HRI - Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz: Eigenverwaltung und Insolvenzplan [2nd newly revised edition] 9783814557007

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Kübler (Hrsg.) HRI – Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz

HRI Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz Eigenverwaltung und Insolvenzplan 2. Auflage 2015

herausgegeben von Dr. Bruno M. Kübler

bearbeitet von Dr. Hubert Ampferl, Dr. Helmut Balthasar, Dr. Florian Becker, Axel W. Bierbach, Dr. Frank Burmeister, Prof. Dr. Martin Dreschers, Prof. Dr. Lucas F. Flöther, Dr. Michael C. Frege, Arndt Geiwitz, Dr. Matthias Hofmann, Dr. habil. Gerrit Hölzle, Burkhard Jung, Stefan Käfferlein, Dr. Günter Kahlert, Béla Knof, Dr. Steffen Koch, Dr. Stephan Kolmann, Dr. Bruno M. Kübler, Prof. Dr. Stephan Madaus, Dr. Peter C. Minuth, Prof. Dr. Rolf-Dieter Mönning, Prof. Dr. Anette U. Neußner, Dr. Matthias Nicht, Prof. Dr. Christian Pleister, Dr. Dietmar Rendels, Carsten Schmidt, Dr. Jens M. Schmidt, Dr. Karsten Schmidt-Hern, Steffen Schöne, Dr. Thilo Schultze, Detlef Specovius, Dr. Jasper Stahlschmidt, Dr. Ingo Theusinger, Dr. Sven-Holger Undritz, Dr. Lars Westpfahl, Karsten Zabel

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Inhaltsübersicht Seite Vorwort zur 2. Auflage .......................................................................................................... V Vorwort zur 1. Auflage ....................................................................................................... VII Inhaltsverzeichnis ............................................................................................................... XIII Autorenverzeichnis .......................................................................................................... XXV Literaturverzeichnis........................................................................................................ XXXI Abkürzungsverzeichnis.............................................................................................. XXXVII

Einführung §1

Der Sanierungsgedanke im deutschen Insolvenzrecht – Eigenverwaltung und Insolvenzplan als Instrumente der Restrukturierung (Kübler).................................. 1

1. Teil Allgemeines §2

Chancen und Risiken von Eigenverwaltung und Insolvenzplan (Undritz)............. 15

§3

Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz (Undritz/Knof) ................................... 28

§4

Sanierungsfähigkeit (Zabel)...................................................................................... 100

§5

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren (Frege/Nicht)................................................................................................................... 140

2. Teil Eigenverwaltung A. Eröffnungsverfahren §6

Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte (Neußner) .............. 189

§7

Vorläufige Eigenverwaltung (M. Hofmann) ............................................................ 230

§8

Schutzschirmverfahren (Koch/Jung)........................................................................ 285

§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss (Ampferl) ............................................................. 327

B. Eröffnetes Verfahren § 10 Anordnungsvoraussetzungen (Neußner) und nachträgliche Anordnung (Flöther) ..................................................................................................................... 378 § 11 Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners (Bierbach) ...................................... 403 § 12 Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters (Minuth) ....................................... 448

IX

Inhaltsübersicht § 13 Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung (Specovius) .............................................................................. 488 § 14 Mitwirkung des Gläubigerausschusses (Ampferl)................................................... 519 § 15 Forderungsanmeldung, Forderungsprüfung und Verteilung (M. Hofmann) ........ 532 § 16 Vorbereitung und Ablauf der Gläubigerversammlung (M. Hofmann) ................. 544 § 17 Aufhebung der Eigenverwaltung (Flöther) .............................................................. 556 § 18 Haftung, Liquiditätsplanung, Masseunzulänglichkeit (Flöther)............................. 565

C. Konzern § 19 Eigenverwaltung im Konzern (Kübler).................................................................... 582 § 20 Eigenverwaltung im internationalen Konzern (Kübler).......................................... 606

D. Eigenverwaltung und EuInsVO § 21 Grenzüberschreitende Eigenverwaltung (Dreschers) .............................................. 622 § 22 frei

3. Teil Insolvenzplan A. Planvorbereitung und Planinitiative § 23 Planvorbereitung (Rendels) ...................................................................................... 653 § 24 Planinitiativrecht (Rendels) ...................................................................................... 675

B. Inhalt des Insolvenzplans § 25 Darstellender Teil des Insolvenzplans (Geiwitz/Käfferlein).................................. 685 § 26 Gestaltender Teil des Insolvenzplans (Balthasar) ................................................... 706 § 27 Plananlagen (Zabel)................................................................................................... 770

C. Einzelaspekte des darstellenden und gestaltenden Teils § 28 Gruppenbildung (Bierbach)...................................................................................... 820 § 29 Fakultative Gläubigergruppen (Schöne)................................................................... 845 § 30 Absonderungsberechtigte Gläubiger, Eingriffe (Hölzle)........................................ 852 § 31 Anteilsinhaber, Debt-Equity-Swap (Hölzle) ........................................................... 865 § 32 Kreditrahmen (Frege/Nicht)..................................................................................... 900 § 33 Umwandlungen im Planverfahren (Madaus)........................................................... 911 § 34 frei X

Inhaltsübersicht

D. Verfahrensablauf § 35 Vorprüfung durch das Insolvenzgericht, Niederlegung (C. Schmidt/Stahlschmidt) ....................................................................................... 940 § 36 Gläubigerausschuss (Ampferl) ................................................................................. 953 § 37 Ladung und Terminvorbereitung (C. Schmidt/Stahlschmidt) ............................... 969 § 38 Prüfungs-, Erörterungs- und Abstimmungstermin (C. Schmidt/Stahlschmidt)... 975 § 39 Planänderungen (Pleister/Theusinger)..................................................................... 982 § 40 Stimmrechte im Planverfahren (Kolmann).............................................................. 994 § 41 Obstruktionsverbot (F. Becker)............................................................................. 1018 § 42 Planbestätigung (Westpfahl) .................................................................................. 1043 § 43 Minderheitenschutz, Rechtsmittel (Burmeister/Schmidt-Hern).......................... 1064 § 44 Aufhebung des Insolvenzverfahrens (J. Schmidt) ................................................ 1118 § 45 Vollstreckungsschutz und besondere Verjährungsfrist (J. Schmidt).................. 1137 § 46 Wirkungen des bestätigten Plans (Th. Schultze)................................................... 1158 § 47 Planüberwachung und Planerfüllung (Mönning) .................................................. 1195 §§ 48, 49 frei

E. Konzern § 50 Insolvenzplan im nationalen Konzern (Pleister/Theusinger) ............................... 1237 § 51 Insolvenzplan im internationalen Konzern (Pleister/Theusinger) ....................... 1277

F. Formulare § 52 Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen (Rendels/Zabel) ....................................................................................................... 1306 §§ 53, 54 frei

4. Teil Arbeitsrecht § 55 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen (Schöne).............................................. 1395 § 56 frei

XI

Inhaltsübersicht

5. Teil Steuerrecht § 57 Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren (Kahlert) .......................................................................... 1437

6. Teil Restrukturierung von Banken § 58 Sanierungs- und Reorganisationsverfahren nach dem Restrukturierungsgesetz und präventive Sanierungs- und Abwicklungsplanung der Banken (Gößmann/Frege/Nicht) ......................................................................................... 1508 Stichwortverzeichnis.......................................................................................................... 1587

XII

§4 Sanierungsfähigkeit I. II. 1. 2.

Vorbemerkungen........................................ 1 Unternehmen in der Krise ........................ 3 Begriff der Krise........................................... 3 Formen der Krise ......................................... 9 2.1 Vorbemerkungen............................. 9 2.2 Strategiekrise ................................. 18 2.2.1 Begriff ............................................ 18 2.2.2 Symptome ...................................... 21 2.3 Erfolgskrise.................................... 24 2.3.1 Begriff ............................................ 24 2.3.2 Symptome ...................................... 27 2.4 Liquiditätskrise.............................. 30 2.4.1 Begriff ............................................ 30 2.4.2 Symptome ...................................... 33 3. Ursachen von Krisen ................................. 36 3.1 Exogene Krisenursachen............... 37 3.2 Endogene Krisenursachen ............ 39 III. Sanierungsfähigkeit.................................. 41 1. Begriff der Sanierungsfähigkeit ................. 41 2. Zwei-Stufen-Konzept des IDW................ 45 2.1 Konzeption .................................... 45 2.2 Stufe 1: Beurteilung der Unternehmensfortführung........... 47 2.2.1 Fortführung der Unternehmenstätigkeit ........................... 49 2.2.2 Entgegenstehende tatsächliche Gegebenheiten............................... 53 2.2.3 Entgegenstehende rechtliche Gegebenheiten............................... 54 2.3 Stufe 2: Beurteilung der Wettbewerbs- und Renditefähigkeit..... 55 3. Überwiegende Wahrscheinlichkeit ........... 57 IV. Sanierungskonzept (IDW S 6) ................ 59 1. Grundlagen................................................. 59 1.1 Begriff des Sanierungskonzepts ... 63 1.2 Bestandteile eines Sanierungskonzepts nach IDW S 6 ................ 66 2. Darstellung und Analyse des Unternehmens .......................................... 69 2.1 Vorbemerkungen........................... 69 2.2 Informationen über das Unternehmen ................................ 72 2.2.1 Unternehmensentwicklung .......... 74 2.2.2 Rechtliche Verhältnisse................. 75 2.2.3 Organisatorische Verhältnisse...... 77 2.2.4 Finanzwirtschaftliche Verhältnisse ................................... 78 2.2.5 Leistungswirtschaftliche Verhältnisse ................................... 80 2.3 Analyse der Unternehmenslage.... 82

100

2.3.1 2.3.2 2.3.3 2.4

3.

4.

5.

6.

Zabel

Analyse des Umfelds..................... 83 Analyse der Branche...................... 85 Analyse des Unternehmens .......... 87 Feststellung des Krisenstadiums ......................................... 91 2.4.1 Stakeholderkrise ............................ 94 2.4.2 Strategiekrise ................................. 96 2.4.3 Produkt- und Absatzkrise ............ 98 2.4.4 Erfolgskrise.................................. 100 2.4.5 Liquiditätskrise............................ 103 2.4.6 Insolvenzreife .............................. 104 2.5 Aussagen zur Unternehmensfortführung .................................. 106 2.5.1 Aussagen zur Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) .................. 107 2.5.2 Aussagen zur Überschuldung (§ 19 InsO) .................................. 112 2.5.3 Aussagen zur Fortführungsprognose (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB)..............116 Leitbild des sanierten Unternehmens..... 119 3.1 Begriff des Leitbilds .................... 119 3.2 Beschreibung ............................... 122 3.2.1 Unternehmensstruktur nach innen.................................... 123 3.2.2 Unternehmensstruktur nach außen ................................... 125 Stadiengerechte Bewältigung der Unternehmenskrise ................................. 126 4.1 Überwindung der Insolvenz....... 128 4.2 Vermeidung der Insolvenz.......... 130 4.3 Überwindung der Liquiditätskrise.............................................. 134 4.4 Überwindung der Erfolgskrise ... 138 4.5 Überwindung der Produktund Absatzkrise........................... 141 4.6 Überwindung der Strategiekrise.............................................. 144 4.7 Überwindung der Stakeholderkrise ................................... 146 Integrierte Sanierungsplanung ............... 149 5.1 Vorbemerkungen......................... 149 5.2 Darstellung der Problemund Verlustbereiche (Basisplanung) ............................. 154 5.3 Darstellung der Sanierungsmaßnahmen ................................. 157 Berichterstattung ..................................... 159 6.1 Anforderungen ............................ 159 6.2 Musterbescheinigungen nach IDW S 6 ....................................... 161

§4

Sanierungsfähigkeit

Literatur: Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., 1998; Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen: Ursachen – Sanierungskonzepte – Krisenvorsorge – Steuern, 2006; Brunow, Integrierte Planungsrechnung – Bestandteil des betrieblichen Rechnungswesens (Teil I), DStR 2004, 102; Feldbauer-Durstmüller/Binder, Krisenmanagement, 2007; Gleißner, Die Sanierungserfolgswahrscheinlichkeit im IDW S 6 aus betriebswirtschaftlich-entscheidungsorientierter Perspektive, KSI 2013, 172; Groß, Wesentliche Gesichtspunkte der Erarbeitung von IDW ES 6, WPg 2009, 231; Groß, Grundsatzfragen der Unternehmenssanierung, DStR 1991, 1572; Groß/Amen, Rechtspflicht zur Unternehmensplanung, WPg 2003, 1161; Groß, Die Stakeholderkrise: Begriff, Erscheinungsformen, Entstehung, Folgen und Überwindung, KSI 2013, 214; Groß, Der Begriff der Sanierungsfähigkeit nach dem neu gefassten IDW S 6, KSI 2012, 241; Herke, Liquiditätsverbesserung durch Reverse Factoring, NWB-BB 2013, 309; Hutzschenreuter/Griess-Nega, Krisenmanagement: Grundlagen – Strategien – Instrumente, 2006; IDW (Hrsg.), WP Handbuch 2012, Bd. I, 14. Aufl., 2012; IDW (Hrsg.) WP-Handbuch 2014, Bd. II, 14. Aufl., 2014; IDW, IDW Standard: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6) vom 20.8.2012, WPg Supplement 4/2012, 130; IDW, IDW Standard: Bescheinigung nach § 270b InsO (IDW ES 9), WPg Supplement 2/2012, 68; IDW, IDW Standard: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW ES 11), FN-IDW 8/2014, 470; IDW, IDW Positionspapier: Zusammenwirken von handelsrechtlicher Fortführungsannahme und insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose, FN-IDW 2012, 463; IDW, IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung: Auswirkungen einer Abkehr von der Going-Concern-Prämisse auf den handelsrechtlichen Jahresabschluss (IDW RS HFA 17) vom 10.6.2011, WPg Supplement 3/2011, 37; IDW, IDW Rechnungslegungshinweis: Externe (handelsrechtliche) Rechnungslegung im Insolvenzverfahren (IDW RH HFA 1.012) vom 26.02.2014, WPg Supplement 2/2014, 22; IDW, IDW Prüfungsstandard: Die Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Rahmen der Abschlussprüfung (IDW PS 270) vom 9.9.2010, WPg Supplement 4/2010, 1; IDW, IDW Prüfungsstandard: Beurteilung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen (IDW PS 800) vom 6.3.2009, WPg Supplement 2/2009, 42; Keller, Unternehmenssanierung, 1999; Krystek/Moldenhauer, Handbuch Krisen- und Restrukturierungsmanagement, 9. Aufl., 2014; Leib/ Rendels/Zabel, Probleme der Zahlungsfähigkeitsprüfung ex ante, INDat-Report 3/2013, 46; Mujkanovic, Grundsatz der Unternehmensfortführung im Rahmen der Abschlussprüfung, WP Praxis 2012, 61; Prütting, Der rechtliche Hintergrund des IDW S 6 zur Erstellung von Sanierungskonzepten, KSI 2013, 101; Püschel, Anwendung des IDW S 6 auf Sanierungskonzepte für kleine und mittelgroße Unternehmen, KSI 2013, 53; Rendels/Zabel, Schutzschirm: Inhalt von Sanierungskonzept und Bescheinigung?, INDat-Report 2/2012, 54; Rendels/Zabel, Bringt IDW ES 11 Klarheit zur Insolvenzreife?, INDat-Report 6/2014, 10; Thiergard, Die Wirtschaftsprüfung, WPg 2013, 889; Tobias/Schampel, Sanierungskonzepte nach IDW S 6, KSI 2011, 245.

I.

Vorbemerkungen

Allgemein soll mit der Gründung eines Unternehmens eine erfolgsversprechende Ge- 1 schäftsidee erwerbswirtschaftlich umgesetzt werden. Der Gründung liegt in der Regel ein durch die Gesellschafter erstelltes Unternehmenskonzept1) zugrunde, in dem insbesondere die Erfolgspotenziale und Ziele des Unternehmens sowie die Umsetzung dokumentiert werden. Dabei gehen alle Beteiligten regelmäßig davon aus, dass das Unternehmen auf unbestimmte Zeit besteht.2) Durch Veränderungen der Rahmenbedingungen innerhalb und außerhalb des Unternehmens kann es im Lebenszyklus eines Unternehmens zu existenzgefährdenden Entwicklungen kommen, die den Bestand bedrohen und im schlimmsten Fall zu einer Insolvenz führen.3) Ausgangspunkt einer derartigen Entwicklung ist dabei stets eine Unternehmenskrise, die wiederum auf verschiedene Krisenursachen zurückzuführen ist. ___________ 1)

2) 3)

Es ist darauf hinzuweisen, dass das Unternehmenskonzept häufig nicht in schriftlicher Form durch die Gesellschafter dokumentiert wird. Sofern gründungsspezifische Finanzierungen von einer Bank oder der öffentlichen Hand in Anspruch genommen werden, ergeben sich regelmäßig erhöhte Anforderungen an die schriftliche Dokumentation des Unternehmenskonzepts. Baetge/Schmidt/Hater, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 2. Kap., Rz. 1. Die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland ist auf den niedrigsten Stand seit Einführung der Insolvenzordnung (InsO). Im Jahr 2013 lag die Anzahl der Unternehmensinsolvenzen bei 26.300 und blieb damit um 8,4 % unter dem Vorjahreswert von 28.720, vgl. Pressemitteilung der Verband der Vereine Creditreform e. V. v. 28.11.2013. Im ersten Halbjahr 2014 ist die Anzahl der Unternehmensinsolvenzen im Vergleich zum Vorjahreszeitraum um 9,1 % auf 12.100 gestiegen, vgl. Pressemitteilung des Verbands der Vereine Creditreform e. V. v. 26.6.2014.

Zabel

101

§4

1. Teil Allgemeines

2 Um eine Unternehmenskrise erfolgreich zu überwinden, ist eine Sanierung4) des Unternehmens erforderlich. Auf der Grundlage der Erkenntnisse über die Ursachen und Form der Unternehmenskrise ist mit Hilfe eines Sanierungskonzepts zu beurteilen, ob das Unternehmen sanierungsfähig ist. In den nachfolgenden Ausführungen werden die Grundlagen einer Unternehmenskrise dargestellt und insbesondere typische Ursachen und Formen erläutert. Danach werden die rechtlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen der Sanierungsfähigkeit von Unternehmen beschrieben und schließlich die Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten behandelt. II.

Unternehmen in der Krise

1.

Begriff der Krise

3 Das Wort „Krise“5) hat seinen Ursprung in dem altgriechischen Wort „Krisis“6) und bezeichnet allgemein eine kritische Entwicklungsphase, in der ein Handlungsbedarf besteht.7) Der Begriff der Unternehmenskrise kann dabei insbesondere unter folgenden Gesichtspunkten definiert werden: 4 In der Betriebswirtschaftslehre versteht man unter einer Unternehmenskrise die Situation eines Unternehmens als Ergebnis eines ungewollten Prozesses, in dessen Verlauf sich die Erfolgspotenziale, das Reinvermögen und/oder die Liquidität so ungünstig entwickeln, dass der Fortbestand des Unternehmens durch drohende Handlungsunfähigkeit gefährdet ist (Existenzgefährdung).8) 5 Im Insolvenzrecht versteht man unter einer Unternehmenskrise die Situation eines Unternehmens, in der ein Insolvenzgrund gegeben ist, d. h. Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO),9) drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO)10) und/oder Überschuldung (§ 19 InsO)11) vorliegen. 6 Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 32a GmbHG a. F.12) versteht man unter einer Unternehmenskrise im Zusammenhang mit der Vergabe von Darlehen die Kreditunwürdigkeit eines Unternehmens als Vorstadium der Insolvenz.13) Kreditunwürdigkeit ___________ 4) Die Begriffe „Sanierung“ und „Restrukturierung“ werden häufig synonym verwendet. 5) Im allgemeinen Sprachgebrauch wird der Begriff „Krise“ oftmals im Zusammenhang mit anderen Schlagworten wie „Schieflage“, „Misswirtschaft“, „Sanierung“ oder „Restrukturierung“ verwendet. 6) Übersetzung: Meinung, Beurteilung Entscheidung oder Zuspitzung. 7) Maus, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 1.1. Der Begriff wurde ursprünglich in der Medizin im Zusammenhang mit einem Krankheitsverlauf beschrieben, vgl. Baetge/Schmidt/Hater, in: Thierhoff/ Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 2. Kap., Rz. 12. 8) Groß, DStR 1991, 1572. 9) Nach § 17 Abs. 2 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Von der Zahlungsunfähigkeit ist die Zahlungsstockung abzugrenzen, die mit einer Grundsatzentscheidung des BGH (BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, ZIP 2005, 1426, dazu EWiR 2005, 767 (Bruns)) konkretisiert wurde. 10) Nach § 18 Abs. 2 InsO droht ein Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. 11) Nach § 19 Abs. 2 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Der insolvenzrechtliche Überschuldungsbegriff wurde durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) v. 17.10.2008 befristet v. 18.10.2008 bis zum 31.12.2010 neu gefasst. Diese Befristung ist durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (FMStÄndG) v. 24.9.2009 bis zum 31.12.2013 verlängert worden. Mit dem Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess v. 5.12.2012 wurde die Befristung aufgehoben. 12) Die Regelung des § 32a Abs. 1 Satz 1 GmbHG a. F. über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen wurde mit dem MoMiG v. 23.10.2008 außer Kraft gesetzt. 13) Vgl. u. a. BGH v. 20.6.2005 – II ZR 18/03, ZIP 2005, 1365.

102

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

liegt insbesondere vor, wenn ein konkreter Finanzierungsbedarf eines Unternehmens nicht von einem Dritten durch Fremdkapital zu marktüblichen Bedingungen gedeckt werden kann und das Unternehmen ohne Kapitalzufuhr liquidiert werden müsste.14) Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf15) ist eine GmbH jedoch erst dann kreditunwürdig, wenn die Gesellschaft bereits alle möglichen Sicherheiten eingesetzt hat und eine Darlehensgewährung von persönlichen Bürgschaften der Gesellschafter abhängig gemacht wird. Im Strafrecht versteht man unter einer Unternehmenskrise grundsätzlich die Krise im in- 7 solvenzrechtlichen Sinne. Insbesondere die Straftatbestände der Bankrottdelikte (§§ 283 ff. StGB) knüpfen an die Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit und drohende Zahlungsunfähigkeit an. Eine Unternehmenskrise kann durch leistungs- und finanzwirtschaftliche Sanierungs- 8 maßnahmen überwunden werden, sofern die Sanierungsfähigkeit (vgl. Rz. 41 ff.) des Unternehmens gegeben ist. 2.

Formen der Krise

2.1

Vorbemerkungen

Strategiekrise

Überschuldung

Erfolgskrise

Liquiditätskrise

Insolvenz

Handlungsspielraum

In der Literatur16) werden grundsätzlich die in der nachfolgenden Abbildung17) dargestellten 9 drei Formen18) der Unternehmenskrise unterschieden, die sich hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs, der Wahrnehmung und des Handlungsspielraums voneinander unterscheiden:

(drohende) Zahlungsunfähigkeit

Zeit

Der zeitliche Ablauf der dargestellten Krisenformen ist häufig durch die Entstehungsfolge 10 gekennzeichnet.19) Ausgangspunkt einer Unternehmenskrise ist regelmäßig eine Strategiekrise, aus der eine Erfolgskrise und aus dieser wiederum eine Liquiditätskrise entsteht. ___________ 14) Ebenso Maus, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 1.7. 15) OLG Düsseldorf v. 31.8.2000 – I-12 U 27/00, GmbH-Steuerpraxis 2001, 548. 16) Es handelt sich um das sog. Vier-Phasen-Modell nach Müller, vgl. u. a. Krystek, in: Hutzschenreuter/ Griess-Nega, Krisenmanagement, S. 47; Kraus/Buschmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 5 Rz. 8; Zöller, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 6. 17) In Anlehnung an Zöller, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 6 m. w. N. 18) In Teilen der Literatur wird die Stakeholderkrise als weitere Krisenform genannt, vgl. Crone, in: Crone/ Werner, Handbuch modernes Sanierungsmanagement, S. 3; WP-Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 32 ff. Das IDW differenziert weitergehend zwischen der Stakeholderkrise, Strategiekrise, Produkt- und Absatzkrise, Erfolgskrise und Liquiditätskrise, vgl. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 62 ff. 19) WP-Handbuch 2008, Bd. II, Kap. F, Rz. 30.

Zabel

103

§4

1. Teil Allgemeines

Da es sich bei dem Krisenverlauf um einen dynamischen Prozess handelt,20) können sich die einzelnen Krisenformen zeitlich überlagern.21) 11 Beispiel: Die Müller GmbH produziert und vertreibt seit der Firmengründung Standardprodukte. Der Absatzmarkt ist seit Jahren rückläufig und durch einen starken Preisverfall gekennzeichnet. Der Geschäftsführer geht davon aus, dass es sich hierbei lediglich um eine kurzfristige Entwicklung handelt und hält an der strategischen Ausrichtung des Unternehmens fest (Strategiekrise). Das rückläufige Nachfrageverhalten der Kunden verbunden mit einem Preisverfall führt zu einem Rückgang der Umsatzerlöse und zu Jahresfehlbeträgen (Erfolgskrise). Die rückläufigen Umsatzerlöse wiederum führen zu einem Bestandsaufbau und damit zu einem erhöhten Liquiditätsbedarf, der nicht finanziert werden kann (Liquiditätskrise). 12 Der Handlungsspielraum für die Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen ist durch die zeitliche Reihenfolge der Krisenformen bestimmt. Während der Handlungsspielraum bei der Strategiekrise aufgrund der noch verfügbaren Zeit regelmäßig ausreichend ist, bleiben bei einer fortgeschrittenen Liquiditätskrise häufig nur wenige Tage, um die Zahlungsfähigkeit sicherzustellen. Vor diesem Hintergrund nimmt der Handlungsspielraum mit fortschreitendem Krisenverlauf ab. 13 Beispiel: Bei der Müller GmbH ist die Liquiditätskrise mit Sofortmaßnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu überwinden. Im Anschluss daran sind durch leistungswirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen entweder die Umsatzerlöse zu steigern oder die Überkapazitäten abzubauen. Daneben sind Maßnahmen erforderlich, um die strategische Neuausrichtung des Unternehmens sicherzustellen. 14 Die Wahrnehmung der einzelnen Krisenform läuft häufig der zeitlichen Abfolge der jeweiligen Krisenform entgegen. Während die Liquiditätskrise regelmäßig offenkundig ist, wird die Erfolgskrise erst durch rückläufige Monats- bzw. Jahresergebnisse erkennbar. Eine Strategiekrise ist dagegen regelmäßig erst erkennbar, wenn eine umfassende Ursachenanalyse betrieben wird.22) Dabei werden zudem die einzelnen Krisenformen ggf. unterschiedlich wahrgenommen.23) 15 Beispiel: Bei der Müller GmbH ist die Liquiditätskrise dadurch offenkundig, dass Eingangsrechnungen nicht unter Abzug von Skonto bzw. nicht innerhalb der vereinbarten Zahlungsziele bezahlt werden (Zahlungsstockung). Die Ergebniskrise ist erst anhand der rückläufigen Monatsund Jahresergebnisse erkennbar. Inwieweit der Liquiditäts- und Ergebniskrise eine Strategiekrise zugrunde liegt, kann anhand der vorhandenen Informationen nicht unmittelbar beurteilt werden. 16 In der Literatur werden im Zusammenhang mit der Wahrnehmung vier Phasen von Unternehmenskrisen unterschieden:24) 

Die potenzielle Unternehmenskrise ist eine lediglich mögliche und noch nicht wahrnehmbare Unternehmenskrise, in der noch keine Krisensymptome vorliegen („QuasiNormalzustand“). In dieser Phase kommt der Unternehmensvorsorge eine besondere Bedeutung zu,25) wobei die Identifikation möglicher potenzieller Risiken eine wichtige Herausforderung darstellt.26)

___________ Baetge/Schmidt/Hater, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 2. Kap., Rz. 3. Portisch, Sanierung und Insolvenz aus Bankensicht, S. 7. WP-Handbuch 2008, Bd. II, Kap. F, Rz. 31. Es kann durchaus vorkommen, dass die Geschäftsführung die wirtschaftliche Lage als positiv einschätzt, während eine Gläubigerbank den Fortbestand des Unternehmens als gefährdet bewertet, vgl. Baetge/Schmidt/Hater, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 2. Kap., Rz. 24. 24) Krystek/Moldenhauer, Handbuch Krisen- und Restrukturierungsmanagement, S. 36. 25) Krystek/Moldenhauer, Handbuch Krisen- und Restrukturierungsmanagement, S. 36. 26) Krystek, in: Hutzschenreuter/Griess-Nega, Krisenmanagement, S. 49.

20) 21) 22) 23)

104

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit 

Die latente Unternehmenskrise ist aufgrund fehlender offensichtlicher Merkmale und Auswirkungen (Symptome) nur sehr eingeschränkt wahrnehmbar. Diese Phase der Unternehmenskrise ist nur auf Basis geeigneter empirisch-statistischer Methoden der Krisenfrüherkennung wahrnehmbar.27)



Die beherrschbare Unternehmenskrise beginnt mit der Wahrnehmung der ersten Krisenanzeichen. In dieser Phase erhöhen sich die Auswirkungen der Krise stetig, so dass ein akuter Handlungsbedarf besteht. Eine Bewältigung der Unternehmenskrise ist in diesem Zeitpunkt anhand der zur Verfügung stehenden Handlungsoptionen noch gegeben.28)



Die nicht beherrschbare Unternehmenskrise ist dadurch gekennzeichnet, dass eine Bewältigung der Krise durch das Unternehmen wegen des fortlaufenden Wegfalls von Handlungsoptionen und der zunehmenden Auswirkungen der Unternehmenskrise nicht mehr möglich ist.29)

Praxishinweis: Bei Unternehmenskrisen werden häufig nur die offenkundigen Symptome 17 (z. B. Zahlungsstockungen) durch geeignete Sanierungsmaßnahmen behoben (z. B. Herstellung der Zahlungsfähigkeit durch eine Darlehensgewährung). Erforderlich ist aber vielmehr die Erarbeitung eines umfassenden und abgestimmten Sanierungskonzepts (siehe Rz. 59 ff.), in dem die Krisenursachen und Krisenformen analysiert werden und das strategische Unternehmenskonzept überprüft und angepasst wird.30) Eine langfristige Wiedererlangung der Wettbewerbsfähigkeit kann dabei in der Regel nur durch eine strategische Neuausrichtung erfolgen.31) 2.2

Strategiekrise

2.2.1 Begriff Unter einer Strategiekrise versteht man die Entwicklung eines Unternehmens, in der die 18 langfristigen Erfolgspotenziale und die Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt sind und keine neuen Erfolgspotenziale entwickelt werden.32) Die Erfolgspotenziale eines Unternehmens bilden dabei die Grundlage für einen langfristigen Vermögenszuwachs.33) Es handelt sich insbesondere um produkt- und marktspezifische Faktoren, wie z. B. die Produkte, die Marken, die Produktionsmethoden.34) Eine Strategiekrise wird oftmals dadurch ausgelöst, dass die Erfolgspotenziale des Unter- 19 nehmens durch äußere Einflüsse gefährdet sind und die Geschäftsführung auf diese Veränderungen nicht oder nicht rechtzeitig reagiert. Ebenso kann eine Strategiekrise entstehen, wenn die Erfolgspotenziale des Unternehmens langfristig nicht weiterentwickelt werden. Beispiele: 

Missachtung des technischen Fortschritts,



Missachtung neuer Vertriebswege (z. B. Internet),



keine Neuentwicklung von Produkten,

 Überalterung des Produktportfolios. ___________ 27) 28) 29) 30) 31) 32) 33) 34)

Baetge/Schmidt/Hater, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 2. Kap., Rz. 27. Krystek, in: Hutzschenreuter/Griess-Nega, Krisenmanagement, S. 49. Krystek, in: Hutzschenreuter/Griess-Nega, Krisenmanagement, S. 50. WP-Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 35. Kraus/Buschmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 5 Rz. 9. WP-Handbuch 2008, Bd. II, Kap. F, Rz. 27 m. w. N. Zöller, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 7. Portisch, Sanierung und Insolvenz aus Bankensicht, S. 6.

Zabel

105

§4

1. Teil Allgemeines

20 In der Praxis werden Strategiekrisen häufig nicht oder nur unzureichend wahrgenommen, da operative und finanzwirtschaftliche Symptome35) nicht oder nicht rechtzeitig erkannt werden.36) Aufgrund des bestehenden strategischen Handlungsspielraums und der verbleibenden Zeit bestehen in diesem Stadium des Krisenprozesses gute Chancen der Bewältigung der Unternehmenskrise.37) 2.2.2 Symptome 21 In einem frühen Stadium der Strategiekrise ergeben sich meistens noch keine unmittelbaren Auswirkungen auf die operative Geschäftstätigkeit, so dass operative Symptome nur sehr eingeschränkt vorhanden sind. Beispiele: 

Unzureichende Neuentwicklung von Produkten,



Rückläufige Investitionstätigkeit,



Eigenkündigung von Führungskräften,



Verlust von Marktanteilen.

22 Während einer Strategiekrise ergeben sich regelmäßig noch keine finanzwirtschaftlichen Symptome anhand der Rechnungslegung, so dass noch keine Rückschlüsse auf eine Strategiekrise geschlossen werden können und sich die Situation des Unternehmens unbemerkt verschlechtert.38) 23 Praxishinweis: Insbesondere bei mittelständischen Unternehmen sind die Geschäftsführer mit der Führung des operativen Geschäftes beschäftigt. Dabei wird oftmals der Blick auf die strategische Positionierung und Ausrichtung des Unternehmens vernachlässigt. In derartigen Fällen kann es sinnvoll sein, wenn Gesellschafter und Beiräte die Geschäftsführung bei strategischen Fragen unterstützen oder in regelmäßigen Abständen Strategieberater eingesetzt werden. Sofern strategische Fehlentwicklungen frühzeitig erkannt werden, können negative Folgewirkungen vermieden werden.39) 2.3

Erfolgskrise

2.3.1 Begriff 24 Unter einer Erfolgskrise versteht man die Entwicklung eines Unternehmens, in der operative Verluste erwirtschaftet werden, die das Eigenkapital aufbrauchen, so dass die Gefahr der bilanziellen und insolvenzrechtlichen Überschuldung droht.40) 25 Eine Erfolgskrise ist oftmals die Folge einer Strategiekrise, sofern keine geeigneten Sanierungsmaßnahmen eingeleitet wurden. Darüber hinaus können aber auch äußere Einflüsse oder Fehlentscheidungen der Geschäftsführung zu einer Erfolgskrise führen, ohne dass eine Strategiekrise vorhanden ist.41) Beispiele: 

Wegfall eines Großkunden durch Insolvenz,



Großbrand einer Produktionsanlage,

___________ 35) Unter operativen Symptomen versteht man Anzeichen i. R. der betrieblichen Geschäftstätigkeit, während finanzwirtschaftliche Symptome Anzeichen anhand der Rechnungslegung (z. B. Monats- und Jahresabschlüsse) des Unternehmens darstellen. 36) Portisch, Sanierung und Insolvenz aus Bankensicht, S. 6. 37) Baetge/Schmidt/Hater, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 2. Kap., Rz. 42. 38) Zöller, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 7. 39) Portisch, Sanierung und Insolvenz aus Bankensicht, S. 6. 40) WP-Handbuch 2008, Bd. II, Kap. F, Rz. 28 m. w. N. 41) Zöller, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 11.

106

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit 

Verluste durch spekulative Geschäfte,



unvorhersehbare Ereignisse (z. B. Großbrand).

In der Praxis werden Erfolgskrisen anhand von operativen und finanzwirtschaftlichen 26 Symptomen regelmäßig wahrgenommen. Die dem Unternehmen zur Verfügung stehenden Handlungsoptionen zur Bewältigung der Unternehmenskrise nehmen jedoch in dieser Phase bereits deutlich ab.42) 2.3.2 Symptome Die Erfolgskrise hat unmittelbare Auswirkungen auf die operative Geschäftstätigkeit des 27 Unternehmens, so dass operative Symptome erkennbar werden. Beispiele: 

Rückgang des Neukundengeschäfts,



Absatzschwierigkeiten werden durch Preisaktionen kompensiert,



keine Auslastung der Produktionskapazitäten,



Aufbau von Lagerbeständen.

Die Verschlechterung der operativen Geschäftstätigkeit hat unmittelbar Einfluss auf die 28 Rechnungslegung des Unternehmens, so dass auch finanzwirtschaftliche Symptome erkennbar werden. Beispiele: 

Umsatz- und Ergebnisrückgänge,



Wertberichtigung von Forderungen,



außerordentliche Aufwendungen,



Erhöhung des working capital (z. B. Vorräte).

Praxishinweis: In der Praxis werden Erfolgskrisen durch Geschäftsführer häufig als vo- 29 rübergehende negative Entwicklungen aufgrund saisonaler und konjunktureller Entwicklungen begründet. Sofern in diesem Stadium der Krise keine geeigneten Sanierungsmaßnahmen eingeleitet werden, wird der Handlungsspielraum weiter eingeschränkt.43) 2.4

Liquiditätskrise

2.4.1 Begriff Unter einer Liquiditätskrise versteht man die Entwicklung eines Unternehmens, in der 30 Zahlungen nicht mehr oder nicht mehr fristgerecht ausgeführt werden, so dass Zahlungsunfähigkeit droht.44) Die Liquiditätskrise ist häufig eine Folge der Strategie- und Erfolgskrise, sofern keine ge- 31 eigneten Sanierungsmaßnahmen eingeleitet wurden. Darüber hinaus können aber auch äußere Einflüsse oder Fehlentscheidungen der Geschäftsführung zu einer Liquiditätskrise führen, ohne dass zuvor eine Strategie- oder Erfolgskrise vorgelegen hätte.45) Beispiele: 

Kündigung von Darlehensverträgen,



Rückführung der Kontokorrentlinien,



Fehlinvestitionen,



Zahlungsausfall eines Kunden.

___________ 42) 43) 44) 45)

Baetge/Schmidt/Hater, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 2. Kap., Rz. 43. Portisch, Sanierung und Insolvenz aus Bankensicht, S. 7. WP-Handbuch 2008, Bd. II, Kap. F, Rz. 28 m. w. N. Zöller, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 14.

Zabel

107

§4

1. Teil Allgemeines

32 In der Praxis sind Liquiditätskrisen meist anhand operativer und finanzwirtschaftlicher Symptome offensichtlich, so dass spätestens in diesem Krisenstadium entsprechende Anzeichen wahrgenommen werden. Die dem Unternehmen in dieser Phase zur Verfügung stehenden Handlungsoptionen zur Bewältigung der Unternehmenskrise reduzieren sich häufig auf ein Minimum.46) 2.4.2 Symptome 33 Die Liquiditätskrise hat ebenso wie die Erfolgskrise unmittelbare Auswirkungen auf die operative Geschäftstätigkeit des Unternehmens, so dass operative Symptome erkennbar werden. Beispiele: 

Änderung der Zahlungsweisen (z. B. Verzicht auf Skonto),



Nichteinhaltung von Zahlungszielen,



Rückbuchung von Darlehensraten,



steigender Informationsbedarf der Banken.

34 Die Verschlechterung der operativen Geschäftstätigkeit hat unmittelbaren Einfluss auf die Rechnungslegung des Unternehmens, so dass finanzwirtschaftliche Symptome erkennbar werden. Beispiele: 

Erhöhung der Lieferverbindlichkeiten,



Anstieg der Kreditorenlaufzeiten,



Überziehung der Kreditlinien,



hohe Zinsbelastungen.

35 Praxishinweis: In der Liquiditätskrise sind die Geschäftsführer insbesondere gefordert, kurzfristige Liquiditätsplanungen auf Wochenbasis zu erstellen, um die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens zu überwachen.47) 3.

Ursachen von Krisen

36 Jede Unternehmenskrise ist auf bestimmte Ursachen zurückzuführen. Dabei kann eine Unternehmenskrise nur überwunden werden, wenn die Ursachen der Krise bekannt sind. Vor diesem Hintergrund ist Ausgangspunkt einer Sanierung stets eine Analyse der Krisenursachen.48) In diesem Zusammenhang ist grundsätzlich zwischen exogenen (externen) und endogenen (internen) Krisenursachen zu unterscheiden. 3.1

Exogene Krisenursachen

37 Unter exogenen Krisenursachen versteht man Ursachen, die auf Ereignisse außerhalb des Unternehmens zurückzuführen sind, die seitens des Unternehmens nicht beeinflusst werden können.49)

___________ 46) 47) 48) 49)

108

Baetge/Schmidt/Hater, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 2. Kap., Rz. 44. Zöller, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 14. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 22. Kihm, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 47.

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

Eine mögliche Systematisierung50) exogener Krisenursachen kann aus dem Einflussbe- 38 reich der Unternehmensumwelt abgeleitet werden:51) Bereich52)

Teilbereiche

Beispiele

Umfeld (IDW S 6 Rz. 51 ff.)

Gesamtwirtschaftliche Lage

Rückläufige Entwicklung Konjunkturschwankungen Sinkende reale Kaufkraft Naturkatastrophen

Rechtlich-politisches Umfeld

Änderungen in der Konjunkturpolitik Unverhältnismäßige Tarifabschlüsse Änderungen in der Steuerpolitik Änderungen in der Energiepolitik

Gesellschaftliches Umfeld

Demographische Entwicklungen Gesellschaftliche Trends Veränderungen in der Vorratspolitik Veränderungen im Kaufverhalten

Wissenschaftlichtechnisches Umfeld

Neue Produktionstechnologien Entwicklung von Substitutionsprodukten Veränderungen in der Produktlebensdauer Neuentwicklung von Produkten

Wettbewerber

Neue Wettbewerber Verlust von Alleinstellungsmerkmalen Überkapazitäten innerhalb einer Branche Zusammenschluss von Wettbewerbern

Lieferanten

Hohe Abhängigkeit von Lieferanten Steigende Rohstoffpreise Verknappung von Rohstoffen Versorgungsstockungen durch Streiks

Kunden

Hohe Abhängigkeit von Kunden Veränderung im Kaufverhalten Marktsättigung Saisonale Schwankungen

Branche (IDW S 6 Rz. 53 ff.)

Quelle: In Anlehnung an: Kihm, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 47 ff.

3.2

Endogene Krisenursachen

Unter endogenen Krisenursachen versteht man Ursachen, die auf Ereignisse innerhalb 39 des Unternehmens zurückzuführen sind, die also im Einflussbereich des Unternehmens liegen.

___________ 50) In der Literatur werden exogene Krisenursachen unterschiedlich systematisiert. Einige Autoren differenzieren exogene Krisenursachen nach Strategie-, Erfolgs- und Liquiditätskrise (vgl. u. a. Hess, Sanierungshandbuch, Kap. 2, Rz. 41 ff.), während andere Autoren exogene Krisenursachen nach dem Einflussbereich der Unternehmensumwelt differenzieren (vgl. u. a. Kihm, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 47 ff.). Häufig werden auch nur mögliche exogene Krisenursachen ohne Systematisierung aufgezählt (vgl. WP-Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 28). 51) Vgl. insbesondere Kihm, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 47 ff. 52) Systematisierung in Anlehnung an IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 51 ff.

Zabel

109

§4

1. Teil Allgemeines

40 Eine mögliche Systematisierung53) derartiger Risiken kann aus den betrieblichen Unternehmensfunktionen abgeleitet werden:54) Bereich

Teilbereiche

Unternehmer55)

Management

Unternehmensfunktionen

Beispiele Patriarchischer Führungsstil Festhalten an veralteten Konzepten Familiäre Probleme („Familienstämme“) Unzureichende Nachfolgeregelungen

Strategie

Fehlendes Leitbild des Unternehmens Fehlende strategische Ziele Unkontrolliertes Wachstum Fehler in der Standortauswahl

Führung

Fehlende Koordination Mangelnde Delegation Entscheidungsschwäche Fehler in der Organisation

Planung, Steuerung und Kontrolle

Fehlende Unternehmensplanung Unzureichende Vor- und Nachkalkulation Schwächen im Rechnungswesen Fehlende Erfolgsaufschlüsselung

Beschaffung

Abhängigkeit von wenigen Lieferanten Unzureichende Lagerhaltung Unzureichende Beschaffungsprozesse Logistische Probleme

Produktion

Überalterte Produktionsanlagen Unzureichende Qualitätskontrolle Überdimensionierte Produktionsanlagen Unzureichende Produktentwicklungen

Absatz

Fehlerhafte Markteinschätzung Fehlerhafte Preispolitik Unzureichender Kundenservice Abhängigkeit von wenigen Kunden

Personal

Ungünstige Belegschaftsstruktur Überdimensionierte Personalbesetzung Hohe Fluktuation Qualifikations- und Motivationsdefizite

Finanzierung

Unzureichende Eigenkapitalausstattung Mangelnde Kreditwürdigkeit Hohe Kapitalbindungen Unzureichende Debitorenüberwachung

Quelle: In Anlehnung an: Kihm, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 29 ff.

___________ 53) In der Literatur werden endogene Krisenursachen unterschiedlich systematisiert. Einige Autoren differenzieren endogene Krisenursachen nach Strategie-, Erfolgs- und Liquiditätskrise (vgl. u. a. Hess, Sanierungshandbuch, Kap. 2, Rz. 41 ff.), während andere Autoren endogene Krisenursachen insbesondere nach den betrieblichen Funktionen differenzieren (vgl. u. a. Kihm, in: Blöse/Kihm, Unternehmenskrisen, Rz. 29 ff.). Häufig werden auch nur mögliche endogene Krisenursachen ohne Systematisierung aufgezählt (vgl. WP-Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 28) 54) WP-Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 165 m. w. N. 55) Die Darstellung gilt nur, wenn ein Unternehmer gleichzeitig die Geschäftsführungsfunktion ausübt.

110

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit III.

Sanierungsfähigkeit

1.

Begriff der Sanierungsfähigkeit

Allgemein versteht man in der Betriebswirtschaft unter dem Begriff der Sanierungsfähig- 41 keit die langfristige Lebensfähigkeit eines Unternehmens auf der Grundlage einer stabilen wirtschaftlichen Basis.56) Die Sanierungsfähigkeit gibt somit an, ob das Unternehmen nachhaltig in der Lage ist, Erträge zu erwirtschaften und damit auf dem Markt fortbestehen kann (Wettbewerbsfähigkeit).57) Nach der Rechtsprechung des BGH ist Sanierungsfähigkeit gegeben, wenn die Finanz- 42 kraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht.58) In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass für die Sanierung auch die Sa- 43 nierungswürdigkeit gegeben sein muss.59) Hierbei handelt es sich vorwiegend um die subjektive Beurteilung der am Sanierungsprozess Beteiligten, ob aufgrund der persönlichen Interessenlage gerechtfertigt werden kann, das Unternehmen zu sanieren.60) So haben Arbeitnehmer beispielsweise ein Interesse an dem Erhalt der Arbeitsplätze sowie Lieferanten an der Aufrechterhaltung der Kundenbeziehung. Es ist festzustellen, dass der Begriff der Sanierungswürdigkeit in Teilen der Literatur bisweilen nicht mehr behandelt wird.61) Im Rahmen der Erstellung eines Sanierungskonzepts können grundsätzlich nur objektive 44 oder objektivierbare Kriterien zugrunde gelegt werden.62) Somit ist die Einschätzung der subjektiven Beurteilung der an dem Sanierungsprozess Beteiligten grundsätzlich nicht Gegenstand eines Sanierungskonzepts und damit der Beurteilung der Sanierungsfähigkeit.63) Sofern jedoch Beiträge Dritter i. R. des Sanierungskonzepts erforderlich sind, ist zu beurteilen, ob diese Beiträge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit realisiert werden können.64) 2.

Zwei-Stufen-Konzept des IDW

2.1

Konzeption

Das IDW hat den Begriff der Sanierungsfähigkeit in dem IDW Standard: Anforderungen 45 an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6) in einem Zwei-Stufen-Konzept konkretisiert. Danach ist ein erwerbswirtschaftliches Unternehmen nur dann sanierungsfähig, wenn in einer ersten Stufe die Annahme der Unternehmensfortführung i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB vorliegt, d. h. keine rechtlichen oder tatsächlichen Gegebenheiten der Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen. Anschließend ist in einer zweiten Stufe zu prüfen, ob durch geeignete Maßnahmen – in einem ggf. verlängerten Prognosezeitraum – auch nachhaltig die Wettbewerbs- und Renditefähigkeit wiedererlangt werden können (nachhaltige Fortführungstätigkeit).65) ___________ 56) 57) 58) 59)

60) 61) 62) 63) 64) 65)

Feldbauer-Durstmüller/Binder, Krisenmanagement, S. 154. Crone/Henning, in: Crone/Werner, Handbuch modernes Sanierungsmanagement, S. 84. BGH v. 13.7.1992 – II ZR 269/91, ZIP 1992, 1382, 1384, dazu EWiR 1992, 1093 (Hunecke). Im Zusammenhang mit der ertragsteuerlichen Behandlung von Sanierungsgewinnen sind Voraussetzungen für die Annahme eines begünstigten Sanierungsgewinns neben der Sanierungsfähigkeit auch die Sanierungsbedürftigkeit, die Sanierungseignung und die Sanierungsabsicht, vgl. BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A6 – S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 4. Crone/Henning, in: Crone/Werner, Handbuch modernes Sanierungsmanagement, S. 84. Madaus, Der Insolvenzplan, S. 13. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 18. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 2; Groß, WPg 2009, 231, 238. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 56 ff., Rz. 17. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 11.

Zabel

111

§4

1. Teil Allgemeines

46 Die Anforderungen an die Sanierungsfähigkeit haben sich in der Vergangenheit geändert. Das IDW hat in früheren Verlautbarungen die Auffassung vertreten, dass die Feststellung eines positiven Einnahmeüberschusses für die Sanierungsfähigkeit ausreiche.66) Das ZweiStufen-Konzept wurde erstmals mit Verabschiedung des IDW S 6 am 20.8.2009 kodifiziert. 2.2

Stufe 1: Beurteilung der Unternehmensfortführung

47 Nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ist bei der Bewertung der im Jahresabschluss ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. Die Vorschrift unterstellt damit im Zusammenhang mit der Anwendung der Bewertungsvorschriften die Fortführung der Unternehmenstätigkeit als Regelfall (GoingConcern-Prinzip).67) Bei einer Abkehr von dem Going-Concern-Prinzip ergeben sich in der Regel erhebliche bilanzielle Konsequenzen. 48 Die Beurteilung der Unternehmensfortführung stellt eine Prognoseentscheidung der gesetzlichen Vertreter i. R. der Aufstellung des Jahresabschlusses dar.68) Dabei sind die für den Fortbestand des Unternehmens maßgeblichen Gegebenheiten zu berücksichtigen (z. B. Informationen über den Auftragsbestand, Umsatz- und Ergebnisbeurteilung, Verhalten der Gläubiger etc.).69) Hierbei ist ferner zu beachten, dass von dem Grundsatz der Fortführung der Unternehmenstätigkeit nur abzuweichen ist, wenn tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen, d. h. wenn eine hinreichende Konkretisierung besteht.70) 2.2.1 Fortführung der Unternehmenstätigkeit 49 Unter der Fortführung der Unternehmenstätigkeit versteht man, dass das Unternehmen bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung seine Tätigkeit für einen übersehbaren Zeitraum fortsetzen kann.71) Von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit kann grundsätzlich ausgegangen werden, wenn das Unternehmen in der Vergangenheit nachhaltige Gewinne erzielt hat, leicht auf finanzielle Mittel zurückgreifen kann, keine bilanzielle Überschuldung droht und die Fortführung des Unternehmens beabsichtigt ist.72) Sofern diese Voraussetzungen nicht gegeben sind und das Unternehmen nicht über ausreichende stille Reserven verfügt, haben die gesetzlichen Vertreter eingehende Untersuchungen durchzuführen.73) Bei insolventen Unternehmen kann von einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit nur ausgegangen werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass tatsächlich von einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen ist.74) ___________ 66) IDW FAR 1/1991, FN-IDW 1992, 75 ff. 67) Winkeljohann/Büssow, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 252 Rz. 9. 68) Zur Beurteilung der Unternehmensfortführung i. R. der Abschlussprüfung vgl. u. a. Mujkanovic, WP Praxis 2012, 61 ff.; Thiergard, WPg 2013, 889 ff. 69) Winkeljohann/Büssow, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 252 Rz. 15. 70) Winkeljohann/Büssow, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 252 Rz. 14. Nach IDW PS 270, WPg Supplement 4/2010, 1 ff., Rz. 8 muss die Annahme einer negativen Fortführungsprognose durch eine hohe Wahrscheinlichkeit abgesichert werden. 71) Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Rz. 24. 72) IDW PS 270, WPg Supplement 4/2010, 1 ff., Rz. 1 und 9. 73) Winkeljohann/Büssow, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 252 Rz. 10. 74) IDW RS HFA 17, WPg Supplement 3/2011, 37 ff., Rz. 3; IDW RH HFA 1.012, WPg Supplement 2/2014, 22 ff., Rz. 36.

112

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

Bei der Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit sind die Verhältnisse am 50 Abschlussstichtag maßgebend,75) wobei wertaufhellende Tatsachen zu berücksichtigen sind.76) Hierunter sind Tatsachen zu verstehen, die erst nach dem Bilanzstichtag bekannt werden, deren Verursachung aber bereits vor dem Bilanzstichtag liegt. Als Bezugsperiode für die Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit ist 51 grundsätzlich77) ein Zeitraum von mindestens zwölf Monaten ab dem Abschlussstichtag zugrunde zu legen. Voraussetzung ist hierbei jedoch, dass bis zum Abschluss der Aufstellung des Jahresabschlusses keine fundierten Anhaltspunkte vorliegen, die gegen die Aufrechterhaltung der Fortführungsprognose zu einem nach diesem Zeitraum liegenden Zeitpunkt sprechen.78) Von der handelsrechtlichen Fortführungsprognose nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ist die in- 52 solvenzrechtliche Fortbestehensprognose nach § 19 InsO zu unterscheiden. Diese ist von den gesetzlichen Vertretern spätestens dann zu erstellen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu beurteilen ist, ob die Insolvenzgründe Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegen.79) Der Prognosezeitraum für die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose umfasst grundsätzlich das laufende sowie das folgende Geschäftsjahr.80) Während die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose lediglich die Liquiditätsentwicklung und damit das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens im Prognosezeitraum untersucht (d. h. Zahlungsfähigkeitsprognose81)), ist bei der handelsrechtlichen Fortführungsprognose darüber hinaus zu untersuchen, ob tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten der Unternehmensfortführung im Prognosezeitraum entgegenstehen.82) Eine positive insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose setzt voraus, dass die mittelfristige Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit.83) Die handelsrechtliche Fortführungsprognose und die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose basieren auf derselben integrierten Unternehmensplanung und sind jeweils zweckorientiert abzuleiten.84) 2.2.2 Entgegenstehende tatsächliche Gegebenheiten Als tatsächliche Gegebenheiten kommen vorrangig wirtschaftliche Schwierigkeiten in Be- 53 tracht.85) Dabei müssen die wirtschaftlichen Gegebenheiten so schwerwiegend sein, dass sie voraussichtlich zu einer Einstellung des Geschäftsbetriebs oder zu einer Veräußerung der Vermögensgegenstände außerhalb der normalen Geschäftstätigkeit (Asset-Deal) führen.86) Beispiele:87) 

Unfähigkeit zur Durchführung notwendiger Investitionen zwecks Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit,

___________ 75) Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Rz. 26. 76) Winkeljohann/Büssow, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 252 Rz. 12. 77) In Einzelfällen können längere Prognosezeiträume sachgerecht sein, z. B. bei wesentlichen Verzögerungen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses, vgl. IDW Positionspapier v. 13.8.2012, FN-IDW 2012, 463, Rz. 15 m. w. N. 78) IDW PS 270, WPg Supplement 4/2010, 1 ff., Rz. 8. 79) IDW Positionspapier v. 13.8.2012, FN-IDW 2012, 463, Rz. 1. 80) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 13. 81) IDW Positionspapier v. 13.8.2012, FN-IDW 2012, 463, Rz. 1. 82) WP-Handbuch 2014, Bd. II, Kap. S, Rz. 222. 83) IDW Positionspapier v. 13.8.2012, FN-IDW 2012, 463, Rz. 37. 84) IDW Positionspapier v. 13.8.2012, FN-IDW 2012, 463, Rz. 2. 85) Winkeljohann/Büssow, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 252 Rz. 15. 86) Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Rz. 28. 87) Fülbier/Kuschel/Selchert, in: Küting/Pfitzer/Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 252 Rz. 49.

Zabel

113

§4

1. Teil Allgemeines



Ausschöpfung von Kreditlinien bei Bestehen eines weiteren unabweisbaren Kreditbedarfs,



Ausfall wesentlicher Kreditgeber, Lieferanten oder Kunden,



Wegfall des Zugangs zu wichtigen Rohstoffmärkten,



unzureichende Eigenkapitalausstattung.

2.2.3 Entgegenstehende rechtliche Gegebenheiten 54 Als rechtliche Gegebenheiten kommen alle Sachverhalte in Betracht, die aufgrund gesetzlicher Vorschriften, vertraglicher Vereinbarungen oder behördlicher Auflagen voraussichtlich zu einer Einstellung des Geschäftsbetriebes führen. Beispiele:88) 

Auslaufen von Patent-, Lizenz-, Miet- oder Pachtverträgen sowie Konzessionen,



Einschränkungen in der Produktion aufgrund von Umweltschutzauflagen,



erforderliche Auflösung der Gesellschaft aufgrund von Satzungsvorschriften oder



Eröffnung des Insolvenzverfahrens.89)

2.3

Stufe 2: Beurteilung der Wettbewerbs- und Renditefähigkeit

55 Die nachhaltige Wettbewerbs- und Renditefähigkeit eines Unternehmens wird auch als nachhaltige Fortführungsfähigkeit bezeichnet.90) Unter Wettbewerbsfähigkeit versteht man das Potenzial eines Unternehmens, sich auf einem relevanten Markt eine gegenüber den Wettbewerbern vorteilhaftere Position zu verschaffen. Die Wettbewerbsfähigkeit basiert dabei insbesondere auf dem Mitarbeiterpotenzial, mit dem für die Kunden Vorteile und Werte durch marktfähige Produkte und Leistungen geschaffen werden. Auf der Grundlage der Wettbewerbsfähigkeit ist es Aufgabe der Unternehmensleitung, das Unternehmen weiter zu entwickeln, so dass in einem überschaubaren Zeitraum eine Marktstellung erreicht wird, die zu einer nachhaltigen und branchenübliche Rendite und Eigenkapitalausstattung führt.91) 56 Bei der Beurteilung der Nachhaltigkeit ist mindestens der Prognosezeitraum heranzuziehen. In der Praxis wird bei der Erstellung einer integrierten Unternehmensplanung regelmäßig das laufende und folgende Geschäftsjahr als Prognosezeitraum unterstellt. 3.

Überwiegende Wahrscheinlichkeit

57 Bei der Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit sowie der Wettbewerbsund Renditefähigkeit muss die Nachhaltigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erreicht werden.92) Der Begriff der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ wird vom Gesetzgeber in § 19 Abs. 2 InsO im Zusammenhang mit der Beurteilung der Fortbestehensprognose verwendet. Hierunter versteht man, dass das Unternehmen die Fortführung beabsichtigt und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Prognosezeitraum anhand eines Finanzplans nachgewiesen werden kann.93) ___________ 88) Fülbier/Kuschel/Selchert, in: Küting/Pfitzer/Weber, Handbuch der Rechnungslegung, § 252 Rz. 49. 89) Im eröffneten Insolvenzverfahren kann eine positive Fortführung der Unternehmenstätigkeit gegeben sein, wenn hinreichend begründete Aussichten bestehen, dass das Unternehmen z. B. i. R. eines Insolvenzplanverfahrens saniert werden kann, vgl. IDW RS HFA 17, WPg Supplement 3/2011, 37 ff., Rz. 3 und IDW RH HFA 1.012, WPg Supplement 2/2014, 22 ff., Rz. 36. 90) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 15. 91) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 14. 92) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 14. 93) Mönning, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 19 Rz. 19.

114

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

Die überwiegende Wahrscheinlichkeit ist nicht als mathematisch fundiertes statistisches 58 Konzept zu verstehen.94) Vielmehr müssen mehr Argumente für die nachhaltige Fortführungsfähigkeit sprechen als dagegen. Da diese Einschätzung ein Prognoseurteil darstellt, kann der Ersteller des Sanierungskonzepts keine Gewähr dafür übernehmen, dass die prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt.95) IV.

Sanierungskonzept (IDW S 6)

1.

Grundlagen

Der Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS) des IDW hat am 20.8.2012 den neuen 59 IDW Standard: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6) verabschiedet.96) In dem Standard werden Mindestanforderungen für die Erstellung und Beurteilung von Sanierungskonzepten dargestellt. Der Standard basiert auf den Ausführungen des bisherigen IDW S 6 a. F. vom 1.8.2008. Im Vergleich zur bisherigen Fassung wurden insbesondere Klarstellungen vorgenommen und die aktuelle Rechtsprechung des BGH berücksichtigt.97) In dem Standard wird die Berufsauffassung der Wirtschaftsprüfer im Zusammenhang 60 mit der Erstellung von Sanierungskonzepten dargelegt.98) Die in dem Standard beschriebenen Anforderungen sollen von Wirtschaftsprüfern unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Auftrags bei der Erstellung von Sanierungskonzepten zugrunde gelegt werden, wobei die Grundsätze auch für Sanierungen i. R. eines Insolvenzverfahrens gelten sollen.99) Die Ausführungen im IDW S 6 sind grundsätzlich auf alle Unternehmen anzuwenden, 61 wobei bei kleineren Unternehmen das Ausmaß der Untersuchung und die Berichterstattung ggfs. an die geringere Komplexität des Unternehmens anzupassen sind.100) Da der Standard eine Konkretisierung nicht vorsieht, werden gegenwärtig in der Literatur vereinzelt Leitlinien für die Erstellung von Sanierungskonzepten von KMU101) diskutiert.102)

___________ 94) Groß, KSI 2012, 241, kritisch hierzu Gleißner, KSI 2013, 172 ff. 95) Groß, KSI 2012, 241. 96) Der Standard wurde am 26.10.2012 durch den Hauptfachausschuss (HFA) billigend zur Kenntnis genommen. Die Veröffentlichung in den FN-IDW erfolgte am 8.12.2012. 97) Zu den Änderungen im Einzelnen vgl. Groß, KSI 2011, 241; .zum rechtlichen Hintergrund des IDW S 6 vgl. Prütting, KSI 2013, 101. 98) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 1. 99) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 3. Der Standard hat sich in der Praxis über die Grenzen des Berufsstandes der Wirtschaftsprüfer hinaus als Leitlinie zur Erstellung von Sanierungskonzepten durchgesetzt. 100) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 5. 101) Kleinstunternehmen sowie kleine und mittlere Unternehmen: Nach der Kommissionsempfehlung v. 6.5.2003 (Empfehlung 2003/361/EG), sind Unternehmen mit bis zu 9 Beschäftigten und bis zu 2,0 Mio. € Jahresumsatz oder einer entsprechenden Bilanzsumme Kleinstunternehmen, 49 Arbeitnehmern und einem Jahresumsatz oder einer Bilanzsumme von bis zu 10,0 Mio. € kleine Unternehmen, 249 Beschäftigten und einem Jahresumsatz von bis zu 50,0 Mio. € oder einer Jahresbilanzsumme von höchstens 43,0 Mio. € mittlere Unternehmen. Darüber hinaus wird eine weitgehende Unabhängigkeit der Unternehmen verlangt (d. h. Unternehmen, die zu mehr als 25 % zu einer Unternehmensgruppe gehören, zählen nicht zu den KMU). 102) Püschel, KSI 2013, 53, 55, weist darauf hin, dass die Kosten für ein vollumfängliches Sanierungskonzept im Vergleich zur benötigten Finanzierung gesehen werden müssen und dass Kreditinstitute vor diesem Hintergrund nicht unbedingt auf ein umfassendes Sanierungskonzept nach IDW S 6 bestehen. Der Autor sieht dabei insbesondere Gestaltungsspielräume bei der Beschreibung der zukünftigen Unternehmensstrukturen (Leitbild des sanierten Unternehmens).

Zabel

115

§4

1. Teil Allgemeines

62 Praxishinweis: Sofern bei der Erstellung von Sanierungskonzepten von den Ausführungen im IDW S 6 abgewichen werden soll, sollten der Auftragsumfang und die Auftragsschwerpunkte zwischen allen Beteiligten (z. B. finanzierende Kreditinstitute) abgestimmt werden und in der Berichterstattung Berücksichtigung finden.103) 1.1

Begriff des Sanierungskonzepts

63 Ein Sanierungskonzept enthält grundsätzlich eine Beschreibung des Unternehmens sowie eine Unternehmensanalyse, bei der die Lage und die Ursachen der Krise in Form von Ursachen- und Wirkungszusammenhänge beurteilt werden. Im Hinblick auf das Leitbild eines sanierten Unternehmens werden anschließend die zu ergreifenden Maßnahmen entwickelt, wobei die Realisierbarkeit zu beurteilen ist. Zur Beurteilung der Maßnahmen werden integrierte Planverprobungsrechnungen durchgeführt.104) 64 Im Rahmen des Sanierungskonzepts sind die wesentlichen Annahmen vollständig und explizit offenzulegen, da die prognostizierten Aussagen nur dann den Anspruch auf Rationalität erfüllen, wenn die Sanierungserfolge und -potenziale folgerichtig aus der Gesamtheit der Einzelsachverhalte abgeleitet worden sind.105) 65 Der BGH106) fordert im Zusammenhang mit der Beurteilung der Fortbestehensprognose: „[…] mindestens ein in sich schlüssiges Konzept […], das von den erkannten und erkennbaren tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht und nicht offensichtlich undurchführbar ist […]. Sowohl für die Frage der Erkennbarkeit der Ausgangslage als auch für die Prognose der Durchführbarkeit ist auf die Beurteilung eines unvoreingenommenen […] Fachmann abzustellen […]. Eine solche Prüfung muss die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Rahmen seiner Wirtschaftsbranche analysieren und die Krisenursachen sowie die Vermögens-, Ertragsund Finanzlage erfassen. Dies gilt […] grundsätzlich auch für den Versuch der Sanierung eines kleinen Unternehmens, weil dabei ebenfalls Gläubiger in für sie beträchtlichem Umfange geschädigt werden können; lediglich das Ausmaß der Prüfung kann dem Umfang des Unternehmens […] angepasst werden.“ 1.2

Bestandteile eines Sanierungskonzepts nach IDW S 6

66 Der Grundgedanke eines Sanierungskonzepts geht von der Überlegung aus, dass von der aktuellen Krise (Stakeholder-, Strategie-, Produkt- und Absatzkrise sowie Erfolgs- und Liquiditätskrise) ausgehend die vorgelagerten Krisenstadien im Sanierungskonzept ebenfalls zu berücksichtigen sind. Ein vollständiges Sanierungskonzept liegt somit nur vor, wenn zugleich die Ursachen aller bereits durchlaufenen Krisenstadien aufgearbeitet werden.107) 67 Ausgangspunkt einer erfolgreichen Sanierung ist stets das (gesunde) Unternehmen der Vergangenheit i. V. m. der Analyse der Krisenursachen. Auf Basis der hierbei gewonnenen Erkenntnisse werden anschließend Sanierungsmaßnahmen und ein tragfähiges Leitbild des sanierten Unternehmens entwickelt. Nachfolgend sind die Kernanforderungen an Sanierungskonzepte zusammengefasst dargestellt:  Schritt 1: Darstellung und Analyse des Unternehmens (IDW S 6, Abschnitt 3, Rz. 33 – 89)

___________ 103) 104) 105) 106) 107)

116

Püschel, KSI 2013, 53, 56. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 2. Vgl. WP Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 24. Vgl. BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, dazu EWiR 1998, 225 (Gerhardt). IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 22.

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§4

Sanierungsfähigkeit 

Schritt 2: Ausrichtung am Leitbild des sanierten Unternehmens (IDW S 6, Abschnitt 4, Rz. 90 – 99)



Schritt 3: Stadiengerechte Bewältigung der Unternehmenskrise (IDW S 6, Abschnitt 5, Rz. 100 – 130)



Schritt 4: Integrierte Sanierungsplanung (IDW S 6, Abschnitt 6, Rz. 131 – 148)



Schritt 5: Berichterstattung (IDW S 6, Abschnitt 8, Rz. 151 – 158)

Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Kernbestandteile sollte ein vollständiges 68 Sanierungskonzept wie folgt gegliedert sein:108) 

Beschreibung von Auftragsgegenstand und -umfang,109)



Darstellung der wirtschaftlichen Ausgangslage,



Analyse von Krisenstadium und -ursachen,



Darstellung des Leitbild des sanierten Unternehmens,



Maßnahmen zur Bewältigung der Unternehmenskrise,



Integrierte Unternehmensplanung.

2.

Darstellung und Analyse des Unternehmens

2.1

Vorbemerkungen

Ausgangspunkt eines Sanierungskonzepts ist stets die Darstellung und Analyse des Un- 69 ternehmens in Form einer Bestandsaufnahme der für die Sanierung relevanten Sachverhalte und Informationen.110) Dabei sind zunächst die wesentlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Informationen über das Unternehmen darzustellen. Anschließend sind unter Berücksichtigung der Analyse der Unternehmenslage sowohl das Krisenstadium als auch die Krisenursachen zu beurteilen.111) Auf der Grundlage der Darstellung und Analyse des Unternehmens ist i. R. des Sanierungs- 70 konzepts eine Aussage über die Unternehmensfortführung zu treffen. Dies beinhaltet Aussagen zur Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), zur Überschuldung (§ 19 InsO) und zur Fortführungsprognose (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB). Die grundsätzliche Vorgehensweise bei der Darstellung und Analyse des Unternehmens 71 ist dem nachfolgenden Schaubild zu entnehmen.

___________ 108) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 8. 109) In den nachfolgenden Ausführungen wird auf die Darstellung des Auftragsinhalts und der Verantwortlichkeit des Wirtschaftsprüfers verzichtet. 110) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 33. 111) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 34.

Zabel

117

§4

1. Teil Allgemeines Feststellung des Krisenstadiums

Informationen über das Unternehmen

Analyse der Unternehmenslage

Rechtliche Verhältnisse

Gesamtwirtschaft

Stakeholderkrise

Organisatorische Verhältnisse

Branche

Strategiekrise

Unternehmen

Produkt- und Absatzkrise

Finanzwirtschaftliche Verhältnisse

Erfolgskrise

Leistungswirtschaftliche Verhältnisse

Liquiditätskrise Insolvenzreife Aussagen zur Unternehmensfortführung

Aussagen zur Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)

2.2

Aussagen zur Überschuldung (§ 19 InsO)

Aussagen zur Fortführungsprognose (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB)

Informationen über das Unternehmen

72 In einem Sanierungskonzept sind die für die Sanierung relevanten Basisinformationen des Unternehmens in Abhängigkeit von ihrer Bedeutung vollständig zu erfassen. Diese umfassen neben Angaben zu der bisherigen Unternehmensentwicklung insbesondere Angaben zu den 

rechtlichen Verhältnissen,



organisatorischen Verhältnissen,



finanzwirtschaftlichen Verhältnissen sowie



leistungswirtschaftlichen Verhältnissen.112)

73 Die Daten sind unter Angabe der jeweiligen Bezugsquellen in klarer und übersichtlicher Form darzustellen.113) 2.2.1 Unternehmensentwicklung 74 Die Darstellung der bisherigen Unternehmensentwicklung soll in erster Linie eine Beurteilung des Unternehmens aus historischer Sicht ermöglichen und Informationen für das i. R. des Sanierungskonzepts zu entwickelnde Leitbild des sanierten Unternehmens zur Verfügung stellen. Es handelt sich vorwiegend um Angaben zur Unternehmensgeschichte, finanzwirtschaftlichen Entwicklung, Mitarbeiterentwicklung sowie zu den arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen.114) Auf die Darstellung der bisherigen Unternehmensentwicklung sollte keinesfalls verzichtet werden.115) Gleichwohl sollte sich die Darstellung auf die für die Sanierung relevanten Daten beschränken. ___________ 112) 113) 114) 115)

118

IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 46. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 45. Weitergehend WP Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 316 ff. WP Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 315.

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit 2.2.2 Rechtliche Verhältnisse

Die Darstellung der wesentlichen rechtlichen Verhältnisse dient dazu, die Sanierungs- 75 fähigkeit unter dem Gesichtspunkten der rechtlichen Risiken (z. B. steuerliche Risiken) zu beurteilen. Hierzu zählen insbesondere Angaben zu den nachfolgenden Bereichen:116) 

Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse (z. B. Gesellschaftsvertrag, Beziehungen zu Gesellschaftern und ihnen nahestehenden Personen, Darlehens- und Sicherheitenverträge, Stundungsabreden, Dauerschuldverhältnisse, Beraterverträge, Dauerschuldverhältnisse etc.),



Steuerliche Verhältnisse (z. B. Stand der Besteuerungsverfahren, Ergebnis von Betriebsprüfungen, Beurteilung steuerlicher Organschaften, außensteuerliche Sachverhalte etc.),



Arbeitsrechtliche Verhältnisse (z. B. Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen, Anstellungsverträge etc.),



Wesentliche Rechtsstreitigkeiten (z. B. Arbeitsgerichtsprozesse etc.).

Daneben können rechtliche Beziehungen zwischen Konzernunternehmen (z. B. Patro- 76 natserklärungen, Darlehensgewährungen etc.) für die Sanierung von besonderer Bedeutung sein.117) 2.2.3 Organisatorische Verhältnisse Bei der Darstellung der organisatorischen Verhältnisse sollen Informationen zur Aufbau- 77 und Ablauforganisation sowie zu den Informationssystemen dargestellt werden.118) Anhand dieser Informationen können i. R. der Prüfung der Sanierungsfähigkeit z. B. veraltete Organisationsstrukturen oder Mängel in den Informationssystemen identifiziert werden. 2.2.4 Finanzwirtschaftliche Verhältnisse Im Bereich der finanzwirtschaftlichen Verhältnisse sind vorwiegend die wesentlichen ak- 78 tuellen wirtschaftlichen Daten der Finanzbuchhaltung (z. B. Monatsabschlüsse) bzw. der letzten verfügbaren Jahresabschlüsse darzustellen: 

Vermögenslage,



Ertragslage und



Finanzlage.

Darüber hinaus sollten Informationen zu vorhandenen stillen Reserven, Verlustpotenzial 79 im Auftragsbestand, Forderungsausfälle, Drohverluste aus schwebenden Geschäften etc. dargestellt werden,119) um die Chancen und Risiken der Sanierung unter finanzwirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. 2.2.5 Leistungswirtschaftliche Verhältnisse Bei der Beschreibung der leistungswirtschaftlichen Verhältnisse sind unter Berücksichtigung 80 der für die Sanierung relevanten Sachverhalte insbesondere die nachfolgenden Prozessbereiche zu beschreiben und die wesentlichen Eckdaten anzugeben:120) ___________ 116) 117) 118) 119) 120)

WP Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 323. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 26. WP Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 325. WP Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 329. WP Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 324.

Zabel

119

§4

1. Teil Allgemeines



Beschaffung (z. B. Beschaffungsmarkt, Lieferantenstruktur, Materialbedarfsermittlung, Lagerhaltung, Qualitätssicherung, Logistik etc.),



Produktion (z. B. Produkte, Produktionsprogramm, Fertigungsstruktur und –steuerung, Kapazitätsauslastung, Eigen- und Fremdfertigung, wesentliche Betriebsdaten, Maschinenlaufzeiten, Qualitätsstandards, Standardisierung etc.),



Absatz (z. B. Absatzmarkt, Auftragsbestand, Auftragseingänge, Preispolitik, Vertriebswege, Deckungsbeiträge, Marktstrategien, Werbung und Marketing, strategische Ausrichtung auf Produkte und Märkte, Wettbewerbsstrategie etc.),



Personal (z. B. Personalkosten, Fluktuation, Qualifikation, Führungsstil, Kommunikation, Krankheitsstand, Fehlzeiten, Stellenpläne, Mehrarbeit, Kurzarbeit, Altersteilzeit, Betriebsrat, Motivation etc.).

81 Im Bereich der leistungswirtschaftlichen Verhältnisse sollte zudem auch der Bereich Forschung und Entwicklung beschrieben werden. 2.3

Analyse der Unternehmenslage

82 Auf der Grundlage der vorliegenden Informationen über das Unternehmen ist die Unternehmenslage zu beurteilen. Mit der Analyse sollen Sachverhalte und Zusammenhänge aufgedeckt werden, die sich aus den vorliegenden Daten nicht unmittelbar ergeben. Dabei erscheint es zweckmäßig, in Anlehnung an eine SWOT-Analyse121) zwischen externen und internen Faktoren zu unterscheiden. Während externe Faktoren darauf ausgerichtet sind, Chancen und Risiken des Unternehmens innerhalb des Marktumfelds zu identifizieren, stehen bei der Analyse der internen Faktoren die Stärken und Schwächen des Unternehmens im Vordergrund.122) Die Analyse der Unternehmenslage ist dabei insbesondere zur Festlegung des Leitbilds des sanierten Unternehmens und der sich daraus zu entwickelnden Sanierungsmaßnahmen erforderlich. 2.3.1 Analyse des Umfelds 83 Die Rahmenbedingungen eines Unternehmens werden durch die gesamtwirtschaftliche Lage, das rechtlich-politische, gesellschaftliche und wissenschaftliche Umfeld sowie die demographische Entwicklung bestimmt.123) Entwicklungen in diesem Umfeld können unmittelbar Auswirkungen auf die zukünftigen Chancen und Risiken eines Unternehmens haben. Vor diesem Hintergrund sind i. R. der Analyse des Umfelds vorwiegend die Rahmendaten zu untersuchen, die auf die aktuelle Situation des Krisenunternehmens Einfluss nehmen können.124) 84 Praxishinweis: Als Informationsquelle zur Analyse des Umfelds (z. B. zur gesamtwirtschaftlichen Lage) können der aktuelle Monatsbericht der Deutschen Bundesbank125) oder die Gutachten des Sachverständigenrats126) herangezogen werden. Darüber hinaus veröffentlichen Verbände, Banken und andere Institutionen regelmäßig Informationen zur gesamtwirtschaftlichen Entwicklung. ___________ 121) Eine SWOT-Analyse beinhaltet eine unternehmensinterne Stärken-Schwächen-Analyse (StrengthWeakness) und eine unternehmensexterne Chancen-Risiken-Analyse (Opportunities-Threats). 122) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 48. Zu den Methoden und Techniken zur Analyse des Unternehmens vgl. WP Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 261 ff. 123) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 51. 124) Vgl. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 29. 125) Der aktuelle Monatsbericht der Deutschen Bundesbank ist im Internet unter www.bundesbank.de abrufbar. 126) Die Jahresgutachten des Sachverständigenrats sind im Internet unter www.sachverstaendigenratwirtschaft.de. abrufbar.

120

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit 2.3.2 Analyse der Branche

Neben den Rahmenbedingungen eines Unternehmens hat das Marktumfeld innerhalb der 85 Branche unmittelbar Einfluss auf die zukünftigen Chancen und Risiken eines Unternehmens. Hierzu zählen insbesondere die Bedingungen auf dem Beschaffungs- und Absatzmarkt des Unternehmens.127) Bei der Analyse sind Einflussfaktoren und Abhängigkeiten zu berücksichtigen, die einen Bezug zur Geschäftstätigkeit des Unternehmens haben.128) Beispiele:129) 

Anzahl und wirtschaftliche Situation der Wettbewerber, aktuelle und potenzielle Kunden,



Entwicklung der Technologie in der Branche,



Entwicklung der Geschäftsmodelle der Wettbewerber etc.

Praxishinweis: Als Informationsquellen zur Analyse der Branche können insbesondere 86 Veröffentlichungen der Branchenverbände, Banken und anderer Institutionen herangezogen werden. 2.3.3 Analyse des Unternehmens Unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen und des Marktumfeldes des Unter- 87 nehmens sind die internen Unternehmensverhältnisse zu analysieren. Dabei ist in einem zweistufigen Verfahren130) vorzugehen. In der ersten Stufe ist die aktuelle Vermögens-, Finanz- und Ertragslage darzustellen und 88 deren weitere Entwicklung ohne Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen darzulegen. Dabei sind auch Chancen und Risiken zu berücksichtigen, die sich i. R. der Analyse des Umfelds und der Branche ergeben haben.131) In der Praxis sollte dies in Form einer integrierten Unternehmensplanung erfolgen. Anhand der Plan-Gewinn- und Verlustrechnung kann dabei die voraussichtliche Entwicklung der Ertragslage und anhand der Plan-Bilanz sowie der Plan-Kapitalflussrechnung die voraussichtliche Liquiditätsentwicklung im Prognosezeitraum abgeleitet werden. In der zweiten Stufe sind die Stärken und Schwächen des Unternehmens unter Berück- 89 sichtigung des Marktumfelds zu analysieren. Hierbei sollte auch das bisherige Leitbild des Unternehmens (Ausgangsleitbild) dargestellt und kritisch gewürdigt werden. In diesem Zusammenhang sind insbesondere auch die Verhältnisse des Unternehmens zum Marktumfeld zu berücksichtigen.132) Bei der Analyse des Unternehmens ist neben den wirtschaftlichen Verhältnissen auch die 90 Qualität des Managements einzubeziehen. Hierzu gehören neben der unternehmerischen und fachlichen Kompetenz auch die Fähigkeit, die im Sanierungskonzept dargestellten Sanierungsmaßnahmen im Unternehmen durchzusetzen.133)

___________ 127) Keller, Unternehmenssanierung, S. 98. Die Risiken auf dem Beschaffungsmarkt konzentrieren sich insbesondere auf das Versorgungs- und Beschaffungspreisrisiko. 128) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 53. 129) In Anlehnung an IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 54. 130) In Anlehnung an Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 30 f. 131) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 56. 132) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 58. 133) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 61.

Zabel

121

§4 2.4

1. Teil Allgemeines Feststellung des Krisenstadiums

91 Grundlegende Voraussetzung für eine erfolgreiche Bewältigung einer Unternehmenskrise ist eine Analyse der Krisenursachen und des Krisenstadiums.134) In diesem Zusammenhang wird im IDW S 6 zwischen den nachfolgenden sechs Stadien der Unternehmenskrise differenziert:  Stakeholderkrise,  Strategiekrise,  Erfolgs- und Absatzkrise,  Erfolgskrise,  Liquiditätskrise und  Insolvenzreife. 92 Das Stadium der Unternehmenskrise zeigt dabei den Grad der Bedrohung des Unternehmens.135) Der Zusammenhang zwischen dem Handlungsspielraum und dem zeitlichen Ablauf der Krisenstadien ergibt sich aus der nachfolgenden Abbildung:

Handlungsspielraum

Stakeholderkrise Strategiekrise Produkt- und Absatzkrise Erfolgskrise Liquiditätskrise Insolvenzreife

Zeit

93 Es ist darauf hinzuweisen, dass sich die dargestellten Krisenstadien nicht zwingend in diesem Ablauf entwickeln, sondern auch parallel, singulär oder überlappend auftreten können.136) 2.4.1 Stakeholderkrise 94 Unter einer Stakeholderkrise versteht man Krisen auf Ebene der Stakeholder,137) d. h. insbesondere Konflikte zwischen den Mitgliedern der Unternehmensleitung und den Über___________ 134) Zu den Krisenursachen ausführlich Rz. 36 ff. In den nachfolgenden Ausführungen werden die Krisenstadien i. S. des IDW S 6 dargestellt. 135) WP Handbuch 2008, Bd. II, Kap. F, Rz. 32. 136) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 62. 137) Unter dem Begriff „Stakeholder“ versteht man alle mit dem Unternehmen in Verbindung stehende Anspruchsgruppen mit heterogenen Interessen und Erwartungen. Dabei wird zwischen internen Stakeholdern (z. B. Geschäftsführung, Management, Arbeitnehmer) und externen Stakeholdern (z. B. Gesellschafter, Kreditinstitute, Kunden, Gläubiger) unterschieden. Beim Stakeholder-Ansatz wird davon ausgegangen, dass die Unternehmensführung bei ihren Entscheidungen die Interessen aller mit dem Unternehmen in Verbindung stehenden Anspruchsgruppen berücksichtigen sollte.

122

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

wachungsorganen, der Gesellschafter, der Arbeitnehmer und ihren Vertretungen, den Banken sowie anderen Gläubigern.138) Derartige Konflikte entstehen häufig dann, wenn einzelne Stakeholder Nachteile oder Verluste aus der Geschäftsbeziehung befürchten.139) In dieser Phase kann es auch zu einer Vertrauenskrise gegenüber den Organen kommen.140) Beispiele:141) Verhalten der Unternehmensleitung mit negativen Auswirkungen auf die Beziehungen zu den Bankengläubigern und den Arbeitnehmern,  Veränderung der Unternehmenskultur durch die Unternehmensleitung,  Dissens innerhalb der Unternehmensleitung und des Gesellschafterkreises über die strategische Ausrichtung des Unternehmens,  Konflikte zwischen der Unternehmensleitung und den Bankengläubigern über die Finanzierungsstruktur etc. Häufig wird eine Stakeholderkrise in einem Unternehmen nicht erkannt, da noch keine 95 finanziellen Auswirkungen zu verzeichnen sind. Vor diesem Hintergrund werden Konflikte auf Ebene der Stakeholder von den Beteiligten regelmäßig unterschätzt.142) 

2.4.2 Strategiekrise Die Strategiekrise ist gekennzeichnet durch einen nachhaltigen Verlust von Marktanteilen 96 und der Wettbewerbsfähigkeit. Ursächlich für die Strategiekrise sind häufig das Nichterkennen von Marktentwicklungen und einer damit einhergehenden unzureichenden Kundenorientierung.143) Beispiele:144) Durch das Nichterkennen technologischer Entwicklungen werden notwendige innovative Investitionen vernachlässigt,  aufgrund einer unzureichenden Kundenorientierung wird das Produktionsprogramm nicht an die Bedürfnisse der Kunden angepasst etc. Ebenso wie die Stakeholderkrise wird die Strategiekrise seitens der betroffenen Unter- 97 nehmen oftmals nicht erkannt, da noch keine finanziellen Auswirkungen zu verzeichnen sind. Strategiekrisen werden durch die Unternehmensleitung häufig mit kurzfristigen Marktentwicklungen begründet. 

2.4.3 Produkt- und Absatzkrise Eine Produkt- und Absatzkrise als Folge der Strategiekrise ist gegeben, wenn die Nach- 98 frage nach den Erfolgsprodukten des Unternehmens dauerhaft rückläufig ist. Weitere Folgen sind in der Regel Umsatz- und Margenrückgänge und schließlich ein Rückgang der Unternehmensergebnisse. Sofern die Produktion nicht kurzfristig an das rückläufige Nachfrageverhalten der Kunden angepasst werden kann, kommt es zu steigenden Vorratsbeständen und damit zu einer erhöhten Kapitalbindung.145) Beispiele:146)  

Unzureichendes Marketing- und Vertriebskonzept, Sortimentsschwächen,

___________ 138) 139) 140) 141) 142) 143) 144) 145) 146)

IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 65 f. Groß, KSI 2013, 214. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 68. Vgl. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 39 f. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 41. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 69 ff. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 43. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 73. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 73.

Zabel

123

§4 

1. Teil Allgemeines Fehleinschätzungen bei der Preisentwicklung und damit Fehler in der Preispolitik, unzureichendes Produktsortiment etc.

99 Die Produkt- und Absatzkrise ist in der Regel aufgrund der rückläufigen Umsatz- und Margenentwicklung sowie ggf. steigender Vorratsbestände für die Unternehmensleitung erkennbar. 2.4.4 Erfolgskrise 100 Sofern die Produkt- und Absatzkrise sowie die vorherigen Krisenstadien nicht mit geeigneten Sanierungsmaßnahmen überwunden werden können, ist die Erfolgskrise unausweichlich. Diese ist durch weitere Nachfragerückgänge und Margenverluste gekennzeichnet, was zu einer nachhaltigen Ergebnisverschlechterung des Unternehmens führen kann. Sofern in dieser Situation Verluste erwirtschaftet werden, wird das Eigenkapital angegriffen und die Eigenkapitalquote belastet. Die Folge ist schließlich regelmäßig eine Verschlechterung der Bonität des Unternehmens.147) 101 Mit der Verschlechterung der Bonität des Unternehmens geht wiederum häufig eine angespannte Liquiditätssituation einher, so dass die für eine Sanierung notwendigen finanziellen Mittel nicht mehr zur Verfügung stehen bzw. nicht aus eigener Kraft erwirtschaftet werden können. Vor diesem Hintergrund wird für die Sanierung des Unternehmens häufig eine Zuführung von Liquidität durch Dritte (z. B. Eigenkapitalerhöhung durch Investoren) erforderlich sein.148) 102 Die Erfolgskrise ist aufgrund der rückläufigen Ertragslage des Unternehmens für die Unternehmensleitung erkennbar. Sofern nicht geeignete Sanierungsmaßnahmen eingeleitet und umgesetzt werden, kann die Erfolgskrise zur Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und bei anhaltender Verlustsituation zur Überschuldung (§ 19 InsO) führen. 2.4.5 Liquiditätskrise 103 Die Liquiditätskrise ist dadurch gekennzeichnet, dass das Unternehmen infolge der anhaltenden Erfolgskrise nur noch geringfügige bzw. negative Cash-Flows aus der laufenden Geschäftstätigkeit erwirtschaftet, so dass sich die Liquiditätssituation des Unternehmens weiter verschlechtert.149) Im Ergebnis führt die Liquiditätskrise dazu, dass die Zahlungsverpflichtungen des Unternehmens nicht mehr oder nicht mehr vollständig erfüllt werden können, so dass das Unternehmen in seiner Existenz gefährdet ist.150) 2.4.6 Insolvenzreife 104 Im Rahmen der Erstellung eines Sanierungskonzepts sind zwingend die Insolvenzgründe zu beurteilen. Sofern sich bei der Darstellung und Analyse des Unternehmens Hinweise auf Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) ergeben, hat der Ersteller des Sanierungskonzepts die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens darauf hinzuweisen.151) Eine gesonderte Verpflichtung für den Ersteller eines Sanierungskonzepts zur Prüfung der Insolvenzgründe sieht IDW S 6 nicht vor. 105 Die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft oder einer ihr gleichgestellten Personengesellschaft sind nach § 15a InsO verpflichtet, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens ___________ 147) 148) 149) 150) 151)

124

IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 74 f. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 48. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 50. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 77. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 80.

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. 2.5

Aussagen zur Unternehmensfortführung

Auf der Grundlage der Darstellung und Analyse des Unternehmens ist eine erste vorläu- 106 fige Beurteilung der Unternehmensfortführung unter rechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmen. Die Beurteilung beziehen sich auf Aussagen zur Zahlungsfähigkeit (§ 17 InsO), Überschuldung (§ 19 InsO) und Fortführungsfähigkeit (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB). 2.5.1 Aussagen zur Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) Im Rahmen der Erstellung des Sanierungskonzepts ist spätestens in der Liquiditätskrise die 107 Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens durch die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens zu beurteilen.152) Nach § 17 Abs. 2 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.153) Von der Zahlungsunfähigkeit ist die Zahlungsstockung abzugrenzen, die durch die 108 Grundsatzentscheidung des BGH vom 24.5.2005154) wie folgt konkretisiert wurde (drei Leitsätze):155) 1. Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. 2. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. 3. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist. Drei-Wochen-Frist: Der BGH hält daran fest, dass eine voraussichtlich nur kurzfristige 109 Illiquidität lediglich eine Zahlungsstockung und keine Zahlungsunfähigkeit begründet. Als kurzfristig wird dabei ein Zeitraum von maximal drei Wochen gesehen, d. h. soweit der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten innerhalb von drei Wochen nicht erfüllen kann, liegt Zahlungsunfähigkeit vor. 10 %-Grenze: Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist in der Regel 110 von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen. Zur Ermittlung ist dabei auf rein objektive Umstände abzustellen. Hierbei sind jedoch zwei Ausnahmen zu beachten: 1. Bei einer Liquiditätslücke von 10 % oder mehr kann ausnahmsweise Zahlungsfähigkeit vorliegen, sofern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ___________ 152) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 84. 153) Vgl. auch IDW PS 800, WPg Supplement 2/2009, 42 ff. Zu den Problemen bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit vgl. ausführlich Leib/Rendels/Zabel, INDat-Report 3/2013, 46 ff.; IDW PS 800 wird zukünftig durch IDW ES 11, FN-IDW 8/2014, 470, Rz. 3 ersetzt, hierzu Rendels/Zabel, INDatReport 6/2014, 10 ff. 154) BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, ZIP 2005, 1426. 155) Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung v. 24.5.2005 keine starren Lücken- und Zeitgrenzen zur Zahlungsunfähigkeit definiert (BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, ZIP 2005, 1426).

Zabel

125

§4

1. Teil Allgemeines ist, dass die Liquiditätslücke demnächst mindestens fast vollständig beseitigt wird und ein Zuwarten den Gläubigern zugemutet werden kann.

2. Bei einer Liquiditätslücke von unter 10 % (im BGH-Fall 9,2 %) kann ausnahmsweise Zahlungsunfähigkeit vorliegen, wenn bereits absehbar ist, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. 111 Die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit erfordert eine zweistufige Prüfung, die anhand eines Schaubilds wie folgt vereinfacht dargestellt werden kann: Ermittlung der Liquiditätslücke zum Stichtag

Liquiditätslücke kleiner als 10 %

Liquiditätslücke größer oder gleich 10 %

Liquide Mittel ./. Fällige Verbindlichkeiten = Unterdeckung

80 80 % 100 100 % 20 20 %

Liquide Mittel ./. Fällige Verbindlichkeiten = Unterdeckung

grundsätzlich Zahlungsunfähigkeit

grundsätzlich Zahlungsfähigkeit

[Leitsatz 3, 1. HS]

[Leitsatz 2, 1. HS]

Kann die Liquiditätslücke innerhalb von 3 Wochen geschlossen werden?

Ist absehbar, dass die Liquiditätslücke demnächst 10 % oder mehr erreichen wird?

ja

nein Zahlungsstockung [Leitsatz 1]

ja

Zahlungsunfähigkeit [Leitsatz 3, 1. HS]

Zahlungsunfähigkeit [Leitsatz 2, 2. HS]

Ausnahme Liquiditätslücke wird demnächst vollständig oder fast vollständig mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit beseitigt und Zuwarten den Gläubigern zumutbar [Leitsatz 3, 2. HS]

126

95 95 % 100 100 % 5 5%

Zabel

nein Zahlungsfähigkeit [Leitsatz 2, 1. HS]

§4

Sanierungsfähigkeit 2.5.2 Aussagen zur Überschuldung (§ 19 InsO)

Sofern bei der Erstellung eines Sanierungskonzepts Indizien für das Vorliegen einer Über- 112 schuldung vorliegen, ist eine Überschuldungsprüfung durch die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens erforderlich.156) Nach § 19 Abs. 2 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.157) Die Prüfung der Überschuldung erfordert eine zweistufige Prüfung, die anhand eines 113 Schaubilds wie folgt zusammengefasst dargestellt werden kann:158) Beurteilung der Fortbestehensprognose

1. Stufe

Auf der Basis des Unternehmenskonzeptes wird die Finanzplanung für mind. 12 Monate beurteilt

Positive Fortbestehensprognose

Negative Fortbestehensprognose

(finanzielles Gleichgewicht)

(finanzielle Unterdeckung)

Stichtagsbezogene Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden des Unternehmens

Liquidationswerte

entfällt

2. Stufe

(„Zerschlagungswerte“)

Keine Überschuldung

Positives Reinvermögen

Negatives Reinvermögen

Vermögen >Schulden

Vermögen < Schulden

Drohende Überschuldung

Überschuldung

___________ 156) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 85. 157) Der Überschuldungsbegriff nach § 19 Abs. 2 InsO wurde durch Art. 5 FMStG v. 17.10.2008 zunächst befristet bis zum 31.12.2010 neu gefasst. Mit Art. 1 FMStÄndG vom 24.9.2009 wurde die Frist um weitere drei Jahre bis zum 31.12.2013 verlängert. Die Befristung wurde mit dem Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess v. 5.12.2012 aufgehoben, so dass eine positive Fortbestehensprognose eine Überschuldung ausschließt. 158) Zu Einzelheiten der Überschuldungsprüfung vgl. auch IDW FAR 1/1996, FN-IDW 1996, 523; IDW FAR 1/1996 wird zukünftig durch IDW ES 11, FN-IDW 8/2014, 470, Rz. 3 ersetzt, hierzu Rendels/ Zabel, INDat-Report 6/2014, 10 ff.

Zabel

127

§4

1. Teil Allgemeines

114 Auf der ersten Stufe ist die Fortbestehensprognose zu beurteilen. Hierbei ist auf der Grundlage eines Unternehmenskonzepts eine integrierte Unternehmensplanung zu erstellen, aus der die Liquiditätsentwicklung abzuleiten ist. Die Finanzplanung bildet dabei die Grundlage zur Beurteilung der Fortbestehensprognose. Eine positive Fortbestehensprognose ist gegeben, wenn mit der Finanzplanung des Unternehmens plausibel nachgewiesen werden kann, dass das finanzielle Gleichgewicht im Prognosezeitraum gewahrt bleibt oder wiedererlangt wird. Eine negative Fortbestehensprognose ist gegeben, wenn sich aus der Finanzplanung für den Prognosezeitraum eine finanzielle Unterdeckung ergibt. 115 Sofern eine negative Fortbestehensprognose vorliegt, sind auf der zweiten Stufe Vermögen und Schulden des Unternehmens in Form einer Überschuldungsbilanz gegenüberzustellen. Die Vermögenswerte und Schulden sind hierbei zu Zeitwerten, d. h. mit ihren voraussichtlichen Veräußerungswerten anzusetzen, die ihnen i. R. der Verwertungsstrategie beizumessen sind. 2.5.3 Aussagen zur Fortführungsprognose (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) 116 Die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens haben i. R. der Erstellung eines Sanierungskonzepts zu beurteilen, ob tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten der Unternehmensfortführung entgegenstehen (vgl. § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB). Diese Verpflichtung gilt in entsprechender Weise für den Ersteller eines Sanierungskonzepts.159) 117 Eine positive Fortführungsprognose i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB kann nur vorliegen, wenn die Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und Überschuldung (§ 19 InsO) nicht gegeben sind. Im Ergebnis führt dies dazu, dass die Insolvenzgründe bei der Beurteilung der Fortführungsprognose i. R. der Erstellung eines Sanierungskonzepts stets geprüft werden sollten. Sofern sich auf der Grundlage der integrierten Unternehmensplanung eine drohende Zahlungsunfähigkeit oder drohende Überschuldung im Prognosezeitraum ergibt, stehen diese Gegebenheiten der Unternehmensfortführung entgegen, sofern nicht geeignete Sanierungsmaßnahmen eingeleitet oder in der integrierten Unternehmensplanung berücksichtigt wurden.160) 118 Es ist darauf hinzuweisen, dass die alleinige Beurteilung der Fortbestehensprognose wegen ihres ausschließlich liquiditätsorientierten Ansatzes für die Beurteilung der Fortführungsprognose nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht ausreicht.161) 3.

Leitbild des sanierten Unternehmens

3.1

Begriff des Leitbilds

119 Unter dem Leitbild des sanierten Unternehmens versteht man die Soll-Struktur des sanierten Unternehmens nach Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen.162) Das Leitbild soll dabei als Orientierungspunkt163) im Sanierungsprozess aufzeigen, wie das sanierte Unternehmen ___________ 159) 160) 161) 162)

IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 86. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 88. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 85. In der Literatur wird das Leitbild des sanierten Unternehmens auch als „Vision“ bezeichnet, vgl. u. a. WP Handbuch 2014, Bd. II, Kap. L, Rz. 183 m. w. N. Andere Autoren bezeichnen das Leitbild als „Herzstück des Sanierungskonzepts“, vgl. Crone/Henning, in: Crone/Werner, Handbuch modernes Sanierungsmanagement, S. 79. 163) Andersch/Schneider, in: Hommel/Knecht/Wohlenberg, Handbuch Unternehmensrestrukturierung, S. 321.

128

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

zukünftig strukturell aussehen und sich auf dem Markt gegenüber den Wettbewerbern behaupten soll,164) um bei einer branchenüblichen Rendite und einer angemessenen Eigenkapitalausstattung die Attraktivität für Eigen- und Fremdkapitalgeber zu erhöhen.165) In dem Leitbild des sanierten Unternehmens ist neben den langfristigen Zielvorstellungen, 120 Grundstrategien und Wertevorstellungen auch das zukünftige (realisierbare) Geschäftsmodell in seinen Grundzügen zu beschreiben. Hierzu zählen insbesondere die wesentlichen Geschäftsfelder sowie die Ressourcen und Fähigkeiten des Unternehmens.166) Um das Leitbild des sanierten Unternehmens zu realisieren, sind unter Berücksichtigung 121 der Krisenursachen geeignete Sanierungsmaßnahmen zu entwickeln und umzusetzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Leitbild im Laufe des Sanierungsprozesses anhand der gewonnenen Erkenntnisse angepasst und weiterentwickelt werden muss.167) 3.2

Beschreibung

Die Beschreibung des Leitbilds des sanierten Unternehmens umfasst die zukünftige interne 122 Unternehmensstruktur und das beabsichtigte Auftreten des Unternehmens in seinem Marktumfeld. 3.2.1 Unternehmensstruktur nach innen Bei der Beschreibung der zukünftigen internen Unternehmensstrukturen sind insbeson- 123 dere die leistungswirtschaftlichen Aspekte zu berücksichtigen:168) 

Beschaffung (z. B. zukünftiger Beschaffungsmarkt, zukünftige Lieferantenstruktur, zukünftige Lagerhaltung, zukünftige Qualitätssicherung, zukünftige Logistik etc.),



Produktion (z. B. zukünftige Produkte, zukünftiges Produktionsprogramm, zukünftige Fertigungsstruktur und -steuerung, zukünftige Kapazitätsauslastung, zukünftige Eigenund Fremdfertigung, zukünftige Qualitätsstandards, zukünftige Standardisierung etc.),



Absatz (z. B. zukünftiger Absatzmarkt, zukünftige Preispolitik, zukünftige Vertriebswege, zukünftige Marktstrategien, zukünftige Werbung und Marketing etc.),



Personal (z. B. zukünftige Belegschaft, zukünftige Qualifikation, zukünftiger Führungsstil, zukünftige Kommunikation, zukünftige Stellenpläne etc.).

Darüber hinaus sind in dem Leitbild des sanierten Unternehmens zudem die zukünftigen 124 finanzwirtschaftlichen Verhältnisse des sanierten Unternehmens darzustellen. Hierzu gehören u. a. die Darlegung des zukünftigen Kapitalbedarfs und deren Möglichkeiten der Finanzierung sowie die zukünftige Kapitalstruktur des Unternehmens. 3.2.2 Unternehmensstruktur nach außen Bei der zukünftigen Unternehmensstruktur nach außen ist oberstes Ziel, dass Wettbe- 125 werbsvorteile entwickelt werden, damit sich das Unternehmen nachhaltig gegenüber seinen Wettbewerbern auf dem Markt behaupten kann. Dabei werden Wettbewerbsvorteile in erster Linie durch Alleinstellungsmerkmale (z. B. Produkte, Markenimage, Kundenbindung etc.) erreicht.169) Alleinstellungsmerkmale werden aber nur dann zu Wettbewerbs___________ 164) 165) 166) 167) 168) 169)

Groß, WPg 2009, 231, 238. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 90. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 92. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 59. In Anlehnung an IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 95. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 98.

Zabel

129

§4

1. Teil Allgemeines

vorteilen, wenn sie von den Kunden wahrgenommen, honoriert werden und dauerhaft sind.170) In dem Leitbild des sanierten Unternehmens sind daher insbesondere die zukünftigen Wettbewerbsvorteile darzustellen und darüber hinaus die zukünftigen Wettbewerbsstrategien zu beschreiben. 4.

Stadiengerechte Bewältigung der Unternehmenskrise

126 Auf der Grundlage der Erkenntnisse der Krisenursachen und unter Berücksichtigung des Leitbilds des sanierten Unternehmens sind die leistungs- und finanzwirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen zu entwickeln. Dabei sind in umgekehrter Reihenfolge der Krisenstadien die einzelnen Krisen entsprechend der Dringlichkeit zu beseitigen.171) Überwindung der Stakeholderkrise

Sanierungsmaßnahmen

Überwindung der Strategiekrise Überwindung der Produktund Absatzkrise Überwindung der Erfolgskrise Überwindung der Liquiditätskrise Überwindung/ Vermeidung der Insolvenz Zeit

127 Bei der Entwicklung der Sanierungsmaßnahmen ist zu beachten, dass im Sanierungskonzept die zeitlichen und finanziellen Auswirkungen zu berücksichtigen sind. Daher sollten im Sanierungskonzept für die einzelnen Maßnahmen die zeitlichen und finanziellen Erfordernisse sowie die für die Umsetzung verantwortlichen Personen in Form von Maßnahmenkatalogen angegeben werden. 4.1

Überwindung der Insolvenz

128 Sofern sich das zu sanierende Unternehmen in der Insolvenz befindet, besteht die Möglichkeit der Sanierung mit Hilfe eines Insolvenzplanverfahrens (§§ 217 ff. InsO) ggf. in

___________ 170) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 98. 171) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 100.

130

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

Kombination mit der Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO). Darüber hinaus ist die Sanierung des Unternehmens im Wege der übertragenden Sanierung möglich.172) Exkurs: Eine Sanierung i. R. eines Insolvenzverfahrens bietet im Hinblick auf die möglichen 129 Sanierungsmaßnahmen insbesondere die folgenden Vorteile gegenüber einer außergerichtlichen Sanierung:  Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stehen beispielsweise die folgenden Sanierungsmaßnahmen zur Verfügung:173)  Durch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters kann der Handlungsspielraum deutlich erweitert werden, da dieser das Unternehmen grundsätzlich fortzuführen hat. Ausnahmsweise kann das Insolvenzgericht einer Stilllegung zur Vermeidung erheblicher Vermögensverluste zustimmen (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO).  Mit der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung werden Vollstreckungsmaßnahmen zum Schutz der Insolvenzmasse untersagt (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO).  Vorfinanzierung von Insolvenzgeld nach § 186 SGB III (beachte jedoch: strengere Anforderungen an die Darlegung der Fortführungsfähigkeit).  Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stehen beispielsweise die folgenden Sanierungsmaßnahmen zur Verfügung:174)  Der Insolvenzverwalter hat das Wahlrecht zwischen Erfüllung und Ablehnung gegenseitiger Verträge sowie zur Beendigung von Dauerschuldverhältnissen. Hierdurch können insbesondere ungünstige Abnahme- oder Lieferverträge vorzeitig beendet werden.  Der Insolvenzverwalter kann Personalabbaumaßnahmen mit den insolvenzrechtlichen Kündigungsmöglichkeiten erleichtern und beschleunigen.  Der Insolvenzverwalter kann mit Hilfe des Anfechtungsrechts den Finanzierungsspielraum erheblich erhöhen. 4.2 Vermeidung der Insolvenz Nach § 15a InsO sind die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft oder einer ihr 130 gleichgestellten Personengesellschaft verpflichtet, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Zur Vermeidung des Insolvenzgrunds der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) kommen 131 insbesondere die nachfolgenden Sanierungsmaßnahmen in Betracht:  Stundung von fällig werdenden Verbindlichkeiten,  Aussetzung von Tilgungsleistungen,  Gesellschafterdarlehen,  Überbrückungsfinanzierung. Zur Vermeidung des Insolvenzgrunds der Überschuldung (§ 19 InsO) kommen beispiels- 132 weise die nachfolgenden Sanierungsmaßnahmen in Betracht:175)  Kapitalerhöhungen, ___________ 172) Bei der übertragenden Sanierung wird der Geschäftsbetrieb im Zuge eines Asset-Deal (Veräußerung von Einzel-Vermögensgegenständen) auf eine Erwerbergesellschaft übertragen. Im Gegensatz zum Insolvenzplanverfahren erfolgt dabei keine Sanierung des Rechtsträgers. 173) WP-Handbuch 2008, Bd. II, Kap. F, Rz. 87 ff. 174) WP-Handbuch 2008, Bd. II, Kap. F, Rz. 92 ff. 175) Die Sanierungsmaßnahmen zur Beseitigung der Überschuldung können auch zur Beseitigung der Zahlungsfähigkeit führen. So z. B. kann die Zuführung von Eigenkapital den Insolvenzgrund der Überschuldung und der Zahlungsunfähigkeit beseitigen.

Zabel

131

§4

1. Teil Allgemeines



Rangrücktrittsvereinbarungen,



Erlass von Verbindlichkeiten,



Realisierung von stillen Reserven.

133 Eine Vermeidung der Insolvenz ist nur möglich, wenn die Sanierungsmaßnahmen zur Beseitigung eines Insolvenzgrunds rechtlich abgesichert sind. Die Darstellung von nur möglichen Sanierungsmaßnahmen reicht nicht aus, um die Insolvenz zu vermeiden.176) 4.3

Überwindung der Liquiditätskrise

134 Bei einer Liquiditätskrise sind mögliche Liquiditätsreserven innerhalb des Unternehmens zu identifizieren und auszuschöpfen. Sofern sie nicht für die Deckung des Liquiditätsbedarfs ausreichen, sind die verbleibenden Liquiditätslücken durch Zuführung liquider Mittel von außen zu schließen.177) 135 Zur Überwindung der Liquiditätskrise kommen insbesondere die in Rz. 131 dargestellten Sanierungsmaßnahmen im Zusammenhang mit der Vermeidung des Insolvenzgrunds der Zahlungsunfähigkeit in Betracht. Darüber hinaus sind weitere Liquiditätspotenziale des Unternehmens zu beurteilen, z. B.: 

Optimierung der Lagerhaltung,



Realisierung überfälliger Forderungen,



Reduzierung der Debitorenlaufzeiten,



Sale-and-Lease-Back von Anlagevermögen,



Factoring von Forderungen und



Reverse-Factoring178).

136 Es ist darauf hinzuweisen, dass eine nachhaltige Überwindung der Liquiditätskrise nur erreicht werden kann, wenn das zu sanierende Unternehmen die Kreditfähigkeit wiedergewinnt.179) Dieses wird regelmäßig nur der Fall sein, wenn das Unternehmen über eine nachhaltige Wettbewerbs- und Renditefähigkeit verfügt und damit die Mindestanforderungen an ein Rating nach Basel II180) erfüllt. Bei dem Rating wird das Unternehmen unter Bonitätsgesichtspunkten durch das Kreditinstitut beurteilt. Das Rating wird dabei ___________ 176) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 109. 177) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 110. 178) Beim Reverse-Factoring („umgekehrtes Factoring“) möchte der Abnehmer die Lieferantenrechnung zeitnah unter Ausnutzung von Skonto bezahlen, seine Liquidität aber nicht belasten. Der Factor übernimmt die sofortige Zahlung der Lieferantenrechnung und räumt dem Abnehmer ein entsprechend längeres Zahlungsziel für die Rückzahlung der vorfinanzierten Lieferantenzahlung ein. Zu Einzelheiten vgl. Herke, NWB-BB 2013, 309 ff. 179) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 112. 180) Mit der vom Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht Ende Juni 2004 verabschiedete neue Eigenkapitalvereinbarung (Basel II) sollte die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Finanzsystems gestärkt, die Wettbewerbsgleichheit verbessert und die Risiken besser erfasst werden. Basel II sieht vor, insbesondere bei Unternehmen vor jeder Kreditentscheidung eines Kreditgebers eine individuelle Einschätzung der Bonität auf Basis von Ranking-Systemen vorzunehmen. Im Februar 2006 wurde der Gesetzentwurf zur Umsetzung von Basel II in deutsches Recht mit Wirkung zum 1.1.2007 in Deutschland verabschiedet. Als Reaktion auf die weltweite Finanz- und Wirtschaftskrise ab dem Jahr 2007 hat der Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht am 12.9.2010 neue Kapital- und Liquiditätsvorschriften für Bankinstitute bekannt gegeben. Künftig sollen die Banken deutlich mehr Eigenkapital vorhalten und einen zusätzlichen Kapitalpuffer anlegen, um etwaige Verluste selbst auffangen zu können. Die strengeren Regeln (Basel III) sollen dazu führen, dass Banken sich im Krisenfall aus eigener Kraft stabilisieren und retten können.

132

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

nach einem festgelegten Ratingschema nach Ratingklassen durchgeführt,181) wobei die Beurteilungskriterien von den Kreditinstituten unterschiedlich sind. Aufgrund der Vorgaben von Basel II erstrecken sich die Beurteilungskriterien insbesondere auf die nachfolgenden Bereiche: 

Qualität des Managements,



wirtschaftliche Verhältnisse,



Branchen, Markt- und Wettbewerbssituation und



bisherige Geschäftsbeziehungen und Zahlungsverhalten.

Die Vorgaben von Basel II sehen für Kreditinstitute bei der Kreditvergabe insbesondere 137 vor, dass Kredite entsprechend der Ratingklassifizierung durch Eigenkapital zu unterlegen sind. Daraus folgt, dass die Höhe der Eigenkapitalunterlegung den Zinssatz für den Kredit bzw. die Kreditentscheidung maßgeblich beeinflusst. 4.4

Überwindung der Erfolgskrise

Zur Überwindung der Erfolgskrise sind Sanierungsmaßnahmen einzuleiten, die dazu füh- 138 ren, dass das Unternehmen nachhaltig eine branchenübliche Rendite erwirtschaftet.182) Dies wird grundsätzlich erreicht, wenn die Kostenstruktur verbessert und die Umsatzerlöse gesteigert werden können.183) Als Sanierungsmaßnahmen zur Überwindung der Erfolgskrise kommen grundsätzlich in 139 Betracht: 

Optimierung des Produktprogramms (z. B. Straffung des Leistungssortiments, Reduzierung des Fertigungstiefe, Bündelung von Funktionen, Festlegung des Produktprogramms unter Berücksichtigung der Deckungsbeiträge etc.),



Verbesserung der Kostenstruktur (z. B. Reduzierung der Kosten im Overhead-Bereich, Reduzierung der Fixkosten, Reduzierung der Fertigungsstückkosten, Reduzierung der Bezugskosten, Veränderung der Vergütungsstruktur im Personalbereich etc.),



Steigerung der Umsatzerlöse (z. B. Verbesserung von Marketing und Vertrieb, Überprüfung und Anpassung der Preispolitik etc.).

Bei der Festlegung der Sanierungsmaßnahmen zur Überwindung der Erfolgskrise ist zu 140 beachten, dass diese mit der strategischen Neuausrichtung des Unternehmens i. R. des Leitbilds des sanierten Unternehmens einhergehen.184) 4.5

Überwindung der Produkt- und Absatzkrise

Bei Vorliegen einer Produkt- und Absatzkrise ist bei der Entwicklung der Sanierungs- 141 maßnahmen zu unterscheiden, ob die Produkt- und Absatzkrise nur vorübergehend oder strukturell besteht.185) Bei einer nur vorübergehenden Produkt- und Absatzkrise sind die Produkte grundsätz- 142 lich marktgerecht und wettbewerbsfähig. Da die Krise in diesem Fall beispielsweise aus ___________ 181) Die Rating-Klassifizierung nach Standard & Poor’s reicht von A für die beste Stufe bis D für die schlechteste Stufe. Eine Verdoppelung oder Verdreifachung des Buchstabens bedeutet eine Verbesserung der Bonität innerhalb der Bonitätsstufe. So z. B. bedeutet die Stufe AAA eine sehr gute Bonität mit einem geringen Insolvenzrisiko. 182) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 113. 183) Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 66. 184) Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 66. 185) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 116 ff.

Zabel

133

§4

1. Teil Allgemeines

einer vorübergehenden Branchenschwäche resultiert, sollte das Potenzial des Unternehmens erhalten bleiben.186) Vor diesem Hintergrund kommen insbesondere zeitlich befristete Kostensenkungsmaßnahmen zur Überbrückung der Schwächephase in Betracht, z. B.:187) 

Einführung von Kurzarbeit,



Abbau von Zeitarbeitsverträgen,



Abbau von Gleitzeitguthaben.

143 Bei einer strukturellen Produkt- und Absatzkrise dagegen sind die Produkte nicht mehr marktgerecht und wettbewerbsfähig.188) In diesem Fall sind unter Berücksichtigung der Krisenursachen strukturelle Sanierungsmaßnahmen erforderlich, z. B.: 

Anpassung von Produktionsmethoden,



Investitionen in neue Technologien und Produkte,



Beseitigung von Qualitätsproblemen,



Aufgabe von Geschäftsbereichen.

4.6

Überwindung der Strategiekrise

144 Eine Strategiekrise wird durch die strategische Neuausrichtung unter Berücksichtigung des entwickelten Leitbilds des sanierten Unternehmens überwunden.189) Hierbei steht die Wiedererlangung der nachhaltigen Wettbewerbsfähigkeit im Vordergrund.190) Eine nachhaltig profitable Unternehmensentwicklung kann dabei nur durch die Entwicklung geeigneter Produkt-Markt-Strategien (d. h. Strategien über das Produkt-Markt-Konzept) und Ressourcen-Strategien (d. h. Strategien zur Nutzung und Ausgestaltung der vorhandenen Ressourcen) erreicht werden.191) 145 Vor dem Hintergrund der strategischen Neuausrichtung des Unternehmens sind strategische Sanierungsmaßnahmen einzuleiten, z. B.: 

Stärkung des Kerngeschäfts,



Ausweitung des Kerngeschäfts,



Entwicklung neuer Erfolgspotenziale.

4.7

Überwindung der Stakeholderkrise

146 Eine Stakeholderkrise kann nur überwunden werden, wenn es nachhaltig gelingt, zwischen den heterogenen Interessen der mit dem Unternehmen in Verbindung stehenden Anspruchsgruppen einen Konsens zu erzielen.192) Dieses wird in der Regel nur gelingen, wenn alle Interessen in dem Sanierungskonzept Berücksichtigung finden. 147 In diesem Zusammenhang ist es wichtig, dass das Management und die in den Sanierungsprozess involvierten Berater für das Sanierungskonzept werben und gegenüber den Stakeholdern eine Moderatorenrolle übernehmen. Dies wird in der Regel nur erfolgreich ___________ 186) Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 67. 187) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 116. 188) Von einer strukturellen Produkt- und Absatzkrise ist grundsätzlich nur auszugehen, wenn die Produkte tatsächlich als nicht marktfähig angesehen werden. Bei dieser Untersuchung sind Maßnahmen zur Beseitigung von Schwächen im Vertrieb zu berücksichtigen. 189) Vgl. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 68. 190) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 122. 191) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 123. 192) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 129.

134

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

sein, wenn ein Vertrauensverhältnis zwischen den Stakeholdern und dem Sanierungsberater bzw. dem Management besteht. Praxishinweis: In der Praxis ist häufig festzustellen, dass die Verursacher einer Stake- 148 holderkrise die Auftraggeber eines Sanierungskonzepts sind. Um Konflikte zwischen dem Sanierungsberater und dem Auftraggeber zu vermeiden, sollte der Sanierungsberater versuchen, die Diskussionen über diese Krisenart mit Argumenten aus dem Bereich der Corporate Governance zu führen.193) 5.

Integrierte Sanierungsplanung

5.1

Vorbemerkungen

Das Sanierungskonzept muss in zusammengefasster Form eine zahlenmäßige Darstellung 149 des geplanten Sanierungsablaufs enthalten (sog. Sanierungsplan), so dass zugleich die Finanzierbarkeit des Sanierungskonzepts nachgewiesen wird. Der Sanierungsplan ist dabei integriert als Ergebnis-, Finanz- und Vermögensplan (sog. integrierte Unternehmensplanung) zu erstellen.194) Die integrierte Unternehmensplanung ist auf der Basis des Sanierungskonzepts zu erstellen, 150 wobei ein wirtschaftlicher Zusammenhang und ein laufender Datenaustausch zwischen der Gewinn- und Verlustrechnung (leistungswirtschaftlicher Bereich) einerseits und der Bilanz sowie der Liquiditätsplanung in Form der Kapitalflussrechnung (finanzwirtschaftlicher Bereich) andererseits erfolgt.195) Absatzplanung

Produktionsplanung

Personalplanung

Investitionsplanung

...

Plan-Gewinn- und Verlustrechnung

Plan-Bilanz

Finanzplanung

___________ 193) Groß, WPg 2009, 231, 242. 194) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 140. 195) Zu der Differenzierung zwischen dem leistungs- und finanzwirtschaftlichen Bereich vgl. Plagens/ Brunow, DStR 2004, 102, 107.

Zabel

135

§4

1. Teil Allgemeines

151 Ausgehend von den betrieblichen Teilplanungen (z. B. Absatz-, Produktions-, Personal-, Investitionsplanung) ist die Plan-Gewinn- und Verlustrechnung und darauf aufbauend die Plan-Bilanz sowie die Finanzplanung zu entwickeln (zu weiteren Einzelheiten der integrierten Unternehmensplanung siehe § 27 Rz. 97 ff.). Dabei erscheinen Alternativ-Darstellungen in Form von Best-Case- und Worst-Case-Betrachtungen zweckmäßig.196) Unabhängig davon kann es zweckmäßig sein, die integrierte Unternehmensplanung um Liquiditäts-, Ertrags und Vermögenskennzahlen zu ergänzen.197) 152 Praxishinweis: In der Praxis ist häufig festzustellen, dass Unternehmen lediglich eine Planung der Gewinn- und Verlustrechnung und ggf. eine daraus abgeleitete Cash-flowRechnung erstellen. Derartige Teilplanungen sind nicht als Sanierungsplan i. S. des IDW S 6 geeignet, da nur Teilbereiche berücksichtigt werden.198) 153 Die wesentlichen Prämissen der integrierten Unternehmensplanung (z. B. Absatzplanung, Auftragsbestand, Entwicklung der Beschaffungs- und Absatzpreise, Fortsetzung wichtiger Verträge etc.) sollten in schriftlicher Form dokumentiert und dem Sanierungskonzept als gesonderte Anlage beigefügt werden. 5.2

Darstellung der Problem- und Verlustbereiche (Basisplanung)

154 Auf der Grundlage der Analyse der Krisenursachen sind in der integrierten Unternehmensplanung die Problem- und Verlustbereiche darzustellen. Dabei ist die integrierte Unternehmensplanung zunächst, ohne die Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen darzustellen (sog. Basisplanung), aufzustellen. Anhand dieser Basisplanung ist ersichtlich, wie sich das Unternehmen ohne die Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen voraussichtlich entwickeln wird. 155 Praxishinweis: In der Praxis hat sich gezeigt, dass eine Darstellung der Unternehmensplanung ohne Berücksichtigung von Sanierungsbeiträgen insbesondere bei Verhandlungen mit Gläubigern und Arbeitnehmern über Sanierungsbeiträge sehr hilfreich sein kann und die Glaubwürdigkeit der Notwendigkeit von Sanierungsmaßnahmen erhöht. 156 Sofern möglich sollte innerhalb der integrierten Unternehmensplanung insbesondere im Bereich der Gewinn- und Verlustrechnung nach Geschäftsbereichen differenziert werden, um Geschäftsbereiche mit negativen Ergebnisbeiträgen zu identifizieren.199) 5.3

Darstellung der Sanierungsmaßnahmen

157 In der integrierten Unternehmensplanung sind die bereits umgesetzten und noch umzusetzenden Sanierungsmaßnahmen zu berücksichtigen. Dabei ist jede Sanierungsmaßnahme zu beschreiben und die quantitativen Auswirkungen auf die zukünftige Ergebnis-, Finanzund Vermögensentwicklung gesondert darzustellen.200) 158 Mit der unter Berücksichtigung der Sanierungsmaßnahmen aufgestellten integrierten Unternehmensplanung kann die Fortführungs- und Sanierungsfähigkeit nachgewiesen werden. Dies wird insbesondere dadurch erreicht, dass die integrierte Unternehmensplanung für den Prognosezeitraum Nachweise erbringt für: 

keine Zahlungsunfähigkeit,201)

___________ 196) 197) 198) 199) 200) 201)

136

IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 142. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 146. Ebenso Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 85. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 91. IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 135. Der Nachweis der Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum kann insbesondere anhand der Planung der Kapitalflussrechnung erbracht werden.

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit 

keine Überschuldung und



nachhaltige branchenübliche Rendite.202)

6.

Berichterstattung

6.1

Anforderungen

Sofern Sanierungskonzepte von Wirtschaftsprüfern erstellt werden, soll über die Durch- 159 führung des Auftrags in berufsüblicher Form schriftlich berichtet werden. Die Berichterstattung soll insbesondere Art und Umfang des Auftrags beschreiben.203) Dabei sollte im Bericht des Wirtschaftsprüfers insbesondere auf die nachfolgenden As- 160 pekte hingewiesen werden: 

Qualität der zukunftsorientierten Informationen:204) Es ist klarzustellen, dass in dem Sanierungskonzept zukunftsorientierte Informationen verwendet werden, die auf Schätzungen und Erfahrungswerten beruhen.



Qualität der zugrunde liegenden Ausgangsdaten:205) Es ist klarzustellen, dass die zugrunde liegenden Ausgangsdaten und Informationen nicht nach Art und Umfang einer Jahresabschlussprüfung geprüft wurden.



Beurteilung der Sanierungsmaßnahmen:206) Sofern das Sanierungskonzept wesentliche Sanierungsmaßnahmen enthält, die der Wirtschaftsprüfer nicht beurteilen kann bzw. die rechtlich von der Mitwirkung Dritter abhängen und bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung des Sanierungskonzepts eine rechtlich bindende Vereinbarung noch aussteht, ist im Bericht und in der Schlussbemerkung zur Zusammenfassung darauf hinzuweisen.

6.2

Musterbescheinigungen nach IDW S 6

Nach IDW S 6 werden bei der Erstellung von Sanierungskonzepten grundsätzlich zwei 161 Formen der Berichterstattung in einer zusammenfassenden Schlussbemerkung unterschieden:207) Bestätigung der Sanierungsfähigkeit und Bestätigung der Fortführungsfähigkeit. Musterformulierung Bestätigung der Sanierungsfähigkeit208)

162

„Ich war/Wir waren beauftragt, das in voranstehendem Bericht dargestellte Sanierungskonzept für die […] [Mandant] zu erstellen. Das Sanierungskonzept wurde auf Grundlage des zwischen der Gesellschaft und mir / uns geschlossenen Auftrags, dem die berufsüblichen Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 1.1.2002 zugrunde liegen, erstellt. Ich habe meiner/Wir haben unserer Erstellungstätigkeit den IDW Standard: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6) zugrunde gelegt. Dieser IDW Standard legt die Grundsätze dar, nach denen Wirtschaftsprüfer Sanierungskonzepte erarbeiten. ___________ 202) Der Nachweis der branchenüblichen Rendite im Prognosezeitraum kann insbesondere anhand der Planung der Gewinn- und Verlustrechnung erbracht werden. Zur Berechnung der nachhaltigen Fortführungsfähigkeit vgl. u. a. Beck/Stannek, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 10. Kap., Rz. 70 ff. 203) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 151. 204) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 152. 205) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 152. 206) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 157. 207) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 158. 208) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 158.

Zabel

137

§4

1. Teil Allgemeines

Im Rahmen meiner/unserer Erstellungstätigkeit habe ich/haben wir auf Basis meiner/unserer Analysen der Ist-Lage und der Krisenursachen in Abstimmung mit den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft vor dem Hintergrund des Leitbilds des sanierten Unternehmens geeignete Sanierungsmaßnahmen erarbeitet und die Auswirkungen der ergriffenen und geplanten Maßnahmen in die integrierte Ertrags-, Liquiditäts- und Vermögensplanung überführt. Die gesetzlichen Vertreter haben sich das Sanierungskonzept und das dem Konzept zugrunde liegende Leitbild zu eigen gemacht. Bei ihnen liegt die Verantwortung für die Umsetzung, kontinuierliche Überwachung und Fortschreibung des Sanierungskonzepts. Aufgabe der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft war es, mir/uns die für die Auftragsdurchführung erforderlichen Informationen vollständig und richtig zur Verfügung zu stellen. Auf die beigefügte Vollständigkeitsklärung wird verwiesen. Ergänzend haben mir/uns die gesetzlichen Vertreter erklärt, dass sie beabsichtigen und in der Lage sind, die zur Sanierung erforderlichen und im Sanierungskonzept beschriebenen Maßnahmen umzusetzen. Auftragsgemäß war es nicht meine/unsere Aufgabe, die dem Sanierungskonzept zugrunde liegenden Daten nach Art und Umfang einer Jahresabschlussprüfung zu prüfen. Ich habe/Wir haben hinsichtlich der in das Sanierungskonzept eingeflossenen wesentlichen Daten lediglich Plausibilitätsbeurteilungen durchgeführt Die dem Konzept beigefügte integrierte Planung weist ein positives Reinvermögen und künftige Liquiditätsüberschüsse aus. Das Sanierungskonzept beschreibt die für eine positive Fortbestehens- und Fortführungsprognose und darüber hinaus die für die Wiedererlangung der Wettbewerbs- und Renditefähigkeit der … [Mandant] erforderlichen Maßnahmen. Im Rahmen meiner/unserer Tätigkeit bin ich/sind wir zu der abschließenden Einschätzung gelangt, dass aufgrund der im vorliegenden Sanierungskonzept beschriebenen Sachverhalte, Erkenntnisse, Maßnahmen und plausiblen Annahmen das Unternehmen bei objektiver Betrachtung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit saniert werden kann und somit a) zutreffend von einer positiven Fortbestehens- und Fortführungsprognose ausgegangen werden kann, b) die für die Sanierung geplanten und in Teilen bereits umgesetzten Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sind, das Unternehmen in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren und c) die Sanierung auch infolge ihrer bereits in den Anfängen erfolgten Umsetzung ernsthafte und begründete Aussichten auf Erfolg hat. [Ort, Datum, Unterschriften]“ 163 Musterformulierung Bestätigung der Fortführungsprognose209) „Ich war/Wir waren beauftragt, ein Fortführungskonzept für die […] [Mandant] zu erstellen, auf dessen Grundlage von einer positiven Fortführungsprognose i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ausgegangen werden kann. Hierbei handelt es sich nicht um ein umfassendes Sanierungskonzept i. S. des IDW S 6, so dass allein auf dieser Grundlage keine Aussage zur Sanierungsfähigkeit getroffen werden kann. Das Fortführungskonzept wurde auf Grundlage des zwischen der Gesellschaft und mir/uns geschlossenen Auftrags, dem die berufsüblichen Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 1.1.2002 zugrunde liegen, erstellt. ___________ 209) IDW S 6, WPg Supplement 4/2012, 130 ff., Rz. 158. Es handelt sich um eine Vorstufe für ein umfassendes Sanierungskonzept.

138

Zabel

§4

Sanierungsfähigkeit

Meine/Unsere Aufgabe war es, auf Basis meiner/unserer Analysen in Abstimmung mit den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft Maßnahmen zu erarbeiten, auf deren Grundlage von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen werden kann. Die Auswirkungen der ergriffenen und geplanten Maßnahmen wurden von mir/uns in die integrierte Ertrags-, Liquiditäts- und Vermögensplanung überführt. Die gesetzlichen Vertreter haben sich das dem Fortführungskonzept zugrunde liegende Leitbild zu eigen gemacht. Bei Ihnen liegt die Verantwortung für die Umsetzung, kontinuierliche Überwachung und Fortschreibung des Fortführungskonzeptes. Aufgabe der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft war es, mir/uns die für die Auftragsdurchführung erforderlichen Informationen vollständig und richtig zur Verfügung zu stellen. Auf die beigefügte Vollständigkeitserklärung wird verwiesen. Ergänzend haben mir/uns die gesetzlichen Vertreter erklärt, dass sie beabsichtigen und in der Lage sind, die für eine positive Fortführungsprognose erforderlichen und im Fortführungskonzept beschriebenen Maßnahmen umzusetzen. Auftragsgemäß war es nicht meine/unsere Aufgabe, die dem Fortführungskonzept zugrunde liegenden Daten nach Art und Umfang einer Jahresabschlussprüfung zu prüfen. Ich habe/Wir haben hinsichtlich der in das Fortführungskonzept eingeflossenen wesentlichen Daten lediglich Plausibilitätsbeurteilungen durchgeführt. Im Rahmen meiner/unserer Tätigkeit bin ich/sind wir zu der abschließenden Einschätzung gelangt, dass aufgrund der im vorliegenden Fortführungskonzept beschriebenen Sachverhalte, Erkenntnisse, Maßnahmen und plausiblen Annahmen die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist und damit zutreffend von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen werden kann. [Ort, Datum, Unterschriften]“

Zabel

139

§ 41 Obstruktionsverbot I. 1.

Zweck und Hintergrund............................ 1 Zweck ........................................................... 1 1.1 Begrenzung der Gläubigerautonomie durch Missbrauchskontrolle ............................ 1 1.2 Fiktion der Zustimmung ................ 2 1.3 Mittelbarer Individualschutz .......... 4 1.4 Erstreckung auf Anteilsinhaber...... 5 2. Hintergrund ................................................. 9 II. Vergleichsrechnung ................................. 11 1. Quotenvergleich ........................................ 11 2. Wirtschaftliche Betrachtungsweise........... 13 3. Kriterien ..................................................... 19 3.1 Verwertungsalternative ................ 19 3.2 Schlechterstellung durch Sozialplan ....................................... 25 4. Die Folgen des zeitlichen Auseinanderfallens für den Vergleich ...................... 26 4.1 Zinselemente.................................. 28 4.2 Risikoelemente .............................. 31 4.3 „Machbarkeit“ des Plans ............... 35 5. Keine Plankorrektur durch Verwalterbevollmächtigung............................. 39 6. Beweislast ................................................... 41 III. Angemessenheit der Beteiligung............ 43 1. Ausgangspunkt .......................................... 43 2. Angemessene Beteiligung der Gläubiger .................................................... 45

3.

Angemessene Beteiligung der Anteilsinhaber ............................................ 46 4. Befriedigungsgrenze .................................. 47 5. Absoluter Vorrang ..................................... 52 5.1 Vorrang der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger......... 52 5.2 Kein wirtschaftlicher Wert für Schuldner und an ihm beteiligte Personen ........................ 57 5.3 Fortführung als Planziel ............... 59 6. Keine Besserstellung gleicher Ränge......... 69 6.1 Für Gläubiger ................................ 70 6.2 Wirtschaftliche Betrachtung......... 72 6.3 Für Anteilsinhaber ........................ 76 IV. Zustimmung der Mehrheit der Gruppen..................................................... 77 1. Zustimmungserfordernis und Anwendungsgrenzen ................................. 77 2. Keine Zustimmungsfiktion ....................... 82 V. Salvatorische Klausel im Plan ................. 83 1. Salvatorische Klausel zum Minderheitenschutz ............................................... 84 2. Salvatorische Klauseln für Anwendung des Obstruktionsverbots........................... 85 VI. Verfahren und Rechtsmittel.................... 92 1. Verfahren.................................................... 92 2. Rechtsmittel ............................................... 93

Literatur: Bitter/Laspeyers, Rechtsträgerspezifische Berechtigungen als Hindernis übertragender Sanierung, ZIP 2010, 1157; Braun, Das Obstruktionsverbot in der Praxis: Ein überzeugender Start, NZI 1999, 473; Brinkmann, Wege aus der Insolvenz eines Unternehmens – oder: Die Gesellschafter als Sanierungshindernis, WM 2011, 97; Eidenmüller, Gesellschafterstellung und Insolvenzplan, ZGR 2001, 680; Eidenmüller, Reformperspektiven im Restrukturierungsrecht, ZIP 2010, 649; Eidenmüller/ Engert, Reformperspektiven einer Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital (Debt-Equity-Swap) im Insolvenzplanverfahren, ZIP 2009, 541; Erdmann, Rechtspflegerzuständigkeit für das Insolvenzplanverfahren, ZInsO 2010, 1437; Grub, Die angemessene Zahlungsquote im Insolvenzplan, in: Festschrift für Wilhelm Uhlenbruck, 2000, S. 501; Heni, Funktion und Konzeption insolvenzrechtlicher Planbilanzen, ZInsO 2006, 57; Heublein, Die sofortige Beschwerde gegen die Insolvenzplanbestätigung – „Superobstruktion“ durch die Hintertür?, NZI 2005, 381; Hingerl, Gruppenbildung im Insolvenzplanverfahren, ZInsO 2007, 1337; Hölzle, Die „erleichterte Sanierung von Unternehmen” in der Nomenklatur der InsO – ein hehres Regelungsziel des RefE-ESUG, NZI 2011, 124; Jungmann, Schlechterstellungsverbote im Insolvenzplanverfahren – Zum Verhältnis und Verständnis der §§ 245 und 251 InsO, KTS 2006, 135; Kresser, Debt-equity-swaps im Insolvenzplanverfahren de lege ferenda, ZInsO 2010, 1409; Liebig/Witt, Unternehmenssanierung: Vor oder nach der Insolvenz?, DB 2011, 1929; Madaus, Keine Reorganisation ohne die Gesellschafter, ZGR 2011, 749; Madaus, Sind Vorzugsaktionärsrechte letztrangige Insolvenzforderungen?, ZIP 2010, 1214; Meyer/Degener, DebtEquity-Swap nach dem RegE-ESUG, BB 2011, 846; Niering, Sozialansprüche als Stolperstein im Insolvenzplan, NZI 2010, 285; Pleister/Kindler, Kapitalmaßnahmen in der Insolvenz börsennotierter Gesellschaften, ZIP 2010, 503; Simon/Merkelbach, Gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren nach dem ESUG, NZG 2012, 121; Smid, Große Reform oder Beseitigung der Insolvenzordnung durch ein neues Konkursverfahren?, DZWIR 2010, 397; Stapper, Die Praxis der Arbeit mit Insolvenzplänen oder die Insuffizienz des Insolvenzplans: Diagnose und Therapie, ZInsO 2009, 2361; Undritz, Restrukturierung in der Insolvenz, ZGR 2010, 201; Verse, Anteilseigner im Insolvenzverfahren, ZGR 2010, 299; Wertenbruch, Die Personengesellschaft im Vergleich zur AG

1018

F. Becker

§ 41

Obstruktionsverbot

und GmbH im Insolvenzplanverfahren, ZIP 2013, 1693; Westpfahl, Vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren, ZGR 2010, 385; Wieneke/Hoffmann, Der Erhalt der Börsennotierung beim echten und unechten Debt Equity Swap in der Insolvenz der börsennotierten AG, ZIP 2013, 697; Wittig, Obstruktionsverbot und Cram Down – § 245 InsO im Lichte der LaSalle Street Entscheidung des U.S. Supreme Court v. 3.5.1999, ZInsO 1999, 373.

I.

Zweck und Hintergrund

1.

Zweck

1.1

Begrenzung der Gläubigerautonomie durch Missbrauchskontrolle

Das in § 245 InsO geregelte sog. Obstruktionsverbot dient primär der Verhinderung 1 missbräuchlichen Abstimmungsverhaltens von Gläubiger- bzw. Anteilsinhabergruppen. Der im Grundsatz privatautonome Prozess der Einigung der Gläubiger bzw. Anteilsinhaber wird durch das Obstruktionsverbot insofern beschränkt, als eine für das Kollektiv der Angehörigen wirtschaftlich optimale Verwertung auch gegen den Willen einer Abstimmungsgruppe erzwungen werden kann. Dieses sich darin widerspiegelnde Prinzip der allein durch Missbrauchskontrolle begrenzten Gläubigerautonomie stellt einen der wesentlichen Grundsätze im Insolvenzplanverfahren dar und beschreibt einen entscheidenden Unterschied zur vorinsolvenzlichen Sanierung,1) bei der die fehlende Zustimmung bestimmter Gläubiger nicht durch gerichtliche Entscheidung überwunden werden kann. Vor dem Hintergrund des besonders zeit- und kostenaufwändigen Insolvenzplanverfahrens darf der damit verbundene Aufwand nicht durch Einzelinteressen bestimmter Gläubiger oder Anteilsinhaber zunichte gemacht werden.2) Ob eine Gruppe gegen den Plan obstruiert, also eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung der Zustimmung zum Plan durch sog. „Akkordstörer“3) vorliegt, ist dabei allein aus wirtschaftlicher Perspektive durch das Gericht zu entscheiden. 1.2

Fiktion der Zustimmung

Unter den Voraussetzungen der Norm kann die fehlende Zustimmung einer bestimmten 2 Abstimmungsgruppe durch Fiktion überwunden werden. Gemäß § 244 Abs. 1 InsO ist für die Annahme des Plans erforderlich, dass „in jeder Gruppe“ die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger dem Plan zustimmt und die Summe der Ansprüche der zustimmenden Gläubiger größer als die Hälfte der Summe der Ansprüche der abstimmenden Gläubiger ist. Für am Schuldner beteiligte Personen gilt letzteres Mehrheitserfordernis nach dem neu eingeführten § 244 Abs. 3 InsO entsprechend, wobei nicht auf die Anspruchssumme, sondern auf die Summe der Beteiligungen abzustellen ist (siehe dazu eingehend oben §§ 38, 40). Liegen die danach erforderlichen Mehrheiten nicht vor, kann die Zustimmung gleichwohl 3 unter den Voraussetzungen des § 245 InsO ersetzt werden. Da einzelne Abstimmungsgruppen aufgrund ihres unterschiedlichen Status und Rangs oftmals auch abweichende Interessen verfolgen, soll verhindert werden, dass diese die Möglichkeit haben, die Abwicklung über den Plan zu verhindern. Die fehlende Zustimmung wird in § 245 InsO durch richterliche Entscheidung ersetzt. 1.3

Mittelbarer Individualschutz

Der Gesetzgeber erkennt insofern die Motive für die Ablehnung des Insolvenzplans nur 4 dann an, wenn die Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 Nr. 1 – 3 InsO nicht gegeben sind. ___________ 1) 2) 3)

Vgl. Westpfahl, ZGR 2010, 385. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 4. BGH v. 12.12.1991 – IX ZR 178/91, BGHZ 116, 319 = ZIP 1992, 191, dazu EWiR 1992, 255 (Tiedtke).

F. Becker

1019

§ 41

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Dies bedeutet, dass die Zustimmungsfiktion des § 245 InsO nur dann eingreifen kann, wenn sämtliche Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 Nr. 1 – 3 InsO kumulativ erfüllt sind.4) § 245 InsO bezweckt dabei durch die Voraussetzungen für die Zustimmungsfiktion einen gewissen mittelbaren Individualschutz, der jedoch durch den einzelnen Gläubiger bzw. Anteilsinhaber nur über § 251 InsO geltend gemacht werden kann: Diese Vorschrift erlaubt es jedem in einer Gruppe überstimmten Gläubiger bzw. Anteilsinhaber die Nichtbestätigung des Insolvenzplans zu beantragen, wenn er durch den Plan schlechtergestellt wird, als er ohne Plan stünde (siehe dazu unten § 43). 1.4

Erstreckung auf Anteilsinhaber

5 Angesichts dessen, dass die Anteilsinhaber gemäß § 225a InsO als eigene Gruppe im Insolvenzplan zu berücksichtigen sind (siehe dazu ausführlich § 31), wenn in ihre Anteilsoder Mitgliedschaftsrechte eingegriffen wird, ist es konsequente Folge, dass auch ihr Votum über den Insolvenzplan i. R. des Obstruktionsverbots unter den dort vorgesehenen Voraussetzungen überwunden werden kann.5) Insbesondere der aufgrund der unterschiedlichen Interessenlagen vielfach zeitraubende Prozess der Willensbildung der Anteilsinhaber nach den gesellschaftsrechtlichen Regelungen kann so im Interesse einer effizienten Verfahrensabwicklung verkürzt werden.6) 6 Die Überwindung der Ablehnung des Insolvenzplans durch die Anteilsinhaber i. R. des durch das ESUG neugefassten § 245 InsO ist nicht ohne Kritik geblieben: Namentlich Madaus hat ganz erhebliche verfassungs- und europarechtliche Bedenken gegen die Neufassung des § 245 Abs. 3 InsO vorgebracht7) und sieht darin einen ungerechtfertigten Eingriff in Gesellschafterrechte. So würden die Voraussetzungen des § 245 Abs. 1, 3 InsO die Willensbildung der Anteilsinhaber unerheblich machen.8) Der Erhalt des Schuldners als Verband sei ferner allein der Willensbildung der Gesellschafter und nicht dem Gläubigerzugriff unterworfen.9) Zudem sei durch die Neuregelung nicht nur ein Eingriff in den verfassungsrechtlichen Schutz des Eigentums denkbar. Da die Stellung der Gesellschafter nicht allein aus einer vermögensmäßigen Sichtweise zu betrachten sei, müsse zudem die teilhabe- und schutzrechtliche Dimension der Mitgliedschaft berücksichtigt werden, denn die Zwangsmitgliedschaft mit neuen Gesellschaftern sei als Verstoß gegen die grundgesetzlich geschützte Vereinigungsfreiheit anzusehen.10) 7 Nicht zuletzt durch die mit dem ESUG neu eingeführten Regelungen des § 225a InsO sollte diesen Bedenken in vielerlei Hinsicht Rechnung getragen sein: So sieht § 225a Abs. 5 InsO ein Austrittsrecht für die betroffenen Gesellschafter aus wichtigem Grund gegen Entschädigung vor. Zwar wird der Abfindungsanspruch faktisch leerlaufen, da er ___________ 4) 5) 6) 7) 8)

OLG Köln v. 5.1.2001 – 2 W 228/00, NZI 2001, 660, 662. Verse, ZGR 2010, 299, 320. Meyer/Degener, BB 2011, 846, 848; zu dieser Thematik auch Pleister/Kindler, ZIP 2010, 503. Madaus, ZGR 2011, 749; Madaus, ZIP 2010, 1214, 1220. Madaus, ZGR 2011, 749, 754 f. m. w. N. Nach seiner Auffassung mutet die Fiktionswirkung des § 246a InsO „zynisch“ an. Diese Bedenken blenden aus, dass das Obstruktionsverbot von seiner Struktur her durch das Schlechterstellungsverbot und das Erfordernis einer wirtschaftlich angemessenen Beteiligung allein auf die vermögensmäßige Stellung der Angehörigen abstellt (s. dazu Rz. 11 ff.); auf einen möglichen darüber hinausgehenden Eingriff in die Stellung als Gesellschafter kommt es bei § 245 InsO schon nicht an. Diese Wertentscheidung zeigt auch der neu gefasste § 225 Abs. 3 InsO, durch welchen die Notwendigkeit eines allein durch die Gesellschafter zu fassenden Fortsetzungsbeschlusses überwunden werden kann. 9) Madaus, ZGR 2011, 749, 757 ff. 10) Brinkmann, WM 2011, 97, 100; Madaus, ZGR 2011, 749, 761 ff., sieht zudem einen Verstoß gegen europarechtliche Vorgaben.

1020

F. Becker

§ 41

Obstruktionsverbot

auf die Vermögenslage abstellt, die bei einer Abwicklung des Schuldners gegeben wäre, wo § 199 InsO zunächst eine Vollbefriedigung der Gläubiger vorsieht. Die Altgesellschafter sind jedoch nicht gezwungen, in der Gesellschaft zu verbleiben. Die vermögensmäßige Stellung der Gesellschafter ist ferner über § 251 InsO, der auch für die Anteilsinhaber gilt, geschützt. Durch die Gestaltungsmöglichkeiten des allein im Gläubigerinteresse agierenden Insolvenzverwalters kann man zudem auch etwa dem Bestand an Lizenzen im schuldnerischen Unternehmen keinen allein den Anteilsinhabern zustehenden „unpfändbaren“ Wert beimessen, auf welchen die Gläubiger keinen Zugriff haben dürften.11) Ob die Gläubiger in dem Erhalt des schuldnerischen Unternehmens durch den Plan einen über die Zerschlagung hinaus gehenden Wert sehen, unterliegt allein ihrer Entscheidungsmacht.12) Wenig überzeugend erscheint zudem der Vorschlag von Madaus, das Obstruktionsverbot 8 dahingehend einschränkend auszulegen, dass dieses nur dann eingreifen könne, wenn Zwangseingriffe in die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter nach dem Plan nicht erfolgten; dies sei dann der Fall, wenn den Gläubigern anstelle von Mitgliedschaftsrechten Genussrechte in Form von eigenkapitalnahem Mezzanine-Kapital gewährt würden.13) Derartige Instrumente vermitteln über rein obligationstypische Rechte hinaus Ansprüche auf Teilhabe am Gewinn (auch in Kombination mit oder als Alternative zu einer Festverzinsung), ggf. nehmen sie auch am Liquidationserlös teil, sie dürfen jedoch keine den Gesellschaftern typischerweise vorbehaltenen Verwaltungsrechte, wie insbesondere Stimmrechte, vorsehen.14) Da aber die Ausgabe von Genussrechten, etwa gemäß § 221 AktG, ebenfalls einen entsprechenden Willensbildungsprozess der Gesellschafter erfordert, wie die Beteiligung der Gläubiger im Wege eines Debt-Equity-Swap und die vermögensmäßige Beteiligung der Anteilsinhaber durch die Gewinnbeteiligung der Gläubiger aus dem Genussrecht in gleicher Weise eingeschränkt werden kann, läge auch insoweit schon ein Eingriff in die Mitgliedschaft vor; die (– wie ausgeführt – im Ergebnis zu Unrecht) vorgebrachten Bedenken wären mithin auch durch diese einschränkende Auslegung nicht ausgeräumt.15) 2.

Hintergrund

Vorbild für die Regelung des § 245 InsO ist die in Chapter 11 des US-amerikanischen 9 Bankruptcy Code16) geregelte, sog. Cram down-Bestimmung.17) Danach kann i. R. der gerichtlichen Bestätigung eines Reorganisationsverfahrens nach Chapter 11 die fehlende Zustimmung einer vom Plan betroffenen Beteiligtenklasse vereinfacht dargestellt dann ___________ 11) So aber im Ergebnis Madaus, ZGR 2011, 749, 753 ff.; a. A. Bitter/Laspeyers, ZIP 2010, 1157, 1159, nach denen die an den Rechtsträger gebundenen Werte des Unternehmens für die Gläubigergesamtheit nutzbar zu machen sind. Auch beschränke sich die Anteilsinhaberschaft der Gesellschafter im Insolvenzverfahren allein auf eine sicherungstreuhänderische Inhaberschaft in Bezug auf eine mögliche Überschussbeteiligung nach § 199 InsO. 12) In diesem Sinne auch Eidenmüller, der richtigerweise aus der neuen Regelung des § 245 Abs. 3 Nr. 1 InsO folgert, dass das Obstruktionsverbot zu Lasten der Anteilsinhaber faktisch nur dann wirke, wenn auch die Gläubiger Einbußen in Kauf nehmen müssten; in diesem Fall könnten die Gesellschafter aber auch keine Beteiligung an dem durch die Restrukturierung realisierten Fortführungswert beanspruchen, vgl. damals noch de lege ferenda Eidenmüller, ZIP 2010, 649, 657. 13) Madaus, ZGR 2011, 749, 772 ff. 14) Vgl. statt vieler Stadler, in: Bürgers/Körber, AktG, § 221 Rz. 88 ff.; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 221 Rz. 19 ff. 15) Der Unterschied zur gesetzlichen Regelung scheint sich bei der Ausgabe von Genussrechten an die Gläubiger im Ergebnis auf den Erhalt der Stimmrechte allein in der Hand der Altgesellschafter zu beschränken. 16) Es handelt sich um die Regelung 11 U.S.C § 1129 Confirmation of Plan. 17) Vgl. schon BT-Drucks. 12/2443, S. 208; dazu eingehend Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 245 Rz. 31 ff.

F. Becker

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§ 41

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

durch das Gericht ersetzt werden, wenn die betreffende Klasse aus wirtschaftlicher Sicht durch den realisierbaren Plan angemessen beteiligt und nicht unbillig diskriminiert wird und der Plan die Beteiligten nicht schlechterstellt als im Liquidationsfall nach Chapter 7 des US-amerikanischen Bankruptcy Code. 10 In wirtschaftlicher Hinsicht soll das Obstruktionsverbot verhindern, dass der Plan durch das Votum einer Abstimmungsgruppe blockiert wird, obwohl er mindestens gleichwertige oder bessere Ergebnisse ermöglicht als eine Verwertung oder Verfahrensabwicklung ohne Insolvenzplan. Für die Frage des Eingreifens des Obstruktionsverbots ist daher allein eine gruppenorientierte Sicht einzunehmen. Individualinteressen einzelner Angehöriger können nur i. R. von § 251 InsO Berücksichtigung finden.18) II.

Vergleichsrechnung

1.

Quotenvergleich

11 Voraussetzung für die Zustimmungsfiktion ist gemäß § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO zunächst, dass die Angehörigen der widersprechenden Gruppe durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechtergestellt werden, als sie ohne Plan stünden. Insofern erfolgt ein Quotenvergleich: Das Schlechterstellungsverbot erfordert eine Vergleichsrechnung zwischen dem Insolvenzplan und der hypothetischen Abwicklung nach den gesetzlichen Regelungen. Praktisch führt dies zu einer Gegenüberstellung der Vermögensübersicht nach § 153 InsO und der daraus resultierenden Quotenprognose sowie dem gestaltenden Teil des Plans (§ 221 InsO) und der sich daraus für die einzelnen Angehörigen ergebenden (wirtschaftlichen) Stellung. Eine nach Liquidationswerten bemessene Quote ist damit die unterste Grenze dessen, was den Gläubigern i. R. des Plans angeboten werden kann.19) 12 Vergleichsmaßstab kann dabei die Zerschlagung, aber auch der i. R. einer übertragenden Sanierung erzielbare Erlös sein, wenn es dafür genügend tatsächliche Anhaltspunkte gibt. Auf einen weiteren, konkurrierenden Plan kommt es indes nicht an.20) 2.

Wirtschaftliche Betrachtungsweise

13 Im Rahmen der Vergleichsrechnung ist aus Sicht der betreffenden Abstimmungsgruppe jeweils auf das wirtschaftliche Endergebnis abzustellen.21) Keine Rolle spielt es daher, ob die betreffenden Gläubiger bzw. Anteilsinhaber in irgendeinem Teilaspekt durch den Plan schlechtergestellt werden als im Falle der Regelabwicklung, wenn die Schlechterstellung nur im Ergebnis ausgeglichen wird.22) Bei der Frage der Schlechterstellung spielen ferner allein die monetär vergleichbaren Leistungen eine Rolle, auf sonstige Interessen der Angehörigen einer Gruppe kommt es nicht an.23) 14 Richtigerweise wird darauf hingewiesen, dass die Voraussetzung, wonach eine Schlechterstellung durch den Plan nicht eintreten darf, in Gestalt der Anteilsinhaber regelmäßig erfüllt sein wird.24) Beachtenswert ist jedoch: Obwohl die Beteiligung der Anteilsinhaber bei einer übertragenden Sanierung oder Zerschlagung vielfach wirtschaftlich untergeht, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres einen Totalverlust der Beteiligung i. R. des Insol___________ 18) 19) 20) 21)

AG Düsseldorf v. 7.1.2008 – 503 IN 221/02, ZInsO 2008, 463 f. Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 505. Ebenso Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 245 Rz. 4. LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, NZI 1999, 461, 463 unter Verweis auf Braun, in: Nerlich/ Römermann, InsO, § 245 Rz. 3. 22) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 3. 23) Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 509 m. w. N. 24) Hölzle, NZI 2011, 124, 128.

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§ 41

Obstruktionsverbot

venzplanverfahrens.25) Gerade bei Insolvenzen, die nicht wirklich operativ bedingt, sondern durch Streitigkeiten im Gesellschafterkreis motiviert sind, oder bei Strukturen, bei denen die Insolvenz auf Holding-Ebene eintritt und auch i. R. der übertragenden Sanierung Anteile an einem (gesunden) Unternehmen veräußert würden, kann es dazu kommen, dass den Anteilsinhabern noch erhebliche Werte zufließen. Insofern muss auch mit Blick auf die Anteilsinhaber stets geprüft werden, ob die Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorliegen. Dem Prognosecharakter der durch das Gericht zu treffenden Entscheidung wird mit 15 dem Wort „voraussichtlich“ in § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO Rechnung getragen. Das Gericht soll insofern feststellen, ob eine Schlechterstellung der Angehörigen dieser Gruppe gegenüber einer Regelabwicklung wahrscheinlicher ist, als dass diese durch den Plan nicht schlechtergestellt werden.26) Die Wahrscheinlichkeit muss also jedenfalls 50 % übersteigen.27) Diese Interpretation des Begriffs „voraussichtlich“ hat sich auch bereits i. R. von § 18 Abs. 2 InsO verfestigt.28) Anhaltspunkte dafür, dass die Auslegung des Begriffs in § 18 InsO und § 245 InsO unterschiedlich erfolgen muss, finden sich erkennbar nicht.29) Bei der Feststellung, ob eine voraussichtliche Schlechterstellung vorliegt, ist das Gericht 16 nicht zwingend gehalten, etwa einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Maßgeblich ist allein die eigene Einschätzung des Gerichts, der eine gewisse Unschärfe gestattet ist.30) Dabei stehen dem Gericht die normalen Erkenntnisquellen, die es i. R. des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 5 Abs. 1 InsO) hat, zur Verfügung. Man wird darüber hinaus sogar eine Pflicht zur Amtsermittlung i. R. des § 245 InsO annehmen müssen.31) Wenig überzeugend scheint es, gegen eine Pflicht zur Amtsermittlung auf den Wortlaut des § 5 Abs. 1 InsO zu verweisen, der von „Insolvenzverfahren“ spricht, was allein das Regelinsolvenzverfahren meine, da sich bereits aus § 1 Satz 1 InsO ergibt, dass der Begriff des Insolvenzverfahrens als Oberbegriff zu verstehen ist, der auch das Insolvenzplanverfahren umfasst.32) Wegen des privatautonomen Charakters des Insolvenzplans muss der Planvorlegende 17 zwar sicherstellen, dass das Gericht die Entscheidung, dass eine opponierende Gruppe nicht schlechtersteht als in der Regelabwicklung, sachgerecht beurteilen kann.33) Man wird aber richtigerweise das Bestehen der Pflicht zur Amtsermittlung auch bei der Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen des Obstruktionsverbots annehmen können: Denn das ___________ 25) Kresser, ZInsO 2011, 1409, 1415; so wohl auch Hölzle, NZI 2011, 124, 128 unter Verweis auf Brinkmann, WM 2011, 97, 98. 26) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 3 f.; BGH v. 29.3.2007 – IX ZB 204/05, ZIP 2007, 923 zur insoweit vergleichbaren Regelung des § 251 InsO. 27) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 7 m. w. N. 28) Vgl. etwa Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rz. 11; Bußhardt, in: Braun, InsO, § 18 Rz. 5. 29) Gerade dann, wenn man die Wahrscheinlichkeit in § 18 InsO und § 245 InsO deckungsgleich interpretieren muss, kann auch die von Jungmann (KTS 2006, 135, 139 f.) aus rechtsvergleichender Perspektive i. R. des § 245 InsO vertretene Auffassung, es sei nicht auf eine numerische Wahrscheinlichkeit abzustellen, sondern es genüge auch eine Wahrscheinlichkeit unterhalb von 0,5, solange eine „vernünftige Chance“ bestehe, dass die Gläubigergruppe durch den Plan nicht schlechtergestellt werde, nicht überzeugen. Würde man drohende Zahlungsunfähigkeit bereits dann annehmen, wenn vernünftige Gründe dafür vorliegen, dass der Schuldner seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen kann, würde dies den Anwendungsbereich dieses Insolvenzgrunds unangemessen erweitern. 30) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 5; LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, NZI 1999, 461, 463; AG Göttingen v. 19.12.2001 – 74 IN 112/00, ZIP 2002, 953, dazu EWiR 2002, 877, 878 (Otte). 31) Ausdrücklich dafür etwa Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 506; wohl auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 245 Rz. 37 ff. 32) So richtigerweise Herweg, Das Obstruktionsverbot bei der Unternehmenssanierung, S. 57. 33) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 25 m. w. N.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Gericht hat von Amts wegen zu untersuchen, ob die Bestätigungsvoraussetzungen für den vorgelegten Plan bestehen oder nicht;34) dies schließt die Möglichkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens bzw. die Anhörung des Schuldners, von Gläubigern und Zeugen sowie die Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen des Schuldners ein. 18 Informationsquellen werden neben dem Inhalt des Plans regelmäßig insbesondere die Berichte des Insolvenzverwalters, die Stellungnahmen zum Insolvenzplan sowie sonstige schriftliche und mündliche Ausführungen sein.35) Dabei muss der Planarchitekt auch eine Kalkulation für die Zerschlagung vorlegen, damit dem Gericht eine Vergleichsgröße zur Verfügung steht.36) Wichtig ist zudem, dass der Insolvenzplan die entsprechenden Informationen nach Maßgabe von § 229 InsO bereitstellt, die es den Angehörigen ermöglichen festzustellen, ob der vorausgesagte Sanierungserfolg tatsächlich durch den Plan erreicht werden kann: Überzeugen wird ein Sanierungskonzept die Gläubiger in der Regel nur, wenn es plausibel macht, dass die Planlösung finanzierbar ist und das schuldnerische Unternehmen mit der Durchführung des Plans wieder Überschüsse generieren kann, wobei eine Plan-Gewinn- und -Verlustrechnung und entsprechende Liquiditätspläne eine entscheidende Rolle spielen.37) 3.

Kriterien

3.1

Verwertungsalternative

19 Die durch den Plan vorgesehene Leistung, die für die Frage einer Schlechterstellung maßgeblich ist, wird in der Regel aus einer Geldzahlung bestehen, was im Ausgangspunkt für eine einfache Vergleichbarkeit spricht.38) Schwierigkeiten mit der Vergleichsposition können etwa dann bestehen, wenn Gläubigern bzw. Anteilsinhabern unter dem Plan auch Anteile der Schuldnerin gewährt werden sollen, da insoweit eine gesonderte Bewertung erforderlich wird. 20 Die Vergleichsposition gegenüber der Planabwicklung hängt davon ab, welche Verwertung im konkreten Fall gewählt würde und welchen Erlös der betreffende Angehörige aus dieser Verwertung zu erwarten hätte:39) Käme es zu einer Zerschlagung, wären Liquidationswerte anzusetzen. Dabei ist der auf die betreffende Abstimmungsgruppe entfallende Teil der wahrscheinlichen Zerschlagungserlöse maßgeblich. 21 Könnte der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin demgegenüber im Wege einer übertragenden Sanierung fortgesetzt werden, wären Fortführungswerte maßgeblich, die sich aus der Bewertung der fortzuführenden unternehmerischen Einheit ergeben;40) auch hier ist der wahrscheinlich auf die betreffende Abstimmungsgruppe entfallende Teil aus dem Verkaufserlös als Vergleichsposition heranzuziehen. 22 Da es jedoch entscheidend darauf ankommt, auf welche Art und Weise das Unternehmen tatsächlich verwertet werden könnte, wenn der Plan nicht durchgeführt würde, müssen konkrete Anhaltspunkte41) für eine übertragende Sanierung, etwa in Form eines entspre___________ 34) Eidenmüller, ZGR 2001, 680, 698. 35) In diesem Sinne OLG Frankfurt v. 1.10.2013 – 5 U 145/13, ZIP 2013, 2018, 2021, dazu EWiR 2013, 753 (Bähr/Schwartz). 36) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 25. 37) Heni, ZInsO 2006, 57, 58; Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, § 245 Rz. 24, der richtigerweise anregt, § 229 InsO entsprechend erweitert zu interpretieren. 38) Zur Frage einer Berücksichtigung von Zins- oder Risikoelementen unten Rz. 28 ff. 39) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 3; LG Mühlhausen v. 17.9.2007 – 2 T 190/06, NZI 2007, 724. 40) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 17. 41) Pleister, in: KPB, InsO, § 245 Rz. 10.

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Obstruktionsverbot

chenden Investorenangebots, vorliegen. Nur dann, und wenn der betreffende Investor auch entsprechend ernsthaft agiert und ein vollfinanziertes Angebot vorlegt, kann eine Fortführungslösung den zulässigen Vergleichsmaßstab bilden. Allein den Nachweis über konkrete Verkaufsverhandlungen, deren Erfolg überwiegend 23 wahrscheinlich erscheint, jedoch ohne Vorliegen eines Angebots, wird man nicht ausreichen lassen können.42) Hier zeigt die Praxis, dass selbst nach Vorliegen eines „bindenden Angebots“43) von Investorenseite in der Regel noch umfangreiche Verhandlungen zwischen Verwalter und Investor erfolgen, die das betreffende Angebot auch wirtschaftlich noch verändern können, so dass das reine Verhandlungsstadium vor einer konkreten Angebotsäußerung nicht als ausreichend angesehen werden kann. Oft wird wegen der hohen Kosten kein M&A-Prozess parallel zur Planerstellung erfolgen und es daher an derartig konkreten Anhaltspunkten fehlen; in diesem Fall kann der Vergleich nur gegenüber einer Regelverwertung im Wege der Zerschlagung erfolgen.44) Notwendig ist, dass das Angebot auch noch im Beurteilungszeitpunkt vorliegt, da nur in 24 diesem Fall tatsächlich eine über die bloße abstrakte Gesamtverkaufsmöglichkeit hinausgehende Verwertungsalternative besteht.45) Bei einer entsprechenden Vergleichsrechnung ist dann auch zu berücksichtigen, ob trotz der übertragenden Sanierung, die ggf. auch nicht den kompletten Betrieb erfasst, noch Abwicklungskosten für die Masse entstehen.46) 3.2

Schlechterstellung durch Sozialplan

Auf einen möglichen gesetzgeberischen Widerspruch zwischen Regelabwicklung und In- 25 solvenzplan bei der Vereinbarung eines Sozialplans weist Niering hin: So sei die Nichtgeltung der relativen Obergrenze im Insolvenzplanverfahren nach § 123 Abs. 2 Satz 1 InsO, nach welcher für die Berichtigung von Sozialplanforderungen nicht mehr als ein Drittel der Masse verwendet werden darf, die ohne einen Sozialplan für die Verteilung an die Insolvenzgläubiger zur Verfügung stünde, „wenn nicht ein Insolvenzplan zustande kommt“, mit Blick auf das Obstruktionsverbot problematisch. Insolvenzgläubiger könnten wegen des Wegfalls der relativen Obergrenze für den Sozialplan im Insolvenzplanverfahren – insbesondere dann, wenn der Plan nur eine sehr geringe Einmalzahlung vorsieht – schlechterstehen als bei der Abwicklung außerhalb des Planverfahrens.47) Insofern sei es für eine widersprechende Gläubigergruppe ein Leichtes, die Schlechterstellung durch den Sozialplan i. R. einer Beschwerde gegen die Bestätigung des Plans oder aber über den individuellen Minderheitenschutz nach § 251 InsO geltend zu machen. Dem kann nur mit entsprechendem Verhandlungsgeschick des Insolvenzverwalters bei Abschluss des Sozialplans – nämlich unter Wahrung der relativen Obergrenze – entgegengetreten werden.48) Letzteres ___________ 42) So aber Herweg, Das Obstruktionsverbot bei der Unternehmenssanierung, S. 61. 43) Der Begriff, der sich in Auktions- bzw. Bieterverfahren etabliert hat, ist in insofern irreführend, als es sich dabei mehr um eine invitatio ad offerendum handelt, die in der Regel den Auftakt für konkrete Verhandlungen bildet. 44) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 3; a. A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 245 Rz. 42, der das Fehlen von Angeboten nur als Indiz für die Unveräußerlichkeit im Rahme einer übertragenden Sanierung deuten einordnen will und dem Gericht dazu die Möglichkeit der Einholung von Sachverständigengutachten einräumen will. Dies wird man für den Fall, dass der Verwalter keinen regelgerechten Verkaufsprozess durchgeführt ausnahmsweise erwägen können. Die Tatsache, dass der Markt für das schuldnerische Unternehmen kein Angebot abgegeben hat, wird man jedoch kaum durch eine gutachterliche Stellungnahme erschüttern können, die man darüber hinaus als konkrete Verwertungsalternative ansehen könnte. 45) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 13; Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 510. 46) Stapper, ZInsO 2007, 2361, 2364. 47) Niering, NZI 2010, 285, 286 ff. 48) Niering, NZI 2010, 285, 287 ff.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

mag zumindest ein gangbarer Weg sein, wenn im Einzelfall tatsächlich eine Schlechterstellung wegen des Sozialplans gegeben ist. 4.

Die Folgen des zeitlichen Auseinanderfallens für den Vergleich

26 Bei der Zerschlagung bzw. dem Verkauf im Wege der übertragenden Sanierung erfolgt die Befriedigung der Gläubiger – abhängig vom Verfahrensumfang insgesamt – in der Regel relativ zeitnah nach der Durchführung der entsprechenden Verwertung. Bei der Fortführung im Wege eines Insolvenzplans werden die Gläubiger zu großen Teilen regelmäßig erst aus künftig erzielten Erträgen befriedigt. Dieses zeitliche Auseinanderfallen ist auch für die Vergleichsrechnung zu berücksichtigen. Richtigerweise wird man allein in der zeitlichen Erstreckung einer Zahlung jedenfalls dann keine Schlechterstellung der Gläubiger sehen können, wenn für die zeitliche Erstreckung ein angemessener Ausgleich erfolgt.49) 27 Für die Frage, ob die daraus resultierende zeitliche und strukturelle Diskrepanz in Bezug auf den Zufluss beim Gläubiger die Berücksichtigung von Risiko- oder Zinselementen oder gar der „Machbarkeit“ des Plans erforderlich macht, findet sich insbesondere in Einzelfragen kein einheitliches Meinungsbild. 4.1

Zinselemente

28 Für den Fall, dass die unter dem Plan vorgesehene Geldleistung in Raten erfolgt, muss der Barwert dieser Leistung durch Abzinsung berechnet werden.50) Was die Höhe des Zinssatzes angeht, soll jedenfalls nicht der gesetzliche Zinssatz, sondern allein der konkrete Marktzins für den entsprechenden Zeitraum maßgeblich sein.51) Im Ergebnis führt dies dazu, dass die Höhe der unter dem Plan gewährten Leistungen nur dann nicht zu einer Schlechterstellung führt, wenn diese den im Zeitraum zwischen einem Zufluss aus der Zerschlagung und dem Zufluss aus dem Plan erzielbaren Zins berücksichtigen. 29 Die Berücksichtigung des Wiederanlagezinses erscheint zwar auf den ersten Blick nur für Kreditinstitute angemessen,52) man wird dies jedoch für jeden Gläubiger anerkennen müssen, da es bei der Frage der Schlechterstellung allein auf eine finanzielle Betrachtung des Quotenvergleichs und nicht auf die Person des Gläubigers und dessen (vermeintlich fehlende) Aktivität am Geld- und Kapitalmarkt ankommen kann. 30 Ob der Kapitalmarktzins jedoch nur die Obergrenze bilden kann, und dann, wenn unter dem mit einem Gläubiger abgeschlossenen Vertrag ein niedrigerer Zins vereinbart worden ist, allein der Vertragszins maßgeblich ist, erscheint fraglich. Der Hinweis darauf, dass ein Gläubiger, der ein verzinsliches Darlehen nach Eintritt der Insolvenz kündigt und fällig stellt, nicht schlechterstehen könne, wenn er nach dem Plan den vertraglich vereinbarten Zins erhält (sei dieser auch geringer als der Marktzins), und daher nach dem Sinn und Zweck des Obstruktionsverbots, welches keine Besserstellung gegenüber der vertraglichen Situation erreichen wolle, der zu berücksichtigende Zinssatz jedenfalls durch einen ___________ 49) LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, NZI 1999, 461, 462; das Gericht weist richtigerweise darauf hin, dass eine abweichende Sichtweise kaum denkbar erscheint, da die zeitliche Erstreckung der Abwicklung im Insolvenzplanverfahren gegenüber der Regelabwicklung faktisch immanent ist. 50) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 8 ff.; Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, § 245 Rz. 43. 51) Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 510; Herweg, Das Obstruktionsverbot bei der Unternehmenssanierung, S. 64. 52) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 18; a. A. Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, § 245 Rz. 51; für die Berücksichtigung der Anlagesituation auf dem Geldmarkt auch LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, NZI 1999, 461, 462, wobei im konkreten Fall zwei Banken die betreffende Gläubigergruppe gebildet hatten.

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Obstruktionsverbot

Vertragszins gedeckelt sei,53) kann nicht vollständig überzeugen. So stellt § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO in der Tat nur die Situation nach dem Plan derjenigen ohne Plan gegenüber, und die Berücksichtigung der vertraglichen Situation ohne Insolvenz spielt dort schon keine Rolle.54) Ferner würde eine Begrenzung durch den Vertragszins dazu führen, dass der Gläubiger faktisch gezwungen würde, den Erlös aus der Regelabwicklung zu den vorinsolvenzlich vereinbarten Bedingungen wieder anzulegen.55) Dafür gibt es im Zeitpunkt der Regelabwicklung keine Rechtfertigung.56) In letzter Konsequenz müsste die Auffassung von Braun auch dazu führen, dass man bei der Frage der Schlechterstellung gegenüber der Regelabwicklung über die Zinshöhe hinaus generell auf die ursprünglich vertraglich vereinbarten Zahlungsmodalitäten (Fristen, Besicherungen etc.) abstellen müsste, was mit Blick auf die rein wirtschaftliche Betrachtung eines Quotenvergleichs nicht gewollt sein kann. 4.2

Risikoelemente

Auch bei der Frage, ob Risikoelemente für die Frage einer Schlechterstellung zu berück- 31 sichtigen sind, ist das Meinungsbild nicht eindeutig. Jedenfalls allein die abstrakte Möglichkeit einer potentiellen künftigen erneuten Insolvenz des schuldnerischen Unternehmens wird man für die Schlechterstellung nicht genügen lassen können, da dieses Szenario bereits als jedem Insolvenzplan immanent im Gesetz Berücksichtigung gefunden hat.57) Teilweise wird die Berücksichtigung von Risikoelementen mit dem Hinweis abgelehnt, 32 dass die bei Unternehmensbewertungen üblichen Risikozuschläge allein die für die Kaufpreisfindung maßgeblichen Unsicherheitsfaktoren ausgleichen sollen und daher mit den grundsätzlich als richtig zu unterstellenden, im Plan vorgesehenen Zuflüssen nicht vergleichbar seien.58) Vor dem Hintergrund, dass jedoch weder der Barwert von im Plan festgelegten zukünftigen Zahlungen noch der Erlös bei der gesetzlichen Verwertung gesicherte Größen, sondern prognostische Schätzungen sind,59) vermag dies für die generelle Ausblendung von Risikoelementen nicht vollständig zu überzeugen. Demgegenüber wird angeführt, dass die Zahlungen, die unter einem Insolvenzplan vorge- 33 sehen werden, in der Regel über mehrere Jahre erfolgen sollen, was per se nicht risikolos sei.60) Daher müsse den unterschiedlichen Risikodimensionen des Erlöses bei Verwertung im Regelverfahren einerseits und den künftigen zu erwartenden Zahlungen nach dem Planverfahren andererseits – etwa durch die Entwicklung verschiedener Szenarien der wirt___________ 53) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 12a; Braun, NZI 1999, 473, 476; dem folgend Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 511. 54) Herweg, Das Obstruktionsverbot bei der Unternehmenssanierung, S. 64 f. 55) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 12a; Braun, NZI 1999, 473, 476, sieht hier daher einen Anspruch des Schuldners auf Prolongation. 56) Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 511, argumentiert hier mit § 245 Abs. 2 Nr. 1 InsO, der es verbiete, dass ein Gläubiger einen wirtschaftlichen Wert erhält, der den vollen Betrag seines (vertragsgemäßen) Anspruchs übersteigt. Unabhängig davon, dass dort ein „anderer Gläubiger“ maßgeblich ist, also gerade nicht die ablehnend votierende Gruppe, würde dieses Argument auch nur eingreifen können, wenn der Gläubiger voll befriedigt würde, denn nur dann könnte durch die Verzinsung auf Marktniveau eine theoretische Besserstellung gegenüber der vertraglichen Situation eintreten. Will man – wie hier – keinen Zwang zur Prolongation anerkennen, muss dieser vermeintliche Wertungswiderspruch in einer Vollbefriedigungssituation jedoch hingenommen werden. 57) So richtigerweise LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, NZI 1999, 461, 463 unter Verweis auf § 255 Abs. 2, § 266 InsO, die die potentielle Möglichkeit eines erneuten Insolvenzverfahrens bereits voraussetzen. 58) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 19. 59) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 20. 60) Herweg, Das Obstruktionsverbot bei der Unternehmenssanierung, S. 66.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

schaftlichen Entwicklung des schuldnerischen Unternehmens – Rechnung getragen werden; dies mache es erforderlich, die mit einer Begleichung künftiger Leistungen verbundene Unsicherheit zu berücksichtigen.61) 34 Im Ergebnis wird man die Berücksichtigung von Risikoelementen jedoch ablehnen müssen: Gegen die Berücksichtigung spricht einerseits die damit verbundene praktische Schwierigkeit, einen wirklich angemessenen Risikoabschlag zu bestimmen.62) Zudem wäre es dann andererseits ebenso erforderlich, bei den prognostizierten Beträgen aus der Regelabwicklung, bei denen es sich auch nur um Schätzwerte handelt, einen entsprechenden Risikoabschlag vorzunehmen. Damit würde die durch einen Risikoabschlag auf die Zahlung unter dem Plan verminderte Differenz zwischen den zu erwartenden Zahlungen i. R. der Vergleichsrechnung aber wieder vergrößert. 4.3

„Machbarkeit“ des Plans

35 Ob das Gericht i. R. des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO auch die „Machbarkeit“ des Plans prüfen muss, ist umstritten. Die dahinter stehende Diskussion basiert auf der im amerikanischen Recht erforderlichen „feasibility“, wonach es unwahrscheinlich sein muss, dass einer Bestätigung des Plans nach Chapter 11 ein Liquidations- oder weiteres Reorganisationsszenario folgt.63) Mit Blick auf ein Machbarkeitserfordernis soll eine Bestätigung des Plans durch das Gericht dann nicht möglich sein, wenn die Angehörigen der betreffenden Gruppe nach dem reinen Wortlaut des Plans zwar nicht schlechterstünden als bei der Regelabwicklung, dadurch aber, dass der Plan faktisch nicht realisierbar ist, praktisch schlechtergestellt sind.64) Dass das Gericht überhaupt eine wirtschaftliche Vergleichsrechnung vornehmen kann, setzt mithin faktisch die Machbarkeit des Plans voraus. 36 Gegen die Machbarkeit des Plans als gesondertes Prüfungskriterium spricht zunächst der klare Wortlaut des Gesetzes, der dieses Kriterium i. R. des § 245 InsO nicht kennt. Scheitert der Plan am Ende und wird deswegen die Abwicklung der Schuldnerin erforderlich, leben die Forderungen der Gläubiger insofern gemäß § 255 InsO wieder auf. Ferner wird gegen das Kriterium der Machbarkeit auch angeführt, § 231 Abs. 1 Nr. 3 InsO regelte ausdrücklich, dass das Gericht nur prüfen müsse, ob der Plan offenkundig unerfüllbare Leistungen zugesagt habe.65) Dies kann insofern nicht vollständig überzeugen, als § 231 InsO nur die Zurückweisung des Plans in Ausnahmefällen66) regelt; für die Frage eines Kriteriums der Machbarkeit ist damit noch keine Aussage getroffen. 37 Gegen die Machbarkeit wird ferner argumentiert, dass es lediglich Sinn und Zweck des § 245 InsO sei, widersprechende Abstimmungsgruppen davor zu schützen, durch den Plan nicht schlechtergestellt zu werden; insofern stelle sich die Frage der Machbarkeit weder mit Blick auf die Realisierbarkeit des Plans, noch spiele die Machbarkeit des Vergleichsszenarios in der Regelabwicklung eine Rolle.67) Nur dann, wenn dem Gericht konkrete Tatsachen oder Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Plan nicht realisierbar ist, ___________ Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, § 245 Rz. 52. Vgl. Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 512. Vgl. 11 U.S.C § 1129 (a) 11. Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 4. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 11; LG Bielefeld v. 30.11.2001 – 23 T 365/01, ZIP 2002, 951: mangelnde Erfüllbarkeit des Plans muss sich aufdrängen, dazu EWiR 2002, 1103 (Olbing). 66) BGH v. 6.4.2006 – IX ZB 289/04: Offensichtlich fehlender Wirklichkeitsbezug des vom Schuldner vorgelegten Zahlenwerks vermag die Zurückweisung des Plans nach § 231 Ab.1 Nr. 3 InsO zu rechtfertigen. 67) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 11. 61) 62) 63) 64) 65)

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Obstruktionsverbot

soll es auf die Machbarkeit ankommen.68) Dies greift freilich zu kurz: Ohne die Überprüfung, ob der Plan realisierbar ist, kann i. R. des § 245 InsO keine Aussage zur Schlechterstellung gegenüber der Abwicklung im Regelverfahren getroffen werden, da nur bei einer Machbarkeit überhaupt zwei vergleichbare Szenarien bestehen.69) Das Gericht muss daher prüfen, ob der Plan voraussichtlich erfüllt wird. Bestehen erhebliche Zweifel an der Erfüllbarkeit, kann der Plan nicht bestätigt werden. Klar ist auch, dass, wenn das Gericht den Plan zwar für machbar hält, es aber ansonsten 38 nicht von der voraussichtlichen Nichtschlechterstellung der gegen den Plan opponierenden Gläubiger bzw. Anteilsinhaber überzeugt ist, der Plan ebenfalls nicht bestätigt werden kann. 5.

Keine Plankorrektur durch Verwalterbevollmächtigung

Fraglich ist, ob die im Gesetzgebungsverfahren erst relativ spät Eingang in das ESUG ge- 39 fundene Ergänzung zu § 221 InsO auch bei der Frage einer Bestätigung des Insolvenzplans vor dem Hintergrund des Obstruktionsverbots nutzbar gemacht werden kann: Nach § 221 Satz 2 InsO kann der Insolvenzverwalter durch den Plan bevollmächtigt werden, die zur Umsetzung notwendigen Maßnahmen zu ergreifen und offensichtliche Fehler des Plans zu berichtigen. Insbesondere die mögliche Bevollmächtigung zur Korrektur offensichtlicher Fehler wirft die Frage auf, ob insofern auch Ungleichbehandlungen und unangemessene Beteiligungen von Gläubigern oder Anteilsinhabern korrigiert werden können. Dafür, dass dem Verwalter danach auch ein Recht zustehen könnte, in die wirtschaft- 40 lichen Regelungen des Plans einzugreifen, spricht der ebenfalls neu eingeführte § 248a InsO. Nach dessen Absatz 1 bedarf die Berichtigung des Insolvenzplans durch den Verwalter einer Bestätigung durch das Insolvenzgericht, welche auf Antrag zu versagen ist, wenn ein Beteiligter durch die mit der Berichtigung einhergehende Planänderung voraussichtlich schlechtergestellt wird, als er nach den mit dem Plan beabsichtigten Wirkungen stünde (§ 248a Abs. 3 InsO). Nach § 248a Abs. 3 InsO darf der Verwalter den Plan für einzelne Gläubiger mithin nicht verschlechtern. Fraglich ist aber, ob er die Stellung der Beteiligten unter dem Plan verbessern darf. Dies scheint vor dem Hintergrund der mit der Regelung verbundenen Intention des Gesetzgebers wohl nur sehr begrenzt der Fall zu sein: So dient das Nachbesserungsrecht für den Insolvenzverwalter allein dazu, die Umsetzung des beschlossenen Planinhalts zu ermöglichen und etwa Formfehler zu korrigieren, ohne eine Gläubigerversammlung einberufen zu müssen.70) Geht es bei der Nachbesserung aber allein darum, den „beschlossenen Planinhalt“ umzusetzen, wird die Beseitigung der Schlechterstellung einer bestimmten Abstimmungsgruppe dadurch nicht mehr gedeckt sein. Insbesondere wird auch die Besserstellung einer Abstimmungsgruppe in der Regel nur zu Lasten einer anderen Gruppe möglich sein, was § 248a Abs. 3 InsO verbietet. Sind Nachbesserungen indes bereits von einer entsprechend finanziell abgesicherten salvatorischen Klausel (siehe dazu sogleich Rz. 83 ff.) gedeckt, sollte dies als Korrekturmechanismus ausreichen.

___________ 68) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 11 mit Verweis auf LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, ZInsO 1999, 577, 580. 69) Es erfolgt mithin eine implizite Prüfung der Machbarkeit oder Durchführbarkeit des Plans, so auch Herweg, Das Obstruktionsverbot bei der Unternehmenssanierung, S. 67; Pleister, in: KPB, InsO, § 245 Rz. 15; im Ergebnis auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 245 Rz. 9. 70) BT-Drucks. 17/7511, S. 48. Gerade die in der Begründung des Rechtsausschusses gezogene Parallele zu den Durchführungs- und Vollzugsvollmachten für Notarangestellte in notariellen Verträgen zeigt, dass der Gesetzgeber mit der Regelung nur einen sehr begrenzten Entscheidungsspielraum verbunden sieht.

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§ 41 6.

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Beweislast

41 Die Beweislast für eine fehlende Schlechterstellung liegt grundsätzlich beim Planverfasser.71) Seine Aufgabe ist es insoweit, die Einwände der Angehörigen in Bezug auf eine mögliche Schlechterstellung im Plan bereits zu antizipieren (siehe Rz. 17 f.), um so dem Gericht bereits für eine Vielzahl von denkbaren Konstellationen die notwendigen Argumente für ein Eingreifen des § 245 InsO an die Hand zu geben, was auch durch entsprechende, dem Plan beizufügende Vergleichsrechnungen zu unterlegen ist. 42 Für seine Ermittlungen ist das Gericht grundsätzlich bei der Wahl seiner Mittel frei, neben der Anwendung anerkannter betriebswirtschaftlicher Bewertungsmethoden kommt zudem die Hinzuziehung von Sachverständigen in Betracht (siehe oben Rz. 16), wobei Letzteres schon mit Blick auf die dadurch drohende zeitliche Verzögerung, die in eine Vertagung des Abstimmungstermins münden kann, eher die Ausnahme darstellen wird.72) III.

Angemessenheit der Beteiligung

1.

Ausgangspunkt

43 Eine Abstimmungsgruppe, die an den i. R. des Plans vorgesehenen Leistungen angemessen beteiligt wird, soll durch ihre ablehnende Abstimmung den Plan nicht verhindern können. Insofern regelt § 245 Abs. 1 Nr. 2 InsO als weitere Voraussetzung für die Zustimmungsfiktion, dass die Zustimmung einer Abstimmungsgruppe auch dann als erteilt gilt, wenn die Angehörigen dieser Gruppe angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der den Beteiligten auf der Grundlage des Plans zufließen soll. 44 Wann von einer Angemessenheit der Beteiligung der betreffenden Gruppe auszugehen ist, wird in § 245 Abs. 2 InsO für die Gläubiger und in § 245 Abs. 3 InsO für die Anteilsinhaber abschließend festgelegt. Dem Insolvenzgericht ist es mithin nicht möglich, zusätzliche, über Absatz 2 bzw. Absatz 3 hinausgehende Kriterien für die Angemessenheit einzuführen.73) 2.

Angemessene Beteiligung der Gläubiger

45 Nach § 245 Abs. 2 InsO liegt eine angemessene Beteiligung der Gläubiger vor, wenn nach dem Plan die sog. Befriedigungsgrenze (§ 245 Abs. 2 Nr. 1 InsO) gewahrt und zudem die Rangvorschriften der InsO (§ 245 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 InsO) beachtet worden sind. 3.

Angemessene Beteiligung der Anteilsinhaber

46 Für eine Gruppe der Anteilsinhaber sind die Voraussetzungen einer angemessenen Beteiligung ähnlich denen für die Gläubiger: So ist auch nach § 245 Abs. 3 InsO von einer angemessenen Beteiligung auszugehen, wenn nach dem Plan die Befriedigungsgrenze gewahrt wird (§ 245 Abs. 3 Nr. 1 InsO) und kein ohne Plan gleichgestellter Anteilsinhaber bessergestellt wird (§ 245 Abs. 3 Nr. 2 InsO). 4.

Befriedigungsgrenze

47 Die Befriedigungsgrenze ist mit Blick auf eine ablehnende Gläubigergruppe gemäß § 245 Abs. 2 Nr. 1 InsO dann gewahrt, wenn kein „anderer Gläubiger“ wirtschaftliche Werte ___________ 71) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 245 Rz. 3. 72) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 36. 73) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 18; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 22; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 23; Pleister, in: KPB, InsO, § 245 Rz. 19, „keine Aufführung von Regelbeispielen“ in § 245 Abs. 2 InsO.

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§ 41

Obstruktionsverbot

erhält, die den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen. Für ablehnende Anteilseigner gilt dies, wenn generell kein Gläubiger wirtschaftliche Werte erhält, die den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen (vgl. § 245 Abs. 3 Nr. 1 InsO). Unabhängig von der eigenen Stellung unter dem Insolvenzplan muss keine Abstim- 48 mungsgruppe hinnehmen, dass einer Gruppe mehr als der volle Betrag ihres Anspruchs zugewiesen wird. Mithin ist der volle Betrag des Anspruchs die Obergrenze für eine angemessene Beteiligung. Vermögensmanipulationen zum Nachteil der übrigen Angehörigen sollen so vermieden werden.74) Selbst dann, wenn die ablehnende Gruppe ebenfalls besserstehen würde, ist die Beteiligung in diesem Fall nicht angemessen. Würde für Gläubiger die Möglichkeit bestehen, sich durch die Teilnahme am Planverfahren zu bereichern, wäre dies als ein dem durch § 1 InsO festgelegten Zweck des Insolvenzverfahrens zuwiderlaufender Verfahrensverstoß anzusehen.75) Mag es prima vista einfach erscheinen zu bestimmen, ob ein Angehöriger mehr als den 49 vollen Wert seines Anspruchs erhält, so kann eine in der Zukunft liegende Leistung an den betreffenden Gläubiger bereits zu Schwierigkeiten führen. Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, ob ein Gläubiger mehr als den vollen Wert seines Anspruchs erhält, ist der Betrag, den der Gläubiger im Zeitpunkt der Bewertung in bar erhalten müsste, um voll befriedigt zu sein.76) Dabei kommt es allein auf den dem betreffenden Gläubiger vertragsgemäß zustehenden Anspruch an. Probleme können sich auch dann ergeben, wenn die Ansprüche der Gläubiger durch den 50 Plan in der Weise geändert werden, dass nicht ohne Weiteres feststellbar ist, ob eine volle Befriedigung erreicht wird oder sogar darüber hinaus gehende Leistungen gewährt werden.77) Insbesondere bei absonderungsberechtigten Gläubigern, die im Falle der Regelabwicklung zu 100 % befriedigt würden, jedoch nach dem Plan eine Leistung erst in der Zukunft erhalten sollen, ist an eine Verzinsung zu denken.78) Auch wenn Gläubiger Anteile an der Schuldnerin bekommen sollen, kann es zu Bewer- 51 tungsschwierigkeiten kommen, da dann eine normale Unternehmensbewertung durchzuführen ist.79) Hier kommt es freilich nur auf den Zeitpunkt der Umsetzung des Insolvenzplanes an, etwaige nachträgliche Wertsteigerungen der Anteile sind nicht zu berücksichtigen, da insoweit auch das Risiko einer gegenläufigen Entwicklung besteht.80) 5.

Absoluter Vorrang

5.1

Vorrang der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger

In Bezug auf die angemessene Beteiligung der Gläubiger kommt es ferner darauf an, dass 52 weder ein Gläubiger, der ohne einen Plan mit Nachrang gegenüber den Gläubigern der Gruppe zu befriedigen wäre, noch der Schuldner oder eine an ihm beteiligte Person einen wirtschaftlichen Wert erhält (§ 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Dabei zeigt sich schon nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift, dass beide Alternativen, „kein Wertzuwachs bei nachran___________ Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 514. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 24. Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, § 245 Rz. 66. Entsprechendes Beispiel bei Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, § 245 Rz. 68. Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 511; instruktiv Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 19, der zudem noch Risikoelemente berücksichtigen will, wenn etwa den Absonderungsberechtigten zustehendes Sicherungsgut weiterhin für die Planerfüllung durch die Schuldnerin genutzt wird; dem zustimmend Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 245 Rz. 5; wohl auch Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 23. 79) Verse, ZGR 2010, 299, 321. 80) Wieneke/Hoffmann, ZIP 2013, 697, 701; dem folgend Pleister, in: KPB, InsO, § 245 Rz. 27.

74) 75) 76) 77) 78)

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

gigem Gläubiger“ und „kein Wertzuwachs beim Schuldner oder einer an ihm beteiligten Person“, nebeneinander zu betrachten sind.81) 53 Die Vorschrift regelt zunächst den absoluten Vorrang der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger vor den nachrangigen Insolvenzgläubigern. Ein weitergehendes Rangverhältnis sieht die InsO nicht vor.82) Faktisch sind mithin die nicht nachrangigen Gläubiger vor den nachrangigen Gläubigern zu befriedigen, jedoch nur bis zur Grenze von 100 % ihres Anspruchs. Überschießende Planerlöse können dann an die nachrangigen Gläubiger verteilt werden.83) 54 Der Hintergrund für diese Regelung ergibt sich aus § 225 InsO, der die unwiderlegliche Vermutung normiert, dass die Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger als erlassen gelten. Diese Vorschrift beruht auf dem Gedanken, dass der auf die Gläubiger zu verteilende Unternehmenswert (unabhängig von der Art der Verwertung) in aller Regel nicht einmal ausreichen wird, die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger voll zu befriedigen. Erhalten die nachrangigen Insolvenzgläubiger daher sowieso nichts auf ihre Forderungen, sind sie auch nicht beschwert, wenn ihre Forderungen als erlassen gelten, was wiederum die Planaufstellung erleichtert.84) 55 Den Maßstab für diesen Teil der Angemessenheitsprüfung bildet dabei allein die wirtschaftliche Stellung der widersprechenden Gläubigergruppe, da die Regelung lediglich eine Verletzung der Rangordnung zu Lasten der dem Plan widersprechenden Gruppe verhindern soll.85) 56 Keine Regelung zum Rangverhältnis wird hier insofern in Bezug auf die absonderungsberechtigten Gläubiger getroffen. Hintergrund ist bereits die klare Trennung beider Gläubigergruppen nach § 222 Abs. 1. InsO; die Inhaber von Absonderungsrechten sind gegenüber den nicht nachrangigen Gläubigern auch nicht vorrangig, sondern stehen neben diesen.86) Daher muss den absonderungsberechtigten Gläubigern auch keine vollständige Befriedigung ihrer Ansprüche angeboten werden, bevor die nicht nachrangigen und die nachrangigen Insolvenzgläubiger bedient werden können.87) 5.2

Kein wirtschaftlicher Wert für Schuldner und an ihm beteiligte Personen

57 Neben dem absoluten Vorrang der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger sieht § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO für die Frage der Angemessenheit ferner vor, dass weder der Schuldner noch eine an ihm beteiligte Person einen wirtschaftlichen Wert erhält, bevor nicht die dem Plan widersprechende Gruppe zuvor voll befriedigt worden ist. Die den Regelungen des amerikanischen Bankruptcy Code (namentlich 11 U.S.C § 1129 (b) (2) (B) (ii)) nachgebildete Vorschrift wirft die Frage auf, ob am Schuldner beteiligte Personen oder der Schuldner einen wirtschaftlichen Wert allein dadurch erhalten, dass das schuldnerische Unternehmen fortgeführt wird.88) 58 Für den Fall, dass Anteile am schuldnerischen Unternehmen in der Hand der bisherigen Gesellschafter verbleiben oder diese bei einer übertragenden Sanierung i. R. des Insol___________ 81) 82) 83) 84) 85) 86)

LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, NZI 1999, 461, 464. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 24. Pleister, in: KPB, InsO, § 245 Rz. 22. Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 225 Rz. 1. Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 24. Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 22; LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, NZI 1999, 461, 464; a. A. Herweg, Das Obstruktionsverbot bei der Unternehmenssanierung, S. 83. 87) Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 515. 88) Dazu etwa Wittig, ZInsO 1999, 373, 376.

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§ 41

Obstruktionsverbot

venzplans Anteile an dem neuen Unternehmensträger erhalten sollen, stellt sich die Frage, ob die Fortführung des Unternehmens eine entsprechende Wertzuwendung bedeuten kann.89) 5.3

Fortführung als Planziel

Das Insolvenzplanverfahren erlaubt die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens 59 und zielt zu einem gewissen Grade auch darauf ab.90) Die Fortführung erfolgt, weil sie aus Sicht der Gläubiger der beste Weg für eine möglichst weitgehende Befriedigung ihrer Ansprüche darstellt.91) Es würde daher faktisch nie zu einer Anwendbarkeit des Obstruktionsverbots kommen, wollte man die Fortführung per se als Zuwendung an die Schuldner verstehen.92) Auch nach Auffassung des Gesetzgebers stellt nicht jede Fortführung eine Zuwendung an den Schuldner dar, sondern maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.93) Indikation für eine Wertzuwendung an den Schuldner kann jedenfalls sein, wenn ein fremder Dritter an Stelle des Schuldners bereit gewesen wäre, das Unternehmen fortzuführen.94) Konkret ist auch hier eine wirtschaftliche Betrachtungsweise notwendig: Grundlage 60 einer erfolgreichen Sanierung bei Fortführung des Schuldners ist zunächst, dass die Insolvenzgründe beseitigt werden. In der Regel bedeutet dies, dass die Überschuldung des Schuldners bilanziell beseitigt werden muss. Ist insofern allein das Haftkapital, also Stammkapital der GmbH oder Grundkapital der AG, wiederhergestellt, liegt darin noch keine Zuwendung an den Schuldner bzw. dessen Gesellschafter; Gleiches gilt, wenn sogar die Wiederherstellung des Haftkapitals nicht vollständig gelungen ist, sondern die Gläubiger nur durch entsprechende Maßnahmen, etwa Rangrücktrittserklärungen, ein die Überschuldung vermeidendes Bilanzbild herstellen können.95) Braun schlägt hier gleichwohl eine teleologische Reduktion des § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO 61 vor: Für den Fall, dass man damit argumentieren wollte, dass Gläubiger durch einen Verzicht auf Forderungen dem Schuldner etwas zuwenden, sei jedenfalls insoweit von einer angemessenen Beteiligung derjenigen Gläubiger auszugehen, denen ein solcher Verzicht als denkbare Zuwendung an den Schuldner überhaupt nicht abverlangt wird.96) Zwar entsteht durch den Erlass von Verbindlichkeiten allein bilanziell ein Vorteil für den Schuldner, es wird jedoch richtigerweise bezweifelt, ob dies von § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO erfasst ___________ 89) Für die Einordnung der Fortführung des Unternehmens als „Vorteil“ für den Schuldner wohl Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 245 Rz. 6. 90) Vgl. nur § 227 InsO. 91) Dies verkennt Kresser, ZInsO 2010, 1409, 1415, wenn er fordert, dass die Altgesellschafter nur dann im Unternehmen verbleiben dürften, „wenn sie durch Zahlung an die Gläubiger diese Wertzufuhr ausgleichen“. Wenn der Erhalt des schuldnerischen Unternehmens für die Gläubiger von Vorteil ist – auch etwa nur aus der praktischen Erwägung heraus, dass die mit dem Schuldner abgeschlossenen Vertragsverhältnisse fortgeführt werden können –, und sich die Gläubiger mit einer Begrenzung ihrer Befriedigung gemäß § 227 InsO einverstanden erklären, rechtfertigt dies per se nicht, zudem noch Sanierungsbeiträge von den Gesellschaftern zu fordern. Der Erhalt des schuldnerischen Unternehmens über den Plan ist bloße Folge einer allein an den Interessen der Gläubiger ausgerichteten Entscheidung. 92) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 25. 93) BT-Drucks. 12/2443, S. 209; dem folgend LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, NZI 1999, 461, 464; LG Mühlhausen v. 17.9.2007 – 2 T 190/06, NZI 2007, 724, 726. 94) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 26; Pleister, in: KPB, InsO, § 245 Rz. 24; LG Mühlhausen v. 17.9.2007 – 2 T 190/06, NZI 2007, 724. 95) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 26; ähnlich Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 516; a. A. Kresser, ZInsO 2010, 1409, 1415, nach dessen Auffassung die Anteilseigner bei einer Fortführung stets profitieren. 96) Braun, NZI 1999, 473, 477, dem folgend Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 29.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

werden soll, da eine Überschuldung in der Regel nur durch den Erlass von Verbindlichkeiten beseitigt werden kann; gleiches gilt für durch die Sanierung erwirtschaftete künftige Gewinne.97) 62 Nur für den Fall, in dem durch Verzichte oder Rangrücktrittserklärungen ein über das reine Haftkapital hinausgehendes positives Kapital entsteht, könnte von einer entsprechenden Zuwendung an den Schuldner bzw. die Anteilsinhaber ausgegangen werden.98) 63 Allein der Umstand, dass das schuldnerische Unternehmen bestehen bleibt, kann somit nicht bereits zur Ablehnung der Angemessenheit i. S. des § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO führen. Umgekehrt kann die Angemessenheit auch nicht nur dann angenommen werden, wenn auch die bisherigen Gesellschafter dem Schuldner Kapital zuführen.99) 64 Teilweise soll eine Zuwendung an den Schuldner bzw. an die an ihm beteiligten Personen dann vorliegen, wenn Dritten im Insolvenzplan nicht die Möglichkeit eingeräumt wird, ein besseres Angebot für die Fortführung des Unternehmens abzugeben, mithin ein exklusives Recht zur Fortführung beim Schuldner liege, was eine Wertzuwendung darstelle, und dies selbst dann, wenn seitens der am Schuldner beteiligten Personen i. R. des Insolvenzplans Leistungen zu erbringen sind.100) 65 Richtigerweise wird dem entgegengehalten, dass die fehlende Regelung eines Eintrittsrechts für Dritte zu besseren Konditionen per se keine Wertzuwendung an den Schuldner bzw. die an ihm beteiligten Personen darstellt,101) da sich für die Gläubiger daraus lediglich eine entsprechende Verwertungsalternative bietet, über welche diese abstimmen können.102) Dritte können einerseits über das Planinitiativrecht des Insolvenzverwalters (§ 218 Abs. 1 Satz 1 InsO) bzw. durch einen entsprechenden Beschluss der Gläubigerversammlung nach § 157 Satz 2 InsO oder andererseits durch ein entsprechendes Angebot in der Gläubigerversammlung den Gläubigern einen attraktiveren Vorschlag unterbreiten; diese Möglichkeit muss daher nicht zwangsläufig im Plan vorgesehen werden.103) 66 Stimmt die erforderliche Mehrheit der Abstimmungsgruppen dem Plan trotz Vorliegens eines attraktiveren Drittangebots zu, ist fraglich, ob das Gericht dieses Drittangebot dann gleichwohl bei der Angemessenheitsprüfung berücksichtigen muss.104) Teilweise wird vorgebracht, dass die Angemessenheit in diesem Fall nicht angenommen und der Plan daher entgegen dem ablehnenden Votum nicht bestätigt werden könne, wenn das konkrete Angebot eines Gläubigers oder eines außenstehenden Dritten, das Unternehmen zu einem besseren Preis zu übernehmen, vorliegt.105) Ob dies im Ausgangspunkt eine Frage der Angemessenheit ist, erscheint fraglich. Denn soweit das entsprechende Angebot des Dritten tatsächlich eine wertmäßig bessere Alternative darstellt, müsste in der Regel bereits das Schlechterstellungsverbot des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO verletzt sein. ___________ 97) So Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 27. 98) So Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 26; a. A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 245 Rz. 28. 99) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 27; a. A. Wittig, ZInsO 1999, 373. 100) Wittig, ZInsO 1999, 373, 379. 101) Eidenmüller, ZGR 2001, 680, 702 ff.; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 26. 102) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 26. 103) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 26. 104) Dafür etwa Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 26. Wegen der damit verbundenen Gestaltungsfreiheit wird man auch eine teilweise Beteiligung der Altgesellschafter am (ggf. sogar börsennotierten) Schuldner nach einem Debt-Equity-Swap nicht als Verstoß gegen § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO ansehen müssen, vgl. Wieneke/Hoffmann, ZIP 2013, 697, 699 f. 105) Wittig, ZInsO 1999, 373, 377 ff.; a. A. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 30.

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Obstruktionsverbot

Doch auch wenn es dem Dritten darum geht, das schuldnerische Unternehmen zu erhalten, 67 und daher gerade der Weg über den Plan gewählt wird, sollte diese Streitfrage im Ergebnis durch die Einführung des Debt-Equity-Swap in § 225a InsO (siehe dazu ausführlich oben § 31) entschärft worden sein. Über das Instrument des Debt-Equity-Swap können die Gläubiger i. R. des Insolvenzplans nun festlegen, wer das Unternehmen fortführt und wem insoweit ein etwaiger Wert aus der Fortführung zukommt; ein exklusives Recht zur Fortführung der am Schuldner beteiligten Personen gibt es nun gerade nicht mehr.106) Machen die Gläubiger i. R. des Insolvenzplans von dieser Gestaltungsmöglichkeit indes keinen Gebrauch und stimmt die Mehrheit der Abstimmungsgruppen dem Plan trotz Vorliegens eines etwaigen Drittangebots zu, erscheint eine Berücksichtigung dieser außerhalb des Plans liegenden Verwertungsalternativen durch das Gericht, gegen die sich die Gläubiger bewusst entschieden haben, nicht mehr geboten. In zeitlicher Hinsicht kann es bei der Frage, ob in der konkreten Form der Fortführung eine 68 Wertzuwendung zu sehen ist, nur auf den Zeitpunkt der Planbestätigung und weder auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch auf die künftige Entwicklung des schuldnerischen Unternehmens ankommen;107) insoweit muss auch ein etwaiges Fortführungsrisiko bei der Frage der Wertzuwendung durch die Fortführung außer Betracht bleiben.108) 6.

Keine Besserstellung gleicher Ränge

Schließlich ist es für die Beantwortung der Frage, ob eine Abstimmungsgruppe im Insol- 69 venzplan angemessen beteiligt worden ist, auch entscheidend, ob Gläubiger oder Anteilsinhaber durch den Insolvenzplan bessergestellt werden, obwohl sie ohne Plan gleichrangig mit der betreffenden Abstimmungsgruppe befriedigt werden müssten. 6.1

Für Gläubiger

Ist für die Frage einer angemessenen Beteiligung der Gläubiger entscheidend, dass kein 70 Gläubiger, der ohne einen Plan gleichrangig mit den Gläubigern der Gruppe zu befriedigen wäre, bessergestellt wird als diese Gläubiger (§ 245 Abs. 2 Nr. 3 InsO), stellt dies ein Korrektiv für die grundsätzliche Freiheit des Planerstellers zur Bildung von Gruppen dar. Die richtige Gruppenbildung (sieh ausführlich oben §§ 28, 29) bildet einen entscheidenden Erfolgsfaktor für den vorgelegten Insolvenzplan: Strukturelemente sind dabei die Aufteilung einer Gläubigergruppe, deren Zustimmung als sicher unterstellt wird, in mehrere Gruppen, um die Mehrheit der für den Plan stimmenden Gruppen zu vergrößern, die Festlegung einer ungeraden Gruppenanzahl und natürlich die auf die Interessen der einzelnen Gläubigergruppen abgestimmten Regelungen im Insolvenzplan.109) Solange der Rahmen des § 222 InsO eingehalten wird, steht einer Gruppenbildung allein mit dem Ziel, die Zustimmung zum Plan – ggf. auch über § 245 InsO – zu erreichen, nichts entgegen;110) ein allgemeines Missbrauchsverbot als ungeschriebene Grenze der Gruppenbildung ist nicht anzuerkennen. Die Benachteiligung einer Gläubigergruppe gegenüber einer anderen gleichrangigen Gruppe 71 gegen deren Willen soll indes ausgeschlossen werden; insofern findet die freie Gruppenbildung zur Erreichung der erforderlichen Mehrheiten für den Plan hier ihre praktischen ___________ 106) 107) 108) 109) 110)

So im Ergebnis zur alten Rechtslage bereits Eidenmüller, ZGR 2001, 680, 708 f. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 27; Wittig, ZInsO 1999, 373, 377. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 31. Liebig/Witt, DB 2011, 1929, 1931. Stapper, ZInsO 2007, 2361, 2365: „Planzustimmung ist legitimes Ziel der Gruppenbildung“.

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§ 41

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Grenzen.111) Faktisch bedeutet dies, dass unabhängig davon, welche Gruppen innerhalb der nicht nachrangigen Gläubiger gebildet werden (etwa Lieferanten oder Finanzgläubiger etc.), diese stets gleichbehandelt werden müssen, damit das Obstruktionsverbot zur Anwendung kommen kann.112) Im Ergebnis führt jede Besserstellung einer Gläubigergruppe gegenüber gleichrangigen Gläubigern zu einer Ablehnung der angemessenen Beteiligung und steht damit einer Bestätigung des Plans entgegen,113) wenn die betroffene Gläubigergruppe dem nicht ausdrücklich unter den Voraussetzungen des § 244 InsO ausnahmsweise zugestimmt hat. Insofern schützt § 245 InsO die gesamte betroffene Gläubigergruppe. Für eine Ungleichbehandlung (auch aus „vernünftigen Gründen“) ist i. R. des § 245 Abs. 3 Nr. 3 InsO kein Raum.114) 6.2

Wirtschaftliche Betrachtung

72 Ob eine entsprechende Gleichbehandlung vorliegt, ist dann unschwer zu bejahen, wenn etwa allen gleichrangigen Gläubigern unter dem Plan die gleiche prozentuale Quote gewährt wird. Schwierigkeiten ergeben sich jedoch, wenn einer Gläubigergruppe eine sofortige und einer anderen erst eine verzögerte Zahlung angeboten wird. Dem Gericht stellen sich hier die gleichen wirtschaftlichen Problemstellungen, wie bereits oben für die i. R. des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO notwendige Vergleichsrechnung ausgeführt (siehe Rz. 11 ff.): Das bedeutet, auch hier ist eine wirtschaftliche Vergleichsbetrachtung vorzunehmen115) und eine mögliche Abzinsung116) zu berücksichtigen, die eine Wertentscheidung des Gerichts erfordert.117) Auch für diesen Fall könnte sich die Aufnahme einer salvatorischen Klausel empfehlen,118) die der betreffenden Gläubigergruppe eine ausgleichende Zusatzzahlung zuweist, sollte nach Auffassung des Gerichts eine Ungleichbehandlung gleichrangiger Gläubiger vorliegen. 73 Fraglich ist, ob auch das Verhalten des Insolvenzverwalters während des Verfahrens Auswirkungen auf die Frage nach einer Schlechterstellung bestimmter Gläubigergruppen haben kann. Namentlich Undritz hat – soweit ersichtlich – erstmals die Frage aufgeworfen, ob eine Erklärung des Insolvenzverwalters über die Nichterfüllung eines Vertrages nach § 103 InsO gegenüber bestimmten Vertragspartnern eine i. R. von § 245 InsO zu berücksichtigende Ungleichbehandlung gegenüber wirtschaftlich gleichstehenden Gläubigern darstellen kann.119) Fraglich ist mithin, ob aus dem Verwalterverhalten eine Schlechterstellung resultieren kann, die i. R. des § 245 InsO zu berücksichtigen wäre. ___________ 111) Hingerl, ZInsO 2007, 1337, 1338. 112) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 27; einer Gleichbehandlung von absonderungsberechtigten und nicht nachrangigen Gläubigern bedarf es jedenfalls nicht, vgl. auch LG Magdeburg v. 7.12.2005 – 3 T 632/05. 113) LG Göttingen v. 7.9.2004 – 10 T 78/04, ZInsO 2004, 1318, 1320; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 32. 114) LG Magdeburg v. 25.4.2001 – 3 T 12/01, NZI 2001, 326, 327. Dies wird teilweise als zu starke Einschränkung für die Planerstellung angesehen; daher für eine Aufweichung der Gleichbehandlung de lege ferenda Stapper, ZInsO 2009, 2361, 2365. 115) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 245 Rz. 7. 116) Die Ausführungen zur Berücksichtigung einer Abzinsung in Rz. 28 ff. gelten hier entsprechend. 117) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 31. 118) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 32. 119) Undritz, ZGR 2010, 201, 214. In dem von ihm beschriebenen Beispielsfall hatte der Verwalter aus Gründen der Überkapazität bestimmte Leasingverträge nach § 103 InsO beendet, andere Leasingverträge indes aufrechterhalten. Die Leasinggeber, deren Verträge beendet wurden, hatten darin eine gegen § 245 InsO verstoßende Ungleichbehandlung ausgemacht, da die anderen Leasinggeber bei erfolgreicher Fortführung vollständig befriedigt werden würden, während die Leasinggeber, deren Verträge nicht fortgesetzt werden, nur eine vergleichsweise geringe Quote bekommen würden und auch eine anderweitige Verwertung des Leasingguts wegen eines schwierigen Marktumfelds nur zu schlechteren Bedingungen möglich war.

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§ 41

Obstruktionsverbot

Dies könnte dann der Fall sein, wenn man in der Fortsetzung eines bereits vor Insolvenz- 74 eröffnung bestehenden Schuldverhältnisses eine Vermögenszuwendung sehen wollte. Unabhängig davon, dass sich diese Frage auch bei der Verwertung i. R. einer übertragenden Sanierung stellen könnte, spricht dagegen zunächst, dass für die Frage der Ungleichbehandlung von Abstimmungsgruppen deren Stellung im Insolvenzverfahren als Gläubiger zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens maßgeblich ist; dies ergibt sich schon aus § 38 InsO. Entscheidungen, die der Insolvenzverwalter nach Eröffnung trifft, erfolgen im Interesse aller Gläubiger an einer bestmöglichen Verwertung des schuldnerischen Vermögens und lassen die Ansprüche der Insolvenzgläubiger insofern unberührt.120) Ob der Verwalter Erfüllung wählt oder die Erfüllung ablehnt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Er hat sich bei seiner Entscheidung allein daran zu orientieren, was für die Masse günstiger ist;121) wie Drittinteressen (auch Partikularinteressen des einzelnen Gläubigers) hiervon betroffen sind, ist unmaßgeblich. Ferner erfordert die Fortsetzung eines Schuldverhältnisses von dem betreffenden Gläubiger 75 auch die seinerseitige Leistungserbringung, so dass man schon Zweifel daran bekommen könnte, ob durch die Fortsetzung des Vertrags und den damit verbundenen Leistungsaustausch dem Gläubiger überhaupt etwas zugewendet wird. Da man davon ausgehen kann, dass der Vertragspartner mit Gewinnerzielungsabsicht am Markt tätig ist, könnte man hier auf die mit der Vertragsdurchführung erzielte Marge abstellen, doch wäre auch dies eine Leistung auf die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachte Gegenleistung und würde keine ungleiche Behandlung von Insolvenzgläubigern und deren bei Eröffnung des Verfahrens bestehenden Forderungen darstellen; diese bleiben durch die Fortsetzung des Vertrags unberührt. Veranschaulicht man sich, dass der Gläubiger, dessen Vertragsverhältnis durch den Insolvenzverwalter fortgeführt wird, dem Schuldner bzw. Verwalter wie jeder andere dritte Leistungserbringer gegenübersteht, mag die Fortsetzung ihrer Verträge für manche Vertragspartner zwar eine glückliche Fügung122) darstellen, aber die Vertragspartner, deren Verträge beendet worden sind, haben per se die gleichen Möglichkeiten, ihre Leistung gegenüber Dritten zu erbringen, mag dies im Einzelfall auch aufgrund der Marktsituation schwierig sein. Eine Fortsetzung von Schuldverhältnissen durch den Verwalter kann daher nicht in einer Art Gesamtbetrachtung i. R. des § 245 InsO Berücksichtigung finden, da es dort allein um die Art und Weise der Befriedigung der Insolvenzforderungen unter dem Plan geht. 6.3

Für Anteilsinhaber

Ähnlich wie für die Gläubiger wird für die Angemessenheit einer Beteiligung der Anteils- 76 inhaber darauf abgestellt, dass kein Anteilsinhaber, der ohne einen Plan den Anteilsinhabern der Gruppe gleichgestellt wäre, bessergestellt wird als diese (§ 245 Abs. 3 Nr. 2 InsO). Im Ausgangspunkt gilt hier also, dass sämtliche Anteilsinhaber nicht zwangsläufig gleichbehandelt werden müssen, wenn durch den Plan in ihre Rechte eingegriffen worden ist.123) Sofern sachgerechte Abgrenzungskriterien im Hinblick auf ihre wirtschaftlichen Interessenlagen bestehen, können unterschiedliche Gruppen gebildet werden. Der Gesetzgeber hat hier beispielhaft dargelegt, dass, wenn etwa die Angehörigen einer Gruppe der geringfügig beteiligten Anteilsinhaber i. S. von § 222 Abs. 3 Satz 2 InsO (siehe dazu ___________ 120) Kroth, in: Braun, InsO, § 103 Rz. 42. 121) Balthasar, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 103 Rz. 37. 122) Im von Undritz, ZGR 2010, 201, 214, vorgestellten Fall gab es zur Beseitigung der Überkapazität keine objektiven Kriterien, warum bestimmte Verträge fortgesetzt wurden und andere Vertragspartner „Pech“ gehabt hatten. 123) Ebenso Pleister, in: KPB, InsO, § 245 Rz. 29.

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§ 41

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

oben § 31) nach dem Plan mehr bekommen sollen als die übrigen rechtlich gleichstehenden Anteilsinhaber, die fehlende Zustimmung der Gruppe dieser übrigen Anteilsinhaber nicht durch das Obstruktionsverbot überwunden werden kann.124) Auch ein kompensationsloses Ausscheiden nur einzelner Gesellschafter wird man als Verstoß des Besserstellungsverbots ansehen müssen.125) Ob man indes i. R. des § 245 Abs. 3 Nr. 2 InsO keine wirtschaftliche sondern eine mitgliedschaftsbezogene Betrachtung vornehmen muss,126) erscheint fraglich. Eine etwaige Ungleichbehandlung der Anteilsinhaber, sei es durch die unterschiedliche Gewährung von Bezugs- oder Stimmrechten oder auch dem Ausscheiden einzelner gegen Abfindung und dem Verbleib anderer als Gesellschafter des Schuldners, wird man i. R. des Besserstellungsverbotes weiterhin wirtschaftlich betrachten müssen, in dem die mit unterschiedlichen Rechten versehenen Anteile der am Schuldner beteiligten Personen nach ihrem wirtschaftlichen Wert ins Verhältnis gesetzt werden müssen.127) IV.

Zustimmung der Mehrheit der Gruppen

1.

Zustimmungserfordernis und Anwendungsgrenzen

77 Nach § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist schließlich Voraussetzung für die Zustimmungsfiktion, dass die Mehrheit der abstimmenden Gruppen dem Plan mit den erforderlichen Mehrheiten zugestimmt hat; dabei kommt es weder darauf an, dass eine Kopfmehrheit noch dass eine Summenmehrheit für den Plan stimmt. Erreicht der Plan mithin nicht die Mehrheit der Gruppen, ist ihm die Bestätigung zu versagen, selbst wenn dadurch eine Minderheit die Mehrheit der Gläubiger majorisieren würde; dies entspricht dem gesetzgeberischen Willen.128) 78 Das Obstruktionsverbot kann aber nur dann Anwendung finden, wenn eine oder mehrere Abstimmungsgruppen dem Plan ihre Zustimmung verweigert haben und andere – die Mehrheit der Gruppen – dem Plan zugestimmt haben. Auch für den Ausnahmefall, dass der Plan eine Schlechterstellung der Gläubiger gegenüber der Regelverwertung vorsieht, sich jedoch keine Abstimmungsgruppe gegen den Plan wendet, findet keine Prüfung des Schlechterstellungsverbots von Amts wegen statt.129) Bei einer ablehnenden Gruppe bedarf es mithin mindestens zwei zustimmenden Abstimmungsgruppen, wobei es keine Rolle spielt, ob es sich um Pflichtgruppen oder um fakultative Gruppen handelt.130) Folglich ist die Anwendbarkeit des Obstruktionsverbots auch dann ausgeschlossen, wenn der Plan nur eine einzige Abstimmungsgruppe vorsieht.131) 79 Das Erfordernis der Zustimmung der Mehrheit der Gruppen ist teilweise auf Kritik gestoßen:132) So soll es einer Gruppe von Gläubigern ohne schützenswertes Interesse möglich sein, gegen den Plan zu stimmen bzw. mit einem entsprechenden Abstimmungsver___________ 124) 125) 126) 127) 128) 129) 130) 131) 132)

BT-Drucks. 17/5712, S. 51. Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 127 f. Wertenbruch, ZIP 2013, 1693, 1703. So auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 245 Rz. 35. Hingerl, ZInsO 2007, 1337, 1338. Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 509. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 1. Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 245 Rz. 11; AG Duisburg v. 15.8.2001 – 43 IN 40/00, NZI 2001, 605. Nach Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 2, muss bereits die Zustimmung einer Gruppe ausreichen, die gegenüber der Regelabwicklung bessergestellt ist, wenn nur die übrigen Gläubigergruppen nicht schlechterstehen. Dies stellt nach dem Sinn und Zweck des § 245 InsO eine nachvollziehbare Auffassung dar, Raum für eine teleologische Auslegung über den klaren Wortlaut des § 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO hinaus wird indes kaum vorhanden sein.

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§ 41

Obstruktionsverbot

halten zu drohen, um sich die Zustimmung zum Plan abkaufen zu lassen.133) Dieser Befund ist zwar richtig, gleichwohl würde sich auch ohne Mehrheitserfordernis in § 245 InsO nicht gänzlich ausschließen lassen, dass Gläubiger versuchen, ihr Stimmrecht missbräuchlich einzusetzen. Keine Rolle spielt es, aus welchen Motiven eine Abstimmungsgruppe ihre Zustimmung 80 verweigert. Die gerichtliche Entscheidung i. R. des § 245 InsO behandelt mithin nicht nur die Aspekte einer konkret begründeten Ablehnung, sondern das Obstruktionsverbot greift immer dann ein, wenn die erforderlichen Mehrheiten für den Plan nicht erreicht sind.134) Die Freiheit der Gruppenbildung bildet eine der Grundlagen, um – durch entsprechende 81 Gestaltung – eine möglichst breite Akzeptanz für den Plan zu erreichen. Um die erforderliche Zustimmung zum Plan zu bekommen, ist es indes kein Einzelfall, dass sich bestimmte Gläubigergruppen auch außerhalb des Plans miteinander verständigen und vor dem Hintergrund einer einheitlichen Abstimmung ggf. Erlöse aus dem Plan zwischen ihnen vom Plan abweichend allokieren.135) Ob derartige Abreden, die man vergleichbar den aus dem Gesellschaftsrecht bekannten Stimmbindungsvereinbarungen für zulässig erachten muss, Motiv für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten darstellen, ist bei der Frage nach dem Vorliegen der Mehrheit ebenfalls ohne Belang.136) 2.

Keine Zustimmungsfiktion

Auch genügt es nicht, wenn die Zustimmung einer Abstimmungsgruppe, etwa nach § 246 82 InsO in Bezug auf die nachrangigen Gläubiger oder nach § 246a InsO in Bezug auf die Anteilsinhaber, fingiert wird, da die Anwendung des § 245 InsO tatsächlich die Zustimmung der betreffenden Abstimmungsgruppe erforderlich macht.137) V.

Salvatorische Klausel im Plan

Ob die praktischen Probleme, die mit der Frage nach einer Schlechterstellung einer Ab- 83 stimmungsgruppe bzw. der Angemessenheit ihrer wirtschaftlichen Beteiligung verbunden sind, durch eine salvatorische Klausel138) im Insolvenzplan gelöst werden können, ist fraglich. Die salvatorische Klausel soll es dabei ermöglichen, den Beschluss über die Bestätigung des Insolvenzplans von der Entscheidung über eine angemessenen Gläubigerbeteiligung bzw. deren Schlechterstellung zu lösen.

___________ 133) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 2. 134) Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 510. 135) Dies schließt natürlich auch die Möglichkeit von Abreden außerhalb des Insolvenzplans über andere Sanierungsbeiträge – auch sonst nicht am Plan beteiligter Dritter – ein. Ob man diese rechtstechnisch in den Plan (etwa in eine Anlage) aufnimmt oder gesondert, ggf. nur aufschiebend bedingt auf das Wirksamwerden des Plans, abschließt, sollte im Einzelfall entschieden werden. Ist eine derartige Vereinbarung Teil des Plans, wird man sie damit richtigerweise auch als den insolvenzrechtlichen Planregelungen unterworfen ansehen müssen, womit auch eine etwaige Formbedürftigkeit von Willenserklärungen mit der Rechtskraft der Bestätigung des Plans in entsprechender Anwendung von § 254 Abs. 1 Satz 2 InsO als gewahrt gelten müsste (dazu umfassend Eidenmüller, ZGR 2001, 680, 689 ff.). 136) Im Ergebnis wohl auch Pleister, in: KPB, InsO, § 245 Rz. 35. 137) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 2; Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 245 Rz. 11; so schon BTDrucks. 12/2443, S. 209. 138) Der Begriff der salvatorischen Klausel hat sich insbesondere im Vertragsrecht etabliert und meint eine in Abweichung zu § 139 BGB vorgesehene Erhaltung des Vertrags auch für den Fall, dass Teilregelungen unwirksam sein sollten, wobei eine solche Klausel die Gesamtnichtigkeit des Vertrags nicht verhindert, sondern lediglich die Beweislast auf die Partei verlagert, die sich auf die Gesamtnichtigkeit berufen will (vgl. jüngst etwa BGH v. 4.2.2010 – IX ZR 18/09, NJW 2010, 1364, 1366).

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§ 41 1.

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Salvatorische Klausel zum Minderheitenschutz

84 Schon zur Einführung der Insolvenzordnung hatte der Gesetzgeber für den Minderheitenschutz nach § 251 InsO vorgeschlagen, dass etwaigen Zweifeln seitens des Gerichts, ob die Interessen einer überstimmten Minderheit im Plan angemessen berücksichtigt worden sind, dadurch begegnet werden könne, dass im Plan zusätzliche Leistungen an solche Angehörige vorgesehen werden, die dem Plan widersprechen und den Nachweis führen, dass sie ohne solche Zusatzleistungen durch den Plan schlechtergestellt werden als ohne einen Plan, wenn die Finanzierung solcher zusätzlichen Leistungen zur Erreichung einer angemessene Beteiligung gesichert ist;139) dies ist nun in § 251 Abs. 3 InsO umgesetzt. 2.

Salvatorische Klauseln für Anwendung des Obstruktionsverbots

85 Insbesondere durch den neu eingeführten § 251 Abs. 3 Satz 1 InsO, nach welchem ein Antrag auf Minderheitenschutz nach § 251 Abs. 1 InsO abzuweisen ist, wenn im gestaltenden Teil des Plans Mittel für den Fall bereitgestellt werden, dass ein Angehöriger eine Schlechterstellung nachweist, hat die Diskussion um die Zulässigkeit salvatorischer Klauseln im Plan neue Nahrung erhalten. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist mit der Neuregelung Klarheit über die Frage der Zulässigkeit salvatorischer Klauseln im Plan getroffen worden und sind diese als mit § 226 InsO vereinbar anzusehen.140) 86 Der vom Gesetzgeber zur Einführung der InsO in der Gesetzesbegründung angedeutete Vorschlag zur Nutzung salvatorischer Klauseln i. R. des Minderheitenschutzes war auf mehreren Ebenen auf Kritik gestoßen: Einerseits sollte ein Verstoß gegen das zwingende Gleichbehandlungsgebot (§ 250 Nr. 1, § 226 InsO) vorliegen, wenn die Klausel nur für die widersprechenden Gläubiger Zusatzleistungen vorsieht. Andererseits würde eine salvatorische Klausel, die Zusatzleistungen für eine Gruppe von Gläubigern vorsieht, den gesamten Plan in Frage stellen, da sie eine Schlechterstellung der betreffenden Gläubigergruppe bereits implizieren würde.141) 87 Durch die bewusste gesetzgeberische Entscheidung, dass salvatorische Klauseln im Plan vorgesehen werden können, wird man ihre Zulässigkeit im Insolvenzplan zunächst generell anerkennen müssen.142) Ferner erscheint auch der Hinweis auf einen möglichen durch die salvatorische Klausel verursachten Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot bei Lichte besehen nicht überzeugend: Da jeder Gläubiger die Möglichkeit hat, den Individualschutz nach § 251 InsO geltend zu machen, findet die salvatorische Klausel auch auf jedes Mitglied dieser Gläubigergruppe Anwendung; das gruppenbezogene Gleichstellungsgebot des § 226 Abs. 1 InsO ist mithin nicht verletzt.143) Auch eine implizite Schlechterstellung kann darin nicht gesehen werden, da die salvatorische Klausel nur den Streit über die Schlechterstellung außerhalb des Bestätigungsverfahrens verlagern will, um zeitliche Verzögerungen zu vermeiden. 88 Ob man den Gedanken des Minderheitenschutzes durch Regelung einer salvatorischen Klausel im Plan auch auf die Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 245 InsO erstrecken kann,144) erscheint nicht unproblematisch. So ist für § 245 InsO durch ___________ 139) 140) 141) 142)

BT-Drucks. 12/2443, S. 212. BT-Drucks. 17/5712, S. 52; dem zustimmend wohl Smid, DZWIR 2010, 397, 403. Vgl. etwa Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 512 f. A. A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 245 Rz. 14: der die Nichterwähnung bei § 245 InsO als bewusste gesetzgeberische Entscheidung gegen die Zulässigkeit von salvatorischen Klauseln i. R. des Obstruktionsverbots deutet. 143) Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 221 Rz. 43. 144) Dafür Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 17; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 221 Rz. 46 ff., spricht insofern von „Obstruktionsklauseln“.

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§ 41

Obstruktionsverbot

den neu eingeführten § 251 Abs. 3 InsO nicht viel gewonnen, da der Gesetzgeber die salvatorische Klausel jedenfalls dort nicht vorgesehen hat. Auch spricht die unterschiedliche Beweislastregel des § 251 InsO, der – anders als § 245 InsO – gerade nicht von Amts wegen geprüft wird, dagegen, annehmen zu können, mit einer salvatorischen Klausel in Bezug auf § 245 InsO könne die Prüfung der Voraussetzungen der Norm quasi obsolet werden. § 251 Abs. 3 InsO erfordert für die Anwendbarkeit der salvatorischen Klausel nämlich den Nachweis der Schlechterstellung durch den Antragsteller; dies muss bei § 245 Abs. 1 InsO nicht erfolgen. Jaffé zeigt mithin richtigerweise auf, dass eine salvatorische Klausel die gerichtliche Prüfung nach § 245 InsO zur Wahrung des Minderheitenschutzes nicht vollständig ersetzen, sondern diese nur flankieren kann.145) Im Ergebnis wird man eine salvatorische Klausel i. R. des § 245 InsO zwar für zulässig erachten können.146) Die salvatorische Klausel entbindet das Gericht jedoch nicht von seiner prognostischen Entscheidung in Bezug auf die Schlechterstellung, sondern wird nur dazu dienen, diese im Einzelfall zu erleichtern. Zur Absicherung der Gleichstellung der betroffenen Gläubiger durch die salvatorische 89 Klausel sind die finanziellen Mittel im Plan in der Regel in Form einer Rückstellung vorzuhalten. Auch die Bürgschaft oder Garantie eines Dritten sind denkbare Absicherungsmöglichkeiten.147) Bei entsprechend massestarken Verfahren könnten die für die Gleichstellung erforderlichen Mittel auch den nachrangigen Gläubigern entzogen werden.148) Zeigt sich im Nachhinein, dass die für ein Eingreifen der salvatorischen Klausel zurückgestellten Mittel tatsächlich nicht benötigt werden, können sie im Verhältnis der im Übrigen zwischen den Angehörigen nach dem Insolvenzplan zu verteilenden Mittel ausgekehrt werden. Wichtig ist es zudem, die salvatorische Klausel in ihrer Geltung zeitlich zu beschränken, 90 damit klar ist, wie lange ein entsprechender Anspruch ggf. geltend gemacht werden kann.149) Nach dem neu eingeführten § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO ist die Frage, ob der den Minder- 91 heitenschutz geltend machende Angehörige einen Ausgleich aus den für die salvatorische Klausel vorgesehenen Mitteln erhält, außerhalb des Insolvenzverfahrens zu klären. Damit soll ein Rechtsstreit über den finanziellen Ausgleich, der vor den ordentlichen Gerichten zu führen ist, die Planbestätigung sowie die Aufhebung des Planverfahrens nicht verzögern.150) Gleiches wird man insofern auch für die Frage einer Schlechterstellung bzw. einer angemessenen Beteiligung i. R. des § 245 InsO annehmen können. VI.

Verfahren und Rechtsmittel

1.

Verfahren

Wenn es an den nach § 244 InsO erforderlichen Mehrheiten fehlt, prüft das Gericht die 92 Voraussetzungen des § 245 InsO von Amts wegen. Es ist mithin kein Antrag des Planerstellers auf Prüfung der Voraussetzungen notwendig. Für den Fall, dass die Vorausset___________ 145) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 33 f., der bei der Anwendung salvatorischer Klauseln i. R. des § 245 InsO jedoch zur Zurückhaltung mahnt („kein Alheilmittel“). 146) Pleister, in: KPB, InsO, § 245 Rz. 41; Eine entsprechende Klausel könnte etwa beispielhaft wie folgt lauten: „Für den Fall, dass eine Abstimmungsgruppe durch den Plan schlechter gestellt wird als sie ohne Plan stünde, verpflichten sich die übrigen Angehörigen, die Angehörigen dieser Abstimmungsgruppe so zu stellen, wie sie stünden, wenn die Abwicklung ohne Plan erfolgt wäre.“ 147) Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 221 Rz. 43. ff. 148) Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 245 Rz. 53. 149) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 19; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 245 Rz. 34, hält hier drei Monate für ausreichend. 150) BT-Drucks. 17/5712, S. 52.

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§ 41

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

zungen des § 245 InsO gegeben sind, gilt die Zustimmung der opponierenden Abstimmungsgruppe als erteilt. Diese Feststellung wird durch das Insolvenzgericht ins Protokoll aufgenommen. Faktisch geschieht dies durch die gerichtliche Bestätigung des Plans nach § 248 InsO.151) 2.

Rechtsmittel

93 Durch das ESUG ist § 18 RPflG mit Wirkung ab 1.1.2013 neu gefasst und damit das Insolvenzplanverfahren von der Zuständigkeit des Rechtspflegers weg unter den Vorbehalt des Richters gestellt worden.152) Die Bestätigung des Insolvenzplans, in dessen Rahmen die Voraussetzungen des § 245 InsO geprüft werden,153) wird daher, wenn der Richter diese Entscheidung nicht bereits nach § 18 Abs. 2 RPflG a. F. an sich gezogen hatte, durch den Richter getroffen. 94 Die Feststellung des Gerichts, dass die Zustimmung über § 245 InsO als erteilt gilt, kann nicht selbstständig angefochten werden.154) Rechtsmittel gegen die Anwendung des § 245 InsO durch den Insolvenzrichter sieht das Gesetz nicht vor. 95 Den Angehörigen ist es erst möglich, gegen die Planbestätigung mit der sofortigen Beschwerde nach § 253 InsO vorzugehen oder aber den einzelgläubigerbezogenen, individuellen Minderheitenschutz nach § 251 InsO geltend zu machen, der allein dann zulässig ist, wenn der betreffende Gläubiger die Schlechterstellung gegenüber dem Gericht glaubhaft machen kann.155) Sinnvollerweise wird ein den Plan ablehnendes Votum durch die betreffende Abstimmungsgruppe in der Regel von einem Antrag nach § 251 InsO durch die einzelnen Gläubiger oder die am Schuldner beteiligten Personen flankiert. 96 Ob durch die Beschwerde eine erneute Überprüfung der Kriterien des § 245 InsO „durch die Hintertür“,156) geltend gemacht werden kann, ist fraglich. Jedenfalls wird man bereits für die Zulässigkeit der Beschwerde, namentlich das betreffende Rechtsschutzbedürfnis, eine materielle Beschwer des betreffenden Beschwerdeführers fordern müssen,157) was sich durch das ESUG nun ausdrücklich aus § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO ergibt. Die Bedeutung der tatrichterlichen Entscheidung bestätigt insofern auch eine Entscheidung des BGH zu § 245 InsO, nach der die Frage der Angemessenheit im Rechtsbeschwerdeverfahren generell nur eingeschränkt nachgeprüft werden kann.158)

___________ 151) 152) 153) 154) 155) 156) 157) 158)

Undritz, ZGR 2010, 201, 213. Dies ist vielfach kritisiert worden, vgl. etwa Erdmann, ZInsO 2010, 1437. Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 248 Rz. 3. Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 245 Rz. 12. BGH v. 22.3.2007 – IX ZB 10/06, NZI 2007, 522. Heublein, NZI 2005, 296. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 7. BGH v. 26.4.2007 – IX ZB 5/06, ZInsO 2007, 713, die ersichtlichermaßen einzige Entscheidung des BGH, die sich ansatzweise inhaltlich mit § 245 InsO auseinandergesetzt hat.

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§ 42 Planbestätigung I. Funktion der Bestätigung.......................... 1 II. Formelle Voraussetzungen für die Bestätigung .................................................. 2 1. Bestätigung eines Insolvenzplans................ 2 1.1 Annahme durch die Gläubiger und Zustimmung des Schuldners ................................................... 2 1.2 Konkurrierende Insolvenzpläne.......................................... 3 1.3 Anhörung der Beteiligten ............... 9 2. Bestätigung einer Planberichtigung .......... 13 2.1 Bevollmächtigung des Insolvenzverwalters im Insolvenzplan................................. 13 2.2 Anhörung der Beteiligten ............. 15 III. Materieller Prüfungsumfang ................... 18 1. Grundsatz der vollständigen Überprüfung ....................................................... 18 2. Versagung von Amts wegen ...................... 20 2.1 Wesentliche Mängel (§ 250 Nr. 1 InsO) ....................... 21 2.1.1 Verstoß gegen Vorschriften über den Inhalt des Insolvenzplans....... 22 2.1.2 Verstoß gegen Verfahrensvorschriften.................................... 26 2.1.3 Verstöße gegen die Vorschriften über die Annahme durch die Beteiligten ..................................... 42

2.1.4

Verstoß gegen die Vorschriften über die Zustimmung des Schuldners...................................... 43 2.1.5 Behebbarkeit des Mangels............. 44 2.2 Unlautere Herbeiführung der Annahme des Plans (§ 250 Nr. 2 InsO) ........................ 45 2.2.1 Unlautere Maßnahme.................... 46 2.2.2 Handelnde Personen ..................... 51 2.2.3 Kausalität........................................ 52 2.3 Nichteintritt von Bedingungen .... 53 2.3.1 Erbringung bestimmter Leistungen...................................... 56 2.3.2 Verwirklichung anderer Maßnahmen ................................... 60 2.3.3 Art der Bedingung......................... 61 2.3.4 Gerichtliche Fristsetzung ............. 63 2.3.5 Rechtsmittel................................... 66 3. Versagung auf Antrag eines Beteiligten.... 67 IV. Gerichtliche Entscheidung ...................... 68 1. Zuständigkeit.............................................. 68 2. Gebundene Entscheidung.......................... 69 3. Verkündung des Beschlusses .................... 70 4. Rechtsfolgen des Beschlusses.................... 72 4.1 Beschwerderecht............................ 72 4.2 Versagung der Bestätigung ........... 74 4.3 Bestätigung des Insolvenzplans .... 75

Literatur: Berscheid, Beteiligung des Betriebsrats im Eröffnungsverfahren, nach Verfahrenseröffnung und im Insolvenzplan, ZInsO 1999, 27; Engberding, Was leistet der Insolvenzplan im neuen Insolvenzrecht, DZWIR 1998, 94; Fischer, Das neue Rechtsmittelverfahren gegen den Beschluss, durch den der Insolvenzplan bestätigt wird, NZI 2013, 513; Frind, Die Grenze zwischen Gestaltung und Manipulation im Insolvenzplanverfahren, NZI 2007, 374; Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg. v. Kreft, 7. Aufl., 2014; Krebs, Forderungsaufkauf durch Dritte im gerichtlichen Vergleichsverfahren, NJW 1951, 788; Künne, Vorschläge zur Reform der Vergleichsordnung, DB 1978, 729; Madaus, Die Rechtsbehelfe gegen die Planbestätigung nach dem ESUG, NZI 2012, 597; Riggert, Das Insolvenzplanverfahren – Strategische Probleme aus der Sicht absonderungsberechtigter Banken, WM 1998, 1521; Smid, Unlauteres Herbeiführen eines Insolvenzplans, DZWIR 2005, 234.

I.

Funktion der Bestätigung

Nach der Annahme durch die Gläubiger und der Zustimmung des Schuldners ist eine letzte 1 Überprüfung des Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht vorgesehen. Dabei geht es vorrangig um einen gesetzlichen Schutz der Minderheit, die durch die Mehrheitsentscheidung gebunden wird. Allerdings dient die Planbestätigung als Maßnahme staatlicher Fürsorge darüber hinaus dem Schutz aller am Plan beteiligten Gläubiger und des Schuldners.1)

___________ 1)

Demzufolge besteht das Bestätigungserfordernis auch für den Fall, dass dem Insolvenzplan alle Beteiligten zugestimmt haben.

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II.

Formelle Voraussetzungen für die Bestätigung

1.

Bestätigung eines Insolvenzplans

1.1

Annahme durch die Gläubiger und Zustimmung des Schuldners

2 Gegenstand eines Bestätigungsbeschlusses kann nur ein Insolvenzplan sein, der von den Beteiligten angenommen worden ist und dem der Schuldner zugestimmt hat. Während sich die Annahme durch die Beteiligten nach den §§ 244 – 246 InsO richtet, gilt für die Zustimmung des Schuldners § 247 InsO. Insbesondere hat das Insolvenzgericht also für den Fall, dass die Beteiligten dem Insolvenzplan nicht oder nicht mit den erforderlichen Mehrheiten zugestimmt haben, zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 245 InsO erfüllt sind. Gleichermaßen hat das Insolvenzgericht zu prüfen, ob ein etwaiger Widerspruch des Schuldners gemäß § 247 Abs. 2 InsO unbeachtlich ist. 1.2

Konkurrierende Insolvenzpläne

3 Da es mit dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner zwei Berechtigte zur Vorlage eines Insolvenzplans gibt (§ 218 Abs. 1 Satz 1 InsO), kann es zum Vorliegen konkurrierender Pläne kommen. Sofern der Insolvenzverwalter neben einem im Auftrag der Gläubigerversammlung erstellten Insolvenzplan auch noch einen eigenen Plan einreicht, ist sogar die Konkurrenz von drei Plänen möglich. Während Einigkeit darüber besteht, dass letztlich nur ein Insolvenzplan Rechtskraft erlangen kann, werden unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, wie das Insolvenzgericht zu diesem Ergebnis gelangen soll und welchen Insolvenzplan es zu bestätigen hat. 4 Dabei wird überwiegend vertreten, dass das Insolvenzgericht den Plan zu bestätigen hat, der die größte Zustimmung der Gläubiger gefunden hat.2) Innerhalb dieser Auffassung wird wiederum danach differenziert, ob ein Insolvenzplan lediglich die größte summenmäßige Mehrheit erreicht hat3) oder die größte Mehrheit nach Summe und Köpfen.4) Allerdings werden von anderen Autoren auch hiervon abweichende Parameter für die Entscheidung des Insolvenzgerichts genannt. So wird etwa darauf abgestellt, welchem Plan insgesamt mehr Gruppen zugestimmt haben,5) welcher Plan das am besten geeignete Fortführungskonzept enthält6) oder welcher Plan weniger in Grundrechte eingreift.7) Auch wird vertreten, dass beiden Plänen die Bestätigung zu versagen ist8) bzw. dass beide Pläne zu bestätigen sind, wobei in dem Augenblick, in dem der erste Plan rechtskräftig wird, verfahrensrechtlich eine Erledigung des anderen bzw. der anderen Pläne eintreten soll.9) Schließlich wird vertreten, dass nur der zuletzt angenommene Plan zu bestätigen ist.10) 5 Die Meinungsvielfalt resultiert daraus, dass die Vorschriften über die Annahme und über die Bestätigung eines Insolvenzplans auf den Fall zugeschnitten sind, dass nur ein Plan vorgelegt wird. Weder ist geregelt, in welcher Reihenfolge über mehrere vorgelegte Insolvenzpläne abzustimmen ist, noch finden sich Vorschriften dazu, wie das Insolvenzgericht ___________ 2) Otte, in: KPB, InsO, § 218 Rz. 37 sowie die in den Fn. 3 und 4 Genannten. 3) Riggert, WM 1998, 1521, 1525. 4) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 248 Rz. 6; Braun, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 67 Rz. 21; Frank, in: Runkel, AHB Insolvenzrecht, § 13 Rz. 78. 5) Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 643. 6) Engberding, DZWiR 1998, 94, 96. 7) Happe, Die Rechtnatur des Insolvenzplans, S. 249 f. 8) Haas, in: HK-InsO, § 248 Rz. 5. 9) Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 218 Rz. 201. 10) Schiessler, Der Insolvenzplan, S. 155.

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Planbestätigung

bei der Bestätigung mehrerer angenommener Insolvenzpläne vorzugehen hat.11) Ob es überhaupt zur Annahme konkurrierender Insolvenzpläne kommt, hängt demzufolge v. a. davon ab, wie das Insolvenzgericht mit der Abstimmung über konkurrierende Insolvenzpläne umgeht. Ausgangspunkt dürfte insoweit sein, dass das Insolvenzgericht für jeden Plan, der sich 6 noch nicht durch die Rechtskraft eines bestätigten Plans erledigt hat, das Insolvenzplanverfahren gemäß §§ 231 ff. InsO durchzuführen hat. Allerdings sollte das Insolvenzgericht, sofern dies die gesetzlichen Terminierungsfristen zulassen, die Abstimmung über die konkurrierenden Pläne derart koordinieren, dass sie unmittelbar nacheinander erörtert und nach Stimmrechtsfestsetzung über sie abgestimmt wird. Diesbezüglich steht dem Insolvenzgericht in gewissem Umfang ein Ermessen zu.12) Grundsätzlich sollte das Insolvenzgericht jedoch in der Reihenfolge der – fehlerlosen – Vorlage der Insolvenzpläne abstimmen lassen. Ist jedoch bereits ein Plan vorgelegt und ist die Vorlage eines konkurrierenden Plans erst für die darauffolgenden Wochen angekündigt worden, wird das Insolvenzgericht nicht umhin können, die jeweiligen Erörterungs- und Abstimmungstermine zeitlich gestreckt anzuberaumen. Es liegt dann an dem Architekten des späteren Plans, die Gläubiger davon zu überzeugen, den ersten Plan nicht anzunehmen. Auf diese Weise sollte es das Insolvenzgericht in aller Regel verhindern können, dass zeit- 7 gleich konkurrierende Insolvenzpläne angenommen werden und ihm zur Bestätigung vorliegen. Ausgeschlossen ist dies jedoch nicht völlig13) und auch dieser Fall bedarf einer überzeugenden Lösung, zumal vom Gesetzgeber Plankonkurrenz ausdrücklich gewünscht ist. Allerdings stellt keiner der oben dargestellten Ansätze eine derartig überzeugende Lösung dar. Insbesondere ist es mit der Regelungssystematik der §§ 248 ff. InsO nicht zu vereinbaren, dass dem Insolvenzgericht ein Ermessen bei der Auswahl zwischen mehreren angenommenen Insolvenzplänen zukommt. Vielmehr hat das Insolvenzgericht jeden angenommenen Plan auch zu bestätigen, soweit kein Versagungsgrund nach den §§ 249, 250 InsO vorliegt.14) Gleichwohl besteht nicht die Gefahr, dass mehrere Pläne in Rechtskraft erwachsen. Denn 8 in dem Zeitpunkt, in dem der erste Insolvenzplan rechtskräftig wird, tritt verfahrensrechtlich eine Erledigung aller anderen Pläne ein.15) Es kommt mithin für den seltenen Fall der (fast) zeitgleichen Annahme konkurrierender Pläne darauf an, welchen das Gericht zuerst bestätigt. Nach der hier vertretenden Auffassung sollte das Gericht dabei formal vorgehen und nach der zeitlichen Reihenfolge der angenommenen Pläne prüfen, ob die Voraussetzungen der gerichtlichen Bestätigung nach § 248 InsO erfüllt sind.16) 1.3

Anhörung der Beteiligten

Gemäß § 248 Abs. 2 InsO soll das Gericht vor der Entscheidung über die Planbestätigung 9 den Schuldner und den Insolvenzverwalter anhören. Ist ein Gläubigerausschuss bestellt, so ist dieser ebenfalls zu hören. Weder haben einzelne Gläubiger oder Gesellschafter noch ___________ 11) Ein diesbezüglicher Regelungsvorschlag wurde vor Inkrafttreten der InsO auf Empfehlung des Rechtsausschusses wieder gestrichen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 210 sowie 12/7302, S. 184). 12) So ebenfalls Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 218 Rz. 196 f.; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 218 Rz. 30 f. 13) Dies wird durch ein Bespiel illustriert bei Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 218 Rz. 198. 14) Ebenso Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 244 Rz. 30; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 218 Rz. 201; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 218 Rz. 32. 15) Ebenso Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 218 Rz. 201; Riggert, WM 1998, 1521, 1525; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 218 Rz. 32. 16) So auch Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 218 Rz. 32.

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weitere Beteiligte einen Anspruch auf rechtliches Gehör. Dies gilt auch für den Betriebsrat, selbst wenn der Insolvenzplan eine Interessenausgleichs- und Sozialplanpflichtigkeit nach sich zieht.17) Sie müssen ggf. über einen der Anhörungsberechtigten Einfluss auf die gerichtliche Willensbildung nehmen. 10 Den Anhörungsberechtigten ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wobei die Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme genügt.18) 11 Es ist in aller Regel ausreichend, wenn die Anhörung i. R. des Abstimmungstermins stattfindet, nachdem die gruppenweise Abstimmung erfolgt ist. Einer zusätzlichen Anhörung bedarf es grundsätzlich nur dann, wenn das Gericht nach dem Abstimmungstermin von einer im Abstimmungstermin geäußerten Auffassung abweichen will oder aber, etwa zur Prüfung der Beachtlichkeit von Einwänden von einzelnen Gläubigern, Gesellschaftern oder vom Schuldner i. R. von § 245 oder § 247 InsO, ein Sachverständigengutachten einholt.19) Allerdings besteht keine gerichtliche Verpflichtung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens.20) 12 Da § 248 Abs. 2 InsO als Soll-Vorschrift formuliert ist, ist die Anhörung lediglich fakultativ, nicht obligatorisch. Dies ist auch folgerichtig, da eine Anhörung zum Plan bereits i. R. der gerichtlichen Vorprüfung nach § 232 InsO erfolgt. Aus diesem Grund zwingt auch das Gebot des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG zu keiner anderen Sichtweise.21) Das Gebot kann sich allerdings dann zu einer Anhörungspflicht verdichten, wenn Umstände hinzutreten, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Vorprüfung noch nicht bekannt waren. Allerdings dürfte auch dann in aller Regel die unterlassene Anhörung nicht zur Aufhebung der Bestätigungsentscheidung führen, da es an der Kausalität des Gehörverstoßes fehlen wird.22) Keinesfalls stellt die unterlassene Anhörung einen Verstoß gemäß § 250 Nr. 1 InsO dar. Sie betrifft das Bestätigungsverfahren und gehört daher nicht zu den Vorschriften über die verfahrensmäßige Behandlung des Insolvenzplans oder Annahme durch die Gläubiger.23) 2.

Bestätigung einer Planberichtigung

2.1

Bevollmächtigung des Insolvenzverwalters im Insolvenzplan

13 In den § 221 Satz 2 und § 248a InsO hat der Gesetzgeber ein Nachbesserungsrecht für den Insolvenzverwalter eingeführt, um in Abstimmung mit dem Insolvenzgericht etwaige Unzulänglichkeiten im Insolvenzplan korrigieren zu können, ohne zuvor eine Gläubigerversammlung einberufen und ein erneutes Abstimmungsverfahren durchführen zu müssen. Nach der gesetzgeberischen Begründung soll dies die Umsetzung des von den Beteiligten beschlossenen Planinhalts ermöglichen, der unter Umständen Formfehler entgegenstehen, ___________ 17) Ebenso Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 248 Rz. 8; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 248 Rz. 10; a. A. Berscheid, ZInsO 1999, 27, 29; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 248 Rz. 8. 18) Vgl. nur LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, ZInsO 1999, 577, 582. 19) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 248 Rz. 12; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 248 Rz. 8. 20) LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, ZInsO 1999, 577, 580; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 248 Rz. 12. 21) Anders jedoch Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 248 Rz. 10, unter Hinweis auf die Interpretation der SollVorschrift des § 2360 Abs. 1 BGB als Ist-Vorschrift. Allerdings findet i. R. des Erbscheinverfahrens nach § 2360 BGB grundsätzlich nur eine Anhörung statt, die dann konsequenterweise auch obligatorisch sein sollte. 22) Vgl. dazu auch BGH v. 23.7.2004 – IX ZB 276/03, BeckRS 2004, 07656. 23) LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, ZInsO 1999, 577; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 32; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 58.

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Planbestätigung

die eine Eintragung von im Insolvenzplan vorgesehenen, eintragungspflichtigen Umständen in das jeweilige Register verhindern.24) Damit der Insolvenzverwalter eine dem entsprechende Berichtigung des Insolvenzplans 14 vornehmen kann, muss er durch den Insolvenzplan bevollmächtigt worden sein, nicht nur die zur Umsetzung des Plans notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, sondern auch offensichtliche Fehler des Plans zu berichtigen (§ 221 Satz 2 InsO). Es ist davon auszugehen, dass entsprechende Regelungen zukünftig standardmäßig in Insolvenzpläne aufgenommen werden, so wie es auch in Notarverträgen üblich ist, die stets Durchführungsund Vollzugsvollmachten an den Notar bzw. allgemeine Vollmachten an Notarangestellte enthalten, um ein erneutes Erscheinen der Beteiligten vor dem Notar entbehrlich zu machen.25) Gegen die Wirksamkeit derartiger Standardklauseln bestehen keine rechtlichen Bedenken.26) 2.2

Anhörung der Beteiligten

Gemäß § 248a Abs. 2 InsO soll das Gericht vor der Entscheidung über die Bestätigung 15 der Planberichtigung den Schuldner, den Insolvenzverwalter sowie den Gläubigerausschuss, wenn ein solcher bestellt ist, hören. Einzelne Gläubiger oder Gesellschafter sollen demgegenüber nur gehört werden, sofern ihre Rechte von der Planberichtigung betroffen sind. Sofern das Insolvenzgericht Beteiligte hört, ist ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu 16 geben, wobei ebenso wie i. R. der Anhörung für die Bestätigung eines Insolvenzplans die Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme genügt. § 248a Abs. 2 InsO ist ebenso wie § 248 Abs. 2 InsO als Soll-Vorschrift formuliert; die 17 Anhörung ist demnach gleichermaßen fakultativ. Dies erklärt sich im Fall von § 248a Abs. 2 InsO nicht daraus, dass bereits i. R. der gerichtlichen Vorprüfung nach § 232 InsO eine Anhörung erfolgt ist, da der offensichtliche Fehler (bzw. die bisher nicht vorgesehene Umsetzungsmaßnahme) bisher im Insolvenzplan ja gerade nicht vorgesehen war. Allerdings dürfte es sich ganz überwiegend um solche Fehler handeln, die keine anderweitigen Rechte beeinträchtigen; in aller Regel wird es lediglich um Klarstellungen gehen. Eine Anhörung der Beteiligten wäre in diesem Fall eine unnötige Förmelei. Aber auch ansonsten dürfte in aller Regel die unterlassene Anhörung nicht zur Aufhebung der Entscheidung über die Planberichtigung führen, da es an der Kausalität des Gehörverstoßes fehlen wird. III.

Materieller Prüfungsumfang

1.

Grundsatz der vollständigen Überprüfung

Das Gericht hat den ihm vorgelegten Insolvenzplan grundsätzlich vollständig hinsichtlich 18 seiner Rechtmäßigkeit zu prüfen. Dies gilt ungeachtet der bereits gemäß § 231 InsO erfolgten Vorprüfung, zumal das Gericht zu diesem Zeitpunkt weder die Beteiligten anzuhören hat, noch sonstige eigene Ermittlungen anstellen darf.27) Allerdings ist der Prüfungsumfang durch die §§ 249 – 251 InsO eingeschränkt: So ist zu prüfen, ob wesentliche ___________ 24) Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 35 zu § 221 Satz 2 und § 248a. 25) Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 35 zu § 221 Satz 2 und § 248a. 26) Thies wirft vor diesem Hintergrund die Frage auf, warum der Gesetzgeber die Berichtigungsmöglichkeit überhaupt an das Erfordernis einer Bevollmächtigung im Plan geknüpft hat, statt die Möglichkeit zur Berichtigung im Wege eines gesetzlichen Antragsverfahrens zu eröffnen (Thies, in: HambKommInsO, § 248a Rz. 1). 27) Zum Verhältnis zu § 231 InsO außerdem sogleich Rz. 22 f.

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Verfahrensmängel vorliegen (§ 250 Nr. 1 InsO), die Annahme des Plans nicht unlauter herbeigeführt worden ist (§ 250 Nr. 2 InsO), im Plan vorgesehene Bedingungen eingetreten sind (§ 249 InsO) oder ein begründeter Antrag auf Minderheitenschutz gemäß § 251 InsO vorliegt.28) 19 Von der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Insolvenzplans zu unterscheiden ist jedoch eine Zweckmäßigkeitsprüfung, die das Gericht nicht vorzunehmen hat.29) Es entspricht vielmehr dem Grundsatz der Gläubigerautonomie, dass die wirtschaftlichen Entscheidungen den Beteiligten und dabei insbesondere den Gläubigern vorbehalten sind.30) 2.

Versagung von Amts wegen

20 Liegt ein Verstoß i. S. des § 249 oder § 250 InsO vor, hat das Gericht dem Insolvenzplan die Bestätigung zu versagen, ohne dass ihm insoweit ein Ermessensspielraum zustehen würde. 2.1

Wesentliche Mängel (§ 250 Nr. 1 InsO)

21 Den Maßstab für die Prüfung des Gerichts, ob ein wesentlicher Mangel vorliegt, bildet § 250 Nr. 1 InsO. Diese Vorschrift dient der Gewährleistung eines rechtsstaatlichen Verfahrens, bei dem sich die Beteiligten darauf verlassen können, dass sie ihre Zustimmung zum Plan nicht unter falschen Voraussetzungen erteilt haben und die Gläubiger i. R. der Vorschriften der InsO gleich behandelt werden.31) Auch wenn § 250 InsO (zusammen mit § 249 InsO) eine abschließende Regelung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Versagungsgründe darstellt, ist zu berücksichtigen, dass die Vorschrift keine detaillierte Aufzählung von einzelnen Gründen enthält. Vielmehr hat der Gesetzgeber durch die Notwendigkeit der Wesentlichkeit eines Verfahrensverstoßes ein Korrektiv vorgesehen. Dabei ist in Übereinstimmung mit der Rechtslage schon nach der KO davon auszugehen, dass ein Verfahrensmangel schon dann wesentlich ist, wenn er Auswirkungen auf die Annahme des Plans gehabt haben könnte.32) 2.1.1 Verstoß gegen Vorschriften über den Inhalt des Insolvenzplans 22 Es dürfte in der Praxis nur selten vorkommen, dass das Insolvenzgericht einem Insolvenzplan wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften über den Inhalt (§ 250 Nr. 1 Alt. 1 InsO) die Bestätigung versagen muss. Denn zuvor hat das Gericht den Plan bereits einer Vorprüfung nach § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO hinsichtlich seines Inhalts unterzogen. Der Anwendungsbereich von § 250 Nr. 1 Alt. 1 InsO dürfte daher in der Praxis auf die Fälle reduziert bleiben, in denen der Insolvenzplan zwischenzeitlich geändert wurde (§ 240 InsO) oder in denen sich i. R. der schriftlichen Stellungnahmen oder bei der Anhörung im Termin neue Erkenntnisse ergeben haben.33) ___________ 28) Zum Minderheitenschutz unten § 43. 29) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 248 Rz. 2; Haas, in: HK-InsO, § 248 Rz. 2; Smid/Rattunde/ Martini, Der Insolvenzplan, Rz. 14.19. 30) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 248 Rz. 5. 31) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 250 Rz. 1; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 1. 32) BGH v. 13.10.2011 – IX ZB 37/08, ZIP 2012, 187, 188, Rz. 11, dazu EWiR 2012, 215 (Rendels/ Körner); BGH v. 3.12.2009 – IX ZB 30/09, ZIP 2010, 341; LG Berlin v. 20.10.2004 – 86 T 578/04, NZI 2005, 335, 337; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 5; Haas, in: HK-InsO, § 250 Rz. 5; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 11; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 5. Eine modifizierende Auffassung findet sich bei Jaffé, der einen Verfahrensmangel dann als wesentlich erachtet, wenn er Auswirkungen auf das Zustandekommen des Plans hatte sowie wenn er die Abstimmung beeinflussen kann (Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 250 Rz. 5). 33) So auch Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 14; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 250 Rz. 2.

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Planbestätigung

Aber selbst wenn der Verstoß bereits bei der Vorprüfung gemäß § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO 23 erkennbar war, hat das Insolvenzgericht den Insolvenzplan zurückzuweisen. Durch seine Zulassungsentscheidung gemäß § 231 InsO bindet sich das Insolvenzgericht nicht selbst.34) Das Insolvenzgericht hat mit anderen Worten sicherzustellen, dass der bestätigte Insolvenzplan keinen wesentlichen Inhaltsmangel aufweist. Ob es dazu den Insolvenzplan erneut einer vollständigen Prüfung unterzieht oder sich auf das Ergebnis der eigenen Vorprüfung nach § 231 InsO verlässt, muss dem Gericht überlassen bleiben.35) Beabsichtigt das Insolvenzgericht jedoch, einem Insolvenzplan die Bestätigung wegen eines wesentlichen Inhaltsmangels, der nicht erst durch eine Planänderung zustande gekommen ist, zu versagen, hat es jenen Beteiligten, die sich bislang aufgrund der Vorprüfung auf die inhaltliche Richtigkeit des Planentwurfs verlassen durften, Gelegenheit zur Nachbesserung einzuräumen. Die für den Inhalt des Plans maßgeblichen Vorschriften finden sich in den §§ 219 – 230 24 InsO. Von diesen sind wiederum die Vorschriften bezüglich der Gruppenbildung (§ 222 InsO) und der Gleichbehandlung (§ 226 InsO) von besonderer Bedeutung. Verstöße gegen diese Vorschriften dürften eigentlich immer wesentlich i. S. von § 250 Nr. 1 Alt. 1 InsO sein und zur Versagung der Planbestätigung führen.36) Für Verstöße gegen die Gruppenbildung folgt dies schon daraus, dass die Abstimmung in Gruppen durchgeführt und damit selbst mangelbehaftet ist.37) Nur ganz ausnahmsweise liegt es auf der Hand, dass ein Verstoß gegen die Gruppenbildung von vornherein nicht geeignet ist, das Abstimmungsergebnis zu beeinflussen. Die Einhaltung der sonstigen Vorschriften über den Inhalt des Insolvenzplans dürfte wei- 25 testgehend der tatrichterlichen Beurteilung im Einzelfall unterliegen. Dies gilt etwa für die i. R. des Insolvenzverfahrens vorzulegenden Übersichten und Prognoserechnungen. Insoweit kann es nicht auf die Form der Darstellung ankommen, soweit nur das Ergebnis erkennbar ist.38) Demgegenüber gehört es von vornherein nicht zur Aufgabe des Gerichts, die Erfolgsaussichten des Insolvenzplans zu überprüfen. Zu beurteilen, ob der Plan zu einer nachhaltigen Sanierung der Schuldnerin führen wird oder ihm vielmehr eine Folgeinsolvenz der Schuldnerin immanent ist, obliegt den Gläubigern, die danach ihr Abstimmungsverhalten auszurichten haben.39) 2.1.2 Verstoß gegen Verfahrensvorschriften Vorschriften über die verfahrensmäßige Behandlung des Insolvenzplans finden sich in 26 § 218 sowie §§ 231 – 243 InsO. Bei den folgenden Vorschriften ist ein Verstoß entweder immer wesentlich i. S. von § 250 Nr. 1 Alt. 2 InsO oder aber zumindest denkbar:40) ___________ 34) LG Berlin v. 20.10.2004 – 86 T 578/04, NZI 2005, 335, 337 („jedenfalls“ bei neuem Parteivortrag); Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 2; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 250 Rz. 5; Smid/ Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rz. 14.7. 35) Im Ergebnis ebenso Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 2; Otte, in: KPB, InsO, § 248 Rz. 6, § 250; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 9; demgegenüber restriktiver Sinz, in: MünchKommInsO, § 250 Rz. 16. 36) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 6; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 10. 37) BGH v. 7.7.2005 – IX ZB 266/04, BGHZ 163, 344 = ZIP 2005, 1648, dazu EWiR 2006, 279 (v. Gleichenstein); LG Berlin v. 20.10.2004 – 86 T 578/04, NZI 2005, 335, 337; Sinz, in: MünchKommInsO, § 250 Rz. 10. 38) So hat der BGH entschieden, dass schriftliche Ausführungen zur gemäß § 229 InsO beizufügenden Liquiditätsrechnung anstelle einer tabellarischen Durchführung grundsätzlich nicht geeignet sind, die Annahme des Plans zu beeinflussen (BGH v. 3.12.2009 – IX ZB 30/09, ZIP 2010, 341). 39) BGH v. 7.7.2005 – IX ZB 266/04, BGHZ 163, 344, 351 = ZIP 2005, 1648; LG Berlin v. 20.10.2004 – 86 T 578/04, NZI 2005, 335, 338. 40) Mehr oder weniger unkommentierte Aufzählungen finden sich bei Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 7; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 18; Thies, in: HambKomm-InsO, § 250 Rz. 8.

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27 Recht zur Planvorlage (§ 218 InsO): Verstöße gegen die Planvorlageberechtigung gemäß § 218 Abs. 1 und 2 InsO führen zwingend zu einer Versagung der Bestätigung des Plans,41) müssten jedoch bereits i. R. der Vorprüfung gemäß § 231 InsO gerügt worden sein. Demgegenüber dürfte die Sanktion eines Verstoßes gegen die Mitwirkungspflichten gemäß § 218 Abs. 3 InsO eine Frage des Einzelfalls sein.42) Dabei kann für die Zwecke dieser Prüfung offenbleiben, ob das Zurückweisungsrecht i. R. des Vorprüfungsverfahrens gemäß § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur die Planvorlageberechtigung oder auch die Mitwirkungspflichten umfasst. Denn spätestens mit der Einholung von Stellungnahmen gemäß § 232 InsO dürfte es zu einer Heilung von Mitwirkungspflichtverletzungen kommen.43) Etwas anderes dürfte demzufolge lediglich dann gelten, wenn trotz neuartiger Planelemente oder geänderter Tatsachengrundlagen keine weitere Konsultation durchgeführt worden ist.44) 28 Nichtangabe entscheidungserheblicher Umstände im darstellenden Teil des Plans (§ 220 Abs. 2 InsO): Die Nichtangabe einer Verurteilung des Schuldners wegen einer Insolvenzstraftat gemäß §§ 283 bis 283c StGB begründet nur dann einen Verfahrensverstoß in einem wesentlichen Punkt i. S. von § 250 Nr. 1 Alt. 2 InsO, wenn der Insolvenzplan vorsieht, dass der Schuldner selbst oder – in der Insolvenz einer juristischen Person – der betreffende organschaftliche Vertreter das Unternehmen fortführen soll.45) Ein Bestätigungshindernis kann weiter dann bestehen, wenn der Umfang der Haftungsmasse im Hinblick auf einzelne Massegegenstände, die im Verhältnis zur Größe des Verfahrens von Bedeutung sind, im darstellenden Teil des Plans derart unzureichend angegeben wird, dass den Gläubigern eine vergleichende Beurteilung ihrer aufgrund des Plans zu erwartenden Befriedigungsaussichten nicht möglich ist.46) 29 Zuleitung des Planentwurfs zur Stellungnahme (§ 232 InsO): Verstöße gegen § 232 InsO stellen grundsätzlich wesentliche Mängel dar.47) Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn alle in § 232 Abs. 1 InsO genannten Beteiligten den Insolvenzplan bereits anderweitig erhalten hatten, weil die unterlassene Zuleitung dann keinen Einfluss auf die Annahme des Plans haben konnte.48) Auch für den Fall, dass es sich beim Schuldner um eine Genossenschaft handelt, dürfte eine Verletzung von § 116 Nr. 4 GenG keinen Verstoß in einem wesentlichen Punkt darstellen, da die Anhörung des Prüfungsverbands lediglich dazu dient, dass sich das Gericht ein Bild darüber machen kann, ob nach Ansicht des Prüfungsverbands der Plan mit den Interessen der Genossen vereinbar ist.49) 30 Niederlegung des Insolvenzplans zwecks Einsichtnahme (§ 234 InsO): Ein Verstoß gegen § 234 InsO stellt dann ein Bestätigungshindernis dar, wenn die Niederlegung gänzlich unterblieben ist, der Niederlegungszeitraum unverhältnismäßig kurz war oder die Ein___________ 41) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 19; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 250 Rz. 7. 42) So auch Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 218 Rz. 60; a. A. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 19; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 7; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 8. 43) Zwar ist es zutreffend, wenn Eidenmüller (MünchKomm-InsO, § 218 Rz. 59) darauf hinweist, dass § 218 Abs. 3 InsO einerseits und § 232 InsO andererseits einen unterschiedlichen Zweck verfolgen. Allerdings können die Betroffenen solche Bedenken, die i. R. der Konsultation gemäß § 218 Abs. 2 InsO hätten vorgetragen werden können, auch noch i. R. der Stellungnahme nach § 232 InsO vorbringen. 44) Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 218 Rz. 60. 45) BGH v. 13.10.2011 – IX ZB 37/08, ZIP 2012, 187, 188, Rz. 11 ff. 46) BGH v. 15.7.2010 – IX ZB 65/10, ZIP 2010, 1499, 1502, Rz. 45, dazu EWiR 2010, 681 (M. Huber). 47) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 21; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 16; a. A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 250 Rz. 8; Thies, in: HambKomm-InsO, § 250 Rz. 9. 48) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 21; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 16. 49) Ebenso Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 21; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 17.

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sichtnahme zu Unrecht verweigert wurde (und nicht nachgeholt werden kann).50) War die Niederlegung unvollständig, hängt die Wesentlichkeit des Mangels davon ab, welche Unterlage nicht niedergelegt worden ist.51) Öffentliche Bekanntmachung des und Ladung zum Erörterungs- und Abstimmungs- 31 termin(s) (§ 235 InsO): Sowohl das Unterlassen der öffentlichen Bekanntmachung des Termins (Absatz 2 Satz 1) als auch der fehlende Hinweis auf die Einsichtnahmemöglichkeit (Absatz 2 Satz 2) stellen ein Bestätigungshindernis dar.52) Entsprechendes gilt für das Unterlassen der besonderen Ladung (Absatz 2 Satz 1),53) sofern nicht der Mangel durch Erscheinen des nicht Geladenen geheilt worden ist.54) Nicht zur Versagung der Bestätigung führt es demgegenüber, wenn der Ladung ein Abdruck des Plans oder eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts des Plans (Absatz 2 Satz 2) nicht beigefügt waren, aber mit der öffentlichen Bekanntmachung auf die Niederlegung des Plans hingewiesen wurde.55) Änderung des Insolvenzplans (§ 240 InsO): Unzulässige und nicht behebbare Änderungen 32 des Plans stehen seiner Bestätigung entgegen.56) Anordnung eines bzw. Ladung zu einem gesonderten Abstimmungstermin(s) (§ 241 33 InsO): Sofern die Ladung zu einem gesonderten Abstimmungstermin unterbleibt, die Ladung ohne Hinweis auf Änderungen des Plans ergeht oder einem Gläubiger unberechtigterweise die Teilnahme versagt wird (Absatz 2), stellt dies ein Bestätigungshindernis dar.57) Allerdings ist eine Heilung insbesondere durch Teilnahme möglich. Demgegenüber stellen die „unberechtigte“ Anordnung eines gesonderten Abstimmungstermins sowie die „unberechtigte“ Vertagung des gesonderten Abstimmungstermins ebenso wenig einen Versagungsgrund dar wie die Nichteinhaltung der Terminierungsfrist (Absatz 1).58) Schriftliche Abstimmung (§ 242 InsO): Unterbleibt der Hinweis auf die Frist für die 34 Stimmabgabe (Absatz 2 Satz 2), stellt dies ein Bestätigungshindernis dar.59) Demgegenüber stellen weder die unterbliebene Übersendung des Stimmzettels noch die unterlassene Mitteilung des Stimmrechts (Absatz 2 Satz 1) einen Versagungsgrund dar. Während es im zuerst genannten Fall bereits am Merkmal der Wesentlichkeit fehlt, folgt das Ergebnis im zweiten Fall daraus, dass schon die unzutreffende Stimmrechtsfestsetzung keinen Versagungsgrund i. S. von § 250 Nr. 1 InsO darstellt.60) Abstimmung in Gruppen (§ 243 InsO): Wird entgegen § 243 InsO eine Gesamtabstim- 35 mung vorgenommen, muss die Bestätigung versagt werden.61) ___________ 50) 51) 52) 53) 54) 55)

56) 57) 58) 59) 60) 61)

Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 22; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 19. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 22; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 19. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 23. Der nicht geladene Gläubiger kann gegen die Bestätigung des Insolvenzplans sofortige Beschwerde einlegen, BGH v. 13.1.2011 – IX ZB 29/10, ZIP 2011, 781. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 250 Rz. 8; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 23. LG Hannover v. 7.7.2003 – 20 T 36/03, ZInsO 2003, 719 f.; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 23. Entsprechendes gilt, wenn die Zusammenfassung für den Empfänger mühelos erkennbar unvollständig war; s. dazu OLG Dresden v. 21.6.2000 – 7 W 951/00, ZIP 2000, 1303 = NZI 2000, 436 f. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 24; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 23; Thies, in: HambKomm-InsO, § 250 Rz. 8. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 25; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 24; Thies, in: HambKomm-InsO, § 250 Rz. 8. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 25; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 24. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 26; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 25. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 26. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 27; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 26.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

36 Während bei den vorstehenden Vorschriften – vorbehaltlich der ausdrücklich genannten Ausnahmen – davon auszugehen ist, dass ein Verstoß das Merkmal der Wesentlichkeit erfüllt, ist dies bei Verstößen gegen die nachfolgenden Verfahrensvorschriften nur dann der Fall, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sich die Einhaltung der Verfahrensregel auf die Abstimmung über den Insolvenzplan ausgewirkt hätte. Dazu gehören die folgenden Vorschriften: 37 Anordnung der Aussetzung von Verwertung und Verteilung (§ 233 InsO): Insoweit handelt es sich schon nicht um eine Verfahrensvorschrift, sondern um ein Sicherungsmittel, das dazu dient, die Möglichkeit der Durchführung eines Plans aufrecht zu erhalten. Ein Verstoß stellt daher kein Bestätigungshindernis dar.62) 38 Chronologie von Erörterungs- und Abstimmungstermin sowie Prüfungstermin (§ 236 InsO): Das Verbot, den Erörterungs- und Abstimmungstermin vor dem Prüfungstermin stattfinden zu lassen, dient einerseits der Erleichterung der Stimmrechtsfeststellung und andererseits dazu, den Gläubigern eine gewisse Vorkenntnis über Umfang und Inhaberschaft an den angemeldeten Forderungen zu verschaffen.63) Dem Prüfungstermin kommt daher vorbereitender Charakter zu. Allein ein Verstoß gegen § 236 InsO begründet deshalb noch kein Bestätigungshindernis, sondern allenfalls ein hierauf beruhender Mangel des nachfolgenden Erörterungs- und Abstimmungstermins, wie etwa eine unzutreffende Stimmrechtsfeststellung.64) 39 Stimmrechtsfestsetzung (§ 237 bis § 238a InsO): Nach bislang ganz überwiegender Auffassung sollte eine unzutreffende Stimmrechtsfestsetzung nicht zur Versagung der Bestätigung des Plans führen.65) Begründet wurde dies damit, dass § 18 Abs. 3 Satz 2 RPflG in der Fassung vor Inkrafttreten des ESUG einen gegenüber § 250 Nr. 1 InsO vorrangigen Rechtsbehelf im Falle einer fehlerhaften Stimmrechtsfestsetzung gemäß §§ 237 f. InsO enthalte.66) Können sich in der Gläubigerversammlung der Insolvenzverwalter und die erschienenen stimmberechtigten Gläubiger nicht über das Stimmrecht eines Gläubigers, dessen Forderung bestritten ist, einigen, entscheidet das Insolvenzgericht (§ 237 Abs. 1 Satz 1 InsO i. V. m. § 77 Abs. 2 Satz 2 InsO). Funktionell zuständig war bis zum 31.12.2012 der Rechtspfleger. Hatte sich dessen Entscheidung auf das Ergebnis der Abstimmung ausgewirkt, konnte nach § 18 Abs. 3 Satz 2 RPflG a. F. der Richter auf Antrag eines Gläubigers oder des Insolvenzverwalters, der bis zum Schluss des Termins zu stellen war, das Stimmrecht neu festsetzen und die Wiederholung der Abstimmung anordnen. Eine Überprüfung der richterlichen Stimmrechtsfestsetzung gemäß § 18 Abs. 3 Satz 2 RPflG a. F. durch das Beschwerdegericht war demgegenüber nicht vorgesehen (§ 6 Abs. 1 InsO).67) Ebenso wenig wurde neben § 18 Abs. 3 Satz 2 RPflG a. F. eine richterliche Kontrolle gemäß § 250 Nr. 1 InsO für erforderlich gehalten. Letztlich führte diese Auffassung dazu, ___________ 62) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 29; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 18. 63) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 236 Rz. 1; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 236 Rz. 2. 64) Im Ergebnis ebenso Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 30; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 21; a. A. Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 7; Thies, in: HambKomm-InsO, § 250 Rz. 8. 65) LG Bielefeld v. 30.11.2001 – 23 T 365/01, ZIP 2002, 951, 952, dazu EWiR 2002, 1103 (Olbing); AG Duisburg v. 14.11.2001 – 60 IN 107/00, NZI 2002, 502, 503; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 7; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 250 Rz. 7; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 31; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 22; im konkreten Fall ebenso, generell jedoch offengelassen bei LG Berlin v. 29.10.2002 – 86 T 534/02, ZInsO 2002, 1191, 1192; a. A. Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rz. 14.13; nunmehr auch Thies, in: HambKomm-InsO, § 250 Rz. 5. 66) LG Bielefeld v. 30.11.2001 – 23 T 365/01, ZIP 2002, 951, 952, dazu EWiR 2002, 1103 (Olbing); Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 7; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 31. 67) LG Hamburg v. 1.12.2006 – 326 T 93/06, ZInsO 2007, 277, 278; zustimmend Frind, NZI 2007, 374, 376 f.

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dass sich der Gläubiger, nach dessen Auffassung sich die (fehlerhafte) Entscheidung über das Stimmrecht auf das Ergebnis der Abstimmung ausgewirkt hatte, noch im Termin zu einem Antrag entschließen musste und sich nicht darauf verlassen konnte, dass das Gericht dem Plan die Bestätigung versagt. Dies ist ihm grundsätzlich auch zuzumuten. Das ESUG hat nun jedoch die funktionelle Zuständigkeit für das gesamte Insolvenzplan- 40 verfahren auf den Richter konzentriert (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG).68) § 18 Abs. 3 RPflG entspricht in der geltenden Fassung nunmehr weitgehend dem vormaligen § 18 Abs. 3 Satz 2 RPflG, weicht von ihm aber insoweit ab, als er explizit nur für Stimmrechtsentscheidungen des Rechtspflegers gemäß § 77 InsO gilt, nicht aber auch für solche, die gemäß §§ 237 ff. InsO im Insolvenzplanverfahren getroffen werden. Nun ließe sich argumentieren, dass § 237 Abs. 1 Satz 1 InsO und § 238 Abs. 1 Satz 3 InsO weitreichend auf § 77 InsO verweisen und deshalb nach wie vor § 18 Abs. 3 RPflG als speziellerer Rechtsbehelf im Falle einer fehlerhaften Stimmrechtsfestsetzung einer Kontrolle gemäß § 250 Nr. 1 InsO vorgehe. Nach den Gesetzesmaterialien ist jedoch die Änderung des § 18 Abs. 3 RPflG, also insbesondere auch die Streichung von dessen Satz 1, der eine Regelung für die Stimmrechtsfestsetzung durch den Rechtspfleger im Planverfahren enthielt, ausdrücklich eine Folgeänderung zur Zuständigkeitskonzentration auf den Richter.69) Demzufolge umfasst die richterliche Zuständigkeit gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG seit dem 1.1.2013 auch die Stimmrechtsfestsetzung im Insolvenzplanverfahren.70) Gelangt § 18 Abs. 3 RPflG mangels Entscheidung des Rechtspflegers über die Stimmrechtsfestsetzung im Planverfahren daher insoweit nicht mehr zur Anwendung und fehlt es damit an einem speziellen Rechtsbehelf,71) ist gegen die grundsätzliche Überprüfbarkeit i. R. von § 250 Nr. 1 InsO nichts mehr einzuwenden.72) Ein „wesentlicher“ Verfahrensverstoß liegt allerdings nur dann vor, wenn die Möglichkeit besteht, dass sich die fehlerhafte Stimmrechtsfestsetzung auf das Ergebnis der Abstimmung ausgewirkt hat.73) Auch allein vom Gericht verursachte Verfahrensmängel (z. B. versäumte Ladungen, fehler- 41 hafte Übermittlung des Planinhalts, Fristversäumnisse etc.) stellen einen Versagungsgrund gemäß § 250 Nr. 1 InsO dar.74) Allerdings ist das Gericht berechtigt, auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage einen erneuten Abstimmungstermin anzuberaumen.75) Zwar wurde das Fehlen einer derartigen Ermächtigungsgrundlage bereits unter Geltung der KO kritisiert und wurde diese Kritik vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen; allerdings ist nicht erkennbar, warum das Gericht den selbst verursachten Verfahrensmangel nicht beheben können sollte, insbesondere sofern nicht ein früherer Verfahrensabschnitt in Gänze wiederholt werden muss.76) 2.1.3 Verstöße gegen die Vorschriften über die Annahme durch die Beteiligten Vorschriften über die Annahme des Plans durch die Beteiligten sind die §§ 244 – 246 InsO. 42 Verstöße gegen die Mehrheitserfordernisse und die Fiktion der Zustimmung sind immer ___________ 68) 69) 70) 71) 72) 73) 74) 75) 76)

S. dazu auch noch unten Rz. 68. BT-Drucks. 17/7512, S. 44. Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 237 Rz. 10. Thies, in: HambKomm-InsO, § 250 Rz. 5. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 250 Rz. 5; Thies, in: HambKomm-InsO, § 250 Rz. 5, 8; bereits zur alten Rechtslage Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rz. 14.13. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 250 Rz. 7. Otte, in: KPB, InsO, § 248 Rz. 7; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 35; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 7. Ebenso Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 3; a. A. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 7. Letztlich ebenso Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 39.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

wesentlich i. S. des § 250 Nr. 1 Alt. 3 InsO. Allerdings materialisiert sich ein Verstoß gegen die in diesen Vorschriften enthaltenen Fiktionen gerade erst in der unzutreffenden Entscheidung des Gerichts über den Plan. Der Verstoß gegen die §§ 245 und 246 InsO liegt mithin gerade in der Entscheidung des Gerichts über die Bestätigung des Plans. Gleichwohl bedarf es der Erwähnung der Vorschriften über die Annahme des Plans in § 250 Nr. 1 InsO, weil diese Vorschrift u. a. den Maßstab für die sofortige (weitere) Beschwerde gemäß § 253 InsO darstellt.77) 2.1.4 Verstoß gegen die Vorschriften über die Zustimmung des Schuldners 43 Auch für die Zustimmung des Schuldners gilt, dass deren Fiktion (§ 247 Abs. 1 InsO) bzw. die Unbeachtlichkeit seines Widerspruchs gegen den Plan (§ 247 Abs. 2 InsO) sich gerade erst in der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Bestätigung des Insolvenzplans materialisiert. Der Regelung in § 250 Nr. 1 Alt. 4 InsO kann daher, abgesehen von dem offensichtlichen Fall, dass die Zustimmung des Schuldners gar nicht eingeholt wurde, erst im Rechtsmittelverfahren nach § 253 InsO Bedeutung zukommen. 2.1.5 Behebbarkeit des Mangels 44 Die Bestätigung ist lediglich dann zu versagen, wenn der Mangel nicht behoben werden kann. Ein Mangel ist dann nicht behebbar, wenn eine Nachholung bis zur Verkündung des Bestätigungsbeschlusses nicht möglich ist. Dies wiederum ist dann der Fall, wenn die Nachholung nur dadurch möglich ist, dass ein ganzer Verfahrensabschnitt wiederholt werden müsste.78) Da § 250 InsO den Maßstab für die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Bestätigung des Insolvenzplans bildet, dürfte die Bestätigung nur dann möglich sein, wenn entweder ausgeschlossen werden kann, dass sich der Mangel auf die Entscheidungsfindung ausgewirkt hat, oder die unterlassene Handlung nachgeholt und anschließend erneut in einen Erörterungs- und/oder Abstimmungstermin eingetreten wird.79) Stellt das Gericht demgegenüber den Mangel bereits vor dem Erörterungs- und Abstimmungstermin fest, wäre die Behebung grundsätzlich durch Nachholung der unterlassenen oder Wiederholung der unzulänglich durchgeführten Handlung möglich. 2.2

Unlautere Herbeiführung der Annahme des Plans (§ 250 Nr. 2 InsO)

45 Nach § 250 Nr. 2 InsO ist die Bestätigung des Insolvenzplans auch dann zu versagen, wenn die Annahme des Plans unlauter, insbesondere durch Begünstigung eines Beteiligten, herbeigeführt worden ist. Dabei gilt ein Verhalten dann als unlauter, wenn es gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt. Nachdem die Vorschrift in der Vergangenheit eher ein Schattendasein geführt hat, dürfte sie nach Inkrafttreten des ESUG und der damit verbundenen Erwartung, dass mehr Insolvenzpläne zustande kommen, gleichermaßen an Bedeutung gewinnen. 2.2.1 Unlautere Maßnahme 46 In der Sache dürfte es bei der unlauteren Herbeiführung der Annahme eines Insolvenzplans fast ausschließlich um eine Manipulation der Abstimmungsmehrheit gehen. Als ___________ 77) Ebenso Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 10; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 37; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 27. 78) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 4; Haas, in: HK-InsO, § 250 Rz. 5; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 39; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 250 Rz. 9. 79) Ebenso Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 4; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 39 f.

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Beispielsfall führt das Gesetz die Begünstigung eines Beteiligten auf. Die Manipulation ist in unterschiedlicher Weise denkbar; immer wieder genannt werden der Stimmenkauf oder sonstige einseitig bevorzugende Nebenabreden, die Erlangung der Zustimmung durch Täuschung oder Drohung i. S. von § 123 Abs. 1 BGB, die manipulative Aufteilung einer Forderung auf mehrere Gläubiger, um innerhalb einer Gruppe die für die Annahme erforderliche Kopfmehrheit nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu erreichen,80) die Anerkennung erdichteter Forderungen sowie die Verheimlichung von Vermögenswerten.81) Kontrovers wird demgegenüber der Forderungskauf beurteilt. Diskutiert wird, in welchem 47 Umfang ein derartiges Geschäft offengelegt werden muss und ob auch das Tätigwerden von Dritten zu sanktionieren ist. Allerdings hat sich der BGH in einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahre 2005 sehr klar geäußert.82) Darin haben die Richter entschieden, dass jeder Forderungskauf zu einem höheren Preis als der im Insolvenzplan vorgesehenen Quote, um mit der so erlangten Abstimmungsmehrheit die Annahme des Insolvenzplans zu bewirken, als unlautere Handlung anzusehen ist. Diese Einschätzung soll unabhängig davon gelten, ob der Forderungskauf heimlich oder offen durchgeführt wird. Nur wenn die Begünstigung im Insolvenzplan offen ausgewiesen wird, gilt der Forderungskauf nicht als unlauter, weil die Gläubiger dann eine bewusste Entscheidung in Kenntnis der Begünstigung treffen können.83) Nach einer weniger weitgehenden Auffassung ist der Forderungskauf schon dann nicht 48 mehr unlauter, wenn er „offen“ erfolgt.84) Zur Begründung wird angeführt, dass Forderungen grundsätzlich verkäuflich seien und die Motive der Vertragsparteien durch das Ziel, dem Insolvenzplan zur Mehrheit zu verhelfen, nicht unlauter werden. Unlauter sei nur der Eindruck für die übrigen Gläubiger, die Erwerber würden gleich behandelt bzw. ihre Rechtsvorgänger würden wie sie behandelt. Geschuldet sei daher „Offenheit“, mehr nicht. Schließlich wird die Auffassung vertreten, dass der Forderungskauf dann nicht unlauter 49 sei, wenn er nicht durch die Schuldnerin oder den Insolvenzverwalter erfolgt bzw. diesen zuzurechnen ist. Wenn also Dritte im eigenen Interesse und auf eigene Rechnung die Forderung eines Gläubigers erwerben würden, bestehe – so diese Auffassung – kein Bedürfnis für eine Sanktion, da der bisherige Gläubiger ausscheide und der neue Gläubiger sich dem Vergleichsvorschlag wie alle übrigen Gläubiger unterwerfe.85) In der Sache überzeugt die zuletzt genannte Auffassung. Denn wenn der dem Insolvenz- 50 plan zustimmende Zessionar nicht mehr bekommt, als der Zedent erhalten hätte, dann wird dadurch kein anderer Gläubiger geschädigt.86) Einen – freiwilligen – Schaden erleidet vielmehr der Zessionar, der einen über der Insolvenzquote liegenden Kaufpreis zahlt. Zu konzedieren ist jedoch, dass der systematische Zusammenhang von § 250 Nr. 2 InsO mit § 226 Abs. 3 InsO die Auffassung des BGH zu stützen scheint, denn nach dieser Vorschrift soll jedes Abkommen des Insolvenzverwalters, des Schuldners, aber eben auch an___________ 80) Unlauterkeit insoweit ablehnend Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 250 Rz. 12. 81) Vgl. nur Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 48; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 30. 82) BGH v. 3.3.2005 – IX ZB 153/04, BGHZ 162, 283 = ZIP 2005, 719, dazu zustimmend EWiR 2005, 547 (Bähr/Landry). 83) Ebenso Mohrbutter, WuB 2005, 637 f. (Urteilsanm.); Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 52; Smid, DZWIR 2005, 234; nicht eindeutig Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 30. 84) Bähr/Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 176; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 13; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 250 Rz. 14. 85) Ebenso Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 13; Krebs, NJW 1951, 788, 789; Künne, DB 1978, 729, 730. 86) So auch Künne, DB 1978, 729, 730.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

derer Personen mit einzelnen Beteiligten, durch das diesen für ihr Verhalten bei Abstimmungen oder sonst im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren ein nicht im Plan vorgesehener Vorteil gewährt wird, nichtig sein. Zwar verlangt § 226 Abs. 3 InsO in subjektiver Hinsicht die Absicht der Beteiligten, gerade die Bevorzugung zu erreichen,87) was durchaus nicht selbstverständlich ist, da die Absicht jedenfalls des Zessionars auf das Zustandekommen des Insolvenzplans gerichtet ist. Allerdings schließt § 226 Abs. 3 InsO eben auch ausdrücklich Vereinbarungen mit anderen Personen als dem Insolvenzverwalter oder dem Schuldner in den Sanktionsbereich mit ein. Ohnehin hat sich die Praxis in Anbetracht der unmissverständlichen Entscheidung des BGH daran zu orientieren, dass der Forderungskauf zu einem höheren Preis als der im Insolvenzplan vorgesehenen Quote als unlautere Handlung i. S. des § 250 Nr. 2 InsO anzusehen ist, es sei denn, die Begünstigung ist im Insolvenzplan offen ausgewiesen. Diesen Ausweis zu verlangen, erscheint auch konsequent, fällt es doch schwer zu entscheiden, wann ein Forderungskauf als „offen“ i. S. der zuvor beschriebenen Auffassung gelten kann.88) 2.2.2 Handelnde Personen 51 Nach h. A. soll nicht nur das unlautere Handeln von Insolvenzverwalter oder Schuldner sanktionsbewährt sein, sondern auch das Handeln von Dritten.89) Das überzeugt jedenfalls, soweit es um manipulative Maßnahmen wie Täuschung, Drohung oder Forderungsaufteilung geht. Etwas anderes gilt – wie soeben dargelegt – nach der hier vertretenen Auffassung im Hinblick auf den Forderungskauf durch einen Dritten.90) Allerdings steht dem die Rechtsprechung des BGH entgegen.91) Gleichzeitig bedarf es nicht des Handelns einer Personenmehrheit; schon das Handeln einzelner Beteiligter in unlauterer Weise, das weder dem Insolvenzverwalter noch der Schuldnerin zugerechnet werden kann, soll danach zur Versagung der Bestätigung des Insolvenzplans führen. Entsprechendes gilt für Personenmehrheiten auf Gesellschafterseite (oHG-Gesellschafter, Erbengemeinschaft, BGB-Gesellschafter etc.). Nach alledem kommt § 250 Nr. 2 InsO ein gewisser Strafcharakter zu.92) 2.2.3 Kausalität 52 Das unlautere Verhalten muss für die Annahme des Insolvenzplans kausal sein. Eine Versagung kommt nur dann in Betracht, wenn die Kausalität des unlauteren Verhaltens für die Annahme des Plans zur Gewissheit des Insolvenzgerichts feststeht. Nur der Verdacht oder die abstrakte Möglichkeit unlauteren Herbeiführens des Insolvenzplans rechtfertigen die Versagung seiner Bestätigung nicht.93) Beim unlauteren Forderungskauf soll es nach dem BGH an der Kausalität fehlen, sofern der Insolvenzplan auch dann angenommen worden wäre, wenn die auf dem unlauteren Forderungskauf beruhenden Stimmen ___________ Vgl. nur Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 226 Rz. 19. Auf diese Schwierigkeit weist auch Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 250 Rz. 14, hin. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 250 Rz. 12; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 54. So auch Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 13; Krebs, NJW 1951, 788, 789; Künne, DB 1978, 729, 730. 91) Vgl. nur BGH v. 3.3.2005 – IX ZB 153/04, BGHZ 162, 283 = ZIP 2005, 719. 92) So auch Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 54, 57; a. A. Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 13. 93) LG Berlin v. 8.2.2005 – 86 T 5/05, ZInsO 2005, 609, 612, dazu EWiR 2005, 575 (Bähr/Landry); AG Duisburg v. 14.11.2001 – 60 IN 107/00, NZI 2002, 502, 503; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 250 Rz. 11; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 60; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 31; a. A. Thies, in: HambKomm-InsO, § 250 Rz. 12.

87) 88) 89) 90)

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Planbestätigung

nicht abgegeben worden wären.94) Vor dem Hintergrund, dass die Annahme des Insolvenzplans gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger erfordert, sollen die Stimmen nach anderer Ansicht als Nein-Stimmen zu werten sein.95) Im Ergebnis dürfte danach zu unterscheiden sein, ob sich der Zedent an der Abstimmung über den Insolvenzplan beteiligt hätte und wie er ggf. abgestimmt hätte. Jedenfalls fehlt es an der Kausalität, wenn der Zedent selbst für den Insolvenzplan gestimmt hätte, wäre es nicht zuvor zum Forderungsverkauf gekommen. Darüber hinaus dürfte es auch dann an der Kausalität fehlen, wenn die fehlende Zustimmung innerhalb einer Abstimmungsgruppe durch das Obstruktionsverbot nach § 245 InsO überwunden worden wäre.96) 2.3

Nichteintritt von Bedingungen

In § 249 Satz 1 InsO wird festgestellt, dass ein bedingter Plan nur dann bestätigt werden 53 kann, wenn die Bedingung erfüllt ist. Die Vorschrift stellt somit zunächst eine verfahrensrechtliche Regelung dar. Allerdings kommt ihr auch erhebliche materiell-rechtliche Bedeutung zu, denn erst aus ihr ergibt sich, dass ein Insolvenzplan überhaupt von dem Eintritt von Bedingungen abhängig gemacht werden kann. Bis zum Inkrafttreten des ESUG hat die große praktische Bedeutung der Vorschrift auf der Hand gelegen, da insbesondere alle zur Umsetzung des Insolvenzplans notwendigen gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen außerhalb des Insolvenzplans und damit grundsätzlich freiwillig zu ergreifen waren. Genannt seien in diesem Zusammenhang lediglich der zur Fortführung der mit Insolvenzeröffnung aufgelösten Schuldnergesellschaft notwendige Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter sowie die Umsetzung von Kapitalmaßnahmen.97) Gleichwohl hat § 249 InsO bisher eher ein Schattendasein geführt,98) was nicht zuletzt an der relativ geringen Zahl von umgesetzten Insolvenzplänen gelegen hat. Nach Inkrafttreten des ESUG, das die Einbeziehung der Gesellschafter in den Insolvenz- 54 plan ermöglicht, verliert § 249 InsO an Bedeutung. Allerdings ist die Regelung immer noch für all jene Fälle notwendig, in denen der Insolvenzplan von Leistungen oder anderen Maßnahmen durch Dritte abhängig gemacht werden soll. Der Gesetzgeber hatte insoweit beispielhaft die Bestellung eines neuen Pfandrechts als Bedingung für die Aufgabe eines alten genannt.99) Nicht selten wird der Dritte seine Leistung nicht vor der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans oder der Aufhebung des Verfahrens erbringen wollen. In diesem Fall kann eine Verpflichtungserklärung des Dritten gemäß § 230 Abs. 3 InsO dem Plan beigefügt werden, aus der die Gläubiger nach rechtskräftiger Planbestätigung gemäß § 257 Abs. 2 InsO die Zwangsvollstreckung gegen den Dritten betreiben können.100) Ein Zusammenwirken von § 249 und § 230 Abs. 3 InsO ist insoweit denkbar, als die Bestätigungsvoraussetzung i. S. von § 249 InsO auf die Abgabe einer entsprechenden Verpflichtungserklärung des Dritten gemäß § 230 Abs. 3 InsO lautet, mit der dieser eine Leistung für den Fall der rechtskräftigen Planbestätigung zusagt.101)

___________ 94) 95) 96) 97) 98) 99) 100) 101)

BGH v. 3.3.2005 – IX ZB 153/04, BGHZ 162, 283 = ZIP 2005, 719, 722. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 250 Rz. 16. Überzeugend Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 250 Rz. 16. Vgl. auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 249 Rz. 2. Ebenso Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 249 Rz. 2. Begr. RegE, abgedruckt in: Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, S. 488. Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 230 Rz. 72; Haas, in: HK-InsO, § 257 Rz. 8. Vgl. Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 230 Rz. 73; Thies, in: HambKomm-InsO, § 230 Rz. 10.

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55 Das Gesetz unterscheidet in § 249 InsO zwischen der Erbringung bestimmter Leistungen einerseits und der Verwirklichung anderer Maßnahmen andererseits als mögliche Bedingungen, ohne dass jedoch eine trennscharfe Abgrenzung möglich und nötig wäre. 2.3.1 Erbringung bestimmter Leistungen 56 Die erste Alternative in § 249 Satz 1 InsO zielt auf wirtschaftlich definierbare Leistungen durch Dritte. Dabei stehen die folgenden Themen im Vordergrund: Zunächst bedarf es der Sicherstellung der Finanzierung des Schuldners über das Insolvenzplanverfahren hinaus. Dabei wird es weniger um die Verlängerung einer bestehenden Finanzierung gehen als um die Bereitstellung neuer Kredite. Im Zweifel wird der neue Kreditgeber jedoch vor Bestätigung des Insolvenzplans lediglich einen Kreditvertrag abschließen und die Ziehung – neben anderen Voraussetzungen – davon abhängig machen, dass der Insolvenzplan bestätigt und das Insolvenzverfahren aufgehoben worden ist.102) 57 Kreditgeber werden zur Finanzierung einer Gesellschaft, die vor Abschluss eines Insolvenzplanverfahrens steht, typischerweise nur unter der Voraussetzung bereit sein, dass eine adäquate Besicherung stattfindet. Neben der Bestellung von Sicherheiten durch den Schuldner selbst kommt die Bestellung von Sicherheiten durch Dritte, in Konzernsachverhalten insbesondere durch andere Konzerngesellschaften, in Betracht. 58 Ebenfalls in Konzernsachverhalten kann es notwendig werden, dass andere Konzerngesellschaften, die von der Insolvenz nicht betroffen sind, jedoch Verbindlichkeiten des Schuldners besichert hatten, von diesen Verpflichtungen befreit werden, nicht zuletzt um mit ihrem Vermögen neue Kredite zu besichern. Zwar enthalten syndizierte Kreditverträge häufig Regelungen, wonach derartige Sicherungsrechte oder gar Mitverpflichtungen von anderen Konzerngesellschaften freigegeben werden können. Ausnahmen bestätigen jedoch die Regel, so dass es notwendig sein kann, die Bestätigung des Insolvenzplans von der Freigabe von Sicherungsrechten abhängig zu machen. 59 Gerade wenn die Insolvenzquote erst aus zukünftigen Erträgen der Schuldnerin nach Beendigung des Insolvenzplanverfahrens generiert werden soll, werden die Insolvenzgläubiger ein Interesse daran haben, dass eine ertragsorientierte Fortführung des Unternehmens jedenfalls für einen überschaubaren Zeitraum gewährleistet ist. Denkbar ist es demnach, dass der Insolvenzplan von dem Abschluss etwa von Lieferanten- oder Kundenvereinbarungen zu bestimmten Konditionen abhängig gemacht wird.103) Im Übrigen kann jede zivilrechtlich denkbare Leistung vereinbart werden, solange sie hinsichtlich Umfang, Dauer und Kreis der Verpflichteten hinreichend bestimmt ist.104) 2.3.2 Verwirklichung anderer Maßnahmen 60 Sofern eine Bedingung nicht in einer wirtschaftlich definierten Leistung besteht, kann die Bestätigung des Insolvenzplans trotzdem von ihrem Eintritt abhängig gemacht werden, sofern sie unter den generellen Begriff einer „anderen Maßnahme“ fällt. Bis zum Inkrafttreten des ESUG sind hierunter insbesondere gesellschaftsrechtliche Maßnahmen gefallen, die Mitwirkungshandlungen des Schuldners oder der an ihm beteiligten Gesellschafter erforderlich machen. In diesem Zusammenhang sind die Herbeiführung von Gesellschafterbeschlüssen aller Art, insbesondere die Kapitalaufstockung bzw. -herabsetzung, die Neubesetzung von Gremien, die Änderung der Gesellschafterverträge bzw. der Satzung etc. genannt worden. Da nunmehr jedoch die Gesellschafter in den Insolvenzplan einbezogen ___________ 102) S. zur Bereitstellung neuer Kredite ebenfalls Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 249 Rz. 9. 103) Ebenso Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 249 Rz. 10. 104) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 249 Rz. 10.

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werden können, hat sich die praktische Bedeutung dieser Alternative erheblich verringert. Gleichwohl sind nach wie vor alle Maßnahmen denkbar, die nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zulässig und bestimmt genug sind. 2.3.3 Art der Bedingung Insolvenzpläne können sowohl unter einer aufschiebenden als auch unter einer auflösen- 61 den Bedingung geschlossen werden.105) Dies legt schon die Formulierung in § 255 InsO nahe und aus § 249 InsO ergibt sich keine Begrenzung auf aufschiebende Bedingungen. Die Formulierung in § 249 Satz 1 InsO, wonach „diese Voraussetzungen erfüllt“ sein 62 müssen, spricht dafür, dass die jeweilige Bedingung bei Bestätigung des Insolvenzplans auch bereits eingetreten sein muss. Durchgreifende Bedenken hiergegen sind nicht erkennbar. Zwar war es für die Rechtslage vor Inkrafttreten des ESUG richtig, dass die Fortsetzung einer durch Insolvenzeröffnung aufgelösten Gesellschaft gesellschaftsrechtlich zunächst die Beseitigung des Auflösungsgrunds voraussetzte. Allerdings konnte diese Problematik in der Vergangenheit dadurch gelöst werden, dass die Gesellschafter den Fortführungsbeschluss nach Annahme des Insolvenzplans durch die Gläubiger, aber vor Bestätigung des Insolvenzplans durch das Gericht und hierdurch aufschiebend bedingt fassen konnten.106) Der gesellschaftsrechtlich notwendige Fortsetzungsbeschluss wird damit erst nach Bestätigung des Insolvenzplans wirksam. Insolvenzrechtlich sind mit dem aufschiebend bedingt gefassten Beschluss die „Voraussetzungen“ i. S. von § 249 Satz 1 InsO „erfüllt“.107) 2.3.4 Gerichtliche Fristsetzung Das Insolvenzgericht ist gemäß § 249 Satz 2 InsO verpflichtet, für die Erfüllung der Be- 63 stätigungsvoraussetzungen eine Frist zu setzen. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob bereits in dem Insolvenzplan eine Frist vorgesehen ist, wozu tatsächlich stets zu raten ist. In jedem Fall bedarf es einer eigens vom Insolvenzgericht gesetzten Frist. Bei der Bemessung der Frist ist zu berücksichtigen, welche Bedingungen konkret vorge- 64 sehen sind und in welcher Zeit realistischerweise mit ihrer Umsetzung gerechnet werden kann. Da § 249 Satz 2 InsO jedoch dazu dient, eine längere Ungewissheit über die Bestätigung des Plans zu vermeiden, darf es keinesfalls zu einer erheblichen Verzögerung des Verfahrens kommen. Eine Fristdauer von mehr als vier Wochen dürfte dabei bestenfalls in Ausnahmesituationen zugestanden werden und mit den Besonderheiten der jeweiligen Bedingung zusammenhängen.108) Als Maßstab kann insoweit auch § 252 Abs. 1 InsO herangezogen werden, der von einem „alsbald“ zu bestimmenden besonderen Termin zur Verkündung spricht.109) Sinnvollerweise setzt das Insolvenzgericht bereits im Abstimmungstermin die Nachfrist fest und beraumt den Termin zur Verkündung einer Entscheidung an. Auch wenn hierauf kein Anspruch besteht, sollte es in Ausnahmefällen möglich sein, dass 65 die Nachfrist durch das Insolvenzgericht verlängert wird. Allerdings bedarf es für diesen Fall einer positiven Prognose dafür, dass es kurzfristig zum Bedingungseintritt kommt.110) ___________ 105) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 249 Rz. 2; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 249 Rz. 3. 106) Ebenso Bähr/Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 171; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 249 Rz. 15. 107) A. A. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 249 Rz. 4 ff. 108) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 249 Rz. 5; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 249 Rz. 6. 109) Haas, in: HK-InsO, § 249 Rz. 6; Thies, in: HambKomm-InsO, § 249 Rz. 6. 110) So auch Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 249 Rz. 28 f.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Dementsprechend sollte auch eine Vertagung des Verkündungstermins möglich sein, wenn ein entsprechender Antrag gestellt wird und die Beteiligten einverstanden sind.111) Tritt zumindest eine der notwendigen Bedingungen auch nach Verstreichen der Frist nicht ein, so ist die Bestätigung des Insolvenzplans von Amts wegen zu versagen. 2.3.5 Rechtsmittel 66 Nach der Umsetzung des ESUG liegt die Zuständigkeit für die Nachfristsetzung gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG beim Richter, so dass auch eine unter der alten Rechtslage noch zulässige Erinnerung gegen eine Nachfristentscheidung des Rechtspflegers gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 RPflG112) nicht mehr in Betracht kommt.113) Gegen die Planversagung ist jedoch gemäß § 253 InsO die sofortige Beschwerde statthaft. Allerdings dürfte es kaum ernsthaft Streit darüber geben, ob die Bedingung tatsächlich eingetreten ist oder nicht. Denkbar ist jedoch der Vorwurf, dass Gericht habe durch Nichtsetzen oder zu kurze Bemessung einer Nachfrist den Eintritt der Bedingung vereitelt.114) 3.

Versagung auf Antrag eines Beteiligten

67 Während Verstöße i. S. der §§ 249 und 250 InsO zu einer Versagung der Planbestätigung von Amts wegen führen, ist die Planbestätigung wegen einer Verletzung des Minderheitenschutzes (§ 251 InsO) sowie die Bestätigung einer Planberichtigung (§ 248a InsO) nur auf Antrag eines nachteilig betroffenen Beteiligten zu versagen (siehe dazu unten § 43). IV.

Gerichtliche Entscheidung

1.

Zuständigkeit

68 Nachdem in der Vergangenheit der Rechtspfleger die sog. Regelzuständigkeit für das Insolvenzverfahren nach Entscheidung über dessen Eröffnung hatte, bleibt nach der Neufassung von § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG im Zuge des ESUG der Richter für das Insolvenzplanverfahren funktionell zuständig. Diese Neuregelung wird mit der wirtschaftlichen Bedeutung und den rechtlichen Implikationen des „neu gestalteten“ Insolvenzplanverfahrens begründet. Daran ist richtig, dass das Insolvenzplanverfahren mit der Einbeziehung der Anteilseigner noch einmal an Komplexität gewonnen hat. Allerdings wäre auch schon bisher eine funktionelle Zuständigkeit der Richter angemessen gewesen. 2.

Gebundene Entscheidung

69 Wenn alle für das Planverfahren maßgeblichen formellen und materiellen Vorschriften beachtet worden sind, muss das Insolvenzgericht die Bestätigung erteilen. Ein Ermessen besteht insoweit nicht.115) Entsprechendes gilt für die Versagung der Planbestätigung für den Fall, dass ein Verfahrensmangel vorliegt. Allerdings hat das Gericht den Beteiligten innerhalb einer angemessenen Frist Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Kann innerhalb dieser Frist keine Abhilfe geschaffen werden, so ist die Bestätigung zu versagen.

___________ 111) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 249 Rz. 28. 112) Hierzu noch Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 249 Rz. 4; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 249 Rz. 32. 113) Thies, in: HambKomm-InsO, § 249 Rz. 7. 114) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 249 Rz. 4; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 249 Rz. 33. 115) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 248 Rz. 5; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 248 Rz. 25.

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Planbestätigung 3.

Verkündung des Beschlusses

Gemäß § 252 Abs. 1 InsO kann der Beschluss im Abstimmungstermin oder in einem 70 alsbald zu bestimmenden besonderen Termin verkündet werden. Die Anberaumung eines besonderen Verkündungstermins ist v. a. dann geboten, wenn bis dahin mit einer Behebung von etwaigen Bestätigungshindernissen gerechnet werden kann. Auch kann es sich für das Gericht bei besonders komplexen und kontrovers diskutierten Plänen empfehlen, einen weiteren Prüfungszeitraum zwischenzuschalten.116) In jedem Fall sollte aber zur Vermeidung einer Zeitverzögerung sowie einer Plangefährdung der besondere Verkündungstermin möglichst zeitnah angesetzt werden. Angemessen erscheint ein Zeitraum von 2 Wochen.117) Eine Ladung zu dem besonderen Verkündungstermin ist nicht erforderlich.118) Insbesondere haben die Beteiligten in dem besonderen Verkündungstermin keine Gelegenheit mehr zur Stellungnahme oder zum Austausch von Argumenten. Es ist daher ausreichend, den besonderen Verkündungstermin im Abstimmungstermin ordnungsgemäß zu verkünden.119) Der Beschluss über die Versagung oder die Bestätigung des Insolvenzplans ergeht grund- 71 sätzlich mündlich; eine öffentliche Bekanntmachung oder Zustellung ist nicht erforderlich.120) Auch braucht der Beschluss bei Verkündung noch nicht schriftlich abgefasst zu sein; vielmehr genügt es, ihn in das Terminsprotokoll aufzunehmen und gemäß § 329 ZPO zu begründen. 4.

Rechtsfolgen des Beschlusses

4.1

Beschwerderecht

Die Verkündung sowohl des Versagungs- als auch des Bestätigungsbeschlusses löst das 72 Beschwerderecht nach § 253 InsO innerhalb einer Notfrist von zwei aus (§ 6 Abs. 2 InsO, § 569 Abs. 1 ZPO). Insbesondere wenn die Entscheidung des Beschwerdegerichts längere Zeit auf sich warten lässt, kann sich für den Insolvenzverwalter eine schwierige Gemengelage ergeben, wenn er eigentlich mit der Verwertung nach allgemeinen Grundsätzen beginnen müsste. Die Leitlinie für den Insolvenzverwalter sollte darin bestehen, dass er grundsätzlich die Durchführung eines später bestätigten Plans nicht gefährden und Verwertungsmaßnahmen nur dann vornehmen darf, wenn es sich um verderbliche Ware handelt oder erhebliche finanzielle Verluste für die Masse drohen.121) Vormals vermittelte das Beschwerderecht gemäß § 253 InsO einzelnen Gläubigern erheb- 73 liches Störpotential. Denn durch Einlegung einer – zum Teil gar von vornherein unbegründeten – Beschwerde konnte ein einzelner Gläubiger die Umsetzung des Plans oftmals für Monate blockieren und auf diese Weise das gesamte Planvorhaben in die Gefahr des Scheiterns bringen.122) Es ist daher sehr zu begrüßen, dass der Gesetzgeber durch das ESUG Abhilfe geschaffen hat. Einerseits sind die Anforderungen an eine das Rechtsmittel ___________ 116) So auch Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 252 Rz. 9. 117) Während § 78 Abs. 3 VglO den kurzen Zeitraum von einer Woche vorgeschrieben hatte, wird zuweilen auch ein Monat als zeitliche Obergrenze vorgeschlagen (so etwa Blersch/Goetsch/Haas, InsR, § 252 InsO Rz. 3). 118) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 252 Rz. 6; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 252 Rz. 12; Thies, in: HambKommInsO, § 252 Rz. 3. 119) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 252 Rz. 3; Haas, in: HK-InsO, § 252 Rz. 2; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 252 Rz. 6. 120) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 252 Rz. 7; Thies, in: HambKomm-InsO, § 252 Rz. 4. 121) Vgl. dazu auch Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 252 Rz. 14 ff. 122) Vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 18 f.; Fischer, NZI 2013, 513; Madaus, NZI 2012, 597 f.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

eröffnende Beschwer in § 253 Abs. 2 InsO erheblich verschärft worden. Eine Beschwerde ist danach nur noch zulässig, wenn der Beschwerdeführer dem Plan bereits spätestens im Abstimmungstermin widersprochen und gegen ihn gestimmt hat. Zudem hat er glaubhaft zu machen, dass er durch den Plan wesentlich schlechter gestellt wird und dass diese Schlechterstellung nicht durch eine Entschädigungszahlung aus im Plan hierfür vorgesehenen Mitteln (§ 251 Abs. 3 InsO) kompensiert werden kann. Andererseits sieht § 253 Abs. 4 InsO nun ein dem Verfahren in § 246a Abs. 4 AktG nachempfundenes Freigabeverfahren vor.123) Danach weist das LG die Beschwerde auf Antrag des Insolvenzverwalters zurück, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Plans vorrangig erscheint, weil die infolge einer Verzögerung der Planvollziehung zu erwartenden Nachteile nach der freien Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen. Entspricht das LG dem Antrag des Insolvenzverwalters und weist die Beschwerde zurück, kann der Beschwerdeführer gemäß § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO den Schaden ersetzt verlangen, der ihm durch den Planvollzug entstanden ist, nicht jedoch die Rückgängigmachung des Vollzugs begehren. 4.2

Versagung der Bestätigung

74 Erwächst die Versagung der Bestätigung des Insolvenzplans in Rechtskraft, wird das Verfahren als Regelinsolvenzverfahren fortgesetzt. Damit lebt auch die Verwertungspflicht des Insolvenzverwalters nach allgemeinen Grundsätzen wieder auf. 4.3

Bestätigung des Insolvenzplans

75 Die Bestätigung des Insolvenzplans löst zusätzlich die Unterrichtungspflicht nach § 252 Abs. 2 InsO aus. Danach hat das Insolvenzgericht den Insolvenzgläubigern, die Forderungen angemeldet haben, den absonderungsberechtigten Gläubigern sowie Anteilsinhabern, soweit die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen in den Insolvenzplan einbezogen worden sind, unter Hinweis auf die Bestätigung einen Abdruck des Insolvenzplans oder eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts zu übersenden. Börsennotierte Gesellschaften haben eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts des Plans über ihre Internetseite zugänglich zu machen (§ 252 Abs. 2 Satz 3 InsO). 76 Da die Übersendung an die Beteiligten keine Zustellung i. S. von § 8 Abs. 3 InsO darstellen dürfte, kommt eine Delegation an den Insolvenzverwalter nicht in Betracht.124) Da es dem Insolvenzgericht gerade bei komplexeren Plänen aber an den personellen und sachlichen Voraussetzungen für die Wahrnehmung dieser Aufgabe fehlen dürfte, empfiehlt es sich, den Planvorlegenden bereits bei Anberaumung des Erörterungs- und Abstimmungstermins mit der Erstellung der Zusammenfassung zu beauftragen (§ 235 Abs. 3 Satz 2 InsO). 77 Unterbleibt die Unterrichtung, so führt eine auf diesen Verfahrensfehler gestützte sofortige Beschwerde nach § 252 InsO nicht zur Aufhebung des Insolvenzplans.125) Da der Fehler erst nach der Bestätigung des Insolvenzplans erfolgt, kann er keine Auswirkungen auf das Wirksamwerden des Insolvenzplans mehr haben. Auch ist keine Beeinträchtigung der Rechte von Beteiligten möglich; die Unterrichtungspflicht dient lediglich dem Zweck, den Beteiligten Rechtssicherheit über die letzte Fassung des bestätigten Insolvenzplans zu ___________ 123) Hierzu im Einzelnen Fischer, NZI 2013, 513, 515 ff. 124) Ebenso Otte, in: KPB, InsO, § 252 Rz. 2; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 252 Rz. 2; Thies, in: HambKommInsO, § 252 Rz. 5. 125) Ebenso Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 252 Rz. 28 ff.; a. A. Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 252 Rz. 4.

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Planbestätigung

verschaffen. Auch auf die Rechtskraft des Insolvenzplans wirkt sich die unterbliebene Unterrichtung nicht aus, da die Rechtsmittelfrist mit der Verkündung des Bestätigungsbeschlusses beginnt. Mit der Rechtskraft des Insolvenzplans werden alle bisherigen Verfahrensmängel geheilt 78 und treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen gemäß § 254 Abs. 1 InsO für und gegen alle Beteiligten ein. Dies gilt unabhängig davon, ob einzelne Beteiligten ihre Forderungen als Gläubiger angemeldet oder dem Insolvenzplan widersprochen haben (§ 254 Abs. 1 Satz 3 InsO). Der Plan wird mithin allgemeinverbindlich.126)

___________ 126) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 248 Rz. 5; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 248 Rz. 30. Zu den Wirkungen des Insolvenzplans ausführlich unten § 46.

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§ 43 Minderheitenschutz, Rechtsmittel I. 1.

2.

Minderheitenschutz ................................... 1 Antrag auf Versagung der Planbestätigung gemäß § 251 InsO ....................... 1 1.1 Überblick ......................................... 1 1.2 Zulässigkeit des Antrags .............. 11 1.2.1 Antragsberechtigung..................... 11 1.2.1.1 Gläubiger ....................................... 12 1.2.1.2 Am Schuldner beteiligte Person ... 18 1.2.2 Form des Antrags.......................... 21 1.2.3 Frist für die Antragstellung .......... 27 1.2.4 Widerspruch gegen den Insolvenzplan (§ 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO) .... 30 1.2.4.1 Form des Widerspruchs ................ 37 1.2.4.2 Frist für den Widerspruch ............ 39 1.2.5 Keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Fristen...................................... 41 1.2.6 Glaubhaftmachung der voraussichtlichen Schlechterstellung (§ 251 Abs. 2 InsO) ...................... 44 1.3 Begründetheit des Antrags ........... 53 1.3.1 Voraussichtliche Schlechterstellung (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO) ............ 54 1.3.2 Kein Ausgleich durch im Insolvenzplan vorgesehene Mittel ............ (§ 251 Abs. 3 Satz 1 InsO) ........... 68 1.3.2.1 Prüfungsumfang des Insolvenzgerichts ................................... 74 1.3.2.2 Sicherstellung der Ausgleichsleistung .......................................... 79 1.4 Entscheidung des Insolvenzgerichts........................................... 83 1.5 Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs „außerhalb des Insolvenzverfahrens“ (§ 251 Abs. 3 Satz 2 InsO) ........... 84 1.5.1 Anspruchsgegner........................... 85 1.5.2 Klage vor den ordentlichen Gerichten ....................................... 88 1.5.2.1 Sachliche und örtliche Zuständigkeit................................. 92 1.5.2.2 Begründetheit der Klage auf Ausgleichszahlung......................... 94 1.6 Regelung der salvatorischen Klausel im Insolvenzplan .............. 96 Antrag auf Versagung der Plannachbesserung gemäß § 248a Abs. 3 InsO..... 103 2.1 Zulässigkeit des Antrags ............. 105 2.1.1 Antragsberechtigung................... 105 2.1.2 Form und Frist des Antrags ....... 106 2.2 Begründetheit des Antrags ........ 109

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II. Rechtsmittel ............................................ 114 1. Überblick.................................................. 114 2. Sofortige Beschwerde gegen die Bestätigung des Insolvenzplans oder deren Versagung gemäß § 253 InsO....... 119 2.1 Beschwerdegegenstand ............... 119 2.2 Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde .................................. 120 2.2.1 Überblick über die Zulässigkeitsvoraussetzungen .................. 120 2.2.2 Beschwerdeberechtigung ............ 121 2.2.2.1 Gläubiger ..................................... 122 2.2.2.2 Schuldner ..................................... 124 2.2.2.3 Am Schuldner beteiligte Personen ...................................... 125 2.2.2.4 Keine Beschwerdeberechtigung des Insolvenzverwalters .............. 126 2.2.3 Beschwer ...................................... 127 2.2.3.1 Beschwer bei Versagung der Bestätigung .................................. 129 2.2.3.2 Formelle Beschwer bei Planbestätigung, § 253 Abs. 2 Nr. 1 und 2 InsO................................... 132 2.2.3.3 Materielle Beschwer bei Planbestätigung, § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO ................................... 137 2.2.4 Form und Inhalt .......................... 146 2.2.5 Frist .............................................. 148 2.2.6 Notwendige Beteiligte ................ 150 2.3 Begründetheit .............................. 151 2.3.1 Rechtsverstoß.............................. 152 2.3.2 Schlechterstellung als Begründetheitserfordernis?............. 154 2.4 Beschwerdeentscheidung............ 158 2.5 Antrag auf Zurückweisung wegen überwiegenden Vollzugsinteresses (§ 253 Abs. 4 InsO).......164 2.5.1 Gerichtliche Zuständigkeit ......... 166 2.5.2 Antragsberechtigung................... 167 2.5.3 Frist .............................................. 168 2.5.4 Form............................................. 170 2.5.5 Voraussetzungen der Zurückweisung ........................................ 171 2.5.5.1 Kein besonders schwerer Rechtsverstoß.............................. 171 2.5.5.2 Interessenabwägung .................... 173 2.5.5.3 Beweismaß ................................... 177 2.5.6 Verfahrensablauf ......................... 182 2.5.7 Rechtsmittel gegen die Entscheidung über den Zurückweisungsantrag ............................ 186

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§ 43

Minderheitenschutz, Rechtsmittel 2.5.8

3.

4.

Schadensersatzanspruch gemäß § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO............. 189 2.5.8.1 Voraussetzungen und Inhalt des Anspruchs.............................. 189 2.5.8.2 Anspruchsgegner ......................... 192 2.5.8.3 Gerichtliche Zuständigkeit ......... 193 Sofortige Beschwerde gegen die gerichtliche Bestätigung oder Versagung einer Planberichtigung (§ 248a Abs. 4 InsO) ............................... 195 3.1 Zulässigkeit ................................. 195 3.2 Begründetheit ............................. 199 3.3 Zurückweisungsantrag gemäß § 248a Abs. 4 Satz 2 InsO ........... 202 Sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Insolvenzplans gemäß § 231 Abs. 3 InsO ........................ 203

5.

6.

4.1 Zulässigkeit .................................. 204 4.2 Begründetheit ............................. 207 Rechtsbeschwerde gemäß § 4 InsO i. V. m. § 574 ZPO ................... 208 5.1 Statthaftigkeit .............................. 209 5.2 Zulassungsgründe des § 574 Abs. 2 ZPO ........................ 211 5.3 Beschwer ...................................... 215 5.4 Frist .............................................. 216 5.5 Form und Inhalt .......................... 217 5.6 Begründetheit .............................. 220 5.7 Entscheidung ............................... 221 Gesellschaftsrechtlicher Rechtsschutz und „Sperrwirkung“ der InsO................. 224

Literatur: Böcker, Gesellschaftsrecht versus Insolvenzrecht oder Suhrkamp: Verfall eines Verlages, DZWIR 2014, 331; Braun/Heinrich, Auf dem Weg zu einer (neuen) Insolvenzplankultur in Deutschland – Ein Beitrag zu dem Regierungsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, NZI 2011, 505; Brinkmann, Wege aus der Insolvenz eines Unternehmens – oder: Die Gesellschafter als Sanierungshindernis, WM 2011, 97; Brünkmans, Der Rechtsschutz gegen den Bestätigungsbeschluss des Insolvenzplans vor dem Hintergrund des insolvenzrechtlichen Freigabeverfahrens nach § 253 Abs. 4 InsO, ZInsO 2014, 993; Brünkmans/Uebele, Rechtsschutz gegen missbräuchliche Insolvenzanträge und insolvenzzweckwidrige Insolvenzpläne?, ZInsO 2014, 265; Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3. Aufl., 2011; Decher/Voland, Kapitalschnitt und Bezugsrechtsausschluss im Insolvenzplan – Kalte Enteignung oder Konsequenz des ESUG?, ZIP 2013, 103; Eidenmüller, Der Insolvenzplan als gesellschaftsrechtliches Universalwerkzeug, NJW 2014, 17; Eidenmüller, Gesellschafterstellung und Insolvenzplan, ZGR 2001, 680; Eidenmüller, Prognoseentscheidungen im Insolvenzplanverfahren: Verfahrenslähmung durch Minderheitenschutz?, NJW 1999, 1837; Fischer, Das neue Rechtsmittelverfahren gegen den Beschluss, durch den der Insolvenzplan bestätigt wird, NZI 2013, 513; Fölsing, Die Zähmung des Widerspenstigen im SuhrkampFall: Schutzschirmverfahren bei Gesellschafterstreit, ZInsO 2013, 1325; Frind, Die Praxis fragt, „ESUG“ antwortet nicht, ZInsO 2011, 2249; Frind, Problemanalyse zu geplanten Neuregelungen des Plan- und Eigenverwaltungsverfahrens nebst Insolvenzstatistik, ZInsO 2011, 656; Frind, Restrukturierungsgesetz-Entwurf: Weniger wäre manchmal mehr, ZInsO 2010, 1921; Frind, Vorinsolvenzliche Sanierungsregelungen oder Relaunch des Insolvenzplanverfahrens?, ZInsO 2010, 1426; Graf/Wunsch, Eigenverwaltung und Insolvenzplan – gangbarer Weg in der Insolvenz von Freiberuflern und Handwerkern?, ZIP 2001, 1029; Grub, Die angemessene Zahlungsquote im Insolvenzplan, in: Festschrift für Wilhelm Uhlenbruck, 2000, S. 501; Häsemeyer, Der Insolvenzplan als vermögens- und haftungsrechtlicher Vertrag, in: Festschrift für Hans Friedhelm Gaul, 1997, S. 175; Heinrich, Insolvenzplan „reloaded“ – Zu den Änderungen im Insolvenzplanverfahren durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, NZI 2012, 235; Hölzle, Die Sanierung von Unternehmen im Spiegel des Wettbewerbs der Rechtsordnungen in Europa, KTS 2011, 291; Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Aufl., 2011; Jungmann, Schlechterstellungsverbote im Insolvenzplanverfahren – Zum Verhältnis und Verständnis der §§ 245 und 251 InsO, KTS 2006, 135; Kessler/Rühle, Zulassung der Rechtsbeschwerde im Eilverfahren nach § 253 IV InsO zur Freigabe des Insolvenzplans, GWR 2014, 267; Kirchhof, Insolvenzrechtliche weitere Beschwerden im Zickzackkurs, ZInsO 2012, 16; Landfermann, Das neue Unternehmenssanierungsgesetz (ESUG) – Überblick und Schwerpunkte –Teil I –, WM 2012, 821; Lang/Muschalle, Suhrkamp-Verlag – Rechtsmissbräuchlichkeit eines rechtmäßig eingeleiteten Insolvenzverfahrens?, NZI 2013, 953; Madaus, Die Rechtsbehelfe gegen die Planbestätigung nach dem ESUG, NZI 2012, 597; Meyer/Degener, Debt-Equity-Swap nach dem RegE-ESUG, BB 2011, 846; Möhlenkamp, Flucht nach vorn in die Insolvenz – funktioniert Suhrkamp?, BB 2013, 2828; Müller, Entrechtung der Gesellschafter im Insolvenzverfahren? – Anmerkungen zum Fall Suhrkamp, DB 2014, 41; Müller-Eising/Brandi/Sinhart/Lorenz/Löw, Das Banken-Restrukturierungsgesetz, BB 2011, 66; Münchener Kommentar zur InsO, Bd. 3, hrsg. v. Kirchhof/Lwowski/Stürner, 2. Aufl., 2008; Noack, Reorganisation der Schuldnergesellschaft nach neuem Insolvenzrecht, in: Festschrift für Wolfgang Zöllner, 1999, Bd. 1, S. 411; Otte/Wiester, Nachmeldungen im Planverfahren, NZI 2005, 70; Pape, Erleichterung der Sanierung von Unternehmen durch Insolvenzverfahren bei gleichzeitiger Abschaffung der Gläubigergleichbehandlung?, ZInsO 2010, 2155; Pape, Folgen der Reform des Zivilprozessrechts für das Insolvenzverfahren, ZInsO 2001, 1074; Paul, Rechtsprechungsübersicht zum Insolvenzplan-

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§ 43

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

verfahren, ZInsO 2007, 856; Prütting/Gehrlein (Hrsg.), ZPO, 6. Aufl., 2014; Saenger (Hrsg.), ZPO, 5. Aufl., 2013; Schäfer, Insolvenzplan als Lösungsmittel für Mehrheits-/Minderheitskonflikte? – Lehren aus dem Fall Suhrkamp, ZIP 2013, 2237; Schmidt, A., Privatinsolvenz, 3. Aufl., 2009; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht im ESUG-Entwurf, BB 2011, 1603; Seibert, Berufsopponenten – Anfechtungsklage – Freigabeverfahren – Haftungsklage: Das UMAG, eine Rechtsfolgenanalyse, NZG 2007, 841; Skauradszun, Suhrkamp – Allgemeines Beschwerdeverfahrensrecht versus § 253 Abs. 4 InsO, DZWIR 2014, 338; Smid, Große Reform oder Beseitigung der Insolvenzordnung durch ein neues Konkursverfahren?, DZWIR 2010, 397; Smid, Zu den Grenzen der sofortigen Beschwerde gegen einen Insolvenzplan, DZWIR 2005, 364; Smid, Salvatorische Klauseln als Instrument zur Abwehr von Widersprüchen gegen den Insolvenzplan, ZInsO 1998, 347; Smid, Grund und Grenzen der Rechtsmittelbefugnis des Konkursverwalters – Zugleich ein Beitrag zur Stellung des Konkursverwalters aus verfahrensrechtlicher Sicht, ZIP 1995, 1137; Spetzler, Insolvenzrechtsreform und Bankenreorganisation, KTS 2010, 433; Stöber, Strukturmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht – der Fall Suhrkamp, ZInsO 2013, 2457; Stohlmeier, Freud und Leid des reformierten Freigabeverfahrens, NZG 2010, 1011; Thole, Treuepflicht-Torpedo? Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Insolvenzverfahren, ZIP 2013, 1937; Thorwart/Schauer, § 251 – effektiver Minderheitenschutz oder unüberwindbare Hürde?, NZI 2011, 574; Vallender, Insolvenzordnung – Wesentliche Änderungen durch das InsOÄG 2001 und das Zivilprozessreformgesetz, MDR 2002, 181; Verse, Anteilseigner im Insolvenzverfahren, Überlegungen zur Reform des Insolvenzplanverfahrens aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, ZGR 2010, 299; Warrikoff, Gestaltungsmöglichkeiten im Insolvenzplan, KTS 1997, 527; Wenz, Erwiderung zu Zimmer, ZInsO 2011, 1689, ZInsO 2011, 2120; Westpfahl/Janjuah, Zur Modernisierung des deutschen Sanierungsrechts – Ein Beitrag zur aktuellen Diskussion über die Reformbedürftigkeit des deutschen Insolvenzrechts, Beilage zu ZIP 3/2008, 1; Willemsen/Rechel, Kommentar zum ESUG: Die Änderungen der InsO, 2012; Zimmer, Gesetz zur Änderung des § 522 ZPO (und des § 7 InsO!) – Das neue Beschwerderecht in Insolvenzsachen, ZInsO 2011, 1689.

I.

Minderheitenschutz

1.

Antrag auf Versagung der Planbestätigung gemäß § 251 InsO

1.1

Überblick

1 § 251 InsO will den einzelnen Gläubiger bzw. eine am Schuldner beteiligte Person (Anteilsinhaber) davor schützen, gegen seinen bzw. ihren Willen den Rechtswirkungen des Plans unterworfen und dadurch schlechtergestellt zu werden als bei einer Abwicklung des Insolvenzverfahrens ohne Plan (Regelinsolvenzverfahren, §§ 156 bis 173, 187 bis 216 InsO).1) Jedem Gläubiger und Anteilsinhaber soll vielmehr der Wert garantiert werden, den seine jeweilige Rechtsposition im Insolvenzverfahren noch hat.2) 2 Die Vorschrift kompensiert damit § 244 Abs. 1 InsO, der die Annahme des Plans gegen die Stimmen einer Minderheit innerhalb einer Abstimmungsgruppe ermöglicht und die überstimmte Minderheit sowie die nicht stimmberechtigten Gläubiger3) gemäß §§ 254 – 254b InsO den Wirkungen des Plans unterwirft.4) 3 Auch wenn bei der Einordnung in dieselbe Abstimmungsgruppe die Rechtsstellung und sogar gleichartige wirtschaftliche Interessen der Gläubiger bzw. Anteilsinhaber berücksichtigt werden (vgl. § 222 Abs. 1 und 2 InsO), kommt es nicht selten vor, dass Angehörige einer Gruppe dennoch unterschiedliche Strategien verfolgen.5) So kann sich z. B. für ei___________ 1)

2) 3) 4) 5)

Vgl. Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 251 Rz. 1; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 1; Pleister, in: KPB, InsO, § 251 Rz. 2; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 1; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 1; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 1; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 1; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 1 ff.; Bork, Sanierungsrecht in Deutschland und England, Rz. 17.60. BGH v. 29.3.2007 – IX ZB 204/05, ZIP 2007, 923, 924; Flöther/Wehner, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsR, § 251 InsO Rz. 7; Haas, in: HK-InsO, § 251 Rz. 1; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 1. Anteilsinhaber, die in den Plan einbezogen sind, sind nach § 238a InsO immer stimmberechtigt. Vgl. Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 251 InsO Rz. 1; Braun/ Frank, in: Braun, InsO, § 251 Rz. 1; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 1. Hess, InsR, § 251 InsO Rz. 1; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 1, 3; Maus, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 8.75; vgl. auch Gietl, in: Wimmer/Dauernheim/Wagner/Gietl, Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, Kap. 13 Rz. 166.

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Minderheitenschutz, Rechtsmittel

§ 43

nige Lieferantengläubiger eine Kombination aus Forderungsverzicht und Unternehmensfortführung aufgrund potentieller künftiger Geschäftsbeziehungen als wirtschaftlich erfolgversprechender darstellen als für andere Gläubiger, die an einer Weiterführung der Geschäftsbeziehung nicht interessiert sind und deshalb eine höhere Quote bevorzugen.6) Derart unterschiedliche Interessenlagen sind auch innerhalb der Gruppe bzw. Gruppen7) der Anteilsinhaber denkbar.8) Aufgrund dieser möglichen Diskrepanzen sowie der drohenden Nachteile für die über- 4 stimmte Minderheit und die stimmrechtslosen Gläubiger hat der Gesetzgeber in der Mehrheitsentscheidung allein keine Legitimation für die endgültige Bestätigung eines Insolvenzplans gesehen und deshalb in § 251 InsO einen sog. „Minderheitenschutz“9) vorgesehen.10) Hier besteht eine gewisse Parallele zur Anfechtung von Mehrheitsbeschlüssen im Gesellschaftsrecht (vgl. z. B. §§ 243 ff. AktG, § 14 UmwG). Im Gegensatz zum Obstruktionsverbot des § 245 InsO, der die Anforderungen an die 5 Überwindung der Ablehnung des Plans durch eine gesamte Abstimmungsgruppe festlegt (sog. cram-down) und damit zugleich eine solche Gruppe vor der Mehrheit der anderen Gruppen schützt,11) regelt § 251 InsO den individuellen Minderheitenschutz innerhalb der einzelnen Gruppe und ist damit eine Ergänzung zu § 245 InsO.12) Im Vergleich zu dem weitergehenden § 245 Abs. 1 Nr. 2 InsO scheidet i. R. des § 251 InsO jedoch eine angemessene Beteiligung an dem durch den Insolvenzplan erzielten Wert als Prüfungsmaßstab aus;13) es verbleibt allein der Vergleich der hypothetischen Situation des Antragstellers im Regelinsolvenzverfahren mit der im Planverfahren.14) Ähnlichkeiten zu § 251 InsO finden sich im früheren Recht zum Vergleich bzw. Zwangs- 6 vergleich, wonach diesem die Bestätigung zu versagen war, wenn er „dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger“ (vgl. § 79 Nr. 4 VglO) bzw. „dem gemeinsamen Interesse der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger“ (vgl. § 188 Abs. 1 Nr. 1 KO) widersprach.15) Die Versagungsvoraussetzungen waren also weniger präzise, dafür aber von Amts wegen zu berücksichtigen. ___________ 6) Begr. zu § 298 RegE InsO, abgedr. bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 507; vgl. auch Rattunde, in: Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, § 251 Rz. 2. 7) Nach § 222 Abs. 3 Satz 2 InsO kann es auch eine separate Gruppe der geringfügig beteiligten Anteilsinhaber geben. 8) So schon die Begr. zu § 298 RegE InsO, abgedr. bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 507. Das Antragsrecht der Anteilsinhaber, welches noch in § 293 Abs. 1 Satz 2 RegE InsO vorgesehen war, ist seinerzeit allerdings nicht in die InsO übernommen worden. 9) Der Begriff „Minderheitenschutz“ ist nicht ganz zutreffend, weil die Vorschrift auch nicht stimmberechtigte Beteiligte schützen will. 10) Begr. zu § 298 RegE InsO, abgedr. bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 507; BGH v. 29.3.2007 – IX ZB 204/05, ZIP 2007, 923. 11) § 245 InsO dient – wie der Überschrift der Vorschrift unschwer zu entnehmen ist – im Ausgangspunkt der Durchsetzung eines wirtschaftlich sinnvollen Plans gegen eine dissentierende Gruppe. Aufgrund der für die Überwindung des Gegenvotums festgelegten Anforderungen ist die Vorschrift aber zugleich auch eine Schutzvorschrift für Gläubiger und Anteilsinhaber, so richtig Frank, in: Runkel, AHB Insolvenzrecht, § 12 Rz. 275. Näher zu § 245 InsO oben § 41. 12) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 2. Zum Obstruktionsverbot nach § 245 InsO ausführlich oben § 41. 13) Begr. zu § 298 RegE InsO, abgedr. bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 508; Braun/ Framk, in: Braun, InsO, § 251 Rz. 1; Hess, InsR, § 251 InsO Rz. 21; Rattunde, in: Leonhardt/Smid/ Zeuner, InsO, § 251 Rz. 5; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 15. 14) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 251 Rz. 1; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 1; Rattunde, in: Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, § 251 Rz. 5; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 28.49. 15) Vgl. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 3.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

7 Einen gewissen Einfluss dürfte aber auch der sog. „best interest of the creditors test“ im Gläubigerschutzverfahren nach Chapter 11 des US Bankruptcy Code auf die Formulierung in § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO (und den ähnlichen § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO) ausgeübt haben, wonach jeder Gläubiger durch den Insolvenzplan mindestens das erhalten muss, was er auch bei einer Liquidation des Schuldners nach Chapter 7 des US Bankruptcy Code erhalten hätte (vgl. 11 U.S.C. § 1129(a)(7)(A)(ii)).16) 8 Die aktuelle Fassung des § 251 InsO geht auf das am 1.3.2012 in Kraft getretene ESUG zurück. Die Änderungen hatten im Wesentlichen zwei Zielrichtungen: 9 Zum einen wurde der Minderheitenschutz auf die Inhaber von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten, die durch die neu eingefügten §§ 217 Satz 2, 225a InsO von den Rechtswirkungen des Planes betroffen sein können, erstreckt (vgl. § 251 Abs. 1 InsO). Hierdurch wollte der Gesetzgeber den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 14 Abs. 1 GG genügen und den Anteilsinhabern den – allerdings nur in Ausnahmefällen17) bestehenden – Liquidationswert ihrer Rechte garantieren.18) 10 Zum anderen wurde die Vorschrift im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung dahingehend modifiziert, dass eine Versagung der Planbestätigung trotz voraussichtlicher Schlechterstellung des Antragstellers nicht mehr erfolgen kann, wenn der Plan Ausgleichszahlungen für diesen Fall vorsieht (§ 251 Abs. 3 Satz 1 InsO); ein Rechtsstreit über den finanziellen Ausgleich ist in Anlehnung an das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren außerhalb des Insolvenzverfahrens zu klären (§ 251 Abs. 3 Satz 2 InsO).19) Damit hat der Gesetzgeber nachträglich die bereits in der Begründung zu § 298 RegE InsO20) erwähnte Möglichkeit einer „salvatorischen Klausel“ legitimiert.21) Den Bedenken, die hiergegen unter Berufung auf das Gleichstellungsgebot gemäß § 226 InsO geäußert wurden,22) ist durch diese gesetzgeberische Maßnahme die Grundlage entzogen worden.23) 1.2

Zulässigkeit des Antrags

1.2.1 Antragsberechtigung 11 Nach § 251 Abs. 1 InsO kann der Antrag auf Versagung der Bestätigung des Plans von einem Gläubiger oder – wenn der Schuldner keine natürliche Person ist – von einem Anteilsinhaber gestellt werden. Der Schuldner selbst ist nicht antragsberechtigt, da seine voraussichtliche Schlechterstellung nach Einlegung seines Widerspruchs gegen den Plan vom Gericht gemäß §§ 247, 248 InsO schon von Amts wegen zu berücksichtigen ist. ___________ 16) Zur Vorbildfunktion des Chapter 11-Verfahrens Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, vor §§ 217 – 269 Rz. 16 ff. m. w. N.; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, vor §§ 217 – 269 Rz. 13 ff. m. w. N. 17) Vgl. § 41 Rz. 14. 18) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 34. 19) Eine ähnliche Regelung findet sich auch bei der Bestätigung des Reorganisationsplans gemäß § 20 Abs. 4 KredReorgG, die vom Gesetzgeber allerdings technisch etwas anders ausgestaltet worden ist (Feststellungsklage gegen den Reorganisationsberater auf „angemessene Beteiligung“); hierzu näher Müller-Eising/Brandi/Sinhart/Lorenz/Löw, BB 2011, 66, 71; sehr kritisch dazu aber Frind, ZInsO 2010, 1921, 1923. 20) Abgedruckt bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 508. 21) Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 93, der den Begriff ursprünglich vorgeschlagen hat, aber wiederum zwischen Festbetrags- und Gleichstellungsklausel unterscheidet. Die Terminologie ist allerdings nicht einheitlich, weitere gebräuchliche Bezeichnungen sind „Vorsorgeklausel“, „Rettungsklausel“, „Heilungsklausel“ oder „Nachbesserungsklausel“, vgl. Haas, in: HK-InsO, § 251 Rz. 11; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 12. 22) Insbes. von Sinz, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 251 Rz. 24 ff.; Smid, ZInsO 1998, 347, 349 ff. 23) So auch die Erwartung des Gesetzgebers, vgl. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35; ebenso Spetzler, KTS 2010, 433, 449.

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Minderheitenschutz, Rechtsmittel 1.2.1.1

§ 43

Gläubiger

Der Begriff „Gläubiger“ ist in § 251 Abs. 1 InsO nicht näher definiert, so dass die Frage, 12 welche Gläubigergruppen einen Antrag stellen dürfen, mit Blick auf den Zweck des Minderheitenschutzes beantwortet werden muss. Da der Gläubiger vor einer für ihn nachteiligen Annahme des Insolvenzplans geschützt werden soll, gebietet es der Zweck des § 251 InsO, die Antragsberechtigung auf alle Gläubiger zu erstrecken, die als „Beteiligte“ den Rechtswirkungen des Plans gemäß §§ 254 – 254b InsO unterworfen werden, d. h. deren materielle Rechtsstellung durch den Plan verändert wird.24) Dies ist zweifellos bei den Insolvenzgläubigern i. S. des § 38 InsO der Fall, weil deren 13 Forderungen gemäß § 217 Satz 1, § 224 InsO durch den Plan immer reguliert werden. Gleiches gilt im Grundsatz auch für die nachrangigen Gläubiger gemäß § 39 InsO, da deren Forderungen bei Fehlen abweichender Bestimmungen im Plan als erlassen gelten (vgl. § 225 Abs. 1 InsO). Gläubigern von nachrangigen Forderungen der in § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO bezeichneten Art (Geldstrafen u. Ä.) ist das Antragsrecht allerdings abzusprechen, da der Plan insoweit gemäß § 225 Abs. 3 InsO von Gesetzes wegen keine Schlechterstellung vorsehen kann. Aus § 217 Satz 1, § 223 Abs. 2 InsO ergibt sich ferner, dass auch die absonderungsbe- 14 rechtigten Gläubiger (§§ 49 – 51 InsO) als Beteiligte vom Plan betroffen sein können, sofern dies – was allerdings in der Praxis die Regel ist – im Insolvenzplan so bestimmt ist. In diesem Fall sind auch die absonderungsberechtigten Gläubiger gemäß § 251 Abs. 1 InsO antragsberechtigt. Fehlt im Plan allerdings eine derartige Bestimmung oder bezieht sich das Absonderungsrecht auf eine der in § 223 Abs. 1 Satz 2 InsO genannten Sicherheiten,25) so werden die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger gemäß § 223 Abs. 1 Satz 1 InsO vom Plan nicht berührt; in diesem Fall ist ihnen dann auch die Antragsberechtigung nach § 251 InsO abzusprechen. Dies gilt allerdings nur hinsichtlich des Absonderungsrechts; mit der sog. Ausfallforderung gemäß § 52 InsO ist der jeweilige Gläubiger als Insolvenzgläubiger i. S. des § 38 InsO nach § 251 Abs. 1 InsO antragsberechtigt.26) Mangels Beteiligteneigenschaft überhaupt nicht antragsberechtigt sind hingegen ausson- 15 derungsberechtigte Gläubiger (§ 47 InsO)27) und Neugläubiger,28) da diese von Gesetzes wegen den Wirkungen des Plans nicht unterworfen sind.29) Zwar können auch diese Gläubiger durch entsprechende verpflichtende Erklärungen nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen in den darstellenden Teil des Insolvenzplans mit einbezogen werden.30) Dennoch werden sie durch derartige Willenserklärungen keine Beteiligten i. S. des § 254 ___________ 24) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 6; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 4; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 1, 10. 25) Finanzsicherheiten i. S. von § 1 Abs. 17 KWG sowie Sicherheiten, die dem Teilnehmer eines Zahlungssowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystems nach § 1 Abs. 16 KWG zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System oder der Zentralbank eines EU-Mitgliedstaates oder der Europäischen Zentralbank gestellt wurden. 26) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 223 Rz. 4. 27) Etwas anderes gilt nur dann, wenn aussonderungsberechtigte Gläubiger zu Unrecht in den Plan einbezogen werden, da ihnen dann ein Rechtsmittel zur Seite stehen muss, vgl. hierzu Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 4, der die Rspr. zur „Scheinpartei“ heranzieht. 28) Darunter versteht man Gläubiger, deren Forderungen erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurden, vgl. Gogger, in: Gogger, Insolvenzgläubiger-Handbuch, § 2 Rz. 430; A. Schmidt, Privatinsolvenz, § 5 Rz. 59 f. 29) Vgl. Thies, in: HambKomm-InsO, § 254 Rz. 3; Rattunde, in: Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, § 254 Rz. 5; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 254 Rz. 6; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 10. 30) Vgl. allgemein hierzu Spahlinger, in: KPB, InsO, § 254 Rz. 5; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 254 Rz. 6; Eidenmüller, ZGR 2001, 680, 689 m. zahlr. w. N.; a. A. Noack, in: FS Zöllner, S. 411 ff., 421.

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§ 43

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Abs. 1 InsO, da die Wirkungen des Insolvenzplans ihnen gegenüber lediglich aufgrund privatautonomer Unterwerfung eintreten.31) In diesem Fall besteht dann aber auch kein Bedürfnis für einen Schutz nach § 251 InsO. 16 Auch Massegläubiger (§ 53 InsO) haben mangels Planunterwerfung kein Antragsrecht nach § 251 Abs. 1 InsO, sofern in ihre Rechte nicht ausnahmsweise im Fall der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 210a Nr. 1 InsO eingegriffen wird.32) Konsequenterweise muss ihnen in dieser Konstellation auch der Minderheitenschutz nach § 251 InsO offenstehen.33) 17 Für die Antragsberechtigung ist es irrelevant, ob der antragstellende Gläubiger stimmberechtigt war oder nicht,34) er seine Forderung überhaupt gemäß § 174 InsO angemeldet hat35) oder er – trotz Stimmberechtigung – der Abstimmung ferngeblieben ist.36) Sofern ein Gläubiger allerdings für den Plan gestimmt hat, ist ihm ein Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO verwehrt.37) Dies ergibt sich trotz des Fehlens einer § 253 Abs. 2 Nr. 2 InsO entsprechenden Regelung in § 251 Abs. 1 InsO aus dem Verbot des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) nach § 242 BGB.38) 1.2.1.2

Am Schuldner beteiligte Person

18 Neben Gläubigern wird das Antragsrecht auch auf die am Schuldner beteiligten Personen, also auf die Anteilsinhaber, erstreckt. Der Grund für diese Erweiterung durch das ESUG liegt darin, dass nunmehr gemäß §§ 217 Satz 2, 225a InsO auch die Einbeziehung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten in den Insolvenzplan möglich ist. 19 Ein Antragsrecht kommt den Anteilsinhabern aber trotz des insoweit nicht eindeutigen Wortlauts des § 251 Abs. 1 InsO nur dann zu, wenn deren Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte auch tatsächlich in den Plan einbezogen werden. Der Wunsch des Bundesrats nach einer entsprechenden Klarstellung im Text der Vorschrift, um eventuelle Auseinandersetzungen zu dieser Frage zu vermeiden,39) ist im parlamentarischen Verfahren nur ___________ 31) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 254 Rz. 6 m. w. N. 32) Die bisher umstrittene Frage, ob ein Insolvenzplan im Falle der Anzeige einer Masseunzulänglichkeit zulässig ist, ist durch die Einfügung des § 210a InsO obsolet geworden; zum bisherigen Streitstand Ries, in: Uhlenbruck, InsO, § 211 Rz. 11 m. w. N. 33) Ebenso Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, Kap. 38 Rz. 61. 34) So schon Begr. zu § 298 RegE InsO, abgedr. bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 508; ebenso Flöther/Wehner, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsR, § 251 InsO Rz. 4; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 251 Rz. 5; Rattunde, in: Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, § 251 Rz. 20; Sinz, in: MünchKommInsO, § 251 Rz. 6; Schiessler, Der Insolvenzplan, S. 182; a. A. Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 251 InsO Rz. 11; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 6c. 35) Dies folgt daraus, dass diese Gläubiger – auch gegen ihren Willen – den Wirkungen des Insolvenzplans gemäß § 254b InsO unterworfen sind, vgl. Thies, in: HambKomm-InsO, § 254b Rz. 1; zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des ESUG (§ 254 Abs. 1 Satz 3 InsO a. F) vgl. Braun/Frank, in: Braun, InsO, 4. Aufl., § 254 Rz. 7; Thies, in: HambKomm-InsO, 3. Aufl., 2009, § 254 Rz. 3; Braun, in: Nerlich/ Römermann, InsO, § 254 InsO Rz. 5; Otte/Wiester, NZI 2005, 70, 71. 36) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 251 Rz. 5; Kebekus/Wehler, in: Graf-Schlicker, InsO, § 251 Rz. 2; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 3; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 4; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 12. 37) Ebenso Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 4; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 6; Willemsen/ Rechel, ESUG-Komm., § 251 Rz. 5; a. A. Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 251 InsO Rz. 11; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 12; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 6c. 38) Zutreffend Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 4; ebenso Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 6. An der abweichenden Auffassung in der Vorauflage wird nicht mehr festgehalten. Zum Verbot des widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB generell statt vieler Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 242 Rz. 55 ff. 39) BR-Drucks. 127/11 v. 15.4.2011, S. 16 f.

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Minderheitenschutz, Rechtsmittel

§ 43

deshalb nicht aufgegriffen worden, weil die Bundesregierung eine derartige Ergänzung nicht für erforderlich hielt, da sich bereits aus dem Gesamtgefüge der neuen Regelungen ergebe, dass die Anteilsinhaber nur an der Abstimmung über den Plan beteiligt seien, soweit in ihre Anteilsrechte eingegriffen werde.40) Dem ist zuzustimmen, da auch ein Gläubiger nur dann antragsberechtigt ist, wenn er von dem Plan gemäß §§ 254 – 254b InsO tatsächlich betroffen ist (siehe oben Rz. 15). Ebenso wie bei den Gläubigern ist es für die Antragsberechtigung des Anteilsinhabers un- 20 erheblich, ob er der Abstimmung ferngeblieben ist; wenn er jedoch für den Plan gestimmt hat, ist ihm der Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO ebenfalls verwehrt (siehe oben Rz. 17). 1.2.2 Form des Antrags Minderheitenschutz nach § 251 InsO darf vom Gericht nur auf Antrag eines Gläubigers 21 oder Anteilsinhabers gewährt werden, eine Entscheidung „von Amts wegen“ ist nicht zulässig.41) Darin unterscheidet sich der Minderheitenschutz vom Obstruktionsverbot gemäß § 245 InsO sowie vom Gläubigerschutzverfahren nach Chapter 11 des US Bankruptcy Code (vgl. 11 U.S.C. § 1129(a)).42) Eine besondere Form für die Antragstellung sieht das Gesetz nicht vor. § 251 Abs. 1 22 Nr. 1 InsO, der ein Schriftlichkeits- bzw. Protokollierungserfordernis normiert, gilt lediglich für die Erklärung des Widerspruchs gegen den Plan, nicht aber für den Antrag auf Versagung der Bestätigung des Plans; beide sind formal voneinander zu trennen. Nach der Systematik des Gesetzes müssen sowohl der Widerspruch gegen den Plan als 23 auch der Antrag auf Versagung seiner Bestätigung vorliegen, so dass der Widerspruch allein noch keinen Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO darstellt.43) Sofern der Antragsteller aber z. B. im Abstimmungstermin seinen Widerspruch zu Protokoll gibt und in diesem Zusammenhang – wie es § 251 Abs. 2 InsO fordert – auch glaubhaft macht, dass er durch den Plan voraussichtlich schlechtergestellt wird, liegt hierin zugleich der Antrag auf Minderheitenschutz nach § 251 Abs. 1 InsO. Beide Erklärungen können also ohne weiteres gemeinsam im Abstimmungstermin zu Protokoll gegeben werden. Der Antrag auf Versagung der Bestätigung des Plans kann – anders als der Widerspruch 24 gegen den Plan – auch mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts erklärt werden (§ 4 InsO i. V. m. § 496 ZPO).44) Eine telefonische Antragstellung ist allerdings unwirksam, selbst wenn sich der Urkundsbeamte wider Erwarten zur Entgegennahme und Protokollierung bereit erklären sollte.45)

___________ 40) Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrats zum ESUG, BTDrucks. 17/5712, S. 69. 41) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 251 Rz. 2; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 251 Rz. 1; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 2; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 2; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 4; Bork, Sanierungsrecht in Deutschland und England, Rz. 17.60; Warrikoff, KTS 1997, 527, 550. 42) Auch die früher geltenden Vorschriften zum Vergleich und Zwangsvergleich nach § 79 Nr. 4 VglO bzw. § 188 Abs. 1 Nr. 1 KO sahen eine Prüfung von Amts wegen vor. 43) Vgl. BGH v. 22.3.2007 – IX ZB 10/06, NZI 2007, 522; Paul, ZInsO 2007, 856, 858 m. w. N.; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 8; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 15. 44) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 251 Rz. 2; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 12; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 3. 45) Vgl. nur BGH v. 12.3.2009 – V ZB 71/08, NJW-RR 2009, 852. Für die Wirksamkeit aber LG Münster v. 11.10.2004 – 15 Ns 622 Js 467/04, NJW 2005, 166 f.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

25 Gemäß § 4 InsO i. V. m. § 129a ZPO ist es ebenfalls statthaft, den Antrag zu Protokoll der Geschäftsstelle jedes anderen deutschen AG zu erklären. Dies wird zwar teilweise unter Hinweis auf die besonderen Anforderungen an ein zügiges Insolvenzverfahren bestritten;46) dies überzeugt jedoch nicht, da der vom Gesetzgeber mit der Einführung des § 129a ZPO verfolgte Zweck, den Verfahrensbeteiligten Antragstellungen zu erleichtern,47) auch im Insolvenzverfahren Gültigkeit beansprucht.48) Ohnehin trägt derjenige, der den Antrag zu Protokoll der Geschäftsstelle eines unzuständigen AG abgibt, das Risiko der Verfristung, da die Rechtswirkung des Antrags erst eintritt, wenn das Protokoll beim zuständigen Gericht eingeht (vgl. § 4 InsO i. V. m. § 129a Abs. 2 Satz 2 ZPO).49) 26 Selbstredend ist es auch möglich, den Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO dem Insolvenzgericht schriftlich zu übermitteln. Wie stets bei verfahrensrechtlichen Handlungen gilt in diesem Zusammenhang nicht das Schriftformgebot des § 126 BGB, sondern die sog. „prozessuale Schriftform“, d. h. eine Übermittlung des Antrags per Telefax reicht aus.50) 1.2.3 Frist für die Antragstellung 27 Nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des ESUG war umstritten, bis wann der Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO noch wirksam gestellt werden konnte. Während der BGH51) und Teile des Schrifttums52) unter Hinweis auf die Regierungsbegründung zu § 289 RegE InsO53) eine Antragstellung bis zur Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses, d. h. bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Rechtsmittelfrist oder nach rechtskräftiger Abweisung des eingelegten Rechtsmittels, für zulässig hielten,54) forderten andere Teile der Literatur55) eine Antragstellung aufgrund des Wortlauts („die Bestätigung ist zu versagen“) und Zwecks des § 251 InsO rechtzeitig vor Verkündung des gerichtlichen Bestätigungsbeschlusses gemäß § 252 InsO. 28 Mit der Neufassung des § 251 Abs. 2 InsO durch das ESUG ist diese Frage entschieden worden, da die Glaubhaftmachung der voraussichtlichen Schlechterstellung des Antragstellers spätestens im Abstimmungstermin erfolgen muss. Die Glaubhaftmachung der voraussichtlichen Schlechterstellung kann nach der Systematik des § 251 InsO aber nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit dem Antrag selbst erfolgen, da der Widerspruch gegen den Plan keiner Begründung bedarf und von dem Antrag auf Versagung der Bestätigung und der hierfür erforderlichen Glaubhaftmachung zu trennen ist.56) Da-

___________ 46) 47) 48) 49) 50)

51) 52) 53) 54) 55) 56)

Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 4 Rz. 25. Wagner, in: MünchKomm-ZPO, § 129a Rz. 1. Becker, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 2 Rz. 25 ff., § 3 Rz. 44, 53, § 5 Rz. 45. Heinz/Wöstmann, in: Saenger, ZPO, § 129a Rz. 1. St. Rspr. in allen Gerichtszweigen, vgl. nur die Nachweise in GmS-OGB v. 5.4.2000 – GmS-OGB 1/98, ZIP 2000, 1356, 1357, dazu EWiR 2001, 47 (Meller-Hannich). Möglich ist sogar die elektronische Übertragung einer Textdatei mit eingescannter Unterschrift auf ein Faxgerät des Gerichts (vgl. GmSOGB ZIP 2000, 1356). BGH v. 22.3.2007 – IX ZB 10/06, NZI 2007, 522. Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 251 Rz. 2; Flöther/Wehner, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsR, § 251 InsO Rz. 5; Braun/Frank, in: Braun, InsO, 4. Aufl., § 251 Rz. 5; Hess, InsR, 1. Aufl., § 251 InsO Rz. 7. Abgedruckt bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 508. Braun/Frank, in: Braun, InsO, 4. Aufl., § 254 Rz. 2. Sinz, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 251 Rz. 7; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 7 f. Vgl. zur Trennung von Widerspruch und Antrag: BGH v. 22.3.2007 – IX ZB 10/06, NZI 2007, 522; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 4; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 13; Paul, ZInsO 2007, 856, 858 m. w. N.

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Minderheitenschutz, Rechtsmittel

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mit steht zugleich fest, dass der Antragsteller seinen Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO spätestens im Abstimmungstermin stellen muss.57) Aus § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO lässt sich ferner ableiten, dass der Antrag frühestens nach 29 Erklärung des Widerspruchs gestellt werden kann, da der Antrag ansonsten nicht zulässig und vom Gericht bei seiner Entscheidung über die Bestätigung des Planes (§ 252 InsO) nicht zu berücksichtigen wäre.58) 1.2.4 Widerspruch gegen den Insolvenzplan (§ 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO) Als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung für den Antrag fordert § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO 30 die vorherige Einlegung eines Widerspruchs des Antragstellers gegen den Plan. Wie bereits zuvor (siehe Rz. 28) erwähnt, ist der Widerspruch von dem Versagungsantrag selbst zu trennen, d. h. im Widerspruch ist nicht zugleich der Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO zu sehen und in Letzterem liegt nicht zugleich ein Widerspruch i. S. des § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Der Grund für diese Trennung liegt darin, dass ein Gläubiger oder Anteilsinhaber trotz 31 eingelegtem Widerspruch möglicherweise keinen Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO stellen möchte und deswegen an seinem Widerspruch nicht festgehalten werden soll.59) Ebenso liegt in der Tatsache, dass der Antragsteller gegen den Plan gestimmt hat, noch nicht zugleich ein Widerspruch.60) Sofern der Antragsteller also im Abstimmungstermin gegen den Insolvenzplan gestimmt hat, entbindet ihn dies nicht von der Erklärung des Widerspruchs. Sofern ein Gläubiger im Abstimmungstermin jedoch für den Plan gestimmt hat, ist ihm 32 die Einlegung eines Widerspruchs – ebenso wie der Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO selbst – verwehrt. Dies ergibt sich aus dem Verbot des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) nach § 242 BGB (siehe auch schon oben Rz. 17).61) Wie beim Antrag auf Versagung des Plans nach § 251 Abs. 1 InsO selbst muss der An- 33 tragsteller dem Plan auch unabhängig davon widersprechen, ob er stimmberechtigt war oder nicht, oder er – trotz Stimmberechtigung – der Abstimmung ferngeblieben ist.62) Fraglich ist, ob im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH zu § 251 InsO in der 34 Fassung vor Inkrafttreten des ESUG auf die Erklärung eines Widerspruchs verzichtet werden kann, wenn der Gläubiger bzw. Anteilsinhaber im Abstimmungstermin beantragt, die Bestätigung des Plans zu versagen. Der BGH war der Ansicht, dass es in diesem Fall keines Widerspruchs bedürfe, da dessen Zweck darin bestehe, dem Insolvenzverwalter und den Beteiligten am Schluss des Abstimmungstermins Klarheit zu verschaffen, ob der Insolvenzplan noch am Widerspruch eines der Beteiligten scheitern könne.63) Dies sei gerade der Fall, wenn der Antragsteller seinen Versagungsantrag bereits im Abstimmungs___________ 57) Zustimmend Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 4; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 11; a. A. jedoch Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 5; Hess, InsR, § 251 InsO Rz. 12; Gietl, in: Wimmer/ Dauernheim/Wagner/Gietl, Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, Kap. 13 Rz. 167; Pleister, in: KPB, InsO, § 251 Rz. 5. 58) Zum Widerspruch s. sogleich Rz. 39 ff. 59) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 15. 60) LG Neubrandenburg v. 31.7.2000 – 4 T 260/00, ZInsO 2000, 628 (LS); Paul, ZInsO 2007, 856, 858. 61) Str., vgl. die Nachweise in Fn. 37; a. A. auch noch die h. M. zu § 251 InsO in der Fassung vor Inkrafttreten des ESUG, vgl. nur Braun/Frank, in: Braun, InsO, 4. Aufl., § 251 Rz. 3; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 12; Jaffé, in: Wimmer, InsO, 6. Aufl., § 251 Rz. 6. 62) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 251 Rz. 5; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 11 ff. Bzgl. fehlender Stimmberechtigung: Begr. zu § 298 RegE InsO, abgedr. bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 508; Schiessler, Der Insolvenzplan, S. 182. 63) BGH v. 22.3.2007 – IX ZB 10/06, NZI 2007, 522.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

termin gestellt habe, so dass das Fordern eines vorherigen Widerspruchs eine bloße „Förmelei“ wäre.64) 35 Nach der Neufassung des § 251 Abs. 2 InsO ist der Verzicht auf die Erklärung des Widerspruchs jedoch nicht mehr haltbar. Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, dass spätestens im Abstimmungstermin sowohl der Widerspruch erklärt werden (§ 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO) als auch die Glaubhaftmachung der voraussichtlichen Schlechterstellung, d. h. der Antrag selbst (siehe oben Rz. 28), vorliegen muss. Hätte der Gesetzgeber allein auf die vom BGH betonte Klarheitsfunktion abstellen wollen, dann hätte er auf den Widerspruch verzichten können, da auch der Antrag nunmehr zwingend spätestens im Abstimmungstermin zu erfolgen hat. 36 Wenngleich nicht klar ist, was der Gesetzgeber mit dem Widerspruch eigentlich bezweckt und dieser nach der Neufassung des § 251 Abs. 2 InsO die ursprünglich intendierte Warnfunktion verloren hat, ist der Widerspruch nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 251 Abs. 1 InsO eine unverzichtbare Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags.65) 1.2.4.1

Form des Widerspruchs

37 Sofern der Widerspruch nicht im Abstimmungstermin zu Protokoll erklärt wird, hat er gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO schriftlich zu erfolgen. Eine Erklärung des Widerspruchs zu Protokoll der Geschäftsstelle ist nach der Neufassung der Vorschrift durch das ESUG zum Zwecke der Vereinfachung der Abläufe bei Gericht nicht mehr zulässig.66) 38 Anders als für den Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO gilt hier stets die sog. „prozessuale Schriftform“. Die Ausführungen zu dieser Form (siehe Rz. 26) gelten hier entsprechend. Widersprüche in Textform (§ 126b BGB) genügen den Anforderungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht. 1.2.4.2

Frist für den Widerspruch

39 In zeitlicher Hinsicht muss der Widerspruch gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO spätestens im Abstimmungstermin erklärt werden. In der Regel wird das Gericht den Gläubigern und Anteilsinhabern hierzu vor dem Schluss des Termins noch einmal Gelegenheit geben.67) Sofern der Antragsteller diese Frist versäumt, ist sein Antrag unzulässig;68) eine Nachholung des Widerspruchs im Beschwerdeverfahren ist gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 1 InsO ausdrücklich ausgeschlossen.69) 40 Der Widerspruch kann bereits vor dem Abstimmungstermin, also etwa nach Zustellung des Entwurfs zur Stellungnahme gestellt werden.70) Einem „vorsorglichen“ Widerspruch, ___________ 64) BGH v. 22.3.2007 – IX ZB 10/06, NZI 2007, 522; so auch schon BGH v. 7.7.2005 – IX ZB 266/04, ZIP 2005, 1648, 1649, dazu EWiR 2006, 279 (v. Gleichenstein). 65) A. A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 5, der vor dem Hintergrund der zugegebenermaßen existenten redaktionellen Schwächen unter Berücksichtigung des Gebot effektiven Rechtschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) auf den Widerspruch neben der ohnehin erforderlichen Antragstellung im Abstimmungstermin (dazu Rz. 23) verzichten will („Förmelei“). Ebenso Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 14 sowie Pleister, in: KPB, InsO, § 251 Rz. 7. 66) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35. 67) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 235 Rz. 23. 68) Vgl. BGH v. 22.3.2007 – IX ZB 10/06, NZI 2007, 522. 69) Dies entsprach schon der h. M. zu §§ 251, 253 InsO in der Fassung vor Inkrafttreten des ESUG, vgl. nur Sinz, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 251 Rz. 9 m. w. N. 70) Andere Autoren stellen auf das Ende des Erörterungstermins ab, vgl. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 15.

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der bereits erklärt wird, bevor der Antragsteller den Entwurf zur Kenntnis genommen haben kann, wäre allerdings das Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen.71) 1.2.5 Keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Fristen Fraglich ist, ob eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 4 InsO i. V. m. § 233 41 ZPO für den Fall zulässig ist, dass der Antragsteller unverschuldet am Erscheinen im Abstimmungstermin gehindert war. Die Wiedereinsetzung bewirkt bekanntlich keine Fristverlängerung, sondern eine Beseitigung der Folgen der Versäumnis, indem die fristgebundene Handlung als rechtzeitig bewirkt gilt.72) Die Erklärung des Widerspruchs und die Glaubhaftmachung der Schlechterstellung sind 42 allerdings gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO Tatbestandsvoraussetzungen des Antrags. Es handelt sich daher um sog. „materiell-rechtliche“ Fristen, auf die § 233 ZPO auch nicht analog anwendbar ist.73) Sofern der Antragsteller aufgrund eines Verfahrensfehlers nicht in der Lage war, einen 43 Widerspruch gegen den Plan einzulegen und seine Schlechterstellung glaubhaft zu machen, etwa weil das Gericht die Ladungspflicht gemäß § 235 Abs. 3 InsO verletzt hat und der Antragsteller somit nicht am Erörterungs- und Abstimmungstermin anwesend sein konnte, kann dieser Verfahrensfehler nicht im Wege des Antrags nach § 251 InsO, sondern nur im Wege der sofortigen Beschwerde nach § 253 InsO geltend gemacht werden.74) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO kann der Antragsteller diesen Fehler allerdings nur dann rügen, wenn er auch eine wesentliche Schlechterstellung durch den Plan glaubhaft machen kann (siehe unten Rz. 137 ff.). 1.2.6 Glaubhaftmachung der voraussichtlichen Schlechterstellung (§ 251 Abs. 2 InsO) Der Antrag auf Minderheitenschutz ist nach § 251 Abs. 2 InsO nur zulässig, wenn der 44 Antragsteller glaubhaft macht, dass er durch den Plan voraussichtlich schlechtergestellt wird, als er ohne den Plan stünde.75) Diese Voraussetzung entspricht dem früheren § 188 Abs. 2 KO i. R. des Zwangsvergleichs und soll verhindern, dass das Gericht ggf. aufwändige Ermittlungen durchzuführen hätte, selbst wenn der Antrag lediglich aufgrund bloßer Vermutungen oder abstrakter Entwicklungsprognosen gestellt würde (sog. Pauschalanträge).76) Der ansonsten im Insolvenzverfahren geltende Amtsermittlungsgrundsatz nach § 5 Abs. 1 InsO wird demnach im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung abbedungen.77)

___________ 71) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 15; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 8. 72) Gehrlein, in: MünchKomm-ZPO, § 233 Rz. 4; Milger, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 233 Rz. 2. 73) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 16; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 2; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 16. 74) Vgl. BGH v. 13.1.2011 – IX ZB 29/10, ZIP 2011, 781 f.; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 18. 75) BGH v. 22.3.2007 – IX ZB 10/06, NZI 2007, 522. Ausführlich hierzu Thorwart/Schauer, NZI 2011, 574 ff. 76) LG Nürnberg-Fürth v. 4.2.2011 – 11 T 10430/10, BeckRS 2011, 03950; vgl. auch Andres, in: Andres/ Leithaus, InsO, § 251 Rz. 4; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 251 Rz. 9; Rattunde, in: Leonhardt/Smid/ Zeuner, InsO, § 251 Rz. 22; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 19; Thorwart/Schauer, NZI 2011, 574, 575. 77) BGH v. 11.9.2003 – IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 141; AG Duisburg v. 29.1.2002 – 62 IN 53/00, NZI 2002, 328, 329; Bußhardt, in: Braun, InsO, § 5 Rz. 9.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

45 Die Prüfung des Insolvenzgerichts ist deshalb auf die vom Antragsteller vorgebrachten und glaubhaft gemachten Tatsachen und Schlussfolgerungen beschränkt.78) Andere, vom Antragsteller nicht vorgetragene oder nicht ordnungsgemäß glaubhaft gemachte Tatsachen sind nicht zu berücksichtigen.79) 46 Die Glaubhaftmachung kann durch alle Beweismittel der ZPO erfolgen (vgl. § 4 InsO i. V. m. § 294 Abs. 1 ZPO): 

Beweis durch Augenschein (§§ 371 ff. ZPO);



Zeugenbeweis (§§ 373 ff. ZPO);



Beweis durch Sachverständige (§§ 402 ff. ZPO);



Beweis durch Urkunden (§§ 415 ff. ZPO) und



Beweis durch Parteivernehmung (§§ 445 ff. ZPO).

47 Bei der Glaubhaftmachung sind jedoch nicht nur die vorgenannten Beweismittel des sog. „Strengbeweises“ zulässig, sondern auch die Versicherung an Eides statt (vgl. § 294 Abs. 1 ZPO). Diese kann von Dritten, aber auch vom Antragsteller selbst geleistet werden.80) 48 Zu beachten ist allerdings, dass eine Glaubhaftmachung gemäß § 4 InsO i. V. m. § 294 Abs. 2 ZPO nur auf präsente Beweismittel gestützt werden kann, d. h. der Antragsteller muss alle Beweismittel selbst und sofort beibringen.81) Eine Vertagung zum Zwecke der Beweisaufnahme ist nicht zulässig.82) Aus diesem Grund kann dem Antragsteller auch i. R. des § 251 Abs. 2 InsO keine weitere Frist zur Glaubhaftmachung seiner voraussichtlichen Schlechterstellung zugebilligt werden.83) 49 Anders als beim sog. „Vollbeweis“ reicht bei der Glaubhaftmachung ein geringerer Grad an gerichtlicher Überzeugung aus; eine Tatsache ist bereits dann glaubhaft gemacht, wenn ihr Vorliegen überwiegend wahrscheinlich ist.84) 50 Der Antragsteller muss allerdings konkrete Tatsachen vortragen und glaubhaft machen, aus denen sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit seiner Schlechterstellung durch den Insolvenzplan ergibt.85) Gefordert wird deshalb, dass eine Entwicklung, die eine Benach___________ 78) BGH v. 29.3.2007 – IX ZB 204/05, ZIP 2007, 923, 924; BGH v. 19.5.2009 – IX ZB 236/07, ZIP 2009, 1384, 1385, dazu EWiR 2010, 29 (Lau); OLG Dresden v. 21.6.2000 – 7 W 0951/00, ZIP 2000, 1303, 1304; BayObLG v. 11.12.2000 – 4Z BR 21/00, ZIP 2001, 204, 206, dazu EWiR 2001, 681 (Fuchs); OLG Köln v. 29.8.2001 – 2 W 105/01, NZI 2001, 594, 595; Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl. § 251 InsO Rz. 15; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 8; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 17; Jungmann, KTS 2006, 135, 149; Paul, ZInsO 2007, 856, 858; Thorwart/Schauer, NZI 2011, 574. 79) Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl. § 251 InsO Rz. 15; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 17. 80) Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 294 Rz. 3. 81) BGH v. 11.9.2003 – IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 141; BGH v. 19.5.2009 – IX ZB 236/07, ZIP 2009, 1384, 1385; Bork, Sanierungsrecht in Deutschland und England, Rz. 17.60. 82) Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 294 Rz. 4. 83) Vgl. BGH v. 17.12.2009 – IX ZB 124/09, NZI 2010, 226 Rz. 11; BGH v. 14.5.2009 – IX ZB 33/07, NZI 2009, 523 (zur Glaubhaftmachung i. R. des § 290 Abs. 2 InsO); Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl. § 251 InsO Rz. 16; Wenzel, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 251 Rz. 25; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 10; ebenso jetzt Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 22; a. A. Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 7; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 15; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 16b. 84) BGH v. 9.2.1998 – II ZB 15/97, NJW 1998, 1870; BGH v. 5.5.1976 – IV ZB 49/75, MDR 1983, 749; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 294 Rz. 2; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 294 Rz. 1; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 294 Rz. 1; Huber, in: Musielak, ZPO, § 294 Rz. 3; Bork, Sanierungsrecht in Deutschland und England, Rz. 17.60. 85) BGH v. 29.3.2007 – IX ZB 204/05, ZIP 2007, 923, 924; BGH v. 19.5.2009 – IX ZB 236/07, ZIP 2009, 1384, 1385.

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teiligung bewirken könnte, nicht nur abstrakt möglich, sondern aufgrund konkreter Anhaltspunkte wahrscheinlicher sein muss als eine Nichtschlechterstellung.86) Im Gegensatz zu § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO besteht hierbei keine Geringfügigkeitsschwelle der glaubhaft zu machenden Schlechterstellung. Die Schlechterstellung muss deswegen nicht „wesentlich“ sein. Ausreichend ist vielmehr die Glaubhaftmachung jeglicher Schlechterstellung.87) Zur Glaubhaftmachung der zu erwartenden Liquidationserlöse kann der Antragsteller 51 z. B. auf die Stellungnahme des Insolvenzverwalters zum Berichtstermin, die Vergleichsrechnung im darstellenden Teil des Plans und ggf. auch auf die nach § 232 InsO vorgelegten Stellungnahmen zurückgreifen.88) Zum Begriff der Schlechterstellung siehe sogleich unten Rz. 54 ff. 1.3

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Begründetheit des Antrags

Ein zulässiger Antrag nach § 251 InsO ist nur dann begründet und demzufolge die Bestä- 53 tigung des Insolvenzplans zu versagen, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: 

Der Antragsteller muss durch den Plan voraussichtlich schlechtergestellt werden, als er ohne den Plan stünde (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO); und



im gestaltenden Teil des Plans sind keine Mittel für den Fall einer Schlechterstellung bereitgestellt (§ 251 Abs. 3 Satz 1 InsO).

1.3.1 Voraussichtliche Schlechterstellung (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO) Die Prüfung der voraussichtlichen Schlechterstellung findet sich bereits im Obstruk- 54 tionsverbot: Gemäß § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist eine Voraussetzung für die Überwindung der Ablehnung einer Abstimmungsgruppe, dass die Angehörigen dieser Gruppe durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechtergestellt werden, als sie ohne einen Plan stünden (siehe dazu ausführlich oben § 41 Rz. 11 ff.). Ein wesentlicher Unterschied zwischen dieser Vorschrift und § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO besteht jedoch darin, dass die Prüfung nach § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf die Schlechterstellung einer Gruppe von Beteiligten bezogen ist, während § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf die individuelle Schlechterstellung des einzelnen Beteiligten abstellt.89) Zudem ist der Prüfungsumfang unterschiedlich: Bei § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung gegenständlich und umfänglich nicht begrenzt und das Gericht hat alle in Betracht kommenden relevanten Tatsachen von sich aus zu berücksichtigen. Im Rahmen der Prüfung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO wird das Insolvenzgericht dagegen lediglich auf Antrag tätig und ist hinsichtlich des Prüfungsumfangs auf die vom Antragsteller vorgebrachten Tatsachen beschränkt,90) für die dieser auch die Darlegungs- und Beweislast trägt.91)

___________ 86) Vgl. BT-Drucks. 14/120, S. 14 (zu Art. 2 Nr. 14 EGInsO-ÄndG); BGH v. 29.3.2007 – IX ZB 204/05, ZIP 2007, 923, 924; Paul, ZInsO 2007, 856, 858. 87) Nach Häsemeyer, in: FS Gaul, S. 175, 178 f. muss ein Insolvenzplan sogar „offenkundige Vorteile“ beinhalten. Hiergegen zu Recht Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 154. 88) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 7. 89) AG Düsseldorf v. 7.1.2008 – 503 IN 221/02, ZInsO 2008, 463, 464; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 16; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 15; Warrikoff, KTS 1997, 527, 550. 90) BGH v. 19.5.2009 – IX ZB 236/07, ZIP 2009, 1384, 1385; BGH v. 29.3.2007 – IX ZB 204/05, ZIP 2007, 923, 924. 91) BGH v. 19.5.2009 – IX ZB 236/07, ZIP 2009, 1384, 1385.

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55 Aus der Tatsache, dass die Schlechterstellung des Antragstellers nur „voraussichtlich“ sein muss, wird deutlich, dass die gerichtliche Entscheidung auf einer Prognose basiert. Das Risiko, dass sich im Nachhinein entgegen der gerichtlichen Prognose doch eine Schlechterstellung des Antragstellers ergibt, trägt dieser somit selbst.92) Je nach Komplexität des Sachverhalts kann das Gericht auch Sachverständigengutachten anfordern.93) 56 Ob im Ergebnis eine Schlechterstellung zu bejahen ist, bestimmt sich anhand eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabs. Durch die Gegenüberstellung der Leistungen aus dem Regelinsolvenzverfahren mit den Leistungen des Insolvenzplans ist zu ermitteln, ob eine Schlechterstellung durch den Insolvenzplan wahrscheinlicher ist als eine Nichtschlechterstellung.94) 57 Für die Frage, ob eine voraussichtliche Schlechterstellung vorliegt, sind allein wirtschaftliche Gesichtspunkte maßgebend.95) So ist z. B. eine Schlechterstellung zu verneinen, sofern dem Antragsteller im Plan eine Kompensation gewährt wird. Eine derartige Kompensation kann bspw. in der Form geschehen, dass an absonderungsberechtigte Gläubiger eine Zahlung in Höhe des Verkehrswerts ihrer Absonderungsrechte für den Fall erfolgt, dass die Absonderungsrechte i. R. des Insolvenzplans zur Insolvenzmasse gezogen werden.96) 58 Neben den spezifischen Quoten umfasst der Wirtschaftlichkeitsmaßstab weitere sachverhaltsspezifische Umstände, die auf Basis einer Gesamtbeurteilung in die Ermittlung einzubeziehen sind. Nach entsprechender Ermittlung eines Vergleichswerts gilt es etwa zu beachten wie sich zukünftige Verläufe im Endergebnis auf die wirtschaftliche Situation, wie z. B. Zins- und Risikoelemente, auswirken (eingehend dazu siehe § 41 Rz. 28 ff.).97) Dies ist insbesondere der Fall, sofern Fortführungswerte als Vergleichsmaßstab dienen, nach denen eine Befriedigung der Gläubiger im Regelverfahren erst aus zu erwirtschaftenden Erträgen des Unternehmens erfolgen würde. Zusätzlich können künftige Vorteile, etwa in Form eines Arbeitsplatzerhalts, von Bedeutung sein.98) 59 Darüber hinaus ist etwa trotz ggf. höherer Insolvenzplanquote im Ergebnis eine wirtschaftliche Schlechterstellung denkbar, z. B. wenn einem Gläubiger i. R. eines Insolvenzplans keine Aufrechnung mit (künftigen) Ansprüchen des Schuldners ermöglicht wird (bedingt durch fehlende aufrechenbare Gegenforderungen, § 227 Abs. 1 InsO), deren Ausübung ihm im Falle eines Regelverfahrens nach Verfahrensaufhebung (§ 200 InsO) hingegen möglich wäre.99) Eine Schlechterstellung ist ebenfalls denkbar, wenn der Plan einem ___________ 92) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 25. 93) Eine grundsätzliche Pflicht, Sachverständigengutachten heranzuziehen, besteht jedoch nicht, vgl. LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, NZI 1999, 461, 462 f. unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien; ebenso Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 155; kritisch dazu aber Eidenmüller, NJW 1999, 1837, 1838. 94) Vgl. BT-Drucks. 14/120 S. 14; BGH v. 22.3.2007 – IX ZB 10/06, NZI 2007, 522; Braun, in: Nerlich/ Römermann, InsO, § 245 Rz. 3; Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 180; kritisch zu Prognoseentscheidungen Eidenmüller, NJW 1999, 1837 f. 95) Ganz h. M., vgl. nur Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 251 InsO Rz. 14; Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 251 Rz. 5; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 28; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 4; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 6; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 10. 96) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 3. 97) Eine ausführliche Darstellung liefert auch Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 7 ff.; vgl. auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 11. 98) So Warrikoff, KTS 1997, 527, 545; a. A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 7, der „Vorteile aus einer Fortsetzung der Geschäftsverbindung“ für unbeachtlich hält. 99) BGH v. 29.3.2007 – IX ZB 204/05, ZIP 2007, 923, 924; vgl. auch Hess, InsR § 251 InsO Rz. 17; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 10. Zur möglichen Schlechterstellung bei der Vereinbarung eines Sozialplanes ausführlich § 41 Rz. 25.

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Anteilsinhaber zusätzliche Gesellschafterpflichten bei einer Fortführung des Schuldners (z. B. Nachschusspflichten) aufbürdet.100) Nicht zu berücksichtigen sind letztlich solche Aspekte, die den Antragsteller unabhängig 60 von wirtschaftlichen Kriterien betreffen können, wie etwaige Verfahrensverstöße des Gerichts.101) Ausgeschlossen ist eine wirtschaftliche Schlechterstellung i. S. des § 251 InsO z. B., wenn der Antragsteller durch die Festsetzung des Stimmrechts im Insolvenzplanverfahren benachteiligt ist.102) Die Grundlage der Feststellung einer möglichen wirtschaftlichen Schlechterstellung bildet 61 eine Vergleichsrechnung. Die in der Theorie relativ eindeutig scheinende Gegenüberstellung von Planverfahren und Regelverfahren ist jedoch in der Praxis durchaus mit Schwierigkeiten verbunden. Zunächst ist der maßgebliche Zeitraum zu beachten, anhand dessen eine Wertermittlung des Regelverfahrens als Vergleichsgröße stattfindet. Dabei sind die Werte zu berücksichtigen, die dem Antragsteller i. R. des Regelverfahrens bis zu dessen Ende, d. h. auch i. R. einer etwaigen Nachtragsverteilung, zustünden.103) Keine Berücksichtigung finden hingegen Aspekte, die erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens, z. B. nach einem etwaigen Restschuldbefreiungszeitraum, auftreten würden.104) Wie sich aus §§ 159 ff. InsO ergibt, geht der Gesetzgeber dabei von der Liquidationsver- 62 wertung als Regelfall aus,105) so dass i. R. des durchzuführenden Vergleichs regelmäßig die Liquidationswerte des Unternehmens bzw. seiner einzelnen Vermögensgegenstände (assets) heranzuziehen sind.106) Sofern allerdings konkrete Anhaltspunkte für die Möglichkeit einer übertragenden Sa- 63 nierung vorgelegen haben,107) kommen auch Fortführungswerte („Going concern“-Werte) in Betracht, da die übertragende Sanierung ebenfalls als mögliche Insolvenzabwicklungsmaßnahme im Regelverfahren zu Verfügung steht.108) Davon geht ersichtlich auch die Regierungsbegründung aus, wenn sie Fortführungswerte als möglichen Vergleichsmaßstab heranzieht.109) Abzustellen ist hierbei auf das konkrete Angebot eines potentiellen Käufers für das Unternehmen bzw. den betroffenen Betriebsteil, auch wenn dieses Angebot von einem errechneten Wert des Unternehmens bzw. Betriebsteils abweicht.110) In diesen möglichen Variationen der Vergleichsmaßstäbe unterscheidet sich das deutsche 64 Recht somit von dem „best interest of the creditors test“ nach Chapter 11 des US Bank___________ 100) Hierzu Eidenmüller, NJW 2014, 17, 18. 101) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 10. 102) LG Berlin v. 29.10.2002 – 86 T 534/02, ZInsO 2002, 1191, 1192; LG Bielefeld v. 30.11.2001 – 23 T 365/01, ZIP 2002, 951, 953, dazu EWiR 2002, 1103 (Olbing); Flessner, in: HK-InsO, § 251 Rz. 8; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 4; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 10; a. A. Smid/Rattunde/ Martini, Der Insolvenzplan, Rz. 17.4. 103) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 5a; Thorwart/Schauer, NZI 2011, 574, 575. 104) So Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 13 für den Fall einer nicht an einer etwaigen Restschuldbefreiung teilnehmenden Forderung. 105) Vgl. nur Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 159 Rz. 1. 106) Braun, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 68 Rz. 67; vgl. auch Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 251 InsO Rz. 14. 107) Dazu Pleister, in: KPB, InsO, § 245 Rz. 10 ff.; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 7 m. w. N. 108) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 251 Rz. 5; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 13; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 7. 109) Begr. zu § 298 RegE InsO, abgedr. bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 508. 110) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 7. Ausführlicher hierzu siehe oben § 41 Rz. 19 ff.; a. A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 8, der die Glaubhaftmachung eines höheren Erlöses bei alternativer Verwertung des Unternehmens für ausreichend hält.

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ruptcy Code (vgl. 11 U.S.C. § 1129(a)(7)(A)(ii)), der einen Vergleich lediglich mit dem Liquidationswert vorsieht.111) 65 Die vereinzelt vertretene Auffassung, dass zusätzlich ein weiterer Insolvenzplan als möglicher Vergleichsmaßstab dienen könne,112) überzeugt hingegen bereits aufgrund des ausdrücklichen Wortlauts des § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht, der den Insolvenzplan insoweit explizit ausnimmt („ohne Plan“).113) 66 Fraglich ist, wie die Beurteilung einer Schlechterstellung bei der Umwandlung von Gläubigerforderungen in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte (Debt Equity Swap) gemäß § 225a Abs. 2 InsO114) zu erfolgen hat. Dabei kann allerdings nicht schon deswegen von einer Schlechterstellung ausgegangen werden, weil die Gläubiger ein „aliud“ dessen erhalten, was sie im Regelverfahren bekommen hätten (Anteilsrechte statt Geld), da der Insolvenzplan dies gemäß § 225a InsO ausdrücklich vorsehen darf.115) Für die Feststellung einer möglichen Schlechterstellung müsste eigentlich eine Unternehmensbewertung erfolgen, um den Wert der neuen Anteile, die an die betroffenen Gläubiger i. R. des Debt Equity Swap ausgegeben werden, zu ermitteln.116) 67 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass Gläubiger, deren Forderungen in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Schuldner umgewandelt werden, der Umwandlung gemäß § 225a Abs. 2 Satz 2 InsO ausdrücklich zustimmen müssen. Wenn ein Gläubiger diese Zustimmung erteilt, stimmt er damit auch der sich aus dem Insolvenzplan ergebenden Rechtsfolge zu und darf sich deswegen im Nachhinein nicht mehr gegen diese Rechtsfolge mit der Begründung richten, dass die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte einen geringeren Wert als die im Regelverfahren zu erwartenden Quoten auf die ursprüngliche Forderung haben. Dies ergibt sich bereits aus dem Verbot des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) nach § 242 BGB.117) Da eine Forderungsumwandlung – vom Sonderfall der Schuldverschreibung einmal abgesehen – somit nicht aufgrund einer Mehrheitsentscheidung ergehen kann,118) besteht auch kein Bedürfnis nach Minderheitenschutz durch den Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO. Wer eine Schlechterstellung durch Forderungsumwandlung befürchtet, kann eine Zustimmung zu dieser nämlich schlicht verweigern. 1.3.2 Kein Ausgleich durch im Insolvenzplan vorgesehene Mittel (§ 251 Abs. 3 Satz 1 InsO) 68 Damit ein Versagungsantrag Aussicht auf Erfolg hat, ist neben der voraussichtlichen Schlechterstellung gemäß § 251 Abs. 3 Satz 1 InsO ferner erforderlich, dass im Insolvenzplan keine Mittel zum Ausgleich einer nachgewiesenen wirtschaftlichen Schlechterstellung vorgesehen sind. Sofern im Plan ausreichende Mittel bereitgestellt werden, dient die Regelung – so zumindest die Vorstellung des Gesetzgebers – der schnelleren Bestätigung ___________ 111) 112) 113) 114) 115) 116) 117) 118)

Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 13 m. w. N. Warrikoff, KTS 1997, 527, 549 f. So auch Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 3; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 6. Zum Debt Equity Swap ausführlich s. oben § 31. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 18. Vgl. hierzu Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 245 Rz. 5. S. zum Verbot des widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB bereits oben Rz. 17. Vgl. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 31; Meyer/Degener, BB 2011, 846, 848, die auch auf den Sonderfall des SchVG eingehen. Nach § 5 Abs. 3 Nr. 5, § 19 Abs. 1, 2 SchVG können die Schuldverschreibungsgläubiger einen gemeinsamen Vertreter wählen und diesen per Mehrheitsbeschluss ermächtigen, der Forderungsumwandlung zuzustimmen. Aufgrund dieser gesetzlichen Wertung steht auch dem einzelnen Schuldverschreibungsgläubiger im Fall des Debt Equity Swap kein Minderheitenschutz zu, obwohl er selbst der Forderungsumwandlung möglicherweise nicht zugestimmt hat.

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des Insolvenzplans durch Abbau von Blockademöglichkeiten und somit der Beschleunigung des Verfahrens.119) Diese durch das ESUG eingeführte Regelung ist jedoch nicht neu: Bereits in der Re- 69 gierungsbegründung zu § 298 RegE InsO war vorgeschlagen worden, einer möglichen Schlechterstellung von Gläubigern auch ohne eine gesetzliche Regelung durch die Inaussichtstellung zusätzlicher Leistungen aus der Masse vorzubeugen:120) „Mit der Vorschrift ist – ebenso wie mit den genannten Bestimmungen des geltenden 70 Rechts – ein nicht immer leicht zu kalkulierendes Risiko für das Zustandekommen der einvernehmlichen Regelung verbunden. Es ist möglich, dass ein Plan, der nach langwierigen Verhandlungen ausformuliert worden ist und anschließend die erforderlichen Zustimmungen der Mehrheiten in den Gläubigergruppen erhalten hat, dennoch nicht bestätigt wird, weil nach Auffassung des Gerichts die für einzelne widersprechende Beteiligte vorgesehenen Leistungen dem Mindeststandard nicht entsprechen. Dieses Risiko kann jedoch dadurch ausgeschlossen oder vermindert werden, dass im Plan zusätzliche Leistungen an solche Beteiligte vorgesehen werden, die dem Plan widersprechen und den Nachweis führen, dass sie ohne solche Zusatzleistungen durch den Plan schlechtergestellt werden als ohne einen Plan. Enthält der Plan eine solche Bestimmung, ist die Finanzierung der Leistungen gesichert und ist eindeutig, dass im Falle der zusätzlichen Leistungen der Mindeststandard erreicht wird, so steht der Minderheitenschutz der Bestätigung des Plans nicht entgegen. Ob die zusätzlichen Leistungen zu erbringen sind, kann dann außerhalb des Insolvenzverfahrens geklärt werden.“ Im Schrifttum ist die Praktikabilität und Rechtmäßigkeit einer solchen Regelung jedoch 71 vielfach in Zweifel gezogen worden, so dass derartige Klauseln vor Inkrafttreten des ESUG eher die Ausnahme geblieben sind. Bezweifelt wurde dabei insbesondere die Vereinbarkeit salvatorischer Klauseln mit § 226 InsO, welche v. a. für den Fall der Berücksichtigung bestimmter Gläubiger strittig war.121) Durch die ausdrückliche Regelung der salvatorischen Klausel in § 251 Abs. 3 InsO wurde dieser Streit jedoch zu Gunsten der generellen Zulässigkeit salvatorischer Klauseln entschieden.122) § 251 Abs. 3 InsO vermag die Nutzbarkeit des Minderheitenschutzantrags für „Störer- 72 strategien“ allerdings nur zu mindern, nicht jedoch auszuschließen. Sofern nämlich die für den Ausgleich der Schlechterstellung durch den Planersteller vorgesehenen Mittel bei unterstellter Richtigkeit des glaubhaft gemachten Vortrags des Antragstellers nicht ausreichen, wird sich das Insolvenzgericht weiterhin mit möglicherweise zeitaufwendigen Vergleichsrechnungen beschäftigen müssen (siehe dazu Rz. 61 ff.). Die Einbeziehung von Anteilsinhabern in den Minderheitenschutz dürfte allerdings – 73 entgegen im Schrifttum geäußerter Befürchtungen123) – nicht zu signifikantem Blockadepotential durch diese Gruppe führen, weil das Vorliegen einer Schlechterstellung der Anteilsinhaber im Vergleich zum Regelinsolvenzverfahren vom Gericht im Normalfall recht zügig überprüfbar sein sollte. Eine Schlechterstellung wird nur in Ausnahmefällen denkbar sein, weil Anteilsinhaber im Regelinsolvenzverfahren typischerweise keine Ausschüt___________ 119) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35. 120) Abgedruckt bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 508. 121) Vgl. nur die Darstellungen bei Sinz, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 251 Rz. 21 ff.; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 19; Smid, ZInsO 1998, 347, 349 ff. 122) So auch die Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35; Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 251 InsO Rz. 20; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 251 Rz. 19; vgl. hierzu auch schon § 41 Rz. 83 ff. Für eine Legitimierung salvatorischer Klauseln bereits Westpfahl/Janjuah, Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 22 f. 123) Etwa Pape, ZInsO 2010, 2155, 2161; Smid, DZWIR 2010, 397, 404; Verse, ZGR 2010, 299, 322.

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tung nach § 199 Satz 2 InsO mehr erhalten.124) Bei den Ausnahmefällen ist insbesondere an Insolvenzverfahren zu denken, die aufgrund lediglich drohender Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO eingeleitet worden sind. In einem solchen Fall dürfte den Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechten regelmäßig noch ein wirtschaftlicher Wert zukommen, so dass die Vergleichsrechnung hier einer eingehenden Prüfung bedarf. 1.3.2.1

Prüfungsumfang des Insolvenzgerichts

74 Sofern der Plan eine salvatorische Klausel i. S. des § 251 Abs. 3 Satz 1 InsO enthält, hat das Gericht zu prüfen, ob die im Plan bereitgestellten Mittel für die Ausgleichszahlungen ausreichen, um eventuelle Schlechterstellungen auszugleichen.125) Fraglich ist hierbei, ob das Gericht für seine Angemessenheitsprüfung Ausgleichszahlungen an alle potentiell berechtigten Gläubiger bzw. Anteilsinhaber oder lediglich an solche, die einen Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO gestellt haben, berücksichtigen muss. 75 Schon daraus, dass § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO auf Satz 1 verweist („der“ Beteiligte), ergibt sich jedoch, dass mit „der Beteiligte“ nur der antragstellende Beteiligte gemeint sein kann. Zudem stünde eine andere Auslegung auch mit dem Zweck des § 251 Abs. 3 InsO, das Insolvenzplanverfahren zu beschleunigen, in Widerspruch, da das Gericht ansonsten von Amts wegen potentiell schlechtergestellte Beteiligte ermitteln müsste und dadurch Verfahrensverzögerungen auftreten könnten.126) 76 Demzufolge war auch in der Regierungsbegründung zu § 298 RegE InsO für die Bemessung der Ausgleichszahlungen allein auf die widersprechenden Gläubiger abgestellt worden.127) Da der Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO aber nach Änderung durch das ESUG die ursprüngliche Funktion des Widerspruches übernommen hat, ist jetzt auch konsequenterweise auf den Antrag abzustellen. 77 Folglich hat das Gericht bei der Prüfung der Angemessenheit der bereitgestellten Mittel nur die Gläubiger oder Anteilsinhaber zu berücksichtigen, die tatsächlich einen Minderheitenschutzantrag nach § 251 Abs. 1 InsO gestellt haben.128) Dabei hat das Gericht zu prüfen, ob diese Gläubiger oder Anteilsinhaber durch die Festsetzung im Insolvenzplan mindestens den Wert erhalten werden, den sie im Regelverfahren erhalten hätten.129) Für diese Prüfung kann das Gericht die vergleichsweise Darstellung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger und Anteilseigner im Regelinsolvenzverfahren im darstellenden Teil des Insolvenzplans heranziehen.130) Das Gericht darf diese Darstellung allerdings nicht einfach unkritisch übernehmen, sondern muss sie selbst überprüfen.131) 78 Eine detaillierte Vergleichsrechnung ist allerdings dann nicht erforderlich, wenn die ausreichende Bemessung der Ausgleichsmittel offensichtlich ist. Das ist etwa der Fall, ___________ 124) Vgl. Hölzle, KTS 2011, 291, 318 f.; Brinkmann, WM 2011, 97, 99 f.; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 199 Rz. 1. 125) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 23. 126) Ebenso Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 38; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 5; Eidenmüller, NJW 1999, 1837, 1838. 127) Abgedruckt bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 508. Vgl. auch Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 95, der von „Kompensation aller Widersprechenden“ spricht. 128) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 20, stellte bereits nach alter Rechtslage auf die antragstellenden Gläubiger ab. 129) Zur Frage nach der Festlegung eines Regelverfahrens als Vergleichsmaßstab s. die Ausführungen zur voraussichtlichen Schlechterstellung, Rz. 61 ff. 130) Zur Vergleichsrechnung s. etwa die Begr. zu § 259 RegE InsO, abgedr. bei Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 467 f.; Eilenberger, in: MünchKomm-InsO, § 220 Rz. 4. 131) Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 155.

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wenn die bereitgestellten Mittel selbst bei unterstellter Richtigkeit des Vortrages der Antragsteller der Höhe nach ausreichend bemessen wären.132) 1.3.2.2

Sicherstellung der Ausgleichsleistung

Die „Finanzierung des Ausgleichs“ für nachgewiesene Schlechterstellungen muss nach 79 der Gesetzesbegründung „durch eine Rücklage, eine Bankbürgschaft oder in ähnlicher Weise gesichert sein“.133) § 251 Abs. 3 InsO selbst statuiert keine derartige Anforderung. Fraglich ist zunächst, was mit dem eigentlich aus dem Bilanzrecht stammenden Begriff der Rücklage (vgl. § 150 AktG und § 272 HGB) gemeint sein kann. Zwar sind die für den Ausgleich der Schlechterstellung bereitgestellten Mittel in der nach § 229 Satz 1 InsO zu erstellenden Vermögensübersicht aufzuführen, so dass ein besonderer Bilanzposten bestehen muss. Da es sich vorliegend jedoch um künftige, ungewisse Verbindlichkeiten handelt, sind diese bilanziell als Rückstellungen auszuweisen.134) Da es dem Gesetzgeber aber in erster Linie um die Sicherung der Ausgleichszahlungsansprüche geht, ist anzunehmen, dass er den Begriff der Rücklage im untechnischen Sinne verwendet und nicht von einem bilanziellen Passivposten, sondern vielmehr von einer liquiden Aktivposition wie z. B. einem Bankguthaben ausgeht.135) Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung stellen die für den Ausgleich der 80 Schlechterstellung bereitgestellten Mittel keinen selbstständigen Haftungsfonds dar, der dem Zugriff von Neugläubigern des Schuldners im Wege der Zwangsvollstreckung entzogen wäre. Angesichts der Wertung des § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO dürfte auch hier die Sicherstellung durch einen (belastbaren) Finanzplan ausreichen.136) Die Sicherstellung kann ferner durch Personalsicherheiten (etwa Bankbürgschaft oder Bankgarantie) erfolgen.137) Die Bank wird dann in der Regel auf eine Besicherung ihres Regressanspruchs (z. B. aus § 774 Abs. 1 BGB) bestehen, z. B. indem an dem Konto, auf dem sich das Guthaben befindet, zu ihren Gunsten ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht bestellt wird.138) Die Bank wird ihre Einstandspflicht dann auf den Betrag begrenzen, bis zu dessen Höhe ihr Regressanspruch durch das Kontoguthaben gesichert ist (Höchstbetragsbürgschaft oder -garantie). Offengelassen hat der Gesetzgeber auch, was mit einer Sicherung „in sonstiger Weise“ 81 gemeint sein könnte. Vorstellbar wäre hier, dass ein an der Sanierung des Schuldners besonders interessierter Großgläubiger oder Anteilseigner eine gesonderte, dem Insolvenzplan beigefügte Erklärung abgibt, mit der er sich zur Erfüllung des Ausgleichsanspruchs verpflichtet und so eine eigene, nicht-akzessorische Einstandspflicht begründet.139) ___________ 132) So Eidenmüller, NJW 1999, 1837, 1838, für den Fall, dass lediglich ein einzelner Gläubiger dem Plan widersprochen hat und die glaubhaft gemachte Schlechterstellung den Betrag der bereitgestellten Mittel unterschreitet. 133) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35. 134) Diesen Begriff verwenden auch Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 95; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 15; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 221 Rz. 46 und Braun/Uhlenbruck, Muster eines Insolvenzplans, S. 85. 135) Ebenso Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rz. 511 ff; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 37, a. A. aber wohl Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 221 Rz. 46. 136) So Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 19; zust. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 37. 137) Vgl. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 37; Bork, Sanierungsrecht in Deutschland und England, Rz. 17.62, der davon ausgeht, dass die Insolvenzmasse in der Regel nicht für die Bildung einer angemessenen Rücklage ausreicht. 138) Rechtstechnisch wird der Auszahlungsanspruch gegen die Bank nach §§ 1274, 398 BGB verpfändet. Eine Verpfändung eines Anspruchs eines Kunden gegen die Bank findet auch nach Nr. 14 der AGBBanken statt, vgl. hierzu ausführlich Bunte, AGB-Banken, Rz. 334 ff. 139) Vgl. Spetzler, KTS 2010, 433, 449.

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82 Sofern eine derartige Einstandspflicht in der Höhe nicht begrenzt ist, würde für das prüfende Insolvenzgericht eine Feststellung der finanziellen Sicherung der Ausgleichsmittel stark vereinfacht, allerdings nur gesetzt den Fall, dass es sich bei dem Verpflichteten auch um einen solventen Schuldner handelt.140) Sollte das Insolvenzgericht (oder das Beschwerdegericht im Falle des § 253 Abs. 4 InsO) zu der Auffassung gelangen, dass eine voraussichtliche Schlechterstellung des Antragstellers vorliegt und die Ausgleichsmittel im Plan nicht ausreichend dotiert sind, besteht für den Planinitiator noch die Möglichkeit, die Ausgleichsmittel nachträglich zu erhöhen. Diese Möglichkeit besteht allerdings nur, wenn dies im Plan bereits vorgesehen war und weitere Ausgleichsmittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Letzteres dürfte in der Praxis die größten Schwierigkeiten bereiten. 1.4

Entscheidung des Insolvenzgerichts

83 Die Entscheidung über den Minderheitenschutzantrag gemäß § 251 Abs. 1 InsO trifft das Insolvenzgericht regelmäßig i. R. der Begründung des Bestätigungs- oder Versagungsbeschlusses nach § 252 InsO.141) Möglich ist allerdings auch ein gesonderter Beschluss des Gerichts über den Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO142); dieser ist allerdings nicht selbständig, sondern nur i. R. der sofortigen Beschwerde gemäß § 253 InsO anfechtbar. Wird der Antrag gemäß § 251 Abs. 3 Satz 1 InsO trotz Schlechterstellung aufgrund ausreichend vorhandener Mittel abgewiesen, muss sich dies zumindest aus der Begründung des Beschlusses ergeben.143) Zur gerichtlichen Entscheidung nach § 252 InsO ausführlich oben § 42. 1.5

Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs „außerhalb des Insolvenzverfahrens“ (§ 251 Abs. 3 Satz 2 InsO)

84 Gemäß § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO soll die Frage, ob ein Beteiligter einen begründeten Anspruch auf Ausgleich aus den bereitgestellten Mitteln hat, außerhalb des Insolvenzverfahrens geklärt werden. 1.5.1 Anspruchsgegner 85 Gegen wen der Ausgleichsanspruch geltend zu machen ist, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Es ist zu differenzieren: 86 Sofern ein Dritter (z. B. eine Bank) für die Ausgleichszahlungsansprüche eine Einstandserklärung, etwa in Form einer Garantie oder einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, abgegeben hat, kann sich der Gläubiger oder Anteilsinhaber, der die Schlechterstellung geltend macht, an diesen wenden.144) 87 Sofern für die Ausgleichszahlung Mittel aus der Insolvenzmasse bereitgestellt wurden, kommt als Anspruchsgegner grundsätzlich der Insolvenzverwalter oder der Schuldner in Betracht. Auch hier ist wieder zu unterscheiden: 

Solange das Insolvenzgericht nicht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach § 258 Abs. 1 InsO beschlossen hat, besteht grundsätzlich (zur Ausnahme sogleich 3. Spiegelstrich) eine ausschließliche Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis des Insolvenzver-

___________ 140) So richtig Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 221 Rz. 49. 141) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 53; Pleister, in: KPB, InsO, § 251 Rz. 20. 142) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 21 f; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 53; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 29. 143) Vgl. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 54. 144) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 44.

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walters in Bezug auf die Insolvenzmasse (§ 80 Abs. 1 InsO). Während dieser Zeit richtet sich der Ausgleichsanspruch also gegen diesen.145) 

Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch den Beschluss des Insolvenzgerichts endet diese Befugnis jedoch nach § 259 Abs. 1 InsO,146) so dass ab diesem Zeitpunkt der Schuldner richtiger Anspruchsgegner wird.147) Vor Beendigung der Insolvenz eingereichte Klagen gegen den Insolvenzverwalter sind in diesem Fall auf den Schuldner als neuen Beklagten umzustellen,148) um eine Abweisung der Klage wegen Unzulässigkeit durch Prozessurteil zu vermeiden.149)



Im Falle der Eigenverwaltung nach § 270 InsO bleibt der Schuldner verfügungs- und verwaltungsbefugt,150) so dass er auch dann der richtige Anspruchsgegner ist.

1.5.2 Klage vor den ordentlichen Gerichten Sollte eine außergerichtliche Geltendmachung des Ausgleichszahlungsanspruchs erfolglos 88 geblieben sein,151) wird der Gläubiger oder Anteilsinhaber seinen Anspruch klageweise verfolgen müssen.152) Nach der Gesetzesbegründung zum ESUG soll dies in einem gesonderten Rechtsstreit vor den ordentlichen Gerichten erfolgen.153) Keine Ausführungen macht der Gesetzgeber zu der Frage, ob dieser Rechtsweg unabhängig von der Rechtsnatur der Gläubigerforderung, die der potentiellen Schlechterstellung zugrunde liegt, gelten soll oder ob für spezielle Forderungen besondere Gerichtszweige (z. B. Klage vor den Arbeitsgerichten bei Lohnforderungen) zu wählen sind. In diesem Sinne sieht § 185 InsO i. R. von Feststellungsprozessen bezüglich bestrittener Forderungen (§§ 179 ff. InsO) vor, dass die Forderung im jeweiligen Gerichtszweig einzuklagen ist. Eine Anwendung dieses Rechtsgedankens scheitert aber daran, dass sich der Feststel- 89 lungsprozess nach §§ 179 ff. InsO mit dem Bestehen dieser – besonderen – streitigen Forderung befasst, was sich nach dem jeweiligen Sonderrecht richtet. Demgegenüber wird i. R. des § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten lediglich eine wirtschaftliche Schlechterstellung geprüft, für die ausschließlich eine Vergleichsrechnung maßgeblich ist. Diese Prüfung kann unabhängig von der Rechtsnatur der jeweils zugrunde liegenden Forderung erfolgen und ist demnach keine Sache der speziellen Ge___________ 145) Leithaus, in: Andres/Leithaus, InsO, § 80 Rz. 7; Ott/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 80 Rz. 73; Wittkowski, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 80 Rz. 45; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 80 Rz. 104. 146) Hintzen, in: MünchKomm-InsO, § 200 Rz. 31; Holzer, in: KPB, InsO, § 200 Rz. 7; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 200 Rz. 12; Westphal, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 200 Rz. 8. 147) Vgl. auch Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 21. 148) Näher zur Problematik des Beklagtenwechsels Becker-Eberhard, in: MünchKomm-ZPO, § 263 Rz. 77 f. m. w. N. 149) Vgl. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 86 Rz. 15 und schon zur KO LAG Hamm v. 29.8.1996 – 4 Sa 208/96, KTS 1997, 318, 321. Da nach h. M. die §§ 239, 246 InsO analog anwendbar sind, kommt zudem eine Verfahrensunterbrechung bzw. bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigte ein Antrag auf Aussetzung des Verfahrens in Betracht, vgl. etwa Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, § 240 Rz. 34 m. w. N. 150) Vgl. Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 270 Rz. 2. 151) Klagt der Gläubiger oder Anteilsinhaber hingegen direkt, trifft ihn das Risiko, aufgrund eines sofortigen Anerkenntnisses des Beklagten die Verfahrenskosten tragen zu müssen, vgl. § 93 ZPO. 152) Zum Verhältnis der Klageerhebung nach § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO zu einer gleichzeitig eingelegten sofortigen Beschwerde nach § 253 InsO s. u. Rz. 156. 153) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35. Smid, ZInsO 1998, 347, 348 sieht hierin einen „groben Systembruch“, weil eine Leistung festgestellt, jedoch ein Titel vorenthalten würde. Hiergegen zu Recht mit dem Argument, dass ein Anspruch auf Titulierung gerade nicht besteht, Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 221 Rz. 46 m. w. N.

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richte.154) Eine analoge Anwendung des § 185 InsO ist damit mangels vergleichbarer Interessenlage abzulehnen. 90 Fraglich ist ferner, was für eine Klageart der Gläubiger oder Anteilsinhaber wählen muss. Da die Prüfung einer Schlechterstellung zunächst der Feststellung dient, ob überhaupt ein materiell-rechtlicher Anspruch besteht, scheiden ein Vollstreckungs- und ein Klauselerteilungsverfahren von vornherein aus. Denn hierbei wäre bereits das Bestehen eines Titels erforderlich.155) Da die Prüfung des Ausgleichsanpruchs nach § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO ausdrücklich aus dem Insolvenzverfahren ausgegliedert ist, liegt ein solcher Titel mangels Anwendbarkeit des § 257 Abs. 1 Satz 1 InsO jedoch nicht vor.156) 91 Als Klageart kommt damit letztlich nur eine Leistungsklage in Betracht.157) Eine andere Möglichkeit besteht nicht, da dem Kläger nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen lediglich die Wirkungen einer Leistungsklage zur erfolgreichen Durchsetzung seines Rechts verhelfen, wonach einerseits die Zahlungspflicht des Beklagten an den Kläger festgestellt wird und andererseits ein Vollstreckungstitel erteilt wird, der dem Kläger die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung bietet.158) 1.5.2.1

Sachliche und örtliche Zuständigkeit

92 Die sachliche Zuständigkeit der Zivilgerichte richtet sich mangels abweichender Sondervorschriften grundsätzlich nach dem Wert des Streitgegenstands (§§ 23, 71 GVG), d. h. nach der Höhe des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs des Gläubigers bzw. Anteilsinhabers. 93 Da die örtliche Zuständigkeit für die Ausgleichszahlungsklage nach § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO nicht durch spezifische Sondervorschriften geregelt ist, richtet sich diese nach §§ 12 ff. ZPO. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, eine § 180 Abs. 1 Satz 2 InsO entsprechende Regelung einzuführen, in der eine örtliche Zuständigkeit für Feststellungsklagen bestrittener Forderungen ausdrücklich und ausschließlich bestimmt ist.159) Örtlich zuständig ist somit nach allgemeinen Regeln grundsätzlich das Gericht am Wohnsitz des Verpflichteten (z. B. Schuldner oder Dritter), vgl. §§ 12, 13 ZPO. Für Klagen gegen den Insolvenzverwalter sind die Gerichte am Sitz des Insolvenzgerichts örtlich zuständig, vgl. § 19a ZPO. 1.5.2.2

Begründetheit der Klage auf Ausgleichszahlung

94 Die Klage auf Ausgleichszahlung ist begründet, sofern das angerufene Zivilgericht eine „tatsächliche“ Schlechterstellung feststellt. Wie bereits oben erwähnt, ist dies der Fall, wenn eine Vergleichsrechnung ergibt, dass der Kläger nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten i. R. des Regelverfahrens eine höhere Quote zu erwarten gehabt hätte, als sie der Insolvenzplan vorsieht. Der Begriff der „tatsächlichen“ Schlechterstellung ist allerdings ___________ 154) So auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 24. 155) Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rz. 17.18. 156) Kritisch hierzu Smid, ZInsO 1998, 347, 348, der bemängelt, dass der Gläubiger damit das Prozessrisiko trägt. 157) So auch Grub, in: FS Uhlenbruck, S. 501, 512; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 46; Decher/ Voland, ZIP 2013, 103, 104; Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1029, 1038, Fn. 69. Anders die Parallelregelung des § 20 Abs. 4 KredReorgG, nach der eine Feststellungsklage vorgesehen ist. 158) Allgemein zur Leistungsklage Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, § 34 Rz. 2 ff. 159) Dies dient der Vermeidung einer Zersplitterung von Feststellungsprozessen, da sich die Klage i. R. eines Feststellungsprozesses nach §§ 179 ff. InsO je nach Sachverhaltskonstellation gegen einen Insolvenzgläubiger oder gegen den Insolvenzverwalter richten kann; vgl. Schumacher, in: MünchKomm-InsO, § 180 Rz. 12.

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irreführend, da der Maßstab des Regelverfahrens als Bezugspunkt einer Vergleichsrechnung lediglich auf einer Prognose basiert (siehe oben Rz. 55). Die Höhe des Anspruchs auf Ausgleichszahlung ist dabei insgesamt auf den Betrag der 95 bereitgestellten Mittel beschränkt, da die Höhe der bereitgestellten Mittel als Teil des gestaltenden Teils nach § 221 InsO mit Rechtskraft des Plans Wirkungen gegenüber allen Beteiligten entfaltet, § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO.160) Wird der Schuldner oder der Insolvenzverwalter daher auf Ausgleichszahlung nach § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO verklagt, sollte er allen weiteren möglichen Klägern den Streit verkünden, wobei letztlich alle Gläubiger oder Anteilsinhaber in Betracht kommen, die den Minderheitenschutzantrag nach § 251 Abs. 1 InsO gestellt haben. So können sich weitere Kläger in Folgeprozessen nach Ausschöpfung der bereitgestellten Mittel nicht darauf berufen, dass der im Vorprozess festgestellte Anspruch in Wirklichkeit nicht bestand und der bereitgestellte Betrag daher nicht verwendet werden durfte, vgl. § 74 Abs. 3, § 68 ZPO.161) Da der Gesetzgeber darauf verzichtet hat zu regeln, wie die Mittel verteilt werden, kann es so zu einem Wettlauf der Ausgleichsberechtigten kommen.162) 1.6

Regelung der salvatorischen Klausel im Insolvenzplan

Die bereitgestellten Mittel für den Fall einer nachgewiesenen wirtschaftlichen Schlechter- 96 stellung müssen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans festgelegt werden. Die Nennung eines genauen Betrags in der salvatorischen Klausel ist dabei nicht erforderlich.163) Vielmehr kann auf diejenigen Mittel Bezug genommen werden, die tatsächlich bereitgestellt werden. Der Betrag der bereitgestellten Mittel ist für das Gericht aus den dem Insolvenzplan hinzuzufügenden Vermögensübersichten ersichtlich (vgl. § 219 Satz 2 InsO i. V. m. § 229 InsO). Ebenso sind etwaige Erklärungen Dritter, für die Ausgleichszahlungsansprüche einzustehen (z. B. mittels Bürgschaft oder Garantie), dem Plan nach § 230 Abs. 3 InsO beizufügen. Aus diesem Grund ist in der salvatorischen Klausel auch kein Mindestbetrag, wie es i. R. des § 247 InsO vorgeschlagen wird, anzugeben.164) Problematisch für den Planersteller ist dabei jedoch die Frage, wie er den zurückzustel- 97 lenden Betrag dotieren soll. Dass das Gericht bei der Prüfung der Angemessenheit der Höhe der Ausgleichsmittel nur die Antragsteller zu berücksichtigen hat (siehe oben Rz. 77), hilft dem Planersteller nicht weiter, da erst nach dem Abstimmungstermin endgültig geklärt ist, wer den Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO gestellt hat und damit etwaige Ausgleichszahlungen geltend machen wird. Bei der Planerstellung ist dies hingegen noch nicht abzusehen. Für den Planersteller kann die Dotierung daher lediglich anhand eines Schätzwerts erfolgen, was jedoch in der Praxis schwierig ist, da es sich bei den dabei zu berücksichtigenden potentiellen Schlechterstellungen um solche handelt, die eigentlich unerkannt geblieben sind. Bereitzustellen ist daher zumindest ein Betrag, der dem Gericht die Prüfung einer ausreichenden Dotierung ermöglicht, so dass der Plan bestätigt werden kann und gleichzeitig sichergestellt ist, dass sämtliche mögliche Ausgleichszahlungsforde___________ 160) Ebenso Spetzler, KTS, 2010, 433, 449; vgl. auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 20. 161) Vgl. Spetzler, KTS 2010, 433, 450; a. A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 21, der die Festlegung individueller Ausgleichsbeträge für jeden Antragsteller vorschlägt. 162) Vgl. Spetzler, KTS 2010, 433, 450: „first-come-first-served”-Prinzip. 163) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 247 Rz. 14; vgl. auch Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rz. 514 f. mit dem Hinweis, dass anderenfalls die eigenen Planprämissen in Frage gestellt würden. 164) Vgl. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 247 Rz. 14. Ebenso kommt auch die Nennung eines symbolischen Betrags von 1 EUR entgegen Spetzler, KTS 2010, 433, 450, nun nicht mehr in Betracht, da eine gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der Ausgleichsmittel vor der Planbestätigung vorgenommen werden muss, vgl. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35.

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rungen erfüllt werden können.165) Dabei kann sich eine ausreichende Dotierung auch daraus ergeben, dass die Ausgleichszahlungsansprüche mit einer Personalsicherheit ohne Höchstbetrag ausreichend gesichert sind, und so in jedem Fall mit einer Befriedigung der Ausgleichszahlungsgläubiger zu rechnen ist. In der Praxis dürfte eine derartige Sicherheit jedoch nur in Ausnahmefällen (z. B. von einem Großgläubiger oder einem Anteilsinhaber mit besonderem Interesse an der Sanierung) zu beschaffen sein, da ein Dritter seine Einstandspflicht in der Regel begrenzen wird.166) 98 Trotz der gesetzlichen Anerkennung der salvatorischen Klausel in § 251 Abs. 3 InsO darf diese nicht so formuliert sein, dass nur bestimmten Antragstellern besondere Leistungen zugesichert werden, da dies nach § 226 Abs. 3 InsO zur Nichtigkeit der salvatorischen Klausel führen167) und die Annahme und Bestätigung des Plans insgesamt gefährden kann, vgl. § 250 Nr. 2 InsO.168) Das gezielte „Abkaufen“ von Antragsrechten querulatorischer Gläubiger bzw. Anteilsinhaber zur Vermeidung einer Planverzögerung ist nicht zulässig.169) 99 Im Schrifttum finden sich vereinzelt Formulierungsvorschläge, wie eine salvatorische Klausel aussehen könnte: 

„Wenn ein Beteiligter durch den Plan voraussichtlich schlechtergestellt wird, als er ohne den Plan stünde, sind an ihn aus einer gebildeten Rückstellung zusätzliche Zahlungen in einer Höhe zu leisten, die zu einer Gleichstellung führen. Werden durch Rückstellung Übererlöse erzielt, so werden diese nach Abschluss der Planrealisierung unter den Gläubigern entsprechend der Höhe ihrer Forderungen aufgeteilt.“170)



„Wenn ein Beteiligter durch diesen Plan voraussichtlich schlechtergestellt wird, als er ohne einen Plan stünde, sind an ihn aus einer gebildeten Rückstellung zusätzliche Zahlungen in einer Höhe zu leisten, die zu einer Gleichstellung führt.“171)



„Die Gesellschaft bildet in ihrer Eröffnungsbilanz auf 1.1.2000 eine handelsrechtliche Rückstellung für drohende Verbindlichkeiten wegen etwaiger Abfindungszahlungen an Gläubiger, deren Rechte durch diesen Plan in der Weise zurückgesetzt worden sind, dass ihnen mit der Erfüllung der Planrechte nicht dasjenige zugestanden worden ist, was sie aus dem Ergebnis der Abwicklung des Insolvenzverfahrens erlangt hätten, wenn es keinen Plan gegeben hätte (Minderheitenschutzrückstellung).“172)

100 Weil letztlich auch die im Insolvenzplan berücksichtigten Gläubiger und Anteilsinhaber ein berechtigtes Interesse daran haben, in naher Zukunft abschließende Gewissheit über den ihnen endgültig zugeteilten Wert zu erlangen, sollte zudem eine Regelung in die salvatorische Klausel mit aufgenommen werden, die eine Geltendmachung des Ausgleichszahlungsan-

___________ 165) Vgl. hierzu Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 247 Rz. 14 m. w. N. Zu beachten ist jedoch auch, dass der Betrag nicht so hoch sein darf, dass eine Befriedigung der Gläubiger i. S. des § 231 Abs. 1 Nr. 3 InsO gefährdet wäre, vgl. Smid, ZInsO 1998, 347, 349. Auch nach der Gesetzesbegründung zur Parallelregelung des § 20 KredReorgG sind insbesondere die Höhe der Aktiva und der bestehenden Forderungen zu berücksichtigen, wobei allerdings die bereitgestellten Mittel 10 % der Eigenmittel in der Regel nicht übersteigen müssen, vgl. BT-Drucks. 17/3024, S. 58. 166) Der Dritte wird in der Regel nur bereit sein, insoweit zu haften, wie sein Regressanspruch gesichert ist, s. oben Rz. 80. 167) A. A. aber Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 38 ff.; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 22. 168) Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, Rz. 10.14. 169) So schon vor Inkrafttreten des ESUG etwa Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 5. 170) Vgl. Sinz, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 251 Rz. 27. 171) Vgl. Eidenmüller, NJW 1999, 1837, 1838. 172) Vgl. Braun/Uhlenbruck, Muster eines Insolvenzplans, S. 85.

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spruchs zeitlich begrenzt.173) Da der BGH von der Zulässigkeit der Statuierung einer Ausschlussfrist für die Tabellenfeststellungsklage im Insolvenzplan ausgeht,174) dürfte er wohl auch eine derartige Frist billigen.175) Da die im Insolvenzplan festgesetzten Quoten sowie die Ausgleichszahlungen im Regel- 101 fall gleichermaßen aus der Insolvenzmasse zu leisten sind, beeinflusst die Festsetzung eines großzügig kalkulierten Betrags ganz offensichtlich die Quoten der im Insolvenzplan regulär berücksichtigten Gläubiger und Anteilsinhaber. Die salvatorische Klausel ist im Insolvenzplan somit ggf. um eine Regelung zu ergänzen, die die Beteiligten darauf hinweist, dass der im Insolvenzplan festgelegten Quote noch keine abschließende Gültigkeit zukommt und sich noch erhöhen kann, sofern die vom Planersteller aus Gründen der Vorsicht möglicherweise zu hoch angesetzten Mittel entsprechend der jeweiligen Forderungswerte im Wege einer Nachtragsverteilung (§ 203 InsO) ausgezahlt werden sollen.176) Alternativ kann natürlich auf eine Nachtragsverteilung verzichtet werden und ein Überschuss dem Schuldner verbleiben, wenn die Gläubiger dies i. R. der Abstimmung über den Plan akzeptieren.177) Eine salvatorische Klausel könnte daher bspw. folgenden Wortlaut haben:

102

„Wenn ein Beteiligter durch den Plan voraussichtlich schlechtergestellt wird, als er ohne den Plan stünde, sind an ihn aus den im Plan bereitgestellten Ausgleichsmitteln zusätzliche Zahlungen in einer Höhe zu leisten, die zu einer Gleichstellung führen. Der [Planersteller] ist berechtigt, die Ausgleichsmittel zu erhöhen, falls das zuständige Gericht dies für erforderlich hält, um eine Entscheidung zugunsten der Wirksamkeit des Insolvenzplans zu treffen. Die Geltendmachung des Anspruchs auf Gleichstellung ist nur innerhalb eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans zulässig. Übersteigt der bereitgestellte Betrag die tatsächlichen Ausgleichszahlungen, wird der Überschuss im Wege der Nachtragsverteilung an die Gläubiger ausgezahlt.“ 2.

Antrag auf Versagung der Plannachbesserung gemäß § 248a Abs. 3 InsO

Durch das ESUG wurde das Insolvenzplanverfahren in § 221 Satz 2 InsO um ein sog. 103 Nachbesserungs- oder Berichtigungsrecht des Insolvenzverwalters ergänzt.178) Der Plan kann danach eine Vollmacht für den Insolvenzverwalter enthalten, die zur Umsetzung des Plans notwendigen Maßnahmen zu ergreifen und offensichtliche Fehler des Plans zu berichtigen (siehe ausführlich hierzu § 39 Rz. 30 ff.). Hierdurch soll vermieden werden, einen erneuten und möglicherweise zeitaufwendigen Beschluss der Gläubigerversammlung herbeiführen zu müssen.179) Die durch den Rechtsausschuss des Bundestags erst spät ___________ 173) Ebenso Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1029, 1038; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 23. Auch die Minderheitenschutzklausel in Braun/Uhlenbruck, Muster eines Insolvenzplans, S. 85, verfügt über eine Fristenregelung in Absatz 4. 174) Vgl. BGH v. 15.7.2010 – IX ZB 65/10, ZIP 2010, 1499 ff., dazu EWiR 2010, 681 (M. Huber). 175) Jedenfalls i. E. ebenso Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 26. 176) Vgl. Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Teil 4, Rz. 2015, die insofern eine bewegliche Quote festsetzen wollen, die Abweichungen zulässt. Da eine Nachtragsverteilung im Insolvenzplanverfahren nicht vorgesehen ist, bedarf eine derartige Regelung im gestaltenden Teil des Insolvenzplans der ausdrücklichen Zustimmung des Schuldners, vgl. zum Ganzen BGH v. 10.12.2009 – IX ZR 206/08, ZIP 2010, 102, dazu EWiR 2010, 193, 194 (Rendels/Körner); OLG Celle v. 20.11.2006 – 4 U 166/06, ZIP 2006, 2394, 2395 f. m. w. N., dazu EWiR 2007, 87 (Bähr/Landry); a. A. Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 16, nach dem eine Nachtragsverteilung gemäß § 203 InsO nicht in Betracht kommt. 177) Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 27, der betont, dass eine Auskehrung übriger Mittel an den Schuldner nicht gegen § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO verstößt. 178) Kritisch hierzu Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260. 179) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 35.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

im Gesetzgebungsverfahren eingefügte Regelung dient damit der Beschleunigung der Umsetzung des Insolvenzplans. Gesetzgeberisches Vorbild für diese Regelung ist die Vollzugsvollmacht in notariellen Verträgen, die es dem Notar bzw. seinen Angestellten ermöglicht, Hindernisse für den Vollzug eines Vertrages bzw. einer Registereintragung ohne eine aufwendige Nachbeurkundung auszuräumen.180) 104 Der Gesetzgeber hielt es allerdings zum Schutz der Beteiligten für erforderlich, die Nachbesserung einem gerichtlichen Bestätigungsverfahren zu unterwerfen, welches Eingang in § 248a InsO gefunden hat.181) Nach § 248a Abs. 3 InsO ist die Bestätigung der Planberichtigung in Anlehnung an § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf Antrag zu versagen, wenn der Antragsteller durch die mit der Berichtigung einhergehende Planänderung voraussichtlich schlechtergestellt wird, als er nach den mit dem Plan beabsichtigten Wirkungen stünde.182) 2.1

Zulässigkeit des Antrags

2.1.1 Antragsberechtigung 105 Nach § 248a Abs. 3 InsO kann die gerichtliche Bestätigung der Planänderung wegen voraussichtlicher Schlechterstellung nur auf Antrag versagt werden. Wenn auch nicht aus dem Wortlaut, so doch aus dem systematischen Zusammenhang mit der Anhörungspflicht nach § 248a Abs. 2 InsO und dem Beschwerderecht nach § 248a Abs. 4 InsO ergibt sich, dass der Antrag nur von solchen Gläubigern und Anteilsinhabern gestellt werden kann, deren im Plan vorgesehene materielle Rechtsstellung durch die Änderung zu ihrem Nachteil geändert wird. Der Schuldner ist hingegen nicht antragsberechtigt. 2.1.2 Form und Frist des Antrags 106 Eine besondere Form oder Frist für die Antragstellung ist in § 248a Abs. 3 InsO nicht vorgesehen. Der Antrag kann somit schriftlich183) oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts erklärt werden (§ 4 InsO i. V. m. § 496 ZPO). 107 Gestellt werden muss der Antrag rechtzeitig vor Verkündung der gerichtlichen Entscheidung nach § 248a Abs. 1 InsO, damit das Insolvenzgericht noch Gelegenheit bekommt, sich mit den vorgebrachten Argumenten auseinanderzusetzen. Nach der Verkündung des Bestätigungsbeschlusses besteht nur noch die Möglichkeit der Beschwerde nach § 248a Abs. 4 InsO (hierzu näher unten Rz. 195 ff.). 108 Aus dem Zusammenspiel mit § 221 Satz 2 InsO ergibt sich ferner, dass der Antrag frühestens nach der Änderung des Plans durch den Insolvenzverwalter gestellt werden kann. Ein vorsorglicher Antrag „auf Vorrat“ bereits vor Vornahme einer Änderung ist nicht zulässig. Hingegen ist es mangels Bezugnahme in § 248a Abs. 3 InsO zulässig, dass ein betroffener Gläubiger oder Anteilsinhaber den Antrag bereits vor der obligatorischen Anhörung nach § 248a Abs. 2 InsO stellt.

___________ 180) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 35. Zur notariellen Vollzugsvollmacht vgl. nur Hertel, in: Limmer/Hertel/Frenz/Mayer, Würzburger Notarhandbuch, Teil 2, Kap. 2 Rz. 430 ff. 181) Vgl. Hess, InsR, § 248a InsO Rz. 5. 182) Wenn der Plan gar keine Ermächtigung des Insolvenzverwalters zur Nachbesserung i. S. des § 221 Satz 2 InsO vorsieht, muss das Gericht die Änderung des Plans schon von Amts wegen ablehnen. Vgl. auch Thies, in: HambKomm-InsO, § 248a Rz. 6, zum „überflüssigen und verwirrenden“ Antragsrecht gemäß Abs. 3. 183) Es gilt die sog. „prozessuale Schriftform“, d. h. eine Übermittlung des Antrags per Telefax reicht aus. S. a. oben Rz. 26.

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Minderheitenschutz, Rechtsmittel 2.2

§ 43

Begründetheit des Antrags

Ein zulässiger Antrag nach § 248a Abs. 3 InsO führt nur dann zur Versagung der gericht- 109 lichen Bestätigung, wenn der antragstellende Gläubiger oder Anteilsinhaber durch die mit der Berichtigung einhergehende Planänderung voraussichtlich schlechtergestellt wird, als er nach dem ursprünglich vorgelegten Plan stünde. Zwar formuliert das Gesetz als Voraussetzung, dass der Beteiligte „schlechtergestellt wird, als er nach den mit dem Plan beabsichtigten Wirkungen stünde“. Diese Formulierung ist allerdings irreführend. Das Vergleichspaar (Wirkung der Berichtigung und beabsichtigte Wirkung) wäre nämlich identisch, nähme man den Wortlaut ernst.184) Denn die Korrekturbefugnis des Insolvenzverwalters besteht – auch nach der Begründung des Gesetzgebers zu § 221 Satz 2 InsO und § 248a InsO185) – ohnehin nur i. R. der Umsetzung des wirklich gewollten Planinhalts. In der Begründung heißt es daher auch weiter, dass die Schlechterstellung gegenüber dem „ursprünglich vorgelegten Plan“ bestehen muss. Trotz berechtigter Zweifel an der Schutzwürdigkeit eines Antragstellers, der sich auf einen günstigeren Plan beruft, der jedoch gar nicht dem Willen der Beteiligten entspricht, ist die voraussichtliche Schlechterstellung wegen des ausdrücklichen Willens des Gesetzgebers anhand des eingangs beschriebenen Vergleiches zu ermitteln.186) Wie bei § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruht die gerichtliche Entscheidung damit auf einer 110 Prognose, da die Schlechterstellung des Antragstellers nur „voraussichtlich“ sein muss. Es ist vom Gericht somit zu ermitteln, ob eine Schlechterstellung wahrscheinlicher ist als eine Nichtschlechterstellung. Auch i. R. des § 248a Abs. 3 InsO sind hierfür ausschließlich wirtschaftliche Gesichts- 111 punkte maßgebend (siehe oben Rz. 57).187) Nicht zu berücksichtigen sind deshalb Aspekte, die den Antragsteller unabhängig von wirtschaftlichen Kriterien betreffen können, wie z. B. Verstöße gegen die Anhörungspflicht nach § 248a Abs. 2 InsO oder andere Verfahrensverstöße des Gerichts. Die Grundlage der Feststellung einer voraussichtlichen wirtschaftlichen Schlechterstel- 112 lung bildet eine Gegenüberstellung der Position des Antragstellers mit und ohne Planberichtigung. Nur wenn die Berichtigung dazu führt, dass der ursprünglich vorgelegte Plan voraussichtlich zum wirtschaftlichen Nachteil des Antragstellers abgeändert wird, hat der Antrag Erfolg. Aufgrund des beschränkten Anwendungsbereichs des Nachbesserungsrechts nach § 221 113 Satz 2 InsO auf bloße Umsetzungsmaßnahmen und Berichtigung offensichtlicher Fehler dürfte das allerdings nur in Ausnahmefällen denkbar sein (hierzu vgl. bereits oben § 41 Rz. 40).188) II.

Rechtsmittel

1.

Überblick

Die InsO eröffnet an verschiedenen Stellen die Möglichkeit, gerichtliche Entscheidungen 114 i. R. des Insolvenzplanverfahrens mit der sofortigen Beschwerde anzugreifen. Praktisch am bedeutendsten ist die sofortige Beschwerde nach § 253 InsO. Danach steht den vom Insolvenzplan Betroffenen die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss zu, durch den ___________ 184) 185) 186) 187) 188)

Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, §§ 248a InsO Rz. 9. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 35. Zum Ganzen auch Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, § 248a InsO. Vgl. Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 248a Rz. 6 f. So offenbar auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260.

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§ 43

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

das Insolvenzgericht den Insolvenzplan bestätigt oder dessen Bestätigung versagt. Ein weiteres sofortiges Beschwerderecht gewährt § 248a Abs. 4 InsO gegen die gerichtliche Bestätigung oder Versagung einer Planberichtigung, zu welcher der Insolvenzverwalter gemäß § 221 Satz 2 InsO im Insolvenzplan bevollmächtigt werden kann. Schließlich kann der Planvorlegende mit einer sofortigen Beschwerde gegen den gerichtlichen Planzurückweisungsbeschluss vorgehen (§ 231 Abs. 3 InsO). 115 Gegen die gerichtliche Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist die Rechtsbeschwerde zum BGH statthaft, seit der Aufhebung des § 7 InsO189) jedoch nur noch dann, wenn das Beschwerdegericht sie zugelassen hat. 116 Die sofortige Beschwerde und die Rechtsbeschwerde folgen grundsätzlich den allgemeinen Verfahrensregeln der ZPO (§§ 567 ff., §§ 573 ff. ZPO). Die sofortige Beschwerde gemäß § 253 InsO hat jedoch entgegen § 570 Abs. 1 ZPO insofern aufschiebende Wirkung, als die Wirkungen des gestaltenden Teils des Plans gemäß § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO erst mit Rechtskraft eintreten.190) 117 Das ESUG hat die sofortige Beschwerde nach § 253 InsO auf die Anteilsinhaber des Schuldners (§ 253 Abs. 1 InsO) ausgedehnt, weil diese nun auch den Regelungen eines Insolvenzplans unterworfen werden können (vgl. §§ 217 Satz 2, 225a InsO).191) Ferner wurden neue Zulässigkeitsvoraussetzungen geschaffen (§ 253 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 InsO), um, wie es in der Regierungsbegründung heißt, die Rechtsschutzmöglichkeiten moderat zu beschränken.192) Auf diese Weise soll Störpotential eingedämmt werden, das sich aus der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO ergibt.193) Als weitere Maßnahme wurde kurz vor Schluss des Gesetzgebungsverfahrens der Zurückweisungsantrag nach § 253 Abs. 4 InsO in das ESUG eingefügt, für den das aktienrechtliche Freigabeverfahren (§ 246a AktG) Vorbild war.194) Danach hat das Beschwerdegericht eine sofortige Beschwerde auf Antrag des Insolvenzverwalters unverzüglich zurückzuweisen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Insolvenzplans vorrangig erscheint, weil die Nachteile einer Verzögerung des Planvollzugs die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen. Der Gesetzgeber versprach sich davon eine weitere Beschleunigung.195) Er entschied sich indes dagegen, den Rechtsmitteln den Suspensiveffekt zu nehmen und auf diese Weise jegliches Störpotential auszuschließen.196) 118 Verfahrensrechtlich sieht § 6 Abs. 1 Satz 2 InsO schließlich vor, dass die sofortige Beschwerde abweichend von § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur noch beim Insolvenzgericht eingelegt werden kann. Der Insolvenzrichter soll auf diese Weise schneller von seiner Abhilfebefugnis nach § 572 Abs. 1 Satz 1 ZPO Gebrauch machen können, was die Verfahren beschleunigen und die Beschwerdegerichte entlasten soll.197) ___________ 189) Durch das Gesetz zur Änderung des § 522 ZPO vom 21.10.2011, BGBl I, 2082. 190) Vgl. Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 253 InsO Rz. 1; Braun/ Frank, in: Braun, InsO, § 253 Rz. 6, § 254 Rz. 2; Haas, in: HK-InsO, § 253 Rz. 13; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 1; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 253 Rz. 5. 191) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35. 192) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35. 193) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35. 194) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 3. So bereits der Vorschlag von Westpfahl/Janjuah, Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 23; kritisch zum „aktienrechtlichen Freigabeverfahren im Planverfahren“ Madaus, NZI 2012, 597, 600. 195) Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 36. 196) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35; kritisch hierzu Frind, ZInsO 2010, 1426, 1431; vgl. auch Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 510 m. w. N. 197) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 33.

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Minderheitenschutz, Rechtsmittel 2.

Sofortige Beschwerde gegen die Bestätigung des Insolvenzplans oder deren Versagung gemäß § 253 InsO

2.1

Beschwerdegegenstand

§ 43

Gegenstand der sofortigen Beschwerde nach § 253 InsO sind Beschlüsse des Insolvenzge- 119 richts nach § 252 Abs. 1 Satz 1 InsO, welche den Insolvenzplan bestätigen oder die Bestätigung versagen.198) 2.2

Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde

2.2.1 Überblick über die Zulässigkeitsvoraussetzungen Die sofortige Beschwerde ist zulässig, wenn – zusammengefasst – die folgenden Voraus- 120 setzungen im Zeitpunkt der gerichtlichen Beschlussfassung199) über die Planbestätigung oder deren Versagung erfüllt sind: 

Die allgemeinen Verfahrenshandlungsvoraussetzungen, die gleichermaßen für alle im Folgenden dargestellten Rechtsmittel gelten, sind erfüllt (Beteiligtenfähigkeit, Verfahrensfähigkeit, Vertretungsmacht, Bedingungslosigkeit der Verfahrenshandlung).200)



Der Beschwerdeführer ist beschwerdeberechtigt.



Der Beschwerdeführer ist durch die Entscheidung beschwert. Für die Beschwerde gegen die gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplans hat das ESUG das Erfordernis einer besonderen formellen Beschwer eingeführt (§ 253 Abs. 2 Nr. 1 und 2 InsO) und die Anforderungen an die materielle Beschwer verschärft (§ 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO).



Es besteht ein Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers, welches regelmäßig durch die Beschwer indiziert wird.



Die sofortige Beschwerde ist fristgemäß (§§ 4, 6 Abs. 1 Satz 1 InsO i. V. m. § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und in der richtigen Form (§§ 4, 6 Abs. 1 Satz 1 InsO i. V. m. § 569 Abs. 2 und 3 ZPO) beim Insolvenzgericht (§ 6 Abs. 1 Satz 2 InsO) eingelegt.

2.2.2 Beschwerdeberechtigung Die Norm, welche die sofortige Beschwerde für zulässig erklärt, bestimmt zugleich den 121 Kreis der Personen, die zur Einlegung berechtigt sind. Nach § 253 Abs. 1 InsO sind dies die Gläubiger, der Schuldner und die Anteilsinhaber des Schuldners. Zuweilen wird die Frage der (abstrakten) Beschwerdeberechtigung nicht von der Frage der (konkreten) Beschwer getrennt.201) Hier soll aber die Unterscheidung beibehalten werden,202) auch wenn die praktische Relevanz der Unterscheidung gering sein dürfte. 2.2.2.1

Gläubiger

§ 253 Abs. 1 InsO bezeichnet die „Gläubiger“ als beschwerdeberechtigt. Im Grundsatz 122 wird hier nicht nach Gläubigerarten differenziert.203) Sinnvoll ist die Zuerkennung der Be___________ 198) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 253 Rz. 1; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 253 Rz. 1; Pleitier, in: KPB, InsO, § 253 Rz. 4; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 253 Rz. 1; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 253 Rz. 1. Mit dem ESUG wurde § 18 Abs. 1 RPflG durch eine neue Nr. 2 ergänzt, die das Insolvenzplanverfahren insgesamt dem Richter vorbehält, so dass der Beschluss über die Planbestätigung künftig nicht mehr durch den Rechtspfleger ergehen kann. Die Regelung trat am 1.1.2013 in Kraft, vgl. Art. 103g Satz 2 EGInsO. 199) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 253 Rz. 4. 200) Ausführlich Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 6 Rz. 21 ff. 201) Vgl. etwa LG Berlin v. 20.10.2004 – 86 T 578/04, NZI 2005, 335, 336. 202) Ausführlich hierzu Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 6 Rz. 26 ff., 30 ff. 203) Vgl. etwa Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 10; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 253 Rz. 2.

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§ 43

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

schwerdeberechtigung indes nur bei den Gläubigergruppen, die den Regelungen des Insolvenzplans gemäß § 254 InsO unterworfen sind. Dies sind zunächst die Insolvenzgläubiger gemäß § 38 InsO und die nachrangigen Gläubiger nach § 39 InsO (mit Ausnahme der Gläubiger der in § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO genannten Forderungen, da der Plan die Haftung des Schuldners für diese Verbindlichkeiten gemäß § 225 Abs. 3 InsO weder ausschließen noch einschränken kann).204) Absonderungsberechtigte Gläubiger sind nur beschwerdeberechtigt, sofern ihre Rechte tatsächlich Regelungsgegenstand des Insolvenzplans sind.205) 123 Nicht den Rechtswirkungen des Plans unterworfen und damit nicht beschwerdeberechtigt sind die aussonderungsberechtigten Gläubiger gemäß § 47 InsO sowie Neugläubiger und Massegläubiger gemäß § 53 InsO (siehe hierzu und zu den Ausnahmen Rz. 15, 16). 2.2.2.2

Schuldner

124 Der Schuldner ist nach § 253 Abs. 1 InsO ebenfalls beschwerdeberechtigt. 2.2.2.3

Am Schuldner beteiligte Personen

125 Wenn der Schuldner keine natürliche Person ist, sind auch die am Schuldner beteiligten Personen grundsätzlich beschwerdeberechtigt. Da ihre Anteils- und Mitgliedschaftsrechte in den Insolvenzplan einbezogen werden können (§§ 217 Satz 2, 225a InsO), muss ihnen ebenfalls Rechtsschutz gewährt werden.206) Wie im Fall der Gläubiger besteht die Beschwerdeberechtigung allerdings nur dann, wenn ihre Rechte tatsächlich in den Insolvenzplan einbezogen sind.207) 2.2.2.4

Keine Beschwerdeberechtigung des Insolvenzverwalters

126 Der Insolvenzverwalter ist nicht beschwerdeberechtigt.208) Dies wurde im Gesetzgebungsverfahren zum ESUG bestätigt: Die Bundesregierung lehnte den Vorschlag des Bundesrats209) ab, dem Insolvenzverwalter das Beschwerderecht einzuräumen.210) Ihm bleibt somit nur die Möglichkeit, ggf. einen Gläubiger zur Einlegung der sofortigen Beschwerde zu veranlassen.211)

___________ 204) Ähnlich Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 253 Rz. 4; a. A. Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 253 Rz. 5. 205) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 253 Rz. 2; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 253 Rz. 5; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 253 Rz. 1; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 253 Rz. 2. 206) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 31, 35; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 509. 207) Dies unterstellt auch der Gesetzgeber in seiner Begr. RegE ESUG, vgl. BT-Drucks. 17/5712, S. 35. 208) So auch BGH v. 5.2.2009 – IX ZB 230/07, ZIP 2009, 480 f., dazu EWiR 2009, 251 (Landry); Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 253 InsO Rz. 9; Flöther/Wehner, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsO, § 253 Rz. 13; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 253 Rz. 2; Kebekus/ Wehler, in: Graf-Schlicker, InsO, § 253 Rz. 1; Wenzel, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 253 Rz. 10; Thies, in: HambKomm-InsO, § 253 Rz. 6; Haas, in: HK-InsO, § 253 Rz. 2; Pleister, in: KPB, InsO, § 253 Rz. 10; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 253 Rz. 3j; Gietl, in: Wimmer/Dauernheim/Wagner/ Gietl, Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, Kap. 13 Rz. 172; Smid, ZIP 1995, 1137, 1142. Ein Beschwerderecht wird dem Insolvenzverwalter jedoch i. R. des gerichtlichen Beschlusses über die Planberichtigung gemäß § 248a Abs. 4 Satz 1 InsO gewährt (siehe unten Rz. 196). 209) Stellungnahme Bundesrat zum ESUG, BT-Drucks. 127/1/11, S. 19 f. 210) Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrats zum ESUG, BT-Drucks. 17/ 5712, S. 57. 211) Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrats zum ESUG, BTDrucks. 17/5712, S. 57; dazu kritisch Heinrich, NZI 2012, 235, 241.

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2.2.3 Beschwer Neben der (abstrakten) Beschwerdeberechtigung muss der Beschwerdeführer durch die 127 Entscheidung des Insolvenzgerichts auch konkret beschwert sein. Üblicherweise unterscheidet man hierbei zwischen formeller und materieller Beschwer: Formell beschwert ist derjenige, dem etwas versagt wurde, was er beantragt hat; materiell beschwert ist jeder, der durch die Entscheidung in seinen Interessen nachteilig betroffen ist.212) Für die sofortige Beschwerde gegen die Planbestätigung hat das ESUG in § 253 Abs. 2 InsO 128 spezifische Anforderungen an die formelle und materielle Beschwer aufgestellt. 2.2.3.1

Beschwer bei Versagung der Bestätigung

Versagt das Insolvenzgericht die Bestätigung des Insolvenzplans, ist der Schuldner for- 129 mell beschwert, wenn er den Plan vorgelegt hat.213) Hat er den Plan nicht vorgelegt, muss er eine materielle Beschwer geltend machen. Da die Gläubiger und Anteilsinhaber kein Recht zur Planvorlage haben, können sie 130 durch die Versagung der Bestätigung nicht formell beschwert sein. Die Anforderungen des § 253 Abs. 2 InsO gelten nach dem eindeutigen Wortlaut nicht für eine sofortige Beschwerde gegen die Versagung der Planbestätigung.214) Wie schon nach bisheriger Rechtslage kommt es somit für die Zulässigkeit der Beschwerde gegen den Versagungsbeschluss nicht auf die Stimmberechtigung und das Stimmverhalten im Erörterungs- und Abstimmungstermin an.215) Materiell beschwert ist der Beschwerdeführer durch den gerichtlichen Versagungsbe- 131 schluss, wenn ihn der Insolvenzplan besserstellen würde, als er im Regelinsolvenzverfahren stünde. Ein Gläubiger oder Anteilseigner muss demgemäß geltend machen, dass der Insolvenzplan seine Befriedigungsaussichten verbessert. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Beschwerdeführer die Schlechterstellung im Einzelnen durch eine Vergleichsrechnung darlegt und beweist.216) Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung reicht es aus, wenn der Beschwerdeführer die Schlechterstellung geltend macht,217) es sei denn, die Schlechterstellung ist nach den Umständen offensichtlich ausgeschlossen. Für den Schuldner begründet jede im Insolvenzplan vorgesehene Reduzierung seiner Verbindlichkeiten eine materielle Beschwer. 2.2.3.2

Formelle Beschwer bei Planbestätigung, § 253 Abs. 2 Nr. 1 und 2 InsO

Bis zur Reform durch das ESUG entsprach es der h. M., dass eine formelle Beschwer 132 durch den Bestätigungsbeschluss nicht erforderlich ist, der Beschwerdeführer also nicht ___________ 212) Prütting, in: KPB, InsO, § 6 Rz. 27; Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 6 Rz. 31. 213) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 253 Rz. 5; Thies, in: HambKomm-InsO, § 253 Rz. 10; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 21. Dies gilt ausschließlich für den Schuldner, da gemäß § 218 Abs. 1 InsO nur der Schuldner und der Insolvenzverwalter vorlageberechtigt sind. Letzterem steht ein sofortiges Beschwerderecht jedoch nicht zu. 214) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 9, 24. 215) Thies, in: HambKomm-InsO, § 253 Rz. 15, 18. Dies galt bisher gleichermaßen für beide Beschwerdegegenstände; zur bisherigen Rechtslage vgl. etwa BGH v. 7.7.2005 – IX ZB 266/04, ZIP 2005, 1648, 1649; Kebekus/Wehler, in: Graf-Schlicker, InsO, § 253 Rz. 1; Thies, in: HambKomm-InsO, 3. Aufl., § 253 Rz. 7; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 11; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 253 Rz. 1; vgl. auch Wenzel, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 253 Rz. 7; a. A. wie schon zu § 251 InsO Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 21. 216) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO. § 253 Rz. 5; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 253 Rz. 4; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 22. 217) Vgl. BGH v. 15.7.2010 – IX ZB 65/10, NZI 2010, 734, 736 = ZIP 2010, 1499 für die Beschwer im umgekehrten Fall der Planbestätigung.

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gegen den Plan gestimmt oder dem Plan widersprochen haben musste.218) Nunmehr ist eine sofortige Beschwerde gegen den Planbestätigungsbeschluss nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer (1) dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen (§ 253 Abs. 2 Nr. 1 InsO) und (2) gegen den Plan gestimmt hat (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Gemäß § 253 Abs. 3 InsO muss der Beschwerdeführer diese Voraussetzungen allerdings nur dann erfüllen, wenn er in der öffentlichen Bekanntmachung des Erörterungs- und Abstimmungstermins (§ 235 Abs. 2 InsO) und in den Ladungen zum Termin (§ 235 Abs. 3 InsO) auf die Notwendigkeit eines Widerspruchs und einer Planablehnung besonders hingewiesen wurde.219) 133 Die Stellung eines Minderheitenschutzantrages nach § 251 Abs. 1 InsO ist hingegen nach dem Wortlaut des § 253 Abs. 2 Nr. 1 InsO, der nur die Einlegung eines Widerspruchs verlangt, nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde nach § 253 InsO. Dennoch handelt es sich nach wohl überwiegender, wenngleich umstrittener Auffassung im Schrifttum um eine (ungeschriebene) weitere Zulässigkeitsvoraussetzung für die sofortige Beschwerde.220) Dies wird in erster Linie mit dem Ziel des Gesetzgebers, auf eine verfahrensmäßige Ausschöpfung sämtlicher Rechtsbehelfe hinzuwirken,221) sowie damit begründet, dass das Beschwerdegericht die Schlechterstellung schneller und effektiver prüfen kann, wenn bereits eine Vorprüfung durch das Insolvenzgericht stattgefunden hat.222) Das LG Berlin ist im Fall „Suhrkamp“223) dieser Ansicht gefolgt und hat die Beschwerde des Minderheitsgesellschafters gegen die Planbestätigung aufgrund des fehlenden Minderheitenschutzantrages nach § 251 Abs. 1 InsO als unzulässig zurückgewiesen.224) 134 Die herrschende und vom LG Berlin geteilte Ansicht überzeugt jedoch nicht. Das in der Gesetzesbegründung dokumentierte Ziel, auf eine verfahrensmäßige Ausschöpfung sämtlicher Rechtsbehelfe hinzuwirken, hat im Wortlaut des § 253 InsO eine ganz bestimmte Ausprägung erfahren. Da § 253 InsO insoweit allein den Widerspruch als Voraussetzung verlangt und den Antrag nach § 251 Abs. 1 InsO gerade nicht erwähnt, obwohl dies nahegelegen hätte, kann hier praeter legem ohne Zutun des Gesetzgebers keine weitere ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung gefordert werden. Der BGH hat sich dieser Auffassung mit ausführlicher Begründung angeschlossen.225) 135 Fraglich ist, welche Auswirkungen diese Anforderungen auf diejenigen Beteiligten haben, denen das Insolvenzgericht kein Stimmrecht gewährt hat. Sofern § 253 Abs. 2 Nr. 1 und insbesondere Nr. 2 InsO Anwendung fänden, entzöge man dem Betreffenden durch die Nichtgewährung des Stimmrechts zugleich die Möglichkeit zur Erhebung einer sofortigen Beschwerde. Das hätte zur Folge, dass der Schuldner stets und die nachrangigen Insolvenzgläubiger in der Regel von der sofortigen Beschwerde gegen die Bestätigung des Insolvenzplans ausgeschlossen wären, weil dem Schuldner nie und den nachrangigen Insol___________ 218) So BGH v. 7.7.2005 – IX ZB 266/0+, ZIP 2005, 1648, 1649; Pleister, in: KPB, InsO, § 253 Rz. 11; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 253 Rz. 2. Für das Erfordernis der formellen Beschwer hingegen Bähr/ Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 191. 219) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 36. 220) Etwa Fischer, NZI 2013, 513, 515; Haas, in: HK-InsO, § 253 Rz. 6; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 253 Rz. 11; Skauradszun, DZWIR 2014, 338, 339; Fölsing, EWiR 2014, 293, 294; differenzierend Brünkmans, ZInsO 2014, 993, 995; a. A. aber Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 27, § 251 Rz. 57; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 17; wohl auch Pleister, in: KPB, InsO, § 253 Rz. 12. 221) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks, 17/5712, S. 35. 222) Vgl. die Zusammenfassung bei Skauradszun, DZWIR 2014, 338, 339 f. 223) Zu diesem in vielerlei Hinsicht interessanten Fall näher unten Rz. 226 ff. 224) LG Berlin v. 24.2.2014 – 51 T 107/14, ZIP 2014, 893 = ZInsO 2014, 962. 225) BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14 (Suhrkamp), NJW 2014, 2436 = ZIP 2014, 1442.

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venzgläubigern nur ausnahmsweise226) Stimmrecht gewährt wird. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich nicht, dass für Beschwerdeführer ohne Stimmrecht eine Ausnahme von den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 1 und 2 InsO gelten soll; es wird aber auch nicht gesagt, dass damit bestimmte Gruppen von Beteiligten immer oder fast immer ausgeschlossen sein sollen,227) was nahegelegen hätte, wenn dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen wäre. Das spricht dafür, dass die Regelung die Beteiligten dazu anhalten soll, ihre verfahrensrechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen,228) nicht aber, Beteiligte von der sofortigen Beschwerde auszuschließen, wenn ihnen bestimmte verfahrensrechtliche Möglichkeiten gar nicht erst zu Gebote stehen. Dafür spricht auch die Regelung des § 253 Abs. 3 InsO, der man den Gedanken entnehmen kann, dass der Beschwerdeführer die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten nur ausnutzen muss, soweit ihm dies möglich war. Für den Schuldner und die – stimmlosen – nachrangigen Gläubiger bedeutet das, dass für sie nur das Erfordernis des § 253 Abs. 1 Nr. 1 InsO gilt, dem Plan zu widersprechen.229) Dasselbe dürfte für Beteiligte gelten, denen im Einzelfall das Stimmrecht versagt wurde, wobei allerdings nicht die Vorenthaltung des Stimmrechts als solche mit der sofortigen Beschwerde gerügt werden kann, da eine sofortige Beschwerde gegen die gerichtliche Feststellung des Stimmrechts nicht vorgesehen ist (vgl. § 237 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 77, 6 Abs. 1 Satz 1 InsO).230) Legt der Schuldner den Plan selbst vor und wird der Plan vom Gericht bestätigt, ist der 136 Schuldner nicht formell beschwert.231) 2.2.3.3

Materielle Beschwer bei Planbestätigung, § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO

Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO hat der Beschwerdeführer zudem eine wesentliche 137 Schlechterstellung glaubhaft zu machen (zur Schlechterstellung allgemein siehe oben Rz. 54 ff.).232) Im Unterschied zu § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO genügt für § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO somit nicht jede Schlechterstellung; diese muss vielmehr „wesentlich“ sein. Die Regierungsbegründung zum ESUG nennt in diesem Zusammenhang eine Schwelle von 10 %, d. h. eine Schlechterstellung ist erst dann wesentlich, wenn die Planleistung mehr als 10 % unter der Quote liegt, die dem Beteiligten voraussichtlich nach dem Regelinsolvenzverfahren zustehen würde.233) Der Gesetzgeber will damit querulatorische Beschwerden durch Kleingläubiger vermeiden, die eine wertmäßig geringe Forderung nur aus Verzögerungsmotiven erworben haben.234) Dieses Ziel wird indes durch eine prozentuale Schwelle nicht erreicht, denn damit kommt es auf eine relative Beeinträchtigung an, ___________ 226) 227) 228) 229) 230)

231) 232)

233) 234)

Vgl. Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 237 Rz. 7. Vgl. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35. So die Formulierung in der Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35. Vgl. auch Fischer NZI 2013, 513, 514 f.; Thies, in: HambKomm-InsO, § 253 Rz. 13; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 7. Hierzu auch BGH v. 23.10.2008 – IX ZB 235/06, ZIP 2008, 2428, 2429, dazu EWiR 2009, 117 (Keller); bestätigt durch BVerfG v. 26.11.2009 – 1 BvR 339/09, ZIP 2010, 237 f.; Fischer, NZI 2013, 513, 514; Flessner, in: HK-InsO, § 253 Rz. 6; a. A. Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 253 Rz. 8; Bähr/Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 190. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 42; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 6. Gegen die Anwendbarkeit des § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO auf den Schuldner Thies, in: HambKommInsO, § 253 Rz. 13; zur materiellen Beschwer vor Inkrafttreten des ESUG: BGH v. 15.07.2010 – IX ZB 65/10, NZI 2010, 734, Rz. 26 = ZIP 2010, 1499; BGH v. 13.10.2011 – IX ZB 37/08, ZIP 2012, 187, Rz. 7 = NZI 2012, 139, dazu EWiR 2012, 215 (Rendels/Körner); Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 9. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35. Zur Einführung eines Schwellenwertes vgl. bereits den Vorschlag von Westpfahl/Janjuah, Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 23. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35.

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für deren Bemessung die absolute Höhe der Forderung irrelevant ist. Umgekehrt erfasst eine solche relative Schwelle auch Forderungen, bei denen 10 % einen sehr substantiellen Betrag ausmachen. Der Schwellenwert sollte daher vom Gericht lediglich als Ausgangspunkt einer Einzelfallentscheidung herangezogen werden, in der zusätzlich überprüft wird, ob trotz einer Unterschreitung der Zehn-Prozent-Hürde die Wesentlichkeit einer Schlechterstellung zu bejahen oder trotz Überschreitung zu verneinen ist.235) 138 Da die Schlechterstellung im Vergleich mit der Lage in der Regelinsolvenz ermittelt wird, kann der Beschwerdeführer seine Beschwer nicht damit begründen, dass er durch den angegriffenen Insolvenzplan zwar bereits grundsätzlich bessersteht als im Regelinsolvenzverfahren, er jedoch bei Beseitigung des geltend gemachten Fehlers noch besserstünde.236) Daher schränkt § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO den Zugang zur sofortigen Beschwerde nicht nur quantitativ durch das Erfordernis „wesentlicher“ Schlechterstellung ein, sondern auch qualitativ, indem nur bestimmte Arten der Schlechterstellung geltend gemacht werden können.237) Obwohl der Gesetzgeber in § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO auf den klarstellenden Zusatz „voraussichtlich“ verzichtet hat, ist das Vorliegen einer Schlechterstellung wie bei § 251 Abs. 2 InsO auf Basis einer Prognose zu bestimmen (siehe hierzu bereits oben Rz. 55). Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass i. R. des § 253 InsO insoweit kein abweichender Beurteilungsmaßstab gelten soll.238) 139 Für den Schuldner ist eine Schlechterstellung im Vergleich zur Stellung im Regelinsolvenzverfahren die Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung durch Verweigerung oder Erschwerung der Restschuldbefreiung, das Verlangen zusätzlicher Leistungen oder (theoretisch) Verweigerung eines Übererlöses nach § 199 InsO.239) 140 Für Anteilsinhaber wird sich eine wesentliche Schlechterstellung in der Regel nicht feststellen lassen, da ihre Beteiligungen im Regelinsolvenzverfahren typischerweise wertlos sind und sie keine Ausschüttungen gemäß § 199 InsO erhalten.240) Im Fall „Suhrkamp“ hat der BGH allerdings jüngst eine wesentliche Schlechterstellung für möglich gehalten.241) Der ___________ 235) Die Möglichkeit, dem Gesetzesanwender weitere Kriterien zur Hand zu geben, hat der Gesetzgeber bedauerlicherweise nicht genutzt; so auch Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 510. Denkbar wäre es etwa gewesen, die Wesentlichkeit zusätzlich daran zu messen, wie hoch der Wert der einzelnen Forderung oder des einzelnen Anteilsrechts des Beschwerdeführers im Verhältnis zu dem Gesamtwert der übrigen festgestellten Forderungen ist. So würden nur geringwertige Forderungen aussortiert, auf die zudem die von der Regierungsbegründung vorgeschlagene 10 %-Hürde anzuwenden wäre, um geringfügige Schlechterstellungen auszunehmen. Ähnlich Rendels i. R. seiner Präsentation beim ZIP-Kolloquium zum ESUG v. 31.8.2010. Fischer, NZI 2013, 513, 514, schlägt vor, in Anlehnung an § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eine Geringwertigkeitsschwelle von 600 anzuerkennen (zust. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 31). Querulatorische Klagen hätten auch durch Anknüpfung an den Betrag, den der beschwerdeführende Gläubiger zum Erwerb der Forderung aufgewandt hat, ausgesondert werden können. Vgl. auch Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, §§ 251, 253 InsO Rz. 11. 236) So noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des ESUG BGH v. 7.7.2005 – IX ZB 266/04, ZIP 2005, 1648, 1649 f.; Braun/Frank, in: Braun, InsO, 4. Aufl., § 253 Rz. 3; Sinz, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 253 Rz. 20. Dagegen bereits Smid, DZWIR 2005, 364, 367. 237) Eine Ausnahme vom Erfordernis der Schlechterstellung macht Wenzel, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 253 Rz. 15, 17, für den Fall, dass ein Verstoß gegen § 250 InsO geltend gemacht wird. Dann sei eine Beeinträchtigung der Rechte durch den Insolvenzplan ausreichend und das Gericht prüfe dann nur noch § 250 Nr. 1 und Nr. 2 InsO. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen, weil sie im Gesetz keine Stütze findet und den gesetzgeberischen Zweck unterliefe, die Möglichkeiten, die Planbestätigung mit der sofortigen Beschwerde anzugreifen, einzuschränken. 238) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35; vgl. auch Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, §§ 251, 253 InsO Rz. 4. 239) Vgl. Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 247 Rz. 3. 240) Vgl. Bork, Sanierungsrecht in Deutschland und England, Rz. 15.9; Brinkmann, WM 2011, 97, 100. S. aber zudem § 41 Rz. 14. 241) BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14 (Suhrkamp), NJW 2014, 2436, 2441 = ZIP 2014, 1442.

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Insolvenzplan sah vor, dass die Insolvenzschuldnerin von einer KG in eine AG umgewandelt wird und die Aktien vinkuliert werden, während die Kommanditanteile an der KG frei übertragbar waren. Die Ausgangslage war in dem Fall insofern außergewöhnlich, als alle Insolvenzgläubiger befriedigt werden konnten, so dass die Beteiligung an der Insolvenzschuldnerin nicht wertlos war. Auch nachrangige Insolvenzgläubiger i. S. des § 39 InsO dürften so gut wie nie in den 141 Genuss eines Beschwerderechts kommen, da ihre Forderungen mangels anderweitiger Regelungen im Insolvenzplan zwar regelmäßig als erlassen gelten (§ 225 Abs. 1 InsO), jedoch auch im Regelinsolvenzverfahren selten befriedigt werden. Etwaige verfassungsrechtliche Bedenken wegen einer möglichen Verletzung der Rechts- 142 schutzgarantie wurden mit der Einführung des § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG entkräftet,242) da die Planbestätigung seit dem 1.1.2013 dem Richter vorbehalten ist und Art. 19 Abs. 4 GG keinen Instanzenzug garantiert.243) Die materielle Beschwer setzt weiter voraus, dass der Nachteil des Beschwerdeführers 143 nicht durch Zahlung eines Ausgleichs aus Mitteln i. S. des § 251 Abs. 3 InsO („salvatorische Klausel“) kompensiert werden kann.244) Es kommt also nicht darauf an, ob ein Nachteil des Beschwerdeführers tatsächlich ausgeglichen werden wird, sondern der Beschwerdeführer muss dartun, dass ein solcher Ausgleich nicht vorgenommen werden kann, also von vornherein unmöglich ist. Das scheint nach der Gesetzesbegründung bereits dann nicht der Fall zu sein, wenn der Insolvenzplan irgendeine Regelung i. S. des § 251 Abs. 3 InsO enthält.245) Das dürfte indes zu weitgehend sein. Der Beschwerdeführer wird aber dartun müssen, dass die vorgesehenen Ausgleichsmittel seinen Nachteil nicht ausgleichen können, weil der Betrag seines Nachteils allein oder in Verbindung mit den Nachteilen weiterer Beteiligter den Betrag der vorgesehenen Ausgleichsmittel übersteigt. Bezieht der Beschwerdeführer die Nachteile weiterer Beteiligter ein, wird er dartun müssen, dass und warum konkret damit zu rechnen ist, dass die weiteren Beteiligten den Nachteilsausgleich geltend machen.246) Alle vorstehenden Voraussetzungen sind vom Beschwerdeführer glaubhaft zu machen. In 144 Bezug auf die Anforderungen der Glaubhaftmachung bestehen i. R. des § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO keine Besonderheiten gegenüber der Glaubhaftmachung i. R. des Minderheitenschutzantrags nach § 251 InsO (siehe oben Rz. 44 ff.). Nach der Regierungsbegründung soll darüber hinaus weiterhin die allgemeine Beschwer 145 erforderlich sein, die nur dann vorliege, wenn der Plan überhaupt in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers eingreift.247) Das ist unter den Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO aber notwendig der Fall, so dass für ein weitergehendes Erfordernis der Beschwer kein Raum ist. 2.2.4 Form und Inhalt Die sofortige Beschwerde ist durch Einreichung einer Beschwerdeschrift (§ 569 Abs. 2 146 Satz 1 ZPO) oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) einzulegen. Abweichend von § 569 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerdeschrift nicht an ___________ 242) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 14, 36. 243) Vgl. BVerfG v. 18.2.1970 – 1 BvR 226/69, BVerfGE 28, 21, 36; BVerfG v. 11.6.1980 – 1 PBvU 1/79, BVerfGE 54, 277, 291. 244) Ausführlich zu § 251 Abs. 3 InsO s. o. Rz. 68 ff., 79 ff. 245) Vgl. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 36. 246) Ebenso Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 35. 247) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 35.

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das Beschwerdegericht, sondern gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 InsO an das Insolvenzgericht zu richten. 147 Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt wird (§ 4 InsO i. V. m. § 569 Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO). An den Inhalt der Beschwerdeschrift sind nach h. M. keine hohen Anforderungen zu stellen. Sie muss nur den Beschwerdeführer, die angefochtene Entscheidung und das Begehren erkennen lassen, die Entscheidung nochmals durch das Insolvenzgericht und ggf. durch die höhere Instanz überprüfen zu lassen.248) Da § 569 Abs. 2 Satz 1 ZPO lediglich die Schriftform verlangt, gilt für die Beschwerdeeinlegung die generell für verfahrensrechtliche Handlungen maßgebliche „prozessuale Schriftform“ i. S. der ZPO (siehe dazu oben Rz. 26 m. w. N.). Da vor dem Insolvenzgericht kein Anwaltszwang besteht, kann der Beschwerdeführer die sofortige Beschwerde auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle einlegen, §§ 4, 6 Abs. 1 Satz 1 InsO i. V. m. § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. 2.2.5 Frist 148 Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Insolvenzgericht einzulegen, §§ 4, 6 Abs. 1 Satz 1 InsO i. V. m. § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Sie beginnt nach § 6 Abs. 2 InsO i. V. m. § 252 Abs. 1 InsO mit der Verkündung des Beschlusses, durch den der Insolvenzplan bestätigt oder seine Bestätigung versagt wird. Die Frist beginnt auch dann gemäß der gesetzlichen Regelung zu laufen, wenn das Insolvenzgericht über den Fristbeginn falsch belehrt hat.249) 149 Hat der Beschwerdeführer die Frist unverschuldet versäumt, kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden, etwa auch in dem Fall der falschen Belehrung über die Beschwerdefrist.250) Hierfür gelten die allgemeinen zivilprozessualen Grundsätze (§ 4 InsO i. V. m. §§ 230 bis 238 ZPO).251) 2.2.6 Notwendige Beteiligte 150 Richtet sich die sofortige Beschwerde gegen die Bestätigung des Insolvenzplans, ist derjenige der den Plan vorgelegt hat, Schuldner oder Insolvenzverwalter, notwendig Beteiligter des Beschwerdeverfahrens.252) 2.3

Begründetheit

151 Der Prüfungsumfang der Begründetheitsprüfung entspricht demjenigen der Rechtsmäßigkeitsprüfung des Insolvenzgerichts im Bestätigungsverfahren.

___________ 248) Vgl. BGH v. 8.10.1991 – XI ZB 6/91, NJW 1992, 243; BGH v. 23.10.2003 – IX ZB 369/02, ZIP 2004, 684 = NZI 2004, 166; Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 6 Rz. 41; Lipp, in: MünchKommZPO, § 569 Rz. 12; Ball, in: Musielak, ZPO, § 569 Rz. 7. 249) BGH v. 16.10.2003 – IX ZB 36/03, ZIP 2003, 2382. 250) BGH v. 16.10.2003 – IX ZB 36/03, ZIP 2003, 2382, 2383; Hess, InsR, § 253 InsO Rz. 4 f.; Ganter/ Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 6 Rz. 39a. 251) Vgl. Wenzel, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 253 Rz. 20; Ganter/Lohmann, in: MünchKommInsO, § 4 Rz. 51; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 253 Rz. 3. Zu den Voraussetzungen der Wiedereinsetzung s. etwa Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 233 Rz. 3 ff.; Gehrlein, in: MünchKomm-ZPO, § 233 Rz. 9 ff. 252) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 92; für den Fall des vorlegenden Insolvenzverwalters auch BGH v. 7.7.2005 – IX ZB 266/04, ZIP 2005, 1648, 1649; für den Fall des Schuldners AG Mühldorf a. Inn v. 13.1.2000 – 1 IN 26/99, ZInsO 2000, 112, 113.

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2.3.1 Rechtsverstoß Ein Rechtsverstoß ist zu bejahen, wenn der Planbestätigungs- oder Versagungsbeschluss 152 gegen die Vorschriften über die Planbestätigung, §§ 248 bis 252 InsO, verstoßen hat (siehe im Einzelnen oben § 42 Rz. 2 ff.).253) Erfasst sind damit auch diejenigen Vorschriften über den Inhalt, das Verfahren, die Annahme des Plans sowie die Zustimmung des Schuldners zum Plan, auf die in den §§ 248 bis 252 InsO verwiesen wird.254) Durch die Planbestätigung begeht das Insolvenzgericht nur dann einen Rechtsverstoß, wenn tatsächlich einer der Gründe vorlag, aus denen die Bestätigung nach §§ 249 bis 250 InsO zwingend zu versagen ist. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen über die Stimmrechtsgewährung gemäß §§ 237, 238, 238a InsO ist allerdings kein für die sofortige Beschwerde beachtlicher Rechtsverstoß, da eine sofortige Beschwerde gegen die gerichtliche Feststellung des Stimmrechts nicht vorgesehen ist (vgl. § 237 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 77, 6 Abs. 1 Satz 1 InsO).255) Mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist das vereinbar, weil die Stimmrechtsfestsetzung gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG nicht mehr dem Rechtspfleger, sondern dem Richter obliegt. Zu beachten ist, dass ein Verstoß gegen § 251 InsO nur vorliegen kann, wenn ein ent- 153 sprechender Antrag auf Minderheitenschutz gestellt wurde, denn nur dann muss das Insolvenzgericht eine Schlechterstellung berücksichtigen (siehe oben § 42 Rz. 67). 2.3.2 Schlechterstellung als Begründetheitserfordernis? Nach der Einführung des § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO war die überwiegende Auffassung in 154 der Literatur, dass die Bestimmung Ausstrahlungswirkung auf die Begründetheit habe. Nach dieser Auffassung führen Verfahrensverstöße, die nicht zu einer wesentlichen Schlechterstellung des Beschwerdeführers führen, nicht zu einer Begründetheit der Beschwerde, weil derartige Zahlungen nicht durch eine Zahlung nach § 251 Abs. 3 InsO kompensiert werden könnten.256) In der Vorauflage wurde vertreten, dass die wesentliche Schlechterstellung nicht nur Zulässigkeitserfordernis ist, sondern die sofortige Beschwerde nur begründet ist, wenn der Antragsteller wesentlich schlechtergestellt wurde. Der BGH hat jedoch anders entschieden.257) Nach seiner Auffassung ergibt sich aus dem 155 Wortlaut des § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO keine derartige Beschränkung der Begründetheitsprüfung. Der Gesetzgeber sei nicht gehindert, eine Schlechterstellung i. S. des § 251 InsO als formelles Zulässigkeitserfordernis der sofortigen Beschwerde auszugestalten, auch wenn die Schlechterstellung im Rahmen des § 251 InsO ein Element der Begründetheit des Minderheitenschutzantrags ist. Nur wenn der Beschwerdeführer einen Verstoß gegen § 251 InsO rügt, kommt es für die 156 Begründetheit der Beschwerde darauf an, ob eine Schlechterstellung gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren vorliegt. Gelingt dies nicht, kann die Beschwerde aber auch mit anderen Gesetzesverletzungen begründet werden.258) Für einen Verstoß gegen § 251 muss der Beschwerdeführer zudem darlegen und ggf. beweisen, dass eine Schlechterstellung ___________ 253) BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14 (Suhrkamp), NJW 2014, 2436, 2440 = ZIP 2014, 1442. 254) LG Hamburg v. 1.12.2006 – 326 T 93/06, ZInsO 2007, 277, 278, Rz. 11; vgl. auch BGH v. 23.10.2008 – IX ZB 235/06, ZIP 2008, 2428, 2429; s. a. Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 253 Rz. 8. 255) Hierzu auch BGH v. 23.10.2008 – IX ZB 235/06, ZIP 2008, 2428, 2429; bestätigt durch BVerfG v. 26.11.2009 – 1 BvR 339/09, ZIP 2010, 237 f.; a. A. Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 253 Rz. 8; Bähr/Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 190. 256) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 55; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 14; Fischer, NZI 2013, 513, 515 (Beschwerde ist dann bereits unzulässig). 257) BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14 (Suhrkamp), NJW 2014, 2436, 2440 = ZIP 2014, 1442. 258) BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14 (Suhrkamp), NJW 2014, 2436, 2440 = ZIP 2014, 1442.

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vorliegt und nicht durch eine Zahlung nach § 251 Abs. 3 InsO ausgeglichen werden kann. Gelingt ihm das nicht, ist die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen. Dabei wird vertreten, dass dieses Erfordernis das Verfahren verzögern könne, weil das Beschwerdegericht das Verfahren nach § 148 ZPO aussetzen könne, bis ein etwaiger Rechtsstreit darüber beendet ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Zahlung aus den Mitteln hat, die im Insolvenzplan als Ausgleich für eine Schlechterstellung bereitgestellt sind. Eine solche Aussetzung dürfte aber mangels Vorgreiflichkeit ausgeschlossen sein. Die Vorgreiflichkeit besteht vielmehr umgekehrt. Ein Rechtsstreit über Ausgleichszahlungen setzt voraus, dass der Insolvenzplan wirksam ist, weil der Plan die Rechtsgrundlage des Ausgleichsanspruchs ist.259) Ob der Plan wirksam wird, hängt aber von der Entscheidung über die sofortige Beschwerde ab. 157 Im Übrigen gilt für die Vergleichsrechnung sowie für die Beurteilung etwaiger Anteilsund Mitgliedschaftsrechte bei einem Debt Equity Swap das zu § 251 InsO Gesagte. Siehe hierzu und im Übrigen oben Rz. 61 ff. 2.4

Beschwerdeentscheidung

158 Das Insolvenzgericht entscheidet zunächst, ob es der Beschwerde abhilft. Der sofortigen Beschwerde gegen die Versagung der Planbestätigung hilft es dadurch ab, dass es den Insolvenzplan bestätigt. Hilft das Gericht der Beschwerde gegen einen Bestätigungsbeschluss ab, wird das Verfahren zu einer erneuten Entscheidung des Gerichts auf den Stand vor gerichtlicher Bestätigung gemäß § 248 InsO zurückversetzt.260) Ist von dem Gesetzesverstoß auch die Abstimmung über den Plan betroffen, wird das Verfahren auf den Stand vor Erörterung und Abstimmung zurückversetzt.261) In diesem Fall kann der Insolvenzplan vor erneuter Erörterung und Abstimmung nochmals geändert werden. Die Abhilfeentscheidung ergeht durch Beschluss. Gemäß § 128 Abs. 4 ZPO kann sie ohne mündliche Verhandlung ergehen. 159 Der Abhilfebeschluss des Insolvenzgerichts kann dann durch einen Beteiligten erneut im Wege der sofortigen Beschwerde angegriffen werden, sofern er durch den Abhilfebeschluss erstmals beschwert ist.262) 160 Hilft das Insolvenzgericht der sofortigen Beschwerde nicht ab, ist sie gemäß §§ 4, 6 Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. m. § 572 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ZPO unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Das Beschwerdegericht ist gemäß § 72 GVG das LG.263) Vor diesem muss der Beschwerdeführer die Gründe, die er bereits vor dem Insolvenzgericht vorgebracht hat, nicht erneut vortragen. Er darf aber neue Tatsachen vorbringen; diese hat das LG nach §§ 4, 6 InsO i. V. m. § 571 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. 161 Das Beschwerdegericht prüft zunächst die Statthaftigkeit und Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde und verwirft sie, wenn es an einem der Erfordernisse mangelt, §§ 4, 6 InsO i. V. m. § 572 Abs. 2 ZPO. ___________ 259) Vgl. Madaus, NZI 2012, 597, 598. 260) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 253 Rz. 9; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 253 Rz. 9; Haas, in: HK-InsO, § 253 Rz. 14; Thies, in: HambKomm-InsO, § 253 Rz. 24; a. A. Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch InsO, Kap. 9 Rz. 102. 261) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 253 Rz. 9; Haas, in: HK-InsO, § 253 Rz. 14; Sinz, in: MünchKommInsO, § 253 Rz. 94. 262) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 94. 263) Flöther/Wehner, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsR, § 253 InsO Rz. 14; Thies, in: HambKomm-InsO, § 253 Rz. 3, 24; Becker, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 6 Rz. 48; Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 6 Rz. 18; a. A. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 253 Rz. 9a: Beschwerdegericht sei gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 InsO das Insolvenzgericht.

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Ist die sofortige Beschwerde zulässig und begründet, kann das LG die Entscheidung des 162 Insolvenzgerichts aufheben und selbstständig eine Entscheidung treffen oder dem Insolvenzgericht nach § 572 Abs. 3 ZPO die erforderliche Anordnung übertragen;264) im letzteren Fall muss das Insolvenzgericht gemäß der Entscheidung und den Weisungen des Beschwerdegerichts entscheiden.265) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ergeht gemäß § 572 Abs. 4 ZPO durch Be- 163 schluss.266) In formaler Hinsicht gelten §§ 4, 6 InsO i. V. m. § 313 Abs. 1, § 329 ZPO. Die Entscheidung ist nach § 329 Abs. 3 ZPO zuzustellen, wenn das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zulässt.267) 2.5

Antrag auf Zurückweisung wegen überwiegenden Vollzugsinteresses (§ 253 Abs. 4 InsO)

Gemäß § 253 Abs. 4 InsO hat das LG die sofortige Beschwerde auf Antrag des Insol- 164 venzverwalters unverzüglich zurückzuweisen, wenn kein schwerer Rechtsverstoß vorliegt und das alsbaldige Wirksamwerden des Insolvenzplans vorrangig erscheint, weil die Nachteile einer Verzögerung des Planvollzugs nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen. Die Regelung folgt dem Vorbild des aktienrechtlichen Freigabeverfahrens gemäß § 246a 165 AktG,268) so dass bei der Auslegung Rechtsprechung und Literatur zu § 246a AktG fruchtbar gemacht werden können.269) Da aber nicht alle Regelungselemente des § 246a AktG übernommen wurden und die beiden Verfahren in sehr unterschiedlichem rechtlichen und wirtschaftlichen Kontext stehen, ist bei jeder Einzelfrage zu prüfen, ob die zu § 246a AktG gefundenen Lösungen auf den Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO (im Folgenden auch Zurückweisungsantrag genannt) übertragen werden können. 2.5.1 Gerichtliche Zuständigkeit Der Zurückweisungsantrag ist nach § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO an das LG zu richten.270) 166 Damit ist funktional das LG als Beschwerdegericht (§ 72 GVG) gemeint, weil der Antrag i. R. des Beschwerdeverfahrens gestellt wird. Das Insolvenzgericht wird mit dem Antrag nicht befasst; § 253 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 2 InsO ordnet ausdrücklich an, dass kein Abhilfeverfahren stattfindet. 2.5.2 Antragsberechtigung Gemäß § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO ist ausschließlich der Insolvenzverwalter bzw. – im Fall 167 der Eigenverwaltung – der Schuldner antragsberechtigt.271) Der Antrag ist gegen alle Beschwerdeführer zu richten, deren Beschwerden zurückgewiesen werden sollen. Der Antrag kann auch gegen eine unzulässige Beschwerde gestellt werden.272) ___________ Thies, in: HambKomm-InsO, § 253 Rz. 24; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 93. Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 572 Rz. 15. Vgl. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 93. Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 572 Rz. 19. Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 36. So auch Decher/Voland, ZIP 2013, 103, 112. So auch Wenzel, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 253 Rz. 24; Fischer, NZI 2013, 513, 517; a. A. Hölzle, Praxisleitfaden ESUG; §§ 251, 253 Rz. 18; Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 253 InsO Rz. 26; Thies, in: HambKomm-InsO, § 253 Rz. 25; Sinz, in: MünchKommInsO, § 253 Rz. 63 ff., nach denen Anträge an das Insolvenz- oder Landgericht zu richten sind. 271) Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 59 f.; Fischer, NZI 2013, 513, 516. 272) LG Berlin v. 14.4.2014 – 51 T 107/14, ZIP 2014, 893 = ZInsO 2014, 962, n. rkr. 264) 265) 266) 267) 268) 269) 270)

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2.5.3 Frist 168 § 253 Abs. 4 InsO regelt nicht, ab wann oder bis wann der Insolvenzverwalter den Zurückweisungsantrag stellen kann.273) Da der Antrag auf Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gerichtet ist, kann er frühestens zu dem Zeitpunkt gestellt werden, in dem die sofortige Beschwerde gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 InsO durch Einreichung der Beschwerdeschrift beim Insolvenzgericht eingelegt wurde.274) Man wird es dem Insolvenzverwalter aber gestatten und empfehlen müssen, den Zurückweisungsantrag unmittelbar nach dem Beschluss über die Bestätigung des Insolvenzplans als Schutzschrift beim Beschwerdegericht und informatorisch auch beim Insolvenzgericht zu hinterlegen.275) Da der Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO nur beim Beschwerdegericht gestellt, die sofortige Beschwerde hingegen nur beim Insolvenzgericht eingelegt werden kann, wäre es andernfalls denkbar (wenngleich nicht wahrscheinlich), dass das Insolvenzgericht einer sofortigen Beschwerde abhilft, bevor das Beschwerdegericht die Möglichkeit hat, über den Zurückweisungsantrag zu befinden. S. dazu auch noch unten bei Rz. 183. 169 Der Zurückweisungsantrag kann gestellt werden, solange die sofortige Beschwerde noch zurückgewiesen werden kann, d. h. grundsätzlich bis das Insolvenzgericht der sofortigen Beschwerde abgeholfen oder das Beschwerdegericht eine Entscheidung getroffen hat. Unzulässig ist demnach eine Antragstellung i. R. eines Rechtsbeschwerdeverfahrens.276) 2.5.4 Form 170 § 253 Abs. 4 InsO enthält keine besonderen formellen Voraussetzungen für den Zurückweisungsantrag. Somit gelten die allgemeinen für Verfahren vor den LG geltenden Vorschriften der ZPO. Anders als ein Antrag nach § 246a AktG277) setzt der Zurückweisungsantrag kein eigenes Verfahren in Gang, sondern ist nur ein spezieller Sachantrag, der i. R. einer sofortigen Beschwerde zu stellen ist.278) Bei der sofortigen Beschwerde ist ein Zurückweisungsantrag an sich nicht erforderlich, so dass hierfür im Gesetz keine Form vorgesehen ist. Letztlich wird man §§ 4, 6 InsO i. V. m. § 569 Abs. 2 und 3 ZPO entsprechend anzuwenden haben. Das bedeutet: 

Der Insolvenzverwalter muss den Antrag schriftlich einreichen, und der Antrag muss die Erklärung enthalten, dass die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde erstrebt wird. Der Antrag wird auch das Beschwerdeverfahren bezeichnen müssen, mindestens aber den Beschluss, der den fraglichen Insolvenzplan bestätigt hat.



Man wird auch § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entsprechend anwenden können, so dass die Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle genügt.

___________ 273) Nach der zu § 246a AktG h. A. kann ein Antrag frühestens mit Eintritt der Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage gestellt werden: Hüffer, in: MünchKomm-AktG, § 246a Rz. 8; Schwab, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 246a Rz. 26; Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rz. 14; a. A. Stohlmeier, NZG 2010, 1011, 1012: Anhängigkeit genügt. 274) So auch Fischer, NZI 2013, 513, 517. 275) So auch Hölzle, Praxisleitfaden ESUG; §§ 251, 253 Rz. 19; vgl. auch Fischer, NZI 2013, 513, 517. 276) Hierin besteht ein Unterschied zu § 16 Abs. 3 UmwG und § 246a AktG, nach denen ein Freigabeantrag bis zur Rechtskraft des Urteils über die Anfechtungsklage gestellt werden kann, vgl. Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 16 Rz. 37; für § 246a AktG etwa Schwab, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 246a Rz. 27. 277) Zu den formellen Anforderungen des Antrags im aktienrechtlichen Freigabeverfahren nach § 246a AktG vgl. Heidel, in: Heidel, AktG, § 246a Rz. 5: Der Antrag muss den Voraussetzungen des Klageantrags (§ 253 ZPO) entsprechen; vgl. Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rz. 15. 278) Ebenso Brünkmans, ZInsO 2014, 993, 997; a. A. aber Fischer, NZI 2013, 513, 516, der aufgrund der Vorbildfunktion des aktienrechtlichen Freigabeverfahrens in der Rechtsnatur des § 253 Abs. 4 InsO ein – besonderes – Eilverfahren sieht; ihm zust. LG Berlin v. 14.4.2014 – 51 T 107/14, ZInsO 2014, 962, 963 = ZIP 2014, 893, n. rkr.

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2.5.5 Voraussetzungen der Zurückweisung 2.5.5.1

Kein besonders schwerer Rechtsverstoß

Rechtsverstoß ist grundsätzlich jeder Verstoß gegen eine der Rechtsnormen, die i. R. der 171 Begründetheitsprüfung der sofortigen Beschwerde zu prüfen sind (siehe Rz. 152 ff.). Das Insolvenzgericht begeht durch die Planbestätigung nur dann einen Rechtsverstoß, wenn tatsächlich einer der Gründe vorlag, aus denen die Bestätigung nach §§ 249 bis 250 InsO zwingend zu versagen ist. In Anlehnung an die zu § 246a AktG geltenden Grundsätze kann sich die besondere 172 Schwere des Rechtsverstoßes entweder aus der Art oder dem Ausmaß der Rechtsverletzung ergeben.279) Dabei heißt es, dass nicht schon jeder Fall der Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses ausreiche, sondern es müsse „unerträglich“ sein, den Beschluss ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren eintragen und umsetzen zu lassen.280) Das legt nahe, dass nicht jeder Rechtsverstoß, den das Insolvenzgericht bei der Planbestätigung begeht, als schwer einzuordnen ist. Letztlich muss die Schwere im konkreten Fall festgestellt werden.281) Lediglich ein Verstoß gegen § 250 Nr. 2 InsO dürfte regelmäßig ein besonders schwerer Rechtsverstoß sein, weil es hier wegen des Kriteriums der Unlauterkeit um vorsätzlich treuwidriges Herbeiführen der Planannahme geht. Insgesamt ist bei der Übertragung der Kriterien des § 246a AktG auf § 253 Abs. 4 InsO zu bedenken, dass der Rechtsverstoß bei § 246a AktG durch die AG begangen wird, während es bei § 253 Abs. 4 InsO um den Rechtsverstoß des Insolvenzgerichts geht. Von daher dürfen an die Schwere des Verstoßes i. R. des § 253 Abs. 4 InsO schon aus allgemein rechtsstaatlichen Erwägungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden.282) Bedenklich erscheint es vor diesem Hintergrund, einen besonders schweren Verstoß nur anzunehmen, wenn der Verstoß für den Beschwerdeführer zu einer erheblichen Benachteiligung geführt hat.283) Schon systematisch ist es nicht überzeugend, die Anwendung der Ausnahme von der Folgenabwägung ihrerseits von einer Folgenabwägung abhängig zu machen. Und auch der Gesetzgeber dürfte bei der bezweckten Beschleunigung des Planvollzugs nicht die Fälle im Blick gehabt haben, bei denen es zu schwerwiegenden Gesetzesverstößen gekommen ist, sondern es ging darum, die rein verfahrensbedingten Verzögerungen zu vermeiden. Zu bedenken ist schließlich, dass der schwere Gesetzesverstoß ja nur das Eilverfahren verhindert, der Beschwerdeführer aber für eine erfolgreiche Beschwerde trotz schweren Gesetzesverstoßes die wesentliche Schlechterstellung dartun muss. 2.5.5.2

Interessenabwägung

Die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde setzt weiter voraus, dass die Nachteile 173 einer Verzögerung des Planvollzugs die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen. Welche konkreten Nachteile in der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind, ergibt sich nicht unmittelbar aus § 253 Abs. 4 InsO. Nach der Gesetzesbegründung muss das Gericht das Aufschubinteresse des Beschwerdeführers gegen das Vollzugsinteresse der übrigen Beteiligten abwägen.284) Da das Insolvenzverfahren letztlich ein Verfahren zur Verwertung des Schuldnervermögens und ggf. zur Sanierung des Schuldnerunternehmens ___________ 279) 280) 281) 282) 283) 284)

Begr. RegE ARUG, BT-Drucks. 16/11642, S. 41; Seibert, NZG 2007, 841, 844. Begr. des Rechtsausschusses zum ARUG, BT-Drucks. 16/13098, S. 42. So auch zu § 246a AktG Englisch, in: Hölters, AktG, § 246a Rz. 44. A. A. aber Brünkmans, ZInsO 2014, 993, 998. So Fischer, NZI 2013, 513, 518. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 36.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

ist, dürfte es, stärker noch als im Aktienrecht, primär, wenn nicht gar allein auf wirtschaftliche Nachteile ankommen. Demnach sind einander gegenüberzustellen: 

die wirtschaftlichen Nachteile für den Beschwerdeführer, wenn der Insolvenzplan vollzogen wird, sich aber später erweist, dass der Plan nicht hätte vollzogen werden dürfen, und



die wirtschaftlichen Nachteile für die Beteiligten, die sich nicht gegen den Insolvenzplan gewandt haben, wenn der Insolvenzplan nicht sofort vollzogen wird und sich später erweist, dass der Vollzug nicht hätte aufgehalten werden dürfen.

174 Besonderes Gewicht wird bei der Abwägung der Frage zukommen, inwiefern die jeweiligen Nachteile reversibel sind. Der Insolvenzverwalter wird insbesondere darlegen müssen, dass und warum der Insolvenzplan für die Beteiligten vorteilhaft ist und bei einer Verzögerung nicht mehr vollzogen werden kann. Der Beschwerdeführer wird darlegen müssen, dass und warum ihm Nachteile auch dann entstehen, wenn eine ihm drohende wirtschaftliche Schlechterstellung finanziell ausgeglichen wird. 175 Im Rahmen des aktienrechtlichen Freigabeverfahrens nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG ist umstritten, ob neben den wirtschaftlichen Nachteilen auch die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage in die Abwägung einzubeziehen sind,285) d. h., ob ein die Anfechtungsklage begründender Rechtsverstoß vorlag. Die Einbziehung der Erfolgsaussichten ist abzulehnen. Die Frage, ob ein Rechtsverstoß vorliegt, bleibt so lange unbeachtlich, wie nicht die Grenze zum besonders schweren Rechtsverstoß überschritten wird. Wird diese Schwelle nicht überschritten, bleibt es allein bei der Abwägung der Folgen.286) 176 Fraglich ist ferner, ob der nach § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO zu gewährende Schadensersatz in die Nachteilsabwägung mit einfließen darf. Für die Interessenabwägung nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG wird dies mit der Begründung verneint, dass ein anfechtbarer Hauptversammlungsbeschluss auch in der als Hauptsache anhängigen Anfechtungsklage nicht wegen finanzieller Ausgleichszahlungen aufrechterhalten werden dürfe, weswegen diese auch in der im Freigabeverfahren vorzunehmenden Abwägung unberücksichtigt bleiben müssten.287) Das ist bei der sofortigen Beschwerde nach § 253 InsO anders. Aus § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO ergibt sich, dass eine sofortige Beschwerde nicht durchgreift, sofern nur der Beschwerdeführer Anspruch auf Ausgleich seiner wirtschaftlichen Schlechterstellung hat. Ein Rechtsverstoß ist in diesem Fall unbeachtlich. Das Gesetz ordnet demnach an, dass, anders als im Aktienrecht, finanzielle Kompensation der Ahndung eines Rechtsverstoßes vorgeht. Das spricht dafür, dass sämtliche finanziellen Kompensationsleistungen, die einem Beschwerdeführer zugutekommen, i. R. der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind.288) 2.5.5.3

Beweismaß

177 Fraglich ist ferner, welches Beweismaß für die Tatsachen gilt, die eine Zurückweisung der sofortigen Beschwerde rechtfertigen. ___________ 285) Dagegen Hüffer, AktG, § 246a Rz. 21 f.; Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rz. 30. Für eine Berücksichtigung Englisch, in: Hölters, AktG, § 246a Rz. 36; Heidel, in: Heidel, AktG, § 246a Rz. 20. 286) Vgl. Fischer, NZI 2013, 513, 518 f.; für § 246a AktG in diesem Sinne Hüffer, AktG, § 246a Rz. 22; Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246a Rz. 30. 287) Dies folgt daraus, dass § 243 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht auf § 243 Abs. 1 AktG anwendbar ist, Schwab, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 246a Rz. 21. 288) Vgl. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 17, der dem Vollzugsinteresse tendenziell den Vorrang einräumt, da die Beschwerdeführer verglichen mit den Planbefürwortern wegen ihres Schadensersatzanspruchs weniger gefährdet seien.

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§ 43

Für das aktienrechtliche Freigabeverfahren ordnet § 246a Abs. 3 Satz 3 AktG ausdrück- 178 lich an, dass die Tatsachen, aufgrund deren der Freigabebeschluss ergehen kann, glaubhaft zu machen sind. Für diese Tatsachen gelten demnach nicht die Anforderungen des Vollbeweises gemäß § 286 Abs. 1 ZPO, wonach das entscheidende Gericht von der Wahrheit der tatsächlichen Behauptungen überzeugt sein muss.289) Vielmehr gilt das Beweismaß des § 294 ZPO, bei dem das Gericht es nur für überwiegend wahrscheinlich halten muss, dass die maßgeblichen Tatsachenbehauptungen zutreffen.290) § 253 Abs. 4 InsO enthält keine Regelung, die wie § 246a Abs. 3 Satz 3 AktG die Glaub- 179 haftmachung ausreichen lässt. Die Gesetzesbegründung enthält auch keinen Hinweis, dass eine solche Beweiserleichterung beabsichtigt war; man findet nur die allgemeine Aussage, dass § 253 Abs. 4 InsO dem Vorbild des aktienrechtlichen Freigabeverfahrens folge.291) Eine Anwendung des § 294 ZPO über eine Auslegung des § 253 Abs. 4 InsO oder § 246a 180 Abs. 3 Satz 3 AktG analog kommt jedoch allenfalls unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht. Nach h. M. hat § 294 ZPO Ausnahmecharakter, so dass die ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen, welche die Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO anordnen, abschließend und nicht analog anwendbar sind.292) Nach a. A. ist eine entsprechende Anwendung zwar möglich, kommt jedoch nur in sehr engen Ausnahmefällen tatsächlich in Betracht.293) Der BGH hat die allgemeine Frage nach der Anwendung der Glaubhaftmachung auch in nicht gesetzlich angeordneten Fällen zwar offengelassen, im konkreten Fall eine entsprechende Anwendung aber an den hohen Voraussetzungen für eine Analogie scheitern lassen.294) Es besteht daher weiterhin das Risiko, dass auch die mit dem Zurückweisungsantrag befassten Gerichte nicht den Maßstab des § 294 ZPO anwenden werden. Dieses Ergebnis wäre ausgesprochen misslich, weil es den Zurückweisungsantrag weitge- 181 hend seines Zwecks berauben dürfte, Beschwerdeverfahren nach § 253 InsO schnell zum Abschluss zu bringen. Demgemäß gibt es bereits Stimmen, nach denen es nicht erforderlich ist, dass das Gesetz die Glaubhaftmachung als ausreichenden Beweisstandard ausdrücklich anordnet.295) Vieles spricht dafür, dass im Gesetzgebungsverfahren die Bedeutung einer ausdrücklichen Anordnung nicht richtig gesehen wurde, so dass jedenfalls Raum für eine Analogie wäre. Es bleibt die Frage, warum es dem Gesetzgeber nicht gelungen ist, die maßgeblichen Teile der Vorbildvorschrift des § 246a AktG in die InsO zu übernehmen. Für den Rechtsanwender wird sich Sicherheit erst einstellen, wenn der Gesetzgeber, zumindest klarstellend, nachbessert oder die Gerichte die Glaubhaftmachung auch ohne ausdrückliche Anordnung im Gesetz ausreichen lassen.

___________ 289) Vgl. hierzu Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rz. 19; Greger, in: Zöller, ZPO, § 286 Rz. 17 ff. m. w. N. 290) BGH v. 21.10.2010 – V ZB 210/09, NJW-RR 2011, 136, 137; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, § 294 Rz. 1 m. w. N. 291) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 36. 292) Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 294 Rz. 4; Huber, in: Musielak, ZPO, § 294 Rz. 2; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 294 Rz. 5; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 294 Rz. 1. 293) Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 294 Rz. 4: „kaum denkbar“; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, § 294 Rz. 2: „nur ganz vereinzelt zulässig“. 294) BGH v. 29.11.1972 – VIII ZR 229/71, VersR 1973, 186, 187: „Ausnahmevorschriften, die im allgemeinen zu einer rechtsähnlichen Anwendung nicht geeignet sind“. 295) Fischer, NZI 2013, 513, 517; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 72; ähnlich wohl Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 16, der vor dem Hintergrund des Beschwerdeverfahrens als Eilverfahren bei der Zurückweisung von einer „Eil-Eil-Entscheidung“ spricht.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

2.5.6 Verfahrensablauf 182 Nach Stellung des Zurückweisungsantrags muss das Beschwerdegericht die Akten unverzüglich vom Insolvenzgericht anfordern, dieses die Akten unverzüglich vorlegen.296) 183 Mit Stellung des Zurückweisungsantrags verliert das Insolvenzgericht nach § 253 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 2 InsO seine Befugnis, der Beschwerde abzuhelfen. Der Gesetzesbegründung könnte man entnehmen, dass die Abhilfebefugnis generell ausgeschlossen sein soll, jedenfalls aber das Insolvenzgericht gehalten sein soll, selbst das überwiegende Vollzugsinteresse zu prüfen und von sich aus die Akten dem Beschwerdegericht vorzulegen, wenn es das überwiegende Vollzugsinteresse bejaht.297) Richtig daran ist, dass Insolvenzgericht und Beschwerdegericht sich tunlichst abstimmen sollten, weil die Antrags- und Zuständigkeitsregeln schlecht aufeinander abgestimmt sind. Da die sofortige Beschwerde nur beim Insolvenzgericht eingelegt werden kann, der Zurückweisungsantrag hingegen beim Beschwerdegericht zu stellen ist, kann es sein, dass das Beschwerdegericht bei Stellung des Zurückweisungsantrags noch nicht mit der sofortigen Beschwerde befasst ist und von ihr ggf. noch gar nichts weiß. Daher sollte das Insolvenzgericht das Beschwerdegericht unverzüglich informieren, wenn eine sofortige Beschwerde eingelegt wird. Ein genereller Ausschluss des Abhilfeverfahrens würde indes den mit der Einführung des § 6 Abs. 1 Satz 2 InsO verfolgten Zweck konterkarieren, namentlich, dem Insolvenzgericht rasch die Möglichkeit zur Abhilfe zu geben. Dem Insolvenzverwalter ist zu empfehlen, die Stellung des Zurückweisungsantrags auch dem Insolvenzgericht zur Kenntnis zu bringen. 184 Kommt das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen einer Zurückweisung nicht vorliegen, weist es den Antrag des Insolvenzverwalters zurück. Das Beschwerdeverfahren wird in diesem Fall fortgeführt; insbesondere ist das Insolvenzgericht wieder nach § 572 Abs. 1 Satz 1 ZPO abhilfebefugt. 185 Sind die Voraussetzungen der Zurückweisung gegeben, muss das Beschwerdegericht die sofortige Beschwerde unverzüglich zurückweisen. Neben dem Zurückweisungsbeschluss bedarf es keiner weiteren Entscheidung des Beschwerdegerichts über die Zulässigkeit oder Begründetheit der sofortigen Beschwerde, da das Beschwerdeverfahren mit dem Zurückweisungsbeschluss nach § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO (vorbehaltlich einer Rechtsbeschwerde, dazu sogleich) abgeschlossen ist.298) 2.5.7 Rechtsmittel gegen die Entscheidung über den Zurückweisungsantrag 186 Zu den Regelungen des § 246a AktG, die nicht in § 253 Abs. 4 InsO übernommen wurden, gehört § 246a Abs. 3 Satz 4 AktG, nach dem der Beschluss des OLG über die Freigabe unanfechtbar ist. Da die Gesetzesbegründung sich zu der Frage möglicher Rechtsmittel nicht äußert, wird man annehmen müssen, dass die allgemeinen Vorschriften zur Anwendung kommen.299) ___________ 296) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 36. 297) Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 36. 298) A. A. LG Berlin v. 14.4.2014 – 51 T 107/14, ZIP 2014, 893 = ZInsO 2014, 962, n. rkr.; hiergegen aber mit Recht Brünkmans, ZInsO 2014, 993, 998; Kessler/Rühle, GWR 2014, 267; Skauradszun, DZWIR 2014, 338, 343 f. 299) So auch LG Berlin v. 14.4.2014 – 51 T 107/14, ZIP 2014, 893 = ZInsO 2014, 962, n. rkr.; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 26; Pleister, in: KPB, InsO, § 253 Rz. 42; a. A. Fischer, NZI, 2013, 513, 520, der die Unanfechtbarkeit trotz fehlender ausdrücklicher Regelung aufgrund der „Natur der Sache“ annimmt; ihm zust. Sinz, in MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 87; Brünkmans, ZInsO 2014, 993, 999; Skauradszun, DZWIR 2014, 338, 342 f.; Silcher, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 253 InsO Rz. 11, 24; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 253 Rz. 7.

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§ 43

Gibt das Beschwerdegericht dem Zurückweisungsantrag statt, muss es in dem Beschluss 187 über die Zurückweisung festlegen, ob es die Rechtsbeschwerde nach §§ 4, 6 InsO i. V. m. §§ 574 ff. ZPO zulässt oder nicht.300) Lässt es sie zu, so erschöpft sich die Beschleunigungswirkung des § 253 Abs. 4 InsO darin, ggf. schneller eine Entscheidung über die sofortige Beschwerde herbeigeführt zu haben. Die Wirkungen des gestaltenden Teils des Insolvenzplans treten in diesem Fall gemäß § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO noch nicht ein, weil der Bestätigungsbeschluss noch nicht rechtskräftig ist. Gegen die Entscheidung, mit der das Beschwerdegericht den Antrag des Insolvenzverwalters 188 zurückweist, ist keine sofortige Beschwerde statthaft.301) Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 InsO unterliegen Entscheidungen des Insolvenzgerichts nur dann der sofortigen Beschwerde, wenn die InsO dies vorsieht. Das ist in § 253 Abs. 4 InsO nicht der Fall. Denkbar wäre aber, dass der Insolvenzverwalter die Entscheidung des Beschwerdegerichts mit der Gegenvorstellung angreift.302) 2.5.8 Schadensersatzanspruch gemäß § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO 2.5.8.1

Voraussetzungen und Inhalt des Anspruchs

Nach § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO ist dem Beschwerdeführer aus der Masse der Schaden zu 189 ersetzen, der ihm durch den Planvollzug entsteht, wenn das Gericht die Beschwerde nach § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO zurückweist. Anders als § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG für das aktienrechtliche Freigabeverfahren, ordnet § 253 Abs. 4 InsO nicht ausdrücklich an, dass der Anspruch nur besteht, wenn die sofortige Beschwerde begründet gewesen wäre. Denkbar wäre es daher, einen Ersatzanspruch auch dann zuzugestehen, wenn die Bestätigung des Insolvenzplans rechtmäßig war.303) In der Gesetzesbegründung heißt es aber, dass der Anspruch nur bestehen soll, wenn die Beschwerde Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.304) Somit setzt der Anspruch grundsätzlich voraus, dass die sofortige Beschwerde zulässig und begründet gewesen wäre. Für Art und Höhe der zu ersetzenden Schäden gelten die allgemeinen Grundsätze der 190 §§ 249 ff. BGB, abgesehen davon, dass nicht verlangt werden kann, die Wirkungen des Plans rückgängig zu machen, § 253 Abs. 4 Satz 3 Halbs. 2 InsO. Zu ersetzen ist der durch den Vollzug adäquat kausal verursachte Schaden, v. a. also die wirtschaftlichen Nachteile, die dem Beschwerdeführer durch den Planvollzug entstehen. Dazu gehören auch die Kosten, die dem Beschwerdeführer durch das Beschwerdeverfahren entstanden sind; sie entstehen zwar streng genommen nicht als unmittelbare Folge des Vollzugs des Insolvenzplans selbst, resultieren aber daraus, dass das Beschwerdegericht aufgrund des Zurückweisungsantrags den vorzeitigen Planvollzug anordnet.305) Sofern der Beschwerdeführer Ausgleichszahlungen auf der Grundlage einer salvatorischen Klausel gemäß § 251 Abs. 3 InsO

___________ 300) So auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 26; a. A. wegen des Eilcharakters hingegen die in der vorigen Fußnote (Fn. 299) aufgeführten Autoren. 301) Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 26; jedenfalls i. E. ebenso Sinz, in MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 88. 302) Vgl. zur Gegenvorstellung etwa Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Grundz., § 567 Rz. 6 ff. 303) So Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 19, der § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO nicht für einen Schadensersatz, sondern für einen Aufopferungsanspruch hält. 304) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 36. 305) So auch im Aktienrecht für Prozesskosten Englisch, in: Hölters, AktG, § 246a Rz. 55; Hüffer, AktG, § 246a Rz. 27; Schwab, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 246a Rz. 47 m. w. N.

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§ 43

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

erhält, reduzieren diese Zahlungen den nach § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO geltend gemachten Schaden.306) 191 Der Beschwerdeführer muss die Anspruchsvoraussetzungen und damit auch sämtliche Voraussetzungen der Zulässigkeit und Begründetheit darlegen und ggf. beweisen. Für die Begründung des Schadens ist eine Vergleichsrechnung anzustellen, aus der sich der Differenzwert als Schaden ergibt, den der Beschwerdeführer aufgrund des Planvollzugs erleidet. Ausführlich zur Vergleichsrechnung siehe bereits oben Rz. 61 ff. 2.5.8.2

Anspruchsgegner

192 Da der Schaden gemäß § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO aus der Insolvenzmasse zu begleichen ist, richtet sich der Schadensersatzanspruch gegen die Person, die über die Insolvenzmasse verfügen kann. In der Praxis wird das Gericht regelmäßig erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens über die Schadensersatzklage entscheiden. Da der Schuldner zu diesem Zeitpunkt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse zurückerlangt haben wird (vgl. § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO), wird der richtige Beklagte daher regelmäßig der Schuldner sein.307) Die Haftung des Schuldners ist in Bezug auf den zu leistenden Schadensersatz auf die Insolvenzmasse beschränkt, d. h. er haftet lediglich mit dem ehemals insolvenzbefangenen Vermögen, welches ihm nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens wieder zur Verfügung steht. Dies resultiert daraus, dass es sich bei dem Schadensersatzanspruch um eine Masseverbindlichkeit handelt.308) 2.5.8.3

Gerichtliche Zuständigkeit

193 Für Schadensersatzklagen nach § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO ist das LG ausschließlich zuständig, das die sofortige Beschwerde zurückgewiesen hat, § 253 Abs. 4 Satz 4 InsO. 194 Eine Sonderkonstellation ergibt sich dann, wenn nicht ausreichend bemessene Ausgleichsmittel nach § 251 Abs. 3 Satz 1 InsO zurückgestellt wurden und der Nachteil des Beschwerdeführers daher teilweise aus den zurückgestellten Ausgleichsmitteln und teilweise durch Schadensersatz nach § 253 Abs. 4 Satz 3 Halbs. 1 InsO ausgeglichen werden muss. Für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nach § 253 Abs. 4 Satz 4 InsO ist ausschließlich das LG zuständig, während für den Ausgleichsanspruch aus § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO die allgemeinen zivilprozessualen Regeln gelten (siehe Rz. 92). Damit kann der Fall eintreten, dass der Kläger seine Ansprüche vor dem LG und dem AG (bei einem Ausgleichsanspruch nach § 251 Abs. 3 Satz 1 InsO) bis 5.000 € getrennt geltend machen muss.309)

___________ 306) Wenzel, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO-Komm, § 253 Rz. 24; Madaus, NZI 2012, 597, 599; Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, §§ 251, 253 InsO Rz. 26. 307) Thies, in: HambKomm-InsO, § 253 Rz. 28; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 20. 308) Allgemein dazu vgl. BGH v. 25.11.1954 – IV ZR 81/54, NJW 1955, 339; BGH v. 13.7.1964 – II ZR 218/61, WM 1964, 1125; vgl. auch Ott/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 80 Rz. 9 m. w. N.; a. A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 253 Rz. 19, der entgegen dem Wortlaut das gesamte Schuldnervermögen als Haftobjekt betrachtet; laut Thies, in: HambKomm-InsO, § 253 Rz. 28 ist der Wortlaut „aus der Masse“ irreführend, da sich der Schadensersatzanspruch regelmäßig gegen den Schuldner richte; kritisch im Hinblick auf die regelmäßig knappen Mittel einer durch Insolvenzplan sanierten Gesellschaft Landfermann, WM 2012, 821, 827. 309) Auf eine dem § 88 GWB ähnliche Vorschrift, nach der der Beschwerdeführer beide Ansprüche unabhängig von der jeweiligen Zuständigkeit zusammen geltend machen kann, hat der Gesetzgeber im Insolvenzrecht bedauerlicherweise verzichtet; zum Verhältnis der Klagen aus § 251 Abs. 3 InsO und § 253 Abs. 4 Satz 4 InsO s. Madaus, NZI 2012, 597, 599.

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§ 43

3.

Sofortige Beschwerde gegen die gerichtliche Bestätigung oder Versagung einer Planberichtigung (§ 248a Abs. 4 InsO)

3.1

Zulässigkeit

Die sofortige Beschwerde nach § 248a Abs. 4 InsO richtet sich gegen den Beschluss des 195 Insolvenzgerichts, der eine Berichtigung des Insolvenzplans nach § 221 Satz 2 InsO bestätigt oder versagt. Zur Planberichtigung siehe § 42 Rz. 13 ff. Gemäß § 248a Abs. 2, 4 Satz 1 InsO steht das Beschwerderecht dem Insolvenzverwalter310) 196 sowie denjenigen Gläubigern und Anteilsinhabern zu, deren Rechte betroffen sind, und zwar durch die beabsichtigte Änderung.311) Spezielle Anforderungen an die Beschwer normiert § 248a Abs. 4 InsO nicht.312) Der In- 197 solvenzverwalter ist formell beschwert, wenn die Bestätigung der Berichtigung versagt wird. Für die betroffenen Gläubiger und Anteilsinhaber hätte es nahe gelegen, auf die besonderen Anforderungen nach § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO zu verweisen. Das ist nicht geschehen. Daher gilt Folgendes: 

Wird die Berichtigung bestätigt, ist der Insolvenzverwalter nicht beschwert, denn die von ihm erstrebte Berichtigung wurde ja bestätigt. Beschwert sind nur Gläubiger und Anteilsinhaber, die durch die Planänderung voraussichtlich schlechtergestellt werden.



Wird die Bestätigung versagt, ist der Insolvenzverwalter beschwert. Materiell beschwert sind die Gläubiger oder Anteilsinhaber, deren Stellung sich infolge der Berichtigung verbessern würde.

Die Anforderungen an Form und Frist der sofortigen Beschwerde nach § 248a Abs. 4 198 Satz 1 InsO entsprechen denen der Beschwerde i. R. des § 253 InsO (siehe Rz. 146 ff.). 3.2

Begründetheit

Die Begründetheit der Beschwerde nach § 248a Abs. 4 Satz 1 InsO erfordert zum einen, 199 dass der Beschluss des Insolvenzgerichts gegen die Vorschriften über die Bestätigung des Insolvenzplans verstößt; dies entspricht der Begründetheitsprüfung i. R. der sofortigen Beschwerde nach § 253 InsO. Der Beschwerdeführer muss zum anderen durch die Planberichtigung in seiner Rechtsstellung nachteilig betroffen sein. Bestätigt das Insolvenzgericht die Berichtigung, so ist die sofortige Beschwerde betroffe- 200 ner Gläubiger oder Anteilseigner nur begründet, wenn die Voraussetzungen des § 248a Abs. 3 InsO vorliegen, d. h., die Planberichtigung sie voraussichtlich schlechterstellt, als sie nach dem ursprünglich vorgelegten Plan stünden.313) Bis zur Rechtskraft einer Bestätigungsentscheidung treten die Gestaltungswirkungen einer 201 Berichtigung nicht ein. Dies ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO.

___________ 310) Dazu Thies, in: HambKomm-InsO, § 248a Rz. 8; a. A. Wenzel, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 248a Rz. 12, der ein eigenes Beschwerderecht des Insolvenzverwalters entgegen § 248a Abs. 4 Satz 1 InsO verneint. 311) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 35 f.; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 248a Rz. 9. 312) Thies, in: HambKomm-InsO, § 248a Rz. 9. 313) Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 36.

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§ 43 3.3

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Zurückweisungsantrag gemäß § 248a Abs. 4 Satz 2 InsO

202 Im Interesse einer zügigen Umsetzung des Insolvenzplans erklärt § 248a Abs. 4 Satz 2 InsO das Freigabeverfahren des § 253 Abs. 4 InsO auf die Beschwerde nach § 248a InsO für anwendbar.314) 4.

Sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Insolvenzplans gemäß § 231 Abs. 3 InsO

203 Nach § 231 Abs. 3 InsO steht demjenigen, der den Insolvenzplan vorlegt, die sofortige Beschwerde zu, wenn das Insolvenzgericht den Insolvenzplan nach § 231 Abs. 1 oder 2 InsO zurückgewiesen hat (zu den Voraussetzungen der Zurückweisung siehe oben § 35 Rz. 7 ff.). Gemäß § 570 Abs. 1 ZPO kommt der sofortigen Beschwerde nach § 231 Abs. 3 InsO keine aufschiebende Wirkung zu. Der Planvorlegende kann daher auch noch nach Einlegung der Beschwerde einen Zweitplan vorlegen.315) 4.1

Zulässigkeit

204 Beschwerdegegenstand ist gemäß § 231 Abs. 3 InsO der Zurückweisungsbeschluss; gegen die gerichtliche Planzulassung ist ein Rechtsmittel nicht statthaft.316) 205 Beschwerdeberechtigt ist gemäß § 231 Abs. 3 InsO der Planvorlegende; dies können gemäß § 218 Abs. 1 InsO ausschließlich der Insolvenzverwalter und der Schuldner sein. Sie sind durch die Zurückweisung formell beschwert. 206 Hinsichtlich der gerichtlichen Zuständigkeit und der einzuhaltenden Form- und Fristerfordernisse gilt das zur sofortigen Beschwerde nach § 253 InsO Gesagte entsprechend. 4.2

Begründetheit

207 Die Beschwerde ist begründet, wenn das Gericht fälschlicherweise einen Zurückweisungsgrund gemäß § 231 Abs. 1 oder 2 InsO angenommen hat. 5.

Rechtsbeschwerde gemäß § 4 InsO i. V. m. § 574 ZPO

208 Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts317) über die sofortige Beschwerde kann unter den Voraussetzungen des § 574 ZPO Rechtsbeschwerde eingelegt werden. Das Rechtsbeschwerdegericht ist gemäß § 133 GVG der BGH.318) Die weiteren Voraussetzungen der Beschwerde richten sich gemäß § 4 InsO nach §§ 574 ff. ZPO, § 133 GVG.319) 5.1

Statthaftigkeit

209 Seit der Aufhebung des § 7 InsO320) ist die Rechtsbeschwerde nur noch statthaft, wenn das Beschwerdegericht sie gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen hat.321) Lässt ___________ 314) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 36. Ausführlich zum Verfahren nach § 253 Abs. 4 InsO s. o. Rz. 164 ff. 315) Spahlinger, in: KPB, InsO, § 231 Rz. 29. 316) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 231 Rz. 9. 317) Becker, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 7 Rz. 5. 318) Mit der Aufhebung des § 7 InsO verfügt die InsO über keine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung i. S. des § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO mehr. 319) Begr. RegE zum Änderungsentwurfsgesetz des § 522 ZPO, BT-Drucks. 17/5334, S. 8. 320) Durch das Gesetz zur Änderung des § 522 ZPO v. 21.10.2011, BGBl. I, 2082. Zur Frage der zeitlichen Geltung der Neuerungen vgl. Zimmer, ZInsO 2011, 1689, 1695, mit Erwiderung Wenz, ZInsO 2011, 2120. 321) Zimmer, ZInsO 2011, 1689, 1692 m. w. N.

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§ 43

das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde nicht zu, ist diese Entscheidung allenfalls noch im Wege einer Anhörungsrüge nach § 321a ZPO angreifbar, sofern der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde.322) Eine Nichtzulassungsbeschwerde gibt es bei der Rechtsbeschwerde nicht. Nicht statthaft ist die Rechtsbeschwerde gegenüber Abhilfeentscheidungen des Insol- 210 venzgerichts; gegen diese kann vielmehr erneut sofortige Beschwerde eingelegt werden.323) 5.2

Zulassungsgründe des § 574 Abs. 2 ZPO

Gemäß § 574 Abs. 2, 3 Satz 1 ZPO ist die Rechtsbeschwerde nur zuzulassen, wenn sie 211 grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) oder die Fortbildung des Rechts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern.324) Nach § 4 InsO i. V. m. § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist der BGH als Rechtsbeschwerdegericht an die Zulassung gebunden. Grundsätzliche Bedeutung gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nach der Rechtsprechung 212 des BGH gegeben, wenn eine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen denkbar ist.325) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache darüber hinaus dann zu, wenn die Instanzgerichte der Rechtsprechung des BGH nicht oder nicht mehr folgen oder im Schrifttum ernst zu nehmende Bedenken gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung geäußert werden, um der Gefahr einer Rechtserstarrung entgegenzuwirken.326) Zur Fortbildung des Rechts i. S .d. § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO ist eine Rechtsbe- 213 schwerde erforderlich, wenn der Fall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.327) Ein Anlass zur Rechtsfortbildung besteht immer dann, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt.328) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO 214 ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts in den Fällen einer Divergenz geboten.329) Diese liegt vor, wenn ein und dieselbe Rechtsfrage durch das Beschwerdegericht anders beantwortet wird als durch ein anderes höher- oder gleichgeordnetes Gericht, also einen Rechtssatz aufstellt, der von einem die Vergleichsentscheidungen tragenden Rechts___________ 322) Zimmer, ZInsO 2011, 1689, 1692. 323) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 7 Rz. 3; Baumert, in: Braun, InsO, § 6 Rz. 28 ; Becker, in: Nerlich/ Römermann, InsO, § 6 Rz. 61. 324) Zum Ganzen ausführlich etwa Krüger, in: MünchKomm-ZPO, § 574 Rz. 6 ff.; s. a. Kirchhof, ZInsO 2012, 16 ff. 325) Vgl. zum insoweit wortgleichen § 543 ZPO die Begr. RegE zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104; BGH v. 4.7.2002 – V ZB 16/02, ZIP 2002, 1826; Kirchhof, ZInsO 2012, 16 ff. 326) Vgl. Begr. RegE zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 327) Begr. RegE zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 104, welche auf die Rspr. des BGH zu § 80 Abs. 1 OWiG verweist, vgl. BGH v. 12.11.1970 – 1 StR 263/70, NJW 1971, 389, 391; ebenso BGH v. 4.7.2002 – V ZB 16/02, ZIP 2002, 1826, 1827. 328) BGH v. 27.3.2003 – V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945; BGH v. 4.7.2002 – V ZB 16/02, ZIP 2002, 1826, 1827. 329) Vgl. Begr. RegE zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; BGH v. 29.5.2002 – V ZB 11/02, ZIP 2002, 1506, dazu EWiR 2003, 607 (Wank); Kirchhof, ZInsO 2012, 16, 17.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

satz abweicht.330) Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zudem erforderlich, wenn Fehler in der Entscheidung des Beschwerdegerichts allgemeine Interessen nachhaltig berühren und von erheblichem Gewicht und geeignet sind, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen.331) 5.3

Beschwer

215 Der Beschwerdeführer muss durch die gerichtliche Entscheidung über die sofortige Beschwerde beschwert sein. Dies ist dann der Fall, wenn der sofortigen Beschwerde des Beschwerdeführers nicht voll entsprochen wurde und somit die ursprüngliche Beschwer fortbesteht. Eine neue Beschwer muss dann nicht vorgebracht werden.332) Hat der Beschwerdeführer die sofortige Beschwerde, gegen die er vorgeht, nicht selbst eingelegt und hatte diese Beschwerde Erfolg, ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, sofern er am Verfahren der sofortigen Beschwerde beteiligt war,333) er eine neue Beschwer vorbringen kann und ihm das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde eröffnet gewesen wäre.334) Die Beschwer muss dabei der Art nach neu oder vom Umfang her größer sein, da die Rechtsbeschwerde nicht als Ausgleich einer versäumten Erstbeschwerde dient. Daher ist die Beschwerdeberechtigung auch demjenigen zu versagen, der die vorherige Einlegung einer sofortigen Beschwerde nach § 6 Abs. 1 InsO gegen die landgerichtliche Entscheidung versäumt hat. 5.4

Frist

216 Gemäß § 575 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses über die sofortige Beschwerde beim BGH einzureichen. Die Einreichung beim Insolvenz- oder Beschwerdegericht ist nicht zulässig und somit auch nicht fristwahrend. Wenn der Beschwerdeführer die Frist unverschuldet versäumt, kommt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht (§ 4 InsO i. V. m. §§ 233 ff. ZPO).335) 5.5

Form und Inhalt

217 Die Rechtsbeschwerde ist in Form einer Beschwerdeschrift einzureichen, wobei die „prozessuale Schriftform“ (siehe Rz. 26 m. w. N.) ausreicht. Nach § 575 Abs. 1 Satz 3 ZPO soll ferner eine Ausfertigung der angefochtenen Entscheidung oder eine beglaubigte Kopie derselben vorgelegt werden. Da diese Regelung lediglich als „Soll-Vorschrift“ ausgestaltet ist, erwachsen aus ihrer Nichtbeachtung jedoch keine für das Verfahren relevanten Konsequenzen. Einziger Zweck dieser Regelung ist es, dem BGH bereits vor Zusendung sämtlicher Akten die Möglichkeit zu geben, sich über die Sachlage zu informieren.336) ___________ 330) Vgl. BGH v. 29.5.2002 – V ZB 11/02, ZIP 2002, 1506, 1507; BGH v. 4.7.2002 – V ZB 16/02, ZIP 2002, 1826, 1827; BGH v. 27.3.2003 – V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945; Kirchhof, in: HK-InsO, § 7 Rz. 20 f.; Kirchhof, ZInsO 2012, 16, 17. 331) Begr. RegE zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; BGH v. 29.5.2002 – V ZB 11/02, ZIP 2002, 1506, 1507. 332) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 7 Rz. 15. 333) Beteiligte im materiellen Sinne sind diejenigen, die durch die zu erwartende Entscheidung über eine sofortige Beschwerde in ihren Rechten oder Pflichten unmittelbar betroffen sein können, vgl. Ganter/ Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 6 Rz. 22. Das wird für all diejenigen zutreffen, in Bezug auf die der Insolvenzplan Regelungen trifft. 334) BGH v. 14.12.2005 – IX ZB 54/04, NZI 2006, 239; BGH v. 8.1.2009 – IX ZB 161/07, WM 2009, 363. 335) Zur Berufung, für die das Gleiche gilt, Rimmelspacher, in: MünchKomm-ZPO, § 517 Rz. 22. 336) Begr. zu § 575 RegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 117.

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Erforderlich ist aufgrund des beim BGH bestehenden Anwaltszwangs die Einlegung der 218 Rechtsbeschwerde durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt.337) Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angegriffenen Entscheidung des 219 Beschwerdegerichts sowie die – zumindest konkludente – Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde erhoben wird (§ 4 InsO i. V. m. § 575 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Nach § 575 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist die Beschwerde innerhalb eines Monats zu begründen,338) sofern eine Begründung nicht bereits der Beschwerdeschrift beigefügt wurde. Darüber hinaus muss die Begründung die in § 575 Abs. 3 ZPO geforderten Angaben enthalten.339) 5.6

Begründetheit

Der BGH prüft, ob die Rechtsbeschwerde auf die in § 576 ZPO abschließend geregelten 220 Rechtsbeschwerdegründe gestützt werden kann. Gemäß § 576 Abs. 1 ZPO muss die Rechtsbeschwerde in Parallele zu den Revisionsgründen nach § 545 ZPO auf die Verletzung von Bundesrecht oder Recht, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines OLG hinaus erstreckt, gestützt werden.340) Zwar ist der BGH dabei gemäß § 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO an die Parteianträge gebunden, er hat das einschlägige prozessuale und materielle Recht in diesem Rahmen jedoch von Amts wegen umfassend zu prüfen und ist an die in den Anträgen geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Eine Ausnahme regelt lediglich § 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO. Demnach sind nicht von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel vom BGH nur zu prüfen, wenn sie in der nach § 575 Abs. 3 Nr. 3b, Abs. 4 Satz 2 ZPO vorgeschriebenen Form gerügt worden sind.341) 5.7

Entscheidung

Der BGH entscheidet in der Regel durch begründeten Beschluss ohne mündliche Verhand- 221 lung (§ 577 Abs. 6 Satz 1 ZPO).342) Von einer Begründung kann abgesehen werden, sofern der BGH Rügen von Verfahrensmängeln, die keine absoluten Revisionsgründe i. S. des § 547 ZPO darstellen, nicht für durchgreifend erachtet (§§ 577 Abs. 6 Satz 2, 564 ZPO).343) Fehlt es bereits an den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Rechtsbeschwerde, wird der 222 BGH diese verwerfen. Sofern die Rechtsbeschwerde zulässig ist, der BGH jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass die Rechtsbeschwerde auf keinen der in § 576 ZPO geregelten Rechtsbeschwerdegründe gestützt werden kann, wird die Rechtsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Möglich ist ferner, dass die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen wird, weil sich die angefochtene Entscheidung trotz einer Rechtsverletzung im Ergebnis als richtig darstellt (vgl. § 577 Abs. 3 ZPO).344) Ist die Rechtsbeschwerde begründet, ist sie aufzuheben und die Sache zur erneuten Ent- 223 scheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen; das Beschwerdegericht muss die rechtliche Beurteilung zugrunde legen, die der Aufhebung zugrunde liegt. Der BGH als Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Sache zur ___________ 337) BGH v. 21.3.2002 – IX ZB 18/02, ZIP 2002, 1003 m. w. N., dazu EWiR 2002, 643 (Hirtz); Kirchhof, ZInsO 2001, 1073; Pape, ZInsO 2001, 1074, 1082; Vallender, MDR 2002, 181, 182. 338) Unter bestimmten Voraussetzungen ist im Einzelfall eine Fristverlängerung auf bis zu zwei Monaten denkbar, vgl. § 575 Abs. 2 Satz 3 ZPO i. V. m. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 ZPO. 339) Ausführlich zur Begründung Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 7 Rz. 14 ff. m. w. N. 340) Vgl. zu den weiteren Rechtsbeschwerdegründen der Abs. 2 und 3 sowie genauer zu Abs. 1 Lipp, in: MünchKomm-ZPO, § 576 Rz. 3 ff. 341) Lipp, in: MünchKomm-ZPO, § 577 Rz. 11. 342) Vgl. ausführlich Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 7 InsO Rz. 21 ff. 343) Ball, in: Musielak, ZPO, § 577 Rz. 7. 344) Ball, in: Musielak, ZPO, § 577 Rz. 4.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Entscheidung reif ist (vgl. § 577 Abs. 5 ZPO). Entscheidungsreife liegt vor, wenn der Sachverhalt eindeutig ist oder sämtliche tatsächlichen Feststellungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren getroffen worden sind.345) 6.

Gesellschaftsrechtlicher Rechtsschutz und „Sperrwirkung“ der InsO

224 Da Anteils- und Mitgliedschaftsrechte gemäß § 217 Satz 2 InsO in den Insolvenzplan einbezogen werden können, kann der Insolvenzplan nach § 225a Abs. 2 und 3 InsO gesellschaftsrechtliche Regelungen treffen, wobei insbesondere Kapitalmaßnahmen, etwa im Zuge eines Debt Equity Swap, in Betracht kommen.346) Werden derartige Regelungen im Insolvenzplan getroffen, sind die sonst notwendigen Mitwirkungshandlungen der Organe, wie z. B. Hauptversammlungsbeschlüsse, nicht erforderlich.347) Gegen fehlerhafte Organbeschlüsse stünde den Gesellschaftern außerhalb des Insolvenzverfahrens der gesellschaftsrechtliche Rechtsschutz zur Verfügung.348) Im Insolvenzverfahren hat der Anteilsinhaber diese Rechtsschutzmöglichkeiten allerdings nicht.349) Vielmehr bleibt ihm gegen Entscheidungen des Insolvenzgerichts nur die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde, da § 6 Abs. 1 Satz 1 InsO andere als in der InsO vorgesehene Rechtsmittel ausdrücklich ausschließt.350) 225 Stehen also die spezifischen gesellschaftsrechtlichen Rechtsschutzinstrumente nicht zur Verfügung, bleibt die Frage, ob Anteilsinhaber sich des allgemeinen zivilprozessualen Instrumentariums (Leistungs- oder Feststellungsklage, einstweilige Verfügung) bedienen können, um sich gegen einen Insolvenzplan zu wehren. Nach dem Vorstehenden ist klar, dass sich entsprechende Rechtsschutzbegehren nicht gegen den Insolvenzplan oder den Bestätigungs- (oder Versagungs-)beschluss des Insolvenzgerichts richten können. Ziel solcher Begehren könnte es nur sein, andere Beteiligte des Insolvenzplanverfahrens zu einem bestimmten Verhalten i. R. des Verfahrens zu zwingen und das Zustandekommen des Insolvenzplans so zu verhindern (oder zu erzwingen). 226 Kontrovers diskutiert wurde dies im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Suhrkamp-Verlages.351) Dort stellte sich die Frage, ob der Minderheitsgesellschafter es dem Mehrheitsgesellschafter wegen Verstoßes gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht per einstweiliger Verfügung untersagen kann, bei der Abstimmung über den Insolvenzplan für den Plan zu stimmen. Das LG Frankfurt a. M. gab dem Antrag des Minderheitsgesellschafters auf einstweilige Verfügung statt und untersagte der Mehrheitsgesellschafterin die Zustimmung zum Insolvenzplan im Abstimmungstermin.352) Zur Begründung führte es aus, die Mehrheitsgesellschafterin bezwecke mit der Durchsetzung des Insolvenzplans, der gemäß § 225a Abs. 3 InsO die Umwandlung der ___________ 345) 346) 347) 348)

349) 350) 351)

352)

Vgl. Krüger, in: MünchKomm-ZPO, § 563 Rz. 20. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 30. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 30. Insbesondere kommen für die AG die Anfechtungsklage nach § 246 AktG und die Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG in Betracht, vgl. Hüffer, in: MünchKomm-AktG, § 243 Rz. 4. Mangels ausdrücklicher Regelung dieser Rechtsmittel im GmbHG werden die aktienrechtlichen Klagearten auf die GmbH sinngemäß übertragen, vgl. K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rz. 35 ff. K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1609. Bedenken in Bezug auf einen Eingriff in Art. 9 GG äußert Brinkmann, WM 2011, 97, 100 für die von einem Debt-Equity-Swap betroffenen Anteilseigner. Hierzu neben den im Literaturverzeichnis und in den nachfolgenden Fußnoten aufgeführten Aufsätzen auch Schäfer, ZIP 2013, 2237; Stöber, ZInsO 2013, 2457; Möhlenkamp, BB 2013, 2828; Brinkmann, ZIP 2014, 197; Brünkmans/Uebele, ZInsO 2014, 265; Müller, DB 2014, 41; Böcker, DZWIR 2014, 331. LG Frankfurt a. M. v. 10.9.2013 – 3-09 O 96/13, ZIP 2013, 1831, dazu EWiR 2013, 589 (Hölzle).

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bisherigen Rechtsform der Verlagsgesellschaft (KG) in eine AG vorsah, allein die Entmachtung des Minderheitsgesellschafters und handele daher treuwidrig. Das OLG Frankfurt a. M. wiederum sah den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfü- 227 gung als unzulässig an.353) Es stützte sich dabei auf die Erwägung, dass es mit den insolvenzplanrechtlichen Regelungen der InsO nicht vereinbar sei, es einzelnen Beteiligten zu gestatten, außerhalb des Insolvenzverfahrens Entscheidungen anderer Gerichte zu erwirken, in denen diese selbstständig bestimmte Vorfragen zu klären hätten, die in die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts fielen.354) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe zur Folge, dass dieses ausschließlich nach den Vorschriften der InsO abzulaufen habe. Das dort vorgesehene Planverfahren sehe ausreichend Verfahrensschritte und Rechtsschutzmöglichkeiten vor und dürfe nicht mit Hilfe systemfremder Rechtsmittel behindert werden. Daran ändere auch eine eventuelle Treuepflichtverletzung des Mehrheitsgesellschafters nichts.355) Der Auffassung des OLG Frankfurt a. M. ist, jedenfalls im Ergebnis, zuzustimmen. Ließe 228 man derartige Rechtsschutzbegehren zu, würden Rechtsverhältnisse, die nur zwischen einzelnen Beteiligten bestehen, mittelbar inter omnes wirken. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht wäre dabei nur ein möglicher Anwendungsfall: Auch schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen bestimmten Gläubigern könnten Anlass sein, ein bestimmtes Abstimmungsverhalten zu erzwingen oder zu verhindern. Die Regelungen zum Insolvenzplanverfahren sollen aber ein in sich geschlossenes System für die Abstimmung über den Insolvenzplan Beteiligten etablieren: Geregelt ist der Umfang des Stimmrechts, der Ausschluss des Stimmrechts und, spezifisch für Anteilsinhaber, der Ausschluss gesellschaftsrechtlicher Stimmrechtsbeschränkungen, Sonder- oder Mehrstimmrechte (§ 238a InsO). Eine andere Sichtweise würde auch den Zweck des ESUG, Sanierungen zu erleichtern, konterkarieren: Jedem Beteiligten eröffnete sich ansonsten die Möglichkeit, durch Anrufung weiterer Gerichte die Krisenbewältigung zu blockieren.356) Materiell ist zudem die Frage, ob ein Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in dieser Phase überhaupt denkbar ist. Dagegen spricht, dass sich mit Eröffnung des Verfahrens der Gesellschaftszweck verändert, an dem sich die Treuepflicht schließlich ausrichtet: Geht es für die Gesellschaft um die erfolgreiche Bewältigung des Insolvenzverfahrens, so ist für eine darüber hinausgehende gesellschaftsinterne Treubindung kein Platz.357) Schließlich sind Gläubiger und Minderheitsgesellschafter nach der InsO keinesfalls schutzlos gestellt.358) Dass Fehlentscheidungen des zuständigen Gerichts nicht auszuschließen sind, ist keine Besonderheit des Insolvenzrechts und vermag auch keine „Notzuständigkeiten“ zu begründen.

___________ 353) OLG Frankfurt a. M. v. 1.10.2013 – 5 U 145/13, ZIP 2013, 2018, dazu EWiR 2013, 753 (Bähr/Schwartz). 354) Das OLG Frankfurt a. M. berief sich dabei auf den BGH, der mit ähnlichen Erwägungen eine auf UWG gestützte Klage gegen die Abgabe des Gebots in einer Zwangsversteigerung für unzulässig erklärt hatte, weil es am Rechtsschutzbedürfnis fehle, BGH v. 15.11.2012 – I ZR 128/11, NZM 2013, 589. 355) S. hierzu auch Hölzle, EWiR 2013, 589, 590. Das BVerfG hatte jedenfalls im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 32 BVerfGG hiergegen aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Einwände, vgl. BVerfG v. 17.10.2013 – 2 BvR 1978/13, ZIP 2013, 2163. 356) So auch Thole, ZIP 2013, 1937, 1941; Lang/Muschalle, NZI 2013, 953. 357) So zutreffend Thole, ZIP 2013, 1937, 1943; Müller, DB 2014, 41; a. A. Schäfer, ZIP 2013, 2237; Stöber, ZInsO 2013, 2457. 358) Dies zeigt sich u. a. an der Entscheidung des BGH i. R. der an derselben Sache gegen den Insolvenzplan angestrengten Beschwerde: BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14 (Suhrkamp), NJW 2014, 2436, 2441 = ZIP 2014, 1442.

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§ 44 Aufhebung des Insolvenzverfahrens I. 1. 2. II. 1. 2. 3. 4.

5. 6.

Allgemeines................................................. 1 Norminhalt des § 258 InsO ........................ 6 Gesetzessystematik und Normzweck ........ 7 Voraussetzungen der Verfahrensaufhebung........................................................ 10 Bestätigung des Insolvenzplans ................ 10 Rechtskraft ................................................. 12 Planerfüllung? ............................................ 13 Schlussrechnung......................................... 18 4.1 Erfordernis der Schlussrechnung.... 21 4.2 Schlussrechnungsprüfung und Schlusstermin ................................ 28 4.3 Abweichende Regelungen im Insolvenzplan................................. 29 Festsetzung der Vergütung ...................... 34 Begleichung oder Sicherstellung von Masseansprüchen ....................................... 41 6.1 Norminhalt des § 258 Abs. 2 InsO ............................................... 42 6.2 Reichweite des § 258 Abs. 2 InsO – Gesetzeshistorie und Meinungsstand .............................. 43 6.3 Erfüllung unstreitiger fälliger Masseansprüche............................. 46

6.4

Sicherheitsleistung bei streitigen Masseansprüchen.................... 49 6.5 Sicherheitsleistung bei nicht fälligen Masseansprüchen – Abwendung durch Finanzplan ..... 55 6.6 Aktivlegitimation hinsichtlich streitiger Masseforderungen ......... 58 6.7 Disponibilität................................. 62 6.8 Insolvenzplan bei Masseunzulänglichkeit bzw. im Fall des § 210a InsO .................................. 63 III. Verfahren zur Aufhebung ....................... 67 1. „Art der Entscheidung“ – Aufhebungsbeschluss und funktionelle Zuständigkeit ............................................. 68 2. Zeitpunkt der Entscheidung ..................... 69 3. Bekanntmachung ....................................... 72 4. Registereintragungen ................................. 73 5. Unterrichtungspflichten............................ 76 6. Rechtsbehelf............................................... 77 IV. Wirkungen der Aufhebung (§ 259 InsO)............................................... 79

Literatur: Bähr/Landry, Zum Insolvenzplan bei Masseunzulänglichkeit, EWiR 2005, 831; Braun/ Heinrich, Auf dem Weg zu einer (neuen) Insolvenzplankultur in Deutschland – Ein Beitrag zu dem Regierungsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, NZI 2011, 505; Busch, Zur Haftung des Insolvenzverwalters für Lieferantenforderungen nach Bestätigung eines Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens, DZWIR 2003, 172; Fischer, Das neue Rechtsmittelverfahren gegen den Beschluss, durch den der Insolvenzplan bestätigt wird, NZI 2013, 513; Frind, Die misslungene Sanierung im Insolvenzverfahren, ZInsO 2013, 1666; Grub, Zur Beendigung des Insolvenzverfahrens bei Insolvenzplan, DZWIR 2004, 317; Heinrichs, Insolvenzplan „reloaded“ – Zu den Änderungen im Insolvenzplanverfahren durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, NZI 2012, 235; Kreuznacht, Massezulänglichkeit als ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung des Insolvenzplans oder Redaktionsversehen?, NZI 2007, 438; Pape, Erleichterung der Sanierung von Unternehmen durch Stärkung der Eigenverwaltung, ZInsO 2010, 2155; Paul, Rechtsprechungsübersicht zum Insolvenzplanverfahren 2013, ZInsO 2014, 636; Paul, Rechtsprechungsübersicht zum Insolvenzplanverfahren 2012, ZInsO 2013, 1505; Rattunde, Das neue Insolvenzplanverfahren nach dem ESUG, GmbHR 2012, 455; Runkel/Schulte, Sanierung eines kommunalen Krankenhauses durch Eigenverwaltung und Insolvenzplan, ZIP 2008, 857; Schöttler, Gerichtliche Bindung an Vergütungsvereinbarungen im Insolvenzplan?, NZI 2014, 852; Westphahl/ Janjuah, Zur Modernisierung des deutschen Sanierungsrecht, Beilage zu ZIP 3/2008, S. 23; Wollweber/ Hennig, Fortführung des Anfechtungsprozesses nach Planaufhebung – Zum Begriff des „anhängigen Rechtsstreits“ i. S. d. § 259 Abs. 3 InsO, ZInsO 2013, 49; Zimmer, Insolvenzplan bei Masseunzulänglichkeit nach § 210a InsO (ESUG), ZInsO 2012, 390.

I.

Allgemeines

1 Nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans ist das Insolvenzverfahren durch Beschluss aufzuheben. Die Bestätigung des Insolvenzplans hat mithin eine Doppelfunktion: Sie beendet das Verfahren der Plansanierung. Gleichsam treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen für und gegen alle Beteiligten ein (§ 254 Abs. 1 Satz 1 InsO). Mit der Planbestätigung endet aber noch nicht das Insolvenzverfahren. Mit der rechts-

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Aufhebung des Insolvenzverfahrens

kräftigen Bestätigung liegt aber – und dies ist die weitere Funktion – eine wesentliche Voraussetzung zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens vor: Denn „Sobald die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig ist, beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens“ (§ 258 Abs. 1 InsO). Neben der Rechtskraft der Bestätigung setzt die Aufhebung des Insolvenzverfahrens vor- 2 aus, dass die verbliebenen Aufgaben des Insolvenzverwalters und auch des Gläubigerausschusses erledigt sind. Teile dieser Aufgaben regelt § 258 InsO unmittelbar. Weitere Aufgaben ergeben sich aus anderen Bestimmungen (z. B. § 66 InsO). Sind diese Aufgaben erledigt und der Bestätigungsbeschluss rechtskräftig, ist das Verfahren aufzuheben. Ein Ermessen über das „Ob“ hat das Insolvenzgericht im Grundsatz nur hinsichtlich des Termins, dessen Anberaumung von den noch zu erledigenden Aufgaben abhängt.1) Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Insolvenzplan etwas anderes bestimmt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Insolvenzplan keine verfahrensbeendigende Wirkung hat bzw. haben soll („verfahrensbeendigender Plan“).2) Für diesen Fall (sog. „verfahrensleitender“ Insolvenzplan“) muss bezüglich der Zulässigkeit solcher (grundsätzlicher) abweichender Planregelung zwischen der Rechtslage vor und nach Inkrafttreten des ESUG unterschieden werden. In der Rechtsprechung zu den §§ 217 ff. InsO a. F. wurde vertreten, dass nach Erledigung dieser Aufgaben die Aufhebung des Insolvenzverfahrens unabdingbar und ein lediglich verfahrens(beg)leitender Insolvenzplan unzulässig ist.3) Verfahrensleitende Insolvenzpläne betreffen einzelne Bereiche innerhalb der Regelabwicklung, für die eine Entscheidung der Gläubigerversammlung mit der in § 76 InsO genannten Stimmenmehrheit nicht möglich ist, weil es an der allseitigen Bindung fehlt (§ 254 InsO), oder nicht zweckmäßig ist, weil eine Abstimmung in Gruppen zu sinnvolleren Ergebnissen führt. Er kann alles enthalten, was auch in einem verfahrensbeendigenden Plan zulässig ist und worüber die Gläubiger disponieren können.4) Diese Rechtsprechung zur Unzulässigkeit solcher verfahrensleitender Insolvenzpläne ist 3 überholt und nicht mehr haltbar nach Ergänzung des § 217 Satz 1 InsO um die die „Verfahrensabwicklung“; mit der Konsequenz, dass verfahrensleitende Insolvenzpläne zulässig sein müssen.5) Dieser Paradigmenwechsel erfährt in § 258 Abs. 1 InsO eine – die Aufhebung des Insolvenzverfahrens betreffende – spezialgesetzliche Ausprägung. Hiernach ist die Rechtskraft der Bestätigung nur noch dann für die Verfahrensaufhebung maßgeblich, wenn der Insolvenzplan nichts anderes vorsieht (§ 46 Rz. 19). Diese Änderung ist im Zusammenhang mit der Reform des Insolvenzplanverfahrens im Übrigen zu begrüßen. Die nunmehr zulässige Ergänzung – und nicht Ersetzung – des Regelinsolvenzverfahrens durch einen (Teil-)Insolvenzplan betreffend bestimmte Verfahrensfragen hat das Insolvenzplanverfahren – wenn auch in anderer Funktion – attraktiver gemacht. Soweit ersichtlich ist die Diskussion zu dieser Thematik gänzlich verstummt und die Zulässigkeit unbestritten. Erfolgt die Aufhebung, so entfaltet auch dieser Beschluss – nicht anders als die Bestätigung 4 des Insolvenzplans – eigene Wirkungen. Diese ergeben sich aus § 259 InsO und (ergänzend) aus § 201 InsO. § 201 InsO regelt die Aufhebung des (Regel-)Insolvenzverfahrens. Zu den Wirkungen der Aufhebung und damit allgemein zu den Planwirkungen i. S. des § 259 InsO siehe unten § 46. ___________ 1) Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 3. 2) Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 3. 3) LG Frankfurt/M. v. 29.10.2007 – 2/9 T 198/07, ZIP 2007, 2229, 2231, dazu EWiR 2008, 115 (Hörmann). Vgl. hierzu Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 2. Der BGH hat diese Frage ausdrücklich offengelassen, vgl. BGH v. 5.2.2009 – IX ZB 230/07, ZIP 2009, 480, 482, dazu EWiR 2009, 251 (Landry). 4) Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 217 Rz. 15. 5) Heinrich, NZI 2012, 235.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

5 Die Aufhebung setzt nicht voraus, dass der Insolvenzplan erfüllt ist (zu den Einzelheiten siehe Rz. 13 ff.). Die Erfüllung des Insolvenzplans ist grundsätzlich nicht mehr Bestandteil des Insolvenzverfahrens. Zur Möglichkeit bzw. Zulässigkeit der Planerfüllung durch den Insolvenzverwalter vor bzw. nach Verfahrensaufhebung siehe nachstehend Rz. 13 f. Den Gläubigern obliegt die selbstständige Geltendmachung der durch den Insolvenzplan modifizierten Ansprüche. Jedoch kann der Insolvenzplan Bestimmungen zur Planüberwachung vorsehen (§ 259 Abs. 2, §§ 260 ff. InsO; siehe auch unten § 47). 1.

Norminhalt des § 258 InsO

6 § 258 InsO ist durch das ESUG lediglich in seinem zweiten Absatz geändert worden: § 258 InsO a. F.6) „(1) Sobald die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig ist, beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens. (2) Vor der Aufhebung hat der Verwalter die unstreitigen Masseansprüche zu berichtigen und für die streitigen Sicherheiten zu leisten. (3) Der Beschluss und der Grund der Aufhebung sind öffentlich bekannt zu machen. Der Schuldner, der Insolvenzverwalter und die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind vorab über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Aufhebung (§ 9 Abs. 1 Satz 3) zu unterrichten. § 200 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend. § 258 InsO n. F. (1) Sobald die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig ist und der Insolvenzplan nicht etwas anderes vorsieht, beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens. (2) Vor der Aufhebung hat der Verwalter die unstreitigen fälligen Masseansprüche zu berichtigen und für die streitigen oder nicht fälligen Sicherheiten zu leisten. Für die nicht fälligen Masseansprüche kann auch ein Finanzplan vorgelegt werden, aus dem sich ergibt, dass ihre Erfüllung gewährleistet ist. (3) […]“ 2.

Gesetzessystematik und Normzweck

7 Die Regelung des § 258 InsO befindet sich im Dritten Abschnitt (§§ 254 – 269 InsO) des Sechsten Teils der InsO (§§ 217 – 269 InsO). Gegenstand des Sechsten Teils der InsO ist das Insolvenzplanverfahren. Im Dritten Abschnitt sind die Wirkungen des bestätigten Plans und die Überwachung der Planerfüllung geregelt. Da der Insolvenzplan eine der Möglichkeiten ist, das als einheitliches Verfahren konzipierte Insolvenzverfahren zum Abschluss zu bringen, sind auch solche Bestimmungen anwendbar, die nicht ihrerseits der insolvenzplanmäßigen Disposition unterliegen. Das gilt insbesondere für die Vorschriften des Ersten bis Dritten Teils der InsO (§§ 1 – 147 InsO).7) Aber auch Bestimmungen aus dem Vierten und Fünften Teils der InsO ergänzen die §§ 217 ff. InsO und sind gesetzessystematisch zu berücksichtigen. 8 Hinsichtlich der Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist zunächst auf § 200 InsO („Aufhebung des Insolvenzverfahrens“) zu verweisen. Diese Regelung ist die Entsprechung im Regelinsolvenzverfahren zu § 258 InsO, der die identische amtliche Überschrift („Aufhebung des Insolvenzverfahrens“) für das Planverfahren trägt. Ungeachtet der unterschiedlichen inhaltlichen Voraussetzungen ist die Berücksichtigung des § 200 InsO im ___________ 6) D. h. in der Fassung vor Inkrafttreten des ESUG. 7) Flessner, in: HK-InsO, Vor §§ 217 ff. Rz. 6.

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Aufhebung des Insolvenzverfahrens

Insolvenzplanverfahren geboten. Nichts anderes bringt die Verweisung in § 258 Abs. 3 Satz 3 InsO auf § 200 Abs. 2 Satz 2 InsO zum Ausdruck. Die Notwendigkeit dieser gesetzessystematischen Betrachtung ist bereits deshalb unerlässlich, weil die Voraussetzungen zur Aufhebung eines Insolvenzverfahrens in der Spielart des Insolvenzplanverfahrens in § 258 InsO unzulänglich geregelt sind (siehe Rz. 10 ff., 13). Der Normzweck des § 258 InsO ist vielschichtig: In erster Linie dient § 258 InsO der 9 Rechtsklarheit. Zu deren Verwirklichung verlangt das Gesetz für die Beendigung einen eigenen Aufhebungsbeschluss. Er ist das Gegenstück zum Eröffnungsbeschluss.8) Weiterhin regelt § 258 InsO – wenn auch unzulänglich – den Zeitpunkt („Sobald […]“), die Voraussetzungen (§ 258 Abs. 2 InsO) und das Verfahren (§ 258 Abs. 3 InsO) zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Hinsichtlich der Rechtsfolgen ergänzt § 259 InsO die Regelung des § 258 InsO und bestimmt die Wirkungen des Aufhebungsbeschlusses. Zu den Planwirkungen siehe unten § 46. II.

Voraussetzungen der Verfahrensaufhebung

1.

Bestätigung des Insolvenzplans

Während das Regelverfahren den Vollzug der Schlussverteilung voraussetzt (§ 200 Abs. 1 10 InsO), verlangt die InsO bei Durchführung eines Planverfahrens die Bestätigung des Insolvenzplans. Diese erfolgt gemäß § 248 Abs. 1 InsO nach der Annahme des Insolvenzplans durch die Gläubiger (§§ 244 – 246 InsO) und der Zustimmung des Schuldners. Ist im Insolvenzplan vorgesehen, dass vor der Bestätigung bestimmte Leistungen erbracht 11 oder andere Maßnahmen verwirklicht werden müssen, so darf der Plan nur bestätigt werden, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind (§ 249 Satz 1 InsO). Zur Planbestätigung im Übrigen siehe oben § 42. 2.

Rechtskraft

Der gerichtliche Bestätigungsbeschluss muss weiterhin rechtskräftig sein. Hieran fehlt es, 12 wenn gemäß § 253 InsO ein Gläubiger oder ein Schuldner gegen den Bestätigungsbeschluss sofortige Beschwerde eingelegt hat und über diese noch nicht rechtskräftig entschieden ist.9) Zu den Rechtsmittelmöglichkeiten und den entsprechenden Einschränkungen durch das ESUG vgl. oben § 43 Rz. 114 ff. 3.

Planerfüllung?

Nach der Konzeption des Rechts zum Insolvenzplanverfahren (§§ 255 ff. InsO) ist die 13 Erfüllung des Insolvenzplans keine Voraussetzung zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens.10) Die insbesondere in § 255 Abs. 1 und 2 InsO geregelten Wiederauflebensklauseln beruhen auf der grundsätzlichen Vorstellung des Gesetzgebers, dass die versprochene Planquote i. R. der dem Insolvenzplan zugrunde liegenden Fortführung des schuldnerischen Unternehmens regelmäßig erst noch erwirtschaftet werden muss und die Erfüllung daher keine Voraussetzung für die Aufhebung sein kann bzw. ist.11) Dies wird klargestellt durch die Regelungen zur Planüberwachung. So heißt es in § 260 Abs. 2 InsO ausdrücklich: „Im Falle des Absatzes 1 wird nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens überwacht, ob die Ansprüche erfüllt werden, die den Gläubigern nach dem gestaltenden Teil gegen den Schuldner zustehen.“ ___________ 8) 9) 10) 11)

Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 1. Näheres hierzu vgl. Fischer, NZI 2013, 513. Vgl. hierzu LG Berlin v. 1.12.2011 – 9 O 293/11, ZInsO 2012, 326. Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 5.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

14 In der Praxis wird hiervon jedenfalls dann nicht selten abgewichen, wenn die Planquote durch eine Einmalzahlung oder eine vorzeitige Abschlagzahlung (teilweise)12) befriedigt werden soll. In diesen Fällen erfolgt die Planerfüllung regelmäßig durch den Insolvenzverwalter und damit vor Verfahrensaufhebung, da dessen Amt durch die Aufhebung erlischt (§ 259 Abs. 1 Satz 1 InsO).13) Sieht man einmal von der Finanzierbarkeit einer solchen auf einer Einmalzahlung – häufig nur mit Unterstützung Dritter möglichen – beruhenden Planerfüllung ab, so sind folgende Interessen für eine solche Gestaltung festzuhalten: 15 Das Gläubigervertrauen und damit die Akzeptanz in den Plan kann stärker sein, wenn die Planerfüllung durch den Insolvenzverwalter erfolgt. Gleiches gilt für die Überlegung, dass bei Einsatz einer Einmalzahlung zwar regelmäßig eine geringere Quote angeboten wird, deren Erfüllung aber nicht dem Risiko der erfolgreichen Fortführung des – wenn auch sanierten – Unternehmens ausgesetzt ist. Aus Sicht des Schuldners kann die Motivlage vergleichbar sein und die Fortführung des Unternehmens ohne Belastung mit gestundeten Insolvenzforderungen den Vorzug verdienen.14) Aus diesem Grund entsprach es schon vor Einführung des ESUG der geübten Praxis, dass das Verfahren auch erst dann endet bzw. enden darf, wenn der Insolvenzverwalter Zahlungen an die Gläubiger geleistet hat. Diese Praxis ist nunmehr durch die geänderte Fassung des § 258 Abs. 1 InsO („der Insolvenzplan nicht etwas anderes bestimmt“) Gesetz geworden. 16 Unabhängig hiervon muss bedacht werden, dass die Planerfüllung durch den Insolvenzverwalter zu einer Ausweitung des Zeitraums zwischen der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses und der Aufhebung führen wird. Dies kann mit Rücksicht auf die Entstehung neuer Masseverbindlichkeiten in diesem Zeitraum kritisch werden. Siehe hierzu und zu den Maßnahmen des ESUG-Gesetzgebers Rz. 41 ff. Über diese rechtliche Betrachtung hinaus darf – selbst für den Fall der Eigenverwaltung bzw. des Schutzschirmverfahrens – nicht verkannt werden, dass jedwede zeitliche Verzögerung im Zusammenhang mit der Verfahrensaufhebung nachteilig ist. Zum einen verbleibt der Makel des laufenden Verfahrens; zum anderen stellen Kunden, Investoren bzw. Verfahrensbeteiligte im Allgemeinen den Abschluss neuer Verträge bzw. ganz allgemein bestimmte Entscheidungen in Abhängigkeit zur Verfahrensaufhebung, so dass jedwede Verzögerung nachteilig ist. 17 Vor dem Hintergrund dieser Problematik erscheint es alternativ sinnvoll und aus Sicht des Verfassers auch möglich, im gestaltenden Teil die Planerfüllung durch Einmalzahlungen des Insolvenzverwalters nach Verfahrensaufhebung vorzusehen. Dies würde i. R. der Planüberwachung geschehen. Voraussetzung hierfür ist eine Ermächtigung des Insolvenzverwalters durch den Schuldner, die entsprechenden Zahlungen nach Aufhebung des Verfahrens vornehmen zu dürfen.15)

___________ 12) LG Berlin v. 1.12.2011 – 9 O 293/11, ZInsO 2012, 326. 13) Spliedt weist zu Recht darauf hin, dass diese Praxis nach alter Rechtslage im Grunde nicht vereinbar war mit der Regelung des § 258 Abs. 1 InsO, nach der das Verfahren alsbald nach der Rechtslage aufzuheben war, ohne dass in zulässiger Weise Raum und Zeit für eine Verteilung durch den Verwalter bleibt (vgl. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 5). 14) Nicht zuletzt aufgrund des verstärkt aufgetretenen Phänomens der Folgeinsolvenz dürfte sich an dieser Motivlage nach Inkrafttreten des ESUG nichts verändert haben. Vgl. hierzu Frind, ZInsO 2013, 1666 ff. 15) Fehlt eine solche Ermächtigung bzw. erfolgen Verteilungen nicht gemäß den Vorgaben des Insolvenzplans, können sich Insolvenzverwalter ggf. gemäß § 60 InsO persönlich haftbar machen. So das LG Berlin v. 1.12.2012 – 9 O 293/11, ZInsO 2012, 326, für den Fall einer nicht im Insolvenzplan vorgesehenen Abschlagsverteilung.

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Aufhebung des Insolvenzverfahrens 4.

Schlussrechnung

Da das Insolvenzplanverfahren lediglich eine Spielart des Insolvenzverfahrens ist, sind 18 auch Vorschriften des Ersten bis Dritten Teils der InsO (§§ 1 – 147 InsO) anwendbar.16) Die ergänzende Anwendbarkeit des § 200 InsO ist u. a. durch die Verweisung in § 258 19 Abs. 3 Satz 2 InsO begründet. Die Existenz einer solchen ausdrücklichen – aber eben nur singulären – Verweisung darf die grundsätzliche Anwendbarkeit der Bestimmungen des Regelinsolvenzverfahrens nicht in Abrede stellen. Jedoch muss die Bedeutung der Verweisung dann näher betrachtet werden, wenn das Insolvenzplanrecht zu Verfahrensabschnitten eigenständige Spezialregelungen enthält. Für diesen Fall könnten Vorschriften der vorderen Gesetzesabschnitte allgemeiner und mithin durch die Existenz von leges speciales in ihrer Anwendbarkeit ausgeschlossen sein. Für die Aufhebung des Insolvenzverfahrens enthalten die §§ 217 ff. InsO mit § 258 InsO 20 eine eigenständige Bestimmung. Um die Anwendbarkeit allgemeiner Bestimmungen auszuschließen, müsste diese abschließend sein. Diese Frage wurde für das Erfordernis einer Schlussrechnung in Insolvenzplanverfahren streitig diskutiert, ist durch den Gesetzgeber im ESUG indes geklärt worden. 4.1

Erfordernis der Schlussrechnung

Gemäß § 66 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter bzw. die Geschäftsführung bei der 21 Eigenverwaltung bei der Beendigung seines bzw. ihres Amtes einer Gläubigerversammlung Rechnung zu legen. Diese Rechnungslegungspflicht dient der Kontrolle des Verwalterhandelns. Die Schlussrechnung besteht aus einem Tätigkeitsbericht sowie einer Einnahmen- und Ausgabenrechnung.17) Vor Abhaltung der Gläubigerversammlung prüft das Insolvenzgericht die Schlussrechnung (§ 66 Abs. 2 InsO). Auf deren Grundlage beantragt der Insolvenzverwalter die Schlussverteilung gemäß § 196 InsO. Zur Schlussrechnungsprüfung und zum Schlusstermin siehe Rz. 28 ff. Zur Schlussrechnung gemäß § 66 InsO wurde in der Literatur für die Fassung der InsO vor 22 Inkrafttreten des ESUG teilweise vertreten, dass es dieser nicht bedürfe.18) Diese Rechtsdiskussion ist durch die Ergänzung des § 66 Abs. 1 InsO um einen Satz 2 („Der Insolvenzplan kann eine abweichende Regelung treffen.“) erledigt. Hierdurch ist klargestellt, dass 

der Insolvenzverwalter auch im Insolvenzplanverfahren zur Rechnungslegung verpflichtet ist und



diese Verpflichtung disponibel ist.19)

Die Diskussion ist mithin nur noch für Altverfahren, d. h. vor Inkrafttreten des ESUG 23 eröffnete Insolvenzverfahren relevant. Lediglich in diesen und auch nur dann, wenn keine Beschlussfassung in der Gläubigerversammlung erfolgt ist (siehe nachstehend), könnte das Erfordernis einer Schlussrechnung eine streitige Auseinandersetzung erfordern. Auch wenn der praktische Anwendungsbereich gering sein wird, sollen die seinerzeit maßgeblichen Begründungsansätze – jedenfalls in der vorliegenden Auflage – noch einmal benannt werden: ___________ 16) Flessner, in: HK-InsO, Vor §§ 217 ff. Rz. 6. 17) Eickmann, in: HK-InsO, § 66 Rz. 6. 18) Grub, DZWIR 2004, 317; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 258 Rz. 10 ff.; Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 7. 19) Heinrich, NZI 2012, 235, 240 mit ausdrücklicher Zustimmung zur Neufassung; Rattunde, GmbHR 2012, 455, 457.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

24 In rechtlicher Hinsicht wird die gesetzessystematische Argumentation bemüht. Weder sehe § 258 InsO das Erfordernis einer Schlussrechnung vor, noch verweise diese Regelung auf § 66 InsO.20) Weiterhin wird der Wortlaut des § 258 Abs. 1 InsO bemüht: Dieser sehe die Aufhebung des Insolvenzverfahrens unmittelbar („Sobald […]“) nach Eintritt der Rechtskraft vor. Hiermit unvereinbar sei das Prozedere der Schlussrechnungslegung und -prüfung.21) Zuletzt wird in Anlehnung an § 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV argumentiert: Diese Vorschrift stelle bewusst für die Berechnungsgrundlage lediglich auf den Schätzwert der Masse und nicht – wie im Regelverfahren § 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV – auf die Schlussrechnung ab. Diese rechtliche Argumentation ist jedoch nur „Mittel zum Zweck“. In erster Linie wird das Erfordernis der Schlussrechnung sowie der anschließenden gerichtlichen Prüfung einerseits für wirtschaftlich sinnlos und andererseits als eine Gefahr aufgrund der hiermit einhergehenden zeitlichen Verzögerung erachtet.22) 25 Die zeitliche Verzögerung ist unbestritten. Dies gilt umso mehr, nachdem Insolvenzgerichte vielerorts zur Einschaltung externer Schlussrechnungsprüfer übergegangen sind. Auch die Zweifel an der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit einer Schlussrechnung lassen sich hören. So bleiben mit Rücksicht auf die Fortführung des Unternehmens regelmäßig wesentliche Werte des Anlage- und Umlaufvermögens unverwertet. Sie finden mithin keinen Eingang in die Schlussrechnung. Aus diesem Grund kann die Schlussrechnung ihren eigentlichen Zweck, einen Überblick über die tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu geben, nicht erfüllen. Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass zumindest der beschreibende Teil der Schlussrechnung uneingeschränkt verwertbar und sinnvoll sei.23) Zum einen wird diese Funktion durch den gestaltenden Teil des Insolvenzplans mehr als nur erfüllt. Zum anderen kann mit der Sinnhaftigkeit beschreibender Ausführungen nicht die gesetzliche Notwendigkeit des rechnerischen Teils einer Schlussrechnung begründet werden. 26 Umgekehrt kann aber auch nicht mit Zweifeln an der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit der Schlussrechnung deren Erfordernis in Abrede gestellt werden. Im Ergebnis muss daher auch für das Gesetz vor Inkrafttreten des ESUG die Anwendbarkeit des § 66 InsO konstatiert werden. Insbesondere steht der Anwendung nicht die Regelung des § 258 InsO entgegen. Sie ist – jedenfalls in dieser Hinsicht – nicht abschließend. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Erfordernis der Schlussrechnung nicht an die in § 258 InsO geregelte Beendigung des Verfahrens anknüpft, sondern an die Beendigung des Insolvenzverwalteramtes. Diese Anknüpfung gilt auch unabhängig vom gefundenen Verfahrensergebnis. Der Regelungszweck – Überprüfung des Verwalterhandelns – gilt insoweit uneingeschränkt und damit auch im Insolvenzplanverfahren. Auch verbietet sich aus Gründen des Gläubigerschutzes eine Differenzierung nach dem jeweiligen Planinhalt. Zwar dürfte in einem auf die Verwertung des Anlagevermögens ausgerichteten Insolvenzplan die Schlussrechnung einen größeren Wert erfahren als im Regelfall der Fortführung. Für eine solche Differenzierung lässt § 66 InsO jedoch keinen Raum. 27 Ungeachtet dieser Diskussion ließ indes bereits die alte Gesetzesfassung bei entsprechender Beratung und Gestaltung hinreichend Raum, den in erster Linie unter praktischen Gesichtspunkten favorisierten Verzicht auf die Schlussrechnungserstellung und -prüfung in rechtlich zulässiger Weise umzusetzen. Denn verlangt(e) man aus Gründen des Gläubigerschutzes die Vorlage und Prüfung einer Schlussrechnung, so muss auch die Möglich___________ 20) 21) 22) 23)

Grub, DZWIR 2004, 317 f. Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 7. Vgl. hierzu m. w. N. Grub, DZWIR 2004, 317, 319. Flessner, in: HK-InsO, § 258 Rz. 5.

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Aufhebung des Insolvenzverfahrens

keit bestehen, durch Beschlussfassung der Gläubiger auf die Schlussrechnungslegung oder zumindest auf eine gesonderte Erörterung der zuvor vom Gericht geprüften Schlussrechnung zu verzichten.24) Zu dieser vor Inkrafttreten des ESUG bereits anerkannten und durch das ESUG Gesetz gewordenen Möglichkeit abweichender (Verzichts-)Regelungen siehe Rz. 29 f. 4.2

Schlussrechnungsprüfung und Schlusstermin

Ausgehend vom gesetzlichen Erfordernis einer Schlussrechnung gemäß § 66 InsO auch im 28 Insolvenzplanverfahren bedarf es – vorbehaltlich abweichender Regelungen (siehe Rz. 29 ff.) – auch einer gerichtlichen Prüfung der Schlussrechnung und deren Erörterung in einer gesonderten Gläubigerversammlung (Schlusstermin). 4.3

Abweichende Regelungen im Insolvenzplan

Wie ausgeführt konnte die Gläubigerversammlung bereits vor Inkrafttreten des ESUG 29 durch Beschluss auf die Schlussrechnungslegung verzichten.25) Nicht zuletzt mit Rücksicht auf den im Gläubigerschutz erkannten Regelungszweck des § 66 InsO waren Bedenken weder ersichtlich noch begründbar.26) Dies gilt erst Recht nach den Änderungen durch das ESUG. Die Regelung des § 66 Abs. 1 InsO wurde – wie beschrieben (siehe Rz. 22) – durch einen Satz ergänzt: „Der Insolvenzplan kann eine abweichende Regelung treffen.“ Die zur Altfassung erforderlich gewesene Beschlussfassung in einer gesonderten – d. h. 30 allein zum Verzicht auf die Schlussrechnung anberaumten – Gläubigerversammlung ist nicht mehr vonnöten. Nunmehr ist die teilweise auch schon zuvor praktizierte Aufnahme der Verzichtserklärung in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans27) („Auf die Vorlage einer Schlussrechnung durch den Insolvenzverwalter wird verzichtet.“) rechtlich zulässig. Mit der Annahme des Insolvenzplans im (Erörterungs- und) Abstimmungstermin liegt sodann der Verzicht vor. Angesichts der Klarheit dieser Gesetzesänderung ist aus Vorsichtsgründen auch nicht mehr geboten, kumulativ die Formulierung eines eigenen Beschlussgegenstands im (Erörterungs- und) Abstimmungstermin vorzusehen. Auch der zur alten Rechtslage zusätzlich angestellte Gedanke bestmöglicher Transparenz, gebietet ein solches Vorgehen nicht mehr; mit Rücksicht auf die Aufnahme dieser Beschlussfassung als Tagesordnungspunkt für eine wirksame Ladung würden lediglich formell Angriffspunkte geschaffen werden. Durch die Möglichkeit abweichender Planregelungen ist der Umgang mit Schlussrech- 31 nungen nunmehr rechtssicher und maßgeschneidert möglich. Maßgeschneidert insoweit, als nicht nur der bloße Verzicht zur – durchaus begrüßenswerten, aber nicht immer sinnvollen – Vereinfachung und Beschleunigung im gestaltenden Teil möglich ist, sondern auch ein individueller Zuschnitt. So erscheint es bspw. denkbar, lediglich auf eine gesonderte Gläubigerversammlung zur Erörterung der zuvor vom Gericht geprüften Schlussrechnung zu verzichten.28) Ebenso spricht die Gesetzesbegründung die Möglichkeit an, dass der Insolvenzplan eine zeitliche Verschiebung – bspw. Rechnungslegung nach Aufhebung des Verfahrens – vorsieht.29) Daneben kann der Insolvenzplan z. B. vorsehen, dass ___________ Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 7 m. w. N. Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 7 f. m. w. N. Vgl. auch Runkel/Schulte, ZIP 2008, 857. Weitere Vorschläge für die Formulierung entsprechender Klauseln bei Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rz. 544 f. Siehe dort auch dort den Praxistipp: Ersatz der Schlussrechnung durch eine kontinuierliche Rechnungsprüfung durch externen Kassenprüfer in Abstimmung mit dem Gläubigerausschuss. 28) Wutzke, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch InsO, § 258 Rz. 19. 29) BR-Drucks. 127/11, S. 37.

24) 25) 26) 27)

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

nur über einen bestimmten Zeitraum oder für bestimmte Teile eines Geschäftsbetriebs Rechnung zu legen ist.30) 32 Ebenso erscheint es denkbar, ausgehend von den Anforderungen des § 66 InsO die Schlussrechnung auf den Insolvenzplan und die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu modifizieren. Hier wird es Aufgabe der Insolvenzpraxis sein, die bislang zur Abwehr der Anwendung des § 66 InsO bemühte Kritik auf sinnvolle Planregelungen hin zu untersuchen. Beispielhaft sei der Zeitpunkt einer Schlussrechnung genannt. Praktiziert werden mit dem Tag der Einreichung des Insolvenzplans einerseits und dem Erörterungs- und Abstimmungstermin andererseits völlig unterschiedliche Zeitpunkte. Richtigerweise wäre auf den Tag der Verfahrensaufhebung abzustellen. Dies aber ist dann nicht möglich, wenn man die Vorlage einer Schlussrechnung als Voraussetzung für die Verfahrensaufhebung fordert.31) Ebenso könnte die Art des Plans (Liquidations-, Fortführungsplan, etc.) zum Anlass genommen werden, im Gläubigerinteresse die Anforderungen an eine Schlussrechnung zu vereinbaren und gegenüber § 66 InsO zu modifizieren. 33 In konsensual geprägten Insolvenzplanverfahren dürfte jedoch der grundsätzliche und ausdrückliche Verzicht auf das im Regelinsolvenzverfahren greifende Schlussrechnungsprozedere die zu erwartende Gestaltung sein. Auf diese Weise kann der Zeitraum zwischen Annahme des Insolvenzplans durch die Gläubiger und die Aufhebung des Verfahrens größtmöglich verkürzt werden.32) Gleichwohl wird die Insolvenzpraxis gut beraten sein, bei entsprechenden Forderungen der Gläubigerschaft das Regelungspotential des § 66 Abs. 1 Satz 2 InsO zu nutzen. Unabhängig von der Frage, ob man die Pflicht zur Rechnungslegung als Folge der Gläubigerautonomie oder als jeder Verwaltung fremden Vermögens immanente Pflicht ansieht, ist der Ansatz im ESUG richtig, die Entscheidung über die Notwendigkeit einer Dokumentation des Verwalterhandelns den wirtschaftlich Betroffenen zuzubilligen.33) Sollte der gänzliche Verzicht gewählt werden, so wird dem auch nicht der Minderheitenschutz des § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO entgegenstehen, da eine Schlechterstellung durch die dann fehlende Rechnungslegung normalerweise nicht gegeben sein wird.34) 5.

Festsetzung der Vergütung

34 Weitere Voraussetzung zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 258 Abs. 1 InsO ist die Festsetzung der Vergütung nebst Auslagen. Gemeint sind hiermit sowohl die Vergütungs- und Auslagenersatzansprüche des (vorläufigen) Insolvenzverwalters als auch der Mitglieder eines (vorläufigen) Gläubigerausschusses. 35 Um durch das entsprechende Festsetzungsverfahren keine zeitliche Verzögerung zu verursachen, wird regelmäßig empfohlen, die Vergütungsanträge spätestens bei Bekanntgabe der Bestätigung des Insolvenzplans einzureichen.35) Dieser Praxistipp findet unter Betonung des Wortes „spätestens“ ausdrücklich Zustimmung. Spätere Vergütungsanträge verzögern nicht nur die Verfahrensaufhebung, sondern gefährden jedenfalls dann die Plansanierung, wenn das Vergütungsvolumen vorher nicht hinreichend transparent (über nachvollziehbare Rückstellungen) abgebildet worden ist. Da Transparenz aber von größter Bedeutung ist und die Verfahrenskosten bei Planerstellung zur Beurteilung der Finan___________ 30) 31) 32) 33) 34) 35)

Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 512. Grub, DZWIR 2004, 317, 318. Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rz. 547. Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 512. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 32. Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 10; a. A. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 6.

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zierbarkeit keine unbekannte Größe sein dürfen (sein können), empfiehlt es sich, entweder Vergütungsanträge zu einem noch früheren Zeitpunkt zu stellen oder aber sogar den Vergütungsanspruch im Insolvenzplan bindend festzulegen (siehe nachstehend Rz. 37). Soweit in der Literatur ausgeführt wird, dass Beschwerden über die Festsetzung der Ver- 36 gütung die Aufhebung nicht hindern,36) so kann dem zugestimmt werden. Der Vergütungsanspruch muss dann entsprechend einer sonstigen streitigen Masseverbindlichkeit behandelt werden. Zu weitgehend ist indes die Aussage, dass nicht einmal ein Vergütungsantrag vor Verfahrensaufhebung erforderlich sei;37) zwar ist es zutreffend, dass sich der Vergütungsanspruch nicht aus der Amtsposition ableite, sondern ein eigener Anspruch sei. Jedoch setzt die Geltendmachung im gerichtlichen Festsetzungsverfahren die Amtsstellung und das noch laufende Verfahren voraus. Anderes – insbesondere die Antragstellung nach Verfahrensaufhebung – ist nur dann zulässig, wenn der Insolvenzplan dies ausdrücklich vorsieht. Alternativ bleibt die Festlegung der Vergütung im Insolvenzplan. Soweit ersichtlich exis- 37 tiert mit der Entscheidung des LG München vom 2.8.201338) erstmals Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Regelungen zur Verwaltervergütung im Insolvenzplan.39) Das AG München hatte zunächst die Unzulässigkeit solcher Klauseln angenommen und vom Zurückweisungsrecht i. R. der Vorprüfung (§ 231 InsO) Gebrauch gemacht, da es einen Widerspruch mit der Kompetenz des Gerichts zur Vergütungsfestsetzung sehe;40) das LG München sieht keinen Widerspruch mit der gerichtlichen Festsetzungskompetenz (§ 64 InsO). Die Festsetzung erfolge weiterhin durch Gerichtsbeschluss. Lediglich hinsichtlich der Höhe liege eine Bindungswirkung vor, die indes nicht gegen insolvenzrechtliche Bestimmungen verstoße, sondern vielmehr dem durch das ESUG gestärkten Gläubigereinfluss Rechnung trage.41) In Fortsetzung der in der Vorauflage vertretenen Ansicht bindet eine im Insolvenzplan 38 vorgesehene Vergütung den Verwalter nur, wenn er als ein sog. freiwillig Planunterworfener, und damit als Dritter gemäß § 230 Abs. 3 InsO, eingebunden ist. Dieser Praxis steht auch nicht die Rechtsprechung zur Unzulässigkeit von Vergütungsvereinbarungen42) entgegen.43) Wesentliches Motiv ist hierbei die grundsätzliche Disponibilität der Masseverteilung.44) Eine solche Regelung setzt jedoch zwingend die vorherige Abstimmung mit dem Gläubigerausschuss und insbesondere mit dem Insolvenzgericht voraus. Gelingt sie – wovon aufgrund des gemeinsamen Interesses aller Beteiligten an einer obstruktionsfreien „Zielgeraden“ auszugehen ist –, kann der Vergütungsantrag nach der Annahme des Plans gestellt werden. Sein Inhalt ist durch den Insolvenzplan verbindlich festgelegt, die Festsetzung aufgrund der vorherigen Einbindung des Ausschusses und des Insolvenzgerichts zu erwarten. Ist der Insolvenzverwalter nicht als Dritter i. S. des § 230 Abs. 3 InsO eingebunden, so bindet die Planregelung den Insolvenzverwalter nicht. Jedoch könnte eine hiervon abweichende Antragstellung treuwidrig sein. Voraussetzung hierfür ist eine wesentliche Abweichung zu dem, was er ursprünglich als Planinitiator vorgesehen hat. Ist der Insolvenzverwalter nicht der Planinitiator, ist darauf abzustellen, ob er die Vergütungs___________ 36) 37) 38) 39) 40) 41) 42) 43) 44)

Spliedt. in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 6. Spliedt. in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 6. LG München v. 2.8.2013 – 14 T 16050/13, ZIP 2013, 2273. Paul, ZInsO 2014, 636, 637; kritisch Schöttler, NZI 2014, 852. AG München v. 21.6.2013 – 1542 IN 3485/02. LG München v. 2.8.2013 – 14 T 16050/13, ZIP 2013, 2273; Paul, ZInsO 2014, 636, 637. BGH v. 14.10.1981 – IVa ZR 317/80, NJW 1982, 185 = ZIP 1981, 1350. BGH v. 22.2.2007 – IX ZB 106/06, ZIP 2007, 784; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 6. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 6; Rattunde, GmbHR 2012, 455, 458.

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regelung in seiner Stellungnahme (§ 232 Abs. 1 Nr. 3 InsO) unbeanstandet gelassen hat.45) Fehlt es hieran, liegt ebenso die erwähnte Treuwidrigkeit vor. 39 Zur Absicherung der plankonformen Vergütungsfestsetzung lässt das LG München in seiner erwähnten Entscheidung zu, dass die antragsgemäße Festsetzung der Vergütung als Bedingung (§ 249 InsO) in den Insolvenzplan aufgenommen wird.46) Diese im Grundsatz begrüßenswerte Möglichkeit der Rechtsgestaltung befreit indes nicht von der unerlässlichen Abstimmung der Beteiligten. 40 Soweit ersichtlich, existiert keine Rechtsprechung zu der Frage, ob auch der Vergütungsanspruch der Mitglieder des Gläubigerausschusses im Insolvenzplan festgelegt werden kann. Es ist aber kein Grund ersichtlich, die Zulässigkeit einer solchen Regelung anders zu bewerten als für den Insolvenzverwalter. In praktischer Hinsicht erscheint sie jedoch nur dann sinnvoll und geboten, wenn dem Vergütungsanspruch ein besonderes wirtschaftliches Gewicht zukommt. Andernfalls verkompliziert sich die Planarchitektur und -erstellung durch die Einbindung weiterer Dritter i. S. von § 230 Abs. 3 InsO und die Notwendigkeit der Abstimmung unnötig. 6.

Begleichung oder Sicherstellung von Masseansprüchen

41 Untersucht man die Voraussetzungen zur Verfahrensaufhebung im Planverfahren, so kommt das größte materiell-rechtliche aber auch praktische Gewicht dem Umgang mit den sonstigen Masseverbindlichkeiten zu. 6.1

Norminhalt des § 258 Abs. 2 InsO

42 Vor der Aufhebung hat der Verwalter die unstreitigen fälligen Masseansprüche zu berichtigen und für die streitigen oder nicht fälligen Forderungen Sicherheit zu leisten. Bis zum Inkrafttreten des ESUG enthielt § 258 Abs. 2 InsO keinen Hinweis auf die Notwendigkeit der Fälligkeit der Masseansprüche. Die praktische Bedeutung etwaiger Unsicherheiten in diesem Zusammenhang ist unverkennbar: Sind die fälligen Masseforderungen nicht berichtigt und die notwendigen Sicherheiten bzw. Rückstellungen nicht gebildet und dem Insolvenzgericht nicht in geeigneter Weise nachgewiesen, so wird das Gericht das Verfahren nicht aufheben. Abhängig hiervon können für diesen Zeitpunkt vereinbarte Sanierungsmaßnahmen (leistungswirtschaftliche Maßnahmen, Kapitalerhöhung, etc.) nicht umgesetzt werden. Außerdem bleiben der Insolvenzmakel „im Raum“ und die Plandurchführung bei zeitlichen Verzögerungen gefährdet. 6.2

Reichweite des § 258 Abs. 2 InsO – Gesetzeshistorie und Meinungsstand

43 Die bisherige Formulierung des § 258 Abs. 2 InsO konnte so verstanden werden, dass der Insolvenzverwalter nach der Bestätigung eines Insolvenzplans und noch vor der Aufhebung des Insolvenzverfahrens alle unstreitigen Masseansprüche zu erfüllen hat, mithin auch die noch nicht fälligen.47) Bei einer Fortführung des sanierten Unternehmens hat dies nicht nur zu erheblichen Schwierigkeiten, sondern auch zur Verunsicherung und damit zu Gefahren für die Plansanierung geführt. Konkret erkannt wurden diese Gefahren bei Forderungen, die i. R. der Betriebsfortführung durch den Insolvenzverwalter begründet, aber erst nach Bestätigung des Insolvenzplans fällig werden. Würde § 258 Abs. 2 InsO dem Insolvenzverwalter die Befriedigung dieser Forderungen vor Verfahrensaufhebung abverlangen, so würde dies zu einem nicht darstellbaren Liquiditätsbedarf führen, mit der möglichen ___________ 45) BGH v. 22.2.2007 – IX ZB 106/06, ZIP 2007, 784; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 6. 46) LG München v. 2.8.2013 – 14 T 16050/13, ZIP 2013, 2273. 47) BT-Drucks. 17/5712, S. 55.

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zweckwidrigen Konsequenz, dass eine Verfahrensvorschrift die Illiquidität des sanierten Unternehmens noch vor Verfahrensbeendigung auslöst und zwar mit Ansprüchen, mit deren Erfüllung die Berechtigten bei verständiger Betrachtung des Lebenssachverhalts noch gar nicht rechnen. Die Rechtsprechung hatte – soweit ersichtlich – nur vereinzelt Gelegenheit zur Stellung- 44 nahme zu der Frage, ob auch nicht fällige und nach rechtskräftiger Planbestätigung entstandene Forderungen von § 258 Abs. 2 InsO erfasst werden.48) Die insolvenzrechtliche Literatur hat dies – wenn auch nicht einhellig,49) sehr wohl aber überwiegend – abgelehnt,50) aufgrund der verbleibenden Unsicherheit aber auch die Disponibilität der Vorschrift und die Notwendigkeit individueller Vereinbarungen mit Massegläubigern erörtert51) und mitunter auch befürwortet.52) Der Gesetzgeber formuliert in der Gesetzesbegründung zum ESUG im Lichte dieser Dis- 45 kussion um die Schwierigkeit „nicht fälliger Masseverbindlichkeiten“ unmissverständlich:53) „Bei einer Fortführung des sanierten Unternehmens ist dies kein sinnvolles Ergebnis.“ Diese Einschätzung ist wie auch die Neufassung des § 258 Abs. 2 InsO uneingeschränkt zu begrüßen. Dies wird – soweit ersichtlich – einhellig beurteilt.54) Sicherlich nicht zuletzt deshalb, weil die praktischen Probleme offenbar55) und die rechtspolitischen Forderungen eindeutig und einheitlich waren.56) Nicht anders fällt die Bewertung in der Literatur zwei Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes aus. Der Fokus gilt einzelnen (Detail-) Problemen (siehe nachstehend). Rechtsprechung existiert – soweit ersichtlich – nicht. 6.3

Erfüllung unstreitiger fälliger Masseansprüche

Die gesetzliche Verpflichtung, Masseverbindlichkeiten vor Verfahrensaufhebung zu be- 46 richtigen, ist nunmehr unmissverständlich von der Fälligkeit des Masseanspruchs abhängig.57) Nur insoweit werden Zahlungen sowie (Zahlungs-)Nachweise erforderlich und entsprechende Einwände der Nichterfüllung denkbar sein. Dem Insolvenzverwalter bleibt weiter eine individuelle Regelung mit dem Massegläubiger 47 möglich, auf deren Grundlage eine (Teil-)Zahlung für einen Zeitpunkt nach Verfahrensaufhebung vereinbart werden kann. Die Anforderungen an eine solche Vereinbarung orientieren sich streng an den zivilrechtlichen Voraussetzungen für eine wirksame Stundung bzw. ganz allgemein an den Maßnahmen zur Beseitigung der Fälligkeit.58) Keinesfalls wird es genügen – in Anlehnung an den Begriff der Zahlungsunfähigkeit –, dass der Masseanspruch nicht ernstlich eingefordert wird. Der Insolvenzverwalter ist gut beraten, eine solche Stundung ausreichend zu dokumentie- 48 ren, um dem etwaigen Fälligkeitseinwand und Berichtigungsverlangen erfolgreich begegnen ___________ 48) LG Stuttgart v. 11.12.2002 – 27 O 295/02, DZWIR 2003, 171, berücksichtigt bei Busch, DZWIR 2003, 172. 49) Bspw. dagegen: Huber, in: MünchKomm-InsO, § 258 Rz. 11. 50) Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 12; Flessner, in: HK-InsO, § 258 Rz. 7 m. zahlr. N.; Westphahl/ Janjuah, Beilage zu ZIP 3/2008, S. 23 f. 51) Braun/Frank, in: Braun, InsO, 5. Aufl., § 258 Rz. 5; Westphahl/Janjuah, Beilage zu ZIP 3/2008, S. 23 f. 52) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 258 Rz. 20 ff. 53) BT-Drucks. 17/5712, S. 55. 54) Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 513. 55) Kreuznacht, NZI 2007, 438. 56) Stellungnahme des DAV Nr. 13/10 v. 10.3.2010, S. 5; „Zehn Vorschläge zur Unternehmenssanierung in der Insolvenz“ – Positionspapier des DIHK v. 18.11.2009, S. 4. 57) Pape, ZInsO 2010, 2155, 2162. 58) Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 271 Rz. 12.

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zu können. Nur dann genügt eine Sicherheitsleistung bzw. die Vorlage einer Finanzplanung (siehe Rz. 49 ff. bzw. 55 ff.). 6.4

Sicherheitsleistung bei streitigen Masseansprüchen

49 Soweit Masseansprüche streitig sind, hat der Insolvenzverwalter vor der Aufhebung des Verfahrens Sicherheit zu leisten. Gleiches gilt für Masseansprüche, die aufschiebend bedingt, betagt oder der Höhe nach noch ungewiss sind.59) 50 Rechtshistorisch findet diese Regelung ihre Vorgängerregelung im Recht zum Zwangsvergleich (§ 191 KO). Nicht anders als diese Norm enthält weder die Fassung des § 258 Abs. 2 InsO vor noch nach Inkrafttreten des ESUG eine Regelung zu der Frage, in welcher Form Sicherheit geleistet werden muss. Auch nach Inkrafttreten des ESUG hat diese Frage – soweit ersichtlich – die Gerichte nicht beschäftigt. Der bereits zum Zwangsvergleich60) anerkannte Rückgriff auf die §§ 232 ff. BGB scheint auch künftig berechtigt.61) Sicherheitsleistung kann hiernach bewirkt werden durch62) 

Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren (§§ 233 f. BGB),



Verpfändung von (schuldbuchmäßig oder hypothekarisch gesicherten) Forderungen (§§ 236, 238 BGB),



Bestellung von Schiffshypotheken (§ 237 BGB) oder



Bürgschaft (§ 232 Abs. 2, § 239 BGB).

51 Ebenso genügen werthaltige dingliche Sicherheiten zugunsten der jeweiligen Gläubiger aus dem Schuldnervermögen oder von Dritten.63) 52 Ebenso muss aus Sicht der Insolvenzpraxis ein Einbehalt bei der Verteilung und dessen Behandlung als Sondermasse als ausreichende Sicherheitsleistung i. S. des § 258 Abs. 2 InsO angesehen werden. Die Anforderungen an das hiermit verbundene Separieren von Bankguthaben werden in der Literatur indes unterschiedlich streng formuliert. Diese reichen vom bloßen Separieren auf einem gesonderten Treuhandkonto (ohne dingliche Komponente) über das Erfordernis der Zustimmung des Insolvenzverwalters (i. R. der Planüberwachung) bei beabsichtigten Verfügungen64) bis hin zur Schaffung eines Sondervermögens mit individueller Gläubigerzuordnung zur Begründung von Aussonderungsrechten i. R. einer doppelnützigen Treuhand.65) Konkret stellt sich die Frage, ob die strengen Anforderungen an die Hinterlegung (§§ 232 f. BGB) gelten, mithin eine Gesamthinterlegung unzulässig und eine eigenständige Absicherung des jeweiligen Massegläubigers zur Ermöglichung einer isolierten Sicherheitenverwertung erforderlich ist. Für den Zwangsvergleich und die Fassung vor Inkrafttreten des ESUG wird dies gefordert und eine Gesamthinterlegung durch die Bildung einer Sondermasse als unzulässig erachtet.66) 53 In Fortsetzung der Kommentierung aus der Vorauflage wird eine Gesamthinterlegung nach Änderung des § 258 Abs. 2 InsO durch das ESUG für zulässig erachtet, sofern Verfügungen über das (nicht zwingend mit dinglicher Komponente) separierte Vermögen (Bankguthaben) nur mit Zustimmung des Insolvenzverwalters (i. R. der Planüberwachung) ___________ 59) 60) 61) 62) 63) 64) 65) 66)

Otte, in: KPB, InsO, § 258 Rz. 11. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 7. Otte, in: KPB, InsO, § 258 Rz. 11. Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 232 Rz. 3. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 10. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 7. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 10. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 7; Otte, in: KPB, InsO, § 258 Rz. 11.

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zulässig sind. Bei einer Orientierung des Begriffs „Sicherheitsleistung“ an den Anforderungen der §§ 232 ff. BGB wird man zwar nicht ernstlich eine Änderung durch das ESUG als gewollt ansehen können. Es erscheint jedoch fraglich, ob diese inhaltliche Orientierung an §§ 232 ff. BGB zwingend bzw. gewollt ist. Vertretbar ist sie mit Rücksicht auf Wortlaut und Historie zweifelsohne. Der Umfang der Änderungen in § 258 Abs. 2 InsO könnte dagegen sprechen. So lässt der Gesetzgeber in § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO in Bezug auf nicht fällige Forderungen die Vorlage einer Finanzplanung genügen. Aus dem Finanzplan muss sich lediglich ergeben, dass die Erfüllung der Forderungen gewährleistet ist. Hiermit stehen sich unvergleichbare Anforderungen an die Art und Weise der Sicherheitsleistung gegenüber. Diese sind auch nicht (allein) durch die Unterscheidung von nicht fälligen Forderungen einerseits und streitigen Forderungen andererseits zu rechtfertigen. Denn anders als bei einer streitigen Forderung steht bei einer nicht fälligen Forderung fest, dass sie – wenn auch nur beizeiten – erfüllt werden muss.67) Diesen Umstand nehmen erste Literaturstimmen zum ESUG zum Anlass, im Wege eines „Erst-recht-Schlusses“ die Anwendung des § 258 Abs. 2 Satz 2 BGB auf streitige Forderungen zu begründen.68) Auch wenn dies mit Rücksicht auf den eindeutigen Wortlaut und die Begründung des Gesetzgebers69) zumindest zweifelhaft erscheint, so genügt der „Erst-recht-Schluss“ jedenfalls für die Annahme der Zulässigkeit der Gesamthinterlegung. Aber auch über die Gesamthinterlegung hinaus sollte der „Erst-recht-Schluss“ die Mög- 54 lichkeit der Vorlage einer Finanzplanung bei streitigen Verbindlichkeiten genügen lassen. Es ist schlechterdings kein Grund ersichtlich, warum der Insolvenzverwalter für die streitigen Forderungen immer eine Sicherheit erbringen muss, während für die nicht fälligen Masseansprüche ein Finanzplan genügen soll.70) Auch der Gesetzesbegründung ist ein solcher Grund nicht zu entnehmen. Insoweit wird in der Literatur auch nach Inkrafttreten des ESUG nachvollziehbar ein Redaktionsversehen angenommen und die Anwendung des § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO („Erfüllungsgewährleistung“) über die nicht fälligen Masseforderungen hinaus auch auf streitige Masseforderungen angewandt. 6.5

Sicherheitsleistung bei nicht fälligen Masseansprüchen – Abwendung durch Finanzplan

Für nicht fällige Masseansprüche gilt hinsichtlich der Möglichkeit der Sicherheitsleistung 55 das zuvor Gesagte. Anders als bei streitigen Masseverbindlichkeiten hat der Insolvenzverwalter bei nicht fälligen Masseansprüchen zusätzlich die Möglichkeit, einen Finanzplan vorzulegen, aus dem sich ergibt, dass die Erfüllung gewährleistet ist. Die Vorlage des Finanzplans befreit den Insolvenzverwalter von der Notwendigkeit einer Sicherheitsleistung. Diese Regelung des § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO war erwartungsgemäß von großer prakti- 56 scher Bedeutung; diese hat sie indes schon vor Einführung des ESUG besessen, wenn verständige Insolvenzgerichte die Anwendung des § 258 Abs. 2 Satz 1 InsO auf fällige Forderungen reduzierten und im Übrigen eine Finanzplanung ausreichen ließen. Diese Praxis dominiert nach ihrer gesetzlichen Legitimation den Umgang mit den nicht fälligen Forderungen. Mit Rücksicht auf die Notwendigkeit einer betriebswirtschaftlichen Planung im Allgemeinen und die Absicherung der üblicherweise aus den künftigen Erträgen zu erwirtschaftenden Planquote im Besonderen wird der nach § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO geforderte Finanzplan keine zusätzlichen Erfordernisse haben. ___________ 67) 68) 69) 70)

Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 514. Pape, ZInsO 2010, 2155, 2162. BT-Drucks. 17/5712, S. 55. Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 514.

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57 Anzuknüpfen ist an den nach § 229 Satz 2 InsO erforderlichen Ergebnis- und Finanzplan. In diesem ist grundsätzlich darzustellen, welche Aufwendungen und Erträge in dem Zeitraum, in dem die Gläubiger befriedigt werden sollen, zu erwarten sind und durch welche Abfolge von Einnahmen und Ausgaben die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens während dieses Zeitraums gewährleistet werden soll.71) Für die Zwecke des § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO dürfte eine Individualisierung der Massegläubiger und eine Ausweitung des Zeitraums zu fordern sein, wenn Fälligkeiten außerhalb des für die Befriedigung der Insolvenzgläubiger vorgesehenen Zeitraums liegen. Im Übrigen sind kaum Sachverhalte zu erkennen, in denen nicht mit der (fortzuschreibenden) Ergebnis- und Finanzplanung nach § 229 Satz 2 InsO auch die Anforderungen des § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO erfüllt werden können. Vor diesem Hintergrund der Anlehnung an die ohnehin erforderliche Ergebnis- und Finanzplanung hat sich in der Literatur – soweit ersichtlich – keine vertiefte Diskussion zu Qualitätsanforderungen an diese „Erfüllungsgewährleistung“ i. R. des § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO entwickelt. Die Bandbreite reicht von „belastbarer Liquiditätsrechnung“72) bis hin zur „integrierten Finanzplanung“ bei nicht ganz kleinen Unternehmen73). Mit Rücksicht darauf, dass es in den Aufgabenbereich des Insolvenzverwalters fällt, für die Erfüllung von Masseverbindlichkeiten Sorge zu tragen, muss er den Finanzplan verantworten, so dass eine Konkretisierung der Rechtsprechung über die Rechtsprechung zu §§ 60 f. InsO zu erwarten ist. 6.6

Aktivlegitimation hinsichtlich streitiger Masseforderungen

58 Insbesondere für die Fallgruppe streitiger Masseforderungen stellt sich die Frage, wer auf Seiten des (insolventen) Schuldners nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens legitimiert sein soll, sich mit den Massegläubigern wegen der Masseforderungen und der gewährten Sicherheiten streitig auseinanderzusetzen: der Insolvenzverwalter oder der Schuldner selbst. Diese Frage stellt sich genauso für nicht fällige Ansprüche, sofern diese – oder deren Absicherung, wenn ein Finanzplan vorgelegt worden ist – streitig werden. 59 In der Literatur und Rechtsprechung wird beides vertreten. Für die Aktivlegitimation des Insolvenzverwalters wird die Tatsache bemüht, dass sich solche Ansprüche regelmäßig aus Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters ergeben und es nicht angemessen wäre, den Massegläubiger auf den Schuldner zu verweisen.74) Rechtliche Grundlage der angenommenen und über den allgemeinen Verlust der Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis nach § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO hinaus anhaltenden (Teil-)Legitimation soll die analoge Anwendung der Regeln über die Nachtragsverteilung gemäß §§ 203, 205 InsO sein. 60 Dem wird von anderer Seite zu Recht der vollständige Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis vom Insolvenzverwalter auf den Schuldner nach § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO entgegengehalten.75) Hieran könnten auch die Regelungen der §§ 203, 205 InsO nichts ändern. Denn die Möglichkeit der Nachtragsverteilung werde vom Gesetzgeber im Planverfahren gerade nicht vorgesehen. Aufgrund der damit fehlenden Analogiefähigkeit und der Rechtszuständigkeit des Schuldners gemäß § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO fehle es für eine Aktivlegitimation des Insolvenzverwalters an einer rechtlichen Grundlage. 61 Nach zutreffender Ansicht hat nach Verfahrensaufhebung aufgrund der Wirkungen des § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO der Schuldner selbst etwaige Streitfragen im Zusammenhang ___________ Kebekus/Wehler, in: Graf-Schlicker, InsO, § 229 Rz. 1 f. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 13. Rendels/Zabel, Insolvenzplan, Rz. 551. AG Duisburg v. 1.4.2003 – 62 IN 187/02, NZI 2003, 447; Breutigam, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsR, § 258 InsO Rz. 6. 75) OLG Celle v. 20.11.2006 – 4 U 166/06, ZIP 2006, 2394 = ZInsO 2006, 1327, dazu EWiR 2007, 87 (Bähr/Landry); Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 8.

71) 72) 73) 74)

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mit der materiellen Berechtigung von Masseansprüchen und den für sie gestellten Sicherheiten mit dem Massegläubiger zu klären.76) Der Insolvenzverwalter ist weder aktiv- noch passivlegitimiert. Eine analoge Anwendung der §§ 203, 205 InsO kommt nicht in Betracht. 6.7

Disponibilität

Individuelle Vereinbarungen mit Massegläubigern waren bislang insbesondere dann erfor- 62 derlich, wenn vor Verfahrensaufhebung die Berichtigung auch nicht fälliger Masseforderungen aus der Betriebsfortführung verlangt wurde und dies liquiditätsmäßig nicht darstellbar war. Dann konnte mit Zustimmung des Massegläubigers das Erfordernis nach § 258 Abs. 2 InsO abbedungen werden.77) An dieser grundsätzlichen Disponibilität hat sich mit Inkrafttreten des ESUG nichts geändert. Jedoch wird durch die Klarstellung in § 258 Abs. 1 Satz 1 InsO und die Neuregelung in Satz 2 InsO das praktische Bedürfnis für entsprechende Vereinbarungen durch die Möglichkeit der Vorlage eines Finanzplans geringer sein. Hiervon zu unterscheiden ist – trotz der unmittelbaren Sachnähe – die Frage, ob ein Insolvenzplanverfahren auch bei Masseunzulänglichkeit zulässig und möglich ist. 6.8

Insolvenzplan bei Masseunzulänglichkeit bzw. im Fall des § 210a InsO

Nach § 258 Abs. 2 InsO setzt die Aufhebung des Verfahrens voraus, dass der Verwalter 63 die unstreitigen Masseansprüche berichtigt hat und zwar vollständig; ein Insolvenzplanverfahren ist daher bei Masseunzulänglichkeit nach dem Wortlaut des § 258 Abs. 2 InsO ausgeschlossen. Entsprechend argumentierte das LG Dresden in einer Entscheidung im Jahre 2005 und nahm die grundsätzliche Unzulässigkeit von Insolvenzplanverfahren bei Masseunzulänglichkeit an.78) Teile der insolvenzrechtlichen Literatur haben im Anschluss an das LG Dresden und auch 64 mit vergleichbarer (Wortlaut-)Argumentation die Unzulässigkeit angenommen. Die wohl überwiegend vertretene Meinung hielt ein Insolvenzplanverfahren auch bei Masseunzulänglichkeit für zulässig,79) kam jedoch bei genauer Betrachtung ebenso zu dem Ergebnis, dass sich Masseunzulänglichkeit und Insolvenzplanverfahren praktisch ausschließen, und zwar aufgrund der rechtlichen Unsicherheit, wie ein Massegläubiger innerhalb des Insolvenzplans bzw. der auf Insolvenzgläubiger ausgerichteten Gläubigergruppenstruktur zu behandeln ist. Diskutiert wurde u. a. die Bildung einer eigenen Gruppe oder aber die Einbindung des Massegläubigers als Dritten i. S. von § 230 Abs. 3 InsO, was etwa bei Individualansprüchen bspw. von Arbeitnehmern zu praktisch unüberwindbaren Hürden führt.80) Aus diesem Grund war daher ein Insolvenzplan bei problematischen – insbesondere aufgrund erforderlicher Restrukturierungen (Kündigungen, Freistellungen, Sozialplan etc.) im Arbeitnehmerbereich masseunzulänglichen – Insolvenzverfahren praktisch ausgeschlossen. Auch die Verschiebung der Befriedigungsfolge, wie sie der Rechtsausschuss dem Gesetz- 65 geber der InsO in § 323 Abs. 2 InsO-E seinerzeit vorgeschlagen hatte, war aufgrund der ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers,81) dieses Modell nicht einzuführen und ___________ 76) Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 16; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 8; Otte, in: KPB, InsO, § 258 Rz. 13. 77) Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 6; Flessner, in: HK-InsO, § 258 Rz. 7. 78) LG Dresden v. 15.7.2005 – 5 T 830/02, ZIP 2005, 1607, dazu EWiR 2005, 831 (Bähr/Landry). Das LG Mühlhausen v. 17.9.2007 – 2 T 190/06, NZI 2007, 724, 727 f., geht dann von einer Zulässigkeit des Insolvenzplans aus, wenn dieser die Massekostenunterdeckung beseitigt. Aufgrund dieser Prämisse kann dies jedoch nicht als Insolvenzplan bei Masseunzulänglichkeit betrachtet werden. 79) Thies, in: HambKomm-InsO, § 217 Rz. 9; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, vor §§ 217 ff. Rz. 33. 80) Thies, in: HambKomm-InsO, § 217 Rz. 12. 81) Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 512.

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§ 44

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

die Behandlung der Rechtsprechung vorzubehalten,82) kein tauglicher Regelungsansatz.83) Dies aber ist mit Einführung des § 210a InsO durch das ESUG ausdrücklich anders.84) Dort greift der Gesetzgeber den damaligen Vorschlag auf. Wegen der Einzelheiten siehe § 46 Rz. 48 ff. 66 Diese Zulässigkeit der Plansanierung im Zustand der Masseunzulänglichkeit hat auch Auswirkungen auf den Anwendungsbereich des § 258 Abs. 2 InsO. Für diesen muss im Grundsatz zunächst festgehalten werden, dass die Regelung des § 258 Abs. 2 InsO sämtliche Masseverbindlichkeiten erfasst, soweit mit dem Massegläubiger keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden.85) Bei Masseunzulänglichkeit ändert sich dieser Anwendungsbereich. Dann treten die Altmassegläubiger (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) an die Stelle der Insolvenzgläubiger, so dass sich der Anwendungsbereich des § 258 Abs. 2 InsO nur auf die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit entstandenen Neumasseverbindlichkeiten bezieht. Innerhalb dieser muss dann entsprechend der Neufassung des § 258 Abs. 2 InsO zwischen den fälligen, künftig fälligen und streitigen differenziert werden. III.

Verfahren zur Aufhebung

67 Sind die zur Vorbereitung der Verfahrensaufhebung erforderlichen Maßnahmen erledigt, kann das Verfahren zur Aufhebung eingeleitet werden. Dieses stellt sich von der Art der Entscheidung über ihren Zeitpunkt bis hin zur Rechtsmittelfähigkeit folgendermaßen dar: 1.

„Art der Entscheidung“ – Aufhebungsbeschluss und funktionelle Zuständigkeit

68 Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 258 Abs. 1 InsO erfolgt durch Beschluss des Insolvenzgerichts. Die funktionelle Zuständigkeit hat sich durch das ESUG geändert. Bislang war dem Insolvenzrichter lediglich das Verfahren bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag vorbehalten (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG), das laufende Insolvenzverfahren und mithin auch die Entscheidung über die Aufhebung dem Rechtspfleger zugewiesen. In dem durch das ESUG neu gefassten § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG wird nunmehr der Richtervorbehalt auf das Insolvenzplanverfahren nach den §§ 217 bis 256 und §§ 258 bis 269 InsO – mithin auch auf den Aufhebungsbeschluss – ausgeweitet. Funktionell zuständig ist mithin der Insolvenzrichter.86) Abweichend von den übrigen Bestimmungen des ESUG ist diese gesetzliche Änderung nicht bereits zum 1.3.2012, sondern erst zum 1.1.2013 in Kraft getreten. 2.

Zeitpunkt der Entscheidung

69 Gemäß § 258 Abs. 1 InsO beschließt das Gericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens, „sobald“ die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig ist. Die Literatur schließt hieraus zu Recht den gesetzgeberischen Willen, dass auf eine beschleunigte Aufhebung und damit Erledigung hingewirkt wird.87) In anderen Worten ausgedrückt soll nach diesen Vorstellungen die Aufhebung „unverzüglich“,88) „möglichst bald“89) bzw. „zeitnah“ erfolgen. ___________ 82) BT-Drucks. 12/7302, S. 180. 83) A. A. Bähr/Landry, EWiR 2005, 831 f. 84) BR-Drucks. 127/11, S. 41; Stellungnahme des BAKinso e. V. v. 25.2.2011, S. 1.; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 512; Pape, ZInsO 2010, 2155, 2162; Zimmer, ZInsO 2012, 390 ff. 85) Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 7. 86) Zustimmend Heinrichs, NZI 2012, 235, 242. 87) Otte, in: KPB, InsO, § 258 Rz. 6. 88) Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 19. 89) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 3.

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§ 44

Aufhebung des Insolvenzverfahrens

So unbestimmt diese Formulierungen auch sind, so ist allen der gemeinsame Nenner zu 70 entnehmen, dass auf die schnellstmögliche Aufhebung hinzuwirken ist. Die Verwirklichung dieses Interesses an einer beschleunigten Beendigung hängt von der Erledigung der zuvor erforderlichen Aufgaben – insbesondere im Zusammenhang mit § 258 Abs. 2 InsO – und deren ordnungsgemäßer Überwachung durch das Insolvenzgericht ab. Vor diesem Hintergrund steht und fällt der Zeitpunkt der Aufhebung mit der Einschätzung der Beteiligten hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der beschriebenen Vorarbeiten. Dies gilt aus verschiedenen Gründen – insbesondere aber wegen der fortwährenden Begründung neuer Masseverbindlichkeiten (siehe oben Rz. 43) – in besonderer Weise bei laufenden Geschäftsbetrieben. Die Einschätzung muss in erster Linie vom Insolvenzverwalter in Ansehung der Masse- 71 verbindlichkeiten formuliert werden. Dies wiederum setzt eine frühzeitige Kommunikation mit den Massegläubigern voraus. Hieran schließt sich eine Abstimmung zwischen Schuldner, Insolvenzverwalter, Insolvenzgericht und ggf. Übernahmegesellschaft an. Ziel dieser Abstimmung sollte die frühzeitige Festlegung eines genauen Zeitpunkts sein. Hierbei wiederum können zur Vereinfachung der steuerlichen Arbeiten und der erforderlichen Abgrenzung bestimmte Zeitpunkte (30.6. bzw. 31.12.) besonders dienlich sein und daher zu Meilensteinen in der Zeitplanung werden. 3.

Bekanntmachung

Der Beschluss und der Grund der Aufhebung sind öffentlich bekannt zu machen (§ 258 72 Abs. 3 Satz 1 InsO). Die Bekanntmachung geschieht gemäß § 9 Abs. 1 und 2 InsO. Sie gilt gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO als bewirkt und damit die Aufhebung als wirksam am dritten Tag nach der Veröffentlichung. Eine Veröffentlichung der Aufhebung des Insolvenzverfahrens im Bundesanzeiger ist nicht mehr erforderlich. Diese Verpflichtung wurde durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens aufgehoben.90) 4.

Registereintragungen

Mit § 200 InsO enthält die InsO in ihrem fünften Teil („Befriedigung der Insolvenzgläu- 73 biger. Einstellung des Verfahrens. §§ 174–216“) und dort im Dritten Abschnitt („Einstellung des Verfahrens“) eine eigenständige Bestimmung zur Aufhebung des (Regel-)Insolvenzverfahrens. Auf das systematische Verhältnis wurde unter Rz. 7 f. eingegangen. In § 258 Abs. 3 Satz 2 InsO wird auf § 200 Abs. 2 Satz 2 InsO verwiesen. In § 200 Abs. 2 74 Satz 2 InsO wiederum wird die entsprechende Anwendung der §§ 31 bis 33 InsO angeordnet. Hiernach ist das Registergericht gesondert zu unterrichten (§ 31 InsO). Soweit während des Verfahrens keine Löschung erfolgt ist, hat auf Antrag des Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht ein Löschungsersuchen bezüglich der Eintragung des Insolvenzeröffnungsbeschlusses im Grundbuch und im Register für Luftfahrzeuge zu erfolgen (§ 32 Abs. 3 Satz 1, § 33 InsO). Der Insolvenzverwalter kann anstelle des Insolvenzgerichts das Löschungsersuchen selbst stellen (§ 32 Abs. 3 Satz 2 InsO).91) Hierzu bleibt er auch nach Verfahrenseröffnung befugt. Dann jedoch ist der Schuldner 75 zusätzlich befugt, den Antrag auf Löschung der Eintragung des Insolvenzeröffnungsbeschlusses bei der jeweiligen Behörde zu stellen.92)

___________ 90) Kebekus/Wehler, in: Graf-Schlicker, InsO, § 258 Rz. 1. 91) Depré, in: HK-InsO, § 258 Rz. 5. 92) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 200 Rz. 9.

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§ 44 5.

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Unterrichtungspflichten

76 Gemäß § 258 Abs. 3 Satz 2 InsO sind der Schuldner, der Insolvenzverwalter und die Mitglieder des Gläubigerausschusses vorab über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Aufhebung zu unterrichten. Jedenfalls mit dem Schuldner und dem Insolvenzverwalter ist darüber hinaus die Abstimmung tunlich und der Sache aus den beschriebenen Gründen – insbesondere Befriedigung der Massegläubiger – dienlich. 6.

Rechtsbehelf

77 Die Rechtsmittelfähigkeit ist maßgeblich durch die funktionelle Zuständigkeit geprägt. Grundsätzlich ist gegen die durch Beschluss erfolgende Aufhebung gemäß § 6 InsO mangels gesetzlicher Anordnung keine sofortige Beschwerde und damit kein Rechtsmittel statthaft. 78 Anders verhält es sich, wenn der Aufhebungsbeschluss durch den Rechtspfleger erlassen wird. Dann ist gemäß § 11 Abs. 2 RPflG die befristete Erinnerung statthaft. Nach Inkrafttreten des ESUG ist der Insolvenzrichter zuständig und mithin auch nicht mehr die Rechtspflegererinnerung statthaft. Für Beschlüsse bis zum Inkrafttreten des ESUG bleibt mit Rücksicht auf die regelmäßige Zuständigkeit des Rechtspflegers die Rechtspflegererinnerung gemäß § 11 Abs. 2 RPflG möglich und statthaft. Der hier maßgebliche Zeitpunkt des Inkrafttretens ist indes der 1.1.2013 und nicht – wie bei den Bestimmungen der InsO – der 1.3.2012. IV.

Wirkungen der Aufhebung (§ 259 InsO)

79 Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens erlöschen gemäß § 259 Abs. 1 Satz 1 InsO die Ämter des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses. Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens erhält der Schuldner das Recht zurück, über die Insolvenzmasse frei zu verfügen. Dagegen folgt aus der Bestätigung des Insolvenzplans nicht, dass der zunächst eingetretene Insolvenzfall gegenüber jedermann beseitigt wäre, denn die nur die Beteiligten des Insolvenzplanverfahrens betreffenden Wirkungen des Insolvenzplans nach Maßgabe des § 255 InsO werden hinfällig, wenn der Schuldner seine im Insolvenzplan getroffenen Verpflichtungen nicht erfüllt.93) 80 Abweichende Regelungen sind denkbar, wenn der gestaltende Teil des Insolvenzplans eine Überwachung der Planerfüllung vorsieht (§ 259 Abs. 2, §§ 260 ff. InsO). Einschränkungen der Verfügungsbefugnis des Schuldners, die darüber hinausgehen, können im Insolvenzplan nicht beschlossen werden. 81 Gegenüber anderen Beteiligten gibt es vergleichbare Einschränkungen, aber auch weitergehenden Gestaltungsspielraum. Angelegt werden diese im gestaltenden Teil des Insolvenzplans. 82 Erste Wirkungen entfalten die getroffenen Regelungen mit Rechtskraft des Beschlusses zur Bestätigung des Insolvenzplans (siehe unten § 46). Der rechtskräftige Bestätigungsbeschluss ist Grundlage für die Verfahrensaufhebung (siehe oben Rz. 1 f.). Diese entfaltet u. a. die beschriebenen (siehe Rz. 79) Wirkungen, verhilft aber im Wesentlichen zur Beendigung der Insolvenz und damit zur Umsetzung der im Insolvenzplan vorgesehenen Inhalte. Zu den Planwirkungen im Einzelnen und nach den jeweiligen Verfahrensbeteiligten differenziert siehe unten § 46.94) ___________ 93) BSG v. 6.12.2012 – B 11 AL 11/11 R, ZIP 2013, 795 = NZI 2013, 454. 94) Zu den Rechtsfolgen des § 259 Abs. 3 InsO vgl. auch BGH v. 11.4.2013 – IX ZR 122/12, ZIP 2013, 998 = ZInsO 2013, 985 (m. Anm. Ruhe-Schweigel, EWiR 2013, 557) sowie BGH v. 7.3.2013 – IX ZR 222/12, ZIP 2013, 738 = NZI 2011, 491 (m. Anm. Schmidt, NZI 2011, 491); Wollweber/Hennig, ZInsO 2013, 49; Paul, ZInsO 2013, 1505.

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§ 45 Vollstreckungsschutz und besondere Verjährungsfrist I. 1.

Einführung .................................................. 1 Erstreckung der Planwirkungen auf Nachzügler im Allgemeinen........................ 2 2. Fehlende Ausschlusswirkung ...................... 4 3. Konkrete Behandlung der Nachzügler ....... 7 II. Vollstreckungsschutz durch § 259a InsO ................................................ 18 1. Antragserfordernis und Antragsberechtigung ............................................... 19 2. Zuständigkeit.............................................. 24 3. Voraussetzungen des Vollstreckungsschutzes....................................................... 30 3.1 Aufhebung des Insolvenzverfahrens....................................... 31 3.2 Persönlicher Anwendungsbereich: (Insolvenz-)Gläubiger einer bis zum Abstimmungstermin nicht angemeldeten Forderung ...................................... 32 3.2.1 Abstimmungstermin als zeitliche Zäsur............................................... 34 3.2.2 Relevanz nachträglicher Forderungsanmeldungen .............. 37 3.2.3 Teleologische Reduktion .............. 43 3.3 Zwangsvollstreckungen einzelner Gläubiger ....................... 46

3.4

Gefährdung der Durchführung des Insolvenzplans......................... 49 3.5 Begründete Aussicht auf Bezahlung der nachträglich geltend gemachten Forderung ...... 54 4. Rechtsfolge ................................................. 55 4.1 Antragserfordernis ........................ 56 4.2 Gerichtliches Ermessen................. 57 4.3 Rechtsfolgen im Einzelnen ........... 60 4.4 Gerichtliche Abänderungsbefugnis .......................................... 62 5. Glaubhaftmachung und Untersuchungsgrundsatz..................................... 63 6. Rechtsmittelfähigkeit................................. 64 7. Verhältnis zum Vollstreckungsschutz gemäß § 765a ZPO..................................... 65 III. Besondere Verjährung, § 259b InsO....... 66 1. Regelungszweck ......................................... 67 2. Besondere Verjährungsfrist ....................... 68 3. Verjährungsbeginn ..................................... 69 4. Persönlicher Anwendungsbereich............. 75 5. Verhältnis zum allgemeinen Verjährungsrecht („Günstigkeitsprinzip“)..... 77 6. Vollstreckungsschutz als besonderer Hemmungstatbestand................................ 78

Literatur: Braun/Heinrich, Auf dem Weg zu einer (neuen) Insolvenzplankultur in Deutschland – Ein Beitrag zu dem Regierungsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, NZI 2011, 505; Heinrich, Insolvenzplan „reloaded“ – Zu den Änderungen im Insolvenzplanverfahren durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, NZI 2012, 235; Lissner, Eine Zukunft für Feinripp, InsbürO 2011, 127; Madaus, Die Bewältigung von Masseschäden über ein Planverfahren – Möglichkeiten und Grenzen des neuen Insolvenzrechts, ZIP 2014, 160; Otte/Wiester, Nachmeldungen im Planverfahren, NZI 2005, 70; Paul, Rechtsprechungsübersicht zum Insolvenzplanverfahren 2013, ZInsO 2014, 636; Paul, Rechtsprechungsübersicht zum Insolvenzplanverfahren, ZInsO 2011, 610; Schreiber/Flitsch, Geltendmachung von Forderungen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, BB 2005, 1173; Schultze/Tögel, Der Verzicht mit Besserungsabrede in Insolvenz und Plan, ZIP 2011, 1250; Stephan, Der „vergessene Gläubiger“ im Verbraucherinsolvenzverfahren, NZI 2014, 539.

I.

Einführung

Mit den § 259a und § 259b InsO wurden durch das ESUG zwei gänzlich neue Bestimmun- 1 gen in die InsO eingeführt. Ihre amtlichen Überschriften lauten „Vollstreckungsschutz“ und „Besondere Verjährungsfrist“. Die Vorschriften sollen die Plandurchführung gegenüber unbekannten Gläubigern – sog. Nachzüglern – sicherstellen. Sie verfolgen einen gemeinsamen Regelungszweck und sind nach der Konzeption des Gesetzgebers als Regelungseinheit zu sehen.1) Diese Regelungseinheit wird ergänzt durch § 229 Satz 3 InsO (siehe § 44 Rz. 18 ff.).2) Der Einführung ist nicht zuletzt aufgrund der praktischen Probleme im ___________ 1) BT-Drucks. 17/5712, S. 55. 2) Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 511 f.

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§ 45

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Zusammenhang mit solchen Nachzüglern3) eine breite rechtspolitische Diskussion, weniger über das „Ob“, sondern vielmehr das „Wie“ und damit die Reichweite der einhellig geforderten gesetzgeberischen Abhilfe vorausgegangen.4) Nachdem seit dem 1.7.2014 der Gesetzgeber auch in Verbraucherinsolvenzverfahren die Durchführung von Insolvenzplanverfahren zugelassen hat, stellt sich auch dort die Frage nach notwendigen Regelungen für Nachzügler. Unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Motive muss davon ausgegangen werden, dass mit den §§ 259a und 259b InsO in erster Linie die Sanierung von Unternehmen erleichtert werden sollte.5) Aus diesem Grund gibt es Stimmen in der Literatur, die eine Anwendbarkeit der beiden Vorschriften im Verbraucherinsolvenzverfahren ablehnen,6) obgleich der Wortlaut dies nicht zwingend fordert. 1.

Erstreckung der Planwirkungen auf Nachzügler im Allgemeinen

2 Gemäß § 254 Abs. 1 i. V. m. § 254b InsO treten mit Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen für und gegen alle Beteiligten ein (§ 254 Abs. 1. InsO). In § 254b InsO findet sich die Klarstellung, dass hiervon auch sog. Nachzügler erfasst sind: „Die § 254 und § 254a gelten auch für Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, und für Beteiligte, die dem Insolvenzplan widersprochen haben.“ Diese Erstreckung der Wirkungen des Insolvenzplans auf Nachzügler bezweckt den Schutz vor einer gezielten Umgehung der Wirkungen des Plans durch bloße Passivität im Planaufstellungsverfahren.7) Die Regelung des § 254b InsO übernimmt aus dem bisherigen § 254 InsO dessen Absatz 1 Satz 3 mit einer nur geringfügigen – auf die Neukonzeption des ESUG ausgerichteten – sprachlichen Korrektur.8) Ebenso bzw. „erst recht“ gilt § 254b InsO für solche Gläubiger, die ihre Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet haben, es jedoch verabsäumt haben, sich gegen das Bestreiten innerhalb einer im Insolvenzplan geregelten Ausschlussfrist zur Wehr zu setzen.9) Auch auf solche Gläubiger erstrecken sich die Wirkungen des Insolvenzplans. Bei diesen Gläubigern handelt es sich indes nicht um einen hier bzw. im Zusammenhang mit den §§ 259a, 259b InsO in Rede stehenden „Nachzügler“. Ein solcher ist ein Gläubiger nur dann, wenn er bei Bestätigung des Insolvenzplans unbekannt war.10) Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn er keine Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet hat. ___________ 3) Zu diesen praktischen Problemen zu § 258 Abs. 2 InsO a. F. Otte/Wiester, NZI 2005, 70; Paul, ZInsO 2011, 610. 4) Vgl. bspw. „Zehn Vorschläge zur Unternehmenssanierung in der Insolvenz“ – Positionspapier des DIHK v. 18.11.2009, S. 5. 5) Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259a Rz. 9. 6) Stephan, NZI 2014, 539, 540 f. 7) Thies, in: HambKomm-InsO, § 254b Rz. 1 m. w. N.; AG Leipzig v. 16.12.2010 – 444 M 22550/10, ZIP 2011, 2210; LAG Mainz v. 12.10.2006 – 4 Sa 281/06. Sehr lesenswert – sowohl zu § 254 Abs. 1 Satz 3 InsO a. F. als auch § 254 b InsO n. F. – hierzu BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268 ff. (m. zust. Anm. Rendels, EWiR 2013, 783 f.). 8) LAG Düsseldorf v. 3.7.2014 – 5 Sa 225/14, ZIP 2014, 1988 = BeckRS 2014, 72143; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 511 f. 9) Zur Zulässigkeit solcher Klauseln vgl. BGH v. 10.5.2012 –IX ZR 206/11, ZIP 2012, 1359, dazu EWiR 2012, 533 (Rendels/Körner); BGH v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, ZIP 2011, 1271. Diese Klauseln sind indes nicht zu verwechseln mit sog. Präklusionsklauseln. S. hierzu und deren Vereinbarkeit mit dem Regelungskonzept der §§ 259a, 259b InsO Rz. 12 ff. 10) BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268 ff. Mit diesem Urteil ist die in der Vorauflage erwähnte Revision gegen das Urteil des LAG Düsseldorf (v. 15.9.2011 – 11 Sa 591/11, ZIP 2011, 2487, dazu EWiR 2012, 151 [Bähr/Höpker]) als unbegründet zurückgewiesen worden. In Fortsetzung dieser Rspr. und unter Berücksichtigung der §§ 259a, 259b InsO, vgl. jüngst LAG Düsseldorf v. 3.7.2014 – 5 Sa 225/14, ZIP 2014, 1988 = BeckRS 2014, 72143.

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Vollstreckungsschutz und besondere Verjährungsfrist

§ 45

Aufgrund dieser grundsätzlichen Erstreckung der Planwirkungen auf Nachzügler (§ 254 3 Abs. 1 InsO a. F. bzw. § 254b InsO) konnte und kann man geneigt sein, diese Problematik zu relativieren. Dies aber geht fehl. Eine solche Betrachtung verkennt das Gefährdungspotential des verbleibenden Quotenrisikos. Auch ein solches kann den Insolvenzplan nachträglich zu Fall bringen, da entsprechende Ansprüche der übrigen Gläubiger unter Umständen nicht oder nicht in der durch den Plan ausgewiesenen Höhe bedient werden können, oder, wenn der Insolvenzplan bereits erfüllt ist, durch die Geltendmachung solcher Forderungen der Schuldnerin die notwendige Liquidität entzieht.11) 2.

Fehlende Ausschlusswirkung

Eine inhaltliche Änderung hat der Grundsatz der Erstreckung der Planwirkungen auf 4 Nachzügler nicht erfahren. Eine Ausschlusswirkung zu Lasten der Nachzügler tritt durch das Insolvenzplanverfahren auch nach Inkrafttreten des ESUG nicht ein.12) Dies ergibt sich aus der inhaltlich unverändert gebliebenen Regelungskonzeption der § 254 Abs. 1, § 254b InsO. Gleiches kann den Neuregelungen der §§ 259a, 259b InsO entnommen werden. Ihre Schutzmechanismen verstehen sich als ein „rechtliches Minus“ gegenüber der aus der Praxis der Insolvenzverwaltung geforderten materiellen Ausschlussfrist bzw. -wirkung13) gegenüber Nachzüglern. Diese Forderung ist unerfüllt geblieben. Zu den Auswirkungen auf den beabsichtigten effektiven Schutz der Plandurchführung gegenüber etwaigen Nachzüglern durch die Möglichkeit des Vollstreckungsschutzes und einer besonderen Verjährung siehe Rz. 18 ff., 66 ff. Aus Sicht des Gesetzgebers wäre der mit einer materiellen Ausschlussfrist verbundene 5 Rechtsverlust aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zu rechtfertigen gewesen.14) Hätte man eine materielle Ausschlussfrist zur Optimierung der Schutzmechanismen trotz dieser Bedenken einführen wollen, so hätte es einer Möglichkeit der Wiedereinsetzung bei unverschuldeter Fristversäumnis bedurft. Eine vergleichbare Ausschlussfrist in § 14 GesO habe indes zu zahlreichen und langwierigen Streitigkeiten über die Frage des Verschuldens bei der Fristversäumnis geführt. Aus diesen Erwägungen heraus hat der Gesetzgeber für das Insolvenzplanverfahren in der Kombination von Vollstreckungsschutz (§ 259a InsO) und verkürzter Verjährung (§ 259b InsO) den besten Regelungsmechanismus erkannt.15) Forderungen von Gläubigern, die ihre Forderungen während des laufenden Insolvenzver- 6 fahrens nicht zur Insolvenztabelle angemeldet haben, können daher jedenfalls im Grundsatz auch noch nach Abschluss des Planverfahrens geltend gemacht werden.16) Eine Einschränkung könnte lediglich insoweit bestehen, als die Regelungen des gestaltenden Teils des Insolvenzplans solche vorsehen.17) Zur Wirksamkeit solcher Präklusionsklauseln siehe ___________ 11) Vgl. AG Leipzig v. 16.12.2010 – 444 M 22550/10, ZIP 2011, 2210, dort auch zu den Möglichkeiten des Schuldners im Wege der Vollstreckungsgegenklage; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 513. 12) BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268, 2270 f. 13) Stellungnahme des DAV Nr. 13/10 v. 10.3.2010, S. 5 sowie Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 512. 14) Vgl. auch Madaus, ZIP 2014, 160, der in Anbetracht dessen für die unbekannten Insolvenzgläubiger die Bestellung eines Verfahrenspfleger vorschlägt, damit die Verfahrensrechte dieser Personengruppe im Insolvenzplanverfahren gewährleistet ist. 15) BT-Drucks. 17/5712, S. 56. Zustimmend: Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 512. 16) BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268, 2270 ff.; BGH v. 10.5.2012 –IX ZR 206/11, ZIP 2012, 1359, dazu EWiR 2012, 533 (Rendels/Körner); BGH v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, ZIP 2011, 1271; Flessner, in: HK-InsO, § 254 Rz. 1; Thies, in: HambKomm-InsO, § 254b Rz. 1. 17) Vgl. BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268 ff. Mit diesem Urteil ist die in der Vorauflage erwähnte Revision gegen das Urteil des LAG Düsseldorf (v. 15.9.2011 – 11 Sa 591/11 ZIP 2011, 2487, dazu EWiR 2012, 151 [Bähr/Höpker]) als unbegründet zurückgewiesen worden. In Fortsetzung dieser Rspr. und unter Berücksichtigung der §§ 259a, 259b InsO, s. jüngst LAG Düsseldorf v. 3.7.2014 – 5 Sa 225/14, ZIP 2014, 1988 = BeckRS 2014, 72143

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

nachstehend Rz. 12 ff. Das BAG konnte in seiner Entscheidung vom 12.9.2013 die Zulässigkeit solcher Präklusionsklauseln offenlassen.18) Hiervon zu unterscheiden sind die zuvor erwähnten Ausschlussklauseln für solche Gläubiger, die ihre Forderungen zur Insolvenztabelle zwar angemeldet, indes verabsäumt haben, innerhalb einer vom Insolvenzplan abweichend von der InsO (§§ 188, 189 InsO) gesetzten Frist, Feststellungsklage zu erheben. Diese Klauseln sind nach Maßgabe der zuvor nachgewiesenen höchstrichterlichen Rechtsprechung – sowohl des BGH als auch des BAG – zulässig. 3.

Konkrete Behandlung der Nachzügler

7 Der Umfang der Einbeziehung der Nachzügler ist jedoch – über diese grundsätzliche gesetzliche Anordnung in § 254b InsO hinaus – nicht geregelt. Hieran hat sich auch durch das ESUG nichts geändert. Insoweit stellt sich die Frage, ob die vor dem Inkrafttreten des ESUG herrschend vertretene fiktive Regelung als legitimiert angesehen werden kann. 8 Nach der wohl herrschenden Literaturmeinung werden Gläubiger, die ihre Forderungen nicht oder erst nach Rechtskraft des Plans angemeldet haben, von den Planregelungen erfasst, die der Insolvenzplan für Gläubiger vergleichbarer Ansprüche vorsieht.19) Der Maßstab zur Beurteilung der Vergleichbarkeit ergibt sich aus einer fiktiven Betrachtung. Der Gläubiger ist hiernach derjenigen Gläubigergruppe zuzuordnen, der er auch bei unterstellter Teilnahme zuzuordnen gewesen wäre.20) Bestehen Zweifel bei der Zuordnung, sind die Gläubiger der ihnen nächstliegenden Gruppe zuzuordnen. Die auf diese Weise ermittelte Quote ist sodann als fiktive Quote anzusetzen. Hiernach ist der Gläubiger so zu stellen, wie er bei rechtzeitiger Anmeldung im Planverfahren gestanden hätte, ohne jedoch die zur Verteilung stehende Masse zu verändern. Mithin würde der nachträgliche fordernde Gläubiger regelmäßig eine geringere als die im Plan für Gläubiger vergleichbarer Ansprüche vorgesehene Quote erhalten.21) Hierdurch kann verhindert werden, dass die dem Plan zugrunde gelegten Zahlungen durch Nichtanmeldung missbräuchlich in die Höhe getrieben werden. 9 Höchstrichterliche Rechtsprechung existiert zu dieser Frage – mit Ausnahme der erwähnten, aber nicht unmittelbar einschlägigen Urteile – nicht.22) Für die Insolvenzpraxis begründet(e) diese Situation aus zwei Gründen eine erhebliche (Planungs-)Unsicherheit: Zum einen war unklar, ob der Ansatz einer fiktiven Planregelung der gerichtlichen Überprüfung wird standhalten können. Diese Unsicherheit dürfte mit Inkrafttreten des ESUG beseitigt sein (Rz. 10). Zum anderen bestand die Unsicherheit der Planerfüllung bei nachträglich bekannt werdenden Forderungen. Hierauf reagiert der Gesetzgeber mit der Möglichkeit des Vollstreckungsschutzes und einer verkürzten Verjährung. Die Reaktion der Praxis bestand bislang in dem Versuch abweichender Planklauseln (z. B. eigene Gruppe für Nachzügler, Präklusionsklausel etc.). Es ist fraglich, ob diese – über die auch schon vor Inkrafttreten des ESUG geäußerte Kritik hinaus – nach dem Regelungskonzept der §§ 259a und 259b InsO noch zu rechtfertigen sind. 10 Die Frage nach der Legitimation der von der h. M. befürworteten fiktiven Planregelungen durch den Gesetzgeber ist einfach beantwortet. Der Gesetzgeber formuliert in der gemeinsamen Einführung zur Einfügung von § 259a und § 259b InsO zur Behandlung von Nach___________ 18) Vgl. BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268 ff. 19) OLG Hamm v. 3.12.2010 – I-30 U 28/10, n. v.; LAG Chemnitz v. 22.11.2007 – 1 Sa 364/03, juris Rz. 38. 20) LAG Düsseldorf v. 15.9.2011 – 11 Sa 591/11, ZIP 2011, 2487; Thies, in: HambKomm-InsO, § 254b Rz. 2. 21) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 23. 22) BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268 ff.

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Vollstreckungsschutz und besondere Verjährungsfrist

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züglern wörtlich:23) „Diese werden mit ihren Forderungen den Beschränkungen unterworfen, die der Plan für vergleichbare Ansprüche vorsieht.“ Die Zuordnung über das Kriterium der Vergleichbarkeit der Gläubigerposition zu den gebildeten Gruppen ist damit ausdrücklich durch den Gesetzgeber legitimiert. (Planungs-)Unsicherheit bestand weiterhin aufgrund der beschriebenen (Rz. 9) Sorge, 11 nach Rechtskraft des Insolvenzplans dessen Durchführung durch unbekannt gebliebene Forderungen von Nachzüglern zu gefährden. Diesbezüglich erkennt der Gesetzgeber sowohl den Vollstreckungsschutz als auch die verkürzte Verjährung als geeignete Reaktions- und Schutzmöglichkeit. Eine materielle Ausschlussfrist kraft Gesetzes wurde aus den beschriebenen Gründen abgelehnt. Es ist fraglich, ob dieser Regelungsmechanismus abschließend ist. Sollte dies der Fall sein, 12 so sind Präklusionsklauseln künftig schlechterdings aufgrund des Regelungskonzepts des ESUG unzulässig. Auf die inhaltliche Kritik24) hinsichtlich entsprechender Klauseln und eine bislang nicht erfolgte25) höchstrichterliche Klärung26) würde es sodann gar nicht mehr ankommen. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu Gunsten des Regelungsmodells der §§ 259a, 259b InsO wäre bei diesem Verständnis eine bewusste Entscheidung gegen jedwede Ausschlusswirkung, d. h. unabhängig davon, ob gesetzlich angeordnet oder durch eine Planregelung individuell legitimiert. Diese Bewertung nimmt das BAG in seiner Entscheidung vom 12.9.2013 vor. Das Gericht hat die Frage der Wirksamkeit der Ausschlussklausel zwar offenlassen können, da sich die Klage des Nachzüglers aus anderen Gründen als unbegründet erwies. Der klagende Nachzügler hätte zunächst Feststellungsklage erheben müssen, bevor er Leistungsklage gegen die Schuldnerin verfolgen konnte. In einem obiter dictum geht das BAG jedoch in einer Klarheit von einer Unzulässigkeit entsprechender Klauseln aus, als ob diese Frage entscheidungserheblich war.27) Hiernach besteht kein Zweifel, wie sich das Gericht bei Entscheidungserheblichkeit in dieser Hinsicht positionieren würde. Ob dieses Verständnis zutreffend ist, lässt sich jedoch nicht ohne weiteres beurteilen. 13 Anders als zum Zeitpunkt der ersten Auflage existiert – wie aufgezeigt – mittlerweile erste Rechtsprechung.28) Angesichts der Klarheit und Eindeutigkeit in der Bewertung muss die ___________ 23) BT-Drucks. 17/5712, S. 55. 24) Zu der in der Literatur geführten Diskussion vgl. Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250, 1251; Schreiber/ Flitsch, BB 2005, 1173; Otte/Wiester, NZI 2005, 70; Paul, ZInsO 2011, 610. 25) Die Unzulässigkeit von Präklusionsklauseln wurde bspw. angenommen von BGH v. 10.5.2012 – IX ZR 206/11, ZIP 2012, 1359; OLG Celle v. 14.7.2011 – 13 U 26/11, ZIP 2011, 1577, dazu EWiR 2011, 717 (Freudenberg). Für zulässig erklärt wurden Präklusionsklauseln vom LAG Chemnitz v. 22.11.2007 – 1 Sa 364/03. 26) Insoweit darf die Entscheidung des BGH v. 15.7.2010 – IX ZB 65/10, ZIP 2010, 1499, dazu EWiR 2010, 681 (Huber), weder missverstanden noch überinterpretiert werden, s. unten § 46 Rz. 117 in Auseinandersetzung mit Lissner, InsbürO 2011, 127, 136. 27) BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268, 2270 f. Anders das LAG Düsseldorf v. 3.7.2014 – 5 Sa 225/14, ZIP 2014, 1988 = BeckRS 2014, 72143 für solche Gläubiger, die keine „Nachzügler“ sind und ihre Forderungen bereits im laufenden Insolvenzverfahren erfolglos angemeldet haben. Für diese wäre der Verweis auf den Vorrang der Feststellungsklage eine nicht begründbare Formalie. 28) Nicht unmittelbar einschlägig ist die Entscheidung des LAG Düsseldorf v. 3.7.2014 – 5 Sa 225/14, ZIP 2014, 1988 = BeckRS 2014, 72143. Das LAG hatte sich aufgrund des Klägervortrags zwar mit Ausschlussfristen und deren Vereinbarkeit mit §§ 259a und 259b InsO zu befassen, konnte die Streitfrage indes offenlassen, da es an einem „Nachzügler“ i. S. von § 259a InsO fehlte. Der klagende Gläubiger hatte seine Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet, es indes aber dann versäumt, innerhalb der vom Insolvenzplan vorgesehenen Frist von einem Monat nach Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses (§ 189 InsO analog) Feststellungsklage anhängig zu machen. Zu der Zulässigkeit solcher – in Abweichung von §§ 188, 189 InsO vorgesehenen – Gestaltungen vgl. BAG v. 12.9.2013 -– 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268, 2270 f. und BGH v. 15.7.2010 – IX ZB 65/10, ZIP 2010, 1499.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Entscheidung des BAG vom 12.9.2013 trotz der beschriebenen „Beiläufigkeit“ hervorgehoben werden. Daneben tritt der Beschluss des AG Hamburg vom 20.5.2014.29) In diesem hatte das Gericht diese Frage als entscheidungserheblich vorliegen und zu entscheiden. Das Gericht formuliert im zweiten Leitsatz der Entscheidung wörtlich: Eine „Präklusionsklausel“ nur „Nachzügler-Gläubiger“ ist für Insolvenzverfahren unter Geltung des „ESUG“ unzulässig, da der Gesetzgeber die Rechte dieser Gläubiger geregelt hat. Den Entscheidungsgründen kann kein inhaltlicher Mehrwert gegenüber diesem Leitsatz entnommen werden. Das Gericht sieht die Rechtsposition von „Nachzüglern“ durch die §§ 259a, 259b InsO schlechterdings als geregelt an und folgert hieraus die Unwirksamkeit hiervon abweichender „Lösungsmodelle“. 14 In der Literatur wird die Frage nach dem abschließenden Charakter der §§ 259a, 259b InsO – soweit ersichtlich – nunmehr auch vermehrt diskutiert.30) Die Tendenz dort scheint der Rechtsprechung zu ähneln und mehrheitlich von der Unwirksamkeit entsprechender Klauseln auszugehen. Von diesem abschließenden Charakter der §§ 259a, 259b InsO war Schultze im vorliegenden Handbuch bereits in der ersten Auflage ausgegangen und vertritt dies – unterstützt von weiteren Teilen der Literatur – weiterhin (siehe unten § 46 Rz. 117). 15 Zweifelsohne wird das Argument der „bewussten gesetzgeberischen Entscheidung“ von den Kritikern gegenüber Präklusionsklauseln verwandt werden, um die Unzulässigkeit solcher Gestaltungen zu untermauern. Es ist schlechterdings auch nicht von der Hand zu weisen, dass sich mit den §§ 259a, 259b InsO einerseits und Präklusionsklauseln andererseits zwei unterschiedliche Regelungskonzepte zur Lösung des gleichen Problems gegenüberstehen und vor diesem Hintergrund ein abschließender Charakter der §§ 259a, 259b InsO durchaus naheliegt. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, welche praktischen Konsequenzen die Zulassung von Präklusionsklauseln hätte: Sie würde den Anwendungsbereich der §§ 259a, 259b InsO leerlaufen lassen. Die jeweiligen persönlichen Anwendungsbereiche wären mangels „Forderung“ nicht bzw. nur dann eröffnet, wenn die Planklauseln – aus welchen Gründen auch immer – unwirksam wären. 16 Nach Ansicht des Verfassers darf gleichwohl unverändert nicht vorschnell aus der Einführung der §§ 259a, 259b InsO auf die Unzulässigkeit von Präklusionsklauseln geschlossen werden: 

Zum einen bezieht sich die Entscheidung des Gesetzgebers ausschließlich auf eine Präklusion kraft Gesetzes. Hiervon ist die Präklusion kraft Vereinbarung i. R. eines Insolvenzplans zu unterscheiden.



Zum anderen entscheidet sich der Gesetzgeber nicht aus Gründen gegen eine Präklusion, die bspw. von den Kritikern entsprechender Klauseln (z. B. Vertrag zu Lasten Dritter) angeführt werden. Er erkennt lediglich die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer Wiedereinsetzungsmöglichkeit und entscheidet sich aus den negativen Erfahrungen der Praxis im Zusammenhang mit § 14 GesO gegen die Einführung einer vergleichbaren Bestimmung. Eine Auseinandersetzung mit der Zulässigkeit abweichender Planklauseln enthält die Gesetzesbegründung hingegen nicht.

Zuletzt könnte gerade die Argumentation im Zusammenhang mit § 14 GesO gegen den abschließenden Charakter der §§ 259a, 259b InsO bemüht werden. Denn offensichtlich erkennt der Gesetzgeber bei Einräumung einer Wiedereinsetzungsmöglichkeit eine verfassungsgemäße Präklusionslösung. Dass er sich aus anderen Gründen gegen diese ___________ 

29) AG Hamburg v. 20.5.2014 – 67 c IN 232/13, NZI 2014, 761 ff. 30) Stephan, NZI 2014, 539 ff. für die Anwendbarkeit der §§ 259a, 259b InsO in einem seit dem 1.7.2014 möglichen Insolvenzplan im Verbraucherinsolvenzverfahren.

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Vollstreckungsschutz und besondere Verjährungsfrist

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entscheidet, lässt jedenfalls nicht zwingend auf eine Einschränkung der Gestaltungsfreiheit des Planerstellers schließen. Warum soll dieser eine Regelung (hier: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand), die der Gesetzgeber als mögliche gesetzliche Bestimmung erwogen hat, nicht zum Gegenstand einer Planregelung machen können? Aus diesen Gründen ist nach Ansicht des Verfassers der Streit um die Zulässigkeit von 17 Präklusionsklauseln jedenfalls nicht offensichtlich durch den Gesetzgeber entschieden worden.31) Gewiss ist jedoch gleichwohl, dass mit den neuen Bestimmungen der § 229 Satz 3, §§ 259a, 259b InsO und deren Regelungsintention die ohnehin schon beachtliche Kritik an Präklusionsklauseln (Art. 14 GG, Unzulässigkeit von Verträgen zu Lasten Dritter etc.) größer geworden ist und die Chancen auf eine höchstrichterliche Klärung zu Gunsten der Präklusionsklausel – trotz der grundsätzlich positiven Tendenz aus der Entscheidung des BGH v. 15.7.2010 – gesunken sind.32) Das obiter dictum des BAG bestätigt diese Bewertung33) und würde wohl bei einer abweichenden Rechtsprechung durch den BGH die Einbindung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichte des Bundes erfordern. II.

Vollstreckungsschutz durch § 259a InsO

Die mit der amtlichen Überschrift „Vollstreckungsschutz“ versehene Bestimmung des § 259a 18 InsO ist durch das ESUG vollständig neu geschaffen worden. Eine Vorgängerregelung existiert nicht, relevante Gesetzeshistorie gleichwohl. § 259a InsO lautet: „(1) Gefährden nach der Aufhebung des Verfahrens Zwangsvollstreckungen einzelner Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen bis zum Abstimmungstermin nicht angemeldet haben, die Durchführung des Insolvenzplans, kann das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise aufheben oder längstens für drei Jahre untersagen. Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Schuldner die tatsächlichen Behauptungen, die die Gefährdung begründen, glaubhaft macht. (2) Ist die Gefährdung glaubhaft gemacht, kann das Gericht die Zwangsvollstreckungen auch einstweilen einstellen. (3) Das Gericht hebt seinen Beschluss auf Antrag auf oder ändert ihn ab, wenn dies mit Rücksicht auf eine Änderung der Sachlage geboten ist.“ 1.

Antragserfordernis und Antragsberechtigung

Die Gewährung von Vollstreckungsschutz gemäß § 259a InsO setzt einen Antrag voraus. 19 Antragsberechtigt ist nach § 259a Abs. 1 Satz 1 InsO ausschließlich der Schuldner.34) Für die Antragstellung gelten die allgemeinen Anforderungen an Verfahrenshandlungen. Eine Antragsfrist ist nicht zu beachten.35) Die Tatsachen, aus denen sich die Gefährdung der Durchführung des Insolvenzplanverfahrens ergibt (siehe nachstehend Rz. 30 ff., 49 ff.) sind bei Antragstellung glaubhaft zu machen (§ 4 InsO, § 294 ZPO). Gelingt dies dem Schuldner nicht, kann der Antrag nach § 259a Abs. 1 Satz 2 InsO schon als unzulässig zurückgewiesen werden.36) Zur Begründetheit siehe nachstehend Rz. 63 f. ___________ 31) Heinrich, NZI 2012, 235, 242, hält die auch vom Verfasser weiterhin – in den Grenzen der beschriebenen Rspr. des BGH – für möglich erachteten Präklusionsklauseln für zulässig, begründet dies jedoch nicht. 32) BGH v. 15.7.2010 – IX ZB 65/10, ZIP 2010, 1499. 33) BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268, 2270 f. Anders das LAG Düsseldorf v. 3.7.2014 – 5 Sa 225/14, ZIP 2014, 1988 = BeckRS 2014, 72143 für solche Gläubiger, die keine „Nachzügler“ sind und ihre Forderungen bereits im laufenden Insolvenzverfahren erfolglos angemeldet haben. Für diese wäre der Verweis auf den Vorrang der Feststellungsklage eine nicht begründbare Formalie. 34) BT-Drucks. 17/5712, S. 56. 35) Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259a Rz. 4. 36) Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259a Rz. 11.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

20 Mit Rücksicht auf die Aufhebung des Insolvenzverfahrens scheidet eine Antragsberechtigung des Insolvenzverwalters aus. Ein Antragsrecht des Insolvenzverwalters i. R. der Planüberwachung sieht die InsO (§§ 260 ff. InsO) nicht vor. Ein praktisches Bedürfnis ist dafür nicht erkennbar. Das Vollstreckungsschutzbedürfnis besteht originär beim Schuldner. Erkennt der Insolvenzverwalter i. R. der Planüberwachung (§ 260 Abs. 2 InsO) ein entsprechendes Schutzbedürfnis, so wird er auf eine Antragstellung durch den Schuldner hinwirken. Dies kann notfalls unter Hinweis auf die andernfalls gemäß § 262 InsO bestehende Anzeigepflicht gegenüber dem Gläubigerausschuss und Insolvenzgericht untermauert werden. 21 Unabhängig von dieser praktischen Bewertung erscheint eine Ausweitung bzw. Übertragung der Antragsberechtigung auf den Insolvenzverwalter i. R. der Planüberwachung im gestaltenden Teil des Insolvenzplans (§ 260 Abs. 1 InsO) nicht unproblematisch. Zu sehr ist die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den §§ 260 ff. InsO auf die bloße Überwachung zugeschnitten; hiermit kaum vereinbar erscheint eine aktive Antragsberechtigung. Diese – und damit die Abwehr von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen – kann als Teil der wiedererlangten Rechtsbefugnis im Grundsatz nur dem Schuldner zustehen. Selbst dann, wenn die Planerfüllung – bspw. bei Einmalzahlungen – durch den Insolvenzverwalter erfolgen soll, erscheint eine Übertragung des Antragsrechts im gestaltenden Teil auf den Insolvenzverwalter problematisch. Denn bei gebotener materiell-rechtlicher Betrachtung ist ausschließlich die Rechtssphäre des Schuldners betroffen. 22 Fraglich ist, ob hingegen eine Übernahmegesellschaft gemäß § 260 Abs. 3 InsO, die nach Insolvenzeröffnung gegründet worden ist, um das Unternehmen oder einen Betrieb des Schuldners zu übernehmen und weiterzuführen, antragsberechtigt sein kann. Für eine Übernahmegesellschaft kann der gestaltende Teil des Insolvenzplans die Planüberwachung anordnen, wenn der Insolvenzplan die Erfüllung von Ansprüchen gegen diese Gesellschaft vorsieht (§ 260 Abs. 3 InsO). Ein Antragsrecht der Übernahmegesellschaft ergibt sich jedenfalls nicht unmittelbar aus § 259a Abs. 1 InsO. Die Gesetzesbegründung setzt sich mit der Übernahmegesellschaft im Zusammenhang mit dem Vollstreckungsschutz auch nicht auseinander. 23 Ausgehend von der Gesetzesteleologie erscheint jedoch ein Antragsrecht der Übernahmegesellschaft begründbar. Verpflichtet sich bspw. eine Übernahmegesellschaft im gestaltenden Teil als Dritte (§ 230 Abs. 3 InsO) zur Erfüllung von Planforderungen, so kann auch sie dem Risiko unbekannter Gläubiger ausgesetzt und hierdurch die Durchführung des Insolvenzplans gefährdet sein. Auf der anderen Seite kann mit Rücksicht auf den durch § 259a InsO bewirkten Eingriff in die Gläubigerrechte die Vollstreckungsschutzmöglichkeit nicht willkürlich auf Dritte übertragen werden. Vor diesem Hintergrund empfiehlt sich die Aufnahme einer ausdrücklichen Regelung im gestaltenden Teil zur Ausweitung der Vollstreckungsschutzmöglichkeit auf die Übernahmegesellschaft.37) 2.

Zuständigkeit

24 Für den Antrag auf Gewährung von Vollstreckungsschutz ist das Insolvenzgericht zuständig (§ 259a Abs. 1 Satz 1 InsO). Selbstverständlich ist diese Zuständigkeitsanordnung mit Rücksicht auf die Aufhebung des Insolvenzverfahrens keineswegs. Vorstellbar wäre ebenso die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts(§ 764 ZPO) gewesen. Dem Gesetzgeber indes erschien die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts sach- und interessengerecht, weil dieses ___________ 37) Streng in dieser Hinsicht Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259a Rz. 9. Er lehnt die Anwendbarkeit des § 259a InsO bei Plänen mit Liquidations- und Übertragungscharakter ab, da eine Gefährdung des (übertragenen) Unternehmens bzw. seiner Sanierung nicht denkbar ist.

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Vollstreckungsschutz und besondere Verjährungsfrist

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die Verhältnisse des Unternehmens aufgrund der vorangegangenen Befassung mit dem Insolvenzplan am besten beurteilen kann.38) Der Hinweis des Gesetzgebers auf die größere Sachnähe zur Rechtfertigung der Zuständigkeit des Insolvenzgerichts ist sicherlich richtig. Die Beurteilung der tatbestandlichen Voraussetzungen des Vollstreckungsschutzes (Forderungsanmeldung nach dem Abstimmungstermin, Gefährdung der Durchführung des Insolvenzplans etc.) wird dem Insolvenzgericht zweifelsohne leichter fallen als dem nach allgemeinen Bestimmungen zuständigen Vollstreckungsgericht. Dies dürfte in besonderer Weise für die (wirtschaftlichen) Verhältnisse des Schuldners und die durch den Insolvenzplan modifizierten Gläubigerrechte gelten. Funktionell zuständig für den Antrag nach § 259a InsO ist der Insolvenzrichter (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG). Hiernach bleibt in Verfahren nach der InsO dem Richter das Verfahren über einen Insolvenzplan nach den §§ 217 bis 256 und den §§ 258 bis 269 InsO vorbehalten. Die funktionelle Zuständigkeit für den Vollstreckungsschutzantrag nach § 259a InsO folgt daher der nunmehr vorgesehenen allgemeinen Zuständigkeit des Insolvenzrichters für das Insolvenzplanverfahren. Hintergrund dieser geänderten funktionellen Zuständigkeit sind die wirtschaftliche Bedeutung und die rechtlichen Implikationen des neu gestalteten Insolvenzplanverfahrens. Diese erfordern nach Ansicht des Gesetzgebers die Übertragung der funktionellen Zuständigkeit für das gesamte Insolvenzplanverfahren vom Rechtspfleger auf den Richter.39) Abweichend von den durch das ESUG in der InsO vorgesehenen Änderungen sind die Änderungen des RPflG nach den Übergangsregelungen nicht bereits zum 1.3.2012 in Kraft getreten, sondern erst zum 1.1.2013. Bis dahin waren Vollstreckungsschutzanträge gemäß § 259a InsO an den Rechtspfleger zu richten. Von der dem Insolvenzrichter vorbehaltenen Zuständigkeit ist lediglich § 257 InsO ausgenommen. Der Rechtspfleger bzw. der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle ist nach der Neufassung des § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG künftig – d. h. seit dem 1.1.2013 – im Insolvenzplanverfahren nur für die Zwangsvollstreckung aus dem Insolvenzplan (§ 257 InsO) und damit für das Klauselverfahren, nicht jedoch für den Vollstreckungsschutz gemäß § 259a InsO zuständig. Unproblematisch dürfte diese Zuständigkeitsanordnung gleichwohl nicht sein. Nicht nur, dass Insolvenzrichter – ohne laufendes Insolvenzverfahren – für Vollstreckungsschutz und damit auch für eine Vollstreckungsgegenklage zuständig sein werden, sondern auch wegen etwaiger Zuständigkeitsüberschneidungen im Verhältnis zu dem im Klauselverfahren zuständigen Rechtspfleger. Beispielhaft sei die Zuständigkeit des Rechtspflegers in diesem Klauselverfahren für wieder aufgelebte Forderungen nach § 257 Abs. 3 InsO genannt. 3.

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Voraussetzungen des Vollstreckungsschutzes

Materiell-rechtlich fordert die Gewährung von Vollstreckungsschutz gemäß § 259a Abs. 1 30 InsO 

Aufhebung des Insolvenzverfahrens (Rz. 31),



Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen bis zum Abstimmungstermin nicht angemeldet haben (Rz. 32 ff.),



Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (Rz. 46 ff.) und



(hierdurch) Gefährdung des Insolvenzplans (Rz. 49 ff.).

___________ 38) BT-Drucks. 17/5712, S. 56. 39) BT-Drucks. 17/5712, S. 66.

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§ 45 3.1

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Aufhebung des Insolvenzverfahrens

31 In § 259a InsO wird lediglich die Gefährdung des Insolvenzplans nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens geregelt. Dies ist konsequent. Denn die Planerfüllung – und um deren Gefährdung geht es – ist nicht mehr Gegenstand des laufenden Insolvenzverfahrens. Sollte aufgrund einer Regelung im gestaltenden Teil die Planerfüllung – bspw. für den Fall einer Einmalzahlung – durch den Insolvenzverwalter erfolgen (siehe § 44 Rz. 13 f.), so ändert dies nichts an der Tatsache, dass das Insolvenzverfahren aufgehoben und der Schuldner nach § 259a InsO antragsberechtigt ist. Zur Antragsberechtigung des Insolvenzverwalters siehe Rz. 20. 3.2

Persönlicher Anwendungsbereich: (Insolvenz-)Gläubiger einer bis zum Abstimmungstermin nicht angemeldeten Forderung

32 In persönlicher Hinsicht fordert § 259a Abs. 1 Satz 1 InsO Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen bis zum Abstimmungstermin nicht angemeldet haben. Dieses Tatbestandsmerkmal erfasst die grundsätzliche Problematik von Nachzüglern und ist Ausdruck der Gesetzesteleologie. Sie wird in Literatur und Insolvenzpraxis regelmäßig ganz allgemein ohne Zuordnung zu einem besonderen Verfahrensstadium des Insolvenzplanverfahrens diskutiert. So heißt es auch in der Gesetzesbegründung: „Forderungen von Gläubigern, die sich im Insolvenzplanverfahren nicht gemeldet haben, können auch noch nach Abschluss des Planverfahrens geltend gemacht werden.“40) 33 In Rede stehen also ganz allgemein „Gläubiger, die sich im Insolvenzplanverfahren nicht gemeldet haben.“ Ein konkreter Zeitpunkt, zu dem sich die unbekannten Gläubiger erstmals gemeldet haben und die Durchführung des Plans gefährden, wird in der (rechtspolitischen) Diskussion nicht genannt. Anders verhält es sich mit dem Gesetzestext: § 259a InsO adressiert den Tatbestand an Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen bis zum Abstimmungstermin nicht angemeldet haben. 3.2.1 Abstimmungstermin als zeitliche Zäsur 34 Mit dem Abstimmungstermin bzw. Erörterungs- und Abstimmungstermin i. S. des § 235 Abs. 1 InsO benennt das Gesetz einen Zeitpunkt, der den Kreis der antragsberechtigten Insolvenzgläubiger eingrenzt. Ordnet man diesen Zeitpunkt in die Verfahrensstadien eines Insolvenzplanverfahrens ein und berücksichtigt das Interesse aller Beteiligten an einer Straffung des Verfahrens, so ist mit dem Abstimmungstermin in § 259a InsO ein zweifelsohne richtiger, aber auch früher Zeitpunkt gewählt. Denn zur Straffung des Verfahrens soll ein gemeinsamer Erörterungs- und Abstimmungstermin (§ 235 Abs. 1 Satz 1 InsO) die Regel und ein gesonderter Abstimmungstermin (§ 241 Abs. 1 InsO) die Ausnahme sein.41) Wird Letzterer für erforderlich erachtet, so soll der Zeitraum zwischen dem Erörterungstermin und dem Abstimmungstermin nicht mehr als einen Monat betragen. 35 Der Verfahrensbeschleunigung dient weiterhin die Möglichkeit der Verbindung des Erörterungs- und Abstimmungstermin mit dem Prüfungstermin (§ 236 i. V. m. § 29 Abs. 1 Nr. 2 InsO), der keinesfalls vor dem Erörterungs- und Abstimmungstermin stattfinden kann. Dass dem Gesetzgeber weiterhin an einer Straffung des Verfahrens gelegen ist, zeigt die Neuregelung des § 235 Abs. 1 Satz 3 InsO. Sie lässt aus Gründen der Verfahrensökonomie künftig zu, gleichzeitig mit der Einholung der Stellungnahmen nach § 232 InsO den Erörterungs- und Abstimmungstermins anzuberaumen, der zeitlich auf die hierfür ___________ 40) BT-Drucks. 17/5712, S. 55. 41) BT-Drucks. 12/7302, S. 183.

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gewährte Frist abgestimmt ist.42) Gleichzeitig wurde in § 232 Abs. 3 Satz 2 InsO klargestellt, dass die Frist für die Abgabe der Stellungnahmen zwei Wochen nicht überschreiten soll.43) Dieses Interesse an einer Verfahrensbeschleunigung ist für § 259a InsO insoweit von Be- 36 deutung, als mit der Schnelligkeit des Verfahrens die Anzahl solcher Gläubiger, die ihre Forderungen nicht bis zum Abstimmungstermin angemeldet haben, steigen wird. Ausgehend vom Wortlaut des § 259a InsO müsste sich mit einer höheren Anzahl von Gläubigern, die ihre Forderungen nicht bis zum Abstimmungstermin angemeldet haben, auf den ersten Blick auch der Anwendungsbereich des § 259a InsO ausweiten. 3.2.2 Relevanz nachträglicher Forderungsanmeldungen Der Kreis potentieller Vollstreckungsgläubiger (§ 259a InsO) wächst im Grundsatz mit 37 der Anzahl nachträglicher Forderungsanmeldungen, d. h. nach Ablauf der Anmeldefrist. Für solche Forderungen gilt auch im Insolvenzplanverfahren die Regelung des § 177 InsO. Gemäß § 177 Abs. 1 Satz 1 InsO können nachträgliche Anmeldungen noch im Prüfungstermin geprüft werden. Dies erfordert eine enge Abstimmung von Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht zwischen dem Zeitpunkt der Niederlegung gemäß § 175 Abs. 1 Satz 2 InsO und dem Prüfungstermin. Vorbehaltlich der Widerspruchsmöglichkeit des Insolvenzverwalters bzw. einzelner Gläubiger nach § 177 Abs. 1 Satz 2 InsO haben sämtliche Beteiligten ein grundsätzliches Interesse daran, möglichst die bis zum Vortag des Prüfungstermins beim Insolvenzverwalter eingehenden Forderungsanmeldungen in die Prüfung einzubeziehen. Forderungsanmeldungen nach dem Prüfungstermin erfordern die Anordnung einer ge- 38 sonderten Prüfung durch das Insolvenzgericht. Diese erfolgt regelmäßig im schriftlichen Verfahren (§ 177 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 177 Abs. 3 InsO). Wird der Prüfungstermin nicht nach § 236 InsO mit dem Erörterungs- bzw. Abstimmungstermin verbunden, könnte ein nachträglicher Prüfungstermin noch vor dem Erörterungs- und Abstimmungstermin erfolgen. Lassen die anberaumten Termine das zu, ist diese Vorgehensweise zu empfehlen. Durch das gesteigerte Interesse an einem gestrafften Verfahren wird es jedoch regelmäßig 39 entweder gemeinsame Prüfungs- und Erörterungs- bzw. Abstimmungstermine (i. S. von § 236 InsO) oder einen (gerichtlichen) Zeitplan geben, der vor einem Erörterungs- und Abstimmungstermin nicht noch einen zusätzlichen nachträglichen Prüfungstermin im schriftlichen Verfahren zulassen wird. Vor diesem Hintergrund sind ungeprüfte Forderungsanmeldungen nach dem Erörterungs- und Abstimmungstermin in Planverfahren nicht selten. Sie erfordern – nicht anders als Forderungsanmeldungen zwischen Anmeldefrist und Prüfungstermin – eine enge Abstimmung von Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht. Diese muss auf die sorgsame Integration eines nachträglichen Prüfungstermins in den Zeitplan des angenommenen – aber nicht zwingend schon bestätigten – Insolvenzplans zielen. Für den Anwendungsbereich des § 259a InsO kann hieraus folgendes geschlossen werden: 40 Die InsO zielt auf ein gestrafftes (Plan-)Verfahren. Das ESUG hält hieran nicht nur fest, sondern stärkt dieses gesetzgeberische Motiv (z. B. § 235 Abs. 1 Satz 3, § 232 Abs. 3 Satz 2 InsO). Die Zahl nachträglicher Forderungsanmeldungen dürfte sich hierdurch erhöhen. Dieser Umstand allein führt jedoch nicht zwingend dazu, dass jedem dieser Gläubiger mit 41 Vollstreckungsschutz zu begegnen sein wird. Zwar ist der Anwendungsbereich des § 259a InsO eröffnet, jedoch wird in der Praxis ein Vorgehen nach dieser Bestimmung regelmäßig nur dann zu erwarten bzw. statthaft sein, wenn der Gläubiger der nachträglichen Forderungsanmeldung dem Planersteller bei der Ausarbeitung des Plans nicht auch ohne ___________ 42) BT-Drucks. 17/5712, S. 49. 43) Flessner, in: HK-InsO, § 232 Rz. 4.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Forderungsanmeldung hätte bekannt sein und aus diesem Grund in der Ergebnis- und Finanzplanung berücksichtigt werden müssen. Dies ist die Maßgabe der Regelung des § 229 Satz 3 InsO, die insoweit als Korrektiv wirkt, da es hiernach nicht ausschließlich darauf ankommt, dass die Forderung bis zum Abstimmungstermin nicht nur nicht angemeldet war, sondern der Gläubiger bei der Ausarbeitung des Plans auch tatsächlich nicht bekannt war. 42 Die für diese Kenntnis relevante Person wird in § 229 Satz 3 InsO nicht genannt. Es kann sich nur um den Planersteller handeln. Eine ausdrückliche Klarstellung wäre im Gesetz aber schon deshalb geboten gewesen, weil der Kenntnisstand zwischen dem Insolvenzverwalter als Planersteller und dem – z. B. am Insolvenzplanverfahren nicht interessierten – Schuldner sehr unterschiedlich sein kann.44) Diese Berücksichtigung des § 229 Satz 3 InsO zeigt den Unterschied zwischen dem Gläubiger, der seine Forderung lediglich nicht bis zum Abstimmungstermin angemeldet hat, und dem tatsächlich unbekannten Gläubiger. Lediglich letzteren hat die Regelung des § 259a InsO vor Augen. 3.2.3 Teleologische Reduktion 43 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit dem Schuldner Vollstreckungsschutz zu verwehren ist, wenn die Vollstreckungsgefahr und damit die Gefahr der Durchführung des Insolvenzplans „nur“ von dem Gläubiger einer nachträglich – tatsächlich aber bekannten – angemeldeten Forderung ausgeht. Rechtsdogmatisch stellt sich die Frage nach einer teleologischen Reduktion des § 259a InsO für den Fall des bei Ausarbeitung bekannten Gläubigers. 44 Zu rechtfertigen wäre diese Einschränkung des insoweit eindeutigen Wortlauts durch die Teleologie des Gesetzes zum einen und den Willen des Gesetzgebers zum anderen. Dass der Sinn und Zweck lediglich gegenüber unbekannten Gläubigern Vollstreckungsschutz gebietet, lässt sich über die Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 229 Satz 3 InsO rechtfertigen. Er korrigiert den – gemessen am Wortlaut – zu weit gefassten – § 259a InsO. Der gesetzgeberische Wille stützt diese Korrektur, indem er sich ausdrücklich nur mit solchen Gläubigern befasst, die sich „im Insolvenzverfahren nicht gemeldet haben“, d. h. sich gänzlich verschwiegen haben. In Gegenüberstellung des verschwiegenen und des lediglich verspäteten Gläubigers muss es maßgeblich auf die Kenntnis des Schuldners von einer möglichen Forderungsposition ankommen. 45 Besteht Streit über die Kenntnis dürfte wohl der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast dafür tragen, dass die Forderungsposition dem Schuldner bereits bei Ausarbeitung des Plans bekannt war bzw. hätte bekannt sein müssen. Gelingt ihm dieser Vortrag bzw. Nachweis, dürfte einem Vollstreckungsschutzantrag aufgrund der hier vertretenen teleologischen Reduktion das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Nachdem in der Literatur zum Zeitpunkt der ersten Auflage diese Thematik – soweit ersichtlich – noch nicht erörtert wurde, mehren sich nun die Stimmen, die das Problem erkennen und mit vergleichbarer Argumentation den Anwendungsbereich als zu weit gefasst ansehen und auf solche Gläubiger reduzieren, die weder ihr Forderungen angemeldet haben noch in den Planungen erfasst wurden45) bzw. hätten erfasst werden müssen. 3.3

Zwangsvollstreckungen einzelner Gläubiger

46 Der Vollstreckungsschutz gemäß § 259a InsO ist zu gewähren, wenn Zwangsvollstreckungen einzelner Gläubiger die Durchführung des Insolvenzplans gefährden. Das Gesetz fordert ___________ 44) Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 513. 45) Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259a Rz. 7.

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mithin ausdrücklich die Zwangsvollstreckung; ebenso hätte die bloße Geltendmachung oder Androhung der Zwangsvollstreckung gefordert werden können. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut („Zwangsvollstreckungen einzelner Insolvenzgläubiger“) geschlossen werden kann, dass eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme bereits eingeleitet, d. h. zumindest beantragt worden sein muss. Nach diesem Verständnis würde das bloße Vorliegen der Voraussetzungen zur Einleitung 47 von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (Titel, Klausel, Zustellung und Antrag, vgl. § 750 ZPO) nicht genügen; zumindest ein Zwangsvollstreckungsauftrag müsste erteilt worden sein. Der Schuldner müsste mithin das Klauselerteilungsverfahren geschehen lassen und die formelle Einleitung der Zwangsvollstreckung abwarten. Dies birgt abhängig von der Art und Weise der Zwangsvollstreckung Risiken für den Schuldner und verlangt diesem eine besondere Sorgfalt ab, um rechtzeitigen Vollstreckungsschutz nicht zu versäumen. Denn bei einem gerade erst aus der „Insolvenz entlassenen Unternehmen“ dürfte der (Vertrauens-)Schaden einer Zwangsvollstreckung (z. B. Kontopfändung) irreparabel sein. Daneben tritt das Risiko des Wiederauflebens gemäß § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO. Mit Rücksicht auf die vom Gesetzgeber bemühte gesetzessystematische Nähe zu § 765a 48 ZPO46) dürfte der Begriff der Zwangsvollstreckung in Anlehnung an diese Bestimmung zu definieren sein, mit der Konsequenz, dass ein konkreter Zwangsvollstreckungsauftrag erteilt sein muss. Auch die Gesetzesbegründung spricht von „Betreiben“ der Zwangsvollstreckung und lässt mithin die abstrakte Gefahr einer Zwangsvollstreckung nicht genügen. Dies bestätigt auch die – in Anlehnung an § 765a ZPO formulierte – Rechtsfolgenseite. Denn auch diese erfordert ein bereits begonnenes Zwangsvollstreckungsverfahren und damit eine konkrete Vollstreckungsgefahr. Andernfalls würde sich der Vollstreckungsschutz nach den jeweiligen Bestimmungen gar nicht sinnvoll beantragen lassen. Ein abweichendes Begriffsverständnis von § 259a InsO und § 765a ZPO mit Rücksicht auf die beschriebene Gefahr für das frisch sanierte Unternehmen und damit aus teleologischen Gründen dürfte angesichts der Bedeutung der Schutzgüter bei § 765a ZPO47) kaum zu rechtfertigen sein. Erforderlich ist damit ein bereits eingeleitetes Zwangsvollstreckungsverfahren. 3.4

Gefährdung der Durchführung des Insolvenzplans

Die Zwangsvollstreckungen müssen – und dies ist die zentrale Vollstreckungsschutzvor- 49 aussetzung – die Durchführung des Insolvenzplans gefährden. Wann eine Gefährdung vorliegt – ob also bspw. eine abstrakte Gefahr genügt – regelt das Gesetz weder in § 259a InsO noch an anderer Stelle. Die Insolvenzpraxis ist daher bis zu ersten – soweit ersichtlich heute noch nicht vorliegenden – Judikaten auf die sorgsame Auswertung der Gesetzesbegründung angewiesen. Diese liefert – bewusst beispielhaft – Anhaltspunkte für die Auslegung des unbestimmten Gesetzestextes („Gefährdung“):48) „Der Vollstreckungsschutz ist zu gewähren, wenn beträchtliche Forderungen nach Abschluss des Verfahrens durchgesetzt werden sollen und dadurch die Sanierung gefährdet würde. Die Gefährdung kann insbesondere darin bestehen, dass die ordnungsgemäße Durchführung des Insolvenzplans unmöglich gemacht würde oder dem Unternehmen zur Fortsetzung seiner Tätigkeit benötigte Gegenstände entzogen würden.“

___________ 46) BT-Drucks. 17/5712, S. 56. 47) Heßler, in: Musielak, ZPO, § 765a Rz. 8. 48) BT-Drucks. 17/5712, S. 56.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

50 So vage diese Formulierung auch ist, können ihr drei Voraussetzungen und ein strenger Maßstab bei der Beurteilung des Vorliegens dieser Voraussetzungen entnommen werden. Zunächst zu den Voraussetzungen: 

Durchsetzung von Forderungen in beträchtlicher Höhe,



Gefährdung der Sanierung und



entsprechende Kausalität.

51 Der strenge Maßstab bei der Gewährung von Vollstreckungsschutz im Allgemeinen und der Überprüfung der beschriebenen Voraussetzungen im Besonderen ergibt sich aus Folgendem: 

Die Zwangsvollstreckung muss wegen Ansprüchen in beträchtlicher Höhe betrieben werden. Auch wenn damit die Rechtsanwendung von einem weiteren unbestimmten (Rechts-)Begriff abhängig gemacht wird, kommt der erkannte strenge Maßstab klar zum Ausdruck.



Weiterhin kann der strenge Maßstab daraus geschlossen werden, dass die Gesetzesbegründung – anders als der Gesetzestext – sogar davon spricht, dass die ordnungsgemäße Durchführung des Insolvenzplans unmöglich gemacht und nicht nur gefährdet wird. Erst dann könne von einer Gefährdung der Sanierung gesprochen werden.



Nicht anders verhält es sich mit dem weiteren Regelbeispiel „[…] oder dem Unternehmen zur Fortsetzung seiner Tätigkeit benötigte Gegenstände entzogen würden“. Dieses verdeutlicht – anders als der Gesetzeswortlaut („Gefährdung“) – das Erfordernis einer konkreten Gefahr.

52 Ob diese strengen Maßstäbe sinnvoll sind und dem Regelungszweck zur Durchsetzung verhelfen, erscheint aus zwei Gründen zumindest zweifelhaft: 

Zunächst birgt das Erfordernis „beträchtlicher“ Forderungen die Gefahr, dass der Anwendungsbereich in unangemessener Weise eingeschränkt wird. Sollte man sich um eine Präzision dieses Begriffs bemühen und zu der Erkenntnis gelangen, dass der Anspruch zumindest 10 % des gesamten – durch den Insolvenzplan modifizierten – Anspruchsvolumens ausmachen muss, wird verkannt, dass Insolvenzpläne regelmäßig sinnbildlich „auf Kante“49) genäht sind und regelmäßig wenig Spielraum für unvorhergesehene Risiken existieren.



(2) Weiterhin erforderlich ist ein weites Begriffsverständnis bezüglich des Tatbestands „gefährden […] die Durchführung des Insolvenzplans“.50) Denn keinesfalls darf der Blick nur dem Insolvenzplan gelten. Wird er bspw. aufgrund der Unterstützung Dritter durch Einmalzahlung unmittelbar nach Verfahrensaufhebung erfüllt, kann er bei einem engen Begriffsverständnis nicht mehr gefährdet werden. Dies aber ist nicht mit dem – letztlich auf die Fortführung des plansanierten Unternehmens zielenden – Regelungszweck vereinbar. Dieser gebietet die Anwendung des § 259a InsO auch dann, wenn nicht die Durchführung des Insolvenzplans, sondern die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens gefährdet ist.

53 In die gleiche Richtung geht die Frage, ob Insolvenzplanverfahren, i. R. derer bestimmte Teil des Betriebs liquidiert („Liquidationsplan“) und andere Bereiche übertragen werden, überhaupt „gefährdet“ werden können. Denn wird die Liquidation durch den Insolvenzplan und die Sanierung durch die Übertragung strukturiert, wäre nicht der insolvente Rechtsträger, sondern ein neuer Rechtsträger betroffen. Eine Anwendbarkeit des § 259a InsO würde eine Orientierung am (rechtsträgerunabhängigen) Unternehmensbegriff voraus___________ 49) Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 513. 50) Braun/Heinrichs, NZI 2011, 505, 513.

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setzen. Madaus lehnt dies ab.51) Der Verfasser erachtet eine solche Anwendbarkeit angesichts der Vielgestaltigkeit von Sanierungsgestaltungen i. R. des Insolvenzplanverfahrens unter Berücksichtigung des Normzwecks für gerechtfertigt. Voraussetzung ist indes, dass die Gründung der Auffang- oder Übernahmegesellschaft im Insolvenzplan angelegt. 3.5

Begründete Aussicht auf Bezahlung der nachträglich geltend gemachten Forderung

Der Gesetzgeber macht die Gewährung von Vollstreckungsschutz weiterhin davon ab- 54 hängig, dass „die begründete Aussicht besteht, das sanierte Unternehmen werde die nachträglich geltend gemachte Forderung – jedenfalls nach Erfüllung des Insolvenzplans und in Raten – aus den erwirtschafteten Erträgen bezahlen können“.52) Aus dem Gesetzestext ergibt sich dieses Erfordernis weder unmittelbar noch mittelbar im Wege der Gesetzesinterpretation. Deshalb kann es auch nicht als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung qualifiziert werden. Richtig erscheint, es als Kriterium i. R. der gebotenen Ermessensausübung durch das Insolvenzgericht zu behandeln (siehe Rz. 57 ff.). Hierfür spricht jedenfalls die Gesetzesbegründung, die dieses Erfordernis im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen formuliert. 4.

Rechtsfolge

Wie ausgeführt (siehe Rz. 4 f.) hat eine bewusste Auseinandersetzung mit und eine eben- 55 so bewusste Entscheidung gegen die verschiedentlich geforderte materielle Ausschlussfrist stattgefunden. Sie wurde aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht Gesetz. Aus vergleichbaren Gründen sieht § 259a InsO auch keinen allgemeinen Vollstreckungsstopp kraft Gesetzes vor. Ein solcher würde nach den Vorstellungen des Gesetzgebers einen zu weit gehenden Eingriff in die Gläubigerrechte bedeuten, denn er würde auch in Fällen greifen, in denen die Beschränkung durch überwiegende Interessen der Sanierung nicht geboten ist (z. B. bei kleineren Forderungen).53) Vor diesem Hintergrund sind die Rechtsfolgen des § 259a InsO zu verstehen. Im Einzelnen: 4.1

Antragserfordernis

Die Entscheidung gegen einen allgemeinen Vollstreckungsstopp führte dazu, dass Voll- 56 streckungsschutz nur auf Antrag gewährt werden soll.54) Siehe Rz. 19 ff. 4.2

Gerichtliches Ermessen

Gemäß § 259a Abs. 1 Satz 1 InsO „kann“ das Insolvenzgericht bei Vorliegen der Voraus- 57 setzungen eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise aufheben oder längstens für drei Jahre untersagen. Nach § 259a Abs. 2 InsO „kann“ das Insolvenzgericht die Zwangsvollstreckung auch einstweilen einstellen. Dieser grundsätzliche Ermessensspielraum wird nicht dadurch eingeschränkt oder in Frage 58 gestellt, dass der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung formuliert:55) „Der Vollstreckungsschutz ist zu gewähren, wenn beträchtliche Forderungen nach Abschluss des Verfahrens durchgesetzt werden sollen und dadurch die Sanierung gefährdet würde.“ Hieraus – d. h. insbesondere aus der Verwendung des Wortes „ist“ – etwa eine Ermessensreduzierung auf Null ___________ 51) 52) 53) 54) 55)

Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259a Rz. 9. BT-Drucks. 17/5712, S. 56. BT-Drucks. 17/5712, S. 56. BT-Drucks. 17/5712, S. 56. BT-Drucks. 17/5712, S. 56.

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zu folgern, widerspricht bereits der an anderer Stelle für einen erfolgreichen Antrag geforderten „begründete(n) Aussicht, das sanierte Unternehmen werde die nachträglich geltend gemachte Forderung – jedenfalls nach Erfüllung des Insolvenzplans und in Raten – aus den erwirtschaften Erträgen bezahlen können“. Dieses Erfordernis wurde als Kriterium i. R. der gerichtlichen Ermessensentscheidung qualifiziert (siehe Rz. 54). Der Gesetzgeber stellt es zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs in die Gläubigerrechte auf. 59 Anders als bei den tatbestandlichen Antragsvoraussetzungen ist der Maßstab für die Ermessensausübung nicht streng. Gefordert wird die begründete Aussicht auf eine Ertragskraft, die eine Berücksichtigung (auch) der betreffenden Forderung zulässt. Dieses Erfordernis wird dadurch erheblich abgeschwächt, dass die Berücksichtigung in zeitlicher Ferne und ratenweise ausreichend ist. Hierdurch eröffnet sich ein weiter Ermessensspielraum des Insolvenzgerichts i. R. der erforderlichen Prognoseentscheidung. 4.3

Rechtsfolgen im Einzelnen

60 Liegen die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Vollstreckungsschutz vor, so sind – in Abhängigkeit vom Antrag des Schuldners – i. R. der gebotenen Ermessensausübung verschiedene gerichtliche Anordnungen denkbar. Das Insolvenzgericht hat insoweit ein Auswahlermessen.56) Gemäß § 259a Abs. 1 Satz 1 InsO kann das Gericht eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung zunächst ganz oder teilweise aufheben. Ebenso denkbar ist die Untersagung für längstens drei Jahre. Letzterer bedarf es zum Schutz gegenüber künftigen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Die Aufhebung hingegen ist bei bereits laufenden Maßnahmen der Zwangsvollstreckung der statthafte Antrags- bzw. Anordnungsinhalt. 61 Gemäß § 259a Abs. 2 InsO ist weiterhin die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung denkbar. Mit Rücksicht auf den einstweiligen Charakter des Vollstreckungsschutzes genügt diesbezüglich sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit des Antrags die Glaubhaftmachung der die Gefährdung des Insolvenzplans begründenden Tatsachen (siehe Rz. 63). 4.4

Gerichtliche Abänderungsbefugnis

62 Gemäß § 259a Abs. 3 InsO hebt das Insolvenzgericht seinen Beschluss auf oder ändert ihn ab, wenn dies mit Rücksicht auf eine Änderung der Sachlage – d. h. nicht nur der rechtlichen Bewertung – geboten ist. Damit wird die Möglichkeit eröffnet, trotz fehlender Rechtsmittelmöglichkeit (siehe Rz. 64) neuen Tatsachen Rechnung zu tragen, die eine Abweichung vom Ausgangsbeschluss rechtfertigen.57) Voraussetzung ist der Antrag einer Partei, d. h. entweder des Vollstreckungsgläubigers oder des Schuldners. Diese gerichtliche Abänderungsbefugnis hat ihr Vorbild in der zivilprozessualen Entsprechung des § 765a Abs. 4 ZPO. 5.

Glaubhaftmachung und Untersuchungsgrundsatz

63 Gemäß § 259a Abs. 1 Satz 2 InsO ist der Antrag auf Gewährung von Vollstreckungsschutz nur zulässig, wenn der Schuldner die tatsächlichen Behauptungen, die die Gefährdung begründen, glaubhaft macht. Gelingt dem Schuldner die Glaubhaftmachung und damit ein zulässiger Vollstreckungsschutzantrag, so ist für die Begründetheit nach dem Antragsziel zu differenzieren: Begehrt der Schuldner gemäß § 259a Abs. 1 Satz 1 InsO die vollständige oder teilweise Aufhebung oder längstens für drei Jahre die Untersagung, so greift hinsichtlich der ___________ 

56) Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259a Rz. 15. 57) BT-Drucks. 17/5712, S. 56.

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Vollstreckungsschutz und besondere Verjährungsfrist

§ 45

Begründetheit – anders als im Zivilprozess – gemäß § 5 Abs. 1 InsO der Untersuchungsgrundsatz. 

6.

Begehrt der Schuldner lediglich eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, ist der Vollstreckungsschutz durch die Glaubhaftmachung gleichsam zulässig und begründet. Denn gemäß § 259a Abs. 2 InsO ist i. R. der Begründetheit ausdrücklich eine Glaubhaftmachung der die Gefährdung begründenden Tatsachen ausreichend. Rechtsmittelfähigkeit

Über den Vollstreckungsschutzantrag entscheidet das Insolvenzgericht – nach Inkrafttreten 64 auch des § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG funktionell durch den Insolvenzrichter – durch Beschluss. Dieser ist mangels spezialgesetzlicher Anordnung der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde (§ 6 Abs. 1 InsO) nicht rechtsmittelfähig. Zu der entsprechenden Übergangsregelung des ESUG siehe Rz. 24 und 27. 7.

Verhältnis zum Vollstreckungsschutz gemäß § 765a ZPO

Das Gesetz sieht auch bei der Einzelzwangsvollstreckung die Gewährung von Vollstre- 65 ckungsschutz insbesondere dann vor, wenn eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung unter voller Würdigung des Schutzbedürfnisses des Gläubigers wegen ganz besonderer Umstände eine Härte bedeutet, die mit den guten Sitten nicht vereinbar ist (§ 765a Abs. 1 ZPO). Durch die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist die Gesamtvollstreckung zu Gunsten der Einzelzwangszwangsvollstreckung abgelöst. Um die Geltung des Rechts der Einzelzwangsvollstreckung durch Gewährung spezialgesetzlichen Vollstreckungsschutzes in § 259a InsO nicht einzuschränken, hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich klargestellt, dass die Rechte des Schuldners nach § 765a ZPO von § 259a InsO unberührt bleiben.58) Die dort notwendige sittenwidrige Härte der Zwangsvollstreckungsmaßnahme gegenüber dem Schuldner zielt in der Regel auf einen Grundrechtsschutz (Menschenwürde, körperliche Unversehrtheit) des (in der Regel natürlichen) Schuldners ab. Die bloße Sanierungsgefährdung wird dort nicht erfasst.59) III.

Besondere Verjährung, § 259b InsO

Als weitere Maßnahme, die eine Gefährdung der Sanierung durch nachträglich geltend ge- 66 machte Ansprüche verhindern soll, wird eine besondere Verjährungsregelung eingeführt. § 259b InsO lautet: „(1) Die Forderung eines Insolvenzgläubigers, die nicht bis zum Abstimmungstermin angemeldet worden ist, verjährt in einem Jahr. (2) Die Verjährungsfrist beginnt, wenn die Forderung fällig und der Beschluss rechtskräftig ist, durch den der Insolvenzplan bestätigt wurde. (3) Die Absätze 1 und 2 sind nur anzuwenden, wenn dadurch die Verjährung einer Forderung früher vollendet wird als bei Anwendung der ansonsten geltenden Verjährungsvorschriften. (4) Die Verjährung einer Forderung eines Insolvenzgläubigers ist gehemmt, solange wegen Vollstreckungsschutzes nach § 259a nicht vollstreckt werden darf. Die Hemmung endet drei Monate nach Beendigung des Vollstreckungsschutzes.“

___________ 58) BT-Drucks. 17/5712, S. 56. 59) Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259a Rz. 6.

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§ 45 1.

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Regelungszweck

67 § 259b InsO versteht sich als weitere Maßnahme zur Verhinderung der Gefährdung der Sanierung durch nachträglich geltend gemachte Ansprüche. „Weitere Maßnahme“ deshalb und insoweit, als die besondere Verjährungsregelung in einer Regelungseinheit mit dem Vollstreckungsschutz nach § 259a InsO zu sehen und der verfolgte Regelungszweck beider Bestimmungen identisch ist: Das Schutzgut ist die Durchführung des Insolvenzplans nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Das Gefährdungspotential wird – nicht anders als beim Vollstreckungsschutz – in der Person solcher Gläubiger erkannt, die sich während des Insolvenzverfahrens nicht gemeldet (verschwiegen) haben, daher erst nachträglich Ansprüche geltend machen, aus diesem Grund nicht in die Finanzplanung im Planverfahren aufgenommen werden konnten und dessen Durchführung daher gefährden.60) Nicht anders als § 259a InsO knüpft auch der Tatbestand des § 259b InsO an den Abstimmungstermin an. Forderungen von Insolvenzgläubigern, die bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht angemeldet worden sind,61) verjähren nach § 259a Abs. 1 InsO in einem Jahr. Zum persönlichen Anwendungsbereich siehe Rz. 75. Diese besondere Verjährungsfrist schafft für das zu sanierende Unternehmen in angemessener Zeit Klarheit darüber, ob es nicht mit weiteren Forderungen aus der Zeit vor dem Insolvenzplanverfahren konfrontiert wird, mit denen es in aller Regel nicht mehr gerechnet hat.62) 2.

Besondere Verjährungsfrist

68 Die Verjährungsbestimmung des § 259b InsO versteht sich als lex specialis gegenüber den §§ 194 ff. BGB. Nach der ausdrücklichen Vorstellung des Gesetzgebers soll diese besondere Verjährungsfrist für alle Ansprüche gelten, d. h. selbst wenn für sie – wie z. B. bei titulierten Forderungen nach allgemeinem Recht – die 30-jährige Verjährungsfrist gilt.63) 3.

Verjährungsbeginn

69 Ausgehend von dem Spezialitätsverhältnis des § 259b InsO gegenüber den §§ 194 ff. BGB richtet sich der Beginn der besonderen Verjährungsfrist im Grundsatz nach den §§ 194 ff. BGB. Etwas anderes gilt nur dann, wenn § 259b InsO dies anordnet. Dies ist in § 259b Abs. 2 InsO der Fall. Hiernach beginnt die Verjährungsfrist, wenn die Forderung fällig und der Bestätigungsbeschluss rechtskräftig ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. 70 Die Fälligkeit der Forderung als Voraussetzung ist eine (zivilrechtliche) Selbstverständlichkeit. Mit Rücksicht auf § 41 Abs. 1 InsO dürfte sie regelmäßig gegeben sein. Hiernach gelten mit Insolvenzeröffnung nicht fällige Forderungen als fällig. Die Norm beseitigt jeden Fälligkeitsaufschub, unabhängig davon, ob er auf (ursprünglicher oder nachträglicher) Vereinbarung, auf Gesetz, gerichtlicher Anordnung oder Verwaltungsakt beruht.64) Es ist indes fraglich, ob § 259b InsO den Rückgriff auf die Fiktion des § 41 InsO zulässt. In der Literatur finden sich stimmen, die eine Anwendbarkeit ablehnen. Im Wortlaut („[…] wenn die Forderung […] fällig ist […]“) findet sich hierfür Unterstützung.65) Es ist indes ___________ 60) BT-Drucks. 17/5712, S. 56. 61) Insoweit nicht einschlägig LAG Düsseldorf v. 3.7.2014 – 5 Sa 225/14, ZIP 2014, 1988 = BeckRS 2014, 72143. Gegenstand dieses Urteils war eine zur Tabelle angemeldete Forderung, hinsichtlich derer der Gläubiger lediglich nicht rechtzeitig (i. S. der Planregelung) Klage erhoben hatte. 62) BT-Drucks. 17/5712, S. 57. 63) BT-Drucks. 17/5712, S. 57. 64) Eickmann, in: HK-InsO, § 41 Rz. 2. 65) Thies, in: HambKomm-InsO, § 259b Rz. 3; Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259b Rz. 8.

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Vollstreckungsschutz und besondere Verjährungsfrist

§ 45

überaus fraglich, ob diese reine zivilrechtliche Betrachtung dem Regelungszweck des § 259b InsO hinreichend Rechnung trägt. Für Forderungen, für die – aus welchen Gründen und Sachverhalten heraus auch immer – der Eintritt der Fälligkeit gewiss, aber der Zeitpunkt nicht absehbar ist, würde die Jahresfrist des § 259b InsO faktisch leer laufen und der beabsichtigte Schutz fehlen. Insoweit bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung für § 259b InsO die Anwendbarkeit des § 41 InsO ablehnt und auf die tatsächliche Fälligkeit abstellt. In Zweifelsfällen hilft das Gesetz mit § 271 BGB, der vom Grundsatz der sofortigen Fälligkeit mit der Entstehung des Anspruchs ausgeht. Vor dem Hintergrund der befürworteten Anwendbarkeit des § 41 InsO und der gesetz- 71 lichen Auslegungsregelung (§ 271 BGB) dürfte die Verjährungsfrist regelmäßig mit der Rechtskraft des Beschlusses beginnen, durch den der Insolvenzplan bestätigt wird. Die Bestätigung folgt grundsätzlich der Annahme des Insolvenzplans durch die Gläubiger, der Zustimmung des Schuldners und der Anhörung des Insolvenzverwalters und des Gläubigerausschusses (§ 248 Abs. 1 und 2 InsO). Sieht der Insolvenzplan vor, dass vor der Bestätigung bestimmte Leistungen erbracht oder 72 Maßnahmen verwirklicht werden sollen, so darf ein solcher bedingter Plan nur bestätigt werden, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind (§ 249 InsO). In diesem Fall wird der Bestätigungsbeschluss nicht bereits im Abstimmungstermin, sondern in einem alsbald zu bestimmenden besonderen Termin verkündet (§ 252 Abs. 1 InsO). Rechtskräftig wird der nach § 253 InsO rechtsmittelfähige Beschluss (§§ 6, 4 InsO, §§ 569 73 Abs. 1, 705 ZPO) durch Ablauf der für die sofortige Beschwerde vorgesehenen Frist von zwei Wochen ab Beschlussverkündung (§§ 6 Abs. 2, 252 Abs. 1 Satz 1), sofern kein Rechtsmittel eingelegt wird. Bei Einlegung einer sofortigen Beschwerde tritt die Rechtskraft hingegen erst ein, wenn über die Beschwerde rechtskräftig entschieden wurde. Diese Voraussetzung ist bereits gegeben, wenn das LG die Beschwerde aufgrund eines Freigabeantrags des Insolvenzverwalters nach § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO unverzüglich zurückweist. Entscheidet das Beschwerdegericht hingegen in der Sache, so ist zu beachten, dass hiergegen eine Rechtsbeschwerde nur bei Zulassung statthaft ist (§ 4 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Fehlt diese, so wird der Bestätigungsbeschluss mit Verkündung der Beschwerdeentscheidung rechtskräftig.66) Vorbehaltlich der Fälligkeit beginnt die Verjährungsfrist spätestens mit diesem Zeitpunkt 74 und damit regelmäßig noch vor Verfahrensaufhebung. Zwar beschließt das Insolvenzgericht gemäß § 258 Abs. 1 InsO die Aufhebung des Insolvenzverfahrens, sobald die Bestätigung rechtskräftig ist, jedoch kann nicht zuletzt mit Rücksicht auf § 258 Abs. 2 InsO (siehe § 44 Rz. 41 ff.) die endgültige Aufhebung noch weitere Zeit beanspruchen. Während dieser läuft bereits die einjährige Verjährungsfrist. 4.

Persönlicher Anwendungsbereich

In persönlicher Hinsicht fordert § 259b Abs. 1 InsO die „Forderung eines Gläubigers, die 75 nicht bis zum Abstimmungstermin angemeldet worden ist“. In dieser Hinsicht ist die Regelungseinheit zu § 259a InsO erkennbar; auf die dortigen Ausführungen sei im Allgemeinen und auch für die für notwendig erachtete Reduktion verwiesen (siehe Rz. 32 ff.). Die für notwendig erachtete Reduktion betrifft die Anknüpfung des Gesetzestexts an alle Insolvenzforderungen, die nicht bis zum Abstimmungstermin angemeldet worden sind. Bei strenger Anwendung dieses Tatbestandsmerkmal würde der Vollstreckungsschutz zu weitgehend realisiert werden und eine Missbrauchsgefahr entstehen. Denn bei wortgetreuer Anwendung des § 259b InsO würden auch Forderungen erfasst, die dem Plangestalter ___________ 66) Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259b Rz. 9.

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§ 45

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

bekannt waren und nach § 229 Satz 3 InsO bei der Plangestaltung und der Finanzplanung berücksichtigt werden mussten (§ 229 Satz 3 InsO). In diesen Fällen kann eine kurze Verjährung nicht vom Schutzzweck der Norm gedeckt sein. Es bedarf insoweit einer teleologischen Reduktion des § 259b InsO. Für § 259a InsO hat der Verfasser diese Notwendigkeit auch erkennt und den Schutzzweck der Norm dann abgelehnt, wenn eine Forderung dem Planersteller bekannt war bzw. hätte bekannt sein müssen (siehe oben Rz. 43 ff.). Madaus schränkt den Anwendungsbereich (teleologisch) weitergehend auch dann ein, wenn Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nicht bewusst verschwiegen haben, sondern schuldlos die Anmeldung bis zum Abstimmungstermin versäumt haben. Eine andernfalls drohende verschuldensunabhängige Verjährungsverkürzung sei unangemessen und verfassungsrechtlich bedenklich. Richtigerweise sollten Insolvenzgläubiger, die das Innehaben einer Insolvenzforderung auch bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt nicht erkennen können, ohne eine Verfahrensrepräsentation durch einen Verfahrenspfleger nicht von den Planwirkungen erfasst werden. Zugleich sollten andere materiell-rechtliche Verfahrensfolgen, die allein die Nichtteilnahme am Insolvenzverfahren sanktionieren, solche Insolvenzgläubiger nicht treffen.67) Diese Ansicht erscheint im Lichte des Regelungszwecks höchst bedenklich und vermag auch nicht mit – vom Gesetzgeber wohl bedachten – verfassungsrechtlichen Erwägungen zu überzeugen. 76 Weitere Tatbestandsvoraussetzungen kennt die besondere Verjährung des § 259b InsO nicht. Insbesondere ist das Privileg der einjährigen Verjährungsfrist nicht abhängig von einer Gefährdung des Insolvenzplans oder der Höhe des Anspruchs („beträchtlich“). Die Anwendung der gesteigerten Voraussetzungen des § 259a InsO lässt sich auch nicht aus der Regelungseinheit der §§ 259a, 259b InsO folgern. Zwar leitet der Gesetzgeber die amtliche Begründung zu § 259b InsO mit den Worten „Als weitere Maßnahme, die eine Gefährdung der Sanierung durch nachträgliche geltend gemachte Ansprüche verhindern soll, […]“ ein. Hieraus die Gefährdung der Durchführung des Insolvenzplans als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zu fordern, ginge jedoch zu weit. Überdies besteht ein maßgeblicher struktureller Unterschied zwischen einem Vollstreckungsschutzantrag und einer Verjährungsbestimmung. Die rechtssichere Anwendung einer solchen ist unvereinbar mit den Tatbestandsmerkmalen des § 259a InsO. 5.

Verhältnis zum allgemeinen Verjährungsrecht („Günstigkeitsprinzip“)

77 Durch § 259b Abs. 3 InsO ist sichergestellt, dass die einjährige Verjährungsfrist des Absatzes 1 nur dann maßgeblich ist, wenn sie – beginnend nach Maßgabe des Absatzes 2 – früher vollendet wird als die Verjährung nach den allgemeinen Vorschriften. Tritt also nach diesen die Verjährung vor Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses und Fälligkeit der Forderung ein, bleibt es bei der einmal eingetretenen Verjährung. Eine Besserstellung des von § 259b InsO adressierten Gläubigerkreises durch eine Verlängerung der Verjährung ist weder gewollt noch mit dem Regelungszweck zu rechtfertigen. 6.

Vollstreckungsschutz als besonderer Hemmungstatbestand

78 Mit § 259b Abs. 4 InsO wird die Hemmung der Verjährung durch erfolgreichen Vollstreckungsschutz gemäß § 259a Abs. 1 InsO sichergestellt. Die Hemmung endet drei Monate nach Beendigung des Vollstreckungsschutzes (§ 259b Abs. 4 InsO). Insoweit ergänzt § 259b Abs. 4 InsO den Katalog des § 204 Abs. 1 BGB. Nicht anders als die Verjährungsfrist des § 259b Abs. 1 InsO und der Fristbeginn nach § 259b Abs. 2 InsO ist § 259 Abs. 4 InsO auch in dieser Hinsicht eine spezialgesetzliche Verjährungsbestimmung. Konkret ___________ 67) Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 259b Rz. 6.

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Vollstreckungsschutz und besondere Verjährungsfrist

§ 45

besteht das Spezialitätsverhältnis gegenüber § 204 BGB. In Absatz 1 dieser Bestimmung werden die Möglichkeiten zur Hemmung und in Absatz 2 das Ende der Hemmung geregelt. Fraglich ist, ob durch § 259b Abs. 4 InsO diese anderweitigen Möglichkeiten zur Hem- 79 mung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sind. So könnte für Forderungen, die nicht bis zum Abstimmungstermin angemeldet worden sind, die Hemmung der Verjährung ausschließlich durch Vollstreckungsschutz möglich sein. § 259b Abs. 4 InsO hätte dann abschließenden und nicht ergänzenden (spezialgesetzlichen) Charakter. Der Gesetzestext lässt beide Interpretationen zu. Die Gesetzesbegründung enthält sich dieser Frage. Tendenziell zielt sie auf den Gläubigerschutz: „Absatz 4 stellt sicher, dass ein Anspruch nicht verjährt, während der Gläubiger aufgrund einer Anordnung des Insolvenzgerichts nach § 259a InsO keine Möglichkeit hat, seinen Anspruch durchzusetzen.“ Gläubiger sollen bei angeordnetem Vollstreckungsschutz „nicht in das offene Messer der einjährigen Verjährungsfrist laufen“. Diese Gläubigerinteressen dienenden Motive sprechen dagegen, dem von § 259b InsO 80 avisierten Gläubigerkreis („Die Forderung eines Insolvenzgläubigers, die nicht bis zum Abstimmungstermin angemeldet worden ist […]“) die weiteren Möglichkeiten zur Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 BGB zu nehmen. Dies hat bspw. zur Konsequenz, dass § 259b Abs. 1 InsO immer dann leer läuft, wenn dem Gläubiger möglicherweise keine Forderungsanmeldung bis zum Abstimmungstermin, wohl aber noch im laufenden Verfahren gelungen ist. In diesem Fall liegt mit der „Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren“ stets eine Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB vor. Sie endet nach § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Beendigung des Insolvenzverfahrens. Die dann maßgebliche (Rest-)Verjährung richtet sich danach, ob die allgemeine (nicht mehr gehemmte) Verjährung länger ist als die einjährige Verjährung nach § 259b Abs. 1 InsO, die abweichend von § 259b Abs. 2 InsO nicht bereits mit der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses beginnen dürfte, sondern erst sechs Monate nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB). Dies gilt jedoch nur dann, wenn § 259b InsO überhaupt anwendbar ist. Auf die notwen- 81 digen teleolgischen Reduktionen sei verwiesen. Diese Fallkonstellation dürfte aufgrund der Regelmäßigkeit nachträglicher Forderungsanmeldungen nicht selten sein, letztlich aber nicht die eigentliche Regelungsintention des § 259b InsO widerspiegeln.

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§ 46 Wirkungen des bestätigten Plans I. 1.

2. II. 1. 2. 3. 4. III. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18.

Rechtsmittel, Rechtskraft, § 253 InsO.................................................... 1 Eintritt der Rechtskraft ............................... 1 1.1 Beschwerdefrist ............................... 2 1.2 Beschwerdeverfahren ...................... 4 1.3 Vorrang des Plans, § 253 Abs. 4 InsO ........................... 7 Wirkungen der Rechtskraft......................... 8 Durchbrechung der Rechtskraft ............. 10 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ... 10 Keine Anfechtung der Zustimmungserklärung..................................................... 11 Wiederaufleben verzichteter Forderungen bei Nichterfüllung des Plans ........ 12 Aufrechnung mit verzichteten Forderungen............................................... 14 Allgemeine Wirkungen des Insolvenzplans, § 254 InsO...................... 15 Überblick.................................................... 15 Erforderliche Umsetzung der im Plan abgegebenen Erklärungen ......................... 17 Auslegung des gestaltenden Teils nach allgemeinen Regeln .................................... 18 Wirkungen auf das Verfahren; Aufhebung des Verfahrens .............................. 19 Wirkungen für den Insolvenzverwalter .... 22 Wirkungen für den Schuldner ................... 28 Wirkungen für Insolvenzgläubiger ........... 40 Wirkungen für Massegläubiger ................. 48 Wirkungen für nachrangige Gläubiger ..... 52 Wirkungen für Gläubiger mit Besserungsabrede ....................................... 53 Wirkungen für widersprechende Gläubiger, § 254b InsO ............................. 56 Wirkungen für absonderungsberechtigte Gläubiger .................................... 57 Wirkungen für aussonderungsberechtigte Dritte .......................................... 59 Wirkungen für Neukreditgeber, § 264 InsO.................................................. 60 Wirkungen für Lieferanten........................ 63 Wirkungen für den PSV............................. 64 Wirkungen auf unterbrochene Prozesse ...................................................... 69 Wirkungen auf laufende Prozesse............. 72 18.1 Keine erneute Unterbrechung des Verfahrens ............................... 74 18.2 Fortbestand der Prozessvollmacht ............................................. 77 18.3 Aktivprozesse des Insolvenzverwalters ....................................... 78

1158

18.4

19.

20. 21. 22. 23. IV. 1. 2. 3. 4. 5. 6. V. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. VI. 1. 2. 3. 4. 5.

Anfechtungsprozesse des Insolvenzverwalters oder Sachwalters .................................... 81 18.5 Passivprozesse der Masse.............. 94 18.6 Laufende Feststellungsklagen des Gläubigers ............................... 97 18.7 Klagen aus festgestellten Forderungen ............................... 105 18.8 Klagen von Nachzüglern ........... 106 Wirkungen für Gesellschafter ................. 109 19.1 Beteiligtenstellung ...................... 109 19.2 Verfügung über Anteils- und Mitgliedschaftsrechte ................. 111 Wirkungen für persönlich haftende Gesellschafter ........................................... 112 Übertragung von Immobilien, Grundbucherklärungen ........................... 113 Berichtigung öffentlicher Register.......... 114 Löschung der Grundbuchsperre ............. 116 Geltung für Nachzügler, Präklusionsklauseln, § 254b InsO............... 117 Allgemeinverbindlichkeit des Plans........ 117 Unzulässigkeit von Präklusionsklauseln ..................................................... 119 Zurückweisung eines Plans mit Präklusionsklausel, § 231 InsO .................... 121 Risikovorsorge für Forderungen von Nachzüglern, § 229 Satz 3 InsO ............. 122 Vollstreckungsschutz gegen Nachzügler, § 259a InsO.................................. 123 Verjährung von NachzüglerForderungen, § 259b InsO...................... 124 Drittsicherheiten, § 254 Abs. 2 InsO.... 125 Überblick.................................................. 125 Erhalt des Sicherungszwecks .................. 126 Erfasste Drittsicherheiten ....................... 127 Sicherheiten von Gesellschaftern............ 129 Durchbrechung der Akzessorietät.......... 131 Abweichende Regelung ........................... 132 Regress und Ausfall des Sicherungsgebers........................................................ 133 Endgültige Mehrbefriedigung eines Gläubigers, § 254 Abs. 3 InsO ............... 139 Überblick ................................................. 139 Zeitpunkt der Mehrbefriedigung ............ 140 Berücksichtigung der Restforderung nach Mehrbefriedigung............................ 141 Rückforderung der Mehrbefriedigung streitiger Forderungen, § 256 InsO ........ 146 Rückforderung der Befriedigung von Nicht-Forderungen, § 812 BGB ............ 147

Th. Schultze

§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans VII. Behandlung von strittigen und Ausfallforderungen, § 256 InsO............ 148 1. Überblick .................................................. 148 2. Vorläufige Befriedigung gemäß Stimmrecht ............................................... 149 3. Keine Heilung des Wiederauflebens ....... 151 4. Gerichtliche Festsetzung des Stimmrechts, § 77 InsO...................................... 152 5. Endgültige Feststellung der Forderung .. 154 6. Festgestellte Unterzahlung des Gläubigers................................................. 155 7. Festgestellte Überzahlung des Gläubigers................................................. 157 7.1 Überzahlung ................................ 157 7.2 Rückzahlungsanspruch des Schuldners.................................... 159 VIII. Nichterfüllung des Plans, § 255 InsO ................................................ 162 1. Überblick .................................................. 162 2. Erheblicher Zahlungsrückstand des Schuldners .......................................... 163 3. Rückstand des Schuldners mit anderen als Zahlungspflichten ............................... 169 4. Rückstand anderer Beteiligter ................ 170 5. Kein Aufleben nachrangiger Forderungen ............................................. 171

6.

Fehlerhafte Feststellung einer nachrangigen Forderung.................................. 172 7. Kein Aufleben dinglicher Rechte ............ 173 8. Rückstand bei mehreren Forderungen desselben Gläubigers................................ 175 9. Wiederaufleben bei Folgeinsolvenz, § 255 Abs. 2 InsO .................................... 178 10. Ausschluss des Wiederauflebens, § 255 Abs. 3 InsO .................................... 180 11. Besicherung der wiederaufgelebten Forderung ................................................ 181 IX. Vollstreckungswirkung, § 257 InsO ..... 185 1. Überblick.................................................. 185 2. Vollstreckungstitel ................................... 186 3. Vollstreckungsklausel .............................. 187 4. Klagen wegen Klausel oder Vollstreckung, § 202 InsO ............................. 188 5. Vollstreckung bedingter Zahlungspflicht, qualifizierte Klausel .................... 189 6. Vollstreckung gegen Dritte ..................... 190 7. Vollstreckung nach Wiederaufleben, § 257 Abs. 3 InsO .................................... 195 8. Keine Vollstreckung sonstiger Ansprüche gegen den Schuldner ............. 197

Literatur: Altmeppen, Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen in der Praxis, NJW 2008, 2601; Fischer, Das neue Rechtsmittelverfahren gegen den Beschluss, durch den der Insolvenzplan bestätigt wird, NZI 2013, 513; Gaul, Zur Struktur und Wirkungsweise des Insolvenzplans als „privatautonomes“ Instrument der Haftungsverwirklichung, in: Festschrift für Ulrich Huber, 2006, S. 1187; Grub, Der Besserungsanspruch des Pensions-Sicherungs-Vereins im Insolvenzplanverfahren – Zur Beliebigkeit der Gesetzgebung, in: Festschrift für Gerhard Ganter, 2010, S. 3; Heidelberger Kommentar zur InsO, hrsg. v. Kreft, 7. Aufl., 2014; Heublein, Die sofortige Beschwerde gegen die Insolvenzplanbestätigung – „Superobstruktion” durch die Hintertür? – Erwiderung auf Smid, NZI 2005, 296, NZI 2005, 381; Kahlert/Gehrke, ESUG macht es möglich: Ausgliederung statt Asset Deal im Insolvenzplanverfahren, DStR 2013, 975; Kesseler, Die Durchsetzung persönlicher Gesellschafterhaftung nach § 93 InsO, ZIP 2002, 1974; Otte/Wiester, Nachmeldungen im Planverfahren, NZI 2005, 70; Raeschke-Kessler/Christopeit, Die harte Patronatserklärung als befristetes Sanierungsmittel, NZG 2010, 1361; Rieger, Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung in Insolvenzplänen, NZI 2013, 671; Schöttler, Gerichtliche Bindung an Vergütungsvereinbarungen im Insolvenzplan?, NZI 2014, 852; Schreiber/Flitsch, Geltendmachung von Forderungen nach Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens, BB 2005, 1173; Schultze/Tögel, Der Verzicht mit Besserungsabrede in Insolvenz und Plan, ZIP 2011, 1250; Schwenker/ Fischer, Restrukturierungsmaßnahmen in der Krise der GmbH, DStR 2010, 1117; Thomas/Putzo, ZPO, Kommentar, 34. Aufl. 2013.

I.

Rechtsmittel, Rechtskraft, § 253 InsO

1.

Eintritt der Rechtskraft

Nach § 254 InsO treten die Wirkungen des Plans mit der Rechtskraft der Bestätigung des 1 Insolvenzplans ein. Genau genommen wird also nicht der Plan selbst rechtskräftig, sondern der Beschluss über dessen Bestätigung. Da sich die Wirkungen dieses Beschlusses aber aus dem Plan selbst ergeben, ist es zulässig, verkürzt von der Rechtskraft des Plans zu sprechen. Für diese Rechtskraft gibt es also drei mögliche Zeitpunkte: den Ablauf der Beschwerdefrist, die rechtskräftige Entscheidung über eine Beschwerde oder die Zurückweisung einer Beschwerde gemäß § 253 Abs. 4 InsO.

Th. Schultze

1159

§ 46 1.1

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Beschwerdefrist

2 Nach der Annahme des Insolvenzplans durch die Gläubiger (§§ 244 – 246 InsO) und der Zustimmung des Schuldners bestätigt das Insolvenzgericht den Insolvenzplan, § 248 InsO (siehe dazu § 42). Gegen den Beschluss, durch den der Insolvenzplan bestätigt wird, steht den Gläubigern und dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu, § 253 InsO (siehe oben § 43 Rz. 119 ff.). Diese Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen einzulegen, § 4 InsO, § 569 ZPO. Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung, § 6 Abs. 2, § 252 Abs. 1 InsO. Wird innerhalb dieser Frist weder beim Insolvenzgericht noch beim Beschwerdegericht (§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO) Beschwerde eingelegt, ist die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig. 3 Unter besonderen Umständen kann dem Beschwerdeführer nach allgemeinen Regeln Wiedereinsetzung in den vorigen Stand der versäumten Beschwerdefrist gewährt werden (§ 4 InsO, § 233 ZPO; siehe auch § 43 Rz. 41), insbesondere wenn das Insolvenzgericht fehlerhaft über die Möglichkeit zur Beschwerde belehrt hat.1) 1.2

Beschwerdeverfahren

4 Die Beschwerde ist begründet, wenn die Vorschriften über die Bestätigung des Plans (§§ 248–252 InsO) verletzt sind und der Beschwerdeführer dadurch materiell beschwert ist (siehe oben § 43 Rz. 151 ff.).2) Damit gehören alle Vorschriften über den Insolvenzplan zum Prüfungsumfang des Gerichts, § 250 Abs. 1 InsO.3) 5 Zuständig für die Entscheidung über die Beschwerde ist das Insolvenzgericht und dort funktional derjenige, der den angegriffenen Beschluss erlassen hat. Über die Beschwerde gegen die Entscheidung eines Rechtspflegers entscheidet also im ersten Verfahrensschritt der Rechtspfleger selbst.4) Seit dem 1.1.2013 ist das Insolvenzplanverfahren dem Richter vorbehalten, § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG. Hilft das Insolvenzgericht der Beschwerde nicht ab, wird die Beschwerde dem LG als Beschwerdegericht vorgelegt. Wie das Insolvenzgericht im ersten Schritt prüft auch das LG als Beschwerdegericht im zweiten Schritt, ob der Beschluss über die Bestätigung des Plans rechtmäßig ergangen ist; Änderungen des Plans sind jedoch nicht mehr möglich (siehe oben § 39).5) 6 Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts war nach früherer Rechtslage gemäß § 7 InsO die Rechtsbeschwerde zum BGH möglich.6) Diese Regelung wurde mit Wirkung zum 27.10.2011 aufgehoben, seitdem findet keine Rechtsbeschwerde mehr statt, § 6 Abs. 1 InsO. Es sei denn, sie wurde gemäß § 574 ZPO ausdrücklich zugelassen (§ 43 Rz. 208 ff.). 1.3

Vorrang des Plans, § 253 Abs. 4 InsO

7 Die bloße Dauer eines Beschwerdeverfahrens kann die erfolgreiche Durchführung des Plans vereiteln. Der neue § 253 Abs. 4 InsO eröffnet deshalb die Möglichkeit, eine Beschwerde ___________ 1) 2) 3) 4) 5)

6)

BGH v. 16.10.2003 – IX ZB 36/03, ZIP 2003, 2382, 2383; Flitsch/Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 253 Rz. 11. Ausführlich zum Beschwerdeverfahren Fischer, NZI 2013, 513; Flitsch/Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 253 Rz. 15. Flitsch/Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 253 Rz. 14. Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 26; Flitsch/Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 253 Rz. 15. Flitsch/Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 253 Rz. 17; a. A. Sinz, in: MünchKommInsO, § 253 Rz. 26. Der Beschwerdegegenstand kann sich aber prozessual erledigen, wenn der Insolvenzverwalter gemäß § 221 Satz 2 InsO zu Plankorrekturen bevollmächtigt wurde und von dieser Möglichkeit Gebrauch macht (s. § 38 Rz. 31 ff., § 43 Rz. 103 ff.). Zur Rechtslage seit dem 27.10.2011 BGH v. 25.1.2012 – IX ZB 301/11.

1160

Th. Schultze

§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans

unverzüglich zurückzuweisen, wenn die Wirksamkeit des Plans Vorrang gegenüber den Interessen des Beschwerdeführers hat.7) Meist beabsichtigt der Plan, das Verfahren zu beenden, um den laufenden Geschäftsbetrieb zu erhalten. Dies insbesondere, weil es einem Schuldner schwer fällt, langfristige Aufträge zu akquirieren und qualifizierte Mitarbeiter zu halten, solange der Ausgang des Insolvenzverfahrens offen und der Fortbestand des Unternehmens unsicher ist. Ein langwieriges Beschwerdeverfahren verstärkt diese Unsicherheit und gefährdet damit die eigentliche Zielsetzung des Insolvenzplans.8) Deshalb kann das Beschwerdegericht die Beschwerde auf Antrag des Insolvenzverwalters unverzüglich zurückweisen, wenn die Nachteile der Verzögerung eventuelle Nachteile für den Beschwerdeführer voraussichtlich überwiegen, § 253 Abs. 4 InsO.9) Nachteile daraus kann der Beschwerdeführer nur als Schadensersatz gegen den Schuldner geltend machen. Angriffe gegen den Plan (oder den Insolvenzverwalter) sind aber endgültig ausgeschlossen, § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO.10) Einzelheiten siehe § 43 Rz. 164 ff. 2.

Wirkungen der Rechtskraft

Die Rechtskraft (der Bestätigung) des Insolvenzplans hat zwei wesentliche Konsequenzen: 8 Zum einen wirken die Regelungen des gestaltenden Teils ab diesem Moment unmittelbar für und gegen alle Beteiligten, § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO. Zum anderen erfolgt die Bestätigung des Insolvenzplans zwar noch innerhalb des Insolvenzverfahrens, dessen Aufhebung steht jetzt aber unmittelbar bevor, sofern der Insolvenzplan nichts Abweichendes vorsieht, §§ 258, 217 InsO. Zur Aufhebung des Verfahrens siehe oben § 44. Nachträgliche Änderungen des Insolvenzplans sind ab Rechtskraft nicht mehr möglich 9 (siehe zu Planänderungen oben § 39). Deshalb wäre auch ein Klageantrag eines Insolvenzoder Massegläubigers auf „Aufnahme in den Plan“, „Aufnahme in eine bestimmte Gruppe“ o. Ä. unzulässig und insbesondere nicht vollstreckbar (Rz. 97 ff.).11) II.

Durchbrechung der Rechtskraft

1.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Auch wenn der Beschluss über die Bestätigung des Insolvenzplans bereits rechtskräftig 10 ist, kann die Rechtskraft nachträglich entfallen, wenn ein Insolvenzgläubiger (verspätet) Beschwerde einlegt und ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird. In einem solchen Ausnahmefall dürfte aber regelmäßig die weitere Umsetzung des Insolvenzplans vorrangig sein und die Beschwerde deshalb nach § 253 Abs. 4 InsO zurückgewiesen werden (siehe Rz. 7). 2.

Keine Anfechtung der Zustimmungserklärung

Die Stimmabgabe eines Gläubigers ist unwiderruflich (zur Abstimmung im Einzelnen 11 oben § 38 Rz. 24 ff., § 40 Rz. 88 ff.).12) Die Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses beendet endgültig das Insolvenzplanverfahren und schließt jeden Angriff gegen den Insol___________ 7) Dieser Gedanke entspricht § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG, § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG. 8) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Teil 4, Kap. 1 Rz. 2003; Heublein, NZI 2005, 381, bezeichnet dies als „Superobstruktion durch die Hintertür“. 9) Vgl. § 16 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 UmwG, § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG. 10) Vgl. denselben Rechtsgedanken in § 16 Abs. 3 Satz 10 UmwG, § 246a Abs. 4 AktG, § 945 ZPO. 11) Änderungen der Tabelle sind dagegen auch nach Aufhebung des Verfahrens noch möglich. Die Wirkungen daraus treten aber erst für die Zukunft ein, nicht rückwirkend auf das bereits abgeschlossene Verfahren. 12) Hintzen, in: MünchKomm-InsO, § 244 Rz. 6; Thies, in: HambKomm-InsO, § 243 Rz. 6. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 244 Rz. 6, lässt dagegen den Widerruf einer früheren Stimmabgabe bis zur Feststellung des Abstimmungsergebnisses zu.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

venzplan als solchen aus, also auch die Anfechtung der eigenen Zustimmungserklärung oder andere Gestaltungsrechte.13) Eventuelle Rechte der Gläubiger beschränken sich auf individuelle Ansprüche gegen den Schuldner, z. B. gemäß § 253 Abs. 3 Satz 3 InsO. 3.

Wiederaufleben verzichteter Forderungen bei Nichterfüllung des Plans

12 Enthält der Insolvenzplan keine gesonderte Regelung, wird der Schuldner von Insolvenzforderungen (erst) befreit, wenn er die Gläubiger plangemäß befriedigt hat, § 227 Abs. 1 InsO. In diesem Fall können die Forderungen bei Nichterfüllung des Plans also nicht wieder aufleben, § 255 InsO, sondern sind nie zu unvollkommenen Naturalobligationen geworden (siehe Rz. 32). 13 Es gibt aber praktisch keinen Insolvenzplan, in dem nicht ein sofortiger Erlass der Forderungen vereinbart ist. Für diesen Normalfall bestimmt § 255 InsO, dass jede(r) Verzicht, Erlass oder Stundung kraft Gesetzes unter der auflösenden Bedingung erfolgt, dass der Schuldner seine Zahlungspflichten nicht erfüllt (siehe dazu Rz. 162 ff.). 4.

Aufrechnung mit verzichteten Forderungen

14 Forderungen, die durch den Insolvenzplan erlassen werden, sind nicht mehr durchsetzbar. Mit derartigen unvollkommenen Forderungen kann grundsätzlich auch nicht mehr aufgerechnet werden, §§ 387, 390 BGB.14) Ein Insolvenzschuldner könnte also nach Aufhebung des Verfahrens evtl. Forderungen aus der Zeit vor der Insolvenz gegen seinen Gläubiger durchsetzen, während der Gläubiger mit seinen Insolvenzforderungen dagegen nicht mehr aufrechnen könnte. Um dieses unbillige Ergebnis zu vermeiden, erhält § 94 InsO dem Gläubiger eine bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits bestehende Aufrechnungslage auch über den Insolvenzplan oder eine sonstige Beendigung des Verfahrens hinaus.15) Der Insolvenzgläubiger kann deshalb mit seinen erlassenen Insolvenzforderungen noch gegen Forderungen des Insolvenzschuldners aufrechnen, wenn die Aufrechnungslage bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestand.16) Der Erlass im Plan wirkt insoweit also wie ein reiner Verzicht auf die aktive Durchsetzung der Insolvenzforderungen, während sie zur Verteidigung unverändert genutzt werden können. III.

Allgemeine Wirkungen des Insolvenzplans, § 254 InsO

1.

Überblick

15 § 254 InsO regelt in jedem Absatz eine grundsätzliche Wirkung des Insolvenzplans ab dessen Rechtskraft: Die Wirkungen des Plans treten für und gegen alle Beteiligten ein (Abs. 1), die Rechte der Insolvenzgläubiger gegen Drittsicherungsgeber bleiben erhalten (Abs. 2), eine zuvor bereits erfolgte Befriedigung eines Gläubigers bleibt unberührt (Abs. 3), und bei einem Debt Equity Swap ist die Differenzhaftung des Gläubigers ausgeschlossen (Abs. 4; siehe im Einzelnen oben § 31). 16 § 254a Abs. 1 InsO sichert die Formwirksamkeit aller im Plan abgegebenen Willenserklärungen und § 254a Abs. 2 InsO erweitert diese Regelung auf gesellschaftsrechtliche Be___________ 13) Vollkommer, in: Zöller, ZPO, vor § 322 Rz. 62; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 16; Gaul, in: FS Huber, S. 1187, 1215. 14) Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 387 Rz. 11. 15) BGH v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, ZIP 2011, 1271; a. A. OLG Celle v. 23.12.2008 – 14 U 108/08, ZIP 2009, 140, dazu EWiR 2009, 119 (Schur). 16) Mit ursprünglichen Forderungen gegen die Masse kann der Gläubiger gegenüber dem Schuldner erst recht aufrechnen, da diese nicht einredebehaftet, sondern gemäß § 258 Abs. 2 InsO durchsetzbar sind.

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Wirkungen des bestätigten Plans

schlüsse. So kann bspw. im Insolvenzplan eine Spaltung in Form der Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 UmwG beschlossen werden.17) 2.

Erforderliche Umsetzung der im Plan abgegebenen Erklärungen

Soweit für die angestrebte Rechtsfolge mehr erforderlich ist als eine Willenserklärung, 17 entfaltet der Insolvenzplan keine unmittelbaren Wirkungen, sondern muss erst noch in einem nachfolgenden Akt umgesetzt werden. Für die Bestellung eines Pfandrechts gemäß §§ 1205, 854 BGB kann der Insolvenzplan z. B. die tatsächliche Übergabe nicht ersetzen, sondern es bedarf eines entsprechenden Realakts.18) Dasselbe gilt z. B. auch für die Eintragung einer Rechtsänderung im Grundbuch. Diese kann zwar unmittelbar im Plan formwirksam beantragt, aber nicht durch den Plan ersetzt werden, §§ 873, 925 BGB. 3.

Auslegung des gestaltenden Teils nach allgemeinen Regeln

Wenn die im Insolvenzplan enthaltenen Willenserklärungen nicht eindeutig sind, kommt 18 deren Auslegung nach allgemeinen Regeln (§§ 133, 157 BGB) in Betracht.19) Bei der Auslegung kommt es gemäß § 133 BGB ganz entscheidend auf die Interessen der Beteiligten an,20) also insbesondere auf den darstellenden Teil des Insolvenzplans, der insoweit mittelbare Wirkungen entfaltet. 4.

Wirkungen auf das Verfahren; Aufhebung des Verfahrens

Nach der Neufassung des § 217 InsO kann nunmehr in einem Insolvenzplan auch die 19 weitere Verfahrensabwicklung geregelt werden. Dies ermöglicht es den Gläubigern z. B., auf die Schlussrechnung des Verwalters zu verzichten (siehe § 44 Rz. 29). Der wichtigste Schritt zur Abwicklung des Verfahrens ist aber dessen Aufhebung, § 258 Abs. 1 InsO. Über § 217 InsO haben die Gläubiger also auch unmittelbaren Einfluss auf gerichtliche Entscheidungen und können z. B. den Zeitpunkt der Aufhebung des Verfahrens im Plan beschließen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des ebenfalls neu gefassten § 258 Abs. 1 InsO beschließt das Gericht nur noch über die Aufhebung, „wenn der Plan nichts anderes vorsieht“. Der Plan kann also auch vorsehen, dass ein Beschluss des Gerichts unnötig ist und das Verfahren unmittelbar durch den Plan zu einem bestimmten Zeitpunkt aufgehoben wird. Nicht zur Disposition der Parteien stehen aber gesetzliche Rechte der Insolvenzgläubiger 20 oder Dritter, bspw. das Beschwerderecht gemäß § 253 InsO oder die Berücksichtigung von streitigen Forderungen oder Ausfallforderungen gemäß § 256 InsO. Die Vergütung des Verwalters wird gemäß § 64 InsO formal durch das Gericht festgesetzt; ihre konkrete Höhe kann aber im Insolvenzplan mit bindender Wirkung geregelt werden.21) Insbesondere ermöglicht § 217 InsO es nicht, eine als vermeintliche Verfahrensvorschrift 21 getarnte Präklusionsklausel zum Nachteil anderer Gläubiger einzuführen, die ihre Forderungen bislang nicht angemeldet haben, § 254b InsO (siehe Rz. 117 ff.).

___________ 17) Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975. 18) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 7. 19) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 11. Hat eine Willenserklärung dagegen einen eindeutigen Inhalt, ist für eine davon abweichende Auslegung kein Raum, Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 133 Rz. 6. 20) Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 133 Rz. 7 ff. 21) LG München I v. 2.8.2013 – 14 T 16050/13, ZIP 2013, 2273 = ZInsO 2013, 1967; a. A. AG München v. 21.6.2013 – 1542 IN 3485/02; Schöttler, NZI 2014, 852.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Wirkungen für den Insolvenzverwalter

22 Obwohl bislang meist der Insolvenzverwalter den Plan vorlegt, ist er in § 217 InsO nicht als dessen Adressat genannt und deshalb nicht automatisch am Plan beteiligt. Allerdings enthält praktisch jeder Plan Regelungen für den Insolvenzverwalter, durch die er letztendlich doch zum Beteiligten wird (z. B. die Planüberwachung, § 261 Abs. 1 InsO). 23 Mit Aufhebung des Verfahrens endet das Amt des Insolvenzverwalters und der Schuldner erlangt die uneingeschränkte Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wieder, § 259 Abs. 1 InsO. Im Fall der Eigenverwaltung hat er sie ohnehin behalten, § 270 InsO. 24 Der Insolvenzverwalter kann, wie jeder Dritte, Erklärungen gemäß § 230 Abs. 3 InsO abgeben und sich dadurch gegenüber den Gläubigern zu bestimmten Leistungen oder Maßnahmen verpflichten, insbesondere hinsichtlich seiner Vergütung.22) Dies darf aber nicht mit der Kompetenz des Insolvenzgerichts zur formalen Festsetzung der Vergütung kollidieren (siehe Rz. 20). 25 Die Neuregelung des § 66 Abs. 1 Satz 2 InsO ermöglicht es ausdrücklich, den Insolvenzverwalter davon zu befreien, bei der Beendigung seines Amtes einer Gläubigerversammlung Schlussrechnung zu legen (siehe § 44 Rz. 29).23) Nach § 217 InsO kann ohnehin die gesamte Verfahrensabwicklung im Plan geregelt werden. Die Regelung des § 66 Abs. 1 Satz 2 InsO über den Verzicht auf eine Schlussrechnung ist deshalb redundant.24) 26 Nach § 221 InsO kann der Insolvenzverwalter im Insolvenzplan ermächtigt werden, die zu dessen Umsetzung notwendigen Maßnahmen zu ergreifen und offensichtliche Fehler des Plans zu berichtigen. 27 Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, Anmeldungen zum jeweiligen Handelsregister vorzunehmen, § 254a Abs. 2 Satz 3 InsO, § 12 HGB. Er kann insoweit also die formwirksamen Erklärungen selbst umsetzen (siehe Rz. 17). 6.

Wirkungen für den Schuldner

28 Mit der Rechtskraft des Insolvenzplans treten alle im gestaltenden Teil für den Schuldner festgelegten Wirkungen ein, § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO. 29 Ein Insolvenzplan betrifft in erster Linie das Verhältnis zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern. Dies ergibt sich bereits aus der Regelung des § 227 Abs. 1 InsO, dass der Schuldner von seinen restlichen Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern befreit wird. Der Schuldner ist deshalb immer Partei des Insolvenzplans.25) 30 Gemäß § 227 Abs. 1 InsO wird der Schuldner von seinen restlichen Verbindlichkeiten befreit „mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger“. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes tritt die Befreiung also erst unter der auf-

___________ 22) BGH v. 22.2.2007 – IX ZB 106/06, ZIP 2007, 784: „Auch wenn im gestaltenden Teil ein Ansatz für die Festsetzung der Insolvenzverwaltervergütung aufgenommen ist, bindet dieser Teil nur‚ alle Beteiligten’. Das sind diejenigen, in deren Rechtstellung durch den Insolvenzplan eingegriffen wird. Zu diesem Kreis gehört der Insolvenzverwalter nicht.“ 23) Nach bisheriger Rechtslage war die Schlussrechnung eine Voraussetzung für die Aufhebung des Verfahrens; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 258 Rz. 16. Wird versäumt, von der Möglichkeit des § 66 Abs. 1 Satz 2 InsO Gebrauch zu machen, gilt dies unverändert. 24) § 66 Abs. 1 Satz 2 InsO war von Beginn an Bestandteil der Gesetzentwürfe, während § 217 InsO erst in letzter Lesung um die Möglichkeit erweitert wurde, die Verfahrensabwicklung im Plan zu regeln. 25) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 13; a. A. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 28.81, für den Fall der Liquidation des Schuldners.

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Wirkungen des bestätigten Plans

schiebenden Bedingung der zugesagten Befriedigung der Gläubiger ein und nicht bereits mit der Rechtskraft des Insolvenzplans.26) § 227 Abs. 1 InsO ist damit im Grundsatz sanierungsfeindlich, weil der Schuldner un- 31 verändert die gesamten Insolvenzforderungen zu passivieren hätte und dadurch meist sofort wieder antragspflichtig wäre. Deshalb ist diese Regelung ausdrücklich dispositiv. In der Praxis regelt der Insolvenzplan praktisch ausnahmslos, dass Erlass und Stundung unmittelbar mit Rechtskraft des Plans wirken. Die Gläubiger sind ausreichend über § 255 InsO geschützt: Ihre Forderungen leben wieder auf, wenn der Schuldner den Plan nicht erfüllt. Wie bereits der Vergleich mit § 225 Abs. InsO zeigt („gelten als erlassen“), fingiert § 227 32 InsO („wird befreit“) keinen Erlassvertrag i. S. des § 397 BGB, der zum vollständigen Untergang des Schuldverhältnisses und damit der Insolvenzforderungen führen würde,27) sondern die Insolvenzforderungen bleiben als erfüllbare, aber nicht durchsetzbare Naturalobligation bestehen. Die ursprüngliche Forderung ist also nach wie vor der Rechtsgrund, weshalb ein Gläubiger erhaltene Leistungen behalten darf, § 254 Abs. 3 InsO. Die Verpflichtung des Schuldners, eventuelle Geldstrafen und diesen in § 39 Abs. 1 Nr. 3 33 InsO gleichgestellte Verbindlichkeiten zu bezahlen, kann durch einen Plan nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden, § 225 Abs. 3 InsO. Wird das Insolvenzverfahren (gemäß § 217 InsO im Plan oder gemäß § 258 InsO durch 34 das Gericht) aufgehoben, endet die Wirkung des § 80 InsO automatisch und kraft Gesetzes, d. h. ohne gesonderten Beschluss.28) Der Schuldner erlangt damit die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die bisherige Insolvenzmasse, sowohl hinsichtlich der Aktiva als auch hinsichtlich der Masseverbindlichkeiten. Beendete Verträge bleiben beendet und gehen nicht auf den Schuldner über. Verträge, de- 35 ren Erfüllung der Verwalter nicht gemäß § 103 InsO gewählt hat, werden materiell-rechtlich umgestaltet, wenn der Gläubiger seine Schadensersatzforderung zur Tabelle anmeldet, anderenfalls fällt die Wirkung des § 103 InsO mit Aufhebung des Verfahrens weg und die Ansprüche werden wieder durchsetzbar.29) Verträge, deren weitere Erfüllung der Verwalter gemäß § 103 InsO gewählt oder die er nach Verfahrenseröffnung erst abgeschlossen hat, betreffen dagegen automatisch die Masse, also den Schuldner und gelten deshalb nach Aufhebung des Verfahrens unmittelbar für und gegen diesen. Eine gesonderte rechtsgeschäftliche Übertragung oder die Zustimmung des Vertragspartners ist nicht erforderlich. Insolvenzverwalter und Schuldner sind insoweit keine eigenständigen Rechtsträger, sondern betroffen ist immer dieselbe Vermögensmasse mit jeweils unterschiedlicher Verwaltungsund Verfügungsbefugnis. Deshalb greifen auch die üblichen Change-of-control-Klauseln nicht,30) es sei denn, die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist darin ausdrücklich Anknüpfungspunkt für Sonderrechte des Vertragspartners. Werden Verträge dagegen auf die Verfahrensdauer begrenzt, enden sie mit dessen Aufhebung, soweit im Insolvenzplan nichts Abweichendes geregelt ist (mit Zustimmung des Vertragspartners, § 230 Abs. 3 InsO). Versicherungsnehmer einer Warenkreditversicherung ist nicht der Insolvenzschuldner, 36 sondern der Lieferant, der seine Lieferung/Forderung gegen den Ausfall des Schuldners ver___________ 26) Otte, in: KPB, InsO, § 227 Rz. 6; a. A. Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 227 Rz. 8; Kebekus, in: GrafSchlicker, InsO, § 227 Rz. 1. 27) In der Praxis wird häufig ein einseitiger Verzicht erklärt, der dem BGB jedoch fremd ist; vgl. Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250. 28) Flitsch/Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 259 Rz. 1. 29) Wegener, in: Uhlenbruck, InsO, § 103 Rz. 161. 30) Für den Debt Equity Swap ausdrücklich geregelt in § 225a Abs. 4 Satz 1 InsO.

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sichert. Während sich Informationen über die Krise und Insolvenz meist rasend schnell verbreiten, dauert es ungleich länger, bis sich die Aufhebung des Verfahrens herumspricht. Es empfiehlt sich deshalb, die Warenkreditversicherungen aktiv darüber zu unterrichten. Trotzdem werden „neue“ Marktteilnehmer in der Regel erst versichert, nachdem sie sich über mehrere Monate am Markt etabliert haben. Dies kann dazu führen, dass Leistungen an den Schuldner trotz dessen Sanierung durch den Insolvenzplan erst einmal nicht versichert werden und er deshalb nicht auf Ziel beliefert wird. 37 Um das zu vermeiden, bietet sich eine entsprechende Regelung mit den Lieferanten an, dass die bisherigen Liefer- und Zahlungskonditionen erhalten bleiben. Wenn der Lieferant ohnehin Insolvenzgläubiger ist, kann dies unmittelbar in den gestaltenden Teil aufgenommen werden, anderenfalls in einer Erklärung nach § 230 Abs. 3 InsO oder individualvertraglich außerhalb des Plans, meist unter Einbeziehung der jeweiligen Warenkreditversicherung. 38 Gesellschaften sind durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst. Der erforderliche Beschluss zur Fortsetzung der Geschäftstätigkeit kann und sollte bereits im Insolvenzplan getroffen werden, § 225a Abs. 3 InsO. Über die Fortsetzung beschließen also nicht die Gesellschafter, sondern die Gläubiger der Gesellschaft (siehe § 31 Rz. 14). Eine eventuelle persönliche Haftung der Gesellschafter steht aber nicht zur Disposition der Gläubiger, die Fortsetzung setzt deshalb die Zustimmung der (alten oder neuen) persönlich haftenden Gesellschafter voraus, § 230 Abs. 1 Satz 2 InsO. 39 Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens tritt der Sicherungsfall ein und der PensionsSicherungs-Verein (PSV) übernimmt die Versorgungsleistungen, §§ 7, 14 BetrAVG. Grundsätzlich bleibt es dabei auch nach Bestätigung eines Insolvenzplans und Aufhebung des Verfahrens gemäß § 258 InsO. Nach § 7 Abs. 4 Satz 5 BetrAVG soll davon abweichend aber geregelt werden, dass und wann der Schuldner die Leistungen ganz oder teilweise wieder übernimmt (siehe Rz. 64 ff.). 7.

Wirkungen für Insolvenzgläubiger

40 Mit der Rechtskraft des Insolvenzplans treten alle im gestaltenden Teil für die Gläubiger festgelegten Wirkungen ein, § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO. Sie haben also insbesondere Anspruch auf die im gestaltenden Teil zugesagten Leistungen und können ihre darüber hinausgehenden Forderungen nicht mehr durchsetzen, § 227 InsO (siehe Rz. 32). 41 Ein Insolvenzplan betrifft das Verhältnis zwischen Insolvenzgläubigern und Insolvenzschuldner, insbesondere dessen Befreiung von Verbindlichkeiten, § 227 Abs. 1 InsO. Die Insolvenzgläubiger sind deshalb immer am Insolvenzplan beteiligt; über die Regelung des § 254b InsO sind zwar diejenigen, die sich tatsächlich nicht an dem Plan beteiligen oder diesem aktiv widersprechen, nicht formell beteiligt, aber von den Wirkungen des Plans dennoch betroffen. Die Regelungen des Plans gelten gemäß § 254b InsO auch für solche „Nachzügler“(siehe Rz. 106, 117 ff.). 42 Dem Plan unterworfene Insolvenzgläubiger sind auch solche, denen der Insolvenzschuldner als Bürge, Garant oder Patron haftet. Bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft des Insolvenzschuldners (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB) ist die Forderung des Bürgschaftsgläubigers seit Eröffnung fällig, § 41 Abs. 1 InsO. Bei einer nicht selbstschuldnerischen Bürgschaft des Insolvenzschuldners nimmt sie als aufschiebend bedingte Forderung am Verfahren teil.31) Dasselbe gilt für Ansprüche gegen den Insolvenzschuldner als Garant oder Patron: Auch diese Forderungen sind noch nicht fällig, sondern nur aufschiebend bedingt, haben ihre Ursache aber in der Zeit vor Insolvenzeröffnung und unterliegen ___________ 31) Bitter, in: MünchKomm-InsO, § 41 Rz. 38.

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damit dem Plan. Entweder diese Forderungen nehmen unmittelbar am Verfahren und dem Plan teil oder sie werden gemäß § 254b InsO so behandelt, als ob sie teilgenommen hätten. Hätten sie teilgenommen, wäre die Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft in voller Höhe berücksichtigt worden, die Forderung aus einer nicht selbstschuldnerischen Bürgschaft, einer Garantie oder Patronatserklärung dagegen nur i. H. des Ausfalls.32) Besteht ein zukünftiges Ausfallrisiko, ist der auf die aufschiebend bedingte Forderung entfallende Betrag bis zum Bedingungseintritt zu hinterlegen, § 198 InsO.33) Der durch den insolventen Sicherungsgeber gesicherte Gläubiger erhält also immer die Plan- 43 quote, unabhängig vom Eintritt des Sicherungsfalles. Im Falle der selbstschuldnerischen Bürgschaft des Schuldners wird diese Quote jedoch auf die Höhe der Bürgschaftsforderung bezahlt,34) in den anderen Fällen nur auf den (gemäß §§ 237, 256 InsO analog) festgestellten Ausfall. Ein gesicherter Gläubiger, bei dem im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Plan noch kein Ausfall absehbar ist, verliert also seine Sicherheit. Der Teil der Insolvenzforderungen, der dem Schuldner nicht erlassen wird, ist i. R. der 44 Planregelungen gegen diesen durchsetzbar. Wenn dies im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehen ist, werden die bereits vorhandenen Insolvenzgläubiger aber nachrangig gegenüber künftig (nach Rechtskraft des Plans) neu begründeten Kreditverbindlichkeiten, §§ 264, 265 InsO (siehe oben § 32 Rz. 32 ff.). Im gestaltenden Teil des Insolvenzplans kann vorgesehen werden, dass Forderungen von 45 Gläubigern in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Schuldner umgewandelt werden, Debt Equity Swap, § 225a Abs. 2 InsO (siehe im Einzelnen oben § 31). Eine Umwandlung gegen den Willen der betroffenen Gläubiger ist ausgeschlossen, § 225a Abs. 2 InsO. Offen ist, ob die Umwandlung einer Teilforderung zum Nachrang der gesamten Rest- 46 forderung desselben Gläubigers gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO führen kann. Zwar ist der Gläubiger nunmehr Gesellschafter, das Gesetz bezieht sich aber ausdrücklich auf die „Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens“ und erfasst deshalb primär Darlehen, die bereits durch einen Gesellschafter gewährt wurden.35) Das Stehenlassen eines Darlehens nach Erwerb der Gesellschafterstellung führt ebenfalls zur Umqualifizierung in eine nachrangige Forderung,36) die Regelungen in §§ 38, 39 InsO stellen aber auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ab. Der nachträgliche Erwerb der Gesellschafterstellung führt deshalb nicht zum Nachrang einer eventuellen Restforderung des Gläubigers. Zudem dürfte hier regelmäßig das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO ein- 47 greifen und der Schwellenwert des § 39 Abs. 5 InsO von 10 % des Haftkapitals nicht erreicht werden. Um jedes Restrisiko auszuschließen, steht es dem Insolvenzgläubiger auch ___________ 32) Bitter, in: MünchKomm-InsO, § 43 Rz. 11; Knof, in: Uhlenbruck, InsO, § 43 Rz. 4. 33) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 191 Rz. 9. 34) Der Bürge hat i. H. der Quotenzahlung einen Rückgriffsanspruch gegen den Hauptschuldner, § 774 BGB. Der Hauptschuldner kann diesem jedoch ggf. entgegen halten, dass die Hauptforderung noch nicht fällig ist, §§ 412, 404 BGB. Die Fiktion der Fälligkeit gemäß § 41 InsO wirkt nur zwischen Gläubiger und Insolvenzschuldner, aber nicht zwischen dem Insolvenzschuldner und Dritten; vgl. OLG Karlsruhe v. 4.2.2013 – 1 U 168/12, ZIP 2013, 990, zum Verhältnis zwischen dem Gläubiger und einem Bürgen. Gegen den Rückgriffsanspruch des Bürgen aus dem Innenverhältnis hat der Hauptschuldner grundsätzlich keine Einwendungen aus seinem Verhältnis zum Gläubiger, Sprau, in Palandt, BGB, § 774 Rz. 4. Der Rückgriffsanspruch aus dem Innenverhältnis setzt jedoch voraus, dass der Bürge sich seinerseits an die internen Absprachen gehalten hat und die Leistung an den Gläubiger erforderlich war, BGH v. 10.2.2000 – IX ZR 397/98, ZIP 2000, 576 = NJW 2000, 1563, dazu EWiR 2000, 619 (Büchler). Die Leistung an den Gläubiger vor Fälligkeit gegenüber dem Hauptschuldner war nicht Gegenstand des Auftrags im Innenverhältnis, so dass der Bürge auch keinen Rückgriffsanspruch gegen den Hauptschuldner hat. 35) BGH v. 13.7.1981 – II ZR 256/79, ZIP 1981, 974, 976. 36) Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603.

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frei, denjenigen Teil seiner Forderungen, den er nicht in Gesellschafterrechte umwandelt, an einen Dritten zu veräußern, bevor er zum Gesellschafter des Schuldners wird. 8.

Wirkungen für Massegläubiger

48 Gläubiger mit Forderungen aus der Zeit nach Insolvenzeröffnung sind grundsätzlich nicht am Insolvenzplan beteiligt, sondern vollständig zu befriedigen, § 258 Abs. 2 InsO.37) Der Insolvenzplan kann aber abweichende Regelungen vorsehen. 49 Im gestaltenden Teil des Plans kann geregelt werden, dass Massegläubiger, die ihre Forderungen stehen lassen, wie Neukreditgeber privilegiert werden (siehe im Einzelnen § 32 Rz. 25). Die Regelung gemäß § 264 InsO gewährt aber nur einen Rahmen, in dem der Schuldner handeln kann. Die Forderungen der privilegierten Gläubiger sind nicht schon durch die Regelung im Plan privilegiert, sondern erst dann, wenn der Schuldner von seiner Handlungsmöglichkeit Gebrauch macht und mit dem jeweiligen Gläubiger vereinbart, dass und in welcher Höhe der von ihnen gewährte Kredit in den privilegierten Kreditrahmen fällt (siehe § 32 Rz. 32 ff.). 50 Auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist ein Insolvenzplan möglich, § 210a InsO. Es wird lediglich die Reihenfolge der Befriedigung verschoben. Masseverbindlichkeiten, die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet wurden, sind vollständig zu befriedigen, § 209 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 InsO. Sonstige Masseverbindlichkeiten gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO treten an die Stelle nicht nachrangiger Insolvenzgläubiger, sind also unmittelbar nach den Neumasseverbindlichkeiten zu befriedigen, § 210a Nr. 1 InsO. 51 Die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger bleiben unverändert nicht nachrangig, auch an ihrer tatsächlichen Befriedigung ändert sich dadurch nichts. Denn schon nach bisheriger Rechtslage gingen Alt- und Neumasseverbindlichkeiten ohnehin den nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern vor. Allerdings müssen die Altmasseverbindlichkeiten gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO nunmehr nicht vollständig befriedigt werden, um einen Insolvenzplan durchführen zu können. Die Befriedigung der unstreitigen Masseansprüche gemäß § 258 Abs. 2 InsO beschränkt sich also auf die Befriedigung der unstreitigen Masseverbindlichkeiten gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 1, 2 InsO. 9.

Wirkungen für nachrangige Gläubiger

52 Die Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger gelten als erlassen, wenn im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist, § 225 Abs. 1 InsO. Diese Rechtsfolge spielt in außergerichtlichen Sanierungsverhandlungen eine ganz entscheidende Rolle, wenn es darum geht, einen Forderungsverzicht („haircut“) quotal auf die einzelnen Gläubiger zu verteilen. Der Gläubiger, der in einem Insolvenz- oder Insolvenzplanszenario vollständig ausfallen würde, muss regelmäßig auch bei der vorinsolvenzlichen Sanierung einen höheren Forderungsverzicht und Ausfall hinnehmen. 10.

Wirkungen für Gläubiger mit Besserungsabrede

53 Forderungen, die ein Gläubiger erlassen hat,38) sind untergegangen und nehmen nicht am Insolvenzverfahren teil. Auch dann nicht, wenn sie unter bestimmten Bedingungen wieder aufleben (Besserungsschein, Besserungsabrede).39) § 191 InsO regelt zwar die Be___________ 37) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 13. 38) Ein „Verzicht mit Besserungsschein“ ist rechtstechnisch ein auflösend bedingter Erlassvertrag, §§ 397, 158 Abs. 2 BGB; Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250. 39) Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250.

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Wirkungen des bestätigten Plans

rücksichtigung von aufschiebend bedingten Forderungen bei der Verteilung, impliziert also zwangsläufig, dass es sich um Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO handelt.40) Es wäre aber in sich widersprüchlich, wenn ein Gläubiger auf seine Forderung ausdrücklich verzichtet und diese dann als aufschiebend bedingte Forderung geltend machen kann, als wäre nichts gewesen. Eine vollständig erlassene Forderung kann nicht besser behandelt werden als eine nachrangige Forderung und nimmt deshalb am Insolvenzverfahren nicht teil. Tritt durch den Insolvenzplan der Sanierungserfolg ein, den die Parteien als Besserungs- 54 fall vereinbart haben, entfällt der bis dahin bestehende Erlassvertrag und die in der Besserungsabrede geregelte Rechtsfolge tritt ein.41) Regelmäßig lebt dadurch die ursprüngliche Forderung ganz oder teilweise wieder auf. Unabhängig von der konkreten Formulierung, ob die ursprüngliche Forderung wieder auflebt oder eine neue Forderung entstehen soll, hat diese Forderung ihre Ursache jedenfalls in der Besserungsabrede vor Insolvenz und ist deshalb eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO.42) Diese Forderung kann gegenüber dem Insolvenzschuldner so geltend gemacht werden, als hätte sie an dem Insolvenzplan teilgenommen, § 254b InsO. Schreiber/Flitsch weisen darauf hin, dass die Forderungen von Nachzüglern oft bereits 55 verjährt sind, weil deren Verjährung gerade nicht durch die Anmeldung zur Tabelle gehemmt wurde.43) Diese Gefahr besteht für Ansprüche aus der Besserungsabrede allerdings nicht, weil diese Forderungen zwischenzeitlich erlassen waren, also nicht existierten und daher auch nicht durchgesetzt werden konnten. Der Erlassvertrag ist eine Vereinbarung i. S. des § 205 BGB, die den Schuldner zur Verweigerung der Leistung berechtigt und damit auch die Verjährung der verzichteten Forderung hemmt.44) 11.

Wirkungen für widersprechende Gläubiger, § 254b InsO

Die allgemeinen Wirkungen des Plans gelten auch für Insolvenzgläubiger und sonstige 56 Beteiligte, die dem Plan widersprochen haben, § 254b InsO. Der widersprechende Gläubiger hat nur die Möglichkeit, durch Rechtsmittel die Bestätigung des Plans zu verhindern, §§ 251, 253 InsO (siehe dazu im Einzelnen § 43). 12.

Wirkungen für absonderungsberechtigte Gläubiger

Nach § 217 InsO kann die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger und der 57 Insolvenzgläubiger in einem Insolvenzplan geregelt werden. Dies wird der Regelfall sein. Absonderungsberechtigte sind aber nur dann am Plan beteiligt, wenn und soweit ihre Rechte tatsächlich berührt werden, § 237 Abs. 1, § 52 InsO (siehe im Einzelnen § 30). Entgegen Lüer45) ist es durchaus praxisrelevant, die Rechte der gesicherten, also absonde- 58 rungsberechtigten Gläubiger nicht neu zu gestalten, insbesondere wenn die Kreditgeber aufgrund ihrer Sicherheiten ein geringes Ausfallrisiko haben und die Kredite für die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit stehen lassen sollen.46) Ansonsten kommt es im Wesentlichen darauf an, den Ausfall der absonderungsberechtigten Gläubiger zu bestimmen, also in welchem Umfang sie „normale“ Gläubiger sind (vgl. § 52 Satz 1, § 190 InsO). ___________ 40) Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 38 Rz. 33; Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 38 Rz. 17. 41) Die auflösende Bedingung, unter der der Erlass vereinbart wurde, ist bis zu ihrem Eintritt weder handelsnoch steuerrechtlich zu berücksichtigen; Schwenker/Fischer, DStR 2010, 1117, 1119. 42) Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250, 1251; BGH v. 22.9.2011 – IX ZB 121/11, NZI 2011, 953. 43) Schreiber/Flitsch, BB 2005, 1173, 1178. 44) Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250, 1251. 45) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 13. 46) Nachrangige Forderungen gelten als erlassen, wenn nichts Abweichendes geregelt wird, § 225 Abs. 1 InsO.

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§ 46 13.

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Wirkungen für aussonderungsberechtigte Dritte

59 (Dinglich) Aussonderungsberechtigte sind per se keine (schuldrechtlichen) Insolvenzgläubiger, § 47 Satz 1 InsO, also auch nicht am Insolvenzplan beteiligt. Dennoch können sie am Insolvenzplan beteiligt werden, § 230 Abs. 3 InsO. Erforderlich ist dazu aber die individuelle Verpflichtung jedes einzelnen Aussonderungsberechtigten. Eine Regelung der übrigen Gläubiger zu Lasten eines Aussonderungsberechtigten ist nicht möglich; es liegt auch kein Fall des § 254b InsO vor. 14.

Wirkungen für Neukreditgeber, § 264 InsO

60 Es gibt drei mögliche Arten von Forderungen gegen den Schuldner: Insolvenzforderungen aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung (§ 38 InsO), Masseforderungen aus der Zeit nach Insolvenzeröffnung (§§ 55, 258 Abs. 2 InsO) und (Kredit-)Forderungen aus der Zeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, also während der Überwachung des Plans (§§ 260, 264 InsO). Grundsätzlich sind diese Forderungen nach Aufhebung des Verfahrens alle gleichrangig. Die nur noch quotale Befriedigung der Insolvenzforderungen betrifft lediglich die Höhe, nicht den Rang. 61 Wenn aber der gestaltende Teil des Insolvenzplans eine entsprechende Regelung enthält und der Schuldner davon Gebrauch macht, sind Insolvenzgläubiger nachrangig gegenüber Gläubigern mit Forderungen, die der Schuldner in der Zeit der Überwachung begründet oder die ein Massegläubiger in dieser Zeit stehen lässt, § 264 Abs. 1 Satz 1 InsO (siehe oben § 32 Rz. 2, 32). 62 In einer Folgeinsolvenz sind zwar alle Gläubiger des ersten Verfahrens und aus der Zeit danach Insolvenzgläubiger gemäß § 38 InsO, es kommt dann aber zu einer Rangfolge innerhalb dieser Gruppe der Insolvenzgläubiger (siehe § 32 Rz. 2). Fehlt eine Regelung gemäß § 264 InsO im Plan oder wird sie nicht angewendet (siehe oben § 32 Rz. 32), sind die Forderungen der Insolvenzgläubiger in ursprünglicher Höhe (§ 255 Abs. 2 InsO), die Forderungen der Massegläubiger des ersten Verfahrens und die Forderungen der künftigen Gläubiger aus dem Zeitraum bis zur erneuten Insolvenzeröffnung in diesem Folgeinsolvenzverfahren gleichrangig.47) 15.

Wirkungen für Lieferanten

63 Ab Aufhebung des Verfahrens sind Lieferanten grundsätzlich wieder ungesicherte Gläubiger im selben Rang aller anderen Forderungen, also gleichrangig mit den Insolvenzgläubigern (i. H. der Planquote), den stehengelassenen Masseforderungen sowie den Forderungen aus der Zeit nach Aufhebung des Verfahrens. § 264 InsO ermöglicht aber nicht nur die Privilegierung von Geldkreditgebern, sondern insbesondere auch von Lieferantenkrediten (siehe oben § 32 Rz. 22). 16.

Wirkungen für den PSV

64 Der Pensions-Sicherungs-Verein aG (PSV) ist Träger der Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersvorsorge, § 14 BetrAVG. Versorgungsempfänger, deren Ansprüche nicht erfüllt werden, weil der Arbeitgeber insolvent ist, erhalten die zugesagten Versorgungsleistungen vom PSV, § 7 Abs. 1 BetrAVG48) (bis zur Höchstgrenze des § 7 Abs. 3 BetrAVG). Im ___________ 47) Massegläubiger müssen nicht mehr zwingend vor Aufhebung des Verfahrens befriedigt worden sein, s. o. § 32 Rz. 25. 48) Gesichert sind alle laufenden Versorgungsansprüche, aber nur unverfallbare Anwartschaften; verfallbare Anwartschaften sind nicht geschützt, sondern reine Insolvenzforderungen.

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§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans

Gegenzug erhält der PSV auf seine Insolvenzforderungen die Quote, ist damit also regelmäßig ein wichtiger Insolvenzgläubiger.49) In einem Insolvenzplan kann davon abweichend geregelt werden, dass der Arbeitgeber/ 65 Schuldner einen Teil der Versorgungsleistungen selbst erbringt und der PSV den Restbetrag aufstockt § 7 Abs. 4 Satz 2 BetrAVG (sog. vertikale Aufteilung der Altersversorgung).50) Dies ist eine Selbstverständlichkeit, die nur insoweit einen eigenständigen Inhalt hat, als der Anspruch des Versorgungsempfängers gegen den PSV nicht erst durch dessen Erfüllung untergeht, sondern bereits durch die Übernahme der Verpflichtung durch den Schuldner. Sieht der Insolvenzplan vor, dass der Schuldner die Leistungen erst ab einem bestimmten 66 Zeitpunkt zu erbringen hat, entfällt der Anspruch gegen den PSV ab diesem Zeitpunkt, § 7 Abs. 4 Satz 3 BetrAVG. Auch diese Regelung betrifft eine völlige Selbstverständlichkeit, verankert aber die ausgesprochen sinnvolle Möglichkeit der zeitlichen, sog. horizontalen Aufteilung der Versorgungsleistungen:51) Der PSV übernimmt die bereits laufenden Versorgungsleistungen, entlastet also die Liquidität des Schuldners, die Anwartschaften zukünftiger Versorgungsempfänger bleiben aber beim Schuldner (als Rückstellung, § 6a EStG). Eine ganz entscheidende Hürde für die Sanierung eines Unternehmens durch einen Insol- 67 venzplan ist die Regelung des § 7 Abs. 4 Satz 5 BetrAVG, nach der im Insolvenzplan vorgesehen werden soll, dass die Versorgungsleistungen bei einer nachhaltigen Besserung der wirtschaftlichen Lage ganz oder zum Teil wieder vom Schuldner übernommen werden. Es handelt sich dabei nach dem eindeutigen Wortlaut nur um eine dispositive Soll-/KannBestimmung, von der im Insolvenzplan abgewichen werden kann.52) Soweit der Insolvenzschuldner, also der Arbeitgeber die Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung übernimmt, entlastet er den PSV, der wiederum insoweit keine Forderungen zur Tabelle anmeldet. So kann entweder die Quote erhöht oder Liquidität generiert und anderweitig eingesetzt werden.53) Dennoch ist diese Vorgabe ein ernsthaftes Sanierungshindernis. Zum einen ist schwer zu 68 fassen, wann genau die „nachhaltige Besserung der wirtschaftlichen Lage“ eintritt. Besserungsklauseln, die auf bilanzielle Ergebnisse des Schuldners abstellen, werden vom PSV regelmäßig abgelehnt.54) Zum anderen soll der PSV nach dieser Regelung des § 7 Abs. 4 Satz 5 BetrAVG bessergestellt werden als jeder andere Gläubiger, was dem Obstruktionsverbot des § 245 Abs. 2 Nr. 3 InsO widerspricht55) und sachlich nicht gerechtfertigt ist: Es ist ja gerade die Aufgabe des PSV, das Insolvenzrisiko zu tragen, und genau dafür erhebt er seine Beiträge 17.

Wirkungen auf unterbrochene Prozesse

Im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung anhängige Prozesse werden unterbrochen, § 240 69 ZPO.56) Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 240 ZPO endet die Unterbrechung, ___________ 49) 50) 51) 52) 53) 54) 55) 56)

Rieger, NZI 2013, 671. Höfer, BetrAVG, § 7 Rz. 4530. Höfer, BetrAVG, § 7 Rz. 4531; Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rz. 276. Grub, in: FS Ganter, S. 3, 8; Höfer, BetrAVG, § 7 Rz. 4535; a. A. Rolfs, in: Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rz. 278. Rieger, NZI 2013, 671, 674. Grub, in: FS Ganter, S. 3, 7. Kritisch dazu Grub, in: FS Ganter, S. 3, 9 ff. Bisherige Entscheidungen und Prozesshandlungen bleiben wirksam, erst mit Aufnahme des Rechtsstreits kommt es zu einem gesetzlichen Parteiwechsel.

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§ 46

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

wenn das Verfahren gemäß §§ 85, 86 InsO wieder aufgenommen „oder das Insolvenzverfahren beendet wird“. Auf die Kenntnis der Parteien kommt es nicht an,57) laufende Fristen beginnen erneut, § 249 ZPO. Maßgeblicher Zeitpunkt der Aufhebung ist nicht erst die Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses, sondern dessen Wirksamkeit, also der zweite Tag nach öffentlicher Bekanntmachung des Aufhebungsbeschlusses, § 9 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 InsO.58) Gemäß § 217 InsO kann auch der Plan regeln, wie und wann das Verfahren abgewickelt, d. h. aufgehoben wird. 70 Nachdem das Gesetz ausdrücklich das Ende der Unterbrechung mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens anordnet, verbietet es sich, eine erneute Unterbrechung des gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreits analog §§ 239, 242 ZPO anzunehmen.59) Der unterbrochene Rechtsstreit wird also automatisch fortgesetzt, kann aber auf Antrag gemäß § 246 ZPO ausgesetzt werden.60) 71 Eine gesonderte Aufnahme des Prozesses gemäß § 250 ZPO ist weder erforderlich noch zulässig, weil es ab Beendigung des Insolvenzverfahrens kein „unterbrochenes Verfahren“ i. S. des § 250 ZPO mehr gibt. 18.

Wirkungen auf laufende Prozesse

72 Die Rechtskraft (der Bestätigung) des Insolvenzplanes hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf laufende Rechtsstreitigkeiten. Allerdings wird durch den Plan selbst (§ 217 InsO) oder als Folge dessen rechtskräftiger Bestätigung das Verfahren aufgehoben (§ 258 InsO), wodurch das Amt des Insolvenzverwalters erlischt (§ 259 Abs. 1 InsO). 73 Die Wirkung des § 80 InsO entfällt damit und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis geht auf den Schuldner über, d. h. (nur) er kann ab dem Zeitpunkt der Aufhebung des Verfahrens seine Forderungen geltend machen. So wie er die Prozessführungsbefugnis mit Eröffnung des Verfahrens an den Insolvenzverwalter verliert, erlangt er sie automatisch mit Beendigung des Verfahrens wieder zurück.61) 18.1 Keine erneute Unterbrechung des Verfahrens 74 Unterbrochene Rechtsstreitigkeiten werden nach der Aufhebung des Verfahrens wieder fortgesetzt, § 240 ZPO. Es wäre widersprüchlich, wenn die Unterbrechung derjenigen Prozesse endet, die der Verwalter nicht aufgenommen hat, die Prozesse, die er aufgenommen hat, aber analog §§ 239, 242 ZPO unterbrochen werden sollen.62) Zudem ist weder der in § 239 ZPO geregelte Fall des Todes der Partei noch die Nacherbfolge gemäß § 242 ZPO der Aufhebung des Verfahrens vergleichbar, durch die der Schuldner lediglich seine eigene Prozessführungsbefugnis zurück erlangt. Unterbrochen wird der Rechtsstreit erst wieder durch eine erneute Insolvenz des Schuldners.63) ___________ 57) BGH v. 28.9.1989 – VII ZR 115/89, ZIP 1989, 1411, dazu EWiR 1990, 513 (Münch); Lüke, in: KPB, InsO, § 85 Rz. 46; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 85 Rz. 68, 69; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 259 Rz. 12. 58) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 259 Rz. 12; Gehrlein, in: MünchKomm-ZPO, § 240 Rz. 23. 59) Greger, in: Zöller, ZPO, § 240 Rz. 15, § 239 Rz. 7; a. A. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 85 Rz. 71; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 259. 60) OLG Köln v. 21.5.1987 – 12 U 94/86, ZIP 1987, 1004, dazu EWiR 1987, 829 (Grunsky). 61) Kuleisa, in: HambKomm-InsO, § 85 Rz. 31; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 51 Rz. 30. 62) So aber Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 85 Rz. 71; Kuleisa, in: HambKomm-InsO, § 85 Rz. 31 (außer für den Fall der Nachtragsverteilung); Gehrlein, in: MünchKomm-ZPO, § 240 Rz. 23; wie hier Greger, in: Zöller, ZPO, § 240 Rz. 15, § 239 Rz. 7. 63) BGH v. 9.1.2014 – IX ZR 209/11, ZIP 2014, 330.

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§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans

Das Schicksal des laufenden Prozesses kann auch nicht davon abhängen, ob der Insolvenz- 75 verwalter den Prozess selbst führt oder einem Dritten Prozessvollmacht erteilt hat.64) Für eine solche Unterscheidung besteht im Übrigen kein praktisches Bedürfnis: Eine durch den Verwalter erteilte Prozessvollmacht bleibt wirksam,65) der Prozessbevollmächtigte kann und muss sich also unverändert um das Verfahren kümmern und entsprechende Fristen beachten oder Aussetzungsantrag gemäß § 246 ZPO stellen.66) In den seltenen Fällen, in denen der Verwalter das Verfahren selbst führt, ist es ihm ohne 76 Weiteres zumutbar, den Schuldner so zu unterrichten, dass dieser den Prozess fortsetzen kann; ggf. hat er einen Aussetzungsantrag gemäß § 246 ZPO zu stellen. 18.2 Fortbestand der Prozessvollmacht Anders als bei Eröffnung des Verfahrens, §§ 115, 116 InsO, endet eine Prozessvollmacht 77 des Verwalters nach Aufhebung des Verfahrens nicht, sondern bleibt mit Wirkung für und gegen den Schuldner wirksam. 18.3 Aktivprozesse des Insolvenzverwalters Rubrum: Ein Aktivprozess des Verwalters wird für und gegen den Schuldner rechtskräf- 78 tig.67) Obwohl es mit dem Verwalter und dem Schuldner zwei denkbare Parteien gibt,68) ist immer dasselbe Vermögen des Schuldners betroffen. Anders als der Insolvenzverwalter gemäß § 85 InsO hat der Schuldner deshalb kein Wahlrecht, ob er den laufenden Rechtsstreit übernehmen will, sondern war während des Verfahrens bereits wirtschaftlich davon betroffen und ist nach Aufhebung des Verfahrens automatisch Partei (gesetzlicher Parteiwechsel).69) Im Rubrum ist deshalb der Schuldner als Kläger auszuweisen. Anträge: Der vom Insolvenzverwalter geltend gemachte Anspruch steht ab Aufhebung 79 des Verfahrens dem Schuldner zu (ausgenommen Insolvenzanfechtungsansprüche, siehe Rz. 82 f.). Der Schuldner übernimmt den Rechtsstreit deshalb mit unveränderten Anträgen in der Lage, in der er sich befindet. Die bereits ergangenen Hinweise, Entscheidungen und Prozesshandlungen bleiben auch ihm gegenüber unverändert wirksam.70) Die Kostenentscheidung ergeht einheitlich für oder gegen den Schuldner, unabhängig 80 davon, wann die Kosten angefallen sind. Soweit der Schuldner obsiegt, steht ihm auch der volle Kostenerstattungsanspruch zu; soweit er verliert, hat er auch alle Kosten zu erstatten. Vergleichen sich die Parteien, erhält der Schuldner die Erstattung der Gerichtskosten. 18.4 Anfechtungsprozesse des Insolvenzverwalters oder Sachwalters Anhängige Anfechtungsprozesse kann der Verwalter nach Aufhebung des Insolvenzver- 81 fahrens unverändert im eigenen Namen fortführen, wenn dies im gestaltenden Teil vorgesehen ist, § 259 Abs. 3 InsO. Im Falle der Eigenverwaltung gilt dasselbe für den Sachwalter, §§ 280, 270 Abs. 1 Satz 2 InsO.71) Der Insolvenzplan kann die Befugnis des Insolvenz___________ 64) So aber Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 259 Rz. 13; Kuleisa, in: HambKomm-InsO, § 85 Rz. 31. 65) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 85 Rz. 72; Kuleisa, in: HambKomm-InsO, § 85 Rz. 31; OLG Karlsruhe v. 12.4.2005 – 17 U 177/03, NZI 2005, 395 (Ls.). 66) OLG Köln v. 21.5.1987 – 12 U 94/86, ZIP 1987, 1004. 67) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 85 Rz. 83. 68) Deshalb liegt keine Falschbezeichnung derselben Partei vor, die im Rubrum gemäß § 319 ZPO berichtigt werden kann, sondern ein gesetzlicher Parteiwechsel. 69) Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, Vor § 50 Rz. 16. 70) Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, Vor § 50 Rz. 16, 18, § 240 Rz. 1. 71) OLG Dresden v. 15.8.2012 – 13 U 1757/11.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

verwalters, anhängige Anfechtungsklagen fortzusetzen, auf bestimmte Verfahren beschränken.72) Anhängig i. S. des § 259 Abs. 3 InsO ist ein Anfechtungsrechtsstreit erst ab Zustellung der Klage.73) 82 Das Rubrum bleibt unverändert. Bei Anfechtungsprozessen findet kein Parteiwechsel statt, sondern der Insolvenzverwalter bleibt trotz Aufhebung des Insolvenzverfahrens Partei, unabhängig davon, ob der Plan eine Regelung gemäß § 259 Abs. 3 InsO enthält. Der Anfechtungsanspruch ist ein originärer Anspruch des Verwalters, der mit der Eröffnung des Verfahrens und in seiner Person entsteht.74) Ob im Plan eine Regelung gemäß § 259 Abs. 3 InsO getroffen wurde oder nicht, betrifft deshalb nicht die Parteirolle des Verwalters, sondern die Zulässigkeit seiner Klage. Teilweise wird vertreten, dass der Verwalter den Anspruch in gesetzlicher Prozessstandschaft für den Schuldner geltend mache, weil er den Prozess gemäß § 259 Abs. 3 Satz 2 InsO „für Rechnung des Schuldners führt“.75) Nach Lüer wird der Anfechtungsanspruch deshalb mit der Aufhebung des Verfahrens zu einem Anspruch des Schuldners.76) 83 Zum einen widerspricht es aber dem Charakter des Anfechtungsanspruchs als originärem Anspruch des Insolvenzverwalters, dass er seinen eigenen Anspruch im Wege der Prozessstandschaft für einen anderen geltend machen soll.77) Zum anderen regelt § 259 Abs. 3 Satz 2 InsO nichts zu dem laufenden Prozess oder gar dem materiellen Anspruch, sondern nur die wirtschaftliche Zuordnung von dessen Ergebnis: Nach Beendigung des Prozesses trägt der Schuldner im Innenverhältnis die Kosten, erhält aber auch den Erlös. Dem Gesetz ist also weder die Übertragung des Anfechtungsanspruchs zu entnehmen noch die inhaltliche Umgestaltung des Anspruchs aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO auf „Rückgewähr zur Insolvenzmasse“ in einen Leistungsanspruch des Schuldners selbst. 84 Die Übertragung des Anspruchs an den Schuldner würde diesen im Übrigen auch weitgehend entwerten und die Zielsetzung des § 259 Abs. 3 InsO konterkarieren, weil der Anfechtungsgegner dem Schuldner Einreden entgegenhalten könnte, die er gegenüber dem Verwalter nicht hat. So wäre es z. B. ein widersprüchliches Verhalten des Schuldners, zunächst Zahlungen an einen Gläubiger zu leisten und diese anschließend anzufechten. Der Gläubiger könnte dieser Forderung ohne weiteres die Einrede unzulässiger Rechtsausübung aus § 242 BGB entgegenhalten. Für eine unentgeltliche Zuwendung des Schuldners gemäß § 134 InsO würde § 814 BGB die Rückforderung durch den Schuldner ausschließen. 85 Der Insolvenzschuldner ist deshalb weder außerhalb noch innerhalb des Insolvenzverfahrens berechtigt, eigene Rechtshandlungen oder gegen ihn gerichtete Rechtshandlungen seiner Gläubiger anzufechten.78) § 259 Abs. 3 InsO betrifft lediglich die Kosten- und Erlösverteilung im Innenverhältnis, nicht aber die materielle Inhaberschaft des Anfechtungsanspruchs. In einer Folgeinsolvenz fließt der Erlös des Prozesses (nach Aufnahme) in die Masse des zweiten Insolvenzverwalters.79)

___________ 72) 73) 74) 75)

76) 77) 78) 79)

BGH v. 7.3.2013 – IX ZR 222/12, ZIP 2013, 738. BGH v. 13.4.2013 – IX ZR 122/12, ZIP 2013, 998, dazu EWiR 2013, 557 (Ruhe-Schweigel). BGH v. 11.6.1992 – IX ZR 255/91, ZIP 1992, 1005, 1007 ff. Huber, in: MünchKomm-InsO, § 259 Rz. 22, unterscheidet danach, ob der Verwalter den Prozess für Rechnung des Schuldners führt (dann gewillkürte Prozessstandschaft) oder nicht (dann Partei kraft Amtes, also gesetzlicher Prozessstandschafter). Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 260 Rz. 17. Breutigam, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsO, § 259 Rz. 9. BGH v. 10.2.1982 – VIII ZR 158/80, ZIP 1982, 467; Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 259 Rz. 2. BGH v. 9.1.2014 – IX ZR 209/11, ZIP 2014, 330.

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§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans

Eindeutig geregelte und damit zwingende Voraussetzung für die Fortführung von An- 86 fechtungsklagen ist, dass dies im gestaltenden Teil des Plans vorgesehen ist. Es bietet sich an, dies ausdrücklich zu regeln: „Der Insolvenzverwalter ist befugt, anhängige Rechtsstreitigkeiten, die die Insolvenzanfechtung betreffen, auch nach der Aufhebung des Verfahrens fortzuführen.“ Es reicht aber auch die Klausel: „§ 259 Abs. 3 InsO findet Anwendung.“80) Anderenfalls wird die Klage unzulässig.81)

87 Anfechtungsprozesse,82)

Die Regelung des § 259 Abs. 3 InsO ist beschränkt auf anhängige 88 gilt also weder für die Aufnahme neuer (Anfechtungs-) Prozesse noch für die Fortsetzung von anderen Prozessen und kann in Anbetracht des eindeutigen Wortlauts und des Ausnahmecharakters auch nicht analog angewendet werden.83) „Anhängig“ bedeutet nach Lesart des BGH „rechtshängig“, also nach Zustellung der Klage.84) Die Aufnahme neuer Prozesse nach Aufhebung des Verfahrens steht nicht zur Disposition des Insolvenzgerichts, kann dem Insolvenzverwalter also auch nicht durch Beschluss des Insolvenzgerichts genehmigt werden.85) § 259 Abs. 3 InsO ist abschließend, für andere als laufende Anfechtungsklagen scheidet deshalb auch die Anordnung der Nachtragsverteilung gemäß § 203 InsO aus.86) Kosten: Der Insolvenzverwalter führt zwar einen eigenen Rechtsstreit, aber im wirtschaft- 89 lichen Interesse des Schuldners. Der Schuldner trägt deshalb im Innenverhältnis auch die Kosten des (fortgesetzten) Rechtsstreits, soweit der Plan nichts Abweichendes regelt, § 259 Abs. 3 Satz 2 InsO. Im Außenverhältnis ergeht der Kostenfestsetzungsbeschluss zwischen den Parteien des 90 Rechtsstreits, also gegenüber dem Insolvenzverwalter, der im Fall des Unterliegens erstattungspflichtig ist. Hat der Insolvenzverwalter dafür keine Rücklagen gebildet und erfüllt der Schuldner seine Freistellungspflicht gemäß § 257 BGB nicht, kann der Verwalter dennoch nicht mehr die Masseunzulänglichkeit des bereits aufgehobenen Verfahrens anzeigen. Er kann aber seinen Freistellungsanspruch gegenüber dem Schuldner aus § 257 BGB an den Gläubiger abtreten, so dass dieser unmittelbar gegen den Schuldner vorgehen kann. Der Gläubiger kann diesen Anspruch auch pfänden, ist also nicht auf die Mitwirkung des Verwalters angewiesen. Kostenerstattungsansprüche stehen dem Insolvenzverwalter zu, der diese selbst realisie- 91 ren und den Erlös im Innenverhältnis an den Schuldner weiterleiten oder dem Schuldner die Ansprüche abtreten und diesem die Einziehung überlassen kann. Fehlt im Plan eine Regelung i. S. des § 259 Abs. 3 InsO muss der Insolvenzverwalter 92 den Rechtsstreit für erledigt erklären, sonst wird die Klage als unzulässig abgewiesen: Er verliert mit der Aufhebung des Verfahrens sein Amt und ist deshalb nicht mehr prozessführungsbefugt, § 259 Abs. 1 Satz 1 InsO.87) Ohne die gesetzliche Möglichkeit, dem Verwalter ___________ 80) BGH v. 6.10.2005 – IX ZR 36/02, ZIP 2006, 39, dazu EWiR 2006, 87 (Bähr/Landry); Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 259 Rz. 15. 81) OLG Dresden v. 15.8.2012 – 13 U 1757/11. 82) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 259 Rz. 20; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 259 Rz. 26. 83) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 260 Rz. 20; Flitsch/Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 259 Rz. 4. 84) BGH v. 11.4.2013 – IX ZR 122/12, ZIP 2013, 998; Haas, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 259 Rz. 6. 85) BGH v. 10.12.2009 – IX ZR 206/08, ZIP 2010, 102, dazu EWiR 2010, 93 (Rendels/Körner). 86) Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 259 Rz. 3, weist auf die Möglichkeit hin, dem Verwalter den Anspruch ggf. abzutreten, so dass er nach Aufhebung des Verfahrens einen eigenen Anspruch geltend machen kann, allerdings nicht mehr in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter. 87) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 259 Rz. 16; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 259 Rz. 16; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Vor § 50 Rz. 19.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

nach § 259 Abs. 3 InsO die Prozessführungsbefugnis zu erhalten, bestünde die Gefahr, dass Anfechtungsgegner die Rückgewähr allein dadurch vereiteln, dass sie den Prozess bis zur Aufhebung des Verfahrens verschleppen. Dies zu vermeiden, ist ein erklärtes Ziel des § 259 Abs. 3 InsO.88) 93 Daraus folgt aber auch die zwingende Konsequenz für den Fall, dass eine Regelung i. S. des § 259 Abs. 3 InsO fehlt: Der Insolvenzschuldner ist weder außerhalb noch innerhalb des Insolvenzverfahrens berechtigt, eigene Rechtshandlungen oder gegen ihn gerichtete Rechtshandlungen seiner Gläubiger anzufechten,89) er ist nicht Rechtsnachfolger des Verwalters und es findet kein gesetzlicher oder gewillkürter Parteiwechsel statt. Das Verfahren wird weder unterbrochen noch kann es ausgesetzt werden.90) Die Klage ist für erledigt zu erklären oder mangels Prozessführungsbefugnis des Verwalters als unzulässig abzuweisen. 18.5 Passivprozesse der Masse 94 Rubrum: Auch Masseverbindlichkeiten betreffende Passivprozesse des Insolvenzverwalters gehen automatisch auf den Schuldner über (gesetzlicher Parteiwechsel). 95 Antrag: Bei Leistungsklagen wegen Masseverbindlichkeiten sind eventuelle Regelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplanes zu berücksichtigen, im Übrigen bleibt der Antrag des Klägers/Gläubigers unverändert. 96 Die Kostenentscheidung ergeht einheitlich für oder gegen den Schuldner, unabhängig davon, wann die Kosten angefallen sind. Soweit der Schuldner obsiegt, steht ihm auch der volle Kostenerstattungsanspruch zu, soweit er verliert, hat er auch alle Kosten zu erstatten. 18.6 Laufende Feststellungsklagen des Gläubigers 97 Rubrum: Der Insolvenzverwalter verliert mit Aufhebung des Verfahrens seine Prozessführungsbefugnis.91) Einzig für Anfechtungsklagen kann sie ihm erhalten bleiben, § 259 Abs. 3 InsO. Für laufende Feststellungsklagen fehlt eine § 259 Abs. 3 InsO entsprechende Sonderregelung, es bleibt also bei dem Grundsatz, dass die laufenden Verfahren im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels auf den Schuldner übergehen. 98 Antrag: Die Klage auf Feststellung einer Forderung (zur Insolvenztabelle) ist eine echte Feststellungsklage, § 179 InsO, § 256 ZPO.92) Ihr Gegenstand ist allerdings nicht (nur) die Forderung als solche, sondern das Recht des Insolvenzgläubigers, durch die Aufnahme in die Insolvenztabelle an der Verteilung der Insolvenzmasse zu partizipieren.93) Deshalb wird meist nicht nur die allgemeine Feststellung beantragt, dass der Gläubiger eine Forderung hat, sondern dass diese „zur Insolvenztabelle festzustellen“ ist.94) 99 Teilweise wird vertreten, die Feststellungsklage sei durch die Aufhebung des Verfahrens unzulässig geworden und der Gläubiger müsse seine Feststellungs- in eine Leistungsklage ändern, weil das Feststellungsinteresse entfallen sei und der Rechtsstreit sich dadurch erledigt habe.95) Allein die Möglichkeit, gemäß § 201 Abs. 2 Satz 1 InsO einen Vollstreckungstitel gegen den Schuldner zu erlangen, rechtfertige die Fortsetzung der Feststellungsklage ___________ 88) 89) 90) 91) 92) 93) 94) 95)

BT-Drucks. 12/2443, S. 214. BGH v. 10.2.1982 – VIII ZR 158/80, ZIP 1982, 467. BGH v. 10.2.1982 – VIII ZR 158/80, ZIP 1982, 467. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 259 Rz. 16; Flitsch/Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 259 Rz. 4. Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch InsO, Kap. 7 Rz. 88. Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 179 Rz. 11. Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 179 Rz. 12; Herchen, in: HambKomm-InsO, § 179 Rz. 50. Herchen, in: HambKomm-InsO, § 179 Rz. 48.

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Wirkungen des bestätigten Plans

nicht, weil die Schaffung eines Vollstreckungstitels nicht der eigentliche Zweck, sondern nur eine zufällige Nebenfolge der Feststellungsklage sei.96) Diese Auffassung übersieht zum einen, dass es bei der Beurteilung des Feststellungsinte- 100 resses nicht auf die Zielsetzung des Gesetzgebers ankommt, sondern auf die individuell verfolgten Ziele des Klägers.97) Diese Ziele sind nicht schutzwürdig, wenn der Kläger sie durch eine Leistungsklage besser (!) erreichen kann.98) Durch eine Feststellungsklage erreicht er sie aber mindestens gleich gut, § 201 Abs. 2 Satz 1, § 257 Abs. 1 Satz 1 InsO. Die Feststellungsklage ist in dieser konkreten Lage also nicht subsidiär, sondern entspricht exakt den schutzwürdigen Interessen des Gläubigers. Zum anderen regelt § 256 InsO insgesamt drei Mal ausdrücklich die „endgültige Feststel- 101 lung“ einer bestrittenen Forderung, impliziert damit also zwangsläufig, dass die Feststellungsklage unverändert zulässig ist.99) Es wäre ein eklatanter Widerspruch zum Wortlaut des Gesetzes, den Gläubiger auf die Leistungsklage zu verweisen und ihm dadurch den Zugang zu den §§ 256, 257 InsO zu erschweren oder gar zu vereiteln. Gleichzeitig hat der Gläubiger meist erhebliche Schwierigkeiten, einen Leistungsantrag zu formulieren, oft kennt er nicht einmal den Insolvenzplan, weil seine Stellung als Gläubiger gerade streitig ist. Zudem dient der Insolvenzplan praktisch ausnahmslos der Fortsetzung der operativen 102 Geschäftstätigkeit des Schuldners und entsprechend oft der Befriedigung der Gläubiger aus zukünftigen Gewinnen. Ein bezifferter Leistungsantrag ist dann unmöglich. Sieht der Insolvenzplan eine quotale Verteilung „an die in der Insolvenztabelle festgestellten Gläubiger“ vor, entspricht nur die Feststellungsklage zur Tabelle dem schutzwürdigen Ziel des Gläubigers, so behandelt zu werden wie alle anderen Gläubiger, deren Forderungen bereits zur Tabelle festgestellt wurden. Die Berichtigung der Insolvenztabelle ist auch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens 103 ohne weiteres möglich, selbstverständlich aber nur mit Wirkungen für die Zeit nach Verfahrensaufhebung.100) Die Kostenentscheidung ergeht einheitlich für oder gegen den Schuldner, unabhängig 104 davon, wann die Kosten angefallen sind. Soweit der Schuldner obsiegt, steht ihm auch der volle Kostenerstattungsanspruch zu, soweit er verliert, hat er auch alle Kosten zu erstatten. 18.7 Klagen aus festgestellten Forderungen Nach Aufhebung des Verfahrens können die Insolvenzgläubiger ihre Forderungen grund- 105 sätzlich unbeschränkt gegen den Schuldner geltend machen, § 201 Abs. 1 InsO. Die prozessuale Geltendmachung einer bereits zur Tabelle festgestellten Insolvenzforderung ist aber unzulässig, weil der Tabellenauszug ohnehin bereits ein Vollstreckungstitel ist, § 257 Abs. 1 Satz 1 InsO. Die Rechte der Insolvenzgläubiger ergeben sich also abschließend aus den §§ 255 – 257 InsO. 18.8 Klagen von Nachzüglern Die Anmeldung einer Forderung zur Tabelle und deren Bestreiten sind Zulässigkeitsvor- 106 aussetzungen für eine Klage auf Feststellung zur Tabelle gemäß §§ 179, 180 InsO. Ein Nach___________ Herchen, in: HambKomm-InsO, § 179 Rz. 48 m. w. N. Greger, in: Zöller, ZPO, § 256 Rz. 7. Greger, in: Zöller, ZPO, § 256 Rz. 7a. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 256 Rz. 11, behandelt ganz selbstverständlich den Fall, dass „das ordentliche Gericht einer Feststellungsklage stattgibt“. 100) BGH v. 17.5.1984 – VII ZR 333/83, ZIP 1984, 980; Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 178 Rz. 48.

96) 97) 98) 99)

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zügler, der seine Forderung während des Verfahrens nicht angemeldet hatte, hat dennoch die Möglichkeit einer Feststellungsklage nach allgemeinen Regeln gemäß § 256 ZPO. Dies insbesondere, wenn er seinen Antrag nicht beziffern kann, weil die konkrete Befriedigung der Gläubiger nach dem gestaltenden Teil des Plans von zukünftigen Entwicklungen und Ereignissen abhängt (siehe Rz. 102). Das BAG hält es sogar für zwingend, dass „Nachzügler ihre Forderungen zunächst rechtskräftig durch das Prozessgericht feststellen lassen, bevor sie ihre Ansprüche durch Leistungsklage gegenüber dem Schuldner durchsetzen können“.101) Es erschließt sich allerdings nicht, weshalb ein Gläubiger auf einen zweistufigen Prozess von Feststellungs- und Leistungsklage verwiesen werden sollte, zumal er aus der Feststellung der Forderung i. V. m. dem Plan bereits vollstrecken kann, für eine zusätzliche Leistungsklage also das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, § 257 InsO (siehe Rz. 185 ff.). Richtig ist deshalb, dass dem Nachzügler sowohl die Leistungsklage (i. H. der auf ihn entfallenden Quote) als auch die Feststellungsklage (i. H. seiner Insolvenzforderung) möglich ist. 107 Die Regelungen des Insolvenzplans gelten auch für Nachzügler, d. h. sie werden so behandelt, als hätten sie am Insolvenzplan teilgenommen, § 254b InsO (siehe Rz. 117 ff.).102) Die Gleichbehandlung bedeutet aber nicht, dass die Regelungen des Plans angepasst werden, sondern dass der Nachzügler dasselbe erhält wie die anderen Gläubiger – auch wenn der Schuldner diesen bei Berücksichtigung der Forderung des Nachzüglers deutlich geringere Leistungen versprochen hätte. 108 Gefährlich ist dies z. B, wenn der gesamte Jahresüberschuss an die am Insolvenzplan beteiligten Gläubiger verteilt wird. Die Zusage gegenüber diesen Gläubigern ist rechtskräftig, wird durch die Forderung des Nachzüglers also nicht angetastet. Nach der Verteilung des gesamten Jahresüberschusses an diese Gläubiger muss der Schuldner dennoch die Forderung des Nachzüglers mit derselben Quote erfüllen, auch wenn ihm dafür kein anteiliger Jahresüberschuss mehr zur Verfügung steht. Dies bedeutet zwar ein erhebliches Risiko für den Insolvenzschuldner, geht aber nicht zu Lasten des Nachzüglers. § 229 Satz 3 InsO ordnet deshalb eine entsprechend vorsichtige Planung an. 19.

Wirkungen für Gesellschafter

19.1 Beteiligtenstellung 109 Gesellschafterrechte sind keine Forderungen. Gesellschafter sind deshalb keine Gläubiger und am Insolvenzplan grundsätzlich nicht beteiligt, es sei denn, die Gläubigerstellung ergibt sich aus einem eigenständigen Sachverhalt über die bloße gesellschaftsrechtliche Beteiligung hinaus. 110 Wird durch den Plan gemäß § 225a Abs. 1 InsO in die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschafters eingegriffen, ist er trotzdem kein Gläubiger und nur formell am Plan beteiligt. Die Regelung des § 225a Abs. 2 InsO verdeutlicht, dass eine Zustimmung des Gesellschafters zur Übertragung seiner Anteile gerade nicht erforderlich ist. Anderenfalls wäre § 225a Abs. 1 InsO auch bedeutungslos, denn eine Übertragung der Anteile mit Zustimmung des Berechtigten bedarf keiner Regelung. Der Gesellschafter ist deshalb formell beteiligt, wenn seine Anteile einbezogen werden, eine aktive Mitwirkung ist aber unnötig, § 222 Abs. 1 Nr. 4, § 246a, § 245 Abs. 3 InsO (siehe § 31 Rz. 64 ff.).

___________ 101) BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268, dazu EWiR 2013, 783 (Rendels). 102) AG Leipzig v. 16.12.2010 – 444 M 22550/10, ZIP 2011, 2210.

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Wirkungen des bestätigten Plans 19.2 Verfügung über Anteils- und Mitgliedschaftsrechte

Die Regelungen der § 217 Satz 2, § 225a Abs. 1, § 254a Abs. 1 InsO ermöglichen es, 111 durch den Insolvenzplan in die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte, der am Schuldner beteiligten Personen einzugreifen, insbesondere, diese ohne Mitwirkung des Gesellschafters zu übertragen (siehe § 31 Rz. 30 ff.). Die Übertragung wirkt unmittelbar im Zeitpunkt der Rechtskraft des Insolvenzplans. Vollzugsakte kann der Insolvenzplan jedoch nicht ersetzen; so befreit er bspw. nicht von dem Erfordernis gemäß §§ 16, 40 GmbHG, eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen (siehe Rz. 27). 20.

Wirkungen für persönlich haftende Gesellschafter

Ist im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt, so werden persönlich haftende Gesell- 112 schafter mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger automatisch von ihren restlichen Verbindlichkeiten gegenüber diesen Gläubigern befreit, § 227 Abs. 1, 2 InsO. Allerdings wirkt die Befreiung nicht für die Haftung aus anderen Gründen als eben der Stellung als persönlich haftender Gesellschafter, insbesondere bleiben Anfechtungsansprüche oder eine eventuelle Haftung für Steuerschulden unberührt.103) 21.

Übertragung von Immobilien, Grundbucherklärungen

Der Insolvenzplan ermöglicht es, alle Willenserklärungen formwirksam abzugeben, § 254a 113 Abs. 1 InsO, ausdrücklich auch die Auflassung, § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB. Dies ersetzt aber nicht den Vollzugsakt der Eintragung im Grundbuch, § 873 Abs. 1 BGB. Der Eintragungsantrag gemäß § 13 GBO kann allerdings bereits unmittelbar im Insolvenzplan gestellt und nach dessen Rechtskraft zum Vollzug beim Grundbuchamt eingereicht werden. 22.

Berichtigung öffentlicher Register

Meist wird (mit Ausnahme des Handelsregisters) die Eröffnung des Verfahrens in öffent- 114 lichen Registern nicht eingetragen, so dass sich auch bei Aufhebung des Verfahrens nichts ändert. Um den „Makel“ der Insolvenz aber möglichst schnell und nachhaltig abzustreifen, empfiehlt es sich, rein vorsorglich alle öffentlichen Stellen anzuschreiben und um eine Überprüfung und ggf. Korrektur der unternehmensbezogenen Daten zu bitten (Sozialversicherungsträger, IHK, DPMA, Gewerbeaufsicht, Versorgungsunternehmen etc.). Besondere Bedeutung hat die Umschreibung von während des Verfahrens erworbenen 115 gewerblichen Schutzrechten. Die Register sind zwar nur deklaratorisch, es beeinträchtigt die Verhandlung von Lizenzverträgen oder künftigen M&A-Transaktionen aber empfindlich, wenn als Rechteinhaber noch der Insolvenzverwalter eingetragen ist. Außerdem birgt es steuerliche Risiken, wenn Rechnungen und/oder Abgabenbescheide unrichtig ausgestellt sind. 23.

Löschung der Grundbuchsperre

Gemäß § 32 InsO wird die Eröffnung des Verfahrens im Grundbuch eingetragen. Dieser 116 Sperrvermerk ist bei Aufhebung des Verfahrens von Amts wegen zu löschen.

___________ 103) BFH v. 16.5.2013 – IV R 23/11, ZIP 2013, 1481, dazu EWiR 2013, 621 (Schmittmann).

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

IV.

Geltung für Nachzügler, Präklusionsklauseln, § 254b InsO

1.

Allgemeinverbindlichkeit des Plans

117 Gemäß § 254b InsO (früher § 254 Abs. 1 Satz 3 InsO) gelten die Regelungen des Insolvenzplans auch für Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben, und sogar für solche, die sich zwar beteiligt, dem Insolvenzplan aber widersprochen haben. Sie sind jeweils so zu behandeln, als hätten sie am Plan teilgenommen.104) Es kann die Erfüllung des Insolvenzplans und damit die Sanierung des Schuldners empfindlich gefährden, wenn nach Aufhebung des Verfahrens Forderungen geltend gemacht werden, die bei der Berechnung der quotalen Befriedigung der bekannten Insolvenzgläubiger nicht berücksichtigt wurden. 118 Selbst wenn diese Forderungen bspw. anfechtbar gewesen wären, lässt sich ihnen nach Aufhebung des Verfahrens nichts mehr entgegenhalten. Denn auch der Gläubiger einer anfechtbaren Forderung ist ein normaler Gläubiger, für den die Regelungen des Insolvenzplans gelten. Die Anfechtung ist aber nach Aufhebung des Verfahrens nicht mehr möglich, vor allem nie durch den Schuldner selbst (siehe Rz. 81 ff.).105) 2.

Unzulässigkeit von Präklusionsklauseln

119 Hintergrund der Regelung in § 254b InsO ist, dass sich kein Gläubiger durch die bloße Nichtteilnahme am Verfahren einen Vorteil verschaffen soll.106) Wenn der Insolvenzplan eine feste Quote vorsieht, hat jeder Gläubiger (nur noch) einen Anspruch auf Auszahlung dieser Quote, egal ob er an dem Verfahren beteiligt war oder nicht. 120 Teilweise wird versucht, Zahlungen an Nachzügler vollständig zu vermeiden und im Plan zu regeln, dass diejenigen Gläubiger, die nicht an dem Verfahren teilgenommen haben, ihre Forderung vollständig verlieren sollen. Eine solche Präklusion soll nach dem Wunsch des Planverfassers gemäß § 254b InsO auch gegen Nachzügler wirken, die ihre Forderungen erst nach Aufhebung des Verfahrens geltend machen. Dies wäre indes ein unzulässiger Insolvenzplan zu Lasten Dritter, der weder mit dem Wortlaut noch mit der Zielsetzung des § 254b InsO in Einklang zu bringen ist. Präklusionsklauseln zu Lasten von Nachzüglern sind deshalb unwirksam.107) Alles andere wäre ein Verstoß gegen § 229 Satz 3 InsO und Art. 14 GG.108) 3.

Zurückweisung eines Plans mit Präklusionsklausel, § 231 InsO

121 Gemäß § 217 InsO kann der Plan die Verteilung der Insolvenzmasse „an die Beteiligten“ regeln. Er kann aber nicht regeln, dass andere Gläubiger ihre Forderung verlieren. Ein solches Ergebnis wäre zwar durchaus sanierungsfreundlich, entbehrt aber jeder rechtlichen Grundlage. Denn § 254b InsO differenziert eindeutig zwischen Gläubigern, die ihre Forderung nicht angemeldet haben, und „Beteiligten“, die dem Plan widersprochen haben. Ein Gläu___________ 104) AG Leipzig v. 16.12.2010 – 444 M 22550/10, ZIP 2011, 2210. 105) BGH v. 10.2.1982 – VIII ZR 158/80, ZIP 1982, 467; zur Fortsetzung bereits rechtshängiger Anfechtungsklagen s. § 259 Abs. 3 InsO und Rz. 88. 106) Flitsch/Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 254 Rz. 2; Schreiber/Flitsch, BB 2005, 1173 ff.; Otte/Wiester, NZI 2005, 70; Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250, 1251. 107) BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 907/11, ZIP 2013, 2268; Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250, 1251; Flitsch/ Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 254 Rz. 2; Schreiber/Flitsch, BB 2005, 1173 ff.; OLG Celle v. 14.7.2011 – 13 U 26/11, ZIP 2011, 1577, dazu EWiR 2011, 717 (Freudenberg); Haas, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 254b Rz. 2; a. A. LAG Düsseldorf v. 3.7.2014 – 5 Sa 225/14, ZIP 2014, 1988; LAG Chemnitz v. 22.11.2007 – 1 Sa 364/03; Bähr/Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 203; Lissner, InsbürO 2011, 127, 136. 108) Freudenberg, EWiR 2011, 717, 718.

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§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans

biger, der nicht einmal seine Forderung angemeldet hat, ist also kein Beteiligter, dessen Befriedigung gemäß § 217 InsO im Plan geregelt werden kann. Ein Plan mit einer Präklusionsklausel zu Lasten der Nachzügler ist deshalb gemäß § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO zurückzuweisen, weil die Vorschrift des § 217 InsO über den zulässigen Inhalt des Plans nicht beachtet wurde. 4.

Risikovorsorge für Forderungen von Nachzüglern, § 229 Satz 3 InsO

Nach § 229 Satz 3 InsO sind bei der Ausarbeitung des Plans Gläubiger zu berücksichtigen, 122 die ihre Forderung nicht angemeldet haben. Diese (erst mit dem ESUG gesetzlich verankerte) Risikovorsorge verdeutlicht, dass auch solche Nachzügler gemäß § 254b InsO Ansprüche aus dem Plan haben und ihnen diese nicht durch den Plan entzogen werden können.109) 5.

Vollstreckungsschutz gegen Nachzügler, § 259a InsO

Der mit dem ESUG neu aufgenommene § 259a InsO ermöglicht die Einstellung der Voll- 123 streckung eines Nachzüglers (siehe im Einzelnen § 45 Rz. 18 ff.)110) und impliziert damit zwangsläufig, dass es diese Forderung noch gibt, sei es dass sie vor Eröffnung des Verfahrens bereits tituliert war und nur nicht angemeldet oder erst nach der Aufhebung des Verfahrens tituliert wurde. Auch diese Regelung zeigt, dass die Forderungen von Nachzüglern nicht zur Disposition des Insolvenzplans stehen, sondern lediglich bei Gefährdung des Plans die Vollstreckung eingeschränkt werden kann. Durch das ESUG wurden die Rechte der Nachzügler also gesetzlich verankert und Präklusionsklauseln jede vermeintliche Grundlage entzogen. 6.

Verjährung von Nachzügler-Forderungen, § 259b InsO

Die Forderungen von Nachzüglern verjähren ein Jahr ab Bestätigung des Insolvenzplans, 124 § 259b Abs. 1 InsO (siehe im Einzelnen § 45 Rz. 66 ff.). Eine davon abweichende Regelung kann nur mit dem jeweiligen Gläubiger vereinbart, aber nicht zu dessen Lasten im Plan geregelt werden. V.

Drittsicherheiten, § 254 Abs. 2 InsO

1.

Überblick

Die ursprünglichen Insolvenzforderungen bestehen auch nach dem Insolvenzplan fort, 125 sind gegen den Schuldner aber nur noch i. R. der Regelungen des Insolvenzplans durchsetzbar.111) Gegenüber Mitschuldnern und Bürgen bleiben die Forderungen des Insolvenzgläubigers aber in der ursprünglich gesicherten Höhe durchsetzbar, § 254 Abs. 2 InsO. Im Regelfall übersteigt also die Inanspruchnahme der Sicherheit die noch durchsetzbare Hauptforderung ganz erheblich.

___________ 109) Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250, 1251; Flitsch/Proske, in: Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, § 254 Rz. 2; Schreiber/Flitsch, BB 2005, 1173, 1177 f.; a. A. Bähr/Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 203 m. w. N. 110) Nach früherer Rechtslage war nicht die Erinnerung gemäß § 766 ZPO, sondern die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO statthaft; AG Leipzig v. 16.12.2010 – 444 M 22550/10, ZIP 2011, 2210. 111) Der darüber hinausgehende Teil der Insolvenzforderungen wird zu einer nicht mehr durchsetzbaren Naturalobligation; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 8, 15. Zum umgekehrten Fall der persönlichen Sicherung einer Forderung durch den Insolvenzschuldner Rz. 42.

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§ 46 2.

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Erhalt des Sicherungszwecks

126 Der Insolvenzplan bewirkt keine Novation der Forderungen, so dass der ursprüngliche Sicherungszweck nach wie vor gilt. Ein von einem Dritten verbürgter Anspruch aus einem Kreditvertrag mit dem Schuldner bleibt ein verbürgter Anspruch aus einem Kreditvertrag. Der Bürge kann sich nicht damit verteidigen, der Gläubiger habe jetzt eine Forderung „aus dem Insolvenzplan“, die nicht verbürgt sei. Dem Bürgen gegenüber besteht die Hauptforderung als erfüllbare und gesicherte Naturalobligation fort.112) 3.

Erfasste Drittsicherheiten

127 § 254 Abs. 2 InsO setzt voraus, dass der Insolvenzgläubiger einen unmittelbaren Anspruch gegen einen Drittschuldner hat, begründet aber keine solchen Ansprüche. Die Regelung erfasst also bspw. die Bürgschaft, den Schuldbeitritt, die gesamtschuldnerische Haftung oder Garantie des Dritten, aber keine Ansprüche aus einer (harten) Patronatserklärung, da diese nur auf Leistung an den Insolvenzschuldner gerichtet ist und nicht auf Leistung an den Gläubiger selbst.113) 128 Ebenfalls erfasst sind dingliche Sicherheiten an Gegenständen, die nicht zur Insolvenzmasse gehören. Denn nur insoweit ist der gesicherte Gläubiger bis zur vollständigen Befriedigung in voller Höhe Insolvenzgläubiger, § 43 InsO. Bei Rechten an Gegenständen, die zur Insolvenzmasse gehören, ist er absonderungsberechtigter Gläubiger und nimmt ohnehin nur i. H. der Ausfallforderung am Verfahren und am Plan teil, §§ 52, 256 InsO. 4.

Sicherheiten von Gesellschaftern

129 Soweit ein Gesellschafter (auch ein persönlich haftender) eine Sicherheit gestellt hat, gilt auch für ihn die Regelung des § 254 Abs. 2 InsO und der gesicherte Gläubiger kann ihn unbeeinträchtigt von dem Insolvenzplan in Anspruch nehmen. 130 Die Rechtsfolge des § 227 Abs. 2, dass der persönlich haftende Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern befreit wird, gilt nicht für rechtsgeschäftliche Verpflichtungen des Gesellschafters. Denn mit der Stellung von Sicherheiten hat der Gesellschafter über seine bloße Gesellschafterstellung hinaus bewusst die Stellung eines Mitschuldners übernommen, so dass er wie jeder andere Mitschuldner oder Bürge gemäß § 254 Abs. 2 InsO uneingeschränkt in Anspruch genommen werden kann.114) 5.

Durchbrechung der Akzessorietät

131 Die Akzessorietät wird insoweit durchbrochen, als der Insolvenzgläubiger den Haupt-/ Insolvenzschuldner nur noch eingeschränkt auf die Planregelungen, also i. H. der Planquote oder gar nicht mehr in Anspruch nehmen kann, den Mitschuldner oder Bürgen aber uneingeschränkt. Der eigentlich nur subsidiär nach dem Hauptschuldner haftende Drittsicherungsgeber haftet als Folge des Insolvenzplans also strenger, als der eigentliche Hauptschuldner.115) ___________ 112) OLG Dresden v. 18.12.2012 – 13 U 1032/12, ZIP 2013, 1341 113) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 16. Zur harten Patronatserklärung als befristetes Sanierungsmittel Raeschke-Kessler/Christopeit, NZG 2010, 1361 ff. 114) BGH v. 4.7.2002 – IX ZR 265/01, ZIP 2002, 1492, dazu EWiR 2003, 335 (Welzel); Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 26; a. A. Kesseler, ZIP 2002, 1974, 1977. 115) Dasselbe gilt für die persönlich Haftung wegen Steuerschulden der Gesellschaft. Trotz eines erheblichen Teilverzichts im Insolvenzplan kann das Finanzamt Haftungsschuldner in der ursprünglichen Höhe in Anspruch nehmen; BFH v. 16.5.2013 – IV R 23/11, ZIP 2013, 1481.

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Wirkungen des bestätigten Plans 6.

Abweichende Regelung

Die Regelung in § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO ist dispositiv, allerdings nicht durch Planrege- 132 lung oder Mehrheitsbeschluss anderer Gläubiger, sondern nur durch eine Individualvereinbarung mit dem jeweils begünstigten Insolvenzgläubiger selbst.116) 7.

Regress und Ausfall des Sicherungsgebers

Der in Anspruch genommene Mitschuldner oder Bürge hat einen Regressanspruch gegen 133 den Schuldner (§§ 774, 426 BGB). Allerdings unterliegt auch dieser (ursprünglich aufschiebend bedingte) Regressanspruch den Planregelungen. Der Schuldner wird gegenüber jedem Regressgläubiger in gleicher Weise befreit wie gegenüber dem Insolvenzgläubiger, § 254 Abs. 2 Satz 2 InsO. Der Dritte, der dem Gläubiger eine Sicherheit gestellt hatte, wird hinsichtlich seiner Befriedigung also dem Insolvenzgläubiger gleichgestellt und mit diesem wirtschaftlich als Einheit behandelt. Trotz der vergleichbaren Wirkung sind der Insolvenzgläubiger und der Sicherungsgeber aber keine Gesamtgläubiger gemäß § 428 Abs. 1 BGB, weil der Sicherungsgeber eine Leistung erst fordern kann, nachdem er den Gläubiger befriedigt hat, mit dieser Forderung aber gleichzeitig ausgeschlossen ist, wenn der Schuldner den Plan erfüllt hat. Gegenüber dem Insolvenzgläubiger wird der Insolvenzschuldner frei, wenn er seine Pflich- 134 ten aus dem Plan erfüllt, § 227 Abs. 1 InsO. Diese Befreiung im Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger wirkt gleichzeitig auch gegenüber dem Sicherungsgeber. Dieser ist also mit seinem Rückgriff ausgeschlossen und erhält darauf keine Befriedigung, § 44 InsO.117) Diese Regresssperre erfasst auch die Verpflichtung des Insolvenzschuldners, den Drittsicherungsgeber von der Inanspruchnahme freizustellen.118) Befriedigt der Sicherungsgeber den Gläubiger, bevor der Schuldner diesem gegenüber den 135 Insolvenzplan erfüllt, hat er einen Regressanspruch gegen den Schuldner in dem Umfang, in dem der (jetzt befriedigte) Gläubiger Ansprüche gegen den Schuldner hatte. Der Sicherungsgeber hat also einen Ausfall in der Höhe, in der seine Sicherheit die Planquote übersteigt:119) Beispiel: Hat ein Gläubiger z. B. eine Forderung i. H. von 100.000 EUR gegen den Schuldner 136 und eine Bürgschaft über den gesamten Betrag, so erhält bei einer Planquote von 15 % entweder der Gläubiger 15.000 EUR und nimmt den Bürgen nur noch auf 85.000 EUR in Anspruch oder der Bürge befriedigt den Gläubiger i. H. von 100.000 EUR und hat dann einen Regressanspruch gegen den Schuldner i. H. der Planquote von 15.000 EUR. In beiden Fällen beträgt sein Ausfall 85.000 EUR, also den Teil, der nicht durch den Insolvenzplan getilgt wird. Übersteigt die Hauptforderung die Summe aus Quote und Sicherheit, fällt der Sicherheiten- 137 geber voll aus. Beispiel: Bei einer Forderung des Gläubigers i. H. von 500.000 EUR, einer Höchstbetrags- 138 bürgschaft von 100.000 EUR und einer Quote von 15 % erhält der Gläubiger 100.000 EUR vom Bürgen und 75.000 EUR Quote, fällt also mit 325.000 EUR aus. Für einen Regress des Sicherungsgebers gegen den Insolvenzschuldner bleibt damit kein Raum mehr. ___________ 116) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 30. 117) Es sei denn, der Insolvenzgläubiger verzichtet auf die Geltendmachung seiner Forderung, Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 32. 118) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 18. 119) Es handelt sich nicht um den Ausfall eines absonderungsberechtigten Gläubigers, der nur i. H. des Ausfalls am Plan teilnimmt, § 52 InsO, sondern um den endgültigen Ausfall des Sicherungsgebers nach Befriedigung des gesicherten Gläubigers, der trotz der Drittsicherheit mit seiner gesamten Forderung am Verfahren und am Plan teilnimmt, § 43 InsO.

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§ 46

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

VI.

Endgültige Mehrbefriedigung eines Gläubigers, § 254 Abs. 3 InsO

1.

Überblick

139 Hat ein Gläubiger einer streitigen Forderung mehr erhalten, als ihm letztendlich zusteht, hat er den überschießenden Teil an den Schuldner zurückzuzahlen, § 256 Abs. 3 InsO. Für den Gläubiger einer unstreitigen Forderung gilt das Gegenteil, er muss eine Mehrbefriedigung nicht erstatten, § 254 Abs. 3 InsO. Die ursprüngliche Forderung bleibt als erfüllbare, lediglich nicht mehr durchsetzbare Naturalobligation bestehen und ist damit ein Rechtsgrund für das Behalten (siehe Rz. 32).120) 2.

Zeitpunkt der Mehrbefriedigung

140 Für den Ausschluss der Rückforderung ist es deshalb auch unerheblich, ob die Überzahlung vor oder nach Bestätigung des Insolvenzplans erfolgte.121) 3.

Berücksichtigung der Restforderung nach Mehrbefriedigung

141 Wurde der Gläubiger bereits vor Wirksamkeit des Insolvenzplans vollständig befriedigt, ist er ohnehin kein Gläubiger mehr und damit auch nicht am Insolvenzplan beteiligt. Hat der Gläubiger auf seine ursprüngliche Insolvenzforderung bereits eine teilweise Befriedigung erhalten, stellt sich die Frage, ob er mit der Restforderung noch am Insolvenzplan teilnimmt und darauf die Quote erhält. Dies beurteilt sich nach dem Verhältnis zwischen der ursprünglichen Forderung und der erlangten Ist-Befriedigung einerseits sowie der SollBefriedigung nach dem Insolvenzplan andererseits. 142 Hat der Insolvenzgläubiger auf seine ursprüngliche Insolvenzforderung bereits eine höhere Ist-Befriedigung erhalten, als er darauf nach dem Insolvenzplan zu erhalten hätte (SollBefriedigung), muss er diese Mehrbefriedigung nach § 254 Abs. 3 InsO zwar nicht zurückzahlen, erhält auf seine Restforderung aber keine weitere Befriedigung mehr. Er muss sich also dasjenige, was er auf seine Forderung bereits erhalten hat, auf die Erfüllung der Restforderung anrechnen lassen. 143 Beispiel: Hatte der Gläubiger z. B. eine Forderung von 100.000 EUR und hat darauf 40.000 EUR erhalten, verbleibt eine Restforderung von 60.000 EUR. Sieht der Insolvenzplan eine Quote i. H. von 15 % vor, erhält der Gläubiger aber nicht weitere 9.000 EUR (15 % der Restforderung), sondern hat ohnehin bereits 25.000 EUR mehr erhalten als die 15.000 EUR. Soll-Befriedigung nach dem Plan. Diesen Mehrbetrag darf er behalten, erhält aber keine weitere Quote für seine Restforderung. 144 Hat der Gläubiger insgesamt eine geringere Ist-Befriedigung erhalten als die ihm nach dem Plan zustehende Soll-Befriedigung, erhält er weitere Zahlungen auf seine Restforderung bis zur Höhe der Insolvenzplanquote bezogen auf die ursprüngliche Höhe seiner Forderungen im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung. 145 Beispiel: Hatte der Gläubiger z. B. auf eine Forderung von 100.000 EUR eine Abschlagszahlung i. H. von 10.000 EUR erhalten, verbleibt eine Restforderung i. H. von 90.000 EUR, die grundsätzlich am Insolvenzplan teilnimmt. Bei einer Planquote von 15 % würde der Gläubiger dafür weitere 13.500 EUR erhalten. Er hätte dann aber 8.500 EUR mehr als die 15.000 EUR Soll-Befriedigung seiner ursprünglichen Forderung. Der Gläubiger erhält deshalb die Planquote von 15 % nur bis zur Maximalhöhe der Soll-Befriedigung, hier also weitere 5.000 EUR, so dass er insgesamt auf seine Forderung von 100.000 EUR eine Befriedigung von 15.000 EUR erhält wie jeder andere Insolvenzgläubiger (in derselben Gruppe) auch. ___________ 120) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 19. 121) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 20.

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Th. Schultze

§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans 4.

Rückforderung der Mehrbefriedigung streitiger Forderungen, § 256 InsO

Bei der Berechnung einer überobligatorischen Befriedigung eines Insolvenzgläubigers 146 kommt es nur auf dessen angemeldete und unbestrittene Forderungen an. § 254 Abs. 3 InsO schließt die Rückforderung von Überzahlungen auf bestrittene Forderungen nicht aus; dieser Fall ist gesondert in § 256 Abs. 3 InsO geregelt.122) 5.

Rückforderung der Befriedigung von Nicht-Forderungen, § 812 BGB

Soweit ein Gläubiger Leistungen erlangt hat, die er überhaupt nicht zu beanspruchen hatte, 147 fehlt es bereits an einer Naturalobligation, die Rechtsgrund für das Behalten sein könnte. Der Gläubiger ist daher ungerechtfertigt bereichert, § 812 BGB. Für einen solchen Fall gilt § 254 Abs. 3 InsO nicht, sondern der Gläubiger hat die Leistungen/Überzahlungen in voller Höhe zu erstatten.123) VII. Behandlung von strittigen und Ausfallforderungen, § 256 InsO 1.

Überblick

§ 256 InsO regelt in drei Absätzen drei unterschiedliche Fallgruppen: die vorläufige Berück- 148 sichtigung von bestrittenen und Ausfallforderungen (Abs. 1), die endgültige Feststellung, dass der Schuldner zu wenig bezahlt hat (Abs. 2), und die endgültige Feststellung, dass der Schuldner zu viel gezahlt hat (Abs. 3). 2.

Vorläufige Befriedigung gemäß Stimmrecht

Ist eine Forderung im Prüfungstermin bestritten worden124) oder steht die Höhe der Aus- 149 fallforderung eines absonderungsberechtigten Gläubigers gemäß § 52 InsO noch nicht fest, so kommt der Insolvenzschuldner jedenfalls dann nicht mit der Erfüllung des Insolvenzplans in Rückstand, wenn er die Forderung bis zu deren endgültiger Feststellung so „berücksichtigt“,125) wie es der Entscheidung des Insolvenzgerichts über das Stimmrecht des Gläubigers bei der Abstimmung über den Plan entspricht, § 256 Abs. 1 Satz 1 InsO. Die erforderliche vorläufige Befriedigung des Gläubigers entspricht also dessen Stimmrecht.126) Hat der Insolvenzgläubiger seine bestrittene Forderung nicht durch eine Feststellungs- 150 klage weiter verfolgt, §§ 179 ff. InsO, oder hat ein absonderungsberechtigter Gläubiger seinen Ausfall nicht nachgewiesen, § 189 Abs. 3 InsO, so gilt § 256 InsO nicht: Bis zu einer endgültigen Feststellung der bestrittenen Forderung oder des Ausfalls127) braucht der Schuldner keine Abschlagszahlungen zu leisten und kommt dennoch nicht in Rückstand i. S. des § 255 Abs. 1 InsO.128) 3.

Keine Heilung des Wiederauflebens

§ 256 Abs. 1 Satz 1 InsO verhindert lediglich das Wiederaufleben von Forderungen gerade 151 wegen der ausstehenden Befriedigung einer bestrittenen oder noch nicht feststehenden ___________ 122) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254 Rz. 21. 123) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 254, Rz 21; Otte, in: KPB, InsO, § 254 Rz. 10. 124) Hat lediglich der Schuldner die Forderung bestritten, ist dies unerheblich, und sie gilt als festgestellt, § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO. 125) D. h. unter Vorbehalt erfüllt; Flessner, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 256 Rz. 3. 126) Schreiber/Flitsch, BB 2005, 1173, 1178. 127) Der Ausfall der Absonderungsberechtigten gemäß § 52 InsO ist ggf. zu schätzen, § 190 Abs. 3 InsO. 128) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 256 Rz. 7; Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 256 Rz. 1; a. A. Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 256 Rz. 2.

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§ 46

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Forderung, heilt aber keinen vorab eingetretenen Rückstand, der aus anderen Gründen für sich bereits zum irreversiblen Wiederaufleben gemäß § 255 InsO geführt hat.129) 4.

Gerichtliche Festsetzung des Stimmrechts, § 77 InsO

152 Hatte das Insolvenzgericht bei der Abstimmung über den Plan nicht gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1, § 77 Abs. 2 Satz 2 InsO über das Stimmrecht des Gläubigers entschieden, sondern haben sich der Verwalter und die Gläubiger gemäß § 77 Abs. 2 Satz 1 InsO über das Stimmrecht geeinigt, so ist § 256 InsO nicht anwendbar. Es wäre zwar vorzugswürdig, den Konsens über das Stimmrecht auch bei der vorläufigen Erfüllung i. R. des § 256 InsO zu berücksichtigen, der Gesetzeswortlaut erfordert aber ausdrücklich eine Entscheidung des Insolvenzgerichts und regelt in § 256 Abs. 1 Satz 2 InsO die Rechtfolge für den Fall, dass keine Entscheidung getroffen wurde: Auf Antrag hat das Gericht nachträglich festzustellen, in welchem Ausmaß der Schuldner vorläufig die Forderung zu berücksichtigen hat.130) Anderenfalls erhält der Gläubiger keine vorläufige Zahlung auf seine bestrittene Forderung. 153 Gegen die nachträgliche Festsetzung des Stimmrechts gemäß § 256 Abs. 1 Satz 2 InsO ist kein Rechtsmittel gegeben, § 6 Abs. 1 InsO.131) 5.

Endgültige Feststellung der Forderung

154 Eine bestrittene Forderung wird durch rechtskräftiges Feststellungsurteil festgestellt, §§ 180 ff. InsO (siehe Rz. 97 ff.). Eine Ausfallforderung steht nach der Verwertung des Absonderungsgegenstands endgültig fest.132) 6.

Festgestellte Unterzahlung des Gläubigers

155 Ergibt sich nach der endgültigen Feststellung der Forderung, dass der Schuldner zu wenig gezahlt hat, muss er dem Gläubiger den fehlenden Restbetrag nachzahlen, § 256 Abs. 2 Satz 1 InsO. Diese Pflicht ergibt sich ohnehin schon aus dem Insolvenzplan, die Regelung stellt lediglich klar, dass die verzögerte Feststellung und Befriedigung keine sonstigen Nachteile für den Schuldner hat.133) Eine besondere Zahlungsfrist steht dem Schuldner nicht zu, die Zahlung ist sofort fällig, § 271 BGB.134) 156 In Rückstand gemäß § 255 InsO gerät der Schuldner aber erst, wenn der Gläubiger ihn schriftlich gemahnt und ihm eine Nachfrist von mindestens zwei Wochen gesetzt hat, § 256 Abs. 2 Satz 2 InsO. Die Regelung stellt insoweit also den Gleichlauf mit § 255 Abs. 1 Satz 2 InsO her. 7.

Festgestellte Überzahlung des Gläubigers

7.1

Überzahlung

157 Der Schuldner hat zu viel bezahlt, wenn er mehr bezahlt hat, als der Gläubiger auf seine endgültige festgestellte Forderung nach dem Insolvenzplan zu erhalten hat (Soll-Be___________ 129) Flessner, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 256 Rz. 3. 130) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 256 Rz. 6; Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 256 Rz. 2; a. A. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 256 Rz. 7, Flessner, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 256 Rz. 5. 131) Flessner, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 256 Rz. 9. 132) Flessner, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 256 Rz. 2. 133) Flessner, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 256 Rz. 10. 134) Otte, in: KPB, InsO, § 256 Rz. 12.

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§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans

friedigung). Bezugsgröße ist also nicht der jeweilige Nominalbetrag der Forderung, sondern rein wirtschaftlich die darauf entfallende Quote (siehe Rz. 139 ff.). Hat der Gläubiger mehrere Forderungen, ist Bezugsgröße der Gesamtbetrag, den er darauf 158 nach dem Plan beanspruchen kann.135) Der Schuldner erhält also nur die Überzahlung zurück, die nach Anrechnung der Vorauszahlung auf alle offenen Planforderungen des Gläubigers verbleibt. Allerdings kann der Schuldner eine solche Gesamtanrechnung verhindern, indem er sich die Rückforderung der Vorauszahlung bei Überzahlung auf die konkrete Forderung ausdrücklich vorbehält.136) 7.2

Rückzahlungsanspruch des Schuldners

Ergibt die endgültige Feststellung, dass der Schuldner zu viel gezahlt hat, so kann er den 159 Mehrbetrag (nur) zurückfordern, soweit dieser auch den noch nicht fälligen Teil der Forderungen des Gläubigers nach dem Insolvenzplan übersteigt, § 256 Abs. 3 InsO. Beispiel: Stehen dem Gläubiger nach dem Plan bspw. drei jährliche Raten i. H. von 5.000 EUR 160 zu, von denen nur die erste Rate bereits fällig ist, hat er aber vorab schon 20.000 EUR erhalten, so kann der Schuldner (nur) den Betrag von 5.000 EUR zurückfordern, der dem Gläubiger endgültig nicht zusteht. Der Teilbetrag von 10.000 EUR, der dem Gläubiger nur mangels Fälligkeit derzeit noch nicht zusteht, bleibt ihm endgültig. Teilweise wird vertreten, dass der Schuldner die vorläufige Überzahlung als rechtsgrund- 161 lose Leistung gemäß § 812 BGB zurückfordern könne.137) Allerdings ist der die Planquote übersteigende Teil der Forderung dennoch Rechtsgrund i. S. des § 812 BGB (siehe Rz. 32).138) § 256 Abs. 3 InsO ist deshalb kein Fall des § 812 BGB, sondern eine eigenständige Anspruchsgrundlage.139) Insbesondere kann sich der überzahlte Gläubiger also auch nicht auf die Einrede der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB berufen. VIII. Nichterfüllung des Plans, § 255 InsO 1.

Überblick

Auch wenn der Schuldner den Insolvenzplan nicht erfüllt, bleiben sowohl der Insolvenz- 162 plan als auch die Verfahrensaufhebung gemäß §§ 217, 258 InsO unverändert wirksam. Die Insolvenzgläubiger können aber unter den Voraussetzungen des § 255 InsO ihre ursprüngliche Forderung wieder in voller Höhe geltend machen und gemäß §§ 201, 257 InsO gegen den Schuldner vollstrecken.140) § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO betrifft das Verhältnis zwischen dem Schuldner und einem oder mehreren einzelnen Gläubigern, § 255 Abs. 2 InsO das Verhältnis zwischen dem Schuldner und der Gesamtheit seiner Gläubiger. Der Schuldner kann aber nicht mit der Erfüllung des Insolvenzplans in Rückstand geraten, wenn die nicht erfüllte Forderung nicht zur Tabelle festgestellt und keine Entscheidung über ihre vorläufige Berücksichtigung ergangen ist.141) ___________ Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 256 Rz. 15; Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 256 Rz. 2. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 256 Rz. 15. Flessner, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 256 Rz. 11. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 256 Rz. 13, begründet dasselbe Ergebnis mit der Erwägung, dass § 256 Abs. 3 InsO den Rechtsgrund der Restforderung gesetzlich beseitige. 139) Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 256 Rz. 2; Otte, in: KPB, InsO, § 256 Rz. 13. 140) Gemäß § 227 InsO wird der Schuldner erst mit der Befriedigung der Gläubiger von seinen restlichen Verbindlichkeiten befreit. Enthält der Plan ausnahmsweise keinen sofortigen Erlass, kommt es also auf das Wiederaufleben nicht an. 141) BGH v. 10.5.2012 – IX ZR 206/11, ZIP 2012, 1359.

135) 136) 137) 138)

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§ 46 2.

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Erheblicher Zahlungsrückstand des Schuldners

163 Wesentliche Zielsetzung eines Insolvenzplans ist die Restrukturierung der Passivseite des Schuldners durch Stundung oder Erlass der Insolvenzforderungen. Eine solche Regelung steht jedoch kraft Gesetzes unter der auflösenden Bedingung des § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO, dass der Schuldner mit der Erfüllung des Plans erheblich in Rückstand gerät. Der Gesetzeswortlaut („ist anzunehmen“) erweckt den Eindruck einer Wertungsmöglichkeit und ist insoweit missverständlich: Wenn der Plan nichts Abweichendes regelt (§ 255 Abs. 3 InsO), liegt nach schriftlicher Mahnung mit mindestens zweiwöchiger Nachfrist ein erheblicher Rückstand vor und führt zum Wiederaufleben der Forderung, § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO. Das Wiederaufleben gemäß § 255 InsO erfordert also weder eine gesonderte Erklärung, noch handelt es sich um ein Gestaltungsrecht, über das die Beteiligten disponieren könnten. Mit dem erheblichen Rückstand gemäß § 255 Abs. 1 Satz 2 InsO tritt automatisch die auflösende Bedingung ein, die das Wiederaufleben der ursprünglichen Insolvenzforderung bewirkt. Auch der Gläubiger selbst kann dies nicht verhindern, sondern lediglich erneut eine Stundung erklären oder einem Erlass zustimmen.142) 164 Die Erheblichkeit muss nur in zeitlicher Hinsicht gegeben sein („erst“), auf eine erhebliche Höhe des Rückstands kommt es nicht an. Es wäre einem Gläubiger auch nicht zumutbar, dem Schuldner zunächst im Plan einen Großteil seiner Forderung zu erlassen und dann den Einwand zu riskieren, seine verbleibende Restforderung sei nicht mehr „erheblich“ i. S. des § 255 InsO. 165 Ein erheblicher Rückstand setzt eine schriftliche143) Mahnung des Schuldners voraus. Eine Mahnung an den Insolvenzverwalter ist wirkungslos. Obwohl das Gesetz einen „Rückstand“ ausreichen lässt, muss sich der Schuldner also letztendlich durch Fälligkeit und Mahnung doch im Verzug befinden und schuldet deshalb auch Verzugszinsen, §§ 286, 288 BGB. 166 Für die Berechnung der Frist gelten die allgemeinen Regeln, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2, § 193 BGB. Der Wortlaut des § 255 Abs. 1 Satz 2 InsO verbindet ausdrücklich die schriftliche Mahnung mit der gleichzeitig gesetzten Nachfrist von mindestens zwei Wochen, eine kürzere oder nachträgliche Mahnung reicht deshalb nicht aus und setzt auch keine Zweiwochenfrist in Gang, sondern ist irreversibel unwirksam.144) 167 Für die Einhaltung der Frist muss der Schuldner seine Zahlungspflicht erfüllen.145) Die Erfüllung tritt mit Erhalt der Zahlung ein, bei Banküberweisung mit der Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers.146) 168 Das Wiederaufleben ist Folge der objektiven Voraussetzungen des § 255 Abs. 1 InsO, also Nichterfüllung trotz schriftlicher Mahnung und zweiwöchiger Nachfrist. Auf ein evtl. Verschulden des Insolvenzschuldners kommt es nicht an, zumal sich § 255 InsO ohnehin nur auf die Verletzung von Zahlungspflichten bezieht, die der Schuldner bereits nach allgemeinen Regeln immer zu vertreten hat, § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB.147)

___________ 142) Ein Forderungsverzicht kann nicht einseitig erklärt, sondern nur in einem Erlassvertrag vereinbart werden, § 397 BGB; Schultze/Tögel, ZIP 2011, 1250. 143) Es gilt § 126 BGB, ein Fax ist nicht ausreichend; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 21; BGH v. 30.7.1997 – VIII ZR 244/96, ZIP 1997, 1694, dazu EWiR 1997, 1047 (Heinrichs). 144) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 24. 145) A. A. Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 25, der es ausreichen lässt, wenn das Geld rechtzeitig abgesendet wird. 146) Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 362 Rz. 10. 147) Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 276 Rz. 28.

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Th. Schultze

§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans 3.

Rückstand des Schuldners mit anderen als Zahlungspflichten

Unabhängig von den Regelungen des Insolvenzplans ist das Wiederaufleben gemäß § 255 169 InsO nur bei einem Zahlungsrückstand des Schuldners möglich. Die Verletzung oder Nichterfüllung von anderen Pflichten ist unerheblich und führt nicht zum Wiederaufleben gestundeter oder erlassener Forderungen.148) 4.

Rückstand anderer Beteiligter

§ 255 InsO gilt ausdrücklich nur, wenn „der Schuldner mit der Erfüllung des Plans in Rück- 170 stand gerät“, gilt also nicht für eventuelle Verpflichtungen Dritter.149) Insolvenzgläubiger sollten also darauf achten, dass ihnen gegenüber nicht nur Dritte gemäß § 230 Abs. 3 InsO Zahlungen versprechen, z. B. der Gesellschafter oder die Übernahmegesellschaft,150) sondern auch der Schuldner selbst zumindest die gesamtschuldnerische Mithaftung übernimmt. In der Regel leistet ein Dritter eine Zahlung in die Masse und der Schuldner zahlt damit eine entsprechend höhere Quote. 5.

Kein Aufleben nachrangiger Forderungen

Soweit im Plan nichts Abweichendes geregelt ist, gelten nachrangige Forderungen als er- 171 lassen, § 225 InsO. Mit ihrer Erfüllung kann der Schuldner also nie in Rückstand geraten und die Nachrangforderung kann nicht gemäß § 255 InsO wieder aufleben.151) 6.

Fehlerhafte Feststellung einer nachrangigen Forderung

Es kommt hin und wieder vor, dass eine nachrangige Forderung versehentlich als Insolvenz- 172 forderung zur Tabelle festgestellt wird. Das ist zwar fehlerhaft aber dennoch rechtskräftig, § 183 Abs. 1 InsO. Eine fehlerhaft festgestellte, ursprünglich nachrangige Forderung ist ab Feststellung also eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO. Sie lebt deshalb bei Nichterfüllung gemäß § 255 InsO in voller Höhe und als nicht nachrangige Forderung wieder auf und kann ggf. vollstreckt werden, §§ 201, 257 InsO. 7.

Kein Aufleben dinglicher Rechte

Das Wiederaufleben gemäß § 255 Abs. 1 InsO bezieht sich ausdrücklich auf „Forderungen 173 von Insolvenzgläubigern“; andere (dingliche) Rechte, die Insolvenzgläubiger i. R. des Insolvenzplans aufgegeben haben, leben auch bei Nichterfüllung des Plans nicht wieder auf.152) Dies gilt insbesondere für Absonderungsrechte, §§ 49 ff. InsO. Absonderungsberechtigte 174 Gläubiger nehmen gemäß § 52 InsO nur mit ihrer Ausfallforderung am Insolvenzplan teil und auch nur diese Ausfallforderung kann wieder aufleben. Hat ein absonderungsberechtigter Gläubiger i. R. des Insolvenzplans seine dinglichen Rechte aufgegeben, sind diese endgültig verloren, auch wenn der Insolvenzschuldner seinen Teil des Insolvenzplans nicht erfüllt.

___________ 148) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 18. 149) Bähr/Landry, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 208; Braun, in: Braun, InsO, § 255 Rz. 5; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 16. 150) Vgl. die Legaldefinition in § 260 Abs. 3 InsO. 151) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 13 m. w. N. 152) Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 255 Rz. 3; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 15.

Th. Schultze

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§ 46 8.

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Rückstand bei mehreren Forderungen desselben Gläubigers

175 Hat der Insolvenzgläubiger mehrere Forderungen, lässt sich anhand der Zahlung auf eine konkrete Tabellennummer in der Regel leicht feststellen, auf welche Forderung Zahlungen geleistet wurden. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, ist eine Teilzahlung quotal auf alle Forderungen des Insolvenzgläubigers anzurechnen, § 366 Abs. 1 BGB.153) 176 Umstritten sind die Rechtsfolgen eines Rückstandes, wenn ein Insolvenzgläubiger mehrere Forderungen hat. Huber154) lässt es ausreichen, wenn eine einzige Forderung des Gläubigers wieder auflebt, um automatisch auch alle anderen Forderungen desselben Gläubigers in ihrem ursprünglichen Umfang wieder aufleben zu lassen, und begründet dies mit dem Wortlaut des § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO, dass „die Stundung oder der Erlass für den Gläubiger hinfällig [wird], gegenüber dem der Schuldner […] in Rückstand gerät“. Dies überzeugt indes nicht, weil § 255 InsO offensichtlich den gesetzlich definierten Normalfall unterstellt, dass ein Gläubiger eine Forderung gegen einen Schuldner hat, und insoweit nur den Wortlaut des § 241 BGB aufgreift: „Ein Gläubiger „ist berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern“. 177 Wenn ein Gläubiger von einem Schuldner mehrere Leistungen fordern kann, ist er nach dieser Terminologie des Gesetzes auch mehrfach Gläubiger und die jeweiligen Schuldverhältnisse entwickeln sich vollkommen unabhängig voneinander. Dasselbe gilt deshalb auch i. R. des § 255 InsO: Es lebt nur diejenige einzelne Forderung des Gläubigers wieder auf, für die die Voraussetzungen des § 255 InsO erfüllt sind. Anderenfalls könnten sogar erlassene Forderungen wieder aufleben, mit deren Erfüllung der Schuldner nie mehr in Rückstand geraten kann, weil er die im Plan dafür vorgesehenen Leistungen bereits vollständig erbracht hat. Solche Forderungen sind aus Sicht beider Parteien endgültig erledigt und es besteht kein Bedürfnis, derartige Schuldverhältnisse wieder aufleben zu lassen, nur weil der Schuldner mit der Erfüllung einer völlig anderen Verpflichtung in Rückstand gerät.155) 9.

Wiederaufleben bei Folgeinsolvenz, § 255 Abs. 2 InsO

178 Wird vor vollständiger Erfüllung des Plans ein erneutes Insolvenzverfahren eröffnet, so ist die Stundung oder der Erlass für alle Insolvenzgläubiger hinfällig, § 255 Abs. 2 InsO. „Insolvenzgläubiger“ in diesem Sinne ist jedoch nur, wer bis zu diesem Zeitpunkt noch eine offene Forderung gegen den Insolvenzschuldner hatte. Ehemalige Gläubiger, deren Forderungen bereits vollständig befriedigt wurden, wie im Plan vorgesehen, sind weder an der weiteren Erfüllung des Plans noch an einem späteren Insolvenzverfahren beteiligt, sondern ihre Forderung ist endgültig erledigt. 179 Wurden gemäß § 264 InsO vorrangige Kredite begründet, gehen diese privilegierten Forderungen den Forderungen der Insolvenzgläubiger aus der ersten Insolvenz im Rang vor (siehe § 32 Rz. 35 ff.).

___________ 153) § 366 Abs. 2 BGB soll nicht anwendbar sein; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 255 Rz. 4; Otte, in: KPB, InsO, § 255 Rz. 20. Dies überzeugt nicht. Wenn der Schuldner es unterlässt, eine klare Leistungszweckbestimmung vorzunehmen, steht es dem Gläubiger frei, nach allgemeinen Regeln zu verrechnen; so auch Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 255 Rz. 7. 154) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 29. 155) So auch Flessner, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 255 Rz. 9. Im Rahmen einer Folgeinsolvenz gemäß § 255 Abs. 2 InsO leben bereits vollständig befriedigte Forderungen auch nach Huber (Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 38) nicht wieder auf, es wäre deshalb inkonsequent, dies nach § 255 Abs. 1 InsO zuzulassen.

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§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans 10.

Ausschluss des Wiederauflebens, § 255 Abs. 3 InsO

Die Regelungen über das Wiederaufleben gestundeter oder erlassener Forderungen sind dis- 180 positiv, soweit nicht zum Nachteil des Schuldners abgewichen wird, § 255 Abs. 3 InsO. Ausreichend und im Interesse des Schuldners empfehlenswert ist der generelle Ausschluss des Wiederauflebens, bspw. durch die Regelung „§ 255 InsO gilt nicht“ im gestaltenden Teil des Insolvenzplans. 11.

Besicherung der wiederaufgelebten Forderung

Hat der Schuldner oder ein Dritter Sicherheiten für die Insolvenzforderungen gestellt, hängt 181 es von der jeweiligen Sicherungszweckerklärung ab, ob die ursprüngliche Insolvenzforderung in voller Höhe, i. H. der Planquote oder bis zu einem davon unabhängigen Höchstbetrag gesichert wird. Besicherung der ursprünglichen Forderung: Wurde die Sicherheit gestellt, als der Plan 182 noch nicht absehbar war, oder fehlt sonst irgendein Bezug zu dem Plan, sichert sie in der Regel die volle Insolvenzforderung und bleibt von dem Plan ohnehin unberührt, § 254 Abs. 2 InsO. Für den so gesicherten Gläubiger ändert auch das Wiederaufleben gemäß § 255 InsO nichts an der Verwertung der Sicherheit. Allerdings ist der Rückgriff des Sicherheitengebers nicht mehr auf die Planquote be- 183 schränkt: Der Insolvenzgläubiger könnte den Schuldner in ursprünglicher Höhe in Anspruch nehmen; dasselbe gilt dann für den Regressgläubiger nach Befriedigung des Insolvenzgläubigers, § 254 Abs. 2 Satz 2 InsO. Besicherung der Planquote: Wurde die Sicherheit i. R. des Insolvenzplans oder erst danach 184 gestellt, erfasst sie in der Regel nicht mehr die ursprüngliche Forderung (und jetzige Naturalobligation; siehe Rz. 32), sondern nur noch deren durchsetzbaren Teil i. H. der Planquote.156) Auch wenn die ursprüngliche Forderung wieder auflebt, bleibt die Sicherheit auf die Höhe der Planquote begrenzt und erweitert sich nicht parallel zum Wiederaufleben der Forderung gemäß § 255 InsO. IX.

Vollstreckungswirkung, § 257 InsO

1.

Überblick

§ 257 InsO regelt in jedem Absatz einen Fall der Vollstreckung aus dem Plan: die Voll- 185 streckung aus dem Insolvenzplan hinsichtlich Vollstreckungstitel (Abs. 1), die Vollstreckung gegen einen Dritten, der im Plan Pflichten übernommen hat (Abs. 2), und die Vollstreckung nach Wiederaufleben der Forderung gemäß § 255 InsO (Abs. 3). 2.

Vollstreckungstitel

Der Insolvenzplan selbst ist kein Vollstreckungstitel, ermöglicht aber die Vollstreckung 186 „i. V. m. der Eintragung in die Tabelle“, § 257 Abs. 1 InsO. Der Vollstreckungstitel besteht also aus drei Bestandteilen, jeweils als Ausfertigung: dem Tabellenauszug, dem rechtskräftigen Beschluss über die Bestätigung des Plans und dem damit fest verbundenen (gesiegelten) Insolvenzplan oder zumindest des gestaltenden Teils.157) Aus der Tabelle ergibt sich die ursprüngliche Forderung des Gläubigers, aus dem Plan die Zahlungspflicht des Schuldners und aus dem Bestätigungsbeschluss die Rechtskraft dieser Regelung als Grundlage ihrer Vollstreckung. Ist eine Forderung in der Tabelle bestritten oder im Plan ___________ 156) Der gestundete oder erlassene Teil ist eine nicht mehr durchsetzbare Naturalobligation, für die in der Regel keine Sicherheiten gestellt werden. 157) Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 257 Rz. 2.

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§ 46

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

erlassen, fehlt es an einem vollstreckungsfähigen Inhalt des Gesamtpakets. Es liegt also auch kein Titel vor, der für vollstreckbar erklärt werden könnte. 3.

Vollstreckungsklausel

187 Die Vollstreckung aus dem Plan i. V. m. dem Tabellenauszug erfolgt wie aus einem vollstreckbaren Urteil, § 257 Abs. 1 Satz 1 InsO. Der Gläubiger benötigt also eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels, § 724 ZPO. Die Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) wird auf der Ausfertigung des Tabellenauszugs erteilt.158) Zuständig für die Erteilung der Vollstreckungsklausel159) ist das Insolvenzgericht, § 257 Abs. 1 Satz 3, § 202 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Funktional zuständig ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts, § 724 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 4 InsO.160) 4.

Klagen wegen Klausel oder Vollstreckung, § 202 InsO

188 Das Insolvenzgericht ist zuständig für Klagen auf Erteilung der Klausel, Klagen gegen deren Erteilung oder den titulierten Anspruch betreffende Vollstreckungsgegenklagen, § 257 Abs. 1 Satz 3, § 202 Abs. 1 InsO. Gehört der Streitgegenstand nicht zur Zuständigkeit der Amtsgerichte, ist das Landgericht zuständig, in dessen Bezirk das Insolvenzgericht liegt, § 202 Abs. 2 InsO. 5.

Vollstreckung bedingter Zahlungspflicht, qualifizierte Klausel

189 Häufig stehen die Zahlungspflichten des Schuldners und damit die Vollstreckung gegen ihn unter Bedingungen, wie bspw. der Erzielung eines bestimmten Jahresüberschusses. Der Eintritt dieser Bedingung muss durch öffentliche Urkunden gemäß § 415 Abs. 1 ZPO oder öffentlich beglaubigte Urkunden gemäß § 129 BGB, § 40 BeurkG nachgewiesen werden, es sei denn, sie sind ohnehin offenkundig (§ 291 ZPO) oder zugestanden (§ 288 ZPO). Liegen diese Voraussetzungen vor, kann dem Schuldner eine qualifizierte Vollstreckungsklausel gemäß §§ 726 ff. ZPO erteilt werden.161) Die qualifizierte Vollstreckungsklausel darf nicht vom Urkundsbeamten erteilt werden, sondern unterliegt der Zuständigkeit des Rechtspflegers am Insolvenzgericht, § 20 Nr. 12 RPflG i. V. m. § 4 InsO.162) 6.

Vollstreckung gegen Dritte

190 Die Vollstreckung des Plans gegen einen Dritten ist nur möglich, wenn sich dieser schriftlich zu dessen Erfüllung oder eines bestimmten Teils davon verpflichtet hat (sog. „Plangarant“), § 230 Abs. 3, § 257 Abs. 2 InsO. 191 Nach dem Wortlaut des § 257 Abs. 2 InsO gilt die Regelung des § 257 Abs. 1 InsO auch „gegen einen Dritten, der durch schriftliche Erklärung für die Erfüllung des Plans Verpflichtungen übernommen hat“. Dennoch ist alleine der Titel gegen den Schuldner kein ausreichender Titel gegen den Plangaranten, sondern der Titel gemäß § 257 Abs. 1 InsO ist um den Nachweis gemäß § 257 Abs. 2 InsO zu ergänzen, dass und welche Verpflichtungen der Dritte ___________ 158) Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 257 Rz. 2; Flessner, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 257 Rz. 6. 159) Thies, in: HambKomm-InsO, § 257 Rz. 5; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 257 Rz. 29: „Diese Ausfertigung wird dem … (Insolvenzgläubiger) zum Zwecke der Zwangsvollstreckung gegen den […] [Schuldner] mit der Maßgabe erteilt, dass vom Schuldner nach dem durch rechtskräftigen Beschluss vom […] bestätigten Insolvenzplan 40 % der Forderung in zwei gleichen Raten, fällig am […] und am […], zu bezahlen sind.“ 160) Lex specialis zu § 764 ZPO; Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 257 Rz. 2. 161) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 257 Rz. 33. 162) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 257 Rz. 35.

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§ 46

Wirkungen des bestätigten Plans

im Plan übernommen hat. Der (dreiteilige) Titel gegen den Schuldner muss deshalb noch um eine Ausfertigung der Verpflichtungserklärung des Plangaranten ergänzt werden.163) Fehlt eine schriftliche Verpflichtungserklärung des Dritten, scheidet die Vollstreckung gegen ihn aus. Dennoch kann die Verpflichtung des Plangaranten zivilrechtlich wirksam sein und damit seine prozessuale Inanspruchnahme ermöglichen. Aus dem Inhalt der Vollstreckungsklausel muss ersichtlich sein, dass ein Fall des § 257 192 Abs. 2 InsO vorliegt.164) Die Klausel ist auf der Verpflichtungserklärung des Plangaranten anzubringen.165) Sowohl der Schuldner selbst als auch der Dritte, gegen den die Klausel erteilt wird, kann 193 sich dagegen mit der Erinnerung nach § 732 ZPO oder der Klauselgegenklage nach § 768 ZPO verteidigen. Gegen die Vollstreckung selbst ist jeweils die Vollstreckungsabwehrklage zulässig, § 767 194 ZPO, soweit die Forderung gegen den Schuldner im Streit steht. Bestreitet der Dritte nicht die Forderung gegen den Schuldner, sondern seine persönliche Verpflichtung, ist die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO dagegen nicht statthaft.166) Nach § 767 ZPO können mit der Vollstreckungsabwehrklage nur Einwendungen gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch geltend gemacht werden. Die Einwendung des Dritten, dass er nicht für die Verpflichtungen des Insolvenzschuldners aus dem Insolvenzplan hafte, betrifft aber weder den Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner noch die Feststellungen im Insolvenzplan, sondern nur die Vollstreckung gegen den Plangaranten, also die Erteilung der Vollstreckungsklausel gegen ihn und ist deshalb mit der Klauselabwehrklage nach § 768 ZPO anzugreifen.167) 7.

Vollstreckung nach Wiederaufleben, § 257 Abs. 3 InsO

§ 257 Abs. 1 InsO ermöglicht die Vollstreckung der Insolvenzforderung, wie sie zur Tabelle 195 festgestellt wurde, begrenzt auf den Umfang des Insolvenzplans. Wird dieser Insolvenzplan vom Schuldner nicht erfüllt, lebt ggf. die ursprüngliche Forderung in voller Höhe wieder auf, § 255 Abs. 1 InsO.168) § 257 Abs. 3 InsO ermöglicht deshalb, die Vollstreckungsklausel auf die gesamte Tabellenforderung auszuweiten: „Diese Ausfertigung wird dem […] [Gläubiger] zum Zwecke der Zwangsvollstreckung gegen den […] [Schuldner] mit der Maßgabe erteilt, dass die Zwangsvollstreckung der zur Tabelle festgestellten Forderung ohne die Beschränkungen im rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan stattfindet.“169) Voraussetzung für die unbeschränkte Vollstreckungsklausel ist lediglich die Glaubhaft- 196 machung der Voraussetzungen des § 255 Abs. 1 InsO, also die schriftliche Mahnung mit einer mindestens zweiwöchigen Nachfrist. Der Gläubiger muss den tatsächlichen Rückstand nicht nachweisen, sondern diesen Einwand muss der Schuldner im Wege der Erinnerung gemäß § 732 ZPO oder mit der Klauselabwehrklage des § 768 ZPO erheben.170) ___________ 163) Flessner, in: HK-InsO, 7. Aufl., § 257 Rz. 10; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 257 Rz. 44. 164) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 257 Rz. 54: „Diese Ausfertigung wird dem […] [Vollstreckungsgläubiger] zum Zwecke der Zwangsvollstreckung gegen den […] [Dritter] als Plangaranten mit der Maßgabe erteilt, dass dieser […] [Wiedergabe der konkreten Verpflichtungen des Dritten].“ 165) Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 257 Rz. 3. 166) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 257 Rz. 56; a. A. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 257 Rz. 27. 167) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 257 Rz. 56. 168) Diese Regelungen sind dispositiv, § 255 Abs. 3 InsO. 169) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 257 Rz. 64. 170) Kebekus, in: Graf-Schlicker, InsO, § 257 Rz. 4.

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§ 46 8.

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Keine Vollstreckung sonstiger Ansprüche gegen den Schuldner

197 Die Vollstreckung erfolgt anhand der ursprünglichen Tabellenforderung, § 257 Abs. 1 Satz 1 InsO. Sonstige Verpflichtungen des Insolvenzschuldners oder eines Dritten sind dagegen nicht vollstreckbar. Dasselbe gilt für Ansprüche gegen den Verwalter, die Insolvenzmasse und Aus- oder Absonderungsrechte: Ansprüche, die nicht zur Insolvenztabelle festgestellt oder nicht einmal feststellungsfähig sind, können auch nicht gemäß § 257 InsO vollstreckt werden. Eine Verpflichtung im Plan, die nicht die Befriedigung von Tabellenforderungen betrifft, kann also nur prozessual geltend gemacht und dadurch tituliert werden.171)

___________ 171) Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 21.

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§ 47 Planüberwachung und Planerfüllung I. II. 1. 2. 3.

Einleitung .................................................... 1 Anordnung der Überwachung .................. 9 Zweck der Überwachung............................. 9 Voraussetzung der Überwachung ............. 12 Überleitung in die Überwachungsphase............................................................ 16 4. Inhalt der Bekanntmachung ...................... 19 5. Vorgezogene Unterrichtung ..................... 22 III. Gegenstand der Überwachung ................ 24 1. Erfüllung der Ansprüche ........................... 24 1.1 Einschränkung oder Erweiterung der Überwachung ................. 26 1.2 Ansprüche ungesicherter Gläubiger........................................ 28 1.3 Ansprüche absonderungsberechtigter Gläubiger .................. 30 1.4 Streitig gebliebene Ansprüche ...... 35 1.5 Neue Verbindlichkeiten ................ 38 1.6 Erstreckung der Überwachung auf alle Ansprüche ......................... 39 2. Überwachung der Übernahmegesellschaft.................................................. 43 2.1 Erhaltung durch übertragende Sanierung........................................ 45 2.2 Begriff der Übernahmegesellschaft ..................................... 48 2.3 Fortführung durch Übernahmegesellschaft.......................... 55 2.4 Umfang der Überwachung ........... 57 IV. Überwachung durch Insolvenzverwalter..................................................... 60 1. Zweckmäßige Aufgabenzuweisung .......... 60 1.1 Überwachung als eigenständiges Verfahren ....................... 62 1.2 Gläubigerinformation.................... 63 2. Aufgaben des Insolvenzverwalters............ 64 2.1 Überwachung durch Beobachtung......................................... 66 2.2 Beobachtung der Übernahmegesellschaft.......................... 69 3. Weitere Pflichten des Insolvenzverwalters ......................................................... 70 3.1 Berichterstattung durch den Schuldner ....................................... 71 3.2 Eigene Prüfungshandlungen ......... 72 3.3 Grundlagen für eine Prognose...... 74 4. Befugnisse des Insolvenzverwalters .......... 77 4.1 Allgemein ....................................... 77 4.2 Zutrittsrecht .................................. 81 4.3 Nachforschungen .......................... 83 4.4 Auskunftserteilung........................ 85

Unterstützung ............................... 86 Befugnisse gegenüber Übernahmegesellschaft.......................... 87 4.7 Weitergehende Befugnisse ............ 88 4.8 Durchsetzung von Eingriffsund Zwangsrechten durch das Insolvenzgericht ............................ 89 5. Berichterstattung des Verwalters .............. 91 5.1 Adressaten der Berichterstattung ....................................... 92 5.2 Art der Berichterstattung.............. 93 5.3 Berichtsinhalt................................. 97 V. Überwachung durch den Sachwalter.... 100 1. Allgemeines .............................................. 100 2. Überwachung der Planerfüllung bei Eigenverwaltung....................................... 102 3. Grundlegende Bedenken ......................... 103 VI. Gläubigerausschuss................................. 108 1. Allgemeines .............................................. 108 2. Aufgaben des Gläubigerausschusses ....... 110 3. Befugnisse................................................. 111 4. Entscheidung über Beibehaltung des Gläubigerausschusses............................... 114 VII. Aufsicht des Insolvenzgerichts ............ 116 1. Aufsichtspflicht........................................ 116 2. Bekanntmachungen.................................. 118 3. Funktionelle Zuständigkeit ..................... 120 4. Ausübung der Aufsicht............................ 121 5. Adressat der Anzeige nach § 262 InsO .. 126 6. Weitergehende Aufsichtspflichten.......... 127 7. Beschlüsse des Insolvenzgerichts............ 128 7.1 Aufhebung der Überwachung .... 128 7.2 Kostenentscheidung .................... 132 VIII. Erweiterung der Überwachung durch Zustimmungsvorbehalte............. 135 1. Allgemeines .............................................. 135 2. Rechtsfolgen der Zustimmung................ 141 3. Gutgläubiger Erwerb, Rückgewähr der Gegenleistung........................................... 143 IX. Andere Formen der Überwachung....... 146 1. Gläubigerautonomie und gewillkürte Überwachung ........................................... 146 2. Beauftragung eines Sachwalters............... 147 3. Zustimmungsvorbehalte ......................... 150 X. Der gescheiterte Insolvenzplan............. 151 1. Anzeigepflicht des Insolvenzverwalters.................................................. 151 1.1 Gegenstand und Inhalt der Anzeige ........................................ 152 1.2 Adressaten der Anzeige .............. 154

Mönning

4.5 4.6

1195

§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

1.3

2. 3.

Form und Zeitpunkt der Anzeige ........................................ 157 1.4 Rechtsfolgen der Anzeige........... 159 1.5 Plan im Plan ................................. 160 1.6 Haftung des Insolvenzverwalters .................................... 161 Neues Insolvenzverfahren....................... 163 Fortwirkung des (ersten) Insolvenzverfahrens ................................................. 169

3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6

Andauernde Zahlungsunfähigkeit ....................................... 169 Kein Anspruch auf Insolvenzgeld ....................................... 173 Unkenntnis des Arbeitnehmers.....174 Kritik............................................ 176 Betriebliche Altersversorgung .... 178 Anfechtungsansprüche ............... 181

Literatur: Bernsau/Höpfner/Rieger/Wahl, Handbuch der übertragenden Sanierung, 2002; Bremer, Insolvenzplan: Fortführung betrieblicher Altersversorgung durch den Arbeitgeber – Praktische Erfahrungen aus Sicht des PSVaG, DB 2011, 875; Fischer, Gefährden finanzielle Interessen Beteiligter die Zielsetzung des ESUG? – Der Steuerberater als (potenzieller) Weichensteller für eine Sanierung, ZInsO 2013, 2348; Fischer, Die unternehmerischen Mitwirkungsrechte der Gläubiger in der Überwachungsphase des Insolvenzplans, 2002; Frank, Die Überwachung der Insolvenzplanerfüllung, 2002; Frank/Heinrich, Insolvenzgeldansprüche von Arbeitnehmern nach einem gerichtlich bestätigten Insolvenzplan – Divergenzen zwischen Sozial- und Insolvenzrecht, NZI 2011, 569; Frind/Köchling, Die misslungene Sanierung im Insolvenzverfahren, ZInsO 2013, 1666; Gottwald/Adolphsen, Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Gläubiger in der Insolvenzordnung in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1997, S. 805; Graeber, Die Vergütung des Insolvenzverwalters für die Überwachung des Insolvenzplans, § 6 Abs. 2 InsVV, InsbürO 2005, 339; Haarmeyer, Missbrauch der Eigenverwaltung? – Nicht der Gesetzgeber, sondern Gerichte, Verwalter und Berater sind gefordert, ZInsO 2013, 2345; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Insolvenzrechtliche Vergütung (InsVV) Kommentar, 4. Aufl., 2007; Heni, Funktion und Konzeption insolvenzrechtlicher Planbilanzen, ZInsO 2006, 57; Hölzle, Die „erleichterte Sanierung von Unternehmen” in der Nomenklatur der InsO – ein hehres Regelungsziel des RefE-ESUG, NZI 2011, 124; Leipold, Insolvenzrecht im Umbruch, 1991; Kluth, Die überwachte Übernahmegesellschaft – der „Kannitverstan” in und um § 260 III InsO, NZI 2003, 361; Meyer, Vorrang des Insolvenzrechts vor dem Gesellschaftsrecht? – Überlegungen zur Position des Minderheitsgesellschafters im Schutzschirmverfahren, ZInsO 2013, 2361; Pape, Entwicklungstendenzen bei der Eigenverwaltung, ZIP 2013, 2285; Paul, Rechtsprechungsübersicht zum Insolvenzplanverfahren 2011, ZInsO 2012, 613; Rieger, Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung in Insolvenzplänen, NZI 2013, 671.

I.

Einleitung

1 Allgemein versteht man unter Überwachung die zielgerichtete Beobachtung und die Informationserhebung. Sie kann sich auf Objekte, einzelne Personen, aber auch auf Unternehmen beziehen. In Bezug auf das Planverfahren richtet sich die Überwachung auf den Schuldner bzw. das Unternehmen, das der Schuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens – unabhängig von der Rechtsform – betreibt. Überwachende Organe im Regelverfahren sind der Insolvenzverwalter und – so ein solcher besteht – der Gläubigerausschuss, im Falle der Eigenverwaltung ist die Überwachung Aufgabe des Sachwalters (§ 284 Abs. 2 InsO) sowie eines etwa eingesetzten Gläubigerausschusses. Zudem bleibt die Aufsicht durch das Insolvenzgericht bestehen (§ 261 Abs. 1 InsO). Abweichend vom Gesetz kann die Überwachung auch anderen Personen mit unterschiedlichen Bezeichnungen (Sachwalter, Treuhänder, Sachverständiger) übertragen werden.1) Adressaten ihrer Feststellungen, die sie im Zuge der Überwachungen treffen, sind das Insolvenzgericht sowie die an dem beendeten Insolvenzverfahren beteiligten Gläubiger, die Leistungen aus dem von ihnen angenommenen und vom Insolvenzgericht bestätigten Insolvenzplan zu erhalten haben. Ziel der Überwachung ist es, die Erfüllung von Ansprüchen aus dem Insolvenzplan zu beaufsichtigen und damit zu gewährleisten. 2 Art und Umfang der Überwachung waren und sind umstritten. In der Diskussion um die Insolvenzrechtsreform ging es um die Frage, ob die Überwachung gläubigerorientiert ___________ 1)

Thies in: HambKomm-InsO, § 261 Rz. 5.

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Mönning

§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung

oder schuldnerorientiert ausgerichtet werden soll.2) Stehen die Gläubigerinteressen im Vordergrund, geht es in erster Linie um Instrumente, die die Erfüllung ausstehender Ansprüche, die im Insolvenzplan geregelt sind, gewährleisten. Dann könnte es aber, um Fehlentwicklungen rechtzeitig begegnen zu können, nicht nur bei der reinen Überwachung bleiben, sondern es müssten auch Eingriffsrechte geschaffen werden, die den überwachenden Organen ein rasches Gegensteuern ermöglichen. Der Schuldner bliebe dann in seiner Verfügungsmacht beschränkt und würde – wie schon in der überkommenen Vergleichsordnung – die volle Verfügungsbefugnis erst nach vollständiger Erfüllung aller Ansprüche zurückerlangen (§ 96 VglO). Gestaltet man die Überwachung dagegen schuldnerorientiert, muss man dem Schuldner 3 die Möglichkeit einräumen, nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ohne jeden Sonderstatus, der seine Kreditwürdigkeit schwächt und ihn auch weiterhin stigmatisiert, am Wirtschaftsleben teilzunehmen.3) Am Ende der Diskussion hat sich der Gesetzgeber für eine schuldnerorientierte Ausgestaltung der Überwachung entschieden. Sie kommt nur in Betracht, wenn der Insolvenzplan die Erfüllung von Ansprüchen der am Verfahren beteiligten Gläubiger in die Zeit nach Beendigung des Insolvenzverfahrens verlagert. Eine vorbeugende Überwachung, bspw. mit dem Ziel, ein erneutes Insolvenzverfahren zu vermeiden, ist generell ausgeschlossen. Zwingende Voraussetzung für eine Überwachung ist eine entsprechende Regelung im gestaltenden Teil des Insolvenzplans. Insofern handelt es sich um eine rein fakultative Maßnahme, die die Gläubiger privatautonom vereinbaren können, aber nicht müssen. Entscheiden sich die Gläubiger für eine Überwachung der Planerfüllung, ändert dies 4 nichts daran, dass das Insolvenzverfahren gleichwohl durch Aufhebungsbeschluss des Insolvenzgerichts beendet wird. Allein zum Zwecke der Überwachung der Planerfüllung bestehen die Ämter des Verwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses fort und nur zu diesem Zweck bleibt das Insolvenzgericht aufsichtsführendes Organ. Eher verwirrend scheint, dass die Überwachung abweichend vom Gesetz auf andere Personen übertragen werden kann. Dann aber müssen Art und Umfang der Überwachung detailliert im Plan geregelt werden, da die für die Überwachung vorgesehenen gesetzlichen Regelungen in diesen Fällen nicht eingreifen.4) Allein die Diskussion um die Ausrichtung der Überwachung, ob gläubigerorientiert oder 5 schuldnerorientiert, zeigt deren Dilemma. Der durch Annahme eines Insolvenzplans reorganisierte Schuldner bleibt im Fokus einer weiteren Beobachtung, die über die Beendigung des Insolvenzverfahrens hinausreicht. Jede Form der Überwachung ist ein Zeichen latenten Misstrauens. Die Gläubiger trauen dem Schuldner bzw. seinen Organen nicht über den Weg. Ob und in welchem Umfang selbst eine schuldnerorientierte, moderate Kontrolle die Entwicklung eines soeben sanierten Unternehmens belastet, ist empirisch noch nicht untersucht. Erste Hinweise deuten aber darauf hin, dass überwachte Unternehmen als nur bedingt kreditwürdig angesehen werden.5) Begrifflich bleibt der Schuldner auch in der Überwachungsphase „der Schuldner“, obwohl 6 die Insolvenzgründe durch den Insolvenzplan beseitigt und das Insolvenzverfahren aufgehoben wurde. Schon die weitere Verwendung dieses Begriffs belastet das reorganisierte Unternehmen und behindert seine wirtschaftliche Entwicklung. ___________ 2) 3) 4) 5)

1. Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 205 ff. 1. Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 205 ff.; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 260 Rz. 4. Thies in: HambKomm-InsO, § 261 Rz. 5. So hat die Raiffeisen BHG Herzberg e.G. die vorzeitige Erfüllung aller Ansprüche aus dem Planverfahren und die darauf beruhende Aufhebungsentscheidung des AG Cottbus – 63 IN 238/06 mit der Notwendigkeit begründet, wieder kreditwürdig zu sein.

Mönning

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§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

7 Andererseits belegt die Verlagerung der Erfüllung von Ansprüchen in die Zeit nach Beendigung des Insolvenzverfahrens, dass der Schuldner nicht in der Lage war, mit Hilfe des Insolvenzplans ein für die Gläubiger akzeptables, sofort erfüllbares Angebot zu unterbreiten. Kann die Annahme eines Insolvenzplans aber nur herbeigeführt werden, indem den Gläubigern Hoffnung auf eine zukünftige Quotenverbesserung gemacht wird, muss jedem Beteiligten klar sein, dass damit einerseits eine Unsicherheit verbunden ist, die auch durch Überwachung nicht beseitigt werden kann, und andererseits die fortdauernde Kontrolle im Ergebnis sogar kontraproduktiv ist und dazu führen kann, dass die Erfüllung zukünftiger Ansprüche aufgrund unverändert beeinträchtigter Bonität erschwert wird. 8 Mit oder ohne Überwachung: Die in die Zukunft verlagerte Planerfüllung ist für die beteiligten Gläubiger ein Risikogeschäft. II.

Anordnung der Überwachung

1.

Zweck der Überwachung

9 Bei der Gestaltung eines Insolvenzplans, die bezeichnenderweise häufig auch Planarchitektur genannt wird, sind dem Verfasser mit Ausnahme weniger zwingender verfahrensrechtlicher Vorschriften keine Grenzen gesetzt. Alle Regelungen, die nicht gegen gesetzliche Verbote verstoßen, sind denkbar. In welcher Art und Weise in die Rechtsstellung der Beteiligten eingegriffen werden soll (§ 221 InsO), legt der Verfasser in seinem Plan dar. Ob die Gläubiger hierauf eingehen, entscheiden diese i. R. der Privatautonomie. 10 Wie die Ansprüche, die den Gläubigern verbleiben sollen, erfüllt werden, regelt der gestaltende Teil des Insolvenzplans. Die für die Gläubiger sicherste Variante ist die, dass alle angebotenen Zahlungen oder sonstigen Leistungen entweder erfüllt oder zumindest sichergestellt sind, bevor das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren aufhebt. Dies ist jedoch häufig nicht möglich. In diesen Fällen sieht ein Insolvenzplan die Verlagerung der Erfüllung von verbleibenden oder durch den Plan neu begründeten Ansprüchen in die Zeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens vor. Die Realisierung der Planforderungen hängt damit von der weiteren wirtschaftlichen und finanziellen Entwicklung des Schuldners oder des Unternehmens ab, das der Schuldner betreibt. Gläubiger, die unter diesen Voraussetzungen einem Insolvenzplan zustimmen, treffen Prognoseentscheidungen und sind damit zwangsläufig Unwägbarkeiten ausgesetzt.6) 11 Mit der Bestätigung eines von den Gläubigern mit den notwendigen Mehrheiten angenommenen Insolvenzplans ist die Sanierungsphase nicht abgeschlossen, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, Angebote, die er im Insolvenzplan seinen Gläubigern unterbreitet hat, sofort zu erfüllen. Verlagert man deren Erfüllung in die Zukunft, hat das aus der Insolvenz entlassene Unternehmen zunächst die Erfüllung der laufenden Verbindlichkeiten, die mit der Fortführung des Geschäftsbetriebs einhergehen, zu gewährleisten und zusätzlich die aus dem Insolvenzplan noch resultierenden „Altlasten“ zu schultern. Hier setzt die Überwachung an, denn das Gelingen des Plans hängt von seiner Verwirklichung im Zeitraum nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens ab.7) 2.

Voraussetzung der Überwachung

12 Die Überwachung setzt voraus, dass im gestaltenden Teil des Insolvenzplans eine derartige Regelung vorgesehen ist. Ob von der Möglichkeit der Überwachung Gebrauch gemacht wird, hängt entscheidend von der Frage ab: Was soll und was kann eine Überwachung leisten? Denn sie dient ausschließlich der Sicherstellung der Erfüllung der aus dem In___________ 6) 7)

Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 220 Rz. 74. Smid/Rattunde, Der Insolvenzplan, Rz. 18.1.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung

solvenzplan zu Gunsten der Gläubiger noch resultierenden Ansprüche. Sie erstreckt sich hingegen nicht auf organisatorische oder administrative Maßnahmen der Unternehmensführung.8) Weil die Überwachung nur einem einzigen Ziel, nämlich der Sicherstellung der Erfüllung 13 von Ansprüchen dient, wurde sie bewusst und abweichend vom früheren Vergleichsrecht (§§ 90 ff. VglO) nicht zum Regelfall. Ob von der Möglichkeit einer Überwachung Gebrauch gemacht wird, hängt ausschließlich von der Entscheidung der Gläubiger ab. Dabei müssen auch die mit der Überwachung verbundenen Kosten (§ 269 InsO) bei der Entscheidung berücksichtigt werden. Sie belasten den Schuldner und damit das Ergebnis des reorganisierten Unternehmens in der Überwachungsphase unmittelbar und müssen zusätzlich zu den laufenden Kosten und den Verpflichtungen aus dem Plan erwirtschaftet werden. Im Kern läuft damit die Entscheidung für eine Überwachung auf die Frage hinaus, was 14 durch diese Maßnahme gewonnen werden kann. Oder anders, was sind die Gründe, die Gläubiger veranlassen können, dem Schuldner selbst oder den Organen des schuldnerischen Unternehmens alleine nicht das notwendige Vertrauen entgegenzubringen. Tatsächlich aber wird diese Frage in den wenigsten Fällen gestellt oder gar im Abstimmungs- 15 und Erörterungstermin diskutiert. Als eine Art Naturgesetz sehen Insolvenzpläne im gestaltenden Teil lapidar und ohne Begründung die Überwachung der Erfüllung vor, wenn es nicht schon vor der Aufhebung des Verfahrens zur vollständigen Erledigung der Gläubigeransprüche kommt. 3.

Überleitung in die Überwachungsphase

Nur wenn der Insolvenzplan die Überwachung seiner Erfüllung auf Kosten des Schuldners 16 vorsieht, hat dies die Wirkung eines bruchlosen Übergangs der Ämter, die Insolvenzverwalter und Mitglieder des etwa bestehenden Gläubigerausschusses bekleiden, ungeachtet der damit verbundenen qualitativen Veränderungen. Die Überwachung beginnt unmittelbar nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Die 17 Überwachung selbst und die Art der Ausgestaltung im Einzelfall sind zusammen mit dem Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens öffentlich bekannt zu machen (§ 267 Abs. 1, § 9 InsO). Die Bekanntmachung ist somit Bestandteil des Aufhebungsbeschlusses, den das Insolvenzgericht erlässt, sobald die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig ist (§ 258 Abs. 1 InsO). Damit wird deutlich, dass das Insolvenzverfahren beendet ist und die Überwachung der Planerfüllung außerhalb eines Insolvenzverfahrens abläuft.9) Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens erhält der Schuldner das Recht, sein Vermögen 18 zu verwalten und darüber zu verfügen, zurück. Die Ämter des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses erlöschen entgegen § 259 Abs. 1 InsO nicht, sondern bestehen in dem Umfang fort, den das Insolvenzgericht in seiner Bekanntmachung bestimmt (§ 267 Abs. 1, 2 Nr. 1 – 3 InsO). 4.

Inhalt der Bekanntmachung

Der Bekanntmachungsinhalt beschränkt sich zunächst auf die Überwachung als solche 19 (§ 267 Abs. 1 InsO). Darüber hinaus sind im Aufhebungsbeschluss die in § 267 Abs. 2 InsO ___________ 8)

9)

Bestätigend BGH v. 7.7.2008 – II ZR 26/07, ZIP 2008, 2094 („Dem Insolvenzverwalter verbleiben keine über Auskunft und Überprüfung hinausgehenden Rechte.“); Bork, in: Leipold, Insolvenzrecht im Umbruch, S. 60. Otte, in: KPB, InsO, § 258 Rz. 2.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

bezeichneten, weitergehenden Befugnisse bekannt zu machen, sofern entsprechende Anordnungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehen sind. Dies können sein: 

Erstreckung der Überwachung auf eine Übernahmegesellschaft, sofern sich diese neben oder anstelle des Schuldners zur Erfüllung von Ansprüchen aus dem Insolvenzplan verpflichtet hat (§ 267 Abs. 2 Nr. 1 InsO),



Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Schuldners in der Gestalt, dass die Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte an die Zustimmung des Insolvenzverwalters gebunden ist (§ 267 Abs. 2 Nr. 2 InsO), wobei diese Rechtsgeschäfte in der Bekanntmachung im Einzelnen bezeichnet werden müssen10),



Angabe der Höhe von sog. Plankrediten, sofern deren Aufnahme vorgesehen ist (§ 267 Abs. 2 Nr. 3 InsO).

20 Unter den Voraussetzungen des § 31 InsO sind Zustimmungserfordernisse, die der gestaltende Teil des Insolvenzplans für Rechtsgeschäfte des Schuldners vorsieht, im Grundbuch (§ 32 InsO) oder im Register für Schiffe und Luftfahrzeuge (§ 33 InsO) einzutragen, sofern die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften sich auf Verfügungen des Schuldners über Grundstücke und/oder Schiffe, Schiffsbauwerke oder Luftfahrzeuge erstreckt. 21 Grundbuch, Schiffsregister, Schiffsbauregister und das Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen genießen öffentlichen Glauben, die Eintragung ist daher erforderlich, um einen gutgläubigen Erwerb trotz fehlender Zustimmung des Insolvenzverwalters zu verhindern.11) 5.

Vorgezogene Unterrichtung

22 Im Falle der Aufhebung des Insolvenzverfahrens sieht § 258 Abs. 3 Satz 2 InsO eine Vorabinformation des Schuldners, des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses vor. Sie sind über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Aufhebung zu unterrichten, um ihnen die Möglichkeit zu geben, sich rechtzeitig auf die Aufhebung und die damit verbundenen Änderungen in Bezug auf ihre Rechtsstellung und Aufgaben einzustellen.12) 23 Diese Vorabinformation erteilt das Insolvenzgericht dem vorgenannten Personenkreis bereits vor Veröffentlichung der Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Sie ist gerade in Bezug auf eine sich an die Aufhebung anschließende Überwachung von Bedeutung, da sich ab Veröffentlichung der Aufhebungsentscheidung – die gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO als bewirkt gilt, sobald nach dem Tag der Veröffentlichung zwei weitere Tage verstrichen sind – die Rechtsstellung von Insolvenzverwalter und Gläubigerausschussmitgliedern substanziell verändert und der Schuldner trotz Überleitung in die Überwachungsphase seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zurückerhält.13) III.

Gegenstand der Überwachung

1.

Erfüllung der Ansprüche

24 Die im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehene Regelung hat ausschließlich den Sinn, die Erfüllung der Ansprüche, die den Gläubigern gegen den Schuldner zustehen, zu überwachen. Eine weitergehende Funktion ist mit der Überwachung nicht verbunden. Sie richtet sich insbesondere nicht auf geschäftspolitische Entscheidungen der Unterneh___________ 10) 11) 12) 13)

Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 267 Rz. 2. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 267 Rz. 9. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 11. Breutigam, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsR, § 258 InsO Rz. 8.

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Planüberwachung und Planerfüllung

mensführung oder administrative und organisatorische Maßnahmen.14) Der Überwachung unterliegen auch keine anderweitigen Ansprüche der Gläubiger gegen Dritte, bspw. gegen Plangaranten, die sich außerhalb des Plans verpflichtet haben, Leistungen an einzelne Gläubiger oder Gläubigergruppen zu erbringen. Dahin gehenden Überlegungen, die im Gesetzgebungsverfahren diskutiert wurden, ist 25 mit der konkreten Ausgestaltung des § 260 Abs. 2 InsO eine Absage erteilt worden. Und zwar aus gutem Grund, denn der Gesetzgeber wollte verhindern, dass die wirtschaftliche Freiheit und die damit verbundene Aufhebung der Verfügungsbeschränkungen durch eine zu weit reichende Überwachung wieder entwertet werden.15) 1.1

Einschränkung oder Erweiterung der Überwachung

Maßgeblich für Art und Umfang der Überwachung sind die im gestaltenden Teil vorge- 26 sehenen Regelungen. Hier hat zunächst der Planverfasser die Möglichkeit, die Überwachung als solche und deren Ausgestaltung zu beschreiben und damit vorzugeben. So kann die Überwachung eingeschränkt werden, indem sie auf bestimmte, im Einzelnen im gestaltenden Teil des Plans bezeichnete Ansprüche begrenzt wird. Ebenso kann der Plan eine Intensivierung der Überwachung vorsehen oder auch konkrete Überwachungsmaßnahmen beschreiben. Beide Möglichkeiten sind durch die Privatautonomie gedeckt. Dem Gläubiger und dem Schuldner bleibt es unbenommen, eigene Formen der Verständigung zu entwickeln, die letztendlich dazu dienen, dass der vom Insolvenzverwalter oder vom Schuldner eingereichte und zur Abstimmung abgestellte Plan angenommen wird.16) Immer aber bleibt es dabei, dass die Überwachung in der gesetzlich geregelten Form der 27 §§ 260 ff. InsO nur die Erfüllung von Ansprüchen umfasst, was aber nicht ausschließt, dass Gläubiger und Schuldner andere Regelungen zur fortbestehenden Kontrolle privatautonom vereinbaren, indem bspw. ein oder mehrere Sachverwalter bestimmt werden, die nicht kraft gesetzlicher Regelung, sondern aufgrund rechtsgeschäftlicher Vereinbarung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens tätig werden.17) 1.2

Ansprüche ungesicherter Gläubiger

Der häufigste und zugleich auch einfachste Fall der Überwachung richtet sich auf die An- 28 sprüche der ungesicherten Gläubiger. Diese werden i. R. der Planarchitektur häufig in Gruppen mit gleichen Interessen zusammengefasst, bspw. in die Gruppe der sog. Kleingläubiger, die Gruppe der Arbeitnehmer mit Lohn und Gehaltsrückständen, sowie die Gruppe der nicht nachrangigen Gläubiger, in deren Rechte nicht eingegriffen wird. Diesen Gläubigern gewährt der Plan im Regelfall Zahlungsansprüche, die einen Bruchteil 29 (Quote) der ihnen tatsächlich gegen den Schuldner zustehenden Ansprüche ausmachen. In diesen Fällen ist Gegenstand der Überwachung die ordnungsgemäße Erfüllung der Zahlungsansprüche, die sich zu Gunsten dieser Gläubiger aus dem gestaltenden Teil des Plans ergeben. Überwacht werden die vollständige und fristgemäße Erfüllung dieser Ansprüche, sowie ihre zukünftige Erfüllbarkeit.

___________ 14) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 3; Stephan, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 260 Rz. 16. 15) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 260 Rz. 10. 16) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 3; Otte, in: KPB, InsO, § 260 Rz. 5. 17) Otte, in: KPB, InsO, § 261 Rz. 4; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 3.

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§ 47 1.3

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Ansprüche absonderungsberechtigter Gläubiger

30 In die Überwachung einbezogen sind auch die Ansprüche von absonderungsberechtigten Gläubigern.18) Sicherungsrechte, die absonderungsberechtigten Gläubigern zustehen, sind aber nur dann Gegenstand der Überwachung, wenn die Erfüllung der durch sie gesicherten Forderungen innerhalb der zeitlich limitierten Überwachungsphase von maximal drei Jahren seit Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgt.19) 31 Die Erstreckung der Überwachung auch auf absonderungsberechtigte Gläubiger ist Folge der durch die InsO erstmals im deutschen Insolvenzrecht ermöglichten Eingriffe in gesicherte Rechtspositionen. Gesicherte Gläubiger wurden von Zwangsvergleichsvorschlägen, die der Schuldner unter den Bedingungen der KO einbrachte, nicht berührt (§ 173 KO). Gleiches galt für das Vergleichsverfahren, das nicht zuletzt deshalb ein Schattendasein führte, weil absonderungsberechtigte Gläubiger mit dinglichen Rechtspositionen am Vergleichsverfahren nicht beteiligt waren (§ 27 VglO). Auch die GesO, die in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.5.1991 (BGBl. I, 1185) anwendbar war, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz oder seinen Sitz in den neuen Bundesländern hatte, ließ Sicherungsrechte unangetastet, räumte dem Verwalter aber erstmals durch ein Ablöserecht die Verwertungskompetenz ein (§ 12 GesO). 32 Mit der Einführung der InsO wurde auch das Ziel verfolgt, die Rechtsposition gesicherter Gläubiger zu beschneiden.20) Für das Planverfahren ist diese Möglichkeit des Eingriffs in dinglich gesicherte Rechtspositionen in § 223 InsO gesetzlich geregelt. So kann im gestaltenden Teil bestimmt werden, um welchen Bruchteil die Rechte auch absonderungsberechtigter Gläubiger gekürzt oder gestundet werden, oder welchen sonstigen Regelungen absonderungsberechtigte Gläubiger unterworfen werden sollen. 33 Die gesetzlich zulässigen und im gestaltenden Teil des Insolvenzplans im Einzelnen vorgesehenen Regelungen können hinsichtlich ihrer Umsetzung in die Überwachungsphase verlagert werden. Enthält der bestätigte Insolvenzplan derartige Regelungen, erstreckt sich die Überwachungsaufgabe sowohl auf die Erfüllung der Ansprüche dinglich gesicherter Gläubiger als auch auf die im Plan vorgesehenen Eingriffe in deren Rechtsstellung. Dabei kann es sich bspw. um die Freigabe von Sicherheiten oder Löschung von Grundpfandrechten gegen Zahlung von Teilbeträgen oder auch auf den Verzicht auf Pfandrechte handeln (§ 1255 BGB)21) ebenso wie um Regelungen, die die Einigung oder Übereignung beweglicher Sachen vorsehen (§§ 929 ff. BGB) oder eine nach Art. 33 Nr. 26 EGInsO mögliche Erklärung der Auflassung im gestaltenden Teil eines Insolvenzplans enthalten, die erst in der Überwachungsphase wirksam wird. Die Überwachung erstreckt sich ferner auf die im Plan vorgesehene Neubestimmung der Rechte absonderungsberechtigter Gläubiger, wozu auch die Einräumung dinglicher Rechtspositionen an bisher unbelasteten Vermögensgegenständen des Schuldners zählen kann, die als Ersatzsicherheiten gestellt werden, wenn Forderungen dinglich gesicherter Gläubiger gekürzt und zunächst bestellte Sicherheiten freigegeben werden. Die Überwachung erstreckt sich auch auf die Eintragung von Rechtsänderungen im Grundbuch.22) 34 Zu überwachen sind zudem von den gesetzlichen Bewertungs- und Verteilungsbestimmungen der §§ 166 – 171 InsO abweichende Regelungen, sofern deren Umsetzung in die Überwachungsphase fällt. Auch soweit Eingriffe in dingliche Rechte oder deren Er___________ 18) 19) 20) 21) 22)

Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 3; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 260 Rz. 8. Otte, in: KPB, InsO, § 260 Rz. 8. Gottwald/Adolphsen, in: Kölner Schrift, S. 805 f. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 228 Rz. 2, 3. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 228 Rz. 1.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung

füllung in den Überwachungszeitraum fallen, kann der Insolvenzplan allerdings bezüglich der Intensität der Überwachung Einschränkungen, aber auch Erweiterungen vorsehen.23) 1.4

Streitig gebliebene Ansprüche

Da das Gesetz in § 260 InsO generell die Überwachung der Planerfüllung ermöglicht, un- 35 terliegen auch die Klärung und Erfüllung streitig gebliebener Ansprüche der Überwachung. Dies gilt sowohl für Forderungen, die im Prüfungstermin bestritten wurden, oder für Ausfallforderungen, deren Höhe bei Bestätigung des Plans noch nicht feststeht (§ 256 Abs. 1 InsO), als auch für streitige Masseansprüche (§ 258 Abs. 2 InsO). Ist die Zahlungspflicht des Schuldners bei streitigen Forderungen oder bei Ausfallforderungen durch nachträgliches Anerkenntnis, Vergleich oder rechtskräftiges Urteil endgültig festgestellt, erstreckt sich die Überwachung auf die Erfüllung der hieraus resultierenden Ansprüche entweder in der Form einer Nachzahlungsverpflichtung (§ 256 Abs. 2 InsO) oder eines Rückforderungsanspruchs, falls der Schuldner zu viel gezahlt hat (§ 256 Abs. 3 InsO). § 258 Abs. 2 InsO sieht vor, dass der Verwalter noch vor Aufhebung des Insolvenzver- 36 fahrens die unstreitigen Masseansprüche zu berichtigen und für die streitigen Ansprüche Sicherheit zu leisten hat. Diese Regelung gilt uneingeschränkt für Masseansprüche gemäß § 54 InsO, also die Massekosten, nicht aber für Masseschulden gemäß § 55 InsO, insbesondere nicht für die aus der Fortführung noch resultierenden Verbindlichkeiten, da es schon aus praktischen Gründen, aber auch wegen häufig noch nicht eingetretener Fälligkeit nicht möglich ist, alle Lieferantenrechnungen vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu begleichen.24) Die sich unmittelbar an die Aufhebung des Verfahrens anschließende Überwachungsphase wird deshalb in allen Fällen, in denen der Geschäftsbetrieb des schuldnerischen Unternehmens nahtlos fortgeführt wurde, mit ehemaligen Masseschulden belastet, die bereits im Insolvenzzeitraum entstanden sind, aber vor Aufhebung nicht fällig waren oder generell nicht strittig sind. Da sich die gesetzlich vorgeschriebene Überwachung auf die Erfüllung des Plans als solchen 37 erstreckt, fällt auch die Bereinigung offengebliebener Masseverbindlichkeiten unter die Überwachung. Denn die hieraus resultierenden Ansprüche richten sich, nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, nicht mehr gegen den Insolvenzverwalter, der die Fortführungsverbindlichkeiten als Masseschulden begründet hat (§ 55 Abs. 1 InsO), sondern gegen das sanierte Unternehmen.25) 1.5

Neue Verbindlichkeiten

Verbindlichkeiten, die das reorganisierte Unternehmen nach Aufhebung des Insolvenz- 38 verfahrens neu begründet, unterliegen nicht oder nur mittelbar der Überwachung. Denn es handelt sich um keine Ansprüche, die unmittelbar aus dem Plan resultieren, sondern die notwendigerweise im Zusammenhang mit der operativen Geschäftstätigkeit des Unternehmens oder im Zuge von Investitionsentscheidungen begründet werden. Aus der Sicht der Planerfüllung stellt sich dabei lediglich die Frage, ob die liquiditätsmäßige Belastung des Unternehmens mit Neuverbindlichkeiten Auswirkung auf die Planerfüllung hat. Grundlage für die Bewertung sind dabei zunächst die noch vom Insolvenzverwalter erstellten Planrechnungen in der Form von Finanz- und Ertragsplänen, die sukzessive für die Dauer der Überwachung vom Schuldner fortzuschreiben bzw. zu erstellen sind und der Ergebniskontrolle i. R. eines laufenden Soll-Ist-Vergleichs unterliegen. ___________ 23) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 3. 24) LG Stuttgart v. 11.12.2002 – 27 O 295/02, DZWIR 2003, 171; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 258 Rz. 22. 25) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 258 Rz. 23.

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§ 47 1.6

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Erstreckung der Überwachung auf alle Ansprüche

39 Wird im gestaltenden Teil des Insolvenzplans die Erfüllung von Ansprüchen in die Zeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens verlagert und vorgesehen, dass die Erfüllung des Plans überwacht wird, so erstreckt sich die Überwachung letztendlich auf alle Ansprüche, die in der nachinsolvenzlichen Überwachungsphase zu erfüllen sind.26) 40 Soweit in § 260 Abs. 2 InsO von „Ansprüchen der Gläubiger“ die Rede ist, ist dieser Begriff weit zu fassen. Gemeint sind nicht nur die Insolvenzgläubiger gemäß § 38 InsO, sondern auch die nachrangigen Gläubiger gemäß § 39 InsO, sofern der Insolvenzplan im gestaltenden Teil ausnahmsweise auch nachrangigen Gläubigern Ansprüche gewährt. Bei den Gläubigern i. S. des § 38 InsO macht es keinen Unterschied, ob diese mit ungesicherten Ansprüchen, Ausfallforderungen oder mit gesicherten Ansprüchen als absonderungsberechtigte Gläubiger am Planverfahren teilnehmen, wenn der Plan die Erfüllung der Ansprüche dieser Gläubiger erst nach Verfahrensaufhebung vorsieht. 41 Sind Masseschuldforderungen streitig geblieben oder wurden für die Erfüllung unklarer oder streitig gebliebener Masseschuldansprüche Sicherheiten gebildet oder sind Masseschuldansprüche, bspw. aus einer Betriebsfortführung, bereits innerhalb des Insolvenzverfahrens entstanden, aber bis zur Aufhebung des Verfahrens noch nicht fällig geworden, ist Gegenstand der Überwachung auch die ordnungsgemäße Berichtigung dieser ehemaligen Masseschulden, die – falls zwischen Insolvenzverwalter und Masseschuldgläubigern nichts anderes vereinbart wurde – vor allen anderen Ansprüchen bei Eintritt der Fälligkeit und/ oder ihrer abschließenden Klärung zu regulieren sind. Denn diese Masseschuldgläubiger haben einen unmittelbaren und ohne die Beschränkungen des Plans durchsetzbaren Anspruch gegen den Schuldner, auch wenn der Insolvenzverwalter offengebliebene Masseverbindlichkeiten noch i. R. der Betriebsfortführung unter seiner Verantwortung begründet hat. Ein Bedürfnis für die Erstreckung der Überwachung auch auf die Bereinigung dieser Ansprüche ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Erfüllung des Plans gefährdet sein kann, wenn diese Forderungen nicht, nicht termingerecht oder nicht vollständig erfüllt werden und es zu gerichtlichen Auseinandersetzungen oder gar Vollstreckungsmaßnahmen von ehemaligen Masseschuldgläubigern kommt. 42 Immer aber und in jedem Fall ist Gegenstand der Überwachung nur die Erfüllung offengebliebener Ansprüche. Die Überwachung wirtschaftlich-organisatorischer oder administrativer Maßnahmen sowie unternehmerischer Entscheidungen des Schuldners, der mit Aufhebung des Verfahrens seine volle Verfügungsbefugnis wieder zurückerlangt hat, ist weder beabsichtigt noch zulässig.27) 2.

Überwachung der Übernahmegesellschaft

43 Das Gesetz sieht vor, dass sich die Überwachung auch auf die Erfüllung solcher Ansprüche erstreckt, die den Gläubigern nach den Bestimmungen des gestaltenden Teils des Insolvenzplans gegen eine sog. Übernahmegesellschaft zustehen, sofern eine derartige Gesellschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu dem Zweck gegründet wurde, das Unternehmen oder den Betrieb des Schuldners zu übernehmen und weiterzuführen (§ 260 Abs. 3 InsO). 44 Die Regelung ist nicht unproblematisch. Denn verlangt wird nur, dass der Insolvenzplan im gestaltenden Teil die Überwachung einer Übernahmegesellschaft (im Sprachgebrauch auch meist Auffanggesellschaft genannt) vorsieht. Offen bleibt allerdings, ob die Gesell___________ 26) Bork, in: Leipold, Insolvenzrecht im Umbruch, S. 51, 59 f. 27) Otte, in: KPB, InsO, § 260 Rz. 8.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung

schafter der Übernahmegesellschaft bzw. ihre Organe sich durch ausdrückliche Erklärung gegenüber dem Planverfasser mit der Überwachung einverstanden erklären müssen oder die Überwachung und die mit ihr verbundenen Beschränkungen auch gegen ihren Willen hinzunehmen haben. 2.1

Erhaltung durch übertragende Sanierung

Ausgangspunkt der gesetzlichen Regelung ist die Absicht des Gesetzgebers, die Erhal- 45 tung von Unternehmen im Wege übertragender Sanierungen zu legalisieren und zu erleichtern.28) Der Gesetzgeber hat damit die Konsequenzen aus einer sich bereits im überkommenen Insolvenzrecht (KO und GesO) herausgebildeten Praxis gezogen, die die Übernahme der für die Fortführung der unternehmerischen Aktivitäten notwendigen Wirtschaftsgüter durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen dem Konkursverwalter oder Gesamtvollstreckungsverwalter und einer bereits bestehenden oder ausschließlich zu diesem Zweck errichteten Auffanggesellschaft vorsah.29) Häufig wurden und werden derartige Auffanggesellschaften vom Insolvenzverwalter und/oder den Mitgliedern des Gläubigerausschusses initiiert, weil andernfalls eine Fortführung des schuldnerischen Unternehmens aufgrund von vertraglichen Lösungsklauseln in Verträgen mit Kunden und Lieferanten nicht möglich wäre. Viele Unternehmen schreiben ihren Einkäufern vor, dass ein Warenbezug von insolventen Unternehmen oder deren Belieferung ausgeschlossen ist. Diese Form des Delisting wirkt sich unmittelbar zu Lasten eines insolventen Unternehmens aus und beseitigt eine der wesentlichen Voraussetzungen für eine Fortführung des Geschäftsbetriebs. Mit der Errichtung von unbelasteten Auffanggesellschaften werden diese Probleme umschifft.30) Als Gesellschafter von Auffanggesellschaften treten dabei häufig auch Insolvenzverwalter 46 auf, die Geschäftsanteile oder Gesellschaftsanteile treuhänderisch für die am Verfahren beteiligten Gläubiger halten und die Auffanggesellschaft finanziell mit Massemitteln ausstatten. Für diese Auffanggesellschaften werden im Laufe eines Insolvenzverfahrens oder auch danach Finanzinvestoren oder strategische Investoren gesucht, die die Geschäftsanteile oder Gesellschaftsanteile übernehmen. Die hierfür gezahlten Kaufpreise fallen aufgrund der gewählten Konstruktion in die Masse und dienen der Erfüllung von Gläubigeransprüchen.31) Genau diese Vorgehensweise hatte der Gesetzgeber im Auge, als er die Überwachung von 47 Ansprüchen, die den Gläubigern aus einem Insolvenzplan zustehen, auch auf Übernahmegesellschaften/Auffanggesellschaften erstreckte. Denn es ist ein legitimer Anspruch der Gläubiger, dass die Erfüllung von Ansprüchen überwacht wird, die eine Gesellschaft nach Beendigung des Insolvenzverfahrens schuldet, wenn die Gesellschaft mit Mitteln errichtet wurde, die den Gläubigern i. R. der gesetzlichen Haftungsverwirklichung eines Insolvenzverfahrens zustehen. In diesen Fällen ist die mit einer Überwachung verbundene Einschränkung einer Gesellschaft gerechtfertigt, die nicht selbst am Insolvenzverfahren beteiligt und dessen Wirkungen nicht unterworfen ist.32) ___________ Smid/Rattunde, Der Insolvenzplan, Rz. 2.20. Amtl. Begr. BT-Drucks. 12/2443, S. 94 (f. aa.). Flessner, in: HK-InsO, § 260 Rz. 6. Zur generellen Zulässigkeit einer Verwertung im Wege der übertragenden Sanierung auch Bernsau/ Höpfner/Rieger/Wahl, Hdb. der übertragenden Sanierung, 1. D III. 2. 32) Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, § 260, S. 502, 503; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 260 Rz. 15; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 4; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 260 Rz. 10; kritisch zur Überwachung der Übernahmegesellschaft Kluth, NZI 2003, 361, 365. 28) 29) 30) 31)

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§ 47 2.2

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Begriff der Übernahmegesellschaft

48 Die Regelung in § 260 Abs. 3 InsO enthält eine Legaldefinition. Danach muss die Übernahmegesellschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegründet worden sein. Die Übernahme von Vorratsgesellschaften oder Auffanggesellschaften, die bereits vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens errichtet wurden, im Handelsregister eingetragen sind und deren Geschäftsanteile zum Kauf angeboten werden, erfüllt deshalb dieses Kriterium nicht. Sollen Vorratsgesellschaften, die später als Auffanggesellschaften fungieren, in die Überwachung einbezogen werden, so ist dies nur durch privatautonome Vereinbarung zwischen dem Planverfasser (Insolvenzverwalter oder Schuldner) und den Organen der Vorratsgesellschaft möglich.33) 49 Ferner muss die Übernahmegesellschaft ausschließlich zu dem Zweck gegründet worden sein, das schuldnerische Unternehmen oder einen Betriebsteil aus diesem zu übernehmen. 50 Die gegen die Beschränkung der Regelung auf reine Übernahmegesellschaften erhobenen Bedenken sind nicht stichhaltig.34) Der Hinweis auf vermeintlich „langwierige Gründungsmodalitäten“, die auch eine Einbeziehung von bereits errichteten Vorratsgesellschaften oder Auffanggesellschaften notwendig machen sollen, ist unzutreffend. Die Gründungsvorgänge lassen sich bei sorgfältiger Durchführung und guter Vorbereitung so beschleunigen, dass die Errichtung der Übernahmegesellschaft bis hin zur Eintragung ins Handelsregister parallel zum Planverfahren erfolgen und rechtzeitig vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen werden kann. 51 Hinzu kommt, dass die vom Gesetz geforderte Zweckbestimmung einer Übernahmegesellschaft überhaupt erst nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens entstehen kann. Denn solange nicht feststeht, ob ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, kann eine bereits vor Insolvenzeröffnung errichtete Gesellschaft das Kriterium einer ausschließlichen Zweckorientierung auf die Übernahme von Unternehmen oder Betrieben aus dem Insolvenzverfahren nicht erfüllen.35) 52 Ob für den normierten Gründungszweck – Übernahme des Unternehmens oder eines Betriebs des Unternehmens – auch bereits die Übernahme nur eines Betriebsteils ausreicht, ist umstritten. Gegen die Stimmen, die dies bejahen, ist einzuwenden, dass die im RegE zur InsO ursprünglich ausdrücklich vorgesehene Erstreckung der Überwachung auf Übernahmegesellschaften auch in den Fällen, in denen diese nur einen Betriebsteil übernehmen, im weiteren Gesetzgebungsverfahren auf Initiative des Rechtsauschusses gestrichen wurde.36) Diese Streichung als Mittel zur redaktionellen Straffung des Gesetzestextes zu klassifizieren, dürfte der Intention des Rechtsausschusses nicht gerecht werden.37) 53 Inwieweit sich die gesetzlich vorgesehene und damit automatisch eintretende Überwachung auch auf Übernahmegesellschaften erstreckt, die lediglich einen Betriebsteil aus dem Unternehmen übernommen haben, dürfte letztendlich von der wirtschaftlichen Bedeutung und der Größe des Betriebsteils abhängen. Die Erstreckung ist jedenfalls dann weder rechtliche zulässig noch wirtschaftlich geboten, wenn es sich um völlig unbedeutende Betriebsteile handelt. ___________ Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 260 Rz. 1. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 260 Rz. 15; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 260 Rz. 15. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 260 Rz. 1. Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, § 260, S. 502, 503; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 260 Rz. 15; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 4; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 260 Rz. 10; kritisch zur Überwachung der Übernahmegesellschaft bei Übernahme nur eines Betriebsteils Kluth, NZI 2003, 361, 365. 37) So aber Otte, in: KPB, InsO, § 260 Rz. 11 Fn. 8.

33) 34) 35) 36)

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung

Aufgrund der gesetzlichen Legaldefinition kommen als Übernahmegesellschaften nur 54 juristische Personen oder Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit in Betracht. Die vorgesehene Überwachung erstreckt sich damit nicht auf natürliche Personen, die Unternehmen oder Unternehmensteile im Insolvenzverfahren übernehmen und Ansprüche von Gläubigern nach Aufhebung des Verfahrens noch zu erfüllen haben. Einbezogen sind aber auch Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die Praxen von Freiberuflern (Ärzte, Steuerberater, Rechtsanwälte) i. R. eines Insolvenzplanverfahrens übernommen haben, sofern nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch Ansprüche der Gläubiger aus dem Plan zu erfüllen sind.38) 2.3

Fortführung durch Übernahmegesellschaft

Die Überwachung der Übernahmegesellschaft setzt voraus, dass dies im Plan ausdrücklich 55 vorgesehen ist. Enthält der Plan lediglich den Hinweis auf eine generelle Überwachung ohne ausdrückliche Einbeziehung der Übernahmegesellschaft, so scheidet deren Überwachung aus.39) Ebenso erfordert die Überwachung der Übernahmegesellschaft nicht nur die Übernahme 56 eines Unternehmens, eines Betriebs oder ausnahmsweise eines Betriebsteils aus der Insolvenzmasse, sondern auch eine Weiterführung der unternehmerischen Aktivitäten mithilfe der aus der Insolvenzmasse erworbenen Wirtschaftsgüter. Die Überwachung von Ansprüchen, die den Gläubigern aus einem Liquidationsplan gegen eine Gesellschaft zustehen, die zum Zweck des Erwerbs von Insolvenzmasse gegründet wurde, scheidet daher aus, wenn die Übernahmegesellschaft die erworbenen Wirtschaftsgüter anderweitig nutzt, ohne damit den Geschäftsbetrieb des Schuldners ganz oder zumindest teilweise fortzuführen. Reine Verwertungsmaßnahmen mit anschließender Erlösverteilung erfüllen nicht das Kriterium der Fortführung und unterliegen damit keiner automatischen Überwachung, sondern nur dann, wenn sich die Verwertungsgesellschaft dazu ausdrücklich verpflichtet.40) 2.4

Umfang der Überwachung

Sind die Voraussetzungen für eine Einbeziehung der Übernahmegesellschaft in die Über- 57 wachung gegeben, so erstreckt sich diese ebenfalls ausschließlich auf die Erfüllung der Ansprüche, die den Gläubigern zustehen. Dies betrifft, nicht anders als bei der Überwachung des Schuldners, alle Ansprüche der Gläubiger, einschließlich der absonderungsberechtigten Gläubiger und der nachrangigen Gläubiger, die bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch nicht erfüllt sind und nach dem gestaltenden Teil des Insolvenzplans in der Überwachungsphase zu erfüllen sind. Soweit streitig gebliebene oder erst im Überwachungszeitraum fällig werdende Masse- 58 schuldansprüche betroffen sind, erstreckt sich die Überwachung auf Erfüllung dieser Ansprüche nur dann, wenn die Übernahmegesellschaft sich rechtsgeschäftlich zu deren Erfüllung neben oder anstelle des Insolvenzverwalters oder des Schuldners verpflichtet hat. Für streitig gebliebene Masseschuldansprüche hat der Insolvenzverwalter Sicherheit zu 59 leisten. Dazu gehören auch aufschiebend bedingte und betagte Masseforderungen. Die Klärung dieser Ansprüche ist nur im Falle einer ausdrücklichen rechtsgeschäftlichen Vereinbarung Sache einer Übernahmegesellschaft. Ansonsten haben Masseschuldgläubiger, deren Ansprüche streitig geblieben oder bis zur Aufhebung des Verfahrens schuldlos un___________ 38) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 260 Rz. 14. 39) Otte, in: KPB, InsO, § 260 Rz. 12. 40) Differenzierend Otte, in: KPB, InsO, § 260 Rz. 14.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

bekannt geblieben sind, ihre Ansprüche mit dem Schuldner oder auch mit dem Insolvenzverwalter zu klären, sofern der Plan einen entsprechenden Vorbehalt vorsieht und der (ehemalige) Insolvenzverwalter auch nach Aufhebung des Verfahrens die Verfügungsbefugnis über Konten behält, auf denen Sicherheitsleistungen für bestrittene Masseansprüche hinterlegt wurden.41) Die Übernahmegesellschaft ist weder von der Klärung noch von der Berichtigung derartiger Masseschuldansprüche betroffen. IV.

Überwachung durch Insolvenzverwalter

1.

Zweckmäßige Aufgabenzuweisung

60 Greift die Überwachung nach §§ 260 ff. InsO ein, fällt dem Insolvenzverwalter die Aufgabe zu, die Erfüllung der Ansprüche der Gläubiger zu überwachen (§ 261 InsO). Während ohne nachfolgende Überwachungsphase das Amt des Insolvenzverwalters mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens erlischt (§ 259 Abs. 1 InsO), bleibt der Insolvenzverwalter in seinem Amt, sofern es sich um den Regelfall der gesetzlichen Überwachung handelt. Die Überwachung dem Insolvenzverwalter zu übertragen, erschien dem Reformgesetzgeber nicht nur zweckmäßig, sondern alternativlos, da dieser entweder im Falle eines Verwalterplans dessen Initiator und Verfasser ist oder im Falle eines Schuldnerplans das Planverfahren zumindest intensiv begleitet und dessen Durchführung und Annahme in der ihm obliegenden Stellungnahme (§ 231 InsO) befürwortet hat.42) 61 Aufgrund seiner Insiderkenntnisse benötigt der Insolvenzverwalter keine Einarbeitungszeit. Er allein bietet die Gewähr, dass der zeitgleiche Übergang vom Insolvenzverfahren in die Überwachungsphase bruchlos bewältigt werden kann. Die handelnden Personen sind dem Insolvenzverwalter vertraut. Die Ansprüche der Gläubiger, deren Erfüllung er ab sofort zu überwachen hat, sind ihm bekannt. Er kann die Risiken einschätzen, die zu bewältigen sind, um eine Planerfüllung zu gewährleisten, da er die Schwachstellen, aber auch die Stärken des reorganisierten Schuldners oder auch der Übernahmegesellschaft kennt. Der Insolvenzverwalter ist im Besitz des Plans, seiner Anlagen und aller für die weitere Beurteilung der Erfüllbarkeit von Ansprüchen notwendigen Verzeichnisse und Urkunden. Zu Recht steht daher die Person des Überwachers bei einer Überwachung nach §§ 260 ff. InsO nicht zur Disposition.43) 1.1

Überwachung als eigenständiges Verfahren

62 Auch bei vorgesehener Überwachung endet das Insolvenzverfahren mit seiner Aufhebung. Mit der Überwachungsphase beginnt ein neuer Abschnitt, der zunächst dadurch gekennzeichnet ist, dass der Schuldner bzw. die Organe des schuldnerischen Unternehmens ihre volle Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis zurückerlangen. Für die beteiligten Gläubiger ist es daher nur schwer nachzuvollziehen, dass, trotz Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der damit verbundenen Überleitung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Schuldner, die Ämter des Insolvenzverwalters und ggf. auch der Mitglieder eines Gläubigerausschusses und die Aufsicht des Insolvenzgerichts fortbestehen. Denn dies führt zu der fälschlichen Annahme einer im Wesentlichen unveränderten Rechtsstellung des Insolvenzverwalters mit umfassendem Aufgabenbereich und der unzutreffenden Einschätzung, dass es sich bei dem Überwachungsverfahren um einen Bestandteil des Insolvenzverfahrens handelt. Tatsächlich aber wird das beendete Insolvenzverfahren in der Überwachungsphase nicht fortgesetzt. Die Überwachungsphase stellt vielmehr ein vom ___________ 41) Otte, in: KPB, InsO, § 258 Rz. 10 ff. 42) Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, § 261, S. 504. 43) Otte, in: KPB, InsO, § 261 Rz. 3.

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Planüberwachung und Planerfüllung

Insolvenzverfahren losgelösten und eigenständigen Verfahrensteil mit geänderter Ausrichtung und Zielsetzung dar. 1.2

Gläubigerinformation

Das Gesetz sieht zwar vor, dass die Überwachung der Erfüllung des Insolvenzplans zu- 63 sammen mit dem Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens öffentlich bekannt zu machen ist (§ 267 Abs. 1 InsO), nicht geregelt ist jedoch der Inhalt der Bekanntmachung in Bezug auf die geänderte Rechtsstellung des Insolvenzverwalters und v. a. auch auf die trotz Anordnung der Überwachung wiedererlangte Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners. Der Insolvenzverwalter ist deshalb im eigenen Interesse gehalten, den noch beteiligten Gläubigern seine geänderte Rechtsstellung und seinen ausschließlich auf die Überwachung beschränkten Aufgabenbereich in geeigneter Form (Rundschreiben, Internet u. Ä.) zu vermitteln und in diesem Zusammenhang auch darzustellen, dass der Schuldner mit Aufhebung des Verfahrens seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wieder zurückerlangt hat und deshalb alle unternehmerischen Entscheidungen in eigener Verantwortung und – sofern nicht ausnahmsweise ein Zustimmungsvorbehalt für bestimmte Rechtsgeschäfte angeordnet wurde – ohne jede Mitwirkung des Insolvenzverwalters trifft. 2.

Aufgaben des Insolvenzverwalters

Das überkommene Vergleichsrecht sah die Überwachung der Erfüllung eines bestätigten 64 Vergleichs i. R. eines Nachverfahrens vor. Die Überwachung oblag dem Vergleichsverwalter (§ 96 Abs. 2 VglO). Die Fortsetzung des Vergleichsverfahrens auch nach der Bestätigung bildete daher die gesetzliche Regel. Denn die Fortsetzung verbunden mit einer obligatorischen Überwachung der Vergleichserfüllung war an eine Überwachungssumme von 20.000 DM geknüpft, die fast ausnahmslos erreicht wurde (§ 91 Abs. 1 Nr. 2 VglO). In diesen Fällen einer obligatorischen Überwachung der Vergleichserfüllung beschränkte sich die Überwachungsaufgabe des Vergleichsverwalters aber nicht nur auf die Erfüllung des Vergleichs, sondern auch auf die Überwachung der Geschäftsführung.44) Als zweite Möglichkeit einer ebenfalls gesetzlich geregelten Überwachung sah die Vergleichsordnung die Aufhebung des Vergleichsverfahrens nach § 91 VglO mit anschließender Überwachung der Erfüllung des Vergleichs nicht durch den Vergleichsverwalter, sondern durch einen Sachwalter vor, wobei regelmäßig der bisherige Vergleichsverwalter zum Sachwalter bestellt wurde, der aber nicht auf gesetzlicher Grundlage, sondern aufgrund eines ausdrücklichen oder stillschweigend abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Schuldner seine Überwachungsaufgabe ausführte.45) Hatte die Vergleichsordnung die Aufgaben des überwachenden Vergleichsverwalters oder 65 alternativ des Sachwalters von der Art der Überwachung (obligatorische oder gewillkürte Überwachung) abhängig gemacht, so vermischt die InsO diese ehemals getrennten Funktionen. Zwar bleibt der heutige Insolvenzverwalter wie der frühere Vergleichsverwalter bei der obligatorischen Vergleichsüberwachung im Amt, seine Aufgaben beschränken sich aber auf die Funktionen, die seinerzeit i. R. der gewillkürten Überwachung der Vergleichserfüllung dem damaligen Sachwalter übertragen wurden. Somit hat der Insolvenzverwalter nicht die Befugnis, die Geschäftsführung zu überwachen, wie dies noch dem Vergleichsverwalter i. R. einer obligatorischen Überwachung nach § 96 VglO oblag. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit käme man im Falle einer Befragung aller an ___________ 44) Stephan, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 260 Rz. 2, 7. 45) Stephan, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 260 Rz. 7.

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einem Planverfahren beteiligten Gläubiger, bis hin zu den beteiligten Verkehrskreisen, zu dem Ergebnis, dass allgemein die Auffassung vorherrscht, der heutige Insolvenzverwalter – wie der frühere Vergleichsverwalter – habe auch die Geschäftsführung zu überwachen. Tatsächlich aber ist seine Überwachungsaufgabe einzig und allein darauf ausgerichtet, die Erfüllung der Ansprüche, die den Gläubigern nach dem gestaltenden Teil des Insolvenzplans zustehen, zu überwachen.46) 2.1

Überwachung durch Beobachtung

66 Richtschnur für die Überwachung sind die Regelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans. Nur die Ansprüche, deren Erfüllung in die Zeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens verlagert wurde, sind Gegenstand der Überwachung durch den Insolvenzverwalter. Die Überwachung erfolgt daher in der Form einer beobachtenden Kontrolle.47) 67 Nicht zu den Aufgaben des überwachenden Insolvenzverwalters gehört es, eigene Vorschläge zu unterbreiten. Ebenso wenig ist er gehalten, Anregungen oder Empfehlungen an die Adresse des ehemaligen Schuldners oder die Organe des schuldnerischen Unternehmens bzw. der Übernahmegesellschaft zu richten. 68 Regelmäßig wird in dem gestaltenden Teil des Insolvenzplans für den Fall einer vorgesehenen Planüberwachung die Standardformulierung verwendet „Gemäß § 260 InsO wird die Erfüllung des Plans überwacht“, die sogar in Musterplänen in dieser Form vorgeschlagen wird.48) In diesen Fällen bedeutet beobachtende Kontrolle nichts anderes, als die Überwachung nachgeschaltet und bezogen auf die Entwicklung des ehemaligen schuldnerischen Unternehmens auf die Frage zu beschränken, ob die Ansprüche der Gläubiger erfüllt werden und zukünftig erfüllt werden können. Der Kontrollumfang erfährt nur dann eine Erweiterung, wenn im gestaltenden Teil des Insolvenzplans die Art der Kontrolle, ihr Umfang, ihre Intensität sowie konkrete Überwachungsziele detailliert vorgeschrieben werden. Nur dann kann dem Insolvenzverwalter bspw. die Aufgabe übertragen werden, eine fortlaufende Liquiditätskontrolle durch Überprüfung der Zahlungseingänge und Zahlungsausgänge bei Auswertung von aktuellen Debitorenlisten und Kreditorenlisten vorzunehmen.49) 2.2

Beobachtung der Übernahmegesellschaft

69 Erstreckt sich die Überwachung auch auf die Erfüllung von Ansprüchen durch eine Übernahmegesellschaft, so gelten für die Aufgaben, die der Insolvenzverwalter i. R. der Überwachung zu erfüllen hat, die gleichen Grundsätze. Werden die Aufgaben des überwachenden Insolvenzverwalters durch die Regelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans nicht erweitert, erfüllt der Verwalter auch hier seine Aufgabe i. R. einer beobachtenden Kontrolle mit der ausschließlichen Ausrichtung auf die Feststellung, ob Ansprüche erfüllt werden und zukünftig erfüllt werden können. 3.

Weitere Pflichten des Insolvenzverwalters

70 Schreibt der gestaltende Teil des Insolvenzplans keine konkreten Überwachungsaufgaben vor, liegt es allein im pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzverwalters, Art und Umfang seiner Überwachungstätigkeit zu bestimmen. Im Kern muss es darum gehen, sich ein zu___________ 46) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 1; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 261 Rz. 1; Otte, in: KPB, InsO, § 261 Rz. 13; Stephan, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 260 Rz. 15. 47) Otte, in: KPB, InsO, § 261 Rz. 8. 48) Braun/Uhlenbruck, Muster eines Insolvenzplans, S. 86. 49) Vgl. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 262 Rz. 6 ff.

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Planüberwachung und Planerfüllung

treffendes Bild von der Vermögens-, der Ertrags- und der Liquiditätslage des Unternehmens zu verschaffen, das verpflichtet ist, die Ansprüche der Gläubiger aus dem Insolvenzplan zu erfüllen. 3.1

Berichterstattung durch den Schuldner

Die Qualität der Überwachung und die Erfüllung der damit verbundenen Aufgaben 71 hängen zunächst einmal davon ab, dass der Insolvenzverwalter zeitnah, umfassend und zutreffend unterrichtet wird. Die Sicherstellung der turnusmäßigen Berichterstattung (Reporting) durch den ehemaligen Schuldner oder die Übernahmegesellschaft ist vom Insolvenzverwalter zu gewährleisten. Er hat dem Schuldner vorzugeben, wann, wer und in welcher Art und Weise Bericht erstattet, Auskunft erteilt und Unterlagen vorlegt werden. 3.2

Eigene Prüfungshandlungen

Die Berichterstattung durch den Schuldner ermöglicht es dem Insolvenzverwalter, sich 72 ein eigenes Bild von der Erfüllbarkeit der Ansprüche zu machen und eigene Prüfungshandlungen vorzunehmen. Diese beziehen sich auf die Prüfung und Feststellung, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erfüllende Ansprüche auch tatsächlich planmäßig reguliert wurden. Diese Überprüfung erfolgt durch Vorlage der Kontoauszüge und Belege, anhand derer der Insolvenzverwalter abgleichen kann, ob termingebundene Zahlungen fristgemäß und vollständig geleistet wurden. Geht es um die Klärung streitig gebliebener Ansprüche, erstreckt sich die Prüfungsaufgabe auf den Nachweis, dass und in welcher Art und Weise eine Klärung bzw. Bereinigung dieser Ansprüche erfolgt ist. Sieht der gestaltende Teil des Insolvenzplans vor, dass in der Überwachungsphase zu 73 Gunsten bestimmter Gläubiger Rechte einzuräumen oder rechtsgestaltende Erklärungen abzugeben sind, so hat der Insolvenzverwalter auf der Grundlage der ihm erstatteten Berichte und unter Vorlage der erforderlichen Urkunden zu prüfen, ob die vorgesehenen Erklärungen inhaltlich richtig und formgerecht abgegeben wurden. 3.3

Grundlagen für eine Prognose

Zur Prüfungsaufgabe des Insolvenzverwalters gehört auch eine Aussage, ob Ansprüche 74 (zukünftig) erfüllt werden können (§ 262 Satz 1 InsO). Fraglich ist jedoch, ob es ohne ausdrückliche Regelung im Insolvenzplan zur Aufgabe des Insolvenzverwalters gehört, die zukünftige Erfüllbarkeit von Ansprüchen i. R. einer sachlich fundierten Prognose zu bewerten oder eine Plausibilisierung ausreicht. In der ersten Alternative würde dies eine deutliche Erweiterung der Überwachungsaufgaben bedeuten, indem auch die Mittel langfristiger Unternehmensplanung geprüft und bewertet werden müssen und zu diesem Zweck auch die grundlegenden strategischen Entscheidungen bis hin zur Personalplanung und Investitionsplanung einzubeziehen wären. Andererseits gilt jedoch, dass es nicht zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters in der Überwachungsphase gehört, Maßnahmen der Geschäftsführung oder diese selbst zu überwachen. Dies folgt bereits aus dem Gesetzeswortlaut, wonach sich die Überwachung auf die Erfüllung des Insolvenzplans und nicht auf die Unternehmensführung erstreckt. Eine allgemeine Aufsicht über die Geschäftsführung ist damit in keiner Weise verbunden.50) Hieraus folgt, dass weder das operative Tagesgeschäft noch strategische Unterneh- 75 mensentscheidungen Gegenstand der Überwachung durch den Insolvenzverwalter sind, obwohl auch diese Entscheidungen zumindest mittelbare Auswirkungen auf die Erfüll___________ 50) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 9; Otte, in: KPB, InsO, § 260 Rz. 8; Braun, in: Nerlich/ Römermann, InsO, § 261 Rz. 2.

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barkeit der Ansprüche aus dem Insolvenzplan haben können. Würden jedoch das Tagesgeschäft, Investitionsentscheidungen und/oder die operative und strategische Ausrichtung des Unternehmens der Prüfung des Insolvenzverwalters unterliegen, wäre damit eine unmittelbare Einschränkung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des ehemaligen Schuldners oder auch der Übernahmegesellschaft bzw. der jeweiligen Organe verbunden. Derart weitgehende Mitwirkungs- und Kontrollrechte hat der Gesetzgeber aber ausdrücklich vermeiden wollen, indem die Überwachung einzig und allein auf die Erfüllung der Gläubigeransprüche beschränkt wurde. Deshalb geht es zu weit, den Insolvenzverwalter als gewissenhaftes Überwachungsorgan zu klassifizieren, das sich hinreichend gesicherte Kenntnisse über die weiteren Aussichten der Unternehmensentwicklung und damit verbunden der Planerfüllung zu beschaffen hat.51) 76 Dies würde eine permanente Begleitung und eine ebenso fortlaufende wie lückenlose Überwachung erfordern, die im Ergebnis dazu führen müsste, dass der überwachende Insolvenzverwalter zumindest mittelbar in die Geschäftsführung eingreift, wozu er nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht mehr berechtigt sein soll.52) Ohne weitergehende Anforderungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans bleibt es bei der beobachtenden Kontrolle, die qualitativ deutlich unterhalb der Schwelle der prognostischen Beurteilungen unternehmerischer Entscheidung und ihrer zukünftigen Auswirkungen liegt. Bei der Prognose über die zukünftige Erfüllbarkeit von Ansprüchen geht es daher im Kern lediglich um eine Plausibilisierung von Annahmen, die der Schuldner zu liefern und zu belegen hat, unter Berücksichtigung der Ist-Ergebnisse aus dem bereits verstrichenen Überwachungszeitraum. 4.

Befugnisse des Insolvenzverwalters

4.1

Allgemein

77 Bei der Frage, welche Befugnisse dem Insolvenzverwalter bei der Erfüllung seiner Überwachungsaufgaben eingeräumt werden sollen, geht es wiederum um die Abwägung zwischen berechtigten Gläubigerinteressen und der generell mit dem Insolvenzplanverfahren verfolgten Absicht, die Erhaltung von Unternehmen entweder i. R. einer Reorganisation oder einer übertragenden Sanierung zu erleichtern, die zwingend am Ende auch dazu führen muss, den reorganisierten Schuldner oder die Übernahmegesellschaft in die Unabhängigkeit zu entlassen. Zwangseingriffe zur Durchsetzung von Kontroll- und Mitwirkungsrechten führen demgegenüber automatisch zur Schwächung der Inhaber oder Organe von reorganisierten Unternehmen oder Übernahmegesellschaften. Aus der Sicht der Marktteilnehmer bleiben sie durch Überwachung in ihren Handlungsspielräumen beschränkt und unterliegen einem generellen Missbrauchsverdacht, der sich unmittelbar auf ihre Geschäftsbeziehungen zu Kreditinstituten, Lieferanten und Kunden auswirken kann. Andererseits reklamieren am Planverfahren beteiligte Gläubiger, deren Ansprüche erst in der Überwachungsphase erfüllt werden, geeignete Instrumente, mit denen die Erfüllung ihrer Ansprüche zunächst innerhalb des Planverfahrens, aber auch außerhalb des Plans gewährleistet werden kann, wenn der Plan zu scheitern droht oder Ansprüche nicht erfüllt werden. Im Ergebnis hat sich der Gesetzgeber entschieden, dem überwachenden Insolvenzverwalter keine unmittelbaren Eingriffs- und Zwangsrechte einzuräumen.53) 78 Soweit in der Praxis weitergehende Befugnisse des überwachenden Verwalters in der Überwachungsphase gefordert werden, stellt dies einen grundsätzlichen Widerspruch zu ___________ 51) So aber Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 5. 52) Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, § 261, S. 504. 53) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 14; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 261 Rz. 24.

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Planüberwachung und Planerfüllung

dem mit dem Insolvenzplanverfahren notwendigerweise verbundenen Vertrauensvorschuss dar, der dem Schuldner mit Annahme des Plans durch die beteiligten Gläubiger gewährt wird. Denn begründet wird die Forderung nach weitergehenden Befugnissen mit der Befürchtung, dass der ehemalige Schuldner nach Planbestätigung und Aufhebung des Verfahrens in die Verhaltensmuster zurückfällt, die letztendlich zur Insolvenz geführt haben, und der überwachende Verwalter dem tatenlos zusehen muss.54) Gibt das Verhalten des Schuldners oder seiner Organe vor oder während des Insolvenz- 79 verfahrens Anlass zu begründetem Misstrauen in seine unternehmerischen Fähigkeiten und/oder seine Seriosität, stellt die Verlagerung der Erfüllung von Gläubigeransprüchen in die Zeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens ein nicht kalkulierbares Risikogeschäft dar, das die Gläubiger in diesen Fällen sehenden Auges eingehen, wenn sie dennoch den Plan annehmen und es dem Schuldner gestatten, Ansprüche erst nach Aufhebung des Verfahrens zu erfüllen. Diese Fälle dann zum Anlass zu nehmen, um den überwachenden Insolvenzverwalter mit Eingriffs- und Zwangsrechten auszustatten, widerspricht Anspruch und Zielsetzung eines Insolvenzplanverfahrens, das insbesondere in den Fällen, in denen die den Gläubigern zustehenden Ansprüche nicht bereits vor Aufhebung des Verfahrens erfüllt sind, vom Vertrauen in die zukünftige Leistungsfähigkeit und die Lauterkeit des ehemaligen Schuldners oder der Organe einer Übernahmegesellschaft getragen wird. Die Befugnisse des überwachenden Insolvenzverwalters beschränken sich daher – soweit 80 die Befugnisse im Plan nicht abweichend geregelt werden – zu Recht auf die Durchsetzung von Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, denen Inhaber oder Organe des reorganisierten Unternehmens in gleicher Weise unterliegen wie ein Schuldner im Eröffnungsverfahren (§ 22 Abs. 3 InsO). Danach ist der Insolvenzverwalter zur Erfüllung seiner Überwachungsaufgabe berechtigt, die Geschäftsräume zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Ihm ist Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu gewähren und er hat Anspruch auf alle erforderlichen Auskünfte verbunden mit der notwendigen Unterstützung zwecks Erfüllung seiner Aufgaben.55) 4.2

Zutrittsrecht

Der überwachende Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume zu betreten 81 und Nachforschungen anzustellen. Dies gilt uneingeschränkt für Geschäftsräume einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder juristischer Personen. Richtet sich die Überwachung gegen eine natürliche Person, ist das Betreten der Privatwohnung von dem Zutrittsrecht nicht umfasst. Will der überwachende Insolvenzverwalter Privaträume betreten, um dort Nachforschungen anzustellen oder Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu nehmen, ist dies gegen den Widerstand des Schuldners nur aufgrund richterlicher Anordnung möglich.56) Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Geschäftstätigkeit in Wohnräumen ausgeübt 82 wird.57) Das Recht, die Geschäftsräume zu betreten und Nachforschungen anzustellen, umfasst sowohl die Besichtigung der Räume und Einrichtungen sowie der dort lagernden Warenbestände und sonstigen Wirtschaftsgüter. ___________ 54) Stephan, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 260 Rz. 12; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 262 Rz. 8. 55) Mönning, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 22 Rz. 250 ff.; Schmerbach, in: Wimmer, InsO, § 22 Rz. 140; Pape, in: KPB, InsO, § 22 Rz. 106a. 56) LG Duisburg v. 2.4.1991 – 4 T 64/91, ZIP 1991, 674, dazu EWiR 1991, 601 (Keller); Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 17; Kirchhof, in: HK-InsO, § 22 Rz. 35; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 22 Rz. 211. 57) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 22 Rz. 211.

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§ 47 4.3

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Nachforschungen

83 Das Zutrittsrecht dient dazu, an Ort und Stelle in den Geschäftsräumen Nachforschungen anzustellen. Art und Umfang der Nachforschung bestimmt der Insolvenzverwalter. Ihm sind dazu alle angeforderten Unterlagen vorzulegen, die mittelbar oder unmittelbar erforderlich sind, um Feststellungen und Aussagen über die Erfüllbarkeit der Ansprüche der Gläubiger machen zu können. Zu den Unterlagen gehören auch Datenträger.58) Ein Besitzrecht an Unterlagen und Datenträgern ist damit jedoch nicht verbunden.59) 84 Ebenso bestimmt der Insolvenzverwalter den Zeitpunkt des Zutritts und seiner Nachforschungen. Angesichts der Beschränkung der Überwachungstätigkeit i. S. einer beobachtenden Kontrolle ist es jedoch weder gewollt noch erforderlich, dass der Insolvenzverwalter ständig präsent ist. Zeitpunkt und Häufigkeit sind am Ende vom Verlauf der Überwachungsphase, der Kooperation des Schuldners und der Geschäftsentwicklung abhängig. Grundsätzlich kann der Insolvenzverwalter innerhalb der üblichen Geschäftszeiten jederzeit Zutritt zur Durchführung von Prüfungshandlungen verlangen, wobei die eingeräumten Rechte mit Augenmaß nicht zuletzt im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten auszuüben sind. 4.4

Auskunftserteilung

85 Nicht nur i. R. des Zutrittsrechts, also innerhalb der Geschäftsräume, sondern auch in anderer Art und Weise sind dem überwachenden Insolvenzverwalter Auskünfte zu erteilen, die er für die Erfüllung seiner Überwachungsaufgaben benötigt. Dies kann in jeder Form, bspw. mündlich in den Geschäftsräumen des Insolvenzverwalters, fernmündlich, schriftlich per Brief, Fax, SMS oder E-Mail erfolgen. Die Art der Auskunftserteilung bestimmt der Insolvenzverwalter. 4.5

Unterstützung

86 Darüber hinaus hat der Insolvenzverwalter zur Erfüllung seiner Überwachungsaufgabe Anspruch auf Unterstützung. Auch dieser Anspruch richtet sich gegen Inhaber oder Organe des reorganisierten Unternehmens und kann in technischer Unterstützung bestehen, indem dem Insolvenzverwalter die notwendigen Zugangsdaten zur Datenverarbeitungsanlage vermittelt oder andere Hilfsmittel zur Verfügung gestellt werden, bspw. durch Einrichtung eines Datenraums im Unternehmen, in dem der Insolvenzverwalter arbeiten kann. 4.6

Befugnisse gegenüber Übernahmegesellschaft

87 Allgemein wird angenommen, dass sich die Befugnisse des überwachenden Insolvenzverwalters, die denen eines vorläufigen Insolvenzverwalters aus § 22 Abs. 3 InsO entsprechen, auch in Bezug auf die Übernahmegesellschaft gelten.60) Dies gilt aber uneingeschränkt nur dann, wenn die Übernahmegesellschaft bspw. als Plangarant in das Planverfahren einbezogen oder den entsprechenden Regelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans beigetreten ist.61) Die Regelung in § 22 Abs. 3 InsO bezieht sich nur auf die Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters gegenüber dem Schuldner. Eine Erweiterung dieser Befugnisse in Bezug auf die Übernahmegesellschaft ist in § 261 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht enthalten. ___________ 58) 59) 60) 61)

Kirchhof, in: HK-InsO, § 22 Rz. 68. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 16. Otte, in: KPB, InsO, § 261 Rz. 8; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 15, 16 m. w. N. Kluth, NZI 2003, 361, 363.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung 4.7

Weitergehende Befugnisse

Alle Befugnisse, die dem überwachenden Insolvenzverwalter zur Erfüllung seiner Auf- 88 gaben entweder gesetzlich oder durch ausdrückliche Regelung im gestaltenden Teil des Insolvenzplans eingeräumt werden, sind durch den Zweck der Überwachung – die Erfüllung des Insolvenzplans zu prüfen – begrenzt. Dies gilt insbesondere auch für das Recht auf Einsicht in die Geschäftsunterlagen. Die Einsichtnahme darf sich nicht auf strategische Entscheidungen oder Zweckmäßigkeitserwägungen erstrecken.62) Nicht ausgeschlossen ist jedoch die Möglichkeit, dass im Insolvenzplan weitergehende Befugnisse geregelt werden, denen sich der ehemalige Schuldner freiwillig auf Verlangen der Gläubiger i. R. der Privatautonomie unterwerfen kann. So kann der Plan eine verschärfte Überwachung vorsehen.63) Diese kann in einer verstärkten Präsenz des Insolvenzverwalters im Unternehmen bestehen verbunden mit einer Pflicht des Schuldners zur fortlaufenden und umfassenden Information des Insolvenzverwalters auch im Bereich des Tagesgeschäfts und von Investitionsentscheidungen. Die verschärfte Form der Überwachung darf aber nie dazu führen, dass anstelle des Schuldners wieder der überwachende Insolvenzverwalter verwaltungs- und verfügungsbefugt wird und das operative Geschäft unmittelbar beeinflusst oder sogar führt. 4.8

Durchsetzung von Eingriffs- und Zwangsrechten durch das Insolvenzgericht

Der Insolvenzverwalter hat keine Möglichkeit, aufgrund der ihm eingeräumten Befugnisse 89 selbst Eingriffs- und Zwangsrechte auszuüben. Dies ist ausschließlich Sache des Insolvenzgerichts, das zur Durchsetzung der in § 22 Abs. 3 InsO geregelten Befugnisse die Möglichkeit hat, Zutrittsrechte, sowie Auskunfts- und Unterstützungsansprüche zu erzwingen. Dazu steht dem aufsichtführenden Insolvenzgericht ein abgestimmter Katalog zur Durchsetzung dieser Rechte gegen einen obstruierenden Schuldner zur Verfügung (§ 98 InsO). Das Gericht kann den Auskunftspflichtigen zwangsweise vorführen und nach Anhörung auch in Haft nehmen, wenn notwendige Auskünfte und Mitwirkungshandlungen verweigert werden. Dass von diesen Möglichkeiten je Gebrauch gemacht werden muss, ist aber eher unwahr- 90 scheinlich. Denn dies würde bedeuten, dass die Erfüllbarkeit des Plans nicht mehr gewährleistet wäre, wenn ausgerechnet der Schuldner, die Organe des schuldnerischen Unternehmens oder auch die Organe der Übernahmegesellschaft, die grundsätzlich ein vitales Interesse daran haben müssten, die Überwachungsphase planmäßig abzuwickeln, die notwendige Mitwirkung unterließen und die Kooperation mit dem überwachenden Insolvenzverwalter beendeten. 5.

Berichterstattung des Verwalters

Durch pflichtgemäße Ausübung seiner Kontrollrechte gewinnt der überwachende Insol- 91 venzverwalter gesicherte Erkenntnis über die Erfüllung bzw. Erfüllbarkeit der Ansprüche, die den Gläubigern zustehen. Es bedarf der Feststellung, dass die im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehenen Ansprüche auch tatsächlich erfüllt wurden sowie einer Prognose in Form von Plausibilitätserwägungen in Bezug auf die Erfüllbarkeit von Ansprüchen, die i. R. der Überwachungsphase zukünftig noch zu erfüllen sind. Hierüber hat der Insolvenzverwalter zu berichten (§ 261 Abs. 2 InsO).

___________ 62) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 17. 63) Frank, Die Überwachung der Insolvenzplanerfüllung, Rz. 36.

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§ 47 5.1

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Adressaten der Berichterstattung

92 Adressaten der Berichterstattung sind der Gläubigerausschuss als Kollegialorgan, sofern ein solcher bestellt ist, und das aufsichtführende Insolvenzgericht. Die Berichterstattung gegenüber dem Insolvenzgericht erfolgt unter Beachtung der funktionellen Zuständigkeit und damit im Regelfall gegenüber dem verfahrensleitenden Rechtspfleger, sofern der Richter das Verfahren nicht an sich zieht oder gezogen hat (§ 18 RPflG). 5.2

Art der Berichterstattung

93 Die Art der Berichterstattung ist nicht vorgeschrieben. Allgemein üblich und auch zweckmäßig ist die Berichterstattung in schriftlicher Form, allein schon zur Sicherstellung der Dokumentation, des Inhalts und der Nachprüfbarkeit.64) 94 Jährliche Berichterstattung gemäß § 261 Abs. 2 Satz 1 InsO bedeutet die gesetzliche Festschreibung eines Mindeststandards. Der erste Bericht ist danach ein Jahr nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu erstatten. Die Berichterstattung hat unaufgefordert zu erfolgen.65) 95 Unabhängig von der gesetzlichen Regelung einer jährlichen Berichterstattung ist der Insolvenzverwalter auch zur unterjährigen Berichterstattung im Zusammenhang mit seiner Anzeigepflicht gemäß § 262 InsO verpflichtet, wenn er feststellt, dass die Ansprüche, deren Erfüllung er überwacht, nicht erfüllt werden oder nicht erfüllt werden können. Denn die mit der Anzeige verbundene Warnung vor einem Scheitern des Insolvenzplans ist für Gläubiger, Gläubigerausschuss und Insolvenzgericht nur i. V. m. einem Bericht nachvollziehbar und verständlich. 96 Bei der Frage, ob Insolvenzgericht und Gläubigerausschuss darüber hinaus auch innerhalb einer laufenden Berichtsperiode zusätzlich Auskunft verlangen können, ist trotz der im Gesetz ausdrücklich geregelten Ermächtigung Zurückhaltung geboten. Zwar räumt § 261 Abs. 2 Satz 2 InsO dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht das Recht ein, jederzeit einzelne Auskünfte oder auch einen Zwischenbericht zu verlangen. Gleichwohl kann dieser Anspruch nicht vom Zweck der Auskunft getrennt werden, wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass die Erfüllung dieser Auskunftsansprüche mit Kosten verbunden ist, die zu Lasten des reorganisierten Unternehmens oder der Übernahmegesellschaft gehen. Abgesehen von den Grundsätzen einer vom Vertrauen getragenen Kooperation und Kommunikation, die den Insolvenzverwalter bewegen kann, auch freiwillig auf nicht veranlasste Fragen zu antworten, bleibt er nur dann unterjährig zur Erteilung zusätzlicher Auskünfte verpflichtet, wenn ein berechtigtes Interesse oder ein konkreter Anlass für die Erstattung von Sonderberichten bestehen.66) Ansonsten reicht auch der Hinweis, dass es nichts zu berichten gibt. 5.3

Berichtsinhalt

97 Inhaltlich berichtet der Insolvenzverwalter über den Stand der Erfüllung sowie die weiteren Aussichten der Erfüllung des Insolvenzplans. Bei Ansprüchen, die innerhalb der Berichtsperiode zu erfüllen waren, hat er anzugeben, ob das reorganisierte Unternehmen oder die Übernahmegesellschaft ihren Verpflichtungen aus dem Insolvenzplan termingerecht und vollständig nachgekommen ist. Zum Nachweis der Erfüllung sind die dem Insolvenzverwalter vorgelegten Unterlagen, Kontoauszüge und Zahlungsbelege beizufügen, ___________ 64) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 10; Otte, in: KPB, InsO, § 261 Rz. 10. 65) Breutigam, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsR, § 261 InsO Rz. 12. 66) Zu weitgehend Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 10; so wohl auch Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 261 Rz. 32.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung

um dem Gläubigerausschuss sowie dem aufsichtführenden Insolvenzgericht eine eigene Prüfung zu ermöglichen. Darüber hinaus hat der Insolvenzverwalter eine Einschätzung zur Erfüllbarkeit des In- 98 solvenzplans abzugeben. Diese Prognose ist zu begründen, indem der Geschäftsverlauf seit Aufhebung des Insolvenzverfahrens unter Einbeziehung besonderer Vorkommnisse und aller für eine Beurteilung relevanten Risikofaktoren darlegt und die Berichte, Aufstellungen, Verzeichnisse, betriebswirtschaftliche Auswertungen, Summen- und Saldenlisten sowie Bilanzen nebst Lagebericht beifügt werden, die es dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht erlauben, die in dem Bericht plausibel dargestellten Annahmen zu überprüfen. Von besonderer Bedeutung ist daher ein Soll-Ist-Vergleich, der auf den entsprechenden Planungen des reorganisierten Unternehmens oder der Übernahmegesellschaft aufsitzt, die als gesetzlich vorgeschriebene Anlagen dem Insolvenzplan beizufügen sind, wenn die Erfüllung der Ansprüche der Gläubiger aus zukünftigen Erträgen dargestellt werden soll (§ 229 InsO).67) Auch wenn es unbestritten weitergehendes Informationsinteresse geben mag, der Inhalt 99 der Berichterstattung ist ausschließlich an den Fragen der Erfüllbarkeit des Insolvenzplans auszurichten. Eine Tiefenprüfung ist nicht erforderlich. Ebenso wenig sind weitergehende Unterlagen, wie Auftragsbestand, Entwicklung der Debitoren und Kreditoren, Zu- und Abgänge von Anlagevermögen, die Personalentwicklung, mögliche Gewährleistungsfälle und Steuererklärungen ohne weiteres in die Beurteilung einzubeziehen. Eine Einbeziehung erfolgt nur dann, wenn sich hieraus unmittelbare Auswirkungen auf die Plausibilitätserwägungen ergeben, die die Einschätzung zur zukünftigen Erfüllbarkeit von Ansprüchen tragen. Nicht umfasst von der Berichtspflicht sind die Darstellung und Beurteilung von organisatorischen und administrativen Maßnahmen, sowie die allgemeine Unternehmensplanung.68) V.

Überwachung durch den Sachwalter

1.

Allgemeines

Bei Anordnung der Eigenverwaltung ist der Schuldner berechtigt, unter der Aufsicht eines 100 Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen (§ 270 Abs. 1 InsO). Mit Einführung des ESUG wurden die Verfahren zur Eigenverwaltung neu geordnet. Dies bezieht sich insbesondere auf das Eröffnungsverfahren. Denn abweichend von den früheren gesetzlichen Regelungen zur Eigenverwaltung beginnt diese jetzt bereits im Eröffnungsverfahren. Im Verfahren nach § 270a InsO wird an Stelle des vorläufigen Insolvenzverwalters ein vorläufiger Sachwalter bestellt, auf den die §§ 274 und 275 InsO entsprechend anzuwenden sind (§ 270a Abs. 1 Satz 2 InsO). Wählt der Schuldner zur Vorbereitung einer Sanierung das Verfahren nach § 270b InsO 101 wird – sofern die Voraussetzungen für die Durchführung des sog. Schutzschirmverfahrens vorliegen – ebenfalls an Stelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters lediglich ein vorläufiger Sachwalter nach § 270a Abs. 1 InsO bestellt. Ferner bestimmt das Insolvenzgericht in diesen Fällen zwingend eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans, wobei die Frist höchstens drei Monate betragen darf. Die Verknüpfung von Eigenverwaltung und Insolvenzplanverfahren ist demnach im Verfahren zur Vorbereitung einer Sanierung nach § 270b InsO zwingend. Der Insolvenzplan ist demnach im Schutzschirmverfahren dessen notwendiger Bestandteil. ___________ 67) Vgl. dazu Heni, ZInsO 2006, 57, 61. 68) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 9.

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§ 47 2.

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf Überwachung der Planerfüllung bei Eigenverwaltung

102 Für die Anordnung der Planüberwachung und ihre Durchführung gelten auch bei Eigenverwaltung die Bestimmungen der §§ 261 ff. InsO. Auch in diesen Fällen wird die Überwachung nur angeordnet, wenn sie im gestaltenden Teil des Insolvenzplans ausdrücklich vorgesehen ist.69) Hierauf hat der Sachwalter einen unmittelbaren Einfluss, da die Gläubigerversammlung ihn mit der Ausarbeitung des Insolvenzplans beauftragen kann (§ 284 Satz 1 InsO). Richtet die Gläubigerversammlung den Auftrag zur Ausarbeitung eines Insolvenzplans an den Schuldner, so wirkt der Sachwalter beratend mit (§ 284 Abs. 1 Satz 2 InsO). Ein eigenes Initiativrecht steht dem Sachwalter hingegen nicht zu.70) Wird die Überwachung der Erfüllung eines in Eigenverwaltung durchgeführten, angenommenen und bestätigten Insolvenzplans angeordnet, so gelten für die Rechtsstellung, die Befugnisse, die Berichterstattung von Eingriffs- und Zwangsrecht, die Anzeigepflicht die gleichen Grundsätze wie für den Insolvenzverwalter. Ebenso kann auch bei einem Verfahren in Eigenverwaltung der gestaltende Teil des Insolvenzplans die Regelung vorsehen, dass bestimmte Rechtsgeschäfte des Schuldners oder auch der Übernahmegesellschaft während der Zeit einer Überwachung nur wirksam sind, wenn der Sachwalter ihnen zustimmt. Zwar enthält § 284 Abs. 2 InsO für den Fall einer gesetzlichen Überwachung der Planerfüllung durch den Sachwalter keine ausdrückliche Verweisung auf die Regelungen der §§ 260 ff. InsO. Doch übernimmt der Sachwalter in diesen Fällen die Aufgaben des Insolvenzverwalters, so dass von der Anwendbarkeit der generellen, im Gesetz vorgesehenen Regelungen für den Fall der Überwachung auszugehen ist.71) Unabhängig davon besteht die Möglichkeit, Art und Umfang der Überwachung im gestaltenden Teil des Insolvenzplans detailliert zu regeln, wobei auch von den dispositiven gesetzlichen Vorschriften abgewichen werden kann. 3.

Grundlegende Bedenken

103 Wirkt sich bereits die nach Aufhebung des Regelverfahrens angeordnete Überwachung der Planerfüllung nachteilig auf die Kreditwürdigkeit eines Schuldners aus, so mag dies erst recht im Falle der Eigenverwaltung gelten. Denn die Anordnung der Eigenverwaltung und die Durchführung eines Insolvenzverfahrens bei fortbestehender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners setzen grundsätzlich voraus, dass diese Maßnahme zu keinen Nachteilen für die am Verfahren beteiligten Gläubiger führt. Mit der Anordnung der Eigenverwaltung wird jedem Schuldner bzw. den Organen der Schuldnerin ein erheblicher Vertrauensvorschuss gewährt. Wie nicht anders zu erwarten war, hat die deutschen Juristen eigene Neigung, sich bei allen gesetzlichen Neuerungen zunächst mit der vermuteten Missbrauchsanfälligkeit zu beschäftigen, dazu geführt, dass bereits ein Jahr nach Einführung des ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) die Diskussion über vermeintliche Fehlentscheidungen in vollem Gange ist.72) Selbst Teile der organisierten Verwalterschaft, die die Einführung des ESUG nachdrücklich begrüßt hat, rufen deshalb nach dem Gesetzgeber, der den angeblichen Missbrauch der Eigenverwaltung und des Insolvenzplanverfahrens eindämmen soll.73) 104 Die aufgeregte Diskussion, die sich v. a. um den angeblichen Missbrauch der Eigenverwaltung rankt, wird die Neigung fördern, bei Insolvenzplänen, deren (vollständige) Erfüllung ___________ Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 284 Rz. 5. Kreft in: HK-InsO, § 285 Rz. 3. So auch Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 284 Rz. 5. Dazu Haarmeyer, ZInsO 2013, 2345; Pape, ZIP 2013, 2285, 2129; Fischer, ZInsO 2013, 2348; Meyer, ZInsO 2013, 2361, 2365. 73) Stellungnahme des VID, ZInsO-Aktuell Heft 45/2013, III.

69) 70) 71) 72)

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung

erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens vorgesehen ist, die Überwachung der Planerfüllung anzuordnen. Das Für und Wider der Überwachung muss dabei in jedem Einzelfall sorgfältig bedacht 105 werden. Die Praxis zeigt, dass Unternehmen, die auch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch der Überwachung unterliegen, Probleme haben, übliche Warenkredite oder auch Bankkredite zu erhalten, da die fortdauernde Überwachung als Beleg für eine noch nicht erfolgreich abgeschlossene Sanierung gilt. Davon geht auch die Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit aus, die von einer Fortdauer der Zahlungsunfähigkeit des mit Hilfe eines Insolvenzplans sanierten Unternehmens ausgeht, so lange die Überwachung der Planerfüllung noch andauert.74) Dagegen steht das berechtigte Interesse der am Verfahren beteiligten Gläubiger auf ord- 106 nungsgemäße Erfüllung ihrer in die Zeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens verlagerten Ansprüche – und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Regelverfahren oder um ein Verfahren in Eigenverwaltung handelt. Bei einem Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung verbietet sich aufgrund dieser wider- 107 streitenden Interessen jede schematische bzw. undifferenzierte Regelung. Für Verfahren zur Vorbereitung einer Sanierung (Schutzschirmverfahren) nach § 270b InsO kann die Überwachung der Planerfüllung ein probates und auch die Kreditwürdigkeit nicht beeinträchtigendes Instrument sein, weil es sich angesichts der gesetzlich vorgeschriebenen Fristen zur Vorlage eines Insolvenzplans innerhalb einer Höchstfrist von drei Monaten um ein absolutes Schnellläuferverfahren handelt, so dass die vollständige Erfüllung der in einem Insolvenzplan vorgesehenen Regelungen bereits vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung eher die Ausnahme darstellen dürfte. Bei einem Insolvenzplan, der in derart kurzer Zeit aufgestellt, abgestimmt, vorgeprüft und sodann zur Erörterung und Abstimmung gestellt wird, wird es zwangsläufig dazu kommen, dass finanzwirtschaftliche und leistungswirtschaftliche Maßnahmen, die zur Durchführung eines Sanierungskonzeptes erforderlich sind, in die Zeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens verlagert werden. In diesen Fällen kann die Überwachung mit guten Argumenten, zukünftigen Geschäftspartnern, Lieferanten und Kreditgebern vermittelt werden, ohne dass sich dies unmittelbar nachteilig auf die Kreditwürdigkeit auswirkt. In jedem Fall sollten die wichtigsten Vertragspartner, deren Beitrag für den erfolgreichen Abschluss einer Sanierung unverzichtbar ist, in die Entscheidung eingebunden werden.75) VI.

Gläubigerausschuss

1.

Allgemeines

Im Regelfall erlöschen die Ämter der Mitglieder eines Gläubigerausschusses mit Aufhebung 108 des Insolvenzverfahrens (§ 259 Abs. 1 InsO). Das Erlöschen tritt kraft Gesetzes ein, ohne dass es dazu einer gesonderten gerichtlichen Entscheidung oder Verfügung bedarf.76) Sieht der Insolvenzplan in seinem darstellenden Teil vor, dass die Erfüllung des Plans überwacht wird und besteht im Insolvenzverfahren ein Gläubigerausschuss, bestimmt das Gesetz, dass nicht nur das Amt des Insolvenzverwalters, sondern auch die Ämter der Mitglieder eines Gläubigerausschusses fortbestehen. ___________ 74) BSG v. 6.12.2012 – B 11 AL 11/11 R, NZI 2013, 454 ff. = ZIP 2013, 795. 75) So wurde beispielhaft im Insolvenzverfahren der Alemannia Aachen GmbH (AG Aachen – 92 IN 276/12) auf Vorgabe des Vermarktungspartners auf die zunächst von den Gläubigern geforderte Planüberwachung verzichtet. 76) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 259 Rz. 2.

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§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

109 Wie auch beim Insolvenzverwalter führt die sich unmittelbar an die Aufhebungsentscheidung des Insolvenzgerichts anschließende Überwachungsphase zu einer Neugestaltung der Aufgaben und Befugnisse eines Gläubigerausschusses. Im Insolvenzverfahren haben Mitglieder eines Gläubigerausschusses den Insolvenzverwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen (§ 69 InsO). In der Überwachungsphase endet jedoch jedwede Befugnis des Insolvenzverwalters zur Geschäftsführung, die unmittelbar mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens wieder auf den Schuldner übergeht. Da die Tätigkeit des Insolvenzverwalters in der Überwachungsphase darin besteht, im Wege der beobachtenden Kontrolle die Erfüllbarkeit der Ansprüche der Gläubiger aus dem Insolvenzplan zu überwachen, reduziert sich die Aufgabe des Gläubigerausschusses auf die Überwachung der Überwachung. Folglich hätte es einer Beibehaltung angesichts der reduzierten Rechtsstellung und fehlender Aufgaben nicht bedurft.77) 2.

Aufgaben des Gläubigerausschusses

110 Das Gesetz regelt die Beibehaltung der Ämter der Mitglieder eines Gläubigerausschusses, ohne diesen konkrete Aufgaben zuzuweisen. Er ist beschränkt auf die Funktion, die ordnungsgemäße Erfüllung der Kontrollaufgaben des Insolvenzverwalters zu überwachen. Zu diesem Zweck nimmt der Gläubigerausschuss die turnusmäßig oder bei besonderen Anlässen erteilten Auskünfte des Verwalters in Berichtsform entgegen.78) Er hat darauf zu achten, dass der Insolvenzverwalter jährlich über den Stand des Verfahrens und die weiteren Aussichten der Erfüllung des Insolvenzplans berichtet (§ 261 Abs. 2 InsO). Im Kern reduziert sich die Aufgabe des Gläubigerausschusses darauf, den Insolvenzverwalter zur Erfüllung seiner Berichtspflicht anzuhalten.79) 3.

Befugnisse

111 Die einzige Befugnis des Gläubigerausschusses besteht darin, von dem Verwalter jederzeit einzelne Auskünfte oder auch einen Zwischenbericht zu verlangen. Dieses Recht steht auch dem einzelnen Mitglied des Gläubigerausschusses und nicht nur dem Gremium als Kollegialorgan zu.80) 112 Entgegen dem Wortlaut des § 261 Abs. 2 Satz 2 InsO gilt diese Befugnis jedoch nicht schrankenlos. Hat der Insolvenzverwalter seinen jährlichen Bericht abgegeben, können der Gläubigerausschuss oder einzelne Mitglieder zusätzliche unterjährige Berichte nur im Falle eines konkreten Informationsbedürfnisses verlangen. Dies ist der Fall, wenn die Berichte des Insolvenzverwalters unvollständig, unklar, widersprüchlich und damit mangelhaft sind und deshalb kein zutreffendes Bild über die Lage des Verfahrens und die Erfüllungsaussichten vermitteln. Unproblematisch sind mündliche oder schriftliche Nachfragen zur Klärung von Widersprüchen oder Verständnisfragen. Es gilt, einen unangemessenen Aufwand, der mit nicht veranlassten Kosten verbunden ist, zu vermeiden. 113 Weitergehende Befugnisse können im darstellenden Teil des Insolvenzplans eingeräumt werden. Planverfasser und Gläubiger können sich privatautonom über jede Form weitergehender Befugnisse verständigen, sofern dies Sinn macht. Denkbar ist dies bei der Überwachung von Großunternehmen oder in den Fällen, in denen die Überwachung eine besondere Sachkunde erfordert, die im Gläubigerausschuss vorhanden ist. ___________ 77) 78) 79) 80)

Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 381. Thies, in: HambKomm-InsO, § 262 Rz. 4 ff. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 262 Rz. 19. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 261 Rz. 30; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 10.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung 4.

Entscheidung über Beibehaltung des Gläubigerausschusses

In der Überwachungsphase haben der Gläubigerausschuss sowie dessen Mitglieder keine 114 eigenen Kompetenzen. Insoweit weichen ihre Befugnisse von den Aufgaben des Gläubigerausschusses im Insolvenzverfahren ab. Fast alle Aufgaben, die ein Gläubigerausschuss im Insolvenzverfahren zu erfüllen hat, entfallen in der Überwachungsphase.81) Die eingeschränkten bzw. nicht vorhandenen Befugnisse eines Gläubigerausschusses in 115 der Überwachungsphase, die wegen der Vergütungsansprüche der Mitglieder dennoch zu einer kostenmäßigen Belastung des reorganisierten Unternehmens führen, sollten Anlass geben, die Tagesordnung des Erörterungs- und Abstimmungstermins zu erweitern und eine Entscheidung der Gläubigerversammlung über die Entlassung der Gläubigerausschussmitglieder (§ 70 InsO) ohne Ergänzungswahl und verbunden mit der Entscheidung, den Gläubigerausschuss nicht über die Aufhebungsentscheidung hinaus beizubehalten, herbeizuführen. Denn Entscheidungen, die die Gläubigerversammlung gemäß §§ 157, 68 InsO getroffen hat, können von einer nachfolgenden Gläubigerversammlung geändert werden.82) Auf diese Weise kann vermieden werden, dass ein nicht notwendiges Überwachungsgremium beibehalten wird. Es sei denn, der Insolvenzplan sieht im gestaltenden Teil eine sinnvolle Einbeziehung des Gläubigerausschusses in eine überdurchschnittlich schwierige und umfangreiche Überwachungsaufgabe vor.83) VII. Aufsicht des Insolvenzgerichts 1.

Aufsichtspflicht

Für alle Formen einer Vermögensverwaltung, die auf staatliche Anordnung durch dazu 116 bestellte Personen erfolgt, gilt das Prinzip der gerichtlichen Aufsicht. Für das Insolvenzverfahren bedeutet dies, dass das Gericht jederzeit einzelne Auskünfte oder einen Bericht über den Sachstand und die Geschäftsführung vom Insolvenzverwalter verlangen kann (§ 58 Abs. 1 InsO). Kommt der Verwalter dem nicht nach, kann das Gericht die Pflichterfüllung zwangsweise durchsetzen, indem gegen den Verwalter ein Zwangsgeld nach entsprechender Androhung festgesetzt oder der Insolvenzverwalter aus wichtigem Grund aus dem Amt entlassen wird (§ 59 Abs. 1 InsO). Die Aufsichtspflicht des Insolvenzgerichts endet mit Aufhebung des Verfahrens automa- 117 tisch, da die Ämter des Insolvenzverwalters und auch der Mitglieder des Gläubigerausschusses, die der gerichtlichen Überwachung unterliegen, enden. Anders verhält es sich im Falle einer im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehenen Überwachung der Planerfüllung. In diesen Fällen bleibt die Aufsichtspflicht des Insolvenzgerichts bestehen (§ 261 Abs. 1 InsO). Art und Umfang der Aufsicht erfahren jedoch eine qualitative Veränderung. Sie bezieht sich ausschließlich auf die Überwachung der in ihren Ämtern verbleibenden Organe, des Insolvenzverwalters und – sofern ein solcher besteht – des Gläubigerausschusses mit dem Ziel, die Erfüllung der Ansprüche der Gläubiger aus dem Insolvenzplan zu gewährleisten.84) 2.

Bekanntmachungen

Das Insolvenzgericht hat die Überwachung zusammen mit dem Beschluss über die Auf- 118 hebung des Insolvenzverfahrens öffentlich bekannt zu machen (§ 267 Abs. 1 InsO). Ge___________ 81) 82) 83) 84)

Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 262 Rz. 19. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 157 Rz. 31. A. A. Ampferl, oben § 36 Rz. 64. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 2.

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§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

mäß § 9 Abs. 1 InsO erfolgt die öffentliche Bekanntmachung i. V. m. § 2 InsNetV vom 12.2.2002 (BGBl. I, 677) in einem zentralen und länderübergreifenden Internetdienst (www.insolvenzbekanntmachungen.de). Sieht der gestaltende Teil des Insolvenzplans die Erstreckung der Überwachung auf die Übernahmegesellschaft vor, so hat das Insolvenzgericht dies in der öffentlichen Bekanntmachung zusätzlich anzugeben.85) Sind Rechtsgeschäfte nach § 263 InsO nach Maßgabe der Regelung im gestaltenden Teil des Insolvenzplans im Hinblick auf ihre Wirksamkeit von der Zustimmung des Insolvenzverwalters abhängig, so ist auch dies öffentlich bekannt zu machen. Gleiches gilt für den Fall, dass im Insolvenzplan ein privilegierter Plankredit ausgewiesen wird (§ 264 InsO). 119 Ergänzend ist das Insolvenzgericht verpflichtet, Handels-, Genossenschafts-, Partnerschafts- und Vereinsregister zu unterrichten, dass nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens eine Überwachung der Erfüllung des Insolvenzplans beschlossen wurde. Gleiches gilt wegen der Bezugnahme in § 267 Abs. 3 InsO auf die §§ 32, 33 InsO für die entsprechenden Eintragungen im Grundbuch, im Register für Schiffe und Luftfahrzeuge, sowie im Register für Schiffsbauwerke. 3.

Funktionelle Zuständigkeit

120 Das ESUG hat die funktionelle Zuständigkeit des Gerichts im Insolvenzplanverfahren neu geregelt. Gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG wird nunmehr (ab 1.1.2013) dem Richter das Verfahren über einen Insolvenzplan nach den §§ 217 bis 256 InsO sowie die Planüberwachung gemäß §§ 258 bis 269 InsO übertragen. 4.

Ausübung der Aufsicht

121 Die Aufsicht des Insolvenzgerichts ist am Zweck der Überwachung auszurichten. Das Insolvenzgericht gewährleistet, dass der Insolvenzverwalter und auch die Mitglieder des Gläubigerausschusses ihren gesetzlich vorgeschriebenen Aufgaben nachkommen. Die Aufsicht ist dabei – wie bereits im Insolvenzverfahren – auf die Rechtsaufsicht beschränkt. Wie Insolvenzverwalter und Gläubigerausschuss ihre Überwachungsaufgabe erfüllen, ist hingegen eine Frage der Zweckmäßigkeit, die der gerichtlichen Aufsicht entzogen ist. 122 Im Rahmen der Rechtsaufsicht überwacht das Insolvenzgericht die ordnungsgemäße Erfüllung der Berichtspflicht. Erfüllt der Insolvenzverwalter seine Berichtspflicht gemäß § 261 Abs. 2 InsO nicht oder nicht ordnungsgemäß, hat das Insolvenzgericht geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Berichtspflichten zu ergreifen. Dazu gehört zunächst das Mittel der Monierung. 123 Bei beharrlichen Pflichtverletzungen oder nachgewiesener Ungeeignetheit hat das Insolvenzgericht die ihm zustehenden weitergehenden Zwangsmittel in abgestufter Art und Weise einzusetzen. Die Entlassung des Insolvenzverwalters aus dem Amt (§ 59 InsO) ist ultima ratio und allenfalls bei in der Überwachungsphase kaum vorstellbaren, schwersten Pflichtverstößen zulässig. Denn immerhin hat der Insolvenzverwalter seine Eignung i. R. des Insolvenzverfahrens unter Beweis gestellt, so dass in der Überwachungsphase allenfalls strafbare Handlungen dazu führen können, den Insolvenzverwalter aus dem Amt zu entlassen.86) 124 Im Rahmen der Berichtspflicht prüft das Insolvenzgericht auch, ob der Insolvenzverwalter den Gläubigerausschuss ordnungsgemäß (§ 261 Abs. 2 InsO) informiert. ___________ 85) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 267 Rz. 3. 86) Dazu grundlegend Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 259 Rz. 8 ff.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung

Das Insolvenzgericht prüft zudem, ob die vom Insolvenzverwalter erstatteten Berichte 125 ein zutreffendes Bild vom Sachstand und von den weiteren Erfüllungsaussichten vermitteln. Bei mangelhaften Berichten kann das Insolvenzgericht zusätzliche Auskünfte und, aus begründetem Anlass, auch weitere Zwischenberichte verlangen. Auch hier gilt das Prinzip, die Aufsichtsmaßnahmen ausschließlich am Zweck der Überwachung auszurichten und kostenauslösende, zusätzliche Berichte nur bei tatsächlichem Bedarf einzufordern. 5.

Adressat der Anzeige nach § 262 InsO

Das Insolvenzgericht ist gemäß § 262 InsO auch Adressat der Anzeigepflicht des Insol- 126 venzverwalters in den Fällen, in denen der Insolvenzverwalter feststellt, dass Ansprüche nicht erfüllt werden oder zukünftig voraussichtlich nicht erfüllt werden können. Diese Anzeige hat der Insolvenzverwalter neben dem Insolvenzgericht auch dem Gläubigerausschuss zu erstatten. Zur Aufsichtspflicht des Insolvenzgerichts gehört daher auch die Prüfung, ob der Insolvenzverwalter seiner Anzeigepflicht gegenüber dem Gläubigerausschuss in gleicher Art und Form wie in Bezug auf das Insolvenzgericht nachkommt. Besteht kein Gläubigerausschuss, prüft das Insolvenzgericht, ob der Verwalter unverzüglich auch alle Gläubiger unterrichtet hat, denen nach dem gestaltenden Teil des Plans Ansprüche gegen den Schuldner oder die Übernahmegesellschaft zustehen. 6.

Weitergehende Aufsichtspflichten

Weitergehend ist die Aufsichtspflicht, wenn der gestaltende Teil des Insolvenzplans vor- 127 sieht, dass alle oder bestimmte Rechtsgeschäfte zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Insolvenzverwalters bedürfen (§ 263 InsO). In diesen Fällen erstreckt sich die Aufsicht auch auf die Gewährleistung des damit verbundenen Verkehrsschutzes, um bspw. einen gutgläubigen Erwerb beim Fehlen der Zustimmung des Insolvenzverwalters zu vermeiden.87) Das Insolvenzgericht prüft, ob und in welchem Umfang der Zustimmungsvorbehalt praktikabel gehandhabt und damit im Ergebnis rechtlich lückenlos in der Form der Einwilligung oder Genehmigung ausgeübt wird (§ 182 BGB). Denn mit der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts haben die Gläubiger zum Ausdruck gebracht, dass sie wirtschaftlich bedeutende oder risikoreiche Rechtsgeschäfte an die Zustimmung des Insolvenzverwalters als zusätzliche Kontrollinstanz binden wollen. Im Zuge seiner Berichterstattung hat der Insolvenzverwalter daher gegenüber dem Insolvenzgericht auch anzugeben, in welchen Fällen er die Zustimmung erteilt bzw. verweigert hat.88) 7.

Beschlüsse des Insolvenzgerichts

7.1

Aufhebung der Überwachung

Das Insolvenzgericht beschließt die Aufhebung der Überwachung (§ 268 Abs. 1 InsO). 128 Die Aufhebung erfolgt, wenn der Insolvenzverwalter anzeigt, dass alle Ansprüche, deren Erfüllung überwacht wurde, erfüllt sind oder die Erfüllung dieser Ansprüche gewährleistet ist (§ 268 Abs. 1 Nr. 1 InsO); mit der Anzeige verbunden ist ein Bericht, aus dem sich die Anspruchserfüllung oder deren Sicherstellung zweifelsfrei und nachvollziehbar ergibt. Besteht ein Gläubigerausschuss, holt das Insolvenzgericht dessen Stellungnahme vor der Aufhebungsentscheidung ein. Die Aufhebung des Verfahrens bei streitigen Ansprüchen kann das Insolvenzgericht davon abhängig machen, dass sich Gläubiger und Schuldner vorher einigen oder eine Sicherstellung der streitigen Ansprüche in geeigneter Form erfolgt. Generell gilt, dass sich das Insolvenzgericht vor der Aufhebung der Plan___________ 87) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 263 Rz. 3. 88) Frank, Die Überwachung der Insolvenzplanerfüllung, Rz. 36 – 39.

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§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

überwachung vergewissern muss, dass sämtliche Ansprüche erfüllt sind oder deren Erfüllung in geeigneter Weise gewährleistet ist. 129 Ferner beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung der Überwachung, wenn seit Aufhebung des Insolvenzverfahrens drei Jahre verstrichen sind und kein Antrag auf Eröffnung eines neuen Insolvenzverfahrens eingereicht wurde (§ 268 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Die Frist kann im gestaltenden Teil des Plans abgestimmt, aber nicht verlängert werden.89) Eine Verlängerung der Frist ist nur dann denkbar, wenn unmittelbar vor Ablauf der Zeitspanne ein neuer Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eingereicht wird, über den das Insolvenzgericht noch zu entscheiden hat.90) 130 Funktional zuständig ist ab dem 1.1.2013 nach der Neuregelung des § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG durch das ESUG nunmehr der Richter, dem die Überwachung des Planverfahrens übertragen wurde. Gegen den Aufhebungsbeschluss des Richters ist kein Rechtsmittel gegeben, da die InsO dies nicht vorsieht.91) 131 Der Beschluss über die Aufhebung der Überwachung ist öffentlich bekannt zu machen. Dies geschieht durch Veröffentlichung im Internet (§ 9 InsO i. V. m. § 2 InsNetV). Gemeinsame Internetplattform aller Bundesländer ist www.insolvenzbekanntmachungen.de. Betroffen sind davon alle anhängigen Insolvenzverfahren, die gemäß Art. 103c Abs. 1 EGInsO ab dem Inkrafttreten des Insolvenzvereinfachungsgesetzes vom 1.7.2007 zu diesem Zeitpunkt bereits eröffnet waren.92) Weitere Veröffentlichungen sind nur zu veranlassen, wenn dies landesrechtlich vorgesehen ist. Von der entsprechenden Ermächtigung hat jedoch bislang kein Bundesland Gebrauch gemacht. 7.2

Kostenentscheidung

132 Zusammen mit der Aufhebung der Überwachung entscheidet das Insolvenzgericht über die Kosten. Dabei handelt es sich um die Vergütungen für den Insolvenzverwalter und die Mitglieder des Gläubigerausschusses sowie um die Eintragungs- und Veröffentlichungskosten.93) Die Kosten der Überwachung trägt der Schuldner.94) Erstreckt sich die Überwachung auf die Übernahmegesellschaft, so ist diese kostenpflichtig. Im Hinblick auf die in § 269 InsO vorgesehene Regelung besteht ein Durchsetzungsrisiko in Bezug auf die vom Insolvenzgericht festgesetzten Vergütungen, soweit im Insolvenzplan nicht bereits Vorsorge für die Sicherstellung der Kosten getroffen wurde.95) 133 Die Festsetzung der Vergütung erfolgt gemäß §§ 64, 73 InsO nach Maßgabe von § 6 Abs. 2 InsVV. Danach ist die Überwachungstätigkeit nach billigem Ermessen gesondert zu vergüten. Denkbar ist sowohl eine aufwandsbezogene Vergütung unter Berücksichtigung des nach dem Berufsbild des überwachenden Insolvenzverwalters (Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) üblichen Stundensatzes.96) Alternativ kann auch auf Basis des Werts der Ansprüche, die in der Überwachungsphase erfüllt wurden, eine Berechnungsgrundlage ermittelt werden, aus der sich die Regelvergütung nach § 6 Abs. 2 InsVV ableitet. ___________ 89) Flessner, in: HK-InsO, § 208 Rz. 2. 90) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 268 Rz. 16; Flessner, in: HK-InsO, § 268 Rz. 1; Stephan, in: MünchKommInsO, 2. Aufl., § 268 Rz. 8; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 268 Rz. 4. 91) Otte, in: KPB, InsO, § 268 Rz. 5; Thies, in: HambKomm-InsO, § 268 Rz. 9. 92) Rüther, in: HambKomm-InsO, § 9 Rz. 3 f. 93) LG Memmingen v. 28.2.2011 – 44 T 207/11, ZInsO 2011, 1567; Paul, ZInsO 2012, 613, 617. 94) Differenzierend Graeber, InsbürO 2005, 339, 343 („Abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 269 InsO dürfte es zulässig sein, im Insolvenzplan eine Kostentragung anderer Personen vorzusehen.“); Flessner, in: HK-InsO, § 269 Rz. 1. 95) Flessner, in: HK-InsO, § 269 Rz. 1. 96) Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, § 6 Rz. 17.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung

Für seine Tätigkeit erhält der Insolvenzverwalter dann einen Bruchteil der Verwaltervergütung, die zwischen 20 % und 40 % der Regelvergütung liegt.97) Die Vergütung unterliegt der Umsatzsteuer, deren Festsetzung nach § 7 InsVV erfolgt. 134 Zusätzlich kann der Insolvenzverwalter Auslagenerstattung gemäß §§ 6, 8 InsVV geltend machen.98) VIII. Erweiterung der Überwachung durch Zustimmungsvorbehalte 1.

Allgemeines

Die in § 263 InsO vorgesehene Regelung, wonach im gestaltenden Teil des Insolvenz- 135 plans bestimmt werden kann, dass Rechtsgeschäfte des Schuldners oder der Übernahmegesellschaft während der Überwachungsphase nur wirksam sind, wenn der Insolvenzverwalter zustimmt, ist problematisch. Sie stellt den Schuldner oder die Übernahmegesellschaft unter Generalverdacht, da sie nicht nur den beteiligten Gläubigern, sondern auch Lieferanten, Kunden und Arbeitnehmern des Schuldners die Erkenntnis vermittelt, dass der Schuldner ohne Beschränkung seiner Verfügungsbefugnis nicht in der Lage ist, Geschäfte ordnungsgemäß und zweckmäßig abzuschließen. Der Zustimmungsvorbehalt führt deshalb nicht zu einer Effektivierung der Überwachung,99) sondern zu einer Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit des Schuldners und zur Belastung und sogar Beseitigung seiner Kreditwürdigkeit. Der Zustimmungsvorbehalt widerspricht der Intention des Insolvenzplanverfahrens, das im Ergebnis dazu führen soll, dem Schuldner nach Annahme des Plans und erfolgreichem Abschluss des Planverfahrens sowie der Bestätigung des Plans durch das Insolvenzgericht und Aufhebung des Insolvenzverfahrens seine volle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wieder zurückzugeben. Mit diesem Schritt ist notwendigerweise ein erheblicher Vertrauensvorschuss verbunden, der die Wiedereingliederung des reorganisierten Unternehmens in das Wirtschaftsleben gewährleisten soll. Wer stattdessen annimmt, dass der reorganisierte Schuldner oder seine Organe und sogar die geschäftsführende Übernahmegesellschaft, die sich verpflichtet hat, anstelle des Schuldners Ansprüche aus dem Insolvenzplan zu erfüllen, ohne weitergehende Eingriffsmöglichkeiten und Mitwirkungsrechte des Insolvenzverwalters nicht in der Lage sind, Rechtsgeschäfte rechtlich einwandfrei und sachlich begründet abzuschließen, sollte einem Insolvenzplan grundsätzlich nicht zustimmen. Die substanzielle Erweiterung der Überwachungsfunktion des Insolvenzverwalters hat unmittelbare Auswirkungen auf die Reputation des Unternehmens und seiner Führung, die v. a. die Möglichkeit beeinträchtigen, Waren- und Geldkredite zu marktüblichen Konditionen zu erhalten. Der mit einem Zustimmungsvorbehalt verbundene Ansatz ist deshalb verfehlt. Denn 136 wenn die am Insolvenzverfahren beteiligten Gläubiger tatsächlich annehmen, dass der Schuldner oder die Übernahmegesellschaft nach Abschluss des Planverfahrens danach trachten, durch den Abschluss besonders risikoreicher Geschäfte dem Plan seine wirtschaftliche Grundlage zu entziehen, hat das Planverfahren von vornherein keine Berechtigung.100) Der in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck kommende Wertungswiderspruch ergibt 137 sich bereits aus dem Umstand, dass sich der Zustimmungsvorbehalt nur auf bestimmte Rechtsgeschäfte des Schuldners oder der Übernahmegesellschaft während der Zeit der Überwachung erstrecken darf (§ 263 InsO). Denn Planziel ist es, dem schuldnerischen ___________ 97) 98) 99) 100)

Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, § 6 Rz. 17. Thies, in: HambKomm-InsO, § 269 Rz. 4. Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch InsO, Kap. 9 Rz. 53. Lüer, in: Uhlenbruck, § 263 Rz. 1.

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§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Unternehmen wieder die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis einzuräumen. Dem widersprächen weit reichende Verfügungsbeschränkungen, wie sie sich bspw. aus dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt im Eröffnungsverfahren bei einer Anordnung des Insolvenzgerichts gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO ergeben. Anders als bei einem Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des vorläufigen Insolvenzverwalters im Eröffnungsverfahren darf die Mitwirkung des Insolvenzverwalters in der Überwachungsphase nur für bestimmte Rechtsgeschäfte angeordnet werden. Die Begrenzung soll gewährleisten, dass nur wirtschaftlich bedeutende oder risikoreiche Rechtsgeschäfte einer weitergehenden Kontrolle unterliegen. Die von einem Zustimmungsvorbehalt erfassten rechtsgeschäftlichen Verfügungen des Schuldners müssen deshalb im darstellenden Teil des Insolvenzplans im Einzelnen bezeichnet und damit eindeutig bestimmt werden können.101) 138 Für die Zustimmung des Insolvenzverwalters gelten die allgemeinen Regeln (§§ 182 ff. BGB). Wenn sichergestellt werden soll, dass der Zustimmungsvorbehalt risikobegrenzend wirkt, dann ist die Zustimmung als Einwilligung im Vorhinein einzuholen. Dies bedeutet, dass seitens des reorganisierten Unternehmens oder der Übernahmegesellschaft diejenigen Rechtsgeschäfte, die nach dem darstellenden Teil des Insolvenzplans in ihrer Wirksamkeit von der Zustimmung des Insolvenzverwalters abhängig sind, so frühzeitig zur Beurteilung vorgelegt werden, dass der Insolvenzverwalter ohne Zeitdruck und ggf. auch nach Rücksprache und Nachfragen eine sachlich fundierte Entscheidung treffen kann. 139 Grundsätzlich zulässig ist die Zustimmung auch in der Form einer Genehmigung, also im Nachhinein (§ 184 Abs. 1 BGB). Hieraus entsteht jedoch häufig ein Genehmigungszwang, da dem Geschäftspartner der Geschäftsabschluss bereits bekannt ist und er aus einer verweigerten Genehmigung des Insolvenzverwalters den Rückschluss auf ungeordnete Führungsstrukturen mit unklarer Abstimmung von Entscheidungsprozessen oder nicht sachgerechten Entscheidungen der Geschäftsleitung ziehen könnte. 140 Die Zustimmungserklärung des Insolvenzverwalters ist nicht an die Form gebunden, die für das zugrunde liegende Rechtsgeschäft vorgeschrieben ist (§ 182 Abs. 2 BGB).102) 2.

Rechtsfolgen der Zustimmung

141 Im Falle der Einwilligung wird das vom reorganisierten Unternehmen bzw. der Übernahmegesellschaft beabsichtigte Rechtsgeschäft mit Abschluss wirksam. Eine Genehmigung wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück (§ 184 Abs. 1 BGB). 142 Ohne Zustimmung des Insolvenzverwalters abgeschlossene Rechtsgeschäfte, die nach den Regelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans einem Zustimmungsvorbehalt unterworfen sind, sind unwirksam. Hat sich der Insolvenzverwalter nicht erklärt, so bleiben sie so lange schwebend unwirksam, bis der Insolvenzverwalter eine abschließende Erklärung abgibt. Erteilt der Insolvenzverwalter die Zustimmung endgültig nicht, wird das Geschäft endgültig unwirksam.103) Verfügungen des Schuldners und Leistungen an den Schuldner sind dann, soweit der Zustimmungsvorbehalt diese erfasst, in gleicher Weise unwirksam, wie während des Insolvenzverfahrens (§ 263 Satz 2 i. V. m. § 81 Abs. 1, § 82 InsO).104)

___________ 101) Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 263 Rz. 11; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 263 Rz. 2; Stephan, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 263 Rz. 2, 6; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 263 Rz. 2. 102) Schwamm, in: MünchKomm-BGB, § 182 Rz. 15 f. 103) Fischer, Die unternehmerischen Mitwirkungsrechte der Gläubiger, Rz. 350. 104) Fischer, Die unternehmerischen Mitwirkungsrechte der Gläubiger, Rz. 352.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung 3.

Gutgläubiger Erwerb, Rückgewähr der Gegenleistung

Durch die Verweisung in § 263 Satz 2 InsO auf § 81 Abs. 1 InsO soll klargestellt werden, 143 dass Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des Insolvenzverwalters unwirksam sind. Ausgenommen ist der gutgläubige Erwerb von Grundstücksrechten nach §§ 892, 893 BGB. Gleiches gilt für Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken gemäß §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken sowie §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen. Unklar ist, ob die Regelung auch auf Übernahmegesellschaften anwendbar ist, denn § 81 InsO bezieht sich ausdrücklich nur auf den Schuldner. Eine sichere/definitive Einbeziehung der Übernahmegesellschaft erfordert daher deren Beitritt zum Plan durch Erklärung gegenüber dem Planverfasser, die zu einer entsprechenden Unterwerfung der Übernahmegesellschaft mit der Folge führt, dass auch deren Verfügungen unwirksam sind, wenn der Insolvenzverwalter die Zustimmung verweigert. Unklar ist auch, wie die in § 81 InsO vorgesehene Rückgewähr einer bereits verein- 144 nahmten Gegenleistung erfolgen soll. Denn die Pflicht zur Rückgewähr wird der Insolvenzmasse auferlegt und ist daran gebunden, dass die Masse durch die Gegenleistung (noch) bereichert ist. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gibt es jedoch keine Insolvenzmasse mehr. Insoweit ist es erforderlich, dass im gestaltenden Teil des Insolvenzplans für den Fall von Zustimmungsvorbehalten eine Pflicht zur Rückgewähr der Gegenleistung aufgenommen wird, die das reorganisierte Unternehmen oder die Übernahmegesellschaft verpflichtet, von Vertragspartnern bereits erhaltene Leistungen zu erstatten, wenn der Insolvenzverwalter die Genehmigung des Rechtsgeschäfts verweigert. Durch die Verweisung auf § 82 InsO wird der Schutz eines gutgläubig Leistenden ge- 145 währleistet. Dieses Schutzes hätte es jedoch nicht bedurft, denn nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist ein Auseinanderfallen der Zahlstellen (Insolvenzmasse und Schuldner) ausgeschlossen: Der Insolvenzverwalter ist nicht mehr verfügungsbefugt und führt auch keine Sonderkonten, da er zur Kassenführung nicht mehr berechtigt ist. Die Regelung hat daher keine praktische Relevanz. IX.

Andere Formen der Überwachung

1.

Gläubigerautonomie und gewillkürte Überwachung

Enthält der gestaltende Teil des Insolvenzplans die Regelung, dass die Erfüllung des In- 146 solvenzplans nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens überwacht wird, so führt dies zur gesetzlichen Überwachung nach den Grundsätzen der §§ 260 ff. InsO. Davon abweichend kann der Insolvenzplan im gestaltenden Teil aber auch eine andere Form der Überwachung vorsehen, um dem angeblichen Bedürfnis der Praxis nach Flexibilität und Gestaltungsfreiheit zu entsprechen.105) Auch zehn Jahre nach Einführung der InsO weist keine Fundstelle in Literatur oder Rechtsprechung darauf hin, dass in einem Insolvenzplanverfahren die Form der gewillkürten Überwachung gewählt wurde. Ebenso wenig gibt es eine nachvollziehbare Begründung für die Notwendigkeit einer vom Gesetz abweichenden Überwachung durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Gläubigern und dem Schuldner. Denn abweichende Formen der Überwachung und eine Veränderung ihrer Reichweite können in dem gestaltenden Teil des Insolvenzplans auch für eine Überwachung gemäß §§ 260 ff. InsO bestimmt werden. Auch die gewillkürte Überwachung muss sich auf alle Gläubiger erstrecken. Dies rechtsgeschäftlich zu vereinbarten erfordert einen erheblichen Aufwand sowie das Einverständnis des Schuldners und des mit der Überwa___________ 105) Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 318.

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§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

chung zu beauftragenden Sachwalters.106) Der einzige Vorteil dürfte in der Außenwirkung liegen. Die Beauftragung anderer Personen, die als Sachwalter an Stelle des dann nicht mehr tätigen Insolvenzverwalters die Planerfüllung überwachen, kann bewirken, dass das betroffene Unternehmen leichter und schneller den „Makel“ der Insolvenz abstreift und somit eher wieder kreditwürdig wird, als dies der Fall ist, wenn die Ämter der Verfahrensorgane (Insolvenzverwalter, Gläubigerausschuss) in der Überwachungsphase fortbestehen. 2.

Beauftragung eines Sachwalters

147 Bei rechtsgeschäftlicher Vereinbarung zur Überwachung des Insolvenzplans soll einem Sachwalter die Aufgabe der Überwachung übertragen werden. Für den Sachwalter gelten nicht die für einen Insolvenzverwalter gesetzlich vorgeschriebenen Kriterien (§ 56 InsO). Ebenso wenig ist der Sachwalter der Aufsicht durch das Insolvenzgericht oder der Überwachung durch die Mitglieder eines Gläubigerausschusses unterworfen, denn eine rechtsgeschäftlich ausgestaltete Überwachung mit Beauftragung eines Sachwalters setzt voraus, dass das Insolvenzverfahren nach § 259 InsO aufgehoben wird, die Ämter des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses erlöschen und die Aufsicht des Gerichtes endet.107) 148 Die Befugnisse des Sachwalters lassen sich nicht aus §§ 261, 22 Abs. 3 InsO herleiten, sondern müssen umfassend und bestimmbar vertraglich geregelt werden. Gleiches gilt für die Pflicht des Sachwalters zur Berichterstattung und seiner Kontrolle. Die einer gewillkürten Form der Überwachung zugrunde liegenden Regelungen müssen dabei spätestens im Abstimmungs- und Erörterungstermin vorliegen, damit die Gläubiger wissen, worauf sie sich einlassen. Wie und in welcher Form die Arbeit eines Sachwalters überwacht wird, ist vertraglich zwischen dem Sachwalter, dem ehemaligen Schuldner und den Gläubigern zu regeln. Gleiches gilt für die Vergütung des Sachwalters. Die Pflichtenstellung des Sachwalters kann insbesondere völlig abweichend vom Leitbild der gesetzlichen Überwachung vereinbart werden, und zwar als Folge des für das gesamte Verfahren geltenden Prinzips der Gläubigerautonomie.108) 149 Die Möglichkeit, eine vom Gesetz abweichende Form der Überwachung zu wählen, wird neben dem Wunsch nach Gestaltungsfreiheit auch mit der Möglichkeit begründet, die Überwachung nicht dem bisherigen Insolvenzverwalter, sondern einer anderen Person oder anderen Personen zu übertragen.109) Teils wird auch die Auffassung vertreten, dass nur auf diese Weise auch die Überwachung aller Geschäftsführungsmaßnahmen möglich wird.110) Abgesehen davon, dass die totale Kontrolle des reorganisierten Unternehmens oder der Übernahmegesellschaft und die damit verbundenen Einschränkungen der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit nicht im Einklang mit den Zielen eines Insolvenzplanverfahrens stehen, führt die Umsetzung zu erheblichen Problemen, da die Aufgaben und Kompetenzen des Sachwalters in schuldrechtlichen Vereinbarungen geregelt werden müssen, die als Vertrag zu Gunsten Dritter zu gestalten sind. In der Vereinbarung hat sich der Schuldner der von den Gläubigern gewollten und im gestaltenden Teil des Insolvenzplans geregelten Überwachung durch einen Sachwalter zu unterwerfen, die dann ihre ___________ 106) So wohl auch Flessner, in: HK-InsO, § 260 Rz. 7. 107) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 3. 108) Otte, in: KPB, InsO, § 260 Rz. 5; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 3; Smid/Rattunde, Der Insolvenzplan, § 260 Rz. 5; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 260 Rz. 18. 109) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 3; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 261 Rz. 1, 2. 110) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 260 Rz. 3.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung

konkrete Ausgestaltung in der schuldrechtlichen Vereinbarung findet, die für und gegen Gläubiger wirkt, zu deren Schutz sie geschlossen wird (§ 328 BGB). 3.

Zustimmungsvorbehalte

Zustimmungsvorbehalte wirken bei gewillkürter Überwachung nur im Innenverhältnis, 150 denn im Außenverhältnis erhält der Schuldner mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis in vollem Umfang wieder zurück.111) X.

Der gescheiterte Insolvenzplan

1.

Anzeigepflicht des Insolvenzverwalters

Die Überwachung in Form einer im Regelfall lediglich kontrollierenden Beobachtung 151 mündet in die Anzeigepflicht des Insolvenzverwalters (§ 262 InsO), sobald er feststellt, dass Ansprüche, die den Gläubigern aus dem gestaltenden Teil des Insolvenzplans (noch) zustehen, nicht erfüllt werden oder zukünftig nicht erfüllt werden können. In der ersten Variante löst die Feststellung, dass fällige Ansprüche nicht erfüllt wurden, die Anzeigepflicht unmittelbar aus. In der zweiten Variante liegt der Anzeige eine negative Prognose in der Form einer nachvollziehbaren Plausibilitätsbetrachtung des Insolvenzverwalters über die zukünftige Erfüllbarkeit der Ansprüche zugrunde. Der gescheiterte Plan, auch als Gau der Sanierung bezeichnet, hat weitreichende Folgen für alle Beteiligten und beseitigt fast immer alle Hoffnungen auf eine Erhaltung des neuerlich insolventen Unternehmens.112) In welchem Umfange mit Hilfe eines Insolvenzplanverfahrens sanierte Unternehmen in der Überwachungsphase gezwungen sind, neuerlich einen Insolvenzantrag zu stellen, weil die Erfüllung des Insolvenzplans scheitert, ist empirisch nicht untersucht und letztendlich auch weniger dramatisch, als dies aus vorauseilenden Befürchtungen, die letztendlich aber nur Einzelfälle betreffen, abgeleitet wird.113) 1.1

Gegenstand und Inhalt der Anzeige

Ansprüche, die innerhalb eines bereits abgelaufenen Überwachungszeitraums zu erfüllen 152 waren und tatsächlich nicht erfüllt worden sind, veranlassen den Insolvenzverwalter unmittelbar zur Erstattung der Anzeige, wobei es in seinem Ermessen steht, ob er dem Schuldner oder der Übernahmegesellschaft noch eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt. Die Fakten und darauf basierenden Schlussfolgerungen, die eine in die Zukunft gerichtete 153 Bewertung tragen sollen, sind in der Anzeige umfassend darzulegen und nachvollziehbar zu begründen. Nach pflichtgemäßem Ermessen hat der Insolvenzverwalter vor Abgabe der Anzeige alle bewertungsrelevanten Faktoren zu prüfen und dem Schuldner bzw. seinen Organen oder den Organen der Übernahmegesellschaft Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, um zu gewährleisten, dass die Anzeige weder verfrüht noch verspätet erfolgt.114) 1.2

Adressaten der Anzeige

Adressaten der Anzeige sind der Gläubigerausschuss als Kollegialorgan sowie das Insol- 154 venzgericht (§ 262 Satz 1 InsO). Verfügt ein mehrköpfiger Gläubigerausschuss über eine ___________ 111) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 261 Rz. 20. 112) Frind/Köchling, ZInsO 2013, 1666. 113) S. dazu Frind/Köchling, ZInsO 2013, 1666, die in ihrem Beitrag zu misslungenen Sanierungen aber keinen Fall einer Folgeinsolvenz während der Überwachungsphase darlegen können und auch selbst einräumen, dass es sich insgesamt um eine noch nicht wissenschaftlich untersuchte Thematik handelt. 114) Otte, in: KPB, InsO, § 262 Rz. 7; Thies, in: HambKomm-InsO, § 262 Rz. 3.

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§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

Geschäftsordnung, die den Ausschussvorsitz, die Kompetenzen und die Art und Weise der Beschlussfassung regelt, genügt die Anzeige an den Vorsitzenden des Gläubigerausschusses.115) Nicht erforderlich ist es, jedes einzelne Mitglied des Gläubigerausschusses gesondert zu unterrichten. Ob dies im Einzelfall zweckmäßig sein mag, entscheidet der anzeigepflichtige Insolvenzverwalter nach eigenem Ermessen. 155 Besteht kein Gläubigerausschuss, so hat der Verwalter stattdessen alle Gläubiger zu unterrichten, denen nach dem gestaltenden Teil des Insolvenzplans noch Ansprüche gegen den ehemaligen Schuldner oder die Übernahmegesellschaft zustehen (§ 262 Satz 2 InsO). Gläubiger, deren Ansprüche im abgelaufenen Überwachungszeitraum bereits vollständig erfüllt wurden, sind nicht mehr zu unterrichten.116) 156 Den Adressatenkreis vollständig zu ermitteln, ist Aufgabe des Insolvenzverwalters, der dazu zweckmäßigerweise das Gläubigerverzeichnis auch im Überwachungszeitraum fortlaufend aktualisiert, um etwa notwendige Anschriftenermittlungen zeitnah durchführen zu können. 1.3

Form und Zeitpunkt der Anzeige

157 Die Form der Anzeige ist nicht vorgeschrieben. Schriftform dürfte allein schon zu Dokumentations- und Nachweiszeiten zwingend sein. 158 Die Abgabe der Anzeige hat unverzüglich – also ohne schuldhafte Verzögerung – zu erfolgen, allerdings bezogen auf den Zeitpunkt, zu dem der Insolvenzverwalter mit hinreichender Zuverlässigkeit eine negative Prognose in Bezug auf die Erfüllbarkeit der Planansprüche abgeben kann oder in der ersten Alternative festgestellt hat, dass Ansprüche bei Fälligkeit nicht erfüllt wurden. Der Insolvenzverwalter darf zu keinem Zeitpunkt übersehen, dass seine Anzeige das Ende der Sanierungsbemühungen des Schuldners einläutet. Die Gratwanderung zwischen einer aus Furcht vor persönlicher Haftung zu früh oder infolge unbegründeter Gutgläubigkeit zu spät erstatteten Anzeige muss der anzeigepflichtige Insolvenzverwalter nach bestem Wissen und Gewissen bewältigen.117) 1.4

Rechtsfolgen der Anzeige

159 Die Anzeige des Insolvenzverwalters löst keine unmittelbaren Rechtsfolgen aus. Weder der Insolvenzverwalter selbst, noch der Gläubigerausschuss und auch nicht das Insolvenzgericht haben eine Möglichkeit, geeignete Maßnahmen zwecks Korrektur einer negativen Geschäftsentwicklung einzuleiten oder gar ein neues Insolvenzverfahren zu beantragen oder von Amts wegen zu eröffnen. Die Anzeige hat lediglich die Funktion, die Gläubiger zu warnen und in die Lage zu versetzen, in eigener Verantwortung zu entscheiden, in welcher Art und Weise die Realisierung der noch offenen Ansprüche verfolgt wird.118) Die Gläubiger können danach die Zwangsvollstreckung aus dem Plan betreiben (§ 257 InsO), das Wiederaufleben ihrer Planforderung (§ 255 InsO) geltend machen oder einen Antrag auf Eröffnung eines erneuten Insolvenzverfahrens stellen.119)

___________ 115) 116) 117) 118) 119)

Zum Selbstorganisationsrecht des Gläubigerausschusses Frind, in: HambKomm-InsO, § 72 Rz. 6. Thies, in: HambKomm-InsO, § 262 Rz. 4. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 262 Rz. 3. Stephan, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 262 Rz. 9, 10; Thies, in: HambKomm-InsO, § 262 Rz. 5. Thies, in: HambKomm-InsO, § 263 Rz. 5; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 262 Rz. 5.

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§ 47

Planüberwachung und Planerfüllung 1.5

Plan im Plan

Als Ausfluss der Gläubigerautonomie haben die Gläubiger auch die Möglichkeit, kollek- 160 tiv, zwecks Vermeidung von einzelnen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder der Einleitung eines erneuten Insolvenzverfahrens, eine einvernehmliche Regelung mit dem Schuldner herbeizuführen, indem Forderungen aus dem Insolvenzplan gestundet, umgestaltet, ermäßigt oder sogar erlassen werden. Dies setzt allerdings voraus, dass alle Gläubiger in eine derartige Regelung eingebunden werden können und dieser einstimmig zustimmen. Obstruierende Gläubiger können allerdings nicht gegen ihren Willen eingebunden werden und haben die Möglichkeit, ihre Ansprüche im Wege der Einzelzwangsvollstreckung zu verfolgen oder einen neuen Insolvenzantrag zu stellen. Aufgrund seiner Sachkunde und seiner unabhängigen Stellung liegt es in der Hand des Insolvenzverwalters, die Möglichkeiten zur Rettung eines vom Scheitern bedrohten Insolvenzplans auszuloten und einen Vorschlag des Schuldners oder der Übernahmegesellschaft hinsichtlich Änderungen oder Ergänzungen zu vermitteln. Eine Rechtspflicht zum Tätigwerden besteht in diesen Fällen zu Lasten des Insolvenzverwalters allerdings nicht. 1.6

Haftung des Insolvenzverwalters

Eine unterlassene oder nicht unverzüglich erstattete Anzeige setzt den Insolvenzver- 161 walter der Gefahr einer persönlichen Haftung aus (§ 60 InsO analog).120) Voraussetzung ist allerdings, dass die Anspruchsteller nachweisen, dass ihnen daraus ein individueller Schaden entstanden ist. Der Insolvenzverwalter begegnet der Haftungsgefahr, indem er seine Überwachungstätigkeit umfassend dokumentiert, die Informationsquellen und die Schlüsse, die er aus der Auswertung gezogen hat, nachprüfbar festhält und seine Berichtspflichten sorgfältig beachtet.121) Auch eine verfrühte Anzeige birgt Haftungsgefahren für den Insolvenzverwalter, wenn 162 dies zu einer Rufschädigung und damit verbunden zu wirtschaftlichen Nachteilen für den Schuldner oder die Übernahmegesellschaft führt.122) 2.

Neues Insolvenzverfahren

Die Praxis hat bislang wenig Erfahrung mit gescheiterten Insolvenzplänen und ihren Fol- 163 gen. In bekannt gewordenen Fällen haben die vertretungsberechtigten Organe unmittelbar nach der Anzeige des Insolvenzverwalters gemäß § 262 InsO von sich aus einen Antrag auf Eröffnung eines (neuen) Insolvenzverfahrens gestellt.123) Im Falle eines neuen Insolvenzverfahrens werden gewährte Stundungen hinfällig (§ 255 164 Abs. 2 InsO). Dies gilt auch dann, wenn der Antrag auf Einleitung eines neuen Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen wird.124) Dies gilt für alle Insolvenzgläubiger, wenn vor vollständiger Erfüllung des Plans über das Vermögen des Schuldners ein neues Insolvenzverfahren eröffnet wird. Ob dies allerdings auch für solche Gläubigerforderungen gilt, die im vorausgegangenen Planverfahren vollständig erlassen wurden, ist fraglich.125) Ebenso ist insbesondere fraglich, ob Stundungen und Erlasse auch dann hinfällig werden, 165 wenn Gläubiger bereits im ersten Insolvenzverfahren oder in der anschließenden Überwachungsphase ihre volle Quote, auf die sie nach dem gestaltenden Teil des Insolvenz___________ 120) 121) 122) 123) 124) 125)

Stephan, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 262 Rz. 11. Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 262 Rz. 21. Thies, in: HambKomm-InsO, § 263 Rz. 3. So bspw. im Insolvenzverfahren JÜPO GmbH AG Aachen – 91 IE 2/10. Thies, in: HambKomm-InsO, § 255 Rz. 14; a. A. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 255 Rz. 19. Otte, in: KPB, InsO, § 255 Rz. 22.

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§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

plans Anspruchs hatten, erhalten haben. Wenngleich der Wortlaut des § 255 Abs. 2 InsO dafür spricht, dass auch vollständig erfüllte Planforderungen in Bezug auf den gestundeten oder erlassenen Teil wieder aufleben, ist davon auszugehen, dass Gläubiger, die nach Maßgabe des bestätigten Insolvenzplans befriedigt wurden, Forderungen, die sie dem Schuldner erlassen haben, im neuen Insolvenzverfahren nicht geltend machen können. Das hiergegen vorgebrachte Argument, dass diese Gläubiger dann möglicherweise schlechter stünden als Gläubiger, die keine oder keine vollständigen Erfüllungsleistungen erhalten haben und deshalb mit ihren wieder auflebenden Forderungen in vollem Umfang am neuen Verfahren zu beteiligen sind, zieht jedenfalls dann nicht, wenn es mangels Masse nicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder im eröffneten Verfahren nicht zu einer Ausschüttung kommt.126) 166 Absonderungsrechte werden von der Wiederauflebensklausel nicht berührt. Dingliche Rechte leben nicht mehr auf.127) 167 Ob durch den Plan neu gestellte Sicherheiten erhalten bleiben, richtet sich ausschließlich nach dem Wortlaut der Verpflichtungserklärung, die der Schuldner oder die Übernahmegesellschaft abgegeben hat.128) 168 Der (gescheiterte) Plan als solcher wird durch das Wiederaufleben von Forderungen nicht berührt. Er bleibt bestehen.129) Alle Regelungen, die die Rechtsfolgen eines gescheiterten Insolvenzplans im neuen Insolvenzverfahren betreffen, sind dispositiv, soweit die Rechte der Gläubiger betroffen sind. Art und Umfang des Wiederauflebens von gestundeten oder erlassenen Forderungen, können bis hin zu ihrem vollständigen Ausschluss sowie Eingriffen in bestehende Sonderrechte im Plan mit Bindungswirkung auch für ein nachfolgendes Insolvenzverfahren abweichend geregelt werden.130) 3.

Fortwirkung des (ersten) Insolvenzverfahrens

3.1

Andauernde Zahlungsunfähigkeit

169 Sozialrechtlich und arbeitsrechtlich wirkt das erste Insolvenzverfahren fort, solange die ursprüngliche Zahlungsunfähigkeit des Schuldners andauert. Davon wird ausgegangen, wenn der Schuldner wegen eines nicht nur vorübergehenden Mangels an Zahlungsmitteln nicht in der Lage ist, seine fälligen Geldschulden zu erfüllen. Dies betrifft auch Zahlungsansprüche aus einem gescheiterten Insolvenzplan. 170 Die Zahlungsunfähigkeit endet nicht schon dann, wenn der Schuldner einzelne Zahlungsverpflichtungen, bspw. aus einem Insolvenzplan, wieder erfüllt. Grundsätzlich wird die Unfähigkeit eines Arbeitgebers zur Begleichung seiner Verpflichtungen aus bestehenden Arbeitsverhältnissen durch die Aufstellung eines Insolvenzplans mit dessen gerichtlicher Bestätigung und Anordnung der Planüberwachung nicht beseitigt, solange die Überwachung andauert. Werden die Ansprüche der Gläubiger aus dem Plan nicht erfüllt, belegen nachfolgende Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen oder auch die Einleitung eines neuen Insolvenzverfahrens die fortbestehende Zahlungsunfähigkeit.131) Hieraus folgt, dass sich ___________ 126) Wie hier Huber, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 255 Rz. 38; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 255 Rz. 6; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 255 Rz. 12; a. A. Thies, in: HambKomm-InsO, § 255 Rz. 12, der jedoch abweichend von seiner zum Wiederaufleben auch bereits erfüllter Forderungen vertretene Auffassung die Ansicht vertritt, dass eine Forderungsumwandlung (debt-to-equity-swap) unangetastet bleibt (§ 255 Rz. 13). 127) Thies, in: HambKomm-InsO, § 255 Rz. 5. 128) Huber, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 255 Rz. 27. 129) Thies, in: HambKomm-InsO, § 255 Rz. 9. 130) So auch Thies, in: HambKomm-InsO, § 255 Rz. 17. 131) BSG v. 29.5.2008 – B 11a AL 57/06 R, ZIP 2008, 1989, dazu EWiR 2009, 217 (Grüter).

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Planüberwachung und Planerfüllung

allein aus der Bestätigung des Insolvenzplans und der Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzgericht kein Rückschluss auf die Beseitigung des zunächst eingetretenen Insolvenzfalls ergibt. Die materiell-rechtlichen Wirkungen des Insolvenzplans betreffen nur die im Insolvenz- 171 verfahren unmittelbar Beteiligten. Auch die Beteiligung des Insolvenzgerichts als Aufsichtsorgan an einem Insolvenzplanverfahren schafft keinen Vertrauenstatbestand dahin gehend, dass der Schuldner durch das Insolvenzplanverfahren seine Zahlungsfähigkeit wieder erlangt.132) Sozialrechtlich folgt hieraus, dass bei andauernder Überwachung der Planerfüllung durch den Insolvenzverwalter die Durchführung des Planverfahrens nicht allein die Annahme rechtfertigt, dass die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers mit Aufhebung des ersten Insolvenzverfahrens mit der Rechtsfolge beendet wurde, dass ein erneutes Insolvenzverfahren als neues Insolvenzereignis anzusehen ist.133) Von einer Fortdauer der aus Anlass des früheren Insolvenzereignisses eingetretenen Zah- 172 lungsunfähigkeit ist danach jedenfalls dann auszugehen, wenn die im Insolvenzplan vorgesehene Überwachung der Planerfüllung noch andauert. Denn bei vorgesehener und andauernder Planüberwachung wird trotz Aufhebung des Insolvenzverfahrens der fortbestehende Zusammenhang mit dem einmal eröffneten Insolvenzverfahren dadurch dokumentiert, dass die Ämter des Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses sowie die Aufsicht des Insolvenzgerichts insoweit fortbestehen.134) 3.2

Kein Anspruch auf Insolvenzgeld

Aus diesem Grunde haben Arbeitnehmer, die bereits im Zusammenhang mit dem ersten 173 Insolvenzereignis Insolvenzgeld bezogen haben (§ 165 SGB III), keinen erneuten Anspruch auf Insolvenzgeldzahlung.135) Die Dienstanweisung der Bundesagentur für Arbeit (Stand: 11/2009) führt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BSG unter 3.5, Absatz 6 Folgendes aus: „Wird nach Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans nach §§ 217 ff. InsO und Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 Abs. 1 InsO), aber noch vor vollständiger Erfüllung des Plans über das Vermögen des Arbeitgebers ein neues Insolvenzverfahren eröffnet (oder mangels Masse abgewiesen), wird in aller Regel nicht von wiederhergestellter Zahlungsfähigkeit i. S. der Absätze 3 und 4 (der Dienstanweisung) auszugehen sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Überwachung der Planerfüllung durch den Insolvenzverwalter angeordnet ist.“ 3.3

Unkenntnis des Arbeitnehmers

Auf Unkenntnis des Insolvenzereignisses können sich nur diejenigen Arbeitnehmer berufen, 174 die während des früheren Insolvenzverfahrens noch nicht tätig waren und auch noch kein Insolvenzgeld bezogen haben. Da es sich bei dem Insolvenzereignis während der Planüberwachung nicht um ein neues Insolvenzverfahren handelt, kann § 165 Abs. 3 SGB III nicht herangezogen werden. Denn dies würde voraussetzen, dass der betreffende Arbeit-

___________ 132) BSG v. 29.5.2008 – B 11a AL 57/06 R, ZIP 2008, 1989. 133) So schon BSG v. 21.11.2002 – B 11 AL 35/02 R, ZIP 2003, 445; BSG v. 29.5.2008 – B 11a AL 57/06 R, ZIP 2008, 1989. 134) Jetzt auch für ein erneutes Insolvenzverfahren ohne vorherige Planüberwachung: BSG v. 6.12.2012, B 11 AL 11/11 R, NZI 2013, 454 ff. (m. Anm. Rein) = ZIP 2013, 795. 135) BSG v. 21.11.2002 – B 11 AL 35/02 R, ZIP 2003, 445; BSG v. 29.5.2008 – B 11a AL 57/06 R, ZIP 2008, 1989; Ahrendt, in: HambKomm-InsO, Anh. zu § 113 Rz. 8.

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3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

nehmer in völliger Unkenntnis des früheren Insolvenzereignisses weiterarbeitet oder ein neues Beschäftigungsverhältnis mit dem Schuldner eingeht.136) 175 Dies gilt deshalb generell nicht für die Arbeitnehmer, die bereits während des früheren Insolvenzverfahrens tätig waren und Insolvenzgeld bezogen haben. Da es sich bei dem Insolvenzereignis während der Planüberwachung nicht um ein neues Insolvenzereignis handelt, kann § 165 Abs. 3 SGB III, der das Vertrauen nur mit Rücksicht auf die Weiterarbeit oder Arbeitsaufnahme in Unkenntnis eines Insolvenzereignisses gewährleisten soll, in diesen Fällen nicht herangezogen werden.137) Nach Auffassung des LSG Chemnitz138) besteht ein Anspruch auf Insolvenzgeld in einem nachfolgenden zweiten Insolvenzverfahren trotz fortbestehender Insolvenzgründe, wenn das nachfolgende Insolvenzverfahren nicht förmlich mit dem vorhergehenden Insolvenzverfahren zu einem Gesamtverfahren zusammengefasst wird. 3.4

Kritik

176 Auch wenn das BSG ein erneutes Insolvenzverfahren auch dann nicht als eigenständiges Insolvenzereignis ansieht, wenn der im ersten Insolvenzverfahren bestätigte Insolvenzplan nicht überwacht wird, dürfte das letzte Wort zur Frage, ob Arbeitnehmern in derartigen Fällen einen Anspruch auf Insolvenzgeld gemäß § 183 Abs. 1 Satz SGB III zusteht, noch nicht gesprochen sein. Das BSG hatte sich bei seiner Entscheidung nicht mit der Richtlinie 80/987/EWG i. d. F. der Richtlinie 2002/74/EG (AWL L 270, 10) auseinander zu setzen, da deren Wirkung sich nur auf solche Verfahren erstreckt, die nach dem 8.10.2005 eröffnet wurden.139) Insoweit wird sich die Frage erneut stellen, wenn sich das BSG mit einem Fall auseinandersetzen muss, der unter die Geltung der Richtlinie (Eröffnung nach dem 8.10.2005) fällt und die den Mitgliedsstaaten der EU die Möglichkeit einräumt, gesonderte und auch abweichende Regelungen für den Fall aufeinander folgender Insolvenzverfahren zu treffen. 177 Völlig übersehen hat das BSG in seiner Entscheidung allerdings die Möglichkeit, dass ein nachfolgendes Insolvenzverfahren auf Ursachen beruht, die nicht in Zusammenhang mit dem ersten Insolvenzereignis stehen und der Schuldner bis dahin seine im Insolvenzplan geregelten Verpflichtungen vollständig und termingerecht erfüllt hat. So kann das erneute Insolvenzereignis auf ausschließlich exogene Faktoren zurückzuführen sein, also auf Ereignissen beruhen, die aus dem Außenbereich auf das Unternehmen einwirken und von diesem nicht zu beherrschen sind. Darüber hinaus verkennt das BSG die Möglichkeit, dass ein erneutes Insolvenzereignis auf einem abweichenden Insolvenzgrund beruht oder die Schuldnerin aktiv von der Möglichkeit Gebrauch macht, bspw. zum Zwecke der Vorbereitung einer Sanierung bei lediglich drohender Zahlungsunfähigkeit ein Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO einzuleiten. Wird dieser Antrag auf der Grundlage eines Sanierungsgutachtens, das die Sanierungsfähigkeit belegt, vom Insolvenzgericht zugelassen, ist die vom BSG unterstellte, aus dem ersten Insolvenzereignis resultierende fortdauernde Zahlungsunfähigkeit ausgeschlossen. Denn der Antrag nach § 270b InsO ist erst und nur dann zulässig, wenn lediglich drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) oder Über___________ 136) SG Aachen v. 28.10.2011 – S 21 AL 430/10. 137) BSG v. 21.11.2002 – B 11 AL 35/02 R, ZIP 2003, 445; BSG v. 29.5.2008 – B 11a AL 57/06 R, ZIP 2008, 1989; SG Aachen v. 28.10.2011 – S 21 AL 430/10; differenzierend nunmehr LSG Chemnitz v. 9.3.2011 – L 1 AL 241/06, L 1 AL 51/07, zitiert nach Paul, ZInsO 2012, 613, 617, 618; Frank/Heinrich, NZI 2011, 569. 138) LSG Chemnitz v. 9.3.2011 – L 1 AL 241/06, L 1 AL 51/07, zitiert nach Paul, ZInsO 2012, 613, 617 f. 139) EuGH v. 17.1.2008 – C-246/06, Slg. 2008, I-105 = NJW 2008, 1057.

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Planüberwachung und Planerfüllung

schuldung (§ 19 InsO) eingetreten sind.140) In diesen Fällen ist daher von einem eigenständigen Insolvenzereignis auszugeben, das zu Gunsten der betroffenen Arbeitnehmern den Anspruch auf Insolvenzgeld (§ 183 Abs. 1 Nr. 1 SGB III) auslöst. 3.5

Betriebliche Altersversorgung

Fortwirkungen aus dem ersten Insolvenzereignis ergeben sich im Falle eines gescheiterten 178 Insolvenzplanverfahrens auch für Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung. Wird ein neues Insolvenzverfahren innerhalb von drei Jahren nach Aufhebung des ersten Insolvenzverfahrens beantragt, kann der Pensionssicherungsverein (PSV) verlangen, dass ihm die Leistungen erstattet werden, die er gegenüber dem Inhaber von Ansprüchen aus einer betrieblichen Altersversorgung des Schuldners erbracht hat (§ 9 Abs. 4 Satz 2 BetrAVG). Hat der PSV seinen Eintritt gegenüber dem Betriebsrentner angezeigt und damit den gesetzlichen Forderungsübergang erwirkt (§ 9 Abs. 1, 2 BetrAVG), nimmt er mit seinen Erstattungsansprüchen aufgrund der von ihm erbrachten Leistungen am neuen Insolvenzverfahren als Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) teil. Regelmäßig sieht der Insolvenzplan entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 4 Satz 5 BetrAVG eine Besserungsklausel vor, wonach bei einer nachhaltigen Besserung der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers die vom PSV zu erbringenden Leistungen ganz oder zum Teil von Arbeitnehmern wieder übernommen werden. Entsprechende Regelungen finden sich in fast allen Insolvenzplänen, an denen der PSV beteiligt ist. Teilweise wird die in § 7 Abs. 4 Satz 5 BetrAVG vorgesehene Soll-Vorschrift auch bereits als zwingende Regelung mit der Folge interpretiert, dass Insolvenzpläne nach § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO vom Insolvenzgericht zurückzuweisen sind, wenn der Insolvenzplan keine Besserungsklausel vorsieht.141) Hat der PSV vor dem zweiten Insolvenzereignis Leistungen erbracht oder muss er Leis- 179 tungen erbringen, weil der Schuldner seiner Leistungspflicht gegenüber gesicherten Begünstigten aus einer betrieblichen Altersversorgung nicht nachgekommen ist, gewährt die erwartete Wiederauflebensklausel gemäß § 9 Abs. 4 BetrAVG dem PSV einen besonderen Erstattungsanspruch. Dieser weicht von den Rechtsfolgen der gesetzlichen Wiederauflebungsklausel (§ 255 InsO) ab. Denn für den Erstattungsanspruch gemäß § 9 Abs. 4 Satz 2 BetrAVG ist es ohne Bedeutung, ob der Plan erfüllt wurde oder nicht, da nur auf das neue Insolvenzereignis innerhalb einer Frist von drei Jahren abgestellt wird.142) Allerdings können auch die Regelungen in § 9 Abs. 4 Nr. 2 BetrAVG im Insolvenzplan 180 abweichend geregelt werden. So kann der Erstattungsbetrag, den der PSV in einem Folgeverfahren zu beanspruchen hat, betragsmäßig festgeschrieben (begrenzt) werden. Denkbar ist aber auch, dass die gesetzlich vorgegebene Drei-Jahres-Frist verlängert wird.143) 3.6

Anfechtungsansprüche

Aktiv können im Falle eines gescheiterten Insolvenzplanverfahrens mit nachfolgender 181 Zweitinsolvenz Anfechtungsansprüche wieder aufleben, die der Zweitinsolvenzverwalter dann auch in den Fällen zu Gunsten der Masse geltend machen kann, in denen bezogen auf das erste Insolvenzverfahren der Insolvenzplan den „Untergang“ dieser Ansprüche vorsah.144) Ausgeschlossen ist dies nur in den Fällen, in denen die Zahlungsunfähigkeit ___________ 140) 141) 142) 143) 144)

Begr. RegE-ESUG BT-Drucks. 17/5712; Hölzle, NZI 2011, 124 ff. Hamacher, in: Nerlich/Römermann, InsO, vor § 113 Rz. 127, 128. Rieger, NZI 2013, 671, 676; Bremer, DB 2011, 875, 878. Rieger, NZI 2013, 671, 676. BGH v. 11.4.2013 – IX ZR 268/12, ZIP 2013, 1088 = ZInsO 2013, 1090, dazu EWiR 2013, 455 (Huber); LG Düsseldorf v. 2.5.2011 – 2b O 13/10, ZIP 2011, 1431 = ZInsO 2011, 1156; Frind/Köchling, ZInsO 2013, 1666, 1668.

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§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

durchgängig – also auch im Zwischenraum zwischen den beiden Insolvenzverfahren – fortbestand.145) 182 Betroffen sein können insbesondere die Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO) die auf Rechtshandlungen abstellt, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat oder auch unentgeltliche Leistungen, die früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sind, sofern das nachfolgende Insolvenzverfahren innerhalb der Fristen beantragt wird.

§§ 48, 49 frei

___________ 145) BGH v. 11.4.2013 – IX ZR 268/12, ZInsO 2013, 1090, 1091 = ZIP 2013, 1088.

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§ 47

3. Teil Insolvenzplan – Verfahrensablauf

durchgängig – also auch im Zwischenraum zwischen den beiden Insolvenzverfahren – fortbestand.145) 182 Betroffen sein können insbesondere die Vorsatzanfechtung (§ 133 InsO) die auf Rechtshandlungen abstellt, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat oder auch unentgeltliche Leistungen, die früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sind, sofern das nachfolgende Insolvenzverfahren innerhalb der Fristen beantragt wird.

§§ 48, 49 frei

___________ 145) BGH v. 11.4.2013 – IX ZR 268/12, ZInsO 2013, 1090, 1091 = ZIP 2013, 1088.

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E. Konzern § 50 Insolvenzplan im nationalen Konzern I. 1. 2. 3.

Die Insolvenz im Konzern......................... 2 Konzernbegriff ............................................. 5 „Insolvenz“ des Konzerns ........................... 8 Verfahrenskoordination statt VollKonsolidierung .......................................... 10 4. Örtliche Zuständigkeit ............................. 12 5. Eigenverwaltung......................................... 20 6. Kapitalmaßnahmen, insbesondere Debt-Equity-Swap ..................................... 25 7. Der Insolvenzverwalter.............................. 31 8. Gruppenbildung ........................................ 36 9. Minderheitenschutz ................................... 37 10. Ausgestaltung des Plans ............................ 38 11. Koordinationsverfahren und Koordinationsplan...................................... 41 II. Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen Konzernunternehmen ............. 50 1. Arten von Verbindlichkeiten..................... 51 1.1 Upstream-Finanzierung................ 54 1.2 Downstream-Finanzierung........... 64 1.3 Cash-Pooling ................................. 66 1.4 Haftungsansprüche und sonstige Ansprüche ....................... 72 2. Behandlung der Verbindlichkeiten............ 74 2.1 Insolvenz der Tochtergesellschaft ..................................... 75

2.1.1 2.1.2 2.1.3

Verlustausgleichsansprüche .......... 76 Nachteilsausgleichsansprüche ..... 80 Durchsetzbarkeit des Anspruchs aus §§ 311, 317 AktG ...... 81 2.2 Insolvenz der Muttergesellschaft ..................................... 83 2.3 Insolvenz der Mutter- und Tochtergesellschaft........................ 84 III. Sicherheiten für Gläubiger durch Konzerngesellschaften ............................. 90 1. Insolvenz der Muttergesellschaft .............. 91 2. Insolvenz einer Tochtergesellschaft.......... 94 2.1 Lage bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags ........................ 95 2.2 Lage ohne Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrag ........................................... 96 IV. Exkurs: Die GmbH & Co. KG als Unternehmensgruppe i. S. des „KIG“?...................................................... 100 1. „Verzahnte Eigenverwaltung“ der GmbH & Co. KG .................................... 101 2. Abgestimmte Insolvenzpläne .................. 103 3. Anwendbarkeit des „KIG“ auf GmbH & Co. KG? .................................. 105

Literatur: Altmeppen, Wie lange noch gilt das alte Kapitalersatzrecht? – Untragbare Verwirrung um das Übergangsrecht, ZIP 2011, 641; Altmeppen, Änderungen der Kapitalersatz- und Insolvenzverschleppungshaftung aus „deutsch-europäischer“ Sicht, NJW 2005, 1911; Andres/Möhlenkamp, Konzerne in der Insolvenz – Chance auf Sanierung?, BB 2013, 579; Bayer/Lieder, Upstream-Darlehen und Aufsichtsratshaftung, AG 2010, 885; Beck, Perspektiven eines Konzerninsolvenzrechts, DZWIR 2014, 381; Beck, Das Konzernverständnis im Gesetzesentwurf zum Konzerninsolvenzrecht, DStR 2013, 2468; Binz/Sorg, Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl., 2010; Blöse, Zur Frage der Geltung der sogenannten Novellenregeln und Rechtsprechungsregeln für Altfälle vor Inkrafttreten des MoMiG, GmbHR 2009, 430; Bork/Jacoby, Das Ausscheiden des einzigen Komplementärs nach § 131 Abs. 3 HGB, ZGR 2005, 611; Braun, Auf dem Weg zu einer (neuen) Insolvenzplankultur in Deutschland – Ein Beitrag zu dem Regierungsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, NZI 2011, 505; Brinkmann, Wege aus der Insolvenz eines Unternehmens – oder: Die Gesellschafter als Sanierungshindernis, WM 2011, 97; Brünkmans, Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen: Kritische Analyse und Anregungen aus der Praxis, ZIP 2013, 193; Brünkmans, Auf dem Weg zu einem europäischen Konzerninsolvenzrecht, Zum Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der EuInsVO, ZInsO 2013, 797; Brünkmans, Die koordinierte Verfahrensbewältigung in Insolvenzverfahren gruppenangehöriger Schuldner nach dem Diskussionsentwurf zur Konzerninsolvenz, Der Konzern 2013, 169; Brünkmans, Regierungsentwurf zum Konzerninsolvenzrecht, DB 39/2013, M 1; Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 3. Aufl., 2009; Clemm, Die Grenzen der Weisungsfolgepflicht des Vorstandes der beherrschten AG bei bestehendem Beherrschungsvertrag, ZHR 1977, 197; Commandeur/Knapp, Aktuelle Entwicklungen im Insolvenzrecht, NZG 2013, 176; Dellit, Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen: Der Konzerninsolvenzplan, Der Konzern 2013, 190; Ehricke, Zur gemeinschaftlichen Sanierung insolventer Unternehmen eines Konzerns, ZInsO 2002, 393; Ehricke, Die Zusammenfassung von Insolvenzverfahren mehrerer Unternehmen desselben

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§ 50

3. Teil Insolvenzplan – Konzern

Konzerns, DZWIR 1999, 353; Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Eidenmüller, Verfahrenskoordination bei Konzerninsolvenzen, ZHR 169 (2005), 528; Eidenmüller, Mediationstechniken bei Unternehmenssanierungen, Beilage zu BB 10/1998, S. 19; Eidenmüller/ Frobenius, Ein Regulierungskonzept zur Bewältigung von Gruppeninsolvenzen: Verfahrenskonsolidierung im Kontext nationaler und internationaler Reformvorhaben, Beilage 3 zu ZIP 22/2013; Flöther (Hrsg.), Handbuch zum Konzerninsolvenzrecht, im Erscheinen; Fölsing, Konzerninsolvenz: Gruppen-Gerichtsstand, Kooperation und Koordination, ZInsO 2013, 413; Fridgen, Das ESUG – Abschluss der ersten Stufe der Insolvenzrechtsreform, GWR 2011, 535; Frind, Gefahren und Probleme bei der insolvenzgesetzlichen Regelung der Insolvenz der „Unternehmensgruppe“, ZInsO 2014, 927; Frind, Die Überregulierung der „Konzern“insolvenz, ZInsO 2013, 429; Fritz, Sanierung von Groß- und Konzernunternehmen durch Insolvenzpläne, DZWIR 2007, 89; Fuhst, Das neue Insolvenzrecht – Ein Überblick, DStR 2012, 418; Göb, Aktuelle gesellschaftsrechtliche Fragen in Krise und Insolvenz, NZI 2013, 243; Goette, „Cash Pool II“ – Kapitalaufbringung in der GmbH nach MoMiG, GWR 2009, 333; Graeber, Das Konzerninsolvenzverfahren des Diskussionsentwurfs 2013, ZInsO 2013, 409; Graeber, Der Konzerninsolvenzverwalter – Pragmatische Überlegungen zu Möglichkeiten eines Konzerninsolvenzverfahrens, NZI 2007, 265; Graf-Schlicker, Die Entwicklung des ESUG und die Fortentwicklung des Insolvenzrechts, ZInsO 2013, 1765; Graf-Schlicker, Mit Blick auf Europa: Ein Konzerninsolvenzrecht schaffen, Regelungen zum Konzerninsolvenzrecht – eine wirtschaftliche und rechtliche Notwendigkeit, AnwBl 2013, 620; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch der vorläufigen Insolvenzverwaltung, 2010; Habersack, Aufsteigende Kredite im Lichte des MoMiG und des „Dezember“-Urteils des BGH, ZGR 2009, 347; Habersack/Schürnbrand, Cash Management und Sicherheitenbestellung bei AG und GmbH im Lichte des richterrechtlichen Verbots der Kreditvergabe an Gesellschafter, NZG 2004, 689; Hamann, Aufsteigende Darlehen im Cash Pool im System des § 135 InsO, NZI 2008, 667; Heidelberger Kommentar zur InsO, hrsg. v. Kreft, 7. Aufl., 2014; Heni, Transformation der GmbH & Co.-Richtlinie – Neuer Schub für die Konzernrechnungslegung, DStR 1999, 912; Hennrichs/Kleindiek/Watrin (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Stand: 2013; Hess/Ruppe, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz einer AG oder einer GmbH, NZI 2002, 577; Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Aufl., 2001; Hirte, Towards a Framework for the Regulation of Corporate Groups’ Insolvencies, ECFR 2008, 213; Hirte, Der Abwendungsvergleich nach § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG, in: Festschrift für Wilhelm Happ, 2006, S. 65; Hoffmann-Becking (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2 4. Aufl., 2014, Bd. 4 3. Aufl., 2007; Hoffmann/Theusinger, Die Behandlung des Verlustausgleichsanspruchs gemäß § 302 I AktG – Stillhalteabkommen und Novation als zulässige Instrumente?, NZG 2014, 1170; Hofmann, Die Vorschläge des DiskE-ESUG zur Eigenverwaltung und zur Auswahl des Sachwalters – Wege und Irrwege zur Erleichterung von Unternehmenssanierungen, NZI 2010, 798; Hölzle, Die „erleichterte Sanierung von Unternehmen“ in der Nomenklatur der InsO – ein hehres Regelungsziel des RefE-ESUG, NZI 2011, 124; Kiefner/Theusinger, Aufsteigende Darlehen und Sicherheitenbegebung im Aktienrecht nach dem MoMiG, NZI 2008, 801; Kindler/Pleister, Kapitalmaßnahmen in der Insolvenz börsennotierter Gesellschaften, ZIP 2010, 503; Klinck/Gärtner, Versetzt das MoMiG dem Cash Pooling den Todesstoß?, NZI 2008, 457; Hüffer, Die Haftung bei wirtschaftlicher Neugründung unter Verstoß gegen die Offenlegungspflicht, NJW 2011, 1772; Kammel/ Staps, Insolvenzverwalterauswahl und Eigenverwaltung im Diskussionsentwurf für ein Sanierungserleichterungsgesetz, NZI 2010, 791; Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH: Gesetzliches Mindestkapital, Kapitalschutz und Eigenkapitalersatz, ZGR 2006, 335; Leutheusser-Schnarrenberger, Dritte Stufe der Insolvenzrechtsreform – Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen, ZIP 2013, 97; Lieder, Kapitalaufbringung im Cash-Pool nach neuem Recht, GmbHR 2009, 1177; Lieder, Zur (Un-)Wirksamkeit von Konzernverrechnungsklauseln in der Insolvenz, DZWIR 2007, 13; Lienau, Der Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen, Der Konzern 2013, 157; Lojowsky/Harder, Der Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen – Verfahrensoptimierung zur Sanierung von Unternehmensverbänden?, NZI 2013, 327; Lüke, Der Sonderinsolvenzverwalter, ZIP 2004, 1693; Maier-Reimer/Etzbach, Die Patronatserklärung, NJW 2011, 1110; Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, 71. Aufl., 2014; Meyer/Degener, Debt-Equity-Swap nach dem RegE-ESUG, BB 2011, 846; Meyer-Landrut (Hrsg.), Formularbuch GmbH-Recht, 2011; Möhlenkamp, Konzernsanierung – konzentriert, koordiniert oder gar nicht?!, BB 41/2013, Die Erste Seite; Müller, Die Haftung der Muttergesellschaft für die Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft im Aktienrecht, ZGR 1977, 1; Neue Insolvenzverwaltervereinigung Deutschland e. V. (NIVD e. V.), Stellungnahme zum Diskussionsentwurf des BMJ für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen (DiskE Stand 3.1.2013), ZInsO 2013, 434; Noack/Casper/Schäfer, Gesellschaftsrecht case by case, 2006, Paulus, Wege zu einem Konzerninsolvenzrecht, ZGR 2010, 270; Paulus, Überlegungen zu einem modernen Konzerninsolvenzrecht, ZIP 2005, 1948; Paulus, Grundlagen des neuen Insolvenzrechts – Schuldner, Gläubiger und Insolvenzverwalter, DStR 2003, 31; Pawelzik/Theile, Konzernrechnungslegungspflicht und Ausweis der Anteile anderer Gesellschafter im Konzernabschluss der GmbH & Co. KG, DStR 2000, 2145; Piepenburg, Faktisches Konzerninsolvenzrecht am Beispiel Babcock Borsig, NZI 2004, 231; Pleister, Das besondere Koordinationsverfahren nach dem Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerinsolvenzen, ZIP 2013, 1013; Priester, Verlustaus-

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Insolvenzplan im nationalen Konzern

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gleich nach § 302 AktG – zwingend in Geld?, BB 2005, 2483; Prütting/Huhn, Kollision von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht bei der Eigenverwaltung?, ZIP 2002, 777; Rasch, Deutsches Konzernrecht, 2. Aufl., 1955; Rattunde, Sanierung von Großunternehmen durch Insolvenzpläne – Der Fall Herlitz, ZIP 2003, 596; Römermann, Die Konzerninsolvenz auf der Agenda des Gesetzgebers, ZRP 2013, 201; Römermann, Neues Insolvenz- und Sanierungsrecht durch das ESUG, NJW 2012, 645; Römermann, Neue Herausforderungen durch das ESUG – ein Überblick, GmbHR 2012, 421; Schlicht, Die Rechtsträgersanierung und Eigenverwaltung der zweigliedrigen „typischen“ GmbH & Co. KG nach dem ESUG, 2014; J. Schmidt, Der Debt Equity Swap als Sanierungsinstrument im Fokus des Gesetzgebers, GWR 2010, 568; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht im ESUGEntwurf, BB 2011, 1603; K. Schmidt, Insolvenz und Insolvenzabwicklung bei der typischen GmbH & Co. KG, Thesen und Fragen zur Verzahnung von Insolvenzverwaltung und -abwicklung bei der GmbH & Co. KG, GmbHR 2002, 1209; Schmolke, Kapitalerhaltung in der GmbH nach MoMiG, 2009; Schütz/Bürgers/Riotte (Hrsg.), Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 2004; Schwahn, Konzernverrechnungsklauseln in der Insolvenz, NJW 2005, 473; Simon, Konzerninsolvenzverfahren – wird jetzt alles besser?, NZI 2014, 55; Simon/Merkelbach, Gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren nach dem ESUG, NZG 2012, 121; Spliedt, Debt-EquitySwap und weitere Strukturänderungen nach dem ESUG, GmbHR 2012, 462; Staub, HGB Kommentar, Stand: 2009; Sudhoff (Hrsg.), GmbH & Co. KG, 6. Aufl., 2005; Theusinger/Cernicky, Kreditgewährung an Gesellschafter und Bestellung von Sicherheiten zugunsten von Gesellschaftern – Praktische Hinweise zum Umgang mit MoMiG und neuer Rechtsprechung, CCZ 2009, 146; Theusinger/Kapteina, Upstream-Sicherheiten und Limitation Language, NZG 2011, 881; Thole, Die Disposition über Insolvenzanfechtungsansprüche im Regelverfahren und im Insolvenzplan, ZIP 2014, 1653; Thole, Die Haftung des Koordinationsverwalters und der Einzelverwalter bei der koordinierten Konzerninsolvenz – zu den haftungsrechtlichen Auswirkungen des DiskE zur Konzerninsolvenz vom 3.1.2013 –, Der Konzern 2013, 182; Uhlenbruck, Konzerninsolvenzrecht über einen Insolvenzplan, NZI 1999, 41; Vallender, Einführung eines Gruppen-Gerichtsstands – ein sachgerechter Ansatz zur Bewältigung von Konzerninsolvenzen, Der Konzern 2013, 162; Vallender, Insolvenzkultur gestern, heute und morgen, NZI 2010, 838; Vallender/Deyda, Brauchen wir einen Konzerninsolvenzgerichtsstand?, NZI 2009, 825; Verhoeven, Konzerne in der Insolvenz nach dem Regierungsentwurf zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen (RegE) – Ende gut, alles gut … und wenn es nicht gut ist, dann ist es noch nicht das Ende!, ZInsO 2014, 217; Weber/Schneider, Die nach dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vorgesehene Umwandlung von Forderungen in Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechte (Debt-Equity-Swap), ZInsO 2012, 374; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 2, 2004; Willemsen/Rechel, Cash-Pooling und die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit absteigender Darlehen – Unterschätzte Risiken für Gesellschafter, BB 2009, 2215; Wimmer, Konzerninsolvenzen i. R. der EuInsVO – Ausblick auf die Schaffung eines deutschen Konzerninsolvenzrechts, DB 2013, 1343; Wimmer, Vom Diskussionsentwurf zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen, juris-PR 20/2013 Anm. 1; Zeidler, Ausgewählte Probleme des GmbH-Vertragskonzernrechts, NZG 1999, 692; Zipperer, Die einheitliche Verwalterbestellung nach dem Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen, ZIP 2013, 1007.

Das Insolvenzplanverfahren weist im Vergleich zum regulären Insolvenzverfahren wesent- 1 liche Unterschiede auf. Weitere Komplikationen, aber auch Gestaltungsmöglichkeiten treten zu Tage, wenn nicht ein einzelnes Unternehmen von der Insolvenz betroffen ist, sondern die Insolvenz Unternehmen droht, die Teile eines Konzernverbunds sind. I.

Die Insolvenz im Konzern

Zunächst sollen an dieser Stelle die Grundzüge der Konzerninsolvenz skizziert werden. 2 Aufgezeigt wird insbesondere, welcher Lösungsmöglichkeiten und Instrumente sich die Praxis zurzeit bedient, um den Besonderheiten einer Insolvenz im Konzernverbund gerecht zu werden. Zur Umsetzung der sog. „dritte Stufe“ der geplanten Reform des Insolvenzrechts hat das 3 Bundesjustizministerium der Fachöffentlichkeit im Januar 2013 den Diskussionsentwurf

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen vorgestellt.1) Die Bundesregierung hat noch zum Ende der letzten Legislaturperiode einen entsprechenden Gesetzesentwurf beschlossen.2) Da der Regierungsentwurf das Verfahren nach der Geschäftsordnung der Bundesregierung bereits voll durchlaufen hatte und beim Ablauf der Wahlperiode noch nicht formal in den Deutschen Bundestag eingebracht worden war, unterlag er nicht der Diskontinuität.3) Der Regierungsentwurf4) wurde bald nach der Konstituierung des 18. Deutschen Bundestags über den Bundesrat in den Bundestag eingebracht. Die erste Beratung erfolgte am 14.2.2014. Eine Anhörung von Sachverständigen fand am 2.4.2014 statt.5) Die im Gesetzesvorhaben vorgeschlagenen Neuregelungen und deren Einfluss auf die bisherige Praxis sollen hier behandelt werden. 4 Das am 1.3.2012 in Kraft getretene ESUG hat das Konzerninsolvenzrecht selbst bekanntlich ausgeklammert; gleichwohl bietet es einige Gestaltungsmöglichkeiten bei Konzerninsolvenzen, die nachfolgend ebenfalls dargestellt werden. 1.

Konzernbegriff

5 Der Beschäftigung mit der Insolvenz im Konzern muss zunächst eine Klärung des Begriffs des Konzerns vorangehen. Die InsO kennt den Begriff des Konzerns nicht. Der Begriff des Konzerns ist in Deutschland in § 18 AktG definiert. Nach dieser Vorschrift ist ein Konzern jede Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbstständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung.6) Das deutsche Gesellschaftsrecht geht von einem einheitlichen Konzernbegriff aus,7) d. h. die Definition gilt über das Aktienrecht hinaus im ganzen Ge___________ 1)

2)

3)

4) 5) 6)

7)

Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen v. 3.1.2013 – DiskE „KIG“, pdf-Datei hinterlegt beim rws-Verlag; der DiskE ist auch als Beilage 1 zu ZIP 2/2013 abgedruckt; vgl. hierzu Andres/Möhlenkamp, BB 2013, 579 ff.; Brünkmans, ZIP 2013, 193 ff.; Brünkmans, Der Konzern 2013, 169 ff.; Commandeur/Knapp, NZG 2013, 176 ff.; Dellit, Der Konzern 2013, 190 ff.; Eidenmüller/Frobenius, Beilage 3 zu ZIP 22/2013, S. 7 ff.; Fölsing, ZInsO 2013, 413 ff.; Frind, ZInsO 2013, 429 ff.; Göb, NZI 2013, 243 ff.; Graeber, ZInsO 2013, 409; Graf-Schlicker, AnwBl 2013, 620 f.; Leutheusser-Schnarrenberger, ZIP 2013, 97 ff.; Lienau, Der Konzern 2013, 157 ff.; Lojowsky/ Harder, NZI 2013, 327 ff.; Pleister, ZIP 2013, 1013 ff.; Thole, Der Konzern 2013, 182 ff.; Vallender, Der Konzern 2013, 162 ff.; Wimmer, DB 2013, 1343, 1346 ff.; Zipperer, ZIP 2013, 1007 ff.; vgl. dazu auch die Stellungnahmen u. a. des VID v. 15.2.2013, abrufbar auf www.vid.de; DAV v. Februar 2013, abrufbar auf www.anwaltverein.de; Gravenbrucher Kreis v. 15.2.2013, abrufbar auf www.gravenbrucherkreis.de; NIVD, ZInsO 2013, 434 ff.; BDI v. 15.2.2013, abrufbar auf www.bdi.eu. Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen v. 28.8.2013 – RegE „KIG“, BR-Drucks. 663/13; der Gesetzesentwurf ist auch als Beilage 1 zu ZIP 37/2013 abgedruckt; vgl. hierzu Beck, DStR 2013, 2468 ff.; Brünkmans, DB 39/2013, M 1; Graf-Schlicker, ZIP 2013, 1765, 1768, 1769; Möhlenkamp, BB 41/2013, Die Erste Seite; Römermann, ZRP 2013, 201 ff.; Wimmer, juris-PR 20/2013 Anm. 1. Vgl. Maunz/Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 39 Rz. 58. Der Koalitionsvertrag gab im Übrigen keinen Anlass daran zu zweifeln, dass die neue Bundesregierung am Gesetzesentwurf jedenfalls in den Grundzügen festhalten wird, vgl. „Deutschlands Zukunft gestalten“, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 19, abrufbar u. a. auf www.cdu.de/koalitionsvertrag. RegE „KIG“ v. 30.1.2014, BT-Drucks. 18/407; zur ausführlichen Kritik am gesamten Gesetzgebungsvorhaben Frind, ZInsO 2014, 927 ff. Die Stellungnahmen der Sachverständigen, u. a von Frind v. 25.3.2014 und Weiland v. 28.3.2014, sind abrufbar auf der Seite des Deutschen Bundestages. Zum Vorschlag, sich bei der Definition des Konzernbegriffs im Insolvenzrecht von der engen Betrachtungsweise des § 18 AktG zu lösen und einem Ansatz zuzuwenden, der sich stärker am wirtschaftlichen Ergebnis des Verfahrens orientiert, vgl. Paulus, ZGR 2010, 270, 283. Demnach soll das Konzerninsolvenzrecht immer dann Anwendung finden, wenn die kumulativ-parallele Abwicklung von Insolvenzverfahren einzelner Unternehmen einen höheren Ertrag verspricht als die isolierte Insolvenz. Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 18 Rz. 5; Koch, in: Hüffer, AktG, § 18 Rz. 2; Peres/Walden, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 18 AktG Rz. 2; vgl. zum Konzern im deutschen Recht demnächst auch Thole, in: Flöther, Handbuch zum Konzerninsolvenzrecht, § 2 Rz. 9 ff.

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sellschaftsrecht.8) § 18 AktG unterscheidet den Unterordnungskonzern (§ 18 Abs. 1 AktG) und den Gleichordnungskonzern (§ 18 Abs. 2 AktG). Der Konzern kann auf verschiedene Weisen entstehen: zum einen durch Abschluss eines Beherrschungsvertrags (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 AktG) oder eines in der Praxis seltenen Gleichordnungsvertrags (§ 291 Abs. 2 AktG), sog. Vertragskonzern, und durch tatsächliche Ausübung einheitlicher Leitungsmacht im sog. faktischen Konzern.9) Lediglich unter Beteiligung von AG10) kann der in der Praxis seltene Eingliederungskonzern durch Beschluss der Untergesellschaft zur Eingliederung in eine Hauptgesellschaft, die Alleingesellschafterin der Untergesellschaft ist (§§ 319 ff. AktG), entstehen. Der „KIG“-Regierungsentwurf greift die Konzerndefinition des § 18 AktG nicht auf, son- 6 dern spricht von der „Unternehmensgruppe“, die gemäß § 3e InsO-E aus rechtlich selbstständigen Unternehmen (in der Insolvenz: sog. „gruppenangehörige Schuldner“, vgl. § 3a Abs. 1 Satz 1 InsO-E) besteht, die den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen im Inland haben und die unmittelbar oder mittelbar miteinander verbunden sind durch die Möglichkeit der Ausübung eines beherrschenden Einflusses (Nr. 1) oder eine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung (Nr. 2).11) Der Gesetzesentwurf orientiert sich ausweislich der Begründung an der handelsbilanzrechtlichen Regelung zum Konzernabschluss (§ 290 Abs. 1 HGB), die das Kriterium der möglichen Beherrschung konkretisiert. Laut Regierungsentwurf sind insbesondere die typisierenden Tatbestände des § 290 Abs. 2 HGB maßgeblich.12) § 3e InsO-E gilt – abweichend von § 290 Abs. 1 HGB – auch, wenn das Mutterunternehmen nicht als Kapitalgesellschaft organisiert ist, weil deren rechtliche Verfassung für die Zwecke der koordinierten Insolvenzabwicklung unerheblich ist. Aufgrund von § 3e Nr. 2 InsO-E sollen auch Gleichordnungskonzerne in den Anwendungsbereich des „KIG“ einbezogen werden.13) § 3e InsO-E (RegE) weicht vom Diskussionsentwurf in Bezug auf die Definition der 7 „Unternehmensgruppe“ in § 3a Abs. 4 InsO-E (DiskE) ab. Die Regelung stellt nicht mehr auf „den Mittelpunkt der wirtschaftlichen Interessen“, sondern auf „den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen“ ab.14) Wann Unternehmen „den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen im Inland“ haben, soll sich ausweislich der Begründung des ___________ 8) Rechtliche Folgen der Konzernierung finden sich zwar (noch) nicht im Insolvenzrecht, aber neben dem Gesellschaftsrecht v. a. in der Konzernrechnungslegung sowie im Mitbestimmungs- und Kartellrecht, vgl. hierzu den Überblick bei Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 18 Rz. 22 ff. 9) Zum faktischen Konzern vgl. Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 18 Rz. 8 ff.; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG Rz. 3; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 18 Rz. 5; Koch, in: Hüffer, AktG, § 18 Rz. 3; Peres/Walden, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 18 AktG Rz. 5. Vgl. zur gerade bei Insolvenz einer Konzerntochter häufig im Raume stehenden Haftung im qualifiziert faktischen Konzern Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anhang zu § 317 AktG (für die abhängige AG) bzw. Anhang zu § 318 AktG (für die abhängige GmbH). 10) So die h. M.; mit guten Gründen für eine Einbeziehung der Kapitalgesellschaft & Co. KGaA Fett, in: Schütz/Bürgers/Riotte, KGaA, § 12 Rz. 37 f. 11) Beck, DStR 2013, 2468; Dellit, Der Konzern 2013, 190, 194 f.; Fölsing, ZInsO 2013, 413, 414; Frind, ZInsO 2013, 429; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 159; Römermann, ZRP 2013, 201, 202; Verhoeven, ZInsO 2014, 217; die Regelung war schon im DiskE vorgesehen, dort allerdings unter § 3a Abs. 4 InsO-E (DiskE). 12) BR-Drucks. 663/13, S. 21 f., 27 f.; Andres/Möhlenkamp, BB 2013, 579, 584; Beck, DStR 2013, 2468; Brünkmans, ZIP 2013, 193, 195; Dellit, Der Konzern 2013, 190, 195; Frind, ZInsO 2013, 429; Fölsing, ZInsO 2013, 413, 414 f.; Graf-Schlicker, AnwBl 2013, 620; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 159; Römermann, ZRP 2013, 201, 202; Wimmer, DB 2013, 1343, 1347; vgl. auch Schmerbach, in: Wimmer, InsO, § 3 Rz. 76a. 13) BR-Drucks. 663/13, S. 22, 28; Dellit, Der Konzern 2013, 190, 195; Frind, ZInsO 2013, 429; Fölsing, ZInsO 2013, 413, 415; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 159; Wimmer, juris-PR 20/2013 Anm. 1. 14) BR-Drucks. 663/13, S. 27; DiskE „KIG“, S. 5, 30 f.

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Regierungsentwurfs zu § 3e InsO-E nach den zu Art. 3 Abs. 1 EuInsVO entwickelten Kriterien zur Bestimmung des COMI (centre of main interests) richten (siehe hierzu ausführlich § 51 Rz. 8 ff.).15) 2.

„Insolvenz“ des Konzerns

8 Die Insolvenz eines Gesamtkonzerns gibt es im deutschen Recht nicht.16) Es gilt vielmehr der Grundsatz „eine Person, ein Vermögen, ein Verfahren“,17) so dass sich nach der geltenden Gesetzeslage bei der Insolvenz eines einzelnen Konzernunternehmens keinerlei verfahrensrechtliche Unterschiede zur Insolvenz eines nicht in einem Konzern eingebundenen Unternehmens ergeben.18) Nicht insolvente Konzerngesellschaften sind von der Eröffnung der Insolvenzverfahren anderer Konzerngesellschaften rechtlich nicht unmittelbar betroffen, wenngleich die Insolvenz natürlich Folgewirkungen zeitigt wie etwa die Kündigungsmöglichkeit von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (siehe dazu sogleich in Rz. 20). 9 Zudem kann die Insolvenz eines Konzernunternehmens Ansprüche gegen die Obergesellschaft auslösen. Zu denken ist insoweit zunächst im Vertragskonzern an die Verlustausgleichspflicht gemäß § 302 AktG hinsichtlich des aufgrund von § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO auf den Stichtag der Insolvenzeröffnung zu erstellenden und die Wirkungen der Insolvenz schon abbildenden Jahresabschlusses. Bei einer faktischen Konzernierung kommen insoweit Ansprüche nach §§ 311 und 317 AktG in Betracht.19) Hier bietet ggf. der durch das ESUG gestärkte Insolvenzplan Gestaltungsmöglichkeiten, die auch aus Sicht der Konzernobergesellschaft unter dem Aspekt der Risikobegrenzung attraktiv sein können. Bereits vor dem ESUG konnte in manchen Fällen bei Insolvenz der Konzernobergesellschaft eine Investorenlösung unter Sanierung des Rechtsträgers des Tochterunternehmens mittels eines Insolvenzplans gefunden werden.20) Ferner kann ein Insolvenzplan einer Konzernzwischenholding auch bei streitigen Forderungen Mittel zur vergleichsweisen Befriedigung von Gläubigern im Konzern sein.21) Der Insolvenzplan der Konzernobergesellschaft wiederum bietet nach § 302 Abs. 3 Satz 2 AktG auch die Möglichkeit zu einer vergleichsweisen Regelung der Verlustausgleichspflicht, was außerhalb der Insolvenz innerhalb der ersten drei Jahre nach Bekanntmachung der Eintragung der Beendigung des Beherrschungs-

___________ 15) BR-Drucks. 663/13, S. 27; kritisch Andres/Möhlenkamp, BB 2013, 579, 584; vgl. ausführlich zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs und zum (zukünftigen) Konkurrenzverhältnis des nationalen und internationalen Konzernrechts Brünkmans, ZInsO 2013, 797, 806 ff. 16) Beck, DZWiR 2014, 381 f.; Depré/Büteröwe, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 32 Rz. 1; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 217 – 269 Rz. 37; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 2. 17) Andres/Möhlenkamp, BB 2013, 579; Dellit, Der Konzern 2013, 190, 191; Graf-Schlicker, ZInsO 2013, 1765, 1768; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 217 Rz. 87; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 2; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 11 Rz. 394; Ehricke, EWS 2002, 101; Ehricke, DZWIR 1999, 353; Haarmeyer/ Wutzke/Förster, Handbuch der vorläufigen Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 56; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 826; so auch der Gesetzesentwurf, BR-Drucks. 663/13, S. 11. 18) Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch der vorläufigen Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 57; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 2; Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Anhang Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 4. 19) Vgl. zur Haftung im qualifiziert faktischen Konzern Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anhang zu § 317 AktG (für die abhängige AG) bzw. Anhang zu § 318 AktG (für die abhängige GmbH). 20) Vgl. dazu z. B. Insolvenzplan der Karstadt Warenhaus GmbH oder der Senator Entertainment AG. 21) So der Insolvenzplan der Taurus TV GmbH, einer Tochtergesellschaft der insolventen Kirch Media GmbH & Co. KGaA.

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oder Gewinnabführungsvertrags in das Handelsregister ausgeschlossen ist (§ 302 Abs. 3 Satz 1 AktG).22) Dies gilt auch für das GmbH-Konzernrecht. 3.

Verfahrenskoordination statt Voll-Konsolidierung

Werden mehrere Unternehmen eines Konzerns in einem bestimmten Zeitraum insolvent, 10 wird zum Teil erwogen, die Möglichkeit zum formellen Zusammenschluss der Verfahren einzuführen.23) Die zum einen vorgeschlagene formelle Verbindung von Insolvenzverfahren einzelner Konzerngesellschaften nach dem Vorbild von Art. 31 ff. EuInsVO, durch die eine Struktur aus Informations-, Koordinations- und Kooperationspflichten entstünde, entspricht wohl (noch) nicht der gerichtlichen Praxis. Es findet sich allerdings die Zusammenfassung mehrerer Verfahren in der Hand eines Insolvenzrichters bzw. eines Insolvenzverwalters. Dies wird v. a. mit der erleichterten Koordination begründet.24) Weiteres Mittel zur koordinierten Sanierung des Konzerns im Insolvenzverfahren kann, zusätzlich zu der Bestellung eines einheitlichen Verwalters oder der personengleichen Geschäftsleitung in Eigenverwaltung mit einem einheitlichen Sachwalter,25) die Entwicklung aufeinander abgestimmter Insolvenzpläne sein (siehe hierzu Rz. 38 ff.).26) Der Gesetzesentwurf zum „KIG“ favorisiert den zweiten Lösungsweg und spricht sich – 11 ganz auf der Linie der deutschen Insolvenzrechtstradition27) – gegen die Einführung eines konsolidierten Konzerninsolvenzverfahrens aus, bei dem das gesamte Vermögen der konzernzugehörigen Unternehmensträger in einem einheitlichen Insolvenzverfahren verwertet wird (Massekonsolidierung; substantive consolidation) oder die Insolvenzen verfahrensrechtlich in einem Verfahren zusammengefasst werden. Stattdessen sollen die getrennt durchzuführenden Insolvenzverfahren im jeweiligen Einzelfall aufeinander abgestimmt werden.28) Zum einen sieht der Gesetzesentwurf hierzu Gerichtsstandsregelungen, Abstimmungspflichten der Insolvenzrichter und Koordinationspflichten der Insolvenzverwalter vor (siehe so___________ 22) Auch beim Insolvenzplanverzicht ist allerdings ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre/ Gesellschafter der Gläubigerin erforderlich, dem zudem eine Minderheit von 10 % des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals nicht widersprochen haben darf, § 302 Abs. 3 Satz 3 AktG. 23) Paulus, ZGR 2010, 270, 281; zustimmend zur Entstehung von Koordinationspflichten auch Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 217–269 Rz. 40; zur Frage der zulässigen Reichweite und der Adressaten von Koordinationspflichten vgl. Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 549 ff.; weitergehend wird de lege ferenda auch der substanzielle Zusammenschluss von Verfahren (substantive consolidation) vorgeschlagen, vgl. Paulus, ZGR 2010, 270, 290; Paulus, ZIP 2005, 1948, 1953; ablehnend aber nunmehr der Gesetzesentwurf, BR-Drucks. 663/13, S. 13 f.; Wimmer, DB 2013, 1343, 1347. 24) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 56 Rz. 5; Jahntz, in: Wimmer, InsO, § 56 Rz. 28; Kießner, in: Braun, InsO, § 3 Rz. 21; Schreiber, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 24 Rz. 44; Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, S. 461 ff.; Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 540 f.; Graeber, NZI 2007, 265, 269; skeptisch im Hinblick auf die in § 56 InsO vorgeschriebene Neutralität des Verwalters Paulus, DStR 2003, 31, 32. 25) Vgl. zur Eigenverwaltung im Konzern oben § 18; vgl. zur Einsetzung desselben Sachwalters in mehreren gruppenangehörigen Schuldnern BR-Drucks. 663/13, S. 43. 26) Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 217 – 269 Rz. 39; Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 546 f.; Rattunde, ZIP 2003, 596; Uhlenbruck, NZI 1999, 41, 43. 27) Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, S. 291 f. 28) BR-Drucks. 663/13, S. 14, 19 ff.; Brünkmans, in: MünchKomm-InsO, Konzerninsolvenzrecht, Rz. 22; Brünkmans, ZIP 2013, 193, 195; Fölsing, ZInsO 2013, 413, 414; Dellit, Der Konzern 2013, 190, 191; Graf-Schlicker, AnwBl 2013, 620; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 158; Möhlenkamp, BB 41/2013, Die Erste Seite; Römermann, ZRP 2013, 201, 204; Vallender, Der Konzern 2013, 162, 163; Wimmer, jurisPR 20/2013 Anm. 1; Wimmer, DB 2013, 1343, 1347; zustimmend auch die Stellungnahmen des VID (Fn. 1), S. 7, des DAV (Fn. 1), S. 3, des Gravenbrucher Kreises (Fn. 1), S. 1 und der NIVD, ZInsO 2013, 434; vgl. zu den unterschiedlichen Koordinierungs- und Konsolidierungsmodellen Brünkmans, in: MünchKomm-InsO, Konzerninsolvenzrecht, Rz. 14 ff.; demnächst auch Thole, in: Flöther, Handbuch zum Konzerninsolvenzrecht, § 2 Rz. 55 ff.; zur Massekonsolidierung Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 217 Rz. 87.

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

gleich Rz. 12 ff., 19, 35)29) Zum anderen geht der Gesetzentwurf neue Wege, indem als neue Verfahrensart ein sog. Koordinierungsverfahren (§§ 269d bis 269i InsO-E) vorgesehen wird. Die einzelnen Insolvenzverfahren sollen dabei durch einen sog. Koordinationsverwalter (§§ 269e, 269f InsO-E) miteinander abgestimmt werden können. Diesem wird insbesondere die Befugnis eingeräumt, dem Koordinationsgericht (§ 269d InsO-E) einen sog. Koordinationsplan (§§ 269h, 269i InsO-E) vorzulegen, der als Referenzplan für die auf der Ebene der Einzelverfahren, insbesondere auf der Grundlage von Insolvenzplänen, zu ergreifenden Maßnahmen dienen soll (siehe ausführlich hierzu Rz. 41 ff.).30) 4.

Örtliche Zuständigkeit

12 Die örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts richtet sich gemäß § 3 InsO grundsätzlich nach dem Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners. Ausdrückliche Regelungen für einen gemeinsamen Gerichtsstand für den Fall von Insolvenzen im Konzernverbund sieht das Gesetz bislang noch nicht vor. Als gemeinsamer Gerichtsstand kann allenfalls derjenige der Muttergesellschaft in Betracht kommen, wenn diese den Konzern zentral lenkt.31) Andererseits sind auch Konstellationen denkbar und in der Praxis auch schon aufgetreten, in denen der Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit i. S. von § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO der Konzernobergesellschaft nicht an deren Registersitz, sondern bei einer operativen Tochtergesellschaft liegt. Dies ist im Einzelfall zu prüfen; es bleibt für die Praxis zudem zu konstatieren, dass hier Gestaltungsspielraum insbesondere bei der Vorbereitung des Insolvenzverfahrens i. R. der tatsächlichen Gegebenheiten besteht. Teils lassen Insolvenzgerichte eine Bereitschaft zur großzügigen Auslegung des Begriffs des Tätigkeitsschwerpunkts erkennen.32) Für die Annahme eines gemeinsamen Tätigkeitsschwerpunkts spricht dabei die Konzernleitungsmacht der Obergesellschaft;33) nicht ausreichend ist hingegen die bloße Mitgliedschaft der Tochtergesellschaft im Konzernverbund,34) wenn das operative Geschäft der Tochter nicht von der Zentrale aus gesteuert und entschieden wird.35) 13 Der „KIG“-Regierungsentwurf begrüßt die „Innovationen und Improvisationen der Praxis“36), die es erlauben, den Besonderheiten der Insolvenz konzernverbundener Unternehmen schon nach dem geltenden Recht ausreichend Rechnung zu tragen.37) Insbesondere die Bestellung nur einer Person zum Insolvenzverwalter mehrerer oder aller insolventen Konzerngesellschaften stoße aber auf rechtliche und faktische Grenzen, wenn mehrere Insolvenzgerichte oder verschiedene Insolvenzrichter bei einem Gericht zuständig seien und für eine Abstimmung zwischen den befassten Richtern eine gesetzliche Grund___________ 29) BR-Drucks. 663/13, S. 14 ff. 30) BR-Drucks. 663/13, S. 14, 19 ff. 31) Kießner, in: Braun, InsO, § 3 Rz. 18; Kirchhof, in: HK-InsO, § 3 Rz. 12; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 827. Zur örtlichen Zuständigkeit für das Insolvenzverfahren bei Zahlungsunfähigkeit eines sog. verbundenen Unternehmens OLG Brandenburg v. 19.6.2002 – 1 AR 27/02, ZIP 2002, 1590; a. A. Uhlenbruck, NZI 1999, 41, 43. 32) Vgl. Kießner, in: Braun, InsO, § 3 Rz. 19; vgl. auch AG Köln v. 1.2.2008 – 73 IN 682/07, ZIP 2008, 982, dazu EWiR 2008, 595 (K. Müller) im Insolvenzverfahren der „PIN-Group“; vgl. in diesem Zusammenhang auch AG Köln v. 19.2.2008 – 73 IE 1/08, ZIP 2008, 423, dazu EWiR 2008, 531 (Paulus). 33) Kießner, in: Braun, InsO, § 3 Rz. 19; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 827; gegen eine solche Anknüpfung OLG Brandenburg v. 19.6.2002 – 1 AR 27/02, ZIP 2002, 1590; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch der vorläufigen Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 58. 34) OLG Brandenburg v. 19.6.2002 – 1 AR 27/02, ZIP 2002, 1590; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch der vorläufigen Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 58; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 396 ff. 35) Kießner, in: Braun, InsO, § 3 Rz. 20. 36) BR-Drucks. 663/13, S. 12. 37) BR-Drucks. 663/13, S. 12.

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lage fehle.38) Deshalb sind auf der sog. „dritten Stufe“ der Insolvenzrechtsreform Gerichtsstandsregelungen vorgesehen, die es ermöglichen sollen, dass alle Insolvenzverfahren einer Unternehmensgruppe i. S. von § 3e InsO-E (siehe Rz. 6) an einem Insolvenzgericht anhängig gemacht werden.39) Unter Ablehnung eines ausschließlichen GruppenGerichtsstandes am Sitz der Konzernmutter,40) sieht der „KIG“-Regierungsentwurf ein Prioritätsprinzip (vgl. § 3a Abs. 1 Satz 3 InsO-E) vor, wonach der Gruppen-Gerichtsstand grundsätzlich bei dem Gericht begründet werden kann, bei dem zuerst ein zulässiger Antrag eines Schuldners der Unternehmensgruppe gestellt wird, sofern der Schuldner für die gesamte Unternehmensgruppe nicht offensichtlich von untergeordneter Bedeutung ist (§ 3a Abs. 1 Satz 1 InsO-E).41) Nach dem Diskussionsentwurf sollte eine untergeordnete Bedeutung in der Regel nicht anzunehmen sein, wenn die Bilanzsumme und die Umsatzerlöse des Schuldners im vorangegangenen Geschäftsjahr mehr als zehn Prozent der zusammengefassten Bilanzsumme und Umsatzerlöse der Unternehmensgruppe ausmachen oder wenn der Schuldner wesentliche Aufgaben oder Funktionen für die Tätigkeit der Gruppe wahrnimmt (§ 3a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbs. 2 InsO-E [DiskE]).42) Im Regierungsentwurf wird die erste Alternative der Regelvermutung inhaltlich beibehalten (§ 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 InsO-E), aber um die Voraussetzung ergänzt, dass die Zahl der vom Schuldner im Jahresdurchschnitt beschäftigten Arbeitnehmer mehr als zehn Prozent der in der Unternehmensgruppe im Jahresdurchschnitt beschäftigten Arbeitnehmer ausmachen muss (§ 3a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO-E).43) Für die nicht untergeordnete Bedeutung genügt es demgegenüber nicht, wenn der Schuldner wesentliche Aufgaben oder Funktionen für die Tätigkeit der Gruppe wahrnimmt (anders § 3a Abs. 1 Nr. 3 Halbs. 2 Alt. 2 InsO-E [DiskE]).44) Der Regierungsentwurf hat mit dieser weiteren Einschränkung die in der Wissenschaft 14 und seitens der Verbände geäußerte Kritik zwar teilweise berücksichtigt, die Forderung nach einer ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts am Ort der (mit der operativen Konzernleitung betrauten) Konzernobergesellschaft45) allerdings bewusst nicht umgesetzt. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren bleibt vielmehr abzuwarten, ob die Regelvermutung, nach der ein gruppenangehöriger Schuldner nicht von untergeordneter Bedeutung ist (§ 3a Abs. 1 Satz 2 InsO-E), noch verschärft wird. Die (erste) Stellungnahme des Bundesrates vom 11.10.2013 spricht sich für eine Anhebung der Schwellenwerte aus, weil andernfalls zu befürchten sei, dass kurz vor der Insolvenz wesentliche Funktionen ausge___________ 38) BR-Drucks. 663/13, S. 12. 39) BR-Drucks. 663/13, S. 14, 16; Graf-Schlicker, AnwBl 2013, 620; vgl. mit dieser Forderung Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 537 ff. 40) Dafür Andres/Möhlenkamp, BB 2013, 579, 585; Frind, ZInsO 2014, 927, 935; Verhoeven, ZInsO 2014, 217, 218 f.; Stellungnahme von Weiland (Fn. 5), S. 3; Stellungnahme des VID (Fn. 1), S. 3. 41) BR-Drucks. 663/13, S. 16; Graf-Schlicker, AnwBl 2013, 620; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 160 m. w. N.; zustimmend Brünkmans, ZIP 2013, 193, 197; Fölsing, ZInsO 2013, 413, 415; Stellungnahme der NIVD, ZInsO 2013, 434, 435; Vallender, Der Konzern 2013, 162, 164; zumindest grundsätzlich zustimmend ist auch die Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises (Fn. 1), S. 3. 42) DiskE „KIG“, S. 4; Wimmer, DB 2013, 1343, 1347; kritisch zum Prüfungsumfang der „untergeordneten Bedeutung“ und der damit verbundenen Verzögerungsgefahr Frind, ZInsO 2013, 429, 430. 43) Vgl. zu einer entsprechenden Forderung Vallender, Der Konzern 2013, 162, 166. 44) DiskE „KIG“, S. 4; kritisch zur ursprünglichen Regelung auch die Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises (Fn. 1), S. 3 und der NIVD, ZInsO 2013, 434, 435; für eine Beibehaltung der ursprünglichen Regelung Brünkmans, in: MünchKomm-InsO, Konzerninsolvenzrecht, Rz. 45. 45) Hierfür: Andres/Möhlenkamp, BB 2013, 579, 585; Frind, ZInsO 2014, 927, 935; Stellungnahme des VID (Fn. 1), S. 3; Stellungnahme des DAV (Fn. 1), S. 4; Römermann, ZRP 2013, 201, 203; Verhoeven, ZInsO 2014, 217, 218 f.; dagegen Graf-Schlicker, AnwBl 2013, 620 f.; vgl. auch Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 217 Rz. 89.

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lagert werden.46) Es ist zwar zu begrüßen, dass über entsprechende Missbrauchsrisiken weiter diskutiert werden wird, das nationale „Forum Shopping“ wird aber auch bei einer Anhebung der Schwellenwerte bestehen bleiben.47) Vorgeschlagen wird, neben einer entsprechenden COMI-Regelung eine sechs- oder zwölfmonatige Sperrfrist einzuführen, die eine willkürliche Verlagerung des Unternehmenssitzes vor der Insolvenzantragstellung verhindere.48) Demgegenüber begrüßen andere, dass die Antragsteller mehrere Möglichkeiten hinsichtlich des Gerichtsstands haben, was zu einer Zentralisierung und Professionalisierung bestimmter Gerichte für Großverfahren führen könnte.49) Der „geborene Gruppen-Gerichtsstand“ werde trotz aller Bedenken in der Wissenschaft auch in der Praxis der Sitz der Muttergesellschaft sein.50) 15 Anders als der Diskussionsentwurf sieht der Regierungsentwurf einen neuen § 2 Abs. 3 InsO-E vor, wonach Rechtsverordnungen nach § 2 Abs. 2 InsO je Bezirk eines OLG ein Insolvenzgericht bestimmen sollen, an dem ein Gruppen-Gerichtsstand nach § 3a InsO-E begründet werden kann.51) Die Regelung ermöglicht es, die konzernspezifischen Zuständigkeiten eines Insolvenzgerichts innerhalb eines Bundeslandes auch über die Grenzen der OLG-Bezirke zu erstrecken und ein Insolvenzgericht für alle konzernspezifischen Verfahren im gesamten Bundesland für zuständig zu erklären.52) 16 Gegenüber dem Diskussionsentwurf ist zudem nicht mehr erforderlich, dass eine Verfahrenskonzentration am angerufenen Insolvenzgericht im gemeinsamen Interesse der Gläubiger liegt (vgl. § 3a Abs. 1 Nr. 2 InsO-E [DiskE]).53) Allerdings soll das Gericht einen Eröffnungsantrag mit dieser Begründung bei bestehenden Zweifeln ablehnen können (§ 3a Abs. 2 InsO-E).54) 17 Der Antrag gemäß § 3a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 13a InsO-E setzt einen zulässigen, nicht notwendigerweise begründeten,55) Eröffnungsantrag voraus, ist von diesem aber zu unterscheiden. Den Antrag soll neben dem Schuldner nur der (vorläufige „starke“) Verwalter stellen können, wenn zuvor die Eröffnung eines konzernbezogenen Insolvenzverfahrens beantragt worden ist, an dessen Gerichtsstand nun die Konzernzuständigkeit begründet werden soll (§ 3a Abs. 3 InsO-E).56) Der durch den Regierungsentwurf neu eingefügte ___________ 46) BR-Drucks. 663/13 (Beschluss vom 11.10.2013), S. 1. 47) Römermann, ZRP 2013, 201, 203; vgl. hierzu auch die Stellungnahme des VID (Fn. 1), S. 4 f.; a. A.: Lienau, Der Konzern 2013, 157, 160; Wimmer, DB 2013, 1343, 1347, die Bedenken wegen der Gefahr des „Forum Shoppings“ nicht für durchgreifend halten, weil – anders als im internationalen Kontext – die lex fori concursus dieselbe ist; dagegen ausdrücklich Römermann, ZRP 2013, 201, 203; Frind, ZInsO 2013, 429, 431; Vallender, Der Konzern 2013, 162, 164, 168; vgl. zum Problem des „Forum Shopping“ auch die Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises (Fn. 1), S. 3. 48) Vgl. hierzu Vallender, Der Konzern 2013, 162, 168; Stellungnahme des VID (Fn. 1), S. 4 f. 49) Brünkmans, ZIP 2013, 193, 196; Brünkmans, DB 39/2013, M 1; Möhlenkamp, BB 41/2013, Die Erste Seite; Stellungnahme der NIVD, ZInsO 2013, 434, 435. 50) Brünkmans, ZIP 2013, 193, 196; Vallender, Der Konzern 2013, 162, 168. 51) BR-Drucks. 663/13, S. 16, 24; Brünkmans, DB 39/2013, M 1; Möhlenkamp, BB 41/2013, Die Erste Seite; Vallender, Der Konzern 2013, 162, 167; vgl. hierzu auch die Stellungnahme des VID (Fn. 1), S. 3 f. und der NIVD, ZInsO 2013, 434, 435 und des DAV (Fn. 1), S. 5; kritisch Frind, ZInsO 2014, 927, 931. 52) BR-Drucks. 663/13, S. 24; kritisch dazu Frind, ZInsO 2014, 927, 931. 53) DiskE „KIG“, S. 4. 54) BR-Drucks. 663/13, S. 2; vgl. zur Kritik an § 3a Abs. 1 Nr. 2 InsO-E (DiskE) die Stellungnahme des DAV (Fn. 1), S. 4; vgl. auch Brünkmans, DB 39/2013, M 1; Brünkmans, in: MünchKomm-InsO, Konzerninsolvenzrecht, Rz. 46. 55) BR-Drucks. 663/13, S. 25: Die Prüfung der Begründetheit des Insolvenzantrags würde zeit- und aufwandsintensive Ermittlungen erfordern, die dem Ziel einer möglichst frühzeitigen Festlegung des Gruppen-Gerichtsstandes entgegenstünden; vgl. hierzu auch Vallender, Der Konzern 2013, 162, 165. 56) BR-Drucks. 663/13, S. 24 f.

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§ 3b InsO-E57) regelt, dass ein Gruppen-Gerichtsstand fortbesteht, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen des antragstellenden Gläubigers nicht eröffnet worden ist, aufgehoben oder eingestellt wird, solange an diesem Gerichtsstand ein Verfahren über einen anderen gruppenangehörigen Schuldner anhängig ist.58) Werden einzelne sog. Gruppen-Folgeverfahren (vgl. § 3a Abs. 1 Satz 1 InsO-E) an mehreren 18 Insolvenzgerichten geführt, soll gemäß § 3d InsO-E eine Verweisungsmöglichkeit an das Gericht des Gruppen-Gerichtsstandes bestehen. Für alle Verfahren soll dort nach dem durch den Regierungsentwurf neu eingefügten § 3c Abs. 1 InsO-E der Richter des Verfahrens zuständig sein, in dem der Gruppen-Gerichtsstand begründet wurde.59) Hierzu sieht § 3d Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 3a Abs. 3 InsO-E vor, dass der im Gruppen-Folgeverfahren bestellte (vorläufige) Verwalter die Verweisung beantragen kann, um zumindest eine nachträgliche Konzentration zu erreichen.60) Die Konzentration der Verfahren bei einem Richter nach § 3c InsO wird damit begründet, dass die Begründung eines GruppenGerichtsstandes wenig sinnvoll sei, wenn nicht auch innerhalb des Insolvenzgerichts eine einheitliche Zuständigkeit festgelegt werde.61) In seiner Stellungnahme bittet der Bundesrat, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob die Vorschrift, die derzeit als IstBestimmung ausgestaltet ist, nicht als Soll-Bestimmung gefasst werden sollte, weil sie in die grundsätzlich den Präsidien der Gerichte obliegende Gestaltungsfreiheit eingreift und die Besonderheiten an einzelnen Gerichten unberücksichtigt lässt.62) Auch für die Fälle, in denen Verfahren an mehreren Gerichten geführt werden oder in 19 denen mehrere Verwalter bestellt worden sind, sollen durch das „KIG“ neue Regelungen für die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten bzw. Richtern geschaffen werden, die den Beteiligten Klarheit über die rechtlich zulässige Reichweite der Kooperation verschaffen sollen (vgl. § 269b InsO-E). Insbesondere sollen die Gerichte verpflichtet werden, sich in Bezug auf die (einheitliche) Verwalterbestellung zu verständigen (§ 56b Abs. 1 InsO-E). Daneben kann es aber auch sinnvoll sein, bspw. die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen oder die Terminierung von Gläubigerversammlungen abzustimmen.63) 5.

Eigenverwaltung

Das ESUG bietet neben den bestehenden (allerdings von der jeweiligen Gerichtspraxis 20 abhängigen) Möglichkeiten der praktischen verfahrensmäßigen Abwicklung von Insolvenzen ___________ 57) Die im DiskE in § 3b InsO-E (DiskE „KIG“, S. 5) vorgeschlagene Regelung ist nunmehr – weitestgehend identisch – in § 3d InsO-E geregelt, vgl. BR-Drucks. 663/13, S. 2. 58) BR-Drucks. 663/13, S. 2, 26. 59) BR-Drucks. 663/13, S. 17, 26 f.; Fölsing, ZInsO 2013, 413, 416; besonders kritisch Frind, ZInsO 2013, 429, 431 f.: „Die Möglichkeit der Verweisung bereits eröffneter Insolvenzverfahren stellt einen einmaligen Bruch mit dem Prinzip der ‚Zäsur durch die Insolvenzeröffnung’ dar. Die Vorschrift könnte vor dem Hintergrund der EuInsVO sogar europarechtswidrig sein.“ 60) BR-Drucks. 663/13, S. 17, 27; Brünkmans, ZIP 2013, 193, 196; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 160; Wimmer, DB 2013, 1343, 1347; vgl. mit der Forderung, denselben Richter für zuständig zu erklären, auch Vallender, Der Konzern 2013, 162, 166 und die Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises (Fn. 1), S. 2; für eine weitergehende Verweisungspflicht Andres/Möhlenkamp, BB 2013, 579, 585; ebenso: Brünkmans, in: MünchKomm-InsO, Konzerninsolvenzrecht, Rz. 55. 61) BR-Drucks. 663/13, S. 26. 62) BR-Drucks. 663/13 (B), S. 2; mit der Forderung nach einer Soll-Vorschrift auch die Stellungnahme Gravenbrucher Kreises (Fn. 1), S. 2, wo allerdings vorschlagen wird, einen neuen Satz 2 in § 21e Abs. 4 GVG einzufügen; vgl. hierzu auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 18/407, Anlage 4, S. 49, in der sich die Bundesregierung für die Beibehaltung des zwingenden Charakters der Regelung ausspricht. 63) BR-Drucks. 663/13, S. 32; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 161; Stellungnahme der NIVD, ZInsO 2013, 434, 437.

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mehrerer Konzernunternehmen weitere Erleichterungen.64) Zu nennen sind dabei zunächst die verbesserten Möglichkeiten der Eigenverwaltung insbesondere im sog. Schutzschirmverfahren (dazu oben § 8) bzw. im regulären Eröffnungsverfahren (dazu oben § 7). Das bestehende, mit den Konzernverbindungen vertraute Management kann bei Antragstellung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit65) nunmehr regelmäßig – in der Regel unter Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters und häufig ergänzt um einen erfahrenen Restrukturierungsexperten in der Geschäftsleitung66) – die Geschäfte fortführen.67) Allerdings darf dabei nicht die wichtige Veränderung des Pflichtenkreises gemäß § 1 Satz 1 InsO übersehen werden: Die eigenverwaltende Geschäftsführung hat die gesamte Abwicklung des Insolvenzverfahrens an den Interessen der Gläubiger auszurichten und muss dabei Gesellschaftsund Gesellschafterinteressen zurückstellen.68) Beherrschungs- und Gleichordnungsverträge sind mit Insolvenzeröffnung jedenfalls kündbar,69) vgl. § 297 AktG, bzw. werden nach früher h. M. automatisch beendet.70) Auch die Einflussnahmemöglichkeiten eines beherrschenden Gesellschafters enden, da gemäß § 276a Satz 1 InsO im eröffneten Verfahren bei Eigenverwaltung eine Konzentration der Organfunktionen auf die Geschäftsleitung eintritt.71) Eine Kontrolle oder gar Anweisung an die Geschäftsleitung durch den Gesellschafter und die Aufsichtsorgane ist nicht mehr zulässig.72) Nach § 276a Satz 2 InsO können auch die Geschäftsleitungsorgane nicht mehr ohne Zustimmung des Sachwalters neu besetzt werden. Auch damit werden die Einflussmöglichkeiten des Konzerngesellschafters im eröffneten Verfahren jedenfalls deutlich eingeschränkt, obwohl nach § 276a Satz 3 InsO eine Pflicht des Sachwalters zur Zustimmung besteht, wenn die Maßnahme nicht zu Nachteilen für die Gläubiger führt.73) Rein praktisch stellt sich nämlich bereits die Frage, ob die Neubestellung nicht zusätzliche Kosten für die Vergütung des Geschäftsleiters mit sich bringt und schon deshalb einen Nachteil darstellt. 21 Dennoch kann das Instrument der Eigenverwaltung in der Konzerninsolvenz von besonderer Relevanz sein. So können bspw. Umstrukturierungsmaßnahmen nicht nur im von der Insolvenz betroffenen Unternehmen, sondern auch in den abhängigen Tochterunter___________ 64) Nicht mit dem ESUG eingeführt wurde aber ein förmliches außergerichtliches Verfahren vor der Insolvenz; ablehnend zu einem solchen Verfahren K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1604 f.; wohl auch Vallender, NZI 2010, 838, 843. 65) Kritisch wird hier weiterhin der möglichst frühe Zeitpunkt der Antragstellung sein. Indes kann der Antrag nach § 18 InsO auch dazu dienen, eine Insolvenzverschleppung zu verdecken, vgl. K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 5.41; K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1604 f. 66) Zur Unternehmensleitung in der Eigenverwaltung K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1606 f. 67) Zum Problem der Begründung von Masseverbindlichkeiten bei vorläufiger Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren § 7 Rz. 111 ff. 68) BGH v. 7.12.2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249 = NJW-RR 2007, 629, dazu EWiR 2007, 249 (Bähr/Landry). 69) Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 11 Rz. 398; Zeidler, NZG 1999, 692, 696. 70) Zur automatischen Beendigung des Vertrags BGH v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, ZIP 1988, 229, dazu EWiR 1988, 1149 (Koch); OLG Frankfurt/M. v. 11.11.2003 – 11 U 40/03, ZIP 2004, 777, 778, dazu EWiR 2004, 679 (Ferslev); Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 297 Rz. 122; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, Anh. § 13 Rz. 92 f.; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 6; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 297 AktG Rz. 52a (vgl. zur alten Rechtslage ebenda Rz. 52). 71) Vgl. noch zur Rechtslage vor dem ESUG Hess/Ruppe, NZI 2002, 577, 579; a. A. Prütting/Huhn, ZIP 2002, 777. 72) So müsste de lege lata auch der Aufsichtsrat seine Überwachungsaufgabe nach § 111 AktG einstellen und die Widerspruchsrechte von Mitgesellschaftern einer OHG oder KG nach §§ 115, 116, 164 S. 2 HGB entfielen, vgl. K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1607. 73) Kritisch zur Zurückdrängung des Einflusses der Gesellschaftsorgane und der Gesellschafter in der Eigenverwaltung Hofmann, NZI 2010, 798, 804; Kammel/Staps, NZI 2010, 791, 797; K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1606 f.

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nehmen aufgrund der Kenntnisse des Managements und der ggf. bestehenden Personenidentität leichter umgesetzt werden. Die Leitungsmacht des Mutterkonzerns kann so faktisch bei Wahrung der Zwecke des § 1 Satz 1 InsO auch im Gläubigerinteresse bestehen bleiben.74) Zumindest i. R. der neu geschaffenen Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren besteht zudem auch noch die rechtliche Beherrschungsmöglichkeit, wobei auch insoweit die Zwecke des Insolvenzverfahrens den Pflichtenkreis von Geschäftsführung und Gesellschaft bestimmen. Damit kann bei Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren die Konzernleitungsmacht weiter 22 ausgeübt werden. Zum einen kann dadurch gewährleistet werden, dass das operative Geschäft der Konzerngesellschaften fortgeführt werden kann, um weitere Verluste zu verhindern.75) Zum anderen können nun umfangreichere Sanierungspläne für den Konzern durchgeführt werden. Insbesondere kann es erforderlich sein, abgestimmte Insolvenzpläne in den Tochterunternehmen zu entwickeln. Besonders interessant ist in diesem Zusammenhang die Möglichkeit, den Antrag auf Eigenverwaltung um einen Antrag nach § 270b InsO auf ein Schutzschirmverfahren zu ergänzen. Aus den bereits genannten Gründen ist für den Fall der Konzerninsolvenz zunächst die 23 eingeschränkte Anordnungskompetenz für Sicherungsmaßnahmen relevant. So kann das operative Geschäft des Unternehmens weitergeführt werden, andere Unternehmen des Konzernverbundes werden zunächst nicht negativ beeinflusst. Anders als der Diskussionsentwurf76) enthält der „KIG“-Regierungsentwurf erstmals eine 24 Vorschrift zur Eigenverwaltung bei gruppenangehörigen Schuldnern. Wird die Eigenverwaltung oder die vorläufige Eigenverwaltung bei einem gruppenangehörigen Schuldner angeordnet, soll der Schuldner gemäß § 270d Satz 1 InsO-E den Kooperationspflichten des § 269a InsO-E unterliegen, der die Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter regelt (siehe Rz. 35).77) Gemäß § 270d Satz 2 InsO-E sollen dem eigenverwaltenden Schuldner nach Verfahrenseröffnung die Antragsrechte nach § 3a Abs. 1 InsO-E (Begründung des Gruppen-Gerichtsstandes), § 3d Abs. 2 InsO-E (Verweisung an das Gericht des GruppenGerichtsstandes) und § 269d Abs. 2 InsO-E (Einleitung eines Koordinationsverfahrens) zustehen.78) Soll in mehreren Insolvenzverfahren gruppenangehöriger Schuldner die Eigenverwaltung angeordnet werden, haben sich die befassten Gerichte gemäß § 274 Abs. 1 InsO i. V. m. § 56b InsO-E darüber abzustimmen, ob ein einheitlicher Sachwalter eingesetzt werden soll.79) Die Bestellung derselben Person zum Sachwalter kommt erst recht in Betracht, wenn bei demselben Gericht mehrere Verfahren anhängig sind, insbesondere wenn bei diesem Gericht der Gruppen-Gerichtsstand begründet ist.80) ___________ 74) Vgl. zur Lage vor dem ESUG auch Piepenburg, NZI 2004, 231, 235. 75) Z. B. des Kraftwerkbaus in der Türkei durch den Babcock Borsig Konzern auch während des Eröffnungsverfahrens, s. Piepenburg, NZI 2004, 231, 235; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 217 Rz. 96. Auch zur Sanierung des centrotherm-Konzerns wurde für das Mutterunternehmen, die centrotherm photovoltaics AG sowie für die beiden Tochterunternehmen centrotherm thermal solutions GmbH & Co. KG und centrotherm SiTec GmbH (schon im Schutzschirmverfahren) die Eigenverwaltung mit der Möglichkeit angeordnet, Masseverbindlichkeiten zu begründen. Dadurch konnte der Geschäftsbetrieb während des gesamten Verfahrens in vollem Umfang konzernweit fortgeführt werden. 76) Zur Kritik an der „Regelungsabstinenz für die Eigenverwaltung“ im DiskE Brünkmans, ZIP 2013, 193, 199 f. 77) BR-Drucks. 663/13, S. 8, 43; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 161; vgl. hierzu auch Dellit, Der Konzern 2013, 190, 195; kritisch aber die Stellungnahme des BDI (Fn. 1), S. 3. 78) BR-Drucks. 663/13, S. 8, 43. 79) BR-Drucks. 663/13, S. 43; vgl. hierzu auch die Forderung der NIVD, ZInsO 2013, 434, 436. 80) BR-Drucks. 663/13, S. 43.

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§ 50 6.

3. Teil Insolvenzplan – Konzern Kapitalmaßnahmen, insbesondere Debt-Equity-Swap

25 Die durch das ESUG geschaffene Möglichkeit, i. R. des Insolvenzplans gemäß § 225a InsO auch Änderungen an den Anteilsverhältnissen herbeizuführen, mag aus Konzernsicht zunächst eher bedrohlich erscheinen, wird damit doch tendenziell die außergerichtliche Verhandlungsposition des Gesellschafters geschwächt, weil seine Zustimmung zu einer den Rechtsträger erhaltenden Sanierung ggf. über das Obstruktionsverbot (vgl. § 245 Abs. 1, 3 InsO) i. R. eines Insolvenzplans ersetzt werden kann. Allerdings stehen diesem Risiko auch entsprechende Chancen gegenüber. Bei der Planerstellung unter dem Schutzschirmverfahren bzw. in der Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren kann eine direkte Abstimmung mit den Gläubigern gesucht werden. Im Idealfall kann der Gesellschafter, der zu weiteren Kapitalbeiträgen bereit ist, im Gegenzug entsprechende Forderungsverzichte erreichen. Hierfür bietet dann der Insolvenzplan nicht nur einen deutlich rechtssichereren Rahmen als die bislang regelmäßig bevorzugte außergerichtliche Sanierung, v. a. lässt sich durch den Insolvenzplan das für außergerichtliche Verzichte üblicherweise erforderliche vollständige Einvernehmen der betroffenen Gläubigergruppe, regelmäßig der Finanzgläubiger, durch einen Mehrheitsbeschluss dieser Gruppe ersetzen. In einer derartigen Konstellation bietet die Verzahnung von Kapitalmaßnahmen und Gläubigerverzichten im Insolvenzplan81) nach dem ESUG auch Chancen für die Sanierung von Konzerngesellschaften. 26 Die durch das ESUG erleichterte Umwandlung von bestehenden Insolvenzforderungen in Eigenkapitalbeteiligungen, der sog. Debt-Equity-Swap (vgl. § 225a Abs. 2 InsO), bietet aus Konzernsicht ebenfalls ein janusköpfiges Bild. Praktisch erfolgt die Durchführung des Swaps zumeist über einen Kapitalschnitt (in der Regel wegen der Verlustsituation über eine vereinfachte Kapitalherabsetzung nach §§ 58a ff. GmbHG bzw. §§ 229 ff. AktG) mit anschließender Kapitalerhöhung, wobei die Forderungen der Insolvenzgläubiger als Sacheinlage eingebracht werden.82) Eine Differenzhaftung aufgrund einer Überbewertung der als Sacheinlage eingebrachten Forderungen ist nach § 254 Abs. 4 InsO ausgeschlossen.83) Der Kapitalschnitt bei der Tochtergesellschaft würde die Konzerneinbindung je nach Ausgestaltung beenden. Will die Konzernführung wenigstens eine Kontrollmehrheit behalten, käme die bereits erörterte Rekapitalisierung in Betracht. Dabei könnte i. R. einer gemischten Bar- und Sachkapitalerhöhung durch die vom bisherigen Anteilseigner geleistete Barkomponente diesem eine Mehrheitsbeteiligung gewahrt werden; den Gläubigern kann einerseits eine Beteiligung an der rekapitalisierten Gesellschaft im Wege des DebtEquity-Swap und andererseits eine durch die Barkapitalerhöhung finanzierte Planquote angeboten werden. Insofern bietet der Insolvenzplan nach dem ESUG deutlich erweiterte Gestaltungsspielräume für die Sanierung einer Tochtergesellschaft. 27 Nicht am Debt-Equity-Swap teilnehmen kann allerdings de facto die Konzernmuttergesellschaft mit ihren Forderungen aus Gesellschafterdarlehen. Denn diese sind nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig und nach § 225 Abs. 1 InsO gelten die Forderungen der Nachranggläubiger, soweit nicht anders geregelt, regelmäßig als erlassen.84) ___________ 81) Zu Kapitalmaßnahmen in der Insolvenz vor Geltung des ESUG vgl. Kindler/Pleister, ZIP 2010, 503. 82) Vgl. zum Debt-Equity-Swap nach dem ESUG auch Braun, NZI 2011, 505, 506 ff.; Brinkmann, WM 2011, 97 ff.; Fridgen, GWR 2011, 535, 537 f.; Fuhst, DStR 2012, 418, 422 f.; Hölzle, NZI 2011, 124, 127 ff.; Meyer/Degener, BB 2011, 846; Römermann, NJW 2012, 645, 650 f.; Römermann, GmbHR 2012, 421 ff.; J. Schmidt, GWR 2010, 568 ff.; K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1607 ff.; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 123 ff.; Spliedt, GmbHR 2012, 462 ff.; Weber/Schneider, ZInsO 2012, 374 ff. (mit Formulierungsbeispielen) sowie oben § 31. 83) Zur Notwendigkeit, aber auch zu den Risiken dieser Regelung vgl. K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1609 sowie oben § 31. 84) Zur Teilnahme der Gläubiger von Gesellschafterdarlehen am Insolvenzplan auch K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1608.

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Insolvenzplan im nationalen Konzern

§ 50

Wenn sich die Konzernmuttergesellschaft nicht proaktiv in die Gestaltung des Insolvenz- 28 plans einbringt, bleibt es bei den Eingriffs- und Schutzmechanismen des ESUG: Nach § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 InsO bilden die Anteilseigner der Schuldnerin eine eigene Abstimmungsgruppe. Nach § 251 Abs. 3 Satz 1 InsO kann außerdem eine finanzielle Kompensation vorgesehen und zurückgehalten werden für den Fall, dass die Anteile entgegen der Regel noch werthaltig sind und diese Werte nicht erhalten bleiben. In jedem Fall ist eine Entschädigung nach § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens in einem gesonderten Rechtsstreit geltend zu machen, damit keine Verzögerung des Insolvenzplanverfahrens eintritt. Eine Beschwerde nach § 253 InsO ist dann wegen § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht, dass sein Nachteil nicht durch eine Zahlung aus den in § 251 Abs. 3 InsO genannten Mitteln ausgeglichen werden kann. Entgegen den Überlegungen im Diskussionsentwurf des Bundesjustizministeriums85) 29 sieht das ESUG zudem keine Umwandlung von Forderungen in Anteilsrechte bei Nichtäußerung oder gar gegen den Willen des Gläubigers vor. Nach § 225a Abs. 2 Satz 2 InsO ist die Zustimmung des betroffenen Gläubigers zur Übernahme einer Gesellschafterposition ausdrücklich erforderlich (vgl. § 230 Abs. 2 InsO).86) Die Verweigerung der Zustimmung stellt dabei ein Individualrecht des Gläubigers dar und kann nicht durch mehrheitliche Abstimmung in der Gruppe übergangen werden. Dies verhindert zwar die einheitliche, aus Sanierungsgründen oft wünschenswerte Gleichbehandlung aller Gläubiger einer Gruppe im häufigen Fall der Nichtäußerung von Gläubigern.87) Der Zustimmungsvorbehalt ist aber verfassungsrechtlich geboten, weil etwa aus kartellrechtlichen Gründen eine Zwangsbeteiligung für den Gläubiger problematisch sein kann. Schließlich kommt den ihre Forderungen teilweise umwandelnden Gläubigern das Sanie- 30 rungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO für den Fall einer etwaigen Folgeinsolvenz zugute.88) 7.

Der Insolvenzverwalter

Insbesondere bei der Sanierung eines Gesamtkonzerns in Eigenverwaltung wird die Not- 31 wendigkeit einer einheitlichen Zuständigkeit mit einheitlicher Bestellung eines Sachwalters deutlich und kann die Aussichten eines Sanierungserfolges erheblich steigern.89) Hier besteht für die Konzernobergesellschaft bei Antragstellung aufgrund drohender Zahlungsunfähigkeit im Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO die Möglichkeit der vorläufigen Eigenverwaltung mit einem personenidentischen „mitgebrachten“ vorläufigen Sachwalter. Geht man von der Bestellung derselben Person als Insolvenzverwalter in mehreren Insol- 32 venzverfahren aus, stellt sich die Frage nach der Rolle und den Aufgaben eines solchen koordinierenden Insolvenzverwalters.90) Neben den Anforderungen an seine Tätigkeit, ___________ 85) Vgl. DiskE ESUG v. 29.6.2010; der DiskE ist als Beilage 1 zu ZIP 28/2010 abgedruckt; dazu J. Schmidt, GWR 2010, 568. 86) Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 225a Rz. 19; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 33. 87) Dies ist etwa bei breit gestreuten Anleihen der Fall, wo bereits außergerichtliche Umwandlungsversuche an der Nichtäußerung v. a. von Privatanlegern scheitern (vgl. etwa den Fall ESCADA, wo nur 46 % aller Anleihegläubiger dem Umtauschangebot zustimmten); allgemein zur Restrukturierung von Anleihen Plank/Lürken, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, S. 217. 88) K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1608. 89) AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02, ZIP 2002, 1636; Kießner, in: Braun, InsO, § 3 Rz. 21; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 395 ff.; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch der vorläufigen Insolvenzverwaltung, § 14 Rz. 59; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 828. 90) Zur Rolle des Verwalters als Mediator und der Nutzung mediativer Techniken bei der Abstimmung der Insolvenzpläne vgl. auch Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 217 – 269 Rz. 53 ff.; Frege/ Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rz. 1175 und ausführlicher Eidenmüller, Beilage zu BB 10/1998, S. 19 ff.

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

der Koordinierung der Verfahren und ggf. der Ausarbeitung aufeinander abgestimmter Insolvenzpläne, sind auch die potenziell auftretenden Interessenkonflikte zu betrachten. Zum Teil wird dabei angenommen, schon die gesellschaftsrechtlichen und wirtschaftlichen Verbindungen der Konzernunternehmen untereinander verbiete das Einsetzen eines einheitlichen Insolvenzverwalters, da die Unabhängigkeit nach § 56 Abs. 1 InsO nicht gegeben sein könne.91) Während diese Betrachtungsweise bei einem Insolvenzverfahren mit dem Ziel der Zerschlagung des Unternehmens vertretbar erscheint, überwiegen bei der Sanierung des Unternehmens schon nach geltendem Recht die durch die Koordination erzielten Vorteile.92) Aus Sicht der Konzernerhaltung ist diese Bestellungspraxis daher vorzugswürdig. Insofern bleibt freilich abzuwarten, wie die Einflussnahme auf die Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 56a InsO in der Praxis verläuft. In jedem Fall hat der Konzerngesellschafter hier keine Einflussmöglichkeit, da der vorläufige Gläubigerausschuss ja nur mit absonderungsberechtigten Gläubigern und Insolvenzgläubigern besetzt ist. Allenfalls wäre ein Einfluss im Konzerninteresse über die Arbeitnehmervertreter im vorläufigen Gläubigerausschuss (vgl. § 67 Abs. 2 Satz 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO) denkbar. Es darf allerdings bezweifelt werden, ob regelmäßig ein einstimmiger Bestellungsvorschlag durch den vorläufigen Gläubigerausschuss vorliegen wird, so dass es im Ergebnis beim Auswahlermessen des Insolvenzrichters verbleibt. 33 Bei der Frage, ob dieselbe Person in mehreren Verfahren zum Verwalter bestellt werden sollte, gibt es regional stark abweichende Gerichtspraktiken: Während teils derselbe Insolvenzverwalter für eine Vielzahl von Konzerngesellschaften bestellt wird,93) gilt an anderen Gerichten der Grundsatz „pro Gesellschaft ein anderer Verwalter“, wobei noch zusätzlich darauf geachtet wird, dass keine Sozietäts- oder sonstige Verbindung der bestellten Personen vorliegt. Entsprechendes gilt wiederum für die Person des Sonderinsolvenzverwalters: Teilweise stammt die bestellte Person aus der Sozietät des Insolvenzverwalters, teilweise wird dies aus Sorge um die Unabhängigkeit des Sonderinsolvenzverwalters strikt abgelehnt. Beachtung, wenn auch keine pauschale Anwendung verdient die Forderung, dass der Sonderinsolvenzverwalter bereits zu Verfahrensbeginn jedem der Konzernunternehmen beigestellt wird,94) da schon die unbeschränkte Handlungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters in nur einem der Konzernunternehmen ihn mit den Rechten und Pflichten gegenüber den anderen Konzerngesellschaften belaste und das gesamte Konzernverfahren dadurch mit einem Kollisionsgrund infiziert sei.95) Aus Sicht der Verfasser sollte in jedem Fall eine frühzeitige Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters, ggf. auch bereits als vorläufiger Sonderinsolvenzverwalter, erwogen werden. Dadurch können mög-

___________ 91) Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56 Rz. 44; ohne diese Bedenken hingegen Andres, in: Andres/ Leithaus, InsO, § 56 Rz. 4; vgl. auch den Verhaltenskodex des VID, § 4 Abs. 3 c) bei Frege/Keller/ Riedel, Insolvenzrecht, Rz. 997. 92) Zu Gunsten der Bestellung eines einheitlichen Insolvenzverwalters Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 56 Rz. 4; Paulus, ZGR 2010, 270, 284; Paulus, ZIP 2005, 1948, 1951; a. A. Smid, in: Leonhardt/ Smid/Zeuner, InsO, § 56 Rz. 23. 93) Beispielhaft hierfür die Bestellung von Dr. Klaus Hubert Görg als Insolvenzverwalter eines Großteils der Konzerngesellschaften im Fall Arcandor sowie der Fall der PIN-Group, in der die Insolvenz von nahezu 100 Gesellschaften durch ein Insolvenzgericht und einen Insolvenzverwalter abgewickelt wurde, Kießner, in: Braun, InsO, § 3 Rz. 20; vgl. zur einheitlichen örtlichen Zuständigkeit für die Verfahren AG Köln v. 1.2.2008 – 73 IN 682/07, ZIP 2008, 982, dazu EWiR 2008, 595 (K. Müller); zu dieser „regelmäßig“ praktizierten Insolvenzpraxis Dellit, Der Konzern 2013, 190, 192. 94) Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56 Rz. 50; Graeber, NZI 2007, 265, 269; Fölsing, ZInsO 2013, 413; Smid, in: Leonhardt/Smid/Zeuner InsO, § 56 Rz. 25. 95) Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56 Rz. 49; Graeber, NZI 2007, 265, 269; Fölsing, ZInsO 2013, 413.

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Insolvenzplan im nationalen Konzern

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liche Interessenkonflikte sowie das für Insolvenzverwalter unabdingbare Verbot des In-SichGeschäftes nach § 181 BGB überwunden werden.96) Obwohl der „KIG“-Regierungsentwurf fast durchgehend betont, dass die Frage der (einheit- 34 lichen) Verwalterbestellung im Einzelfall und vor dem Hintergrund der bestmöglichen und gleichmäßigen Gläubigergesamtbefriedigung (§ 1 Satz 1 InsO) zu beantworten ist, spricht der Entwurf und seine Begründung tendenziell dafür, in Konzernsachverhalten dieselbe Person zum Verwalter zu bestellen.97) Denn die mit der Konzerninsolvenz befassten Insolvenzgerichte sollen gemäß § 56b Abs. 1 Satz 1 InsO-E verpflichtet werden, sich in dieser Frage abzustimmen (vgl. auch § 269b InsO-E). Dabei ist das dargestellte Spannungsfeld aus Koordinationsbedarf und Verwalter-Unabhängigkeit unter Berücksichtigung der Möglichkeit zur Einsetzung von Sonderinsolvenzverwaltern besonders zu würdigen (§ 56b Abs. 1 Satz 2 InsO-E).98) Insbesondere wenn Konzerngesellschaften in ganz unterschiedlichen Branchen tätig sind oder wenn konzernintern zahlreiche (Anfechtungs-)Ansprüche bestehen, sollte ein besonderes Augenmerk auf die Frage der Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters gerichtet werden.99) Auch untereinander sollen mehrere, für verschiedene Konzerngesellschaften bestellte Ver- 35 walter gemäß § 269a InsO-E zur Unterrichtung und Zusammenarbeit verpflichtet werden, soweit dadurch nicht die Interessen der Beteiligten in „ihrem“ Verfahren beeinträchtigt werden. Damit geht die Vorschrift über die schon bisher anerkannten Koordinationspflichten hinaus, die nur dann bestanden, wenn die Koordination tatsächlich Vorteile für das jeweilige Einzelverfahren und deren Masse hatte.100) 8.

Gruppenbildung

Für die Gruppenbildung gelten die Regelungen der §§ 222 ff. InsO. Eine Besonderheit 36 i. R. der Konzerninsolvenzen bildet dabei die Frage, welchen Gruppen die einzelnen Konzernunternehmen zuzuordnen sind. Durch das ESUG neu hinzugekommen ist die mögliche Gruppe der Anteilseigner, wenn in deren Rechte durch den Insolvenzplan eingegriffen werden soll (vgl. § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 InsO), was regelmäßig der Fall sein dürfte. Eine Teilnahme mit Insolvenzforderungen ist darüber hinaus ebenfalls denkbar, soweit keine Nachrangigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO besteht, also bei anderen Forderungen als solchen aus Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlungen; ausgenommen sind ebenfalls die Darlehensforderung eines mit 10 % oder weniger betei___________ 96) Vgl. auch Brünkmans, Der Konzern 2013, 169, 173 ff.; Fölsing, ZInsO 2013, 413; Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56 Rz. 47 ff.; Graeber, NZI 2007, 265, 266; Lüke, ZIP 2004, 1693; Paulus, ZGR 2010, 270, 284 f. 97) BR-Drucks. 663/13, S. 29: „Eine bestmögliche Abstimmung der einzelnen Insolvenzverfahren bei geringen Kommunikationserfordernissen lässt sich am ehesten erreichen, wenn dieselbe Person zum Insolvenzverwalter für die gruppenangehörigen Schuldner bestellt wird.“; vgl. hierzu auch Andres/ Möhlenkamp, BB 2013, 579, 583; Brünkmans, Der Konzern 2013, 169, 173 ff.; Dellit, Der Konzern 2013, 190, 195; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 160; zustimmend auch die Stellungnahmen des VID (Fn. 1), S. 5, der NIVD, ZInsO 2013, 434, 436 und des DAV (Fn. 1), S. 5; Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 217 Rz. 96; Zipperer, ZIP 2013, 1007, 1009, 1012; kritisch aber die Stellungnahme des BDI (Fn. 1), S. 3; in der Sache zustimmend, aber kritisch zu diesem „Regel-Ausnahme-Prinzip“ Frind, ZInsO 2013, 429, 430, 433. 98) BR-Drucks. 663/13, S. 18, 29; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 160 f.; Wimmer, DB 2013, 1343, 1348; vgl. auch Brünkmans, in: MünchKomm-InsO, Konzerninsolvenzrecht, Rz. 67; Brünkmans, Der Konzern 2013, 169, 173; Zipperer, ZIP 2013, 1007, 1009, 1012; Stellungnahme des VID (Fn. 1), S. 5; Graf-Schlicker, AnwBl 2013, 620, 621. 99) Brünkmans, ZIP 2013, 193, 202; Fölsing, ZInsO 2013, 413 f., 417; Wimmer, DB 2013, 1343, 1348; Stellungnahme des DAV (Fn. 1), S. 5 f.; Frind, ZInsO 2013, 429, 432. 100) BR-Drucks. 663/13, S. 19; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 160; vgl. auch die Stellungnahme des DAV (Fn. 1), S. 6 und der NIVD, ZInsO 2013, 434, 436.

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

ligten nicht geschäftsführenden Gesellschafters einer Gesellschaft i. S. des § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO (§ 39 Abs. 5 InsO) und nach § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO privilegierte Darlehensforderungen. Für diese Insolvenzforderungen der Gesellschafter scheint allerdings die Stimmrechtsgewichtung nach der Kapitalbeteiligung gemäß §§ 238a, 244 Abs. 3 InsO nicht sachgerecht, da sie nach der Regierungsbegründung zum ESUG den Wertungen des Gesellschaftsrechts folgt,101) was wiederum für die Position als Insolvenzgläubiger nicht sachgerecht ist. Vielmehr dürfte insoweit eine Gläubigergruppe etwa der verbundenen Unternehmen zu bilden sein, in der nach den allgemeinen Regeln gemäß §§ 237, 244 Abs. 2 InsO abzustimmen ist. Denkbar wäre darüber hinaus die weitere Unterscheidung zwischen abhängigen und sonstigen verbundenen Unternehmen. 9.

Minderheitenschutz

37 Eine besondere Schwierigkeit der Insolvenz von Konzernunternehmen stellt der mit der Gruppenbildung zusammenhängende materielle Minderheitenschutz der §§ 244 ff. InsO dar. Dem Insolvenzplan muss nach § 244 Abs. 1 InsO in jeder Gläubigergruppe zum einen die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger zustimmen (sog. Kopfmehrheit), zum anderen muss die Anspruchssumme der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Anspruchssumme der abstimmenden Gläubiger betragen (sog. Summenmehrheit). Für die Annahme des Insolvenzplanes durch die am Schuldner beteiligten Personen ist es nach § 244 Abs. 3 InsO erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Summe der Beteiligungen der zustimmenden Anteilsinhaber mehr als die Hälfte der Summe der Beteiligungen der abstimmenden Anteilsinhaber beträgt. Das Obstruktionsverbot des § 245 InsO soll der missbräuchlichen Verweigerung der Zustimmung vorbeugen, wenn dem Beteiligten keine Schlechterstellung im Vergleich zum Regelinsolvenzverfahren droht. Hierbei wird also die hypothetische Lage der Insolvenzabwicklung ohne Insolvenzplan zu ermitteln sein. Diese Ermittlung birgt ob der hohen Zahl der Beteiligungsverflechtungen und der Wechselwirkungen von Insolvenzen der einzelnen Gesellschaften in Konzernen – man denke nur an die Nichterfüllungswahl hinsichtlich von Liefer- und Leistungsbeziehungen im Konzern und die dadurch ausgelösten Schadensersatzforderungen – Risiken und Unsicherheiten bei der Bestimmung des zu erwartenden Liquidationserlöses. Zur Grundlage einer entsprechenden Prognose des Gerichts müssen die Darlegungen der Schuldnerin bzw. ihres Insolvenzverwalters herangezogen werden, denen die diesbezügliche Beweislast obliegt.102) Diese Situation wird auch durch die Neuregelung des § 245 InsO nicht entschärft. 10.

Ausgestaltung des Plans

38 Den beschriebenen Besonderheiten der Konzerninsolvenz muss bei der Ausgestaltung des Insolvenzplans Rechnung getragen werden. Insofern kann es sich anbieten, für die beteiligten Konzerngesellschaften aufeinander abgestimmte Insolvenzpläne zu entwickeln.103) Zu erwägen ist, in diesem Fall eine Bedingung nach § 249 InsO in die Insolvenzpläne aufzunehmen, nach der die Wirksamkeit der einzelnen Pläne vom Zeitpunkt der rechtskräftigen Bestätigung aller anderen Pläne abhängig ist.104) Eine solche Kombination von Insolvenzplänen kann zudem durch die Mittel der übertragenden Sanierung einzelner Tochtergesellschaften sowie durch Anteilsübertragungen ergänzt werden.105) Dieses In___________ 101) BT-Drucks. 17/5712, S. 33. 102) Vgl. Frank, FD-InsR 2007, 225253 (Urteilsanm.). 103) Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 217 – 269 Rz. 39; Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 546 f.; Rattunde, ZIP 2003, 596; Uhlenbruck, NZI 1999, 41, 43. 104) Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 217 – 269 Rz. 39, § 217 Rz. 44, § 221 Rz. 28. 105) Rattunde, ZIP 2003, 596, 598.

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Insolvenzplan im nationalen Konzern

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strumentarium wird mit den Änderungen des ESUG, die gesellschaftsrechtliche Maßnahmen im Insolvenzplan ermöglichen,106) erheblich erweitert, so dass etwa die Sanierung eines ganzen Konzerns mittels einer Vielzahl von aufeinander abgestimmten Plänen denkbar ist.107) Klar abzugrenzen ist dieser Ansatz von einem den Gesamtkonzern umfassenden Insolvenzplan, etwa mit konsolidierter Gruppenbildung, der wegen Verstoßes gegen § 11 InsO de lege lata unzulässig ist.108) Auch der „KIG“-Regierungsentwurf hält an dem Gedanken der Massetrennung fest (siehe Rz. 11). Im darstellenden Teil des jeweiligen Insolvenzplans, der mit den übrigen Plänen abzu- 39 stimmen ist, werden Aussagen über den gesamten Konzern sowie über das jeweilige Konzernunternehmen selbst zu treffen sein. Es ist zunächst, zusätzlich zu den üblichen Beschreibungen, eine Übersicht über die Konzernstruktur zu geben. Detaillierte Darstellungen sind dem Plan als Anlage beizufügen. Im Rahmen der Darstellung der steuerlichen Verhältnisse ist auf körperschaftliche und gewerbesteuerliche Organschaften zwischen der Muttergesellschaft als Organträgerin und den Tochtergesellschaften als Organgesellschaften einzugehen. Bei der Erstellung eines leitenden Insolvenzplans (siehe zum Koordinationsplan Rz. 41 ff.) ist dann i. R. der Darstellung des Sanierungskonzepts auf die Möglichkeiten der Fortführung des Gesamtkonzerns bzw. einzelner Teilbereiche einzugehen. Die geplanten Maßnahmen und erforderlichen Rechtsänderungen sind für die einzelnen Tochterunternehmen gesondert darzustellen. Zudem sind die Tochtergesellschaften typischerweise als eigene Gläubigergruppe aufzuführen. Auch bei der Gegenüberstellung der zu erwartenden Quote bei Liquidation der Gesellschaft und der Lage bei Planerfüllung ist im leitenden Insolvenzplan insoweit vom Gesamtkonzern auszugehen, als die Werte der Beteiligungen an Tochterunternehmen berücksichtigt werden. Der darstellende Teil des Insolvenzplans der Muttergesellschaft muss also faktisch eine Schilderung der gesamten Konzernstruktur enthalten. Aber auch im darstellenden Teil einer abhängigen Konzerngesellschaft wird aus vorstehend genannten Gründen umfangreich auf die Konzernstrukturen einzugehen sein. Im Gegensatz dazu sind im gestaltenden Teil des Plans für jedes Konzernunternehmen 40 gesonderte Regelungen zu treffen. Insbesondere ist hier die Regelung der Rechte der jeweils anderen Konzernunternehmen als eigene Gläubigergruppe zu beachten, wobei wie dargelegt als nicht nachrangige Insolvenzgläubiger in der Regel v. a. zunächst die abhängigen Unternehmen, aber auch die Gesellschafter und deren verbundene Unternehmen in Betracht kommen. Es kann vorgesehen werden, dass die abgestimmten Pläne im Konzern nur unter der aufschiebenden Bedingung in Kraft treten, dass die Insolvenzpläne der anderen Konzernunternehmen ebenfalls angenommen werden (siehe bereits Rz. 38). 11.

Koordinationsverfahren und Koordinationsplan

Der Diskussions- und der Regierungsentwurf zum „KIG“ beabsichtigen, mit den §§ 269d 41 bis 269i InsO-E ein neues Koordinationsverfahren in die InsO einzuführen. Im Rahmen des Koordinationsverfahrens soll der Koordinationsverwalter für eine abgestimmte Abwicklung der Verfahren über die gruppenangehörigen Schuldner sorgen, wobei er hierfür insbesondere einen Koordinationsplan vorlegen kann. Dem Konzept liegt der Grundsatz der Pareto-Effizienz zugrunde: Es sollen solche Insolvenzbewältigungsstrategien ermöglicht

___________ 106) Zur Frage der anwendbaren gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen s. § 51 Rz. 29. 107) Für die internationale Praxis der parallel filings § 51 Rz. 61 ff. 108) Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, Vor §§ 217 – 269 Rz. 4; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 217– 269 Rz. 39; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 11 Rz. 414; anders Hess, in: Hess, InsR, Vor § 217 InsO Rz. 42; Uhlenbruck, NZI 1999, 41, 43.

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und erleichtert werden, die den Gesamterlös für alle Gläubiger steigern, ohne dabei Gläubiger einzelner Konzerngesellschaften schlechterzustellen.109) 42 Das Koordinationsverfahren ist bei dem Gericht angesiedelt, bei dem der besondere Gerichtsstand des § 3a InsO-E für die Einzelverfahren besteht. Es kann auf Antrag eröffnet werden, wenn über mindestens zwei Unternehmen derselben Unternehmensgruppe i. S. des § 3e InsO-E ein Verfahren anhängig oder eröffnet worden ist. Antragsberechtigt ist nach § 269d Abs. 2 InsO-E jeder gruppenangehörige Schuldner, solange über sein Vermögen noch kein Insolvenzverfahren eröffnet und i. R. des Eröffnungsverfahrens noch kein „starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter nach § 22 Abs. 1 InsO bestellt wurde.110) Soweit ein Verfahren eröffnet oder ein „starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wurde, kommt dem jeweils bestellten (vorläufigen) Insolvenzverwalter das Antragsrecht zu. Auch ein (vorläufiger) Gläubigerausschuss ist aufgrund einstimmigen Beschlusses antragsberechtigt.111) Liegen diese beiden Voraussetzungen vor, entscheidet das Koordinationsgericht über die Einleitung des Koordinationsverfahrens. Maßgebliches Kriterium ist das Interesse der Gläubiger und damit die Frage, ob ein solches Verfahren nach den Umständen des Falles Vorteile erwarten lässt, die nicht in einem unangemessenen Verhältnis zu den zusätzlichen Kosten stehen.112) 43 Zum Teil wird das Koordinationsverfahren als entbehrlich angesehen, wenn der Gesetzgeber stattdessen eine eindeutige Zuständigkeitsregelung schaffen und alle Verfahren bei einem Gericht und mit demselben Insolvenzverwalter bündeln würde.113) Dass an mehreren Gerichten Insolvenzverfahren anhängig gemacht und die Bestellung desselben (vorläufigen) Insolvenzverwalters nicht abgestimmt werden würde, sei dann eine absolute Ausnahme, die nicht geregelt werden müsste.114) Wenn in echten Mischkonzernen unterschiedliche Insolvenzverwalter in den einzelnen Verfahren eingesetzt werden, sei der Koordinationsaufwand nicht so hoch, als dass ein besonderes Koordinationsverfahren erforderlich wäre. Hierzu genügten die allgemeinen (und jetzt gesetzlich klargestellten) Kooperationsverpflichtungen der Insolvenzverwalter untereinander.115) 44 „Kernelement“ des Verfahrens ist die Bestellung des Koordinationsverwalters, der Vorschläge für eine abgestimmte Insolvenzabwicklung zu erarbeiten und vorzulegen hat (§ 269f InsO-E). Durch die Koordination sollen Reibungsverluste zwischen den einzelnen Insolvenzverfahren der gruppenangehörigen Schuldner minimiert werden.116) Erfreulicherweise hat der Gesetzgeber seit dem Diskussionsentwurf eine Kehrtwende beschritten und nunmehr in § 269e Abs. 1 Satz 2 InsO-E vorgesehen, dass der Koordinationsverwalter ___________ 109) Brünkmans, ZIP 2013, 193, 195; Brünkmans, Der Konzern 2013, 169, 172; Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 550 f.; Pleister, ZIP 2013, 1013, 1014; Verhoeven, ZInsO 2014, 217, 221 f.; vgl. auch BRDrucks. 663/13, S. 37: „Eine Koordinationsmaßnahme kann deshalb auch dann dem von [§ 269f] Absatz 1 [InsO-E] geforderten Gläubigerinteresse genügen, wenn nicht jeder einzelne Gläubiger oder jedes einzelne Verfahren hierdurch eine bessere Rechtsstellung erfährt. Ausreichend muss es vielmehr sein, dass zumindest in einem Verfahren eine höhere Befriedigungsquote erreicht werden kann, ohne dass hierdurch in den anderen Verfahren Einbußen hinzunehmen sind. Wie im Insolvenzplanverfahren wird somit auch beim Gläubigerinteresse nach Absatz 1 die Pareto-Effizienz berücksichtigt.“ 110) BR-Drucks. 663/13, S. 20; Pleister, ZIP 2013, 1013, 1014. 111) BR-Drucks. 663/13, S. 20; Pleister, ZIP 2013, 1013, 1014. 112) Pleister, ZIP 2013, 1013, 1014; Verhoeven, ZInsO 2014, 217, 221. 113) Vgl. die Stellungnahme des VID (Fn. 1), S. 6; Fölsing, ZInsO 2013, 413, 419 f. (Koordinationsverfahren nur als „ultima ratio“); ähnlich Brünkmans, in: MünchKomm-InsO, Konzerninsolvenzrecht, Rz. 118 ff., der sich für ein Gruppen-Insolvenzplanverfahren anstatt eines Koordinationsverfahrens ausspricht. 114) Vgl. die Stellungnahme des VID (Fn. 1), S. 6; Fölsing, ZInsO 2013, 413, 419 f. 115) Vgl. die Stellungnahme des VID (Fn. 1), S. 6 und die Stellungnahme des DAV (Fn. 1), S. 6 f. 116) BR-Drucks. 663/13, S. 14; Graf-Schlicker, AnwBl 2013, 620, 621; Stellungnahme des BDI (Fn. 1), S. 3.

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von den Insolvenzverwaltern und Sachwaltern unabhängig sein soll.117) Ausgeschlossen ist auch die Bestellung eines gruppenangehörigen Schuldners (§ 269e Abs. 1 Satz 3 InsO-E). In der Eigenverwaltung kommt damit nur ein neutraler Dritter als Koordinationsverwalter in Betracht.118) Der Koordinationsverwalter soll nicht durch Eigeninteressen aus einem bestimmten Verfahren belastet sein und als Mediator zwischen den Verwaltern der einzelnen Insolvenzverfahren der gruppenangehörigen Schuldner vermitteln.119) Auf Antrag eines Gläubigerausschusses, der in einem Verfahren über das Vermögen eines 45 gruppenangehörigen Schuldners bestellt ist, kann das Gericht des Gruppen-Gerichtsstands nach Anhörung der anderen Gläubigerausschüsse einen Gruppen-Gläubigerausschuss einsetzen, in dem die Gläubigerausschüsse der gruppenangehörigen Schuldner, die nicht offensichtlich von untergeordneter Bedeutung für die gesamte Unternehmensgruppe sind, durch jeweils eine Person vertreten sind, § 269c Abs. 1 InsO-E.120) Abweichend vom Diskussionsentwurf ist § 269c Abs. 1 InsO-E nunmehr als „Kann“-Vorschrift ausgestaltet. Darüber hinaus heißt es in § 269c Abs. 2 Satz 1 InsO-E zwar, dass der GruppenGläubigerausschuss die Insolvenzverwalter und die Gläubigerausschüsse in den einzelnen Verfahren unterstützt, um eine abgestimmte Abwicklung dieser Verfahren zu erleichtern;121) eine Pflicht zur Zusammenarbeit der einzelnen Ausschüsse folgt aus der Vorschrift aber nach wie vor nicht.122) Dem Gruppen-Gläubigerausschuss ist vor der Bestellung des Koordinationsverwalters die Gelegenheit zu geben, sich zu der Person des Koordinationsverwalters und den an ihn zu stellenden Anforderungen zu äußern. Das Gericht ist auch bei einem einstimmigen Beschluss nicht in jedem Fall an die Stellungnahme des Gruppen-Gläubigerausschusses gebunden.123) Es kann von einem einstimmigen Vorschlag wegen des Verweises in § 269f Abs. 3 InsO-E auf § 56a Abs. 2 InsO aber nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist. Dabei hat das Gericht die vom Gruppen-Gläubigerausschuss beschlossenen Anforderungen an die Person des Verwalters zugrunde zu legen.124) Neu in den Regierungsentwurf eingefügt ist auch der Verweis in § 269c Abs. 2 Satz 2 InsO- 46 E auf die §§ 70 bis 73 InsO, die Entlassung, Haftung, Beschlussfassung und Vergütung des Gläubigerausschusses regeln. Hinsichtlich der Vergütung gilt die Tätigkeit als Mitglied im

___________ 117) BR-Drucks. 663/13, S. 20; vgl. zur Regelung im DiskE „KIG“, S. 8; in diesem Sinne auch noch GrafSchlicker, AnwBl 2013, 620, 621 und Lienau, Der Konzern 2013, 157, 161; vgl. hierzu auch die Stellungnahme der NIVD, ZInsO 2013, 434, 438; mit entsprechender Kritik am DiskE schon Pleister, ZIP 2013, 1013, 1015; Stellungnahme des DAV (Fn. 1), S. 7; Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises (Fn. 1), S. 4 f. (mit der Forderung, alternativ zur Bestellung aus dem Kreise der [vorläufigen] Insolvenzverwalter auch einen Dritten vorschlagen zu können). 118) BR-Drucks. 663/13, S. 36. 119) BR-Drucks. 663/13, S. 20, 36; vgl. zu Fragen der Haftung des Koordinationsverwalters und der Einzelverwalter bei der koordinierten Konzerninsolvenz Thole, Der Konzern 2013, 182 ff. 120) BR-Drucks. 663/13, S. 5, 34 f.; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 161; vgl. mit Kritik am Institut des Gruppen-Gläubigerausschusses die Stellungnahme des DAV (Fn. 1), S. 6. 121) BR-Drucks. 663/13, S. 5; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 161; Dellit, Der Konzern 2013, 190, 195 f. 122) Graf-Schlicker, AnwBl 2013, 620, 621; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 161; Stellungnahme des BDI (Fn. 1), S. 3; Kritik zur fehlenden Verbindlichkeit der Regeln zum Koordinationsverfahren im Allgemeinen bei Verhoeven, ZInsO 2014, 217, 221. 123) Vgl. zu dieser Forderung die Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises (Fn. 1), S. 4 f., 8 und die Stellungnahme der NIVD, ZInsO 2013, 434, 438. 124) Vgl. BR-Drucks. 663/13, S. 37; vgl. zu den Anforderungen i. R. von § 56a InsO Blümle, in: Braun, InsO, § 56a Rz. 18 ff.; Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56a Rz. 34 ff.; Delhaes, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 56a Rz. 7.

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Gruppen-Gläubigerausschuss gemäß § 269c Abs. 2 Satz 3 InsO-E als Tätigkeit in dem Gläubigerausschuss, den das Mitglied im Gruppen-Gläubigerausschuss vertritt.125) 47 Das stärkste Instrument des Koordinationsverfahrens ist der Koordinationsplan (§ 269h InsO-E).126) Er kann durch den Koordinationsverwalter und, wenn ein solcher noch nicht bestellt ist, durch die Insolvenzverwalter der gruppenangehörigen Schuldner gemeinsam dem Koordinationsgericht vorgelegt werden. In den Plan sind alle Maßnahmen aufzunehmen, die für die abgestimmte Abwicklung sämtlicher Verfahren der Unternehmensgruppe sachdienlich sind.127) Seiner Rechtsnatur nach handelt es sich um einen kupierten Insolvenzplan, bei dem der gestaltende Teil des Plans weggelassen wird.128) Wenn der Koordinationsverwalter den Plan im Berichtstermin nicht erläutert, trifft den jeweiligen Verwalter eine entsprechende Erläuterungspflicht. Der Plan dient nur als „Referenzplan“ für die Einzelverfahren und bindet den jeweiligen Verwalter nur ausnahmsweise, wenn die Gläubigerversammlung dies beschließt. Der Verwalter hat Abweichungen vom Koordinationsplan aber zu begründen (§ 269i Abs. 1 Satz 2 InsO-E) und kann – auch wenn Durchsetzungsmechanismen nicht bestehen – faktisch an den Koordinationsplan gebunden sein, wenn der Plan greifbare Vorteile für die Gläubiger vorsieht, die der Verwalter nicht ignorieren kann, ohne dafür gemäß § 60 Abs. 1 InsO zu haften.129) Ist ein GruppenGläubigerausschuss eingesetzt worden (§ 269c InsO-E), bedarf der Koordinationsplan zur gerichtlichen Bestätigung der Zustimmung durch den Ausschuss (§ 269h Abs. 1 Satz 2 InsO-E).130) 48 Neben dem Koordinationsplan stehen dem Koordinationsverwalter mildere Koordinationsmittel zur Verfügung, die im Gesetzesentwurf nicht abschließend normiert sind.131) Nach § 269f Abs. 2 InsO-E sind die (vorläufigen) Insolvenzverwalter der gruppenangehörigen Schuldner zur Zusammenarbeit mit dem Koordinationsverwalter verpflichtet. Außerdem müssen sie ihm die Informationen mitteilen, die er für eine zweckentsprechende Ausübung seiner Tätigkeit benötigt. 49 Mit der Beschränkung auf einen darstellenden Teil hat (auch) der „KIG“-Regierungsentwurf die Chance verpasst, eine signifikante Verbesserung der gegenwärtigen Situation herbeizuführen. Denn nach dessen Konzeption sind nach wie vor Konstellationen denkbar, in denen eine erfolgreiche Sanierung des Gesamtkonzerns am Widerstand eines einzelnen Insolvenzverwalters scheitert. Für einen solchen Fall wäre es wünschenswert, dass der Koordinationsplan auch gegen den Widerstand einzelner umgesetzt werden kann. Ob dies durch die jetzigen Regelungen (Erörterungs- und Begründungspflicht, Bindung nur ___________ 125) BR-Drucks. 663/13, S. 5, 35; mit Kritik an dieser Regelungslücke im DiskE Frind, ZInsO 2013, 429, 433. 126) Vgl. hierzu Lienau, Der Konzern 2013, 157, 161; Wimmer, DB 2013, 1343, 1349 f.; kritisch zum Institut des Koordinationsplans Frind, ZInsO 2013, 429, 434; Frind, ZInsO 2014, 927, 937: „Bürokratisierung ohne Not“. 127) Bspw. Vorschläge zur Beilegung gruppeninterner Streitigkeiten, § 269h Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 InsO-E; zur Dispositionsbefugnis des Insolvenzverwalters über Insolvenzanfechtungsansprüche in der koordinierten Konzerninsolvenz Thole, ZIP 2014, 1653, 1661. 128) Dellit, Der Konzern 2013, 190, 193; Frind, ZInsO 2013, 429, 433; Frind, ZInsO 2014, 927, 937; Pleister, ZIP 2013, 1013, 1017; Wimmer, DB 2013, 1343, 1349; Stellungnahme der NIVD, ZInsO 2013, 434, 439. 129) Lienau, Der Konzern 2013, 157, 161, 162; ausführlich hierzu auch Thole, Der Konzern 2013, 182, 187 f.; vgl. ausdrücklich gegen eine Ausweitung der Haftungstatbestände die Stellungnahme des BDI (Fn. 1), S. 4. 130) BR-Drucks. 663/13, S. 7, 21; vgl. hierzu auch Pleister, ZIP 2013, 1013, 1016. 131) Bspw. die Schaffung eines „informellen Forums“ zur Erörterung und Lösung von Problemen, die sich in allen Verfahren stellen, vgl. hierzu im Einzelnen BR-Drucks. 663/13, S. 20 f.; vgl. hierzu auch Lienau, Der Konzern 2013, 157, 161 f.

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bei Beschluss der Gläubigerversammlung) erreicht wird, mag bezweifelt werden. In der weiteren Diskussion sollte erwogen werden, ob nicht der Koordinationsplan doch noch gestaltende Elemente zumindest hinsichtlich der gruppeninternen Beziehungen enthalten könnte, die Eingang in die Einzelverfahren – sei es in Form eines Insolvenzplans oder auch einer Vergleichs- oder sonstigen Vereinbarung – finden könnten. Zudem erscheint es erstrebenswert, das bisherige Koordinationsgebot zumindest um ein Obstruktionsverbot zu ergänzen, damit die pareto-optimale Sanierung nicht am Widerstand einzelner Beteiligter scheitert.132) Diese Änderungen im weiteren Gesetzgebungsverfahren würden eine übergeordnete Verfahrensabwicklung und die Hebung eines etwaigen Konzernmehrwerts eher ermöglichen.133) II.

Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen Konzernunternehmen

Gerade in Bezug auf die Behandlung der konzerninternen Forderungen und Verbindlich- 50 keiten im Insolvenzplan bietet sich zunächst ein Blick auf die in der Wissenschaft vorgeschlagenen Lösungsansätze an. Die sich bei einer, in Deutschland aber gerade nicht möglichen, substanziellen Zusammenlegung der Verfahren ergebenden Wirkungen134) wären, außer der Verbindung aller Gesellschaften zu einem Schuldner, das Erlöschen der zwischengesellschaftlichen (Inter Company) Forderungen und Verbindlichkeiten.135) Dem Grundsatz nach blieben dabei Sicherungsrechte nur bestehen, wenn nicht eine Konfusion von gesicherten zwischen-gesellschaftlichen Forderungen oder eine Anfechtbarkeit gegeben ist.136) Gerade diese Wirkungen zeigen aber die Problemstellung auf, die bei einer nur formellen Zusammenlegung der Verfahren nicht gelöst wird: Ein Erlöschen von Forderungen und Verbindlichkeiten findet gerade nicht statt.137) Da in Deutschland noch kein Konzerninsolvenzrecht geschaffen wurde, steht die Praxis vor der Herausforderung, die als sinnvoll erachtete Wirkung durch die Ausarbeitung aufeinander abgestimmter Insolvenzpläne zu erzielen. Dazu ist es wichtig, diese Forderungen und Verbindlichkeiten zu erfassen, rechtlich einzuordnen und in angemessener Weise in den Plan einzubeziehen. Die rechtlichen Fragestellungen sind dabei teils nicht abschließend geklärt, so dass insoweit besondere Herausforderungen an die Plangestaltung bestehen. 1.

Arten von Verbindlichkeiten

Zunächst ist deshalb zu betrachten, welche Arten von Forderungen und Verbindlichkeiten 51 zwischen Konzernunternehmen bestehen können, bevor dann untersucht werden kann, wie diese von einem Insolvenzplan erfasst werden können. Im Konzernverbund besteht sowohl das Bedürfnis als auch der Anreiz, die Vorteile der Zugehörigkeit zur Unternehmensgruppe zu nutzen und Kredite sowie die Bestellung von Sicherheiten zwischen den einzelnen Konzerngesellschaften zu vereinbaren. Dabei darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass die einzelnen Konzerngesellschaften weiterhin ihre rechtliche Selbstständig-

___________ 132) Brünkmans, DB 39/2013, M 1; Eidenmüller/Frobenius, Beilage 3 zu ZIP 22/2013, S. 11; Möhlenkamp, BB 41/2013, Die Erste Seite; Römermann, ZRP 2013, 201, 204 f. 133) Vgl. mit dieser Forderung schon Pleister, ZIP 2013, 1013, 1017; a. A.: Wimmer, DB 2013, 1343, 1349; Stellungnahme der NIVD, ZInsO 2013, 434, 439; Lienau, Der Konzern 2013, 157, 161, 162. 134) Zur Situation in der amerikanischen Praxis der substantive consolidation Hirte, ECFR 2008, 213, 221 ff.; Uhlenbruck, NZI 1999, 41, 42. Näher zu Verfahrenszusammenfassungen in Frankreich und den USA sowie zur Anerkennung in Deutschland unten § 51 Rz. 56 m. w. N. 135) In Bezug auf die Lösungsansätze der UNCITRAL Paulus, ZGR 2010, 270, 276. 136) Paulus, ZGR 2010, 270, 276; vgl. auch Hirte, ECFR 2008, 213, 223. 137) Paulus, ZGR 2010, 270, 291.

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keit beibehalten und den Gläubigern der jeweiligen Gesellschaft vor den Eigenkapitalgebern Vorrang einzuräumen ist.138) 52 Aufsteigende Finanzierungen und Sicherheiten gewähren im Konzernverbund Vorteile, bergen aber für Dritte das Risiko, dass die Rangfolge von Eigen- und Fremdkapitalgebern missachtet wird und Vermögenswerte zum Nachteil der Gläubiger verschoben werden.139) Absteigende Finanzierungen bergen grundsätzlich das Risiko, dass die Gläubiger aus dem eigenen Konzern ihren Informationsvorsprung nutzen können, um ihre Kredite, anders als die übrigen Gläubiger, noch rechtzeitig vor der Insolvenz abziehen zu können.140) Diese Möglichkeit ist jedoch durch die Einführung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO stark eingeschränkt, da die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen im Jahr vor der Insolvenzeröffnung anfechtbar ist. Die Herausforderungen im Umgang mit auf- und absteigenden Finanzierungen fallen beim Cash-Pooling regelmäßig zusammen. Schließlich können sich (zum Teil auch wechselseitige) Verbindlichkeiten u. a. aus Haftungsansprüchen der Konzernunternehmen untereinander ergeben. 53 Die angesprochenen Fragen der Kapitalerhaltung werden nachfolgend detailliert erörtert. Die Sorgfaltspflichten der Geschäftsleiter bei den angesprochenen Finanzierungsfragen werden jedoch nicht ausführlich behandelt, da sich ihr Schwerpunkt nicht aus der Konzernsituation ergibt.141) 1.1

Upstream-Finanzierung

54 Aufsteigende Finanzierung im Konzern kommt als direktes Darlehen an den (mittelbaren) Gesellschafter bzw. die Konzernobergesellschaft und noch häufiger in Form der Gewährung von Sicherheiten zur Besicherung eines Darlehens an den (mittelbaren) Gesellschafter bzw. die Konzernobergesellschaft in Betracht. 55 Die Behandlung der Darlehensgewährung sowie der Verzinsung ist unter Kapitalerhaltungsgesichtspunkten umstritten. Vieles spricht dafür, den Darlehensrückzahlungs- und den Zinsanspruch als Gegenleistungsanspruch gesondert zu untersuchen.142) Ein Darlehen an den (mittelbaren) Gesellschafter ist nach § 57 Abs. 1 Satz 3 Alt. 2 AktG bzw. § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GmbHG zulässig, wenn ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch besteht. Dies gilt nach der BGH-Rechtsprechung143) auch für Altfälle, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 stattfanden. Die Frage der angemessenen Verzinsung betrifft den Gegenleistungsanspruch für die Gewährung des Darlehens, der i. R. von § 57 Abs. 1 Satz 3 Alt. 2 AktG bzw. § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GmbHG jedenfalls bei Darlehen mit einer Laufzeit von über einem Jahr gesondert zu prüfen ist.144) Die Ansprüche der abhängigen Gesellschaft müssen allerdings nicht nur verbucht, sondern auch werthaltig ___________ 138) Cahn, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, S. 280; zum Vorrang der Gläubiger vor den Gesellschaftern Gehrlein, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 84 Rz. 43 ff.; Altmeppen, NJW 2005, 1911, 1913; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 353 f. 139) Cahn, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, S. 280; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 885. 140) Cahn, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, S. 294. 141) Vgl. insofern insbesondere das MPS-Urteil des BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71, Rz. 14 = ZIP 2009, 70; vgl. ferner Theusinger/Cernicky, CCZ 2009, 146 ff.; Goette, GWR 2009, 333, 335; Habersack, ZGR 2009, 347, 362 f.; Lieder, GmbHR 2009, 1177, 1184; Bayer/Lieder, AG 2010, 885 ff. 142) So auch Schmolke, Kapitalerhaltung in der GmbH nach MoMiG, § 30 Rz. 98 ff.; Westermann, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 57 Rz. 16; Theusinger/Cernicky, CCZ 2009, 146, 148. 143) BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, ZIP 2009, 70, dazu EWiR 2009, 129 (Blasche). 144) Vgl. BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, ZIP 2009, 70, 72, Rz. 17; im Einzelnen Schmolke, Kapitalerhaltung in der GmbH nach MoMiG, 2009, § 30 Rz. 98 ff.; Theusinger/Cernicky, CCZ 2009, 146, 148.

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sein.145) Die künftige Solvenz des Schuldners und damit die Vollwertigkeit der Gegenleistung sind dabei aufgrund ihres Prognosecharakters nicht immer sicher feststellbar. Daher muss eine auf der Erfassung und Berücksichtigung aller Umstände beruhende sachgerechte Prognose der Geschäftsleitung genügen; die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs fehlt dann bei Vorliegen eines konkreten Kredit- bzw. Ausfallrisikos,146) nicht aber schon bei der nur fernliegenden Möglichkeit eines Ausfalls.147) Bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags gelten die Vor- 56 schriften über die Kapitalerhaltung nicht (§ 291 Abs. 3 AktG, § 57 Abs. 1 Satz 3 Alt. 1 AktG, § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG). Statt einer Vermögensbindung besteht der Anspruch auf Verlustübernahme nach § 302 AktG. Diese Ausnahmeregelung kann auch die Ausreichung von Darlehen an andere verbundene Unternehmen erfassen. Allerdings dürfte die Darlehensvergabe im Vertragskonzern auch unter Kapitalerhal- 57 tungsgesichtspunkten nicht grenzenlos zulässig sein, auch wenn der Wortlaut des Gesetzes sowie die Regierungsbegründung zum MoMiG zu dieser Frage schweigen. Bereits vor Inkrafttreten des MoMiG war anerkannt, dass der Vorstand der abhängigen AG nachteilige Weisungen bis zur Grenze der Existenzgefährdung ausführen muss.148) Von einer existenzgefährdenden Weisung spricht man insbesondere dann, wenn ihre Befolgung für die verpflichtete AG die ernst zu nehmende Gefahr der Insolvenz begründen würde.149) Das wird regelmäßig der Fall sein, wenn der Verlustausgleichsanspruch der beherrschten Gesellschaft gegen die herrschende Gesellschaft wertlos ist. Da es nicht mehr auf das Vorliegen einer Weisung, sondern lediglich auf das Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags ankommt, dürfte dies auch für Leistungen ohne Vorliegen einer Weisung gelten. Ist der Verlustausgleichsanspruch in solchen Fällen wertlos, dürften Leistungen, die ohne Bestehen des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags gegen § 57 AktG bzw. § 30 GmbHG verstoßen, trotz des Bestehens eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags die Kapitalerhaltungsvorschriften verletzen. Entsprechendes gilt für den GmbH-Vertragskonzern. Liegt kein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag vor, besteht aber ein faktischer 58 Konzern, weisen die Kapitalerhaltungsvorschriften rechtsformspezifische Besonderheiten auf. Das GmbH-Recht enthält keine Regelung des faktischen Konzerns, für die abhängige GmbH gilt § 30 GmbHG. Mit dieser Vorschrift ist ein Darlehen aus gebundenem Vermögen nur vereinbar, wenn der Rückzahlungsanspruch vollwertig ist. Die Verzinsung des Darlehens ist jedenfalls nach überwiegender Auffassung bei Darlehen mit einer Laufzeit von über einem Jahr gesondert an § 30 GmbHG zu messen.150) Bei der faktisch abhängigen AG verdrängen die §§ 311 ff. AktG die §§ 57, 62 AktG bis zum Ende des Geschäftsjahres, in dem der Nachteil ausgeglichen werden muss.151) Danach besteht Anspruchs___________ 145) Vgl. auch Begr. MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 40. 146) Zu weiteren Einzelheiten, insbesondere zur Bestimmung des „konkreten Ausfallrisikos“ Cahn, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, S. 283 f.; Theusinger/Cernicky, CCZ 2009, 146, 149 ff. 147) BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, ZIP 2009, 70, 72, Rz. 13. 148) Statt vieler: Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 AktG Rz. 61. 149) Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 308 AktG Rz. 61; Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 308 Rz. 32; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 308 Rz. 36; Peres, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 308 AktG Rz. 17; Habersack/ Schürnbrand, NZG 2004, 689, 690; a. A. Koppensteiner, in: KölnKomm-AktG, § 308 Rz. 50. 150) Statt vieler: Schmolke, Kapitalerhaltung in der GmbH nach dem MoMiG, 2009, § 30 Rz. 98. 151) BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, ZIP 2009, 70, Rz. 11.

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konkurrenz. Die Auslegung des Nachteilsbegriffs orientiert sich an der Bestimmung der Vollwertigkeit bei der Prüfung des § 57 AktG. 59 Eine weitere Form der Upstream-Finanzierung ist die Bestellung von Sicherheiten. Häufig wird das Vermögen von Tochtergesellschaften genutzt, um Kredite, die Dritte der Konzernmutter gewähren, zu besichern. Die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit solcher Maßnahmen ist ebenfalls an den §§ 57, 62, 311, 317 AktG bzw. §§ 30, 31 GmbHG zu messen. 60 Umstritten ist allerdings, worin bei der Bestellung von Sicherheiten die Leistung aus dem (gebundenen) Vermögen besteht und auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist: Kommt es auf die Bestellung oder die Verwertung der Sicherheit an? Diese Frage kann in diesem Rahmen nicht abschließend geklärt werden. Angesichts der Telekom-III-Entscheidung des BGH,152) die bereits in der Übernahme eines Prospekthaftungsrisikos eine Leistung i. S. des § 57 AktG sieht, spricht vieles dafür, auch die Bestellung einer Sicherheit als Leistung i. S. der §§ 57, 62 AktG, §§ 30, 31 GmbHG anzusehen.153) 61 Auf diesen Zeitpunkt bezogen gelten im Grundsatz die gleichen Erwägungen wie bei der Darlehensgewährung, allerdings mit gewissen Modifikationen aufgrund des besonderen Charakters der Sicherheit: 62 Bei einer strikt bilanziellen Betrachtungsweise ist die Bestellung von Sicherheiten nach bestrittener Auffassung zulässig, wenn mit ihrer Inanspruchnahme nicht zu rechnen ist. Sicherheiten sind dann bilanzneutral, d. h. unter der Bilanz oder im Anhang auszuweisen (vgl. §§ 251, 268 Abs. 7 HGB) und wären in solchen Fällen unter Kapitalerhaltungsgesichtspunkten unbedenklich,154) zumal es auf nachträgliche Entwicklungen wie z. B. eine sich steigernde Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme nicht ankommt. 63 Auch das Bestehen eines vollwertigen Rückgriffsanspruchs der Gesellschaft gegen das durch die Sicherheitenbestellung begünstigte Konzernunternehmen verhindert einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften. Auch bei Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags findet das Verbot der Einlagenrückgewähr mit den dargelegten Grenzen keine Anwendung, wenn Upstream-Sicherheiten bestellt werden. 1.2

Downstream-Finanzierung

64 Gerät ein abhängiges Unternehmen in die Krise, besteht für die Muttergesellschaft entweder die Möglichkeit, ihr neues Eigenkapital zuzuführen oder ihr ein Darlehen zu gewähren bzw. Sicherheiten für die Darlehensaufnahme bei Dritten zu stellen, um die Krise zu überwinden. Wird ein Darlehen gewährt, ist der Gesellschafter grundsätzlich dem gleichen Verlustrisiko ausgesetzt wie die sonstigen Gläubiger. Da er aber gegenüber diesen einen nicht unwesentlichen Informationsvorsprung hat, ist der Gesellschafter unter Umständen in der Lage seine Kredite bei drohendem Scheitern einer Sanierung noch rechtzeitig abzuziehen. Solchen Spekulationen zu Lasten der übrigen Gläubiger soll durch eine Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital begegnet werden. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5 InsO sind deshalb Ansprüche auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens immer dann nachrangig, wenn der Darlehensgeber mit mehr als 10 % am Kapital der Gesellschaft beteiligt oder geschäftsführender Gesellschafter ist. Auch wenn eine ___________ 152) BGH v. 31.5.2011 – II ZR 141/09, ZIP 2011, 1306, dazu EWiR 2011, 517 (Hoffmann-Theinert/ Dembski). 153) So bereits Schmolke, Kapitalerhaltung in der GmbH nach dem MoMiG, 2009, § 30 Rz. 104 ff.; im Ergebnis ebenso Bayer, in: MünchKomm-AktG, § 57 Rz. 104; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883. 154) Str., s. dazu im Einzelnen Schmolke, Kapitalerhaltung in der GmbH nach dem MoMiG, 2009, § 30 Rz. 103.

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Rückgewähr des Gesellschafterdarlehens in der Krise nach § 57 Abs. 1 Satz 4 AktG bzw. § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nicht unzulässig ist, unterliegt sie doch der Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 6 Abs. 1 Nr. 2 AnfG.155) Sie ist auch dann anfechtbar, wenn sich die Gesellschaft weder bei der Hingabe noch bei der Rückgewähr des Darlehens in einer Notlage befunden hat, wenn die Rückerstattung nur im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag erfolgt ist.156) Diese strikte Jahresgrenze der Anfechtbarkeit ersetzt die bisherigen strengeren sog. Novellen- und Rechtsprechungsregelungen zur Eigenkapitalverhaftung des Gesellschafterdarlehens, wobei allerdings die Altfälle vor Inkrafttreten des MoMiG umstritten sind: Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO gelten für vor dem 1.11.2008 eröffnete Insolvenzverfahren die Novellenregelungen und die Rechtsprechungsregeln weiterhin.157) Während u. a. Altmeppen158) aus Art. 103d Satz 2 EGInsO folgern will, dass die Rechtsprechungsregeln, wenn sie für den Gesellschafter nachteilig sind, ganz abgeschafft werden sollten, gehen die überwiegende Literatur159) und das OLG Jena160) davon aus, dass nach den Grundsätzen des intertemporalen Rechts die strengen Eigenkapitalersatzregeln der Rechtsprechung auf Leistungen an den Gesellschafter vor dem 1.11.2008 Anwendung finden. Folge der niedrigen, von einer Beteiligung von 25 % auf über 10 % herabgesetzten Grenze 65 des § 39 Abs. 5 InsO für die Nachrangigkeit des Gesellschafterdarlehens ist, dass jede Finanzierung durch ein relevant beteiligtes Unternehmen, jedenfalls jede Konzernfinanzierung, den Regeln über Gesellschafterdarlehen unterfällt. Darüber hinaus können auch Darlehen nur mittelbar verbundener Unternehmen diesen Regelungen unterfallen. Auf eine entsprechende Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des § 39 InsO wurde verzichtet, so dass die nur mittelbare Beteiligung des Darlehensgebers am Darlehensempfänger dem nachrangigen Charakter des Darlehens grundsätzlich nicht entgegensteht. Daraus ergibt sich aber nicht bereits im Umkehrschluss, dass jedes Darlehen unter Schwestergesellschaften den Regeln zum Gesellschafterdarlehen unterfiele.161) Denn bei einer Schwestergesellschaft kommt schon das primäre Ziel einer Darlehensgewährung, die Gesellschaft am Leben zu erhalten, um somit den Wert der eigenen Beteiligung zu erhalten, nicht in Betracht.162) Nachrangig ist ein Darlehen der Schwestergesellschaft also immer nur dann, wenn es auf einer Veranlassung der Muttergesellschaft beruht bzw. die diesbezüglich bestehende Vermutung nicht widerlegt wird.163) Dies dürfte allerdings in Konzernquerfinanzierungen regelmäßig der Fall sein. In der Insolvenz werden dann die Ansprüche der Schwestergesellschaft aus dem Darlehensvertrag von den Ansprüchen der als Kreditgeberin betrachteten Muttergesellschaft verdrängt, der Anspruch der Muttergesellschaft ist nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig. Die darlehensgebende Schwestergesellschaft hat ___________ 155) Vgl. zu anfechtbaren Rechtshandlungen in Downstream-Situationen demnächst auch Thole, in: Flöther, Handbuch zum Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rz. 434. 156) Cahn, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, S. 295; de Bra, in: Braun, InsO, § 135 Rz. 8 ff.; Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 135 Rz. 7. 157) BGH v. 26.1.2009 – II ZR 260/07, ZIP 2009, 615, dazu EWiR 2009, 303 (Habighorst). 158) Altmeppen, ZIP 2011, 641 m. w. N. zum Diskussionsstand. 159) Blöse, GmbHR 2009, 430, 431; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 64 Rz. 147 f. m. w. N.; Manz, BB 2009, 918 (Urteilsanm.), 921; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Nachtrag MoMiG §§ 32a/b a. F. Rz. 14. 160) OLG Jena v. 18.3.2009 – 6 U 761/07, ZIP 2009, 2098, dazu EWiR 2009, 671 (Penzlin). 161) Cahn, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, S. 297; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, AktG, § 57 Rz. 113; a. A.: Spönemann, in: Michalski, GmbHG, Syst. Dar. 3 Rz. 823; vgl. zur Abgrenzung auch BGH v. 5.5.2008 – II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230, dazu EWiR 2008, 463 (Jungclaus/Keller). 162) Cahn, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, S. 297. 163) Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, AktG, § 57 Rz. 113.

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hingegen einen Anspruch auf Rückerstattung des Darlehens gegen die Muttergesellschaft.164) 1.3

Cash-Pooling

66 Beim Cash-Pooling wird überschüssige Liquidität der Konzerngesellschaften auf einem Zielkonto gesammelt; technisch liegt hier eine meist kurzfristige Darlehensgewährung zu Gunsten des Inhabers des Zielkontos, entweder der Mutter- oder einer Tochtergesellschaft, vor.165) Die absteigenden und aufsteigenden Liquiditätstransfers werden in der Praxis regelmäßig in eine laufende Rechnung eingestellt, die über ein Konzernverrechnungskonto abgebildet wird (Kontokorrent, § 355 HGB). Dieses Kontokorrent kann unterschiedlich ausgestaltet sein: Mit dem periodisch wiederkehrenden Rechnungsabschluss werden die in das Kontokorrent eingestellten Einzelansprüche durch einen Anspruch auf den Saldo ersetzt (Novation). Erst dadurch wird in solchen Fällen die Verrechnung vollzogen. Demgegenüber wird das Kontokorrent häufig auch als Staffelkontokorrent geführt, d. h. bereits mit dem Einstellen eines Anspruchs in das Kontokorrent kommt es zur Verrechnung und damit zu einer Änderung des Saldoanspruchs.166) Das Staffelkontokorrent dürfte in der Praxis weiter verbreitet sein. 67 Bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags verstößt die Teilnahme der Tochtergesellschaften an den Liquiditätstranfers grundsätzlich nicht gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften. Eine Ausnahme besteht – wie oben dargelegt (siehe Rz. 55 ff.) –, wenn der Verlustausgleichsanspruch gegen die Muttergesellschaft wertlos ist bzw. zu werden droht. 68 Im faktischen Konzern muss aus Kapitalerhaltungsgesichtspunkten jeder Darlehensausreichung an einen Gesellschafter im Cash-Pool ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch entgegenstehen. Unabhängig von der Inhaberschaft des Zielkontos ist bei der Prüfung der Vollwertigkeit immer auf die Kreditwürdigkeit der Muttergesellschaft abzustellen.167) Beträgt die Laufzeit – wie typischerweise im Cash-Pool – unter einem Jahr, muss das Darlehen unter Kapitalerhaltungsgesichtspunkten nicht zwingend verzinst werden. Allerdings dürfte die Sorgfaltspflicht die Geschäftsleiter regelmäßig dazu anhalten, eine Verzinsung zu vereinbaren. 69 In der Insolvenz des Darlehensempfängers sind die Rückzahlungsansprüche des Gesellschafters nur nachrangig zu berücksichtigen; zudem sind Rückzahlungen nach den allgemeinen Regeln anfechtbar. 70 Zunächst können Darlehensrückzahlungen im Cash-Pool nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anfechtbar sein. Eine vereinzelt vertretene Auffassung,168) nach der bei absteigenden Darlehen auch eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO in Betracht komme, ist abzulehnen.169) 71 Betrachtet man Rückzahlung und Neugewährung eines Darlehens einer Tochtergesellschaft als separate Transaktionen, würde die Muttergesellschaft in der Insolvenz der Tochter auf ___________ 164) Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, AktG, § 57 Rz. 113. 165) S. insbesondere zu der Gestaltung von Cash-Pool-Verträgen und den damit verbundenen Rechtsfragen Hingst/Kiefner, in: Meyer-Landrut, Formularbuch GmbH-Recht, 2011, F. 6. Rz. 54 ff. 166) Zu den verschiedenen Erscheinungsformen des Kontokorrents Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 355 Rz. 1 ff. 167) Ausführlich dazu Hingst/Kiefner, in: Meyer-Landrut, Formularbuch GmbH-Recht, 2011, F. 6. Rz. 54 ff. 168) Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457. 169) Hingst/Kiefner, in: Meyer-Landrut, Formularbuch GmbH-Recht, 2011, F. 6., Rz. 74 ff.; Hamann, NZI 2008, 667; Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215, 2219.

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die Summe aller Rückzahlungen haften, obwohl nur ein viel geringerer Kreditrahmen gewährt worden ist. Gegen eine derartige Argumentation lässt sich anführen, dass das Bargeschäftsprivileg gemäß § 142 InsO greift. Denn der Insolvenzschuldner erhält jedenfalls im Staffelkontokorrent unmittelbar eine Gegenleistung.170) Zudem empfiehlt sich eine teleologische Reduktion des § 135 InsO.171) Denn der Zweck der Regelung erfordert nur, dass die Muttergesellschaft für die Differenz aus dem höchsten Kreditsaldo im Jahr vor dem Eröffnungsantrag und dem Betrag, den das Tochterunternehmen zum Zeitpunkt der Insolvenz in Anspruch nimmt, haftet.172) Zur Begründung dieses Ergebnisses lässt sich ferner die Rechtsprechung zu Bankkontokorrenten heranziehen.173) Dort kann der Einwand des § 142 InsO eröffnet sein, wenn die Herstellung der Aufrechnungslage im ungekündigten Kontokorrentverhältnis – unter bestimmten Voraussetzungen – als kongruente Erfüllung der Kontokorrentabrede zu werten ist und die Bank dem Schuldner allgemein gestattet, den durch die Gutschriften eröffneten Liquiditätsspielraum wieder in Anspruch zu nehmen und der Schuldner den ihm schuldrechtlich versprochenen Kredit abruft. Für die Anfechtung kommt es dann auf den Betrag an, um den die verrechneten Einzahlungen in diesem Zeitraum die Auszahlung überstiegen. Allein in diesem Umfang hat die Bank den Schuldner letztlich nicht wieder über die Eingänge verfügen lassen.174) 1.4

Haftungsansprüche und sonstige Ansprüche

Denkbar sind schließlich neben den bereits aufgezeigten konzernrechtlichen Ansprüchen 72 auf Verlustübernahme oder Nachteilsausgleich eine Vielzahl von Haftungsansprüchen gegen Gesellschafter wie die Differenzhaftung bei Einbringung einer nicht werthaltigen Sacheinlage oder die Unterbilanzhaftung bei unterlassener Anzeige einer wirtschaftlichen Neugründung.175) Schließlich sind nach § 30 Abs. 1 Satz 1, § 31 Abs. 1 GmbHG, § 57 Abs. 1 Satz 1, § 62 73 Abs. 1 AktG sonstige Leistungen an den (mittelbaren) Gesellschafter zurückzugewähren, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein objektives Missverhältnis und keine Ausnahme nach § 30 Abs. 1 GmbHG bzw. § 57 AktG besteht. Dabei ist u. a. zu ermitteln, ob ein gewissenhaft nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsleiter das bestehende Geschäft zu den vereinbarten Bedingungen abgeschlossen hätte.176) Darüber hinaus kommen in Sondersituationen Ansprüche wegen existenzvernichtenden Eingriffs (§ 826 BGB), schädigender Einflussnahme auf die AG (§ 117 AktG) oder auch der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten in Betracht. Ferner ist zu erwägen, ob Ansprüche aus § 302 AktG analog bei qualifiziert faktischer Konzernierung der abhängigen AG in Betracht kommen können.177) 2.

Behandlung der Verbindlichkeiten

Damit stellt sich die Frage, wie Ansprüche der Konzernunternehmen im Insolvenzplan zu 74 behandeln sind. Im Folgenden unterscheiden wir zwischen der Insolvenz der Konzern___________ 170) 171) 172) 173) 174) 175) 176)

177)

Hingst/Kiefner, in: Meyer-Landrut, Formularbuch GmbH-Recht, 2011, F. 6., Rz. 75. Cahn, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, S. 300. Cahn, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, S. 300. BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235, dazu EWiR 2008, 629 (Freudenberg); Hingst/ Kiefner, in: Meyer-Landrut, Formularbuch GmbH-Recht, 2011, F. 6., Rz. 75. BGH v. 15.11.2007 – IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235 f. Zur wirtschaftlichen Neugründung bspw. Hüffer, NJW 2011, 1772 m. w. N. BGH v. 13.11.1995 – II ZR 113/94, ZIP 1996, 68 (zur GmbH), dazu EWiR 1996, 121 (Crezelius); Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, AktG, § 57 Rz. 19; Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 57 Rz. 12; Koch, in: Hüffer, AktG, § 57 Rz. 8. Zum qualifiziert faktischen Konzern Fett, in: Bürgers/Körber, AktG, § 311 Rz. 27 ff.

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tochter, der Insolvenz der Muttergesellschaft und der Insolvenz der Mutter- und Tochtergesellschaft bzw. des Konzerns. 2.1

Insolvenz der Tochtergesellschaft

75 Die erste zu betrachtende Konstellation ist die der isolierten Insolvenz der Tochtergesellschaft. 2.1.1 Verlustausgleichsansprüche 76 Für den Fall, dass ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag nach § 291 Abs. 1 AktG besteht, d. h. ein Vertragskonzern vorliegt, hat die abhängige Gesellschaft einen Verlustausgleichsanspruch gemäß § 302 AktG gegen die Muttergesellschaft, der sich auf den Ausgleich des sonst entstehenden Jahresfehlbetrags bei der beherrschten Tochtergesellschaft richtet.178) Ein Gläubiger der Tochtergesellschaft kann den Anspruch nicht aus eigenem Recht geltend machen;179) er gehört zur Insolvenzmasse der Tochter und ist vom Insolvenzverwalter geltend zu machen.180) Allerdings können die Gläubiger den Anspruch pfänden und sich überweisen lassen.181) 77 Umstritten ist, ob die herrschende Gesellschaft Abschlagszahlungen auf eine voraussichtliche Verpflichtung zum Verlustausgleich schuldet.182) 78 In der Praxis relevant können insbesondere auch Verlustausgleichsansprüche für vergangene Geschäftsjahre werden, für die noch ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag bestand. Hier kann die Insolvenz zu einer Überprüfung der seinerzeitigen Jahresabschlüsse und einer Neubewertung führen. Über diese und den daraus ggf. resultierenden Verlustausgleichsanspruch wird dann typischerweise Streit mit dem (ehemaligen) beherrschenden Gesellschafter entstehen. In diesen Konstellationen dürfte die Sperrfrist des § 302 Abs. 3 Satz 1 AktG (drei Jahre ab Registereintragung der Beendigung des Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrags) in der Regel einer vergleichsweisen Einigung nicht entgegenstehen. Die Sperrfrist gilt nach § 302 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 AktG zudem nicht, wenn die ausgleichspflichtige Gesellschaft – etwa durch den geltend gemachten Verlustausgleichsanspruch – zahlungsunfähig ist und ein Abwendungsvergleich geschlossen wird. Nach richtiger Auffassung genügt über den Wortlaut hinaus für den Ausschluss der Sperrfrist der drohende Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bei Durchsetzung des geltend ___________ 178) Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 AktG Rz. 1; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 9; zum Begriff des Jahresfehlbetrags vgl. Altmeppen, in: MünchKommAktG, § 302 Rz. 16 ff. 179) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 302 Rz. 75; Koch, in: Hüffer, AktG, § 302 Rz. 18; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 AktG Rz. 44; Hirte, in: GroßKommAktG, § 302 Rz. 59; Koppensteiner, in: KölnKomm-AktG, § 302 Rz. 42; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 302 Rz. 26; a. A. K. Müller, ZGR 1977, 1, 5 f., der für eine analoge Anwendung der § 309 Abs. 4, § 317 Abs. 4 AktG plädiert. 180) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 302 Rz. 83; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 AktG Rz. 43; Koch, in: Hüffer, AktG, § 302 Rz. 16; vgl. BGH v. 23.9.1991 – II ZR 135/90, ZIP 1991, 1354, dazu EWiR 1991, 945 (Altmeppen). 181) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 302 Rz. 75; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 AktG Rz. 4, 44; Hirte, in: GroßKomm-AktG, § 302 Rz. 59; Koch, in: Hüffer, AktG, § 302 Rz. 16; Koppensteiner, in: KölnKomm-AktG, § 302 Rz. 39; Veil, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 302 Rz. 26; Rasch, Deutsches Konzernrecht, S. 146. 182) Für eine Verpflichtung treten bspw. ein: Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 302 AktG Rz. 41; Schenk, in: Bürgers/Körber, AktG, § 302 Rz. 20; Veil, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 302 Rz. 23; gegen eine derartige Verpflichtung: Krieger, in: Münch-Hdb. GesR, Bd. 4, § 70 Rz. 74; Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 302 Rz. 49 ff.

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gemachten Verlustausgleichsanspruchs.183) Dies ermöglicht etwa dem Insolvenzverwalter oder der Geschäftsleitung in Eigenverwaltung der abhängigen Gesellschaft den Abschluss eines Vergleichs zur (partiellen) Finanzierung eines Insolvenzplans. Bei Insolvenz der ausgleichspflichtigen Gesellschaft, insbesondere der Konzernoberge- 79 sellschaft, also einer Doppel- oder gar Konzerninsolvenz, kann deren Ausgleichspflicht in einem Insolvenzplan geregelt werden; die Sperrfrist gilt nach § 302 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 AktG nicht. 2.1.2 Nachteilsausgleichsansprüche Besteht kein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, kommt der Verlustaus- 80 gleichsanspruch nach § 302 AktG in analoger Anwendung jedenfalls für die GmbH nicht mehr in Betracht.184) Sie ist insbesondere auf Ansprüche aus den § 826 BGB und §§ 30, 31 GmbHG verwiesen. Der faktisch abhängigen AG kann nach §§ 311 Abs. 1, 317 AktG ein Anspruch auf Nachteilsausgleich zustehen. Anders als im Falle des § 302 AktG muss der Nachteil für das beherrschte Unternehmen allerdings aus konkreten Einzelmaßnahmen erwachsen, die §§ 311 ff. AktG stellen daher kein umfassendes Schutzsystem dar.185) Solche Ansprüche der faktisch abhängigen AG bilden im faktischen Konzern einfache Insolvenzforderungen.186) 2.1.3 Durchsetzbarkeit des Anspruchs aus §§ 311, 317 AktG In Bezug auf diesen Nachteilsausgleichsanspruch aus §§ 311, 317 AktG besteht ein Recht 81 zur Geltendmachung für die Gläubiger187) und Aktionäre,188) welches aber mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 Satz 5 AktG auf den Insolvenzverwalter übergeht.189) Zu prüfen ist, ob die Forderung im Wege der Aufrechnung erlöschen kann, bspw. dann, wenn der Muttergesellschaft ein Anspruch aus Gesellschafterdarlehen zusteht. Grundsätzlich erscheint eine solche Aufrechnung nach § 94 InsO möglich, wenn die Aufrechnungslage schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestand. Allerdings wird die Muttergesellschaft häufig einen Rangrücktritt190) erklären bzw. mit ___________ 183) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 302 Rz. 93, Fn. 164 unter Hinweis auf Hirte, in: FS Happ, 2006, S. 65, 72. 184) BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99 (Bremer Vulkan), NJW 2001, 3622 ff. = ZIP 2001, 1874; BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 (Trihotel), BGHZ 173, 246 = ZIP 2007, 1552: Haftung nur über § 826 BGB wegen existenzvernichtenden Eingriffs, Geltendmachung durch abhängige Gesellschaft bzw. deren Insolvenzverwalter, nicht durch Gläubiger (= Innenhaftung), dazu EWiR 2007, 557 (Wilhelm); zum Ganzen Fett, in: Bürgers/Körber, AktG, § 311 Rz. 27 ff., der für die Beibehaltung der analogen Anwendung von §§ 302 ff. AktG im Fall der qualifiziert faktisch konzernierten AG plädiert. 185) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 311 Rz. 2; Henn/Frodermann/Jannott, Handbuch des Aktienrechts, S. 866 ff.; Koch, in: Hüffer, AktG, § 311 Rz. 2; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 311 Rz. 5; Walchner, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 311 AktG Rz. 2. 186) Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 19. 187) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 317 Rz. 73; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 AktG Rz. 28; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 317 Rz. 27; Walchner, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 317 AktG Rz. 14. 188) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 317 Rz. 53; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 AktG Rz. 27; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 317 Rz. 26; Walchner, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 317 AktG Rz. 12. 189) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 317 Rz. 74; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 AktG Rz. 26; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 317 Rz. 28. 190) Zu Rechtsnatur und den Voraussetzungen des Rangrücktritts Dahl, in: Michalski, GmbHG, Anh. II §§ 32a, 32b a. F. Rz. 74 ff.; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO, § 19 Rz. 42; Nerlich, in: MünchAHB Sanierung und Insolvenz, Rz. 258 ff.; vgl. auch BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235, dazu EWiR 2001, 329 (Priester).

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

der Tochtergesellschaft vereinbaren, um ihre Überschuldung zu vermeiden. Wenn nicht die Vereinbarung bereits eine explizite Regelung vorsieht, ist eine solche Abrede als rechtsgeschäftliches Aufrechnungsverbot zu verstehen. 82 Mit Eintritt der Überschuldung der Tochtergesellschaft folgt das Aufrechnungsverbot aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, da die Muttergesellschaft nur Anspruch auf nachrangige Befriedigung hat. Ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wird nach überwiegender Ansicht automatisch beendet.191) Eine Aufrechnung hätte dann nicht nur die Befriedigung der Tochter-, sondern, in Abhängigkeit von der Werthaltigkeit der Forderung, auch eine teilweise Befriedigung der Muttergesellschaft zur Folge; diese wird aber aufgrund des Rangrücktritts nur einen Anspruch auf nachrangige Befriedigung haben. Damit würde die Insolvenzmasse des Tochterunternehmens geschmälert; eine Aufrechnung ist damit unzulässig. 2.2

Insolvenz der Muttergesellschaft

83 In der isolierten Insolvenz der Muttergesellschaft ist fraglich, inwieweit Forderungen gegen die Töchter in Ansatz gebracht werden können. Insbesondere werden hier häufig Forderungen der Mutter aus Gesellschafterdarlehen bestehen. Solange die Tochtergesellschaft nicht insolvent ist, sind diese nicht nachrangig nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Da nach § 57 Abs. 1 Satz 4 AktG bzw. § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nicht mehr gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften verstößt, lässt sich argumentieren, dass die Tochter die Rückzahlung auch nicht verweigern kann, soweit diese nicht ihre Existenz gefährdet (vgl. § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG bzw. § 64 GmbHG). Die Tochtergesellschaft kann allerdings mit Gegenansprüchen – etwa bereits bestehenden Verlustausgleichsansprüchen – aufrechnen, soweit die Voraussetzungen des § 94 InsO vorliegen. 2.3

Insolvenz der Mutter- und Tochtergesellschaft

84 In der Praxis werden besonders dann Probleme auftreten, wenn sowohl die Mutter- als auch die Tochtergesellschaft insolvent sind. Auch in diesem Fall werden auf Seiten der Tochtergesellschaft zumeist Ansprüche aus § 302 Abs. 1 und §§ 311, 317 AktG bzw. §§ 62, 57 AktG bzw. §§ 30, 31 GmbHG, auf Seiten der Muttergesellschaft nicht nachrangige Ansprüche bestehen. Der Fall der Doppelinsolvenz könnte zu einem Kreislauf der Verteilungen nach § 187 InsO auf die wechselseitigen Insolvenzforderungen führen. Denn jede Zahlung an die Tochtergesellschaft auf ihre Forderung gegen die Mutter steigert die Insolvenzmasse der Tochter und erhöht die entsprechende Insolvenzquote der Mutter. Bei einer Verteilung der Insolvenzmasse der Tochter nach § 187 InsO fließt der Insolvenzmasse der Mutter etwas zu, was wiederum zu einer Verteilung auch an die Tochter führt. 85 Daher ist die Aufrechnung der wechselseitigen Konzernforderungen nach allgemeinen Regeln sowie § 94 InsO zu prüfen. Hinsichtlich des Verlustausgleichsanspruchs nach § 302 Abs. 1 AktG ist eine Aufrechnung durch die herrschende Gesellschaft grundsätz-

___________ 191) Zur automatischen Beendigung des Vertrags mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens BGH v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, ZIP 1988, 229, dazu EWiR 1988, 1149 (Koch); OLG Frankfurt/M. v. 11.11.2003 – 11 U 40/03, ZIP 2004, 777, 778; Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 297 Rz. 122; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 6; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 297 AktG Rz. 52 ff.

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Insolvenzplan im nationalen Konzern

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lich nur möglich, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung werthaltig ist.192) Für die Werthaltigkeit trägt das herrschende Unternehmen die Beweislast.193) Nicht möglich ist hingegen analog § 96 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO die Aufrechnung mittels einer Konzernverrechnungsklausel nach der Insolvenzeröffnung.194) Im Fall der Doppelinsolvenz von Mutter und Tochter fehlt es aber gerade an der Werthaltigkeit der Gegenforderung gegen die Tochter. Folglich kommt zur Durchbrechung des eingangs erläuterten Kreislaufs der wechselseitigen 86 Insolvenzforderungen insbesondere eine Regelung im Insolvenzplan der Mutter in Betracht, soweit sie die nicht nachrangigen Forderungen gegen die Tochter betrifft. Hier ist insbesondere eine Verrechnung zu prüfen. Tochtergesellschaften können auf ihren Anspruch auf Verlustausgleich gemäß § 302 87 AktG bzw. den Anspruch aus §§ 311, 317 AktG grundsätzlich erst drei Jahre nach Beendigung des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags, § 302 Abs. 3 Satz 1 AktG, bzw. drei Jahre nach Entstehen des Nachteilsausgleichsanspruchs, § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 3 Satz 1 AktG, verzichten bzw. sich über ihn vergleichen. Ist die Muttergesellschaft zahlungsunfähig, kann sich die abhängige Gesellschaft mit ihr zur Abwendung des Insolvenzverfahrens vergleichen oder die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan regeln. Dann steht einer Behandlung etwaiger Verlustausgleichsansprüche der Tochter im Insol- 88 venzplan die dreijährige Sperrfrist gemäß § 302 Abs. 3 Satz 2 Alt.2 AktG nicht entgegen; eine Verrechnung als minus zum Verzicht dürfte möglich sein. In Fällen des Vergleichs oder Verzichts ist ein Sonderbeschluss der außenstehenden Ge- 89 sellschafter nach § 302 Abs. 3 Satz 3 AktG notwendig.195) Die Muttergesellschaft, die typischerweise als Hauptgesellschafterin an der Tochtergesellschaft beteiligt ist, könnte sich sonst mit ihren eigenen Stimmen von einer Verbindlichkeit befreien.196) Es ist zu erwägen, ob dieser Schutzzweck bei der Regelung der Verrechnung der Ansprüche im Insolvenzplan nicht greift. Dafür spricht der Wortlaut des § 302 Abs. 3 Satz 3 AktG, nach dem ein Sonderbeschluss nur Wirksamkeitsvoraussetzung für einen „Verzicht oder Vergleich“, nicht aber für eine Verrechnung im Insolvenzplan ist. Zudem mag der Hauptgesellschafter mit Durchführung des Insolvenzplans ggf. seine Mehrheit verlieren. Jedenfalls wenn parallel bei der Tochter ein Insolvenzplan durchgeführt wird, entschärft sich diese Frage: Hier kann der für den Teilverzicht nach § 302 Abs. 3 Satz 3 AktG erforderliche Sonderbeschluss außenstehender Gesellschafter gemäß § 225a Abs. 3 InsO im Insolvenzplan der Tochter geregelt werden. Selbst wenn die außenstehenden Gesellschafter nicht zur Beteiligtenversammlung erscheinen, würde ihre Zustimmung nach § 246a InsO als erteilt gelten. ___________ 192) BGH v. 10.7.2006 – II ZR 238/04, ZIP 2006, 1488, dazu EWiR 2006, 577 (Lenz); Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 302 Rz. 89; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 10; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 AktG Rz. 40d; Grunewald, NZG 2005, 781, 782; Priester, BB 2005, 2483, 2485 f.; s. zu alternativen Möglichkeiten der Behandlung des Verlustausgleichsanspruchs Hoffmann/Theusinger, NZG 2014, 1170 ff. 193) BGH v. 10.7.2006 – II ZR 238/04, ZIP 2006, 1488; Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 302 Rz. 88; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 10; Grunewald, NZG 2005, 781, 782; Priester, BB 2005, 2483, 2484. 194) BGH v. 13.7.2006 – IX ZR 152/04, ZIP 2006, 1740, dazu EWiR 2007, 59 (Stahlschmidt); BGH v. 15.7.2004 – IX ZR 224/03, ZIP 2004, 1764, dazu EWiR 2004, 1041 (Rendels); Kayser, in: HK-InsO, § 94 Rz. 51 ff.; Gottwald/Adolphsen, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 45 Rz. 32; Schwahn, NJW 2005, 473; ausführlich Lieder, DZWIR 2007, 13. 195) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 302 Rz. 94; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 AktG Rz. 52; Koch, in: Hüffer, AktG, § 302 Rz. 29. 196) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 302 Rz. 94; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 AktG Rz. 52.

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§ 50 III.

3. Teil Insolvenzplan – Konzern Sicherheiten für Gläubiger durch Konzerngesellschaften

90 Ein weiteres Problemfeld ergibt sich bei der Behandlung von durch Konzernunternehmen gewährten Sicherheiten für die Verbindlichkeiten anderer Konzernunternehmen. Insbesondere § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO wird hier einer Lösung i. R. des Insolvenzplans häufig im Wege stehen.197) Dies führt zu Problemen sowohl i. R. der einfachen Unternehmenssanierung wie auch bei der Behandlung von Insolvenzen im Konzern. Für Konzernfinanzierungen haften regelmäßig die operativen Tochtergesellschaften mit. § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO verhindert aber die Einbeziehung der durch die Tochterunternehmen gegebenen Sicherheiten in den die Mutter betreffenden Insolvenzplan. Das macht in vielen Fällen aufwändige eigene Sanierungsverfahren bei den Tochtergesellschaften notwendig. Dabei wird auch die Sanierung der Unternehmensobergesellschaft durch einen Insolvenzplan unmöglich bzw. gefährdet, wenn kein vollständiges Einvernehmen unter den drittbesicherten Gläubigern hergestellt werden kann. Ist dies nicht der Fall, können z. B. die Garantien von Tochtergesellschaften für eine Finanzierung der Konzernmutter nur durch separate, aufeinander abgestimmte Planverfahren geregelt werden, weil dann jeweils mit Mehrheitsbeschlüssen agiert werden kann. Hier erweist sich der von den Finanzgläubigern häufig gesuchte Weg der Durchführung eines Scheme of Arrangement bei dem englischen Recht unterliegenden Finanzierungsverträgen ggf. als Lösungsmöglichkeit, weil der englische Richter wohl Mehrheitsbeschlüsse auch für Regelungen von Finanzsicherheiten im Scheme of Arrangement zulässt. An den deutschen Gesetzgeber kann nur appelliert werden, auch hier die Gestaltungsmöglichkeiten des Insolvenzplans zu erweitern. 1.

Insolvenz der Muttergesellschaft

91 In der Insolvenz der Konzernmutter ist zu beachten, dass Vereinbarungen des Insolvenzverwalters der Mutter mit den Gläubigern nicht automatisch Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis der Konzernunternehmen untereinander haben. Verzichtet bspw. ein Gläubiger im Insolvenzverfahren der Mutter infolge einer Regelung im Insolvenzplan in bestimmter Höhe auf eine Forderung, so trifft dieser Verzicht eine als Gesamtschuldner haftende Tochtergesellschaft nicht notwendigerweise in gleicher Höhe. Den so benachteiligten Tochtergesellschaften steht dann im Gegenteil grundsätzlich ein Ausgleichsanspruch gegen die Mutter nach § 426 BGB zu, dessen Abbedingung im Insolvenzplan zu erwägen ist.198) 92 Im Rahmen des Insolvenzplans ist es zudem möglich, die Töchter des Unternehmens unterschiedlich zu behandeln. So ist es auch für die Gläubiger oft sinnvoll, operativ tätige Tochtergesellschaften aus einer etwaigen Mithaftung zu entlassen. Damit kann die Insolvenz dieser Töchter vermieden und die Fortführung des eigentlichen Geschäfts ermöglicht werden. Nicht zum Kerngeschäft zählende Assets können hingegen zu Gunsten der absonderungsberechtigten Gläubiger verwertet werden.199) 93 Auch nach der Änderung des Insolvenzrechts durch das ESUG bleibt bei der Sanierung eines Konzernunternehmens das Problem bestehen, dass die von einem Konzernunternehmen für Verbindlichkeiten eines anderen gewährten Sicherungsleistungen nicht vom Insolvenzplan des insolventen Unternehmens erfasst werden. Ist auch das sicherungsgebende Unternehmen insolvent, ist eine Regelung über abgestimmte Insolvenzpläne ___________ 197) Zur Problematik der Regelung von Drittsicherheiten im Insolvenzplan und mit einem entsprechenden Lösungsvorschlag: Pleister, Stellungnahme zum Regierungsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), BT-Drucks. 17/5712. 198) Vgl. Insolvenzplan der Senator Entertainment AG, AG Charlottenburg – 105 IN 1774/04, S. 13. 199) Vgl. die Darstellung von Fritz am Fallbeispiel Senator Entertainment, DZWIR 2007, 89 sowie den Insolvenzplan der Senator Entertainment AG, AG Charlottenburg – 105 IN 1774/04.

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Insolvenzplan im nationalen Konzern

§ 50

möglich. Ist das sicherungsgebende Unternehmen noch nicht insolvent, besteht die Gefahr, dass es i. H. der nicht i. R. der Insolvenzplanabwicklung befriedigten gesicherten Forderung in Anspruch genommen wird. Durch diese Belastung droht eine Kettenreaktion, die nicht nur das sicherungsgebende, sondern auch das ursprünglich zu sanierende Unternehmen in Gefahr bringen kann. 2.

Insolvenz einer Tochtergesellschaft

Im Falle der Insolvenz eines Tochterunternehmens können zunächst Ansprüche der Gläu- 94 biger gegen die Mutter etwa aus vertraglich übernommenen Bürgschaften bestehen. Dazu können aber noch Ansprüche auf Sicherungsleistungen aus Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträgen kommen. 2.1

Lage bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags

Bestand ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, so endet dieser nach weit 95 verbreiteter Meinung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Tochtergesellschaft.200) Nach § 303 Abs. 1 AktG haben die Gläubiger dann einen Anspruch auf Sicherheitsleistung der Mutter für die bestehenden Forderungen gegen die Tochter.201) Wenn etwa bei Masseunzulänglichkeit der Tochtergesellschaft die Inanspruchnahme der Mutter ohnehin feststeht, wandelt sich der Anspruch auf Sicherung i. H. der zu sichernden Forderung zu einer Forderung gegen die Muttergesellschaft.202) 2.2

Lage ohne Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag

Neben dem Abschluss von Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträgen zwischen 96 Mutter- und Tochtergesellschaft werden häufig Patronatserklärungen der Muttergesellschaft als eine Form der Kreditersatzsicherheit verwendet, um die Position einer Tochtergesellschaft, insbesondere ihre Kreditwürdigkeit, zu stärken oder zu erhalten und so bspw. eine Überschuldung zu vermeiden.203) Es ist zwischen weichen und harten Patronatserklärungen zu differenzieren.204) Weiche Patronatserklärungen sind etwa nicht verpflichtende Zusicherungen darüber, 97 dass die Muttergesellschaft das Tochterunternehmen in einem bestimmten Zeitrahmen ___________ 200) Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 297 Rz. 106; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh. § 13 Rz. 92 ff.; Koch, in: Hüffer, AktG, § 297 Rz. 22a; Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-KonzernR, § 297 Rz. 52b; Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 297 Rz. 30; a. A.: Noack/Casper/Schäfer, Gesellschaftsrecht, Rz. 720 ff.; vgl. zum Streitstand m. w. N. Altmeppen, in: MünchKomm-AktG, § 297 Rz. 102 ff.; vgl. für ein automatisches Vertragsende vor Inkrafttreten der InsO: BGH v. 14.12.1987 – II ZR 170/87 (Familienheim), BGHZ 103, 1, 6 f. = ZIP 1988, 229: Dies „ergibt sich (…) aus einer an der vertraglichen Zielsetzung ausgerichteten ergänzenden Auslegung des Unternehmensvertrages.“; BayObLG v. 29.9.1998 – 3Z BR 159/94, BayObLGZ 1998, 231, 234 = ZIP 1998, 1872. 201) Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh. § 13 Rz. 75; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 303 AktG Rz. 18; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 14. 202) BGH v. 19.9.1988 – II ZR 255/87, ZIP 1988, 1248, dazu EWiR 1988, 1095 (Fleck); BGH v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, ZIP 1985, 1263, dazu EWiR 1985, 885 (Hommelhoff); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh. § 13 Rz. 75; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 303 AktG Rz. 24 f.; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 14; Koch, in: Hüffer, AktG, § 303 Rz. 7. 203) Habersack, in: MünchKomm-BGB, Vor §§ 765 – 778 Rz. 49; Kessler, in: Saenger/Inhester, GmbHG, Anh. zu § 13 Rz. 249; Maier-Reimer/Etzbach, NJW 2011, 1110. 204) Zur Abgrenzung Habersack, in: MünchKomm-BGB, Vor §§ 765 – 778 Rz. 49 ff.; Kessler, in: Saenger/ Inhester, GmbHG, Anh. zu § 13 Rz. 250 ff.; Maier-Reimer/Etzbach, NJW 2011, 1110, 1111; Saenger/ Merkelbach, WM 2007, 2309.

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§ 50

3. Teil Insolvenzplan – Konzern

nicht veräußern will bzw. das Tochterunternehmen finanziell zu unterstützen gedenkt.205) Sie sind nicht Teil der Insolvenzmasse der Tochtergesellschaft.206) 98 Bei der sog. harten Patronatserklärung verpflichtet sich die Muttergesellschaft, die Tochtergesellschaft so mit finanziellen Mitteln auszustatten, dass diese ihrer Zahlungspflicht jederzeit nachkommen kann.207) Kommt die Muttergesellschaft ihrer Pflicht zur Unterstützung der Tochtergesellschaft i. R. einer externen Patronatserklärung, also einer gegenüber den Gläubigern abgegebenen Erklärung, nicht nach, besteht bei Insolvenz der Tochtergesellschaft ein Anspruch der Gläubiger gegen die Muttergesellschaft aus § 280 Abs. 1 und 2, §§ 283, 286, 311 Abs. 1 BGB.208) Wurde die Patronatserklärung nur konzernintern abgegeben, besteht der gleiche Anspruch der Tochtergesellschaft gegen die Mutter. 99 Solche Ansprüche gehören grundsätzlich zur Insolvenzmasse;209) sie können im Interesse der Gläubigergesamtheit durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden210) und zur Finanzierung des Insolvenzplans herangezogen werden. IV.

Exkurs: Die GmbH & Co. KG als Unternehmensgruppe i. S. des „KIG“?

100 Die GmbH & Co. KG nimmt eine Sonderstellung aus der Perspektive des Konzernrechts ein. Insbesondere vor dem Hintergrund des neuen „KIG“-Regierungsentwurfs stellt sich die Frage, ob und in welchen Fällen das neue Konzerninsolvenzrecht auch für die Sanierung oder bestmögliche Zerschlagung der GmbH & Co. KG Anwendung finden kann. Nach h. M. bildet die „typische“ GmbH & Co. KG grundsätzlich keinen Konzern i. S. von § 18 AktG, weil es sich nicht um zwei „nur“ miteinander verbundene Unternehmen, sondern um eine Unternehmenseinheit handelt.211) Die GmbH & Co. KG ist auch nicht von der Konzernrechnungslegungspflicht i. S. von § 290 HGB erfasst, wenn die KG die Mutter des Unternehmen ist, weil das Mutterunternehmen eine Kapitalgesellschaft sein muss.212) Möglicherweise ist sie nach Inkrafttreten des „KIG“ aber als Konzern bzw. „Unternehmensgruppe“ im insolvenzrechtlichen Sinne zu verstehen. In der Praxis ist die GmbH & Co. KG „typischerweise“ als Einheitsunternehmen ausgestaltet, das insbesondere aus gesellschafts- und steuerrechtlichen Gründen formal auf zwei Rechtsträger aufgespalten ist. In dieser oder anderer Ausprägung sind GmbH & Co. KG zudem häufig in Konzernstrukturen eingebunden.213) Auch die dabei auftretenden Probleme in Eigenverwaltung und Insolvenzplan sollen hier dargestellt werden.214) ___________ 205) Kessler, in: Saenger/Inhester, GmbHG, Anh. zu § 13 Rz. 251; Habersack, in: MünchKomm-BGB, Vor §§ 765 – 778 Rz. 54; Maier-Reimer/Etzbach, NJW 2011, 1110, 1111. 206) Amelung/Wagner, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsO, § 35 Rz. 65; Peters, in: MünchKomm-InsO, § 35 Rz. 404. 207) Amelung/Wagner, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsO, § 35 Rz. 65; Weis, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO, §§ 35, 36 Rz. 202. 208) Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 AktG Rz. 10; OLG Düsseldorf v. 28.12.2010 – I-16 U 28/09, WM 2011, 601, 608 f. 209) BGH v. 30.1.1992 – IX ZR 112/91, ZIP 1992, 338, 341 f., dazu EWiR 1992, 335 (Rümker); Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 35 Rz. 168; Peters, in: MünchKomm-InsO, § 35 Rz. 405. 210) Peters, in: MünchKomm-InsO, § 35 Rz. 405; J. Schmidt, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 31 Rz. 148. 211) Str., vgl. hierzu K. Schmidt, GmbHR 2002, 1209 m. w. N.; vgl. uneinheitlich zu der Frage, ob es sich bei der „typischen“ GmbH & Co. KG um ein verbundenes Unternehmen im konzernrechtlichen oder bloß im weitesten Sinne handelt, den Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, Rz. 836 f. 212) BR-Drucks. 663/13, S. 28. 213) Z. B. bei der Sanierung des centrotherm-Konzerns war eine GmbH & Co. KG als Tochtergesellschaft beteiligt. 214) Die Verfasser greifen mit diesem Abschnitt eine Anregung aus der Wissenschaft auf, vgl. Brinkmann, ZIP 2012, 1935, 1936.

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Pleister/Theusinger

Insolvenzplan im nationalen Konzern 1.

§ 50

„Verzahnte Eigenverwaltung“ der GmbH & Co. KG

Bei der Eigenverwaltung der GmbH & Co. KG gilt das bisher Gesagte (siehe insbesondere 101 Rz. 10 f. und 20 ff.) aufgrund der noch engeren Verflechtung in besonderem Maße. Sollen die Geschäftsführer oder extern eingesetzte Dritte (Insolvenzverwalter oder Sanierungsexperten) die einheitliche Leitung übernehmen, muss die Eigenverwaltung insgesamt angeordnet werden (sog. „verzahnte Eigenverwaltung“). Weil GmbH und KG in aller Regel (nahezu) dieselben Gläubiger haben und sich das Pflichtenprogramm der Geschäftsleitung nun an deren Interesse orientiert (§ 1 Satz 1 InsO), sollten alle Maßnahmen eng aufeinander abgestimmt werden. Das beginnt mit der Koordination der Insolvenzanträge, erstreckt sich aber praktisch auf alle Bereiche des eröffneten Insolvenz(plan)verfahrens. Daneben liegt es im Vergleich zu anderen, „nur“ durch allgemeine Konzernstrukturen verbundenen Unternehmen noch näher, denselben Sachwalter zu bestellen. Auch im Regelinsolvenzverfahren entspricht es der gängigen Praxis, denselben Insolvenzverwalter bzw. zwei Insolvenzverwalter aus demselben Büro215) in beiden Verfahren einzusetzen.216) Hinzuweisen ist auf das Sonderproblem, dass die GmbH-Komplementärin – ohne eine 102 abweichende Vereinbarung im KG-Gesellschaftsvertrag – durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gemäß § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB aus der KG ausscheidet. Dadurch können die bisherigen (unter Umständen in der Krise neu eingesetzten) GmbH-Geschäftsführer keinen Einfluss mehr auf das KG-Insolvenzverfahren nehmen, so dass die angeordnete „verzahnte Eigenverwaltung“ leerläuft. Entgegen der (noch) h. A., die das Gesetz für zwingend hält,217) will eine beachtliche Mindermeinung § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB in der Simultaninsolvenz der GmbH & Co. KG – die aufgrund der wirtschaftlichen Einheit des Unternehmens den Regelfall darstellt – teleologisch reduzieren, um eine gemeinsame Abwicklung zu gewährleisten.218) Für die Sanierungspraxis wäre es wünschenswert, wenn sich diese Ansicht zumindest dann durchsetzt, wenn die GmbH & Co. KG in Eigenverwaltung saniert werden soll.219) 2.

Abgestimmte Insolvenzpläne

Auch für das Insolvenzplanverfahren ist es in der Praxis ratsam, das GmbH- und das KG- 103 Verfahren zu koordinieren (siehe zu einem Musterinsolvenzplan § 52). Auch hier bieten ___________ 215) Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 11 Rz. 357 und Kroth, in: Braun, InsO, § 93 Rz. 33 ff. 216) BR-Drucks. 663/13, S. 29: „entspricht […] einer vielfach geübten Praxis“; Bork/Jacoby, ZGR 2005, 611, 651; Haas/Vogel, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 94 Rz. 126; Lüke, in: Hesselmann/Tillmann/MuellerThuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 11 Rz. 68; Wittkowski/Kruth, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 93 Rz. 7 (nur für die Prüfung der Forderungen ist ein Sonderinsolvenzverwalter zu bestellen); Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 48 Rz. 31.27; zweifelnd aber Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 31.27 (Fn. 75), der jedoch einräumt, dass Konflikte bei der „typischen“ GmbH & Co. KG wohl nicht auftreten. 217) KG v. 28.8.2012 – 1 W 72/12, ZIP 2012, 1817 f.; OLG Hamm v. 30.3.2007 – 30 U 13/06, ZIP 2007, 1233 ff., dazu EWiR 2007, 527 (Herchen); LG Dresden v. 7.3.2005 – 5 T 889/04, ZIP 2005, 955 ff.; AG Hamburg v. 10.1.2006 – 67a IN 599/05, ZIP 2006, 390, 391; AG Köln v. 23.4.2009 – 74 IN 306/08, NZI 2009, 621 f.; Bork/Jacoby, ZGR 2005, 611, 630 f.; Wehr, in: HambKomm-InsO, § 11 Rz. 52 f.; Haas/Vogel, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 94 Rz. 128; Marotzke, in: HK-InsO, Vor §§ 315 ff. Rz. 12; Ott/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 11 Rz. 71b. 218) K. Schmidt, GmbHR 2002, 1209 ff.; K. Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 131 Rz. 76a, Anhang § 158 Rz. 66 ff.; K. Schmidt, in: K. Schmidt, InsO, § 93 Rz. 40; K. Schmidt/Bitter in Scholz, GmbHG, Vor § 64 Rz. 157 ff.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 12 Rz. 38; Schäfer, in: Staub, HGB, § 131 Rz. 89 a. E., 92, 95; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 11 Rz. 358; Piehler/Schulte, in: MünchHdb. GesR, Bd. 2, § 36 Rz. 8; Lüke, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch der GmbH & Co. KG, § 10 Rz. 108; vgl. auch vgl. BFH v. 4.10.2006 – VIII R 7/03, BFHE 215, 183, 184 f. (zur entsprechenden Auslegung einer Fortsetzungsklausel). 219) S. ausführlich hierzu Schlicht, Die Rechtsträgersanierung und Eigenverwaltung der zweigliedrigen „typischen“ GmbH & Co. KG nach dem ESUG.

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

sich abgestimmte und gemäß § 249 Satz 1 InsO wechselseitig bedingte Insolvenzpläne an (siehe schon Rz. 38). Insbesondere vor dem Hintergrund der neuen Möglichkeiten des ESUG, die neben weiteren Umstrukturierungsmaßnahmen einen Debt-Equity-Swap auch gegen den Willen der bisherigen Anteilseigner ermöglichen, ist darauf hinzuweisen, dass die Beteiligungsverhältnisse in der GmbH und KG koordiniert werden müssen, wenn gewährleistet werden soll, dass die GmbH & Co. KG weiterhin als wirtschaftlich einheitliches Unternehmen auftritt.220) 104 Das gemäß § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB angeordnete Ausscheiden der GmbH kann gravierende Folgen für die im Insolvenzplanverfahren in aller Regel beabsichtigte Rechtsträgersanierung der „typischen“ GmbH & Co. KG haben, insbesondere in der zweigliedrigen GmbH & Co. KG. Denn nach h. A. erlischt die KG, weil sie mit nur einem Gesellschafter nicht fortbestehen kann. Der ehemalige Kommanditist trete stattdessen als Gesamtrechtsnachfolger in deren Rechtsposition ein.221) Die vom ESUG-Gesetzgeber als besonders wichtig eingestuften rechtsträgerspezifischen Rechtspositionen (z. B. Vertragsverhältnisse, Lizenzen, öffentlich-rechtliche Genehmigungen) gehen dabei nicht bzw. nur bei Zustimmung der Vertragspartner über. Einige öffentlich-rechtliche Rechtspositionen können nicht der KG, sondern nur der GmbH erteilt werden. Die in der Literatur vorgeschlagene Sondermasselösung, nach der ein Sondermasseinsolvenzverfahren mit dem Kommanditisten als Schuldner des KG-Vermögens durchgeführt werden soll (§§ 315 ff. InsO analog),222) kann dieses Defizit nicht beseitigen. Auch im Interesse der Rechtsträgersanierung und zur Durchführung einer Planinsolvenz bei der GmbH & Co. KG darf § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB daher nicht angewendet werden.223) Bei der mehrgliedrigen GmbH & Co. KG ist das Ausscheiden der GmbH nicht ganz so gravierend, weil die KG nach h. A. als „KG i. L.“ fortbesteht,224) allerdings sind auch hier zumindest die Rechtspositionen gefährdet, die an die GmbH bzw. deren Geschäftsführer und leitende Angestellte anknüpfen. 3.

Anwendbarkeit des „KIG“ auf GmbH & Co. KG?

105 Der hier bereits behandelte „KIG“-Regierungsentwurf wirft durch seinen in § 3e InsO-E definierten Anwendungsbereich der „Unternehmensgruppe“ die Frage auf, ob die neuen Konzernvorschriften auch auf die GmbH & Co. KG anwendbar sind. Aufgrund der unüberschaubaren, unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Gesellschaftsverträge lässt sich diese Frage trotz der weitreichenden, insolvenzrechtlichen Definition der „Un___________ 220) Vgl. K. Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1216; K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 7.520; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 11 Rz. 367; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 249 Rz. 1. 221) Vgl. BT-Drucks. 13/8444, S. 66; BGH v. 7.7.2008 – II ZR 37/07, ZIP 2008, 1677 f., dazu EWiR 2008, 679 (Vortmann); BVerwG v. 13.07.2011 – 8 C 10/10, BVerwGE 140, 142 ff.; VGH Kassel v. 3.3.2010 – 6 A 1176/08, ZIP 2010, 880 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rz. 8, § 140 Rz. 25; Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 105 Rz. 31; Klöhn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 131 HGB Rz. 63; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 105 Rz. 4, 14; Wiedemann, GesR, Bd. 2, S. 85 f.; abgesehen von den Fällen der Simultaninsolvenz zustimmend K. Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 105 Rz. 24. 222) KG v. 28.8.2012 – 1 W 72/12, ZIP 2012, 1817 f.; OLG Hamm v. 30.3.2007 – 30 U 13/06, ZIP 2007, 1233 ff.; LG Dresden v. 7.3.2005 – 5 T 889/04, ZIP 2005, 955 ff.; AG Hamburg v. 10.1.2006 – 67a IN 599/05, ZIP 2006, 390, 391; AG Köln v. 23.4.2009 – 74 IN 306/08, NZI 2009, 621 f.; Bork/Jacoby, ZGR 2005, 611, 630 f.; Wehr, in: HambKomm-InsO, § 11 Rz. 52 f.; Haas/Vogel, in: Gottwald, InsRHdb., § 94 Rz. 128; Marotzke, in: HK-InsO, Vor §§ 315 ff. Rz. 12; Ott/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 11 Rz. 71b. 223) S. ausführlich hierzu Schlicht, Die Rechtsträgersanierung und Eigenverwaltung der zweigliedrigen „typischen“ GmbH & Co. KG nach dem ESUG. 224) Vgl. ausführlich hierzu Bork/Jacoby, ZGR 2005, 611, 614 ff. m. w. N.

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Insolvenzplan im nationalen Konzern

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ternehmensgruppe“ nicht eindeutig beantworten.225) Unproblematisch dürfte das sein, wenn einer GmbH in mehreren Gesellschaften eine zumindest konzernähnliche Leitungsmacht zukommt.226) Es spricht aber auch bei der beteiligungsidentischen und der als Einheitsunternehmen organisierten GmbH & Co. KG vieles dafür, eine „Unternehmensgruppe“ i. S. von § 3e InsO-E anzunehmen, weil der GmbH-Komplementärin die einheitliche Leitung in der KG zukommt (vgl. § 3e Nr. 2 InsO-E). Unbeachtlich muss wie bei der handelsrechtlichen Konzernrechnungslegungspflicht sein,227) dass die GmbH-Komplementärin regelmäßig keinen eigenen Geschäftsbetrieb führt. Anders als nach altem Recht ist überdies nicht mehr erforderlich, dass die GmbH eine Beteiligung an der KG hält oder eine Einlage einbringt.228) Zudem übt die GmbH als Mutterunternehmen einen beherrschenden Einfluss i. S. von 106 § 3e Nr. 1 InsO-E auf die KG als Tochterunternehmen aus. Hergeleitet wird dies aus § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB, der einen beherrschenden Einfluss unwiderlegbar vermutet, wenn der Muttergesellschaft ein Bestellungsrecht in der Tochtergesellschaft zusteht. Weil der GmbH aber nicht nur ein Bestellungsrecht der Leitungsorgane in der KG zusteht, sondern sie diese Position selbst ausfüllt, sei ihr Einfluss noch stärker als § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB es fordert.229) Abweichendes kann ausnahmsweise gelten, wenn die Leitungsmacht der GmbH gesellschaftsvertraglich im Innenverhältnis so eingeschränkt ist, dass wichtige Entscheidungen nur durch den Kommanditisten (als Gesellschafter der GmbH) getroffen werden dürfen. Dann aber kann der Kommanditist das Mutterunternehmen darstellen,230) so dass der Anwendungsbereich des § 3e InsO-E dennoch erfüllt wäre. Problematisch ist die Anwendbarkeit letztlich nur für die Fälle, in denen fremdorganschaftliche GmbH-Geschäftsführer gesellschaftsvertraglich durch eine Kompetenzverlagerung zugunsten des Kommanditisten beschränkt werden. Dann müsste in der Praxis im Einzelfall und anhand des Gesellschaftsvertrags geprüft werden, wie die Beherrschungsrechte im Einzelnen ausgestaltet sind.231) Ist die „typische“ GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft organisiert, ergibt sich die 107 Pflicht zur Konzernrechnungslegung zudem aus § 290 Abs. 1, 2 Nr. 1 HGB, wobei die KG auch hier als Muttergesellschaft der GmbH angesehen werden kann. Dadurch, dass die KG selbst Gesellschafterin der GmbH ist, übt sie (über die Stellung der Kommanditisten) die einheitliche Leitung und das Organbestellungsrecht in der KomplementärGmbH aus.232) Auch bei der Einheitsgesellschaft ist § 3e InsO-E daher erfüllt. Unerheb___________ 225) Vgl. hierzu auch Beck, DStR 2013, 2468, 2469. 226) Vgl. hierzu Gummert, in: MünchHdb. GesR, Bd. 2, § 50 Rz. 115 f. (bspw. bei einer sog. sternförmigen GmbH & Co. KG); Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, Rz. 897 f.; Beck, DStR 2013, 2468, 2469. 227) Vgl. in Bezug auf § 290 Abs. 1 HGB Busse v. Colbe, in: MünchKomm-HGB, § 290 Rz. 85; Heni, DStR 1999, 912, 913; Pawelzik/Theile, DStR 2000, 2145, 2148. 228) Busse v. Colbe, in: MünchKomm-HGB, § 290 Rz. 84, 85 m. w. N.; vgl. noch zum alten Recht Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 290 Rz. 51; aber schon nach altem Recht sollte das Kriterium auch erfüllt sein, selbst wenn die GmbH keine Einlage erbracht hatte, weil sie der persönlichen Haftung für die Verbindlichkeiten der KG ausgesetzt war, vgl. Pawelzik/Theile, DStR 2000, 2145, 2148. 229) Senger/Hoehne, in: MünchKomm-Bilanzrecht, § 290 Rz. 21, 83; Pawelzik/Theile, DStR 2000, 2145, 2148, 2149; tendenziell dafür Heni, DStR 1999, 912, 913; scheinbar unentschlossen Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 290 Rz. 52; a. A. Beck, DStR 2013, 2468, 2470 f. 230) Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 290 Rz. 51 a. E.; Senger/Hoehne, in: MünchKomm-Bilanzrecht, § 290 Rz. 21; missverständlich hierzu Pawelzik/Theile, DStR 2000, 2145, 2148. 231) So auch Senger/Hoehne, in: MünchKomm-Bilanzrecht, § 290 Rz. 22; vgl. ferner Pawelzik/Theile, DStR 2000, 2145, 2148. 232) Pawelzik/Theile, DStR 2000, 2145, 2146.

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

lich ist insgesamt, ob die GmbH oder die KG in der entsprechenden Konstellation als Mutter- bzw. Tochtergesellschaft anzusehen sind, weil beide Gesellschaften die Rechtsformanforderungen für die Muttergesellschaft erfüllen und die Rechtsform der Tochtergesellschaft unerheblich ist, vgl. § 264a HGB.233) 108 Nach allem bleibt zur Beseitigung von Restunsicherheiten i. R. des weiteren Gesetzgebungsverfahren zum „KIG“ zu überlegen, ob für die GmbH & Co. KG eine unwiderlegbare Vermutung in dem Sinne geschaffen werden sollte, dass es sich hierbei stets um eine „Unternehmensgruppe“ i. S. von § 3e InsO-E handelt.234)

___________ 233) Senger/Hoehne, in: MünchKomm-Bilanzrecht, § 290 Rz. 10 f.; Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 290 Rz. 13; vgl. auch Beck, DStR 2013, 2468, 2469. 234) Vgl. zu dieser Forderung Brinkmann auf dem 10. Deutschen Insolvenzrechtstag; vgl. hierzu auch Beck, DStR 2013, 2468, 2470.

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§ 51 Insolvenzplan im internationalen Konzern I. II. 1. 2.

Einführung .................................................. 1 Zuständigkeit .............................................. 6 Anwendbares Recht ..................................... 7 Centre of main interests bzw. Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit .......... 8 III. Haupt-, Sekundär- und Partikularinsolvenzverfahren .................................. 19 1. Hauptinsolvenzverfahren ......................... 20 2. Territorialverfahren ................................... 22 2.1 Sekundärinsolvenzverfahren ........ 23 2.2 Partikularinsolvenzverfahren ........ 27 IV. Anerkennung von Insolvenzplänen ....... 30 1. Deutsche Insolvenzpläne im Ausland....... 30 1.1 Anwendungsbereich der EuInsVO ....................................... 31 1.1.1 Grundsätzliches ............................ 31 1.1.2 Anerkennung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen nach § 225a Abs. 3 InsO ....................... 32 1.2 UNCITRAL Model Law ............. 36 1.3 USA................................................ 39 1.4 Sonstige Fallkonstellationen ......... 40

2.

3.

Ausländische „Planverfahren“ in Deutschland................................................ 42 2.1 Anwendungsbereich der EuInsVO ....................................... 43 2.2 Außerhalb des Anwendungsbereichs der EuInsVO .................. 44 2.3 Praxisbeispiel Scheme of Arrangement.................................. 45 2.4 Anerkennung von Verfahrenszusammenfassungen...................... 56 Verfahrenskoordinierung bei fehlender Anerkennung oder unterschiedlicher Zuständigkeit.............................................. 58 3.1 Verfahrenskoordinierung durch Insolvenzverwalterverträge........................................... 59 3.2 Einsatz paralleler ausländischer Sanierungsverfahren ...................... 67 3.2.1 Konzernsanierung durch abgestimmte Insolvenzpläne......... 68 3.2.2 Umsetzbarkeit in Deutschland..... 71

Literatur: Andres/Möhlenkamp, Konzerne in der Insolvenz – Chance auf Sanierung?, BB 2013, 579; Bayer/Schmidt, BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport Europäisches Unternehmensrecht 2012, BB 2013, 3; Beck, Perspektiven eines Konzerninsolvenzrechts, DZWIR 2014, 381; Berger, Lizenzen in der Insolvenz des Lizenzgebers, GRUR 2013, 321; Bormann, Kreditreorganisationsgesetz, ESUG und Scheme of Arrangement, NZI 2011, 892; Brünkmans, Auf dem Weg zu einem europäischen Konzerninsolvenzrecht, Zum Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der EuInsVO, ZInsO 2013, 797; Busch/Remmert/Rüntz/Vallender, Kommunikation zwischen Gerichten in grenzüberschreitenden Insolvenzen, NZI 2010, 417; Commandeur/Nienerza, Keine Anerkennung eines britischen Solvent Scheme of Arrangement, NZG 2009, 1220; Conrad, Auswirkung der Insolvenz auf einfache Patentlizenzen, GRUR-Prax 2013, 408; Dahl/Schmitz, Die Insolvenzfestigkeit von Lizenzen in der Insolvenz des Lizenzgebers, NZI 2013, 878; Ehricke, Die Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter bei grenzüberschreitenden Insolvenzen nach der EuInsVO, WM 2005, 397; Ehricke, Zur gemeinschaftlichen Sanierung insolventer Unternehmen eines Konzerns, ZInsO 2002, 393; Ehricke, Verfahrenskoordination bei grenzüberschreitenden Unternehmensinsolvenzen, in: Basedow, Aufbruch nach Europa: 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht, 2001, S. 337; Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Eidenmüller, Abuse of Law in the Context of European Insolvency Law, ECFR 2009, 1; Eidenmüller, Wettbewerb der Insolvenzrechte?, ZGR 2006, 467; Eidenmüller, Verfahrenskoordination bei Konzerninsolvenzen, ZHR 169 (2005), 528; Eidenmüller, Der nationale und der internationale Insolvenzverwaltungsvertrag, ZZP 114 (2001), 3; Eidenmüller/ Frobenius, Die internationale Reichweite eines englischen Scheme of Arrangement, WM 2011, 1210; Esser, U.S. Bankruptcy Court Eastern District of Virginia: Ausschluss des § 365 B.C. zugunsten des § 103 InsO im US-Chapter 15-Verfahren zum deutschen Insolvenzverfahren Qimonda AG, FD-InsR 2010, 300546; Fischer, Nicht ausschließliche Lizenzen an Immaterialgüterrechten in der Insolvenz des Lizenzgebers, WM 2013, 821; Flöther (Hrsg.), Handbuch zum Konzerninsolvenzrecht (im Erscheinen); Gebler/Stracke, Anerkennung des US-Chapter 11-Verfahrens als Insolvenzverfahren, NZI 2010, 13; Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (VGR) (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, 2011; Heidelberger Kommentar zur InsO, hrsg. v. Kreft, 7. Aufl., 2014; Hess/Ruppe, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz einer AG oder einer GmbH, NZI 2002, 577; Hirte, Towards a Framework for the Regulation of Corporate Groups’ Insolvencies, ECFR 2008, 213; Holzer, Die Empfehlungen der UNCITRAL zum nationalen und internationalen Konzerninsolvenzrecht, ZIP 2011, 1894; Hommelhoff/Hopt/ v. Werder, Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., 2009, S. 787; Hübler, Aktuelles internationales und ausländisches Insolvenzrecht, NZI 2014, 108; Körner, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz als bestes Abwicklungsverfahren?, NZI 2007, 270; Laier, Die stille Sanierung deutscher Gesellschaften mit-

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§ 51

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tels eines „Scheme of Arrangement“, GWR 2011, 319018; Leithaus/Riewe, Inhalt und Reichweite der Insolvenzantragspflicht bei europaweiter Konzerninsolvenz, NZI 2008, 598; Lieder, Grenzüberschreitende Unternehmenssanierung im Lichte der EuInsVO, 2007; Liersch, Deutsches Internationales Insolvenzrecht, NZI 2003, 302; Lüke, Das europäische internationale Insolvenzrecht, ZZP 111 (2008), 275; Lutter, Holding Handbuch, 4. Aufl., 2004; Maier, Die praktische Wirksamkeit des Schemes of Arrangement in Bezug auf englischrechtliche Finanzierungen, NZI 2011, 305; Mankowski, Anerkennung englischer Solvent Schemes of Arrangement in Deutschland WM 2011, 1201; Paulus, EuInsVO: Änderungen am Horizont und ihre Auswirkungen, NZI 2012, 297; Paulus, Das englische Scheme of Arrangement, ZIP 2011, 1077; Paulus, Wege zu einem Konzerninsolvenzrecht, ZGR 2010, 270; Paulus, Die EuInsVO – wo geht die Reise hin?, NZI 2008, 1, 6; Paulus, The Aftermath of „Eurofood“ – BenQ Holding B.V. and the Deficiencies of the ECJ Decision, Insolvency Intelligence No. 20, 2007; Paulus, Der EuGH und das moderne Insolvenzrecht, NZG 2006, 609; Paulus, Überlegungen zu einem modernen Konzerninsolvenzrecht, ZIP 2005, 1948; Paulus, Das neue internationale Insolvenzrecht der USA, NZI 2005, 439; Paulus, Die Europäische Insolvenzverordnung und der deutsche Insolvenzverwalter, NZI 2001, 505; Paulus, Verbindungslinien des modernen Insolvenzrechts, ZIP 2000, 2189; Paulus, „Protokolle“ – ein anderer Zugang zur Abwicklung grenzüberschreitender Insolvenzen, ZIP 1998, 977; Penzlin/Riedemann, Bestimmung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen des Schuldners – MG Rover, NZI 2005, 469; Petrovic, Die rechtliche Anerkennung von Solvent Schemes of Arrangement in Deutschland, ZInsO 2010, 265; Pogacar, Rechte und Pflichten des Hauptverwalters im Sekundärverfahren, NZI 2011, 46; Prager/Keller, Der Vorschlag zur Reform der Europäischen Kommission zur Reform der EuInsVO, NZI 2013, 57; Reinhart, Die Überarbeitung der EuInsVO, NZI 2012, 304; Reuß, Europäisches Insolvenzrecht 3.0 oder doch nur Version 1.1? Der Vorschlag der Kommission vom 12.12.2012 zur Reform der Europäischen Insolvenzordnung, EuZW 2013, 165, 166; Ringstmeier/ Homann, Nebeneinander von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht bei der Eigenverwaltung!, NZI 2002, 406; Rüfner, Neues internationales Insolvenzrecht in den USA, ZIP 2005, 1859; Schmidt, K, Konzern-Insolvenzrecht – Entwicklungsstand und Perspektiven, KTS 2010, 1; Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, 2. Aufl., 2010; Sester, Plädoyer gegen ein materielles Konzerninsolvenzrecht, ZIP 2005, 2099; Simon/Frind, Der Konzern in der Insolvenz – Zur Überwindung des Dominoeffekts in der (internationalen) Konzerninsolvenz, NZI 2013, 1; Staudinger (Hrsg.), BGB Kommentar, Buch VIII, 2011; Thole, Die Reform der Europäischen Insolvenzverordnung – Zentrale Aspekte des Kommissionsvorschlags und offene Fragen –, ZEuP 2014, 39; Uhlenbruck, Konzerninsolvenzrecht über einen Sanierungsplan?, NZI 1999, 41; United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, Part three: Treatments of enterprise groups in insolvency, 2012; United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: the judicial perspective, 2011; United Nations Commission on International Trade Law, The UNCITRAL Guide, Basic facts about the United Nations Commission on International Trade Law, 2007; Utsch, Das Internationale Insolvenzrecht der USA, ZInsO 2006, 1305; Vallender, Die gerichtliche Zuständigkeit in Insolvenzverfahren, NJW-Spezial 2009, 418; Vallender/Deyda, Brauchen wir einen Konzerninsolvenzgerichtsstand?, NZI 2009, 825; Vazquez/Cohen, Fifth Circuit Confirms Denial of Recognition to Mexican Case that Releases Claims Against Non-Debtors, IILR 2013, 292; Vierbuchen, Handelsimmobilien Report, Cities & Center & Developments, GI24/HIR, Nr. 59 vom 13.11.2009; Wessels/Virgós, European Communication and Cooperation Guidelines for Cross-border Insolvency proceedings, 2007; Westpfahl, Vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren, ZGR 2010, 385; Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, 2008; Wimmer, Die Reform der EuInsVO, juris-PR-InsR 13/2012, Anm. 1; Wittinghofer, Der nationale und internationale Insolvenzverwaltungsvertrag: Koordination paralleler Insolvenzverfahren durch Ad-hoc-Vereinbarungen, 2004; Zumbro, Cross-border Insolvencies and International Protocols – an Imperfect but Effective Tool, Business Law International 2010, 157.

I.

Einführung

1 Die Behandlung einer Insolvenz im internationalen Konzern stellt die Beteiligten vor unterschiedliche Herausforderungen. Schon bei der Insolvenz eines einzelnen grenzüberschreitend operierenden Unternehmens kann es rechtliche Besonderheiten und Hindernisse sowohl bei der Liquidation als auch beim Versuch einer Sanierung geben. Diese Komplikationen werden noch verstärkt, wenn mehreren in verschiedenen Staaten tätigen, aber in einem gemeinsamen Konzernverbund organisierten Unternehmen die Insolvenz droht. Eine Sanierung solcher Unternehmen wird oft nur im Konzernverbund möglich sein, da die Erfolgsaussichten häufig höher sein werden als bei einer isolierten Abwicklung der Insolvenz der jeweiligen Einzelgesellschaft. Ein Mittel hierzu kann der Insolvenzplan sein. Bevor es jedoch zu einer gemeinsamen insolvenzrechtlichen Behandlung mehrerer Konzernunternehmen kommen kann, müssen zahlreiche Hürden überwunden werden. Schon die Eröffnung der Verfahren sollte deshalb sorgfältig geplant und abge1278

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Insolvenzplan im internationalen Konzern

§ 51

stimmt sein, damit die Sanierungsbemühungen nicht untergraben werden. Dabei gilt es bspw., die Anerkennung der Verfahrenseröffnung und -wirkungen im Ausland vorzubereiten sowie die Möglichkeit der Durchführung von Sekundärverfahren über das Auslandsvermögen eines Konzernunternehmens zu bedenken. Gegebenenfalls müssen sich verschiedene Insolvenzverwalter der jeweiligen Konzernunternehmen hinsichtlich Sanierungs- und Verwertungsbemühungen und der Behandlung von gemeinsamen Gläubigern abstimmen. Gerade bei Insolvenzplänen bzw. vergleichbaren ausländischen Regelungen wird der Abstimmungsbedarf naturgemäß besonders hoch sein. Diese besonderen Herausforderungen müssen frühzeitig erkannt werden, um sachgerechte Lösungen zu finden, die insbesondere auch im Ausland Bestand haben. Ohne eine entsprechend frühzeitige Verfahrensvorbereitung und Abstimmung wird es zu einem Zerfall des Konzernverbunds durch separate Insolvenzverfahren und einer Zerschlagung kommen. Diese mag zwar volks- oder betriebswirtschaftlich in Einzelfällen sinnvoll sein, dürfte aber nicht selten dazu führen, dass jedenfalls für die Gesamtheit der Konzerngläubiger und -vertragspartner erhebliche Werte, die gerade aus dem Verbund resultieren, verloren gehen. Ebenso wie im deutschen Recht bisher keine besonderen Insolvenzvorschriften für natio- 2 nale Konzerne existieren (siehe aber § 50 zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen, „KIG“),1) fehlen auch in internationalen Kodifikationen wie der EuInsVO zurzeit noch Regelungen für Insolvenzen im Konzernverbund. Im Rahmen der Insolvenz eines internationalen Konzerns stellen sich grundsätzlich die gleichen Fragen wie bei nationalen Konzernen (siehe oben § 50), angereichert indes mit einer Reihe zusätzlicher Herausforderungen. Zunächst ergeben sich Besonderheiten in der Bestimmung des anwendbaren Rechts und der Zuständigkeit. In diesem Zusammenhang ist sowohl die Frage der Anwendung deutschen Rechts auf die Insolvenz ausländischer Konzernunternehmen wie auch die Erstreckung ausländischer Regelungen auf deutsche Konzernunternehmen zu untersuchen. Es sind des Weiteren die verschiedenen Möglichkeiten zu betrachten, eine Behandlung der Konzernunternehmen als Gesamtheit zu erreichen, sei es durch materielle Zusammenlegung, formelle Abstimmung oder aber durch parallele Insolvenzpläne bzw. gleichartige Regelungen. Eine zusammenfassende Behandlung mehrerer Konzernunternehmen ist dabei aus 3 mehreren Gründen erstrebenswert. Zum einen kann das Risiko eines Domino-Effekts aufeinanderfolgender Insolvenzen in einem Konzernverbund verringert werden.2) Denn die Insolvenz eines Einzelunternehmens im Konzern kann in vielerlei Hinsicht Einfluss auf die anderen Konzernunternehmen haben. Auf wirtschaftlicher Ebene kann der Wegfall einer operativ tätigen Tochter zur Einschränkung oder zum Erliegen der Arbeitsfähigkeit anderer oder aller Konzernunternehmen führen. Zusätzlich sehen sich die anderen Konzernunternehmen mit Forderungsausfällen gegen das insolvente Unternehmen konfrontiert. Es können Nachteils- oder Verlustausgleichspflichten oder Kündigungsrechte unter Finanzierungsverträgen entstehen, die die Liquidität der anderen Unternehmen, speziell die der Konzernmutter, gefährden. Bei der Sanierung des Konzernverbunds ist es deshalb einerseits entscheidend, frühzeitig zu reagieren, um negative Einflüsse zu verhindern und Synergieeffekte zu erhalten, andererseits ist es wichtig, Klarheit darüber zu erlangen, wie konzerninterne Ansprüche und Sicherheiten zu behandeln sind. ___________ 1)

2)

Vgl. insofern zur derzeit noch geltenden Rechtslage: Depré/Büteröwe, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 32 Rz. 1; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 217–269 Rz. 37 ff.; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 2; Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 4. Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 4; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 394; Hirte, ECFR 2008, 213, 230; Paulus, NZG 2006, 609, 610 f.; Simon/Frind, NZI 2013, 1 ff.

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

4 Zudem wird die Ursache der Insolvenz eines einzelnen Konzernunternehmens nicht selten auch an anderer Stelle im Konzern liegen.3) Oft sind Strukturschwächen im Gesamtverbund oder wirtschaftliche Schwierigkeiten in anderen Konzernunternehmen Auslöser und Grund für die Probleme der Schwesterunternehmen.4) Eine Sanierung allein des insolventen Unternehmens kann dann bestenfalls das Symptom, nicht aber die Ursache der Insolvenz beseitigen. Vielmehr ist in solchen Fällen die Restrukturierung des Gesamtkonzerns für eine nachhaltige Sanierung erforderlich. Dies dient nicht dem Selbstzweck der Unternehmensfortführung, sondern dem Schutz der Gläubiger. Denn vielfach gehen bei der Liquidierung einer Einzelgesellschaft Werte verloren, die gerade aus der Einbindung in den Verbund erwachsen und bei richtigem Vorgehen den Gläubigern – und über den Debt-Equity-Swap eventuell neuen Anteilseignern – zugutekommen können.5) 5 Die Schaffung eines „Sanierungsverbunds“ ist also sowohl oft Notwendigkeit als auch Chance für eine erfolgreiche Sanierung.6) Dadurch können Synergieeffekte erreicht und die Kosten der Verfahrensabwicklung minimiert werden.7) Kann für die einzelnen Insolvenzverfahren der Konzernunternehmen dabei eine einheitliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts begründet werden, steigen die Chancen, die für den nationalen Konzern einschlägigen Sanierungsmöglichkeiten, etwa durch Eigenverwaltung und Insolvenzplan, zu realisieren (siehe bereits oben § 50). Bei der umfassenden Sanierung eines international tätigen Konzerns im Insolvenzverfahren ist es weiter von Bedeutung, ob und unter welchen Voraussetzungen Entscheidungen der nationalen Insolvenzgerichte im Ausland anerkannt werden (siehe dazu Rz. 30 ff.). Damit verbunden ist die Frage, ob sich die Wirkungen des nationalen Insolvenzverfahrens auf das Ausland erstrecken oder ob dort jeweils eigene Verfahren zu eröffnen sind bzw. Sekundärverfahren eröffnet werden können (siehe dazu Rz. 19 ff.). Fallen die Zuständigkeiten für die einzelnen Verfahren auseinander, bleibt die Möglichkeit zur grenzüberschreitenden Verfahrenskoordinierung, etwa durch aufeinander abgestimmte Insolvenzpläne (siehe dazu Rz. 68 ff.). Grundlage dieser Überlegungen ist zunächst die Bestimmung der Zuständigkeit für die jeweiligen Unternehmensinsolvenzen (siehe dazu sogleich Rz. 6 ff.). Nicht unbeachtet sollen schließlich die Vorschläge der Europäischen Kommission zur Reform der EuInsVO8) bleiben, auch wenn zu erwarten ist, dass die Vorschläge im Laufe der Beratungen in Brüssel noch einige Änderungen erfahren werden.9) Die EuInsVO hatte bei der im Mai 2002 in Kraft getretenen Fassung das Konzerninsolvenzrecht ausgeklammert. Nun soll die EuInsVO um entsprechende Regelungen ergänzt werden, um eine Koordination der Insolvenzverfahren gruppenangehöriger Konzernschuldner zu ermöglichen.10) ___________ 3) Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 4; Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 4; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 394; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 826. 4) Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 95 Rz. 4; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 826. 5) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 4; vgl. hierzu z. B. den Fall „Karstadt Warenhaus“: Bei einer Liquidierung der Einzelunternehmen wäre allein im Anlagevermögen ein Wertverlust von über 670 Mio. EUR, im Umlaufvermögen von fast 500 Mio. EUR eingetreten, zitiert nach Vierbuchen, GI24/IR, Nr. 59 v. 13.11.2009. 6) Ehricke, ZInsO 2002, 393, 394. 7) Ehricke, ZInsO 2002, 393, 394; vertiefend Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 533 f. 8) COM (2012) 744 [final]. Die deutsche Fassung des Vorschlags der Kommission v. 12.12.2012 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren ist abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/civil/files/ insolvency-regulation_de.pdf. 9) Vgl. hierzu auch Brünkmans, ZInsO 2013, 797 ff.; Prager/Keller, NZI 2013, 57 ff.; Thole, ZEuP 2014, 39, 42. 10) Beck, DZWIR 2014, 381, 386; Brünkmans, ZInsO 2013, 797; Thole, ZEuP 2014, 39, 67 ff.; Wimmer, juris-PR-InsR 13/2012, Anm. 1.

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Insolvenzplan im internationalen Konzern II.

§ 51

Zuständigkeit

Die Frage der Zuständigkeit für Verfahren ist i. R. von internationalen Konzerninsolvenzen 6 von großer Bedeutung: Gelingt es, die Zuständigkeit für die Insolvenzen mehrerer Konzernunternehmen bei einem Insolvenzgericht zu bündeln, ist bereits ein wichtiger Schritt zur synchronisierten Abwicklung der entsprechenden Verfahren getan. Dadurch kann es unter Umständen auch zur Einsetzung desselben Insolvenzverwalters bzw. der Anordnung der einheitlichen Eigenverwaltung mit demselben Sachwalter für die Konzernunternehmen kommen. So kann der Grundstein für eine gemeinsame Abwicklung mehrerer Insolvenzverfahren gelegt werden, um die Chancen auf eine gelungene Sanierung zu erhalten und zu fördern. Die Zusammenfassung der Insolvenzverfahren mehrerer Konzernunternehmen bringt Vorteile im Hinblick auf die Konzentration, Koordinierung und Vereinfachung der Insolvenzabwicklung mit sich.11) Dies dürfte regelmäßig auch zu geringeren Verfahrenskosten führen.12) Aus ökonomischer Sicht spricht also vieles dafür, eine Koordinierung der Verfahren bei einer Konzerninsolvenz zu ermöglichen, was in der Praxis häufig auch geschieht.13) 1.

Anwendbares Recht

Anknüpfungspunkte für die Frage der Zuständigkeit bei internationalen Sachverhalten 7 sind die InsO, das EGInsO, die EuInsVO sowie internationale und bilaterale Abkommen. Die §§ 335 ff. InsO regeln das deutsche internationale Insolvenzrecht, das grundsätzlich auf alle Auslandssachverhalte Anwendung findet. Im Verhältnis zu den EU-Mitgliedstaaten mit Ausnahme von Dänemark gilt jedoch die EuInsVO unmittelbar und verdrängt das deutsche Recht, soweit es abweichende Regelungen enthält.14) Die EuInsVO soll effiziente und wirksame grenzüberschreitende Insolvenzverfahren durch die Vereinheitlichung der Regelungen für internationale Insolvenzverfahren in den Einzelstaaten ermöglichen.15) Die Verordnung strebt daher ein einheitliches Verfahren an.16) Von diesem Grundsatz gibt es einige wenige, allerdings bedeutsame Ausnahmen.17) 2.

Centre of main interests bzw. Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit

In EU-Staaten – mit Ausnahme Dänemarks – findet nach Art. 4 EuInsVO auf das Insol- 8 venzverfahren das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Verfahren eröffnet wird, Anwendung. Die Zuständigkeit für das Verfahren eines einzelnen Konzernunternehmens richtet sich dabei nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, wonach das Gericht des Mitgliedstaats zuständig ist, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen ___________ 11) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 4; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 394. 12) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 4; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 394. 13) Vgl. für die nationale Konzentration im Fall „Arcandor“: K. Schmidt, KTS 2010, 1, 21 ff.; AG Essen v. 1.9.2009 – 166 IN 119/09, ZIP 2009, 1826, dazu EWiR 2009, 679 (Brünkmans) sowie das hierzu angefertigte Gutachten von Pluta, ZIP 2009, 1826 ff. (Urteilsanm.). 14) Tashiro, in: Braun, InsO, Vor §§ 335–358 Rz. 19 f.; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 335 – 358 Rz. 84. 15) Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Vor Art. 1 EuInsVO Rz. 1; vgl. hierzu Nerlich, in: Nerlich/ Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO Rz. 10. 16) Kindler, in: Kindler/Nachmann, Hdb. Insolvenzrecht in Europa, § 2 Rz. 4; Reinhart, in: MünchKommInsO, 2. Aufl., Vor Art. 1 EuInsVO Rz. 18. 17) Kindler, in: Kindler/Nachmann, Hdb. Insolvenzrecht in Europa, § 2 Rz. 4; Reinhart, in: MünchKommInsO, 2. Aufl., Vor Art. 1 EuInsVO Rz. 19.

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

hat.18) Außerhalb des Geltungsbereichs der EuInsVO ist das deutsche Gericht zuständig, wenn das betreffende Schuldnerunternehmen in Deutschland seinen allgemeinen Gerichtsstand oder den Mittelpunkt seiner selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit hat.19) 9 Zu prüfen ist danach der Mittelpunkt des wirtschaftlichen Interesses (centre of main interests, COMI) des einzelnen Unternehmens eines Konzerns.20) Der Begriff des COMI ist dabei jedenfalls im Geltungsbereich der EuInsVO unter Bezugnahme auf das Unionsrecht auszulegen.21) Für Gesellschaften und juristische Personen folgt aus Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO die Vermutung, dass der Mittelpunkt des Interesses der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist.22) Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Antragstellung. Gerade bei Konzernunternehmen können aber Registersitz und das wirtschaftliche Zentrum der Tätigkeiten durchaus auseinanderfallen, zumal nach MoMiG23) und ARUG24) auch Satzungs- und Verwaltungssitz auseinanderfallen können.25) Allerdings kann in Fällen eines vorbereiteten Insolvenzantrags für mehrere Konzernunternehmen eine Argumentation entwickelt werden, die für jedes Unternehmen gesondert begründet, warum das „centre of main interests“ mit dem der übrigen Konzernunternehmen zusammenfällt, um eine einheitliche Verfahrensabwicklung zu ermöglichen. In zahlreichen Fällen wurde mit unterschiedlichen Argumentationen ein einheitlicher Gerichtsstand für Gesellschaften eines Konzerns begründet.26) Häufig sind die Gerichte auch bereit, pragmatischen Erwägungen zu folgen, um durch den einheitlichen Gerichtsstand die Sanierungschancen eines Konzerns oder zumindest großer Teile der Unternehmensgruppe zu erhöhen. 10 Ob der „Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners“ am Sitz der Muttergesellschaft liegt, hängt nicht zuletzt von den jeweiligen Konzernstrukturen ab. Ein Blick ___________ 18) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 10; Eidenmüller, ZGR 2006, 467, 468; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 829. 19) Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 3 Rz. 20. 20) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 10; Eidenmüller, ZGR 2006, 467, 468; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 829. 21) EuGH v. 20.10.2011 – Rs. C-396/09 (Interedil), ZIP 2011, 2153, dazu EWiR 2011, 745 (Paulus). 22) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 8, 21; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 829. 23) Dies ergibt sich für die GmbH aus der Streichung des § 4a Abs. 2 a. F. GmbHG; hierzu Michalski/ Funke, in: Michalski, GmbHG, § 4a Rz. 9; J. Mayer, in: MünchKomm-GmbHG, § 4a Rz. 7. 24) Für die AG folgt dies aus dem Wegfall von § 5 Abs. 2 a. F. AktG; zum Auseinanderfallen von Satzungsund Verwaltungssitz s. Solveen, in: Hölters, AktG, § 5 Rz. 9; Drescher, in: Spindler/Stilz, AktG, § 5 Rz. 4; Koch, in: Hüffer, AktG, § 5 Rz. 6. 25) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 11. 26) Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1061; Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 22 ff.; K. Schmidt, KTS 2010, 1, 21 f. Für einen Überblick über die ergangenen Entscheidungen s. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, Art. 3 EuInsVO Rz. 12 ff. Speziell zum Fall „Hettlage AG & Co. KG“: AG München v. 4.5.2004 – 1501 IE 1276/04, ZIP 2004, 962, dazu EWiR 2004, 493 (Paulus) und Mankowski, NZI 2004, 450 (Urteilsanm.); zum Fall „PIN Group AG S.A.“: AG Köln v. 1.2.2008 – 73 IN 682/07, ZIP 2008, 982, dazu EWiR 2008, 595 (K. Müller) sowie die Darstellung von Pluta, ZIP 2009, 1826, 1829 (Urteilsanm.); zum Fall „BenQ-Holding B.V.“: Arrondissementgericht Amsterdam v. 31.1.2007 – FT RK 07-93 u. FT RK 07122, ZIP 2007, 492, dazu EWiR 2007, 143 (Paulus) sowie AG München v. 5.2.2007 – 1503 IE 4371/06, ZIP 2007, 495, dazu EWiR 2007, 277 (K. Müller); Paulus, NZI 2008, 1, 6; Paulus, The Aftermath of „Eurofood“ – BenQ Holding B.V. and the Deficiencies of the ECJ Decision, Insolvency Intelligence No. 20, S. 85 ff.; zu den Missbrauchsmöglichkeiten bei der Bestimmung des COMI am Fallbeispiel „Hans Brochier Holdings Ltd.“ s. Eidenmüller, ECFR 2009, 1, 9; vgl. auch High Court of Justice London v. 15.8.2006 – No. 5618/06, NZI 2007, 187; zum Fall „Hettlage AG & Co.“: KG AG München v. 4.5.2004 – 1501 IE 1276/04, ZIP 2004, 962; zum Fall „MG Rover“ High Court of Justice Birmingham v. 18.4.2005 – 2375 – 2382/05, ZIP 2005, 1610, dazu auch EWiR 2005, 637 (Mankowski). Bei allen Überlegungen zur Begründung eines einheitlichen Sitzes ist jedoch immer auch die steuerliche Wirkung der Begründung eines neuen Verwaltungssitzes zu berücksichtigen, die wieder zu neuen Herausforderungen führen kann.

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in die Konzernwirklichkeit zeigt, dass ungeachtet der rechtlichen Vorgaben zur Organisationsverfassung unterschiedliche Optionen für den Aufbau der Organisationsstrukturen im Unternehmensverbund genutzt werden, die sich häufig nach ökonomischen Faktoren richten.27) Dabei lassen sich vier Organisationstypen ausmachen, die sich im Ausmaß der Führungsintensität der Konzernmutter unterscheiden. Insoweit bilden der Stammhauskonzern und die Finanzholding aufgrund ihrer unterschiedlichen Leitungsintensität die entgegengesetzten Pole; im Stammhauskonzern tritt die Führungsgesellschaft selbst am Markt auf und nimmt alle im Unternehmensverbund wichtigen Funktionen wahr. Steht eine reine Finanzholding an der Spitze des Konzerns, verwaltet sie typischerweise die Beteiligungen, im Regelfall ohne besonderen leitenden Einfluss zu nehmen. Dazwischen lassen sich die strategische Holding und die Mischholding einordnen. Die strategische Holding führt einen Konzern, bei dem das operative Geschäft von den Tochtergesellschaften geführt wird, die Mutter aber die strategische Ausrichtung vorgibt, die Führungspositionen besetzt und häufig auch die Finanzierung zentral steuert. Die Mischholding gleicht weitgehend der strategischen Holding, ist aber noch in gewissem Umfang selbstständig operativ tätig.28) Es dürfte sich im Regelfall zwanglos begründen lassen, dass im Stammhauskonzern der 11 Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit der Konzerngesellschaften häufig am Sitz der Konzernmutter liegt. Auch bei der strategischen Holding und der Mischholding sprechen gute Gründe für eine Zusammenfassung des COMI auch der Tochtergesellschaften am Sitz der Mutter. Bei der Finanzholding dürfte es regelmäßig schwer fallen, einen einheitlichen Gerichtsstand zu begründen. Ergänzend zu diesen grundsätzlichen Überlegungen lassen sich folgende Argumente für einen einheitlichen Gerichtsstand anführen: So kann die Identität der Tochtergesellschaften und der Konzernmutter in der Außen- 12 wahrnehmung ein starkes Indiz für einen gemeinsamen Mittelpunkt des wirtschaftlichen Interesses bieten.29) Das wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der Unternehmenszweck der Tochtergesellschaft ohne die Einbindung in das wirtschaftliche Gesamtgefüge der Unternehmensgruppe nicht weiter verfolgt werden könnte.30) Indiz hierfür kann das Auftreten am Markt unter einer – mit Ausnahme von Landes- oder Rechtsformzusätzen – identischen Firma sein, weil die Tochter dadurch in der Außenwahrnehmung regelmäßig nicht mehr von der Muttergesellschaft unterschieden wird.31) In einem solchen Fall kann die Tochter ihre Produkte typischerweise nicht ohne die Nutzung der weltweiten Corporate Identity, d. h. insbesondere der Marken und sonstigen einschlägigen gewerblichen Schutzrechte, vertreiben. Sie ist dadurch an die wirtschaftliche Einheit mit der Mutter gebunden.32) Ferner kann eine einheitliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts für mehrere Konzern- 13 unternehmen begründet werden, wenn ein zwingender Sachzusammenhang dies erforderlich macht.33) In der Bestrebung, den Gesamtkonzern als Einheit zu sanieren, soll ein

___________ 27) Kleindiek, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 787 ff.; Wieneke, in: VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010, S. 91 ff. 28) Ausführlich zum Ganzen Kleindiek, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 787, 792 f.; Lutter, Holding Hdb., § 1 Rz. 14 ff. 29) Vgl. Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 830. Zur Relevanz der Wahrnehmung durch Dritte auch EuGH v. 20.10.2011 – Rs. C-396/09 (Interedil), ZIP 2011, 2153. 30) Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 830. 31) Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 130 Rz. 31; Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/ Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rz. 58; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 397; Vallender, NJW-Spezial 2009, 418. 32) Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 831. 33) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 16; kritisch hierzu Smid, Praxishandbuch Insolvenzrecht, § 3 Rz. 17.

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solcher rechtlich fundierter Zusammenhang bspw. in der Nutzung des Instruments der Eigenverwaltung in den insolventen Konzerngesellschaften begründet werden.34) 14 Solvente Tochterunternehmen unterstehen ohnehin weiterhin den Weisungen der ggf. insolventen Konzernmutter. Maßnahmen zur Sanierung können hier i. R. des konzernrechtlich Zulässigen getroffen und durchgesetzt werden. Etwas anderes dürfte bei insolventen Tochterunternehmen gelten. Wird hier ein Insolvenzverwalter eingesetzt, ist dieser nicht an die Weisungen der Konzernmutter gebunden. Das Gleiche gilt auch in der Eigenverwaltung nach § 276a InsO. Insofern wird es darauf ankommen, die insolvenzrechtlich nun Verantwortlichen der Tochterunternehmen davon zu überzeugen, dass die koordinierte und abgestimmte Restrukturierung der Gruppe auch zum Vorteil der betroffenen Tochtergesellschaft und ihrer Gläubiger ist. Dies mag allerdings wiederum bei einer koordinierten Eigenverwaltung mit einheitlichem Sachwalter und partiell eingesetzten Insolvenzplänen leichter möglich sein. 15 Im nationalen Kontext wird es noch eher möglich sein, eine Zusammenlegung unter Anordnung der Eigenverwaltung zu erreichen. Hier wird das für die Insolvenz des Mutterkonzerns zuständige Insolvenzgericht eine abweichende Entscheidung hinsichtlich der Eigenverwaltung vermeiden wollen, sofern es auch für die Verfahren der Tochterunternehmen zuständig ist.35) Bei internationalen Konzernen könnte sich dies schwieriger gestalten, da die in Deutschland ergangene Anordnung der Eigenverwaltung für ein im Ausland befindliches Tochterunternehmen von diesem Staat anerkannt werden muss. Jedenfalls in Staaten, die das Institut der Eigenverwaltung nicht vorsehen, kann dies je nach Ausgestaltung der dortigen Vorschriften über die Anerkennung von ausländischen Insolvenzverfahren problematisch sein.36) Denkbar bleibt dieser Ansatz insbesondere dann, wenn Tochterunternehmen in den USA betroffen sind, da das dortige Chapter 11-Verfahren das Prinzip der Eigenverwaltung kennt und die vom Chapter 15 US Bankruptcy Code vorgesehene grundsätzliche Anerkennung des ausländischen – hier: deutschen – Insolvenzverfahrens auch deshalb möglich sein sollte (siehe dazu Rz. 39).37) 16 Auch nach den Vorschlägen der Kommission zur Änderung der EuInsVO soll das COMIKriterium beibehalten werden, aber aufgrund der bisherigen Unsicherheiten bei der Anwendung modifiziert werden. Durch Anpassung des Verordnungstextes und Änderung der Erwägungsgründe soll die Beurteilung für die Gerichte leichter zu handhaben sein.38) In Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO-E soll der COMI definiert werden als „der Ort, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und der für Dritte feststellbar ist.“39) Nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO-E soll bei Gesellschaften und juristischen Personen weiterhin die Vermutung gelten, dass der „Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen“ der Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes ist. Diese Vermutung sollte nach dem Vorschlag der Kommission widerlegt werden können, wenn sich die Hauptverwaltung der Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat befindet als der Sitz und wenn eine Gesamtbe___________ 34) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 4, 16; Kießner, in: Braun, InsO, § 3 Rz. 21; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 394 ff.; Körner, NZI 2007, 270, 273. 35) Ehricke, ZInsO 2002, 393, 397 f. Zu den Besonderheiten der Eigenverwaltung im nationalen Konzern s. o. § 50. Zur Herbeiführung eines einheitlichen Gerichtsstandes im nationalen Kontext s. K. Schmidt, KTS 2010, 1, 18 ff. 36) Noch deutlicher Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 16. 37) S. zur Eigenverwaltung nach Chapter 11 auch § 20 Rz. 5 ff. 38) COM (2012) 744, S. 7; vgl. hierzu auch Reuß, EuZW 2013, 165, 166. 39) COM (2012) 744, S. 23. Die Europäische Kommission nimmt damit die Rspr. des EuGH („Eurofood“, „Interedil“ und „Rastelli“) auf, vgl. Thole, ZEuP 2014, 39, 52; Reuß, EuZW 2013, 165, 167.

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Insolvenzplan im internationalen Konzern

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trachtung aller relevanten Faktoren die von Dritten überprüfbare Feststellung zulässt, dass sich der tatsächliche Mittelpunkt der Verwaltung und der Kontrolle der Gesellschaft sowie der Verwaltung ihrer Interessen in diesem anderen Mitgliedstaat befindet. Eine Widerlegung der Vermutung sollte hingegen nicht möglich sein, wenn sich die Verwaltungs- und Kontrollorgane einer Gesellschaft am Ort ihres Sitzes befinden und die Verwaltungsentscheidungen der Gesellschaft in für Dritte feststellbarer Weise an diesem Ort getroffen werden (Erwägungsgrund 13a EuInsVO-E).40) Die Formulierung ist der EuGH-Entscheidung „Interedil“ entlehnt.41) Einen Gruppengerichtsstand für die gruppenangehörigen Schuldner eines Konzerns sieht der Vorschlag der Kommission allerdings nicht vor.42) Erfreulich ist jedoch, dass die EuInsVO nach den Vorschlägen der Kommission im Übrigen 17 spezielle Regeln für die Insolvenz multinationaler Unternehmensgruppen erhalten soll. Gemäß Art. 2 lit. i und j EuInsVO-E soll eine „Unternehmensgruppe“ eine Anzahl von Unternehmen bestehend aus Mutter- und Tochtergesellschaft bezeichnen. „Muttergesellschaft“ soll dabei eine Gesellschaft sein, die in einer anderen Gesellschaft (Tochtergesellschaft) über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter verfügt oder Aktionärin oder Gesellschafterin der Tochtergesellschaft ist und das Recht hat, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans dieser Tochtergesellschaft zu ernennen oder abzuberufen oder auf der Grundlage eines mit dieser Tochtergesellschaft geschlossenen Vertrags oder einer Bestimmung in deren Satzung einen beherrschenden Einfluss auf diese Tochtergesellschaft auszuüben.43) Verfahrensrechtlich ist in den Art. 42a – 42d EuInsVO-E eine Koordinierung der Insolvenzverfahren vorgesehen, an denen Mitglieder derselben Unternehmensgruppe beteiligt sind. Die an den einzelnen Hauptverfahren beteiligten Verwalter und Gerichte sollen verpflichtet werden, miteinander zusammenzuarbeiten und zu kommunizieren. Die Verwalter erhalten in solchen Verfahren darüber hinaus die Befugnis, eine Aussetzung („stay“) der anderen Verfahren zu beantragen und einen Sanierungsplan für die Mitglieder der Unternehmensgruppe vorzuschlagen, gegen die ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde (siehe noch Rz. 73 f.).44) Die Zusammenfassung mehrerer Insolvenzverfahren der Konzernunternehmen an einem 18 einheitlichen Insolvenzgerichtsstand erfolgt zwar in der Praxis nicht selten, allerdings führen die skizzierten hohen Hürden dazu, dass die derzeit engen Voraussetzungen genau dargelegt werden müssen,45) um das Insolvenzgericht von seiner Zuständigkeit auch für Konzerngesellschaften mit Sitz im Ausland zu überzeugen. Gelingt eine Zusammenlegung nicht, müssen Wege gefunden werden, um auch die getrennt stattfindenden Verfahren aufeinander abzustimmen und eng zu koordinieren. In Frage kommen hier die Abstimmung von Insolvenzplänen bzw. vergleichbaren Regelungen und die Zusammenarbeit der verschiedenen Insolvenzverwalter auf Basis eines International Protocol. Eine solche Abstimmung kann ___________ 40) COM (2012) 744, S. 17; vgl. zur „Mind of Management“- und zur „Business-Act“-Theorie sowie zur Einordnung der EuGH-Rspr. Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 3 EuInsVO Rz. 18 ff.; Reinhart, NZI 2012, 304 f. 41) EuGH v. 20.10.2011 – Rs. C-396/09 (Interedil), ZIP 2011, 2153; vgl. in diesem Zusammenhang auch EuGH v. 15.12.2011 – Rs. C-191/10 (Rastelli), ZIP 2012, 183; EuGH v. 2.05.2006 – Rs. C-341/04 (Eurofood), ZIP 2006, 907; Paulus, NZI 2012, 297, 298 f.; Reinhart, NZI 2012, 304, 305 f.; Thole, ZEuP 2014, 39, 52; Wimmer, juris-PR-InsR 13/2012, Anm. 1; COM (2012) 744, S. 7. 42) Brünkmans, ZInsO 2013, 797, 805 f.; Thole, ZEuP 2014, 39, 67. 43) COM (2012) 744, S. 23. 44) COM (2012) 744, S. 6; vgl. hierzu auch Andres/Möhlenkamp, BB 2013, 579, 582 f.; Brünkmans, ZInsO 2013, 797, 802; Thole, ZEuP 2014, 39, 70 f. 45) So entschied zuletzt der EuGH mit Urteil v. 15.12.2011 – Rs. C-191/10, ZIP 2012, 183, dass allein die Vermischung der Vermögensmassen zweier Gesellschaften nicht als Nachweis ausreicht, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen beider Gesellschaften in ein und demselben Mitgliedstaat befindet, dazu EWiR 2012, 87 (Paulus).

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§ 51

3. Teil Insolvenzplan – Konzern

entbehrlich bzw. im Umfang minimiert werden, wenn sich die Wirkungen eines Insolvenzplans der Konzernmutter grenzüberschreitend erstrecken. Bevor die grenzüberschreitende Erstreckung näher beleuchtet wird, soll auf die verschiedenen Verfahrensarten der EuInsVO eingegangen werden, die unter Umständen bei der Gestaltung des Plans und der Erstreckung seiner Wirkung jedenfalls im Geltungsbereich der EuInsVO zu beachten sind. III.

Haupt-, Sekundär- und Partikularinsolvenzverfahren

19 Die Verordnung sieht verschiedene Verfahrensarten vor: das Hauptinsolvenzverfahren und die Territorialverfahren, die wiederum in Sekundärinsolvenz- und Partikularinsolvenzverfahren aufgeteilt sind. 1.

Hauptinsolvenzverfahren

20 Für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens i. S. des Art. 27 Satz 1 EuInsVO über ein Schuldnervermögen, das sich über zwei oder mehrere Mitgliedstaaten der EU verteilt, ist gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO das Gericht des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat.46) So wird sichergestellt, dass im Anwendungsbereich der EuInsVO über das Vermögen eines Schuldners nur ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wird.47) Die Wirkungen dieses Verfahrens richten sich nach dem Recht des Staats, in dem das Verfahren eröffnet wird (vgl. Art. 4, 16, 17 Abs. 1 EuInsVO), mithin wird das Vermögen des Schuldners unabhängig von seinem Belegenheitsort vom jeweils anwendbaren nationalen Insolvenzrecht des Verfahrensstaats (lex fori concursus) erfasst.48) Dem Hauptverfahren kommt also grundsätzlich universelle Geltung zu, allerdings gibt es Einschränkungen: 21 So werden Territorialverfahren zugelassen, für die das jeweilige nationale Insolvenzrecht des Verfahrensstaats (lex fori concursus separati) anwendbar ist.49) Unabhängig von der Eröffnung eines Territorialverfahrens existieren Sonderanknüpfungen, z. B. für Eigentumsvorbehalte (Art. 7 EuInsVO) oder Arbeitsverhältnisse (Art. 10 EuInsVO), die diese Sicherungsrechte oder Rechtsverhältnisse von den Wirkungen des Hauptinsolvenzverfahrens ausnehmen.50) Schließlich kann auch der ordre-public-Vorbehalt gemäß Art. 26 EuInsVO die universelle Wirkung eines Hauptinsolvenzverfahrens einschränken.51) Auch dies muss in einem eventuellen Insolvenzplan für einen international tätigen Konzern berücksichtigt werden. 2.

Territorialverfahren

22 Die EuInsVO unterscheidet zwei Arten der Territorialverfahren: das Sekundärinsolvenzverfahren (Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, Art. 27 ff. EuInsVO) und das Partikularinsolvenzverfahren (Art. 3 Abs. 2, Abs. 4 EuInsVO).

___________ 46) Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 27 EuInsVO Rz. 11; Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO Rz. 11; ebenso und ausführlich zu den für den Hauptverwalter resultierenden Rechten und Pflichten Pogacar, NZI 2011, 46 ff. 47) Kindler, in: MünchKomm-BGB, Vorb. EuInsVO, Rz. 15; Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO Rz. 11. 48) Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO Rz. 11. 49) Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO Rz. 12. 50) Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO Rz. 12. 51) Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO Rz. 12.

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Insolvenzplan im internationalen Konzern 2.1

§ 51

Sekundärinsolvenzverfahren

Sekundärinsolvenzverfahren erfüllen drei wichtige Aufgaben:52)

23



Sie schützen die Sicherungsinteressen von Gläubigern, die lediglich im nationalen Bereich Geschäftsverbindungen mit dem Gesamtschuldner hatten. Die Gläubiger brauchen sich nicht mit einem fremden Recht vertraut zu machen, da das jeweilige nationale Recht auf die Sekundärinsolvenzverfahren anwendbar ist.53)



Die Eröffnung des Sekundärverfahrens kann den Vermögensbeschlag auf die Gegenstände erweitern. So ist es denkbar, dass insbesondere die in Art. 5 Abs. 1 EuInsVO benannten dinglichen Rechte an Gegenständen, die im Ausland belegen sind, nicht ohne weiteres vom Hauptinsolvenzverfahren erfasst werden.



Sekundärinsolvenzverfahren geben dem Hauptinsolvenzverwalter die Möglichkeit, Insolvenzverfahren aufzuteilen. So kann ein vor Ort tätiger und entsprechend rechts- und sprachkundiger Sekundärverwalter hinzugezogen werden, um die Verfahren effektiver zu bearbeiten.

Insbesondere die letztgenannte Hilfsfunktion zeigt die Rolle der Sekundärverfahren: Sie 24 sollen den Bedürfnissen des Hauptinsolvenzverfahrens untergeordnet werden, sofern dies mit den Zielen des Sekundärinsolvenzverfahrens zu vereinbaren ist.54) So kann der Hauptinsolvenzverwalter gemäß Art. 33 Abs. 1 EuInsVO die Aussetzung der Verwertung im Sekundärinsolvenzverfahren beantragen oder sogar gemäß Art. 31 Abs. 3 EuInsVO Verwertungsvorschläge machen, die der Verwalter des Sekundärinsolvenzverfahrens zu berücksichtigen hat. Voraussetzung für die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens ist die Eröffnung 25 eines Hauptinsolvenzverfahrens in einem anderen Mitgliedstaat. Die Zuständigkeit richtet sich nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO, d. h. das Gericht des Staats ist zuständig, indem der Schuldner eine Niederlassung i. S. des Art. 2 lit. h EuInsVO hat. Jedes zeitlich nach dem Hauptinsolvenzverfahren eröffnete Insolvenzverfahren ist ein Sekundärinsolvenzverfahren, Art. 3 Abs. 3 Satz 1, Art. 16 Abs. 2 EuInsVO, wenn es sich gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2, Art. 27 Satz 2 EuInsVO um ein Liquidationsverfahren (vgl. Art. 2 lit. c i. V. m. Anhang B zur EuInsVO) handelt. Die Wirkungen dieses Verfahrens beschränken sich gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2, Art. 27 Satz 3 EuInsVO auf das Vermögen, das im Gebiet des (Sekundärinsolvenz-)Verfahrensstaats belegen ist. Das Recht des Staats ist anwendbar, auf dessen Gebiet das Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet wird, Art. 28 EuInsVO (lex fori concursus separati).55) Art. 31 EuInsVO sieht weitgehende Kooperations- und Unterrichtungspflichten zwischen den jeweiligen Verwaltern vor, um einen reibungslosen Ablauf der beiden Verfahren zu gewährleisten. Im Rahmen der Evaluation der inzwischen über zehn Jahre alten EuInsVO hat die Kom- 26 mission Probleme bei den Sekundärinsolvenzverfahren festgestellt, die durch die Reform der Verordnung behoben werden sollen. Insbesondere kann dessen Eröffnung die effiziente Verwaltung der Schuldnermasse behindern. Der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens hat bei Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens nicht länger die Kontrolle über das in dem anderen Mitgliedstaat belegene Vermögen, was eine lukrative übertragende Sanierung ___________ 52) Vgl. zum Folgenden Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO Rz. 15; Kindler, in: Kindler/ Nachmann, Hdb. Insolvenzrecht in Europa, § 2 Rz. 118 f.; zu den Zielen von Sekundärverfahren Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 3 EuInsVO Rz. 54. 53) Zur Schutzfunktion des Verfahrens Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 27 EuInsVO Rz. 4. 54) Zur Hilfsfunktion des Sekundärverfahrens vgl. auch Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 27 EuInsVO Rz. 5. 55) Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 27 EuInsVO Rz. 6.

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

oder die Restrukturierung des Konzerns erschwert.56) Nach dem Kommissionsvorschlag soll das Gericht die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens ablehnen können, wenn dieses Verfahren zum Schutz der Interessen der Gläubiger am Ort der Niederlassung nicht erforderlich ist, vgl. Art. 29a Abs. 2 EuInsVO-E.57) Ferner sollen Sekundärinsolvenzverfahren nicht zwingend als Liquidationsverfahren ausgestaltet sein müssen (siehe Rz. 22).58) Durch Ausweitung der Kooperationspflicht auf die involvierten Gerichte soll die Abstimmung zwischen Haupt- und Sekundärverfahren verbessert werden. Mit diesen Maßnahmen soll eine effizientere Handhabung der Insolvenzverfahren gewährleistet werden.59) Zugleich sollen dem Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens mehrere Einwirkungsmöglichkeiten auf gleichzeitig anhängige Sekundärinsolvenzverfahren gegeben werden, um die dominierende Rolle des Hauptinsolvenzverfahrens sicherzustellen. Bei ihrer Zusammenarbeit sollten Verwalter und Gerichte den in grenzüberschreitenden Insolvenzfällen bewährten Praktiken folgen, wie sie in den Kommunikations- und Kooperationsgrundsätzen und -leitlinien dargelegt sind, die von europäischen und internationalen Vereinigungen auf dem Gebiet des Insolvenzrechts ausgearbeitet worden sind.60) 2.2

Partikularinsolvenzverfahren

27 Das Partikularinsolvenzverfahren dient der Sicherung von Vermögenswerten in anderen Mitgliedstaaten, wenn die Eröffnung einer Hauptinsolvenz in dem gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zuständigen Staat nicht zulässig ist.61) 28 Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 EuInsVO kann ein Partikularverfahren eröffnet werden, wenn noch kein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet ist.62) Die Eröffnung eines Partikularverfahrens ist danach nur zulässig, wenn der Schuldner den Mittelpunkt seiner Interessen in einem anderen Mitgliedstaat als in demjenigen hat, in dem das Partikularverfahren eröffnet werden soll.63) Ansonsten müsste bereits ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet werden (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO). Weiterhin müssen folgende Voraussetzungen kumulativ vorliegen:64) 

Niederlassung des Schuldners im Eröffnungsstaat (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO);



Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens am Mittelpunkt seines hauptsächlichen Interesses aufgrund der dort geltenden Rechtslage (z. B. mangels Insolvenzfähigkeit) nicht möglich (Art. 3 Abs. 4 lit. a EuInsVO);

___________ 56) COM (2012) 744, S. 3. 57) COM (2012) 744, S. 29. 58) COM (2012) 744, S. 5; Reuß, EuZW 2013, 165, 166; Reinhart, NZI 2012, 304, 309 f.; Thole, ZEuP 2014, 39, 63 f.; Wimmer, juris-PR-InsR 13/2012, Anm. 1; mit besonders scharfer Kritik hieran Paulus, NZI 2012, 297, 300: „Dieses Gebot ist nicht nur im Hinblick auf die deutsche Situation mit dem Einheitsverfahren unsinnig; sie ist auch gegenüber der Regelung bezüglich eines Partikularverfahrens in Art. 37 I EuInsVO widersprüchlich – ganz abgesehen davon, dass kein wirklicher Grund einsichtig ist, warum ein im Ausland belegener Gegenstand nur so lange in ein inländisches Sanierungskonzept soll einbezogen werden können, als nicht auch noch Personal dazukommt und somit aus dem Gegenstand eine Niederlassung macht.“ 59) COM (2012) 744, S. 5; vgl. hierzu auch Brünkmans, ZInsO 2013, 797, 799 f., 802; Thole, ZEuP 2014, 39, 66 f. 60) COM (2012) 744, S. 18 (Erwägungsgrund 20 EuInsVO-E), s. hierzu auch Rz. 59 ff. 61) Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO, Rz. 17. 62) Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 3 EuInsVO Rz. 68. 63) Kindler, in: Kindler/Nachmann, Hdb. Insolvenzrecht in Europa, § 2 Rz. 121 ff. 64) Zu den Vorrausetzungen des Partikularinsolvenzverfahrens vgl. Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO, Rz. 16; Fallkonstellationen, in denen die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens möglich ist, bei Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 3 EuInsVO Rz. 70 ff.

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Insolvenzplan im internationalen Konzern 

§ 51

Beantragung der Eröffnung des Partikularverfahrens durch einen Gläubiger, der seinen (Wohn-)Sitz in dem Mitgliedstaat hat, in dem sich die betreffende Niederlassung befindet, oder dessen Forderung auf einer sich aus dem Betrieb dieser Niederlassung ergebenden Verbindlichkeit beruht (Art. 3 Abs. 4 lit. b EuInsVO).

Gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO erfasst das Partikularinsolvenzverfahren nur das 29 Vermögen, das im Verfahrensstaat belegen ist.65) IV.

Anerkennung von Insolvenzplänen

1.

Deutsche Insolvenzpläne im Ausland

Die Wirkungen eines deutschen Insolvenzplans können sich grenzüberschreitend erstrecken. 30 So wird bspw. eine Stundung oder der teilweise Erlass einer Forderung auch ausländischen Gläubigern gegenüber wirksam, selbst wenn diese nicht am Zustandekommen des Plans beteiligt waren oder dem Plan widersprochen haben.66) Zunächst ist dabei die Situation zu betrachten, in der allein die Konzernmutter insolvent ist und nur ein Hauptinsolvenzverfahren eingeleitet wurde. Wird dann in Deutschland das Insolvenzverfahren durch einen Insolvenzplan beendet, so gelten die Wirkungen des Plans, d. h. jeder Erlass oder jede Beschränkung der Gläubigerforderungen, auch über Deutschland hinaus, wenn es sich bei dem Verfahren um ein Hauptverfahren handelte. Denn die Folgen eines Insolvenzplans ergeben sich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten im Anwendungsbereich der EuInsVO aus der lex fori concursus.67) Hierzu zählen in Deutschland Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. j und k EuInsVO sowie § 335 InsO. Wenn also ein deutsches Insolvenzverfahren im Ausland anerkannt wird, werden sich auch die Wirkungen des Insolvenzplans entfalten. Wird das Verfahren nicht anerkannt und im Ausland ein sekundäres Verfahren eröffnet, hängt die Wirkung des Insolvenzplans von der Zustimmung aller Beteiligten im Sekundärverfahren ab.68) Die Zustimmung einzelner Beteiligter kann nicht fingiert oder über die Bestätigung anderer paralleler Insolvenzpläne erreicht werden.69) Daher ist die Wirkung des inländischen Insolvenzplans für das Ausland im Sekundärverfahren kaum zu erreichen.70) In einem solchen Fall wird die anderweitige Koordination der Verfahren anzustreben sein. Damit ist die Frage entscheidend, ob das deutsche Insolvenzverfahren im Ausland anerkannt wird. 1.1

Anwendungsbereich der EuInsVO

1.1.1 Grundsätzliches Gemäß Art. 16 Abs. 1 EuInsVO wird die deutsche Entscheidung über die Eröffnung des 31 Insolvenzverfahrens im Anwendungsbereich der EuInsVO automatisch anerkannt. Weitere förmliche Akte sind gemäß Art. 17 Abs. 1 EuInsVO nicht erforderlich. Die Aner-

___________ 65) Vgl. Kindler, in: Kindler/Nachmann, Hdb. Insolvenzrecht in Europa, § 2 Rz. 144. 66) Kammel, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 39 Rz. 52. 67) BGH v. 14.11.1996 – IX ZR 339/95, ZIP 1997, 39, 41, dazu EWiR 1997, 83 (Hanisch); Gottwald/ Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 132 Rz. 103; Kemper/Paulus, in: KPB, InsO, § 335 Rz. 47. 68) Dahl, in: Andres/Leithaus, InsO, § 355 Rz. 2; Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 102 EGInsO § 9 Rz. 2; Delzant, in: Braun, InsO, § 355 Rz. 13; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 355 Rz. 9; Kemper/Paulus, in: KPB, InsO, § 355 Rz. 6; Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 131 Rz. 155 mit weiteren Überlegungen zur teleologischen Beschränkung des Erfordernisses in Rz. 156 f. 69) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 355 Rz. 11; Kemper/Paulus, in: KPB, InsO, § 355 Rz. 5; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, § 355 Rz. 5; a. A. Delzant, in: Braun, InsO, § 355 Rz. 17; Stephan, in: HK-InsO, § 355 Rz. 5; Wenner/Schuster, in: Wimmer, InsO, § 355 Rz. 8; Liersch, NZI 2003, 302, 309. 70) Dahl, in: Andres/Leithaus, InsO, § 355 Rz. 2; Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 131 Rz. 154 ff.; Delzant, in: Braun, InsO, § 355 Rz. 13; Paulus, in: KPB, InsO, § 355 Rz. 6.

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

kennung erfolgt durch Wirkungserstreckung der Entscheidung.71) Von dieser Anerkennung des Eröffnungsbeschlusses ist die Anerkennung einzelner Entscheidungen des Insolvenzgerichts zur Durchführung und Beendigung des Verfahrens zu unterscheiden. Auch solche werden gemäß Art. 25 EuInsVO automatisch anerkannt. Zu letztgenannten Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens gehört auch die gerichtliche Bestätigung eines Insolvenzplans.72) Grundsätzlich kann damit ein deutscher Insolvenzplan seine Wirkung also auch im Anwendungsbereich der EuInsVO entfalten. Die Grenze der Anerkennung der Eröffnung und einzelner Entscheidungen des Insolvenzgerichts bildet allein der ordre public, der in Ausnahmefällen einer Anerkennung entgegenstehen kann.73) 1.1.2 Anerkennung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen nach § 225a Abs. 3 InsO 32 Offen ist, ob die Anerkennung auch für i. R. des Insolvenzplans nach § 225a Abs. 3 InsO gefasste gesellschaftsrechtliche Beschlüsse gilt, mit anderen Worten, ob gesellschaftsrechtliche Maßnahmen bei einer nach ausländischem Recht gegründeten Gesellschaft, über deren Vermögen ein deutsches Insolvenzverfahren eröffnet wurde, im Insolvenzplan vorgenommen werden dürfen und im EU-Ausland anerkannt werden. Die Regierungsbegründung zum ESUG enthält dazu keine Hinweise. Liegt bspw. das COMI einer nach ausländischem Recht gegründeten Gesellschaft in Deutschland, wie etwa in den oben (siehe Rz. 10 f.) aufgezählten Konstellationen bei einer Tochtergesellschaft eines Konzerns mit Sitz in Deutschland, wird es zu einem Insolvenzverfahren in Deutschland und mithin möglicherweise zu einem deutschen Insolvenzplanverfahren kommen. Bei der Durchführung einer gesellschaftsrechtlichen Maßnahme bei einer Auslandsgesellschaft bleibt grundsätzlich das Recht des Gründungsstaats einschließlich des jeweiligen internationalen Gesellschaftsrechts anwendbar.74) Für die Frage der Anerkennung dürfte entscheidend sein, ob eine solche Maßnahme als „gesellschaftsrechtliche“ oder „insolvenzrechtliche“ Maßnahme einzuordnen ist. Handelt es sich um eine insolvenzrechtliche Maßnahme, dürfte aufgrund von Art. 4 EuInsVO deutsches Insolvenzrecht und mithin auch § 225a Abs. 3 InsO anwendbar sein und der entsprechende gesellschaftsrechtliche Beschluss anerkannt werden.75) ___________ 71) Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 17 Rz. 2; Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 130 Rz. 50; Gruber, in: Haß/Huber/Gruber/ Heiderhoff, EuInsVO, Art. 17 Rz. 2 f.; Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 17 Rz. 4; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 17 EuInsVO Rz. 3 ff.; Lüke, ZZP 111 (2008), 275, 285 f. 72) Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 130 Rz. 54; Gruber, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 25 Rz. 9; Kammel, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 39 Rz. 64; Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 25 EuInsVO Rz. 12; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, Art. 25 EuInsVO Rz. 5; Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Art. 25 EuInsVO Rz. 11; Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 25 Rz. 11, 20. 73) Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 26 Rz. 6; Gottwald/ Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 130 Rz. 50; Gruber, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 26 Rz. 1; Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 26 Rz. 1. Allerdings ist der ordre-public-Vorbehalt eng auszulegen, vgl. hierzu bspw. EuGH v. 21.1.2010 – Rs. C-444/07 (Probud), ZIP 2010, 187, 189, Rz. 34 ff., dazu EWiR 2010, 77 (J. Schmidt). Hier entschied der EuGH, dass das LG Saarbrücken nicht berechtigt war, nach deutschem Recht Vollstreckungsmaßnahmen in Bezug auf in Polen befindliche Vermögenswerte des Schuldners, über dessen Vermögen in Polen ein Insolvenzverfahren eröffnet worden war, anzuordnen, da das polnische Recht dies nicht erlaubte. Gedanken des ordre public stünden diesen Überlegungen nicht im Wege; das deutsche Gericht sei verpflichtet, die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens in Polen anzuerkennen; vgl. ferner Duursma-Kepplinger, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 16 Rz. 23; Gruber, in: Haß/Huber/Gruber/ Heiderhoff, EuInsVO, Art. 16 Rz. 17. 74) Vgl. zur Frage der Behandlung von Eigenkapital ersetzenden Darlehen BGH v. 21.7.2011 – IX ZR 185/10, ZIP 2011, 1775, dazu EWiR 2011, 643 (Bork). 75) Entscheidend ist dabei jeweils das internationale Gesellschaftsrecht des Staats, in dem die Gesellschaft gegründet wurde, s. Teichmann, BB 2012, 14, 18 f. (Urteilsanm.).

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Insolvenzplan im internationalen Konzern

§ 51

Wenn die Voraussetzungen des jeweils anwendbaren nationalen Gesellschaftsrechts sowie 33 die Vorschriften des Insolvenzplanverfahrens eingehalten worden sind, spricht für eine Anerkennung des Gesellschaftsbeschlusses die weite Fassung der Art. 16 ff. EuInsVO und das Regelungsziel der EuInsVO, eine weitgehende Geltung des jeweiligen nationalen Verfahrens zu erreichen.76) Art. 16 EuInsVO regelt die Voraussetzungen der Anerkennung der Verfahrenseröffnung, während die Wirkungen des Insolvenzplans als verfahrensbeendigende Maßnahme in den Regelungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallen.77) Hiernach ist auch der deutsche Insolvenzplan als gerichtlich bestätigter Vergleich ohne weitere Förmlichkeiten anzuerkennen. Es spricht vieles dafür, dass von dieser Anerkennung auch Beschlüsse zu gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen nach § 225a Abs. 3 InsO umfasst sein können. Die Grenze des Art. 26 EuInsVO, d. h. des ordre-public-Vorbehalts, mag aber bspw. dann getestet werden, wenn etwa durch einen deutschen Insolvenzplan über eine ausländische Gesellschaft eine Kapitalherabsetzung auf null und damit das Ausscheiden der bisherigen Gesellschafter bestimmt ist und deren Zustimmung gemäß § 245 InsO ersetzt wird, aber das ausländische Insolvenzrecht eine vergleichbare gesellschaftsrechtliche Maßnahme in der Insolvenz auch gegen den Willen der bisherigen Gesellschafter nicht zulässt. Zu beachten sind ferner die bereits vorstehend (siehe Rz. 23 ff.) angesprochenen Rege- 34 lungen zu Sekundärinsolvenzverfahren. Ein solches kann unter den Voraussetzungen der Art. 3 Abs. 2 und 27 EuInsVO eröffnet werden. Hierbei wird erwogen, bei Konzerninsolvenzen über die Eigenverwaltung im Sekundärverfahren den Insolvenzverwalter des Hauptverfahrens letztlich auch zum Herrn über das Sekundärverfahren zu machen.78) Wegen möglicher Interessenkonflikte ist in der EuInsVO ein einheitlicher Verwalter für Haupt- und Sekundärverfahren grundsätzlich nicht vorgesehen. Daher dürfte diese Lösung für die Koordination von europäischen Konzerninsolvenzen wohl nur ausnahmsweise in Betracht kommen. Da sich das Sekundärverfahren auf einen abgegrenzten, in einem anderem Land befindlichen 35 Teil des Schuldnervermögens bezieht, kann der Insolvenzplan des Hauptinsolvenzverfahrens keinen Einfluss auf die Forderungen der Gläubiger des Sekundärverfahrens haben.79) In einem solchen Fall wird auch die Abstimmung der Insolvenzpläne beider Verfahren nur unter erschwerten Umständen möglich sein. Denn nach Art. 34 Abs. 2 EuInsVO besteht regelmäßig ein einstimmiges Zustimmungserfordernis für den Insolvenzplan des Sekundärverfahrens,80) was eine erhebliche, in der Praxis kaum zu überwindende Hürde darstellt.81) 1.2

UNCITRAL Model Law

Auch die United Nations Commission on International Trade Law, die UNCITRAL, hat 36 sich mit der Behandlung grenzüberschreitender Konzerninsolvenzen befasst. Ziel der 1966 eingerichteten Unterorganisation der UNO ist es, Empfehlungen für die Gestaltung von Gesetzen und Mustergesetzen auf dem Gebiet des Handels- und Wirtschaftsrechts zu erarbeiten.82) Ihre Empfehlungen richten sich nicht an die Rechtsanwender, sondern an die ___________ Vgl. hierzu Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 16 EuInsVO Rz. 1. Gruber, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 25 Rz. 9. Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rz. 63 m. w. N. Gruber, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 34 Rz. 5; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 34 EuInsVO Rz. 16. 80) Commandeur, in: Nerlich/Römermann, InsO, Art. 34 EuInsVO Rz. 7; Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, EuInsVO, Art. 34 Rz. 3; Gruber, in: Haß/Huber/Gruber/ Heiderhoff, EuInsVO, Art. 34 Rz. 6; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 34 EuInsVO Rz. 3. 81) Daher zu Recht kritisch Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 34 EuInsVO Rz. 3, 10, 17. 82) The UNCITRAL Guide, Basic facts about the United Nations Commission on International Trade Law, S. 1; alle Dokumente der UNCITRAL sind im Internet unter www.uncitral.org abrufbar.

76) 77) 78) 79)

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§ 51

3. Teil Insolvenzplan – Konzern

nationalen Gesetzgeber, denen sie eine Arbeitshilfe zur Vorbereitung oder Überarbeitung von Gesetzen sein sollen.83) Das bekannteste Projekt der UNCITRAL auf dem Gebiet des Insolvenzrechts ist das UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (Model Law), das 1997 von der Vollversammlung der UNO gebilligt wurde. 20 Staaten, darunter die USA (siehe sogleich Rz. 39) und Japan, haben die Regeln des Model Law in ihre nationale Gesetzgebung inkorporiert.84) In Deutschland fanden die Regelungen jedoch keinen Eingang in die InsO.85) Auf das Model Law greift die UNCITRAL bei ihren Empfehlungen zurück. Seine Kenntnis ist daher für das Verständnis der Empfehlungen unabdingbar. Hinweise für die praktische Anwendbarkeit des Model Law enthält der Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation (Practice Guide). Hinzu tritt mit Gestaltungsoptionen für die Abfassung nationaler Insolvenzgesetze der Legislative Guide on Insolvency Law (Legislative Guide), den die Vollversammlung der Vereinten Nationen 2004 allen Staaten der Welt ausdrücklich empfohlen hat. 37 Bei den Beratungen des Model Law und des Legislative Guide wurde das nationale und internationale Konzerninsolvenzrecht ausgeklammert.86) Erst seit 2006 befasst sich die Arbeitsgruppe V der UNCITRAL mit der Behandlung von Konzernen in der Insolvenz, grenzüberschreitenden Protokollen in Insolvenzverfahren, der Finanzierung von (internationalen) Reorganisationen und der Haftung der Organe vor und in der Insolvenz.87) Die zu diesen Punkten erarbeiteten Empfehlungen wurden 2012 im dritten Teil des Legislative Guide (Legislative Guide on Insolvency Law, Part 3: Treatments of enterprise groups in insolvency) zusammengefasst.88) Neben der Empfehlung von gemeinsamen Insolvenzanträgen gegen mehrere Konzernunternehmen („joint application“) nennt der Legislative Guide nunmehr eine Reihe von Optionen zur Koordination der Insolvenzverfahren („procedural coordination“).89) Als geeignetes Mittel zur Konzernsanierung werden aufeinander abgestimmte Insolvenzpläne vorgeschlagen. Es ist ungewiss, ob die Empfehlungen in das Model Law eingearbeitet werden. Wie in der Vorauflage prognostiziert scheinen die Empfehlungen der UNCITRAL-Arbeitsgruppe bei der angekündigten Einführung eines Konzerninsolvenzrechts in Deutschland, aber auch in Europa Beachtung zu finden.90) Sowohl der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“)91) als auch die Vorschläge der Europäischen Kommission92) greifen zahlreiche Empfehlungen auf, u. a. die gemeinsamen Insolvenzanträge, die Koordination der Verfahren

___________ 83) The UNCITRAL Guide, Basic facts about the United Nations Commission on International Trade Law, S. 13 ff. 84) S. zum UNCITRAL Model Law und zu der Bestrebung, die rechtliche Behandlung von Konzerninsolvenzen zu vereinheitlichen, auch Rz. 56 ff. 85) Reinhart, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 335–358 Rz. 81, mit dem Hinweis, dass das Model Law „sowohl inhaltlich als auch systematisch weit hinter dem zurück[bleibt], was in Deutschland durch Rechtsprechung und Lehre zugunsten einer anerkennungsfreundlichen Haltung erarbeitet worden ist und was die europäische Verordnung über Insolvenzverfahren (EuInsVO) festschreibt“. 86) UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, Part three: Treatments of enterprise groups in insolvency, S. 69. 87) Ausführlich hierzu Holzer, ZIP 2011, 1894, 1895. 88) Für das Konzerninsolvenzrecht sieht der Legislative Guide insgesamt 56 Empfehlungen (Nr. 199 bis 254) vor. 89) Vertiefend zu diesen und weiteren Empfehlungen demnächst Westpfahl, in: Flöther, Handbuch zum Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rz. 176 ff. 90) S. auch Holzer, ZIP 2011, 1894, 1900. 91) BT-Drucks. 18/407. 92) COM (2012), 744.

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Insolvenzplan im internationalen Konzern

§ 51

und Vereinbarungen zwischen Insolvenzverwaltern mehrerer Konzerngesellschaften („protocols“).93) Vieles spricht dafür, dass die Bemühungen der UNCITRAL auch zu einer verstärkten grenz- 38 überschreitenden Zusammenarbeit der Gerichte führen werden. Ende 2011 ist in diesem Zusammenhang der Vorabdruck einer Handreichung der UNCITRAL für Richter erschienen. Sie behandelt Fragen, die Richter betreffen, die mit grenzüberschreitenden Insolvenzen befasst sind, u. a. auch die grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Gerichten.94) 1.3

USA

Die USA haben in Chapter 15 des Bankruptcy Code das UNCITRAL Model Law umge- 39 setzt.95) Nach Section 1517 des US Bankruptcy Code ist ein ausländisches Hauptverfahren in den USA grundsätzlich anzuerkennen, so dass etwa ein Vollstreckungsverbot und Klageverfahren unterbrochen werden.96) Sinn und Zweck von Chapter 15 ist die prinzipielle Abwicklung des Insolvenzverfahrens nach den Regeln des ausländischen Hauptverfahrens auch bezüglich von in den USA belegenen Vermögensgegenständen des Schuldners.97) Dem ausländischen Insolvenzrecht soll nur die Anerkennung versagt werden, wenn es gegen die public policy der Vereinigten Staaten verstößt (Section 1506 US Bankruptcy Code).98) In der Vergangenheit wurde diese Ausnahmevorschrift nur sehr restriktiv angewandt.99) Dies ist in jüngster Zeit freilich anders. So wurde in der Vitro-Entscheidung einem mexikanischen Insolvenzplan u. a. deswegen die Anerkennung verweigert, weil dieser die Freigabe von Drittsicherheiten (hier u. a. die Haftung der US-Tochtergesellschaften der mexikanischen Konzernobergesellschaft für nach New Yorker Recht begebene Anleihen) vorgesehen hat, was das US Recht ebenso wenig wie das deutsche Recht (vgl. § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO) zulässt.100) Auch dem Insolvenzverwalter der deutschen Qimonda AG wurde die Anerkennung insoweit verweigert, als er sich auf die im deutschen Recht nach zumindest bisher herrschender, allerdings zunehmend auch von der Rechtsprechung bestrittener Meinung fehlende Insolvenzfestigkeit von Lizenzen bezüglich US-Patenten der Qimonda AG berief.101) ___________ 93) UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law, Part three: Treatments of enterprise groups in insolvency, S. 199 ff., 219 ff., 232 ff.; vgl. hierzu auch Andres/Möhlenkamp, BB 2013, 579, 582. 94) The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: the judicial perspective, S. 41 ff. 95) Vgl. hierzu Grauke/Youdelman, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Länderberichte, Vereinigte Staaten von Amerika, Rz. 44; Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 131 Rz. 174; Paulus, NZI 2005, 439 ff.; Rüfner, ZIP 2005, 1859 ff.; Utsch, ZInsO 2006, 1305 ff. 96) Vgl. Grauke/Youdelman, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Länderberichte, Vereinigte Staaten von Amerika, Rz. 47 f. 97) Vgl. zum Zweck des Chapter 15-Verfahrens Paulus, NZI 2005, 439. 98) Grauke/Youdelman, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Länderberichte, Vereinigte Staaten von Amerika, Rz. 50. 99) In re Ashapura Minechem Ltd., Case No. 11-14668 (Bankr S.D. N.Y. 2012), IILR 2013, 67, 72 f.: „Indeed, only one published decision had found recognition to violate U.S. public policy since Chapter 15 was enacted at the time the Bankruptcy Court made its decision – and only two since.“; vgl. auch in re Morning Mist Holdings Ltd., Case No. 11-4376 (2nd Cir. 2013), IILR 2013, 357, 367. 100) In re Vitro, S.A.B. de C.V., Case No. 12-10542, 12-10689, 12-10750 (5th Cir. 2012); Case No. 11-33335HDH-15 (Bankr N.D. Tex 2012); vgl. hierzu auch Vazquez/Cohen, IILR 2013, 292 f.; vgl. zu § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 254 Rz. 5; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 25 ff.; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 254 Rz. 6 ff.; Lüer, in: Uhlenbruck, § 254 Rz. 15 ff. 101) In re Qimonda, Case No. 12-1802 (4th Cir. 2013) = GRUR Int 2014, 190 ff.; Case No. 09-14766-RGM (Bankr E.D. Va. 2009), IILR 2010, 144 ff. und Case No. 09-14766-SSM (Bankr E.D. Va. 2011), IILR 2012, 322 ff. = GRURInt 2012, 86 ff.; s. hierzu auch Esser, FD-InsR 2010, 300546; Hübler, NZI 2014, 108, 112 f.; vgl. zum Problem der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen im deutschen Recht insbesondere OLG München v. 25.7.2013 – 6 U 541/12, NZI 2013, 899 ff. (die Revision wurde zugelassen, Az. d. BGH: X ZR 94/13); BGH v. 19.7.2012 • I ZR 70/10 (M2Trade), NJW 2012, 3301 ff.; vgl. auch die jüngst erschienenen Veröffentlichungen von Berger, GRUR 2013, 321 ff.; Dahl/Schmitz, NZI 2013, 878 ff.; Fischer, WM 2013, 821 ff.; Conrad, GRUR-Prax 2013, 408 f.

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§ 51

3. Teil Insolvenzplan – Konzern

Denn insoweit sieht Section 365(n) des US Bankruptcy Code, der freilich im Chapter 15 Verfahren nicht zwingend anzuwenden ist, eine Insolvenzfestigkeit vor. Es muss also bei einfachgesetzlicher Abweichung einer deutschen Planregelung von US Insolvenzrecht damit gerechnet werden, dass einem deutschen Plan in den USA die Anerkennung verweigert werden könnte, was insbesondere dann problematisch ist, wenn dem Konzern US-Tochtergesellschaften oder andere wichtige in den USA belegene Vermögensgegenstände (an)gehören. 1.4

Sonstige Fallkonstellationen

40 Es gibt allerdings auch Staaten, die sich gegen die grenzüberschreitende Wirkung von Insolvenzverfahren weitgehend sperren und jedenfalls darauf abstellen, dass ein ausländischer Verwalter nicht über das im Gebiet bestimmter Staaten belegene Vermögen des Schuldners verfügen dürfe, sog. Territorialitätsprinzip.102) Hierzu zählen bspw. die nordischen Nicht-EU-Staaten Island und Norwegen sowie Dänemark, für das die EuInsVO kein unmittelbar geltendes Recht ist.103) 41 Die spiegelverkehrte Situation besteht in der Russischen Föderation. Die russische insolvenzrechtliche Theorie lässt die Anerkennung der Wirkungen ausländischer Insolvenzverfahren grundsätzlich zu. Praktisch erfolgt diese Anerkennung jedoch so gut wie nie, u. a. weil entsprechende gegenseitige internationale Abkommen fehlen.104) 2.

Ausländische „Planverfahren“ in Deutschland

42 Die Anerkennung der in anderen Staaten eröffneten Verfahren und der darin beschlossenen Maßnahmen in Deutschland erfolgt im Wesentlichen nach denselben Grundsätzen, die auch für die Anerkennung deutscher Maßnahmen im Ausland gelten. Allerdings können in anderen Staaten die Regelungen zur Zuständigkeit für Insolvenzverfahren zu anderen Ergebnissen kommen oder auf anderen Grundsätzen basieren als in Deutschland. Zu beachten ist deshalb, welchen Einfluss abweichende Ergebnisse für die Zuständigkeit bei Verfahren ausländischer Konzernunternehmen auf die deutschen Unternehmen desselben Konzernverbunds haben. Insbesondere ist zu betrachten, inwieweit die i. R. ausländischer Insolvenzverfahren beschlossenen Insolvenzpläne in Deutschland Wirkungen entfalten. 2.1

Anwendungsbereich der EuInsVO

43 Im Anwendungsbereich der EuInsVO wird ein im Ausland wirksam eröffnetes Verfahren bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 16 Abs. 1 EuInsVO in Deutschland automatisch anerkannt. Die automatische Anerkennung einzelner Entscheidungen des Insolvenzgerichts zur Durchführung und Beendigung des Verfahrens richtet sich nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO. Insoweit verhält sich die Anerkennung in Deutschland spiegelbildlich zur Anerkennung deutscher Verfahren innerhalb der EU (siehe hierzu bereits Rz. 30 ff.). Handelt es sich bei dem anzuerkennenden Verfahren also um ein mit dem deutschen Insolvenzplanverfahren vergleichbares Verfahren, ist auch der ausländische Insolvenzplan mitsamt seiner Wirkungen anzuerkennen.105) ___________ 102) Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 131 Rz. 173; Kemper/Paulus, in: KPB, InsO, § 335 Rz. 27. 103) Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 130 Rz. 10; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 1 Rz. 113; Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, Vorb. EuInsVO, Rz. 1; Staudinger, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 22 Rz. 195. 104) Kimakovsky, in: Kindler/Nachmann, Hdb. Insolvenzrecht in Europa, Russische Föderation Rz. 115. 105) Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 132 Rz. 105, s. a. oben Rz. 30 ff.

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Insolvenzplan im internationalen Konzern 2.2

§ 51

Außerhalb des Anwendungsbereichs der EuInsVO

Für ausländische Insolvenzverfahren, die außerhalb der EU eröffnet werden, gilt allgemein 44 § 343 InsO, nach dem eine Anerkennung in Deutschland grundsätzlich erfolgen soll. Für verschiedene Verfahrensarten muss jedoch geprüft werden, ob es sich bei ihnen um ein Insolvenzverfahren i. S. des § 343 InsO handelt, ob also im Wesentlichen die gleichen Ziele verfolgt werden wie mit den nach der InsO vorgesehenen Verfahren.106) Zudem muss auch eine Insolvenz vorliegen. Zwar müssen nicht die Insolvenzgründe der §§ 16 ff. InsO im technischen Sinne vorliegen, doch muss eine Vermögensinsuffizienz gegeben sein.107) Aus diesem Grund können bei Moratorien und Sanierungsverfahren, die im Vorfeld der Insolvenz eingeleitet werden, Bedenken bestehen (siehe auch sogleich die Darstellung zum Scheme of Arrangement, Rz. 45 ff.). Als Insolvenzverfahren i. S. des § 343 InsO wird aber u. a. das US-amerikanische Chapter 11-Verfahren anerkannt.108) Zudem wird geprüft, ob sie nach § 343 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit den Grundsätzen des deutschen Rechts vereinbar sind. 2.3

Praxisbeispiel Scheme of Arrangement

Einen Sonderfall für die Frage der Anerkennung bildet das englische Solvent Scheme of 45 Arrangement. Mit dem Solvent Scheme of Arrangement können Unternehmen bereits vor Eintritt der Insolvenz durch eine vergleichsweise Regelung zwischen den Beteiligten restrukturiert werden. Stimmen der Anzahl nach 50 % und dem Wert der Forderungen nach 75 % der Gläubiger in jeder betroffenen Klasse dem Vergleich zu und wird dieser durch das zuständige englische Gericht bestätigt, entfaltet das Scheme of Arrangement auch für Gläubiger Wirkung, die dem Vorschlag nicht zugestimmt haben oder vom Verfahren keine Kenntnis hatten. Auch deutsche Unternehmen entschieden sich jüngst, die Vorteile der vorinsolvenzlichen Sanierung über ein Solvent Scheme of Arrangement zu nutzen. In den Fällen Tele Columbus109) und Rodenstock110) wurde das Scheme of Arrangement bei deutschen Unternehmen herangezogen, ohne dass das COMI nach England verlegt worden ist.111) Problematisch sind in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen für die gerichtliche Bestätigung und die Anerkennung des Scheme of Arrangement sowie dessen Wirkungen in Deutschland. Denkbar ist zunächst die automatische Anerkennung der gerichtlichen Bestätigung 46 des Solvent Scheme of Arrangement nach den Art. 33 Abs. 1, Art. 32 EuGVVO, wonach in einem Mitgliedstaat ergangene gerichtliche Entscheidungen jedweder Art in einem anderen Mitgliedstaat anerkannt werden.112) Dies wird vereinzelt mit der Begründung bestritten, es handele sich bei der Bestätigung nicht um ein streitiges Verfahren.113) Die gerichtliche Bestätigung folgt aber einem grundsätzlich kontradiktorischen Verfahren unter staatlicher Gerichtshoheit eines Mitgliedstaats und hat verfahrensbeendende Wirkung.114) Die materielle Entscheidung eines Rechtsstreits ist dagegen gerade kein notwendiges Merk___________ 106) 107) 108) 109) 110) 111) 112) 113) 114)

Kindler, in: MünchKomm-BGB, § 343 InsO Rz. 9; Thole, in: MünchKomm-BGB, § 343 InsO Rz. 13. Dahl, in: Andres/Leithaus, § 343 InsO Rz. 5; Kindler, in: MünchKomm-BGB, § 343 InsO Rz. 7. BGH v. 13.10.2009 – X ZR 79/06, ZIP 2009, 2217, dazu EWiR 2009, 781 (Rendels/Körner). High Court of Justice (Chancery Division) v. 28.7.2010 – [2010] EWHC 1944 (Ch). High Court of Justice (Chancery Division) v. 6.5.2011 – [2011] EWHC 1104 (Ch), ZIP 2011, 1017, dazu EWiR 2011, 379 (Tschentscher). Vgl. zu diesen Fällen auch Eidenmüller/Frobenius, WM 2011, 1210, 1211. Mankowski, WM 2011, 1201, 1203 ff.; Petrovic, ZInsO 2010, 265, 267 ff. So das OLG Celle in einem obiter dictum v. 8.9.2009 – 8 U 46/09, ZIP 2009, 1968, dazu EWiR 2009, 711 (Mankowski); kritisch auch Bormann, NZI 2011, 892, 896. Mankowski, WM 2011, 1201, 1204 f.

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§ 51

3. Teil Insolvenzplan – Konzern

mal einer gerichtlichen Entscheidung i. S. des Art. 32 EuGVVO, da sonst bspw. Anerkenntnisentscheidungen nicht erfasst würden, in denen das Gericht lediglich eine materiellrechtliche Einigung der Parteien bestätigt.115) Zuletzt erfordert die Bestätigungsentscheidung eine materielle Kontrolle und lässt dem Gericht eigenes Ermessen.116) Damit handelt es sich bei der gerichtlichen Bestätigung des Scheme of Arrangement um eine nach den Artt. 33 Abs. 1, Art. 32 EuGVVO auch in anderen Mitgliedstaaten anzuerkennende gerichtliche Entscheidung.117) 47 Zu prüfen ist damit, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit ein englisches Gericht ein Solvent Scheme of Arrangement bestätigt. Zwingend sind: 

Zuständigkeit des Gerichts,



„sufficient connection“ zu England,



Vernünftigkeit (reasonableness) des vorgeschlagenen Kompromisses,



Richtigkeit der Zusammensetzung der Gläubigerklassen,



Gutgläubigkeit der abstimmenden Gläubiger,



Zustimmung der erforderlichen Mehrheit in jeder Gläubigerklasse (d. h. Mehrheit nach Köpfen und 75 % nach Forderungsvolumen),



Einhaltung sonstiger (Verfahrens-)Vorschriften, z. B. Versendung eines ordnungsgemäßen Explanatory Statement oder Einhaltung von Ladungsfristen etc.

48 Häufig treten noch die folgenden Aspekte hinzu: 

Einhaltung geltenden Rechts durch den vorgeschlagenen Kompromiss,



Fehlen von Bedingungen für die Wirksamkeit des Scheme of Arrangement,



Erforderlichkeit des Scheme of Arrangement,



Erfolgswahrscheinlichkeit des Scheme of Arrangement.

49 Bezieht sich das Scheme of Arrangement auf einen englischen Schuldner und bezieht es lediglich Forderungen ausländischer Gläubiger unter ausländischem Forderungsstatut ein, wird das Gericht seine Zuständigkeit ohne weiteres annehmen. Ist eine nicht-englische Gesellschaft betroffen, wird das Gericht eine Ermessensentscheidung treffen. Es wird seine Zuständigkeit dabei nur annehmen, wenn eine „sufficient connection“, also eine ausreichend enge Verbindung zu England besteht.118) In den Fällen Tele Columbus119) und Rodenstock120) wurde es zur Begründung der Zuständigkeit für ausreichend erachtet, dass Kreditverträge nach englischem Recht abgeschlossen und die Zuständigkeit englischer Gerichte vereinbart wurde. Allerdings handelt es sich nach Aussage des Gerichts im Fall Rodenstock um einen Grenzfall, der nur äußerst knapp zur Begründung der Zuständigkeit ausreichte;121) ausschlaggebend war, dass es sich um einen Konsortialkreditvertrag handelte, mithin auch eine Bindung unter den Gläubigern im Innenverhältnis bestand.122) Ausreichend kann auch ___________ 115) Mankowski, WM 2011, 1201, 1204. 116) Eidenmüller/Frobenius, WM 2011, 1210, 1217. 117) Eidenmüller/Frobenius, WM 2011, 1210, 1217; Mankowski, WM 2011, 1201, 1204; Paulus, ZIP 2011, 1077, 1080; Petrovic, ZInsO 2010, 265, 267 ff. 118) In re Drax Holdings, High Court of Justice (Chancery Division) v. 17.11.2003 – [2003] EWHC 2743 (Ch), [2004] 1 W.L.R. 1049; Eidenmüller/Frobenius, WM 2011, 1210, 1213. 119) Vgl. auch Paulus, ZIP 2011, 1077, 1081 ff. 120) Vgl. Eidenmüller/Frobenius, WM 2011, 1210, 1213. 121) High Court of Justice (Chancery Division) v. 6.5.2011 – [2011] EWHC 1104 (Ch), ZIP 2011, 1017. 122) Vgl. Laier, GWR 2011, 319018.

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Insolvenzplan im internationalen Konzern

§ 51

sein, dass das Vermögen der Gesellschaft in England belegen ist.123) Unzureichend dürfte hingegen der Abschluss bilateraler Verträge unter englischem Recht oder die bloße Durchführung der Gläubigerversammlung in England sein.124) Es hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab, ob ein Gericht hinreichende Anhaltspunkte für eine so enge Verbindung nach England als gegeben ansieht, dass es sich für zuständig hält, ein Solvent Scheme of Arrangement zu bestätigen. Offengelassen wurde im Fall Rodenstock dagegen die Frage, ob Art. 2 EuGVVO einer 50 Zuständigkeit englischer Gerichte entgegensteht, wenn die vom Scheme of Arrangement betroffenen Gläubiger (Scheme-Gläubiger) nicht mehrheitlich in England ansässig sind. Art. 2 EuGVVO bestimmt, dass Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, grundsätzlich vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats zu verklagen sind. Im Rodenstock-Fall meinte der High Court, nicht entscheiden zu müssen, ob die Scheme-Gläubiger Beklagte i. S. des Art. 2 EuGVVO sind und damit das Gericht an ihrem Sitz zuständig sei. Denn nach dem Wert der Forderungen hatten über 50 % der Gläubiger ihren Sitz in England. Daher ergebe sich auch bei Einstufung der Scheme-Gläubiger als Beklagte i. S. des Art. 2 EuGVVO eine Zuständigkeit der englischen Gerichte. Zum Scheme of Arrangement der PrimaCom Holding GmbH stellte Justice Hildyard nunmehr fest, dass Art. 2 EuGVVO die Zuständigkeit des High Court nicht hindere, denn die Scheme-Gläubiger seien schon keine Beklagten i. S. von Art. 2 EuGVVO.125) Darüber hinaus enthielten die Finanzierungsvereinbarungen der Primacom Holding GmbH eine exklusive Rechtswahlklausel zu Gunsten der englischen Gerichte, so dass nach Art. 23 EuGVVO der Art. 2 EuGVVO nicht greife. Schließlich liege auch eine faktische Zustimmung zur Zuständigkeit durch Teilnahme an den Verhandlungen über das Scheme of Arrangement nach Art. 24 EuGVVO vor, so dass Art. 2 EuGVVO auch insoweit nicht einschlägig sei. Ferner wird das Gericht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten die Wahrscheinlichkeit 51 der erfolgreichen Durchführung eines Scheme of Arrangement im beteiligten Ausland in den Blick nehmen.126) Eine solche Anerkennung könnte in Deutschland nach § 343 InsO oder Art. 16 EuInsVO erfolgen, wenn es sich beim Scheme of Arrangement um ein Insolvenzverfahren i. S. der genannten Normen handelt. Der BGH hat sich am 15.2.2012 zur Anerkennung eines Scheme of Arrangement eines 52 englischen Versicherungskonzerns geäußert: Danach standen im konkreten Fall jedenfalls die Vorschriften über die Zuständigkeit in Versicherungssachen gemäß Art. 8, 12 Abs. 1, Art. 35 EuGVVO einer Vergleichswirkung des Scheme of Arrangement auch gegenüber dem klagenden deutschen Versicherungsnehmer entgegen.127) Die Vorinstanz des OLG Celle hatte dem Verfahrenstyp des Scheme of Arrangement die Anerkennung verweigert.128) Da das Scheme of Arrangement nur der Umstrukturierung bestimmter Gläubigerrechte diene, könne es einem insolvenzrechtlichen Zwangsvergleich nicht gleichstehen, mithin nicht als Insolvenzverfahren i. S.des § 343 InsO gelten. Ferner betreffe das Scheme of Arrangement nicht die Gläubigergesamtheit und setze nicht das Vorliegen eines Insolvenzgrunds voraus.129) Aus den gleichen Gründen komme auch eine Anerkennung nach Art. 16 ___________ Eidenmüller/Frobenius, WM 2011, 1210, 1213. Eidenmüller/Frobenius, WM 2011, 1210, 1213. High Court of Justice (Chancery Division) v. 20.1.2012 – [2012] EWHC 164 (Ch), ZIP 2012, 440. Rodenstock, High Court of Justice (Chancery Division) v. 6.5.2011 – [2011] EWHC 1104 (Ch), ZIP 2011, 1017; Primacom, High Court of Justice (Chancery Division) v. 20.1.2012 – [2012] EWHC 164 (Ch), ZIP 2012, 440; Mankowski, WM 2011, 1201. 127) BGH v. 15.2.2012 – IV ZR 194/09, ZIP 2012, 740. 128) OLG Celle v. 8.9.2009 – 8 U 46/09, ZIP 2009, 1968; Kindler, in: MünchKomm-BGB, § 343 InsO Rz. 39. 129) OLG Celle v. 8.9.2009 – 8 U 46/09, ZIP 2009, 1968; vgl. auch Commandeur/Nienerza, NZG 2009, 1220. 123) 124) 125) 126)

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

EuInsVO nicht in Betracht.130) Dieses Urteil hat für Verunsicherung und Zurückhaltung bei der Nutzung des Solvent Scheme of Arrangement als Sanierungsinstrument gesorgt.131) Allerdings haben die Fälle Tele Columbus und Rodenstock auch gezeigt, dass englische Gerichte – im Fall Rodenstock sogar unter Abwägung der Entscheidung des OLG Celle –132) das Scheme of Arrangement trotz der unter Umständen fehlenden Anerkennung in Deutschland bestätigt haben. Denn die Erfolgswahrscheinlichkeiten hängen dann nicht mehr von der Anerkennung des Scheme of Arrangement als Sanierungsinstrument ab, sondern von der Anerkennung des bestätigenden Urteils. Während die Argumentation des OLG Celle, das Scheme sei kein gerichtliches Insolvenzverfahren i. S. des § 343 InsO, nachvollziehbare Gründe vorbringt, erscheint die Ansicht, die gerichtliche Bestätigung sei keine Entscheidung i. S. des Art. 32 EuGVVO, schwer haltbar (siehe dazu schon oben Rz. 46). Bestätigt ein englisches Gericht des Vereinigten Königreichs ein Solvent Scheme of Arrangement, so ist diese Entscheidung (und damit auch das Solvent Scheme of Arrangement) in der Bundesrepublik Deutschland anzuerkennen. 53 Des Weiteren kann ein Scheme of Arrangement auch ohne eine förmliche Anerkennung materielle Wirkungen entfalten. Denn das Scheme of Arangement führt wenigstens teilweise zum Erlöschen von Forderungen, wenn das auf die jeweilige Forderung anwendbare Recht ein solches Erlöschen bestimmt.133) Damit weist das Scheme of Arrangement die gleichen Charakteristika auf wie der Vergleich,134) der als eine der „verschiedenen Arten des Erlöschens der Verpflichtungen“ unter Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO zu fassen ist.135) 54 Daraus folgt, dass die Rom I-VO auch auf Forderungen Anwendung findet, die aufgrund eines Scheme of Arrangement teilweise erlöschen. Entweder geschieht dies über eine Qualifikation der einzelnen Forderungen nach Art. 3 Rom I-VO und damit über einen Rückgriff auf die ursprüngliche lex contractus.136) In diesem Fall entfaltet das Scheme of Arrangement Wirkung, wenn die Forderungen englischem und nicht etwa deutschem Recht unterliegen. Alternativ wird das Scheme of Arrangement gesamtheitlich als materieller Vergleich qualifiziert und im Wege einer Rechtswahl englischem Recht unterstellt.137) Fraglich ist, ob eine nachträgliche Rechtswahl zur Anwendung des englischen Rechts getroffen werden kann. Wird das Scheme of Arrangement als eigenständiger Vergleichsvertrag qualifiziert, ist dies unproblematisch.138) Für die nachträgliche Rechtswahl für die ursprünglichen Verträge wird dies zwar angezweifelt,139) ist im Ergebnis aber möglich und wirkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück.140) An diese Wirkung ist dann auch ein deutsches Gericht gebunden, das etwaige Klagen aus materiell-rechtlichen Gründen abweisen müsste.141) Diesem Ergebnis kann zuletzt auch nicht der Einwand eines Verstoßes gegen den ordre public entgegengehalten werden. Die Rechte der Gläubiger, die gegen das ___________ 130) Bormann, NZI 2011, 892, 896. 131) Mankowski, WM 2011, 1201, 1204. 132) Rodenstock, High Court of Justice (Chancery Division) v. 6.5.2011 – [2011] EWHC 1104 (Ch), ZIP 2011, 1017. 133) Mankowski, WM 2011, 1201, 1207. 134) Vgl. hierzu auch Petrovic, ZInsO 2010, 265, 270, 272; Paulus, ZIP 2011, 1077, 1082. 135) Mankowski, WM 2011, 1201, 1207; Paulus, ZIP 2011, 1077, 1082; Petrovic, ZInsO 2010, 265, 272. 136) Mankowski, WM 2011, 1201, 1208; Petrovic, ZInsO 2010, 265, 272. 137) Petrovic, ZInsO 2010, 265, 272; zur Rechtswahl im Fall Tele Columbus: Paulus, ZIP 2011, 1077, 1081 f. 138) Paulus, ZIP 2011, 1077, 1082; Petrovic, ZInsO 2010, 265, 272. 139) Mankowski, WM 2011, 1201, 1207 f. 140) Petrovic, ZInsO 2010, 265, 272; Martiny, in: MünchKomm-BGB, Art. 3 Rom I-VO Rz. 78; Winkler von Mohrenfels, in: Staudinger, BGB, Art. 11 Rom I-VO Rz. 106. 141) Paulus, ZIP 2011, 1077, 1082.

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Scheme stimmen, werden majorisiert. Es gibt aber keinen allgemeinen Rechtssatz, der einen Kernwert des deutschen Rechts darstellt, der die Bindung von Minderheiten an Mehrheitsentscheidungen untersagt.142) Wahrscheinlich wird sich die kontrovers geführte Diskussion um die Anerkennung des 55 Scheme of Arrangement mit der Reform der EuInsVO erledigen. Insofern sollen in Zukunft auch Verfahren in Eigenverwaltung und Vorinsolvenzverfahren sowie Entschuldungsverfahren und sonstige Insolvenzverfahren für natürliche Personen, die nicht unter die derzeitige Definition fallen, erfasst werden, vgl. Art. 1 Abs. 1 EuInsVO-E. Damit dürfte auch das Scheme of Arrangement künftig von der EuInsVO umfasst sein.143) 2.4

Anerkennung von Verfahrenszusammenfassungen

Es ist denkbar, dass ein anderer Staat eine materielle oder formelle Zusammenfassung 56 von Verfahren mehrerer insolventer Unternehmen für zulässig hält.144) In diesem Fall ist zu prüfen, ob sich die Zusammenfassung auch auf Konzernunternehmen mit Sitz in Deutschland erstreckt. Dies wird in der Regel nicht der Fall sein, da in Deutschland gerade keine entsprechende Zusammenfassung von Insolvenzverfahren vorgesehen ist.145) Eine Anwendung scheitert nämlich immer dort am ordre public, wo Vermögensmassen rechtlich eigenständiger Personen zusammengefasst werden, da ein solcher Ansatz wesentlichen Grundsätzen des deutschen Insolvenzrechts zuwiderläuft.146) Aber auch die lediglich formelle Zusammenfassung verschiedener Verfahren begegnet Bedenken. Die Anerkennung einer Zusammenfassung scheitert am hoheitlichen Charakter der Durchführung des Insolvenzverfahrens.147) Dieser lässt nicht zu, dass ein Insolvenzverfahren über einen Schuldner mit Sitz in Deutschland von einem fremden Gericht abgewickelt wird.148) Diskutiert wird die Frage, ob von dem vorstehend skizzierten Grundsatz eine Ausnahme 57 für Insolvenzverwalter aus EU-Mitgliedstaaten zu machen ist. Das würde bedeuten, dass ein Insolvenzverwalter aus Spanien bspw. die Insolvenz des spanischen Mutterkonzerns und die der deutschen Tochter abwickeln dürfte. Abgesehen davon, dass die Tätigkeit eines Insolvenzverwalters durchaus hoheitlichen Charakter hat, dürften auch praktische Schwierigkeiten einer solchen Konstellation entgegenstehen. Die Diskussion, in der auch vorgebracht wird, dass durch eine restriktive Handhabung die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit der Insolvenzverwalter verletzt werde, steht erst am Anfang.149) ___________ 142) Laier, GWR 2011, 319018; Maier, NZI 2011, 305, 306; Paulus, ZIP 2011, 1077, 1082; Petrovic, ZInsO 2010, 265, 272. 143) Vgl. COM (2012), 744, S. 21; Bayer/Schmidt, BB 2013, 3, 8; Prager/Keller, NZI 2013, 57, 58; Thole, ZEuP 2014, 39, 46. 144) Vgl. für Frankreich Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, S. 458. Für die USA Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 4, Fn. 2; Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1008 ff. Zusammenfassende Verfahren sind u. a. auch in Argentinien, Neuseeland oder Irland vorgesehen. 145) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 6; Lieder, Grenzüberschreitende Unternehmenssanierung im Lichte der EuInsVO, S. 36; zu den Möglichkeiten der materiellen Zusammenlegung von Verfahren im deutschen Recht auch Paulus, ZGR 2010, 270, 292 und umfassend Paulus, ZIP 2005, 1948, 1953 ff.; dazu Sester, ZIP 2005, 2099. S. auch die umfassendere Darstellung oben § 50 Rz. 8, 10 f. 146) Ehricke, ZInsO 2002, 393; vgl. auch Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 292; Lieder, Grenzüberschreitende Unternehmenssanierung im Lichte der EuInsVO, S. 36. 147) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 7. 148) Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 7. 149) S. hierzu Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKomm-InsO, Anh.: Internationales Konzerninsolvenzrecht, Rz. 7.

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§ 51 3.

3. Teil Insolvenzplan – Konzern Verfahrenskoordinierung bei fehlender Anerkennung oder unterschiedlicher Zuständigkeit

58 Wenn kein COMI für die ausländische Konzerntochter in Deutschland begründet werden kann oder ein deutsches Insolvenzverfahren im Ausland nicht anerkannt wird, kann es zur Eröffnung eines parallelen Insolvenzverfahrens im Ausland kommen. Diese Situation ist grundsätzlich vergleichbar mit einer Situation, in der es nicht gelingt, eine einheitliche Zuständigkeit eines nationalen Gerichts zu begründen. Allerdings wird die grenzüberschreitende Koordination der Verfahren durch die unterschiedlichen nationalen Verfahrensregelungen sowie Sprachbarrieren erschwert. In beiden Fällen kann es empfehlenswert sein, formell getrennte Verfahren zu koordinieren, um gemeinsame Werte zu erhalten und so die optimale Befriedigung der Gläubiger – auch und gerade durch eine Sanierung der Unternehmensgruppe – zu gewährleisten. Mechanismen, die für die Abwicklung paralleler Verfahren über das Vermögen eines Unternehmens entwickelt wurden, können dabei auch für parallele Insolvenzverfahren über verschiedene Konzerngesellschaften angewandt werden.150) Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Kooperation der betroffenen Verwalter und Gerichte über Insolvenzverwalterverträge sowie die Verwendung aufeinander abgestimmter Insolvenzpläne zu betrachten; auch eine Kombination beider Mechanismen zur optimalen Koordinierung der abgestimmten Insolvenzpläne ist denkbar. Beide Ansätze sollen im Folgenden näher dargestellt werden.151) 3.1

Verfahrenskoordinierung durch Insolvenzverwalterverträge

59 Im Rahmen von parallelen Verfahren über das Vermögen nur eines Schuldners ist eine Verfahrenskoordinierung durch Insolvenzverwalterverträge ohne weiteres möglich und in Art. 31 EuInsVO und § 357 InsO vorgesehen. Im Anwendungsbereich der EuInsVO bieten die CoCo-Guidelines152) eine Grundlage zur Ausarbeitung von Koordinierungs-Protokollen und Verwaltervereinbarungen.153) Derartige Kooperationsmöglichkeiten kommen auch für die Abstimmung zwischen deutschem und ausländischem Verwalter bei Verfahren über verschiedene Tochtergesellschaften eines Konzerns bzw. im Fall der Abstimmung mit einem ausländischen Sekundärverfahren in Betracht. 60 Zur formellen Koordinierung können dabei auch die bereits genannten verschiedenen Richtlinien herangezogen werden. Zum einen sehen die Regeln des UNCITRAL Model Law,154) v. a. aber die Ergänzungen des Practice Guide, eine Zusammenarbeit zwischen den Amtswaltern vor. Diese Regeln können auch Grundlage der Zusammenarbeit in Staaten sein, die das Model Law nicht umgesetzt haben. Vor allem im angloamerikanischen Raum werden zudem seit über zwanzig Jahren155) sog. International Protocols verwendet, die einem auf den Einzelfall – wie etwa einer internationalen Konzerninsolvenz – bezogenen ___________ 150) Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 131 Rz. 182. 151) Ergänzend Busch/Remmert/Rüntz/Vallender, NZI 2010, 417. 152) European Communication und Cooperation Guidelines for Cross-Border Insolvency, vgl. Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 31 EuInsVO Rz. 3; Taylor, in: Pannen, EuInsVO, Protokolle, Rz. 30 f.; Wessels/Virgós, European Communication and Cooperation Guidelines for Cross-border EU insolvencyproceedings, INSOL Europe. Der Entwurf der Guidelines ist veröffentlicht unter www.iiiglobal.org, abgedruckt bei Pannen, EuInsVO, Anh. 5, S. 953 ff. 153) Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 131 Rz. 180; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 31 EuInsVO Rz. 3; vgl. zu den Reformvorschlägen der Kommission zur EuInsVO Brünkmans, ZInsO 2013, 797, 800 f. 154) Vgl. Zumbro, BLI 2010, 157, 164 f. 155) In re Maxwell Communications Corp. Case No. 91-15741 (Bankr S.D. N.Y. 1992); vgl. dazu Zumbro, BLI 2010, 157, 163.

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§ 51

Ansatz folgen.156) Das wohl weitreichendste International Protocol wurde vor dem US Bankruptcy Court des Southern District von New York zu Koordinierung der über 75 weltweiten Insolvenzverfahren der Lehman Brothers Inc. verhandelt.157) Inhaltlich kann sich die Zusammenarbeit unterschiedlich weit erstrecken.158) Mögliche 61 Regelungsgehalte umfassen159): 

                 

Informationsaustausch zu vorher vereinbarten Sachfragen, bspw. zur vorhandenen Aktivmasse einschließlich Leistungen an und vom Schuldner hinsichtlich Anfechtungstatbeständen, Abstimmungen zum Forderungseinzug, Schaffung von Vereinbarungen zur Belegenheitsbestimmung und Verfahrensabgrenzung in Zweifelsfällen, wechselseitige Ermächtigung zur Aktivmassemehrung bei jeweils größerer Sachnähe des anderen, Festlegung territorialer Einflusssphären sowie die generelle Abgrenzung von Kompetenzen, Koordinierung der Kostentragungspflichten, Absprache von Terminen, koordinierte Klageerhebung, gemeinsame Unterrichtung der Gläubiger, koordinierte Abstimmung bei Verfahrensbeendigung, Koordination der Vorgehensweisen bei der Forderungsprüfung und -anerkennung, Vornahme von Verwertungshandlungen, wie etwa den Verkauf von Beteiligungen, Ausübung von Stimmrechten, Entscheidung, ob und zu welchem Zeitpunkt ein Insolvenzplan vorgelegt wird, Ausübung des Wahlrechts und der Ausspruch von Kündigungen bei gegenseitigen Verträgen, Kreditaufnahme und Sicherheitenbestellung, Stellung weiterer Insolvenzanträge für andere Konzernunternehmen, wenn die insolvente Gesellschaft insoweit eine Gläubigerstellung innehat, Zustimmungsrechte der Verwalter untereinander, Regelung von wechselseitigen Forderungen und Verbindlichkeiten der Gruppengesellschaften.

___________ 156) Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 131 Rz. 180; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 31 EuInsVO Rz. 38; Taylor, in: Pannen, EuInsVO, Protokolle, Rz. 1 ff.; Eidenmüller, ZZP 114 (2001), 3; Ehricke, WM 2005, 397, 403 f.; Paulus, NZI 2005, 505, 507 f.; Paulus, ZIP 2000, 2189, 2193; Paulus, ZIP 1998, 977; Zumbro, BLI 2010, 157 f. 157) In re Lehman Brothers Holding Inc. Case No. 08-13555 (Bankr S.D. N.Y. 2008); vgl. dazu Zumbro, BLI 2010, 157, 162. Auch bei der Insolvenz des Telekommunikations-Konzerns Nortel wurde ein International Protocol eingesetzt (In re Nortel Networks Inc. Case No. 09-10138 (Bankr D Del 2009). 158) Verschiedene Beispiele für Insolvenzverwalterverträge und Regelungsinhalte werden dargestellt von Haß/ Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rz. 67; Paulus, ZIP 1998, 977, 979 f.; detailliert Taylor, in: Pannen, EuInsVO, Protokolle, Rz. 33 ff. Zu den möglichen Quellen für solche Vereinbarungen s. Zumbro, BLI 2010, 157, 165 ff. 159) Auflistungen nachzulesen u. a. bei Gottwald/Kolmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 130 Rz. 181; Taylor, in: Pannen, EuInsVO, Protokolle, Rz. 32; Eidenmüller, ZZP 114 (2001), 3, 11; Zumbro, BLI 2010, 157, 168 f.; vgl. die beispielhaften Protokolle bei Wittinghofer, Der nationale und internationale Insolvenzverwaltungsvertrag, Anh. A.

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3. Teil Insolvenzplan – Konzern

62 Damit sind die International Protocols und Verwalterverträge einerseits ein Mittel zur Koordinierung der Verfahren und geben Verwaltern bzw. eigenverwalteten Schuldnern wie Beteiligten Planungssicherheit,160) engen aber andererseits auch die Möglichkeiten des einzelnen Verwalters bzw. eigenverwalteten Schuldners ein, schnell auf wechselnde Bedingungen reagieren zu können.161) 63 Die Vereinbarung und Anwendung solcher Verträge ist auch im deutschen Recht grundsätzlich zulässig.162) Allerdings müssen bezüglich der Regelungsinhalte dieser Vereinbarungen bestimmte Grenzen beachtet werden. So kann in einem Koordinationsvertrag oder International Protocol grundsätzlich nicht auf solche Vorschriften verzichtet werden, die in der deutschen InsO als gesetzliche Pflichten normiert sind.163) Unbedenklich sind hingegen Regelungen bezüglich disponibler Rechte der Insolvenzverwalter bzw. eigenverwalteten Schuldner, wie etwa die Ausübung des Wahlrechts nach § 103 InsO.164) 64 Im Eröffnungsverfahren wird die Befugnis zum Abschluss eines Koordinationsvertrags auf § 21 Abs. 1 InsO165) gestützt; in Betracht kommt auch eine entsprechende partielle Ermächtigung des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 22 Abs. 2 InsO zum Vertragsschluss. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird die Kompetenz des Insolvenzverwalters zum Abschluss eines Koordinationsvertrags bzw. International Protocols auf die allgemeine Verwertungskompetenz nach § 159 InsO gestützt; es soll jedoch gemäß § 160 InsO für diese besonders bedeutsame Verfahrenshandlung die Zustimmung des nach dem ESUG bei Konzerninsolvenzen regelmäßig bestellten Gläubigerausschusses eingeholt werden.166) 65 Mithin sind die Insolvenzverwalterverträge und International Protocols grundsätzlich als Koordinationsmechanismen zulässig und in vielen Fällen auch sinnvoll. Gerade in Fällen, in denen ohnehin – etwa nach Art. 31 EuInsVO – Kooperationspflichten bestehen, bietet sich die vertragliche Fixierung dieser Pflichten zur Verfahrensbeschleunigung und Erleichterung an.167) Durch den Abschluss von Insolvenzverwalterverträgen und International Protocols wird Rechtssicherheit geschaffen und ein möglichst einheitliches Vorgehen der Verwalter bzw. eigenverwalteten Schuldner garantiert. ___________ 160) Lieder, Grenzüberschreitende Unternehmenssanierung im Lichte der EuInsVO, S. 57; Vorteile durch die gleichförmige Verfahrensabstimmung sehen auch Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 31 Rz. 9. 161) Ehricke, in: Basedow, Aufbruch nach Europa, S. 357; so auch Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 31 EuInsVO Rz. 20; Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 31 Rz. 9. 162) Delzant, in: Braun, InsO, § 357 Rz. 2; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, § 357 Rz. 17; Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 31 EuInsVO Rz. 40 f.; Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1041 ff.; Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 542 f.; einschränkend Kindler, in: MünchKomm-BGB, Art. 31 EuInsVO Rz. 20; Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 31 Rz. 9 Fn. 20. 163) Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1043 mit dem Beispiel, dass ein Gericht sich wegen der §§ 248 ff. InsO nicht vorab zur einer späteren Zustimmung zum Insolvenzplan verpflichten könne. 164) Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1044. 165) Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rz. 70; Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1045; Eidenmüller, ZZP 114 (2001), 3, 16; Paulus, ZIP 1998, 977, 981. 166) Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1045; Eidenmüller, ZZP 114 (2001), 3, 17; wohl auch Haß/Herweg, in: Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 3 Rz. 70; zur Beteiligung des Gläubigerausschusses auch Reinhart, in: MünchKomm-InsO, § 357 Rz. 17; einschränkend noch Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 31 EuInsVO Rz. 41. 167) Wenngleich das Ausarbeiten neuer Regelungen die Verhandlungen in die Länge ziehen kann, weshalb insbesondere als Ausgangspunkt auf die Mustervorlagen z. B. der Communication and Cooperation Guidelines for Cross-border EU insolvency-proceedings zurückgegriffen werden sollte; hierzu auch Taylor, in: Pannen, EuInsVO, Protokolle, Rz. 54f.

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Die Möglichkeit einer Zusammenarbeit unter den Verwaltern mithilfe von Verwalterver- 66 trägen bzw. Protocols wird in Art. 31 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO-E allgemein und in Art. 42a Abs. 1 Satz 2 EuInsVO-E speziell für die Koordination von Verwaltern der Mitglieder einer Unternehmensgruppe genannt, um der Bedeutung dieses Instruments in der internationalen Praxis Rechnung zu tragen und dessen weitere Verbreitung zu fördern. Auch die Gerichte sollen künftig zur Koordination der Zustimmung zu entsprechenden Protocols verpflichtet sein, vgl. Art. 31a Abs. 3 (d), Art. 42b Abs. 3 (d) EuInsVO-E.168) 3.2

Einsatz paralleler ausländischer Sanierungsverfahren

Als weitere Möglichkeit der Verfahrenskoordinierung kommt die Nutzung aufeinander 67 abgestimmter Insolvenzpläne in Betracht. Im Falle der Konzerninsolvenz stellt sich dabei die Frage, inwieweit es möglich ist, durch einen leitenden Insolvenzplan im deutschen Insolvenzverfahren der Muttergesellschaft auch die Insolvenzverfahren der ausländischen Tochterunternehmen zu lenken. Eine solche Vorgehensweise wurde in einer Vielzahl von Fällen, gerade im anglo-amerikanischen Raum, bereits erfolgreich durchgeführt. Um zu beantworten, ob dieses Verfahren auch in Deutschland möglich wäre, ist zunächst eine Betrachtung der international üblichen Praxis erforderlich. Anschließend ist dann zu erörtern, ob und inwiefern diese Praxis auf das deutsche Recht übertragbar ist. 3.2.1 Konzernsanierung durch abgestimmte Insolvenzpläne Seit den späten 1990er Jahren169) werden in der internationalen Praxis gezielt parallele Insol- 68 venzverfahren eingeleitet (sog. „parallel filings“),170) die die Sanierung betroffener Konzerne über aufeinander abgestimmte Insolvenzpläne erreichen sollen. Zumeist wird i. R. des US-amerikanischen Chapter 11-Verfahrens ein leitender Insolvenzplan erstellt, dessen Regelungen dann in die parallelen Insolvenzpläne Eingang finden.171) Grundvoraussetzung für ein solches Vorgehen ist, dass alle beteiligten Jurisdiktionen das Instrument des Insolvenzplans oder vergleichbare Mechanismen kennen.172) Dies ist u. a. in den angloamerikanischen Jurisdiktionen (z. B. in den USA173) und Großbritannien174)), aber auch im kontinentaleuropäischen Raum (z. B. in Deutschland,175) Frankreich,176) Italien177) oder Spanien178)) der Fall. ___________ 168) COM (2012) 744, S. 10, 29, 33 f.; vgl. auch Reuß, EuZW 2013, 165, 166 f., 168; Brünkmans, ZInsO 2013, 797, 799 f.; Thole, ZEuP 2014, 39, 69; Wimmer, juris-PR-InsR 13/2012, Anm. 1; mit kritischen Anmerkungen zum Diskussionsstand vor der Veröffentlichung der Vorschläge der Kommission Reinhart, NZI 2012, 304, 310 f. 169) Zum Verlauf des wohl ersten solchen Falles des Telekommunikationsunternehmens „ICO“ vgl. Westpfahl/ Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1051 ff. 170) Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1051. 171) Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1052. 172) Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1054. 173) Hier über den „plan of reorganization“ nach § 1121 ff US Bankruptcy Code. 174) Durch Schemes of Arrangement nach den Abschnitten 26 und 27 des Companies Act von 2006; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 408. 175) Durch die Regelungen zum Insolvenzplan nach den §§ 217 ff. InsO. 176) Vgl. die „procédure de sauvegarde“ als vorgeschaltetes Sanierungsverfahren in Art. L. 620-1 bis L. 627-4 des Code de Commerce und den in Art. L626-1 ff. geregelten „Plan de redressement“; hierzu auch Westpfahl, ZGR 2010, 385, 410. 177) Hier insbesondere das förmliche Vergleichsverfahren des „Concordato preventivo“ nach Art. 160 bis 186, die Verwaltung unter Aufsicht „amministrazione controllata“ nach Art. 187 ff. und die außerordentliche Verwaltung „amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi“ nach Art. 2 ff. Legge fallimentare; Westpfahl, ZGR 2010, 385, 412 f. 178) S. den Vergleichsvorschlag der „propuesta anticipada de convenio“ nach Art. 104 bis 110 Ley Concursal.

Pleister/Theusinger

1303

§ 51

3. Teil Insolvenzplan – Konzern

69 Das Verfahren der „parallel filings“ wird in der Praxis häufig mit der Vereinbarung von Insolvenzverwalterverträgen bzw. International Protocols gekoppelt,179) insbesondere um gemeinsam auf eine Annahme der Insolvenzpläne durch die jeweils abstimmungsberechtigten Parteien hinwirken zu können.180) Schwierigkeiten können sich bei der Spiegelung eines leitenden Insolvenzplans ergeben, wenn die Gläubiger einer bestimmten Tochtergesellschaft bei einer gesonderten Abwicklung des jeweiligen Insolvenzverfahrens eine höhere Insolvenzquote erwarten würden.181) Da für andere Insolvenzmassen durch eine Abstimmung der Insolvenzpläne höhere Quoten erzielt werden als in der Regelabwicklung, ist insoweit ein Ausgleich durch Kompensationszahlungen aus diesen Insolvenzmassen denkbar.182) 70 Zu unterscheiden ist dieser Ansatz von der Idee eines alle Verfahren vereinenden Insolvenzplans. Nach vereinzelter Ansicht183) soll eine Sanierung eines deutschen Konzerns über einen einheitlichen Insolvenzplan jedenfalls dann, wenn Eigenverwaltung angeordnet wurde und die Konzernleitungsmacht fortbesteht,184) möglich sein. Dagegen spricht allerdings bereits, dass auch im Falle der Eigenverwaltung die Gesellschafterrechte des Mutterkonzerns, wie im Regelinsolvenzverfahren auch, suspendiert werden.185) Diese Beschneidung des Gesellschafterdurchgriffs in der Eigenverwaltung wird durch § 276a InsO noch verstärkt. Ein einheitlicher Insolvenzplan ist nach deutschem Insolvenzrecht mangels Konzerninsolvenzrechts de lege lata daher nicht möglich. Auch der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“) hat sich ausdrücklich dagegen ausgesprochen (siehe § 50 Rz. 11).186) 3.2.2 Umsetzbarkeit in Deutschland 71 Da auch das deutsche Insolvenzrecht das Instrument eines Insolvenzplans vorsieht, sind „parallel filings“ auch unter Beteiligung deutscher Unternehmen denkbar. Der BGH hat für ein derartiges Vorgehen unter Beteiligung eines US-Konzernunternehmens eine gewisse Sicherheit geschaffen, weil er entschieden hat, dass Chapter 11-Verfahren des USInsolvenzrechts als Insolvenzverfahren in Deutschland gemäß § 343 InsO anzuerkennen sind.187) Zur Abstimmung der Pläne wird allerdings ein International Protocol erforderlich, da regelmäßig eine enge Koordination nötig sein wird. Zwischen einem Haupt- und einem Sekundärverfahren ist dagegen wohl nur ein einheitlicher Plan möglich. Hierbei erweist sich der deutsche Plan als relativ flexibel, da das maßgebliche materielle Kriterium nur der Vergleich zur Liquidationsquote ist.188) 72 Eine koordinierte Anwendung von anderen Plan- bzw. Vergleichsordnungen zur Sanierung internationaler Konzernunternehmen einer deutschen Konzernobergesellschaft ist in der ___________ 179) Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1055. 180) Im Fall Federal Mogul wurden die Verfahren 23 US-amerikanischer und 133 englischer Konzernunternehmen koordiniert, vgl. Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1036, 1055, 1056. 181) Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1056. 182) Eidenmüller, ZZP 114 (2001), 3, 6. 183) Uhlenbruck, NZI 1999, 41. 184) Ehricke, ZInsO 2002, 393, 395 ff. 185) Hess/Ruppe, NZI 2002, 577; Ringstmeier/Homann, NZI 2002, 406, 408; Westpfahl/Goetker/Wilkens, Grenzüberschreitende Insolvenzen, Rz. 1058. 186) BT-Drucks. 18/407, S. 17. 187) BGH v. 13.10.2009 – X ZR 79/06, ZIP 2009, 2217; dazu Gebler/Stracke, NZI 2010, 13, die eine COMIVerlagerung bei deutschen Tochtergesellschaften von US-Konzernen in die USA in der Praxis erwarten, um ein einheitliches Chapter 11-Verfahren auch für diese Gesellschaften nach US-Recht durchzuführen. Allerdings würde insoweit jeweils ein Sekundärverfahren in Deutschland ggf. möglich bleiben. 188) Reinhart, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Art. 31 EuInsVO Rz. 32 f.

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Pleister/Theusinger

Insolvenzplan im internationalen Konzern

§ 51

Praxis in jüngerer Zeit etwa i. R. der sanierenden Übertragung des Geschäfts der ESCADAGruppe gelungen. Hier wurden u. a. in den USA ein vorbereitetes Chapter 11-Verfahren und im Vereinigten Königreich ein ebenso vorbereitetes Scheme of Arrangement durchgeführt, um die jeweils für eine Anleihe der Konzernmutter mithaftenden Vertriebstöchter entschulden und auf einen Investor übertragen zu können. Weitere Sicherheit in solche Situationen kann die Reform der EuInsVO bringen. Die Kom- 73 mission schlägt konkret vor, wie die Insolvenz von Mitgliedern einer Unternehmensgruppe besser koordiniert werden könnte, vgl. Art. 42a bis Art. 42d EuInsVO-E. Bezüglich des Insolvenzplanverfahrens sollen alle Verwalter der gruppenangehörigen Schuldner gemäß § 42a Abs. 2 lit. b EuInsVO-E verpflichtet sein, die Möglichkeit für eine Restrukturierung der Gruppe zu prüfen und sich sodann in Bezug auf den Vorschlag für einen koordinierten Restrukturierungsplan und dessen Aushandlung abzustimmen.189) Der Verwalter eines Insolvenzverfahrens, das gegen ein Mitglied einer Unternehmensgruppe eröffnet worden ist, soll auch in diesem, für ihn „fremden“ Verfahren weitreichende Rechte erhalten. Insbesondere soll er befugt sein, einen Sanierungsplan, einen Vergleich oder eine andere vergleichbare Maßnahme für alle oder einige Mitglieder der Unternehmensgruppe vorzuschlagen, gegen die Insolvenzverfahren eröffnet worden sind. Er soll ferner das Recht erhalten, einen solchen Restrukturierungsplan, Vergleich oder eine solche Maßnahme in den Verfahren, die gegen andere Mitglieder derselben Unternehmensgruppe eröffnet worden sind, im Einklang mit dem für diese Verfahren geltenden Recht vorzulegen und zusätzliche verfahrensleitende Maßnahmen nach Maßgabe dieser Rechte zu beantragen, die für eine Sanierung erforderlich sein können, einschließlich der Umwandlung des Insolvenzverfahrens in ein anderes Verfahren, vgl. Art. 42d Abs. 1 lit. c und d EuInsVO-E.190) Es bleibt abzuwarten, ob der Verordnungsgeber tatsächlich so weit geht, wie es die Vorschläge der Kommission nahelegen, und jedem Insolvenzverwalter das Recht einräumt, einen solchen Gesamtsanierungs- bzw. -verwertungsplan einzubringen. Mitunter wird als Folge dieser Regelung ein „Sanierungswettrennen“191) der Insolvenzverwalter befürchtet, das z. B. verhindert werden kann, indem nur dem Insolvenzverwalter im Verfahren der Konzernmutter ein entsprechendes Recht eingeräumt wird.192) Besonders zu begrüßen ist in diesem Zusammenhang schließlich das Aussetzungsrecht 74 („stay“), das jedem Insolvenzverwalter des Konzernverbundes die Möglichkeit gibt, gegen andere Insolvenzverwalter vorzugehen, die sich gegen eine Sanierung verweigern.193) Es bleibt allerdings abzuwarten, wie das „Aussetzen des Verfahrens“ zu verstehen ist. Neben der „Aussetzung der Verwertung“ (Art. 33 EuInsVO) dürfte die Vorschrift ihre intendierte Wertung nur dann entfalten, wenn auch die übertragende Sanierung, die Betriebsstilllegung oder ein Insolvenzplanverfahren ausgesetzt werden können, weil auch diese Maßnahmen die Gesamtverwertung oder Gesamtsanierung im Konzern verhindern würden.194)

___________ 189) 190) 191) 192) 193) 194)

COM (2012) 744, S. 33; Reuß, EuZW 2013, 165, 168. COM (2012) 744, S. 10, 19 (Erwägungsgrund 20a EuInsVO-E), 35. Brünkmans, ZInsO 2013, 797, 803. Vgl. hierzu Brünkmans, ZInsO 2013, 797, 803. Andres/Möhlenkamp, BB 2013, 579, 582 f.; Brünkmans, ZInsO 2013, 797, 803 f. Vgl. hierzu ausführlich Brünkmans, ZInsO 2013, 797, 803 ff., auch zu den materiellen Voraussetzungen sowie zum Beginn und zur Dauer der Aussetzung.

Pleister/Theusinger

1305

F. Formulare § 52 Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen Hinweis: Der nachfolgende Musterinsolvenzplan enthält Hinweise und Erläuterungen zur Erstellung eines Insolvenzplans. Diese sind in Kästen dargestellt, damit sie vom Text des Musterinsolvenzplans unterschieden werden können.

Insolvenzplan in dem Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung über das Vermögen der Mustermann GmbH & Co. KG Bahnhofstraße 3 – 9, Entenhausen AG Entenhausen – 99 IN 999/12 Sachwalter: RA Fritz Pleitegeier Pleiten, Pech und Pannen GbR Glücksstraße 34 ˜ 99999 Entenhausen Berater der Schuldnerin

Berater der Gesellschafter

…

…

…

…

1306

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

Inhaltsverzeichnis A.

Auftrag

B.

Darstellender Teil 1. Grundsätzliche Ziele und Regelungsstruktur 1.1 Informationen zum Insolvenzverfahren 1.2 Art und Ziele des Insolvenzplans; Vergleichsrechnung 1.3 Regelungsstruktur 1.3.1 Gruppenbildung (allgemeine Grundsätze) 1.3.2 Gruppenbildung im vorliegenden Insolvenzplan 1.3.2.1 Absonderungsberechtigte Kreditinstitute 1.3.2.2 Arbeitnehmer und Bundesagentur für Arbeit 1.3.2.3 Pensions-Sicherungs-Verein, Betriebsrentner 1.3.2.4 Lieferanten 1.3.2.5 Übrige Gläubiger 1.3.2.6 Gesellschafter und nahestehende Unternehmen 1.3.3 Gläubigerbefriedigung 1.3.4 Sonstige Leistungen und Maßnahmen 1.3.5 Besserungsscheine 2. Sanierungskonzept 2.1 Vorbemerkungen 2.2 Basisinformationen über das Unternehmen 2.2.1 Rechtliche Verhältnisse 2.2.1.1 Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse 2.2.1.2 Steuerliche Verhältnisse 2.2.1.3 Wesentliche Rechtsstreitigkeiten 2.2.2 Finanzwirtschaftliche Verhältnisse 2.2.2.1 Entwicklung der Vermögenslage 2.2.2.2 Entwicklung der Ertragslage 2.2.2.3 Entwicklung der Finanzlage 2.2.3 Leistungswirtschaftliche Verhältnisse 2.2.3.1 Geschäftsgegenstand 2.2.3.2 Standort 2.2.3.3 Produkte 2.2.3.4 Beschaffung 2.2.3.5 Produktion 2.2.3.6 Absatz 2.2.3.7 Logistik 2.2.3.8 Organisatorische Grundlagen 2.2.4 Personalwirtschaftliche Verhältnisse 2.2.4.1 Unternehmensführung 2.2.4.2 Leitungsebene 2.2.4.3 Mitarbeiterebene 2.3 Analyse von Krisenstadium und -ursachen 2.3.1 Analyse der Unternehmenslage 2.3.1.1 Entwicklung der Gesamtwirtschaft 2.3.1.2 Entwicklung der Branche 2.3.1.3 Entwicklung des Unternehmens

Rendels/Zabel

1307

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare 2.3.2

Feststellung des Krisenstadiums 2.3.2.1 Feststellungen zur Stakeholderkrise 2.3.2.2 Feststellungen zur Strategiekrise 2.3.2.3 Feststellungen zur Produkt- und Absatzkrise 2.3.2.4 Feststellungen zur Erfolgskrise 2.3.2.5 Feststellungen zur Liquiditätskrise 2.3.2.6 Feststellungen zur Insolvenzreife 2.3.3 Analyse der Krisenursache 2.3.4 Aussagen zur Unternehmensfortführung 2.3.4.1 Aussagen zur Zahlungsunfähigkeit 2.3.4.2 Aussagen zur Überschuldung 2.3.4.3 Aussagen zur Fortführungsfähigkeit 2.4 Maßnahmen zur Bewältigung der Unternehmenskrise 2.4.1 Vorbemerkungen 2.4.2 Leistungswirtschaftliche Maßnahmen 2.4.2.1 Reduzierung der Personalaufwendungen 2.4.2.2 Reduzierung der Sachaufwendungen 2.4.3 Finanzwirtschaftliche Maßnahmen 2.4.3.1 Gläubigerverzichte 2.4.3.2 Gesellschafterbeiträge 2.4.4 Ergebnis der Sanierungsmaßnahmen 2.4.4.1 Überwindung der Insolvenz 2.4.4.2 Überwindung der Liquiditätskrise 2.4.4.3 Überwindung der Erfolgskrise 2.4.4.4 Überwindung der Produkt- und Absatzkrise 2.4.4.5 Überwindung der Strategiekrise 2.4.4.6 Überwindung der Stakeholderkrise 2.5 Integrierte Sanierungsplanung 3. Ergebnisse für die Gläubiger bei Annahme des Insolvenzplans 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 C.

Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 1 Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 2 Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 3 Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 4 Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 5 Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 6 Zusammenfassung

Gestaltender Teil 1. Allgemeine Regelungen und Definitionen 1.1 Zu bedienende Insolvenzforderungen 1.2 Bestrittene Forderungen 1.3 Ausfallforderungen 2. Gruppenbildung 3. Plangestaltung für die einzelnen Gläubigergruppen 3.1 Erklärungen der Gruppen 3.1.1 Gläubiger der Gruppe 1 3.1.2 Gläubiger der Gruppen 2, 4 und 5 3.1.3 Gläubiger der Gruppe 3 3.1.4 Gläubiger der Gruppe 6

1308

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8

Annahme der Verzichtserklärungen Zahlungszeitpunkte Planrückstand Besserungsschein Inkrafttreten des Insolvenzplans Planbedingungen Überwachung der Planerfüllung 3.8.1 Aufgaben des Planüberwachers 3.8.2 Kosten der Überwachung 3.8.3 Dauer der Überwachung 3.9 Sonstiges 3.10 Beschlussfassung der Gläubiger über den Insolvenzplan D.

Plananlagen

A.

Auftrag

In dem Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung über das Vermögen der Mustermann GmbH & Co. KG Bahnhofstraße 3 – 9, Entenhausen (im Folgenden „Schuldnerin“ oder „Gesellschaft“ genannt) macht der einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer, Herr Dagobert Druck, von dem Recht der Schuldnerin zur Vorlage eines Insolvenzplans nach § 218 Abs. 1 InsO Gebrauch. Anmerkung zur Ausgangslage bei der vorliegenden GmbH & Co. KG: Bei der GmbH & Co. KG ist gemäß §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB zu beachten, dass in der Regel die Komplementär-GmbH aus der KG ausscheidet, wenn über das Vermögen der Komplementär-GmbH ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Im vorliegenden Fall war mit dem Insolvenzgericht abgestimmt, dass in Bezug auf die Komplementär-GmbH wegen deren parallel gegebener Insolvenzreife zwar ein Insolvenzantrag gestellt wurde. Dieser Insolvenzantrag wurde jedoch vom Gericht – alles vorab abgestimmt – nicht bearbeitet. Nach Rechtskraft des Insolvenzplans konnte dann der Insolvenzantrag über das Vermögen der Komplementär-GmbH wieder zurückgenommen werden, da das Insolvenzrisiko bei der KomplementärGmbH durch die Rechtskraft des Insolvenzplans der GmbH & Co. KG beseitigt war. Weitere Anmerkung zu den „Hebeln“ der Planverfasser/der Schuldnerin: Im vorliegenden Fall lag eine Betriebsaufspaltung vor. Die Druckerei hatte den Grundbesitz (mittelbar) von den Gesellschaftern gemietet. Ohne das Nutzungsverhältnis war der Fortbestand der Druckerei schwierig, da ein Umzug unter Insolvenzbedingungen, auch mit Hilfe eines Investors, kaum in Betracht kam. Im Regelinsolvenzverfahren hätte deshalb ein Insolvenzverwalter – wegen der Notwendigkeit von Zugeständnissen der Gesellschafter in Bezug auf das Mietverhältnis – erhebliche Probleme gehabt, eine übertragene Sanierung durchzuführen. Vor diesem Hintergrund wurde ein Insolvenzplan favorisiert.

Den vorliegenden Insolvenzplan hat die Geschäftsführung der Schuldnerin in Zusammenarbeit mit Herrn WP/StB Z. von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R. GmbH als Berater der Schuldnerin in den Monaten August 2011 bis Dezember 2011 erstellt. Die Interessen der Gesellschafter werden von Herrn RA Dr. R. von der Sozietät K. wahrgenommen.

Rendels/Zabel

1309

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Um die Interessen der Gläubiger angemessen in dem Insolvenzplan zu berücksichtigen, wurden von Seiten der Schuldnerin zahlreiche Einzelgespräche mit den Gläubigern geführt. Dabei wurden die Eckpunkte des vorliegenden Insolvenzplans den Bankengläubigern, den Arbeitnehmervertretern und einzelnen ungesicherten Gläubigern präsentiert. Die sich daraus ergebenden Erkenntnisse wurden in dem Insolvenzplan berücksichtigt. Vorlage des Insolvenzplans: Im Fall war eine Druckerei betroffen (Anzahl der Beschäftigten vor der Restrukturierung: 81 Arbeitnehmer, Bilanzsumme: 2.196 TEUR, Umsatzerlöse: 6.550 TEUR). Ein vorläufiger Gläubigerausschuss wurde nicht eingesetzt. Trotz der angestrebten Eigenverwaltung wurde im Insolvenzantragsverfahren eine klassische vorläufige Insolvenzverwaltung (schwache Verwaltung mit Zustimmungsvorbehalt) angeordnet. Es wurde ein kooperativer vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt. In dem Verfahren der mit Insolvenzeröffnung angeordneten Eigenverwaltung wurde kurz vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Insolvenzgericht ein Insolvenzplanentwurf vorgelegt. Wegen Diskussionen um einen Sanierungstarifvertrag und einzelner Planformulierungen wurde dieser Insolvenzplanentwurf während des eröffneten Verfahrens mit den Gläubigern diskutiert und fortgeschrieben. In der ersten Gläubigerversammlung – im Berichts- und Prüfungstermin – konnte „nur“ der Entwurfsstand dargestellt werden. Die Endfassung des Insolvenzplans des am 1.10.2011 eröffneten Insolvenzverfahrens wurde deshalb (erst) im Dezember 2011 vorgelegt. Durch kurzfristige Anberaumung eines Erörterungs- und Abstimmungstermins konnte das Insolvenzverfahren aber Ende Februar 2012 aufgehoben werden.

Planungsgrundlage waren die vorliegenden (teilweise vorläufigen) Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2007 bis 2010, die laufenden Daten der Finanzbuchhaltung für das Geschäftsjahr 2011 sowie die in Zusammenarbeit mit der Geschäftsführung erstellte integrierte Unternehmensplanung für die Geschäftsjahre 2011 bis 2013. Planungsgrundlagen: Für die Erstellung eines Insolvenzplans ist es unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zwingend erforderlich, dass auf zuverlässige Jahres- und Monatsabschlüsse bzw. aktuelle Daten der Finanzbuchhaltung zurückgegriffen werden kann. Dies ist insbesondere für die Analyse der Ausgangslage und für die Erstellung der Planungsrechnungen notwendig.

Bei der Erstellung des Insolvenzplans wurden die vom Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. formulierten Grundsätze hinsichtlich der Anforderungen an Insolvenzpläne (IDW S 2) sowie an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6) beachtet. Standards und Verlautbarungen des IDW: Bei der Erstellung von Insolvenzplänen sollten die nachfolgend vom Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. (IDW) veröffentlichten Standards und Verlautbarungen verwendet werden:  IDW S 2: Anforderungen an Insolvenzpläne vom 10.2.2000, WPg 2000, 285  IDW S 6: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten vom 20.8.2012, WPg Supplement 4/2012, 130  IDW, IDW Standard: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW ES 11), FN-IDW 8/2014, 470 Darüber hinaus können die nachfolgenden Standards und Verlautbarungen bei der Erstellung der Plananlagen zur Anwendung kommen:  IDW FAR 1/1996: Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen  IDW PS 270: Die Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Rahmen der Abschlussprüfung vom 9.9.2010, WPg Supplement 4/2010, 1  IDW PS 800: Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen vom 6.3.2009, WPg Supplement 2/2009, 42

1310

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

 IDW RS HFA 17: Auswirkungen einer Abkehr von einer Going-Concern-Prämisse auf den handelsrechtlichen Jahresabschluss vom 10.6.2011, WPg Supplement 3/2011, 37  IDW RH HFA 1.010: Bestandsaufnahme im Insolvenzverfahren vom 13.6.2008, WPg Supplement 3/2008, 37  IDW RH HFA 1.011: Insolvenzspezifische Rechnungslegung im Insolvenzverfahren vom 13.6.2008, WPg Supplement 3/2008, 49  IDW RH HFA 1.012: Externe (handelsrechtliche) Rechnungslegung im Insolvenzverfahren vom 26.2.2014, WPg Supplement 2/2014, 22 Kritische Anmerkung zu den Standards und Verlautbarungen des IDW: Die o. g. Standards und Verlautbarungen passen grundsätzlich nur zu Insolvenzplanverfahren ab mittlerer Unternehmensgröße oder zu großen Unternehmen. Außerdem sieht § 220 InsO nicht die Verwendung von Standards und Verlautbarungen des IDW vor. Eine zu enge Orientierung an den Standards und Verlautbarungen hat darüber hinaus den Nachteil, dass der Insolvenzplan sehr umfangreich wird. Der vorliegende Insolvenzplan enthielt allerdings erhebliche betriebswirtschaftliche Herausforderungen und auch Gläubiger mit erheblichem betriebswirtschaftlichen Know-how waren zu überzeugen (z. B. Pensions-Sicherungs-Verein). Um „Sanierungs-Know-how“ zu demonstrieren, enthalten der darstellende Teil ebenso wie die Plananlagen deshalb „tiefe“ und ausführliche betriebswirtschaftliche Erläuterungen, Planungen und sonstige betriebswirtschaftliche Ausführungen. Unter anderen Voraussetzungen, bei einer anderen Gläubigerstruktur bestehen durchaus auch Kürzungsmöglichkeiten im Bereich des darstellenden Teils und der korrespondierenden Plananlagen.

Die Geschäftsführung hat am 15.12.2011 eine Vollständigkeitserklärung in schriftlicher Form abgegeben. Darin wird insbesondere versichert, dass in der Buchführung alle buchungspflichtigen Vorgänge und in den vorliegenden Jahresabschlüssen alle bilanzierungspflichtigen Vermögenswerte, Verpflichtungen und Abgrenzungen, außerdem sämtliche Aufwendungen und Erträge enthalten, ferner alle Wagnisse berücksichtigt sowie alle erforderlichen Angaben gemacht sind. Vollständigkeitserklärung: Mit der Vollständigkeitserklärung soll sichergestellt werden, dass die den Planverfassern seitens der Geschäftsführung und benannter Auskunftspersonen zur Verfügung gestellten Informationen vollständig und richtig abgegeben wurden. Des Weiteren soll mit der Vollständigkeitserklärung durch die Geschäftsführung versichert werden, dass in der Buchführung alle buchungspflichtigen Vorgänge und in den vorliegenden Jahresabschlüssen alle bilanzierungspflichtigen Vermögenswerte, Verpflichtungen und Abgrenzungen, außerdem sämtliche Aufwendungen und Erträge enthalten, ferner alle Wagnisse berücksichtigt sowie alle erforderlichen Angaben gemacht sind. Die Vollständigkeitserklärung kann und sollte sich auch auf die vollständige Erfassung der Sicherungsabreden erstrecken. Da die richtige Erfassung und Bewertung der Sicherungsrechte für die Quotenberechnung unerlässlich ist, empfiehlt sich insoweit schon in der Entwurfsphase der Geschäftsführung eine Vollständigkeitserklärung vorzulegen, um „auszutesten“, ob evtl. noch Informationen fehlen. Im Zweifelsfall sollten Verträge und Unterlagen – gerade in Bezug auf Sicherungsrechte – ggf. nochmals bei den beteiligten Sicherungsnehmern angefordert werden.

Der vorliegende Insolvenzplan enthält gemäß §§ 220, 221, 229 InsO die erforderlichen nachfolgend aufgeführten drei Berichtsteile: Teil B

Darstellender Teil

Teil C

Gestaltender Teil

Teil D

Plananlagen

Rendels/Zabel

1311

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

B.

Darstellender Teil

1.

Grundsätzliche Ziele und Regelungsstruktur

1.1

Informationen zum Insolvenzverfahren

In diesem Abschnitt sollen die Gläubiger in zusammengefasster Form über den Verlauf des Insolvenzverfahrens sowie über die wesentlichen Beschlüsse des Insolvenzgerichts informiert werden. Sofern vom Insolvenzgericht ein Gläubigerausschuss eingesetzt wird, sollten die Namen der Mitglieder des Gläubigerausschusses aufgeführt werden. Aus Gründen der Übersichtlichkeit kann die Darstellung der wesentlichen Informationen zum Insolvenzverfahren auch in tabellarischer Form erfolgen. Alle relevanten Daten zu den Beteiligten, denen der Insolvenzplan nach § 232 InsO zur Stellungnahme weitergeleitet wird, sollten angegeben werden.

Mit Schreiben vom 22.7.2011, eingegangen beim Amtsgericht Entenhausen – Insolvenzgericht – am gleichen Tag, hat der einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Mustermann GmbH & Co. KG, Herr Dagobert Druck, wegen drohender Zahlungsunfähigkeit Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin gestellt. Zeitgleich wurde auch von der Komplementärin ein Insolvenzantrag gestellt. Das Amtsgericht Entenhausen – Insolvenzgericht – hat daraufhin mit Beschluss vom 26.7.2011 Herrn Rechtsanwalt Fritz Pleitegeier als Sachverständigen beauftragt, ein schriftliches Sachverständigengutachten darüber zu erstatten: 

ob ein nach der Rechtsform der Schuldnerin maßgebender Eröffnungsgrund vorliegt,



welche Aussichten für eine Fortführung des schuldnerischen Unternehmens bestehen und



ob das schuldnerische Vermögen die Kosten des Verfahrens deckt.

Mit Beschluss vom 27.7.2011 wurde durch das Amtsgericht Entenhausen – Insolvenzgericht – gemäß §§ 21, 22 InsO die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Schuldnerin angeordnet und Herr RA Fritz Pleitegeier zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Zugleich wurde Folgendes angeordnet: 

Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens sind nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam,



Verbot von Zahlungen an die Schuldnerin durch die Schuldner der Schuldnerin (Drittschuldnern),



Ermächtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters, Bankguthaben und sonstige Forderungen der Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen,



Verbot der Gläubiger, Gegenstände zu verwerten oder einzuziehen, die im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von § 166 InsO erfasst würden,



Untersagung von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin.

Mit Schreiben vom 26.9.2011 hat die Schuldnerin beim Amtsgericht Entenhausen – Insolvenzgericht – die Eigenverwaltung nach § 270 InsO beantragt und einen vollständigen Entwurf des Insolvenzplans vorgelegt. Anmerkung zu den möglichen Vorteilen einer klassischen vorläufigen Insolvenzverwaltung im Vergleich zur vorläufigen Eigenverwaltung nach §§ 270a/b InsO: Im Rahmen einer klassischen vorläufigen Insolvenzverwaltung mit einem kooperativen vorläufigen Insolvenzverwalter lassen sich möglicherweise durchgreifendere Sanierungsschritte erzielen als im Rahmen einer Eigenverwaltung nach §§ 270a/b InsO. Der klassische vorläufige Insolvenzverwalter hat oft weniger Rücksichtnahmepflichten als der Berater im Rahmen der

1312

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

Eigenverwaltung. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie häufig – erhebliche Managementfehler und Unfähigkeit der Geschäftsleitung zumindest eine wesentliche Insolvenzursache sind.

Das Amtsgericht Entenhausen – Insolvenzgericht – hat mit Beschluss vom 3.10.2011 das Insolvenzverfahren eröffnet und Herrn RA Fritz Pleitegeier zum Sachwalter bestellt. Die Gläubigerversammlung hat am 1.12.2011 die Eigenverwaltung einstimmig bestätigt. In der Gläubigerversammlung wurden die Gläubiger über die Eckdaten zu dem Entwurf des Insolvenzplans und zum Diskussionsstand sowie den Sanierungsmaßnahmen informiert. Antrag auf Eigenverwaltung: Der Antrag auf Eigenverwaltung nach § 270 InsO erfolgte (erst) unmittelbar vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Insolvenzantragsverfahren wurde im Rahmen einer klassischen vorläufigen Insolvenzverwaltung durchgeführt. Dem Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung wurden ein vollständiger Entwurf des Insolvenzplans sowie einzelne Erklärungen der Gläubiger zur Unterstützung der Eigenverwaltung beigefügt. Hiermit wurde insbesondere dem Insolvenzgericht gegenüber deutlich gemacht, dass nach den Umständen nicht zu erwarten ist, dass die Anordnung zu einer Verzögerung des Insolvenzverfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen wird (vgl. § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO).

1.2

Art und Ziele des Insolvenzplans; Vergleichsrechnung

Nach § 1 Satz 1 InsO besteht die Möglichkeit, neben der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung durch Verwertung des Schuldnervermögens in einem Insolvenzplan nach §§ 217 bis 269 InsO abweichende Regelungen insbesondere zum Erhalt des Unternehmens zu treffen. Bei dem vorliegenden Insolvenzplan handelt es sich um einen leistungs- und finanzwirtschaftlich orientierten Reorganisationsplan, da er sowohl leistungs- als auch finanzwirtschaftliche Maßnahmen enthält. Dabei werden die nachfolgend aufgeführten Ziele verfolgt: 

Erhaltung und Fortführung des schuldnerischen Unternehmens unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen und Sicherung der vorhandenen Arbeitsplätze,



Finanzwirtschaftliche Reorganisation des schuldnerischen Unternehmens unter Zustimmung der Gläubiger bei einer quotalen Befriedigung,



Schaffung der Voraussetzungen zur Umsetzung finanzwirtschaftlicher Sanierungsmaßnahmen.

Nach dem derzeitigen Kenntnisstand werden vorwiegend aus den im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens realisierten und zukünftig noch zu realisierenden Zahlungszuflüssen sowie aus einem Sanierungsbeitrag der Gesellschafter – unter Abzug der Masseverbindlichkeiten und Abfindungszahlungen an die absonderungsberechtigten Gläubiger – an die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger ca. 310 TEUR verteilt, was einer Quote von 10 % entspricht. Die Quote wird von der Schuldnerin garantiert. Quotenregelung: Der Insolvenzplan sieht eine feste Quote vor. Eine feste Quote hat den Vorteil, dass die Gläubiger wissen, was sie erhalten. Flexible Quoten können, je nach Planformulierung, auch Zweifel dazu aufkommen lassen, ob die Formulierung des gestaltenden Teils ausreichend bestimmt sind, vgl. hierzu Rendels/Zabel, Der Insolvenzplan, Rz. 38, 42 m. w. N. Eine Quotengarantie der „armen“ Schuldnerin ist allerdings nicht besonders attraktiv. Besser wäre es gewesen – was im Fall nicht darstellbar war – wenn ein potenter Investor und/ oder finanzstarker Alt-Gesellschafter zumindest einen Teil der Quote garantiert hätten.

Rendels/Zabel

1313

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Als mögliche Alternativen zu dem Insolvenzplan kommen die Veräußerung der Vermögensgegenstände des schuldnerischen Vermögens in Form eines Asset-Deals an einen potenziellen Erwerber oder die vollständige Einstellung des Geschäftsbetriebes in Betracht: 1. Im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens wurden durch die Schuldnerin und den vorläufigen Insolvenzverwalter potenzielle Investoren angesprochen. In Einzelfällen wurden auch Betriebsbesichtigungen durchgeführt. Es liegen keine Angebote für den Kauf der Vermögensgegenstände des schuldnerischen Unternehmens vor. Ursächlich für den schwierigen Investorenprozess ist insbesondere die allgemeine Branchenund Wirtschaftslage in der Druckindustrie. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist nicht davon auszugehen, dass kurzfristig ein Investor gefunden wird, dessen potenzieller Kaufpreis zu einer höheren Gläubigerbefriedigung führen würde. 2. Die Einstellung des Geschäftsbetriebes des schuldnerischen Unternehmens würde zu erheblichen Auslaufkosten (z. B. Personalabbau, Abbaukosten für die Produktion, etc.) führen, so dass mit keiner nennenswerten Quote zu rechnen ist. Die Quote aus dem vorliegenden Insolvenzplan ist in jedem Fall höher. Ohne die Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens ist davon auszugehen, dass wegen fehlender potenter Erwerbsinteressenten für den Geschäftsbetrieb eine Einstellung des Geschäftsbetriebes nicht auszuschließen wäre. Eine weitere Fortführung innerhalb der Insolvenz würde zu einem erheblichen Vertrauensverlust bei Kunden, Lieferanten und Mitarbeitern führen. Dieser Vertrauensverlust wiederum würde zu einer nachhaltigen Umsatz- und Ergebnisverschlechterung führen, so dass eine mittelfristige Einstellung möglicherweise nicht zu verhindern wäre. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass ein möglicher Vertrauensverlust bei Kunden, Lieferanten und Mitarbeitern durch die Eigenverwaltung bislang verhindert werden konnte. Vergleichsrechnungen und Alternativen zum Insolvenzplan: Die Vergleichsrechnungen zum Insolvenzplan müssen belegen, dass alle Gläubiger und Beteiligte (z. B. Alt-Gesellschafter, die aus der Gesellschaft herausgedrängt werden) durch den Insolvenzplan zumindest nicht schlechter gestellt werden, als sie im Falle der Regelabwicklung stünden (vgl. § 245 Abs. 1 Nr. 1, 251 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 251 Abs. 2, 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Manchmal finden sich in Insolvenzplänen Vergleichsrechnungen, die nur „schwach“ – auch aus taktischen Gründen – unterlegt sind. Jedenfalls in mittleren oder größeren Insolvenzverfahren ist ein frühzeitig eingeleiteter und transparenter M&A-Prozess sinnvoll, wenn die Vergleichsrechnungen des Insolvenzplans verifizierbar sein sollen. Die Gläubiger sollten in einem Insolvenzplan umfassend über die möglichen Alternativen zu dem Insolvenzplan informiert werden. Dies erfolgt in der Regel mit der Vergleichsrechnung. In dem vorliegenden Insolvenzverfahren haben sich die Alternativen zum Insolvenzplan wie folgt dargestellt: Alternative 1 – Veräußerung (Asset Deal): Es wurden vereinzelt potentielle Investoren im Zusammenhang mit der Veräußerung des schuldnerischen Unternehmens angesprochen, die aber keine nennenswerten Angebote abgegeben haben. Auf einen umfassenden Investorenprozess wurde in Abstimmung mit den wesentlichen Gläubigern verzichtet, da ein Investorenprozess zu einer erheblichen Zeitverzögerung geführt hätte. Die wesentlichen Kunden waren nur bereit, das schuldnerische Unternehmen für den Fall eines Insolvenzplans in Eigenverwaltung zu unterstützen. Ein wichtiger Kunde hat erklärt, dass er die Geschäftsbeziehungen zu dem schuldnerischen Unternehmen einstellen werde, sofern ein Insolvenzplan nicht zustande kommt. Alternative 2 – Einstellung des Geschäftsbetriebs: Die Einstellung des Geschäftsbetriebs wurde anhand einer umfassenden integrierten Unternehmensplanung simuliert. Dabei wurde unter Zugrundelegung von dokumentierten Planungsprämissen die Ausproduktion unter-

1314

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

stellt. Die Planungsrechnungen wurden zusammen mit den dokumentierten Planungsprämissen dem Sachwalter und den wesentlichen Gläubigern vorgelegt. Dem Insolvenzplan wurden diese Berechnungen nicht beigefügt. Unabhängig von diesen beiden Alternativen ist im Rahmen der Vergleichsrechnung grundsätzlich auch die Möglichkeit zu prüfen, ob ein potentieller Investor bereit wäre, im Rahmen des Insolvenzplans Anteile zu erwerben. In dem vorliegenden Insolvenzverfahren wurden die möglichen Investoren auf diese Möglichkeit angesprochen, die aber alle eine mögliche Beteiligung abgelehnt haben, so dass keine Angebote für diese Alternative zur Verfügung standen.

1.3

Regelungsstruktur

1.3.1 Gruppenbildung (allgemeine Grundsätze) Nach § 222 Abs. 1 InsO ist bei der Festlegung der Rechte der Beteiligten im Insolvenzplan zwischen folgenden drei Gruppen zu unterscheiden, soweit Gläubiger mit unterschiedlicher Rechtsstellung betroffen sind: 

absonderungsberechtigte Gläubiger, wenn durch den Insolvenzplan in deren Rechte eingegriffen wird (Nr. 1),



nicht nachrangige Insolvenzgläubiger (Nr. 2),



nachrangige Insolvenzgläubiger, soweit deren Forderungen nicht nach § 225 InsO als erlassen gelten sollen (Nr. 3).

Darüber hinaus können nach § 222 Abs. 2 InsO aus den Gläubigern mit gleicher Rechtsstellung weitere Gruppen gebildet werden, in denen Gläubiger mit gleichartigen wirtschaftlichen Interessen zusammengefasst werden, wobei die Gruppen sachgerecht voneinander abgegrenzt werden müssen. Nach § 222 Abs. 3 InsO sollen die Arbeitnehmer eine besondere Gruppe bilden, wenn sie als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind. Für Kleingläubiger können besondere Gruppen gebildet werden. 1.3.2 Gruppenbildung im vorliegenden Insolvenzplan Im Insolvenzverfahren der Schuldnerin sind absonderungsberechtigte Gläubiger und nicht nachrangige Insolvenzgläubiger sowie Arbeitnehmer beteiligt. Nach § 222 Abs. 2 InsO werden im vorliegenden Insolvenzplan die nachfolgend aufgeführten sechs Gläubigergruppen gebildet: 

Absonderungsberechtige Kreditinstitute

(Gruppe 1)



Arbeitnehmer und Bundesagentur für Arbeit

(Gruppe 2)



Pensions-Sicherungs-Verein, Betriebsrentner

(Gruppe 3)



Lieferanten

(Gruppe 4)



Übrige Gläubiger

(Gruppe 5)



Gesellschafter und nahestehende Unternehmen

(Gruppe 6)

Die Bildung von sechs Plangruppen bzw. allgemein „geraden“ Gruppenzahlen ist grundsätzlich nicht zu empfehlen. Eine „gerade“ Gruppenzahl hat den Nachteil, dass es zu einem „Patt“ kommen kann und die Regelungen des § 245 InsO (Obstruktionsverbot) nicht anwendbar sind (zu möglichen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Gruppe 6, siehe unten Abschnitt 1.3.2.6).

Rendels/Zabel

1315

§ 52 1.3.2.1

3. Teil Insolvenzplan – Formulare Absonderungsberechtigte Kreditinstitute

In diese Gruppe werden sämtliche Kreditinstitute eingruppiert, soweit deren Forderungen bei rechtlicher und wirtschaftlicher Betrachtung dinglich gesichert sind. 1.3.2.2

Arbeitnehmer und Bundesagentur für Arbeit

In diese Gruppe werden alle Arbeitnehmer sowie Behörden, auf die Arbeitnehmerforderungen übergegangen sind, eingruppiert. Für Arbeitnehmer soll nach § 222 Abs. 3 Satz 1 InsO eine gesonderte Gruppe gebildet werden. Auch soweit Arbeitnehmerforderungen auf eine Behörde übergegangen sind, liegt ein sachgerechtes wirtschaftliches Abgrenzungskriterium (§ 222 Abs. 2 InsO) vor. 1.3.2.3

Pensions-Sicherungs-Verein, Betriebsrentner

In diese Gruppe werden der PSVaG Pensions-Sicherungs-Verein und die Betriebsrentner eingruppiert. Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG kann im Insolvenzplan für den Träger der Insolvenzsicherung in Bezug auf Betriebsrenten eine einzelne Gruppe gebildet werden. In Bezug auf die Betriebsrentner wird unterstellt, dass die von diesen angemeldeten Forderungen auf den PSVaG übergangenen sind und endgültig bestritten bleiben. Nach § 9 Abs. 2 BetrAVG gehen Ansprüche oder Anwartschaften auf den eintrittspflichtigen PSVaG über. Nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG „kann“ für den PSVaG eine eigene Gruppe gebildet werden. Da regelmäßig diverse Besonderheiten mit dem PSVaG einvernehmlich abzustimmen sind, empfiehlt es sich aus Sicht der Verfasser, für den PSVaG stets eine eigene Gruppe vorzusehen. Im vorliegenden Fall waren überdies aufgrund eines Versehens des Sachwalters die Betriebsrentner aufgefordert worden, Forderungen zur Insolvenztabelle anzumelden, obwohl deren Ansprüche auf den PSVaG übergegangen waren. Um die Abgrenzung „Betriebsrentner/Pensions-Sicherungs-Verein“ zu verdeutlichen, wurde das endgültige Bestreiten der Betriebsrentner-Forderungen im Insolvenzplan ausdrücklich erwähnt, auch um „Betriebsrentner-Aufmärsche“ in der Gläubigerversammlung zu vermeiden.

1.3.2.4

Lieferanten

In diese Gruppe werden sämtliche Vorbehaltslieferanten und sonstige Lieferanten eingruppiert. Da in die Absonderungsrechte von Vorbehaltslieferanten nicht durch den Insolvenzplan eingegriffen wird (Anmerkung: Diese Absonderungsrechte wurden bzw. werden durch außerhalb des Insolvenzplans getroffene Vereinbarungen abgefunden.), sind in dieser Gruppe alle – ungesicherten – Forderungen von Vorbehaltslieferanten und/oder von sonstigen Lieferanten zu erfassen. Die Lieferanten haben ein besonderes Interesse an dem Erhalt der Geschäftsbeziehung. Gläubiger mit gleichartigen wirtschaftlichen Interessen können nach § 222 Abs. 2 InsO in einem Insolvenzplan in einer Gruppe zusammengefasst werden. 1.3.2.5

Übrige Gläubiger

In diese Gruppe werden alle sonstigen – rechtlich und/oder bei wirtschaftlicher Betrachtung ungesicherten – Insolvenzgläubiger eingruppiert. Die Abgrenzung aller übrigen Gläubiger ergibt sich daraus, dass es sich um ungesicherte Insolvenzforderungen handelt, soweit keine Eingruppierung in den vorgenannten Gruppen erfolgt.

1316

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen 1.3.2.6

§ 52

Gesellschafter und nahestehende Unternehmen

In diese Gruppe werden die Forderungen der Gesellschafter sowie der nahestehenden Unternehmen eingruppiert. Die Gesellschafter sowie die nahestehenden Unternehmen – d. h. die Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, Herr Christian Muster und Frau Isabel Muster – haben ein besonderes Interesse an dem Erhalt des schuldnerischen Unternehmens. Gläubiger mit gleichartigen wirtschaftlichen Interessen können nach § 222 Abs. 2 InsO in einem Insolvenzplan in einer Gruppe zusammengefasst werden. Anmerkungen zu den Alt-Gesellschaftern: Die Forderungen von Gesellschaftern und nahestehenden Personen waren im vorliegenden Fall möglicherweise nachrangig nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Unter diesem Aspekt hätte das Insolvenzgericht auch einwenden können, dass die Gruppe 6 des Insolvenzplans einer bestimmten Mehrheitsbeschaffung dient. Im konkreten Fall wurde die Gruppenbildung im Ergebnis nicht moniert, zumal die Gruppe 6 auf ihre Forderungen vollständig verzichtet hat (entsprechend der Regelung des § 225 Abs. 1 InsO). Überdies war im vorliegenden Insolvenzplanverfahren ein Eingriff in die Rechte der AltGesellschafter nicht intendiert. Durch Plan-Zuschüsse und Zugeständnisse im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis (die Schuldnerin hatte im Wege der Betriebsaufspaltung die Betriebsräume aus dem Gesellschafterkreis gemietet) ermöglichten die bisherigen Gesellschafter maßgeblich die Sanierung. Von einem Gesellschafterwechsel – Übertragung der Gesellschaftsanteile auf einen Investor – wurde deshalb abgesehen.

1.3.3 Gläubigerbefriedigung Die in dem Insolvenzplan enthaltenen Maßnahmen für die Gestaltung der Rechte für die aus- und absonderungsberechtigten Gläubiger, die nicht nachrangigen Gläubiger und die nachrangigen Gläubiger stellen sich zusammenfassend wie folgt dar: 

Die aussonderungsberechtigten Gläubiger entnehmen die betroffenen Gegenstände, sofern keine anderweitige Individualvereinbarung besteht.



Die Absonderungsrechte der Lieferanten wurden außerhalb des Insolvenzplans abgefunden.



Die absonderungsberechtigten Gläubiger der Gruppe 1 stellen ihre Sicherheiten in Höhe des Verkehrswertes weiterhin der Schuldnerin zur Verfügung, wobei die Ablösung über eine Laufzeit von 12 Monaten erfolgt.



Die nicht nachrangigen ungesicherten Gläubiger der Gruppen 2 bis 5 erhalten auf die festgestellte Forderung eine Quote von 10 %, die in einer Summe entsprechend den Regelungen des Gestaltenden Teils ausgezahlt wird.



Die Gläubiger der Gruppe 6 verzichten in voller Höhe auf sämtliche Forderungen. Enge Abstimmung mit der Haupt-Bank der Gruppe 1: Frühzeitig wurden mit der absonderungsberechtigten C. Bank Abstimmungen eingeleitet. Die Bank hatte im Vorfeld der Insolvenz die Anschaffung einer betriebsnotwendigen Maschine finanziert. Aufgrund der engen Einbindung in das Insolvenzplanverfahren stimmte die C. Bank frühzeitig zu, das Darlehen auch in der Zeit nach Beendigung der Insolvenz zu belassen (bloße Verschiebung von Zins- und Tilgungszahlungen zur Mitfinanzierung des Insolvenzplans).

Rendels/Zabel

1317

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

1.3.4 Sonstige Leistungen und Maßnahmen In dem vorliegenden Insolvenzplan sind die nachfolgend aufgeführten sonstigen Leistungen und Maßnahmen vorgesehen: 

Die Gesellschafter der Schuldnerin haben einen einmaligen Zuschuss zum Insolvenzplan in Höhe von 212 TEUR geleistet. Die Zahlung erfolgte auf ein Konto der Schuldnerin, über das die Schuldnerin nur gemeinsam mit dem Sachwalter verfügen kann. Damit sind etwaige bestehende Ansprüche und Forderungen der Schuldnerin gegen die Gesellschafter abgegolten. Beitrag der Gesellschafter: Im Vorfeld der Erarbeitung des Insolvenzplans wurden mit den Gesellschaftern umfangreiche Gespräche im Zusammenhang mit einem Gesellschafterbeitrag geführt. Die Zahlung des Gesellschafterbeitrages haben die Verhandlungen mit den Gläubigern deutlich vereinfacht.



Die Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG verzichtet als Vermieterin auf sämtliche Mietzahlungen für die Betriebsimmobilie für die Laufzeit des Insolvenzplans (jährliche Einsparung: ca. 120 TEUR), nur im Fall der Rechtskraft des Insolvenzplans und des Zustandekommens eines Sanierungstarifvertrages. Beitrag des Vermieters: Im Vorfeld der Erarbeitung des Insolvenzplans wurden mit der Vermieterin umfangreiche Gespräche im Zusammenhang mit einem Sanierungsbeitrag geführt. Der Mietverzicht für die Dauer des Insolvenzplans hat die Verhandlungen mit den Gläubigern deutlich vereinfacht. Es ist zu empfehlen, bei Verhandlungen mit Gläubigern stets deutlich zu machen, dass alle Beteiligten zu Zugeständnissen bereit sind.



Zwischen der ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e. V., dem Betriebsrat und der Schuldnerin wird gegenwärtig der Abschluss eines Sanierungstarifvertrages verhandelt. Beitrag der Gewerkschaft: Im Vorfeld der Erarbeitung des Insolvenzplans wurden mit der zuständigen Gewerkschaft umfangreiche Gespräche im Zusammenhang mit einem Sanierungstarifvertrag geführt, wobei sich die verhandelten Sanierungsbeiträge der Gesellschafter und des Vermieters positiv ausgewirkt haben.

1.3.5 Besserungsscheine In dem vorliegenden Insolvenzplan sind die nachfolgend aufgeführten Besserungsscheine vorgesehen: 

Sofern die Schuldnerin in den Geschäftsjahren 2011 bis 2012 ein jährliches Ergebnis vor Sanierungsgewinn und Steuern von mehr als 350 TEUR erzielt, sieht der Insolvenzplan einen Besserungsschein für die Arbeitnehmer in Höhe von insgesamt höchstens 25 TEUR für alle Mitarbeiter vor. Besserungsschein für die Arbeitnehmer: Seitens des Betriebsrats bestand zu Beginn der Verhandlungen über einen Sanierungstarifvertrag die Sorge, dass sich das schuldnerische Unternehmen und die Gesellschafter nur „auf Kosten“ der Arbeitnehmer sanieren und zukünftige Erträge des Unternehmens nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ausschließlich den Gesellschaftern zufließen würden. Mit dem Angebot eines Besserungsscheines konnten diese Bedenken vollständig ausgeräumt werden.

1318

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

Sofern die Schuldnerin in den Geschäftsjahren 2011 bis 2012 ein jährliches Ergebnis vor Sanierungsgewinn und Steuern und nach vorstehendem Besserungsschein von mehr als 350 TEUR erzielt, sieht der Insolvenzplan einen Besserungsschein für den PSVaG Pensions-Sicherungs-Verein in Höhe von höchstens 25 TEUR vor.



Besserungsschein für den PSVaG: Der gesetzliche Besserungsschein des PSVaG nach § 7 Abs. 4 Satz 5 BetrAVG wurde im vorliegenden Fall nach zahlreichen Einzelverhandlungen dadurch erledigt, dass nur Zahlungen zur Ablösung des Besserungsscheins bei Überschreiten eines Ergebnisses vor Sanierungsgewinn und Steuern von 350 TEUR in bestimmten Jahren erfolgen sollten.

Wegen der Einzelheiten und des Inhalts der Besserungsscheine wird auf den Gestaltenden Teil des Insolvenzplans verwiesen. 2.

Sanierungskonzept

Nach § 235 Abs. 3 Satz 2 InsO ist den Beteiligten mit der Ladung zum Erörterungs- und Abstimmungstermin ein Abdruck des Insolvenzplans oder alternativ eine Zusammenfassung seines wesentlichen Inhalts zu übersenden. Bei börsennotierten Gesellschaften erfolgt eine Internet-Veröffentlichung (§ 235 Abs. 3 Satz 4 InsO). Für den Fall der Zusammenfassung des Insolvenzplans sollten der Umfang und Inhalt im Vorfeld mit dem Insolvenzgericht abgestimmt werden, da die Handhabung der Insolvenzgerichte sehr unterschiedlich ist. In dem vorliegenden Fall wurden die Ausführungen zum Sanierungskonzept (siehe Abschnitt B. 2.) für Zwecke der Zusammenfassung des Insolvenzplans eliminiert. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass in den Ausführungen zum Sanierungskonzept ggf. vertrauenswürdige Unternehmensdaten enthalten sein können, die nicht allen Gläubigern zur Verfügung gestellt werden sollten.

2.1

Vorbemerkungen

Bei der Erstellung des Sanierungskonzeptes wurden die vom Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. formulierten Grundsätze hinsichtlich der Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW ES 6) vom 7.9.2011 beachtet. Danach enthält ein Sanierungskonzept eine Beschreibung des Unternehmens sowie eine Unternehmensanalyse, bei der die Lage und die Ursachen der Krise beurteilt werden. Im Hinblick auf das Leitbild des umzugestaltenden Unternehmens sind die zu ergreifenden Maßnahmen zu entwickeln. Zur Beurteilung dieser Maßnahmen sind anschließend Planverprobungsrechnungen in Form einer integrierten Unternehmensplanung durchzuführen. IDW Standard S 6: Der Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS) des IDW hat am 20.8.2012 den neuen IDW Standard: „Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6) verabschiedet. Der Standard wurde am 26.10.2012 durch den Hauptfachausschuss (HFA) billigend zur Kenntnis genommen. Die Veröffentlichung in den FN-IDW erfolgte am 8.12.2012. Mit der Neufassung des IDW S 6 wurden insbesondere Klarstellungen vorgenommen und die aktuelle Rechtsprechung des BGH berücksichtigt. In dem IDW Standard wird die Berufsauffassung der Wirtschaftsprüfer zu den Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten dargestellt, die vor dem Hintergrund der in Theorie, Praxis und Rechtsprechung vertretenen Auffassungen entwickelt worden sind. Hierbei ist zu beachten, dass es sich bei den Anforderungen um einen Handlungsrahmen handelt, in dem die eigenverantwortliche Lösung des konkreten Einzelfalls gefunden werden soll (vgl. IDW S 6, Tz. 2).

Rendels/Zabel

1319

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Die in dem Standard beschriebenen Anforderungen werden nach pflichtgemäßem Ermessen von Wirtschaftsprüfern unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Auftrags bei der Erstellung von Sanierungskonzepten zugrunde gelegt. Dies soll auch für Sanierungen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens (Insolvenzplanverfahren oder übertragende Sanierung) gelten (vgl. IDW S 6, Tz. 3). Ob ein vollständiges Sanierungskonzept in den Insolvenzplan integriert werden muss, ist eine Einzelfallfrage. Zumindest bei kleineren Unternehmen erscheint dies nicht notwendig. Im Übrigen hängt die Beantwortung der Frage auch von der Sicherstellung der Quotenzahlung ab. Vorstellbar ist auch, dass die eigentliche Sanierung ein Investor übernimmt, der z. B. eine Quotenzahlung an die Gläubiger garantiert. Es kann deshalb nicht ohne Einzelfallbezug beantwortet werden, ob ein vollständiges Sanierungskonzept im Zusammenhang mit dem Insolvenzplan erarbeitet werden muss oder nicht. Im vorliegenden Fall war ein vollständiges Sanierungskonzept erforderlich, da die Alt-Gesellschafter in der Gesellschaft verbleiben und eine Gläubigerbefriedigung aus Erträgen erfolgen sollte. Dies erfordert eine durchgreifende und nachhaltige Sanierung.

Mit dem vorliegenden Sanierungskonzept soll in erster Linie die Sanierungsfähigkeit der Schuldnerin nachgewiesen werden. Sanierungsfähig ist ein erwerbswirtschaftliches Unternehmen nur dann, wenn zunächst die Annahme der Unternehmensfortführung i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB bejaht werden kann und somit keine rechtlichen oder tatsächlichen Gegebenheiten der Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen. Darüber hinaus sind durch geeignete Maßnahmen – in einem ggf. entsprechend verlängerten Prognosezeitraum – auch nachhaltig sowohl die Wettbewerbsfähigkeit als auch die Renditefähigkeit wieder zu erlangen (nachhaltige Fortführungsfähigkeit). Im Fall einer Insolvenzgefahr hat das Sanierungskonzept in einer ersten Stufe zunächst Maßnahmen zur Sicherstellung der Fortführungsfähigkeit im Sinne einer positiven Fortführungsprognose vorzusehen, d. h. die Gefahr des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) mindestens für das laufende und das folgende Jahr abzuwenden. In der zweiten Stufe ist im Sanierungskonzept darzustellen, wie das zu sanierende Unternehmen diese Fortführungsfähigkeit nachhaltig erreichen kann. Dies setzt voraus, dass das Unternehmen auf seinem relevanten Markt über Wettbewerbsfähigkeit verfügt oder sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit diese Fähigkeit erarbeiten kann. 2.2

Basisinformationen über das Unternehmen

Nach IDW S 6, Tz. 45, ist Ausgangspunkt für die Erstellung eines Sanierungskonzepts die vollständige und übersichtliche Erfassung der für das Unternehmen wesentlichen Daten. Dazu gehören in Abhängigkeit von ihrer Bedeutung für das Sanierungskonzept wesentliche Angaben zur bisherigen Unternehmensentwicklung.  Rechtliche und organisatorische Verhältnisse (vgl. Abschnitt B. 2.2.1.)  Finanzwirtschaftliche Verhältnisse (vgl. Abschnitt B. 2.2.2.)  Leistungswirtschaftliche Verhältnisse (vgl. Abschnitt B. 2.2.3.)  Personalwirtschaftliche Verhältnisse (vgl. Abschnitt B. 2.2.4.)

1320

Rendels/Zabel

§ 52

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen 2.2.1 Rechtliche Verhältnisse 2.2.1.1

Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse

Die derzeit gültigen gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Schuldnerin können wie folgt zusammengefasst werden: Firma:

Mustermann GmbH & Co. KG

Sitz:

Entenhausen

Handelsregister:

Amtsgericht Entenhausen, HRA … (letzte Eintragung vom 11.12.2003)

Gesellschaftsvertrag:

8.10.2001 (UR-Nr. …/2001K des Notars R. K., Entenhausen), der den bisherigen Gesellschaftsvertrag vom 12.11.1986 (UR-Nr. …/1986 des Notars Dr. A., Entenhausen) ersetzt

Gegenstand des Unternehmens: Verlag, Herstellung und Vertrieb von Presse- und Druckerzeugnissen jeder Art Haftkapital:

1.100.000,00 EUR

Komplementärin:

Mustermann GmbH Die persönlich haftende Gesellschafterin ist zur Vertretung und Geschäftsführung der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet. Diese wird vertreten durch den einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer Dipl.-Ing. Dagobert Druck, Entenhausen, der von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist

Kommanditisten:

Geschäftsjahr:

Mustermann, C.

514.800,00 EUR

46,8 %

Mustermann, I.

514.800,00 EUR

46,8 %

Mustermann, H.

70.400,00 EUR

6,4 %

Kalenderjahr

Komplementärin: Bei der Schuldnerin handelte sich um eine GmbH & Co. KG. Die Komplementärin wurde nach § 227 Abs. 2 InsO ebenfalls von ihren Verbindlichkeiten wegen der persönlichen Haftung befreit. Im Übrigen wird zum Vorgehen in Bezug auf die Komplementär-GmbH auf obige Kommentierungen eingangs des Insolvenzplans Bezug genommen (taktische Abstimmung mit dem Insolvenzgericht, den Antrag über das Vermögen der Komplementär-GmbH bis zur Rechtskraft des Insolvenzplans über das Vermögen der KG „liegen zu lassen.“).

Zu den Daten und Beschlüssen des Insolvenzverfahrens vgl. im Einzelnen die Darstellungen in Abschnitt B. 1.1. in diesem Insolvenzplan. 2.2.1.2

Steuerliche Verhältnisse

Die Schuldnerin wird beim Finanzamt Entenhausen unter der Steuernummer …/…/… geführt und ist steuerlich bis einschließlich des Veranlagungszeitraumes 2007 geprüft und endgültig veranlagt. Die Steuerveranlagungen für die Veranlagungszeiträume 2008 bis 2009 erfolgten unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Für den Veranlagungszeitraum 2010 ist noch keine Steuerveranlagung erfolgt.

Rendels/Zabel

1321

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Im Hinblick auf die Verhandlungen mit der Finanzverwaltung und den zuständigen Gemeinden über den Erlass der Steuern auf den Sanierungsgewinn sollte darauf geachtet werden, dass noch ausstehende Steuererklärungen zeitnah erstellt werden.

2.2.1.3

Wesentliche Rechtsstreitigkeiten

Für die Schuldnerin und für das Insolvenzplanverfahren wesentliche Rechtsstreitigkeiten bestehen nicht. Die Angabe von wesentlichen Rechtsstreitigkeiten ist für die Beurteilung der Risiken der Unternehmensfortführung und damit für die Sicherstellung der Quotenzahlung für die Gläubiger von Bedeutung.

2.2.2 Finanzwirtschaftliche Verhältnisse Im Rahmen der Darstellung der wirtschaftlichen Verhältnisse werden nachfolgend anhand der vorliegenden Daten die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage der Schuldnerin der letzten sechs Geschäftsjahre bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens, d. h. von 2006 bis 2011 dargestellt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Buchwerte zum 30.6.2011 aus dem aktuellen Stand der Buchführung abgeleitet und erforderliche handelsrechtliche Anpassungen noch nicht berücksichtigt wurden. Es ist beabsichtigt, den Zwischenabschluss zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO kurzfristig durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R. GmbH aufstellen zu lassen. Im Rahmen der Darstellung der finanzwirtschaftlichen Verhältnisse soll insbesondere die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens dargestellt und analysiert werden (vgl. auch BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 251). Für die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sollten grundsätzlich die letzten verfügbaren Jahresabschlüsse bzw. Monatsabschlüsse verwendet werden. In diesem Zusammenhang ist unter Berücksichtigung von Plausibilitätsbeurteilungen zu entscheiden, inwieweit die verfügbaren Daten der Finanzbuchhaltung als Ausgangsinformationen für die Analyse der Ist-Lage und der Ableitung von Planzahlen zugrunde gelegt werden können (vgl. IDW S 6, Tz. 40).

2.2.2.1

Entwicklung der Vermögenslage

(1)

Aktiva

Bei der Darstellung der Vermögenslage (Aktiva) werden die Einzelpositionen der Aktivseite der Bilanz (vgl. § 266 Abs. 2 HGB) in übersichtlicher Form dargestellt und den Vorjahreswerten gegenübergestellt. Durch diese Darstellung werden wesentliche Veränderungen deutlich, die im Zusammenwirken mit der Analyse der Ertragslage weitergehend analysiert werden sollten. Es kann dabei durchaus sinnvoll sein, die Einzelpositionen der Aktivseite der Bilanz unter dem Gesichtspunkt der Fristigkeit zu gliedern.

1322

Rendels/Zabel

§ 52

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

Ausweislich der vorliegenden Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2006 bis 2010 sowie der Daten der laufenden Finanzbuchhaltung per 30.6.2011 hat sich die Vermögensseite der Schuldnerin in den vergangenen sechs Geschäftsjahren bis zur Einleitung des Insolvenzverfahrens wie folgt entwickelt:1) 31.12.06 31.12.07 31.12.08 31.12.09 31.12.10 30.06.11 TEUR

A. Anlagevermögen I. Immaterielle Vermögensgegenstände – Lizenzen II. Sachanlagen 1. Technische Anlagen und Maschinen 2. Betriebs- und Geschäftsausstattung III. Finanzanlagen – Wertpapiere des Anlagevermögens B. Umlaufvermögen I. Vorräte 1. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe 2. Unfertige Erzeugnisse 3. geleistete Anzahlungen II. Forderungen und sonst. Vermögensgegenstände 1. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen 2. Forderungen gegen nahestehende Unternehmen 3. Sonstige Vermögensgegenstände III. Wertpapiere IV. Kassenbestand und Bankguthaben C. Rechnungsabgrenzungsposten

TEUR

TEUR

TEUR

TEUR

TEUR

140

74

9

3

3

3

741 93 834

529 52 581

332 34 366

322 32 354

164 23 187

104 17 121

350 1.324

350 1.005

340 715

318 675

340 530

0 124

204 381 0 585

189 357 30 576

267 256 0 523

213 286 0 499

137 265 0 402

181 298 0 479

839 19 402 1.260 54 1.221 3.120

604 7 305 916 62 930 2.484

1.352 0 282 1.634 86 689 2.932

884 0 242 1.126 118 1.050 2.793

710 0 265 975 69 389 1.835

553 0 253 806 51 265 1.601

87 4.531

61 3.550

41 3.688

65 3.533

40 2.405

105 1.830

Unter den immateriellen Vermögensgegenständen werden ausschließlich SoftwareProdukte ausgewiesen, die nahezu vollständig abgeschrieben sind. Die Sachanlagen betreffen hauptsächlich die für die Produktion erforderlichen technischen Anlagen und Maschinen (Druck- und Falzmaschinen) sowie die übliche Betriebs- und Geschäftsausstattung. Nach dem vorliegenden Gutachten des Sachverständigen R. vom 13.8.2011 ist von einem freien Liquidationswert in Höhe von 162 TEUR auszugehen, wobei noch Aufräumungs- und Entsorgungskosten in Höhe von ca. 10 % bis 20 % in Abzug zu bringen sind. Unter den Finanzanlagen wurden bis zum Geschäftsjahr 2010 Fondsanteile ausgewiesen, die zur Stärkung des Eigenkapitals der Schuldnerin durch die Kommanditisten mit Wirkung zum 31.12.2006 in die Kapitalrücklage eingelegt wurden. Die Veränderungen in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 sind auf die Bewertung der Fondsanteile zum Stichtag zurückzuführen. Im Frühjahr 2011 wurden die Fondsanteile durch die Schuldnerin vollständig verkauft.

___________ 1) Für die Geschäftsjahre 2006 bis 2009 liegen die Berichte über die Prüfung der Jahresabschlüsse durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R. GmbH vor. Der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2010 liegt im Entwurf vor. Die vorläufigen Daten für das Geschäftsjahr 2011 wurden der Finanzbuchhaltung entnommen.

Rendels/Zabel

1323

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Unter den Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen werden die üblichen für die Produktion erforderlichen Materialbestände (z. B. Papier) sowie Hilfs- und Betriebsstoffe ausgewiesen. Der Rückgang der Vorratsbestände ist auf die rückläufige Geschäftsentwicklung der Schuldnerin zurückzuführen. Die Bewertung der Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe erfolgt zu Anschaffungskosten. Darüber hinaus wurden angemessene Gängigkeitsabschläge vorgenommen. Die Bewertung der unfertigen Erzeugnisse erfolgt zu Herstellungskosten, die auf IstKostenbasis ermittelt wurden. Die in den Vollkosten enthaltenen nicht aktivierungsfähigen Verwaltungs- und Vertriebskosten werden durch einen angemessenen pauschalen Abschlag eliminiert. Das strenge Niederstwertprinzip wurde bei der Bewertung des Vorratsvermögens beachtet. Der deutliche Rückgang der Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in den Geschäftsjahren 2010 und 2011 steht mit der rückläufigen Geschäftsentwicklung der Schuldnerin in Zusammenhang. Etwaige Risiken werden durch angemessene Einzel- und Pauschalwertberichtigungen berücksichtigt. Die Forderungen gegen nahestehende Unternehmen bestanden in den Geschäftsjahren 2006 und 2007 ausschließlich gegen die Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG sowie gegen die Mustermann Medien GmbH und resultieren aus dem laufenden Verrechnungsverkehr. Die sonstigen Vermögensgegenstände betreffen zum 30.6.2011 Forderungen gegen die Gesellschafter in Höhe von 219 TEUR. Dem stehen unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern von 84 TEUR sowie Verbindlichkeiten gegenüber der Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG von 105 TEUR gegenüber. Bei den Wertpapieren des Umlaufvermögens handelt es sich um Fondsanteile, die als Sicherungsguthaben für drei Altersteilzeitverträge dienen und an die Mitarbeiter zur Absicherung zukünftiger Zahlungen im Insolvenzfall abgetreten sind. Die Altersteilzeitverträge laufen bis 30.9. bzw. 31.12.2011 und 30.9.2014. Die Bankguthaben zum 30.6.2011 betreffen insbesondere Kontokorrentguthaben bei der D. Bank AG. (2)

Passiva

Bei der Darstellung der Vermögenslage (Passiva) werden die Einzelpositionen der Passivseite der Bilanz (vgl. § 266 Abs. 3 HGB) in übersichtlicher Form dargestellt und den Vorjahreswerten gegenübergestellt. Durch diese Darstellung werden wesentliche Veränderungen deutlich, die im Zusammenwirken mit der Analyse der Ertragslage weitergehend analysiert werden sollten. Es kann durchaus sinnvoll sein, die Einzelpositionen der Passivseite der Bilanz unter dem Gesichtspunkt der Fristigkeit zu gliedern.

1324

Rendels/Zabel

§ 52

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

Ausweislich der vorliegenden Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2006 bis 2010 sowie der vorläufigen Daten der laufenden Finanzbuchhaltung per 30.6.2011 hat sich die Passivseite der Bilanz der Schuldnerin in den vergangenen sechs Geschäftsjahren bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens wie folgt entwickelt:2) 31.12.06 31.12.07 31.12.08 31.12.09 31.12.10 30.06.11 TEUR

A. Eigenkapital I. Kapitalkonten 1. Komplementärin 2. Kommanditisten II. Kapitalrücklage B. Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern C. Rückstellungen 1. Rückstellungen für Pensionen 2. Sonstige Rückstellungen D. Verbindlichkeiten 1. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten 2. Erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen 3. Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen 4. Verbindlichkeiten nahestehende Unternehmen 5. Verbindlichkeiten Betriebsunterstützungskasse 6. Sonstige Verbindlichkeiten

TEUR

TEUR

TEUR

TEUR

TEUR

21 238 259 861 1.120

23 625 648 361 1.009

24 724 748 361 1.109

26 549 575 361 936

26 –97 –71 361 290

26 –409 –383 361 –22

635

19

45

73

84

84

1.038 278 1.316

842 394 1.236

826 375 1.201

785 374 1.159

570 240 810

576 215 791

528 17 145

431 48 96

336 53 171

240 128 144

346 38 157

96 94 139

0 406 364 1.460 4.531

60 406 245 1.286 3.550

83 406 284 1.333 3.688

145 406 302 1.365 3.533

103 406 171 1.221 2.405

105 406 137 977 1.830

Das Eigenkapital der Schuldnerin wurde in den Geschäftsjahren 2006 bis 2011 aufgrund der erwirtschafteten Verluste kontinuierlich aufgebraucht. Die Eigenkapitalquote der Schuldnerin lag im Geschäftsjahr 2006 noch bei 25 %. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Gesellschafter im Geschäftsjahr 2006 die unter den Finanzanlagen ausgewiesenen Wertpapiere in Höhe von 350 TEUR zur Stabilisierung der Schuldnerin eingebracht sowie im Geschäftsjahr 2006 Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern in Höhe von 650 TEUR dem Eigenkapital zugeführt haben. Die Pensionsrückstellungen betreffen Versorgungszusagen an ehemalige Geschäftsführer und Führungskräfte der Schuldnerin bzw. deren Hinterbliebene. Der Rückgang im Geschäftsjahr 2010 ist auf den Tod einer Hinterbliebenen zurückzuführen. Unter den sonstigen Rückstellungen werden insbesondere Verpflichtungen aufgrund von Altersteilzeitverträgen ausgewiesen. Darüber hinaus enthalten die Rückstellungen die üblichen zum Jahresende zu bildenden Jahresabgrenzungen. Die Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten betreffen ausschließlich ein Darlehen der C. Bank AG, das bis zur Einleitung des Insolvenzverfahrens vertragsgerecht getilgt wurde. Die zum 30.6.2011 bestehende Darlehensforderung ist durch Sicherungsübereignung einer Druckmaschine in voller Höhe gesichert. Unter den erhaltenen Anzahlungen werden ausschließlich stichtagsbezogene Kundenanzahlungen ausgewiesen. ___________ 2) Für die Geschäftsjahre 2006 bis 2009 liegen die Berichte über die Prüfung der Jahresabschlüsse durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R. GmbH vor. Der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2010 liegt im Entwurf vor. Die vorläufigen Daten für das Geschäftsjahr 2011 wurden der Finanzbuchhaltung entnommen.

Rendels/Zabel

1325

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen haben sich entsprechend der Geschäftstätigkeit entwickelt. Die Schuldnerin hat bis zur Einleitung des Insolvenzverfahrens ihre Zahlungsverpflichtungen erfüllt und die Zahlungen an Lieferanten grundsätzlich unter Skontoabzug geleistet. Die Verbindlichkeiten gegenüber nahestehenden Unternehmen betreffen die Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, die aus verauslagten Mietnebenkosten resultieren. Bei den Verbindlichkeiten gegenüber der Betriebsunterstützungskasse handelt es sich um ein Darlehen. Die Zuweisungen der Schuldnerin an die Betriebsunterstützungskasse sind in der Gewinn- und Verlustrechnung unter der Position „Soziale Abgaben und Aufwendungen für Altersversorgung und für Unterstützung“ ausgewiesen. Das Darlehen wird zum jeweils gültigen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank verzinst. Die sonstigen Verbindlichkeiten betreffen insbesondere abzuführende laufende Lohnsteuer und Umsatzsteuer sowie ausstehende Löhne und Gehälter. 2.2.2.2

Entwicklung der Ertragslage

Bei der Darstellung der Ertragslage werden die Einzelpositionen der Gewinn- und Verlustrechnung in übersichtlicher Form dargestellt und den Vorjahreswerten gegenübergestellt. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Gewinn- und Verlustrechnung nach dem Gesamtkostenverfahren (§ 275 Abs. 2 HGB) oder dem Umsatzkostenverfahren (§ 275 Abs. 3 HGB) aufgestellt wurde. Darüber hinaus sollte die Ertragslage unter Berücksichtigung des jeweils erwirtschafteten Betriebsergebnisses, Finanzergebnisses sowie des neutralen Ergebnisses analysiert werden. Dadurch wird erkennbar, ob die Ergebnissituation überwiegend durch den operativen Bereich oder den nicht-operativen Bereich bestimmt wird.

Ausweislich der vorliegenden Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2006 bis 2010 sowie der laufenden Finanzbuchhaltung per 30.6.2011 stellen sich die Gewinn- und Verlustrechnungen der Schuldnerin in den vergangenen sechs Geschäftsjahren bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens wie folgt dar:3)

1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Umsatzerlöse Bestandsveränderungen Sonstige betriebliche Erträge Materialaufwand a) Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für bezogene Waren b) Aufwendungen für bezogene Leistungen Personalaufwand a) Löhne und Gehälter b) Soziale Abgaben Abschreibungen Sonstige betriebliche Aufwendungen Sonstige Zinsen und ähnliche Erträge Abschreibungen auf Finanzanlagen Zinsen und ähnliche Aufwendungen Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit Sonstige Steuern Jahresüberschuss bzw. -fehlbetrag

2006 2007 2008 2009 2010 bis 06/11 TEUR TEUR TEUR TEUR TEUR TEUR 8.325 8.549 8.828 8.553 7.084 2.711 37 –25 14 29 –20 33 280 229 164 77 285 11 1.711 1.406

1.756 1.605

1.877 1.542

1.893 1.415

1.731 1.101

633 299

3.260 932 376 1.038 5 0 44 –120 1 –121

3.348 942 352 1.325 14 0 50 –611 1 –612

3.134 810 292 1.238 24 10 64 63 2 61

3.125 797 217 1.313 21 27 65 –172 2 –174

2.868 805 184 1.263 5 16 31 –645 1 –646

1.233 326 69 499 0 0 7 –311 1 –312

___________ 3) Für die Geschäftsjahre 2006 bis 2009 liegen die Berichte über die Prüfung der Jahresabschlüsse durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R. GmbH vor. Der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2010 liegt im Entwurf vor. Die vorläufigen Daten für das Geschäftsjahr 2011 wurden der Finanzbuchhaltung entnommen.

1326

Rendels/Zabel

§ 52

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

Die Entstehung der Jahresergebnisse wird anhand einer von der Betriebsleistung ausgehenden Analyse, abgeleitet aus den Gewinn- und Verlustrechnungen, dargestellt: 2006 Umsatzerlöse Bestandsveränderungen Sonstige betriebliche Erträge

Materialaufwand bezogen auf Gesamtleistung Personalaufwand bezogen auf Gesamtleistung Abschreibungen auf Anlagevermögen Sonstige betriebliche Aufwendungen Sonstige Steuern Betriebsergebnis

2007

2008

2009

2010

TEUR TEUR TEUR TEUR TEUR 8.325 8.549 8.828 8.553 7.084 37 –25 14 29 –20 127 49 47 51 49 8.489 8.573 8.889 8.633 7.113 3.117 3.252 3.419 37,3 % 38,2 % 38,7 % 4.192 4.290 3.944 50,1 % 50,3 % 44,6 % 376 352 292 1.038 1.325 1.238 1 1 2 8.724 9.220 8.895 –235 –647 –6

bis 06/11 TEUR 2.711 33 11 2.755

3.308 38,5 % 3.922 45,7 % 217 1.313 2 8.762 –129

2.832 40,1 % 3.673 52,0 % 184 1.263 1 7.953 –840

932 34,0 % 1.559 56,8 % 69 499 1 3.060 –305

Finanzerträge Finanzaufwendungen Finanzergebnis

5 44 –39

14 50 –36

24 64 –40

21 65 –44

5 31 –26

0 7 –7

Neutrale Erträge Neutrale Aufwendungen Neutrales Ergebnis

153 0 153

180 109 71

117 10 107

26 27 –1

236 16 220

0 0 0

–121

–612

61

–174

–646

–312

Jahresergebnis

Die Umsatzerlöse der Schuldnerin entwickelten sich bis zum Geschäftsjahr 2008 positiv. In den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 konnten die Umsatzerlöse von 8,3 Mio. EUR im Jahr 2006 um 0,5 Mio. EUR (d. s. 6 %) auf 8,6 Mio. EUR im Geschäftsjahr 2009 gesteigert werden. Aufgrund der im Herbst 2009 einsetzenden Finanzmarktkrise sowie der damit im Zusammenhang stehenden rückläufigen Nachfrage in der Druckindustrie sind die Umsatzerlöse im vierten Quartal des Geschäftsjahres 2009 deutlich gegenüber dem Vorjahreszeitraum zurückgegangen. Im Geschäftsjahr 2010 sind die Umsatzerlöse nochmals um ca. 1,5 Mio. EUR (d. s. 18 %) zurückgegangen. Dieser Trend hat sich im ersten Halbjahr des Geschäftsjahres 2011 fortgesetzt. In diesem Zeitraum lagen die Umsatzerlöse nochmals um 20 % unterhalb der Umsatzerlöse im Vorjahreszeitraum. Die Entwicklung der Bestandsveränderungen ist im Vergleich zu den Vorratsbeständen von untergeordneter Bedeutung. Unter den sonstigen betrieblichen Erträgen werden insbesondere Erträge aus weiterbelasteten Aufwendungen im Zusammenhang mit einem Forschungsprojekt ausgewiesen. Der Materialaufwand beinhaltet hauptsächlich Aufwendungen für Materialeinkäufe (Papier, Farben und Druckplatten) sowie bezogene Leistungen (Energiekosten, Weiterverarbeitung, etc.) und hat sich entsprechend der Geschäftstätigkeit entwickelt. Bezogen auf die Umsatzerlöse lag die Materialeinsatzquote in den Geschäftsjahren 2006 bis 2010 bei durchschnittlich ca. 39 %. Die im ersten Halbjahr des Geschäftsjahres 2011 gesunkene Materialeinsatzquote ist auf den hohen Eigenanteil in der Produktion zurückzuführen. Erfahrungsgemäß wird sich die Materialeinsatzquote im zweiten Halbjahr des Geschäftsjahres 2011 durch die Kalenderproduktion verschlechtern.

Rendels/Zabel

1327

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Die Personalaufwendungen sind infolge der rückläufigen Beschäftigung und der Einführung der Kurzarbeit ab dem Geschäftsjahr 2009 zurückgegangen. Bezogen auf die Gesamtleistung lag die Personalaufwandsquote mit Ausnahme der Geschäftsjahre 2008 und 2009 bei durchschnittlich ca. 50 % und ist damit deutlich zu hoch. Die Abschreibungen betreffen die Abschreibung der aktivierten immateriellen Vermögensgegenstände und Sachanlagen. Unter den sonstigen betrieblichen Aufwendungen werden insbesondere Leasingaufwendungen, Reparatur- und Instandhaltungsaufwendungen, Frachten, Verpackungen, Provisionen sowie Versicherungen ausgewiesen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG seit dem Geschäftsjahr 2007 auf sämtliche Mietzahlungen für die Betriebsimmobilie vollständig verzichtet hat. Die Schuldnerin hat in den Geschäftsjahren 2006 und 2007 negative Betriebsergebnisse von insgesamt 882 TEUR erwirtschaftet. Im Geschäftsjahr 2008 wurden zahlreiche Sanierungsmaßnahmen umgesetzt, die zu einem nahezu ausgeglichenen Betriebsergebnis geführt haben. Insbesondere aufgrund der Finanzmarktkrise und der rückläufigen Entwicklung in der Druckindustrie waren die Betriebsergebnisse seit dem Geschäftsjahr 2009 wiederum rückläufig. Das negative Finanzergebnis resultiert im Wesentlichen aus der Verzinsung der Darlehensverbindlichkeiten der C. Bank AG im Zusammenhang mit der Finanzierung einer Druckmaschine. Gegenläufig wirken sich die erwirtschafteten Zinserträge aus. Das neutrale Ergebnis betrifft insbesondere Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen. Nach der Verrechnung des Betriebsergebnisses mit dem Finanzergebnis und dem neutralen Ergebnis ergibt sich das Ergebnis vor Ertragssteuern, das mit Ausnahme des Geschäftsjahres 2008 negativ ist. Die Entwicklung der Ertragslage zeigt, dass die Betriebsaufwendungen nicht an die gesunkene Betriebsleistung angepasst wurden. Aufgrund der Kostenstruktur ist allerdings davon auszugehen, dass eine nachhaltige Sanierung der Schuldnerin möglich erscheint, indem die Betriebsstruktur, wie inzwischen bereits weitgehend erfolgt, an die geänderten Marktbedingungen angepasst wird. 2.2.2.3

Entwicklung der Finanzlage

Die Darstellung der Finanzlage sollte anhand einer Kapitalflussrechnung erfolgen. Dabei kann die Kapitalflussrechnung mit der direkten oder indirekten Methode dargestellt werden. In der Praxis wird in der Regel die indirekte Methode verwendet. Mit der Kapitalflussrechnung werden die zahlungswirksamen Veränderungen des Zahlungsmittelbestands dargestellt, wobei zwischen der laufenden Geschäftstätigkeit, der Investitionstätigkeit und der Finanzierungstätigkeit unterschieden wird.

1328

Rendels/Zabel

§ 52

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

Die Entwicklung der Finanzlage der Gesellschaft im Betrachtungszeitraum – einschließlich der Ermittlung der Cash Earnings nach DVFA/SG – stellt sich anhand einer Kapitalflussrechnung bei indirekter Ermittlung des Cashflow aus laufender Geschäftstätigkeit wie folgt dar:4) 2007 2008 2009 2010 bis 06/11 TEUR TEUR TEUR TEUR TEUR –612 61 –174 –646 –312 352 292 217 184 69 –260 353 43 –462 –243

Periodenergebnis Abschreibungen Cash-Earnings Zunahme (-) / Abnahme der Vorräte Zunahme (-) / Abnahme der Lieferforderungen Zunahme (-) / Abnahme der Forderungen gegen nahest. Unternehmen Zunahme (-) / Abnahme der sonstigen Vermögensgegenstände Zunahme (-) / Abnahme der übrigen Aktiva Zunahme / Abnahme (-) der Rückstellungen Zunahme / Abnahme (-) der Lieferverbindlichkeiten Zunahme / Abnahme (-) der Verbindlichkeiten gegenüber verb. Unt. Zunahme / Abnahme (-) der übrigen Passiva Cashflow aus laufender Geschäftstätigkeit

9 235 12 97 18 –80 –49 60 –88 –46

53 –748 7 23 –4 –35 75 23 44 –209

24 468 0 40 –56 –42 –27 62 93 605

97 174 0 –23 74 –349 13 –42 –221 –739

–77 157 0 12 –47 –19 –18 2 22 –211

Investitionen in das Anlagevermögen Verkauf von Wertpapieren des Anlagevermögens Cashflow aus der Investitionstätigkeit

–33 0 –33

–2 0 –2

–177 0 –177

–39 0 –39

–13 350 337

Tilgung von Bankdarlehen Zunahme / Abnahme (-) der Gesellschafterverbindlichkeiten Erhöhungen des Kommanditkapitals Cashflow aus der Finanzierungstätigkeit

–97 –616 501 –212

–95 26 39 –30

–96 28 1 –67

–96 11 0 –85

–48 0 0 –48

Zahlungswirksame Veränderungen des Zahlungsmittelbestandes

–291

–241

361

–863

78

Finanzmittelbestand am Anfang der Periode Finanzmittelbestand am Ende der Periode

1.221 930

930 689

689 1.050

1.050 187

187 265

Die Schuldnerin hat mit Ausnahme der Geschäftsjahre 2008 und 2009 negative CashEarnings und damit Mittelabflüsse aus der laufenden Geschäftstätigkeit in Höhe von 600 TEUR erzielt. Den Mittelabflüssen aus der laufenden Geschäftstätigkeit und der Investitionstätigkeit stehen Mittelabflüsse aus der Finanzierungstätigkeit aufgrund der Tilgung des Bankdarlehens gegenüber. Insgesamt hat sich in dem Betrachtungszeitraum die Liquidität um rd. 1,0 Mio. EUR verschlechtert. 2.2.3 Leistungswirtschaftliche Verhältnisse Im Bereich der Beschreibung der leistungswirtschaftlichen Verhältnisse sollten die Grunddaten des Unternehmens in Bezug auf die Kernfunktionen Beschaffung, Produktion und Absatz beschrieben werden. Darüber hinaus sollte eine Darstellung der übergeordneten Funktionen (z. B. Organisation) erfolgen.

___________ 4) Deutsche Vereinigung für Finanzanalyse und Anlageberatung e. V. (DVFA) und Arbeitskreis „Externe Unternehmensrechnung“ der Schmalenbach-Gesellschaft, Deutsche Gesellschaft für Betriebswirtschaft (SG).

Rendels/Zabel

1329

§ 52 2.2.3.1

3. Teil Insolvenzplan – Formulare Geschäftsgegenstand

Die Schuldnerin ist eine Akzidenzdruckerei, in der Druckereiprodukte aller Art mit Ausnahme von Zeitungen hergestellt werden. Produziert wird überwiegend auf MehrfarbenOffsetmaschinen der Firma MAN Roland in industriellen Fertigungsverfahren. 2.2.3.2

Standort

Der Firmensitz der Schuldnerin befindet sich in Entenhausen im wirtschaftlichen Ballungszentrum des Ruhrgebiets. Die Lage des Firmensitzes gewährleistet sehr gute logistische Voraussetzungen. Die Betriebsimmobilie wird von der Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG gemietet. 2.2.3.3

Produkte

Die Herstellungsleistung erfolgt ausschließlich im Kundenauftrag. Produziert werden Druckprodukte aller Art (Flyer, Hefte, Broschüren, Kataloge, Berichte und Zeitschriften, ausgenommen Zeitungen), die in auftragsbezogener Einzelfertigung im Bogen-Offsetdruckverfahren hergestellt werden. Aus der Aufbereitung der digital vorliegenden Druckdaten haben sich weitergehende Geschäftsfelder entwickelt, in denen sich die Produkte im Wesentlichen aus Dienstleistungen im Rahmen der Datenorganisation und -verwaltung generieren. In diesem Zusammenhang werden in zunehmendem Maße Druckprodukte über den Digitaldruck personalisiert und individualisiert. Geschlossene Web-Shop-Systeme für kundenbezogene Bestellkreise (Intranet) und offene Internetportale für die Bestellung und online-Bearbeitung von Drucksachen runden das Produkt- und Dienstleistungsangebot des Unternehmens ab. 2.2.3.4

Beschaffung

Die Einkaufspreise für Material, Druckplatten und Hilfsstoffe sind im Geschäftsjahr 2010 leicht und im ersten Halbjahr des Geschäftsjahres 2011 insbesondere für Papier deutlich angestiegen. Aufgrund der zum Teil drastischen Entwicklungen der Rohstoffmärkte und Anstiege der Energiekosten ist daher im Bereich der Materialbeschaffung auch zukünftig mit weiteren Preissteigerungen zu rechnen. Im Gegensatz hierzu sind die Preise für Druckleistungen seit Jahren rückläufig und erforderliche Preisanpassungen im derzeitigen Marktgeschehen dürften auch zukünftig kaum umzusetzen sein. Der Lieferantenstamm konnte erweitert und die Auswahl in Bezug auf die technische Ausstattung und Lieferfähigkeit optimiert werden. 2.2.3.5

Produktion

Die Produktion umfasst die drei nachfolgend aufgeführten Hauptproduktionsbereiche: 

Druckvorstufe (Satz- und Reproduktion),



Druck (Bogenoffsetdruck, Buchdruck, Digitaldruck),



Druckweiterverarbeitung (Buchbinderei).

1330

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen (1)

§ 52

Druckvorstufe

In der Druckvorstufe werden die zentralen Informationselemente Bild und Text für eine druckfähige Belichtungsausgabe vor- bzw. aufbereitet. Da die Kunden heute schon zum Teil mit den gleichen professionellen Satz- und Bildbearbeitungswerkzeugen ihre Informationsinhalte bis hin zur Belichtungsreife selbst erstellen, ist der Anteil an eigener Wertschöpfungsleistung in der Satz- oder Bildbearbeitung stetig rückläufig. Die Hauptaufgabe der Druckvorstufe besteht daher heute vorwiegend in der Prüfung und – falls erforderlich – Korrektur der kundenseitig angelieferten Inhaltsdaten sowie der Druckformzusammenstellung (Ausschießen) und der Farbauszugserstellung (digitale Bildrasterung) für den Offsetdruck. Die Arbeitsabläufe der Druckvorstufe laufen computergesteuert über komplexe und digitale Datenverarbeitungsprozesse. Das Ergebnis der Druckvorstufe ist die inhaltlich- und farbverbindlich geprüfte Druckvorlage in digitaler Datenform. Diese digitale Druckvorlage wird über ein Druckplattenbelichtungssystem je Druckfarbe auf jeweils eine Druckplatte ausgegeben. Die Druckplattenbelichtung bildet bei der Schuldnerin eine eigenständige Organisationseinheit und ist der Produktionsabteilung vorgelagert. Die Druckplatten werden nach der Belichtung entwickelt und anschließend als Druckträger für den Offsetdruck zur Verfügung gestellt. (2)

Druck

Der Bogenoffsetdruck bildet die Hauptproduktionseinheit. Hier werden auf mehreren, teils gleichartigen Druckmaschinen, im zwei bis drei Schichtbetrieb, ein-, zwei- oder mehrfarbige Druckaufträge auf Bogenpapieren gedruckt, wobei der vierfarbige Anteil mit ca. 70 % deutlich überwiegt. Der teilweise gleiche Funktionsumfang der Maschinen gewährleistet einen kombinierten Einsatz mehrerer Maschinen, z. B. bei höheren Druckauflagen oder bei mehreren Druckformen innerhalb eines Auftrages und bietet zusätzliche Ausfallabsicherung. (3)

Druckweiterverarbeitung

In der Druckweiterverarbeitung werden die beidseitig bedruckten Bögen auf Falzbogenformat oder Endformat geschnitten, gefalzt, zu mehreren Bogenteilen zusammengetragen, geheftet und versandfertig verpackt. 2.2.3.6

Absatz

Der Hauptabsatzmarkt des Unternehmens liegt mit einem Radius von ca. 50 km rund um den Standort Entenhausen und deckt damit den gesamten Wirtschaftsraum des Ruhrgebietes ab. Die Kundenstruktur ist branchenübergreifend und setzt sich in der Breite hauptsächlich aus mittelständischen Unternehmen aus dem produzierenden und handeltreibenden Gewerbe sowie Agenturen zusammen. Die Kundenstruktur umfasst Einzelpersonengesellschaften bis hin zu global tätigen Unternehmen mit Konzernstrukturen. 2.2.3.7

Logistik

Botendienste und die gesamte Frachtlogistik werden vollständig über externe Dienstleister abgewickelt. Das Unternehmen unterhält keinen eigenen Fuhrpark. Der Großteil des Frachtaufkommens orientiert sich am regionalen Hauptabsatzmarkt (Radius von ca. 50 km rund um den Standort Entenhausen). Darüber hinaus werden aber auch Vertriebspartner oder Niederlassungen der Kunden im gesamten Bundesgebiet so-

Rendels/Zabel

1331

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

wie im europäischen und auch außereuropäischen Wirtschaftsraum mit Drucksachen über verschiedene Frachtdienstleister beliefert. 2.2.3.8

Organisatorische Grundlagen

Die Organisationsstruktur der Schuldnerin ist dem folgenden Organisationsdiagramm dargestellt: […]. 2.2.4 Personalwirtschaftliche Verhältnisse Im Bereich der Beschreibung der personalwirtschaftlichen Verhältnisse sollten die Elemente der Unternehmensführung und zur Leitungsstruktur des Unternehmens dargestellt werden. Daneben sollten Aussagen zur Mitarbeiterstruktur (z. B. Grad der Qualifizierung) und Entwicklung der Anzahl der Mitarbeiter getroffen werden.

2.2.4.1

Unternehmensführung

Die Gesellschaft wird derzeit durch den alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer Dipl.-Ing. (FH) Dagobert Druck vertreten, der von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Im Bereich der operativen Sanierung sowie Neuausrichtung des Unternehmens wird der Geschäftsführer derzeit durch die auf Sanierungsfragen spezialisierte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft R. GmbH unterstützt. 2.2.4.2

Leitungsebene

Die Gesellschaft verfügt über einen Führungskreis, der sich im Wesentlichen aus den Leitern der operativen Abteilungen zusammensetzt: 

Herr Fritz Türöffner

Vertrieb Außendienst



Herr Hans Dampf

Vertrieb Innendienst



Herr Peter Lustig

Produktion



Herr Fritz Zahlendreher

Rechnungswesen

Der Führungskreis kommt in regelmäßigen Abständen zusammen und unterstützt die Unternehmensführung bei der strategischen Neuausrichtung des Unternehmens und bei wichtigen Entscheidungen. Gegenwärtig wird der Führungskreis zudem durch externe Berater unterstützt. Neben dem Führungskreis verfügt die Gesellschaft über einen Leitungskreis, der sich aus den Leitern der operativen Abteilungen sowie ausgewählten Mitarbeitern einzelner Abteilungen zusammensetzt. Der Leitungskreis kommt ebenfalls in regelmäßigen Abständen zusammen und entscheidet über wichtige operative Maßnahmen. Der Vertrieb und die Verwaltung sind in den operativen Positionen durchgehend mit qualifiziertem Fachpersonal besetzt. Der Außen- und Innendienst setzen sich aus gelernten Druckern bzw. Schriftsetzern mit teilweise Meisterstatus zusammen. Den drei Hauptproduktionsabteilungen Druckvorstufe, Druck und Druckweiterverarbeitung sind jeweils abteilungsverantwortliche und weisungsbefugte Fachkräfte teilweise mit Meisterstatus vorangestellt. Das Unternehmen hat in der Vergangenheit ständig ausgebildet, teilweise über den eigenen Bedarf hinaus.

1332

Rendels/Zabel

§ 52

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen 2.2.4.3

Mitarbeiterebene

Der Mitarbeiterstamm setzt sich aus gewerblichen und angestellten Mitarbeitern zusammen. In der Produktion werden heute überwiegend im eigenen Haus ausgebildete Fachkräfte eingesetzt. Zum 31.8.2011 wurden bei der Gesellschaft 81 Arbeitnehmer beschäftigt, die sich wie folgt auf die Abteilungen aufteilen:5) Angestellte

Gewerbliche

Verwaltung

7

0

Summe 7

Vertrieb

8

0

8

Kalkulation

2

0

2

Druckvorstufe Druckplattenherstellung

6 0

9 4

15 4

Digitaldruck

1

2

3

Offsetdruck Weiterverarbeitung

2 1

19 16

21 17

Versand Auszubildende

0 0

2 2

2 2

27

54

81

2.3

Analyse von Krisenstadium und -ursachen

2.3.1 Analyse der Unternehmenslage Nach IDW S 6, Tz. 48, soll die Lagebeurteilung Sachverhalte und Zusammenhänge aufzeigen, die sich aus den vorliegenden Informationen nicht unmittelbar ergeben. Die Analyse soll dabei insbesondere Chancen und Risiken des Unternehmens im Markt und darüber hinaus die Stärken und Schwächen des Unternehmens aufzeigen. In dem vorliegenden Insolvenzplan wurden nur die Grundzüge der Unternehmensanalyse aufgenommen. Die umfangreichen Ausführungen zu diesem Themenkomplex wurden dem Sachwalter und wesentlichen Gläubigern zur Verfügung gestellt.

Bei der Analyse des Unternehmens wird grundsätzlich zwischen der globalen Umwelt (Gesamtwirtschaft), der Aufgabenumwelt (Branche) sowie den unternehmensinternen Faktoren unterschieden. 2.3.1.1

Entwicklung der Gesamtwirtschaft

Nach IDW S 6, Tz. 51, wird das Umfeld des Unternehmens durch die gesamtwirtschaftliche Lage sowie das rechtlich-politische, gesellschaftliche und wissenschaftlich-technische Umfeld beschrieben. In dem vorliegenden Muster-Insolvenzplan wurden aus Vereinfachungsgründen lediglich Auszüge des Monatsberichtes November 2011 der Deutschen Bundesbank übernommen.

Die Weltwirtschaft ist im Sommerquartal im Vergleich zur Vorperiode im Wesentlichen bedingt durch den Wegfall zuvor wirkender temporärer Belastungsfaktoren etwas stärker gewachsen. Allerdings ist die Einschätzung der globalen Konjunkturaussichten für das Winterhalbjahr auch aufgrund der erneuten Verschärfung der europäischen Staatsschuldenkrise erheblich pessimistischer geworden.6) ___________ 5) In der dargestellten Übersicht sind 2 Auszubildende und 4 Arbeitnehmer mit Altersteilzeitverträgen enthalten. 6) Vgl. Monatsbericht November 2011 der Deutschen Bundesbank, S. 6.

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1333

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Die Staatsschuldenkrise in der EWU könnte die Erholung in Europa belasten und auch negativ auf die Handelspartner in anderen Wirtschaftsräumen ausstrahlen. Vor diesem Hintergrund ist es von besonderer Bedeutung, dass die betroffenen Länder des Euro-Raums durch rasche und entschiedene Maßnahmen einen weiteren Verlust an Vertrauen zurückgewinnen. Dies ist eine wichtige Voraussetzung, damit sich die unter Verbrauchern und Unternehmen bestehende Unsicherheit zurückbilden kann.7) Der konjunkturelle Aufschwung hat in Deutschland bis in den Sommer 2011 hinein angehalten. Das reale Bruttoinlandsprodukt (BIP) nahm der Schnellmeldung des Statistischen Bundesamtes zufolge im dritten Vierteljahr saison- und kalenderbereinigt mit 0,5 % gegenüber dem Vorquartal wieder recht deutlich zu. Allerdings zeigt schon das Verlaufsbild der monatlichen Produktionsindikatoren, dass der konjunkturelle Schwung zuletzt nachgelassen hat. Die bereits seit einiger Zeit zu beobachtenden substanziellen Rückstufungen in den Geschäftserwartungen haben zudem ihren Widerhall in der erheblichen Verschlechterung der industriellen Auftragseingänge gefunden.8) Die Beschäftigung hat im Kontext der kräftigen Steigerung der Wirtschaftsleistung im Sommer 2011 weiter zugenommen. Das Tempo ließ gegenüber der ersten Jahreshälfte aber nach. Die Erwerbstätigkeit im Inland erhöhte sich nach Schätzungen des Statistischen Bundesamtes saisonbereinigt um 90.000 Personen oder 0,2 % gegenüber dem Vorquartal.9) Die Abwärtsbewegung in der Arbeitslosigkeit setzte sich im Sommer 2011 fort. Mit saisonbereinigt 2,95 Mio. waren rund 28.000 Personen weniger als arbeitslos registriert als im zweiten Quartal, in dem sich die entsprechende Zahl allerdings noch um 86.000 vermindert hatte. Die Arbeitslosenquote sank im Berichtszeitraum um 0,1 %-Punkte auf 7,0 %.10) Die deutsche Wirtschaft dürfte in den kommenden Monaten in schwieriges konjunkturelles Fahrwasser geraten. Die empfindliche Abkühlung der Nachfrage vermischt sich mit der Nervosität an den Finanzmärkten und lässt die Unternehmen zunehmend pessimistischer in die Zukunft blicken.11) 2.3.1.2

Entwicklung der Branche

Nach IDW S 6, Tz. 53, bildet die Grundlage für die Ableitung und Beurteilung eines strategischen Restrukturierungsplans die relevanten Faktoren und Entwicklungen der Branche. Hierzu gehören insbesondere Einflussfaktoren, die starken Bezug zu der Geschäftstätigkeit des Unternehmens haben und deswegen für die Neustrukturierung wesentlich sind. In diesem Zusammenhang ist die wirtschaftliche Lage im Rahmen der Wirtschaftsbranche zu analysieren (vgl. BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 251). In dem vorliegenden Muster-Insolvenzplan wurden aus Vereinfachungsgründen lediglich Auszüge aus der Homepage des Bundesverbandes Druck und Medien dargestellt. Etwaige Aussagen zu Wettbewerben wurden aus Vereinfachungsgründen vernachlässigt.

Die deutsche Druckindustrie ist ein von Betrieben kleiner und mittlerer Größe geprägter Industriezweig mit derzeit etwa 165.000 Beschäftigten in 10.300 Betrieben. 83 % aller Betriebe haben weniger als 20 Beschäftigte. Der Branchenumsatz wird für 2009 auf 21,9 Mrd. EUR geschätzt. Gedruckte Werbeträger und Werbemittel haben trotz zuneh___________ 7) 8) 9) 10) 11)

Vgl. Monatsbericht November 2011 der Deutschen Bundesbank, S. 6. Vgl. Monatsbericht November 2011 der Deutschen Bundesbank, S. 50. Vgl. Monatsbericht November 2011 der Deutschen Bundesbank, S. 54. Vgl. Monatsbericht November 2011 der Deutschen Bundesbank, S. 58. Vgl. Monatsbericht November 2011 der Deutschen Bundesbank, S. 61.

1334

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Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

mend wachsender Bedeutung audiovisueller und elektronischer Medien den weitaus größten Anteil am Werbemarkt. Der Anteil der werbeabhängigen Produkte am gesamten Produktionswert der Druckindustrie beträgt ca. 62 %. Die Produktion von Druck-Erzeugnissen wird überwiegend von der Nachfrage inländischer Auftraggeber bestimmt und ist damit sehr konjunkturabhängig.12) Die Einschätzungen zur aktuellen Geschäftslage in der Druckindustrie sind gegenüber Oktober leicht gesunken. Die Beurteilung der Nachfrage aus dem Vormonat ist nahezu konstant geblieben und weiter zweistellig positiv, während sich die Beurteilung der Auftragsbestände vom Vormonat um 16 %-Punkte verschlechtert haben. Der Abstand zur Geschäftslagebeurteilung der Gesamtindustrie hat sich mit derzeit 23 %-Punkten deutlich reduziert, nachdem er im Juli 2011 ein Langzeithoch erreicht hatte. Ungefähr 40 % der befragten Druckereien sind nach den Ergebnissen des ifo-Konjunkturtests im Auslandsgeschäft tätig. Ihre Beurteilungen der Auslandsaufträge haben sich deutlich verschlechtert.13) Die Geschäftserwartungen sind weiterhin schlecht. Nur noch 12 % der Druckunternehmer erwarten eine Verbesserung der Geschäftslage in den nächsten sechs Monaten, 26 % eine Verschlechterung, 62 % erwarten keine Veränderung.14) Das Druckgewerbe befindet sich derzeit in einem Prozess der strukturellen Veränderung. Durch die rezessive gesamtwirtschaftliche Lage im letzten Jahr werden die diese strukturelle Veränderung treibenden Parameter den Prozess weiter verstärken. Dazu zählen insbesondere: 

anhaltender Preisdruck in vielen Marktsegmenten aufgrund eines technischen Überangebotes gegenüber einer sinkenden Nachfrage nach Produkten und Leistungen aus dem Druckgewerbe,



Preiserhöhungen für Druckpapiere, Druckfarbe und Energie verringern die Aussichten auf eine Verbesserung der Ertragssituation,



ein weiterer Rückgang der Ausgaben für Werbung sowie eine verstärkte Umschichtung der Werbebudgets von Print zu Online: Anzeigen und Beilagenwerbung gehen zurück, Online-Werbung, getrieben durch neue Werbemöglichkeiten auf mobilen Endgeräten (iPhone, iPad) und in neuen Marktformen wie Social Media, nimmt zu.

Unabhängig von der Branchenentwicklung ist es der Schuldnerin im Oktober 2011 gelungen, mit einem wichtigen neuen Großkunden einen langfristigen Liefervertrag abzuschließen. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich die Umsatzerlöse der Schuldnerin ab dem Geschäftsjahr 2012 wieder positiv entwickeln werden. 2.3.1.3

Entwicklung des Unternehmens

Nach IDW S 6, Tz. 56, ist die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens zu erfassen (vgl. Abschnitt B. 2.2.2.) und deren weitere Entwicklung ohne Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen abzuschätzen. In dem vorliegenden Fall wurde eine detaillierte integrierte Unternehmensplanung für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 ohne Berücksichtigung von Sanierungsmaßnahmen erstellt. Hieraus konnte insbesondere auch die drohende Zahlungsunfähigkeit abgeleitet werden. Diese integrierte Unternehmensplanung wurde dem Insolvenzplan nicht als Anlage beigefügt, sondern dem Sachwalter sowie den wesentlichen Gläubigern vorgelegt und erläutert. Darüber hinaus lag eine von einem Interims-Manager

___________ 12) Vgl. Homepage des Bundesverbandes Druck und Medien. 13) Vgl. Homepage des Bundesverbandes Druck und Medien. 14) Vgl. Homepage des Bundesverbandes Druck und Medien.

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§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

erstellte umfassende Analyse des Geschäftsmodells vor, die dem Insolvenzplan ebenfalls nicht beigefügt wurde.

Wie in den vorherigen Abschnitten detailliert beschrieben, war die Gesellschaft seit dem 4. Quartal 2010 mit erheblichen Nachfrage- und Umsatzrückgängen aufgrund der rückläufigen Branchenentwicklung konfrontiert. Im 1. Halbjahr 2011 sind die Umsätze nochmals um 20 % gegenüber dem Vorjahreszeitraum gesunken. Die rückläufige Umsatzentwicklung ist dabei in erster Linie auf die Folgen der Finanzmarktkrise und die damit im Zusammenhang stehende Wirtschaftskrise zurückzuführen. Aufgrund der nachhaltig rückläufigen Geschäftsentwicklung hat die Geschäftsführung bereits im Frühjahr 2010 Kurzarbeit eingeführt. Darüber hinaus wurden weitere kurzfristige Maßnahmen zur Anpassung der Kostenstruktur eingeleitet. Daneben hat die Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG seit dem Geschäftsjahr 2007 vollständig auf die Zahlung von Mieten für die Betriebsimmobilie verzichtet. Diese Sanierungsmaßnahmen reichten allerdings nicht aus, die rückläufige Geschäftsentwicklung zu kompensieren. Insbesondere ein erforderlicher Personalabbau, der letztlich mit erheblichen weiteren Kostenbelastungen verbunden gewesen wäre, konnte nicht umgesetzt werden. Des Weiteren ist die Vermögenslage der Schuldnerin durch hohe Pensionsverpflichtungen gekennzeichnet. 2.3.2 Feststellung des Krisenstadiums Nach IDW S 6, Tz. 62, durchlaufen Unternehmen regelmäßig verschiedene Stadien, wobei grundsätzlich zwischen Stakeholder-, Strategie-, Produkt- und Absatzkrise sowie der Erfolgs- und Liquiditätskrise unterschieden wird. Bei der Analyse der Krisenursachen und der Entwicklung von Sanierungsmaßnahmen ist zwingend darauf zu achten, dass die Ursachen der vorgelagerten Krisenstadien identifiziert und behoben werden. Sofern nicht identifizierte Krisenursachen nicht behoben werden und weiter wirken, führt dies dazu, dass z. B. die Erfolgs- und Liquiditätskrise nur vorübergehend überwunden und eine nachhaltige Sanierung nicht erreicht wird.

2.3.2.1

Feststellungen zur Stakeholderkrise

Zu weiteren Einzelheiten vgl. IDW S 6, Tz. 65 ff.

Unter einer Stakeholderkrise versteht man insbesondere Konfliktsituationen auf Ebene der Mitglieder der Unternehmensleitung und der Überwachungsorgane, Gesellschafter, Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen, Banken und anderen Gläubigern. Nach Einschätzung der Unternehmensleitung und der externen Berater ist die Situation auf Ebene der Stakeholder weitestgehend ausgewogen. Etwaige Konflikte bestehen auf dieser Ebene nicht. In diesem Zusammenhang ist das gute und vertrauensvolle Verhältnis zwischen den Hausbanken, den Gesellschaftern und der Geschäftsführung hervorzuheben. Dies zeigt sich beispielsweise in dem Verhalten der C. Bank AG, die Eigenverwaltung und den vorliegenden Insolvenzplan zu unterstützen. Ebenso ist das Verhältnis zwischen der Geschäftsführung und den Arbeitnehmervertretern. Im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens ist es gelungen, einen erheblichen Personalabbau im Rahmen eines Interessenausgleichs und Sozialplans zu verhandeln. Auch in diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass der Betriebsrat die Eigenverwal-

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Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

tung und die Umsetzung des vorliegenden Insolvenzplans unterstützt. In dem Interessenausgleich wurde auf Wunsch des Betriebsrates vereinbart, dass ein außerordentliches Kündigungsrecht besteht, sofern die Eigenverwaltung nicht angeordnet wird. 2.3.2.2

Feststellungen zur Strategiekrise

Zu weiteren Einzelheiten vgl. IDW S 6, Tz. 69 ff.

Unter einer Strategiekrise versteht man insbesondere in Folge unzureichender Kundenorientierung und unsystematischer Beobachtung der Wettbewerbsentwicklungen unangemessene oder ineffektive Innovationen und Investitionen, die zu strategischen Lücken (z. B. unzureichendes Produktprogramm) und strukturellen Defiziten (z. B. unangemessene Fertigungstiefe) führen. Eine Strategiekrise ist vor allem am Verlust von Marktanteilen zu erkennen. Nach Einschätzung der Unternehmensleitung und der externen Berater liegt eine strategische Krise bei der Schuldnerin nicht vor. Die Schuldnerin hat in der Vergangenheit innovative Investitionen im Bereich des Digitaldrucks getätigt und dadurch ihre Wettbewerbssituation deutlich verbessert. Der Schuldnerin ist es trotz der Insolvenz nachhaltig gelungen, sämtliche Kundenkontakte zu halten und weiter auszubauen. 2.3.2.3

Feststellungen zur Produkt- und Absatzkrise

Zu weiteren Einzelheiten vgl. IDW S 6, Tz. 73

Unter einer Produkt- und Absatzkrise versteht man die rückläufige Nachfrage nach den Hauptumsatz- und -erfolgsträgern eines Unternehmens. Diese kann sich insbesondere aus der Strategiekrise entwickeln. Aus der Produkt- und Absatzkrise können insbesondere steigende Vorratsbestände und dadurch eine Zunahme der Kapitalbindung resultieren. Ebenso führen Unterauslastungen der Produktionskapazitäten zu weiteren Ergebnisrückgängen. Nach Einschätzung der Unternehmensleitung und der externen Berater ist bei der Schuldnerin nicht von einer Produkt- und Absatzkrise auszugehen. Trotz Einleitung des Insolvenzverfahrens ist es der Schuldnerin nachhaltig gelungen, die vorhandenen Kundenverbindungen zu halten und weiter auszubauen. Der Schuldnerin ist es zudem im Insolvenzverfahren gelungen, einen neuen Großkunden zu akquirieren. 2.3.2.4

Feststellungen zur Erfolgskrise

Zu weiteren Einzelheiten vgl. IDW S 6, Tz. 74 ff.

Unter einer Erfolgskrise versteht man die rückläufige Ergebnisentwicklung eines Unternehmens infolge der Stakeholder- und Strategiekrise bzw. der Produkt- und Absatzkrise. Die rückläufige Ergebnisentwicklung führt letztlich zum Verzehr des Eigenkapitals. Diese Entwicklung wird geprägt durch Nachfragerückgänge, Preisverfall und Kostensteigerungen je verkaufter Einheit. Die Schuldnerin hatte seit dem 4. Quartal des Geschäftsjahres 2010 aufgrund der rückläufigen Umsatzentwicklung erhebliche Ergebniseinbrüche zu verzeichnen. Zu weiteren Einzelheiten wird auf Abschnitt 2.2.2.2. verwiesen.

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1337

§ 52 2.3.2.5

3. Teil Insolvenzplan – Formulare Feststellungen zur Liquiditätskrise

Zu weiteren Einzelheiten vgl. IDW S 6, Tz. 77 ff.

Mit Eintritt der Liquiditätskrise ist das Unternehmen in seiner Existenz erhöht gefährdet. Eingetretene Liquiditätsschwierigkeiten indizieren ein Insolvenzrisiko, falls keine oder unzureichende Maßnahmen ergriffen werden. Die Gesellschafter haben der Schuldnerin im Geschäftsjahr 2007 erhebliche Liquiditätsbeträge zur Verfügung gestellt, so dass die in den darauffolgenden Geschäftsjahren erwirtschafteten Verluste finanziert werden konnten. Ausgelöst durch die Finanzmarktkrise waren bei der Schuldnerin ab dem Ende des Geschäftsjahres 2010 jedoch weitere erhebliche Umsatzrückgänge zu verzeichnen. Diese führten zu einer weiteren rückläufigen Ergebnissituation und damit im 2. Quartal 2011 zu ersten Liquiditätsengpässen. 2.3.2.6

Feststellungen zur Insolvenzreife

Zu weiteren Einzelheiten vgl. IDW S 6, Tz. 79 f. Auf die eingehende Prüfung der Insolvenzgründe kann an dieser Stelle im Rahmen des Insolvenzverfahrens verzichtet werden. Wichtig ist allerdings, dass mit den Sanierungsmaßnahmen die Insolvenzgründe nachhaltig beseitigt werden.

Mit Schreiben vom 23.7.2011 hat der einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer, Herr Dagobert Druck, wegen drohender Zahlungsunfähigkeit Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin gestellt. 2.3.3 Analyse der Krisenursache Nach IDW S 6, Tz. 81, sind die Krisenursachen für die jeweiligen Geschäftsbereiche entsprechend den Krisenstadien zu analysieren und zu dokumentieren (vgl. auch BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 251). Es ist darauf hinzuweisen, dass allgemeine Angaben zu Krisenursachen (z. B. Managementfehler) nicht ausreichen.

Zusammenfassend lassen sich die Ursachen der Unternehmenskrise und damit der Insolvenzsituation der Schuldnerin wie folgt beschreiben: 

Die Finanzmarktkrise führte bei vielen Unternehmen der Druckindustrie zu Umsatzverlusten und damit zu erheblichen Auslastungsproblemen.



Auf die sich abzeichnenden rückläufigen Auftragseingänge ab dem 4. Quartal 2009 konnte die Schuldnerin nur mit kurzfristigen Maßnahmen (Kurzarbeit) im Bereich der Personalaufwendungen reagieren. Die Produktionskapazitäten konnten nur unzureichend an die geänderten Marktbedingungen angepasst werden.



Die Vermögens- und Ertragslage der Schuldnerin ist durch hohe Pensionsverpflichtungen gekennzeichnet.

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Krise der Schuldnerin in erster Linie durch die rückläufige Marktentwicklung ausgelöst wurde. Obwohl die Gesellschafter in der Vergangenheit die Schuldnerin mit Liquidität ausgestattet haben, fehlte der Schuldnerin die notwendige Liquidität, um die Branchenkrise mit kostenintensiven Sanierungsmaßnahmen zu überstehen.

1338

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

2.3.4 Aussagen zur Unternehmensfortführung 2.3.4.1

Aussagen zur Zahlungsunfähigkeit

Ein Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Die Zahlungsunfähigkeit ist von der Zahlungsstockung abzugrenzen. Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum der Liquiditätsbeschaffung, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die erforderlichen Mittel zu beschaffen, nicht überschritten wird. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu schließende Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen. Darüber hinaus wird das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vermutet, wenn der Schuldner seine fälligen Zahlungen bereits eingestellt hat. Auf der Grundlage der integrierten Unternehmensplanung wurde festgestellt, dass ohne Einleitung von Sanierungsmaßnahmen die Zahlungsunfähigkeit im Frühjahr 2012 eingetreten wäre. Die Geschäftsführung hat daraufhin unverzüglich Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen drohender Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO beim Amtsgericht Entenhausen gestellt. 2.3.4.2

Aussagen zur Überschuldung

Nach der Neufassung des § 19 Abs. 2 InsO durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) vom 17.10.2008 in Verbindung mit dem Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz (FMStErgG) vom 7.4.2009 liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Da die Schuldnerin im Zeitpunkt der Antragstellung nicht in der Lage war, ihre laufenden Verbindlichkeiten bis zum Ablauf des Folgejahres (31.12.2012) zu bedienen, war die Fortbestehensprognose negativ und die Schuldnerin demgemäß auch überschuldet. 2.3.4.3

Aussagen zur Fortführungsfähigkeit

Aufgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung war die Fortführungsführungsfähigkeit nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ohne Einleitung eines Sanierungskonzeptes im Rahmen des Insolvenzverfahrens nicht gegeben. 2.4

Maßnahmen zur Bewältigung der Unternehmenskrise

2.4.1 Vorbemerkungen Ein Unternehmen ist sanierungsfähig, wenn es nicht nur seine Fortführungsfähigkeit i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB sichert, sondern wenn es darüber hinaus durch geeignete Maßnahmen auch nachhaltig sowohl die Wettbewerbsfähigkeit als auch die Renditefähigkeit wieder erlangen kann und es damit nachhaltig fortführungsfähig ist [vgl. IDW S 6, Tz. 11]. Für die nachhaltige Sanierung der Schuldnerin sind auf der Grundlage des entwickelten Leitbildes des sanierten Unternehmens umfangreiche leistungswirtschaftliche und finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen erforderlich. In den nachfolgenden Abschnitten sind im Einzelnen die bereits eingeleiteten und umgesetzten sowie noch beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen detailliert dargestellt. Maßnahmen des sanierten Unternehmens unter Berücksichtigung des Leitbildes des sanierten Unternehmens: Nach IDW S 6, Tz. 90 ff., ist im Sanierungskonzept das Leitbild des sanierten Unternehmens darzustellen. Dabei handelt es sich um eine Beschreibung der Konturen des Unternehmens, das in wirtschaftlicher Hinsicht mindestens eine nachhaltige

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§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

durchschnittliche branchenübliche Rendite und angemessene Eigenkapitalausstattung aufweist. Dabei sind die Unternehmensstrukturen sowie die Wettbewerbsvorteile und Wettbewerbsstrategien zu beschreiben. Auf der Grundlage des Leitbildes des sanierten Unternehmens sind anschließend die Sanierungsmaßnahmen zu entwickeln. In dem vorliegenden Fall wurde das Leitbild des sanierten Unternehmens aus Gründen der Vertraulichkeit nicht in dem Insolvenzplan beschrieben, sondern nur dem Sachwalter und den wesentlichen Gläubigern präsentiert.

2.4.2 Leistungswirtschaftliche Maßnahmen Im vorliegenden Fall wurden die leistungswirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen im Bereich der Reduzierung der Personalaufwendungen und Sachaufwendungen identifiziert, die in den nachfolgenden Ausführungen detailliert beschrieben werden.

2.4.2.1

Reduzierung der Personalaufwendungen

(1)

Personalabbau

Bei Einleitung des Insolvenzverfahrens waren bei der Gesellschaft 81 Arbeitnehmer beschäftigt. Bei der Schuldnerin besteht ein Betriebsrat, der sich aus fünf Arbeitnehmern zusammensetzt. Noch während der vorläufigen Insolvenzverwaltung wurden Verhandlungen mit dem Betriebsrat über die angesichts der wirtschaftlichen Lage notwendigen Maßnahmen zum Personalabbau geführt. Die Verhandlungen wurden seitens der Schuldnerin, federführend von Herrn Dr. R. von der R-Gruppe geführt. Ergebnis dieser Verhandlungen ist ein Interessenausgleich, in dem die zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer namentlich benannt werden (Interessenausgleich mit Namensliste). Außerdem wurde ein Sozialplan geschlossen, der die Errichtung einer Transfergesellschaft vorsieht, in die die zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer wechseln konnten. Die Zahlung von Abfindungen wurde durch den Sozialplan ausdrücklich ausgeschlossen. Mit der Errichtung der Transfergesellschaft wurde die P. Arbeitsmarktagentur GmbH (X-Stadt) beauftragt. Ein entsprechender Dienstleistungsvertrag wurde unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens seitens der Schuldnerin mit Zustimmung des Sachwalters der Gläubiger geschlossen. Die mögliche Verweildauer der Arbeitnehmer in der Transfergesellschaft beträgt 6 Monate ab dem 1.10.2011. Die Kosten für die Transfergesellschaft einschließlich des vorgeschalteten Profilings betragen ca. 150 TEUR. Die Finanzierung der Transfergesellschaft erfolgt durch die eingesparten Vergütungen, die ohne einen Übertritt in die Transfergesellschaft bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an die betroffenen Mitarbeiter hätten gezahlt werden müssen. Gemäß der Namensliste sind insgesamt 21 Arbeitnehmer zur Kündigung vorgesehen. Allen Arbeitnehmern wurde angeboten, in die Transfergesellschaft zu wechseln. Die Mitarbeiter haben sich mit dem Transfer einverstanden erklärt. (2)

Gehaltsverzichte

Mit den leitenden Angestellten sowie den außertariflichen Angestellten wurde ein Verzicht von mindestens 10 % des Entgelts und sonstiger Entgeltbestandteile (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld) für den Zeitraum des Insolvenzplanverfahrens vereinbart. Die jeweiligen Verzichtsvereinbarungen sind auflösend bedingt für den Fall, dass die Eigenverwaltung aufgehoben und der Insolvenzplan nicht bestätigt wird.

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Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen (3)

§ 52

Sanierungstarifvertrag

Zwischen der Schuldnerin und dem ver.di Landesbezirk NRW wurde am 18.12.2009 ein Sanierungstarifvertrag abgeschlossen. Darin wurde unter Bezugnahme auf § 4 Ziff. 1a) und c) des Manteltarifvertrages vereinbart, dass die Jahresleistung nach § 9 des Manteltarifvertrages in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 in voller Höhe entfällt. Gleichzeitig wurde vereinbart, dass die Schuldnerin bis mindestens zum 31.12.2011 Mitglied im Verband Druck + Medien NRW mit Tarifbindung bleibt. Der Sanierungstarifvertrag endet am 31.12.2011 und entfaltet keine Nachwirkung. Im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens wurden die ersten Gespräche mit dem ver.di Landesbezirk NRW im Hinblick auf den Abschluss eines neuen Sanierungstarifvertrages geführt, die derzeit fortgesetzt werden. Es wird davon ausgegangen, dass ein Sanierungstarifvertrag mit einem ähnlichen Regelungsinhalt abgeschlossen wird. Ein solcher Sanierungstarifvertrag ist zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzgründe erforderlich. Von Seiten der Gewerkschaft wurde bereits signalisiert, den Insolvenzplan sowie die Eigenverwaltung zu unterstützen. Als Gegenleistung für die Sanierungsbeiträge der Arbeitnehmer ist die Schuldnerin grundsätzlich bereit, auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen zu verzichten. Außerdem ist eine Erfolgsbeteiligung der Arbeitnehmer vorgesehen. Schließlich sollen die geleisteten Sanierungsbeiträge in einen Besserungsschein überführt werden. 2.4.2.2

Reduzierung der Sachaufwendungen

(1)

Leasingaufwendungen

Die Schuldnerin hat insbesondere die nachfolgend aufgeführten wesentlichen Gegenstände geleast bzw. gemietet: Leasinggeber

Vertrags-Nr.

Gegenstand

D-Leasing

DI-424293-807697-00

Bogenoffsetmaschine

D-Leasing

DI-424293-345793-01

Lackeinheit

D-Leasing

DI-424293-345793-00

2-Farben-Druckmaschine

X-Leasing

9535227701

Digitaldruck-Maschine

X-Leasing

9535227703

Digitaldruck-Maschine

Daneben bestehen weitere Leasingverträge für PKW und einzelne Gegenstände der Betriebs- und Geschäftsausstattung. Im Zuge der Anpassung der Produktionskapazitäten wurde mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Erfüllung des Leasingvertrages der 2-Farben-Druckmaschine gemäß § 103 InsO abgelehnt. Bei den verbleibenden Leasingverträgen ist beabsichtigt, mit den Leasinggesellschaften eine Reduzierung der monatlichen Leasingaufwendungen zu erreichen. Im Rahmen der bisherigen Gespräche mit der D-Leasing und X-Leasing wurde deutlich, dass die Leasinggesellschaften das vorliegende Sanierungskonzept und die Eigenverwaltung unterstützen und zu einer entsprechenden Reduzierung der Leasingaufwendungen bereit sind. (2)

Mieten und Pachten

Die Schuldnerin hat ihre Betriebsimmobilie bei der Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG gemietet. Es ist vorgesehen, dass für die Laufzeit des Insolvenzplans keine Mietzahlungen anfallen werden. Die Vermieterin hat bereits zuge-

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§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

sagt, dass für den Fall der Fortdauer der Eigenverwaltung die Betriebsimmobilie für die Laufzeit des Insolvenzplans durch die Schuldnerin mietfrei genutzt werden kann. (3)

Versicherungsaufwendungen

Die Schuldnerin wird in Abstimmung mit dem Sachwalter einen Versicherungsmakler mit der Überprüfung der Versicherungsverträge beauftragen. In diesem Zusammenhang werden weitere Kosteneinsparungen realisiert. (4)

Übrige Aufwendungen

Wesentlicher Baustein der Sanierung ist die nachhaltige Reduzierung von Kosten in allen Unternehmensbereichen, d. h. wie bereits dargelegt in den Bereichen Personal, Sachkosten, Betriebsmittel, Energie und Material. Aufbauend auf einer eingehenden Analyse der Kostenstellen, Kostenarten und der Aufwendungen im Geschäftsjahr 2011 werden derzeit Zielkosten und Maßnahmen zur Kostenreduzierung definiert. Dabei wird an zahlreichen Einzelprojekten zur Kostenreduzierung weiter gearbeitet. 2.4.3 Finanzwirtschaftliche Maßnahmen Im vorliegenden Fall wurden die finanzwirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen im Bereich der Reduzierung der Gläubigerverbindlichkeiten und der Erbringung von Gesellschafterbeiträgen identifiziert, die in den nachfolgenden Ausführungen detailliert beschrieben werden.

2.4.3.1

Gläubigerverzichte

Um eine finanzwirtschaftliche Reorganisation der Schuldnerin zu erreichen, sind Forderungsverzichte der einzelnen Gläubigergruppen zwingend erforderlich. Hierdurch kann eine weitgehende Entschuldung der Schuldnerin realisiert werden. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt wird von einer Quotenzahlung von 10 % ausgegangen, was einem Forderungsverzicht von rund 3,5 Mio. EUR entspricht. Bereits im Vorfeld der Einreichung des Insolvenzplans wurden von den Beratern der Schuldnerin zahlreiche Gläubiger angesprochen, die eine Zustimmung signalisiert haben. Durch die in dem vorliegenden Insolvenzplan vorgesehenen weitreichenden Forderungsverzichte wird zudem eine erhebliche nachhaltige Liquiditätsentlastung erzielt. Die durch die Forderungsverzichte entstehenden Sanierungsgewinne sind nach Abzug der steuerrechtlichen Verlustverrechnungsmöglichkeiten zu versteuern. Im Insolvenzplan wird unterstellt, dass das BMF-Schreiben vom 27.3.2003 zur Anwendung kommt und dementsprechend die Steuern auf den zu versteuernden Sanierungsgewinn gestundet und erlassen werden.15) In diesem Zusammenhang wurden bereits Gespräche mit der Finanzverwaltung Entenhausen und der Stadt Entenhausen aufgenommen.

___________ 15) Nach dem BMF-Schreiben v. 27.3.2003 soll die entsprechende Steuer auf Antrag nach § 163 AO abweichend festgesetzt und nach § 222 AO mit dem Ziel des späteren Erlasses (§ 227 AO) zunächst unter Widerrufsvorbehalt ab Fälligkeit (AEAO zu § 240 Nr. 6a AO) gestundet werden. Nach abschließender Prüfung und nach Feststellung der endgültigen auf den verbleibenden zu versteuernden Sanierungsgewinn entfallenden Steuern ist die Steuer nach § 227 AO zu erlassen.

1342

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen 2.4.3.2

§ 52

Gesellschafterbeiträge

Der Insolvenzplan sieht die nachfolgenden Gesellschafterbeiträge vor: 

Die Gesellschafter der Schuldnerin leisten einen einmaligen Zuschuss zum Insolvenzplan in Höhe von mindestens 200 TEUR. Damit sind etwaige bestehende Ansprüche und Forderungen der Schuldnerin gegen die Gesellschafter abgegolten.



Die Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG verzichtet als Vermieterin auf sämtliche Mietzahlungen für die Betriebsimmobilie für die Laufzeit des Insolvenzplans (jährliche Einsparung: ca. 120 TEUR).

2.4.4 Ergebnis der Sanierungsmaßnahmen Die Ergebnis- und Liquiditätseffekte der leistungswirtschaftlichen und finanzwirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen wurden in der integrierten Unternehmensplanung eingearbeitet. Auf der Grundlage der integrierten Unternehmensplanung wurde anschließend dargelegt, dass die Fortführungsfähigkeit i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB wiedererlangt werden kann.

Mit den oben im Einzelnen beschriebenen eingeleiteten und noch beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen kann die Fortführungsfähigkeit i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB wiedererlangt werden. Daneben ist es erforderlich, dass die nachfolgend aufgeführten einzelnen Krisenstadien nachhaltig überwunden werden: 2.4.4.1

Überwindung der Insolvenz

Die Gesellschaft befindet sich seit Juli 2011 in der Insolvenz. Im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens in Verbindung mit der Eigenverwaltung werden die Instrumente des Insolvenzrechts genutzt (z. B. Beendigung unvorteilhafter Verträge und Dauerschuldverhältnisse gem. §§ 103 f. InsO), um das Unternehmen nachhaltig zu sanieren. Mit dem vorliegenden Insolvenzplan wird die Aufhebung des Insolvenzverfahrens im 1. Quartal des Geschäftsjahres 2012 angestrebt. Aus den als Anlage beigefügten Planverprobungsrechnungen ergibt sich, dass mit den umgesetzten und im Rahmen des Insolvenzplans beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen die Insolvenzgründe nachhaltig beseitigt sind und die Fortführungsfähigkeit i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB wiedererlangt wird. Zu weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen 2.2.1. bis 2.2.3. verwiesen, in denen auf Monatsbasis die Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage im Planungshorizont in Form einer integrierten Unternehmensplanung dargestellt wird. 2.4.4.2

Überwindung der Liquiditätskrise

Insgesamt gesehen haben die bisher bereits umgesetzten leistungs- und finanzwirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen zu erheblichen Liquiditätsentlastungen geführt. Bei den darüber hinausgehenden beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen ist mit weiteren erheblichen Liquiditätsentlastungen zu rechnen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist aufgrund der vorliegenden und in regelmäßigen Abständen fortzuschreibenden integrierten Unternehmensplanung davon auszugehen, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin während des gesamten Planungshorizonts sichergestellt ist.

Rendels/Zabel

1343

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Zu weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen 2.2.1. bis 2.2.3. verwiesen, in denen auf Monatsbasis die Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage im Planungshorizont in Form einer integrierten Unternehmensplanung dargestellt wird. 2.4.4.3

Überwindung der Erfolgskrise

Insgesamt gesehen haben die bisher bereits umgesetzten leistungswirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen zu erheblichen Kostenentlastungen geführt. Bei den darüber hinausgehenden beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen ist mit weiteren Kostenentlastungen zu rechen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist aufgrund der vorliegenden und in regelmäßigen Abständen fortzuschreibenden integrierten Unternehmensplanung zu erwarten, dass die Schuldnerin ab dem Geschäftsjahr 2011 positive Ergebnisse erwirtschaftet und damit nachhaltig saniert ist. Zu weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen 2.2.1. bis 2.2.3. verwiesen, in denen auf Monatsbasis die Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage im Planungshorizont in Form einer integrierten Unternehmensplanung dargestellt wird. 2.4.4.4

Überwindung der Produkt- und Absatzkrise

Wie unter Abschnitt 2.3.2.3. dargestellt, liegen keine Anhaltspunkte für eine Produktund Absatzkrise vor, die nachhaltig zu beseitigen sind. Der Schuldnerin ist es während des Insolvenzverfahrens gelungen, ihre Marktposition zu halten und weiter zu stabilisieren. 2.4.4.5

Überwindung der Strategiekrise

Wie unter Abschnitt 2.3.2.2. dargestellt, liegen keine Anhaltspunkte für eine Strategiekrise vor, die nachhaltig zu beseitigen sind. Der Schuldnerin ist es während des Insolvenzverfahrens gelungen, ihre Marktposition zu halten und weiter zu stabilisieren. 2.4.4.6

Überwindung der Stakeholderkrise

Wie unter Abschnitt 2.3.2.1. dargestellt, liegen keine Anhaltspunkte für eine Stakeholderkrise vor, die nachhaltig zu beseitigen wären. 2.5

Integrierte Sanierungsplanung

Die integrierte Unternehmensplanung wurde in dem vorliegenden Fall für die Geschäftsjahre 2011 bis 2013 auf Monatsbasis erstellt. Dabei wurden ausgehend von den betrieblichen Teilplanungen (Absatzplanung, Personalkostenplanung, etc.) die Gewinn- und Verlustrechnungen entwickelt und darauf aufbauend Plan-Bilanzen und Kapitalflussrechnungen erstellt. Die Detailberechnungen sowie die Beschreibung der Planungsprämissen wurden aus Gründen der Vertraulichkeit nicht dem Insolvenzplan beigefügt, sondern lediglich dem Sachwalter und den wesentlichen Gläubigern präsentiert. Die Angabe der außerordentlichen Aufwendungen erfolgte auf Anregung des Insolvenzgerichts. Anmerkung aus Sicht des juristischen Mitverfassers des Insolvenzplans: In der Rechtsprechung des BGH findet sich nirgendwo ein Hinweis, dass der Insolvenzplan eine integrierte Unternehmensplanung enthalten muss. Allerdings – gerade i. R. der Kontrolle der (vorläufigen) Eigenverwaltung – ist eine integrierte Unternehmensplanung zumindest ab einer gewissen Unternehmensgröße unerlässlich.

1344

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

Die Ergebnisse der integrierten Unternehmensplanung für die Geschäftsjahre 2011 bis 2013 sind in den Anlagen 2.2.1. bis 2.2.3. zu diesem Insolvenzplan im Einzelnen dargestellt. In diesem Zusammenhang wurden die Kosten des Insolvenzverfahrens wie folgt geschätzt: 

Kosten des Sachwalters

200 TEUR



Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters

150 TEUR



Kosten der Prüfung der Rechnungslegung/ etwaiger Schlussrechnungsprüfung

25 TEUR



Gerichtskosten

25 TEUR

Die vorläufig geschätzten Gesamtkosten in Höhe von 400 TEUR wurden in der Ergebnisplanung für das Geschäftsjahr 2012 im Monat März unter der Position „13. Außerordentliche Aufwendungen“ ausgewiesen. 3.

Ergebnisse für die Gläubiger bei Annahme des Insolvenzplans

Die Ergebnisse für die Gläubiger wurden in zusammengefasster Form dargestellt, um die Größenordnung der angemeldeten Forderungen und Forderungsverzichte je Gläubigergruppe darzulegen.

3.1

Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 1

In dieser Gläubigergruppe (absonderungsberechtigte Kreditinstitute) bestehen insgesamt werthaltig gesicherte Forderungen in Höhe von rd. 97 TEUR. Der Insolvenzplan sieht vor, dass die bestehenden Absonderungsrechte der Gläubiger unverändert bestehen bleiben und der zu Grunde liegende Finanzierungsvertrag zu modifizierten Konditionen fortgeführt wird. Insofern erhalten die Gläubiger eine vollständige Befriedigung. Wegen der Einzelheiten wird auf den gestaltenden Teil und die Gruppenerklärungen Bezug genommen. 3.2

Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 2

In dieser Gläubigergruppe (Arbeitnehmer und Bundesagentur für Arbeit) bestehen insgesamt Forderungen in Höhe von rd. 550 TEUR. Der Insolvenzplan sieht vor, dass die Gläubiger auf die festgestellten Forderungen eine Quote von 10 % (d. s. 55 TEUR) in einer Rate erhalten. 3.3

Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 3

In dieser Gläubigergruppe (Pensionssicherungsverein, Betriebsrentner) bestehen insgesamt Forderungen in Höhe von rd. 1.386 TEUR. Der Insolvenzplan sieht vor, dass die Gläubiger auf die festgestellten Forderungen eine Quote von 10 % (d. s. 139 TEUR) in einer Rate erhalten. 3.4

Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 4

In dieser Gläubigergruppe (Lieferanten) bestehen insgesamt ungesicherte Forderungen in Höhe von rd. 690 TEUR. Der Insolvenzplan sieht vor, dass die Absonderungsrechte außerhalb des Insolvenzplans abgefunden werden und die gesicherten Gläubiger auf die verbleibenden festgestellten

Rendels/Zabel

1345

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Ausfallforderungen ebenso wie die ungesicherten Gläubiger eine Quote von 10 % (d. s. 69 TEUR) in einer Rate erhalten. 3.5

Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 5

In dieser Gläubigergruppe (übrige Gläubiger) bestehen insgesamt Forderungen in Höhe von rd. 1.148 TEUR. Der Insolvenzplan sieht vor, dass die Gläubiger auf die festgestellten Forderungen eine Quote von 10 % (d. s. 115 TEUR) in einer Rate erhalten. 3.6

Ergebnis für Gläubiger der Gruppe 6

In dieser Gläubigergruppe (Gesellschafter und nahestehende Unternehmen) bestehen insgesamt Forderungen in Höhe von rd. 65 TEUR. Der Insolvenzplan sieht vor, dass die Gläubiger auf die festgestellten Forderungen keine Quote erhalten. 3.7

Zusammenfassung

Die zusammenfassende Darstellung soll verdeutlichen, welche Gläubigergruppe in welchem Umfang auf Forderungen verzichtet.

Die voraussichtliche Gläubigerbefriedigung stellt sich zusammenfassend wie folgt dar: Planprämissen nach Erlass

Gruppen- bzw. Ausfallforderungen

Gruppe 1 Absonderungsberechtigte Kreditinstitute Gruppe 2 Arbeitnehmerforderungen und Bundesagentur für Arbeit Gruppe 3 Pensions-Sicherungs-Verein Gruppe 4 Lieferanten Gruppe 5 Übrige Insolvenzgläubiger Gruppe 6 Gesellschafter und nahestehende Unternehmen

1346

EUR 97.143,05

Quotenzahlung

%

EUR

100,0

97.143,05

Erlass

% 100,0

EUR

%

0,00

0,0

(Abfindunng Absonderungsrecht) 550.227,11

100,0

55.022,71

10,0

495.204,40

90,0

1.386.581,43

100,0

138.658,18

10,0

1.247.923,25

90,0

689.782,34

100,0

68.978,25

10,0

620.804,09

90,0

1.148.153,42

100,0

114.815,34

10,0

1.033.338,08

90,0

65.170,42

100,0

0,00

0,0

65.170,42

100,0

3.937.057,77

100,0

474.617,53

12,1

3.462.440,24

87,9

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen C.

Gestaltender Teil

1.

Allgemeine Regelungen und Definitionen

1.1

Zu bedienende Insolvenzforderungen

§ 52

(1) Die anzumeldenden Forderungen werden in der Insolvenztabelle erfasst. Für die Leistung der in diesem Insolvenzplan vorgesehenen Quote ist grundsätzlich der Stand der Insolvenztabelle zum Ausschüttungszeitpunkt maßgeblich. (2) Sollten berechtigte Gläubigerforderungen in der Insolvenztabelle nicht erfasst sein, so gelten sämtliche Regelungen dieses Insolvenzplans auch für und gegen die nicht in der Insolvenztabelle erfassten Gläubiger, die zum Zeitpunkt der Ausschüttung eine berechtigte Forderung haben (vgl. § 254b InsO). Anmerkung zur Ermittlung der quotenberechtigten Verbindlichkeiten des Schuldners: Bereits nach der Rechtslage vor der erstmaligen Anwendung der Regelungen des ESUG musste der Insolvenzplan zur Quotenausschüttung nicht ausschließlich auf die Insolvenztabelle abstellen. Nunmehr stellt § 229 letzter Satz InsO klar, dass auch nicht angemeldete Forderungen, die aber bekannt sind, bei der Abfassung des Insolvenzplans berücksichtigt werden müssen. Um zu einer möglichst frühzeitigen und präzisen Berechnung der finalen Quote zu gelangen, empfiehlt sich – neben der frühzeitigen und vollständigen Erfassung sowie Bewertung der Sicherungsrechte – eine „Bereinigung“ der Insolvenztabelle zu einem möglichst frühen Zeitpunkt. Sind nämlich in erheblichem Umfang Verbindlichkeiten des Schuldners „in der Schwebe“, behindert dies die finale Berechnung und Ausschüttung der Quote; zur Problematik von Ausschlussfristen siehe sogleich unter „Bestrittene Forderungen“ (Abschnitt 1.2).

1.2

Bestrittene Forderungen

(1) Eine im Prüfungstermin bestrittenen Forderung nimmt (ggf. vorläufig) nicht an der Verteilung teil. (2) Für bestrittene Forderungen bildet die Schuldnerin eine angemessene Rückstellung. (3) Teilweise oder vollständig bestrittene Forderungen sind im Rahmen eines Feststellungsrechtsstreits spätestens zwei Wochen nach der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses gem. § 252 Abs. 1 InsO entsprechend § 189 InsO anhängig zu machen; unterbleibt die rechtzeitige Klageerhebung, nehmen teilweise oder vollständig bestrittene Forderungen insoweit endgültig nicht an der Verteilung teil und gehen unter. (4) Obsiegt der klagende Gläubiger rechtskräftig, wird die zurückgestellte Quote bei Vorliegen aller sonstigen Voraussetzungen nach diesem Insolvenzplan an ihn ausbezahlt. Unterliegt der Gläubiger rechtskräftig, wird die Rückstellung aufgelöst. Zur Problematik der vorstehend beschriebenen Ausschlussfrist: Ob und unter welchen Voraussetzungen Ausschlussfristen zulässig sind, ist höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt (vgl. hierzu Rendels/Zabel, Der Insolvenzplan, Rz. 337 ff., 344 ff.). Vorstehende Klausel könnte man noch weiter dadurch optimieren, dass z. B. geregelt wird, wie der klagende Gläubiger die Klageerhebung nachweisen muss, z. B.: Die Klageerhebung ist zeitgleich mit ihrer Erhebung durch parallele Versendung einer Kopie der Klage an den Sachwalter nachzuweisen. Auch bei noch nicht nachgewiesenem Ausfall, bei den Ausfallforderungen, kann die Frage entstehen, ob mit Ausschlussfristen gearbeitet werden darf. Der Planverfasser sollte zum Thema „Ausschlussfristen“ im Zeitpunkt der Erstellung des Insolvenzplans die ggf. aktuell ergangene Rechtsprechung und die Literatur nochmals einbeziehen und unter Berücksichtigung dieser Erkenntnisse der Ausschluss-Frist-Klausel „Feinschliff verleihen“. Schon wegen der Rechtsunsicherheiten, sollte nicht versucht werden,

Rendels/Zabel

1347

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

die zu berücksichtigende Passiv-Masse des Insolvenzplans mit Ausschlussfristen zu ermitteln (siehe vorstehende Hinweise unter dem Abschnitt 1.1 „Zu bedienende Insolvenzforderungen“).

1.3

Ausfallforderungen

(1) Gläubiger von gesicherten Forderungen nehmen nur in Höhe des nachgewiesenen Ausfalls (nach Verwertung von Sicherheiten) an der Verteilung teil. Bei den in Gruppe 1 eingruppierten Gläubigern erfolgen entsprechend der Gruppenerklärung eine Stundung von Forderungen und Sicherheiten sowie die Bestimmung der Höhe des Ausfalls. Im Fall gab es nur eine „gesicherte Bank“ und über die Berechnung des Ausfalls bei der abgesonderten Befriedigung gab es keinen Streit, da die gesicherte Bank unstrittig in voller Höhe ihrer Forderung gesichert war. In Fällen, in denen die Berechnung des Ausfalls von Ausfallforderungen problematisch sein kann, empfiehlt sich, eventuell ebenfalls Ausschlussfristen für den Nachweis des Ausfalls zu definieren.

(2) In den Fällen des noch nicht nachgewiesenen Ausfalls bildet die Schuldnerin für etwaige Quotenausschüttungen eine angemessene Rückstellung. 2.

Gruppenbildung

Der Insolvenzplan sieht insgesamt sechs Gläubigergruppen vor: (1) In die Gruppe 1 werden die absonderungsberechtigten Kreditinstitute eingruppiert. Soweit dieser Insolvenzplan nichts anderes bestimmt, wird in Absonderungsrechte nicht eingegriffen. (2) In die Gruppe 2 werden alle Arbeitnehmerforderungen sowie Behörden, auf die Arbeitnehmerforderungen übergegangen sind (Bundesagentur für Arbeit), eingruppiert. (3) In die Gruppe 3 werden der Pensions-Sicherungs-Verein VVaG und die Betriebsrentner eingruppiert. (4) In die Gruppe 4 werden sämtliche Lieferanten eingruppiert. Da in die Absonderungsrechte von Vorbehaltslieferanten nicht durch den Insolvenzplan eingegriffen wird (diese Absonderungsrechte wurden bzw. werden durch außerhalb des Insolvenzplans getroffene Vereinbarungen abgefunden), sind in dieser Gruppe alle ungesicherten Lieferantenforderungen oder Ausfallforderungen erfasst. (5) In die Gruppe 5 werden alle sonstigen ungesicherte Insolvenzgläubiger eingruppiert, die in den vorstehenden Gruppen nicht erfasst sind. (6) In die Gruppe 6 werden alle Gesellschafter oder nahestehende Unternehmen eingruppiert (vgl. zur Definition Abschnitt B. I. 1.3.2.6). Die Begründung der Gruppenbildung ergibt sich aus dem darstellenden Teil des Insolvenzplans. Die „zutreffende“ Aufteilung der Gruppenbildung auf den darstellenden und den gestaltenden Teil ist nicht ganz einfach: Die Darstellung der Gruppenbildung (die Erläuterung der Gruppen) und die Begründungen für die Gruppenbildung nach § 222 InsO sind grundsätzlich Thema des darstellenden Teils. Da der gestaltende Teil aus sich heraus verständlich sein sollte, sollten die Gruppen, die rechtserhebliche „Willenserklärungen“ abgeben, im gestaltenden Teil kurz angeführt werden mit dem Hinweis auf weiterführende Darlegungen und Begründungen im darstellenden Teil. Sodann folgen die Gestaltungswirkungen

1348

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

getrennt nach Gruppen. Die richtige „Verteilung“ der Gruppenbildung auf den darstellenden und den gestaltenden Teil ist in der Literatur nicht unstrittig, vgl. Rendels/Zabel, Der Insolvenzplan, Rz. 281.

3.

Plangestaltung für die einzelnen Gläubigergruppen

3.1

Erklärungen der Gruppen

Im Fall werden die Erklärungen der Gläubigergruppen wie bei einem Vertrag als Willenserklärungen formuliert. Dies ist nicht zwingend. Geht man – was einer verbreiteten Auffassung im Ansatz auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung entspricht – vom Vertragscharakter des gestaltenden Teils aus, ist die Formulierung der Erklärung der Plangruppe als „Willenserklärung“ aber zumindest naheliegend. Der gesamte gestaltende Teil sollte vor Planeinreichung auch einem Kollegen zur Gegenprüfung gegeben werden, der am Planverfahren bisher nicht oder nur am Rande beteiligt war. Die Verständlichkeit für einen Außenstehenden muss sichergestellt sein. Häufige Plankorrekturen – als Ergebnis des Abstimmungsprozesses mit Beteiligten – können die Verständlichkeit der Gestaltungserklärungen der Gruppen negativ beeinflussen.

3.1.1 Gläubiger der Gruppe 1 Die Gläubiger der Gruppe 1 geben nachfolgende Erklärung ab: „Der C. Bank AG steht eine Forderung in Höhe von insgesamt 97.143,05 EUR zu. Zur Abgeltung dieser Forderungen und sämtlicher Rechte wird die Forderung in 12 gleichen Monatszahlungen in Höhe von je 8.095,25 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 3,5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab 1.1.2012 auf die jeweils offene Restforderung zurückgezahlt. Die Zahlungen erfolgen am letzten Werktag eines jeden Monats, jedoch erstmals mit Ende des Monats, in dem der Insolvenzplan rechtskräftig geworden ist und das Insolvenzverfahren aufgehoben wird.“ Die Gruppenerklärung der gesicherten Bank war im Vorfeld der Planeinreichung mit der Bank individuell abgestimmt worden. Die Bank war bereit, ihre Sicherungsrechte zur Mitfinanzierung des Insolvenzplans stehen zu lassen, so dass aufgrund der Individualabrede mit der Bank Zins- und Tilgungsleistungen in vergleichbarer Höhe wie vor der Insolvenz erst mit Planrechtskraft und Aufhebung des Insolvenzverfahrens wieder aufgenommen wurden.

3.1.2 Gläubiger der Gruppen 2, 4 und 5 Die Gläubiger der Gruppen 2, 4 und 5 geben nachfolgende Erklärung ab: „Auf unsere Forderungen erhalten wir die allgemeine Planquote von 10 %. Im Übrigen verzichten wir auf unsere sämtlichen restlichen Forderungen mit Planrechtskraft und Aufhebung des Insolvenzverfahrens.“ 3.1.3 Gläubiger der Gruppe 3 In Bezug auf den PSVaG können die endgültige Ermittlung der Höhe der übergegangenen Rentenanwartschaften und die hierzu notwendige Vorlage der entsprechenden versicherungsmathematischen Gutachten ganz erhebliche Zeiträume in Anspruch nehmen. Aufgrund einer vom PSVaG formulierten Erklärung wurden deshalb die Ausschüttungen vorläufig – bis zur Vorlage des versicherungsmathematischen Gutachtens zur endgültigen Berechnung

Rendels/Zabel

1349

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

der übergegangenen Rentenansprüche – in Höhe des Anmeldebetrags der angemeldeten Forderungen geleistet. Der PSVaG sollte – frühzeitig – in die konkrete Formulierung der Gruppenerklärung einbezogen werden. Auch sollte frühzeitig geklärt werden, ob der PSVaG am Verfahren beteiligt ist (wir haben in der Praxis schon Verfahren beobachtet, in denen der PSVaG zunächst „vergessen“ wurde, was erhebliche Schwierigkeiten verursachen kann).

Die Gläubiger der Gruppe 3 geben nachfolgende Erklärungen ab: „(1) Auf unsere Forderungen erhalten wir die allgemeine Planquote von 10 %. (2) Wenn zum Auszahlungszeitpunkt die auf den PSVaG gemäß § 9 Abs. 2 BetrAVG übergegangenen Forderungen noch nicht durch ein versicherungsmathematisches Gutachten zum Insolvenzstichtag (Zinssatz 5,5 %, Richttafeln Klaus Heubeck 2005 G) abschließend beziffert sind und eine Aufstellung über etwaige rückständige Rentenraten (§ 7 Abs. 1a Satz 3 BetrAVG), rückständige Beiträge (§ 10 BetrAVG) sowie Forderungen gemäß § 9 Abs. 3 BetrAVG noch fehlt, wird die Quotenzahlung an den PSVaG auf Grundlage der angemeldeten Forderungen gemäß §§ 237, 238, 255, 256 InsO vorläufig geleistet. (3) Nach Vorlage des Stichtagsgutachtens werden etwaige Planquotenüber- oder -unterzahlungen durch den PSVaG resp. die Schuldnerin innerhalb von zwei Wochen nach Vorlage des Stichtagsgutachtens ausgeglichen. Der PSVaG wird das Stichtagsgutachten schnellstmöglich erstellen und der Schuldnerin zukommen lassen. (4) Mit Zahlung des Abgeltungsbetrages nach Vorlage des Stichtagsgutachtens verzichtet der PSVaG auf den Rest seiner sämtlichen (Ausfall-)Forderungen.“ 3.1.4 Gläubiger der Gruppe 6 Die Gläubiger der Gruppe 6 geben nachfolgende Erklärung ab: „Wir verzichten auf unsere sämtlichen Forderungen mit Planrechtskraft und Aufhebung des Insolvenzverfahrens.“ 3.2

Annahme der Verzichtserklärungen

Die Schuldnerin und alle Beteiligten (vgl. § 254 Abs. 1 InsO) geben nachfolgende Erklärung ab: „Wir nehmen die vorstehenden Verzichtserklärungen an.“ 3.3

Zahlungszeitpunkte

Die Gläubiger der Gruppen 1 bis 5 und die Schuldnerin geben nachfolgende Erklärungen ab: „(1) Die nach diesem Insolvenzplan zu erfolgenden Quotenzahlungen an die Gruppen 2 bis 5 erfolgen, soweit in vorstehenden Gruppenerklärungen nichts Abweichendes geregelt ist, in einer Summe spätestens drei Monate nach rechtskräftiger Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Planrechtskraft. (2) Bis zur vollständigen Zahlung der nach diesem Insolvenzplan vorgesehenen Quote sind sämtliche Forderungen der Gruppen 1 bis 5 zinslos gestundet.“

1350

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen 3.4

§ 52

Planrückstand

§ 255 InsO (Wiederaufleben von Forderungen bei erheblichem Planrückstand) ist grundsätzlich plandispositiv. Es empfiehlt sich manchmal, die zweiwöchige Nachfrist des § 255 Abs. 1 Satz 2 InsO zugunsten des Schuldners zu verlängern, im vorliegenden Fall auf einen Monat.

Ein erheblicher Planrückstand i. S. des § 255 Satz 2 InsO liegt erst dann gegenüber einem Gläubiger vor, wenn die Schuldnerin eine fällige Verbindlichkeit trotz schriftlicher Mahnung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Mahnung tilgt. 3.5

Besserungsschein

Der Insolvenzplan sieht als Programmsatz, der noch der weiteren Umsetzung bedarf, einen Besserungsschein zugunsten der Mitarbeiter bei Überschreiten eines Ergebnisses vor Sanierungsgewinn und Steuern von 350.000 EUR vor. Der Insolvenzplan wurde aufgrund frühzeitiger Kontaktaufnahme mit Betriebsrat und Gewerkschaften durch einen Sanierungstarifvertrag ermöglicht. Allgemeiner Hinweis zum Besserungsschein: Besserungsscheine sind häufig so kompliziert formuliert, dass der Anspruch des Gläubigers auf praktische Umsetzung ungesichert erscheinen kann. Aus Sicht des Gläubigers muss deshalb auf eine klare Regelung geachtet werden. Klauseln, die z. B. an ein EBITDA anknüpfen, können oft durch eine entsprechende Bilanzpolitik des Schuldners beeinflusst werden (z. B. Ausnutzung von Bewertungsspielräumen im Vorratsvermögen). Aus Sicht des Planverfassers kann ein Besserungsschein dem „Prinzip Hoffnung“ ein gutes Verkaufsargument für die Planzustimmung sein. Argument für das Planverfahren zum Erhalt des Kunden und des Schuldners. Wenn bei der Regelinsolvenz die Endgültigkeit des Verlustes relativ schnell feststeht, kann beim Insolvenzplanverfahren – gerade auch mit Hilfe von Besserungsscheinen – der „schmerzliche Verlust“ oft hinausgezögert, gemildert oder vermieden werden, was die Zustimmung zum Insolvenzplan fördern kann.

Der Insolvenzplan sieht die nachfolgenden Besserungsscheine vor: (1) Sofern die Schuldnerin in den Geschäftsjahren 2012 und 2013 ein jährliches Ergebnis vor Sanierungsgewinn und Steuern von mehr als 350.000 EUR erwirtschaftet und eine positive Fortführungsprognose i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB gegeben ist, soll an alle per 31.12.2013 beschäftigten Mitarbeiter eine Sonderzahlung in Höhe von insgesamt 25.000 EUR ausgeschüttet werden. Einzelheiten sind mit dem Betriebsrat der Schuldnerin abzustimmen. (2) Sofern die Schuldnerin in den Geschäftsjahren 2012 und 2013 ein jährliches Ergebnis vor Sanierungsgewinn und Steuern und nach Bedienung des vorstehenden Besserungsscheins von mehr als 350.000 EUR erwirtschaftet und eine positive Fortführungsprognose i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB gegeben ist, soll an den PSVaG Pensions-SicherungsVerein eine Sonderzahlung in Höhe von insgesamt 25.000 EUR ausgeschüttet werden. 3.6

Inkrafttreten des Insolvenzplans

Der Insolvenzplan tritt mit Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans durch das Gericht in Kraft.

Rendels/Zabel

1351

§ 52 3.7

3. Teil Insolvenzplan – Formulare Planbedingungen

Der Abschluss eines Sanierungstarifvertrags, der im Erörterungs- und Abstimmungstermin noch nicht vorlag, war Bedingung für die Bestätigung des Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht nach § 249 InsO. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Planbedingungen erfüllt sein müssen, käme auch in Betracht zu regeln, dass die Planbedingungen bei getrenntem Erörterungs- und Abstimmungstermin zumindest vor Beginn des Abstimmungstermins erfüllt sein müssen. Grundsätzlich empfiehlt es sich (anders als im konkreten Fall aufgrund der hiermit verbundenen Einzelfallumstände formuliert), auch zu regeln, zu welchem Zeitpunkt die Planbedingungen gegenüber dem Insolvenzgericht spätestens nachzuweisen sind, ggf. mit der Option der Verlängerungsmöglichkeit der Nachweisfrist nach Ermessen des Insolvenzgerichts. Insgesamt sollten in der Regel nicht zu viele Planbedingungen formuliert werden, insbesondere sollten nicht zahlreiche Sanierungsmaßnahmen in die Planbedingungen „transportiert“ werden. Das „richtige Maß an Planbedingungen“ ist allerdings auch eine Einzelfallfrage. Hat der Insolvenzplan die Zustimmung der Gläubigerversammlung gefunden, können die Bedingungen auch als Druckmittel gegenüber denjenigen eingesetzt werden, die zur Erfüllung der Bedingungen noch Beiträge zum Insolvenzplan leisten müssen. Ist die Erfüllung einzelner Planbedingungen unsicher, sollte in die Formulierungen auch ggf. aufgenommen werden, dass z. B. „der Schuldner mit Zustimmung des Insolvenzgerichts ganz oder teilweise auf die Erfüllung aller oder einzelner Planbedingungen verzichten kann“. Da grundsätzlich die Prüfung, ob die Bedingungen erfüllt sind oder nicht, in die Kompetenz des Gerichts fällt, sollte in Bezug auf diese Formulierungen eine frühzeitige Abstimmung mit dem Insolvenzgericht stattfinden.

Der Insolvenzplan wird nicht wirksam und kann vom Gericht nicht bestätigt werden, bevor alle nachfolgenden Bedingungen eingetreten sind: Abschluss eines Sanierungstarifvertrages.



Die vorstehende Bedingung gilt als erfüllt, wenn ihr Eintritt vom Insolvenzverwalter oder Sachwalter gegenüber dem Insolvenzgericht schriftlich angezeigt wird. Eine Prüfung oder Bewertung der Inhalte des Sanierungstarifvertrags durch Sachwalter oder Insolvenzverwalter findet nicht statt. 3.8

Überwachung der Planerfüllung

Der Insolvenzplan sieht eine Planüberwachung vor. Eine Planüberwachung ist nicht zwingend, jedoch in der Regel für eine Annahme durch die Gläubiger sinnvoll bzw. erforderlich. Dem Planüberwacher oblag im vorliegenden Fall ausschließlich die Überprüfung, ob die Ausschüttung durch die Schuldnerin rechtzeitig und vollständig erfolgte.

3.8.1 Aufgaben des Planüberwachers Gemäß § 260 InsO wird die Erfüllung des Insolvenzplans durch den Sachwalter oder Insolvenzverwalter überwacht. Dem Planüberwacher obliegt ausschließlich die Prüfung, ob die Schuldnerin die nach diesem Insolvenzplan vorgesehenen Zahlungen entsprechend den Planregelungen ordnungsgemäß tätigt oder getätigt hat.

1352

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

3.8.2 Kosten der Überwachung Unter Beibehaltung der gesetzlichen Regelung des § 269 Satz 1 InsO trägt die Schuldnerin die Kosten der Planüberwachung. Für die Planüberwachung wird bereits jetzt ein pauschaler Betrag von 2.500 EUR netto zzgl. Umsatzsteuer festgelegt, fällig mit der Quotenzahlung an die ungesicherten Gläubiger. 3.8.3 Dauer der Überwachung Mit Quotenausschüttung an die Gläubiger der Gruppen 2 bis 5 (unabhängig vom Zahlungsstand betreffend die Gruppe 1) endet die Planüberwachung. Dies gilt unabhängig vom in diesem Zeitpunkt eventuell noch nicht endgültig festgestellten Forderungsbestand der Gruppe 3. Anmerkung zur Höchstdauer der Planüberwachung von drei Jahren nach § 268 Abs. 1 Nr. 2 InsO: Die gesetzlich vorgesehene Höchstdauer der Planüberwachung von drei Jahren ist oft nicht ausreichend. Ob diese Vorschrift dispositiv ist, ist streitig. Viele Insolvenzgerichte stehen auf dem Standpunkt, dass die Planüberwachung nicht länger als drei Jahre, gerechnet ab Aufhebung des Insolvenzverfahrens, dauern darf. Insbesondere bei Streitigkeiten mit Finanzbehörden kann die Abwicklung der Masseverbindlichkeiten oft länger als drei Jahre dauern. Auch lang laufende Ertragspläne (mögen sie im Einzelfall unattraktiv sein) verlangen häufig eine längere Planüberwachungsdauer. Hier sollte dann entweder mit dem Insolvenzgericht abgestimmt werden, ob die Vorschrift des § 268 Abs. 1 Nr. 2 InsO als plandispositiv angesehen wird (dann Verlängerung der Planüberwachungsdauer im gestaltenden Teil) oder nicht. Im letzteren Fall ist zu erwägen, die Planüberwachung durch eine bilaterale Abrede zwischen Schuldner und Planüberwacher zu regeln. Unabhängig von § 268 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist es sicher möglich, durch eine bilaterale Abrede – außerhalb des gestaltenden Teils – zwischen Schuldner und Planüberwacher Einzelheiten der Planüberwachung unter Einschluss einer längeren Dauer der Planüberwachung zu regeln.

3.9

Sonstiges

Die vom Gericht angeordnete fortlaufende Prüfung der Rechnungslegung des vorläufigen Insolvenzverwalters und der Schuldnerin gilt als Vorlage und Prüfung der Schlussrechnung. Eine erneute Anhörung der Gläubigerversammlung zur Rechnungslegung des vorläufigen Insolvenzverwalters und der Schuldnerin einschließlich der Festsetzung der Verfahrenskosten findet nicht statt. Entbehrlichkeit gesonderter Schlussrechnung: Um Verzögerungen bei der Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans zu vermeiden, sieht der Insolvenzplan – was vorher mit dem Insolvenzgericht anhand eines Planentwurfs abgestimmt worden war – vor, dass eine Schlussrechnung nicht erforderlich war und eine erneute Anhörung zur Rechnungslegung durch eine weitere Gläubigerversammlung nicht zu erfolgen hatte. Nach § 66 Abs. 1 Satz 2 der InsO kann – und sollte – aufgrund der Neuregelung durch das ESUG vom Erfordernis einer Schlussrechnungslegung im Rahmen einer weiteren Gläubigerversammlung abgesehen werden. Ebenfalls sollten die Verfahrenskosten und die Festsetzung der Höhe der Verwaltervergütung oder Sachwaltervergütung frühzeitig mit dem Insolvenzgericht abgestimmt sein, da es sich regelmäßig um einen für die Liquiditätsplanung (vgl. § 258 InsO) wesentlichen Faktor handelt.

Rendels/Zabel

1353

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

3.10 Beschlussfassung der Gläubiger über den Insolvenzplan Die Gläubiger der Gruppen 1 bis 6 im Insolvenzverfahren beschließen: „Wir stimmen den Regelungen dieses Insolvenzplans zu.“

Entenhausen, 16.12.2011 Mustermann Druck GmbH & Co. KG Dipl.-Ing. Dagobert Druck (Geschäftsführer)

1354

Rendels/Zabel

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen D.

§ 52

Plananlagen

Anlagenverzeichnis 1.

Verzeichnisse der Gläubiger 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

2.

Plananlagen nach §§ 153, 229 InsO 2.1.

2.2.

3.

Gläubigerverzeichnis der Gruppe 1 Gläubigerverzeichnis der Gruppe 2 Gläubigerverzeichnis der Gruppe 3 Gläubigerverzeichnis der Gruppe 4 Gläubigerverzeichnis der Gruppe 5 Gläubigerverzeichnis der Gruppe 6

Plananlagen zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung 2.1.1. Vorläufige Handelsbilanz (§ 155 Abs. 2 Satz 1 InsO) 2.1.2. Vermögensübersicht (§ 153 InsO) Plananlagen zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Insolvenzplans 2.2.1. Plan-Bilanzen 2.2.2. Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen 2.2.3. Plan-Liquiditätsrechnungen

Sonstige Anlagen 3.1. 3.2. 3.3.

Erklärung der persönlich haftenden Gesellschafterin Erklärung des Finanzamtes Entenhausen Erklärung der Stadt Entenhausen

Rendels/Zabel

1355

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare Anlage 1.1. Gläubigerverzeichnis der Gruppe 1

Gruppe Nr. Gläubiger

1

2

C. Bank AG Straße PLZ Ort

1

3

C. Bank AG Straße PLZ Ort

Angemeldet Ergebnis der EUR Forderungsprüfung 517,78 Festgestellt für den Ausfall

Betrag EUR

Erlaß EUR

Quote EUR

517,78

0,00

517,78

96.625,27 Festgestellt

96.625,27

0,00

96.625,27

97.143,05

97.143,05

0,00

97.143,05

Anlage 1.2. Gläubigerverzeichnis der Gruppe 2 Gruppe Nr. Gläubiger

Angemeldet Ergebnis der EUR Forderungsprüfung

Betrag EUR

Erlaß EUR

Quote EUR

2

37 Arbeitnehmer 1 Straße Ort

21,60 Festgestellt

21,60

19,44

2,16

2

38 Arbeitnehmer 2 Straße Ort

116,71 Festgestellt

116,71

105,04

11,67

2

39 Arbeitnehmer 3 Straße Ort

11,40 Festgestellt

11,40

10,26

1,14

2

40 Arbeitnehmer 4 Straße Ort

22,80 Festgestellt

22,80

20,52

2,28

2

41 Arbeitnehmer 5 Straße Ort

54,60 Festgestellt

54,60

49,14

5,46

2

62 Agentur für Arbeit Straße Ort

550.000,00 Festgestellt i. H. v. EUR 470.110,16 Restbetrag bestritten

550.000,00

495.000,00

55.000,00

550.227,11

550.227,11

495.204,40

55.022,71

1356

Rendels/Zabel

§ 52

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen Anlage 1.3. Gläubigerverzeichnis der Gruppe 3 Gruppe Nr. Gläubiger

Angemeldet Ergebnis der EUR Forderungsprüfung

Betrag EUR

Erlaß EUR

Quote EUR

3

20

PSVaG Straße Ort

3

61

Betriebsrentner Straße Ort

446,86 Bestritten in voller Höhe

446,86

402,17

44,69

3

82

Betriebsrentner Straße Ort

44,02 Bestritten in voller Höhe

44,02

39,62

4,40

3

83

Betriebsrentner Straße Ort

109,04 Bestritten in voller Höhe

109,04

98,14

10,90

3

85

Betriebsrentner Straße Ort

4.603,92 Bestritten in voller Höhe

4.603,92

4.143,53

460,39

…

…

…

…

…

…

1.348.157,00 Bestritten in voller 1.348.157,00 1.213.341,30 134.815,70 Höhe

… …

1.386.581,43

1.386.581,43 1.247.923,25 138.658,18

Anlage 1.4. Gläubigerverzeichnis der Gruppe 4 Gruppe Nr. Gläubiger

Angemeldet Ergebnis der EUR Forderungsprüfung

Betrag EUR

Erlaß EUR

Quote EUR

4

1

Lieferant Straße Ort

2.020,13 Festgestellt

2.020,13

1.818,12

202,01

4

5

Lieferant Straße Ort

35.436,74 Festgestellt

35.436,74

31.893,07

3.543,67

4

8

Lieferant Straße Ort

335,57 Festgestellt

335,57

302,01

33,56

4

9

Lieferant Straße Ort

2.304,26 Festgestellt

2.304,26

2.073,83

230,43

4

10

Lieferant Straße Ort

328,24 Festgestellt

328,24

295,42

32,82

…

…

…

….

…

…

689.782,34

620.804,09

68.978,25

… …

689.782,34

Rendels/Zabel

1357

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare Anlage 1.5. Gläubigerverzeichnis der Gruppe 5

Gruppe Nr. Gläubiger

Angemeldet Ergebnis der EUR Forderungsprüfung

Betrag EUR

Erlaß EUR

Quote EUR

5

4

Krankenkasse Straße Ort

9.638,37 Festgestellt

9.638,37

8.674,53

963,84

5

6

Krankenkasse Straße Ort

521,34 Festgestellt

521,34

469,21

52,13

5

7

Krankenkasse Straße Ort

23.877,87 Festgestellt

23.877,87

21.490,08

2.387,79

5

21

Krankenkasse Straße Ort

7.905,54 Festgestellt

7.905,54

7.114,99

790,55

5

25

Finanzamt Entenhausen Straße Ort

103.642,90 Festgestellt

103.642,90

93.278,61

10.364,29

…

…

…

…

…

…

… …

1.148.153,42

1.148.153,42 1.033.338,08 114.815,34

Anlage 1.6. Gläubigerverzeichnis der Gruppe 6 Gruppe Nr. Gläubiger

Angemeldet Ergebnis der EUR Forderungsprüfung

Betrag EUR

Erlaß EUR

Quote EUR

6

36

Mustermann Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG Straße Ort

20.362,76 Bestritten in voller Höhe

20.362,76

20.362,76

0,00

6

97

Mustermann, I. Straße Ort

25.436,83 Bestritten in voller Höhe

25.436,83

25.436,83

0,00

6

98

Mustermann, C. Straße Ort

19.370,83 Bestritten in voller Höhe

19.370,83

19.370,83

0,00

65.170,42

65.170,42

65.170,42

0,00

1358

Rendels/Zabel

§ 52

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen Anlage 2.1.1. Vorläufige Handelsbilanz (§ 155 Abs. 2 Satz 1 InsO) AKTIVA EUR

30.09.2011 EUR

31.12.2010 EUR

8.676,00

2.817,00

A. Anlagevermögen I. Immaterielle Vermögensgegenstände Lizenzen II. Sachanlagen 1. Technische Anlagen und Maschinen

73.809,00

163.809,00

2. Betriebs- und Geschäftsausstattung

13.654,28

23.625,00 87.463,28

187.434,00

0,00

339.540,12

96.139,28

529.791,12

III. Finanzanlagen Wertpapiere des Anlagevermögens

B. Umlaufvermögen I. Vorräte 1. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe

145.586,54

136.563,80

2. Unfertige Erzeugnisse

390.034,74

265.365,28 535.621,28

401.929,08

II. Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände 1. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen

575.279,76

705.256,74

2. Sonstige Vermögensgegenstände

180.159,26

183.923,57 755.439,02

889.180,31

46.902,63

69.235,46

1.038.114,08

186.128,62

2.376.077,01

1.546.473,47

71.468,89

35.821,64

2.543.685,18

2.112.086,23

III. Wertpapiere Sonstige Wertpapiere IV. Kassenbestand und Guthaben bei Kreditinstituten

C. Rechnungsabgrenzungsposten

Rendels/Zabel

1359

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

PASSIVA EUR

30.09.2011 EUR

31.12.2010 EUR

A. Eigenkapital I. Kapitalkonten 1. Kapitalkonto der Komplementärin 2. Kommanditkapital 3. Kapitalkonten II 4. Verlustkonten der Kommanditisten

26.176,55

24.952,73

1.100.000,00

1.100.000,00

1.000.000,00

1.000.000,00

–2.660.610,11

–2.196.586,57

II. Kapitalrücklage

–534.433,56

–71.633,84

361.291,88

361.291,88

–173.141,68

289.658,04

B. Rückstellungen 1. Rückstellungen für Pensionen

575.876,80

570.099,00

2. Sonstige Rückstellungen

170.701,43

239.258,31 746.578,23

809.357,31

C. Verbindlichkeiten 1. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten

95.867,24

143.800,85

2. Erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen

70.431,22

38.303,10

3. Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen

276.657,73

154.527,73

4. Verbindlichkeiten gegenüber nahestehenden Unternehmen

104.926,18

102.609,71

5. Verbindlichkeiten gegenüber Betriebsunterstützungskasse 6. Sonstige Verbindlichkeiten

1360

406.477,00

406.477,00

1.015.889,26

167.352,49

Rendels/Zabel

1.970.248,63

1.013.070,88

2.543.685,18

2.112.086,23

§ 52

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen Anlage 2.1.2. Vermögensübersicht (§ 153 InsO) Bewertung bei Fortführung Insolvenz masse

A. Ausstehende Einlagen

Wert bei Fortführung

Drittrechte

Kostenbeiträge

Freier Wert einschl. Kostenbeiträge

EUR

EUR

EUR

EUR

1,00

0,00

0,00

1,00

1,00

0,00

0,00

1,00

1. Konzessionen, Schutzrechte, etc.

1,00

0,00

0,00

1,00

2. Geleistete Anzahlungen

0,00

0,00

0,00

0,00

1,00

0,00

0,00

1,00

B. Anlagevermögen I. Immaterielle Vermögensgegenstände

II. Sachanlagen 1. Grundstücke und Gebäude

0,00

0,00

0,00

0,00

2. Technische Anlagen und Maschinen

488.645,00

100.000,00

4.000,00

392.645,00

3. Betriebs- und Geschäftsausstattung

122.250,00

5.800,00

232,00

116.682,00

0,00

0,00

0,00

0,00

610.895,00

105.800,00

4.232,00

509.327,00

4. Anlagen im Bau III. Finanzanlagen – Beteiligungen

0,00

0,00

0,00

0,00

610.896,00

105.800,00

4.232,00

509.328,00

75.000,00

0,00

0,00

75.000,00

200.000,00

0,00

0,00

200.000,00

C. Umlaufvermögen I. Vorrä te 1. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe 2. Unfertige Erzeugnisse 3. Fertige Erzeugnisse

0,00

0,00

0,00

0,00

275.000,00

0,00

0,00

275.000,00

II. Forderungen 1. Lieferforderungen

500.000,00

0,00

0,00

500.000,00

2. Verbundene Unternehmen

0,00

0,00

0,00

0,00

3. Beteiligungsunternehmen

0,00

0,00

0,00

0,00

200.000,00

0,00

0,00

200.000,00

700.000,00

0,00

0,00

700.000,00 1.038.553,16

4. sonstige Vermögensgegenstände

III. Kassenbestand und Bankguthaben

1.038.553,16

0,00

0,00

46.902,63

46.902,63

0,00

0,00

2.060.455,79

46.902,63

0,00

2.013.553,16

1. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche

1,00

0,00

0,00

1,00

2. Insolvenzspezifische Ansprüche

1,00

0,00

0,00

1,00

2,00

0,00

0,00

2,00

2.671.354,79

152.702,63

4.232,00

2.522.884,16

IV. Sonstige Wertpapiere

D. Haftungsansprüche

E. Unterdeckung

2.180.645,21 4.852.000,00

Rendels/Zabel

1361

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Bewertung bei Fortführung Verbindlichkeiten Verbindlichkeiten gesamt

Drittrechte

Kostenbeiträge

Insolvenzforderungen

Nachrangige Verbindlichkeiten

Masseverbindlichkeiten

EUR

EUR

EUR

EUR

EUR

EUR

100.000,00

4.000,00

A. Insolvenzgläubiger I. Verbindlichkeiten 1. Bankverbindlichkeiten

100.000,00

0,00

0,00

644.432,00

0,00

0,00

503.097,37

0,00

0,00

520.000,00

0,00

0,00

4.232,00

1.671.529,37

0,00

0,00

0,00

0,00

1.380.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

547.000,00

0,00

0,00

1.927.000,00

0,00

0,00

1.927.000,00

0,00

0,00

3.747.000,00

152.702,63

4.232,00

3.598.529,37

0,00

0,00

190.000,00

0,00

0,00

0,00

190.000,00

0,00

1. Verfahrenskosten § 54 Nr. 1 InsO

30.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

30.000,00

2. Verfahrenskosten § 54 Nr. 2 InsO

350.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

350.000,00

3. Masseverbindlichkeiten § 55 I Nr. 1 InsO

75.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

75.000,00

4. Masseverbindlichkeiten § 55 I Nr. 2 InsO

50.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

50.000,00

410.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

410.000,00

915.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

915.000,00

4.852.000,00

152.702,63

4.232,00

3.598.529,37

190.000,00

915.000,00

2. Lieferverbindlichkeiten

650.000,00

5.800,00

232,00

3. Arbeitnehmer

550.000,00

46.902,63

0,00

4. Übrige

520.000,00

0,00

0,00

1.820.000,00

152.702,63

1.380.000,00 547.000,00

4.000,00

II. Rückstellungen 1. Pensionen 2. Übrige

B. Nachrangige Verbindlichkeiten C. Masseverbindlichkeiten

5. Masseverbindlichkeiten § 55 II InsO

1362

Rendels/Zabel

§ 52

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

Bewertung bei Liquidation Insolvenz masse

A. Ausstehende Einlagen

Wert bei Liquidation

Drittrechte

Kostenbeiträge

Freier Wert einschl. Kostenbeiträge

EUR

EUR

EUR

EUR

1,00

0,00

0,00

1,00

1,00

0,00

0,00

1,00

1. Konzessionen, Schutzrechte, etc.

1,00

0,00

0,00

1,00

2. Geleistete Anzahlungen

0,00

0,00

0,00

0,00

1,00

0,00

0,00

1,00

B. Anlagevermögen I. Immaterielle Vermögensgegenstände

II. Sachanlagen 1. Grundstücke und Gebäude

0,00

0,00

0,00

0,00

2. Technische Anlagen und Maschinen

230.500,00

100.000,00

9.000,00

139.500,00

3. Betriebs- und Geschäftsausstattung

43.540,00

1.500,00

135,00

42.175,00

0,00

0,00

0,00

0,00

274.040,00

101.500,00

9.135,00

181.675,00

4. Anlagen im Bau III. Finanzanlagen – Beteiligungen

0,00

0,00

0,00

0,00

274.041,00

101.500,00

9.135,00

181.676,00

1. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe

5.000,00

0,00

0,00

5.000,00

2. Unfertige Erzeugnisse

5.000,00

0,00

0,00

5.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

10.000,00

0,00

0,00

10.000,00

C. Umlaufvermögen I. Vorrä te

3. Fertige Erzeugnisse II. Forderungen 1. Lieferforderungen

250.000,00

0,00

0,00

250.000,00

2. Verbundene Unternehmen

0,00

0,00

0,00

0,00

3. Beteiligungsunternehmen

0,00

0,00

0,00

0,00

100.000,00

0,00

0,00

100.000,00

350.000,00

0,00

0,00

350.000,00 1.038.553,16

4. sonstige Vermögensgegenstände

III. Kassenbestand und Bankguthaben

1.038.553,16

0,00

0,00

46.902,63

46.902,63

0,00

0,00

1.445.455,79

46.902,63

0,00

1.398.553,16

1. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche

1,00

0,00

0,00

1,00

2. Insolvenzspezifische Ansprüche

1,00

0,00

0,00

1,00

2,00

0,00

0,00

2,00

1.719.499,79

148.402,63

9.135,00

1.580.232,16

IV. Sonstige Wertpapiere

D. Haftungsansprüche

E. Unterdeckung

4.417.500,21 6.137.000,00

Rendels/Zabel

1363

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Bewertung bei Liquidation Verbindlichkeiten Verbindlichkeiten gesamt

Drittrechte

Kostenbeiträge

Insolvenzforderungen

Nachrangige Verbindlichkeiten

Masseverbindlichkeiten

EUR

EUR

EUR

EUR

EUR

EUR

100.000,00

9.000,00

A. Insolvenzgläubiger I. Verbindlichkeiten 1. Bankverbindlichkeiten

0,00

0,00

648.635,00

0,00

0,00

503.097,37

0,00

0,00

520.000,00

0,00

0,00

9.135,00

1.680.732,37

0,00

0,00

0,00

0,00

1.380.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

547.000,00

0,00

0,00

1.927.000,00

0,00

0,00

1.927.000,00

0,00

0,00

3.747.000,00

148.402,63

9.135,00

3.607.732,37

0,00

0,00

190.000,00

0,00

0,00

0,00

190.000,00

0,00

1. Verfahrenskosten § 54 Nr. 1 InsO

25.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

25.000,00

2. Verfahrenskosten § 54 Nr. 2 InsO

290.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

290.000,00

3. Masseverbindlichkeiten § 55 I Nr. 1 InsO

75.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

75.000,00

4. Masseverbindlichkeiten § 55 I Nr. 2 InsO

1.400.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

1.400.000,00

100.000,00

2. Lieferverbindlichkeiten

650.000,00

1.500,00

135,00

3. Arbeitnehmer

550.000,00

46.902,63

0,00

4. Übrige

520.000,00

0,00

0,00

1.820.000,00

148.402,63

1.380.000,00 547.000,00

9.000,00

II. Rückstellungen 1. Pensionen 2. Übrige

B. Nachrangige Verbindlichkeiten C. Masseverbindlichkeiten

5. Masseverbindlichkeiten § 55 II InsO

1364

410.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

410.000,00

2.200.000,00

0,00

0,00

0,00

0,00

2.200.000,00

6.137.000,00

148.402,63

9.135,00

3.607.732,37

190.000,00

2.200.000,00

Rendels/Zabel

Rendels/Zabel 518,4

0,0 364,5

189,2 0,0 322,1

265,4 0,0

402,0

3. Geleistete Anzahlungen

234,8

132,9

136,6

2. Unfertige Erzeugnisse

129,7

339,5 506,9

339,5

431,1

0,0

288,0

143,1

495,6

339,5

153,3

164,6

176,1

1. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe

I. Vorräte

B. Umlaufvermögen

Wertpapiere des Anlagevermögens

0,0

0,0

0,0

529,7

187,4

19,5

22,3

133,8

2,8

TEUR

20,8

2,8

TEUR

IST 31.03.

143,8

153,8

2,8

IST 28.02.

339,5

0,0

3. Geleistete Anzahlungen

III. Finanzanlagen

23,6

163,8

2,8

TEUR

TEUR

2. Betriebs- und Geschäftsausstattung

1. Technische Anlagen und Maschinen

II. Sachanlagen

Gewerbl. Schutzrechte und ähnl. Rechte

I. Immaterielle Vermögensgegenstände

A. Anlagevermögen

IST 31.01.

IST

Vorjahr

458,9

0,0

297,1

161,8

484,6

339,5

142,3

0,0

18,5

123,8

2,8

TEUR

30.04.

IST

417,3

0,0

232,7

184,6

134,0

0,0

130,8

0,0

17,0

113,8

3,2

TEUR

31.05.

IST

Entwicklung der Aktivseite der Bilanz

Planbilanz 2011

0,0 530,5

0,0 479,1

348,4

182,1

118,4

0,0

109,7

0,0

15,9

93,8

8,7

TEUR

31.07.

IST

495,3

0,0

353,4

141,9

106,4

0,0

97,7

0,0

13,9

83,8

8,7

TEUR

31.08.

IST

535,6

0,0

390,0

145,6

94,9

0,0

86,2

0,0

12,4

73,8

8,7

TEUR

30.09.

IST

vorläufiges Insolvenzverfahren

298,4

180,7

124,4

0,0

121,2

0,0

17,4

103,8

3,2

TEUR

30.06.

IST

Anlage 2.2.1. Plan-Bilanzen für die Geschäftsjahre 2011 bis 2013

IST

419,2

0,0

258,2

161,0

83,4

0,0

74,7

0,0

10,9

63,8

8,7

TEUR

31.10.

IST

441,3

0,0

263,7

177,6

71,9

0,0

63,2

0,0

9,4

53,8

8,7

TEUR

30.11.

441,3

0,0

263,7

177,6

60,4

0,0

51,7

0,0

7,9

43,8

8,7

TEUR

31.12.

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1365

1366

Sonstige Wertpapiere

C. Rechnungsabgrenzungsposten

IV. Kassenbestand und Bankguthaben

103,4 1.387,7 47,8 1.953,9

186,1

1.630,9 35,8

2.196,4

66,6

895,6

973,6 69,2

283,3

III. Wertpapiere

612,3

705,3

268,3

TEUR

2. Sonstige Vermögensgegenstände

31.01. TEUR

Vorjahr

1. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen

II. Forderungen und sonst. Vermögensgegenstände

IST

IST

Rendels/Zabel 2.004,8

73,3

56,8

53,6

84,2

2.131,4

2.093,5

1.931,9

1.713,7

79,4

366,4

1.567,4

-35,3

876,4

257,5

618,9

TEUR

31.05.

IST

79,9

1.518,0

21,5

1.424,6

60,0

63,2 111,9

1.005,4

885,0

1.087,0

834,7 252,3

254,8

TEUR

30.04.

IST

750,6

TEUR

31.03.

IST

261,0

624,0

TEUR

28.02.

IST

Entwicklung der Aktivseite der Bilanz

1.829,6

104,8

1.600,4

265,1

51,4

804,8

251,6

553,2

TEUR

30.06.

IST

2.031,8

98,9

1.814,5

313,7

46,9

923,4

238,2

685,2

TEUR

31.07.

IST

2.409,0

82,8

2.219,8

818,3

47,4

858,8

251,2

607,6

TEUR

31.08.

IST

2.627,9

71,5

2.461,5

1.038,1

47,4

840,4

265,1

575,3

TEUR

30.09.

IST

vorläufiges Insolvenzverfahren

2.914,0

103,5

2.727,1

1.111,0

47,4

1.149,5

299,4

850,1

TEUR

31.10.

IST

2.802,4

94,6

2.635,9

945,8

35,1

1.213,7

293,5

920,2

TEUR

30.11.

IST

2.700,4

94,6

2.545,4

936,2

32,1

1.135,8

293,5

842,3

TEUR

31.12.

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Rendels/Zabel

3. Sonstige Rückstellungen

2. Steuerrückstellungen

1. Pensionsrückstellungen

C. Rückstellungen

B. Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern

II. Kapitalrücklage

5. Periodenergebnis (kumuliert)

4. Verlustkonten Kommanditisten

3. Kapitalkonten II

2. Kommanditkapital

1. Kapitalkonto der Komplementärin

I. Kapitalkonten

A. Eigenkapital

TEUR

26,2

230,1 806,0

809,4

0,0

575,9

239,3

0,0

570,1

84,4

138,4

289,7 84,4

361,3

361,3

–222,9

804,4

803,4

227,5

0,0

228,5

575,9

0,0

84,4

122,5

361,3

–238,8

–167,2

–2.197,8

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.03.

IST

575,9

84,4

111,3

361,3

–250,0

–178,4

–151,3

0,0

–71,6

1.000,0

1.100,0 –2.197,8

1.000,0

1.100,0

TEUR

28.02.

IST

–2.197,8

–2.197,8

1.000,0

1.100,0

26,2

31.01. TEUR

Vorjahr

26,2

IST

IST

809,2

233,3

0,0

575,9

84,4

139,0

361,3

–222,3

–150,7

–2.197,8

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.04.

IST

809,8

233,9

0,0

575,9

84,4

57,3

361,3

–304,0

–232,4

–2.197,8

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.05.

IST

Entwicklung der Passivseite der Bilanz

Planbilanz 2011

791,3

215,4

0,0

575,9

84,4

–22,4

361,3

–383,7

–312,1

–2.197,8

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.06.

IST

0,0 199,6 775,5

213,7 789,6

575,9

84,4

–102,5

361,3

0,0

575,9

84,4

–47,9

361,3

746,6

170,7

0,0

575,9

84,4

–173,0

361,3

–534,3

–462,7 –463,8

–392,2

–409,2

–337,6

–2.197,8

1.000,0 –2.197,8

1.000,0

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.09.

IST

–2.197,8

26,2 1.100,0

26,2

TEUR

31.08.

IST

1.100,0

TEUR

31.07.

IST

vorläufiges Insolvenzverfahren

747,4

171,5

0,0

575,9

84,4

–119,1

361,3

–480,4

–408,8

–2.197,8

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.10.

IST

748,2

172,3

0,0

575,9

84,4

–174,3

361,3

–535,6

–464,0

–2.197,8

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.11.

IST

748,2

172,3

0,0

575,9

84,4

–226,6

361,3

–587,9

–516,3

–2.197,8

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.12.

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1367

1368 164,4 925,1 1.953,9

406,5

167,2

1.012,9

2.196,4

6. Sonstige Verbindlichkeiten

406,5

108,1

102,6

5. Verbindlichkeiten gegenüber Betriebsunterstützungskasse

54,3

154,5

48,0

4. Verbindlichkeiten gegenüber nahest. Unternehmen

38,3

143,8

TEUR

143,8

31.01. TEUR

Vorjahr

3. Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen

2. Erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen

1. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten

D. Verbindlichkeiten

IST

IST

Rendels/Zabel 2.004,8

1.004,7

140,8

406,5

113,9

138,9

60,8

143,8

TEUR

28.02.

IST

2.131,4

1.098,8

1.083,2 2.093,5

158,7

406,5

115,4

174,5

99,9

143,8

TEUR

30.04.

IST

168,8

406,5

119,6

127,3

117,2

143,8

TEUR

31.03.

IST

1.931,9

980,4

137,6

406,5

115,1

123,5

53,9

143,8

TEUR

31.05.

IST

Entwicklung der Passivseite der Bilanz

1.829,6

976,3

135,7

406,5

104,9

139,4

93,9

95,9

TEUR

30.06.

IST

1.651,6 2.409,0

1.205,7 2.031,8

694,9

406,5

104,9

299,1

50,3

95,9

TEUR

31.08.

IST

300,6

406,5

104,9

232,0

65,8

95,9

TEUR

31.07.

IST

2.627,9

1.969,9

1.015,6

406,5

104,9

276,6

70,4

95,9

TEUR

30.09.

IST

vorläufiges Insolvenzverfahren

2.914,0

2.201,3

1.165,0

406,5

104,9

363,5

65,5

95,9

TEUR

31.10.

IST

2.802,4

2.144,1

1.113,8

406,5

104,9

348,4

74,6

95,9

TEUR

30.11.

IST

2.700,4

2.094,4

1.119,6

406,5

104,9

292,9

74,6

95,9

TEUR

31.12.

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

59,0

0,0 51,7

3. Geleistete Anzahlungen

Rendels/Zabel 0,0

0,0 441,3

0,0 441,3

0,0

441,3

263,7

3. Geleistete Anzahlungen

177,6

263,7

263,7

177,6

177,6

74,4

2. Unfertige Erzeugnisse

0,0 67,4

0,0 60,4

66,3

0,0

8,5

57,8

8,1

441,3

0,0

0,0 441,3

263,7

177,6

88,4

0,0

80,9

0,0

9,1

71,8

7,5

TEUR

30.04.

PLAN

263,7

177,6

81,4

0,0

73,6

0,0

8,8

64,8

7,8

TEUR

31.03.

28.02. TEUR

PLAN

PLAN

1. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe

I. Vorräte

B. Umlaufvermögen

III. Finanzanlagen Wertpapiere des Anlagevermögens

0,0

7,9

8,2

43,8

2. Betriebs- und Geschäftsausstattung

50,8

8,4

TEUR

TEUR

8,7

31.01.

1. Technische Anlagen und Maschinen

II. Sachanlagen

I. Immaterielle Vermögensgegenstände Gewerbl. Schutzrechte und ähnl. Rechte

A. Anlagevermögen

PLAN

PLAN

Vorjahr

441,3

0,0

263,7

177,6

95,4

0,0

88,2

0,0

9,4

78,8

7,2

TEUR

31.05.

PLAN

Entwicklung der Aktivseite der Bilanz

Planbilanz 2012

441,3

0,0

263,7

177,6

102,4

0,0

95,5

0,0

9,7

85,8

6,9

TEUR

30.06.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

109,4

0,0

102,8

0,0

10,0

92,8

6,6

TEUR

31.07.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

116,4

0,0

110,1

0,0

10,3

99,8

6,3

TEUR

31.08.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

123,4

0,0

117,4

0,0

10,6

106,8

6,0

TEUR

30.09.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

130,4

0,0

124,7

0,0

10,9

113,8

5,7

TEUR

31.10.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

137,4

0,0

132,0

0,0

11,2

120,8

5,4

TEUR

30.11.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

144,4

0,0

139,3

0,0

11,5

127,8

5,1

TEUR

31.12.

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1369

1370

C. Rechnungsabgrenzungsposten

IV. Kassenbestand und Bankguthaben

30,6 927,2 2.407,1 94,6 2.569,1

32,1

2.545,4 94,6

2.700,4

2.521,1

94,6

2.352,1

859,6

29,1

1.008,0

1.135,8

936,2

1.022,1

293,5

III. Wertpapiere Sonstige Wertpapiere

293,5

714,5

293,5

728,6

TEUR

2.543,5

94,6

2.367,5

976,1

27,6

922,5

74,3

848,2

TEUR

31.03.

28.02.

842,3

TEUR

TEUR

PLAN

PLAN

2. Sonstige Vermögensgegenstände

31.01.

1. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen

II. Forderungen und sonst. Vermögens– gegenstände

PLAN

PLAN

Vorjahr

2.241,1

94,6

2.058,1

519,9

26,1

1.070,8

74,3

996,5

TEUR

30.04.

PLAN

2.240,3

94,6

2.050,3

560,2

24,6

1.024,2

74,3

949,9

TEUR

31.05.

PLAN

Entwicklung der Aktivseite der Bilanz

1.739,6

94,6

1.542,6

295,7

23,1

782,5

74,3

708,2

TEUR

30.06.

PLAN

1.788,0

94,6

1.584,0

239,3

21,6

881,8

74,3

807,5

TEUR

31.07.

PLAN

1.787,1

94,6

1.576,1

153,8

20,1

960,9

74,3

886,6

TEUR

31.08.

PLAN

1.699,9

1.918,0

94,6

1.693,0

1.481,9 94,6

86,1

17,1

1.148,5

74,3

1.074,2

TEUR

31.10.

PLAN

192,0

18,6

830,0

74,3

755,7

TEUR

30.09.

PLAN

1.797,3

94,6

1.565,3

83,4

15,6

1.025,0

74,3

950,7

TEUR

30.11.

PLAN

1.814,1

94,6

1.575,1

184,1

14,1

935,6

74,3

861,3

TEUR

31.12.

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Rendels/Zabel

4. Verlustkonten Kommanditisten

Rendels/Zabel

3. Sonstige Rückstellungen

2. Steuerrückstellungen

1. Pensionsrückstellungen

C. Rückstellungen

B. Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern

II. Kapitalrücklage

5. Periodenergebnis (kumuliert)

1.000,0

1.000,0

–2.714,1

3. Kapitalkonten II

172,3 310,9

172,3 1.558,8

0,0 172,3 748,2

172,3

748,2

0,0

0,0

575,9

138,6

0,0

0,0

1.386,5

84,4

1.672,9

575,9

84,4

–333,3

–226,6 84,4

361,3

361,3

361,3 –1.923,1

1.311,6

–694,6 361,3

1.899,5

–1.696,5 –2.284,4

–106,7

–2.714,1

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.03.

PLAN

0,0

–2.714,1

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

28.02.

PLAN

–587,9

–2.714,1

26,2 1.100,0

26,2

TEUR

TEUR

1.100,0

31.01.

2. Kommanditkapital

1. Kapitalkonto der Komplementärin

I. Kapitalkonten

A. Eigenkapital

PLAN

PLAN

Vorjahr

310,9

172,3

0,0

138,6

0,0

1.359,1

361,3

997,8

1.585,7

–2.714,1

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.04.

PLAN

310,9

172,3

0,0

138,6

0,0

1.384,3

361,3

1.023,0

1.610,9

–2.714,1

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.05.

PLAN

Entwicklung der Passivseite der Bilanz

Planbilanz 2012

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.302,2

361,3

940,9

1.528,8

–2.714,1

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.06.

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.322,9

361,3

961,6

1.549,5

–2.714,1

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.07.

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.333,2

361,3

971,9

1.559,8

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.275,7

361,3

914,4

1.502,3

1.000,0 –2.714,1

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.09.

PLAN

–2.714,1

1.100,0

26,2

TEUR

31.08.

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.434,2

361,3

1.072,9

1.660,8

–2.714,1

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.10.

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

361,3 1.390,2

1.371,9

1.028,9

1.616,8

–2.714,1

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.12.

PLAN

361,3

1.010,6

1.598,5

–2.714,1

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.11.

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1371

1372 406,5 1.829,8 2.801,0 2.521,1

406,5 1.102,8 2.069,8 2.569,1

406,5

1.119,6

2.094,4

2.700,4

104,9

6. Sonstige Verbindlichkeiten

104,9

104,9

289,3

5. Verbindlichkeiten gegenüber Betriebsunterstützungskasse

285,1

74,6

292,9

74,6

95,9

4. Verbindlichkeiten gegenüber nahest. Unternehmen

74,6

95,9

TEUR

28.02.

PLAN

3. Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen

95,9

TEUR

TEUR

2. Erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen

31.01.

1. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten

D. Verbindlichkeiten

PLAN

PLAN

Vorjahr

Rendels/Zabel 2.543,5

559,7

254,5

40,6

0,0

102,1

74,6

87,9

TEUR

31.03.

PLAN

2.241,1

571,1

268,3

40,6

0,0

107,7

74,6

79,9

TEUR

30.04.

PLAN

2.240,3

545,1

255,5

40,6

0,0

102,5

74,6

71,9

TEUR

31.05.

PLAN

Entwicklung der Passivseite der Bilanz

1.739,6

265,1

55,1

0,0

0,0

71,5

74,6

63,9

TEUR

30.06.

PLAN

1.788,0

292,8

77,9

0,0

0,0

84,4

74,6

55,9

TEUR

31.07.

PLAN

1.787,1

281,6

75,6

0,0

0,0

83,5

74,6

47,9

TEUR

31.08.

PLAN

1.699,9

251,9

60,1

0,0

0,0

77,3

74,6

39,9

TEUR

30.09.

PLAN

1.918,0

311,5

108,3

0,0

0,0

96,7

74,6

31,9

TEUR

31.10.

PLAN

1.797,3

253,1

58,9

0,0

0,0

95,7

74,6

23,9

TEUR

30.11.

PLAN

1.814,1

251,6

77,0

0,0

0,0

84,1

74,6

15,9

TEUR

31.12.

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

153,9

0,0 146,6

0,0

139,3

3. Geleistete Anzahlungen

Rendels/Zabel 0,0 441,3

263,7 0,0

441,3

3. Geleistete Anzahlungen

263,7

177,6

2. Unfertige Erzeugnisse

177,6

441,3

0,0

263,7

177,6

0,0 158,4

0,0 151,4

0,0

144,4

1. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe

I. Vorräte

B. Umlaufvermögen

III. Finanzanlagen Wertpapiere des Anlagevermögens

0,0

11,8 12,1

134,8

11,5

141,8

4,5

TEUR

28.02.

PLAN

127,8

4,8

TEUR

TEUR

5,1

31.01.

2. Betriebs- und Geschäftsausstattung

1. Technische Anlagen und Maschinen

II. Sachanlagen

I. Immaterielle Vermögensgegenstände Gewerbl. Schutzrechte und ähnl. Rechte

A. Anlagevermögen

PLAN

PLAN

Vorjahr

441,3

0,0

0,0 441,3

263,7

177,6

172,4

0,0

168,5

0,0

12,7

155,8

3,9

TEUR

30.04.

PLAN

263,7

177,6

165,4

0,0

161,2

0,0

12,4

148,8

4,2

TEUR

31.03.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

179,4

0,0

175,8

0,0

13,0

162,8

3,6

TEUR

31.05.

PLAN

Entwicklung der Aktivseite der Bilanz

Planbilanz 2013

441,3

0,0

263,7

177,6

186,4

0,0

183,1

0,0

13,3

169,8

3,3

TEUR

30.06.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

193,4

0,0

190,4

0,0

13,6

176,8

3,0

TEUR

31.07.

PLAN

0,0

441,3

0,0

263,7

177,6

200,4

441,3

0,0

263,7

177,6

207,4

0,0

205,0

0,0

0,0 197,7

14,2

190,8

2,4

TEUR

30.09.

PLAN

13,9

183,8

2,7

TEUR

31.08.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

214,4

0,0

212,3

0,0

14,5

197,8

2,1

TEUR

31.10.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

221,4

0,0

219,6

0,0

14,8

204,8

1,8

TEUR

30.11.

PLAN

441,3

0,0

263,7

177,6

228,4

0,0

226,9

0,0

15,1

211,8

1,5

TEUR

31.12.

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1373

1374

C. Rechnungsabgrenzungsposten

IV. Kassenbestand und Bankguthaben 94,6 1.724,0

1.477,8 94,6 1.723,8

1.575,1 94,6

1.814,1

1.471,0

177,0

13,1 197,7

12,1

840,6

14,1

825,7

935,6

74,3

766,3

TEUR

28.02.

PLAN

184,1

74,3

74,3

III. Wertpapiere Sonstige Wertpapiere

751,4

861,3

TEUR

TEUR

2. Sonstige Vermögensgegenstände

31.01.

1. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen

II. Forderungen und sonst. Vermögensgegenstände

PLAN

PLAN

Vorjahr

1.777,5 1.902,4

94,6

94,6 1.923,4

94,6

1.649,4

1.635,4

1.517,5

9,1

1.072,8

74,3

998,5

TEUR

31.05.

PLAN

126,2

10,1

1.121,9

74,3

1.047,6

TEUR

30.04.

PLAN

62,1

98,9

11,1

966,2

74,3

891,9

TEUR

31.03.

PLAN

Entwicklung der Aktivseite der Bilanz

1.813,2

94,6

1.532,2

263,7

8,1

819,1

74,3

744,8

TEUR

30.06.

PLAN

1.888,5

94,6

1.600,5

228,6

7,1

923,5

74,3

849,2

TEUR

31.07.

PLAN

1.913,0

94,6

1.618,0

164,0

6,1

1.006,6

74,3

932,3

TEUR

31.08.

PLAN

1.845,1

94,6

1.543,1

227,5

5,1

869,2

74,3

794,9

TEUR

30.09.

PLAN

2.097,8

94,6

1.788,8

139,7

4,1

1.203,7

74,3

1.129,4

TEUR

31.10.

PLAN

2.004,3

94,6

1.688,3

169,9

3,1

1.074,0

74,3

999,7

TEUR

30.11.

PLAN

2.047,0

94,6

1.724,0

300,5

2,1

980,1

74,3

905,8

TEUR

31.12.

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Rendels/Zabel

Rendels/Zabel 172,3 172,3

172,3 172,3

0,0

0,0

172,3

0,0

0,0

0,0

172,3

0,0

0,0

0,0

361,3 1.326,4

361,3 1.333,8

361,3

1.390,2 0,0

–63,8 965,1

972,5

2. Steuerrückstellungen

3. Sonstige Rückstellungen

1.000,0 –1.097,3

–56,4

1. Pensionsrückstellungen

C. Rückstellungen

B. Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern

II. Kapitalrücklage

1.000,0 –1.097,3

26,2 1.100,0

0,0

4. Verlustkonten Kommanditisten

1.100,0

TEUR

28.02.

PLAN

1.028,9

1.000,0

–1.097,3

3. Kapitalkonten II

5. Periodenergebnis (kumuliert)

1.100,0

26,2

TEUR

26,2

31.01. TEUR

Vorjahr

2. Kommanditkapital

1. Kapitalkonto der Komplementärin

I. Kapitalkonten

A. Eigenkapital

PLAN

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.365,3

361,3

1.004,0

–24,9

–1.097,3

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.03.

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.469,8

361,3

1.108,5

79,6

–1.097,3

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.04.

PLAN

26,2

361,3

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.435,2

361,3 1.509,7

1.073,9

45,0

–1.097,3

1.000,0

1.100,0

1.148,4

119,5

–1.097,3

1.000,0

1.100,0

26,2

30.06. TEUR

31.05.

PLAN

TEUR

PLAN

Entwicklung der Passivseite der Bilanz

Planbilanz 2013

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.474,0

361,3

1.112,7

83,8

–1.097,3

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.07.

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.502,0

361,3

1.140,7

111,8

–1.097,3

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.08.

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.456,9

361,3

1.095,6

66,7

–1.097,3

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.09.

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.638,6

361,3

1.277,3

248,4

–1.097,3

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.10.

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.599,4

361,3

1.238,1

209,2

–1.097,3

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

30.11.

PLAN

172,3

172,3

0,0

0,0

0,0

1.633,8

361,3

1.272,5

243,6

–1.097,3

1.000,0

1.100,0

26,2

TEUR

31.12.

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1375

1376

TEUR

31.03.

70,4 225,3

0,0 59,4 217,7 1.723,8

84,1 0,0 0,0 77,0

251,6

1.814,1

5. Verbindlichkeiten gegenüber Betriebsunterstützungskasse

6. Sonstige Verbindlichkeiten

0,0

75,8

Rendels/Zabel 1.724,0

0,0

0,0

80,3

74,6

4. Verbindlichkeiten gegenüber nahest. Unternehmen

74,6

74,6

3. Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen

0,0

15,9

1.777,5

239,9

80,8

0,0

0,0

84,5

74,6

0,0

TEUR

28.02. TEUR

2. Erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen

7,9

31.01. TEUR

Vorjahr

PLAN

PLAN

1. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten

D. Verbindlichkeiten

PLAN

PLAN

1.902,4

260,3

95,3

0,0

0,0

90,4

74,6

0,0

TEUR

30.04.

PLAN

1.923,4

241,4

81,8

0,0

0,0

85,0

74,6

0,0

TEUR

31.05.

PLAN

Entwicklung der Passivseite der Bilanz

1.813,2

205,7

56,4

0,0

0,0

74,7

74,6

0,0

TEUR

30.06.

PLAN

1.888,5

242,2

82,4

0,0

0,0

85,2

74,6

0,0

TEUR

31.07.

PLAN

1.913,0

238,7

79,9

0,0

0,0

84,2

74,6

0,0

TEUR

31.08.

PLAN

286,9 2.097,8

215,9

114,3

0,0

0,0

98,0

74,6

0,0

TEUR

31.10.

PLAN

1.845,1

63,7

0,0

0,0

77,6

74,6

0,0

TEUR

30.09.

PLAN

2.004,3

232,6

64,9

0,0

0,0

93,1

74,6

0,0

TEUR

30.11.

PLAN

2.047,0

240,9

81,5

0,0

0,0

84,8

74,6

0,0

TEUR

31.12.

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Rendels/Zabel

a) Löhne und Gehälter

81,0 0,0 0,0

7. Sonstige betriebliche Aufwendungen

8. Sonstige Zinsen und ähnliche Erträge

9. Abschreibungen auf Finanzanlagen 0,0

0,0

89,2

11,5

0,0

0,0

63,4

11,5

52,1

64,0

11,5

212,0

189,0

63,5

6. Abschreibungen

b) Soziale Abgaben

194,5

45,1

28,3

5. Personalaufwand

155,5

99,7 48,4

67,5

8,4

53,1

491,1

b) Aufwendungen für bezogene Leistungen

0,0

45,6

430,1

a) Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für bezogene Waren

4. Materialaufwand

0,0

2. Bestandsveränderungen

3. Sonstige betriebliche Erträge

372,3 –76,1

1. Umsatzerlöse

TEUR

TEUR

TEUR

0,0

0,0

87,9

11,5

48,6

220,1

73,4

131,1

0,1

9,1

581,2

TEUR

IST 04/11

IST 03/11

IST 02/11

IST 01/11

0,0

0,0

87,4

11,5

50,3

210,8

57,5

90,7

1,2

–64,4

491,0

TEUR

05/11

IST

0,0

0,0

0,0

103,4

89,5 0,0

11,5

39,1

216,6

65,1

142,8

0,0

50,0

506,0

TEUR

07/11

IST

0,0

0,0

63,6

11,5

61,5

212,4

60,6

136,3

0,0

5,1

486,9

TEUR

08/11

IST

0,0

0,0

64,2

11,5

59,8

214,9

52,9

94,3

4,5

36,6

387,0

TEUR

09/11

IST

vorläufiges Insolvenzverfahren

11,5

47,8

207,0

46,3

88,2

1,4

65,7

345,6

TEUR

06/11

IST

Entwicklung der Gewinn- und Verlustrechnung

Plan-Gewinn- und Verlustrechnung 2011

Anlage 2.2.2. Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen für die Geschäftsjahre 2011 bis 2013

IST

0,0

0,0

60,6

11,5

42,9

186,2

122,4

51,5

4,0

–131,8

699,6

TEUR

10/11

IST

0,0

0,0

69,0

11,5

37,5

171,0

81,8

94,4

10,3

5,4

440,9

TEUR

11/11

0,0

0,0

69,4

11,5

39,3

183,7

94,1

107,1

1,0

0,0

497,1

TEUR

12/11

PLAN

0,0

0,0

928,6

138,0

606,4

2.418,2

775,9

1.259,1

30,9

–1,7

5.728,8

TEUR

2011

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1377

1378

10. Zinsen und ähnliche Aufwendungen

0,0 –27,1

0,0 0,2 –151,3

15. Steuern vom Einkommen und Ertrag

16. Sonstige Steuern

Rendels/Zabel

(Ergebnis vor Sondereffekte)

Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

17. Periodenüberschuss bzw. -fehlbetrag

0,0

0,0

14. Außerordentliches Ergebnis

–167,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

13. Außerordentliche Aufwendungen

1,8

1,0 –27,1

1,0 –151,1

11,2

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

11,2

03/11 TEUR

02/11 TEUR

01/11 TEUR

12. Außerordentliche Erträge

11. Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

IST

IST

IST

16,5

0,3

0,0

0,0

0,0

0,0

16,8

1,0

TEUR

04/11

IST

–143,8

–81,7

0,3

0,0

0,0

0,0

0,0

–81,4

1,0

TEUR

05/11

IST

–79,7

0,5

0,0

0,0

0,0

0,0

–79,2

1,6

TEUR

06/11

IST

IST

–25,5

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

–25,5

3,0

TEUR

–150,9

–54,6

–0,3

0,0

0,0

0,0

0,0

–54,9

1,0

TEUR

08/11

IST

–70,5

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

–70,5

1,0

TEUR

09/11

IST

vorläufiges Insolvenzverfahren

07/11

Entwicklung der Gewinn- und Verlustrechnung

53,9

0,0

0,0

–42,8

42,8

0,0

96,7

0,0

TEUR

10/11

IST

81,1

–55,2

0,0

0,0

–46,6

46,6

0,0

–8,6

0,0

TEUR

11/11

IST

–52,3

0,3

0,0

–45,0

45,0

0,0

–7,0

0,0

TEUR

12/11

PLAN

–516,3

1,3

0,0

–134,4

134,4

0,0

–380,6

12,4

TEUR

2011

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

1,0

3. Sonstige betriebliche Erträge

Rendels/Zabel 69,5 0,0 0,0

7. Sonstige betriebliche Aufwendungen

8. Sonstige Zinsen und ähnliche Erträge

9. Abschreibungen auf Finanzanlagen

0,0

0,0

69,5

10,0

40,2

10,0

181,7

39,6

6. Abschreibungen

b) Soziale Abgaben

a) Löhne und Gehälter

178,9

74,1

74,1

5. Personalaufwand

97,8

83,7

b) Aufwendungen für bezogene Leistungen

1,0

0,0

451,5

a) Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für bezogene Waren

4. Materialaufwand

0,0

382,2

0,0 0,0

0,0

69,5 0,0

0,0

69,5

10,0

41,4

10,0

187,8

40,7

74,1

112,6

1,0

0,0

524,1

TEUR

05/12

PLAN

184,3

74,1

0,0

69,5

10,0

40,2

181,7

74,1

130,1

1,0

1,0

111,3

0,0

609,1

TEUR

04/12

PLAN

0,0

517,4

TEUR

TEUR

TEUR

2. Bestandsveränderungen

1. Umsatzerlöse

03/12

02/12

01/12

PLAN

PLAN

PLAN

0,0

0,0

69,5

10,0

41,1

186,0

74,1

79,8

1,0

0,0

363,5

TEUR

06/12

PLAN

0,0

0,0

69,5

10,0

41,1

186,0

84,1

113,3

1,0

0,0

527,3

TEUR

07/12

PLAN

Entwicklung der Gewinn- und Verlustrechnung

Plan-Gewinn- und Verlustrechnung 2012

0,0

0,0

69,5

10,0

41,1

186,0

84,1

110,1

1,0

0,0

511,9

TEUR

08/12

PLAN

0,0

0,0

69,5

10,0

40,7

184,2

84,1

89,3

1,0

0,0

409,7

TEUR

09/12

PLAN

0,0

0,0

69,5

10,0

40,7

184,2

84,1

154,5

1,0

0,0

728,5

TEUR

10/12

PLAN

0,0

0,0

69,5

10,0

40,7

184,2

134,6

100,6

1,0

0,0

465,3

TEUR

11/12

PLAN

0,0

0,0

69,5

10,0

40,7

184,2

84,1

112,2

1,0

0,0

521,8

TEUR

12/12

PLAN

0,0

0,0

834,0

120,0

488,2

2.209,2

999,7

1.295,3

12,0

0,0

6.012,3

TEUR

2012

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1379

1380

10. Zinsen und ähnliche Aufwendungen

0,0

0,0

(Ergebnis vor Sondereffekte)

Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

17. Periodenüberschuss bzw. -fehlbetrag

–106,7

0,0

–10,9

16. Sonstige Steuern

15. Steuern vom Einkommen und Ertrag

–61,8

–1.589,8

0,0

–3,1 3.596,0

0,5

4,7

3.569,6

–1.572,1

–45,0

14. Außerordentliches Ergebnis

10,0

45,0

3.579,6

–1.527,1

0,0

31,6

45,0

–20,8

13. Außerordentliche Aufwendungen

–72,6

0,0

TEUR

TEUR

TEUR

12. Außerordentliche Erträge

11. Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

03/12

02/12

01/12

PLAN

PLAN

PLAN

–313,8

0,0

15,2

–400,0

35,1

25,2

0,0

4,5

0,0

0,0

0,0

0,0 400,0

29,7

0,0

TEUR

05/12

PLAN

101,4

0,0

TEUR

04/12

PLAN

–82,1

0,5

–14,4

0,0

0,0

0,0

–96,0

0,0

TEUR

06/12

PLAN

20,7

0,0

3,6

0,0

0,0

0,0

24,3

0,0

TEUR

07/12

PLAN

Entwicklung der Gewinn- und Verlustrechnung

–30,7

10,3

0,0

1,8

0,0

0,0

0,0

12,1

0,0

TEUR

08/12

PLAN

–57,5

0,5

–10,1

0,0

0,0

0,0

–67,1

0,0

TEUR

09/12

PLAN

158,5

0,0

28,0

0,0

0,0

0,0

186,5

0,0

TEUR

10/12

PLAN

135,3

–62,3

0,0

–11,0

0,0

0,0

0,0

–73,3

0,0

TEUR

11/12

PLAN

18,3

0,5

3,3

0,0

0,0

0,0

22,1

0,0

TEUR

12/12

PLAN

1.616,8

2,0

11,6

1.552,5

500,0

2.052,5

77,9

0,0

TEUR

2012

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Rendels/Zabel

1,0

3. Sonstige betriebliche Erträge

Rendels/Zabel 72,5 0,0 0,0 0,0

7. Sonstige betriebliche Aufwendungen

8. Sonstige Zinsen und ähnliche Erträge

9. Abschreibungen auf Finanzanlagen

10. Zinsen und ähnliche Aufwendungen

0,0

0,0

0,0

72,5

10,0

39,9

10,0

180,7

39,9

6. Abschreibungen

b) Soziale Abgaben

a) Löhne und Gehälter

180,7

78,1

78,1

5. Personalaufwand

102,5

87,4

b) Aufwendungen für bezogene Leistungen

1,0

0,0

a) Aufwendungen für Roh–, Hilfs– und Betriebsstoffe und für bezogene Waren

4. Materialaufwand

0,0

474,0

TEUR

TEUR 401,2

02/13

01/13

2. Bestandsveränderungen

1. Umsatzerlöse

PLAN

PLAN

0,0

0,0

0,0

72,5

10,0

39,9

180,7

78,1

0,0

0,0

0,0

72,5

0,0

0,0

0,0 0,0

0,0

72,5

10,0

40,8

184,7

78,1

83,6

1,0

0,0

381,6

TEUR

06/13

PLAN

0,0

72,5

10,0

40,8

10,0

184,7

39,9

78,1

118,0

1,0

0,0

550,1

TEUR

05/13

PLAN

180,7

78,1

136,4

1,0

1,0

116,6

0,0

639,5

TEUR

04/13

PLAN

0,0

543,2

TEUR

03/13

PLAN

0,0

0,0

0,0

72,5

10,0

41,5

188,1

78,1

118,7

1,0

0,0

553,6

TEUR

07/13

PLAN

Entwicklung der Gewinn- und Verlustrechnung

Plan-Gewinn- und Verlustrechnung 2013

0,0

0,0

0,0

72,5

10,0

41,5

188,1

78,1

115,4

1,0

0,0

537,5

TEUR

08/13

PLAN

0,0

0,0

0,0

72,5

10,0

41,5

188,1

78,1

93,4

1,0

0,0

430,1

TEUR

09/13

PLAN

0,0

0,0

0,0

72,5

10,0

41,5

188,1

78,1

161,9

1,0

0,0

764,9

TEUR

10/13

PLAN

0,0

0,0

0,0

72,5

10,0

41,5

188,1

118,1

105,4

1,0

0,0

488,5

TEUR

11/13

PLAN

0,0

0,0

0,0

72,5

10,0

41,5

188,1

78,1

117,5

1,0

0,0

547,8

TEUR

12/13

PLAN

0,0

0,0

0,0

870,0

120,0

490,2

2.220,8

977,2

1.356,8

12,0

0,0

6.312,0

TEUR

2013

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1381

1382

16. Sonstige Steuern

(Ergebnis vor Sondereffekte)

Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

17. Periodenüberschuss bzw. -fehlbetrag

–28,7

104,5

82,8

39,9

0,0

0,0

0,5 38,9

0,0 –7,4

7,1

18,4

7,0

0,0

0,0 0,0

0,0

0,0

47,0

TEUR

05/13

PLAN

0,0

0,0

0,0

0,0

–1,3

0,0

0,0

–56,4

–10,0

0,0

14. Außerordentliches Ergebnis

15. Steuern vom Einkommen und Ertrag

0,0

13. Außerordentliche Aufwendungen

0,0

122,9

0,0

–8,7

46,4

0,0

–66,4

12. Außerordentliche Erträge

11. Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

TEUR

TEUR

TEUR

TEUR

04/13

PLAN

03/13

02/13

01/13

PLAN

PLAN

PLAN

–74,5

0,5

–13,1

0,0

0,0

0,0

–87,1

TEUR

06/13

PLAN

38,8

0,0

6,9

0,0

0,0

0,0

45,7

TEUR

07/13

PLAN

Entwicklung der Gewinn– und Verlustrechnung

26,1

28,0

0,0

4,9

0,0

0,0

0,0

32,9

TEUR

08/13

PLAN

–45,1

0,5

–7,9

0,0

0,0

0,0

–52,5

TEUR

09/13

PLAN

181,7

0,0

32,1

0,0

0,0

0,0

213,8

TEUR

10/13

PLAN

208,8

–39,2

0,0

–6,9

0,0

0,0

0,0

–46,1

TEUR

11/13

PLAN

34,4

0,5

6,2

0,0

0,0

0,0

41,1

TEUR

12/13

PLAN

243,6

2,0

43,4

0,0

0,0

0,0

289,0

TEUR

2013

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Rendels/Zabel

Rendels/Zabel 5,5 –82,5

Cashflow aus laufender Geschäftstätigkeit

Zunahme / Abnahme (–) der Lieferverbindlichkeiten –2,8

9,7 –100,2

Zunahme / Abnahme (–) der erhaltenen Anzahlungen

Zunahme / Abnahme (–) der übrigen Passiva

–3,4

Zunahme / Abnahme (–) der Rückstellungen

Zunahme / Abnahme (–) der Verbindlichkeiten nahest. Unt.

–12,0

2,6

Zunahme (–) / Abnahme der übrigen Aktiva

Zunahme (–) / Abnahme der sonstigen Wertpapiere

–15,0

8,5

–90,2

5,7 28,0

5,8

–11,6

56,4

–1,0

–6,6

3,2

6,2

–126,6

–66,6

22,7

11,5

11,2

–23,6

84,6

12,8

–1,6

–25,5

3,4

22,3

–11,7

Zunahme (–) / Abnahme der sonstigen Vermögensgegenstände

–42,4

79,9 93,0

–15,6

Zunahme (–) / Abnahme der Lieferforderungen

–139,8

Cash–Earnings

11,5

–27,1

Zunahme (–) / Abnahme der Vorräte

11,5

–151,3

EUR

EUR

Abschreibungen

Monatsergebnis (vor Sanierungsgewinn)

03/11

02/11

01/11 EUR

IST

IST

IST

–56,3

–10,1

–4,2

47,2

62,6

–21,1

–0,3

–51,0

–46,0

0,6

5,8 –17,3

–4,8

3,2

–5,2

215,8

41,6

–70,2

11,5

–81,7

EUR

05/11

IST

0,5

3,2

2,5

–84,1

–27,8

28,0

11,5

16,5

EUR

04/11

IST

Entwicklung der Kapitalflussrechnung

Plan-Liquiditätsrechnung 2011

–51,5

–1,9

–10,2

15,9

40,0

–18,5

–20,6

2,2

5,9

65,7

–61,8

–68,2

11,5

–79,7

EUR

06/11

IST

54,1

164,9

0,0

92,6

–28,1

–1,7

5,9

4,5

13,4

–132,0

–51,4

–14,0

11,5

–25,5

EUR

07/11

IST

Anlage 2.2.3. Plan-Liquiditätsrechnungen für die Geschäftsjahre 2011 bis 2013

504,1

394,3

0,0

67,1

–15,5

–14,1

16,1

–0,5

–13,0

77,6

35,2

–43,1

11,5

–54,6

EUR

08/11

IST

219,8

320,7

0,0

–22,5

20,1

–28,9

11,3

0,0

–13,9

32,3

–40,3

–59,0

11,5

–70,5

EUR

09/11

IST

72,9

149,4

0,0

86,9

–4,9

0,8

–32,0

0,0

–34,3

–274,8

116,4

65,4

11,5

53,9

EUR

10/11

IST

–165,2

–51,2

0,0

–15,1

9,1

0,8

8,9

12,3

5,9

–70,1

–22,1

–43,7

11,5

–55,2

EUR

11/11

IST

–9,6

5,8

0,0

–55,5

0,0

0,0

0,0

3,0

0,0

77,9

0,0

–40,8

11,5

–52,3

EUR

12/11

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1383

1384 0,0 0,0 0,0 0,0

–0,2 0,0 0,0 0,0

Cashflow aus der Investitionstätigkeit

Einlagen der Gesellschafter

Aufnahme / Tilgung (–) von Darlehensverbindlichkeiten

Cashflow aus der Finanzierungstätigkeit

103,4

186,1 103,4

Finanzmittelbestand am Anfang der Periode

Finanzmittelbestand am Ende der Periode

111,9

8,5

–82,7

Zahlungswirksame Veränderungen des Zahlungsmittelbestandes

0,0

0,0

Abgänge aus dem Anlagevermögen

0,0

–0,2

21,5

111,9

–90,4

0,0

0,0

0,0

–0,2

0,0

–0,2

EUR

EUR

EUR

Investitionen in das Anlagevermögen

03/11

02/11

01/11

IST

IST

–35,3

21,5

–56,8

0,0

0,0

0,0

–0,5

0,0

–0,5

EUR

04/11

IST

366,4

–35,3

401,7

0,0

0,0

0,0

339,1

339,5

–0,4

EUR

05/11

IST

Entwicklung der Kapitalflussrechnung IST

265,1

366,4

–101,3

–47,9

–47,9

0,0

–1,9

0,0

–1,9

EUR

06/11

IST

313,7

265,1

48,6

0,0

0,0

0,0

–5,5

0,0

–5,5

EUR

07/11

IST

818,3

313,7

504,6

0,0

0,0

0,0

0,5

0,5

0,0

EUR

08/11

IST

1.038,1

818,3

219,8

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

EUR

09/11

IST

1.111,0

1.038,1

72,9

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

EUR

10/11

IST

945,8

1.111,0

–165,2

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

EUR

11/11

IST

936,2

945,8

–9,6

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

0,0

EUR

12/11

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Rendels/Zabel

Rendels/Zabel

–400

–200

0

200

400

600

800

1000

1200

01/11

104

02/11

112

03/11

21 04/11

–35

Bankguthaben

05/11

367

06/11

265

07/11

314

08/11

819

09/11

1.038

Finanzmittelbestand

Grafische Darstellung des Finanzmittelbestandes

Plan-Liquiditätsrechnung 2011

10/11

1.111

11/11

946

12/11

936

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1385

1386

Rendels/Zabel 0,0 –7,8 0,0

Zunahme / Abnahme (–) der erhaltenen Anzahlungen

Zunahme / Abnahme (–) der Lieferverbindlichkeiten

Zunahme / Abnahme (–) der Verbindlichkeiten nahest. Unt. 8,0

0,0

Zunahme / Abnahme (–) der Rückstellungen

Cashflow aus laufender Geschäftstätigkeit

0,0

Zunahme (–) / Abnahme der übrigen Aktiva

–16,8

1,5

Zunahme / Abnahme (–) der übrigen Passiva

0,0

Zunahme (–) / Abnahme der sonstigen Vermögensgegenstände

127,8

Zunahme (–) / Abnahme der sonstigen Wertpapiere

Zunahme (–) / Abnahme der Lieferforderungen

0,0

–96,7

Cash–Earnings

Zunahme (–) / Abnahme der Vorräte

10,0

10,0

Abschreibungen

0,0

0,0 0,0 –50,6

10,5 141,5

10,0

0,0

4,0

0,0

0,0 4,2

0,0

1,5

219,2

–119,6

0,0

26,4

10,0

16,4

0,0

1,5

0,0

–14,1

0,0

–52,7

–62,7

EUR

EUR –106,7

Monatsergebnis (vor Sanierungsgewinn)

03/12

02/12

01/12 EUR

PLAN

PLAN

PLAN

–431,2

13,8

0,0

5,6

0,0

0,0

0,0

1,5

0,0

–148,3

0,0

–303,8

10,0

–313,8

EUR

04/12

PLAN

65,3

–12,8

0,0

–5,2

0,0

0,0

0,0

1,5

0,0

46,6

0,0

35,2

10,0

25,2

EUR

05/12

PLAN

Entwicklung der Kapitalflussrechnung

Plan-Liquiditätsrechnung 2012

–239,5

–241,0

0,0

–31,0

0,0

–138,6

0,0

1,5

0,0

241,7

0,0

–72,1

10,0

–82,1

EUR

06/12

PLAN

–31,4

22,8

0,0

12,9

0,0

0,0

0,0

1,5

0,0

–99,3

0,0

30,7

10,0

20,7

EUR

07/12

PLAN

–60,5

–2,3

0,0

–0,9

0,0

0,0

0,0

1,5

0,0

–79,1

0,0

20,3

10,0

10,3

EUR

08/12

PLAN

63,2

–15,5

0,0

–6,2

0,0

0,0

0,0

1,5

0,0

130,9

0,0

–47,5

10,0

–57,5

EUR

09/12

PLAN

–80,9

48,2

0,0

19,4

0,0

0,0

0,0

1,5

0,0

–318,5

0,0

168,5

10,0

158,5

EUR

10/12

PLAN

22,3

–49,4

0,0

–1,0

0,0

0,0

0,0

1,5

0,0

123,5

0,0

–52,3

10,0

–62,3

EUR

11/12

PLAN

125,7

18,1

0,0

–11,6

0,0

0,0

0,0

1,5

0,0

89,4

0,0

28,3

10,0

18,3

EUR

12/12

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

0,0 0,0

0,0 0,0

Cashflow aus der Finanzierungstätigkeit

927,2

936,2 927,2

Finanzmittelbestand am Anfang der Periode

Finanzmittelbestand am Ende der Periode

859,6

–67,6

–9,0

Zahlungswirksame Veränderungen des Zahlungsmittelbestandes

0,0

0,0

Einlagen der Gesellschafter

Aufnahme / Tilgung (–) von Darlehensverbindlichkeiten

0,0 –17,0

0,0

–17,0

EUR

EUR –17,0

02/12

–17,0

Cashflow aus der Investitionstätigkeit

Abgänge aus dem Anlagevermögen

Investitionen in das Anlagevermögen

PLAN

01/12

976,1

859,6

116,5

–8,0

–8,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

03/12

PLAN

519,9

976,1

–456,2

–8,0

–8,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

04/12

PLAN

560,2

519,9

40,3

–8,0

–8,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

05/12

PLAN

Entwicklung der Kapitalflussrechnung PLAN

295,7

560,2

–264,5

–8,0

–8,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

06/12

PLAN

239,3

295,7

–56,4

–8,0

–8,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

07/12

PLAN

153,8

239,3

–85,5

–8,0

–8,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

08/12

PLAN

192,0

153,8

38,2

–8,0

–8,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

09/12

PLAN

86,1

192,0

–105,9

–8,0

–8,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

83,4

86,1

–2,7

–8,0

–8,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

11/12

10/12 EUR

PLAN

PLAN

184,1

83,4

100,7

–8,0

–8,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

12/12

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

Rendels/Zabel

§ 52

1387

1388

Rendels/Zabel

–400

–200

0

200

400

600

800

1000

1200

01/12

927

02/12

860

03/12

976

Beitrag der Gesellschafter

04/12

520

Verfahrenskosten

05/12

560

Bankguthaben

06/12

296

Quotenzahlung

07/12

239

08/12

154

09/12

192

Finanzmittelbestand

Grafische Darstellung des Finanzmittelbestandes

Plan-Liquiditätsrechnung 2012

10/12

86

11/12

83 12/12

184

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Rendels/Zabel –8,3 0,0

Zunahme / Abnahme (–) der Lieferverbindlichkeiten

Zunahme / Abnahme (–) der Verbindlichkeiten nahest. Unt. 38,6

0,0

Zunahme / Abnahme (–) der erhaltenen Anzahlungen

Cashflow aus laufender Geschäftstätigkeit

0,0

Zunahme / Abnahme (–) der Rückstellungen

–17,6

0,0

Zunahme (–) / Abnahme der übrigen Aktiva

Zunahme / Abnahme (–) der übrigen Passiva

0,0 1,0

Zunahme (–) / Abnahme der sonstigen Vermögensgegenstände

109,9

Zunahme (–) / Abnahme der sonstigen Wertpapiere

Zunahme (–) / Abnahme der Lieferforderungen

0,0

–46,4

Cash–Earnings

Zunahme (–) / Abnahme der Vorräte

10,0

10,0

Abschreibungen

4,2

11,0

0,0

4,5

0,0

0,0

0,0

1,0

0,0

–14,9

0,0

2,6

–7,4

EUR

EUR –56,4

Monatsergebnis (vor Sanierungsgewinn)

03/13

02/13

01/13

–61,1

10,4

0,0

4,2

0,0

0,0

0,0

1,0

0,0

–125,6

0,0

48,9

10,0

38,9

EUR

PLAN

PLAN

PLAN

–19,8

14,5

0,0

5,9

0,0

0,0

0,0

1,0

0,0

–155,7

0,0

114,5

10,0

104,5

EUR

04/13

PLAN

81,1

154,5

0,0 –25,4

0,0

–10,3

–13,5

–5,4

0,0

0,0

0,0 0,0

0,0

1,0

0,0

253,7

0,0

–64,5

10,0

–74,5

EUR

06/13

PLAN

0,0

1,0

0,0

49,1

0,0

49,9

10,0

39,9

EUR

05/13

PLAN

Entwicklung der Kapitalflussrechnung

Plan-Liquiditätsrechnung 2013

–18,1

26,0

0,0

10,5

0,0

0,0

0,0

1,0

0,0

–104,4

0,0

48,8

10,0

38,8

EUR

07/13

PLAN

–47,6

–2,5

0,0

–1,0

0,0

0,0

0,0

1,0

0,0

–83,1

0,0

38,0

10,0

28,0

EUR

08/13

PLAN

80,5

–16,2

0,0

–6,6

0,0

0,0

0,0

1,0

0,0

137,4

0,0

–35,1

10,0

–45,1

EUR

09/13

PLAN

–70,8

50,6

0,0

20,4

0,0

0,0

0,0

1,0

0,0

–334,5

0,0

191,7

10,0

181,7

EUR

10/13

PLAN

47,2

–49,4

0,0

–4,9

0,0

0,0

0,0

1,0

0,0

129,7

0,0

–29,2

10,0

–39,2

EUR

11/13

PLAN

147,6

16,6

0,0

–8,3

0,0

0,0

0,0

1,0

0,0

93,9

0,0

44,4

10,0

34,4

EUR

12/13

PLAN

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1389

1390 197,7

184,1 197,7

Finanzmittelbestand am Anfang der Periode

Finanzmittelbestand am Ende der Periode

177,0

–20,7

13,6

Zahlungswirksame Veränderungen des Zahlungsmittelbestandes

–7,9

–8,0

Cashflow aus der Finanzierungstätigkeit

0,0 –7,9

0,0 –8,0

Einlagen der Gesellschafter

–17,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

EUR –17,0

02/13

01/13

Aufnahme / Tilgung (–) von Darlehensverbindlichkeiten

Cashflow aus der Investitionstätigkeit

Abgänge aus dem Anlagevermögen

Investitionen in das Anlagevermögen

PLAN

98,9

177,0

–78,1

0,0

0,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

03/13

PLAN

62,1

98,9

–36,8

0,0

0,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

04/13

PLAN

126,2

62,1

64,1

0,0

0,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

05/13

PLAN

Entwicklung der Kapitalflussrechnung PLAN

263,7

126,2

137,5

0,0

0,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

06/13

PLAN

228,6

263,7

–35,1

0,0

0,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

07/13

PLAN

164,0

228,6

–64,6

0,0

0,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

08/13

PLAN

227,5

164,0

63,5

0,0

0,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

09/13

PLAN

139,7

227,5

–87,8

0,0

0,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

10/13

PLAN

169,9

139,7

30,2

0,0

0,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

11/13

PLAN

300,5

169,9

130,6

0,0

0,0

0,0

–17,0

0,0

–17,0

EUR

12/13

PLAN

§ 52 3. Teil Insolvenzplan – Formulare

Rendels/Zabel

Rendels/Zabel

–400

–200

0

200

400

600

800

1000

1200

01/13

198

02/13

177

03/13

99

04/13

62

05/13

126

Bankguthaben

06/13

264

07/13

229

08/13

164

09/13

228

Finanzmittelbestand

Grafische Darstellung des Finanzmittelbestandes

Plan-Liquiditätsrechnung 2013

10/13

140

11/13

170

12/13

301

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

1391

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare Anlage 3.1. Erklärung der persönlich haftenden Gesellschafterin Mustermann GmbH Bahnhofstraße 3 – 9 99999 Entenhausen

Verbindliche Erklärung nach § 230 Abs. 1 Satz 2 InsO (Anlage zum Insolvenzplan) Hiermit erklärt die Mustermann GmbH in ihrer Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der Mustermann GmbH & Co. KG, dass sie zur Fortführung der Mustermann GmbH & Co. KG auf der Grundlage des beim Insolvenzgericht Entenhausen am 16.12.2011 eingereichten Insolvenzplans bereit ist und weiterhin die persönliche Haftung übernimmt. Entenhausen, den 16.12.2011

Dagobert Druck Geschäftsführer

____________________________________________________________________________ Zustimmung der Gesellschafter:

Entenhausen, den 16.12.2011

C. Mustermann 1392

I. Mustermann Rendels/Zabel

H. Mustermann

Musterinsolvenzplan und Planrechnungen mit Erläuterungen

§ 52

Anlage 3.2. Erklärung des Finanzamtes Entenhausen Finanzamt Entenhausen Flughafenstraße 99 99999 Entenhausen

Finanzamt Entenhausen Postfach 99 99999 Entenhausen

Mustermann GmbH & Co. KG Herrn Dagobert Druck Bahnhofstraße 3 – 9 99999 Entenhausen Entenhausen, den 14.12.2011 Insolvenzverfahren über das Vermögen der Mustermann GmbH & Co. KG Ertragsteuerliche Behandlung des Sanierungsgewinns Sehr geehrter Herr Druck, wir nehmen Bezug auf das mit Ihnen und Ihren Beratern am 9. Dezember 2011 in unserem Dienstgebäude geführte Gespräch und danken Ihnen nochmals für die eingehenden Erläuterungen zu dem uns als Entwurf zur Verfügung gestellten Insolvenzplan. Der vorliegende Insolvenzplan sieht vor, dass die Gläubiger auf Verbindlichkeiten in einer Größenordnung von ca. 3,5 Mio. EUR verzichten. Sofern die Gläubiger dem Insolvenzplan zustimmen, wird mit Rechtskraft des Insolvenzplans ein entsprechender Sanierungsgewinn entstehen, der aufgrund fehlender gesetzlicher Befreiungsvorschrift der Körperschaftsteuer und dem Solidaritätszuschlag zu unterwerfen ist Hiermit teilen wir Ihnen mit, dass die Finanzverwaltung einen aufgrund der Rechtskraft des Insolvenzplans entstehenden Gewinn als erlasswürdigen Sanierungsgewinn im Sinne des BMF-Schreibens vom 27. März 2003 (BStBl. I, Seite 240) beurteilen wird. Dementsprechend werden die Körperschaftsteuer, der Solidaritätszuschlag und die Nachforderungszinsen auf einen nach Berücksichtigung körperschaftsteuerlicher Verlustverrechnungsmöglichkeiten verbleibenden zu versteuernden Sanierungsgewinn nach Festsetzung gestundet und erlassen. Bei Rückfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Hans Steuerfuchs Vorsteher des Finanzamtes Entenhausen

Rendels/Zabel

1393

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare Anlage 3.3. Erklärung der Stadt Entenhausen Stadt Entenhausen Rathausstraße 1 99999 Entenhausen

Stadt Entenhausen Rathausstraße 1 99999 Entenhausen

Mustermann GmbH & Co. KG Herrn Dagobert Druck Bahnhofstraße 3 – 9 99999 Entenhausen Entenhausen, den 9.12.2011 Insolvenzverfahren über das Vermögen der Mustermann GmbH & Co. KG Gewerbesteuerliche Behandlung des Sanierungsgewinns Sehr geehrter Herr Druck, mit Ihrem Schreiben vom 18. November 2011 beantragen Sie den Erlass des voraussichtlich im Rahmen des Insolvenzverfahrens entstehenden Sanierungsgewinns. Den Insolvenzplan haben Sie uns am 25. November 2011 ausführlich erläutert. Ich habe den uns im Entwurf vorliegenden Insolvenzplan dem Rat der Stadt Entenhausen in seiner nicht-öffentlichen Sitzung am 30. November 2011 zur Entscheidung vorgelegt. Aufgrund des Ratsbeschlusses wird die Stadt Entenhausen wie folgt verfahren: Sofern aufgrund des Insolvenzplans für die Mustermann GmbH & Co. KG eine Gewerbesteuerforderung der Stadt Entenhausen entsteht, die auf einen Sanierungsgewinn zurückgeht, wird die Stadt Entenhausen über Ihren Antrag unter Beachtung der Handreichung des Beirates für Kommunalabgaben und Steuern des Deutschen Städtetages zur Handhabung des BMF-Schreibens vom 27. März 2003 (BStBl. I, Seite 240) in Verbindung mit § 227 AO entscheiden. Sofern die in der Handreichung bzw. im BMF-Schreiben vom 27. März 2003 genannten Voraussetzungen vorliegen, werden die nach Verrechnung mit Verlusten auf den verbleibenden zu versteuernden Sanierungsgewinn für das entsprechende Jahr entfallende Gewerbesteuer und die Nachforderungszinsen nach ihrer Festsetzung gestundet und nach entsprechendem Beschluss der städtischen Gremien anschließend erlassen. Bei Rückfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen

Daniel Sparfuchs Stadtkämmerer

§§ 53, 54 frei 1394

Rendels/Zabel

§ 52

3. Teil Insolvenzplan – Formulare Anlage 3.3. Erklärung der Stadt Entenhausen Stadt Entenhausen Rathausstraße 1 99999 Entenhausen

Stadt Entenhausen Rathausstraße 1 99999 Entenhausen

Mustermann GmbH & Co. KG Herrn Dagobert Druck Bahnhofstraße 3 – 9 99999 Entenhausen Entenhausen, den 9.12.2011 Insolvenzverfahren über das Vermögen der Mustermann GmbH & Co. KG Gewerbesteuerliche Behandlung des Sanierungsgewinns Sehr geehrter Herr Druck, mit Ihrem Schreiben vom 18. November 2011 beantragen Sie den Erlass des voraussichtlich im Rahmen des Insolvenzverfahrens entstehenden Sanierungsgewinns. Den Insolvenzplan haben Sie uns am 25. November 2011 ausführlich erläutert. Ich habe den uns im Entwurf vorliegenden Insolvenzplan dem Rat der Stadt Entenhausen in seiner nicht-öffentlichen Sitzung am 30. November 2011 zur Entscheidung vorgelegt. Aufgrund des Ratsbeschlusses wird die Stadt Entenhausen wie folgt verfahren: Sofern aufgrund des Insolvenzplans für die Mustermann GmbH & Co. KG eine Gewerbesteuerforderung der Stadt Entenhausen entsteht, die auf einen Sanierungsgewinn zurückgeht, wird die Stadt Entenhausen über Ihren Antrag unter Beachtung der Handreichung des Beirates für Kommunalabgaben und Steuern des Deutschen Städtetages zur Handhabung des BMF-Schreibens vom 27. März 2003 (BStBl. I, Seite 240) in Verbindung mit § 227 AO entscheiden. Sofern die in der Handreichung bzw. im BMF-Schreiben vom 27. März 2003 genannten Voraussetzungen vorliegen, werden die nach Verrechnung mit Verlusten auf den verbleibenden zu versteuernden Sanierungsgewinn für das entsprechende Jahr entfallende Gewerbesteuer und die Nachforderungszinsen nach ihrer Festsetzung gestundet und nach entsprechendem Beschluss der städtischen Gremien anschließend erlassen. Bei Rückfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen

Daniel Sparfuchs Stadtkämmerer

§§ 53, 54 frei 1394

Rendels/Zabel

4. Teil Arbeitsrecht § 55 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen I.

Sanierungsbeiträge der Arbeitnehmer – Individualrechtliche Vereinbarungen........................................... 1 1. Allgemeines Vorgehen ................................. 1 2. Vorrangig Änderungsvereinbarungen, keine Änderungskündigungen..................... 3 3. Ausübung von Widerrufsvorbehalten, Einstellung freiwilliger Leistungen ............. 5 4. Der Inhalt von Änderungsvereinbarungen ..................................................... 14 4.1 Vergütungsminderung .................. 15 4.2 Änderung der vertraglichen Arbeitszeit...................................... 22 4.3 Modifizierung des vertraglichen Urlaubsanspruchs ............... 26 4.4 Weitere mögliche Inhalte .............. 32 II. Sanierungsbeiträge der Arbeitnehmer – Kollektivrechtliche Vereinbarungen......................................... 33 1. Sanierungstarifvertrag ............................... 33 1.1 Allgemeine Vorgehensweise ......... 33 1.2 Tarifbindung des Arbeitgebers ..... 40 1.2.1 Unmittelbare Bindung .................. 40 1.2.2 Anwendbarkeit eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags oder einer Rechtsverordnung nach § 7 AEntG............................................ 44 1.2.3 Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel.................................. 47 1.3 Tarifbindung der Arbeitnehmer ........................................... 55 1.4 Ablösung/Verschlechterung tariflicher Arbeitsbedingungen..... 57 1.4.1 Allgemeines.................................... 57 1.4.2 Tarifkonkurrenz ............................ 61 1.4.3 Tarifpluralität................................. 63 1.5 Mögliche Inhalte von Sanierungstarifverträgen ........................ 68 1.5.1 Modifizierungen des Entgeltgefüges............................................ 69 1.5.2 Bereitstellung eines zusätzlichen unentgeltlichen Arbeitszeitvolumens ........................................ 70 1.5.3 Sonstige Flexibilisierung der Arbeitszeit...................................... 71 1.5.4 Kündigungsschutz als Gegenleistung ........................................... 73

Zustandekommen eines Insolvenzplans als Bedingung ............... 75 1.7 Eigenverwaltung als Bedingung.... 77 1.8 Insolvenzplan und Eigenverwaltung als kumulatives Erfordernis .............................................. 78 2. Sanierungsbetriebsvereinbarungen............ 79 2.1 Anwendungsbereich...................... 79 2.2 Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG ............................... 83 2.3 Handlungsmöglichkeiten i. e. S. ..................................................... 89 2.4 Zustandekommen eines Insolvenzplans als Planbedingung ........ 93 3. Zustandekommen der kollektivrechtlichen Sanierungsvereinbarung als Planbedingung............................................ 94 III. Umstrukturierungen/Betriebsänderungen mit Interessenausgleich und Sozialplan........................................... 96 1. Betriebsänderung ....................................... 98 1.1 Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen........... 99 1.2 Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen ................................... 102 1.3 Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben............................... 103 1.4 Grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen............................ 107 1.5 Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren ............................ 112 1.6 Sonstige Fälle einer Betriebsänderung (§ 111 Satz 1 BetrVG) ....................................... 114 2. Interessenausgleich .................................. 119 3. Sozialplan.................................................. 128 4. Rationalisierungsschutzabkommen ........ 144 5. Tarifsozialplan .......................................... 148 IV. Asset Deal und Betriebs(teil)übergang nach § 613a BGB............................ 149

Schöne

1.6

1395

§ 55

4. Teil Arbeitsrecht

1.

Tatbestandsvoraussetzungen, insb. Begriff des Betriebs/Betriebsteils............ 151 2. Rechtsfolgen............................................. 156 3. „Rechtsfolgenvermeidung“ ..................... 160 4. Haftungsbegrenzung für Arbeitnehmerforderungen ................................. 164 5. Wiedereinstellungsanspruch.................... 168 V. Kündigungen........................................... 172 1. Notwendige Kündigungsgründe gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, insb. die betriebsbedingte Kündigung ................... 173 2. Erstattung der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG ........................ 182 3. Anhörung des Betriebsrats...................... 187 4. Kündigung auch unkündbarer und befristeter Verträge nach § 113 InsO ..... 189 5. Freistellung von der Arbeitspflicht......... 194 6. Sonderproblem: Rücktritt vom Aufhebungsvertrag ......................................... 197

VI. Transfergesellschaften zur Beschleunigung personalwirtschaftlicher Maßnahmen.................................. 203 VII. Arbeitsrechtliche Besonderheiten im Planverfahren .................................... 208 1. Kein Eingriff in Arbeitnehmerrechte bei zwingendem Gesetzesrecht............... 208 2. Sonstige Schranken und notwendige Mitwirkung Dritter.................................. 209 3. Eingriffsmöglichkeiten ............................ 214 4. Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer.... 215 4.1 Als Insolvenzgläubiger................ 215 4.2 Über den Betriebsrat bzw. Sprecherausschuss ....................... 216 4.3 Beratung des Verwalters ............. 217 4.4 Stellungnahme ............................. 219 4.5 Ladung zum Erörterungs- und Abstimmungstermin ................... 222

Literatur: Abele, Kein Rücktritt vom Aufhebungsvertrag nach Antragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, NZA 2012, 487; Bauer/Krieger, „Firmentarifsozialplan“ als zulässiges Ziel eines Arbeitskampfes?, NZA 2004, 1019; Bepler, Die „zweifelhafte Rechtsquelle“ der betrieblichen Übung – Beharrungen und Entwicklungen, RdA 2005, 323; Danko, Freistellung und Urlaub in der Insolvenz, AuA 2010, 648; Danko/Cramer, Arbeitsrechtliche Aspekte einer Betriebsveräußerung in der Insolvenz, BBSpezial 4/2004, 9; Feichtinger/Danko, Die Anhörung des Betriebsrats bei Kündigung, 2. Aufl., 2009; Hanau, Perversion und Prävention bei § 613a BGB, ZIP 1998, 1817; Hützen, (Un-)Gelöste Probleme des Massenentlassungsanzeigeverfahrens, ZInsO 2012, 1801; Junker, Auswirkungen der neueren EuGH-Rechtsprechung auf das deutsche Arbeitsrecht, NZA 2011, 950; Klosterkemper, Fernwirkungen und Fehlwirkungen der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung – Wie sich gewollter Arbeitnehmerschutz in sein Gegenteil verkehrt –, ZfA 2010, 427; Kohnen/Römer, Obergrenzen für Sozialpläne in der Insolvenz, ZInsO 2010, 1206; Krieger/Willemsen, Der Wiedereinstellungsanspruch nach Betriebsübergang, NZA 2011, 1128 Leister, Arbeitsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten für einen Unternehmenskauf aus der Insolvenz, ZInsO 2009, 1944; Lindemann, Haftung des Betriebserwerbers beim Betriebsübergang in der Insolvenz, ZInsO 2010, 792; Morshäuser/Falkner, Unternehmenskauf aus der Insolvenz, NZG 2010, 881; Mossler, Rücktrittsrecht vor Fälligkeit bei insolvenzbedingten Zweifeln an der Leistungsfähigkeit des Schuldners, ZIP 2002, 1831; Mückl/Krings, Rettung des durch den vorläufigen Insolvenzverwalters abgeschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste, ZIP 2012, 106; Mückl/Krings, Effektive Beendigung der Tarifbindung in der Insolvenz, BB 2012, 769; Nicolai, Erstreikbarkeit von tariflichen Sozialplänen, SAE 2004, 240; Niering, Sozialplanansprüche als Stolperstein im Insolvenzplan, NZI 2010, 285; Oberhofer, Insolvenzplan und Arbeitsrecht, ZInsO 1999, 439; Reiter, Die Bindung des Arbeitgebers bei irrtümlichen oder bewussten überobligatorischen Leistungen, ZfA 2006, 361; Richter/Völksen, Persönliche Haftung des Insolvenzverwalters wegen unterbliebener Freistellung von Arbeitnehmern bei späterer Anzeige der Masseunzulänglichkeit, ZIP 2011, 1800; Rieble, Insolvenzbedingter Forderungsverzicht und arbeitsrechtliche Erlassverbote, ZIP 2007, 1389; Salamon/Hoppe, Die Maßgabe der fortbestehenden Organisationsstrukturen für den Betriebsteilübergang nach „Klarenberg“, NZA 2010, 989; Schmädicke/ Fackler, Die gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung gem. § 122 InsO, NZA 2012, 1199; Sessig/Fischer, Sozialplan und Sozialplanforderungen im Insolvenzverfahren, ZInsO 2010, 561; Wißmann/Schneider, Europa hat gesprochen: Betriebsübergang ohne Erhalt der organisatorischen Einheit!, BB 2009, 1126; Wroblewski, „Recht auf Arbeit“ in der Insolvenz, Freistellung, Beschäftigung und die Folgen, NJW 2011, 347.

I.

Sanierungsbeiträge der Arbeitnehmer – Individualrechtliche Vereinbarungen

1.

Allgemeines Vorgehen

1 Die Arbeitnehmerschaft ist in ihrer Gesamtheit für den Fortbestand des Unternehmens in der Krise unverzichtbar. Gelingt es dem Verwalter nicht, die Belegschaft von den Erfolgsaussichten einer Sanierung des schuldnerischen Unternehmens zu überzeugen, wird er schon allein aus diesem Grunde kaum die notwendigen Einschnitte in die Rechtspositionen der Arbeitnehmer erreichen können. 1396

Schöne

§ 55

Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen

Es gehört daher zu den ersten Aufgaben eines Verwalters in einer Betriebs- oder Beleg- 2 schaftsversammlung, rechtzeitig und umfassend den wirtschaftlichen Status des Unternehmens darzustellen. Erst wenn die Belegschaft hinreichend genau über den Status quo informiert ist, werden die Arbeitnehmer über Einschnitte in erworbene Rechtspositionen ernsthaft verhandeln. 2.

Vorrangig Änderungsvereinbarungen, keine Änderungskündigungen

Wo kollektivrechtliche Regelungen nicht bestehen, der Verwalter also nicht mit den Mitteln 3 des Sanierungstarifvertrags oder entsprechender Betriebsvereinbarungen rechtsgestaltend tätig werden kann, bleibt ihm keine andere Möglichkeit, als mit Hilfe individualvertraglicher Vereinbarungen kurzfristig mit jedem Arbeitnehmer Anpassungen seiner Rechtspositionen an die wirtschaftliche Lage des Unternehmens vorzunehmen. Zwar besteht auch die Möglichkeit, eine Änderung der Arbeitsbedingungen über das Mittel 4 der Änderungskündigung nach § 2 KSchG gegen den Willen der Arbeitnehmer durchzusetzen. Gegen eine Änderungskündigung steht den Arbeitnehmern aber der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten offen (§ 4 Satz 2 KSchG). Das BAG1) stellt an die Rechtswirksamkeit solcher Änderungskündigungen derart hohe (unrealistische) Anforderungen, dass es in der Praxis nahezu unvertretbar ist, diesen Weg zu gehen. Unabhängig vom rechtlichen Schicksal der Wirksamkeit solcher Änderungskündigungen gilt dies schon deshalb, weil erst nach Ablauf der Kündigungsfrist überhaupt Änderungen wirksam werden können. Krisen bedingen aber schnelles Handeln. Wenn überhaupt auf individualrechtlicher Ebene vorgegangen werden soll bzw. muss, bedingt dies den Konsens. 3.

Ausübung von Widerrufsvorbehalten, Einstellung freiwilliger Leistungen

Abweichendes gilt für die Ausübung eines Widerrufsrechts oder die Einstellung von bisher unter Freiwilligkeitsvorbehalt geleisteten Zahlungen. Die Ausübung dieser Rechte bedarf nicht der Mitwirkung der Arbeitnehmer. Es ist jedoch stets kritisch zu prüfen, ob der arbeitsvertraglich vereinbarte Widerrufsvorbehalt überhaupt rechtswirksam ist. Nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform unterliegen arbeitsvertragliche Vereinbarungen der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB, wobei die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen sind (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Diese Ausdehnung der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle auf Arbeitsverträge führt vielfach dazu, dass die vertraglichen Flexibilisierungsklauseln, wie etwa ein Widerrufsvorbehalt, rechtsunwirksam sind, mit der Folge, dass dem Arbeitnehmer die entsprechende Leistung nicht mehr einseitig entzogen werden kann. So hat das BAG entschieden, dass ein Widerrufsvorbehalt in Arbeitsverträgen, die seit dem 1.1.2002 abgeschlossen worden sind, nur wirksam ist, wenn die Gründe, aus denen die zugesagte Leistung widerrufen werden kann, dem Grunde nach bzw. der Richtung nach in der Klausel selbst angegeben werden und der widerrufliche Anteil unter 25 % bis 30 % der Gesamtvergütung liegt.2) Ob es hiernach reicht, dass ein Widerruf aus „wirtschaftlichen“ Gründen erfolgen kann, ist umstritten, richtiger Weise aber zu bejahen. Denn der Arbeitnehmer muss nur wissen, aus welcher Richtung ein Widerruf erfolgen kann. Arbeitsrechtlich ist hier aber noch vieles ungeklärt. ___________ 1) 2)

BAG v. 23.6.2005 – 2 AZR 642/04, NZA 2006, 92; BAG v. 2.3.2006 – 2 AZR 64/05, NZA 2006, 985; BAG v. 3.4.2008 – 2 AZR 500/06, NZA 2008, 812. Grundlegend BAG v. 12.1.2005 – 5 AZR 364/04, ZIP 2005, 633, dazu EWiR 2005, 379 (Bartz/ Oberschäfer); BAG v. 11.10.2006 – 5 AZR 721/05, NZA 2007, 87, dazu EWiR 2007, 133 (Schumann); BAG v. 19.12.2006 – 9 AZR 294/06, NZA 2007, 809.

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§ 55

4. Teil Arbeitsrecht

9 Für den Freiwilligkeitsvorbehalt hat das BAG entschieden, dass dieser nicht für monatlich fällig werdende Vergütungsbestandteile, z. B. 13. Monatsgehalt, Zulagen oder Prämien, vereinbart werden kann.3) Möglich ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt nur für solche Leistungen, die einmalig im Jahr zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgezahlt werden, z. B. das „echte“ Weihnachtsgeld (abzugrenzen vom 13. Monatsgehalt) oder das zusätzlich zum Urlaubsentgelt gezahlte Urlaubsgeld.4) Zu beachten ist, dass die Bezeichnung einer Leistung als „freiwillig“ nichts mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt zu tun hat. Dieser muss ausdrücklich vereinbart werden! 10 Der Begriff „freiwillige“ Leistung bedeutet arbeitsrechtlich nichts anderes, als dass der Arbeitgeber sich zu dieser Leistung nicht verpflichtet glaubt, etwa weil kein Anspruch aus einem Tarifvertrag besteht. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt meint dagegen das Recht zur Einstellung einer bestimmten Leistung, auf die kein Anspruch bestehen soll. 11 Ein Freiwilligkeitsvorbehalt kann daher wie folgt lauten: „Die Zahlung eines Weihnachtgeldes ist eine freiwillige Leistung, auf die auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch für die Zukunft besteht.“ 12 Ein Freiwilligkeitsvorbehalt scheitert aber dann, wenn eine bestimmte Leistung vertraglich zugesagt worden ist, weil ein solcher Anspruch über einen allgemeinen Freiwilligkeitsvorbehalt nicht wieder beseitigt werden kann.5) 13 Mittlerweile liegt hier eine ausdifferenzierte Rechtsprechung vor, die für die verschiedensten Fallgestaltungen variierende Ergebnisse hat. Zur weiteren Vertiefung muss auf die arbeitsrechtliche Spezialliteratur verwiesen werden.6) 4.

Der Inhalt von Änderungsvereinbarungen

14 Was letztlich mit den Arbeitnehmern vereinbart wird, hängt von den Erfordernissen des Einzelfalls ab. Besondere Beschränkungen gibt es hier nicht, d. h. es gelten die allgemeinen arbeitsrechtlichen und zivilrechtlichen Regelungen. 4.1

Vergütungsminderung

15 Die Festlegung der Vergütung ist Ausfluss der Privatautonomie. Die Vergütungsabrede im Arbeitsvertrag unterliegt auch keiner Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Allerdings gelten selbstverständlich die privatrechtlichen Schranken. So darf die Vergütung nicht so herabgesetzt werden, dass sie sittenwidrig niedrig ist. Die Arbeitsgerichte orientieren sich bei der Bestimmung des üblichen Lohn- bzw. Vergütungsgefüges an den tariflichen Arbeitsbedingungen der Branche, wenn dort die Vergütung nach Tarif üblicherweise erfolgt, anderenfalls ist die im Wirtschaftsgebiet übliche Vergütung maßgeblich.7) Eine Vergütung, die unter 2/3 des so ermittelten Referenzwerts liegt, ist sittenwidrig,8) mit der Folge, dass die Vergütungsvereinbarung – und nur sie, nicht der gesamte Arbeitsvertrag! – gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist und gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung9) zu zahlen ist. ___________ 3)

4) 5) 6) 7) 8) 9)

BAG v. 25.4.2007 – 5 AZR 627/06, ZIP 2007, 1673, dazu EWiR 2007, 643 (Hertzfeld); BAG v. 30.7.2008 – 10 AZR 606/07, ZIP 2008, 1839, dazu EWiR 2008, 645 (Wißmann/Schneider); BAG v. 18.3.2009 – 10 AZR 289/08, NZA 2009, 535. BAG v. 11.4.2000 – 9 AZR 255/99, ZIP 2000, 2127, dazu EWiR 2000, 1135 (Dahlbender). BAG v. 30.7.2008 – 10 AZR 606/07, ZIP 2008, 1839. Z. B. Preis, Der Arbeitsvertrag, m. w. N. Boecken, in: AnwK-ArbR, § 612 BGB Rz. 10 m. w. N. BAG v. 22.4.2009 – 5 AZR 436/08, NZA 2009, 837. BAG v. 26.4.2006 – 5 AZR 549/05, NZA 2006, 1354.

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§ 55

Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen

Die übliche Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB ist ebenso zu ermitteln wie bei der Be- 16 stimmung der Sittenwidrigkeit der Vergütung. Auf den Tariflohn kann also dann zurückgegriffen werden, wenn in der betreffenden Branche und der betreffenden Region üblicherweise nach Tarif vergütet wird.10) Ist dies nicht der Fall, muss anhand statistischen Materials das übliche Lohnniveau ermittelt werden. Bevor also der Verwalter das bisherige vertraglich zugesagte Entgelt verringert, hat er eine 17 Vergleichsbetrachtung vorzunehmen und das Branchenlohnniveau bzw. das übliche Lohnniveau zu ermitteln, damit er den Spielraum für eine rechtlich zulässige Unterschreitung kennt. Auch in Unternehmen, die nicht der Tarifbindung unterliegen, sollte der Verwalter stets 18 prüfen, ob es in der Branche des schuldnerischen Unternehmens Tarifverträge gibt, die für allgemein-verbindlich erklärt worden sind und insofern auch für nicht tarifgebundene Unternehmen gemäß § 5 Abs. 4 TVG unmittelbar und zwingend gelten. Eine Verschlechterung von Arbeitsbedingungen, die in allgemein-verbindlich erklärten Tarifverträgen enthalten sind, ist also nicht möglich und rechtlich unwirksam (§ 4 Abs. 3 TVG). Ein Verzeichnis der für allgemein-verbindlich erklärten Tarifverträge führen das Bundesministerium für Arbeit und Soziales in Erfüllung der Verpflichtung nach § 6 TVG und sowie die entsprechenden Ministerien der Bundesländer. Ergänzend ist vom Verwalter zu prüfen, ob das schuldnerische Unternehmen in den Gel- 19 tungsbereich einer Rechtsverordnung nach § 7 AEntG fällt. Denn über das Arbeitnehmerentsendegesetz sind die in jüngster Zeit diskutierten gesetzlichen Mindestlöhne für einen Teil der in Deutschland vertretenen Branchen umgesetzt worden. Von dieser Mindestlohnregelung erfasst sind die in § 4 AEntG aufgezählten Branchen, also das Bauhaupt- und Baunebengewerbe, die Gebäudereinigung, die Briefdienstleistungen, Sicherheitsdienstleistungen, Bergbauspezialarbeiten auf Steinkohlebergwerken, Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft, die Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst und Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach dem SGB II oder SGB III. Auch Arbeitsbedingungen, die in einer solchen Rechtsverordnung geregelt sind, sind 20 zwingend und dürfen vom Verwalter auch nicht über individualrechtliche Abmachungen verschlechtert werden (§ 8 Abs. 1 AEntG). Bei Missachtung dieser tariflichen Arbeitsbedingungen drohen empfindliche Bußen, bis zu 500.000 EUR (§ 23 Abs. 1, 3 AEntG). Demnächst wird auch der sog. gesetzliche Mindestlohn zu beachten sein, der nach dem 21 Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie ab 1.1.2015 bei 8,50 EUR liegen wird.11) 4.2

Änderung der vertraglichen Arbeitszeit

Alternativ oder kumulativ zur Verringerung der Vergütung kann auch über eine Verlän- 22 gerung der geschuldeten Arbeitszeit mit oder ohne Lohnausgleich verhandelt werden. Dies macht allerdings nur Sinn, wenn auch ein entsprechender Beschäftigungsbedarf besteht. Bei einer Ausweitung der Arbeitszeit muss der Verwalter insofern nur die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes beachten und kann hier eine beachtliche Flexibilität der Arbeitsbedingungen auch auf individualrechtlicher Ebene erreichen. Überlegenswert ist auch die Einführung von Arbeit auf Abruf gemäß § 12 TzBfG bei schwankendem Beschäftigungsbedarf.

___________ 10) Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 612 BGB Rz. 41 m. w. N. 11) Art. 1 (Mindestlohngesetz) des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie v. 11.8.2014, BGBl. I 2104, 1348.

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§ 55

4. Teil Arbeitsrecht

23 Möglich ist auch, Arbeitszeitkonten einzurichten und damit auf die wechselnde Auslastung des Unternehmens zu reagieren. Bei der Einrichtung von Arbeitszeitkonten sind stets die sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen im Auge zu behalten, insbesondere die rechtlich sichere Abgrenzung von Flexikonten zu Langzeitkonten. Erstere stellen gemäß § 7b Nr. 2 SGB IV keine Wertguthabenvereinbarung dar und unterliegen damit nicht der Insolvenzsicherungspflicht nach § 7e SGB IV. 24 Sollte zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits ein Arbeitszeitkonto bestanden haben, ist dieses zum Stichtag der Insolvenzeröffnung einzufrieren. Weist das Arbeitszeitkonto zum Eröffnungstag Überstunden aus, sind die entsprechenden Ansprüche des Arbeitnehmers Insolvenzforderungen nach § 38 InsO.12) Das gilt sowohl für mögliche Mehrarbeitszuschläge als auch für den Gegenwert der Arbeitsstunde. Einer besonderen Verzichtsvereinbarung des Verwalters mit den Arbeitnehmern bedarf es insofern nicht. 25 Ist das Arbeitszeitkonto im Minus bleibt der entsprechende Anspruch des Verwalters gegen den Arbeitnehmern auf „Nacharbeit“ dieser Minusstunden erhalten, da hier eine Vorschussleistung des Schuldners an den Arbeitnehmer vorliegt, die Letzterer zurückzugewähren hat.13) Ist der Ausgleich eines negativen Arbeitszeitkontos durch den Arbeitnehmer nicht mehr möglich, weil z. B. das Arbeitsverhältnis beendet wurde, kann der Verwalter seine Ansprüche durch Verrechnung mit noch offenen Vergütungsansprüchen des Arbeitnehmers durchsetzen. Diese Verrechnung ist keine Aufrechnung i. S. des § 388 BGB, womit auch nicht die Pfändungsfreigrenzen als Aufrechnungsverbot (§ 394 Satz 1 BGB) gelten.14) 4.3

Modifizierung des vertraglichen Urlaubsanspruchs

26 Ebenfalls abhängig von der Auslastung des schuldnerischen Unternehmens kann es sich empfehlen, den Urlaubsanspruch vertraglich auf das gesetzliche Minimum nach § 3 Abs. 1 BUrlG (befristet) zu beschränken. 27 In der Praxis entsteht häufig das Problem, dass beim Schuldner Urlaubsansprüche aus den Vorjahren stets auf die Folgejahre übertragen worden sind, obwohl die Übertragungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nicht vorlagen. Außerdem wird meistens damit einhergehend der maximale Übertragungszeitraum (nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ist das der 31.3. des Folgejahres) überschritten sein. Da diese Regelungen den Arbeitnehmer günstiger stellen als das Gesetz, sind derartige Abweichungen auch unproblematisch gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG möglich. 28 Hat der Schuldner über mehrere Urlaubsjahre hinweg ein derartiges Verhalten praktiziert, liegt eine betriebliche Übung15) vor, so dass sich der Verwalter zum einen von dieser Praxis nicht einseitig lösen kann und zum anderen die entstandenen Urlaubsansprüche in seiner Liquiditätsplanung berücksichtigen muss. 29 Da nicht genommener Urlaub zeitlich nicht zugeordnet werden kann, sind Urlaubsansprüche nach Eröffnung des Verfahrens Masseforderungen, auch wenn sie rechtlich vor

___________ 12) BAG v. 24.9.2003 – 10 AZR 640/02, ZIP 2004, 124, dazu EWiR 2004, 391 (Bezani/Richter); zur Einordnung von vorinsolvenzlichen „Sanierungsstunden“ als Insolvenzforderung BAG v. 21.2.2013 – 6 AZR 406/11, ZIP 2013, 1033. 13) BAG v. 26.1.2011 – 5 AZR 819/09, ZIP 2011, 1022; BAG v. 13.12.2000 – 5 AZR 334/99, NZA 2002, 390. 14) BAG v. 13.12.2000 – 5 AZR 334/99, NZA 2002, 390; zur Belastung eines Arbeitszeitkontos mit „Minusstunden“ jüngst BAG v. 26.1.2011 – 5 AZR 819/09, ZIP 2011, 1022. 15) Grundlegend zum Rechtsinstitut der betrieblichen Übung Bepler, RdA 2005, 323; Reiter, ZfA 2006, 361 jeweils m. umfangr. N. aus der Rspr.

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Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen

der Eröffnung des Verfahrens entstanden sind.16) Dies gilt auch für den gesamten Urlaubsabgeltungsanspruch, falls das Arbeitsverhältnis nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wird.17) Im Falle der Masseunzulänglichkeit ist der Urlaubsabgeltungsanspruch eine Altmasseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, wenn der Insolvenzverwalter keine Arbeitsleistung mehr entgegengenommen hat.18) Nimmt der Insolvenzverwalter dagegen noch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Arbeitsleistung entgegen, so ist der anteilig auf diese Beschäftigungszeit entfallende Urlaub einschließlich des Abgeltungsanspruches als Neumasseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO zu berichtigen.19) Allerdings ist der Urlaubsanspruch – also der Anspruch auf bezahlte Freistellung – und 30 damit auch der Urlaubsabgeltungsanspruch eine Insolvenzforderung, wenn der Urlaub gemäß § 7 Abs. 1 BUrlG bereits zeitlich festgelegt war und dieser Zeitpunkt vor der Eröffnung des Verfahrens lag (§ 108 Abs. 3 InsO).20) Um hier Liquiditätsvorteile zu erreichen sollte der Verwalter versuchen, mit den Arbeit- 31 nehmern Verzichtsvereinbarungen hinsichtlich der bisherigen Urlaubsansprüche zu erreichen. Dabei muss er beachten, dass der gesetzliche Mindesturlaub nach § 3 Abs. 1 BUrlG (24 Tage bei einer Sechs-Tage-Woche; 20 Tage bei einer Fünf-Tage-Woche) nicht dispositiv ist. Der Verwalter muss also ermitteln, welcher Urlaubsanspruch den Arbeitnehmern individualvertraglich eingeräumt wurde, wie viele Urlaubstage der Arbeitnehmer bereits genommen hat und ob es insoweit eine Tilgungsbestimmung seitens des Schuldners gegeben hat. Fehlt eine Tilgungsbestimmung – was die Regel sein wird –, sollte der Insolvenzverwalter vereinbaren, dass der genommene Urlaub als Erfüllung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs gilt. Danach ist rechnerisch zu ermitteln, wie viele Resturlaubstage bezogen auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch den Arbeitnehmern noch zustehen; alle Ansprüche oberhalb dieser verbleibenden Mindesturlaubstage sind dann dispositiv. 4.4

Weitere mögliche Inhalte

Mögliche weitere Gegenstände einer individuellen Verzichtsvereinbarung sind der Ver- 32 zicht auf Gratifikationen, Jubiläumsgelder, Fahrtkostenzuschüssen oder Zuschüsse aus sozialen Gründen. II.

Sanierungsbeiträge der Arbeitnehmer – Kollektivrechtliche Vereinbarungen

1.

Sanierungstarifvertrag

1.1

Allgemeine Vorgehensweise

In tarifgebundenen Unternehmen können sich die tariflichen Arbeitsbedingungen in der 33 Krise als ernsthaftes Hindernis für eine erfolgreiche Fortführung, Sanierung und Übertragung des Unternehmens erweisen. Personalkosten sind zwar oft nicht die Ursache für eine Krise, aber Teil davon. Da Tarifverträge Mindestarbeitsbedingungen regeln21) (sollen), ist es zunächst keine recht- 34 liche, sondern vielmehr eine tarifpolitische Aufgabe, der tarifzuständigen Gewerkschaft ___________ 16) BAG v. 25.3.2003 – 9 AZR 174/02, ZIP 2003, 1802; BAG v. 21.6.2005 – 9 AZR 295/04, NZI 2006, 309. 17) LAG Nürnberg v. 17.3.2010 – 3 Sa 450/09, juris, LAG Sachsen v. 26.2.2013 – 1 Sa 360/12, NZI 2013, 810. 18) BAG v. 21.11.2006 – 9 AZR 97/06, ZIP 2007, 834, dazu EWiR 2008, 87 (Henkel); LAG Sachsen v. 26.2.2013 – 1 Sa 360/12, NZI 2013, 810. 19) BAG v. 21.11.2006 – 9 AZR 97/06, ZIP 2007, 834. 20) BAG v. 18.11.2003 – 9 AZR 347/03, ZIP 2004, 1011, dazu EWiR 2004, 793 (Schnitker/Grau). 21) Eingehend zur Tarifmacht und ihren Grenzen Rieble/Klumpp, in: Münch-Hdb. Arbeitsrecht, § 169.

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4. Teil Arbeitsrecht

und den betroffenen Arbeitnehmern die Notwendigkeit von Verzichtsleistungen richtig zu kommunizieren. Gerade in den ersten Tagen ist es daher die Aufgabe jedes (vorläufigen) Verwalters, in tarifgebundenen Unternehmen den Kontakt zur Gewerkschaft zu suchen. 35 Sinnvoll, ja an sich zwingend, sollte dieser Kontakt zur Gewerkschaft über den Betriebsrat hergestellt werden. Meist hat zumindest der Betriebsratsvorsitzende einen guten – und vor allem kurzen – Draht zum örtlich zuständigen Gewerkschaftssekretär. Gegen den Betriebsrat oder gegen die Belegschaft wird kaum eine Gewerkschaft zum Abschluss von Sanierungsvereinbarungen bereit sein. Im Gegenteil: Die Gewerkschaft wird vor der Unterzeichnung eines Sanierungstarifvertrags stets ihre Mitglieder innerhalb der Belegschaft in einer entsprechenden Versammlung um ausdrückliche Zustimmung zum beabsichtigten Tarifvertrag ersuchen. Stellt sich die organisierte Belegschaft nicht hinter das Ergebnis der Tarifverhandlungen, kann und wird die Gewerkschaft den Tarifvertrag nicht unterzeichnen. 36 Bevor mit der Gewerkschaft über Einschnitte in das tarifliche Lohn- und Gehaltsgefüge verhandelt werden soll, ist in Vorgesprächen bei beiden Arbeitnehmervertretungen (Gewerkschaft und Betriebsrat) Sensibilität für die aktuelle Lage des Unternehmens zu wecken. Völlig kontraproduktiv wäre es, in dieser Phase Tarifverträge (vorsorglich) zu kündigen oder auf sonstige Weise zu versuchen, die Tarifbindung zu beenden.22) Das i. R. des Insolvenzverfahrens nötige besondere Vertrauensverhältnis zur Gewerkschaft wäre sofort zerstört. In den Vorgesprächen mit der Gewerkschaft muss die Krisensituation klar und vor allem nachvollziehbar dargestellt werden. Dazu gehört grundsätzlich auch, dass die Gewerkschaft ihre eigenen Sachverständigen die vom Unternehmen bzw. vom Insolvenzverwalter vorgelegten betriebswirtschaftlichen Kennzahlen sowie die behauptete Gesamtlage des Unternehmens prüfen lässt. Keine Gewerkschaft wird über Einschnitte für die Arbeitnehmerschaft diskutieren, bevor sie nicht selbst von der Notwendigkeit derselben überzeugt ist. Hier kann aber über den Betriebsrat ergänzend auf den Willensbildungsprozess der Gewerkschaft eingewirkt werden. 37 Auch die Plausibilität des Fortführungskonzepts spielt hier eine Rolle. Es muss erkennbar werden, dass das Unternehmen sanierungsfähig ist und nach der Krise auch in der Lage sein wird, die tariflich maßgeblichen Arbeitsbedingungen zu gewähren. Ist dies auf absehbare Zeit nicht der Fall, wird die Gewerkschaft kaum Abweichungen vom Tarifvertrag mittragen. Das beruht darauf, dass durch die tarifierten Arbeitsbedingungen eine gewisse Gleichheit im Markt in diesem Bereich geschaffen wird. 38 Ein dauerhaftes Unterschreiten der im Flächentarifvertrag geregelten Arbeitsbedingungen würde aus Sicht der Gewerkschaft zu einer nachteiligen Wettbewerbsverzerrung („Schmutzkonkurrenz“) führen. Es ist höchst selten, dass eine dauerhafte Abweichung vom Tarifniveau der Fläche mit Billigung der Gewerkschaft erfolgen kann. Insoweit befürchtet die Gewerkschaft einen Dominoeffekt, weil dann auch die Wettbewerber des Schuldners mit Hinweis auf dessen Vorteil durch geringere Lohnkosten Zugeständnisse erreichen wollen. Ein Szenario, das nicht ganz von der Hand zu weisen ist. 39 Ein Sanierungstarifvertrag ist also dann sinnvoll, wenn unter Berücksichtigung des oben Genannten die Personalkosten spürbar und schnell gesenkt werden müssen und in Vorbesprechungen mit den kollektiven Interessenvertretungen Zugeständnisse ernsthaft erwartet werden können. Der Abschluss eines Sanierungstarifvertrags im Wege des Arbeitskampfes ist schlichtweg praktisch undenkbar.

___________ 22) A. A. Mückl/Krings, BB 2012, 769 mit Vorschlägen zur „effektiven“ Beendigung der Tarifbindung.

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Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen 1.2

Tarifbindung des Arbeitgebers

1.2.1 Unmittelbare Bindung Tarifgebunden sind die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist (§ 3 Abs. 1 TVG). Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es also zu ermitteln, ob das Unternehmen Mitglied in einem Arbeitgeberverband ist. Ggf. ist weiter zu prüfen, ob es sich um einen tarifschließenden Arbeitgeberverband handelt. Ist dies der Fall, muss schließlich ermittelt werden, welchen Mitgliedschaftsstatus das Unternehmen hatte. Denn seit geraumer Zeit bieten auch tarifschließende Arbeitgeberverbände Mitgliedschaften ohne Tarifbindung an (sog. OT-Mitgliedschaft). Gelegentlich findet sich in den Satzungen der Arbeitgeberverbände auch die Bezeichnung „Gastmitglied“. Liegt eine OT-Mitgliedschaft vor, entfällt zwar an sich eine unmittelbare Tarifbindung. Es sollte dann aber ein besonderes Augenmerk auf die Frage gelegt werden, ob der OTStatus des Unternehmens wirksam begründet wurde. Das BAG23) hatte in jüngster Zeit einige Fälle zu entscheiden, bei denen es um die Frage ging, ob ein Unternehmen, welches Mitglied in einem tarifschließenden Arbeitgeberverband war, wirksam die OT-Mitgliedschaft begründet und die T-Mitgliedschaft beendet hatte. Hier stellten sich grundlegende satzungsrechtliche, aber auch verfassungsrechtliche Fragen, weil der Kernbereich der Tarifautonomie gemäß Art. 9 Abs. 3 GG betroffen ist. Besondere Vorsicht ist angebracht, wenn das Unternehmen unter Abkürzung der an sich maßgeblichen Kündigungsfristen seinen Mitgliedschaftsstatus im Arbeitgeberverband gewechselt hat oder den Arbeitgeberverband kurzfristig ganz verlassen hat (sog. Blitzaustritt).24) Hier kann in Wirklichkeit noch eine Tarifbindung bestehen, was entsprechende Nachforderungsansprüche der Arbeitnehmer auf den Tariflohn begründet und damit verheerende Folgen für das Unternehmen haben kann.

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1.2.2 Anwendbarkeit eines allgemein-verbindlichen Tarifvertrags oder einer Rechtsverordnung nach § 7 AEntG Ist der Arbeitgeber weder tarifgebundenes Mitglied im Arbeitgeberverband noch selbst 44 Partei eine (Haus-)Tarifvertrags, muss schließlich geprüft werden, ob das Unternehmen in den Geltungsbereich eines für allgemein-verbindlich erklärten Tarifvertrags oder einer entsprechende Rechtsverordnung fällt. Liegt eine Allgemeinverbindlicherklärung (sog. AVE) eines Tarifvertrags vor, muss das 45 Unternehmen die Rechtsnormen des für allgemein-verbindlich erklärten Tarifvertrags einhalten (§ 5 Abs. 4 TVG). Es ist also insbesondere verpflichtet, die tarifliche Vergütung zu gewähren. Gleiches gilt für eine Rechtsverordnung gemäß § 8 AEntG. Kann auch die Frage nach einer Bindung an tarifliche Normen wegen einer Allgemeinver- 46 bindlicherklärung des Tarifvertrags oder einer Rechtsverordnung verneint werden, besteht keine unmittelbare Verpflichtung des Unternehmens tarifliche Arbeitsbedingungen zu gewähren. Damit ist dann nicht der Sanierungstarifvertrag das richtige Mittel, sondern der individuelle Verzicht der Arbeitnehmer auf vertraglich eingeräumte Rechtspositionen. 1.2.3 Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel Vielfach trifft man in der Praxis bei der ersten Befragung der Personalverantwortlichen 47 auf die Aussage, dass das Unternehmen „Tariflohn“ zahlt. Letztlich verbirgt sich dahinter ___________ 23) BAG v. 18.5.2011 – 4 AZR 457/09, DB 2011, 1815; BAG v. 15.12.2010 – 4 AZR 256/09, DB 2011, 1001; BAG v. 18.7.2006 – 1 ABR 36/05, NZA 2006, 1225; BAG v. 23.2.2005 – 4 AZR 186/04, DB 2005, 2305. 24) BAG v. 4.6.2008 – 4 AZR 419/07, NZA 2008, 1366; BAG v. 20.2.2008 – 4 AZR 64/07, NZA 2008, 946.

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meist der Verweis auf die in den Standardarbeitsverträgen des Schuldners enthaltene Bezugnahmeklausel auf die Tarifverträge. Fehlt eine Tarifbindung des Arbeitgebers, kann so individualvertraglich die Geltung eines Tarifvertrags erreicht werden. 48 Arbeitsrechtlich werden die dynamische und statische Bezugnahmeklausel unterschieden, wobei bei ersterer noch die Unterteilung in kleine und große dynamische Bezugnahmeklausel vorgenommen wird.25) Es ist hier nicht die Stelle, die Vielzahl von Gestaltungsvarianten einer Bezugnahmeklausel wiederzugeben.26) Eine Fülle von Rechtsproblemen rankt sich hier, so dass es für den beratenden und rechtsgestaltenden Juristen schon eine gefahrgeneigte Arbeit ist, rechtssichere Formulierungen einer Bezugnahmeklausel in Standardarbeitsverträgen zu erstellen. Eine mögliche Formulierung könnte lauten: 49 „Soweit und solange der Arbeitgeber tarifgebunden ist, finden auf das Arbeitsverhältnis die für den Betrieb räumlich und fachlich geltenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.“ 50 Da die Bezugnahmeklausel arbeitsvertraglichen Ursprungs ist, kann sie jederzeit einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer wieder abbedungen werden. Die nur in Bezug genommenen Tarifverträge sind dispositiv. 51 Unmittelbar und zwingend (normativ) wirkende Tarifverträge gelten dagegen selbst dann, wenn Arbeitgeber oder Arbeitnehmer aus dem Arbeitgeberverband oder der Gewerkschaft zwischenzeitlich austreten. Die normative Tarifbindung bleibt gemäß § 3 Abs. 3 TVG bestehen, bis der Tarifvertrag endet. Während der Laufzeit eines Tarifvertrags kann also weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitnehmers von den tariflichen Arbeitsbedingungen abweichen. 52 Wendet das schuldnerische Unternehmen Tarifverträge nur aufgrund einer individualvertraglichen Regelung an, muss der Verwalter entscheiden, ob er nun mit allen Arbeitnehmern Änderungsvereinbarungen schließt und die Bezugnahmeklausel aufhebt oder ob er im Wege des Sanierungstarifvertrags die Arbeitsbedingungen modifiziert. 53 Ist die Bezugnahmeklausel so auszulegen, dass sie die Tarifverträge im Geltungsbereich des Arbeitgebers erfasst, kann mit Hilfe eines Sanierungshaustarifvertrags – und der damit einhergehenden unmittelbaren Tarifbindung des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG – eine Ablösung der in Bezug genommenen tariflichen Arbeitsbedingungen erreicht werden. Das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG findet insoweit keine Anwendung. Es gilt nur der Sanierungstarifvertrag als spezieller Tarifvertrag. Sind dagegen im Arbeitsvertrag zusätzlich zur Bezugnahmeklausel Rechtspositionen ausdrücklich vereinbart worden (z. B. die Vergütung), kann hierin nicht durch den Sanierungstarifvertrag zum Nachteil des Arbeitnehmers eingegriffen werden, weil sich die günstigere vertragliche Rechtsposition gegenüber dem Tarifvertrag durchsetzt. 54 Sollte dagegen ein ganz bestimmter Tarifvertrag in der Bezugnahmeklausel erwähnt sein, z. B.: „Für das Arbeitsverhältnis gilt der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13.9.2005“, wird der Sanierungstarifvertrag hiervon nicht erfasst und kann die Arbeitsverhältnisse damit schon deshalb nicht abweichend regeln. Dann verbleibt nur die Möglichkeit der individuellen Abmachung oder Änderung der Bezugnahmeklausel, so dass sie auch einen Haustarifvertrag erfassen würde.

___________ 25) Nur: Preis, Der Arbeitsvertrag, II. V. 40 mit umfangreichen Nachweisen aus der Rspr. 26) Hierzu aus jüngerer Zeit Willemsen/Mehrens, NZA 2010, 1313, 1314; grundlegend: Giesen, NZA 2006, 625.

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Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen 1.3

Tarifbindung der Arbeitnehmer

Oft wird vergessen, dass ein Tarifvertrag im Arbeitsverhältnis nur dann unmittelbare und 55 zwingende Wirkung entfaltet, wenn auch der Arbeitnehmer Mitglied der Tarifvertragspartei – also der tarifschließenden Gewerkschaft – ist. Anders als die Mitgliedschaft des Arbeitgebers im Arbeitgeberverband ist die Mitglied- 56 schaft des Arbeitnehmers in der Gewerkschaft im Unternehmen meist nicht bekannt. Das liegt schlicht daran, dass die Frage des Arbeitgebers nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft im Bewerbungsgespräch nicht zulässig ist, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer hier ein „Recht zur Lüge“ hat.27) Zwar wäre nach Abschluss eines Arbeitsvertrags die Frage nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft zulässig, wird aber trotzdem meist nicht mehr gestellt. Dies liegt daran, dass durch die Verwendung einer Bezugnahmeklausel auf die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in den Standardarbeitsverträgen sichergestellt wird, dass der Arbeitnehmer – so oder so – die tariflichen Arbeitsbedingungen erhält. 1.4

Ablösung/Verschlechterung tariflicher Arbeitsbedingungen

1.4.1 Allgemeines Während der Laufzeit eines Tarifvertrags sind die Rechtsnormen des Tarifvertrags einzu- 57 halten. Daran ändert auch ein zwischenzeitlicher Austritt aus dem Arbeitgeberverband nichts. Denn die Tarifgebundenheit bleibt bestehen, bis der Tarifvertrag endet (§ 3 Abs. 3 TVG). Vereinzelt sehen die Satzungen von Arbeitgeberverbänden vor, dass mit dem Antrag auf 58 Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband ruht und mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Mitgliedschaft endet. Auch ein solches Ende der Mitgliedschaft hat keinerlei Auswirkungen auf die fortbestehende Tarifbindung bis zum Laufzeitende des Tarifvertrags. Und selbst wenn der Tarifvertrag wegen Ablauf der Laufzeit endet, entfaltet er im be- 59 stehenden Arbeitsverhältnis Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG. Erst eine andere – auch individualvertragliche – Abmachung beendet endgültig die Bindung an den Tarifvertrag. Einziger Ausweg ist, mit Hilfe der Gewerkschaft durch Abschluss eines Sanierungstarif- 60 vertrags die Regelungen des Flächentarifvertrags zu modifizieren. Wird bei Bindung an den Flächentarifvertrag ein Sanierungstarifvertrag geschlossen – sei es im Wege eines Haustarifvertrags mit dem Unternehmen als Tarifvertragspartei, sei es mit dem Arbeitgeberverband im Wege eines unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrags –, kommt es zu einer Konkurrenz der Regelungen beider Tarifverträge (sog. Tarifkonkurrenz). Es beanspruchen also zwei Tarifvertragswerke Geltung für das Arbeitsverhältnis. Diese Tarifkonkurrenz ist nach ständiger Rechtsprechung zu Gunsten des spezielleren Tarifvertrags aufzulösen. 1.4.2 Tarifkonkurrenz Bei einer Tarifkonkurrenz setzt sich der speziellere Tarifvertrag gegenüber dem allge- 61 meinen Tarifvertrag durch. Speziellerer Tarifvertrag bei Tarifkonkurrenz ist nach der Rechtsprechung des BAG der Haustarifvertrag28) und damit der Sanierungstarifvertrag. Während der Laufzeit des Sanierungstarifvertrags sind also die Rechtsnormen des Flächentarifvertrags suspendiert. Da die Gewerkschaft in der Regel darauf achtet, dass der Sanie___________ 27) BAG v. 28.3.2000 – 1 ABR 16/99, ZIP 2001, 209, dazu EWiR 2001, 15 (Wank). 28) BAG v. 4.4.2001 – 4 AZR 237/00, NZA 2001, 1085; BAG v. 20.4.1999 – 1 AZR 631/98, NZA 1999, 1059.

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rungstarifvertrag zeitlich begrenzt ist, wird sie in den Tarifverhandlungen einerseits eine Befristung des Vertrags durchzusetzen versuchen und andererseits die Nachwirkung des Sanierungstarifvertrags ausschließen wollen. Ein Ausschluss der Nachwirkung ist rechtlich zulässig, § 4 Abs. 5 TVG ist dispositiv.29) Der Ausschluss der Nachwirkung hat zur Folge, dass mit Ablauf des Sanierungstarifvertrags sofort wieder die tariflichen Regelungen der Fläche gelten. 62 Gerade Letzteres muss in der wirtschaftlichen Planung berücksichtigt werden. Je tiefer die Einschnitte des Sanierungstarifvertrags in das tariflichen Lohn- und Gehaltsgefüge sind, desto höher wird die später zu überwindende Differenz zu den maßgeblichen flächentarifvertraglichen Regelungen. In praktischer Hinsicht ist zu empfehlen, hier schon durch die Aufnahme einer Verhandlungsverpflichtung Vorsorge vor allzu großen Sprüngen im Entgeltgefüge zu treffen. So kann mit der Gewerkschaft durchaus vereinbart werden, nach Ablauf des Sanierungstarifvertrags das Unternehmen etappenweise an das Lohn- und Gehaltsniveau der Fläche wieder heranzuführen. 1.4.3 Tarifpluralität 63 Von der Tarifkonkurrenz zu unterscheiden ist die Tarifpluralität. Während eine Tarifkonkurrenz vorliegt, wenn beide Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden (z. B. Flächentarifvertrag zwischen Arbeitgeberverband und IG Metall bei Mitgliedschaft des Unternehmens im tarifschließenden Arbeitgeberverband einerseits und Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in der IG Metall andererseits und Haustarifvertrag zwischen dem Unternehmen und der IG Metall einerseits und Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in der IG Metall andererseits oder arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel auf die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge), liegt Tarifpluralität vor, wenn im Unternehmen mehrere Tarifverträge unterschiedlicher Tarifparteien Geltung für verschiedene Arbeitnehmer beanspruchen. 64 Beispiel: Der Arbeitgeber ist Mitglied in einem tarifschließenden Arbeitgeberverband der Metall- und Elektroindustrie und daher gemäß § 3 Abs. 1 TVG an die Flächentarifverträge mit der IG Metall gebunden. Der Arbeitgeber schließt mit der CGM (Christliche Gewerkschaft Metall) einen Haustarifvertrag ab. Die CGM ist tariffähig.30) Damit würden im Unternehmen zwei Tarifwerke Anwendung finden: der Flächentarifvertrag mit der IG Metall und der Haustarifvertrag mit der CGM. Das Unternehmen ist als Mitglied des Arbeitgeberverbands gemäß § 3 Abs. 1 Halbs. 1 TVG unmittelbar tarifgebunden und kumulativ nach § 3 Abs. 1 Halbs. 2 TVG. Die Tarifbindung der Arbeitnehmer beurteilt sich differenzierend nach ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit, also im Beispiel nach der Mitgliedschaft in der IG Metall oder in der CGM. 65 Nach überkommener Rechtsprechung des BAG31) war ein solcher Zustand alternativ geltender Tarifverträge inakzeptabel. Eine Tarifpluralität im Betrieb konnte nicht aufrechterhalten werden. Die Fälle der Tarifpluralität waren nach dem Prinzip der Tarifeinheit aufzulösen und diese Auflösung hatte anhand derselben Kriterien wie bei der Auflösung einer Tarifkonkurrenz zu erfolgen. Damit galt das Spezialitätsprinzip und es setzte sich der Haustarifvertrag gegen den Flächentarifvertrag durch. Dies galt auch für diejenigen Arbeitnehmer, die in einer anderen Gewerkschaft organisiert waren. Ein im Hinblick auf die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) bedenkliches Ergebnis. ___________ 29) BAG v. 8.10.1997 – 4 AZR 87/96, NZA 1998, 492; BAG v. 3.9.1986 – 5 AZR 319/85, NZA 1987, 178. 30) BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112, dazu EWiR 2006, 605 (Weller). 31) BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736, dazu EWiR 1991, 1129 (Zunft).

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Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen

Nach heftiger und andauernder Kritik aus der Literatur32) und Instanzgerichten33) an seiner 66 Rechtsprechung zur Tarifeinheit bei Tarifpluralität hat das BAG nun eingelenkt und seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben.34) Damit ist nun Tarifpluralität im Betrieb möglich und wird auch in großen Unternehmen gelebt, trotz vieler rechtlicher Zweifelsfragen und praktischer Probleme. Die Änderung der Rechtsprechung bedeutet für den Verwalter, dass er sich genau über- 67 legen muss, mit welchen Arbeitnehmervertretungen er Sanierungstarifverhandlungen aufnehmen will. Ist z. B. die Belegschaft überwiegend in der IG Metall organisiert, ist es nicht zielführend, mit der CGM als vermeintlich kooperativerem Verhandlungspartner einen Sanierungstarifvertrag zu schließen, weil dieser eben nur auf die Arbeitsverhältnisse im Unternehmen Anwendung findet, bei denen der Arbeitnehmer Mitglied in der CGM ist. Will der Verwalter die tariflichen Arbeitsbedingungen der IG Metall-Mitglieder verändern, so muss er mit der IG Metall Tarifverhandlungen führen. Die Bezugnahmeklausel in den Arbeitsverträgen der Nichtorganisierten wird in der Regel auch zu dem Ergebnis führen, dass der maßgebliche Tarifvertrag derjenige ist, der für die Mehrzahl der organisierten Arbeitnehmer gilt. 1.5

Mögliche Inhalte von Sanierungstarifverträgen

Es gibt unzählige Möglichkeiten, Arbeitsbedingungen tariflich zu regeln. Das gilt nicht 68 nur für den Flächentarifvertrag, sondern auch für den Sanierungstarifvertrag. Allerdings hat sich in der Praxis ein Kanon von klassischen tariflichen Regelungen herausgebildet. 1.5.1 Modifizierungen des Entgeltgefüges Auf der Hand liegt es, anstehende Erhöhungen der tariflichen Löhne und Gehälter auszu- 69 setzen, also zu verschieben. Sonderzahlungen (z. B. Weihnachtsgeld und zusätzliche Urlaubsvergütung bzw. Urlaubsgeld) bzw. Einmalzahlungen können für die Laufzeit des Tarifvertrags ganz entfallen. Eine echte Absenkung tariflicher Löhne und Gehälter ist nur selten durchsetzbar. Erfolgversprechender ist es, bestimmte Prozentsätze der Vergütung nicht zum Fälligkeitstermin auszuzahlen, sondern als Erfolgsbeteiligung im Falle einer gelungenen Sanierung des Unternehmens nachträglich den Arbeitnehmern zu gewähren. Die Herausforderung besteht in diesem Modell letztlich nur darin, die Schwellenwerte festzulegen, bei deren Überschreitung die Erfolgsbeteiligung auszuzahlen ist. Diese Schwellenwerte werden sich aber i. R. des Fortführungskonzepts ermitteln lassen. 1.5.2 Bereitstellung eines zusätzlichen unentgeltlichen Arbeitszeitvolumens Möglich ist des Weiteren, dass die Arbeitnehmer bei guter Auslastung des Unternehmens 70 ein Arbeitszeitvolumen unentgeltlich zur Verfügung stellen. Damit kann der Verwalter bei Auslastungsspitzen im gewünschten Umfang auf die benötigte zusätzliche Arbeitszeit der Beschäftigten zurückgreifen, die entweder gar nicht vergütungspflichtig ist oder bei der zumindest keine Mehrarbeitszuschläge anfallen. Hier ist dann nur noch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu beachten, wenn keine abschließende tarifliche Regelung besteht. ___________ 32) Franzen, in: ErfK, § 4 TVG Rz. 71 ff.; Henssler, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 4 TVG Rz. 57 ff., beide jeweils m. w. N. zum Streitstand und zur Vielzahl der Argumente gegen die bisherige Rspr. des BAG. 33) Eingehend und mit ausführlicher Darstellung des Streitstands LAG Chemnitz v. 2.11.2007 – 7 SaGa 19/07, NZA 2008, 59 („Lokführerstreik“). 34) BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068.

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1.5.3 Sonstige Flexibilisierung der Arbeitszeit 71 Auch ein besonders flexibles Arbeitszeitsystem kann Gegenstand eines Sanierungstarifvertrags sein, wobei allerdings mit Rücksicht auf den engen Zeitkorridor für Verhandlungen hier nur ein begrenzter Anwendungsbereich bleibt. Bei akuter Unterauslastung und absehbarer Mehrauslastung bliebe noch die Möglichkeit, den Aufbau von Mehrarbeitsstunden und den Aufbau von Minusstunden unternehmensfreundlich zu gestalten. Dies ist zugegebenermaßen aber nur dann denkbar, wenn keine akuten Liquiditätsprobleme bestehen, sondern eher im Hinblick auf einen möglichen Erwerber Handlungsspielräume geschaffen werden sollen. 72 Mit Vorsicht ist dagegen an eine Erhöhung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich heranzugehen. Dies macht überhaupt nur dann Sinn, wenn das Unternehmen so stark ausgelastet ist, dass Mehrarbeit anfällt oder Neueinstellungen vorgenommen werden müssten. Dann – aber auch nur dann – kann durch eine befristete Erhöhung der Arbeitszeit ohne oder mit nur teilweisem Lohnausgleich ein wirtschaftlicher Vorteil für das Unternehmen generiert werden. Ist die tatsächliche Situation im Unternehmen dagegen so, dass in personeller Hinsicht Überkapazitäten bestehen, wird die Gewerkschaft sicher nicht eine Ausweitung der Arbeitszeit vereinbaren, da dann die personelle Überkapazität noch vergrößert wird und als logische Folge ein (größerer) Personalabbau zu erwarten ist. Im Übrigen ist das Thema Arbeitszeit zumindest in der Metall- und Elektroindustrie sensibel zu behandeln, da die Absenkung der tariflichen Arbeitszeit auf 35 Stunden (West) bzw. 38 Stunden (Ost) eine tarifpolitische Grundfeste darstellt. 1.5.4 Kündigungsschutz als Gegenleistung 73 Gegenleistung für Verzichtsbeiträge der Arbeitnehmer ist in der Regel der Verzicht des Verwalters auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen während der Laufzeit des Sanierungstarifvertrags. Entweder wird tariflich ein genereller Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen vereinbart oder zumindest genau geregelt, in welchen Ausnahmefällen eine Kündigung überhaupt zulässig ist. Letzteres ist dann denkbar, wenn das Unternehmen nach übereinstimmender Ansicht der Tarifvertragsparteien in Teilen sanierungsfähig ist, andere Teile dagegen unweigerlich stillgelegt werden müssen. Es gilt dann für die Arbeitnehmer, die definitiv nicht mehr weiterbeschäftigt werden können, sozialverträgliche Auffanglösungen zu finden. Denkbar ist neben wirtschaftlichen Kompensationen für den Verlust des Arbeitsplatzes (z. B. Abfindungen) auch der Abschluss von Altersteilzeitverträgen mit rentennahen Arbeitnehmern. 74 Es ist auch den Gewerkschaften bekannt, dass ein tariflich vereinbarter Verzicht auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen im Hinblick auf § 113 Satz 1 InsO weitgehend wertlos ist. Sollen die Arbeitnehmer wirklich vor betriebsbedingten Kündigungen wirksam geschützt werden, wird die Gewerkschaft regeln wollen, dass die Kündigung der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Ob dann auch noch das weitere Procedere bezüglich einer möglichen Ersetzung der Zustimmung geregelt werden soll, ist eine Frage des Einzelfalls. Theoretisch denkbar ist auch, die Wirksamkeit der Kündigung von der Zustimmung der Gewerkschaft abhängig zu machen. Dieses Zustimmungserfordernis wird auch durch § 113 Satz 1 InsO nicht durchbrochen. Allerdings begibt sich der Verwalter hier in ein zu enges Abhängigkeitsverhältnis zur Gewerkschaft, was nur in Ausnahmefällen zu tolerieren ist. 1.6

Zustandekommen eines Insolvenzplans als Bedingung

75 Rechtlich ohne weiteres zulässig ist es, die Wirksamkeit eines Sanierungstarifvertrags von der Bestätigung eines Insolvenzplans abhängig zu machen.35) Ob dies als aufschiebende Be___________ 35) Zwanziger, Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, Einf. Rz. 317.

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dingung (§ 158 Abs. 1 BGB) oder auflösende Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB)36) formuliert wird, muss von den konkreten Einzelheiten abhängig gemacht werden. Sinnvoller ist aber grundsätzlich, dass der Sanierungstarifvertrag zunächst in Kraft gesetzt wird und nur dann außer Kraft tritt, wenn die Bedingung eingetreten ist. Ob das Außerkrafttreten ex nunc oder ex tunc gelten soll, muss den Tarifverhandlungen 76 überlassen bleiben. Möglich ist auch, für den Fall, dass ein Insolvenzplan nicht zustande kommt, ein Sonderkündigungsrecht der Tarifvertragsparteien zu vereinbaren. Dann besteht zumindest noch die Möglichkeit, die Vorteile des Sanierungstarifvertrags auch i. R. eines regulären Insolvenzverfahrens in Anspruch zu nehmen, solange eine Kündigung nicht erfolgt ist. 1.7

Eigenverwaltung als Bedingung

Ebenso wie im Hinblick auf den Insolvenzplan kann auch die Anordnung oder das Fort- 77 bestehen der Eigenverwaltung als Bedingung für das Inkrafttreten bzw. Außerkrafttreten des Sanierungstarifvertrags geregelt werden. Rechtliche Hindernisse gibt es hier nicht. Das gilt auch für ein mögliches Sonderkündigungsrecht für diesen Fall. 1.8

Insolvenzplan und Eigenverwaltung als kumulatives Erfordernis

Schließlich können sowohl die rechtkräftige Bestätigung eines Insolvenzplans und der 78 Fortbestand der Eigenverwaltung (kumulativ) als Bedingung für den Sanierungstarifvertrag oder als Sonderkündigungsrechte vereinbart werden. 2.

Sanierungsbetriebsvereinbarungen

2.1

Anwendungsbereich

Die Handlungsoptionen im Bereich der Sanierungsbetriebsvereinbarungen sind deutlich ein- 79 geschränkter. Dies beruht auf dem Vorrang tariflicher Regelungen (hierzu gleich Rz. 83). Nichtsdestotrotz wurde und wird in der Praxis – rechtswidrig – mit Hilfe von Betriebs- 80 vereinbarungen in die Gestaltungsmacht der Tarifparteien eingegriffen. Zu erinnern sei hier an die insbesondere in den neunziger Jahren geschlossenen „Bündnisse für Arbeit“, bei denen Betriebsparteien Abweichungen vom Lohnniveau der Fläche im Unternehmen beschlossen hatten, die entweder als Betriebsvereinbarung bezeichnet wurden oder als „Regelungsabsprachen“ deklariert waren.37) Dass diese Regelungen unwirksam sind, hat das BAG schon frühzeitig in seinem sog. 81 „Burda-Beschluss“ festgestellt.38) Dies gilt sowohl für echte Betriebsvereinbarungen, die an der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG scheitern, als auch für Regelungsabsprachen, die am Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG scheitern. Legendär ist insoweit der „Apfel und Birnen“-Vergleich des BAG.39) Es ging um die Erhöhung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich einerseits gegen den Schutz vor Kündigungen andererseits. Das BAG hat insoweit entschieden, dass nur bestimmte Sachgruppen miteinander verglichen werden können – also tarifliche Arbeitszeit mit der Arbeitszeit nach Regelungsabsprache einerseits oder Lohn nach Tarifvertrag mit Lohn nach Regelungsabsprache andererseits. Der vom Arbeitgeber in den Bündnissen für Arbeit als Gegenleistung für die Verzichtsbeiträge der ___________ 36) Zu aufschiebenden und auflösenden Bedingungen im Tarifvertrag Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rz. 482 und 497 f. 37) BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887. 38) BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887. 39) BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887.

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Arbeitnehmer zugesagte Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen war insofern sachgruppenfremd und vermochte keine „günstigere“ Regelung darzustellen. 82 Damit war das Modell der „Bündnisse für Arbeit“ rechtlich gescheitert, auch wenn in der Praxis vielfach nach diesem Modell Sanierungsbemühungen fruchtbar waren. Die Gewerkschaft hat zwar einen eigenen Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber, kann aber nicht in Prozessstandschaft für die Arbeitnehmer gegen rechtswidrige Betriebsvereinbarungen oder Regelungsabsprachen durch Unterlassungsanspruch vorgehen.40) Es gibt auch keinen eigenen gewerkschaftlichen Folgenbeseitigungsanspruch, d. h. die Gewerkschaft kann nicht aus eigenem Recht verlangen, dass der tarifkonforme Zustand durch Nachzahlung der tariflichen Löhne an die Arbeitnehmer beseitigt wird.41) Damit ist es Sache jedes einzelnen Arbeitnehmers sich gegen Eingriffe in tarifliche Besitzstände gerichtlich zu wehren. Dass Arbeitnehmer direkt gegen den Arbeitgeber vorgehen, ist erfahrungsgemäß selten der Fall. 2.2

Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG

83 Gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, es sei denn, es gibt eine tarifliche Öffnungsklausel (§ 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG). 84 Tarifliche Öffnungsklauseln werden in jüngerer Zeit häufiger vereinbart, z. B. hinsichtlich der Verschiebung tariflicher Lohnerhöhungen oder der Verschiebung bzw. den Entfall von tariflich vereinbarten Einmalzahlungen. Dies ist das Ergebnis einer betriebsnahen Tarifpolitik und der bewussten partiellen Verlagerung von Entscheidungskompetenzen der Tarifparteien auf die Betriebspartner. Es ist daher Aufgabe des Verwalters die maßgeblichen Tarifverträge auf solche Öffnungsklauseln zu überprüfen. 85 Fehlt eine tarifliche Öffnungsklausel, sind die im Tarifvertrag ausdrücklich geregelten Materien der Regelungsmacht der Betriebsparteien entzogen. Diese Grenzziehung im Bereich der kollektiv-rechtlichen Gestaltungsebenen (Tarifvertrag einerseits, Betriebsvereinbarung andererseits) ist klar zu erkennen. 86 Schwieriger ist die Frage zu beantworten, wann eine Arbeitsbedingung „üblicherweise“ im Tarifvertrag geregelt wird. Hier ist vieles streitig. Es kann jedenfalls dann davon ausgegangen werden, dass eine Arbeitsbedingung üblicherweise im Tarifvertrag geregelt wird, wenn für den räumlichen, betrieblichen und fachlichen Tätigkeitsbereich des Betriebs Tarifverträge über die jeweiligen Arbeitsbedingungen abgeschlossen zu werden pflegen.42) Zur Vertiefung des Problems muss auf die betriebsverfassungsrechtliche Spezialliteratur verwiesen werden.43) 87 Zu beachten ist (nur) bei der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten die spezielle Regelungstechnik des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG. Denn hiernach sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats – und mit ihnen korrespondierend die Möglichkeiten einer Betriebsvereinbarung – nur dann ausgeschlossen, wenn eine tarifliche Regelung „besteht“. Im Gegenzug bedeutet das, dass dann, wenn lediglich „üblicherweise“ eine tarifliche Regelung besteht, die Betriebsparteien in allen Gegenständen der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 BetrVG – aber nur hier! – freie Hand haben. ___________ 40) 41) 42) 43)

BAG v. 19.3.2003 – 4 AZR 271/02, NZA 2003, 1221. Hierzu BAG v. 17.5.2011 – 1 AZR 473/09, NZA 2011, 1169. Fitting u. a., BetrVG, § 77 Rz. 90 m. w. N. Ein vollständiger Überblick über den Sach- und Streitstand findet sich bei Kreutz, in: GK-BetrVG, § 77 Rz. 113 ff.

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Interessant kann dies z. B. für eine befristete, also im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne 88 „vorübergehende“ Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit sein, da insoweit eine Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit unmittelbarer und zwingender Wirkung für alle Arbeitnehmer (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG) abgeschlossen werden kann, wenn kein Tarifvertrag gilt. 2.3

Handlungsmöglichkeiten i. e. S.

Ist klar, welcher Bereich im Unternehmen überhaupt durch Betriebsvereinbarungen ge- 89 regelt werden kann, sollte schnellstmöglich mit dem Betriebsrat in Verhandlungen eingetreten werden. Dies gilt ungeachtet der Möglichkeit, mit Hilfe des § 120 Abs. 1 Satz 2 InsO massebe- 90 lastende Betriebsvereinbarungen mit Drei-Monats-Frist zu kündigen. Es wäre verhandlungstaktisch kontraproduktiv, solche Betriebsvereinbarungen ohne Diskussion mit dem Betriebsrat zu kündigen. Der Insolvenzverwalter sollte die Verhandlungsverpflichtung des § 120 Abs. 1 Satz 1 InsO ernst nehmen, auch wenn ihre Verletzung nicht sanktionsbewehrt ist, insbesondere nicht zur Unzulässigkeit der Kündigung der Betriebsvereinbarung führt.44) Der Betriebsrat ist gerade in Krisenszenarien ein nicht zu unterschätzendes Gewicht. Er 91 kann der Belegschaft nachdrücklich Sanierungsnotwendigkeiten und die entsprechenden Einsparungen vermitteln, er kann aber auch zu einer Belastung des Sanierungsverfahrens werden. Das Verhinderungspotenzial im Bereich der Mitbestimmung wird gelegentlich unterschätzt. Allein die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei vorübergehender Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) können jedes kurzfristig erforderlich werdende Handeln des Insolvenzverwalters blockieren. Klassische Handlungsmöglichkeiten für Sanierungsvereinbarungen sind die Aussetzung 92 oder Aufhebung von freiwilligen Betriebsvereinbarungen über bestimmte Arten von Sonderzahlungen (z. B. Jubiläumsgelder), Kürzung oder Einstellung der Gewährung von Beihilfen in sozialen Notlagen, Kürzung oder Einstellung von Zuschüssen des Arbeitgebers zur Verpflegung der Mitarbeiter, Beendigung der Unterstützung sonstiger betrieblicher Sozialeinrichtungen etc. Aus Vorstehendem wird aber ersichtlich, dass sich mit Sanierungsbetriebsvereinbarungen in der Regel nicht die erhofften und notwendigen Einsparungen erzielen lassen. 2.4

Zustandekommen eines Insolvenzplans als Planbedingung

Auch Betriebsvereinbarungen können unter einer aufschiebenden oder auflösenden Be- 93 dingung abgeschlossen werden.45) Insofern bestehen keine rechtlichen Hindernisse, das Zustandekommen bzw. Scheitern eines Insolvenzplans als Bedingung für das Wirksamwerden oder das Außerkrafttreten der Betriebsvereinbarung aufzunehmen. Gleiches gilt für die Anordnung oder Aufhebung der Eigenverwaltung. 3.

Zustandekommen der kollektivrechtlichen Sanierungsvereinbarung als Planbedingung

Sanierungstarifverträge oder Sanierungsbetriebsvereinbarungen werden wirksam, wenn sie 94 nach den maßgeblichen gesetzlichen Regelungen (TVG, BetrVG) wirksam abgeschlossen ___________ 44) Moll, in: KPB, InsO, § 120 Rz. 31; Hamacher, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 120 Rz. 28 („Verhandlungsgebot“); a. A. Zwanziger, Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, § 120 Rz. 8. 45) BAG v. 22.7.2003 – 1 AZR 575/02, ZIP 2003, 2220, dazu EWiR 2004, 49 (Grimm/Brock); Kreutz, GK-BetrVG, § 77 Rz. 353.

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sind. Insoweit ist der Abschluss der entsprechenden Sanierungsmaßnahmen im darstellenden Teil des Insolvenzplans zu erwähnen. Möglich ist aber auch, das Zustandekommen der entsprechenden kollektivrechtlichen Maßnahmen als Planbedingung aufzunehmen.46) Dies kann sowohl als aufschiebende als auch als auflösende Bedingung geregelt werden.47) 95 Das Zustandekommen eines Sanierungstarifvertrags kann also im Insolvenzplanverfahren als Planbedingung formuliert werden. Gleiches gilt für die Sanierungsbetriebsvereinbarungen. Es mag insofern ein gewisser Handlungsdruck erzeugt werden. Werden solche Planbedingungen aufgenommen, muss aber auch mit dem Scheitern der Verhandlungen gerechnet werden, mit der Folge, dass der Plan nicht bestätigt werden kann. Insofern sollte eher anstatt einer Planbedingung umgekehrt in den Sanierungsvereinbarungen das Zustandekommen eines Insolvenzplans als aufschiebende bzw. das Scheitern eines Insolvenzplans als auflösende Bedingung aufgenommen werden. III.

Umstrukturierungen/Betriebsänderungen mit Interessenausgleich und Sozialplan

96 Unternehmenssanierungen in der Krise bedingen meist auch grundlegende betriebliche Änderungen. Diese mit dem allgemeinen Oberbegriff „Umstrukturierung“ beschriebenen vielfältigen Maßnahmen lösen arbeitsrechtlich Handlungsbedarf aus. Dabei ist die individualrechtliche Ebene (Bestand und Inhalt des Arbeitsverhältnisses) von der kollektivrechtlichen Ebene (betriebsverfassungsrechtlicher Interessenausgleich und Sozialplan, u.U. auch Tarifsozialplan) zu trennen. 97 Die individualvertragliche Ebene lässt sich verhältnismäßig leicht im darstellenden Teil nachzeichnen. In der Regel wird es um betriebsbedingte Kündigungen in Form von Beendigungskündigungen gehen. Betriebsbedingte Änderungskündigungen sind zwar rechtlich möglich, kommen aber wegen des strengen Prüfungsmaßstabes des BAG in der Praxis kaum vor. Umfangreicher ist die Darstellung von interessenausgleichspflichtigen und sozialplanpflichtigen Betriebsänderungen. 1.

Betriebsänderung

98 Wann eine betriebliche Umstrukturierung betriebsverfassungsrechtlich eine Betriebsänderung darstellt, beurteilt sich nach § 111 BetrVG. Es müssen seitens des Verwalters Maßnahmen geplant sein, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können. Das Gesetz enthält in § 111 Satz 3 Nr. 1 – 5 BetrVG unwiderlegbare Vermutungstatbestände für Betriebsänderungen. Nur dann, wenn sich eine Maßnahme nicht unter diese Nummern subsumieren lässt, kommt es auf die allgemeine Definition aus § 111 Satz 1 BetrVG an. 1.1

Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen

99 Unter einer Betriebseinschränkung ist eine erhebliche, ungewöhnliche und nicht nur vorübergehende Herabsetzung der Leistungsfähigkeit des Betriebs zu verstehen, wobei es unerheblich ist, ob die Herabsetzung der Leistungsfähigkeit durch Außerbetriebsetzung betrieblicher Anlagen oder durch Personalreduzierung erfolgt.48) Auch eine bloße Redu___________ 46) Bichlmeier/Wroblewski, Insolvenzhandbuch, Teil 5 Rz. 20; Oberhofer, ZInsO 1999, 439, 443; Zwanziger, Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, Einf. Rz. 317. 47) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 249 Rz. 2. 48) BAG v. 7.8.1990 – 1 AZR 445/89, ZIP 1990, 1426, dazu EWiR 1990, 1169 (Rühle); Fitting u. a., BetrVG, § 111 Rz. 71.

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zierung des Personals kann eine Betriebseinschränkung sein, wie sich aus dem Umkehrschluss aus § 112a Abs. 1 Eingangssatz BetrVG ergibt. Notwendig ist aber, dass es sich um einen erheblichen Teil der Belegschaft handelt. Dies bemisst sich entsprechend der Staffelung des § 17 Abs. 1 KSchG, wobei diese Zahlenangaben nur eine Richtschnur sind. Mindestens müssen jedoch 5 % der Belegschaft von dem Personalabbau betroffen sein.49) Stilllegung eines ganzen Betriebs ist die nicht nur vorübergehende, auf unbestimmte 100 Zeit geplante Aufgabe des Betriebszwecks und die Auflösung der Betriebsorganisation, der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten auf der Grundlage eines ernstlichen – ernsthaften – und endgültigen Entschlusses des Arbeitgebers.50) An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es, wenn der Arbeitgeber noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht.51) Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen sich gegenseitig aus.52) Eine Stilllegung wesentlicher Betriebsteile bemisst sich nach denselben Kriterien, aller- 101 dings abgegrenzt auf die Organisationseinheit „wesentlicher Betriebsteil“. Ein wesentlicher Betriebsteil liegt vor, wenn er innerhalb der Organisationseinheit „Betrieb“ und für den darin verfolgten arbeitstechnischen Zweck eine erhebliche Bedeutung hat.53) Weitere Bedingung ist nach der Rechtsprechung des BAG, dass in dem Betriebsteil ein erheblicher Teil der gesamten Belegschaft beschäftigt wird. Ob dies der Fall ist, bemisst sich nach der Staffelung des § 17 Abs. 1 KSchG.54) 1.2

Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen

Ein Betrieb wird verlegt, wenn seine örtliche Lage nicht nur geringfügig geändert wird.55) 102 Für die Bestimmung des Begriffs „wesentlicher Betriebsteil“ kann auf die Erläuterung in Rz. 101 verwiesen werden. 1.3

Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben

Der Zusammenschluss oder die Spaltung von Betrieben können auf einer Umwandlung 103 des Unternehmens beruhen, müssen es aber nicht. Wichtig ist, dass das BetrVG ausschließlich an den Betrieb als maßgebliche Organisationseinheit anknüpft. Die wirtschaftliche Ebene – das Unternehmen – spielt hier keine Rolle. Eine Spaltung des Unternehmens muss nicht zur Spaltung des Betriebs führen und löst insofern nicht das Beteiligungsrecht des Betriebsrats aus.56) Ist mit der Spaltung des Unternehmens jedoch eine Abspaltung oder Ausgliederung von Betriebsteilen verbunden, erfüllt der Vollzug der Unternehmensspaltung die Voraussetzung einer Betriebsänderung.57)

___________ 49) BAG v. 6.12.1988 – 1 ABR 47/87, ZIP 1989, 389, dazu EWiR 1989, 529 (Hromadka); BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 5/05, ZIP 2006, 1460, dazu EWiR 2006, 583 (Oetker). 50) BAG v. 16.6.1987 – 1 AZR 528/85, ZIP 1987, 1200, dazu EWiR 1987, 955 (Heither); BAG v. 21.6.2001 – 2 AZR 137/00, NZA 2002, 212. 51) BAG v. 16.2.2012 – 8 AZR 693/10, NZA-RR 2012, 465. 52) BAG v. 16.2.2012 – 8 AZR 693/10, NZA-RR 2012, 465. 53) BAG v. 6.12.1988 – 1 ABR 47/87, ZIP 1989, 389. 54) BAG v. 7.8.1990 – 1 AZR 445/89, ZIP 1990, 1426; BAG v. 27.6.2002 – 2 AZR 489/01, NZA 2002, 1309. 55) BAG v. 17.8.1982 – 1 ABR 40/80, ZIP 1983, 210; Spirolke, in: AnwK-ArbR, § 111 BetrVG Rz. 14. 56) Oetker, in: GK-BetrVG, § 111 Rz. 127. 57) BAG v. 10.12.1996 – 1 ABR 32/96, ZIP 1997, 1388, dazu EWiR 1997, 773 (Plander).

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104 Eine Betriebsspaltung liegt vor, wenn die bisherige organisatorische Einheit zerschlagen wird und hieraus mehrere neue Einheiten (Betriebe) entstehen.58) Möglich ist auch, dass vom bisherigen Betrieb ein Teil abgespalten wird und anschließend übertragen wird.59) 105 Bei der Ausgliederung ist umstritten, ob und wie sog. Bagatellausgliederungen eine Betriebsänderung darstellen können.60) Können bei einer Ausgliederung Nachteile für erhebliche Teile der Belegschaft ausgeschlossen werden, ist es nicht gerechtfertigt, in diesem Sonderfall eine beteiligungspflichtige Betriebsänderung anzunehmen. Insofern kommt eine teleologische Reduktion des Tatbestands in Betracht.61) Teilweise wird auch vertreten, dass eine Bagatellausgliederung jedenfalls dann vorliege, wenn in der ausgegliederten Einheit die Schwellenwerte für die Anwendbarkeit des BetrVG (§ 1 BetrVG) unterschritten werden.62) Auch hier kommt dann eine beteiligungspflichtige Betriebsänderung nicht in Frage. 106 Betriebe können zusammengeschlossen werden, indem entweder zwei oder mehrere Betriebe einen neuen Betrieb bilden oder ein oder mehrere in einen bestehenden Betrieb so eingegliedert werden, dass sie untergehen.63) Ob es sich bei den Betrieben um solche des gleichen Unternehmens oder verschiedener Unternehmen handelt, ist irrelevant, da in beiden Fällen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausgelöst wird. 1.4

Grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen

107 Allen drei Kriterien ist gemein, dass sie eine „grundlegende“ Änderung verlangen. Grundlegend ist eine Änderung dann, wenn sie einschneidende Auswirkungen auf den Betriebsablauf, die Arbeitsweise oder die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer hat.64) Die Änderung muss in ihrer Gesamtschau von erheblicher Bedeutung für den gesamten Betriebsablauf sein.65) 108 Ist dies letztlich wegen der vielen unbestimmten Begrifflichkeiten im Einzelfall nicht zu klären, greift die Rechtsprechung auf das Hilfskriterium der Betroffenheit eines „erheblichen“ Teils der Belegschaft von der Änderung zurück.66) Ein erheblicher Teil der Belegschaft ist betroffen, wenn die Zahlengrenzen des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht werden, vorausgesetzt, es handelt sich um mindestens 5 % der Belegschaft. 109 Die Betriebsorganisation betrifft die Art und Weise, wie sachliche und personelle Betriebsmittel miteinander arbeiten, so dass der in der Organisationseinheit verfolgte arbeitstechnische Zweck erreicht wird (Aufbau- und Ablauforganisation).67) 110 Betriebszweck ist der arbeitstechnische Zweck, also womit das Unternehmen Einnahmen erzielt.68) ___________ 58) BAG v. 16.6.1987 – 1 AZR 528/85, ZIP 1987, 1200, 858; Hohenstatt/Willemsen, in: Henssler/Willemsen/ Kalb, Arbeitsrecht, § 111 BetrVG Rz. 39. 59) Oetker, in: GK-BetrVG, § 111 Rz. 131; Hohenstatt/Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 111 BetrVG Rz. 39. 60) Oetker, in: GK-BetrVG, § 111 Rz. 134; Hohenstatt/Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 111 BetrVG Rz. 42. Das BAG hat dies in seiner Entscheidung v. 10.12.1996 – 1 ABR 32/96, ZIP 1997, 1388 offengelassen. 61) Oetker, in: GK-BetrVG, § 111 Rz. 134, str. 62) Kania, in: ErfK, § 111 BetrVG Rz. 14, str. 63) Kania, in: ErfK, § 111 BetrVG Rz. 13; Fitting u. a., BetrVG, § 111 Rz. 84. 64) BAG v. 21.10.1980 – 1 AZR 145/79, ZIP 1981, 420; BAG v. 18.3.2008 – 1 ABR 77/06, ZIP 2008, 1444, dazu EWiR 2008, 549 (Urban). 65) BAG v. 18.3.2008 – 1 ABR 77/06, ZIP 2008, 1444. 66) BAG v. 26.10.1982 – 1 ABR 11/81, ZIP 1983, 981. 67) BAG v. 22.5.1979 – 1 ABR 17/77, DB 1979, 1896. 68) BAG v. 17.12.1985 – 1 ABR 78/83, NZA 1986, 804; Fitting u. a., BetrVG, § 111 Rz. 93.

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Betriebsanlagen sind die sachlichen Betriebsmittel.69) Dies sind alle Gegenstände, die 111 nicht zur Veräußerung bestimmt sind, sondern zur Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs eingesetzt werden.70) 1.5

Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren

Arbeitsmethoden regeln, wie im Betrieb die Beschäftigten und die Betriebsanlagen bzw. 112 Betriebsmittel zur Erreichung des arbeitstechnischen Zwecks verwertet werden.71) Fertigungsverfahren sind die einzelnen Arbeits- und Produktionsabläufe im Betrieb.72) Damit das Beteiligungsrecht des Betriebsrats eingreift, ist wiederum erforderlich, dass es 113 sich um „grundlegende“ Änderungen handelt. Hier gilt das Gleiche wie zum Beteiligungsrecht gemäß § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG (Rz. 107). 1.6

Sonstige Fälle einer Betriebsänderung (§ 111 Satz 1 BetrVG)

Soweit sich eine Maßnahme des Arbeitgebers nicht den Tatbeständen des § 111 Satz 3 114 Nr. 1 – 5 BetrVG zuordnen lässt, ist stets noch zu prüfen, ob der allgemeine Tatbestand der Betriebsänderung nach § 111 Satz 1 BetrVG erfüllt ist und dementsprechend die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bestehen. Voraussetzung ist eine Änderung des Betriebs, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können. Nachteil ist die Verschlechterung der zukünftigen Positionen der Arbeitnehmer gegenüber 115 den derzeit bestehenden Positionen, wobei es sich rechtstechnisch nicht um erworbene oder bestehende Ansprüche handeln muss, sondern jegliche bisherige vorteilhafte tatsächliche oder rechtliche Position materieller oder immaterieller Art genügt.73) Wesentlich ist ein Nachteil, wenn er für die Arbeitnehmer von solchem Gewicht ist, dass 116 er der Belegschaft nicht zugemutet werden kann. Auch beim allgemeinen Tatbestand der Betriebsänderung gilt, dass die Belegschaft als 117 Ganzes oder eine erheblicher Teil von der Maßnahme betroffen sein müssen. Demzufolge wird auch hier bei der Bestimmung, wann ein wesentlicher Teil der Belegschaft betroffen wird, auf die Zahlengrenzen des § 17 Abs. 1 KSchG zurückgegriffen, mit der Maßgabe, dass mindestens 5 % der Belegschaft des Betriebs betroffen sein müssen. Hinzuweisen ist darauf, dass ein Betriebsübergang für sich genommen noch keine Be- 118 triebsänderung ist.74) Andererseits schließt § 613a BGB die Mitbestimmungsrechte der §§ 111 ff. BetrVG nicht aus, wenn es anlässlich eines Betriebsübergangs zu einer Betriebsänderung kommt.75) 2.

Interessenausgleich

Liegt eine Betriebsänderung vor, ist mit dem Betriebsrat in Verhandlungen über den Ab- 119 schluss eines Interessenausgleichs einzutreten. Bei einem Interessenausgleich geht es um die Frage, wie die berechtigten Belange der Arbeitnehmer im Zuge der anstehenden betrieblichen Maßnahmen berücksichtigt werden können. Es geht um das Ob, Wann und ___________ 69) 70) 71) 72) 73) 74) 75)

Kania, in: ErfK, § 111 BetrVG Rz. 17. BAG v. 26.10.1982 – 1 ABR 11/81, ZIP 1983, 981. Oetker, in: GK-BetrVG, § 111 Rz. 155. Oetker, in: GK-BetrVG, § 111 Rz. 157. Kania, in: ErfK, § 111 BetrVG Rz. 7. BAG v. 17.3.1987 – 1 ABR 47/85, ZIP 1987, 1005, dazu EWiR 1987, 769 (Willemsen). BAG v. 25.1.2000 – 1 ABR 1/99, ZIP 2000, 2039, dazu EWiR 2001, 251 (Tiesler).

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Wie der Betriebsänderung. Der Interessenausgleich ist – anders als der Sozialplan – nicht gegen den Willen des Verwalters erzwingbar. 120 Der Interessenausgleich hat insolvenzarbeitsrechtlich zwei wesentliche Bedeutungen: Ist eine Betriebsänderung geplant und kommt ein Interessenausgleich zustande, in dem die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet sind (sog. Namensliste) so gilt gemäß § 125 InsO das Kündigungsschutzgesetz mit einigen entscheidenden Modifikationen zu Gunsten des Verwalters. Der betriebsbedingte Kündigungsgrund wird (widerleglich) vermutet, die Sozialauswahl kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden und es wird i. R. der Sozialauswahl ausdrücklich gesetzlich gestattet, eine ausgewogene Personalstruktur im Unternehmen nicht nur zu erhalten, sondern auch erst zu schaffen. Hier geht die InsO deutlich weiter als das KSchG. Schließt ein vorläufiger Insolvenzverwalter einen Interessenausgleich mit Namensliste ab, so hat dieser nicht die Wirkungen des § 125 InsO, weil hierzu nur der Insolvenzverwalter befugt ist. Ob ein solcher Interessenausgleich des vorläufigen Verwalters nachträglich vom Insolvenzverwalter genehmigt werden kann ist zweifelhaft, aber wohl eher zu verneinen.76) Die InsO trennt deutlich die verschiedenen Verfahrensabschnitte und gibt dem Verwalter in seiner jeweiligen Stellung im vorläufigen und im eröffneten Verfahren unterschiedliche Handlungsmöglichkeiten. Insofern können arbeitsrechtlich einschneidende Maßnahmen, wie der Abschluss des Interessenausgleichs mit Namensliste, nur durch den Insolvenzverwalter i. R. seiner Parteistellung getroffen werden. Er muss selbst die Entscheidungen treffen und kann sich nicht auf die bloße Genehmigung vorhandener Vereinbarungen Dritter beschränken. 121 Über den Interessenausgleich mit Namensliste kann der Insolvenzverwalter also mit relativer Sicherheit vor unangenehmen arbeitsgerichtlichen Überraschungen die Personalanpassungen im Unternehmen vorantreiben. Die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess verschiebt sich zu Lasten des Arbeitnehmers. 122 Zweite wesentliche Bedeutung des Interessenausgleichs ist der Schutz vor Nachteilsausgleichsansprüchen der Arbeitnehmer. Führt der Verwalter eine Betriebsänderung durch, ohne mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich versucht zu haben, ist er den von der Betriebsänderung nachteilig betroffenen Arbeitnehmer zum Nachteilsausgleich gemäß § 111 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 BetrVG verpflichtet. 123 Dabei ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des BAG zum Versuch eines Interessenausgleichs auch gehört, dass der Arbeitgeber bei Nichteinigung mit dem Betriebsrat vor der Erklärung, dass die Verhandlungen gescheitert sind, die Einigungsstelle anrufen muss (§ 112 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Diese kann zwar nicht gegen den Willen des Insolvenzverwalters einen Interessenausgleich beschließen, weil der Abschluss eines Interessenausgleichs nicht Gegenstand der erzwingbaren Mitbestimmung ist. Die Einigungsstelle kann dem Verwalter aber einseitig Vorschläge unterbreiten; annehmen muss der Verwalter diese Vorschläge nicht. Erst wenn zumindest eine Sitzung der Einigungsstelle stattgefunden hat, kann der Verwalter die Verhandlungen über den Interessenausgleich für gescheitert erklären, ohne Nachteilsausgleichsansprüche der Arbeitnehmer fürchten zu müssen. 124 Die InsO enthält zwar in § 122 Abs. 1 wiederum die Möglichkeit, die Verhandlungen über einen Interessenausgleich zu beschleunigen, ohne die Sanktion des § 113 Abs. 3 BetrVG gewärtigen zu müssen.77) Jedoch zwingt das Gesetz den Verwalter zu einem Antrag beim Arbeitsgericht, der bekanntlich in der Bearbeitung wiederum Zeit kostet. Ob der Weg über § 122 Abs. 1 InsO wirklich im Ergebnis schneller ist als der normale Lauf der Dinge, kommt sehr auf den Einzelfall an. In Gerichtsbezirken, in denen die Arbeits___________ 76) Für eine Genehmigungsmöglichkeit dagegen: Mückl/Krings, ZIP 2012, 106. 77) Zu den Einzelheiten des Antragsverfahrens: Schmädicke/Fackler, NZA 2012, 1199.

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gerichte Kündigungsschutzsachen trotz Beschleunigungsgrundsatz (§ 61a ArbGG) erst nach Monaten terminieren, wird auch ein Antrag nach § 122 Abs. 1 InsO kaum in der notwendigerweise knapp bemessenen Zeit beschieden werden. Missachtet der Verwalter das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei Betriebsänderungen 125 und löst er dadurch Nachteilsausgleichsansprüche aus, sind diese Ansprüche je nach dem Zeitpunkt ihres Entstehens zu qualifizieren: Hat der Schuldner vor der Eröffnung des Verfahrens einen Interessenausgleich nicht versucht oder ist von einem solchen abgewichen, handelt es sich um eine Insolvenzforderung. Dies gilt auch dann, wenn ein vorläufiger schwacher Verwalter das Handeln des Schuldners kannte oder gebilligt hat. Ist ausnahmsweise ein starker Verwalter bestellt, sind Nachteilsausgleichsansprüche Masseforderungen (§ 55 Abs. 2 Satz 1 InsO). Gleiches gilt dann, wenn das Verfahren eröffnet wurde und der Insolvenzverwalter pflichtwidrig nach § 111 Abs. 3 BetrVG handelt. Bei den Nachteilsausgleichsansprüchen handelt es sich um individuelle Ansprüche der Ar- 126 beitnehmer. Der Betriebsrat kann jedoch auch aktiv werden und versuchen, die vom Verwalter geplante Betriebsänderung zu verhindern. Dies kann dann gelingen, wenn der Betriebsrat einen Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung gegen den Verwalter geltend macht. Ob i. R. des § 111 BetrVG überhaupt ein betriebsverfassungsrechtlicher Unterlassungsanspruch möglich ist, hängt von der Rechtsprechung des jeweils zuständigen LAG ab. Mittlerweile erkennt eine Vielzahl von LAG den Unterlassungsanspruch des Betriebsrats an,78) die ablehnende Meinung79) dürfte in der Minderzahl sein. Da es im einstweiligen Verfügungsverfahren kein Rechtsmittel gegen die Entscheidung 127 des LAG gibt, gibt es folglich keine Rechtsprechung des BAG, die eine Einheitlichkeit herstellen könnte. Der Verwalter muss also prüfen lassen, wie das für das schuldnerische Unternehmen zuständige LAG judiziert, bevor er entscheidet, wie er notwendige Betriebsänderungen umsetzt. 3.

Sozialplan

Der Sozialplan hat die Wirkung einer Betriebsvereinbarung und regelt den Ausgleich oder 128 die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen (§ 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor (§§ 112, 112a BetrVG), ist ein Sozialplan 129 abzuschließen. Ob der Verwalter auch ohne das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzungen einen Sozialplan („freiwilliger“ Sozialplan) abschließen kann, ist differenzierend beurteilen. Der Verwalter hat es einerseits zu vermeiden, unnötige Masseforderungen zu begründen, andererseits muss er die Arbeitnehmer nicht auf Kündigungsschutzklagen und dort folgende Abfindungsvergleiche verweisen. Ihm steht daher an dieser Stelle ein Entscheidungsspielraum zu. Entscheidet er sich für den Abschluss eines freiwilligen Sozialplans gelten allerdings die Begrenzungen des Sozialplanvolumens nach § 123 InsO – hierzu Rz. 132 – entsprechend. Meist geht es in Sozialplänen primär um die Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe 130 Arbeitnehmer Abfindungen für den Verlust des Arbeitsplatzes erhalten. Dabei können durchaus Anreize für ein schnelles Ausscheiden, z. B. durch die Gewährung einer er___________ 78) U. a. LAG Kiel v. 20.7.2007 – 3 TaBVGa 1/07, NZA-RR 2008, 244; LAG Hannover v. 4.5.2007 – 17 TaBVGa 57/07, BeckRS 2007, 45980; LAG Hamm v. 26.2.2007 – 10 TaBVGa 3/07, NZA-RR 2007, 469; LAG Erfurt v. 26.9.2000 – 1 TaBV 14/00, LAGE § 111 BetrVG 1972 Nr. 17. 79) U. a. LAG München v. 24.9.2003 – 5 TaBV 48/03, NZA-RR 2004, 536; LAG Düsseldorf v. 19.11.1996 – 8 TaBV 80/96, NZA-RR 1997, 297, dazu EWiR 1997, 637 (Schaub); LAG Stuttgart v. 28.8.1985 – 2 TaBV 8/85, DB 1986, 805.

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höhten Abfindung („Turboprämie“) für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der Kündigungsfrist gesetzt werden. 131 Mit dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) war zwischenzeitlich streitig geworden, ob die klassische Differenzierung der Abfindungshöhen nach Lebensalter weiterhin zulässig ist. Denn mehr oder weniger jede Formel zur Berechnung der Sozialplanabfindung knüpft an das Lebensalter und an die Betriebszugehörigkeit an. Hinsichtlich des Lebensalters liegt eine unmittelbare Anknüpfung an das geschützte Differenzierungsmerkmal „Alter“ und hinsichtlich der Betriebszugehörigkeit liegt eine mittelbare Anknüpfung an das gleiche Differenzierungsmerkmal vor. Arbeitnehmer mit langer Betriebszugehörigkeit haben in der Regel ein höheres Lebensalter. Das BAG hat aber nun zwischenzeitlich klargestellt, dass auch weiterhin in Sozialplänen Altersgruppen gebildet werden können und die Abfindungen differenziert gestaltet werden können.80) 132 Im eröffneten Insolvenzverfahren sind die Besonderheiten des § 123 InsO zu beachten. Danach gelten für die Abfindungen eine absolute Grenze von zweieinhalb Monatsverdiensten und eine relative Grenze von einem Drittel der Masse. 133 § 123 InsO gilt nur für nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbarte oder von der Einigungsstelle aufgestellte Sozialpläne. Dabei ist es unerheblich, ob die Betriebsänderung bereits vor oder erst nach der Stellung des Insolvenzantrags bzw. der Insolvenzeröffnung geplant und eingeleitet wurde. § 123 InsO gilt auch, wenn die Betriebsänderung vor Insolvenzeröffnung vom Schuldner eingeleitet worden ist. Nicht erforderlich ist, dass die Betriebsänderung vom Verwalter geplant ist. Ausreichend ist vielmehr, dass es sich um eine geplante Betriebsänderung handelt und nach Verfahrenseröffnung der Sozialplan abgeschlossen wird.81) 134 Wird die absolute Grenze von zweieinhalb Monatsverdiensten überschritten, führt dies nicht zur Gesamtnichtigkeit des Sozialplans, sondern nur zu einer anteiligen Kürzung der im Sozialplan vorgesehenen Leistungen auf das gesetzlich zulässige Maß.82) Wird die relative Grenze überschritten, sieht § 123 Abs. 2 Satz 3 InsO ebenfalls eine anteilige Kürzung vor. Dies kann zu einer erheblichen Reduzierung der erwarteten Abfindungen führen. Insofern sollte der Betriebsrat auf dieses Problem hingewiesen werden. Um spätere Auseinandersetzungen oder gar den Vorwurf der Täuschung über die zu zahlenden Abfindungen zu vermeiden, empfiehlt sich die Erläuterung der Kürzungsmechanismen im Sozialplan selbst. 135 Wenn dagegen ein Insolvenzplan zustande kommt, kann die relative Grenze überschritten werden (§ 123 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 InsO), was allerdings das Insolvenzplanverfahren im Hinblick auf eine mögliche Benachteiligung anderer Beteiligter gefährden kann.83) Der Verwalter sollte also auch im Insolvenzplanverfahren auf die Einhaltung der relativen Grenze für das Sozialplanvolumen bestehen. 136 Zwar sind Sozialplanabfindungen in eröffneten Insolvenzverfahren niedriger als außerhalb einer Insolvenz, jedoch haben die Arbeitnehmer den Vorteil, dass sie Massegläubiger sind. Sollte bereits vorinsolvenzlich ein Sozialplan zustande gekommen sein, kann dieser jeweils von beiden Betriebsparteien widerrufen werden (§ 124 Abs. 1 InsO). Dieser Wi___________ 80) BAG v. 6.11.2008 – 2 AZR 523/07, ZIP 2009, 1339; BAG v. 12.3.2009 – 2 AZR 418/07, NZA 2009, 1023; zum AGG und Sozialplan in der Insolvenz: Moll, in: KPB, InsO, §§ 123, 124 Rz. 79. 81) LAG Hamm v. 30.4.2010 – 10 TaBV 7/10, ZIP 2010, 2315; Löwisch/Caspers, in: MünchKomm-InsO, § 123 Rz. 12; Zwanziger, Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, § 123 Rz. 11. 82) Sessig/Fischer, ZInsO 2010, 561, 563; Kohnen/Römer, ZInsO 2010, 1206, 1208; Moll, in: KPB, InsO, §§ 123, 124 Rz. 93 ff. 83) Hierzu mit Beispielen Niering, NZI 2010, 285.

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derruf wird meist vom Betriebsrat ausgehen, da vorinsolvenzliche Sozialplanforderungen Insolvenzforderungen sind. Bei der Formulierung des Sozialplans ist unbedingt darauf zu achten, dass die Zahlung der 137 Abfindung erst dann fällig wird, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung des Verwalters feststeht. Für den Fall, dass Kündigungsschutzklagen erhoben werden, ist also die Fälligkeit der Abfindung an die rechtskräftige Beendigung des Rechtsstreits zu knüpfen. Nicht zulässig ist es dagegen, Arbeitnehmer, die gegen eine Kündigung des Verwalters Kündigungsschutzklage erheben, von der Zahlung einer Abfindung im Sozialplan auszunehmen. Denn dies würde die Ausübung von Rechten des Arbeitnehmers sanktionieren, was mit dem Maßregelungsverbot des § 612a BGB bzw. mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 75 BetrVG nicht in Einklang zu bringen ist.84) Kann ein Sozialplan einvernehmlich zwischen Verwalter und Betriebsrat abgeschlossen 138 werden, muss der Verwalter die Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung gemäß § 160 Abs. 1 InsO einholen, wenn es sich um eine besonders bedeutsame Rechtshandlung handelt. Dies muss für den konkreten Einzelfall ermittelt werden. Es ist zu prüfen, inwieweit sich der Abschluss des Sozialplans auf die Quote und auf die Verfahrensabwicklung auswirkt.85) Beruht dagegen der Abschluss eines Sozialplans auf einem Spruch der Einigungsstelle 139 nach § 112 Abs. 4 BetrVG besteht kein Zustimmungserfordernis, weil der Sozialplan dann nicht auf einer Rechtshandlung des Verwalters beruht, sondern auf der Entscheidungsbefugnis der Einigungsstelle, die auch gegen den Willen des Verwalters einen Sozialplan beschließen kann. Anfallende Kosten eines etwaigen Einigungsstellenverfahrens sind Masseverbindlich- 140 keiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wenn sie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Sind dagegen bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Kosten – z. B. eines Rechtsanwalts des Betriebsrats – entstanden und wird der Sozialplan erst nach der Eröffnung des Verfahrens abgeschlossen, so sind die Kosten zu teilen.86) Diejenigen Kosten, die vor der Eröffnung des Verfahrens entstanden sind, sind Insolvenzforderungen, diejenigen, die nach Eröffnung des Verfahrens entstanden sind, sind Masseforderungen.87) Konnte der Sozialplan erst im Wege des Einigungsstellenverfahrens abgeschlossen werden, 141 stellt sich die Frage nach der Vergütung des Einigungsstellenvorsitzenden. Nach einer älteren Entscheidung des BAG sollten die Honoraransprüche auch dann insgesamt Masseschulden sein, wenn das Einigungsstellenverfahren vor der Eröffnung des Verfahrens begonnen hatte, jedoch erst danach durch einen Spruch der Einigungsstelle abgeschlossen wurde.88) Diese Privilegierung der Honoraransprüche des Einigungsstellenvorsitzenden erscheint jedoch fraglich, da auch diese Vergütungsansprüche teilbar sind. Das BAG lässt in seiner Entscheidung vom 9.12.2009 ausdrücklich offen, ob es an dieser Privilegierung festhält. Bleibt das BAG aber konsequent in der Einteilung der Verfahrensabschnitte und der Entstehung und Qualifizierung entsprechender Forderungen, kann für die Vergütung ___________ 84) BAG v. 31.5.2005 – 1 AZR 254/04, ZIP 2005, 1468, dazu EWiR 2005, 653 (Wißmann). 85) Ebenso Balthasar, in: Uhlenbruck, InsO, § 160 Rz. 16; generell für eine Zustimmungspflicht Görg, in: MünchKomm-InsO, § 160 Rz. 22; Onusseit, in: KPB, InsO, § 160 Rz. 18; Wegener, in: Wimmer, InsO, § 160 Rz. 10. 86) BAG v. 9.12.2009 – 7 ABR 90/07, ZIP 2010, 588, dazu EWiR 2010, 543 (Tintelnot/Graj). 87) BAG v. 9.12.2009 – 7 ABR 90/07, ZIP 2010, 588. 88) BAG v. 27.3.1979 – 6 ABR 39/76, DB 1979, 1562.

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des Einigungsstellenvorsitzenden (und der Beisitzer!) nichts anderes gelten als für die Vergütung des Rechtsanwalts als Berater. Sind die Ansprüche teilbar, sind sie entsprechend zuzuordnen. 142 Die Forderungen der Arbeitnehmer aus den Sozialplänen auf Zahlung der dort vereinbarten Abfindungen sind sog. letztrangige Masseverbindlichkeiten. Die gilt wegen der (relativen) Begrenzung des Abfindungsvolumens auf ein Drittel der Masse, wenn kein Insolvenzplan zustande kommt. Das relative Volumen kann erst dann ermittelt werden, wenn die Verfahrenskosten sowie sämtliche Masseverbindlichkeiten berechnet sind. Die Auszahlung der Sozialplanabfindungen kann also unter Umständen erst geraume Zeit nach Abschluss des Sozialplans erfolgen. Deshalb soll der Insolvenzverwalter gemäß § 123 Abs. 3 Satz 1 InsO bei hinreichenden Barmitteln mit Zustimmung des Insolvenzgerichts Abschlagszahlungen auf die Sozialplanforderungen leisten. 143 Der Verwalter ist aber vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Arbeitnehmer geschützt, weil in § 123 Abs. 3 Satz 2 InsO ein absolutes Verbot der Zwangsvollstreckung geregelt ist. Falls der Verwalter im Einzelfall eine Forderung aus einem Insolvenzsozialplan bestreitet, können die Arbeitnehmer daher nur im Wege der Feststellungsklage ihre Ansprüche gerichtlich verfolgen.89) Dies gilt auch dann, wenn der Sozialplan nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit vereinbart wurde. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist keine Spezialregelung, die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit das in § 123 Abs. 3 Satz 2 InsO enthaltene Vollstreckungsverbot verdrängt.90) 4.

Rationalisierungsschutzabkommen

144 Ist der Schuldner tarifgebunden, muss geprüft werden, ob es tarifliche Rationalisierungsschutzabkommen gibt. Diese Tarifverträge regeln in unterschiedlicher Art und Weise den Ausgleich oder die Milderung wirtschaftlicher Nachteile, die den Arbeitnehmern aufgrund von Umstrukturierungen entstehen können. Dabei geht es um die soziale Abfederung von Rationalisierungsmaßnahmen, die sich auf den Inhalt oder den Bestand des Arbeitsverhältnisses auswirken können. 145 Was Rationalisierungsmaßnahmen sind, wird im tariflichen Rationalisierungsschutzabkommen definiert. So sind nach § 3 des Rationalisierungsschutzabkommens für das Bankgewerbe Rationalisierungsmaßnahmen „vom Arbeitgeber veranlasste Änderungen der Arbeitstechnik oder der Arbeitsorganisation (auch Schließung von Standorten/Betriebsstätten) zur Steigerung der Wirtschaftlichkeit des Unternehmens, sofern diese zu Versetzungen, Herabgruppierungen oder Kündigungen führen“. 146 Das tarifliche Rationalisierungsschutzabkommen enthält meist Regelungen für Abfindungen an Arbeitnehmer, die ihren Arbeitsplatz verlieren. Diese Abfindungen können mitunter deutlich höher sein als die üblicherweise entweder außergerichtlich nach § 1a KSchG gezahlten Abfindungen oder diejenigen aufgrund gerichtlichen Vergleichs! 147 Da Tarifverträge zwingend gelten (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG), kann der Verwalter sich der Leistungspflicht im Hinblick auf die Abfindung nicht entziehen, der Arbeitnehmer kann nicht wirksam auf ihm zustehende tarifliche Ansprüche verzichten. Sollte im Einzelfall die wirtschaftliche Belastung zu hoch werden und eine Betriebsfortführung bzw. Sanierung ernsthaft gefährden, muss über das Mittel des Sanierungstarifvertrags das entsprechende Rationalisierungsschutzabkommen außer Kraft gesetzt werden. Die Gewerkschaft ist hier dispositionsbefugt, wenn es zu einer Tarifkonkurrenz kommt. ___________ 89) BAG v. 22.11.2005 – 1 AZR 458/04, ZIP 2006, 489, dazu EWiR 2006, 327 (Grimm/Brock). 90) BAG v. 21.1.2010 – 6 AZR 785/08, ZIP 2010, 546, dazu EWiR 2010, 301 (Moll/Krahforst).

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Tarifsozialplan

Denkbar ist schließlich auch, dass die tarifzuständige Gewerkschaft vom Verwalter den 148 Abschluss eines sog. Tarifsozialplans fordert. IG Metall und auch ver.di hatten diese Art von Tarifvertrag aus der Taufe gehoben, um den Arbeitgeber zu deutlichen Zugeständnisses bei den Rechtspositionen der Arbeitnehmer zu bewegen. Es ging nicht nur um höhere Abfindungen als diejenigen im betriebsverfassungsrechtlichen Sozialplan, sondern z. B. auch um eine deutliche Ausweitung der Kündigungsfristen für eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung. Der Arbeitgeber wurde also bei einer Betriebsänderung von zwei Seiten „in die Zange“ genommen: einerseits durch den Betriebsrat und die Einigungsstelle wegen eines Sozialplans und andererseits durch die Gewerkschaft wegen des Tarifsozialplans. Der „Charme“ dieser Konstruktion lag darin, dass die Arbeitnehmer für den Abschluss des Tarifsozialplanes auch streiken durften, was nach heftiger Diskussion in der Literatur91) schließlich das BAG92) bestätigte. In letzter Zeit haben die Gewerkschaften das Mittel „Tarifsozialplan“ aus praktischen Gründen wenig eingesetzt; rechtlich zulässig bleibt es aber zweifellos. IV.

Asset Deal und Betriebs(teil)übergang nach § 613a BGB

Im Rahmen einer Umstrukturierung wird der Insolvenzverwalter prüfen, inwiefern durch 149 den Verkauf der Assets die Masse gemehrt werden kann. Dies kann durch einen vollständigen Verkauf des Unternehmens oder von Unternehmensteilen geschehen. Denkbar ist zwar auch ein Verkauf der Geschäftsanteile des Unternehmens. Der Share-Deal ist aber arbeitsrechtlich ohne besondere Bedeutung und wird hier nicht weiter dargestellt. Dies gilt auch für eine Umwandlung von Verbindlichkeiten in Gesellschaftsanteile – Debt Equity Swap. Bei jeder Veräußerung von Betriebsvermögen oder Teilen hiervon stellt sich standard- 150 mäßig die Frage, ob es sich dann auch um einen Betriebsübergang bzw. Betriebsteilübergang i. S. des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Bei den Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sind viele Detailfragen entweder ungeklärt oder Gegenstand mannigfaltiger – teilweise unterschiedlicher – Rechtsprechung des EuGH, des BAG und der Obergerichte. Nachfolgend sollen daher nur die Grundzüge knapp erläutert werden, für die Vertiefung wird auf die arbeitsrechtliche Spezialliteratur verwiesen.93) 1.

Tatbestandsvoraussetzungen, insb. Begriff des Betriebs/Betriebsteils

Im arbeitsrechtlichen Sinne ist ein Betrieb eine organisatorische Einheit innerhalb derer 151 vom Arbeitgeber im Zusammenwirken mit den Arbeitnehmern ein bestimmter arbeitstechnischer Zweck verfolgt wird.94) Der Betrieb ist also arbeitsrechtlich etwas anderes als das Unternehmen, da Letzteres die wirtschaftliche Bezugsgröße darstellt. Ein Unternehmen kann mehrere Betriebe haben, in denen verschiedene arbeitstechnische Zwecke verfolgt werden. Ein Betriebsteil ist eine Teilmenge eines Betriebs, innerhalb derer ein abgrenzbarer arbeits- 152 technischer Zweck verfolgt wird. Voraussetzung ist das Bestehen einer organisatorisch abgrenzbaren wirtschaftlichen Einheit beim Veräußerer, die vom Erwerber übernommen ___________ 91) Guter Überblick bei Bauer/Krieger, NZA 2004, 1019 und Nicolai, SAE 2004, 240. 92) BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, ZIP 2007, 1768, dazu EWiR 2007, 657 (Weller); zuvor schon allgemein für die Parallelität der beiden Instrumente BAG v. 6.12.2006 – 4 AZR 798/05, ZIP 2007, 1173. 93) Z. B. Arens/Düwell/Wichert, Handbuch Umstrukturierung und Arbeitsrecht; Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen. 94) Grundlegend BAG v. 21.1.1988 – 2 AZR 480/87, NZA 1988, 838, dazu EWiR 1989, 29 (Tschöpe).

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wird.95) Nicht (mehr) erforderlich ist, dass diese abgrenzbare organisatorische Einheit beim Erwerber aufrecht erhalten bleibt. Denn der EuGH hat in der Klarenberg-Entscheidung96) festgestellt, dass ein Betriebsteilübergang i. S. der Betriebsübergangs-Richtlinie auch dann vorliegt, wenn der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbstständigkeit beim Erwerber nicht bewahrt, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen.97) 153 Ist der Betriebsbegriff verhältnismäßig leicht zu verstehen, bereitet es in der Praxis häufiger Schwierigkeiten, rechtssicher zu beurteilen, ob ein Betriebsteil vorliegt. Die dargestellte jüngste Rechtsprechung des EuGH hat die Rechtsunsicherheit noch verstärkt, da derzeit völlig unklar ist, was eine „funktionelle“ Verknüpfung der Produktionsfaktoren i. S. der sperrigen Definition des EuGH ist. Wichtig ist eine rechtsichere genaue Beurteilung insbesondere für eine verlässliche Risikoabschätzung im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Verwalter wird ein Interesse daran haben, dass es bei der Veräußerung von Betriebsteilen zu einem Betriebsübergang kommt, da in diesem Fall ein gesetzlicher Arbeitgeberwechsel stattfindet und die Arbeitnehmer sofort aus dem Unternehmen ausscheiden. 154 Zwar könnte es durch einen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse nach § 613a Abs. 6 BGB zu einer Rückkehr der Arbeitnehmer zum Veräußerer kommen. Bei Betriebsübergängen i. R. von Insolvenzverfahren ist dieses Risiko jedoch deutlich geringer als bei Betriebsübergängen außerhalb der Insolvenz. Dies liegt im Wesentlichen daran, dass sich für die Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeberwechsel die wirtschaftliche Aussicht verbessert. Denn mit der Solvenz des neuen Schuldners (Erwerbers) sind die zukünftigen Vergütungsansprüche der Arbeitnehmer gesichert. Da ein Erwerber abweichend von dem gesetzlichen Haftungsregime des § 613a BGB nicht für bereits zum Stichtag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende Verbindlichkeiten haftet, verbleibt es für die Arbeitnehmer aber hinsichtlich bereits erworbener Ansprüche zum Stichtag der Insolvenzeröffnung bei ihrer Stellung als Insolvenzgläubiger. 155 Eine Übernahme durch Rechtsgeschäft liegt vor, wenn Transaktionsgrundlage für den Übergang des Betriebs bzw. Betriebsteils eine vertragliche Einigung ist. Der Begriff des „Rechtsgeschäfts“ i. S. des § 613a BGB ist weit auszulegen98) und erschließt sich erst im Wege der negativen Abgrenzung. Ein Übergang durch Rechtsgeschäft liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn die Überleitung der Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes99) oder Hoheitsakt100) erfolgt. In diesen Fällen kommt allerdings eine analoge Anwendung des § 613a BGB in Betracht, falls der Schutzzweck dies gebietet.101) Es ist nicht erforderlich, dass die vertragliche Einigung – also das Rechtsgeschäft – direkt zwischen Veräußerer und Erwerber zustande kommt.102) Es genügt, dass mittelbare Vertragsbeziehung bestehen.103) Dies ist bei Dreiecksgeschäften und in Pachtfällen104) der Fall. ___________ 95) 96) 97) 98) 99) 100) 101) 102) 103) 104)

BAG v. 13.10.2011 – 8 AZR 455/10, juris. EuGH v. 12.2.2009 – Rs C-466/07, ZIP 2009, 433, dazu EWiR 2009, 281 (Laskawy/Lomb). Hierzu Junker, NZA 2011, 950; Salamon/Hoppe, NZA 2010, 989; Wißmann/Schneider, BB 2009, 1126. Hauck, in: AnwK-ArbR, § 613a BGB Rz. 84. BAG v. 18.12.2008 – 8 AZR 660/07, ZTR 2009, 534. BAG v. 26.8.1999 – 8 AZR 827/98, ZIP 2000, 286, dazu EWiR 2000, 327 (Künzl). BAG v. 25.1.2001 – 8 AZR 336/00, NZA 2001, 840. BAG v. 11.12.1997 – 8 AZR 729/96, ZIP 1998, 666, dazu EWiR 1998, 445 (Plander). Willemsen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 613a BGB Rz. 184. BAG v. 11.9.1997 – 8 AZR 555/95, ZIP 1998, 36, dazu EWiR 1998, 163 (Junker/Schnelle).

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Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen 2.

Rechtsfolgen

Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den 156 im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Geschützt ist damit der Besitzstand der übergehenden Arbeitnehmer. Erfasst werden alle bestehenden Arbeitsverhältnisse, auch die Ausbildungsverhältnisse105) und die Altersteilzeitarbeitsverhältnisse in der Freistellungsphase im Blockmodell,106) nicht dagegen Dienstverhältnisse.107) Deshalb muss der Erwerber mit einem GmbH-Geschäftsführer bei einem Betriebsüber- 157 gang ein neues Dienstverhältnis begründen, wenn er Interesse daran hat, dass der bisherige Geschäftsführer des Veräußerers nun auch für ihn tätig wird. Anders herum braucht der Erwerber nicht zu befürchten, dass er den Geschäftsführer des Veräußerers kraft Gesetzes nach § 613a Abs. 1 BGB übernehmen muss. Gekündigte Arbeitsverhältnisse gehen ebenfalls auf den Erwerber über, wenn die Kün- 158 digungsfrist zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch nicht abgelaufen ist.108) Nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB werden die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis, 159 wenn sie beim Veräußerer kollektivrechtlich durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung geregelt waren, Inhalt des Arbeitsverhältnisses (sog. Transformation), soweit sie nicht beim Erwerber kollektivrechtlich weitergelten.109) Hierbei gilt eine Veränderungssperre von einem Jahr (§ 613a Abs. 1 Satz 2 letzter Halbs. BGB). 3.

„Rechtsfolgenvermeidung“

Wegen des Übergangs der (aller) betroffenen Arbeitsverhältnisse versuchen Erwerber 160 teilweise, einen Betriebsübergang gezielt zu verhindern. Es gibt hierzu eine Fülle von Möglichkeiten, denen aber allen eines gemeinsam ist: Sie halten einer arbeitsgerichtlichen Prüfung auf Herz und Nieren kaum stand. Denn Arbeitsrecht – und dazu gehört auch § 613a BGB – ist aus Sicht der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung Arbeitnehmerschutzrecht und wird als solches auch so ausgelegt. Die in jüngster Zeit bekannt gewordenen Konstruktionen110) – meist unter Einschaltung 161 eines Dritten, z. B. einer Transfergesellschaft – sind von der Rechtsprechung überwiegend verworfen worden. Denn sie dienen einzig und allein dazu, die Rechtsfolgen des § 613a BGB zu verhindern, was als Gesetzesumgehung gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit führt.111) Es kann nur davon abgeraten werden, Zeit und Kosten in eine zielgerichtete Vermeidung der Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs zu stecken. Die Rechtsunsicherheit ist einfach zu hoch, der Erfolg ungewiss. Dies heißt nicht, dass sich ein Betriebsübergang nicht verhindern lässt. Richtiger Ansatz- 162 punkt ist dann aber der Tatbestand des Betriebsübergangs. Dazu ist vom Verwalter zu klären, ob es sich um einen betriebsmittelgeprägten oder einen betriebsmittelarmen Betrieb handelt. Ist ein Betrieb betriebsmittelgeprägt, so kann der Unternehmenskäufer durchaus einen Großteil der Belegschaft „übernehmen“, also einstellen, ohne dass es zu ___________ 105) 106) 107) 108) 109)

BAG v. 13.7.2006 – 8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406. BAG 30.10.2008 – 8 AZR 54/07, ZIP 2009, 682, dazu EWiR 2009, 403 (Mückl). BAG v. 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, ZIP 2003, 1010, dazu EWiR 2003, 621 (Wank). Hauck, in: AnwK-ArbR, § 613a BGB Rz. 97. Ausführlich u. a. Willemsen/Müller-Bonanni, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 613a BGB Rz. 221 ff. 110) Anschaulich LAG Köln v. 25.2.2011 – 3 Sa 1470/09, ZIP 2011, 1633, dazu EWiR 2011, 633 (Schöne) nachfolgend dazu BAG v. 25.10.2012 – 8 AZR 572/11 (Rev. zurückgewiesen ohne Entscheidungsgründe) und LAG Köln v. 7.3.2012 – 9 Sa 856/11, ZIP 2012, 2171. 111) S. hierzu aus der gesellschaftsrechtlichen Literatur: Morshäuser/Falkner, NZG 2010, 881, 885.

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einem Betriebsübergang kommt und er sämtliche Arbeitnehmer übernehmen müsste.112) Und in betriebsmittelarmen Betrieben kann der Unternehmenskäufer durchaus Betriebsmittel übernehmen, ohne das Risiko eines Betriebsübergangs fürchten zu müssen. Steht aber fest, dass der Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt wird, helfen „Gestaltungsvarianten“ im Hinblick auf die Rechtsfolgen grundsätzlich (zur Ausnahme siehe Rz. 203) nicht. 163 Sollte ein Erwerber die Hürde des § 613a BGB schrecken, so kann mit der insolvenzrechtlichen Sanierungshilfe des § 128 InsO über ein schlüssiges und nachvollziehbares (!) Erwerberkonzept samt Personalkonzept ein Personalübergang durch Personalverminderung abgemildert werden. 4.

Haftungsbegrenzung für Arbeitnehmerforderungen

164 Der Erwerber eines Betriebs- oder Betriebsteils i. S. des § 613a BGB profitiert von einer Haftungsbeschränkung im Insolvenzverfahren. Grundsätzlich gilt: Da die Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber übergehen und dieser vollständig in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen eintritt, haftet er an sich für sämtliche Forderungen der Arbeitnehmer gegen ihren bisherigen Arbeitgeber. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB; die Nachhaftungsregelung des § 613a Abs. 2 BGB hat hiermit nichts zu tun. 165 Diese vollständige Haftung des Erwerbers für sämtliche Verbindlichkeiten des Veräußerers aus dem Arbeitsverhältnis wird im Insolvenzverfahren durchbrochen. Für Insolvenzforderungen der Arbeitnehmer haftet der Erwerber nicht. Dieses Haftungsprivileg ist vom BAG113) entwickelt worden und beruht auf folgenden Gedanken: Bei einer vollständigen Haftung des Erwerbers auch für Insolvenzforderungen der Arbeitnehmer läge eine ungerechtfertigte Bevorzugung einer Gläubigergruppe – der Arbeitnehmer – vor. Diese erhielten bei Solvenz des Erwerbers eine vollständige Befriedigung ihrer Insolvenzforderungen. Hafte der Erwerber voll für Insolvenzforderungen, würde er diese wirtschaftliche Belastung vom Kaufpreis des Unternehmens abziehen. Dies wiederum führte zu einer Benachteiligung sämtlicher anderer Gläubiger, da dann auch nur ein geringerer Kaufpreis für die Masse realisiert werden kann. 166 Folge des Haftungsprivilegs ist also, dass der Erwerber eines Betriebs oder Betriebsteils im Insolvenzverfahren ausschließlich für Masseverbindlichkeiten haftet. 167 Vorstehendes gilt aber nur, wenn der Erwerber das Unternehmen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erwirbt. Ein Unternehmenskauf vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nicht privilegiert und zieht eine vollständige Haftung des Erwerbers nach sich!114) 5.

Wiedereinstellungsanspruch115)

168 Auch gekündigte Arbeitsverhältnisse gehen auf den Erwerber über, wenn zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen war. Findet nach Ablauf der Frist einer insolvenzbedingten (betriebsbedingten) Kündigung ein Betriebsüber___________ 112) BAG v. 23.9.2010 – 8 AZR 567/09, NZA 2011, 197. 113) Grundlegend BAG v. 17.1.1980 – 3 AZR 160/79, ZIP 1980, 117; BAG v. 20.6.2002 – 8 AZR 459/01, ZIP 2003, 222; BAG v. 22.10.2009 – 8 AZR 766/08, ZIP 2010, 849, dazu EWiR 2010, 319 (Klasen); ausführlich Lindemann, ZInsO 2010, 792. 114) BAG v. 20.6.2002 – 8 AZR 459/01, ZIP 2003, 222. 115) Ausführlich jüngst Krieger/Willemsen, NZA 2011, 1128.

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gang statt, besteht kein Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegen den Betriebserwerber.116) Der Verwalter sollte aber tunlichst im Unternehmenskaufvertrag regeln, dass es Sache des 169 Erwerbers ist, sich gegen solche Wiedereinstellungsansprüche auf eigene Kosten zu verteidigen und dass jede Haftung des Verwalters in diesem Zusammenhang ausgeschlossen ist. Denn mit Sicherheit werden gekündigte Arbeitnehmer, die von dem späteren Verkauf des Unternehmens Kenntnis erlangen, entweder i. R. eines schon rechtshängigen Kündigungsschutzprozesses zusätzlich die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB behaupten oder vom Erwerber Wiedereinstellung verlangen. Entscheidend für das Bestehen oder Nichtbestehen eines Wiedereinstellungsanspruchs ist 170 der Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Die Rechtsprechung des BAG unterscheidet danach, wann der Erwerber die Leitungsmacht im Unternehmen übernommen hat. Das muss nicht mit dem Stichtag des Unternehmenskaufvertrags übereinstimmen, sondern kann an einem früheren oder späteren Zeitpunkt liegen. Auch ist es nicht erforderlich, dass die Übernahme der Betriebsmittel und die Ausübung der Leitungsmacht auf der Grundlage eines wirksamen Unternehmenskaufvertrags erfolgen, es genügen der tatsächliche Übergang und die Nutzung der Betriebsmittel.117) Wegen der Rechtsprechung des BAG müssen Verwalter und Erwerber die Kündigungs- 171 fristen (also i. d. R. maximal drei Monate gemäß § 113 Satz 2 InsO) im Auge behalten. Übernimmt der Erwerber die Leitungsmacht im Unternehmen, während die Kündigungsfristen laufen, kann ein Wiedereinstellungsanspruch geltend gemacht werden.118) V.

Kündigungen

Auch im Insolvenzverfahren gilt der allgemeine und besondere Kündigungsschutz. Es 172 gibt keinen Kündigungsgrund der „Insolvenz“.119) Damit muss der Verwalter bei geplanten Personalreduktionen beachten, dass er die Vorgaben des KSchG und sonstige Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Kündigung (z. B. § 102 BetrVG) beachtet. Es sei an dieser Stelle erwähnt, dass auch im vorläufigen Verfahren ein Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt Kündigungen des Schuldners gegenüber seinen Arbeitnehmer zustimmen muss. Denn die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist nach der Rechtsprechung des BAG eine „Verfügung“ i. S. der insolvenzrechtlichen Beschränkung.120) 1.

Notwendige Kündigungsgründe gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, insb. die betriebsbedingte Kündigung

In der Regel werden die Kündigungen im Insolvenzfall betriebsbedingt ausgesprochen. Es 173 besteht für einen Teil der Arbeitnehmer kein Beschäftigungsbedarf mehr. Auf welche Ursachen dieser mangelnde Beschäftigungsbedarf zurückzuführen ist, ist zunächst unerheblich. Kündigungsrechtlich wird zwischen außerbetrieblichen und innerbetrieblichen Gründen für die betriebsbedingte Kündigung unterschieden. Außerbetriebliche Umstände sind z. B. Umsatz- oder Auftragsrückgang und damit einhergehend Beschäftigungsrück___________ 116) BAG v. 13.5.2004 – 8 AZR 198/03, ZIP 2004, 1610; Hanau, ZIP 1998, 1817, 1820; Haarmeyer/ Wutzke/Förster, Handbuch InsO, Kap. 5 Rz. 289; Löwisch/Caspers, in: MünchKomm-InsO, § 128 Rz. 26). 117) BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, NZI 2008, 450. 118) BAG v. 27.2.1997 – 2 AZR 160/96, NZA 1997, 757, dazu EWiR 1997, 781 (Junker/Schnelle); Danko/ Cramer, BB-Special 2004, 9, 15. 119) Allg. Meinung, s. nur Moll, in: KPB, InsO, § 113 Rz. 38 m. w. N. 120) BAG v. 10.10.2002 – 2 AZR 532/01, ZIP 2003, 1161, dazu EWiR 2004, 709 (Peters-Lange).

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gang. Eine gestaltende Maßnahme des Arbeitgebers, wie z. B. die Fremdvergabe von bisher selbst erbrachten Leistungen (Outsourcing) oder die Stilllegung von Betrieben, Betriebsteilen oder Betriebsabteilungen oder Abbau von Hierarchieebenen, ist dagegen ein innerbetrieblicher Umstand, der zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führt. Bei letzteren Fällen kann also ein außerbetrieblicher Umstand das Motiv für die unternehmerische Entscheidung gewesen sein. Die unternehmerische Entscheidung, die die Kündigung bedingt, kann von den Arbeitsgerichten nur darauf überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.121) Wichtig wird die Unterscheidung zwischen außerbetrieblichen und innerbetrieblichen Gründen daher später i. R. eines Kündigungsschutzprozesses für die Darlegungs- und Beweislast.122) 174 Inner- wie außerbetriebliche Umstände führen zu einem Personalüberhang. Vom Sonderfall der Entlassung aller Beschäftigten i. R. einer Betriebsschließung abgesehen, muss der Verwalter eine Auswahlentscheidung zwischen denjenigen Arbeitnehmern, die zu kündigen sind, und denjenigen Arbeitnehmern, die im Unternehmen verbleiben, treffen. Diese Auswahl hat nach den tradierten Kriterien der Sozialauswahl, also nach Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten zu erfolgen. 175 Die in § 1 Abs. 3 KSchG erwähnte Schwerbehinderung ist in der Praxis kein Auswahlkriterium, weil Schwerbehinderte von vornherein aus der Sozialauswahl herausgenommen werden können; gemäß § 85 SGB IX verfügen sie über Sonderkündigungsschutz. 176 Die richtige Sozialauswahl gibt es nicht, nur die vertretbare. Es gibt eine Reihe von Schemata, die mehr oder weniger passen. Der Insolvenzverwalter hat hier Gestaltungsspielraum. Verwendet er i. R. der Sozialauswahl ein Punkteschema, muss er das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 95 BetrVG beachten.123) Das Mitbestimmungsrecht nach § 95 BetrVG greift auch dann ein, wenn das Punkteschema nur für diesen einen geplanten Personalabbau verwendet werden soll.124) Die Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats führt zwar nicht zur Unwirksamkeit der hierauf gestützten Kündigungen aus diesem Grunde,125) der Arbeitgeber kann aber gemäß § 23 Abs. 3 BetrVG gerichtlich zur Unterlassung verpflichtet werden. 177 Wie letztlich die Sozialauswahlkriterien gewichtet werden, muss in jedem Einzelfall von der konkreten betrieblichen Situation abhängig gemacht werden. Dies gilt insbesondere für die Gewichtung von Lebensalter und Betriebszugehörigkeitszeiten. Beide Kriterien können auch unter Geltung des AGG verwendet werden,126) wobei unzweifelhaft die Anknüpfung an das Lebensalter einen unmittelbaren Bezug zum AGG-Merkmal „Alter“ hat und die Betriebszugehörigkeit einen mittelbaren Bezug. Dass das AGG trotz der vermeintlichen Bereichsausnahme in § 2 Abs. 4 AGG auf Kündigungen anwendbar ist, war europarechtlich vorgezeichnet und ist dann letztlich auch so vom BAG entschieden worden.127) Die Rechtsprechung des BAG hat es zugelassen, dass für das Lebensalter an sich nur verhältnismäßig wenig Punkte gegeben werden, dafür aber die Betriebszugehörigkeit sehr hoch gewertet wurde;128) eine Handhabung, die auch vom Autor bevorzugt wird. ___________ 121) BAG v. 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878; BAG v. 21.9.2006 – 2 AZR 607/05, NZA 2007, 431. 122) BAG v. 21.6.2001 – 2 AZR 137/00, NZA 2002, 212. 123) BAG v. 26.7.2005 – 1 ABR 29/04, ZIP 2005, 2080. 124) BAG v. 26.7.2005 – 1 ABR 29/04, ZIP 2005, 2080. 125) BAG v. 9.11.2006 – 2 AZR 812/05, NZA 2007, 549. 126) BAG v. 6.11.2008 – 2 AZR 523/07, ZIP 2009, 1339. 127) BAG v. 6.11.2008 – 2 AZR 523/07, ZIP 2009, 1339. 128) BAG v. 24.3.1983 – 2 AZR 21/82, ZIP 1983, 1105.

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Bei den Unterhaltspflichten können sowohl abstrakte als auch konkrete Unterhalts- 178 pflichten bewertet werden. So kann der Arbeitgeber allein für den Status „verheiratet“ bzw. „eingetragene Lebenspartnerschaft“ ein oder mehrere Punkte geben, auch wenn im konkreten Fall überhaupt keine Unterhaltsverpflichtungen des Arbeitnehmers gegenüber seinem Ehegatten bzw. Lebenspartner bestehen. Hier reicht es, wenn solche Unterhaltsverpflichtungen potenziell entstehen können und es eine rechtliche Verpflichtung zum Unterhalt gibt. Genauso kann aber der Arbeitgeber konkret ermitteln, ob tatsächlich eine Unterhaltspflicht besteht, und nur in diesem Fall diesen Umstand bepunkten. Dies ist allerdings aufwändig, fehleranfällig und zeitintensiv. Nicht zulässig ist es jedenfalls, die (möglichen) Unterhaltspflichten von Ehegatten i. R. der Sozialauswahl und bei einem Punkteschema gänzlich außer Betracht zu lassen.129) Vorsicht ist bei der Berücksichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern geboten. 179 Zwar darf sich der Arbeitgeber auf die Eintragungen in der Lohnsteuerkarte verlassen,130) jedoch sind die Angaben nicht ohne Weiteres eindeutig. So ist niemand verpflichtet, einen Kinderfreibetrag in der Lohnsteuerkarte eintragen zu lassen oder der Kinderfreibetrag ist nur beim Ehepartner eingetragen. Auch kommt es auf den Familienstand des Arbeitnehmers an. Ein Kinderfreibetrag von 1,0 bedeutet bei einem nicht verheirateten Arbeitnehmer, dass er zwei Kinder hat, bei einem verheirateten Arbeitnehmer ist es nur ein Kind. Insofern empfiehlt es sich, vor einer Sozialauswahl entweder anhand der Personalakten 180 eine Prüfung vorzunehmen oder die Arbeitnehmer kurzfristig aufzufordern, bestimmte persönliche Eigenschaften, wie etwa die Anzahl der Kinder oder die tatsächlich bestehenden Unterhaltspflichten, mitzuteilen. Dann hat der Arbeitgeber eine verlässliche Grundlage dafür, dass er die richtigen Tatsachen für die Soziauswahl zugrunde legt (vom Sonderfall der bewusst wahrheitswidrigen Angabe der entsprechenden Tatsachen abgesehen). Von der „Leistungsträgerklausel“ in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sollte sich der Verwalter 181 nichts versprechen. Diese Klausel ist praktisch nicht nutzbar, weil das BAG eine mit dem gesetzlichen Wortlaut nicht zu vereinbarende131) Vorgehensweise fordert: Zunächst müsse eine Sozialauswahl mitsamt den Leistungsträgern vorgenommen werden und erst dann, wenn tatsächlich ein Leistungsträger zur Kündigung anstünde, dürfe der Arbeitgeber unter substantiierter Darlegung der Gründe diesen Leistungsträger wieder aus dem Kreis der zu Kündigenden herausnehmen.132) Im Ergebnis wird die Leistungsträgerklausel in der Praxis kaum bzw. gar nicht genutzt. 2.

Erstattung der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG

Bei größeren Personalabbaumaßnahmen werden in der Regel die Schwellenwerte des § 17 182 KSchG erreicht und überschritten, so dass zwingend vor der Kündigung die Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit abzugeben ist.133) Zu beachten ist, dass Entlassung i. S. des § 17 KSchG der Ausspruch der Kündigung ist.134) Das BAG musste seine entgegenstehende Rechtsprechung – wonach Entlassung der Ablauf der Kündigungsfrist ist135) – aufgeben, nachdem der EuGH in der sog. Junk-Entscheidung136) die ___________ 129) 130) 131) 132) 133) 134) 135) 136)

BAG v. 28.6.2012 – 6 AZR 682/10, ZIP 2012, 1927, dazu EWiR 2012, 673 (Oetker). BAG v. 28.6.2012 – 6 AZR 682/10, ZIP 2012, 1927. Instruktiv Klosterkemper, ZfA 2010, 427, 430 ff. BAG v. 12.4.2002 – 2 AZR 706/00, NZA 2003, 42. Hierzu Hützen, ZInsO 2012, 1801. BAG v. 23.3.2006 – 2 AZR 343/05, ZIP 2006, 1644. So noch BAG v. 24.2.2005 – 2 AZR 207/04, ZIP 2005, 1330. EuGH v. 27.1.2005 – Rs. C-188/03, ZIP 2005, 230, dazu EWiR 2005, 213 (Grimm/Brock).

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Entlassung mit dem Ausspruch der Kündigung gleichgesetzt hatte. Eine unterbliebene Massenentlassungsanzeige führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.137) 183 Inhaltliche Fehler der Massenentlassungsanzeige führen hingegen nicht zwangsläufig zur Unwirksamkeit der Kündigung. Entlässt der Arbeitgeber z. B. mehr Mitarbeiter, als in der Massenentlassungsanzeige angegeben, ist nur die Kündigung der Mitarbeiter, die zusätzlich zu den in der Massenentlassungsanzeige Genannten gekündigt wurden, unwirksam. Denn hinsichtlich dieser Mitarbeiter fehlt es an einer wirksamen Massenentlassungsanzeige.138) 184 Sehr fehleranfällig ist die Beteiligung des Betriebsrats i. R. des Massenentlassungsanzeigeverfahrens. Hier ist noch vieles höchstrichterlich nicht geklärt. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG bei beabsichtigten Massenentlassungen rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte erteilen und schriftlich über die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 – 6 KSchG genannten Sachverhalte unterrichten. Ob für die schriftliche Unterrichtung die Schriftform des § 126 BGB einzuhalten ist, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Aber jedenfalls dann, wenn die in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verlangten Angaben gegenüber dem Betriebsrat in einem schriftlichen, wenn auch nicht unterzeichneten Text dokumentiert wurden, genügt die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats im (schriftlichen) Interessenausgleich, um einen möglichen Schriftformverstoß zu heilen.139) Außerdem muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern (§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG). Unterlässt der Arbeitgeber dieses Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat, führt dies nach neuester Rechtsprechung des BAG zur Unwirksamkeit der Kündigung.140) 185 Meist werden die notwendigen Kündigungen mit erheblichem Zeitdruck im Hinblick auf laufende Kündigungsfristen geplant. Das Beteiligungsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG kann einige Zeit in Anspruch nehmen. Dies gilt besonders dann, wenn der Betriebsrat ergänzende Informationen beansprucht. Der Betriebsrat kann zur geplanten Massenentlassung Stellung nehmen. Liegt eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vor, ist die Massenentlassungsanzeige nur dann wirksam, wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und der Agentur für Arbeit den Stand der Beratungen darlegt (§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG). 186 Fehlt die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG oder macht der Arbeitgeber die rechtzeitige Unterrichtung des Betriebsrats nicht glaubhaft, ist die Massenentlassungsanzeige fehlerhaft. Der Verstoß gegen § 17 Abs. 3 Satz 2 oder Abs. 3 Satz 3 KSchG führt nach neuester Rechtsprechung des BAG zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und in deren Folge zur Unwirksamkeit der Kündigung.141) 3.

Anhörung des Betriebsrats

187 Unterschätzt wird auch die Bedeutung des Anhörungsrechts des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG vor Ausspruch einer Kündigung. Die Relevanz dieses Rechts folgt nicht so sehr aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen, sondern aus dem Umstand, dass sowohl die un___________ 137) BAG v. 28.5.2009 – 8 AZR 273/08, ZIP 2009, 246, dazu EWiR 2010, 161 (Klasen); BAG v. 8.11.2007 – 2 AZR 554/05; BAG v. 26.7.2007 – 8 AZR 769/06, ZIP 2008, 428, dazu EWiR 2008, 299 (Lindemann); für Nichtigkeit Kiel, in: ErfK, § 17 KSchG Rz. 36. 138) So LAG Düsseldorf v. 10.11.2010 – 12 Sa 1321/10, ZIP 2011, 490, dazu EWiR 2011, 165 (Mückl). 139) BAG v. 20.9.2012 – 6 AZR 155/11, ZIP 2012, 2412, dazu EWiR 2013, 85 (Wank). 140) BAG v. 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, ZIP 2013, 1589. 141) BAG v. 22.11.2012 – 2 AZR 371/11, ZIP 2013, 742, dazu EWiR 2013, 395 (Göpfert/S. Pfister); anders noch die Vorauflage, Rz. 184 m. w. N.

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terbliebene Anhörung als auch die nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Das BAG142) hat in ständiger Rechtsprechung damit – in Überdehnung des Wortlauts des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG – die fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats der unterbliebenen Anhörung des Betriebsrats gleichgestellt. Es kann an dieser Stelle nur geraten werden, die Betriebsratsanhörung umfassend und de- 188 tailliert vorzubereiten. Es gehört zum Standardrepertoire der Rechtsanwälte auf Arbeitnehmerseite, bei einer Kündigung die fehlerhafte Betriebsratsanhörung zu rügen. Das BAG verlangt vom Arbeitgeber, dass er dem Betriebsrat den Sachverhalt, der ihn zur Kündigung veranlasst, so umfassend und detailliert vorträgt, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden. Mit einer pauschalen, schlagwort- oder stichwortartigen Bezeichnung des Kündigungsgrunds – z. B. „Auftragsmangel“ – genügt der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht daher nicht, was schon aus diesem Grunde zur Unwirksamkeit der Kündigung führen würde.143) Zu den Einzelheiten einer korrekten Betriebsratsanhörung muss auf die entsprechende arbeitsrechtliche Literatur verwiesen werden.144) 4.

Kündigung auch unkündbarer und befristeter Verträge nach § 113 InsO

Die InsO enthält arbeitsrechtlich an vielen Stellen Erleichterungen für den Verwalter/ 189 Sachwalter. § 113 InsO z. B. erlaubt es dem Verwalter, auch ordentlich nicht kündbare Verträge mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zu kündigen. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann ohnehin weder individualvertraglich noch durch Kollektivvereinbarung ausgeschlossen werden.145) Individualvertraglich unkündbare Verträge gibt es selten. Häufiger ist der Ausschluss der 190 ordentlichen Kündigung durch Tarifvertrag. Meist knüpft der Tarifvertrag an ein bestimmtes Lebensalter und die Vollendung einer gestimmten Betriebszugehörigkeitszeit an. Ob sämtliche Arten von ordentlichen Kündigungen (personenbedingt, verhaltensbedingt, betriebsbedingt) ausgeschlossen sind, hängt vom konkreten Tarifvertrag ab. In der Regel wird aber nur die ordentliche betriebsbedingte Kündigung ausgeschlossen sein. Über diesen tariflichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung kann sich der Insolvenzverwalter mit Hilfe der Sondernorm des § 113 InsO hinwegsetzen und auch diese Verträge beenden. Bei befristeten Verträgen ist zu prüfen, ob sich der Arbeitgeber die ordentliche Kündi- 191 gung ausdrücklich vorbehalten hat oder ob es eine entsprechende Regelung im Tarifvertrag gibt, wie z. B. in § 30 Abs. 5 TVöD-AT. Fehlt die Vereinbarung des Rechts zur ordentlichen Kündigung, so ist der befristete Vertrag ordentlich nicht kündbar (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Dann greift wiederum das Sonderkündigungsrecht des § 113 InsO und der Verwalter kann auch diese Verträge unter Einhaltung der Dreimonatsfrist ordentlich beenden. Bedarf die Kündigung der Zustimmung einer Behörde, ist dies kein Ausschluss der or- 192 dentlichen Kündigung gemäß § 113 InsO. Es gilt damit das normale Procedere. Der Verwalter kann keine besonderen Erleichterungen in Anspruch nehmen. So ist z. B. bei Kündigung einer Arbeitnehmerin in Mutterschutz gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG oder in Elternzeit gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG die Zustimmung der zuständigen Behörde (z. B. ___________ 142) BAG v. 16.9.1993 – 2 AZR 267/93, NZA 1994, 311, dazu EWiR 1994, 175 (v. Hoyningen-Huene); BAG v. 13.5.2004 – 2 AZR 329/03, ZIP 2004, 1773, dazu EWiR 2004, 1011 (Feichtinger). 143) BAG v. 27.9.2001 – 2 AZR 236/00, NZA 2002, 750, dazu EWiR 2002, 819 (Hromadka). 144) Z. B. Feichtinger/Danko, Die Anhörung des Betriebsrats bei Kündigung. 145) Sandmann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 626 BGB Rz. 47 m. w. N.

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Landesdirektion, Regierungspräsidium) erforderlich. Erst wenn die Zustimmung vorliegt, kann der Verwalter überhaupt kündigen. Bei Betriebsstilllegungen hat die Behörde nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit und im Mutterschutz v. 3.1.2007146) davon auszugehen, dass ein besonderer Fall vorliegt, der die Zulassung der Kündigung rechtfertigt. Das Ermessen der Behörde ist hier also eingeschränkt. 193 § 113 InsO gilt auch für solche Arbeitsverhältnisse, die der Verwalter in dieser Eigenschaft oder in der Eigenschaft als vorläufiger Verwalter begründet hat. Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen dem nicht entgegen.147) 5.

Freistellung von der Arbeitspflicht

194 Es geht hier einmal um die praktischen Fälle, in denen der Verwalter nach dem Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen im Insolvenzverfahren die betroffenen Arbeitnehmer sofort von der Pflicht zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung freistellt, weil er sie nicht mehr benötigt. Der Insolvenzverwalter eröffnet den gekündigten Arbeitnehmern mit der Freistellung nur die Möglichkeit, auf diesem Wege über die Agentur für Arbeit Arbeitslosengeld im Wege der Gleichwohlgewährung nach § 157 Abs. 3 Satz 1 SGB III zu beziehen. Denn der Entgeltanspruch wird von der Freistellung nicht berührt.148) Meistens akzeptieren die Arbeitnehmer die Freistellung, da ihr Interesse zur Weiterarbeit in einem insolventen Unternehmen gering ist. Außerdem erhalten sie über das Arbeitslosengeld schnell die benötigten liquiden Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts. Es gibt nur vereinzelt Fälle, in denen Arbeitnehmer unter Verweis auf ihren Beschäftigungsanspruch vom Verwalter die tatsächliche Beschäftigung auf dem Arbeitsplatz verlangen und notfalls auch zum Mittel der einstweiligen Verfügung greifen. Grundsätzlich ist im Arbeitsrecht der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers als Ausdruck seines Persönlichkeitsrechts anerkannt.149) Er entfällt, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers hat.150) Dies ist in der Regel der Fall, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ausgesprochen hat. Dem gekündigten Arbeitnehmer, der sich gegen die Freistellung wehrt, obliegt es dann vorzutragen, warum in seinem Fall seine Interessen als schutzwürdig überwiegen. 195 Ist der sofortige Ausspruch einer Kündigung nicht möglich, etwa weil erst die Zustimmung einer Behörde (z. B. des Integrationsamts nach § 85 SGB IX) einzuholen ist, stellt sich die Frage, ob dem Verwalter zur Schonung der Masse ein insolvenzspezifisches Recht zur Freistellung des Arbeitnehmers zusteht.151) Klar ist, dass im Falle der Masseunzulänglichkeit aus § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO ein Freistellungsrecht folgt. Die InsO stellt den Verwalter vor die Wahl, ob er die Gegenleistung – also die Arbeitsleistung – in Anspruch nimmt. Nur dann sind die entsprechenden Verbindlichkeiten, also die Lohnzahlungspflicht, Neumasseverbindlichkeiten. Dieses Wahlrecht setzt dann aber auch logisch ein Recht des Verwalters voraus, die Arbeitsleistung nicht anzunehmen, mithin den Arbeitnehmer von der entsprechenden Arbeitspflicht freizustellen.152) Bei dieser insolvenzrecht___________ 146) 147) 148) 149)

BAnz 2007, 247. Berscheid, in: Uhlenbruck, InsO, § 113 Rz. 9. LAG Köln v. 31.1.2011 – 5 Sa 1224/10, ZIP 2011, 970, dazu EWiR 2011, 527 (Mückl). BAG v. 10.11.1955 – 2 AZR 591/54, BAGE 2, 221; BAG GS v. 27.2.1985 – GS 1/84, ZIP 1985, 1214, dazu EWiR 1985, 753 (Schwerdtner). 150) BAG (GS) v. 28.2.1985 – GS 1/84, ZIP 1985, 1214. 151) Dies bejahend LAG Hamm v. 27.9.2000 – 2 Sa 1178/00, ZIP 2001, 435, dazu EWiR 2001, 487 (Moll) und LAG Hamm v. 6.9.2001 – 4 Sa 1276/01, ZInsO 2002, 45; wohl auch Richter/Völksen, ZIP 2011, 1800 (Fußn. 8). 152) A. A. Wroblewski, NJW 2011, 347, 349; Zwanziger, Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, Einf. Rz. 134.

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lichen Freistellung handelt es sich nicht um eine Willenserklärung oder eine geschäftsähnliche Handlung, sondern um die Mitteilung, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers vom Insolvenzverwalter nicht in Anspruch genommen werden soll.153) Eine Zurückweisung dieser Mitteilung nach § 174 BGB ist nicht möglich.154) Außerhalb der Masseunzulänglichkeit besteht das Freistellungsrecht nach den allgemeinen 196 Grundsätzen; es braucht kein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht.155) Hat der Insolvenzverwalter keinen Bedarf mehr an der Beschäftigung von Mitarbeitern, etwa wegen Auftragsmangels, braucht er sie auch nicht zu beschäftigen. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers endet dort, wo die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Verwalters überwiegt. Hat der Verwalter für die Arbeitskraft des Arbeitnehmers keine Verwendung, gibt es sachliche Gründe für die Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht. Will der Arbeitnehmer dennoch seine Weiterbeschäftigung zwangsweise durchsetzen, obliegt ihm die volle Darlegungs- und Beweislast, dass entgegen der Behauptung des Verwalters dennoch Bedarf an der Erbringung der Arbeitsleistung besteht.156) Umgekehrt zum Freistellungsrecht besteht keine insolvenzspezifische Pflicht des Insolvenzverwalters, Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt von der Arbeitspflicht freizustellen, um den Bezug von Arbeitslosengeld zu ermöglichen.157) Eine insolvenzspezifische Pflicht zur Freistellung von Arbeitnehmern kann allenfalls dann bestehen, wenn durch die Beschäftigung der Arbeitnehmer keinerlei Wertschöpfung zugunsten der Insolvenzmasse eintritt, die Beschäftigung aber zu einer erheblichen Minderung der Masse führt und eine künftige Wertschöpfung auch nicht zu erwarten ist.158) 6.

Sonderproblem: Rücktritt vom Aufhebungsvertrag

Oft kommt es vor, dass das später insolvente Unternehmen in der Krise Personalanpas- 197 sungsmaßnahmen getroffen hat. Neben der Kündigung ist auch der Abschluss von Aufhebungsverträgen ein probates Mittel, rechtssicher ein Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Arbeitnehmer gibt seinen Arbeitsplatz auf und erhält im Gegenzug eine Abfindung. Abfindungsansprüche aus Aufhebungsverträgen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der Schuldnerin abgeschlossen worden sind, sind unzweifelhaft Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO, mit allen bekannten Folgen. Da die Arbeitnehmer mit Abschluss des Aufhebungsvertrags schon ihren Teil der Leis- 198 tung – Aufgabe des Arbeitsplatzes – erbracht haben, jedoch die Gegenleistung – Abfindung – zumindest nicht in der vereinbarten Höhe erhalten, stellt sich die Frage nach dem Schicksal des Aufhebungsvertrags. Möglich ist, dass der Arbeitnehmer den Aufhebungsvertrag nach § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung anficht. Eine Täuschung würde aber voraussetzen, dass der Aufhebungsvertrag nebst der Zusage der Abfindungszahlung geschlossen wurde, obwohl bereits sicher vorhersehbar war, dass das Unternehmen alsbald insolvent gehen wird und die vereinbarte Abfindung nicht wird zahlen können. Ein eher seltener Fall. Es kommt aber auch vor, dass Arbeitnehmer – meist wenn sie (gut) anwaltlich beraten 199 sind – den Rücktritt vom Aufhebungsvertrag erklären. Hier war umstritten, ob über___________ 153) 154) 155) 156) 157) 158)

LAG Nürnberg v. 6.9.2011 – 6 Sa 807/10, ZIP 2012, 1476, dazu EWiR 2012, 443 (Mückl). LAG Nürnberg v. 6.9.2011 – 6 Sa 807/10, ZIP 2012, 1476. Danko, AuA 2010, 648, 650; Moll, in: KPB, InsO, § 113 Rz. 29. Ebenso Danko, AuA 2010, 648, 650. BAG v. 15.11.2012 – 6 AZR 321/11, ZIP 2013, 638, dazu EWiR 2013, 211 (Mückl/Herrnstadt). BAG v. 15.11.2012 – 6 AZR 321/11, ZIP 2013, 638.

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4. Teil Arbeitsrecht

haupt ein solches Rücktrittsrecht besteht und bis zu welchem Zeitpunkt es auszuüben ist.159) 200 Das BAG hat mit drei Entscheidungen vom 10.11.2011160) ausdrücklich zum Rücktritt vom Aufhebungsvertrag während des Insolvenzeröffnungsverfahrens Stellung genommen.161) Ein Rücktritt vom Aufhebungsvertrag kommt nach dem BAG nicht in Betracht, wenn der Abfindungsanspruch rechtlich nicht mehr durchsetzbar ist. Die rechtliche Durchsetzbarkeit fehle, wenn der Schuldner die Abfindung nicht mehr zahlen durfte, weil i. R. des Insolvenzeröffnungsverfahrens das Insolvenzgericht einen Zustimmungsvorbehalt des Insolvenzverwalters angeordnet hat. Darüber hinaus stehe der Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs die „dolo-petit-Einrede“ entgegen. Der Arbeitnehmer fordere mit der Abfindungszahlung eine Leistung, die er alsbald nach § 143 Abs. 1 InsO wegen Anfechtbarkeit der Abfindungszahlung zur Insolvenzmasse zurückzugewähren hätte. Die Anfechtbarkeit ergebe sich aus § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Aus den gleichen Erwägungen scheidet auch ein Rücktritt von einem Prozessvergleich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung aus, wenn der Abfindungsanspruch wegen der Insolvenz des Arbeitgebers (nur) Insolvenzforderung wird.162) 201 Aus den Erwägungen des BAG folgt, dass auch ein Rücktritt des Arbeitnehmers vom Aufhebungsvertrag im eröffneten Verfahren ausscheidet, wenn es sich bei der Abfindungszahlung um eine Insolvenzforderung handelt, weil sie insoweit in ihrer Durchsetzbarkeit den insolvenzrechtlichen Beschränkungen unterliegt. 202 Möglich bleibt ein Rücktritt vom Aufhebungsvertrag vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn die Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 oder Abs. 4 BGB vorliegen. Ab dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist jedenfalls ein Rücktritt vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung nach § 323 Abs. 4 BGB wegen drohenden Vermögensverfalls ausgeschlossen, da insofern die InsO vorgeht.163) VI.

Transfergesellschaften zur Beschleunigung personalwirtschaftlicher Maßnahmen

203 Ist ein größerer Personalabbau notwendig, bietet es sich an, vorhandene Instrumente der Arbeitsmarktpolitik zu nutzen. Solche Instrumente sind die Transferleistungen nach § 111 SGB III. Wo es sinnvoll ist, sollte der Verwalter prüfen, ob der Einsatz einer Transfergesellschaft nach Ausschöpfung aller Fördermöglichkeiten finanzierbar ist. Meist wird auch die Gewerkschaft oder/und der Betriebsrat die soziale Abfederung der zu kündigenden Beschäftigten über einen Wechsel in die Transfergesellschaft fordern. 204 Eine Transfergesellschaft ist sowohl für den Verwalter als auch für die betroffenen Arbeitnehmer sinnvoll. Der Verwalter kann sicher sein, dass die Arbeitnehmer, die in die Transfergesellschaft gewechselt sind, endgültig aus dem schuldnerischen Unternehmen ausgeschieden sind (dazu gleich), und den Arbeitnehmer steht im Idealfall ein passgenaues Qualifizierungs- und Vermittlungsangebot zur Verfügung. 205 Rechtstechnisch geschieht der Wechsel in die Transfergesellschaft in der Weise, dass der Arbeitnehmer mit dem Verwalter einen Aufhebungsvertrag schließt, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im schuldnerischen Unternehmen zum Gegenstand hat (in der ___________ 159) Hierzu eingehend die Vorauflage, Rz. 197 m. w. N. 160) BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 357/10, ZIP 2012, 91; BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 583/10 und BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 342/10, ZInsO 2012, 450. 161) Hierzu Abele, NZA 2012, 487. 162) BAG v. 11.7.2012 – 2 AZR 42/11, NZA 2012, 1316, dazu EWiR 2013, 101 (Jacobsen/Menke). 163) Eingehend Mossler, ZIP 2002, 1831.

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Regel unter Abkürzung der Kündigungsfristen). Zeitgleich schließt der Arbeitnehmer mit der Transfergesellschaft einen befristeten Vertrag, der die Beziehungen zwischen Transfergesellschaft und Arbeitnehmer regelt. Ob dies in einer Urkunde als sog. dreiseitiger Vertrag geschieht oder in zwei getrennten Urkunden, ist rechtlich unerheblich und eine Frage des Einzelfalls. Vorsicht ist dagegen geboten, wenn ein Betriebsübergang geplant ist. Hier kommt es 206 nicht selten dazu, dass der Erwerber vor dem Unternehmenskauf signalisiert, dass er sich zumindest teilweise von den Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB lösen will, also nicht alle oder nur bestimmte Arbeitnehmer übernehmen will. Unterstellt, der geplante Unternehmensverkauf ist in der Tat ein Betriebsübergang so muss die Einschaltung einer Transfergesellschaft wohl erwogen werden und zwar aus folgendem Grund: Dient sie nur dem Zweck, die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu verhindern, so sind die geschlossenen Aufhebungsverträge wegen Umgehung des § 613a BGB gemäß § 134 BGB nichtig (siehe eingehend Rz. 160). Dies kann sowohl für den Verwalter als auch für den Erwerber unkalkulierbare Folgen haben, da das Arbeitsverhältnis fortbesteht und damit auch auf den Erwerber übergeht. Die Geltendmachung der Nichtigkeit des Aufhebungsvertrags wegen Umgehung ist auch nicht etwa fristgebunden, so dass Arbeitnehmer bis zur Grenze der Verwirkung entsprechende Ansprüche gegen Verwalter und Erwerber geltend machen können. Selbstverständlich bedeutet Vorstehendes nicht, dass Aufhebungsverträge in Zusammen- 207 hang mit einer Transfergesellschaft und einem Betriebsübergang stets angreifbar sind. Rechtlich zulässig bleiben solche Verträge, wenn sie auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem schuldnerischen Unternehmen gerichtet sind.164) Mit anderen Worten: Es darf der Erwerber oder ein anderer zwischengeschalteter Dritte den Arbeitnehmern bei Unterzeichnung des Aufhebungsvertrags mit dem Veräußerer nicht schon verbindlich die Zusage zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gemacht haben.165) Der Abschluss des Aufhebungsvertrags darf nicht die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei Fortbestand des Arbeitsplatzes bezwecken.166) Eine gezielte „Gestaltung“ der Personalauswahl über die Einschaltung einer Transfergesellschaft darf also nicht erfolgen. VII. Arbeitsrechtliche Besonderheiten im Planverfahren 1.

Kein Eingriff in Arbeitnehmerrechte bei zwingendem Gesetzesrecht

Arbeitsrecht ist zwar Teil des Zivilrechts, nichtsdestotrotz enthalten die arbeitsrecht- 208 lichen Normen vielfach zwingendes Recht und sind nicht dispositiv, also der Privatautonomie entzogen. Dies gilt jedenfalls für Abreden, die Rechte des Arbeitnehmers verschlechtern. Dies ist bei der Erstellung eines Insolvenzplans und bei der Formulierung des gestaltenden Teils zu beachten. Dort, wo es die Arbeitsvertragsparteien rechtlich nicht können, ist es auch dem Planersteller verwehrt, in Rechtspositionen der Arbeitnehmer zu deren Lasten einzugreifen. Missachtet der Insolvenzplan zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht, ist seine Bestätigung zu versagen. Selbst wenn ein solcher Insolvenzplan bestätigt würde, blieben diese Rechtspositionen der Arbeitnehmer hiervon unbeeinträchtigt. ___________ 164) BAG v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, ZIP 2007, 643; BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, NZI 2008, 450. 165) BAG v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, ZIP 2007, 643; BAG v. 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, ZIP 2006, 148, dazu EWiR 2006, 197 (Lindemann). 166) BAG v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, ZIP 2007, 643; BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97, ZIP 1999, 320, dazu EWiR 1999, 247 (Joost); Morshäusner/Falkner, NZG 2010, 881, 885.

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4. Teil Arbeitsrecht Sonstige Schranken und notwendige Mitwirkung Dritter

209 In tarifliche Ansprüche kann nur eingegriffen werden, wenn die Tarifvertragsparteien zustimmen. Denn nach § 4 Abs. 4 Satz 1 TVG ist ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte nur in einem von den Tarifparteien gebilligten Vergleich zulässig. Greift der Insolvenzplan also in die Rechte von Arbeitnehmern ein, ist zu prüfen, auf welcher Grundlage diese Rechte entstanden sind. Wird auch in Besitzstände aus Tarifvertrag eingegriffen, müssen die Tarifvertragsparteien zwingend um Genehmigung ersucht werden. 210 Das Gleiche gilt für Betriebsvereinbarungen. Werden den Beschäftigten durch Betriebsvereinbarungen Rechte eingeräumt, so sind diese nach § 77 Abs. 4 Satz 2 BetrVG an sich nur mit Zustimmung des Betriebsrats verzichtbar. In Krisensituationen wird diese Zustimmung aber meist vom Betriebsrat gegeben. 211 Dieser Unverzichtbarkeitsschutz räumt den Arbeitnehmern in der Insolvenz eine systemwidrige Sonderstellung ein.167) Gelingt es dem Planersteller nicht, die Zustimmung der Kollektivparteien zu Verzichtsbeiträgen einzuholen, könnte in die entsprechenden Rechtspositionen der Arbeitnehmer durch den Plan nicht nachteilig eingegriffen werden. Diese starre Bevorzugung der Arbeitnehmer ist nicht gerechtfertigt, so dass es geboten ist, eine teleologische Reduktion der Unverzichtbarkeitsvorschriften vorzunehmen. 212 Ist eine Entgeltforderung im Zuge der Gewährung von Insolvenzgeld auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen, entfällt der Unverzichtbarkeitsschutz, auch wenn die Entgeltforderung auf kollektivrechtlicher Ebene begründet worden ist. Denn es bedarf hier keines Schutzes der öffentlichen Hand, weil die Unverzichtbarkeit an die Person des Arbeitnehmers als Gläubiger gebunden ist.168) 213 Ist dagegen der Arbeitnehmer in seiner Rechtsposition als Gläubiger betroffen, könnte die Unverzichtbarkeit ausgeschlossen sein, wenn durch den Plan der Arbeitnehmer wirtschaftlich zumindest das erhält, was er auch im regulären Verfahren zu erwarten hätte.169) Dies ist zwar nur schwer mit den bürgerlich-rechtlichen Unterscheidungen zwischen Bestand und wirtschaftlicher Werthaltigkeit einer Forderung zu vereinbaren,170) aber letztlich rechtssystematisch der einzige Weg, auch gegen den Widerstand der Kollektivparteien Eingriffe in die Entgeltansprüche der Arbeitnehmer durchzuführen. 3.

Eingriffsmöglichkeiten

214 Abseits dieser handlungsbeschränkenden Grenzen ist ein Eingriff in entstandene Ansprüche der Arbeitnehmer i. R. der allgemein geltenden Grundsätze unproblematisch möglich. 4.

Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer

4.1

Als Insolvenzgläubiger

215 Den Arbeitnehmern stehen die allgemeinen Mitwirkungsrechte in ihrer Stellung als Insolvenzgläubiger – wie jedem anderen Insolvenzgläubiger – zu. Sie sind zum Erörterungsund Abstimmungstermin zu laden (§ 235 Abs. 3 InsO) und können über den Plan abstimmen, wenn ihre angemeldete Forderung durch den Plan beeinträchtigt wird (§ 237 InsO) und entweder die Forderung nicht bestritten ist oder wenn sie zwar bestritten ist, aber der Verwalter, die stimmberechtigten Gläubiger und der Gläubiger mit der bestrittenen Forde___________ 167) So richtig Rieble, ZIP 2007, 1389, 1394 m. w. N. 168) Rieble, ZIP 2007, 1389, 1396; wohl auch Zwanziger, Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, Einf. Rz. 314. 169) Zwanziger, Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, Einf. Rz. 314. 170) Insofern hat Rieble, ZIP 2007, 1389, 1394, Recht.

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rung sich über das Stimmrecht geeinigt haben oder wenn das Insolvenzgericht ein Stimmrecht durch Entscheidung gewährt hat (siehe § 77 InsO). 4.2

Über den Betriebsrat bzw. Sprecherausschuss

Der Betriebsrat bleibt auch im Insolvenzverfahren im Amt, seine Beteiligungsrechte aus 216 dem Betriebsverfassungsgesetz werden nur geringfügig insolvenzarbeitsrechtlich modifiziert (§§ 120 ff. InsO). Im Insolvenzplanverfahren werden dem Betriebsrat einige zusätzliche Rechte eingeräumt. So kann er bei der Aufstellung des Plans eine Stellungnahme zum fertigen, aber noch nicht verabschiedeten und bestätigten Plan abgeben. Dieses Recht hat der Betriebsrat auch noch im Erörterungstermin. Er ist aber nicht berechtigt, selbst einen Insolvenzplan zu erstellen. Auch ist er nur formal hinsichtlich seiner Rechte zur Stellungnahme am Verfahren beteiligt, womit ihm kein Abstimmungsrecht über den Plan zusteht. 4.3

Beratung des Verwalters

Betriebsrat und ggf. Sprecherausschuss haben das Recht, gemäß § 218 Abs. 3 InsO bei der 217 Aufstellung des Insolvenzplans beratend mitzuwirken. Die Vorschrift ist weit auszulegen. Sie soll den dort bezeichneten Organen die Möglichkeit geben, kritisch auf die Konzeption des Insolvenzplans Einfluss zu nehmen, damit der spätere Plan konsensfähig ist. Es besteht keine Pflicht zur Mitwirkung, sondern lediglich das Recht hierzu. Deshalb muss der Verwalter die Ratschläge der genannten Gremien auch nur zur Kenntnis nehmen, mehr nicht. Er kann von den Vorschlägen und Ratschlägen jederzeit abweichen.171) Eine unterbliebene Mitwirkung – selbst wenn der Insolvenzverwalter sie zu vertreten hat – 218 kann nicht zur Zurückweisung des Plans nach § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO führen. Das Recht zur beratenden Mitwirkung ist keine Vorschrift über das Recht zur Vorlage des Plans in diesem Sinne.172) 4.4

Stellungnahme

Betriebsrat und Sprecherausschuss haben gemäß § 232 Abs. 1 Nr. 1 InsO das Recht zur 219 Stellungnahme zum vorgelegten Insolvenzplan. Diese Vorschrift begründet eine Verpflichtung des Insolvenzgerichts, den Gremien den Plan zuzuleiten. Um das Stellungnahmeverfahren abzukürzen, besteht für den Planverfasser die Möglichkeit, Stellungnahmen der Gremien schon vor Einreichung des Insolvenzplans einzuholen und die vorliegenden Stellungnahmen zusammen mit dem Plan einzureichen. Wird der Plan nachträglich in wesentlichen Punkten modifiziert, so dass die Interessen 220 der Stellungnahmeberechtigten betroffen sein können, ist dem Betriebsrat und Sprecherausschuss erneut die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben. Verstößt das Insolvenzgericht gegen seine Pflicht zur Zuleitung an Betriebsrat und 221 Sprecherausschuss, so ist dies im Planverfahren unbeachtlich. Auch wenn die Weiterleitung gesetzlich vorgeschrieben ist, liegt kein Versagungsgrund i. S. des § 250 Nr. 1 InsO vor.173) Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Beteiligungsverfahrens. Betriebsrat und Sprecherausschuss sollen die Möglichkeit erhalten, zum vorgelegten Plan ihre Meinung abzugeben. Zwar werden sie dieser Möglichkeit beraubt, wenn ihnen das Insolvenzgericht den Plan nicht zur Stellungnahme vorlegt. Jedoch bleibt die Möglichkeit erhalten, zum ___________ 171) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 218 Rz. 49; Otte, in: KPB, InsO, § 218 Rz. 56. 172) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 218 Rz. 50; a. A. Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 218 Rz. 56; Otte, in: KPB, InsO, § 218 Rz. 59. 173) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 232 Rz. 5; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 232 Rz. 2; a. A. Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 232 Rz. 8.

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4. Teil Arbeitsrecht

Plan Stellung zu nehmen, spätestens i. R. des Erörterungstermins. Eine Versagung der Bestätigung des Plans allein wegen der Missachtung des Rechts zur Stellungnahme vor dem Erörterungstermin kommt nicht in Frage, wenn jedenfalls im Erörterungstermin die zur Stellungnahme berechtigten Gremien anwesend sind oder zumindest zu diesem Termin geladen worden und so die Möglichkeit zur Stellungnahme hatten. 4.5

Ladung zum Erörterungs- und Abstimmungstermin

222 Betriebsrat und Sprecherausschuss sind zum Erörterungs- und Abstimmungstermin besonders zu laden (§ 235 Abs. 3 InsO). Mit der Ladung ist ein Abdruck des Plans oder eine Zusammenfassung seines wesentlichen Inhalts zu übersenden. Spätestens hiermit erhalten also die Gremien Kenntnis von dem eingereichten Plan und können entweder vor oder im Termin Stellung nehmen. 223 Unterbleibt die Ladung des Betriebsrats oder des Sprecherausschusses zum Erörterungsund Abstimmungstermin so stellt dies einen Verfahrensmangel i. S. des § 250 Nr. 1 InsO dar.174) Gleiches gilt, wenn der Ladung der Insolvenzplan oder eine Zusammenfassung seines wesentlichen Inhalts nicht beigefügt war. Ist der übersandte Insolvenzplan unvollständig, ist zu prüfen, ob Betriebsrat oder Sprecherausschuss gleichwohl in der Lage waren, anhand der übersandten Unterlagen als Interessenvertreter der Arbeitnehmern einschließlich der leitenden Angestellten sachgerecht Stellung zu nehmen. Pauschale Aussagen verbieten sich hier. Fehlt eine Seite des Insolvenzplans, so ist dies dann unbeachtlich, wenn auch ohne diese Seite eine sachgerechte Information gewährleistet war.175)

§ 56 frei

___________ 174) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 235 Rz. 10b; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 235 Rz. 18; zum Fall der unterbliebenen Ladung des PSV vgl. LG Hanau v. 14.2.2001 – 8 T 212/00. 175) Zu einem solchen Fall OLG Dresden v. 21.6.2000 – 7 W 951/00, ZIP 2000, 1303.

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§5 Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren I. Einleitung .................................................... 1 II. Grundlagen der Unternehmenskommunikation.............. 17 1. Einleitung ................................................... 17 2. Allgemeine Unternehmenskommunikation................. 19 2.1 Anwendungsfeld der Unternehmenskommunikation.... 19 2.2 Kommunikationskonzepte ........... 23 2.3 Zielgruppen der Unternehmenskommunikation.... 30 2.3.1 Abgrenzung Anspruchsgruppen – Zielgruppen.................................... 30 2.3.2 Typischer Kommunikationsbedarf ................ 35 2.3.3 Mitarbeiterkommunikation .......... 36 2.3.4 Kundenkommunikation................ 40 2.3.5 Kommunikation mit Gesellschaftern, Investoren etc. ... 43 2.4 Bedeutung der Kommunikationspsychologie für die Unternehmenskommunikation.... 45 2.4.1 Bedeutung der Nachrichtenstruktur .......................................... 45 2.4.2 Typisierung der Persönlichkeitsmerkmale.............. 50 3. Veränderungskommunikation .................. 59 4. Krisenkommunikation............................... 74 5. Zusammenfassung...................................... 96 III. Kommunikations- und Verhandlungssituationen im Eröffnungsverfahren .............................. 100 1. Einleitung ................................................. 100 2. Die Einleitung des Insolvenzverfahrens durch die Insolvenzschuldnerin .............. 108 2.1 Vorbereitende Maßnahmen ........ 108 2.2 Stellung des Insolvenzantrags durch die Insolvenzschuldnerin... 114 2.3 Stellung des Antrags auf Anordnung der Eigenverwaltung durch die Insolvenzschuldnerin... 115 2.4 Vorlage eines vorbereiteten Insolvenzplans ............................. 116 3. Zusammenarbeit zwischen Insolvenzgericht und vorläufigem Gläubigerausschuss .................................. 117 3.1 Die Mitwirkung des vorläufigen Gläubigerausschusses an der Auswahl des Insolvenzverwalters..................... 119

140

3.2

Die Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses vor der Anordnung der Eigenverwaltung ................................... 122 4. Die Zusammenarbeit des vorläufigen Insolvenzverwalters oder Sachwalters mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss.................................. 125 5. Kommunikation und Verhandlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters oder der Insolvenzschuldnerin mit Kreditinstituten, Erwerbsinteressenten, Lieferanten und Auftraggebern............... 126 6. Zusammenfassung.................................... 129 IV. Kommunikations- und Verhandlungssituationen im eröffneten Insolvenzverfahren und ihre Besonderheiten ....................... 131 1. Einleitung ................................................. 131 2. Kommunikation im Regelinsolvenzverfahren.......................... 135 2.1 Die Zusammenarbeit des Insolvenzverwalters mit dem Gläubigerausschuss ..................... 137 2.2 Die Zusammenarbeit des Insolvenzverwalters mit dem Insolvenzgericht.......................... 139 2.3 Kommunikation zwischen dem Insolvenzverwalter und der Insolvenzschuldnerin und deren Organen und Angestellten ......... 140 2.4 Kommunikation und Verhandlungen des Insolvenzverwalters mit Kreditinstituten, Erwerbsinteressenten, Lieferanten und Auftraggebern ............................. 143 3. Kommunikation im Eigenverwaltungsverfahren ..................... 144 3.1 Einleitung..................................... 144 3.2 Zusammenarbeit zwischen Insolvenzschuldnerin und Sachwalter ................................... 147 3.3 Zusammenarbeit zwischen Insolvenzschuldnerin und Gläubigerausschuss ..................... 150 3.4 Kommunikation und Verhandlungen der Insolvenzschuldnerin mit Kreditinstituten, Erwerbsinteressenten, Lieferanten und Auftraggebern ... 152

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren 3.5

4.

Verhandlungen über den Insolvenzplan............................... 153 3.6 Zusammenfassung ....................... 155 Kommunikation in der Konzerninsolvenz .................................... 156 4.1 Kommunikationsbeziehungen zwischen den Insolvenzgerichten....................................... 157 4.1.1 Ermittlung der Gerichtszuständigkeit................................ 157 4.1.2 Verfahrenskoordination durch formalisierte Absprachen der Gerichte ................................. 161

§5

4.2

Kommunikationsbeziehungen zwischen den Insolvenzverwaltern..................................... 163 4.3 Kommunikationsbeziehungen auf der Ebene der Gläubigerorgane........................................... 167 4.4 Grenzüberschreitende Konzerninsolvenz........................ 171 V. Fazit .......................................................... 173

Literatur: Becker, Kooperationspflichten in der Konzerninsolvenz, 2012; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Aufl., 2007; Berger/Frege/Nicht, Unternehmerische Ermessensentscheidungen im Insolvenzverfahren – Entscheidungsfindung, Kontrolle und persönliche Haftung, NZI 2010, 321; Bönner, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Insolvenzverwalters im Vergleich mit anderen gesetzlich geregelten Vermögens-Verwaltern, 2009; Bruhn, Kommunikationspolitik – Systematischer Einsatz der Kommunikation für Unternehmen, 7. Aufl., 2013; Brünkmanns, Auf dem Weg zu einem europäischen Konzerninsolvenzrecht, ZInsO 2013, 797; Brünkmanns, Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen: Kritische Analyse und Anregungen aus der Praxis, ZIP 2013, 193; Brünkmanns, Die koordinierte Verfahrensbewältigung in Insolvenzverfahren gruppenangehöriger Schuldner nach dem Diskussionsentwurf zur Konzerninsolvenz, Der Konzern 2013, 169; Bühring-Uhle/Eidenmüller/Nelle, Verhandlungsmanagement, 2009; Busch, Die Bestellung des Insolvenzverwalters nach dem „Detmolder Modell“, DZWIR 2004, 353; Busch/Remmert/Rüntz/Vallender, Kommunikation zwischen Gerichten in grenzüberschreitenden Insolvenzen – Was geht und was nicht geht, NZI 2010, 417; Dellit, Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen: Der Konzerninsolvenzplan, Der Konzern 2013, 190; Duve/Eidenmüller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, 2. Aufl., 2011; Ehlers, Sanierung mit oder ohne Insolvenz, ZInsO 2010, 257; Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Eidenmüller, Alternative Streitbeilegung, 2011; Eidenmüller, Der nationale und der internationale Insolvenzverwaltungsvertrag, ZZP 114 (2001), 3; Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 23. Aufl., 2009; Frege, Verhandlungserfolg in Unternehmenskrise und Sanierung, 2008; Fölsing, Konzerninsolvenz: Gruppen-Gerichtsstand, Kooperation und Koordination, ZInsO 2013, 413; Frege, Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses im Eröffnungsverfahren?, in: Festschrift für Martin Peltzer, 2001, S. 109; Frege/Berger, Business Judgment Rule bei Unternehmensfortführung in der Insolvenz – Haftungsprivileg für den Verwalter?, ZIP 2008, 204; Frege/Nicht, Informationserteilung und Informationsverwendung im Insolvenzverfahren, InsVZ 2010, 407 = ZInsO 2012, 2217; Frege/Nicht/Schildt, Die Anwendung von § 44a InsO bei Doppelbesicherung in der Konzerninsolvenz, ZInsO 2012, 1961; Frege/Nicht, Die Anwendung der Business Judgment Rule auf unternehmerische Ermessensentscheidungen des Insolvenzverwalters, in: Festschrift für Jobst Wellensiek, 2011, S. 291; Frind, Die Überregulierung der „Konzern“insolvenz, ZInsO 2013, 429; Göpfert, In re Maxwell Communications – ein Beispiel einer „koordinierten“ Insolvenzverwaltung in parallelen Verfahren, ZZPInt 1 (1996), 269; Graeber, Das Konzerninsolvenzverfahren des Diskussionsentwurfs 2013, ZInsO 2013, 409; Hering/ Schuppener/Schuppener, Kommunikation in der Krise, 2009; Hess, Vom Sanierungskonzept zum Insolvenzplan, WPg 2009, 299; Hirte, Vorschläge für die Kodifikation eines Konzerninsolvenzrechts, ZIP 2008, 444; Holzer, Die Empfehlungen der UNCITRAL zum nationalen und internationalen Konzerninsolvenzrecht, ZIP 2011, 1894; Homuth, Wirksame Krisenkommunikation, 2000; Jungmann, Die Business Judgment Rule im Gesellschaftsinsolvenzrecht – Wider eine Haftungsprivilegierung im Regelinsolvenzverfahren und in der Eigenverwaltung, NZI 2009, 80; Kebekus/Zenker, Business Judgment Rule und Geschäftsleiterermessen – auch in Krise und Insolvenz?, in: Festschrift für Georg Maier-Reimer, 2010, S. 319; König, Kleine psychoanalytische Charakterkunde, 10. Aufl., 2010; König, Charakter, Persönlichkeit und Persönlichkeitsstörung, 2004; Kranzusch, Sanierungen insolventer Unternehmen mittels Insolvenzplanverfahren, ZInsO 2007, 804; Krystek, Unternehmenskrisen, 1987; Maslow, Motivation und Persönlichkeit, 12. Aufl., 2010; Kübler, Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, in: Festschrift für Walter Gerhardt, 2004, S. 527; Kübler, Konzern und Insolvenz – Zur Durchsetzung konzernmäßiger Sanierungsziele an den Beispielsfällen AEG und Korf, ZGR 1984, 560; Leutheusser-Schnarrenberger, Dritte Stufe der Insolvenzrechtsreform – Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen, ZIP 2013, 97; LoPucki, Courting Failure: Das Versagen der Kontrollinstanz in der Konzerninsolvenz, ZInsO 2013, 420; Mast, Unternehmenskommunikation, 4. Aufl., 2010; Mertens, Empfiehlt sich die Einführung eines konzernbezogenen Reorganisationsverfahrens?, ZGR 1984, 542; Nicht, Konzern-

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1. Teil Allgemeines

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I.

Einleitung

1 „Man kann nicht nicht kommunizieren“ lautet eine der Grundregeln der modernen Kommunikationswissenschaft.1) Auch wer nichts sagt, sich still verhält, sich zurückzieht, die öffentliche Wahrnehmung zu meiden versucht, der kommuniziert. Dies dürfte insbesondere dann gelten, wenn die Beteiligten von einer Person oder einem Unternehmen eine ausdrückliche Entscheidung, Information, Prognose oder Anleitung erwarten oder sogar ausdrücklich fordern. ___________ 1)

142

S. umfassend Watzlawick/Beavin/Jackson, Menschliche Kommunikation, S. 58 ff., 84 ff.; hierzu auch Frege, Verhandlungserfolg, Teil 1. B., S. 18 Rz. 38.

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Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

Beispiel 1: Nachdem im Januar 2012 vor der italienischen Mittelmeerküste ein Kreuzfahrt- 2 schiff mit über 4.000 Passagieren aufgrund mutmaßlich leichtsinnigen Verhaltens des Schiffskapitäns auf einen Felsen aufgelaufen und innerhalb kurzer Zeit in den Abendstunden gekentert war, verließ der Kapitän das bereits sinkende Schiff und ließ sich zusammen mit Passagieren mit einem Rettungsboot an Land bringen. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich viele Personen noch an Bord des Schiffes. Ein Kommandant des zuständigen Hafenamtes setzte sich daraufhin telefonisch mit dem Kapitän in Kontakt, ließ sich über den Zustand des Schiffes und die Ereignisse informieren, übernahm infolge der Untätigkeit des Kapitäns das Kommando und gab dem bereits in Sicherheit sich befindlichen Kapitän den Befehl, mittels einer Strickleiter auf das Schiff zurückzukehren und seiner Kapitänsaufgabe folgend die Rettung der verbliebenen Passagiere zu koordinieren und zu leiten und die Rettungskräfte über den Verlauf der Evakuierung zu informieren. Der Kapitän rief stattdessen ein Taxi und verließ die Unfallstelle. Er wurde kurze Zeit später in Untersuchungshaft genommen. Wer in einem solchen Fall passiv bleibt und nicht die der Situation angemessenen – aktiven – 3 Kommunikationsstrategien entwickelt und durchführt, kann im für ihn günstigen Fall nur seinen Einfluss auf die (wirtschaftlichen) Geschehnisse und Entwicklungen verlieren,2) im ungünstigen Fall kann er infolge seiner Zurückhaltung empfindlichen Schaden für seine Person oder sein Unternehmen verursachen, denn der Verlust an Vertrauen, Glaubwürdigkeit und Ansehen infolge mangelnder oder mangelhafter Handlungsbereitschaft und Kommunikation kann dazu führen, dass sich Mitarbeiter, Geschäftspartner und Investoren – insbesondere in der Krise – (endgültig) von der Person oder dem Unternehmen abwenden.3) Im Beispiel 1 (Rz. 2) verlor der Kapitän nach Bekanntwerden seines Verhaltens den Rück- 4 halt bei seinem Arbeitgeber und in der Bevölkerung. Die Presseberichterstattung zeigte, dass dem Kapitän weder Achtung noch Respekt gegenüber gebracht wurden, während der pflichtbewusst, besonnen und verantwortungsvoll handelnde Kommandant des Hafenamtes öffentlich als Held gefeiert wurde. In Krise und Insolvenz ist die Situation häufig gegeben, dass Mitarbeiter, Geschäftspartner 5 und Investoren eine aktive – auf Transparenz, Information und Beteiligung gerichtete – Unternehmenskommunikation von der Geschäftsleitung erwarten.4) Das Unternehmen und insbesondere seine externen Bezugsgruppen – Kreditinstitute, Lieferanten, Kunden, Bundesagentur für Arbeit, Steuer- und Finanzbehörden, politische Institutionen – stehen unter sehr hohem Zeit-, Handlungs- und Erfolgsdruck. Das Unternehmen befindet sich in einer wirtschaftlich ernst zu nehmenden aber – dies ist dem Begriff der Unternehmenskrise immanent5) – nicht ausweglosen Lage und wird versuchen, durch geeignete Sanierungsmaßnahmen den Weg zurück in die Erfolgsspur zu finden. Hierzu reichen die unternehmensinterne Entwicklung eines Leitbildes für das sanierte Unternehmen und eines tauglichen Sanierungsplans6) durch die Geschäftsführung – ggf. unter Einschaltung eines externen Sanierungsberaters – im Regelfall allein nicht aus, denn das zu sanierende Unternehmen ist als einem wirtschaftlichen Zweck gewidmete Sach- und Personalgesamtheit in ein komplexes Beziehungsgeflecht mit unterschiedlichen internen Bezugsgruppen (Anteils___________ 2) 3) 4) 5) 6)

Vgl. Durst, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 1. Aufl., S. 34 ff., 42. S. a. Schulz, in: Crone/Werner, Modernes Sanierungsmanagement, S. 231. Hess, Sanierungshandbuch, S. 438 f. Zum Krisenbegriff Wilden, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 3, S. 48 ff. und Kraus, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 5 II., S. 136 f. Zur Entwicklung eines Leitbildes des sanierten Unternehmens als Bestandteil des Insolvenzplans s. Frege/ Nicht, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, D. I. 6., S. 778 ff. Rz. 143 sowie Hess, WPg 2009, 299, 300 und Kraus, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 5 II., S. 135 ff.

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eigner, Geschäftsführung, Aufsichtsrat, Belegschaft, Betriebsrat, verbundene Konzernunternehmen) und externen Bezugsgruppen (Kreditinstitute, Lieferanten, Kunden, Bundesagentur für Arbeit, Steuer- und Finanzbehörden, politische Institutionen) eingebunden. Beim Auftreten von Krisensymptomen kommt es hier in Abhängigkeit von der jeweiligen wirtschaftlichen Betroffenheit und dem individuellen Näheverhältnis zum Krisenunternehmen zu unterschiedlichen Reaktionen. Verunsicherung und Zukunftssorgen können zu Abwanderungen führen, weil Beteiligte versuchen, sich dem Druck der Krise zu entziehen. Verschiedene Gläubiger können bestrebt sein, ihre wirtschaftlichen und persönlichen Interessen gegenüber der Unternehmensleitung durchzusetzen oder zumindest angemessen zu sichern. Diese materiellen und persönlichen Positionen können im Einzelfall gegensätzlich sein. Da manche Beteiligte zu opportunistischem Verhalten neigen, können Verteilungskämpfe die Folge sein. Kommt es hier zu einer Verhärtung von gegensätzlichen Positionen, kann dies den ohnehin schwierigen Sanierungsprozess empfindlich stören. Das kann grundsätzlich nicht im Interesse der Unternehmensleitung sein. 6 Beispiel 2: Ein Industrieunternehmen fertigte Maschinen zum Druck von Presseartikeln. Aufgrund neuer technologischer Entwicklungen, der generell abnehmenden Bedeutung von Printmedien, der allgemeinen Zurückhaltung von Banken bei Kreditvergaben in der Folge der Finanz- und Staatsschuldenkrise und letztlich infolge des sich verändernden Marktumfeldes ging der Absatz zunehmend zurück mit der Folge, dass das Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten geriet und schließlich den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen musste. Das Unternehmen produzierte an mehreren Standorten mit mehr als 6.000 Beschäftigten. Im Markt waren Konkurrenzunternehmen etabliert, die vergleichbare Produkte absetzen konnten. In der Presse wurde berichtet, dass die strukturellen Probleme im Marktumfeld des Unternehmens mittelfristig eine Marktbereinigung zur Folge haben könnten, zumal der Konkurrenz- und Preisdruck als sehr hoch eingestuft wurde. Mit dem Bekanntwerden der Antragstellung auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stiegen die Marktbewertungen der Konkurrenzunternehmen. Auf Belegschaftsebene wurden öffentliche Kundgebungen und Demonstrationen organisiert. 7 Fehlende oder mangelhafte Kommunikation kann in einer solchen Situation zur Folge haben, dass die Krisenmeldungen eine verstärkende Kraft entfalten. Es besteht die Gefahr, dass die Leistungsträger das Unternehmen verlassen und die Niederlegung der Arbeit durch die Belegschaft den Produktionsprozess behindert. Es liegt nahe, dass potenzielle Kunden angesichts des drohenden Zusammenbruchs auf Konkurrenzprodukte zurückgreifen bzw. Aufträge stornieren. Die Kündigung der Kreditversorgung durch die finanzierenden Banken würde den endgültigen Zusammenbruch und Werteverfall zur Folge haben. 8 Deshalb sollte die Unternehmensleitung im Blick haben, dass eine erfolgreiche Sanierung – innerhalb oder außerhalb eines Insolvenzverfahren – in aller Regel voraussetzt, dass sämtliche Interessenträger in den verschiedenen Bezugsgruppen inhaltlich und auch kommunikativ adäquat in den Sanierungsprozess eingebunden und ggf. geführt werden müssen.7) Hierzu sind besondere persönliche Fähigkeiten und Fertigkeiten der Handelnden im Bereich der Unternehmenskommunikation erforderlich, aber auch die Kenntnis der Methoden und Konzepte für Kommunikation und für Verhandlungsführung in schwierigen Situationen, die sofort eingesetzt werden müssen.8) „Unternehmenskrisen gehen ___________ 7) 8)

144

Kraus, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 5 III. 8., S. 151 f. Rz. 39 f.; Schulz, in: Crone/Werner, Modernes Sanierungsmanagement, S. 231 ff. Duve/Eidenmüller/Hacke, Mediation in der Wirtschaft, S. 77 ff.; Frege, Verhandlungserfolg, Teil 1, B., S. 17 ff.; Homuth, Wirksame Krisenkommunikation, S. 18 ff.; Hering/Schuppener/Schuppener, Kommunikation in der Krise, 3.3., S. 40 ff.; Salewski, Die Kunst des Verhandelns, S. 117 ff.; Saner, Verhandlungstechnik, S. 13 ff.; Schranner, Teure Fehler, S. 169 ff.; Schranner, Verhandeln im Grenzbereich, S. 99 ff.; Schulz, in: Crone/Werner, Modernes Sanierungsmanagement, 5.3., S. 103 ff.; Wachs, Faktor V, S. 21 ff.; Weisbach/Sonne-Neubacher, Professionelle Gesprächsführung, S. 107 ff.

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Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

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oft mit Kommunikationskrisen einher.“ heißt es wohl nicht ganz zu Unrecht im Schrifttum.9) Die Bedeutung der Kommunikation für die Bewältigung von Krise und Insolvenz zeigt sich 9 ferner, wenn von den Beteiligten schwierige Entscheidungen i. R. des Sanierungsprozesses erwartet werden, d. h. wenn es die Unternehmensleitung nicht selbst in der Hand hat, die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen umzusetzen, weil z. B. Eigenkapitalzuführungen10) Kreditgewährungen und Stundungen,11) Forderungsverzichte12) oder Vertragsanpassungen erforderlich werden. Denn hier orientieren sich Beteiligte häufig an einer wirtschaftsrechtlichen Grundregel, wonach unternehmerische Ermessensentscheidungen auf unsicherer Tatsachen- und Entscheidungsgrundlage – und um solche Sachverhalte und Entscheidungen wird es in der Unternehmenssanierung im leistungswirtschaftlichen und im finanzwirtschaftlichen Bereich gehen – von den Entscheidern nur auf der Grundlage angemessener Information getroffen werden dürfen (siehe § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG).13) Dies können sein:

10



Kreditvergabeentscheidungen von Banken und Lieferanten bzw. Entscheidungen über die Beendigung bzw. Nichtbeendigung von laufenden Krediten,14)



Entscheidungen über die Gewährung von Eigenkapital oder Darlehensverzicht durch die Gesellschafter des Unternehmens,



Entscheidungen über den Umtausch von Forderungen gegen Übernahme von Gesellschaftsanteilen (Debt to Equity Swap),



Entscheidungen über den Weiterbezug oder die Weiterbelieferung durch Kunden und Lieferanten,15)



Entscheidungen über Forderungsverzichte durch sämtliche Forderungsinhaber,



Entscheidungen über öffentliche Zuwendungen durch Verwaltungsträger.16)

Die angemessene Information der Entscheidungsträger setzt einen Kommunikations- 11 prozess zwischen beiden Seiten – z. B. in Form der Erläuterung von Sanierungsplan und Finanzplan – voraus, der die Übermittlung von entscheidungserheblichen Inhalten zum Gegenstand hat. Hier wird die Unternehmensleitung regelmäßig bestrebt sein, den Entscheidungsvorgang bei der Gegenseite im Unternehmensinteresse bereits mitzugestalten, denn Kommunikation wird im Lichte einer vorgegebenen Zielsetzung ablaufen.17) Dies vorausgesetzt sollte zwingend – und besonders im aufgeheizten Klima einer Unternehmenskrise – beachtet werden, dass Kommunikation nicht lediglich auf der sachlichen Ebene der ___________ 9) 10) 11) 12) 13)

14) 15) 16) 17)

Hering/Schuppener/Schuppener, Kommunikation in der Krise, 3.4., S. 41. Hierzu Hettich/Mickel/Kreide, in: Crone/Werner, Modernes Sanierungsmanagement, 7.1.1., S. 127 ff. Hettich/Mickel/Kreide, in: Crone/Werner, Modernes Sanierungsmanagement, 7.1.3., S. 155 ff. Hettich/Mickel/Kreide, in: Crone/Werner, Modernes Sanierungsmanagement, 7.2.2.1., S. 158 f. Zur unternehmerischen Ermessensentscheidung im Insolvenzumfeld Kebekus/Zenker, in: FS MaierReimer, S. 319 ff., zu unternehmerischen Ermessensentscheidungen des Insolvenzverwalters Frege/Berger, ZIP 2008, 204 ff. und Berger/Frege/Nicht, NZI 2010, 321 ff.; Frege/Nicht, in: FS Wellensiek, S. 291 ff.; Uhlenbruck, in: FS K. Schmidt, S. 1603 f.; Jungmann, NZI 2009, 80 ff.; monographisch Bönner, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Insolvenzverwalters im Vergleich mit anderen gesetzlich geregelten Vermögens-Verwaltern, S. 104 ff.; Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule, S. 114 ff., 135 ff. Zur Kommunikation mit Banken und Lieferanten s. auch Hess, Sanierungshandbuch, S. 423 f. Zur Kommunikation mit Kunden s. auch Hess, Sanierungshandbuch, S. 443. Zur Kommunikation mit Behörden u. a. s. auch Hess, Sanierungshandbuch, S. 444. S. die Definition bei Bruhn, Kommunikationspolitik, 1.1., S. 3: „Kommunikation bedeutet die Übermittlung von Informationen und Bedeutungsinhalten zum Zweck der Steuerung von Meinungen, Einstellungen, Erwartungen und Verhaltensweisen bestimmter Adressaten gemäß spezifischer Zielsetzungen.“

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objektiven Zahlen, Daten und Fakten (sog. „Sachebene“) stattfindet.18) Die konkrete Art und Weise der Informationserteilung, ihr Umfang und ihre sprachliche Ausgestaltung, schließlich die Form und Übermittlungsart und die zeitliche Einordnung lassen vielfältige Schlüsse auf die Persönlichkeit, die Struktur und Organisation des Absenders zu (sog. „Selbstoffenbarungsebene“),19) des Weiteren auf sein Verständnis von der personalen Beziehung zum Informationsempfänger (sog. „Beziehungsebene“)20) und schließlich auf seinen Erwartungshorizont im Hinblick auf das zukünftige Verhalten des Informationsempfängers und weiterer Beteiligter (sog. „Appellebene“).21) Kommunikation ist deshalb qualitativ mehr als der Transport von entscheidungserheblichen Daten und Fakten, weil besonders im personalen Bereich zahlreiche Inhalte auch auf den drei anderen Nachrichtenebenen übermittelt werden. 12 Beispiel 3: Ein vormaliger Ministerpräsident eines Bundeslandes und späteres Staatsorgan der Bundesrepublik Deutschland geriet in den Verdacht, in seiner Zeit als Ministerpräsident aus der Hand eines befreundeten Unternehmers einen Kredit zu besonders günstigen Konditionen erhalten zu haben. Auf eine entsprechende Anfrage im Landtag hin gab der Betroffene zunächst im Februar 2010 die Auskunft, er habe keine wirtschaftlichen Beziehungen zu dem entsprechenden Unternehmer, der auch als Teilnehmer von Auslandsreisen den Ministerpräsidenten zuvor begleitet hatte, in den vergangenen 10 Jahren unterhalten. Eine Tageszeitung informierte den Betroffenen im Dezember 2011 darüber, dass ein Beitrag unmittelbar zur Veröffentlichung vorgesehen sei, wonach der Betroffene im Landtag nicht die zutreffenden Tatsachen geschildert habe. Der Betroffene rief sowohl den Chefredakteur als auch den Vorstandsvorsitzenden des Verlagshauses persönlich auf deren Mobiltelefon an und bekundete in scharfem Ton seinen Unmut und Ärger über die geplante Veröffentlichung. Drei Tage später erklärte er im Anschluss an entsprechende Berichterstattung in der Presse, den Kredit zu marktgerechten Konditionen aus der Hand der Ehefrau des Unternehmers bekommen zu haben. Zudem sei das Darlehen zwischenzeitlich abgelöst worden durch ein Darlehen einer Tochtergesellschaft einer Landesbank, welches nunmehr in ein langfristiges Bankdarlehen „festgeschrieben“ worden sei. Sämtliche Details dieses Vorgangs wurden fortan unter dem Stichwort „Kredit- und Medienaffäre“ umfassend in den Medien kritisch erörtert. 13 Die zögerliche, wichtige Informationen zurückhaltende und sich in den Details teilweise widersprechende Kommunikation des Betroffenen hat zu einem schweren Glaubwürdigkeits- und Ansehensverlust des Betroffenen geführt, der auch durch ein späteres Fernsehinterview in den öffentlich-rechtlichen Sendern ARD und ZDF nicht kompensiert werden konnte. Insbesondere die Anrufe in der Redaktion und beim Vorstand des Verlagshauses haben in der öffentlichen Wahrnehmung zu einer massiven Beschädigung des öffentlichen Ansehens des Amtsträgers geführt. Insbesondere der – auf der Mailbox aufgezeichnete – Anruf bei dem Chefredakteur der Tageszeitung wurde später nahezu ausschließlich auf der Selbstoffenbarungsebene, der Beziehungsebene und besonders auf der Appellebene wahrgenommen und medial und politisch ausgewertet. Hieraus wurde vielfach der Schluss auf die fehlende persönliche und fachliche Eignung für die Übernahme des Staatsamtes abgeleitet. 14 In Krise und Insolvenz sind die Kommunikationsprozesse nicht auf Informationserteilungen beschränkt, wenngleich die angemessene Information der Beteiligten eine wichtige Grund___________ 18) 19) 20) 21)

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Schulz von Thun, Miteinander reden, Bd. 1, S. 44 ff., 47 f. Hierzu im Einzelnen Schulz von Thun, Miteinander reden, Bd. 1, S. 44 ff., 54 f. Hierzu im Einzelnen Schulz von Thun, Miteinander reden, Bd. 1, S. 44 ff., 51 f. Hierzu im Einzelnen Schulz von Thun, Miteinander reden, Bd. 1, S. 44 ff., 58 f.

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Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

lage für eine erfolgreiche Einbindung in den Sanierungsplan bilden dürfte.22) Die Planverwirklichung ist im Grundsatz nur im Konsens möglich.23) Neben der Informationserteilung ist die Unternehmensleitung damit befasst, Meinungen, 15 Einstellungen und Erwartungen zu beeinflussen und zu steuern, ferner verschiedene wirtschaftliche Entscheidungen – die mit sehr weitreichenden Zugeständnissen verbunden sein können – vorzubereiten, zu verhandeln, inhaltlich auszugestalten, umzusetzen und zu vermitteln. In diese Kategorie von wirtschaftlichen Entscheidungen fallen die originären geschäftlichen Entscheidungen der Unternehmensleitung (z. B. die Anpassung des Mitarbeiterstammes, die Vornahme gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierungen durch Übertragung von Geschäftsanteilen etc.), aber auch die Entscheidungen externer Beteiligter (z. B. Forderungsverzichte der Gläubiger i. R. eines Insolvenzplans etc.), die in das Kommunikationskonzept des Unternehmens integriert werden müssen. Die nachfolgenden Darstellungen geben dem Praktiker einen Überblick über Techniken und 16 Methoden zur Erstellung eines Kommunikationskonzepts in Krise und Insolvenz. Hierbei werden Erkenntnisse aus den Fachbereichen Psychologie, Soziologie und Kommunikationswissenschaft zugrunde gelegt und mit den rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Maßgaben zur Krisenbewältigung zusammengeführt. Anhand der im Folgenden weiterzuentwickelnden Beispiele 1 bis 3 können Handlungsempfehlungen für die Krisenkommunikation im Allgemeinen aufbereitet und im Hinblick auf die Insolvenzsituation dargestellt werden. In jüngerer Zeit hat sich gezeigt, dass auch Konzernunternehmen von der Insolvenz erfasst werden können. Da das deutsche Restrukturierungs- und Insolvenzrecht kein konsolidiertes Konzerninsolvenzverfahren kennt, ist die Eröffnung parallel verlaufender Insolvenzverfahren über die Vermögen der beteiligten Konzernunternehmen die regelmäßige Folge. Insoweit werden Teile eines Unternehmens in rechtlich eigenständigen Insolvenzverfahren verwaltet, was bei fehlender Koordination dieser Verfahren zu einem materiellen Wertverlust führen kann.24) Eine große Herausforderung besteht neben der verfahrensmäßigen und wirtschaftlichen Koordination25) in der Koordination der Unternehmenskommunikation,

___________ 22) Zum Informationsumfang im darstellenden Teil des Insolvenzplans Frege/Nicht, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, D. I. 6., S. 778 ff. Rz. 133 ff.; Mai, Insolvenzplanverfahren, Teil 2, J., S. 187 ff. 23) Zu den Anforderungen an die Annahme eines Insolvenzplans Frege/Nicht in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, D. III., S. 801 f. Rz. 228 ff.; Mai, Insolvenzplanverfahren, Teil 3, D. bis N., S. 293 ff. 24) S. DiskE eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen v. 3.1.2013 („DiskEKonzerninsolvenzG“) und entsprechender RegE („RegE-KonzerninsolvenzG“), abrufbar unter http://www.bmj.de; vgl. zur Reform des deutschen und europäischen Konzerninsolvenzrechts: Brünkmanns, ZInsO 2013, 797 ff.; Brünkmanns, Der Konzern 2013, 169 ff.; Brünkmanns, ZIP 2013, 193 ff.; Dellit, Der Konzern 2013, 190 ff.; Fölsing, ZInsO 2013, 413 ff.; Frind, ZInsO 2013, 429 ff.; Graeber, ZInsO 2013, 409 ff.; Holzer, ZIP 2011, 1894 ff.; Leutheusser-Schnarrenberger, ZIP 2013, 97 ff.; LoPucki, ZInsO 2013, 420 ff.; Paulus, NZI 2012, 297 ff.; Pleister, ZIP 2013, 1013 ff.; Prager/ Keller, NZI 2013, 57 ff.; Reinhart, NZI 2012, 304 ff.; Reuß, EuZW 2013, 165 ff.; K. Schmidt, ZIP 2012, 1053 ff.; Schneider/Höpfner, BB 2012, 87 ff.; Siemon/Frind, NZI 2013, 1 ff.; Thole, Der Konzern 2013, 182 ff.; Thole/Swierczok, ZIP 2013, 550 ff.; Vallender, Der Konzern 2013, 162 ff.; Verhoeven, ZInsO 2012, 2369 ff.; Zipperer, ZIP 2013, 1007 ff.; grundlegend zur Konzerninsolvenz: Hirte, ZIP 2008, 444 ff.; Kübler, ZGR 1984, 560 ff.; Mertens, ZGR 1984, 542 ff.; Paulus, ZGR 2010, 270 ff.; Paulus, ZIP 2005, 1948 ff.; Piepenburg, NZI 2004, 231 ff.; Rattunde, ZIP Report 2003, 596 ff.; K. Schmidt, KTS 2010, 1 ff.; K. Schmidt, KTS 2011, 161 ff.; Uhlenbruck, KTS 1986, 419 ff.; Uhlenbruck, NZI 1999, 41 ff.; Weller, ZHR 169 (2005), 570 ff.; monographisch: Becker, Kooperationspflichten in der Konzerninsolvenz; Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz; Nicht, Konzernorganisation und Insolvenz; Rotstegge, Konzerninsolvenz; Verhoeven, Die Konzerninsolvenz, S. 134 ff. 25) S. Becker, Kooperationspflichten in der Konzerninsolvenz, S. 184 ff.; Nicht, Konzernorganisation und Insolvenz, S. 137 ff.; Verhoeven, Die Konzerninsolvenz, S. 134 ff.

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147

§5

1. Teil Allgemeines

die im besten Fall über eine zentrale Konzerngesellschaft bzw. deren Insolvenzverwalter gesteuert werden sollte.26) II.

Grundlagen der Unternehmenskommunikation

1.

Einleitung

17 Die Kommunikation eines Unternehmens mit seinen verschiedenen Bezugsgruppen in Krise und Insolvenz kann nicht losgelöst von seiner allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung betrachtet werden. Sowohl Krise als auch Insolvenz sind Stadien eines grundsätzlich entwicklungsoffenen wirtschaftlichen Zyklus, der mit der Aufnahme der Betriebstätigkeit beginnt und möglicherweise – aber nicht zwangsläufig – in der Insolvenz des Unternehmens endet (siehe § 1 InsO). Die Beziehungen des Unternehmens zu Kommunikationspartnern wurden meist weit vor der Krise begonnen und über viele Entwicklungsstadien hinweg auf- und ausgebaut. Diese bestehende Vernetzung darf in Krise und Insolvenz nicht zerstört werden. Es ist erforderlich, das krisen- und insolvenzspezifische Kommunikationskonzept an das bereits vorliegende allgemeine Konzept der Unternehmenskommunikation anzubinden und entsprechend den stattfindenden Veränderungen fortzuentwickeln. 18 In dem Beispiel 2 (Rz. 6) des insolventen Maschinenherstellers ist es erforderlich, umgehend Kontakt mit den Kunden des sich in der Krise befindlichen Unternehmens aufzunehmen. Wenn die Kunden erste Krisensignale wahrnehmen, werden sie üblicherweise Versorgungsalternativen in den Blick nehmen. Das noch vorhandene – langfristig aufgebaute – Vertrauen in das nunmehr angeschlagene Unternehmen muss gestützt und durch die Geschäftsleitung aktiv ausgebaut werden. Hierzu sind die bestehenden Kontakte zwischen den verschiedenen Abteilungen von großer Bedeutung. Die Unternehmensleitung muss sich unverzüglich einen Überblick über die Belieferungsmöglichkeiten verschaffen und nach interner Verarbeitung aller Daten mit der Marktgegenseite Gespräche aufnehmen. 2. 2.1

Allgemeine Unternehmenskommunikation Anwendungsfeld der Unternehmenskommunikation

19 Kommunikation wurde definiert als Übermittlungsvorgang im Hinblick auf Informationen und Bedeutungsinhalte, der dem Zweck dient, Meinungen, Einstellungen, Erwartungen und Verhaltensweisen bestimmter Adressaten gemäß spezifischer Zielsetzungen zu steuern.27) Insoweit beschreiben die Begriffe „Betriebliche Kommunikationspolitik“ und „Unternehmenskommunikation“ eine Ausrichtung der Kommunikationsvorgänge auf die spezifischen Bedürfnisse des Unternehmens. 20 In der betriebswirtschaftlichen Literatur wird Unternehmenskommunikation als eine Aufgabe der Unternehmensleitung beschrieben, nämlich als das Management von betriebsbezogenen Kommunikationsprozessen, die zwischen dem Unternehmen und seinen internen und externen Lebensbereichen ablaufen.28) Hierbei soll das Management die Werte und Interessen der jeweils beteiligten internen und externen Bezugsgruppen ermitteln, diese in das unternehmerische Handeln einbeziehen und die Kommunikationsprozesse entsprechend gestalten. Ziel ist es, durch den Einsatz der Kommunikation einen veränderten Erwartungshorizont, die oben beschriebenen Meinungs- und Verhaltensänderungen zu bewirken und hierdurch kommerzielle Effekte auszulösen (Absatz-, Umsatz-, Deckungsbeitrags___________ 26) Soweit die vom Gesetzgeber geplanten Änderungen durch das Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen in Kraft treten, könnte die Aufgabe der konsolidierten Unternehmenskommunikation dem Koordinationsverwalter gemäß §§ 269e und 269f RegE-KonzerninsolvenzG überantwortet werden. 27) Bruhn, Kommunikationspolitik, 1.1., S. 3. 28) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil I, Kap. 1, 4., S. 24.

148

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

und Gewinnveränderungen).29) Die Ausgestaltung im Einzelnen findet in den verschiedenen unternehmerischen Funktionsfeldern statt. Diesbezüglich werden in der Fachliteratur unterschiedliche Einteilungsvorschläge unterbreitet. Sinnvoll erscheint es, im Hinblick auf die Ausrichtung der Kommunikationspolitik zunächst nach internen und externen Dimensionen zu unterscheiden und schließlich nach der Art der Adressaten. Auf dieser Grundlage differenziert man grundsätzlich zwischen der Unternehmenskommunikation im engeren Sinne (Corporate Advertising, Corporate Sponsoring, Corporate Public Relations), die vornehmlich der Prägung des institutionellen Erscheinungsbilds des Unternehmens in der Öffentlichkeit dient, der Marketingkommunikation, die der Förderung des Verkaufs von Produkten und Dienstleistungen dient, und der Dialogkommunikation, die den Aufbau und die Vertiefung von Kundenkontakten zum Gegenstand hat.30) Unter externer Unternehmenskommunikation wird die Marktkommunikation mit Lieferanten, Konsumenten und Non-Profit-Organisationen verstanden, während die interne Unternehmenskommunikation auch unter dem Begriff der Mitarbeiterkommunikation erfasst wird.31) In der Krise und Insolvenz muss die Unternehmensleitung umgehend Kommunikations- 21 prozesse in Gang bringen, um die Stellung des Unternehmens im Markt und dessen Substanz zu schützen. In dem Beispiel 1 (Rz. 2) muss die Unternehmensleitung unverzüglich die Öffentlichkeit 22 zutreffend und umfassend informieren, noch bevor die an Bord des Kreuzfahrtschiffes durch Smartphones aufgenommenen Bilder und Filme im Internet veröffentlicht sind und bevor Behörden und Politik die Kommunikationshoheit an sich ziehen. Es ist umgehend Verantwortung durch das Unternehmen zu übernehmen. Es ist ferner unverzichtbar, sachlich und mit dem nötigen Respekt vor den Verletzten und den Angehörigen zu den Ursachen, den bereits eingetretenen und den prognostizierten Folgen aufrichtig Stellung zu nehmen, bevor Gerüchte und Unwahrheiten den Ruf und den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens nachhaltig gefährden können. Angesichts der hohen medialen Verbreitungsgeschwindigkeit ist der Ermessens- und Handlungsspielraum der Geschäftsleitung extrem eingeschränkt. Die Kommunikation richtet sich ferner an potenzielle Kunden anderer Kreuzfahrtschiffe der betroffenen Gesellschaft. 2.2 Kommunikationskonzepte Ziel der Unternehmenskommunikation ist es, situativ passende Kommunikationskonzepte 23 zu entwickeln und erfolgreich umzusetzen. Bei der Aufstellung eines Kommunikationskonzepts sollte sich die Unternehmensleitung an den Regeln des strategischen Managements orientieren, aus denen sich auch im Hinblick auf die Bewältigung von Kommunikationsaufgaben ein mehrstufiger Prozess ableiten lässt:  Definition von konkreten Aufgaben und Zuständigkeiten,  Festlegen von inhaltlichen Kernbereichen,  Identifizierung und Ausarbeitung von Zielgebieten,  Auswahl und Formulierung der Ziele,  Vorbereitung des Maßnahmenkatalogs,  Festlegen der Mechanismen für eine Erfolgskontrolle,  Konzept vorstellen,  Umsetzung.32) ___________ 29) 30) 31) 32)

Bruhn, Kommunikationspolitik, 1.1., S. 5. Bruhn, Kommunikationspolitik, 1.1., S. 4. Bruhn, Kommunikationspolitik, 1.1., S. 6. Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 3.1., S. 132 f.

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149

§5

1. Teil Allgemeines

24 Im Rahmen dieser Prozessplanung soll unter der Rubrik „Maßnahmenkatalog“ berücksichtigt werden, dass grundlegende Themenstrategien entwickelt wurden, mit denen das Kommunikationskonzept umgesetzt werden kann. Grundsätzlich empfehlen die Autoren eine offene, transparente und klare Kommunikation. Dies bedeutet, dass alle Umstände, die für die Beurteilung eines Sachverhaltes notwendig, erforderlich und geeignet sind, offengelegt werden sollten. Dies gilt auch für nachteilige Umstände. Insofern sollten die Unternehmen kritisch mit sich selbst umgehen. Hierbei sind selbstverständlich die gesetzlichen Grenzen der Geheimhaltung und Vertraulichkeit zu berücksichtigen. Vorsicht ist jedoch geboten, wenn die Gefahr besteht, aus kommunikativen Gründen die im Schrifttum gezeigten Strategien bewusst manipulativ und zum Nachteil der Bezugsgruppen einzusetzen. Die in der Literatur untersuchten Strategien können eine Kommunikation im Grundsatz nur ergänzen. Sie sind in ihrer Tendenz jedoch oft manipulativ und werden insbesondere eingesetzt, um Beteiligte im Ungewissen zu lassen. Nachstehend werden einige Strategien benannt, welche die Beteiligten kennen sollten, um sie ggf. kritisch zu würdigen: 

„Huckepack-Strategie“ = Versuch, das eigentliche Anliegen des Unternehmens hinter zustimmungsfähigen oder weniger streitanfälligen Themen zu verbergen,33)



„Minen-Strategie“ = Versuch, ein sehr streitanfälliges aber unwichtiges Thema vorzuschieben, um der Diskussion die Energie zu nehmen, um dann bei abflauendem Widerstand das wichtige Thema nachzuschieben,34)



„Ablenkungs-Strategie“ = Versuch, die relevante Zielgruppe durch weitere Themen anzusprechen, bevor das wichtige Thema platziert wird,35)



„Testimonial-Strategie“ = Versuch, das Anliegen in der Bedeutung aufzuwerten, indem es durch einen besonders glaubwürdigen Absender präsentiert wird,36)



„Homöopathie-Strategie“ = Versuch, die negativ aufgeladene Information in kleine Einheiten zu zerlegen und innerhalb eines Gewöhnungsvorgangs an die Zielgruppe zu übermitteln.37)

25 Bei einer Katastrophe oder Havarie wie in Beispiel 1 (Rz. 2) oder einem Unternehmenszusammenbruch mit sehr vielen Betroffenen wie in Beispiel 2 (Rz. 6) sind diese Themenstrategien nicht geeignet. Die überraschende, akute Krise mit sehr hohem Schadenspotenzial erfordert schnelles, sachliches, aufrichtiges, durchgreifendes und von Respekt, Durchsetzungswillen und Verantwortungsbewusstsein getragenes Handeln. 26 In der Politik ist oft – wie Beispiel 3 (Rz. 12) verdeutlicht – zu beobachten, dass die gezeigten Themenstrategien verwendet werden. Insbesondere die Zerlegung des Problems und stückweise Kommunikation wird häufig verwendet, um Zeit zu gewinnen und den Eindruck unzweckmäßigen oder unrechtmäßigen Handelns abzuschwächen. Im Hinblick auf Krise und Insolvenz sind dies aber keine tauglichen Mittel. Während in der Politik lediglich die Gefahr besteht, dass sich infolge des Glaubwürdigkeits- und Ansehensverlustes Wählergruppen abwenden, kann bei einem Unternehmen fehlerhafte Kommunikation leicht zum Scheitern von Sanierungsbemühungen führen. 27 Bei der Erstellung des Kommunikationskonzepts ist darauf zu achten, dass: 

der Kommunikator als glaubwürdig empfunden wird, d. h. seine Kompetenz im Hinblick auf das zu vermittelnde Thema nicht in Frage steht,

___________ 33) 34) 35) 36) 37)

150

Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 3.3., S. 136. Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 3.3., S. 136. Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 3.3., S. 137. Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 3.3., S. 137. Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 3.3., S. 137.

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5



das Kommunikationsprogramm sich in den inhaltlichen Kontext einfügt,



die übermittelte Nachricht für den Empfänger eine Bedeutung hat bzw. einen Nutzen bewirkt,



die übermittelte Nachricht einfach formuliert ist,



die übermittelte Nachricht in sich konsistent ist und dem bisherigen Verlauf des Kommunikationsprozesses nicht widerspricht,



die bereits angelegten und bekannten Kommunikationskanäle benutzt werden,



die Aufnahmefähigkeiten der Kommunikationsempfänger richtig eingeschätzt werden.38)

Im Beispiel 2 (Rz. 6) der insolventen Maschinenfabrik besteht eine Schwierigkeit darin, 28 einen geeigneten Kommunikator zu finden, denn in der subjektiven Wahrnehmung vieler Beteiligten liegt es nahe, dem bisherigen Management nicht mehr zu vertrauen, weil es auf Marktentwicklungen möglicherweise langfristig nicht zutreffend reagiert hat. Anders als bei einer überraschenden Krise wie in Beispiel 1 (Rz. 2) wird man hier dem Management oft nicht zutrauen, die Krise angemessen zu beherrschen und zu beantworten. Insoweit könnte die Einbeziehung eines unbefangenen und sachlich geschulten Kommunikators von Vorteil sein. Er ist nicht mit den negativen Entwicklungen im Vorfeld der Krise belastet und kann oft auch die Kommunikationsbedürfnisse der Beteiligten besser und rationaler einordnen. Schließlich wird im Unternehmen anhand des Kommunikationskonzepts eine konkrete 29 Umsetzungsstrategie anhand folgender Fragen entwickelt: 

Welche Ziele sollen erreicht werden?



Mit welchen Inhalten sollen die Ziele erreicht werden?



Mit welchen Mitteln sollen die Ziele erreicht werden?



Wann sollen die Ziele erreicht werden?



Wer kommt als Kommunikator in Betracht?



Welche Zielgruppen sind hierbei relevant?39)

2.3

Zielgruppen der Unternehmenskommunikation

2.3.1 Abgrenzung Anspruchsgruppen – Zielgruppen An dieser Stelle sind zunächst Zielgruppen der Unternehmenskommunikation begrifflich 30 von Anspruchsgruppen des Unternehmens zu trennen, um so das Handlungspotenzial für ein Kommunikationskonzept zu ermitteln. Zu einer Anspruchsgruppe steht das Unternehmen meist in einem Leistungs-Gegenleistungs-Verhältnis, so dass man unter Anspruchsgruppen typischerweise Lieferanten, Investoren, Mitarbeiter und Kunden erfasst.40) In einer Zielgruppe werden dagegen nur diejenigen Personen zusammengefasst, denen 31 das gleiche Kernmotiv im Hinblick auf deren Handlungen zugeordnet wird und die durch eine bestimmte Kommunikationsmaßnahme gemeinsam angesprochen werden sollen.41) Es zeigt sich häufig, dass Anspruchs- und Zielgruppen (teil-)identisch sein können. ___________ 38) Zu dem Vorstehenden s. Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 3.3., S. 137, 138. 39) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 3.3., S. 138, 139. 40) Bruhn, Kommunikationspolitik, 6.1., S. 203.; Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 1.1., S. 117 ff. 41) Bruhn, Kommunikationspolitik, 6.1., S. 204.

Frege/Nicht

151

§5

1. Teil Allgemeines

32 In dem Beispiel 1 (Rz. 2) des havarierten Kreuzfahrtschiffes sind Anspruchsgruppen zunächst die Fahrgäste, die Mitarbeiter und ggf. die Rettungskräfte bzw. Behörden. Zielgruppen der Unternehmenskommunikation sind davon abweichend die sich in Gefahr befindlichen Personen an Bord des Schiffes und in den Rettungsboten, die Rettungsmannschaften, die Behörden, die Angehörigen, zukünftige Kunden, die bereits Reisen gebucht haben, das Kapitalmarktpublikum, die Ratingagenturen, die Versicherer. Die Schiffskatastrophe hat weitreichende Folgen für das Unternehmen. In den Zielgruppen der Unternehmenskommunikation sind auch Personen und Organisationen zu erfassen, die bislang nicht oder nur in losem Kontakt zum Unternehmen standen. 33 Da betriebliche Kommunikationsmaßnahmen regelmäßig auf Zielgruppen zugeschnitten werden, ist es in der Praxis von großer Bedeutung, die Zielgruppen möglichst genau zu identifizieren. Hierzu bedient man sich bestimmter Strukturierungskriterien:42) 

Homogenität im Hinblick auf das relevante Merkmal,



Verwendungsrelevanz im Hinblick auf angebotene Leistung,



Kommunikationsrelevanz der Empfänger,



zeitliche Stabilität der Kriterien,



Messbarkeit des Kommunikationserfolgs,



Erreichbarkeit und Zugänglichkeit der Kommunikationsempfänger.

34 Im Hinblick auf das relevante Merkmal, nach dem die Zielgruppen unterschieden werden können, grenzt die Kommunikationswissenschaft allgemeine (strategische) Oberziele, die eher eine Richtung für das Handeln angeben, von speziellen (operativen) Unterzielen ab, die sich in der täglichen operativen Arbeit konkret auswirken.43) Dies können ökonomische und außerökonomische Ziele sein: 

Kognitiv-orientierte Kommunikationsziele (Wissen, Informationen, Kenntnisse),



affektiv-orientierte Kommunikationsziele (Gefühle, Interessen, Einstellungen),



konativ-orientierte Kommunikationsziele (Handlung, Verhalten),



sozial-orientierte Kommunikationsziele (Beziehung, Verständnis).44)

2.3.2 Typischer Kommunikationsbedarf 35 Auf der Basis dieser Strukturierungsmerkmale wurden aufgrund statistischer Untersuchungen bestimmte Kernzielgruppen der Unternehmen ermittelt, bei denen jeweils ein typischer Kommunikationsbedarf gegeben ist:45) Zielgruppe/ Informationsbedarf

Kunden

Absatzmittler Investoren

Öffentlichkeit

Mitarbeiter

Art

Massen- oder Individualkommunikation

Individualkommunikation

Massen- oder Individualkommunikation

Massen- oder Individualkommunikation



Individualkommunikation



Massenkommunikation

Massen- oder Individualkommunikation

___________ 42) 43) 44) 45)

152

Bruhn, Kommunikationspolitik, 6.2., S. 206 ff. Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 3.1., S. 133. Mast, Unternehmenskommunikation, Teil II, Kap. 4, 3.1., S. 134. Bruhn, Kommunikationspolitik, 6.2., S. 213.

Frege/Nicht

§5

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren Zielgruppe/ Informationsbedarf

Kunden

Absatzmittler Investoren

Öffentlichkeit

Mitarbeiter

Form

Persönlich oder unpersönlich, mündlich

Persönlich, mündlich

Persönlich oder unpersönlich, schriftlich

Unpersönlich, schriftlich

Persönlich oder unpersönlich, mündlich und schriftlich

Intensität Häufigkeit

Selten, sporadisch

Sporadisch

Häufig

Sporadisch

Häufig

Dauer Zeithorizont

Kurze Kontaktsequenz

Mittlere Kontaktsequenz

Mittlere Kontaktsequenz

Kurze Kontaktsequenz

Hohe Kontaktsequenz

Häufigkeit

Ereignisbezogen (z. B. Produkteinführung)

Ereignisbezogen (z. B. Produkteinführung)

Regelmäßig (z. B. quartalsweise) sowie ereignisbezogen (z. B. Kapitalerhöhung)

Regelmäßig sowie ereignisbezogen (z. B. Unternehmensevent)

Regelmäßig



Schriftlich



Persönlich



Mündlich



Online

Quelle: Bruhn, Kommunikationspolitik, 6.2., S. 214.

2.3.3 Mitarbeiterkommunikation Aus unternehmerischer Sicht ist es wichtig, die interne Unternehmenskommunikation 36 mit den Mitarbeitern optimal zu gestalten, da hiervon ganz wesentlich der unternehmerische Erfolg abhängt. Dies gilt in der Krise und Insolvenz eines Unternehmens in besonderem Maße, da aufgrund der meist ungewissen Zukunft die Motivation der Mitarbeiter in Frage gestellt sein kann bzw. bei den Leistungsträgern die Tendenz gegeben ist, das Unternehmen zu verlassen.46) Regelmäßig beruht die interne Unternehmenskommunikation mit den Mitarbeitern auf den 37 folgenden Zielvorstellungen:47) 

Durch die Übermittlung von Informationen soll die optimale Aufgabenerfüllung der Mitarbeiter ermöglicht werden.



Die Erfahrungen und Kenntnisse (Know-how) der Mitarbeiter sollen mobilisiert und das Engagement im Betrieb soll erhalten und weiter gefördert werden (Motivation/Wissen/ Veränderungsbereitschaft).



Die Zufriedenheit der Mitarbeiter und deren Identifikation mit dem Unternehmen sollen erhalten und gesteigert werden (Motivation/Integration/Identifikation).



Die Glaubwürdigkeit und das Vertrauen der Mitarbeiter in das Unternehmen und seine Leitungsgremien sollen langfristig gesichert und nach Möglichkeit erhöht werden (Vertrauen/Glaubwürdigkeit/gutes Betriebsklima).



Die Arbeitsabläufe im Unternehmen sollen koordiniert und vernetzt werden.

Die Kommunikation mit den Mitarbeitern soll grundsätzlich nach folgender Themen- 38 struktur stattfinden48): 

Entstehung und Tradition des Unternehmens,



Ablauf der Geschäftsprozesse und Struktur des Unternehmens,



Aufgaben und Ziele der Mitarbeiter,

___________ 46) S. nochmals Hess, Sanierungshandbuch, S. 439 f. 47) Aufstellung nach Mast, Unternehmenskommunikation, Teil III, Kap. 8, 1., S. 220 ff. 48) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil III, Kap. 8, 1., S. 224.

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153

§5

1. Teil Allgemeines



Entscheidungszuständigkeit und Verantwortlichkeit,



Zukunftsplanung und -sicherung,



Ordnung, Normen, Regelwerke,



Identität und Integration,



Problembewältigung und Fehleranalyse,



Legalität und Legitimität von Entscheidungen.

39 In dem Beispiel 2 (Rz. 6) des insolventen Industrieunternehmens sind besonders die Problembewältigung und die Fehleranalyse in den Vordergrund zu stellen, da es hiervon abhängen wird, ob die Belegschaft zukünftig der Führungsfähigkeit des Managements vertrauen und sich an den Sanierungsbemühungen beteiligen wird. Die Verantwortlichkeit für den Zustand ist zwar intern zu ermitteln und festzustellen, sollte bei der Krisenkommunikation jedoch nicht im Vordergrund stehen. Das Kommunikationskonzept muss zukunftsgerichtet sein und die Lösungsmöglichkeiten vermitteln. Zudem wird es in der Belegschaft Mitarbeitergruppen geben, die dem Management nach wie vor vertrauen und durch Bloßstellungen und Schuldzuweisungen zu einem Abwehrverhalten animiert werden. Auch kann im Markt der Eindruck entstehen, dass das Unternehmen „zu sehr mit sich selbst beschäftigt ist“. Infolge dessen könnten Kundenkontakte gefährdet sein. 2.3.4 Kundenkommunikation 40 Für die langfristige Unternehmenskommunikation mit den Kunden wurden Schlüsselmerkmale analysiert, die dem Unternehmen helfen sollen, in einem zunehmend schwieriger werdenden Marktumfeld das angemessene Kommunikationskonzept zu entwickeln.49) Danach ist die Kommunikation zu den Kunden geprägt durch: 

Interaktivität und Dialog,



Individualität, persönliche und emotionale Ansprache und Beziehungsmanagement,



Informativität durch Nutzwertmaximierung,



Langfristigkeit der Kundenbeziehung.50)

41 Diese besonderen Merkmale der Unternehmenskommunikation mit den Kunden sind in den Stadien Krise und Insolvenz von besonderer Bedeutung, weil eine Sanierung des bedrohten Unternehmens im leistungswirtschaftlichen Bereich nur gelingen kann, wenn der Marktzugang zu den Abnehmern der produzierten Waren und Dienstleistungen stabil gehalten oder sogar ausgebaut werden kann.51) Der kritische Zustand des Unternehmens kann jedoch für viele Kunden einen Anreiz bieten, sich nach entsprechenden Alternativen umzusehen, da sie die Versorgungsstabilität des bisherigen Anbieters in Frage stellen. Das Vertrauen in die Lieferfähigkeit des Unternehmens ist häufig beeinträchtigt. Deshalb wird die Unternehmensleitung besonders auf der emotionalen Ebene darum bemüht sein müssen, dieses Vertrauen zu stärken oder wiederherzustellen. 42 Im Beispiel 2 (Rz. 6) muss die Unternehmensleitung umgehend die bestehenden Kundenkontakte aktivieren und die Bedürfnisse der Kunden zunächst proaktiv abfragen, aufnehmen und reflektieren. Es ist davon abzusehen, zu beschwichtigen oder den Zustand in einem zu milden Licht zu schildern. Vielmehr sind die Planungen und die Befürchtungen der Kunden ernsthaft zu hinterfragen und zu beantworten. Hier muss die Unternehmensleitung die Techniken des aktiven Zuhörens und des analytischen Zuhörens anwenden. ___________ 49) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil III, Kap. 9, 1.1., S. 253 f. 50) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil III, Kap. 9, 1.1., S. 253. 51) Hess, Sanierungshandbuch, S. 443.

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Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

2.3.5 Kommunikation mit Gesellschaftern, Investoren etc. Für die Unternehmenskommunikation mit den Beteiligten, bei denen die Kapitalinteressen 43 im Vordergrund stehen (Anteilsinhaber, Gläubiger des Unternehmens, Finanzanalysten) werden ebenfalls bestimmte typische kommunikationspolitische Ziele aus der Sicht des Unternehmens benannt:52) 

Der wahre Unternehmenswert soll aufgezeigt werden.



Vertrauen bei Gläubigern und Investoren soll erzeugt werden.



Der Bekanntheitsgrad des Unternehmens soll gesteigert werden.



Die Positionierung des Unternehmens in der Branche soll verbessert und gefestigt werden.



Der Informationsstand des Marktes soll im Hinblick auf das Unternehmen verbessert werden.



Das Bild des Unternehmens im Markt soll verbessert werden.



Die Anziehungskraft des Unternehmens für neue Mitarbeiter soll erhöht werden.

Im Beispiel 1 (Rz. 2) wurde noch während der laufenden Rettungsarbeiten in der Presse 44 berichtet, dass der Aktienkurs der Anteile des Kreuzfahrtkonzerns in den 4 Tagen nach dem Unglück um 17 % gefallen sei. Offenbar war der Konzern aber sehr gut versichert und verfügte zudem über eine stabile Eigenkapitalgrundlage und einen sehr geringen Verschuldungsgrad. Infolgedessen gaben Analysten in der Wirtschaftspresse Kaufempfehlungen ab bzw. erteilten den Rat, bereits gehaltene Aktien nicht zu verkaufen. Es wurden lediglich Gewinneinbußen für die Folgesaison für möglich gehalten, weil das Unglück zeitlich in die Buchungsperiode für Kreuzfahrten fiel und eine negative Signalwirkung der Havarie nicht ausgeschlossen werden konnte. 2.4

Bedeutung der Kommunikationspsychologie für die Unternehmenskommunikation

2.4.1 Bedeutung der Nachrichtenstruktur Die kommunikationswissenschaftlichen Modelle für die Ansprache, Information und für 45 Verhandlungen mit den Zielgruppen des Unternehmens beruhen im Kern auf Erkenntnissen der modernen Kommunikationspsychologie und Kommunikationswissenschaft. Kommunikationsprozesse finden – den automatisierten Datenaustausch ausgenommen – zwischen Menschen (Einzelpersonen, Gruppen, Netzwerke) statt, so dass deren persönliche Eigenschaften und Wahrnehmungen den Prozess wesentlich beeinflussen.53) Es ist mittlerweile bekannt, dass die Nachrichtenübermittlung i. R. eines Informations- 46 austauschprozesses nicht lediglich auf der Sachebene stattfindet, sondern immer auch – in unterschiedlicher Intensität – auf einer personalen Ebene, die durch Elemente der Selbstoffenbarung, des Beziehungsverständnisses und des Appells geprägt ist.54) Kommunikationsstörungen können entstehen, wenn die Nachricht vom Absender anhand dieser vier Nachrichtenebenen anders konstruiert war, als sie vom Empfänger wahrgenommen wird. Dessen Empfangsgewohnheiten sind von großer Bedeutung. Hört der Empfänger bspw. verstärkt auf dem „Beziehungs-Ohr“ und dem „Appell-Ohr“, fokussiert sich mithin auf seine personale Beziehung zum Absender und erwartet Handlungsanweisungen, kann dies ___________ 52) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil III, Kap. 10, 2., S. 280, 281. 53) S. hierzu mit Blick auf das Insolvenzverfahren Paulus/Hörmann, NZI 2013, 623 ff. 54) Grundlegend Watzlawick/Beavin/Jackson, Menschliche Kommunikation; Schulz von Thun, Miteinander reden, Bd. 1 bis 3; s. ferner Frege, Verhandlungserfolg, Teil 1, B., S. 17 ff. Rz. 34 ff.

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§5

1. Teil Allgemeines

z. B. zu einem Wahrnehmungsverlust auf der Sachebene führen. Dies kann dazu führen, dass Sachentscheidungen nicht ordentlich vorbereitet und rational durchgeführt werden, weil die tatsächliche oder vermeintliche Nachrichtenübermittlung über die subjektiv gefärbten Nachrichtenkanäle den sachlichen Gehalt überlagert. 47 In dem Beispiel 3 (Rz. 12) kommunizierte der Betroffene im Wesentlichen über eine Anwaltskanzlei mit den Journalisten und mit der Öffentlichkeit. Diese Art der Stellvertretung wurde von vielen Journalisten auf der Beziehungsebene als unangemessen empfunden. Auf der Selbstoffenbarungsebene wurde hier „gehört“, dass der Betroffene Kritik gern „aussitzt“ und Verantwortung ablehnt. Er nutzte daraufhin ein Fernsehinterview für die Beantwortung kritischer Fragen durch Journalisten. Auch seine hier getroffenen Aussagen wurden – dies legt die Auswertung des Interviews in Presse, Rund- und Fernsehfunk nahe – beinahe ausschließlich und durchgängig negativ auf dem „Beziehungs-Ohr“ (fehlende Anerkennung der Öffentlichkeit als ernsthaften Gesprächspartner), dem „SelbstoffenbarungsOhr“ (Opportunismus, fehlendes Verantwortungsbewusstsein) und dem „Appell-Ohr“ (mangelnder Aufklärungswille) gehört. 48 Die Sachebene stand beinahe durchgängig im Hintergrund. Es wurden kaum Zahlen, Daten und Fakten (digitale Informationen) erörtert. Der Betroffene hatte durch seine Kommunikation bewirkt, dass die öffentliche Diskussion sich von dem Sachvorgang entfernt und sich beinahe ausschließlich der Persönlichkeit zugewendet hatte. In einer Unternehmenskrise wäre dies gefährlich, weil Lösungen nicht im Zentrum des Interesses stehen würden. Die Wahrnehmung muss durch die Unternehmensleitung deshalb weg von der Person hin zur Sache gelenkt werden. 49 Weil i. R. der Nachrichtenübermittlung ein ganz erheblicher Informationstransfer auf der personalen Ebene stattfinden und die Sachebene im Einzelfall verdrängen kann, ist die Kenntnis psychologischer und soziologischer Grundlagen im Hinblick auf die Persönlichkeitsstruktur, auf grundlegende persönliche Werte, Handlungsmotive, Denk- und Argumentationsmuster und Charaktereigenschaften von wesentlicher Bedeutung, denn die jeweilige Nachricht muss auf der Selbstoffenbarungs-, der Beziehungs- und der Appellebene entsprechend der Empfängerpersönlichkeit erstellt werden.55) Denn es ist Aufgabe des Absenders der Botschaft – im Fall der Unternehmenskommunikation Aufgabe der Unternehmensleitung –, die psychologische Konstitution der angesprochenen Empfänger zu antizipieren und das Kommunikationskonzept hierauf entsprechend auszurichten. Da sich Unternehmenskommunikation im Regelfall nicht an Einzelpersonen richtet, sondern eher an komplexe Zielgruppen, kommt es vorliegend weniger auf die Kenntnis der verschiedenen grundlegenden Persönlichkeitstypen an.56) Diese Kenntnis wird man in komplexen Verhandlungssituationen in Krise und Insolvenz, die sehr auf die handelnden Personen zugeschnitten sind, zur Verfügung haben müssen, um Einfluss auf den Gang der Verhandlung und das Ergebnis nehmen zu können.57) 2.4.2 Typisierung der Persönlichkeitsmerkmale 50 Viele Erkenntnisse der psychologischen Forschung zu bestimmten typischen Eigenschaften und Verhaltensmodellen sind von großer Bedeutung, weil sie Hinweise auf die grundsätzlich mögliche Konstitution einer Empfängergruppe geben können. ___________ 55) Frege, Verhandlungserfolg, Teil 1, B., S. 50 ff. Rz. 107 ff. 56) Eingehend Frege, Verhandlungserfolg, Teil 1, B., S. 52 ff. Rz. 110 ff. unter Verweis auf Simon, Persönlichkeitsmodelle und Persönlichkeitstests, S. 19 ff. 57) Bühring-Uhle/Eidenmüller/Nelle, Verhandlungsmanagement, 2. Teil, IV. und V., S. 89 ff.; Frege, Verhandlungserfolg Teil 1, B., S. 17 ff., Teil 2, B. und C., S. 180 ff.; Schranner, Verhandeln im Grenzbereich, S. 19 ff.; Schranner, Teure Fehler, S. 100 ff.

156

Frege/Nicht

§5

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

Maßgebend sind fünf grundlegende Persönlichkeitsdimensionen, die unter dem Schlagwort 51 „The Big Five“ zusammengefasst wurden58) wie folgt: Emotionale Stabilität

Offenheit (Soziabilität)

Kreativität/ Aktivität

Anpassung/ Verträglichkeit

Gewissenhaftigkeit

– – – – – – – – –

– – – –

– – – – –

– – – –

– – – –

– – – –

Besorgtheit Erregbarkeit Pessimismus Befangenheit Exzessivität Impulsivität Vulnerabilität Extrovertiertheit Durchsetzungsfähigkeit Risikofreude Abenteuerlust Erlebnishunger Heiterkeit

– – –

Phantasie Ästhetik Emotionalität Unternehmerschaft Veränderungsbereitschaft Intellektualismus Liberalismus

– – – –

aktiv systematisch ordentlich ehrgeizig erfolgsorientiert bestrebt konzentriert unbeirrt nachhaltig

– – – – – – – – – –

Vertrauen Moral Altruismus die Position des Gegenübers erkennend egozentrisch auf eigene Ziele orientiert Entgegenkommen kooperativ anpassend antagonistisch aggressiv kompetitiv Bescheidenheit Mitgefühl

kompetent selbstsicher fähig effizient

Diese Persönlichkeitsdimensionen geben in abstrakter Weise Auskunft darüber, wie ein 52 Kommunikationsempfänger persönlich konstituiert sein und sich dementsprechend verhalten kann. Für die zutreffende Ansprache, insbesondere in Krisen- und Insolvenzsituationen, ist auf dieser Grundlage herauszuarbeiten, welche Merkmale besonders „empfangsbereit“ sein können. Es ist zu berücksichtigen, welche grundlegenden Motivationen und Bedürfnisse,59) ferner welche grundlegenden Ängste60) bestehen können, denn diese steuern die menschliche Wahrnehmung, Informationsverarbeitung und – in der Folge – das weitere Verhalten der Kommunikationsempfänger.61) Insbesondere sind diese Maßgaben bei der Krisenkommunikation zu beachten, die sich an einzelne Personen oder Personengruppen auf Betriebsversammlungen oder im persönlichen Gespräch richtet. So wird in dem Beispiel 2 (Rz. 6) die Unternehmensleitung zeitnah mit den Führungs- 53 kräften des Unternehmens und mit der Belegschaft sprechen müssen.62) Hierbei müssen Strategien und notwendige Entscheidungen erörtert werden. Die Entscheidungen müssen konsequent und entschlossen durchgesetzt werden. Hierzu bedarf es der Überzeugung und der Mitwirkung der Beteiligten. Es versteht sich, dass die unterschiedlichen Persönlichkeiten im Unternehmen nicht in gleicher Weise angesprochen werden können. Der Kommunikator muss vielmehr die Struktur der Persönlichkeiten und deren betriebliche und private Situation berücksichtigen und angemessen reagieren. Im Bereich der menschlichen Motivationen und Bedürfnisse ist eine Orientierung an den 54 Untersuchungen und Festlegungen von Maslow geboten,63) hinsichtlich der Beurteilung von Ängsten geben die grundlegenden Ausführungen von Riemann einen wichtigen Über___________ 58) Simon, Persönlichkeitsmodelle und Persönlichkeitstests, S. 113 ff.; Frege, Verhandlungserfolg, Teil 1, B., S. 57 f. Rz. 120. 59) Grundlegend Maslow, Motivation und Persönlichkeit, S. 62 ff. 60) Grundlegend Riemann, Grundformen der Angst, S. 22 ff., 68 ff., 121 ff., 179 ff. 61) Zu den Auswirkungen auf die Charakterausbildung König, Charakter, Persönlichkeit und Persönlichkeitsstörung, S. 17 ff. 62) S. a. Hess, Sanierungshandbuch, S. 439 ff. 63) Maslow, Motivation und Persönlichkeit, S. 62 ff.

Frege/Nicht

157

§5

1. Teil Allgemeines

blick.64) In Restrukturierungs-, Krisen- und Insolvenzsituationen kann es dazu kommen, dass die Beteiligten – insbesondere Mitarbeiter, Geschäftsführer, Unternehmenseigentümer – eine existenzielle Bedrohungslage im Hinblick auf grundlegende Bedürfnisse empfinden. Das Kommunikationskonzept des Unternehmens muss hierzu spiegelbildlich Antworten enthalten, um den Bedürfnissen entgegenzukommen und den Ängsten entgegenzuwirken. Ziel ist es, durch den Einsatz der kommunikationspsychologischen Kenntnisse mögliche Widerstände und Hindernisse (Reaktanzen) gegen die notwendigen Restrukturierungsprozesse abzubauen. 55 In der Fachliteratur werden im Anschluss an Maslow bestimmte Bedürfniskategorien gezeigt, die in einem Stufenverhältnis zueinander stehen. Hierbei handelt es sich um eine grobe, grundlegende Einteilung und Systematisierung menschlicher Bedürfnisse, die einer weiteren Differenzierung und Detailbetrachtung zugänglich sein könnte.65) 56 Die Grundlage der Bedürfnispyramide bilden physiologische Bedürfnisse wie die Aufnahme von Nahrung und Flüssigkeit sowie das Bedürfnis nach Schlaf. Sodann ordnet sich das Bedürfnis nach Sicherheit und Schutz ein, gefolgt von dem Bedürfnis nach Zugehörigkeit, nach Anerkenntnis und Status sowie schließlich nach Selbstverwirklichung i. S. einer vollständigen Entfaltung der Persönlichkeit.66) Insbesondere die fest im menschlichen Wesen verankerten Grundbedürfnisse nach Sicherheit, Schutz, Geborgenheit, nach (sozialer) Gruppenzugehörigkeit und nach Anerkennung der eigenen Persönlichkeit und Würdigung der eigenen Leistungen spielen bereits bei der Unternehmenskommunikation im Allgemeinen eine sehr wichtige Rolle, wenngleich bei prosperierenden Unternehmen die Bedürfniskategorien an der Spitze der Bedürfnispyramide angesprochen werden können. Bei der Unternehmenskommunikation in Restrukturierung, Krise und Insolvenz treten hingegen die Grundbedürfnisse deutlicher hervor, denn angesichts der schwierigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen – die von den Beteiligten je nach Nähebeziehung zum Unternehmen, Qualität und Quantität des Informationszugangs und persönlicher Betroffenheit in unterschiedlicher Intensität wahrgenommen werden – ist die Sicherstellung der Befriedigung der Grundbedürfnisse aus der subjektiven Wahrnehmungsperspektive einiger Beteiligter heraus nur unzureichend gewährleistet. Deshalb ist es bei der Erstellung des Kommunikationskonzepts unverzichtbar, die betroffenen Bedürfniskategorien zu analysieren und angemessen hierauf zu reagieren. 57 Dies zeigen auch die Beispiele 1 und 2 (Rz. 2 und 6). Im Fall des havarierten Kreuzfahrtschiffes sind die existenziellen Bedürfnisse der Passagiere in großer Gefahr. Umso wichtiger ist es, dass in dieser Situation der Kapitän auf dem Schiff mit Mut und Entschlossenheit handelt und die Passagiere in dieser Weise auch anspricht. Dies gibt den Betroffenen ein Gefühl der Sicherheit und des Schutzes. Das kann erforderlich sein, um eine geordnete Rettung vorzunehmen und Chaos zu vermeiden. 58 Auch im Fall des insolventen Unternehmens können – insbesondere wenn sich das Unternehmen in einer strukturarmen Umgebung befindet und als wichtiger Arbeitgeber gilt – subjektiv existenzgefährdende Umstände gegeben sein, die bei den Betroffenen zu Panik und Verängstigung führen. Hierdurch kann der Sanierungserfolg gefährdet werden. Deshalb muss die Unternehmensleitung – ähnlich wie der Kapitän an Bord des Kreuzfahrtschiffes – durch eigene Präsenz und Problembewusstsein die Ängste der Betroffenen registrieren und in geeigneter Form beantworten. Durch die Kommunikation von Ruhe, Entschlossen___________ 64) Riemann, Grundformen der Angst, S. 22 ff., 68 ff., 121 ff., 179 ff. 65) Zur Bewertung der Kategorienbildung durch Maslow s. Frege, Verhandlungserfolg, Teil 1, B., S. 79 f. Rz. 135. 66) Maslow, Motivation und Persönlichkeit, S. 62 ff.

158

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

heit, geordneter Struktur und Entscheidungskraft können Grundbedürfnisse angesprochen und Ängste genommen werden. Damit kann die Funktionsfähigkeit des Betriebes erhalten werden. 3.

Veränderungskommunikation

Besondere Anforderungen an die Unternehmenskommunikation werden gestellt, wenn sich 59 das Unternehmen in einem Veränderungsprozess befindet.67) Denn von den Beteiligten wird hier erwartet, dass sie an dem Wandel teilnehmen, mithin ihre Erwartungen, Einstellungen und häufig ihr Verhalten ändern. In einer derartigen Lage reagieren viele Bezugsgruppen des Unternehmens verunsichert und haben Zweifel an der Stabilität ihrer Positionen. Hierauf muss die Unternehmensleitung angemessen reagieren und besonders die kognitive und die emotionale Ebene der Unternehmenskommunikation bedienen.68) Die allgemeinen Erfahrungen, Analysen und Handlungsempfehlungen, die in der Kommunikationslehre zum Thema „Change Communication“ vorliegen, sind für den Bereich der Krise, Sanierung und Insolvenz von Bedeutung, da sowohl die Sanierung in- und außerhalb des Insolvenzverfahrens als auch die mögliche Liquidation mit grundlegenden Veränderungen für die Beteiligten verbunden sind. Untersuchungen haben gezeigt, dass Veränderungsprozesse im Unternehmen durch eine 60 hohe Intensität der Wandlungsaktivitäten gekennzeichnet sind: häufig findet eine strategische Neuausrichtung statt, die mit einem innerbetrieblichen Strukturwandel verbunden sein kann.69) Die Beteiligten nehmen die Veränderung und insbesondere die hiermit verbundenen Risiken sehr intensiv wahr und richten ihr Verhalten hieran aus. Für die Bewertung des Risikos sind folgende Kriterien maßgebend:70)

61



Entscheidungsfreiheit: die freiwillige Übernahme von Risiken wird subjektiv als weniger belastend eingestuft als die obstruierte Risikoübernahme,



Einflussnahmemöglichkeit: kontrollierbare Risiken werden subjektiv als weniger belastend eingestuft als Risiken, auf die der Beteiligte keinen Einfluss nehmen kann,



Verantwortlichkeit: fremdverursachte Risiken werden subjektiv als weniger belastend eingestuft als Risiken, die der Beteiligte mit zu verantworten hat.

Aus der Risikobewertung können – wenn subjektiv eine Gefahr gesehen wird – Ängste 62 erwachsen, d. h. Erregungszustände, mit denen auf eine gegenwärtige oder vermutete Gefahr reagiert wird, von der der Beteiligte glaubt, sie könne seine Leistungsfähigkeit oder Persönlichkeit bedrohen. Solche Ängste können als Existenz-, Leistungs- oder soziale Ängste vorliegen und weitreichende Auswirkungen haben auf die Wahrnehmung, das Urteilsvermögen, das Erinnerungsvermögen und das Problembewältigungsvermögen von Beteiligten.71) In Krise und Insolvenz können v. a. soziale Ängste die Wahrnehmung beeinträchtigen, aber auch weitere Emotionen wie Überraschung, Kummer, Schmerz, Zorn, Wut, Verachtung etc. An die Erstellung eines Kommunikationskonzepts durch die Unternehmensleitung stellt diese emotionale Gemengelage besonders hohe Anforderungen. Kommunikationsstörungen resultieren regelmäßig aus der Nichtbeachtung der psychologischen Verfassung der Kommunikationsempfänger.72) Hieraus ist die Notwendigkeit abzuleiten, die ver___________ 67) S. Mast, Unternehmenskommunikation, Teil IV, Kap. 15, S. 387 ff.; Pfannenberg, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., I. 1., S. 11 ff. 68) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil IV, Kap. 15, S. 387. 69) Pfannenberg, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., I. 1., S. 11. 70) Pfannenberg, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., I. 1., S. 11. 71) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil IV, Kap. 15, 1.1., S. 391. 72) Grundlegend Schulz von Thun, Miteinander reden, Bd. 1, Teil A, S. 23 ff.

Frege/Nicht

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§5

1. Teil Allgemeines

schiedenen Zielgruppen der Unternehmenskommunikation im Hinblick auf den Veränderungsprozess genau zu analysieren und ihre subjektiven Risikoeinschätzungen aufzugreifen und zu bewerten. Hierbei ist es erforderlich, den jeweiligen Empfängerhorizont der Kommunikation zu antizipieren. Das Kommunikationskonzept wird darauf gerichtet sein, Veränderungsbereitschaft herzustellen. 63 Im Beispiel 2 (Rz. 6) kann es erforderlich sein, bestimmte Fertigungsstrecken zukünftig einzustellen, weil der Markt die angebotenen Produkte nicht mehr nachfragt. Anstelle der bislang gefertigten Produkte können andere Produkte hergestellt werden, wobei dies mit einer Veränderung der Belegschaft oder der betrieblichen Umgebung verbunden sein kann. Gerade bei einer strukturellen Krise, die neben anderen Faktoren darauf zurückzuführen ist, dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert haben (Online-Publikationen anstelle von Printmedien), ist Veränderungsbereitschaft bei allen Beteiligten erforderlich. 64 In Bezug auf die Zielgruppe der Mitarbeiter und Führungskräfte stellen sich regelmäßig folgende Fragen im Hinblick auf die berufliche Perspektive:73) Wie wirkt sich der Veränderungsprozess auf die beruflichen Entwicklungschancen aus? Wie werden sich die Betriebsstrukturen und damit das eigene Arbeitsumfeld verändern? Ist der eigene Standort und mit ihm der eigene Arbeitsplatz gefährdet? Ist es bei Abwägung der Vor- und Nachteile lohnenswert, sich für die kommunizierten Unternehmensziele einzusetzen?  Ist es bei Abwägung der Vor- und Nachteile lohnenswert, sich während des laufenden Veränderungsprozesses umzuorientieren? 65 In Bezug auf die Zielgruppe der Kunden und Lieferanten stellen sich regelmäßig folgende Fragen im Hinblick auf die wirtschaftliche Perspektive:74)    

Ist davon auszugehen, dass das Unternehmen ein zuverlässiger Geschäftspartner bleibt/ wird?  Ist davon auszugehen, dass das Unternehmen die benötigten Leistungen in gleicher oder besserer Qualität anbieten wird?  Ist davon auszugehen, dass die Kundenprioritäten beibehalten werden oder erfolgt eine Ausrichtung auf andere/weitere Kunden- und Lieferantenkreise?  Ist davon auszugehen, dass sich die Betriebsstrukturen und hierdurch die operativen Abläufe verändern? Bringt dies Nachteile für die Kunden- und Lieferantenbeziehung?  Ist davon auszugehen, dass der Veränderungsprozess zu einer zeitweiligen Beeinträchtigung von Qualität und Service führt? 66 In Bezug auf die Zielgruppe der Gesellschafter, Investoren und Kreditgeber stellen sich regelmäßig folgende Fragen im Hinblick auf die wirtschaftliche Perspektive:75) 

Ist davon auszugehen, dass die kommunizierte Strategie zum Ziel führt? Ist davon auszugehen, dass das aktuelle Management die kommunizierte Strategie umsetzen kann?  Ist davon auszugehen, dass Mitarbeiter, Kunden und Lieferanten die kommunizierte Strategie akzeptieren und unterstützen? 67 Darüber hinaus sind Politik, Gewerkschaften und das öffentliche Umfeld zu analysieren.76)  

___________ 73) 74) 75) 76)

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Pfannenberg, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., I. 1., S. 12. Pfannenberg, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., I. 1., S. 12. Pfannenberg, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., I. 1., S. 12. Pfannenberg, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., I. 1., S. 12 f.

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

Ausgehend von diesen Risikobewertungen wird ein Kommunikationskonzept für den Ver- 68 änderungsprozess zu entwickeln sein, welches die Veränderungsnotwendigkeit hervorhebt und versucht, Veränderungsbereitschaft aufzubauen. Hierbei soll sich der Konzeptersteller vorrangig – insbesondere im Hinblick auf die Mitarbeiter des Unternehmens – an den folgenden Faktoren orientieren:77) 

Konsistenz,



Glaubwürdigkeit und Vertrauen,



Orientierung,



Wertschätzung,



Entscheidungsfreiheit.

Denn besonders die Mitarbeiter des Unternehmens zeigen regelmäßig Abwehrverhalten 69 gegenüber Veränderungsvorhaben, wenn sie:78) 

inkonsistente Entscheidungen der Unternehmensleitung wahrnehmen,



die kommunizierten Ziele und die Rechtfertigung von Veränderungsprozessen als nicht ehrlich enttarnen,



zwischen verschiedenen kurzfristigen Handlungen/Projekten keinen Zusammenhang erkennen können,



eine mangelnde Wertschätzung der eigenen Rolle im Unternehmen spüren,



ein Gefühl der Abhängigkeit und des Ausgeliefertseins entwickeln.

Ausgehend von den allgemeinen Handlungsempfehlungen für die Erstellung von Kom- 70 munikationskonzepten wurden für die Veränderungskommunikation („Change Communication“) spezifische Vorgaben erarbeitet:79) 

Aktive und umfassende Kommunikation (Initiative und Integration): Fehlende und unzureichende Information und mangelnde Beteiligung der Zielgruppen oder sogar deren Ausgrenzung führen regelmäßig zu Widerständen gegen den Veränderungsprozess.



Offene, klare, konkrete und konsistente Aussagen (Kongruenz und Konsistenz): Verschleierungen, Mehrdeutigkeiten, Widersprüchlichkeiten etc. können das Gefühl der Verunsicherung bei den Beteiligten verstärken und führen regelmäßig zu Widerständen gegen den Veränderungsprozess. Beschönigungen können im Verlauf des Prozesses aufgedeckt werden und beschädigen die Glaubwürdigkeit des Kommunikators.



Keine schrittweise Kommunikation schlechter Nachrichten (Glaubwürdigkeit): Das Aufspalten und Abschichten negativer Informationen kann zum Entstehen von Gerüchten führen; es kann auch im Fortgang des Prozesses das Gefühl der mangelnden Glaubwürdigkeit des Kommunikators und der unzureichenden Information der Beteiligten entstehen.



Hervorheben der Kontinuität (Historie und Sicherheit): Die erhebliche Betonung der Veränderungsnotwendigkeit kann zu einem Gefühl der Unsicherheit und fehlenden Orientierung bei den Beteiligten führen und auf diese Weise regelmäßig zu Widerständen gegen den Veränderungsprozess.

___________ 77) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil IV, Kap. 15, 1.2., S. 393. 78) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil IV, Kap. 15, 1.2., S. 393. 79) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil IV, Kap. 15, 2. – 6., S. 407 ff.; Pfannenberg, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., I. 1., S. 13 ff.

Frege/Nicht

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§5

1. Teil Allgemeines



Austausch, Einbeziehung, Rückkopplung (Interaktion und Integration): Die Erläuterung der Motive und Zielvorstellungen verbreitert die Legitimationsbasis von Entscheidungen und schafft Wissen, Verständnis und Orientierung bei den Beteiligten.



Öffentliche Ergebniskontrolle (Transparenz und Reflektion): Es muss klar und eindeutig analysiert und benannt werden, welche Ziele erreicht worden sind und ggf. aus welchen Gründen Ziele nicht erreicht worden sind. Dies schafft – auch wenn zunächst Fehlschläge verzeichnet werden – ein Gefühl der Sicherheit und Orientierung bei den Beteiligten.

71 Hinsichtlich der Informationsdichte und Informationstiefe weist Pfannenberg darauf hin, dass die Ersteller des Kommunikationskonzeptes nach den Methoden „Top-Down“ und „Inside-Out“ vorgehen sollten, d. h. zunächst die inneren Führungskreise informieren und hiervon ausgehend den Kreis der weiteren internen und externen Beteiligten.80) 72 Die Geschäftsleitung muss demnach bei getroffenen Entscheidungen zunächst sämtliche Mitglieder des zuständigen Geschäftsführungsorgans (Vorstand gemäß §§ 76 ff. AktG, Geschäftsführer gemäß §§ 35 ff., 43 ff. GmbHG) einbinden, sodann Aufsichtsräte und Beiräte (§§ 90, 95 ff. AktG), schließlich die Gesellschafter (§§ 118 ff. AktG, §§ 45 ff. GmbHG). Hiernach oder ggf. parallel dazu sind Belegschaftsversammlungen einzuberufen, auf denen sachlich und zutreffend die Belegschaft informiert werden muss. Durch korrektes und zielgerichtetes Auftreten muss versucht werden, ein Sanierungsklima herzustellen. Im Einzelfall kann es geboten sein, die entsprechenden Maßnahmen auch mit Presserklärungen zu flankieren. 73 Im Beispiel 2 (Rz. 6) dürfte es kaum möglich sein, die parallel stattfindenden Betriebsversammlungen bei einem Unternehmen der gezeigten Größenordnung vor der Presseberichterstattung abzuschirmen. Deshalb ist es opportun, aktiv mit den Medien zusammenzuarbeiten und die geplanten Schritte – Information der Belegschaft, Gespräche mit Politik und Behörden, Verhandlungen mit Investoren – im zulässigen Rahmen zu veröffentlichen, bevor Gerüchte und Halbwahrheiten sich ihren Platz suchen. Von der Unternehmensleitung wird erwartet, dass sie das Geschehen beherrscht und steuert. Sie darf sich nicht zum Getriebenen von Interessengruppen und Medien machen lassen. 4.

Krisenkommunikation

74 Einen Sonderfall des Veränderungsprozesses, der eine angemessene Behandlung durch die Unternehmenskommunikation erfordert, stellt die Krise dar. Nach einer allgemein geläufigen Definition versteht man unter einer Krise im Unternehmen einen ungeplanten und ungewollten Vorgang von begrenzter Dauer und Beeinflussbarkeit und mit ambivalentem Ausgang, der in der Lage ist, den Fortbestand des Unternehmens substanziell und nachhaltig zu gefährden.81) Der Zustand der Krise enthält bereits per Definition die Möglichkeit zu einer positiven (Sanierung) oder einer negativen (Abwicklung) Veränderung. Die Krise läuft regelmäßig auf einen Entscheidungspunkt hinaus, in dem konsequent gehandelt werden muss. Das Unternehmen kann saniert aus der Krise hervorgehen oder – auch das liegt im Spektrum der natürlichen wirtschaftlichen Entwicklungen – mit seiner Konzeption endgültig scheitern und geordnet aus dem Markt austreten.

___________ 80) Pfannenberg, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., I. 1., S. 18. 81) Grundlegend Krystek, Unternehmenskrisen, S. 6.

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Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

In der Literatur wurden verschiedene charakteristische Merkmale von Krisen analysiert, die 75 für die Erstellung eines krisenspezifischen Kommunikationskonzepts von Bedeutung sind:82)     

Krisen treten überraschend und unvermutet auf und können hierdurch das Gefühl der Unsicherheit und fehlenden Orientierung auslösen, Krisen zwingen zu schnellem Handeln, obwohl die hierfür erforderliche Informationsgrundlage häufig noch unvollständig ist, Krisen sind durch hohe Entwicklungsgeschwindigkeiten geprägt und bergen deshalb die Gefahr der Eskalation in sich, Krisen erzeugen regelmäßig eine große Aufmerksamkeit und Informationssensibilität, Krisen bergen aufgrund der Überraschung und Entwicklungsgeschwindigkeit die Gefahr des Kontrollverlustes und der ungesteuerten Entwicklung in sich.

Im Beispiel 1 (Rz. 2) kenterte das Kreuzfahrtschiff aufgrund der Kollision mit einem Felsen 76 und neigte sich innerhalb weniger Stunden auf die Seite bzw. drohte zu sinken. Der Entscheidungskorridor betrug in diesem Fall weniger als 1 Stunde. Im Beispiel 2 (Rz. 6) sind über längere Zeitabläufe verschiedene Krisenstadien (strategische 77 Krise, Erfolgskrise) durchlaufen worden, bis es zu einer akuten Krise des Unternehmens (Liquiditätskrise) kam. Mit zunehmender Entwicklung und Vertiefung der Krise sinken die Handlungsmöglichkeiten der Unternehmensleitung. Zugleich steigen der Handlungsdruck und die Handlungsanforderungen. Prinzipiell enthält eine Krise immer Elemente der Chance (Konstruktion) und des Risikos (Destruktion). Je weiter die Krise voranschreitet, desto mehr treten die Elemente des Risikos in den Vordergrund. In Beispiel 3 (Rz. 12) erfolgte die Recherche über den Kredit des Ministerpräsidenten zu- 78 nächst verborgen. Mit der Veröffentlichung und Bewertung der Fakten beginnt der Krisenmechanismus. Dem Betroffenen verbleibt ein enger Handlungskorridor, der entschlossen und verantwortungsvoll genutzt werden muss. Die Handlungsalternativen sind: 1. vollständige und deutliche Zurückweisung der erhobenen Vorwürfe und schnelle, vollständige und zutreffende Aufklärung oder 2. Geständnis und aufrichtige Reue bei ebenfalls vollständiger und zutreffender Aufklärung. Beide Strategien müssen persönlich, aktiv und glaubwürdig betrieben werden. Wie in der Wirtschaft kann auch hier in der Krise eine Chance gesehen werden. Bei unzweckmäßigem Krisenmanagement entfalten die destruktiven Elemente der Krise ihre Wirkung. Um die Substanz des Unternehmens bestmöglich zu schützen, ist ein Krisenmanagement 79 erforderlich, in das die professionelle Krisenkommunikation an zentraler Stelle eingebettet ist.83) Die Unternehmenskrise darf nicht mit einer Kommunikationskrise zusammenfallen. Denn der Eintritt der Krise hat zur Entstehung bzw. Verschärfung verschiedener Risiken bei den unterschiedlichen Anspruchsgruppen geführt, die von den Beteiligten zumeist subjektiv wahrgenommen und bewertet werden. Hieran richten sie regelmäßig ihr Handeln aus. Wenn sich die Unternehmensleitung in dieser Situation nicht fragt,

80



was ihre Anspruchs- und Zielgruppen bewegt,



wie man sich selbst auf der Gegenseite im Moment fühlen würde,



was man im Unternehmen tun könnte, um den Zielgruppen zu zeigen, dass man ihre Sorgen und Befürchtungen ernst nimmt,

was man im Unternehmen tun könnte, um den Zielgruppen tatsächlich bei der Risikobeurteilung und -bewältigung zu helfen, ___________ 

82) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil IV, Kap. 12, 1., S. 327 m. w. N. 83) Hering/Schuppener/Schuppener, Kommunikation in der Krise, 3.3., S. 40.

Frege/Nicht

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§5

1. Teil Allgemeines

entsteht die Gefahr, dass die Situation durch die Unternehmensleitung nicht mehr kontrolliert werden kann und sich die Beteiligten abwenden.84) Deshalb ist das genaue Zuhören, das Nachempfinden, das Beobachten der Körpersprache etc. in dieser Phase besonders wichtig, um den subjektiven Zustand der Beteiligten und ihre Motivationslage beurteilen und beeinflussen zu können. Hier sind die psychologischen und kommunikativen Fähigkeiten und Fertigkeiten der Unternehmenslenker und der Berater gefragt.85) Die Unternehmenslenker müssen ein Selbstbild des sich in der Krise befindlichen Unternehmens entwickeln und mit der Fremdwahrnehmung abgleichen, bevor sie aktiv und überzeugend auf die Zielgruppen zugehen. 81 Im Beispiel 1 (Rz. 2) besteht die Gefahr, dass der Kreuzfahrtkonzern als unzuverlässiger Anbieter wahrgenommen wird, der die ihm anvertrauten Passagiere fahrlässig in Lebensgefahr bringt. Demgegenüber steht das Selbstbild eines verantwortungsvollen Unternehmens, welches seine Schutz- und Fürsorgepflicht gegenüber den Fahrgästen jederzeit organisatorisch und in konkreten nautischen Maßnahmen wahrnimmt. Das Unternehmen muss in der Krise auf die negativen Empfindungen eingehen, indem es die Krisenursache zutreffend benennt und nachweist, dass und in welcher Art und Weise es Wiederholungen ausschließen wird. 82 Im Beispiel 2 (Rz. 6) besteht die Gefahr, dass das Management als ungeeignet zur Erkennung von Marktveränderungen empfunden wird und dass man ihm die Sanierung des Unternehmens nicht zutraut. Hier kommen die Umgestaltung der betrieblichen Entscheidungsstrukturen und deren Kommunikation in Betracht. Daneben können exogene Krisenfaktoren erläutert und deren Einfluss dargestellt werden. Zum Beispiel kann der Einfluss der Finanzund Staatsschuldenkrise, die zu einer Kreditunterversorgung auch potenzieller Kunden geführt hat, nachvollziehbar kommuniziert werden. Die Marktgegenseite befürchtet typischerweise, dass es das Unternehmen „nicht schaffen werde“. Dieser Erwartungshaltung muss die Unternehmensleitung konsequent entgegentreten. 83 Im Beispiel 3 (Rz. 12) besteht die Gefahr, dass der Betroffene als politischer Opportunist wahrgenommen wird, der „an seinem Stuhl klebt“ und Verantwortung ablehnt. Um die Krise abzuwenden, muss hier glaubhaft, konkret und nachvollziehbar (messbar) kommuniziert werden, wie der Betroffene seiner Verantwortung als Amtsträger bislang nachgekommen ist und zukünftig nachkommen wird. 84 Im Hinblick auf Restrukturierungsmaßnahmen, die oft in Krisensituationen erforderlich werden, wurden typische Wahrnehmungen, Einstellungen und Verhaltensmuster erfasst, die vor der Entwicklung des Kommunikationskonzepts zu überprüfen sind.86) 85 Hiernach haben insbesondere Mitarbeiter typischerweise      

Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Managements, den Eindruck, dass die Mitarbeiterinteressen zu Gunsten der Anteilseignerinteressen zurückgestellt werden, den Eindruck, dass die erbrachten Leistungen nicht anerkannt werden, Angst vor dem Verlust des Arbeitsplatzes, vermindertes Leistungsvermögen infolge ihrer Anteilnahme am Schicksal gekündigter Kollegen, vermindertes Leistungsvermögen infolge der eigenen Suche nach alternativer Beschäftigung.

___________ 84) Hering/Schuppener/Schuppener, Kommunikation in der Krise, 3.3., S. 42. 85) Frege, Verhandlungserfolg; Bühring-Uhle/Eidenmüller/Nelle, Verhandlungsmanagement, S. 89 ff.; Fisher/ Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, S. 41 ff.; Schulz von Thun, Miteinander reden, Bd. 1 bis 3. 86) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 142.

164

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

In Beispiel 2 (Rz. 6) muss die Unternehmensleitung des insolventen Unternehmens gegen- 86 über den Mitarbeitern offenlegen, wie sie bislang die Märkte eingeschätzt hat und warum dies so geschehen ist. Die Unternehmensleitung muss die Sanierungsmöglichkeiten zutreffend ermitteln, die Rolle der Belegschaft hierbei hervorheben und auch die Perspektiven zutreffend und vollständig darlegen. Die Mitarbeiter müssen als zentrale Beteiligte ernst genommen und eingebunden werden. Bei Führungskräften sind typischerweise folgende Erscheinungen anzutreffen:87)

87



nachlassende Motivation infolge der Konkurrenz um Positionen,



die Tendenz der Leistungsträger, das Unternehmen zu verlassen,



die Tendenz, neue Führungsaufgaben nicht zu akzeptieren,



die Tendenz, Mitarbeiter als Kostenfaktoren einzuordnen und hierdurch Führungsmodelle abzuwerten, die auf Teilhabe und Mitverantwortung beruhen,



der Eindruck, dass dem Unternehmen Ressourcen verlorengehen.

In Beispiel 2 (Rz. 6) ist der Umgang mit den Führungskräften besonders kompliziert, da 88 bei der Nichtbeantwortung der vorangegangenen strategischen Krise und der Erfolgskrise durch das Unternehmen die leitenden Mitarbeiter involviert gewesen sind und ihre Mitverantwortung für das Scheitern des Unternehmens übernehmen müssen. Insoweit ist es hier von Bedeutung, die leitenden Mitarbeiter für die geänderte Zielstellung zu motivieren, gleichzeitig ihre Verantwortungsbeiträge nicht zu verkennen. Besondere Bedeutung kommt der Überprüfung und Reaktion auf typische Einstellungen 89 bei Kunden und Lieferanten zu:88) 

der Eindruck, dass das Unternehmen zunehmend mit der Binnenorganisation und dem Restrukturierungskonzept befasst ist und keine Kapazitäten für die Belange der Kunden und Lieferanten vorhalten kann,



die Befürchtung, dass der Restrukturierungsvorgang zu Einsparungen an „falscher Stelle“, nämlich bei den nachgefragten Leistungen und beim Service führt,



die Befürchtung, dass es zu Einschränkungen im operativen Bereich durch Abwanderung von Kontaktpersonen etc. kommt,



die Befürchtung, dass die finanzwirtschaftliche Sanierung nicht gelingen wird,



der Eindruck, dass Leistungen und Service aufgrund der Krise an Qualität verlieren (Imagetransfer).

In Beispiel 2 (Rz. 6) ist dem Eindruck entgegenzuwirken, dass die vertiefte Krise sich auf 90 die Produktqualität und den Service durchschlagen wird. Gegenüber den Kunden ist zu erläutern, in welcher Weise das Unternehmen Verbesserungen in den genannten Bereichen leisten möchte. Gegenüber den Kunden ist eine eher emotionale, interaktive und reflektierende Kommunikation geeignet. Bei Anteilsinhabern, Kreditgebern und Investoren sind folgende typischen Einstellungen 91 festgestellt worden:89) 

der Eindruck, dass die Unternehmensleitung versagt hat,



Zweifel, ob das Restrukturierungskonzept zur Wiederherstellung der Ertragskraft führen kann.

___________ 87) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 142. 88) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 142. 89) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 142.

Frege/Nicht

165

§5

1. Teil Allgemeines

92 In Beispiel 2 (Rz. 6) wird die Unternehmensleitung anhand von Sanierungsplänen darzulegen haben, wie die Restrukturierung gelingen soll. Finanzinvestoren sind durch Zahlenwerke zu überzeugen. Emotionale und interaktive Kommunikation ist weniger geeignet. Vielmehr sind objektiv prüfbare digitale Informationen zu übermitteln, mit denen sich die Analysten zurückziehen können. 93 Hinsichtlich der Politik und des öffentlichen Umfelds konnte ein typischer Vertrauensund Glaubwürdigkeitsverlust festgestellt werden, der häufig in öffentlicher Kritik verarbeitet wird.90) 94 In Beispiel 2 (Rz. 6) ist es geboten, insbesondere bei strukturschwachem Wirtschaftsumfeld die Unterstützung der lokalen Politik einzuholen. Gegenüber den Amtsträgern ist in erster Linie die emotionale Kommunikation unter Zuhilfenahme von Leitbildern und Symbolen zweckmäßig. 95 Für die angemessene Unternehmenskommunikation in der Krise werden besondere Empfehlungen bereitgehalten:91) 

Das Unternehmen muss sich korrekt verhalten, d. h. Krisensymptome und deren Ursachen sind zutreffend zu analysieren und zu benennen.92) Es sollen „ungeschminkte Wahrheiten“ kommuniziert werden.93)



Das Unternehmen darf das vorhandene Problem nicht leugnen, da hierdurch seine Glaubwürdigkeit nachhaltig zerstört werden kann.94) Ebenfalls soll auf Rechtfertigungen, Entschuldigungen, moralische und ethische Diskussionen verzichtet werden, weil hierdurch die potenziellen Zielgruppen ohnehin nicht erreicht würden.95)



Notwendige Einschnitte sollten gemeinsam mit attraktiven Zielen kommuniziert werden.96)



Das Unternehmen muss sich zugänglich, aktiv und reaktiv kommunizierend und reflektierend zeigen.97) Entscheidungen sollten zeitnah kommuniziert werden nach dem Modus „Top-Down“ und „Inside-out“.98)



Das Unternehmen muss besonders glaubwürdig, kohärent, kompetent und transparent auftreten.99) Es darf sich nicht in Wert- und Zielkonflikte begeben.100) Die Unternehmensleitung sollte präsent und ansprechbar sein und auf diese Weise Orientierung gewährleisten.101)



Das Unternehmen soll die möglichen Perspektiven für Kunden und Lieferanten ohne Verzögerungen – und nach Möglichkeit in positiver Kommunikation – aufzeigen.102)

___________ 90) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 142. 91) Umfassend Hering/Schuppener/Schuppener, Kommunikation in der Krise, 5.3., S. 105 ff.; Hess, Sanierungshandbuch, S. 439 ff. 92) Hering/Schuppener/Schuppener, Kommunikation in der Krise, 5.3.1., S. 110 f. 93) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 143. 94) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil IV, Kap. 12, 1., S. 329. 95) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 143. 96) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 143. 97) Hering/Schuppener/Schuppener, Kommunikation in der Krise, 5.3.2., S. 116 f. 98) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 143. 99) Hering/Schuppener/Schuppener, Kommunikation in der Krise, 5.3.3., S. 119 f. 100) Mast, Unternehmenskommunikation, Teil IV, Kap. 12, 1., S. 329. 101) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 144. 102) Pfannenberg/Müller, in: Pfannenberg, Veränderungskommunikation, 3. Aufl., II. 8., S. 144.

166

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren 5.

§5

Zusammenfassung

Die vorstehenden Überlegungen haben gezeigt, dass in Restrukturierung, Krise und In- 96 solvenz frühzeitig und aktiv mit der Entwicklung und Durchführung eines der Situation angemessenen Kommunikationskonzepts begonnen werden muss. Hierzu gehört die aktive und umfassende Einholung, Verarbeitung, Strukturierung und Weitergabe von Informationen. Unter strategischen bzw. inhaltlichen Gesichtspunkten sollte die Unternehmensleitung 97 hierzu ermitteln, ob 

das Sanierungspotenzial des Unternehmens ermittelt und formuliert wurde,



das Leitbild des sanierten Unternehmens erstellt wurde,



das Geschäftsmodell des Unternehmens im Grundsatz noch tauglich ist,



die einzelnen Ziele formuliert und auf ihre Erreichbarkeit geprüft wurden,



einzelne Handlungsschritte zur Sanierung bereits definiert wurden,



Kapitalgeber in den Sanierungsprozess einbezogen werden müssen,



personelle Veränderungen im Unternehmen, insbesondere in der Geschäftsführung erforderlich sind,



Betriebsteile aufgegeben oder veräußert werden müssen,



bestehende Geschäftsverbindungen angepasst oder beendet werden müssen.

Im Anschluss an diese inhaltlichen Planungen sollte die Unternehmensleitung im Hinblick 98 auf die Durchführung des Kommunikationskonzepts prüfen, ob und welche Kommunikationsbarrieren bestehen könnten, insbesondere 

ob und welche Informationsasymmetrien im Hinblick auf die verschiedenen Bezugsgruppen des Unternehmens bestehen und wie diese ggf. beseitigt werden können,



ob und welche subjektiven Veränderungshindernisse (psychologische Reaktanzen)103) bestehen aufgrund von empfundener Existenzangst, Ohnmacht, Mutlosigkeit, fehlender Anerkennung etc.,



ob und in welchem Umfang bei den Geschäftsführern und leitenden Mitarbeitern Frustrationen und Abwanderungsgedanken vorliegen,



ob und in welchem Umfang das Sanierungsvorhaben zu tatsächlichen persönlichen Auswirkungen führen wird, d. h. zum Eintritt negativer persönlicher Folgen.104)

Intern sind die Abläufe und Zuständigkeiten festzulegen, insbesondere

99



welche zeitlichen Besonderheiten – z. B. aufgrund von Rechtsnormen des Kapitalmarktrechts etc. – bei der Informationserteilung zu beachten sind,



welche Entscheidungsgremien einzubinden sind und ob hierdurch eine Öffentlichkeit hergestellt wird,



welche besonderen Fristen aufgrund rechtlicher und tatsächlicher Gegebenheiten einzuhalten sind,



ob und ggf. wann mit mündlichen und schriftlichen Kommunikationen begonnen wird,



welche Medien zur Kommunikation benutzt werden und welchen Verbreitungsgrad diese besitzen,

___________ 103) Vgl. Mast, Unternehmenskommunikation, Teil IV, Kap. 15, 1.2., S. 393. 104) Schulz, in: Crone/Werner, Modernes Sanierungsmanagement, S. 236 f.

Frege/Nicht

167

§5

1. Teil Allgemeines



wer als Kommunikator benannt und entsprechend instruiert und mit Informationen versorgt wird,



wer dem Kommunikator in welcher Weise zuarbeitet,



wie und wann das Kommunikationskonzept konkret umgesetzt wird,



wie die Umsetzungskontrolle ausgestaltet wird,



wie und von wem Rückmeldungen aufgenommen, verarbeitet und weitergemeldet werden.105)

III.

Kommunikations- und Verhandlungssituationen im Eröffnungsverfahren

1.

Einleitung

100 Der Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wird vom Unternehmen gestellt, sofern ein Eröffnungsgrund gemäß §§ 17 bis 19 InsO vorliegt, d. h. wenn die tatsächliche oder drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung das Unternehmen zur Antragstellung ermächtigen oder gemäß § 15a InsO verpflichten. Das Unternehmen befindet sich demnach bereits in einem fortgeschrittenen Stadium der Krise106) (Erfolgskrise oder Liquiditätskrise) und kann den Eröffnungsantrag – so sehen es § 1 Satz 1 und 2, § 270b Abs. 1 InsO ausdrücklich vor – stellen, um mit den besonderen „Sanierungswerkzeugen“ des Insolvenzrechts, insbesondere aufgrund der Verwendung eines Insolvenzplans, den Erhalt des Unternehmens zu erreichen und sich zu entschulden (siehe § 225 Abs. 1 und § 227 Abs. 1 InsO). 101 Unter dem Gesichtspunkt der guten Unternehmenskommunikation werden in dieser Phase die Maßgaben und Handlungsempfehlungen zu beachten sein, die unter Rz. 19 ff. und Rz. 59 ff. in etwas verallgemeinerter Form für die Kommunikation in Veränderungslagen und Krisensituationen erläutert wurden: 

die Kommunikation muss vom Unternehmen aktiv betrieben werden,



sie muss konsistent, glaubwürdig und reflektierend sein,



Perspektiven sollen aufgezeigt, der Insolvenzplan als Chance zum Neubeginn107) erläutert werden.

102 Die der Antragstellung vorausliegende Existenzkrise des Unternehmens weist zudem die Besonderheit auf, dass der bereits eingetretene Zustand viele – insbesondere externe – Beteiligte unmittelbar zur Bewertung ihrer Positionen und ggf. zum Handeln zwingt: 

die finanzierenden Banken müssen die Kündigung der Kreditlinien erwägen, um das eigene Vermögen zu schützen,



Lieferanten kommen ihren vertraglichen Pflichten häufig nur gegen Vorkasse nach, um ihren vertraglichen Leistungsanspruch auch tatsächlich durchzusetzen,



qualifizierte Mitarbeiter suchen oftmals nach neuen Perspektiven außerhalb des Unternehmens, um ihren Lebensstandard zu sichern,



Kunden wählen Konkurrenzprodukte aufgrund unsicherer Gewährleistungsrechte und zukünftiger Ersatzteilversorgung.108)

103 Der Eintritt des Insolvenzfalls ist insoweit mit erheblichen negativen Gefühlen und enttäuschten Erwartungen verbunden. Will die Unternehmensleitung in dieser ernsten Situ___________ 105) Vgl. auch Schulz, in: Crone/Werner, Modernes Sanierungsmanagement, S. 239 f. 106) Zur Entstehung und Entwicklung von Unternehmenskrisen Kraus, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 5 II. 2., S. 137 f. 107) S. a. Paulus, ZGR 2005, 309 ff.: „Die Insolvenz als Sanierungschance – ein Plädoyer“. 108) S. a. Kraus, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 5 II. 2., S. 139.

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Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

ation ein Sanierungskonzept erfolgreich durchsetzen, muss sie diesen Emotionen und den geschilderten Bestrebungen entgegenwirken.109) Sie wird hierbei nicht um den Versuch umhin kommen, bei den Beteiligten aktiv für ihr Sanierungskonzept zu werben und um Vertrauen und Mitwirkung zu bitten.110) Insoweit ist die Unternehmensleitung im Insolvenzfall gut beraten, wenn sie mit einem schlüssigen und auf Vertrauensgewinn gerichteten Kommunikationskonzept geradlinig auf die Beteiligten zugeht und die strategische Zukunftsplanung nachvollziehbar vermittelt. Gerade in der Krise dominieren insbesondere bei den externen Beteiligten die Grund- 104 bedürfnisse nach 

Orientierung,



Stabilität,



Sicherheit,



Mitwirkungs- bzw. Einflussnahmemöglichkeit.

Belässt man die Beteiligten hingegen im Zustand der Desorientierung, Unsicherheit und 105 dem als negativ empfundenen Gefühl, den Gang der Ereignisse nicht mit beeinflussen zu können, kommt es zu der geschilderten Abwendung vom Unternehmen. Dies dürfte regelmäßig zum Scheitern der Sanierungsversuche führen. Im Beispiel 2 (Rz. 6) sind umgehend Betriebsversammlungen einzuberufen, um den Mit- 106 arbeitern den aktuellen Stand des Unternehmens und die Perspektiven zu erläutern. Es dürfen keine Gerüchte, Halbwahrheiten und Spekulationen in Umlauf sein, die zur Verunsicherung beitragen. Die Rechtswirkungen der Insolvenzantragstellung müssen zutreffend und umfassend erläutert werden. Die Belegschaft muss wissen, was auf sie „zukommen kann“ und nach Ansicht der Unternehmensleitung „zukommen soll“. Auch Kunden und Kreditinstitute sind entsprechend – nach Möglichkeit im persönlichen Gespräch – zu informieren. Schließlich ist zu beachten, dass infolge des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 107 weitere Adressaten in das Kommunikationsverhalten einzubeziehen sind. Im Bereich des für die Bearbeitung des Insolvenzantrags zuständigen Amtsgerichts – Insolvenzgerichts – sind dies zunächst der Insolvenzrichter, später der Rechtspfleger (vgl. § 18 RPflG). Zudem begründen die Einleitung und später die Eröffnung neue Zuständigkeiten für weitere insolvenzrechtliche Verfahrensorgane in Gestalt von Gläubigerausschuss (§ 21 Abs. 2 Nr. 1a, §§ 22a, 67 ff. InsO) und -versammlung (§§ 74 ff. InsO), Insolvenzverwalter (§§ 56, 56a InsO) oder Sachwalter (§§ 274 ff. InsO). Das Kommunikationskonzept muss auf diese Erweiterung des betroffenen Personenkreises abgestimmt werden, indem anhand der rechtlichen Rahmenbedingungen der InsO111) und ansonsten nach dem Modus „Inside-Out“ und „Top-Down“ festgelegt wird, wann wer angesprochen wird. 2.

Die Einleitung des Insolvenzverfahrens durch die Insolvenzschuldnerin

2.1

Vorbereitende Maßnahmen

Die Einleitung des Insolvenzverfahrens durch Antragstellung beim Insolvenzgericht (siehe 108 auch § 6 Rz. 20 ff.) ist ein Vorgang, der – sofern Sanierungshindernisse möglichst weitge___________ 109) S. zu den dazu erforderlichen emotionalen Kompetenzen Paulus/Hörmann, NZI 2013, 623 ff. 110) So in der Sache auch Kraus, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 5 II. 2., S. 139. 111) S. zu den Informationsrechten und Informationspflichten der Beteiligten nach der InsO ausführlich Frege/Nicht, InsVZ 2010, 407 ff. = ZInsO 2012, 2217 ff.

Frege/Nicht

169

§5

1. Teil Allgemeines

hend beseitigt werden sollen – im Hinblick auf die Unternehmenskommunikation besondere Festlegungen und Maßnahmen erfordert: 

Wann und in welcher Weise werden die Hauptgläubiger angesprochen?



Wann und in welcher Weise wird das Insolvenzgericht angesprochen?



Wann und in welcher Weise wird die Belegschaft informiert?



Wie sieht ggf. die Kommunikation mit verbundenen Konzerngesellschaften aus?



Sind mehrere Insolvenzanträge in der Unternehmensgruppe zu kombinieren oder zumindest abzustimmen?112)



Sind gesellschaftsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen?113)



Sind Behörden und politische Institutionen einzubeziehen?



Ist eine Insolvenzgeldvorfinanzierung vorzubereiten?

109 Im Beispiel 2 (Rz. 6) waren zwar mehrere Produktionsstandorte gegeben, die jedoch einer juristischen Person zuzuordnen waren, so dass nur das Insolvenzgericht am satzungsmäßigen Sitz der Schuldnerin einzubeziehen war. Bei einem laufenden Geschäftsbetrieb eines Industrieunternehmens ist die Finanzierung durch Insolvenzgeld aufgrund der positiven Auswirkung auf die Liquidität von großer Bedeutung. 110 Es ist abzusehen, dass sich die Anforderungen an die Unternehmensleitung infolge des ESUG vergrößern werden, denn die vom Gesetz vorgesehene Stärkung der Gläubigerbeteiligung im Eröffnungsverfahren erfordert weiteren Handlungs- und Kommunikationsbedarf, um die geeigneten Maßnahmen für die Umsetzung des Sanierungskonzepts treffen zu können. 111 Dies kann z. B. ein Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 22a Abs. 2 InsO sein (siehe hierzu § 9 Rz. 78 ff.). In diesem Antrag müssen die möglichen Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses benannt und deren Einverständnis mit der Bestellung mitgeteilt werden. Dies setzt voraus, dass das Unternehmen im Vorfeld die geeigneten Kandidaten ermittelt und sich ihrer Mitwirkung versichert hat. Soweit ein Insolvenzverfahren nicht in Eigenverwaltung sondern als Regelinsolvenzverfahren durchgeführt werden soll, ist zu überlegen, wer als Insolvenzverwalter in Betracht kommen könnte, denn auch insoweit haben die im Insolvenzantrag gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO kenntlich zu machenden Hauptgläubiger nunmehr ein Mitspracherecht (vgl. § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 2 und § 56a Abs. 1 und 2 InsO).114) 112 Im eröffneten Verfahren ist die Umwandlung von Forderungen der Gläubiger in Eigenkapital i. R. eines Insolvenzplans zulässig (§ 225a Abs. 2 InsO; dazu § 31 Rz. 56 ff.). Hierdurch können die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter berührt werden (siehe §§ 217, 225a Abs. 5, 238a, 246a InsO). Auch bislang bestand die Möglichkeit – und sie besteht weiterhin –, dass die Gesellschafter sich freiwillig im Insolvenzplan gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen unterwerfen (vgl. §§ 228, 230 InsO). Soweit demnach ein Insolvenzplanverfahren unter Einbeziehung der Gesellschafter angestrebt wird, sind die Gesellschafter im Wege vorbereitender Kommunikation einzubeziehen. ___________ 112) Zur Antragstellung bei Insolvenz verbundener Unternehmen Nicht, Konzernorganisation und Insolvenz, § 16, S. 130 ff. Zur Eigenverwaltung im nationalen Konzern unten § 18 Rz. 4 ff.; zur grenzüberschreitenden Eigenverwaltung § 20 Rz. 46 ff.; zum Insolvenzplan im Konzern § 50 Rz. 2 ff. 113) S. nunmehr § 276a InsO. S. a. § 31 Rz. 13 ff. zur Frage, ob nach dem alten Recht die Hauptversammlung einer AG zu befassen war, s. Nicht, Konzernorganisation und Insolvenz, § 16, S. 130 ff. und § 22, S. 331 ff.; Noack, ZIP 2002, 1873 ff.; Wortberg, ZInsO 2004, 707 ff. 114) S. bereits AG Hamburg v. 18.11.2011 – 67g IN 459/11 (Sietas-Werft), ZIP 2011, 2372.

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Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

Im Beispiel 2 (Rz. 6) muss die Unternehmensleitung – sollte sie ein Insolvenzverfahren 113 in Eigenverwaltung mit Insolvenzplan in Erwägung ziehen – die Gesellschafter ansprechen und Vorbereitungen für eine Entschuldung treffen. Hier sind Rangrücktritte – sofern nicht bereits geschehen – zu verhandeln und Anteilsübertragungen i. R. eines denkbaren Debt Equity Swap vorzunehmen bzw. vorzubereiten. Dies setzt voraus, dass sich Altgesellschafter aus dem Unternehmen zurückziehen möchten und Gläubiger zur Umwandlung ihrer Forderungen in Eigenkapital bereit sind. 2.2

Stellung des Insolvenzantrags durch die Insolvenzschuldnerin

Der notwendige Inhalt eines Eröffnungsantrags ist in § 13 Abs. 1 InsO beschrieben. Hier- 114 aus ergibt sich, welche Pflichtangaben zu erfolgen haben und welche Unterlagen beim Insolvenzgericht einzureichen sind. Hierzu gehört eine Forderungsaufstellung und die Kenntlichmachung verschiedener besonders bedeutsamer Forderungen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 5 InsO. Zudem müssen Angaben zur Bilanzsumme, zu den Umsatzerlösen und zu den Arbeitnehmerzahlen gemacht werden. Dies dient der Prüfung, ob die Merkmale des § 22a Abs. 1 InsO erfüllt sind. Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 6 Nr. 3 InsO i. V. m. § 22a Abs. 2 InsO kann ein vorläufiger Gläubigerausschuss mit dem Eröffnungsantrag mit beantragt werden. Angesichts der Bedeutung der zu treffenden Maßnahmen und des absehbaren organisatorischen Aufwands ist zu empfehlen, bereits vor der förmlichen Antragstellung die Abstimmung mit dem Insolvenzgericht und den Hauptgläubigern zu suchen.115) Bei Konzerninsolvenzen kann es darüber hinaus geboten sein, weitere Gesellschaften der Unternehmensgruppe und ggf. weitere Insolvenzgerichte – unter Umständen auch ausländische Gerichte116) – einzubinden, auch um Zuständigkeitsfragen bereits vorab zu klären.117) 2.3

Stellung des Antrags auf Anordnung der Eigenverwaltung durch die Insolvenzschuldnerin

Dem Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung wird gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO nur 115 stattgegeben, wenn keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird (eingehend § 6 Rz. 141 ff.). Hier muss das Unternehmen die Gelegenheit nutzen, bereits bei Antragstellung offensiv zu diesem Tatbestandsmerkmal vorzutragen. Dem Insolvenzrichter wird durch einen substantiierten Sachvortrag die Entscheidung erleichtert. Zudem ist gemäß § 270 Abs. 3 InsO der vorläufige Gläubigerausschuss zum Eigenverwaltungsantrag zu hören (eingehend § 9 Rz. 157 ff.). Diesem vorläufigen Gläubigerausschuss muss eine angemessene Entscheidungsgrundlage vorgelegt werden, die sich an den Grundsätzen der Business Judgment Rule orientieren kann.118)

___________ 115) Zur bislang praktizierten Übung (sog. „Detmolder Modell“) s. Busch, DZWIR 2004, 353 ff.; Smid, ZInsO 2010, 2047 ff. und Smid, WPg 2011, Sonderheft S. 8 ff. 116) Zur Kommunikation der Insolvenzgerichte s. Busch/Remmert/Rüntz/Vallender, NZI 2010, 417 ff. 117) Zur Problematik der gerichtlichen Zuständigkeit bei Konzerninsolvenzen s. Nicht, Konzernorganisation und Insolvenz, 2009, § 20, S. 218 ff.; Wolf, Der europäische Gerichtsstand bei Konzerninsolvenzen, S. 109 ff.; Verhoeven, Die Konzerninsolvenz, S. 142 f., 158 f. 118) Berger/Frege/Nicht, NZI 2010, 321 ff.; Kühne, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Teil II., H., Rz. 1352 ff.

Frege/Nicht

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§5 2.4

1. Teil Allgemeines Vorlage eines vorbereiteten Insolvenzplans

116 Mit dem Eröffnungsantrag kann das Unternehmen gemäß § 218 Abs. 1 Satz 2 InsO einen vorbereiteten Insolvenzplan einreichen.119) Da mit diesem Insolvenzplan in die Rechte der Gläubiger und der Anteilseigner des Unternehmens eingegriffen werden kann und regelmäßig eingegriffen wird (vgl. § 224 InsO), ist es zweckmäßig, den Planentwurf zumindest mit den Hauptgläubigern – die gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO im Eröffnungsantrag benannt werden müssen – und mit den Gesellschaftern abzustimmen. Eine für die Beteiligten überraschende und inhaltlich nicht vorabgestimmte Vorlage kann sich negativ auf die Bereitschaft auswirken, aktiv und ggf. unter empfindlichen Einschnitten an der Sanierung mitzuwirken. Die Aufgabe der Unternehmensleitung besteht darin, die Beteiligten von dem Sanierungskonzept, das den Kern des Insolvenzplans bildet, zu überzeugen und deren Mitwirkungsbereitschaft zu erlangen. Hierzu muss kommunikativ aktive Überzeugungsarbeit geleistet werden. Gegenüber den Hauptgläubigern und Gesellschaftern ist die Verwendung verobjektivierter, ggf. digitaler Informationen angemessen, z. B. durch Vorlage eines dem IDW S 6 entsprechenden Sanierungsgutachtens. 3.

Zusammenarbeit zwischen Insolvenzgericht und vorläufigem Gläubigerausschuss

117 Die Ausweitung der Gläubigermitbestimmung im Zusammenhang mit dem ESUG insbesondere im Eröffnungsverfahren führt dazu, dass der Insolvenzrichter, der vorläufige Insolvenzverwalter und die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses häufiger miteinander in Kontakt treten – miteinander kommunizieren – müssen. Es sind verschiedene wirtschaftliche und verfahrensrechtliche Entscheidungen zu treffen, an denen die Beteiligten in unterschiedlicher Weise mitwirken. 118 Dem Insolvenzgericht obliegen hierbei die formale Verfahrensdurchführung (z. B. durch die Prüfung des Insolvenzantrags auf dessen Zulässigkeit und die Anordnung von Sicherheitsmaßnahmen gemäß §§ 21, 22 InsO) und die Rechtmäßigkeitsaufsicht in Bezug auf das Handeln des vorläufigen Insolvenzverwalters und des vorläufigen Gläubigerausschusses, während die wirtschaftlichen Zweckmäßigkeitsfragen vom vorläufigen Insolvenzverwalter und dem vorläufigen Gläubigerausschuss bearbeitet werden (siehe sogleich unter Rz. 125 ff.).120) Vom Insolvenzrichter wird nunmehr verlangt, dass er auch in den wesentlichen Verfahrensfragen dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gehör verschafft bzw. den Ausschuss aktiv in die Entscheidungsfindung einbezieht wie folgt: 3.1

Die Mitwirkung des vorläufigen Gläubigerausschusses an der Auswahl des Insolvenzverwalters121)

119 Das Gesetz sieht in § 56a Abs. 1 InsO vor, dass die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses sich zu den Anforderungen und zur Person des Insolvenzverwalters äußern sollen. Gemäß § 56a Abs. 2 InsO darf das Insolvenzgericht von einem einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person für das Amt nicht geeignet ist, wobei es hinsichtlich der Eignung auf die ebenfalls neu in das Gesetz eingefügten Kriterien in § 56 Abs. 1 InsO ankommt. Insbesondere ist ein potenzieller Insolvenzverwalter hiernach nicht mehr ungeeignet, wenn er vom schuldnerischen Unternehmen vorgeschlagen wurde und/oder das schuldnerische Unternehmen vor ___________ 119) Zum Vorlagezeitpunkt Frege/Nicht, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, D. I. 3., S. 778 Rz. 100 ff.; s. a. unten § 23 Rz. 23 ff. und § 24 Rz. 7 f. 120) S. bereits Frege, in: FS Peltzer, S. 109, 114 f. 121) Eingehend unten § 9 Rz. 157 ff.

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Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat. Nach dem überkommenen Recht fehlte dem Prätendenten in diesen Fällen die Unabhängigkeit von der Insolvenzschuldnerin. Nunmehr bietet es sich für das Unternehmen an, aktiv kommunizierend an die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses heranzutreten und ggf. im Verhandlungswege den bevorzugten Kandidaten – soweit keine Eigenverwaltung gemäß §§ 270 f. InsO beantragt werden soll – bei den Ausschussmitgliedern zu etablieren. Hierbei können die Hinweise in der Literatur zu einer angemessenen Argumentation i. R. schwieriger Verhandlungen beachtet werden.122) Die Unternehmensleitung verfügt in dieser Lage des Eröffnungsverfahrens noch über eine Mittlerposition und über den Zugang zu verschiedenen Interessengruppen (z. B. Gesellschafter, Investoren, Lieferanten) und sollte diese Stellung in den Verhandlungen einsetzen, um einen geeigneten Insolvenzverwalter durchzusetzen. Hierzu muss die Unternehmensleitung im Hinblick auf die verschiedenen Beteiligten die 120 Einigungsoptionen, die Nichteinigungsalternativen und mögliche Kooperationsgewinne herausarbeiten,123) die jeweils vorliegenden Interessen der verschiedenen Gruppen analysieren (z. B. Erhalt und Sanierung des Unternehmens, Übertragung an Finanzinvestoren und ggf. Aufteilung des Unternehmens, Verwertung der Sicherungsrechte etc.) und auf dieser Basis die eigenen Argumente aufbereiten und vortragen.124) Das Mitspracherecht der Hauptgläubiger bei der Auswahl des Insolvenzverwalters ist einer der Kernpunkte der Reform des Insolvenzrechts durch das ESUG. Es beruht auf der Erkenntnis, dass diese Beteiligten, deren Vermögenswerte infolge der Insolvenz unmittelbar bedroht sind, ein rechtlich nunmehr geschütztes wirtschaftliches Interesse an der Auswahl der natürlichen Person bzw. Personen haben, die mit der Bewirtschaftung des insolventen Unternehmens betraut sein sollen. Insoweit sollte die Unternehmensleitung die Handlungsmotive und Positionen dieser Beteiligten zunächst zur Kenntnis nehmen und dann ein Kommunikationskonzept entwickeln, in dem der Nutzen des vom Unternehmen empfohlenen Insolvenzverwalters für die Gläubiger betont wird.125) Im Beispiel 2 (Rz. 6) wird die Unternehmensleitung – soweit nicht ein Insolvenzverfahren 121 in Eigenverwaltung angestrebt wird – einen sehr erfahrenen Insolvenzverwalter vorschlagen, der bereits große Industrieinsolvenzen mit hoher Mitarbeiteranzahl betreut hat. Es ist abzusehen, dass die übertragende Sanierung von Betriebsteilen eine Verfahrensoption sein kann, aber auch die Verhandlung mit Bietern i. R. von Übertragungsprozessen. Parallel muss das Unternehmen vom Insolvenzverwalter fortgeführt werden. Deshalb muss eine entsprechend leistungsstarke Insolvenzverwaltung angesprochen werden, die eine solche qualitativ und quantitativ anspruchsvolle Verfahrensdurchführung bewältigen kann. 3.2

Die Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses vor der Anordnung der Eigenverwaltung

In Insolvenzsituationen, die hinreichende Aussicht auf eine erfolgreiche Sanierung des 122 Unternehmens versprechen, kann ein vorbereiteter Sanierungs-Insolvenzplan gemeinsam mit dem Eröffnungsantrag und dem Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung beim Insolvenzgericht vorgelegt werden. In einem solchen Fall soll gemäß § 270a Abs. 1 InsO ___________ 122) S. insbesondere Saner, Verhandlungstechnik, S. 41 ff., 85 ff.; Schranner, Verhandeln im Grenzbereich, S. 100 ff. und Schranner, Teure Fehler, S. 93 ff.; im Ansatz mediativ Salewski, Die Kunst des Verhandelns, S. 117 ff.; Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, S. 41 ff.; Bühring-Uhle/Eidenmüller/Nelle, Verhandlungsmanagement, S. 53 ff. und S. 89 ff.; Wachs, Faktor V, S. 75 ff., 123 ff., 165 ff. 123) Bühring-Uhle/Eidenmüller/Nelle, Verhandlungsmanagement, S. 27 ff. und S. 54 ff. 124) Schranner, Verhandeln im Grenzbereich, S. 101 ff.; Frege, Verhandlungserfolg, Teil 2, C., S. 197 ff. 125) Zur argumentativen Überzeugung s. nochmals Schranner, Verhandeln im Grenzbereich, S. 101 ff.

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§5

1. Teil Allgemeines

kein vorläufiger Insolvenzverwalter sondern ein vorläufiger Sachwalter bestellt werden, wenn der Antrag auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich ohne Erfolg ist. Der Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung hat Erfolg, wenn keine Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sind. Gemäß § 270 Abs. 3 InsO ist der vorläufige Gläubigerausschuss vor der Anordnung der Eigenverwaltung zu beteiligen. Unterstützt er den Antrag mit einem einstimmigen Beschluss, so gilt die Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 270 Abs. 3 InsO als nicht nachteilig. 123 Für das insolvente Unternehmen, welches gemäß §§ 270 ff. InsO ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung – ggf. unter Neubesetzung oder Ergänzung der Geschäftsführungspositionen – anstrebt, stellt sich deshalb im Vorfeld die Aufgabe, mögliche Bedenken der im vorläufigen Gläubigerausschuss repräsentierten Hauptgläubiger gegen die geplante Eigenverwaltung zu zerstreuen. Insoweit ist es von Bedeutung, zunächst den allgemeinen Vorbehalten, die gegen das Rechtsinstitut der Eigenverwaltung erhoben wurden („Es werde der Bock zum Gärtner gemacht“), zu begegnen und dann auf den Einzelfall bezogen darzulegen, dass Nachteile i. S. des § 270 InsO nicht zu befürchten sind. Die Eigenverwaltung in der Insolvenz kann als ein Kooperationsmodell zwischen dem insolventen Unternehmen und seinen Gläubigern verstanden werden, weshalb es wichtig ist, den Antrag hinsichtlich der Anordnung der Eigenverwaltung mit der Darstellung der möglichen Kooperationsgewinne für die Beteiligten zu verbinden.126) Hierzu reicht es nicht aus, wenn in allgemeiner Form auf die Nutzung der branchenspezifischen Kenntnisse der Schuldnerin etc. verwiesen wird. Vielmehr muss auch hier die Unternehmensleitung die Entscheidungsberechtigten, d. h. die Hauptgläubiger, von ihren Argumenten für die Eigenverwaltung überzeugen. Sie muss innere und äußere Widerstände bei den Beteiligten überwinden, indem sie die Bedenken und Befürchtungen aufgreift, reflektiert und offensiv beantwortet. Man kann sich den Eigenverwaltungsantrag als besondere Form einer integrativen Verhandlung mit den Gläubigern vorstellen, bei der es im Gegensatz zur distributiven Verhandlung nicht um die Wertverteilung geht, sondern zunächst um eine gemeinsame Wertschaffung, die durch die Verbindung der Zugeständnisse der Gläubiger mit der Einbringung der Kompetenzen der Insolvenzschuldnerin erfolgt.127) 124 Es wurde bereits gezeigt, dass bei Kunden und Lieferanten und bei Mitarbeitern typische Vorurteile hinsichtlich des möglichen Krisenbewältigungsverhaltens des Unternehmens vorliegen können, nämlich die negative Erwartung, das Unternehmen werde zu sehr mit sich selbst beschäftigt sein und den wirtschaftlichen Umschwung nicht bewältigen können; es werde die berechtigten Belange der Lieferanten, Kunden, Kreditgeber und der Belegschaft unterdrücken etc. Diese typischen Vorurteile drücken die Bedürfnisse nach Kontinuität, nach Sicherheit, nach Übernahme von Verantwortung, nach Mitnahme und Orientierung und nach Gestaltungseinfluss aus. Diese Bedürfnisse müssen vom Unternehmen befriedigt werden. Im Rahmen der Krisenkommunikation werden die Bedürfnisse angemessen gespiegelt und überzeugend beantwortet. Dies kann dazu führen, dass mögliche Bedenken gegen die Anordnung der Eigenverwaltung fallengelassen werden. Das Unternehmen muss sich reflektierend zeigen und die erwartete konkrete Stimmungslage der vorhandenen Beteiligten verarbeiten und hierauf reagieren.

___________ 126) Zur Bedeutung von Kooperationsgewinnen für die Verhandlung Bühring-Uhle/Eidenmüller/Nelle, Verhandlungsmanagement, S. 54 ff. 127) S. zur integrativen Verhandlung insbesondere Saner, Verhandlungstechnik, S. 85 ff.

174

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren 4.

§5

Die Zusammenarbeit des vorläufigen Insolvenzverwalters oder Sachwalters mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss

Soweit keine vorläufige Eigenverwaltung stattfindet, kann hinsichtlich der Zusammenarbeit 125 des vorläufigen Insolvenzverwalters mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss grundsätzlich auf die Maßgaben zum eröffneten Verfahren verwiesen werden (siehe §§ 67 ff. InsO). Auch der vorläufige Gläubigerausschuss hat die Aufgabe, die Amtsführung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu überwachen und zu unterstützen. Zu wichtigen geschäftlichen Entscheidungen ist der vorläufige Gläubigerausschuss in Anlehnung an die §§ 160 ff. InsO hinzuzuziehen. Wichtig für die Art und Weise der Kommunikation zwischen dem vorläufigen Gläubigerausschuss und dem vorläufigen Insolvenzverwalter ist die Feststellung, dass die Beteiligten regelmäßig unter hohem Zeit- und Handlungsdruck stehen, oftmals aber nicht über die umfangreichen Informationen verfügen (können), die an sich erforderlich wären, um eine umfassend abgewogene unternehmerische Entscheidung zu treffen. Dies kann zu einem Gefühl der Desorientierung und Schutzlosigkeit führen. Hieraus kann sich angesichts der drohenden persönlichen Haftung (§§ 60, 61, 71 InsO) eine Entscheidungsschwäche entwickeln, die das Verfahren lähmen kann. Dies ist insbesondere im Eröffnungsverfahren nicht gewollt. In diesem Stadium soll durch schnelles und entschlossenes Handeln der Entscheidungsträger versucht werden, die Vermögenssituation des Unternehmens gegen nachteilige Veränderungen zu schützen. Hierzu bedarf es Entscheidungsfreude, Entschlusskraft und Durchsetzungsstärke.128) Grundsätzlich ist zu empfehlen, durch eine Formalisierung der Entscheidungsabläufe bei den Beteiligten das Gefühl der Orientierung und Sicherheit herzustellen. Der vorläufige Insolvenzverwalter – oder bei Eigenverwaltung die Insolvenzschuldnerin selbst – kann dies erreichen, indem er fortlaufende Entscheidungsvorlagen erstellt, die in ihrem Aufbau und Inhalt den Maßgaben der Business Judgment Rule entsprechen.129) 5.

Kommunikation und Verhandlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters oder der Insolvenzschuldnerin mit Kreditinstituten, Erwerbsinteressenten, Lieferanten und Auftraggebern130)

Während des Eröffnungsverfahrens ist das Augenmerk zunächst auf eine Sicherung des 126 Vermögens und die Stabilisierung des Geschäftsbetriebs gerichtet. Darüber hinaus werden finanz-131) und leistungswirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen überprüft und deren Umsetzung vorbereitet. Von besonderer Bedeutung sind in dieser Phase die Verhandlungen mit 

Kreditgebern über die Fortführung der Finanzierung,



Gesellschaftern über die Bereitstellung von Haftkapital bzw. über Rangrücktritte oder die Bereitstellung von Anteilen zur Durchführung eines Debt Equity Swap,



Zulieferern über die Weiterbelieferung mit Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen,



Abnehmern der hergestellten und angebotenen Waren und Dienstleistungen.

___________ 128) S. a. Hess, Sanierungshandbuch, S. 440. 129) Frege/Berger, ZIP 2008, 204 ff.; Berger/Frege/Nicht, NZI 2010, 321 ff.; Frege/Nicht, in: FS Wellensiek, S. 291 ff.; Uhlenbruck, in: FS K. Schmidt, S. 1603 f.; Jungmann, NZI 2009, 80 ff.; monographisch Bönner, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Insolvenzverwalters im Vergleich mit anderen gesetzlich geregelten Vermögens-Verwaltern, S. 104 ff.; Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule, S. 114 ff., 135 ff. 130) Zu den Befugnissen des Schuldners und zum Zusammenwirken des Schuldners mit dem Sachwalter s. unten § 11 Rz. 12 ff. und § 13 Rz. 10 ff. 131) Vgl. Hettich/Mickel/Kreide, in: Crone/Werner, Modernes Sanierungsmanagement, 7., S. 125 ff.

Frege/Nicht

175

§5

1. Teil Allgemeines

127 Diese Gruppen sind durch unterschiedliche Interessen gekennzeichnet.132) Hervorzuheben ist das Bedürfnis nach angemessener Kreditsicherung, um dem drohenden Ausfall der Forderungen aus Kredit- und Lieferverträgen im Fall der Verfahrenseröffnung vorzubeugen. Gesicherte Gläubiger nehmen aufgrund ihrer Privilegierung im Insolvenzverfahren (vgl. §§ 165 ff. InsO) in den Verhandlungen typischerweise eine – auf die Zukunft bezogen – risikoaverse Position ein, denn ihre Nichteinigungsoption ist die Durchsetzung eines Absonderungsrechts i. R. des Insolvenzverfahrens. Damit können sie regelmäßig eine weitreichende Befriedigung erreichen. Sie sind folglich in einer starken Verhandlungsposition. In vielen Fällen dürfen die gesicherten Gläubiger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Absonderungsgut sogar selbst verwerten (vgl. § 166 InsO). 128 Kommunikationspsychologisch von Bedeutung ist die Frustrationserfahrung der Gläubiger. Bei ihnen ist das Vertrauen auf die Leistungsfähigkeit der Insolvenzschuldnerin enttäuscht worden. Angesichts einer statistischen Befriedigungschance zwischen 5 und 20 %, d. h. einem sehr weitgehenden Ausfallrisiko, ist die Mitwirkungsbereitschaft der Gläubiger eher gering. Sie haben sich häufig emotional von dem Unternehmen abgewendet. Insoweit ist das insolvente Unternehmen in erster Linie gefordert, den Vertrauensverlust durch Sanierungshandlungen in der Sache und durch entsprechende Kommunikation zu kompensieren, um überhaupt auf der Sachebene Lösungen verhandeln zu können. Hierzu ist es erforderlich, durch vollständige, verständliche und – bezogen auf die Person des Kommunikators – glaubwürdige Information auf die Gläubiger zuzugehen.133) Soll ein Insolvenzplan durchgeführt werden, der finanzielle Zugeständnisse von den Gläubigern voraussetzt (z. B. Forderungsverzichte), kann neben dem individuellen Nutzen für die einzelnen Beteiligten kommuniziert werden, dass die Befriedigungsquoten i. R. von Insolvenzplanverfahren statistisch gesehen deutlich höher liegen als in Regelinsolvenzverfahren.134) 6.

Zusammenfassung

129 Wirtschaftlich ist in der Krise die Kommunikation mit den Banken und Gläubigern wichtig; sie ist zugleich störungsanfällig, denn das Kommunikationsklima ist durch den Vertrauensverlust und das Gefühl der Unsicherheit und Bedrohung belastet. Es liegt in den Händen der Unternehmensleitung, durch schnelle, klare und glaubwürdige Botschaften das Unternehmensumfeld anzusprechen und hiermit ein positives Sanierungsklima herzustellen, das für Eigenverwaltung und Insolvenzplan grundlegende Voraussetzung ist. 130 Durch das ESUG wurde die Kommunikation während des Eröffnungsverfahrens im Hinblick auf die Gläubigerbeteiligung in Teilen formalisiert. Das Gesetz sieht mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss ein weiteres Verfahrensorgan im Eröffnungsverfahren vor und ordnet ihm mit dem Verweis in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO auf die §§ 69 bis 73 InsO Aufgaben und Kompetenzen sowie eine Haftungsregel zu. An verschiedener Stelle ist im Gesetz geregelt (z. B. §§ 56a, 270 Abs. 3 InsO), wann und in welcher Form der vorläufige Gläubigerausschuss einzubeziehen ist. Hierbei handelt es sich um Abstimmungen zwischen Insolvenzgericht und vorläufigem Gläubigerausschuss. Die Einbeziehung der Insolvenzschuldnerin an diesen Stellen sieht das Gesetz nicht vor. Will die Insolvenzschuldnerin auf die Geschehnisse Einfluss nehmen, wird sie sich eigenständig an den vorläufigen Gläubigerausschuss wenden müssen. ___________ 132) Frege, Verhandlungserfolg, Teil 4, B. und C., S. 258 f.; zur Bedeutung der Interessen Bühring-Uhle/ Eidenmüller/Nelle, Verhandlungsmanagement, S. 5 ff. 133) S. nochmals Frege, Verhandlungserfolg, Teil 4, B. und C., S. 258 f. 134) Kranzusch, ZInsO 2007, 804, 806; Paffenholz/Kranzusch, Insolvenzplanverfahren – Sanierungsoption für mittelständische Unternehmen, S. 101 ff.; ferner Ehlers, ZInsO 2010, 257, 259.

176

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren IV.

Kommunikations- und Verhandlungssituationen im eröffneten Insolvenzverfahren und ihre Besonderheiten

1.

Einleitung

§5

Im Hinblick auf die Kommunikation mit den Beteiligten während des Insolvenzverfahrens 131 ist in der Sache zu unterscheiden zwischen Information, Rechtsausübung und Verhandlung. Die Informationserteilung durch die das Insolvenzverfahren leitenden Personen ist darauf 132 gerichtet, rechtlich bestehende Informationsansprüche, z. B. der Gläubiger, zu bedienen.135) Hierdurch werden die Beteiligten in die Lage versetzt, ihre jeweiligen Verfahrensrechte etc. bestmöglich wahrzunehmen. Das jeweilige Maß und die Art und Weise der gebotenen Informationserteilung lassen sich im Zusammenhang mit den verschiedenen gesetzlichen Informationsansprüchen herleiten (siehe nur §§ 58, 69, 79, 151 ff., 156, 160 ff., 167 f. InsO).136) Rechtsausübung findet statt, wenn der Insolvenzverwalter – oder im Fall der Eigenver- 133 waltung die Insolvenzschuldnerin bzw. der Sachwalter – Rechtshandlungen gegenüber den Beteiligten vornimmt, z. B. Erklärungen gemäß § 103 oder §§ 165 ff. InsO abgibt oder die Insolvenzanfechtung gemäß §§ 129 ff. InsO geltend macht. Über die konkrete Art und Weise der Ansprache der Erklärungsempfänger entscheidet derjenige, der die Erklärung abzugeben hat. Der Inhalt der Erklärung ergibt sich aus den verschiedenen Rechtstiteln der InsO (siehe § 11 Rz. 128 ff.). Verhandlungen können im Insolvenzverfahren in verschiedenster Gestalt geführt werden. 134 Hervorzuheben sind Verhandlungen mit Massegläubigern hinsichtlich der Weiterbelieferung des Unternehmens oder der Abnahme der angebotenen Dienstleistungen, des Weiteren Verhandlungen mit Investoren über die Übernahme des insolventen Unternehmens in seiner Gesamtheit oder in Teilen.137) Diese Verhandlungen sind nach kaufmännischen Maßgaben zu führen. Sie führen im Fall der Einigung der Verhandlungspartner zu kaufmännischen Ermessensentscheidungen, die auf der Grundlage der Business Judgment Rule zu treffen und auch zu kommunizieren sind: 

Benennung des Entscheidungsgegenstands,



Darstellung der Entscheidungsalternativen,



Darstellung der verwendeten Informationsquellen,



Darstellung der Ermessensabwägung.

2.

Kommunikation im Regelinsolvenzverfahren

Im Regelinsolvenzverfahren werden die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Kom- 135 munikation zwischen den Beteiligten durch die Bestellung des Insolvenzverwalters gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1, § 56 InsO und das Hinzutreten der Verfahrensorgane Gläubigerausschuss (vgl. §§ 67 ff. InsO) und Gläubigerversammlung (vgl. §§ 74 ff. InsO) und die Zuordnung entsprechender Rechte und Pflichten verändert. Der Insolvenzverwalter erhält gemäß § 80 Abs. 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungs- 136 befugnis über das schuldnerische (haftende) Vermögen. Er wird deshalb zum zentralen Ansprechpartner für die verschiedenen Gläubiger und Mitarbeiter, die Geschäftsleitung und für das Insolvenzgericht und die Verfahrensorgane. Er führt Gespräche mit der Insolvenzschuldnerin zur Ermittlung der Rechts-, Geschäfts- und Vermögensverhältnisse (vgl. §§ 97 ff. InsO), berichtet gegenüber dem Insolvenzgericht i. R. der Verfahrensaufsicht ___________ 135) Ausführlich Frege/Nicht, InsVZ 2010, 407 ff. = ZInsO 2012, 2217 ff. 136) Frege/Nicht, InsVZ 2010, 407 ff. = ZInsO 2012, 2217 ff. 137) Frege, Verhandlungserfolg, Teil 4, D., S. 259 f.

Frege/Nicht

177

§5

1. Teil Allgemeines

(vgl. § 58 Abs. 1 Satz 2 InsO), berichtet gegenüber dem Gläubigerausschuss (vgl. § 69 Satz 1 und 2, §§ 160 ff. InsO) und innerhalb der Gläubigerversammlung (vgl. § 79 Satz 1 InsO); die Insolvenzschuldnerin hat Auskunftsrechte gegenüber dem Insolvenzverwalter aufgrund ihrer Eigentümerstellung, die Absonderungsberechtigten können Auskünfte gemäß §§ 167 f. InsO verlangen.138) Der Insolvenzverwalter führt darüber hinaus die Verhandlungen mit Gläubigern, Kreditinstituten und mit Investoren, die am Erwerb von Vermögensgegenständen aus der Insolvenzmasse oder dem Unternehmen insgesamt interessiert sind.139) Zumeist ist der Insolvenzverwalter Ausgangspunkt und Initiator von Kommunikationsprozessen. Dies gilt insbesondere bei Unternehmensfortführungen in der Insolvenz, da der Insolvenzverwalter hier faktisch in die Rolle der Geschäftsleitung eintritt.140) 2.1

Die Zusammenarbeit des Insolvenzverwalters mit dem Gläubigerausschuss

137 Der Insolvenzverwalter arbeitet gemäß § 69 Satz 1 InsO mit dem Gläubigerausschuss zusammen und wird von diesem bei seiner Amtsführung überwacht. Die ordnungsgemäße Zusammenarbeit und Überwachung setzt voraus, dass der Gläubigerausschuss vom Insolvenzverwalter zutreffend und umfassend informiert wird. Der Gläubigerausschuss kann Entschlüsse nur auf angemessener Informationsgrundlage treffen. Es hat sich als zweckmäßig erwiesen, den Gläubigerausschuss nicht auf sein Einsichtsrecht gemäß § 69 Satz 2 InsO zu verweisen, sondern mit Beschlussvorlagen zu versorgen, die der wirtschaftlichen Bedeutung in Art und Umfang entsprechen. Bei unternehmerischen Ermessensentscheidungen kann sich der Vorlageersteller an der Business Judgment Rule orientieren.141) Hierdurch wird eine Formalisierung des Entscheidungsvorgangs bewirkt, die den Beteiligten Sicherheit und Orientierung verschafft. Die formale und inhaltliche Grundstruktur der Entscheidungsvorlage könnte wie folgt aussehen: 

Benennung von Sachbearbeiter, Ort, Zeit und Datum,



Benennung des Entscheidungsgegenstands und Themengebietes,



Darstellung der denkbaren Entscheidungsalternativen und deren Folgen,



Darstellung der denkbaren und der konkret verwendeten Informationsquellen,142)



Darstellung der konkreten Ermessensabwägung und Entschlussvorschlag.

138 Unabhängig hiervon kann der Gläubigerausschuss als Verfahrensorgan ohne Rückgriff auf die Vorarbeiten des Insolvenzverwalters beraten und Beschlüsse treffen. Da im Gläubigerausschuss – insbesondere wenn er nach dem Repräsentationsschema des § 67 Abs. 2 InsO zusammengesetzt ist – verschiedene wirtschaftliche Interessen und Positionen hinsichtlich der Verfahrensdurchführung zusammentreffen können, kann es im Einzelfall geboten sein, dass der Insolvenzverwalter als unabhängiger Amtswalter in mediativer Art und Weise zwischen den entgegengesetzten Positionen vermittelt.143)

___________ 138) Ausführlich Frege/Nicht, InsVZ 2010, 407 ff. = ZInsO 2012, 2217 ff. 139) Zur Durchführung von Unternehmenstransaktionen in der Insolvenz Kühne, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Teil II., H., Rz. 1352 ff. 140) Zur Zusammenarbeit des Insolvenzverwalters mit den Gläubigerorganen bei Betriebsfortführungen Kühne, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Teil III, B., Rz. 1564 ff. 141) Ausführlich Berger/Frege/Nicht, NZI 2010, 321 ff. 142) Zur Informationsbeschaffung und -verarbeitung i. R. der Business Judgment Rule Frege/Nicht, in: FS Wellensiek, S. 291 ff. 143) Frege, in: Eidenmüller, Alternative Streitbeilegung, S. 89, 109 ff.

178

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren 2.2

§5

Die Zusammenarbeit des Insolvenzverwalters mit dem Insolvenzgericht

Der Insolvenzverwalter wird vom Insolvenzgericht eingesetzt und überwacht (§ 27 Abs. 1 139 Satz 1, §§ 56, 56a, 58 InsO). Das Insolvenzgericht ist für die Rechtmäßigkeit der Verfahrensdurchführung verantwortlich. Der Insolvenzverwalter ist verpflichtet, gegenüber dem Insolvenzgericht – zuständig ist gemäß § 18 RPflG der Rechtspfleger – regelmäßig Bericht zu erstatten, damit das Gericht seiner Überwachungsaufgabe angemessen nachkommen kann. Hinsichtlich der Art und Weise der Berichterstattung haben sich in der Praxis der Insolvenzverwaltung verschiedene Standards etabliert, die vom Insolvenzverwalter beachtet werden sollten.144) Eine gesetzliche Vorschrift zur formalen und inhaltlichen Ausgestaltung des Berichtswesens existiert nicht. Bei besonderen Anlässen kann der Insolvenzverwalter auch mündlich oder fernmündlich berichten. 2.3

Kommunikation zwischen dem Insolvenzverwalter und der Insolvenzschuldnerin und deren Organen und Angestellten

Inhalt und Umfang der Kommunikation mit der Insolvenzschuldnerin können je nach 140 strategischer Verfahrensausrichtung und individueller Mitwirkungsbereitschaft der Beteiligten unterschiedlich ausfallen. Bei einer Betriebsfortführung wird der Insolvenzverwalter eng mit der Geschäftsleitung 141 und der Belegschaft zusammenwirken.145) Die Kommunikationsstrategie des Insolvenzverwalters kann hier darauf gerichtet sein, den Beteiligten den Eindruck der Wertschätzung, Anerkennung und Unterstützung zu vermitteln.146) Auch die Grundbedürfnisse der Beteiligten nach Sicherheit, Orientierung und persönlicher Gestaltungsbefugnis sollten in der Kommunikation mit den Beteiligten angemessen berücksichtigt werden. Keinesfalls sollten falsche Vorstellungen über die möglichen Perspektiven erzeugt werden, um z. B. die Mitarbeiter zu motivieren. Das Kommunikationskonzept muss glaubhaft und konsistent, der Kommunikator muss glaubwürdig sein. Es kann Fälle geben, in denen ein obstruktives Schuldnerunternehmen den Insolvenz- 142 verwalter in eine konfrontative Rolle nötigt. Der Insolvenzverwalter kann hierauf reagieren, indem er Auskünfte etc. gemäß §§ 97 ff. InsO von den Geschäftsleitern unter Mithilfe des Insolvenzgerichts erzwingt. Der Insolvenzverwalter muss in die Lage versetzt werden, auf einer angemessenen Tatsachengrundlage die Insolvenzverwaltung durchzuführen. Soweit es zu einer zwangsweisen Durchsetzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten kommt, ist es zu empfehlen, die Vernehmungssituation entsprechend den Erkenntnissen der Aussage- und Vernehmungspsychologie vorzubereiten.147) Der Insolvenzverwalter sollte mit den Mitteln der Kommunikationspsychologie die Glaubwürdigkeit der Aussagenden und die Glaubhaftigkeit der Aussagen überprüfen, um sicherzustellen, dass er zutreffend und vollständig informiert worden ist. 2.4

Kommunikation und Verhandlungen des Insolvenzverwalters mit Kreditinstituten, Erwerbsinteressenten, Lieferanten und Auftraggebern

Hinsichtlich der Kommunikation mit (potenziellen) Vertragspartnern und Investoren 143 gelten die zum Eröffnungsverfahren angestellten Überlegungen. Der Insolvenzverwalter ___________ 144) Vgl. umfassend Frege/Riedel, Schlussbericht und Schlussrechnung. 145) Vgl. auch Borchardt, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Teil II, B., Rz. 515 ff. 146) S. a. Hess, Sanierungshandbuch, S. 440 ff. 147) Vgl. insbesondere Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 1. Teil, S. 3 bis 128 und 3. Teil, S. 185 bis 232.

Frege/Nicht

179

§5

1. Teil Allgemeines

befindet sich in Verhandlungssituationen mit Beteiligten, deren Motivation oftmals darin besteht, zur Durchsetzung eigener finanzieller Interessen einen hohen Verhandlungsdruck aufzubauen. Der Insolvenzverwalter ist als Repräsentant des insolventen Unternehmens strukturell in einer unterlegenen Verhandlungssituation. Die Verhandlungspartner sind sich oftmals bewusst, dass sie mit ihrer Entscheidung für oder gegen einen Vertragsschluss einen weitergehenden Einfluss auf die Entwicklung des Unternehmens nehmen können. In der Tendenz liegt es für sie nahe, diesen möglichen Effekt in die Verhandlung einzubringen und für die eigenen Ziele zu nutzen. Deshalb sollte der Insolvenzverwalter im Vorfeld der Verhandlung die möglichen Einigungsoptionen und Nichteinigungsalternativen der Beteiligten sehr sorgfältig ermitteln und bewerten. Sodann ist es sinnvoll, mögliche Kooperationsgewinne zu ermitteln und über deren Verteilung zu befinden. Die individuelle Verhandlungstaktik ist anhand der bestehenden Reaktionsmöglichkeiten festzulegen. Von besonderem taktischen Nutzen kann hierbei der Genehmigungsvorbehalt zu Gunsten von Gläubigerausschuss und Gläubigerversammlung gemäß §§ 157, 158, 160 ff. InsO sein. Der Insolvenzverwalter kann die Zuständigkeit dieser Gläubigergremien i. R. seiner Verhandlungstaktik nutzen. 3.

Kommunikation im Eigenverwaltungsverfahren

3.1

Einleitung

144 Der Gesetzgeber möchte mit dem ESUG das Eigenverwaltungsverfahren in seiner praktischen Bedeutung stärken und mit dem Insolvenzplanverfahren verbinden. Hierzu sind in den §§ 270, 270a, 270b InsO Mechanismen vorgesehen, die zu einem Eigenverwaltungsverfahren führen, wenn die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens nicht offensichtlich abgelehnt wird (ausführlich § 6 Rz. 105 ff.; § 8 Rz. 14 ff.). An der grundsätzlichen Idee und Konzeption der Eigenverwaltung sowie den Kompetenzen von Eigenverwalterin, Sachwalter und Gläubigerorganen wurden keine wesentlichen Änderungen vorgenommen. 145 Auch nach dem überarbeiteten Recht der §§ 270 ff. InsO ist im Eigenverwaltungsverfahren die Insolvenzschuldnerin für die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse zuständig. Der Sachwalter wirkt nach Maßgabe der §§ 274, 275, 277, 279 Satz 2, §§ 280, 281 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2, § 283 Abs. 1, § 284 Abs. 1, § 285 InsO hieran mit; der Gläubigerausschuss ist gemäß § 276 InsO einzubeziehen. Aus den vorgenannten Vorschriften ergibt sich die Notwendigkeit einer angemessenen Zusammenarbeit der Beteiligten im Lichte des Insolvenzzwecks (§ 1 InsO). Zur Zusammenarbeit zwischen Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung siehe § 13 Rz. 31 ff. 146 Bislang hat man in Schrifttum und Rechtspraxis eine Kombination aus Eigenverwaltung und Insolvenzplanverfahren als taugliche Konzeption zur Unternehmenssanierung angesehen.148) Durch die Regelung in § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO, wonach das Insolvenzgericht bei einem eigenen Eröffnungsantrag der Insolvenzschuldnerin wegen drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung und Eigenverwaltungsantrag und bei grundsätzlicher Sanierungstauglichkeit eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans zu bestimmen hat, ist dieses Kombinationsmodell nunmehr gesetzlich anerkannt worden (siehe ausführlich hierzu § 8 Rz. 10 ff.). Dies bedeutet, dass das Kommunikationskonzept des Unternehmens für das Eigenverwaltungsverfahren auch Inhalte und Maßnahmen im Hinblick auf die Vorlage und Durchsetzung eines Insolvenzplans enthalten muss.

___________ 148) S. nur Frege/Nicht, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, A. I., S. 761 ff. und C. II., S. 773 Rz. 56 f.; Spies, ZInsO 2005, 1254 f.

180

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren 3.2

§5

Zusammenarbeit zwischen Insolvenzschuldnerin und Sachwalter

Der Erfolg des Eigenverwaltungsverfahrens wird maßgeblich von der möglichst reibungslo- 147 sen Zusammenarbeit zwischen Insolvenzschuldnerin und Sachwalter abhängen. Insbesondere sollten Kompetenzkonflikte vermieden und Kooperationspotenziale genutzt werden. Problematisch können hierbei die verschiedenen „Soll-Vorschriften“ in den §§ 270 ff. InsO 148 sein: 

Gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 InsO sollen Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, nur mit Zustimmung des Sachwalters eingegangen werden.



Gemäß § 279 Satz 2 InsO soll die Insolvenzschuldnerin ihre Rechte im Hinblick auf gegenseitige Verträge nur mit Zustimmung des Sachwalters ausüben.



Gemäß § 282 Abs. 2 InsO soll die Insolvenzschuldnerin ihr Verwertungsrecht nur mit Zustimmung des Sachwalters ausüben.

Prinzipiell kann und darf die Insolvenzschuldnerin in diesen Situationen allein entscheiden, 149 sie soll jedoch im Einvernehmen mit dem Sachwalter handeln. Um dieses Einvernehmen herzustellen, sind gegenseitige Information und inhaltliche Abstimmung zu gewährleisten. Sobald es zu Spannungen zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Sachwalter kommt und die Gläubiger dies registrieren, kann dies zur Ablehnung der Eigenverwaltung führen, denn die Gläubiger haben kein Interesse daran, dass interne Zuständigkeitskonflikte die Verfahrensdurchführung behindern. 3.3

Zusammenarbeit zwischen Insolvenzschuldnerin und Gläubigerausschuss

Die Kommunikation zwischen Insolvenzschuldnerin und Gläubigerausschuss im Eigen- 150 verwaltungsverfahren erfolgt grundsätzlich anhand der oben (siehe Rz. 117 ff., 125, 137 f.) skizzierten Leitlinien. Hierbei ist auf sachangemessene, d. h. inhaltlich zutreffende und umfassende, Information der Ausschussmitglieder zu achten (ausführlich § 14 Rz. 27 ff.). Die Beteiligung des Gläubigerausschusses gemäß § 276 InsO bringt es mit sich, dass die 151 Insolvenzschuldnerin bzw. ihre Geschäftsleitung unmittelbar mit den Vertretern der Hauptgläubiger in Kontakt gerät. Hierbei kann es – insbesondere wenn die Geschäftsleitung nicht neu besetzt oder ergänzt wurde – aufgrund vorheriger Frustrationserfahrungen zum Aufbrechen alter Konflikte und zur Störung der Zusammenarbeit kommen. Dies kann im Einzelfall sogar soweit führen, dass die Aufhebung der Eigenverwaltung gemäß § 272 InsO beantragt wird. Aus der Perspektive der Insolvenzschuldnerin ist deshalb eine Konfliktvermeidung geboten. 3.4

Kommunikation und Verhandlungen der Insolvenzschuldnerin mit Kreditinstituten, Erwerbsinteressenten, Lieferanten und Auftraggebern

Hinsichtlich der Kommunikation und Verhandlung der Insolvenzschuldnerin mit den ex- 152 ternen Beteiligten gelten die oben (siehe Rz. 143) skizzierten Maßgaben mit der Besonderheit, dass die Geschäftsleitung der Insolvenzschuldnerin gegenüber einem Insolvenzverwalter den Vorteil für sich in Anspruch nehmen kann, das Unternehmen im Zweifel länger und besser zu kennen als der Insolvenzverwalter und über mehr branchenspezifisches Know-how zu verfügen. Die strukturelle Unterlegenheit gegenüber Verhandlungspartnern in der Insolvenz kann hierdurch in geringem Umfang kompensiert werden. Gleichzeitig könnten sich neue Problemfelder daraus ergeben, dass z. B. die Gläubiger und Kreditinstitute persönliche Abneigungen gegen die Geschäftsleitung aufgebaut haben. Diese können sich negativ in einem Vertrauensverlust ausdrücken, der umgehend argumentativ abgebaut werden muss. Sollte diese Frustration erst i. R. der laufenden Verhandlungen bemerkt werden, könnte eine angemessene Reaktion darin bestehen, die Verhandlungen zunächst zu unterbrechen Frege/Nicht

181

§5

1. Teil Allgemeines

und das Verhandlungsteam neu zu besetzen. Hierdurch könnte eine Entpersonalisierung und Versachlichung erreicht werden.149) Ansonsten ist der Einsatz eines neutralen und unabhängigen Mediationsspezialisten zu erwägen.150) 3.5

Verhandlungen über den Insolvenzplan

153 Schließlich kann im Eigenverwaltungsverfahren die Abstimmung über einen Insolvenzplan (vgl. §§ 235 ff. InsO) eine besondere Rolle einnehmen. Die Insolvenzschuldnerin steht bei einem selbst vorgelegten Insolvenzplan vor der Aufgabe, die erforderlichen Mehrheiten in den Abstimmungsgruppen zu organisieren (vgl. §§ 243, 244 InsO; s. auch § 38 Rz. 24 ff.). 154 Hierbei ist es die Aufgabe der Unternehmensleitung und ggf. des Insolvenzverwalters, bereits im Vorfeld der Erörterung und Abstimmung Einzelverhandlungen mit den Beteiligten durchzuführen. Vorbereitet werden diese Verhandlungen durch sorgfältige Analyse der bestehenden Nichteinigungsoptionen und Aufbereitung der möglichen Kooperationsgewinne. Die Gläubiger müssen von der Sanierungsfähigkeit und der Sanierungswürdigkeit des Unternehmens überzeugt werden, denn sonst sind sie nicht bereit bzw. nicht berechtigt, Zugeständnisse einzugehen (vgl. § 224 InsO). Von den Unternehmensleitern wird vorliegend verlangt, dass sie ihre Gesprächspartner genau analysieren und eine angemessene Gesprächsstrategie vorbereiten. Hierzu ist zu fragen, 

wer an den Gesprächen teilnimmt,



wie ggf. eine Gruppe zusammengesetzt ist,



wer die Entscheidungen trifft,



welche Ziele, Motive und Interessen die Beteiligten verfolgen,



welche internen Genehmigungsvorbehalte bestehen,



welche Einigungsoptionen und Nichteinigungsalternativen gegeben sind.

3.6

Zusammenfassung

155 Das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung ist in der Regel geprägt durch die personelle Kontinuität, denn im Gegensatz zum Regelinsolvenzverfahren wird keine neutrale und unbefangene Person mit der Verwaltung und Verwertung des Vermögens betraut. Der Gesetzgeber erwartet, dass durch die Weiternutzung des Know-how der Insolvenzschuldnerin und der geschäftlichen Kontakte bessere Ergebnisse für die Beteiligten erzielt werden können. Damit sich diese Erwartung erfüllt, muss sichergestellt sein, dass die Gläubiger Vertrauen in das Rechtsinstitut und in das konkrete Vorhaben entwickeln. Hierzu ist es regelmäßig erforderlich, dass die Beteiligten den handelnden Personen bei der Insolvenzschuldnerin vertrauen. Auf die Begründung dieses Vertrauens muss die Entwicklung des Kommunikationskonzeptes zugeschnitten sein.

___________ 149) Vgl. auch Frege, Verhandlungserfolg, Teil 3, B. III., S. 242 ff. 150) Zur Mediation im Insolvenzverfahren s. Frege, in: Eidenmüller, Alternative Streitbeilegung, S. 89 ff.

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Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren 4.

§5

Kommunikation in der Konzerninsolvenz

Der Kommunikationsumfang, die Kommunikationsdichte und die Kommunikationsqualität 156 erhöhen sich, wenn die Insolvenzschuldnerin Bestandteil einer Unternehmensgruppe151) ist und wenn mehrere Glieder dieser Unternehmensgruppe in die Insolvenz fallen. Da es im deutschen und europäischen Insolvenzrecht weder die Möglichkeit einer materiellen (substanziellen) Konsolidierung nach dem Vorbild der substantive consolidation des USRechts noch einer gemeinsamen Verwaltung von Konzernvermögen in einem Insolvenzverfahren nach dem Vorbild der joint administration des US-Rechts gibt, werden in Konzerninsolvenzen verschiedene Einzelverfahren über die vermögen der verbundenen Rechtsträger eröffnet. Es gilt de lege lata der insolvenzrechtliche Grundsatz „Eine Person, ein Vermögen, ein Verfahren!“. Damit die Verbundvorteile der Unternehmensgruppe auch nach Eintritt der Insolvenz weiterhin im Interesse der unterschiedlichen Verfahrensbeteiligten genutzt werden können, ist es geboten, die verschiedenen Einzelverfahren bestmöglich zu koordinieren und nach Möglichkeit zu harmonisieren.152) Das Ziel besteht darin, den Zerfall des vormals einheitlichen Konzernunternehmens aufgrund der Verfahrenseröffnungen und damit einen Werteverfall zu verhindern. Hierzu wurde bereits in der Vergangenheit erwogen, sämtliche Insolvenzverfahren über gruppenangehörige Insolvenzschuldner an einem einheitlichen Konzern-Gerichtsstand zu eröffnen153) und bestenfalls einem einheitlichen Insolvenzverwalter zu unterstellen, wobei die Problematik der teilweisen Inkompatibilität durch die Bestellung von Sonderinsolvenzverwaltern gelöst werden sollte.154) Auch die (teilweise) personenidentische Besetzung von Gläubigerausschüssen kann grundsätzlich ein Element zu einer harmonisierten Insolvenzverwaltung im Konzern sein. Für den Fall, dass die Vereinheitlichung auf personeller Ebene – Konzerngerichtsstand, Konzerninsolvenzverwalter, Konzerngläubigerausschuss – aus Rechtsgründen nicht zulässig oder anderweitig undurchführbar ist, wird erwogen, nicht formalisierte Koordinationsmittel einzusetzen wie Insolvenzverwaltungsverträge oder die sog. Protocols155), die insbesondere im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr zum Einsatz gekommen sind. Sämtliche Koordinationsmaßnahmen und die dazugehörigen Koordinationsinstrumente sind gekennzeichnet durch eine Intensivierung der Kommunikationsbeziehungen. Es ist für eine erfolgreiche Insolvenzverwaltung im Konzern – ungeachtet der Branchenzugehörigkeit und Größe des Unternehmens und des konkreten Verfahrensziels – von entscheidender Bedeutung, dass sich Insolvenzgerichte, Insolvenzverwalter und Gläubigerorgane im Interesse der Optimierung der Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmassen inhaltlich, personell und zeitlich abstimmen und auch im Außenauftritt kontrolliert und koordiniert vorgehen.156) ___________ 151) Rechtlicher Anknüpfungspunkt für die geplanten Regelungen in der InsO ist nicht der Konzernbegriff in § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG, sondern die eigenständige Definition einer Unternehmensgruppe in § 3e Abs. 1 RegE-KonzerninsolvenzG. Hintergrund ist die Vorstellung des Gesetzgebers, dass die konzerninsolvenzrechtlichen Vorschriften bereits dann eingreifen sollen, wenn die Möglichkeit zur Ausübung von Konzernleitungsmacht besteht und nicht erst wenn – wie bei § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG – von der Leitungsmacht bereits Gebrauch gemacht wurde, um die beteiligten Gesellschaften zu einem Konzernunternehmen zusammenzufassen. 152) Zusammenfassend Brünkmanns, Der Konzern 2013, 169 ff.; Fölsing, ZInsO 2013, 413 ff. 153) S. hierzu eingehend Vallender, Der Konzern 2013, 162 ff. 154) S. AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02, ZIP 2002, 1636 ff.; AG Köln v. 1.2.2008 – 73 IN 682/07, ZIP 2008, 982 ff., dazu EWiR 2008, 595 (K. Müller); AG Essen v. 1.9.2009 – 166 IN 119/09, ZIP 2009, 1826 ff., dazu EWiR 2009, 679 (Brünkmans). 155) S. Eidenmüller, ZZP 114 (2001), 3 ff.; Göpfert, ZZPInt 1 (1996), 269 ff.; Paulus, ZIP 1998, 977 ff. 156) S. Gesetzesentwurf des BMJ und der Bundesregierung eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („DiskE-KonzerninsolvenzG“ und „RegE-KonzerninsolvenzG“), abrufbar unter http://www.bmj.de/.

Frege/Nicht

183

§5 4.1

1. Teil Allgemeines Kommunikationsbeziehungen zwischen den Insolvenzgerichten

4.1.1 Ermittlung der Gerichtszuständigkeit 157 Ein erhöhter Abstimmungsbedarf ist bereits gegeben, wenn es auf der Ebene der angerufenen Insolvenzgerichte – national und/oder international – darum geht, die nach § 3 InsO, Art. 3 EuInsVO zutreffende gerichtliche Zuständigkeit für die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen und die Verfahrenseröffnung zu ermitteln. Die Zuständigkeit richtet sich auch bei verbundenen Unternehmen einer Unternehmensgruppe primär nach dem Satzungssitz und bei abweichenden tatsächlichen Verhältnissen nach dem Mittelpunkt der hauptsächlichen geschäftlichen Interessen.157) Insbesondere bei – satzungsmäßigen oder effektiven – Sitzverlegungen im Vorfeld der Insolvenz kann es hier zu Unklarheiten kommen, die die Insolvenzgerichte im Wege der Amtsermittlung beseitigen sollen. Hierzu ist es erforderlich und geboten, dass sich die beteiligten Insolvenzgerichte im Hinblick auf die zuständigkeitsbegründenden Merkmale158) austauschen und ggf. eine gemeinsame Rechtsbewertung vornehmen.159) Insbesondere im europäischen Zivilprozessrecht gelten die Grundsätze des wechselseitigen Vertrauens und der Harmonisierung der Zivilrechtspflege, auf deren Basis eine Abstimmung zweckmäßig und geboten ist, um das Konzernvermögen zu schützen. 158 Auf nationaler Ebene weist der Gesetzesentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („RegE-KonzerninsolvenzG“) in § 3a RegE-KonzerninsolvenzG die Möglichkeit aus, für den insolventen Konzern einen sog. Gruppengerichtsstand zu bilden, wenn 

ein zulässiger Eröffnungsantrag vorliegt,



eine Verfahrenskonzentration beim angerufenen Gericht im gemeinsamen Interesse der Gläubiger liegt und



der Antragsteller nicht offensichtlich von untergeordneter Bedeutung für die Unternehmensgruppe ist.

159 Bei kollidierenden Anträgen an mehreren Gerichtsorten ist die größere Bilanzsumme maßgebend (§ 3a Abs. 1 RegE-KonzerninsolvenzG). Es besteht nach § 3d E-InsO ferner die Möglichkeit, einen Eröffnungsantrag an das Gruppeninsolvenzgericht zu verweisen. Gerade wenn mehrere Insolvenzgerichte angerufen werden, ist es unerlässlich, dass sich die beteiligten Insolvenzrichter und ggf. Insolvenzrechtspfleger vor dem Erlass von Maßnahmen miteinander in Verbindung setzen, um frühestmöglich die Verfahren zu koordinieren. 160 Kommt es zur Eröffnung von sog. Gruppen-Folgeverfahren an dem Gruppengerichtsstand, ist gemäß § 3c RegE-KonzerninsolvenzG der Richter für sämtliche Gruppen-Insolvenzverfahren zuständig, der für dasjenige Verfahren zuständig ist, welches den GruppenGerichtsstand begründet hat. Insoweit kommt es hier zu einer internen Zuständigkeitskonzentration, die den Abstimmungsbedarf reduziert und dazu beitragen kann, Gesamtlösungen über die Grenzen der beteiligten juristischen Personen hinweg zu befördern. 4.1.2 Verfahrenskoordination durch formalisierte Absprachen der Gerichte 161 Im Hinblick auf die weitere Koordination der gruppenangehörigen Insolvenzverfahren ist ein wechselseitiger Austausch der Insolvenzgerichte im Grundsatz erwünscht, jedoch ___________ 157) Vgl. AG Köln v. 19.2.2008 – 73 IE 1/08, ZIP 2008, 423, dazu EWiR 2008, 531 (Paulus); AG Köln v. 1.2.2008 – 73 IN 682/07, ZIP 2008, 215; AG Essen v. 1.9.2009 – 166 IN 119/09, ZIP 2009, 1826 ff. 158) Zusammenfassung hinsichtlich Art. 3 EuInsVO bei Kübler, in: FS Gerhardt, S. 527 ff. 159) Vgl. AG Köln v. 1.2.2008 – 73 IN 682/07, NZI 2008, 254 ff.; AG Köln v. 19.2.2008 – 73 IE 1/08, NZI 2008, 257 ff.; Busch/Remmert/Rüntz/Vallender, NZI 2010, 417 ff.; Vallender, KTS 2008, 59 ff.

184

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

rechtlich nicht unbedenklich. Das Insolvenzverfahren ist nach Maßgabe von § 4 InsO, § 299 ZPO nicht öffentlich bzw. lediglich parteiöffentlich (beteiligtenöffentlich). Die Weitergabe vertraulicher Verfahrensinformationen an andere Insolvenzgerichte kann dazu führen, dass diese Informationen in andere Verfahren einfließen und dort an Verfahrensbeteiligte übermittelt werden. Hierdurch würde der Grundsatz der lediglich begrenzten Öffentlichkeit unterlaufen werden. Gleichwohl wird es in bestimmten Grenzen für zulässig gehalten, dass hiesige Insolvenzgerichte mit anderen nationalen oder internationalen Insolvenzgerichten zum Zweck der Verfahrensabstimmung kommunizieren und dies auch durch Abschluss einer Vereinbarung (Protocol) rechtlich formalisieren dürfen.160) Hierbei ist zu beachten, dass die Regelungsgehalte nationaler Verfahrensvorschriften nicht unterlaufen werden. Im nationalen Kontext bietet § 269b RegE-KonzerninsolvenzG eine Koordinationsregel 162 an, die den Informationsaustausch zwischen verschiedenen Insolvenzgerichten legitimiert und die entsprechenden Koordinationsinhalte vorgibt. Hiernach werden die in Konzerninsolvenzen beteiligten Insolvenzgerichte verpflichtet, Informationen auszutauschen, soweit diese für das jeweils andere Insolvenzverfahren eines gruppenangehörigen Schuldners von Bedeutung sind. Dies gilt nach der Entwurfsfassung insbesondere für: 

die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen,



die Eröffnung von Insolvenzverfahren,



die Bestellung von Insolvenzverwaltern,



wesentliche verfahrensleitende Entscheidungen,



den Umfang der Insolvenzmasse,



die Vorlage von Insolvenzplänen,



Maßnahmen zur Beendigung des Insolvenzverfahrens.

4.2

Kommunikationsbeziehungen zwischen den Insolvenzverwaltern

Es ist offenkundig, dass sich die in der Konzerninsolvenz bestellten Insolvenzverwalter 163 wechselseitig informieren und ihre Handlungen miteinander koordinieren sollten, wenn der im Konzernunternehmen gebundene spezifische Mehrwert auch in der Insolvenz gesichert und für die Gläubiger realisiert werden soll. Dies gilt sowohl mit Blick auf das Aktivvermögen der gruppenangehörigen Insolvenzschuldner als auch im Hinblick auf die Verbindlichkeiten. Oft bestehen im Konzern enge wirtschaftliche und rechtliche Verflechtungen, die eine isolierte Verwaltung und Verwertung des Vermögens einer Konzerngesellschaft erschweren oder unmöglich machen. Dies betrifft bereits die richtige Vermögenszuordnung, ferner die koordinierte Verwaltung und Verwertung, den Umgang mit Kreditsicherheiten, die Behandlung von Gläubigern, die in Rechtsverhältnisse zu mehreren Konzerngesellschaften involviert sind und schließlich die Vermögensverteilung (z. B. bei Anwendung von § 44a InsO im Konzern)161). Die Verständigung der Insolvenzverwalter kann informell oder auf rechtlich formalisierter 164 Grundlage erfolgen, wobei gewisse rechtliche Schranken für die Informationsüberlassung zu beachten sind (z. B. der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit des Insolvenzverfahrens). Hierzu kann der Insolvenzverwalter mit Zustimmung des Gläubigerausschusses einem sog. International Protocol beitreten, welches die Zusammenarbeit und Abstimmung zwi___________ 160) Busch/Remmert/Rüntz/Vallender, NZI 2010, 417 ff. 161) S. Frege/Nicht/Schildt, ZInsO 2012, 1961 ff.

Frege/Nicht

185

§5

1. Teil Allgemeines

schen Insolvenzverwaltern im Konzern formalisiert.162) Die darin enthaltenen Abstimmungsund Informationsgebote sind im Regelfall jedoch rechtlich grundsätzlich nicht durchsetzbar. Im Schrifttum wird es für zulässig gehalten, dass der Insolvenzverwalter auch verbindliche vertragliche Zusagen im Hinblick auf die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse abgibt, die im Konzern zu einer Harmonisierung der Verwertungsstrategien beitragen können.163) 165 In dem Gesetzentwurf eines Konzerninsolvenzrechts ist eine – wie das ganze KonzerninsolvenzG lediglich national wirkende – Koordinationsvorschrift für die beteiligten Insolvenzverwalter in § 269a RegE-KonzerninsolvenzG enthalten. Hiernach sollen sich die Insolvenzverwalter der gruppenangehörigen Schuldner untereinander unterrichten und miteinander zusammenarbeiten, soweit hierdurch nicht die Interessen der Beteiligten des jeweiligen Insolvenzverfahrens beeinträchtigt werden. Insbesondere sind die beteiligten Insolvenzverwalter rechtlich verpflichtet, auf Anordnung sämtliche Informationen unverzüglich mitzuteilen, die für ein anderes Insolvenzverfahren der Unternehmensgruppe von Bedeutung sein können. Hiermit ist eine sehr weitreichende Informationspflicht geplant, deren Grenzen noch nicht vollständig erfasst worden sind. Die Informationspflicht ist eine insolvenzspezifische Pflicht gemäß § 60 Abs. 1 InsO, deren Verletzung zu Sanktionen gegen den Insolvenzverwalter führen kann. 166 Soweit es zu der Einleitung eines sog. Koordinationsverfahrens gemäß der geplanten Regelung in den §§ 269d ff. RegE-KonzerninsolvenzG kommt und zur Auswahl eines sog. Koordinationsverwalters, strukturiert und organisiert dieser besondere Insolvenzverwalter die Insolvenzbewältigung im Konzern. Der Koordinationsverwalter ist nach den Regelungen des Gesetzesentwurfs aus dem Kreis der in der Konzerninsolvenz beteiligten Insolvenzverwalter auszuwählen und soll für eine abgestimmte Verfahrensabwicklung sorgen, soweit diese im Interesse der Gläubiger liegt (§ 269f Abs. 1 RegE-KonzerninsolvenzG). Hierzu soll er einen Koordinationsplan entwickeln und diesen in den Einzelverfahren vorlegen. Die anderen Insolvenzverwalter arbeiten zu diesem Zweck mit ihm zusammen und liefern ihm die Informationen, die für die zweckentsprechende Ausübung der Tätigkeit benötigt werden (§ 269f Abs. 2 RegE-KonzerninsolvenzG). Insoweit ist ein Daten- und Informationsfluss zwischen den beteiligten Insolvenzverwaltungen erforderlich, der gesetzlich zulässig ist, soweit nicht der Geheimnisschutz im jeweiligen Verfahren überwiegt. 4.3

Kommunikationsbeziehungen auf der Ebene der Gläubigerorgane

167 Auf der Ebene der Gläubigerorgane war im Hinblick auf Kommunikationsvorgänge zwischen insolventen Konzernunternehmen bislang die Frage zu beachten, wie weit die Befugnis zur Weitergabe von vertraulichen Verfahrensinformationen reicht, die die Gläubiger in ihrer Eigenschaft als Mitglieder des Gläubigerausschusses oder als Teilnehmer einer Gläubigerversammlung erhalten haben. 168 Der BGH sieht im Hinblick auf die Weitergabe von Informationen durch Mitglieder des Gläubigerausschusses dort eine Begrenzung, wo diese Weitergabe zur Verfolgung eigener Sondervorteile erfolgt und die Insolvenzmasse hierdurch einen Schaden erleiden kann.164) Insoweit gilt auch in Konzernlagen, dass bei Ausschussdoppelmandaten, die nach der ___________ 162) S. Eidenmüller, ZZP 114 (2001), 3 ff.; Wittinghofer, Der nationale und internationale Insolvenzverwaltungsvertrag. 163) Eidenmüller, ZZP 114 (2001), 3 ff.; Wittinghofer, Der nationale und internationale Insolvenzverwaltungsvertrag. 164) S. BGH v. 22.4.1981 – VIII ZR 34/80, ZIP 1981, 1001 ff.; BGH v. 24.1.2008 – IX ZB 222/05, ZInsO 2008, 323 ff. = ZIP 2008, 652, dazu EWiR 2008, 473 (Runkel/J. M. Schmidt); BGH v. 24.1.2008 – IX ZB 223/05, ZInsO 2008, 604 ff = ZIP 2008, 655.

186

Frege/Nicht

Kommunikation und Verhandlung in der Krise und im Insolvenzverfahren

§5

BGH-Rechtsprechung grundsätzlich zulässig sein dürften, ein Informationsverwendungsverbot besteht, wenn das betroffene Gläubigerausschussmitglied Sonderinteressen verfolgt und gegen das gemeinsame Interesse der Insolvenzgläubiger in einem Verfahren verstößt, in dem es das Organamt innehat. Hinsichtlich der Grenzen für die Weitergabe von Informationen, die Gläubiger in Gläubi- 169 gerversammlung erhalten haben, existiert – soweit ersichtlich – keine einschlägige Rechtsprechung und kaum Literatur.165) In der Rechtspraxis werden insbesondere bei detaillierteren Berichten des Insolvenzverwalters in der Gläubigerversammlung entsprechende Vertraulichkeitserklärungen durch Gläubiger abgefordert, um die Vertraulichkeit und begrenzte Parteiöffentlichkeit des Insolvenzverfahrens abzusichern. Zutreffend dürfte es darüber hinaus sein, unter dem Gesichtspunkt des insolvenzspezifischen Schädigungsverbotes eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht anzunehmen.166) In dem RegE-KonzerninsolvenzG ist eine Koordinationsvorschrift für die beteiligten 170 Gläubigerausschüsse in § 269c RegE-KonzerninsolvenzG enthalten. Hiernach soll das für die Gruppeninsolvenz zentral zuständige Insolvenzgericht auf Antrag eines Gläubigerausschusses eines gruppenangehörigen Schuldners einen Gruppengläubigerausschuss bilden, der mit Mitgliedern der Einzelausschüsse besetzt werden soll. Dieser Gruppengläubigerausschuss soll die einzelnen Gläubigerausschüsse in den gruppenangehörigen Insolvenzverfahren unterstützen, um eine abgestimmte Abwicklung in allen Verfahren zu erleichtern. Diese Vorschrift setzt einen ungehinderten Informationsfluss zwischen dem Gruppengläubigerausschuss und den Einzelausschüssen voraus bzw. legitimiert diesen. Damit ist die gesetzliche Verschwiegenheitspflicht der Mitglieder der Gläubigerausschüsse mit Blick auf die Gruppeninsolvenz aufgehoben. Dies kann durch den Gesetzgeber lediglich mit der paradigmatischen Annahme begründet werden, dass der Informationsaustausch und die darauf beruhende Koordination der Einzelverfahren sowohl im wirtschaftlichen Interesse des Konzerns als auch seiner Einzelgesellschaften und deren Gläubiger liegen. 4.4

Grenzüberschreitende Konzerninsolvenz

Es sind Bestrebungen erkennbar, die im Hinblick auf grenzüberschreitende Konzernin- 171 solvenzen notwendige Reform der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO) vorzunehmen. Es liegt ein offizieller Entwurf der Europäischen Kommission vom 12.12.2012 vor, der einige Neuregelungen im Hinblick auf die Konzerninsolvenz in dem geplanten Kapitel IV. A. enthält. Dort sind in den Art. 42a bis 42d E-EuInsVO verschiedene Kooperations- und Kommunikationsbefugnisse und –pflichten geregelt. Die geplante Reform zielt auf eine Verbesserung der Zusammenarbeit der beteiligten Insolvenzgerichte und Insolvenzverwalter bei transnationalen Unternehmensgruppen. Nach den geplanten Regelungen in der EuInsVO müssen sich die verschiedenen Insolvenz- 172 verwalter im Konzern wechselseitig informieren und zusammenarbeiten, soweit dies für die beteiligten Verfahren von Bedeutung ist und keine erkennbaren Nachteile für die Insolvenzmassen verursacht (Art. 42a E-EuInsVO). Das Gleiche gilt im Grundsatz für die Insolvenzgerichte (Art. 42b E-EuInsVO). Nach Art. 42c E-EuInsVO haben Insolvenzverwalter im Konzern sogar einen Anspruch auf Zusammenarbeit und Informationsaustausch gegenüber Insolvenzgerichten, die nicht für ihr eigenes Insolvenzverfahren zuständig sind, sondern für ein anderes Insolvenzverfahren im Konzern. Schließlich können Insolvenzverwalter im Konzern nach Maßgabe des Art. 42d E-EuInsVO in Insolvenzverfahren von verbundenen Unternehmen beteiligt werden oder die Verfahrensaussetzung in einem anderen ___________ 165) S. aber Frege/Nicht, InsVZ 2010, 407 ff. = ZInsO 2012, 2217, 2222 ff. 166) Frege/Nicht, InsVZ 2010, 407 ff. = ZInsO 2012, 2217, 2227 ff.

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187

§5

1. Teil Allgemeines

Konzernverfahren beantragen oder dort einen Sanierungsplan vorlegen. Diese zuletzt genannten Befugnisse sind sehr weitgehend und es ist fraglich, ob sie mit der Eigentumsgarantie des Grundgesetzes vereinbar sind. V.

Fazit

173 Die InsO enthält in zahlreichen Vorschriften Regeln, die eine Kommunikation zwischen den Beteiligten des Insolvenzverfahrens untereinander oder mit externen Dritten entweder anordnen oder voraussetzen. Durch das ESUG und die hiermit verbundene Stärkung der Gläubigerrechte wird der Kommunikationsaufwand angehoben. Aus den Regeln ergibt sich, dass umfangreiche Kommunikationsprozesse stattzufinden haben; nicht geregelt wird, wie diese Kommunikationsprozesse auszugestalten sind. Um diese Lücke zu schließen, ist der Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze der Kommunikationspsychologie erforderlich. Die Anwendung der Erkenntnisse und Erfahrungen aus diesem Bereich kann im Einzelfall neben der betriebswirtschaftlich-technischen und der juristischen Aufbereitung der Sachverhalte zu Verhandlungserfolgen und zu erfolgreicher Unternehmenskommunikation, im Ergebnis zu einer Verbesserung der Verwaltung und Verwertung des Vermögens der Insolvenzschuldnerin führen.167)

___________ 167) Zur Rolle der Unternehmenskommunikation für die Wertschöpfung im Unternehmen s. Pfannenberg/ Zerfaß, Wertschöpfung durch Kommunikation.

188

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§ 55

4. Teil Arbeitsrecht

Plan Stellung zu nehmen, spätestens i. R. des Erörterungstermins. Eine Versagung der Bestätigung des Plans allein wegen der Missachtung des Rechts zur Stellungnahme vor dem Erörterungstermin kommt nicht in Frage, wenn jedenfalls im Erörterungstermin die zur Stellungnahme berechtigten Gremien anwesend sind oder zumindest zu diesem Termin geladen worden und so die Möglichkeit zur Stellungnahme hatten. 4.5

Ladung zum Erörterungs- und Abstimmungstermin

222 Betriebsrat und Sprecherausschuss sind zum Erörterungs- und Abstimmungstermin besonders zu laden (§ 235 Abs. 3 InsO). Mit der Ladung ist ein Abdruck des Plans oder eine Zusammenfassung seines wesentlichen Inhalts zu übersenden. Spätestens hiermit erhalten also die Gremien Kenntnis von dem eingereichten Plan und können entweder vor oder im Termin Stellung nehmen. 223 Unterbleibt die Ladung des Betriebsrats oder des Sprecherausschusses zum Erörterungsund Abstimmungstermin so stellt dies einen Verfahrensmangel i. S. des § 250 Nr. 1 InsO dar.174) Gleiches gilt, wenn der Ladung der Insolvenzplan oder eine Zusammenfassung seines wesentlichen Inhalts nicht beigefügt war. Ist der übersandte Insolvenzplan unvollständig, ist zu prüfen, ob Betriebsrat oder Sprecherausschuss gleichwohl in der Lage waren, anhand der übersandten Unterlagen als Interessenvertreter der Arbeitnehmern einschließlich der leitenden Angestellten sachgerecht Stellung zu nehmen. Pauschale Aussagen verbieten sich hier. Fehlt eine Seite des Insolvenzplans, so ist dies dann unbeachtlich, wenn auch ohne diese Seite eine sachgerechte Information gewährleistet war.175)

§ 56 frei

___________ 174) Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 235 Rz. 10b; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 235 Rz. 18; zum Fall der unterbliebenen Ladung des PSV vgl. LG Hanau v. 14.2.2001 – 8 T 212/00. 175) Zu einem solchen Fall OLG Dresden v. 21.6.2000 – 7 W 951/00, ZIP 2000, 1303.

1436

Schöne

5. Teil Steuerrecht § 57 Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren I. Einleitung .................................................... 1 II. Eigenverwaltung ......................................... 4 1. Eröffnungsverfahren .................................... 5 1.1 Einfluss des Eröffnungsverfahrens auf die steuerrechtliche Stellung der Beteiligten ................... 5 1.1.1 Steuerrechtliche Stellung des Schuldners........................................ 5 1.1.2 Steuerrechtliche Stellung des gesetzlichen Vertreters von juristischen Personen .................... 24 1.1.3 Steuerrechtliche Stellung des vorläufigen Sachwalters ................. 26 1.2 Einfluss des Eröffnungsverfahrens auf die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis .......... 33 1.2.1 Ausgangslage.................................. 33 1.2.2 Keine Anwendung des § 55 Abs. 4 InsO............................ 42 1.2.3 Keine Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO analog (i. V. m. dem Beschluss des Insolvenzgerichts)...................... 44 1.2.4 § 270b Abs. 3 Satz 1 InsO i. V. m. § 55 Abs. 2 InsO............... 50 1.2.5 Anwendung des Urteils des BFH vom 9.12.2010 – V R 22/10? ......... 53 1.2.6 Umsatzsteuerliche Organschaft ... 54 1.2.6.1 Organgesellschaft in vorläufiger Eigenverwaltung ............................ 58 1.2.6.2 Organträger in vorläufiger Eigenverwaltung ............................ 61 1.2.6.3 Organgesellschaft und Organträger in vorläufiger Eigenverwaltung ............................ 63 1.2.7 Ertragsteuerliche Organschaft...... 64 2. Eröffnetes Verfahren ................................. 66 2.1 Einfluss des eröffneten Verfahrens auf die steuerrechtliche Stellung der Beteiligten ................. 66 2.1.1 Steuerrechtliche Stellung des Schuldners...................................... 66 2.1.2 Steuerrechtliche Stellung des gesetzlichen Vertreters von juristischen Personen .................... 68 2.1.3 Steuerrechtliche Stellung des Sachwalters..................................... 69

Einfluss des eröffneten Verfahrens auf die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis.... 71 2.2.1 Allgemeines.................................... 71 2.2.2 Anwendung des Urteils des BFH vom 9.12.2010 – V R 22/10? ......... 74 2.2.2.1 Schuldner als Leistender................ 74 2.2.2.2 Schuldner als Leistungsempfänger ...................................... 77 2.2.2.3 Umsatzsteuerliche Organschaft ................................... 79 2.2.3 Ertragsteuerliche Organschaft...... 82 III. Insolvenzplan ............................................ 83 1. Zustimmung des Finanzamts zum Insolvenzplan ............................................. 87 2. Schuldenerlass ............................................ 91 2.1 Ergebnisauswirkungen auf Ebene des Unternehmens ............. 91 2.1.1 Kapitalgesellschaft ......................... 91 2.1.2 Personengesellschaft ..................... 96 2.2 Ergebnisauswirkungen auf Ebene des Gläubigers .................... 99 2.2.1 Gläubiger ist Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft................ 99 2.2.2 Gläubiger ist Gesellschafter einer Personengesellschaft .......... 102 2.2.3 Drittgläubiger .............................. 103 2.3 Allgemeines zum Sanierungserlass .................................................104 2.3.1 Rechtsentwicklung ...................... 104 2.3.2 Rechtmäßigkeit............................ 106 2.4 Voraussetzungen des Sanierungserlasses ................................ 110 2.4.1 Unternehmer- und unternehmensbezogene Sanierung ...... 110 2.4.2S anierungsgewinn aufgrund Schuldenerlass.............................. 113 2.4.3 Sanierungsbedürftigkeit .............. 117 2.4.4 Sanierungsfähigkeit ..................... 123 2.4.5 Sanierungseignung....................... 124 2.4.6 Sanierungsabsicht ........................ 125 2.4.7 Sanierungsplan ............................. 126 2.4.8 Beurteilungszeitpunkt................. 128 2.4.9 Sanierungskosten......................... 129 2.4.10 Schuldenerlass durch Gesellschafter .............................. 130

Kahlert

2.2

1437

§ 57

3. 4.

5.

5. Teil Steuerrecht

2.4.11 Zurechnung des Sanierungsgewinns ........................................ 131 2.5 Rechtsfolgen des Sanierungserlasses ......................................... 132 2.6 Gewerbesteuer............................. 147 2.7 Schenkungsteuer ......................... 151 Verkauf von Unternehmensteilen........... 156 Einbeziehung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten ............................ 163 4.1 Allgemeines ................................. 163 4.2 Umwandlungen ........................... 164 4.3 Ausscheiden von Gesellchaftern....165 4.4 Debt-Equity-Swap....................... 166 Rangrücktritt............................................ 169 5.1 Einleitung..................................... 169 5.2 Rechtsentwicklung des Rangrücktritts ...................................... 171 5.2.1 Rechtslage vor MoMiG............... 171 5.2.2 Rechtslage nach MoMiG ............ 175 5.2.2.1 Gesetzliche Regelung des Rangrücktritts ............................ 175 5.2.2.2 Dogmatische Grundlagen des gesetzlichen Rangrücktritts – Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts .........176 5.2.2.3 Erstreckung des gesetzlichen Rangrücktritts auf die Zeit vor Insolvenzeröffnung? ................... 188 5.2.2.4 Rangrücktritt von Nichtgesellschaftern ................................. 201 5.2.2.5 Erforderlichkeit des Rangrücktritts trotz positiver Fortführungsprognose?...................... 202

6. 7. 8. 9.

5.2.2.6 Vertragscharakter des Rangrücktritts ...................................... 204 5.2.2.7 Aufhebung des Rangrücktritts – Aufhebungshindernisse .............. 205 5.3 Formulierungsvorschläge............ 211 5.4 Steuerliche Aspekte..................... 219 5.4.1 Steuerneutralität des qualifizierten Rangrücktritts ...... 220 5.4.2 Steuerneutralität des Rangrücktritts gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO ............. 223 5.4.3 Steuerneutralität des Rangrücktritts gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ................................... 225 5.4.4 § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG ................. 226 5.5 Rangrücktritt und Handelsbilanz............................................ 227 Debt-Mezzanine-Swap ............................ 228 Aufrechnung ............................................ 229 Steuerhaftung des Vertreters nach § 69 AO .................................................... 231 Insolvenzrechtliche Besonderheiten....... 232 9.1 Entstehungszeitpunkt des Sanierungsgewinns ...................... 232 9.2 Steuern auf Sanierungsgewinn als Masseverbindlichkeiten ......... 234 9.3 Haftung für Steuern.................... 235 9.4 Absicherung durch verbindliche Auskunft ............................. 238 9.5 Steuererklärungen ....................... 239 9.6 Steuererstattungsansprüche........ 240

Literatur: Adolff, Der Rangrücktritt zur Vermeidung der Insolvenz, in: Festschrift für Hans-Jürgen Hellwig, 2010, S. 433; Bartsch/Weber, Doppelbesicherung durch Gesellschafts- und Gesellschaftersicherheiten nach dem MoMiG: Hat der Gesellschaftsgläubiger weiterhin ein Wahlrecht?, DStR 2008, 1884; Bauer/Dimmling, Endlich im Gesetz(entwurf): Der Debt-Equity-Swap, NZI 2011, 517; Beck, Die Auswirkungen der Insolvenz auf den Fortbestand von Organschaft und Konzern, MwStR 2014, 1053; Becker, Umwandlungsmaßnahmen im Insolvenzplan und die Grenzen einer Überlagerung des Gesellschaftsrechts durch das Insolvenzrecht, ZInsO 2013, 1885; Becker, Die steuerliche Behandlung von Sanierungsgewinnen – Anmerkungen zum Beitrag von. Janssen in DStR 2003, 1055, DStR 2003, 1602; Bitter/Rauhut, Zahlungsunfähigkeit wegen nachrangiger Forderungen, insbesondere aus Genussrechten, ZIP 2014, 1005; Bitter, Die Nutzungsüberlassung in der Insolvenz nach dem MoMiG (§ 135 Abs. 3 InsO), ZIP 2010, 1; Blaas/Schwahn, Steueroptimierte Restrukturierung – Teil 2, DB 2013, 2412; Blöse, Besteuerung von Sanierungsgewinnen: Gesteigerte Sanierungschancen durch das BMF-Schr. v. 27.3.2003, ZIP 2003, 690 ff., GmbHR 2003, 579; Blumenberg, „Steuerliche Sanierungsklausel“, DB 2011, 21; Blumenberg, Europäisches Beihilferecht und Besteuerung, IFSt-Schrift Nr. 473, 2011; Blümich, EStG, KStG, GewStG, Kommentar, Loseblatt, 122. Erg.-Lfg. 2014; Bork, Neues Insolvenzanfechtungsrecht: Verschärfung oder Entmachtung?, ZIP 2014, 1905; Bork, Genussrechte und Zahlungsunfähigkeit, ZIP 2014, 997; Born, Aktuelle Steuerfragen im Zusammenhang mit. Debt-Equity-Swap-Transaktionen, BB 2009, 1730; Braun/Geist, Zur Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen – Bestandsaufnahme und Empfehlungen, BB 2009, 2508; Breuninger/Ernst, Debt-Mezzanine-Swap und die Unmaßgeblichkeit der Maßgeblichkeit, GmbHR 2012, 494; Burwitz, Neuere Entwicklungen im Steuerrecht – Schenkungsteuerpflicht disquotaler Einlagen und verdeckter Gewinnausschüttungen, NZG 2012, 90; Carli/Rieder/Mückl, Debt-to-Equity-Swaps in der aktuellen Transaktionspraxis, ZIP 2010, 1737; Crezelius, Aktuelle Steuerrechtsfragen in Sanierung und Insolvenz, NZI 2008, 472; de Weerth, Zu den Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf die Umsatzbesteuerung von Leistungen, NZI 2010, 274; Depré/Lambert, Steuerliche Aspekte der vorläufigen Insolvenzverwaltung, KSI 2011, 214; Desch, Haftung des Geschäftsführers einer GmbH nach § 64 S. 3 GmbHG bei Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen, BB 2010, 2586; Dötsch/Pung/Möhlenbrock, KStG, Kommentar, Loseblatt, 80. Erg.-Lfg.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

§ 57

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C-6/12, P Oy für die Voraussetzungen der Einstufung einer Sanierungsklausel als stattliche Beihilfe; Auswirkungen auf die suspendierte deutsche Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a, IStR 2013, 786; Heerma, Passivierung bei Rangrücktritt, BB 2005, 537; Hein/Suchan/Geeb, MoMiG auf der Schnittstelle von Gesellschafts- und Steuerrecht, DStR 2008, 2289; Heinze, Umsatzsteuern aus dem Forderungseinzug des vorläufigen Insolvenzverwalters, DZWIR 2011, 276; Henkel/Wentzler, Die rechtssichere Gestaltung des Rangrücktritts, GmbHR 2013, 239; Herrmann, Beihilferechtliche Risiken im Alltag der Sanierungspraxis, ZInsO 2003, 1069; Herzig, Organschaft, 2003; Herzig/Liekenbrock, Überlegungen zur Beseitigung von steuerlichen Sanierungshindernissen, Ubg 2011, 313; Hirte, Die Neuregelung des Rechts der (früher: kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG, WM 2008, 1429; Hobelsberger, Umsatzsteuerpflicht und -haftung in der vorläufigen Eigenverwaltung, DStR 2013, 2545; Hoffmann, Billigkeitsregelung zur Steuerbefreiung von Sanierungsgewinnen unwirksam, EFG 2008, 616; Hölzle, Umsatzsteuerliche Organschaft und Insolvenz der Organgesellschaft, DStR 2006, 1210; Hölzle, Unternehmensumwandlung in Krise, FR 2006, 324; Hölzle, Der Qualifizierte Rangrücktritt als Sanierungsmittel – und Steuerfalle?, GmbHR 2005, 852; Höng, Der Debt-Mezzanine-Swap in Handels- und Steuerbilanz, Ubg 2014, 27; Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Kommentar, Loseblatt, 226. Erg.-Lfg.; Jaffé/Friedrich-Vache, Blick ins „Insolvenzumsatzsteuerrecht“: Umsatzsteuer als Masseverbindlichkeit in der vorläufigen Eigenverwaltung?, MwStR 2014, 86; Janssen, Steuererlass in Sanierungsfällen – faktisches Wiederaufleben des § 3 Nr. 66 EStG a. F.?, BB 2005, 1026; Janssen, Erlass von Steuern auf Sanierungsgewinne, DStR 2003, 1055; Kahlert, Hat eine Kapitalgesellschaft ihre Verbindlichkeiten im Insolvenzverfahren aufzulösen?, DStR 2014, 1906; Kahlert, Insolvenzrecht und Steuerrecht – Gemeinsam für ein wettbewerbsfähiges Insolvenzrecht, ZIP 2014, 1101; Kahlert, Ertragsbesteuerung in Krise und Insolvenz, FR 2014, 731; Kahlert, Beendigung der ertragsteuerlichen Organschaft mit dem vorläufigen Insolvenzverfahren, DStR 2014, 73; Kahlert, Insolvenzrechtliche Aufrechnungsverbote im Umsatzsteuerrecht – Aktuelle Entwicklungen und Auswirkungen auf die Insolvenzpraxis, ZIP 2013, 500; Kahlert, Umwandlung als Sanierungsmaßnahme vor oder nach Insolvenzeröffnung, in: Insolvenzrecht 2013 – Aktuelle Schwerpunkte aus Gläubigersicht, hrsg. v. Sladek/ Heffner/Graf Brockdorff, 2013, Kap. 8; Kahlert, Steuerzahlungspflicht im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung?, ZIP 2012, 2089; Kahlert, Passivierung eines Rangrücktritts in der Steuerbilanz, NWB 2012, 2141; Kahlert, Zur Dogmatik der Umsatzsteuer im Insolvenzverfahren, DStR 2011, 1973; Kahlert, Der V. Senat des BFH als Schöpfer von Fiskusvorrechten im Umsatzsteuerrecht, DStR 2011, 921; Kahlert/Gehrke, ESUG macht es möglich: Ausgliederung statt Asset Deal im Insolvenzplanverfahren, DStR 2013, 975; Kahlert/Gehrke, Der Rangrücktritt nach MoMiG im GmbH-Recht: Insolvenzund steuerrechtliche Aspekte, DStR 2010, 227; Kahlert/Onusseit, Der V. Senat des BFH legt nach – Neue Entwicklungen im Umsatzsteuerinsolvenzrecht, DStR 2012, 334; Kahlert/Rühland, Die Auswirkungen des BMF-Schreibens v. 8.9.2006 auf Rangrückstrittsvereinbarungen, ZInsO 2006, 1009; Kahlert/ Schmidt, Arne, Umsatzsteuerinsolvenzrecht im Lichte des BMF-Schreibens vom 9.12.2011, DB 2012, 197; Kammeter/Geißelmeier, Der Rangrücktritt – Bestandsaufnahme und Auswirkungen des MoMiG im Handelsbilanz- und Steuerrecht, NZI 2007, 214; Kamps/Weil, Erlass der auf einem Sanierungsgewinn

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§ 57

5. Teil Steuerrecht

beruhenden Gewerbesteuer durch die Gemeinden, FR 2014, 913; Kayser, Schlaglicht Insolvenzanfechtung – notwendige Korrekturen bei der Anfechtung kongruenter Leistungen?, ZIP 2014, 1966; Kellersmann/Pannewig, Darlehen im Konzern in Zeiten der Wirtschaftskrise aus steuerlicher Sicht, Ubg 2009, 848; Khan/Adam, Die Besteuerung von Sanierungsgewinnen aus steuerrechtlicher, insolvenzrechtlicher und europarechtlicher Sicht, ZInsO 2008, 899; Kind, Insolvenzrechtliche Änderungen durch das MoMiG, NZI 2008, 475; Kippenberg, Klage der Bundesrepublik Deutschland gegen den Beschluss der EU-Kommission vom 26.1.2011, wonach § 8c Abs. 1a KStG als unerlaubte Beihilfe anzusehen ist, war verfristet, IStR 2013, 106; Klein, AO, Kommentar, 11. Aufl. 2012; Klein, Rangrücktrittsvereinbarungen – als Sanierungsinstrument ein Auslaufmodell?, GmbHR 2005, 663; Knof, Rangrücktritt in der Steuerfalle?, ZInsO 2006, 192; Korezkij, Schenkungen unter Beteiligung von Kapitalgesellschaften, DStR 2012, 163; Kroener/Momen, Debt-Mezzanine-Swap – Die OFD Rheinland auf dem Irrweg?, DB 2012, 829; Krüger, Umsatzsteuerkorrektur bei Verfahrenseröffnung oder Korrektur der Rechtsprechung?, ZInsO 2013, 2200; Krüger, Insolvenzsteuerrecht Update 2011, ZInsO 2011, 593; Lau, Das Eröffnungsverfahren (§ 270a InsO) mit anschließender Eigenverwaltung aus Sicht eines (vorläufigen) Sachwalters, DB 2014, 1417; Lechner/Haisch, Besteuerung von Debt-Mezzanine-Swaps – Kritische Anmerkungen zur Kurzinformation der OFD Rheinland vom 14.12.2011, Ubg 2012, 115; Leithaus/Schaefer, Rangrücktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der Überschuldung anno 2010, NZI 2010, 844; Lenger/ Gohlke, Sanierungsgewinn reloaded?!, NZI 2014, 9; Lips/Randel/Werwigk, Das neue GmbH-Recht, DStR 2008, 2220; Lishaut/Ebber/Schmitz, Die schenkung- und ertragsteuerliche Behandlung disquotaler Einlagen und disquotaler Gewinnausschüttungen, Ubg 2012, 1; Madaus, Umwandlungen als Gegenstand eines Insolvenzplans nach dem ESUG, ZIP 2012, 2133; Marchal/Oldgis, Beendigung der steuerlichen Organschaft auch bei Bestellung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters, DStR 2013, 2211; Marotzke, Massebegründungskompetenz des Schuldners im eigenverwaltenden Insolvenzeröffnungsverfahren, DB 2013, 1283; Martinek/Omlor, Auswirkungen von gesetzlichem und vertraglichem Rangrücktritt auf nicht-akzessorische Sicherheiten – Teil I, WM 2008, 617; Maser/ Sommer, Die Neuregelung der sanierenden Kapitalherabsetzung bei der GmbH, GmbHR 1996, 22; Maus, Die Besteuerung des Sanierungsgewinns – ein Problem für die Sanierungspraxis, die Insolvenzgerichte und die Insolvenzverwalter, ZIP 2002, 589; Meier, Führt das Vorliegen eines Sanierungsgewinns zum besonderen Zerlegungsmaßstab nach § 33 GewStG?, DStR 2014, 930; Meier, Aktuelle Überlegungen zur Zuständigkeit hinsichtlich des Gewerbesteuererlasses bei Sanierungsgewinnen, FR 2013, 849; Meier/Olbrück, Sind Hinzurechnungen gemäß § 8 Nr. 1 GewStG bei der Bemessung des Sanierungsgewinns zu berücksichtigen?, FR 2013, 367; Meyer, Umsatzsteuerliche Organschaft bei der insolvenzrechtlichen Eigenverwaltung, EFG 2014, 607; Milatz/Herbst, Disquotale Einlagen gemäß § 7 Abs. 8 ErbStG: Drohende Doppelbelastung und Begünstigungen für Betriebsvermögen, ZEV 2012, 21; Möhlenkamp, A., Leitlinien 2014 der EU-Kommission für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten, Beilage 3 zu ZIP Heft 44/ 2014; Möhlenkamp, A./Möhlenkamp, K., (Umsatz-)steuerliche Organschaft und eigenverwaltete Konzerninsolvenz – wohin treibt das Sanierungssteuerrecht?, DStR 2014, 1357; Mückl, Der Debt-EquitySwap als Sanierungsinstrument im Steuerrecht, FR 2009, 497; Onusseit, Neues zum Insolvenzsteuerrecht vom Bundesfinanzhof, ZInsO 2014, 59; Onusseit, Zur Realisierung stiller Reserven im Konkurs, ZIP 1986, 77; Oppenhoff, Die GmbH-Reform durch das MoMiG – ein Überblick, BB 2008, 1630; Oppermann/Smid, Ermächtigung des Schuldners zur Aufnahme eines Massekredits zur Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes im Verfahren nach § 270a InsO, ZInsO 2012, 862; Pahlke/König, AO, Kommentar, 2. Aufl. 2009; Potsch/Urbach, Leistungen zwischen Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern aus schenkungsteuerlicher Sicht, KÖSDI 2012, 17747; Rattunde, Das neue Insolvenzplanverfahren nach dem ESUG, GmbHR 2012, 455; Rendels/Körner, §§ 270a, b InsO: Problembereiche und weitere Erfahrungen, INDat-Report 7/2012, 56; Riedel, Geplante Änderung des Erbschaftund Schenkungsteuerrechts: Ein Sanierungshindernis?!, NZI 2011, 577; Römermann, Insolvenzrecht im MoMiG, NZI 2008, 641; Roth, Umsatzsteuer und Insolvenz, ZInsO 2014, 309; Roth, Umwandlungsrechtliche Verschmelzungen und Insolvenzanfechtung, ZInsO 2013, 1597; Roth, Aufdeckung stiller Reserven im Insolvenzverfahren, FR 2013, 441; Roth, Reform des Kapitalersatzrechts durch das MoMiG, GmbHR 2008, 1184; Rusch/Brocker, Debt Mezzanine Swap bei Unternehmensfinanzierungen – rechtliche und steuerliche Rahmenbedingungen, ZIP 2012, 2193; Schildknecht, Passivierungsverbote nach Rangrücktrittsvereinbarungen, DStR 2005, 181; Schmidt, K., Gesellschafterbesicherte Drittkredite nach neuem Recht. Die Nachfolgeregelungen zu § 32a Abs. 2, § 32b GmbHG, BB 2008, 1966; Schmidt, K., Entbehrlicher Rangrücktritt im Recht der Gesellschafterdarlehen?, BB 2008, 461; Schmittmann, Eher Bestandsaufnahme als Empfehlung, INDat-Report 8/2014, 34; Schmittmann, Umsatzsteuer aus Einzug von Altforderungen nach Insolvenzeröffnung, ZIP 2011, 1125; Schmittmann/Dannemann, Massesicherungs- versus Steuerzahlungspflicht im Schutzschirmverfahren, ZIP 2014, 1405; Schuster, Die neuere BFH-Rechtsprechung zur Steuer in der Insolvenz – Fiskusprivileg versus Gläubigergleichbehandlung, DStR 2013, 1509; Seer, Abschlussbericht der Kommission zur Harmonisierung von Insolvenz- und Steuerrecht, Beilage 2 zu ZIP Heft 42/2014; Seer, Insolvenz, Sanierung und Ertragsteuern – verfassungs- und europarechtliche Überlegungen, FR 2014, 721; Seer, Der sog. Sanierungserlass vom 27.3.2003 als Rechtsgrundlage für Maßnahmen aus sachlichen Billigkeitsgründen, FR 2010, 306; Seibert/ Decker, Die GmbH-Reform kommt!, ZIP 2008, 1208; Simon/Brünkmans, Die Ausgliederung von sa-

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

§ 57

nierungswürdigen Betriebsteilen mithilfe des Insolvenzplanverfahrens nach ESUG: Verdrängt die Gläubigerautonomie den institutionalisierten Gläubigerschutz des Umwandlungsgesetzes?, ZIP 2014, 657; Spliedt, Debt-Equity-Swap und weitere Strukturänderungen nach dem ESUG, GmbHR 2012, 462; Stadie, Umsatzsteuer und Insolvenz, UR 2013, 158; Stangl/Hageböke, Billigkeitsregelungen i. S. d. § 163 Satz 1 AO in BMF-Schreiben und ihre Wirkungen in der Gewerbesteuer, Ubg 2013, 299; Sterzinger, Umsatzsteuer im Insolvenzverfahren, NZI 2012, 63; Strüber/v. Donat, Die ertragsteuerliche Freistellung von Sanierungsgewinnen durch das BMF-Schreiben vom 27.3.2003, BB 2003, 2036; Thole/Brünkmanns, Die Haftung des Eigenverwalters und seiner Organe, ZIP 2013, 1097; Thouet, Der Sanierungserlass des BMF – (k)eine Rechtswohltat contra legem, ZInsO 2008, 664; Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, Kommentar, Loseblatt, Stand: 47. Aufl. 2014; Undritz, Ermächtigung und Kompetenz zur Begründung von Masseverbindlichkeiten beim Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung, BB 2012, 1551; Undritz, Vorläufige Eigenverwaltung? Der Weg des Schuldner zwischen Skylla und Charybdis, in: Festschrift für Thomas Wehr, 2012, S. 339; Vallender, Die Eigenverwaltung in neuem Gewand nach dem ESUG, GmbHR 2012, 450; Viskorf/Haag/Kerstan, Verdeckte Einlagen und verdeckte Gewinnausschüttungen im Schenkungsteuerrecht, NWB 2012, 927; Vögeli, Sanierungsgewinn – Gewinn oder Grund erneuter Insolvenz?, ZInsO 2000, 144; Wagner/Fuchs, Das Schicksal der umsatzsteuerlichen Organschaft bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von Konzerngesellschaften, BB 2014, 2583; Wäger, Rechtsprechungsauslese 2013, UR 2014, 81; Wäger, Umsatzsteuer bei der Verwertung von Kreditsicherheiten und Krediten, WM 2012, 769; Wäger, Insolvenz und Umsatzsteuer, DStR 2011, 1925; Wälzholz, Die GmbH in Krise und Insolvenz nach dem MoMiG, GmbH-StB 2009 75; Watermeyer, Aktuelle Entwicklungen zum Rangrücktritt – Neue Fragen aus dem BMF-Schreiben vom 18.08.2004, GmbH-StB 2004, 369; Wehner, Der Sanierungserlass des BMF vom 27.3.2003 – Ein Verstoß gegen EU-Beihilferecht?, NZI 2012, 537; Widmann, Masseverbindlichkeit bei Entgeltvereinnahmung durch Insolvenzverwalter – Gestattung, die Umsätze der Istbesteuerung zu unterwerfen, UR 2011, 551; Wittig, Rangrücktritt – Antworten und offene Fragen nach dem Urteil des BGH vom 8.1.2001, NZI 2001, 169.

I.

Einleitung

Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7.12.20111) 1 (ESUG) ändert mit seinen zehn Artikeln zwar eine Vielzahl von Gesetzen – insbesondere die InsO – jedoch kein einziges Steuergesetz.2) Ebenso enthält der Regierungsentwurf zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen vom 30.1.2014 keine flankierenden steuerlichen Vorschriften.3) Das steht im krassen Gegensatz zur praktischen Bedeutung der Besteuerung von Unternehmen in der Krise. Hierbei geht es zum einen um das Sanierungssteuerrecht betreffend die steuerlichen Auswirkungen von Sanierungsmaßnahmen außerhalb und innerhalb des Insolvenzverfahrens und zum anderen um das Insolvenzsteuerrecht betreffend die Behandlung von Steuern im Insolvenzverfahren.4) Mangels einer gesetzlichen ___________ 1) 2) 3) 4)

BGBl. I 2011, 2582. BGBl. I 2011, 2582. BT-Drucks. 18/407. Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum RegE ESUG (BR-Drucks. 127/11, S. 43 f.) verkannt, dass für die Sanierung eines Unternehmens nicht nur die Regelung eines Sanierungssteuerrechts – und zwar hinsichtlich der steuerlichen Behandlung von sämtlichen Sanierungsmaßnahmen, nicht allein von Sanierungsgewinnen –, sondern auch die Regelung eines Insolvenzsteuerrechts erforderlich wäre. Denn auch die Schaffung von Fiskusvorrechten schmälert die Insolvenzmasse und damit die Aussichten einer erfolgreichen Sanierung, vgl. dazu Kahlert, DStR 2011, 921 und Schmittmann, ZIP 2011, 1125 betreffend das BFHUrteil v. 9.12.2010 – V R 22/10, BStBl. II 2011, 996 = ZIP 2011, 782, dazu EWiR 2011, 323 (Mitlehner). Deshalb war es widersprüchlich, dass der Bundesrat zwar einerseits verlässliche Regelungen für die steuerliche Behandlung von Sanierungsgewinnen angeregt hat, andererseits jedoch Fiskusvorrechte in Form des Erhalts bzw. der Rückgabe von Aufrechnungsmöglichkeiten sowie eine Einbeziehung der Eigenverwaltung in § 55 Abs. 4 InsO gefordert hat (BR-Drucks. 127/11, S. 6 f. und S. 36 f.). Es war zu begrüßen, dass die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung beiden Vorschlägen eine klare Absage erteilt hat (BT-Drucks. 17/5712, S. 111 und S. 112 f.). Der Bundesrat hat dies zum Anlass genommen, vorzuschlagen, dem § 226 AO den folgenden Absatz 5 anzufügen (BR-Drucks. 253/11, S. 37): „(5) Die von einem anderen Unternehmer für das Unternehmen des Insolvenzschuldners und die vom Insolvenzschuldner ausgeführten Lieferungen und sonstigen Leistungen gelten für die Aufrechnung durch Finanzbehörden nicht als Rechtshandlungen i. S. der §§ 129 ff. der Insolvenzordnung.“ Der Bundestag hat den Gesetzentwurf am 27.10.2011 in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 17/469) angenommen, in der ein § 226 Abs. 5 AO nicht enthalten ist. Zum neuen Versuch, das Insolvenzanfechtungsrecht zugunsten des Fiskus einzuschränken vgl. Bork, ZIP 2014, 1905 und Kayser, ZIP 2014, 1966.

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§ 57

5. Teil Steuerrecht

Verzahnung des Insolvenzrechts i. S. eines einheitlichen dogmatischen Systems mit dem Steuerrecht sind regelmäßig Finanzverwaltung und FG im Wege der Auslegung der insolvenzrechtlichen und steuerrechtlichen Vorschriften zur Verzahnung berufen. Diese Auslegung ist für die insolventen Unternehmen nicht nur mit erheblichen Rechtsunsicherheiten verbunden, sie führt auch regelmäßig zum asymmetrischen Abzug von Liquidität in Form von Steuerzahlungen zugunsten des Fiskus und zulasten der weiteren Gläubiger.5) 2 Angesichts der sanierungsfeindlichen Entwicklungen im Steuerrecht haben maßgebliche Verbände in der Berliner Erklärung zu Sanierung und Insolvenz im Oktober 2011, der sich das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz angeschlossen hat, auf die dringende Notwendigkeit der Harmonisierung von Insolvenzrecht und Steuerrecht hingewiesen und zu diesem Zweck eine Kommission angeregt. Die angeregte Kommission zur Harmonisierung des Steuer- und Insolvenzrechts hat unter Leitung von Prof. Dr. Roman Seer, Ruhr-Universität Bochum, im Oktober 2012 ihre Arbeit aufgenommen und hat inzwischen einen Abschlussbericht vorlegen können.6) 3 Der Bundestagsabgeordnete Prof. Dr. Hirte hat in seiner Rede i. R. der 1. Lesung zu dem Regierungsentwurf zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen vom 30.1.2014 im Deutschen Bundestag am 14.2.2014 zu Recht die Meinung vertreten, im Schnittbereich zum Insolvenzrecht gebe es reihenweise Unklarheiten, die wie Blei über dem Erfolg einer Sanierung lasteten. Vor diesem Hintergrund hat er weiter zu Recht für eine Verzahnung des Insolvenzrechts mit dem Steuerrecht plädiert.7) Auch i. R. der Anhörung zu diesem Entwurf am 2.4.2014 haben die Sachverständigen eine bessere Verzahnung des Insolvenzrechts mit dem Steuerrecht gefordert.8) Der Gesetzgeber sollte dies zum Anlass nehmen, das Insolvenzrecht mit dem Steuerrecht i. S. eines einheitlichen dogmatischen Systems zu verzahnen. II.

Eigenverwaltung

4 Die Eigenverwaltung stellt auch nach dem ESUG keine eigenständige Verfahrensart dar. Allerdings bestehen sowohl im Eröffnungsverfahren als auch im eröffneten Verfahren der Eigenverwaltung Besonderheiten. Deshalb stellen sich die Fragen, ob und wenn ja welchen Einfluss die Besonderheiten der Eigenverwaltung auf die Besteuerung im Insolvenzverfahren haben. Aus diesem Grunde werden nachfolgend die steuerrechtlichen Rechtsstellungen des Schuldners, des gesetzlichen Vertreters von juristischen Personen und des (vorläufigen) Sachwalters untersucht. Des Weiteren wird der Frage nachgegangen, ob und wenn ja welchen Einfluss die Eigenverwaltung auf die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis hat, insbesondere auf die praktisch bedeutsamste Steuerart, die Umsatzsteuer. 1.

Eröffnungsverfahren

1.1

Einfluss des Eröffnungsverfahrens auf die steuerrechtliche Stellung der Beteiligten

1.1.1 Steuerrechtliche Stellung des Schuldners 5 Durch die Bestellung des vorläufigen Sachwalters werden die dem Schuldner zustehenden Rechte nur im Innenverhältnis eingeschränkt, insbesondere verliert er nicht die Verwal___________ 5) 6)

7) 8)

Vgl. dazu im Einzelnen Kahlert, ZIP 2014, 1101 und Kahlert, FR 2014, 731. ZInsO 2011, 2077 (Verbände) und INDat-Report 02/2012, 8, 9 (BMJV). Der Abschlussbericht ist veröffentlicht als Beilage 2 zu ZIP Heft 42/2014; vgl. dazu die (größtenteils unsachliche) Anm. v. Schmittmann, INDat-Report 08/2014, 34. Hirte hat in einem anschließenden Interview gemeint, man müsse sicherlich zunächst die Ergebnisse der sog. Seer-Kommission abwarten, INDat-Report 01/2014, 18, 21 f. Vgl. dazu ZIP 2014, A 30 Nr. 110.

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Kahlert

Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

§ 57

tungs- und Verfügungsbefugnis. Das gilt unabhängig davon, ob der vorläufige Sachwalter gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO oder gemäß § 270b Abs. 2 Satz 1 InsO bestellt wird. Denn in beiden Fällen sind die § 274 und § 275 InsO entsprechend anwendbar (§ 270a Abs. 1 Satz 2, § 270b Abs. 2 i. V. m. § 270a Abs. 1 InsO) und nach § 274 Abs. 2 InsO hat der vorläufige Sachwalter vorrangig die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners zu überwachen. Auf den vorläufigen Sachwalter geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auch dann nicht über, wenn er von seinen Widerspruchs- oder Zustimmungsrechten gemäß § 275 Abs. 1 InsO oder von seinem Kassenführungsrecht gemäß § 275 Abs. 2 InsO Gebrauch macht. Denn die Widerspruchs- und Zustimmungsrechte gemäß § 275 Abs. 1 InsO wirken grundsätzlich nur im Innenverhältnis und haben auf die Wirksamkeit der Geschäfte des Schuldners im Außenverhältnis keinen Einfluss9) und im Fall der Übernahme des Kassenführungsrechts gemäß § 275 Abs. 2 InsO handelt der vorläufige Sachwalter insoweit als gesetzlicher Vertreter des Schuldners, wodurch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners nicht verdrängt wird.10) Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn das Gericht auf Antrag des Schuldners gemäß § 270b Abs. 3 InsO anordnet, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet. Auch in diesem Fall ist die Verfügungsbefugnis ausschließlich beim Schuldner konzentriert und der vorläufige Sachwalter ist lediglich auf eine Überwachungsfunktion begrenzt.11) Nach dem Gesagten bleibt der Schuldner im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung 6 Inhaber seiner Rechte und ist weiterhin berechtigt, diese zu verwalten und darüber zu verfügen. Hierbei handelt der Schuldner anders als bei angeordneter Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren aufgrund seiner eigenen, privatautonomen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis.12) Auf dieser Grundlage stellt sich die Frage, ob der Schuldner im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung uneingeschränkt die steuerlichen Pflichten zu erfüllen hat, insbesondere, ob den Schuldner eine Steuerzahlungspflicht hinsichtlich der Steuern aus der Zeit vor Insolvenzantragstellung oder nach Insolvenzantragstellung bis zur Insolvenzeröffnung trifft. Ausgangspunkt der Überlegungen ist, dass der Schuldner – wie vorstehend dargestellt – 7 der Aufsicht des vorläufigen Sachwalters unterliegt. Der vorläufige Sachwalter hat insbesondere auch zu überwachen, ob die Ausgaben des Schuldners sorgfaltsgemäß sind. Hierbei hat sich der vorläufige Sachwalter maßgeblich am Zweck des Eröffnungsverfahrens zu orientieren. Dieser besteht insbesondere darin, im Interesse der Gläubiger das Vermögen des Schuldners bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag zu sichern. Als Maßstab hierfür kann der Sorgfaltsmaßstab dienen, der an den vorläufigen Insolvenzverwalter anzulegen wäre.13) Nach der Rechtsprechung des IX. Senats des BGH hat der vorläufige Insolvenzverwalter die Pflicht, die künftige Masse zu sichern und zu erhalten. Daraus folgt nach dem IX. Senat des BGH die Pflicht des vorläufigen Insolvenzverwalters, Forderungen einzelner Gläubiger nur zu erfüllen – und damit das Schuldnervermögen zu vermindern –, wenn dies im Einzelfall zur Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben, etwa zur Fortführung des Schuldnerunternehmens, im Interesse der Gläubigergemeinschaft erforderlich ___________ Vgl. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 15 zum Sachwalter. Vgl. Pape, in: KPB, InsO, § 275 Rz. 26 und Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 275 Rz. 7 zum Sachwalter. So ausdrücklich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 50. So auch Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270a Rz. 6 a. E., der zu Recht darauf hinweist, dass etwas anderes dann gilt, wenn der eigenverwaltende Schuldner durch das Gericht ermächtigt wird, Masseverbindlichkeiten zu begründen. 13) Vgl. dazu § 7 Rz. 33 ff. 9) 10) 11) 12)

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5. Teil Steuerrecht

oder wenigstens zweckmäßig ist.14) Danach liegt die Bezahlung von Steuern nicht im Interesse der Gläubigergemeinschaft.15) 8 Auf dieser Grundlage wird der vorläufige Sachwalter die Zahlung von Steuern durch den Schuldner als sorgfaltswidrig beurteilen und dem Insolvenzgericht nach § 274 Abs. 2 InsO eine entsprechende Mitteilung machen müssen. Steht dem vorläufigen Sachwalter das Kassenführungsrecht gemäß § 275 Abs. 2 InsO zu, so wird er die Steuern nicht bezahlen dürfen. Sollte sich der vorläufige Sachwalter anders verhalten, so kommt eine Haftung nach §§ 274 Abs. 1, 60 InsO sowie der Verdacht einer Untreuestrafbarkeit (§ 266 StGB) in Betracht.16) 9 Für den Schuldner besteht bei einer Zahlung von Steuern somit die Gefahr, dass das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und in der Folge das Insolvenzverfahren nicht in Form der Eigenverwaltung eröffnet. Die Eigenverwaltung wäre damit gescheitert. Der Schuldner wird deshalb erwägen müssen, Steuern nicht zu bezahlen. 10 Deshalb stellt sich die Frage, ob die Pflicht zur Steuerzahlung zurücktritt, weil sie dem Zweck des Eröffnungsverfahrens der Eigenverwaltung zuwider laufen würde. Diese Frage ist nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung zu bejahen.17) Das ergibt sich aus den folgenden Überlegungen: 11 Der 5. Strafsenat des BGH hat in seinem Beschluss vom 30.7.200318) und in seinem Beschluss vom 9.8.200519) entschieden, dass der sich aus § 64 GmbHG a. F. (heute § 15a InsO) vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergebende Schutzzweck der Massesicherung Vorrang vor einer Strafbarkeit nach § 266a StGB wegen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung habe, soweit die Vorschrift Sanierungsbemühungen in dem dafür vorgesehenen Zeitraum gestatte. Außerhalb dieses Zeitraumes gelte allerdings ein Vorrang der Strafbarkeit bei Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung. Der 5. Strafsenat des BGH hat den Vorrang der Massesicherung gegenüber der Strafbarkeit im Zeitraum der zulässigen Sanierungsbemühungen zutreffend mit dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung begründet. Denn andernfalls würde entgegen dem Schutzweck des § 64 GmbHG a. F., im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die verteilungsfähige Vermögensmasse zu erhalten, eine ungerechtfertigte Befriedigung einzelner Gläubiger erfolgen. Deshalb werde die Zahlungspflicht von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Zeitraum der zulässigen Sanierungsbemühungen suspendiert, womit eine Strafbarkeit entfalle.20) Der VII. Senat des BFH hat sich der vorstehend dargestellten Rechtsprechung des 5. Strafsenats des BGH in seinem Urteil vom 27.2.2007 hinsichtlich der Pflicht zur Abführung der Lohnsteuer angeschlossen.21) 12 Der II. Zivilsenat des BGH hat sich kurze Zeit später mit seinem Urteil vom 14.5.2007 nicht nur der vorstehend dargestellten Rechtsprechung des 5. Strafsenats des BGH (Vorrang der Massesicherungspflicht im Zeitraum der zulässigen Sanierungsbemühungen) angeschlossen, sondern darüber hinaus entschieden, dem organschaftlichen Vertreter könne ___________ 14) BGH v. 4.11.2004 – IX ZR 22/03, ZIP 2004, 2442 m. w. N., dazu EWiR 2005, 121 (Gundlach/Frenzel). 15) Vgl. dazu Farr, DStR 2007, 706, 708. 16) Vgl. § 7 Rz. 67 f. Dort wird allerdings zwischen der Bezahlung von Verbindlichkeiten, die vor der vorläufigen Eigenverwaltung begründet waren und der Bezahlung von Verbindlichkeiten, die während der vorläufigen Eigenverwaltung begründet werden, unterschieden. 17) Vgl. dazu auch Kahlert, ZIP 2012, 2089. So auch im Anschluss Hobelsberger, DStR 2013, 2545 und Schmittmann/Dannemann, ZIP 2014, 1405, 1410. 18) BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, ZIP 2003, 2213 = NJW 2003, 3787, dazu EWiR 2004, 453 (Berger/ Herbst). 19) BGH v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678 = NJW 2005, 3650. 20) BGH v. 9.8.2005 – 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678, Rz. 18 = NJW 2005, 3650. 21) BFH v. 27.2.2007 – VII R 67/05, BStBl. II 2009, 348 = ZIP 2007, 1604, dazu EWiR 2007, 523 (Beck).

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

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nicht angesonnen werden, die fälligen Steuerzahlungen außerhalb des Zeitraumes der zulässigen Sanierungsbemühungen nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch einer persönlichen Haftung (§ 69 AO) oder einer Ordnungswidrigkeit nach § 26b UStG (Nichtzahlung Umsatzsteuern) oder § 380 AO i. V. m. §§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 38 Abs. 3 Satz 1 EStG (Nichtzahlung Lohnsteuern) aussetze.22) Auf dieser Grundlage hat der VII. Senat des BFH – allerdings in nicht entscheidungser- 13 heblicher Weise – gemeint, dass die Steuerzahlungspflicht innerhalb des Zeitraums der zulässigen Sanierungsbemühungen nicht suspendiert werde, weil die Entrichtung der fälligen Steuern nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar seien und die Nichtzahlung somit als Pflichtverletzung angesehen werden müsse.23) Der VII. Senat des BFH hat dabei verkannt, dass der II. Zivilsenat des BGH in seinem 14 Urteil vom 14.5.2007 über einen Fall zu befinden hatte, in dem es um die Nichtzahlung im Zeitraum außerhalb der zulässigen Sanierungsbemühungen ging. Der II. Zivilsenat des BGH hat deshalb allein entschieden, dass eine Steuerzahlung außerhalb der zulässigen Sanierungsbemühungen mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sei. Alles andere ist auch nicht plausibel, weil der 5. Strafsenat des BGH, dem sich der II. Zivilsenat des BGH in seinem vorzitierten Urteil vom 14.5.2007 ausdrücklich angeschlossen hat, in seinen vorzitierten Beschlüssen vom 30.7.2003 und vom 9.8.2005 – wie vorstehend dargestellt – entschieden hat, dass innerhalb des Zeitraums der zulässigen Sanierungsbemühungen die Massesicherung Vorrang hat und eine Strafbarkeit gemäß § 266a StGB zurücktritt.24) Nach dem Gesagten suspendiert die vom Schutzweck des § 64 GmbHG a. F. (heute § 15a 15 InsO) geforderte Massesicherung im Zeitraum der zulässigen Sanierungsbemühungen eine Zahlungspflicht, weshalb eine Strafbarkeit nach § 266a StGB und eine Steuerhaftung nach § 69 AO ausscheidet. Das hier zu beurteilende Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung ist mit dieser Rechtsprechung ohne weiteres vergleichbar. Denn wie vorstehend dargelegt, dient auch das Eröffnungsverfahren der Massesicherung und damit der Verwirklichung des in § 1 Satz 1 InsO niedergelegten Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes. Nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung folgt daraus, dass die Steuerzahlungspflicht im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung suspendiert ist. Das vorstehend gefundene Ergebnis (Vorrang der Massesicherungspflicht) wird durch die 16 Schaffung des § 270b Abs. 3 InsO sowie durch die Nichterstreckung des § 55 Abs. 4 InsO auf das Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung bestätigt. Wäre der Schuldner verpflichtet, im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung Steuern zu zahlen, so hätte es der Regelung des § 270b Abs. 3 InsO nicht bedurft. Denn nach dieser Vorschrift ist auf Antrag des Schuldners § 55 Abs. 2 InsO entsprechend anwendbar, der nach der Gesetzesbegründung zu § 270b Abs. 3 InsO25) i. V. m. der Gesetzesbegründung zu § 55 Abs. 2 InsO26) auch dem Schutz des Fiskus dient. Auf dieser Linie liegt es, dass § 55 Abs. 4 InsO nach der Gesetzesbegründung nicht auf das Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung an___________ 22) BGH v. 14.5.2007 – II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 = ZInsO 2007, 660, dazu EWiR 2007, 495 (Henkel/ Mock); BGH v. 2.6.2008 – II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 = ZInsO 2008, 740 dazu EWiR 2008, 719 (Schreiber); BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 = ZInsO 2011, 440, dazu EWiR 2011, 257 (Giedinghagen/Göb). 23) BFH v. 23.9.2008 – VII R 27/07, BFH/NV 2009, 248 = ZIP 2009, 122. 24) Das verkennen auch Loose, in: Tipke/Kruse, AO, Stand: 5/2010, § 69 Rz. 43a, und Rüsken, in: Klein, AO, § 69 Rz. 72 f. Wie hier auch Intemann, in: Pahlke/König, § 69 Rz. 110 und Boeker, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO/FGO, Stand: 6/2010, § 69 AO Rz. 41e. 25) BT-Drucks. 17/7511, S. 37. 26) BT-Drucks. 12/2443, S. 126.

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wendbar ist. Denn § 55 Abs. 4 InsO ist auf der Grundlage geschaffen worden, dass Steuerverbindlichkeiten im Eröffnungsverfahren im Ergebnis nicht erfüllt werden.27) 17 Das vorstehend gefundene Ergebnis (Vorrang der Massesicherungspflicht) wird weiter dadurch bestätigt, dass dann, wenn im Eröffnungsverfahren ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt wird, nach der Rechtsprechung des VII. Senats des BFH weder der Geschäftsführer noch der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt einer Steuerhaftung gemäß § 69 AO unterliegen, wenn der Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt seine Zustimmung zur Zahlung von Steuern nicht erteilt. Nach der Rechtsprechung des VII. Senats des BFH unterliegt der Geschäftsführer in diesem Fall mangels schuldhafter Pflichtverletzung grundsätzlich keiner Steuerhaftung nach § 69 AO. Es bestehe in der Regel keine Pflicht des Vertreters, auf den vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt einzuwirken, damit dieser die zur Steuerzahlung erforderliche Zustimmung erteile.28) Der VII. Senat des BFH verneint in diesem Fall auch eine Steuerhaftung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt. § 35 AO finde keine Anwendung, weil diese Vorschrift die Fähigkeit voraussetze, aufgrund bürgerlich-rechtlicher Verfügungsmacht im Außenverhältnis wirksam zu handeln und diese trotz Zustimmungsvorbehalts beim Schuldner verbleibe. Aus demselben Grunde sei der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt auch nicht als Vermögensverwalter i. S. des § 34 Abs. 3 AO zu beurteilen.29) 18 Im Ergebnis kommt in dieser Rechtsprechung in zutreffender Weise der Vorrang der Massesicherungspflicht vor einer Steuerzahlungspflicht im vorläufigen Insolvenzverfahren für den Fall der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt zum Ausdruck, der auch – wie vorstehend dargestellt – im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung gilt. Denn in beiden Fällen (Eröffnungsverfahren Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt) handelt es sich um ein Insolvenzeröffnungsverfahren, in dem der Grundsatz der Massesicherungspflicht gilt. 19 Allerdings hat der VII. Senat des BFH diese Schlussfolgerung aus seiner vorstehend dargestellten Rechtsprechung noch nicht gezogen. Vielmehr steht er auf dem Standpunkt, dass die Verpflichtung zur Abführung von Steuern solange fortbestehe, bis dem gesetzlichen Vertreter durch die Bestellung eines sog. starken vorläufigen Insolvenzverwalters oder durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsbefugnis entzogen werde.30) Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der VII. Senat des BFH bisher noch keine Gelegenheit hatte, die mit dem ESUG verbundenen Neuerungen bei seinen Überlegungen zu berücksichtigen. Diese Neuerungen führen – wie vorstehend dargelegt – zum Vorrang der Massesicherungspflicht. 20 Schließlich wird das gefundene Ergebnis (Vorrang der Massesicherungspflicht) auch dadurch bestätigt, dass eine Steuerzahlung durch den gesetzlichen Vertreter im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 130 Abs. 2 InsO anfechtbar ist, wenn der gesetzliche Vertreter den Fiskus vor der Steuerzahlung von dem Eröffnungsantrag in Kenntnis setzt oder der Fiskus von den Umständen Kenntnis hat, die zwingend auf den Eröffnungsantrag schließen lassen. Denn nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist anfechtbar eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befrie___________ 27) Vgl. dazu im Einzelnen Rz. 42 f. 28) So BFH v. 19.2.2010 – VII B 190/09, ZIP 2010, 1900 betreffend den Widerruf einer Lastschrift, mit der Steuern bezahlt werden; dazu EWiR 2011, 3 (Kahlert). 29) BFH v. 27.5.2009 – VII B 156/08, BFH/NV 2009, 1591 = ZIP 2009, 2255. 30) So zuletzt BFH v. 23.5.2012 – VII R 28/10, DStR 2012, 1655, Rz. 22 dazu EWiR 2012, 745 (Schmittmann); vgl. auch BFH v. 15.6.2009 – VII B 196/08, BFH/NV 2009, 1605; FG Köln v. 25.2.2014 – 10 K 2954/10, NZI 2014, 627.

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digung gewährt oder ermöglicht hat, wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Gemäß § 130 Abs. 2 InsO steht der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrages die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen. Setzt der gesetzliche Vertreter den Fiskus von dem Eröffnungsantrag in Kenntnis und 21 zahlt er sodann die Steuern, so ist die Steuerzahlung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Hat der gesetzliche Vertreter die Steuern auch bei Fälligkeit gezahlt, so scheidet eine Steuerhaftung gemäß § 69 AO nach der erfolgreichen Insolvenzanfechtung nach der Rechtsprechung des VII. Senats des BFH aus.31) Das BMF vertritt in seinem Schreiben zu § 55 Abs. 4 InsO die Meinung, der Fiskus dürfe 22 eine Zahlung, die er nach Insolvenzanfechtung sofort wieder zurückfordern könne, wegen Rechtsmissbräuchlichkeit verweigern.32) So würde der Fall hier liegen, allerdings nicht zugunsten des Fiskus, sondern zugunsten des Schuldners. Danach dürfte auch nach Auffassung des BMF die Steuerzahlungspflicht im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung suspendiert sein. Danach ist die Frage, ob den Schuldner die Pflicht trifft, Steuern aus der Zeit vor Insol- 23 venzantragstellung oder nach Insolvenzantragstellung bis zur Insolvenzeröffnung zu bezahlen, zwar zu verneinen. Differenzierter ist jedoch die Frage zu beantworten, wie es sich mit der Erfüllung weiterer steuerlicher Pflichten verhält. Auf Grundlage der vorstehenden Ausführungen wird man unterscheiden müssen.33) Steuerliche Pflichten, deren Erfüllung zur Sicherung und Mehrung der künftigen Masse nicht erforderlich sind und dem Vermögen schaden, hat der Schuldner nicht zu erfüllen. Darunter können Steuererklärungspflichten fallen, für die der Schuldner Vermögen aus der Masse, z. B. für einen Steuerberater, aufwenden müsste. Demgegenüber sind steuerliche Pflichten, deren Erfüllung zur Sicherung und Mehrung der künftigen Masse zwar nicht erforderlich sind, jedoch dem Vermögen nicht schaden, zu erfüllen. Hierbei kann es sich bspw. um Auskunftspflichten des Schuldners gemäß § 93 AO handeln. 1.1.2 Steuerrechtliche Stellung des gesetzlichen Vertreters von juristischen Personen Nach den vorstehenden Ausführungen unter Rz. 10 ff. ist die Steuerzahlungspflicht im 24 Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung wegen des Vorrangs der Massesicherungspflicht suspendiert. Deshalb mangelt es an einer Pflichtverletzung i. S. des § 69 AO. Danach scheidet eine Steuerhaftung des gesetzlichen Vertreters nach § 69 AO aus, wenn er im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung Steuern nicht zahlt. Da es zur Nichtanwendung des § 69 AO im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung 25 bei unterlassener Zahlung von Steuern noch keine gesicherte Rechtslage gibt, sollten die Steuern nur auf Grundlage einer entsprechenden vorher erteilten (kostenpflichtigen) verbindlichen Auskunft gemäß § 89 AO nicht gezahlt werden. Andernfalls ist zur Vermeidung von steuerlichen Haftungsrisiken in Abstimmung mit dem Insolvenzgericht die fristgerechte Zahlung der Steuern zu erwägen. Wird eine fristgerechte Steuerzahlung später er-

___________ 31) Vgl. Rz. 25. Zur Frage, ob den Geschäftsführer im Antragsverfahren der Eigenverwaltung die Massesicherungspflicht auf gesellschaftsrechtlicher oder auf insolvenzrechtlicher Grundlage trifft, vgl. Haas, ZHR 2014, 603 und Thole/Brünkmanns, ZIP 2014, 1098. 32) BMF-Schreiben v. 17.1.2012 – IV A 3 – S 0550/10/10020 – 05, BStBl. I 2012, 120, Rz. 40. 33) Vgl. dazu Gerhardt in: Jaeger, InsO, § 22 Rz. 258 m. w. N.

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folgreich gemäß §§ 129 ff. InsO angefochten, so scheidet eine Steuerhaftung des Vertreters gemäß § 69 AO nach der Rechtsprechung des VII. Senats des BFH aus.34) 1.1.3 Steuerrechtliche Stellung des vorläufigen Sachwalters 26 Wie bereits vorstehend dargestellt (Rz. 5 f.), geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis in keinem Fall (weder nach § 274 InsO noch nach § 275 InsO) auf den vorläufigen Sachwalter über. Er ist deshalb – anders als ein Insolvenzverwalter und vergleichbar einem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt – nicht als Vermögensverwalter i. S. des § 34 Abs. 3 InsO zu beurteilen.35) Deshalb scheidet insoweit eine Steuerhaftung gemäß § 69 AO aus. 27 Sollte der vorläufige Sachwalter die Kassenführung gemäß § 275 Abs. 2 InsO übernehmen, so ist die Frage zu beantworten, ob die Voraussetzungen des § 35 AO erfüllt sind.36) Nach dieser Vorschrift hat, wer als Verfügungsberechtigter im eigenen oder fremden Namen auftritt, die Pflichten eines gesetzlichen Vertreters (§ 34 Abs. 1 AO) zu erfüllen, soweit er sie rechtlich und tatsächlich erfüllen kann. 28 Nach der Gesetzesbegründung ist Verfügungsberechtigter i. S. des § 35 AO jeder, der wirtschaftlich über Mittel, die einem anderen gehören, verfügen kann und als Verfügungsberechtigter auftritt.37) Weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzesbegründung setzen ein Auftreten gegenüber der Finanzbehörde voraus. In diesem Sinne legt der VII. Senat des BFH § 35 AO aus. Er hält für maßgeblich, dass nach dem im Gesetz zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers in der Verfügung über die Mittel eines anderen eine herausragende, tatsächlich wahrgenommene Machtbefugnis zu erblicken sei, die es rechtfertige, dies als eigenständiges Kriterium für den Übergang der Verpflichtung zur Erfüllung der steuerlichen Pflichten zu wählen und einen solchermaßen Verfügenden dem gesetzlichen Vertreter unabhängig davon gleichzustellen, wem gegenüber die Verfügung vorgenommen worden ist.38) 29 Danach ist der vorläufige Sachwalter nach Übernahme der Kassenführung als Verfügungsberechtigter i. S. des § 35 AO zu beurteilen, wenn er (1) aufgrund Verfügungsmacht berechtigt ist, im Außenverhältnis wirksam zu handeln und (2) die steuerlichen Pflichten rechtlich und tatsächlich erfüllen kann. Dazu das Folgende: 30 Die Verfügungsmacht kann auf Gesetz, behördlicher oder gerichtlicher Anordnung oder Rechtsgeschäft beruhen.39) Nach der Literatur handelt der vorläufige Sachwalter dann, wenn er die Kassenführung übernimmt, insoweit als gesetzlicher Vertreter des Schuldners (vgl. Rz. 5). Auf dieser Grundlage ist er aufgrund gesetzlicher Verfügungsmacht berechtigt, im Außenverhältnis wirksam für den eigenverwaltenden Schuldner zu handeln.40) ___________ 34) BFH v. 11.11.2008 – VII R 19/08, BStBl. I 2009, 342 = ZIP 2008, 516 zur Lohnsteuer, dazu EWiR 2009, 365 (Webel); bestätigt durch BFH v. 15.6.2009 – VII B 196/08, BHF/NV 2009, 1605 zur Stromsteuer. Das AG Hamburg v. 14.7.2014 – 676 IN 196/14, ZIP 2014, 2101, ist der Meinung, Zahlungen an Sozialversicherungsträger und Finanzkassen seine nicht zulässig, weil sie nicht der Betriebsfortführung dienten. Sie seien auch nicht deshalb zulässig, weil den Geschäftsführer anderenfalls eine Steuerhaftung treffen könnte und die Zahlungen angefochten werden könnten. Der Geschäftsführer sei weder Beteiligter des Verfahrens noch sei es nach der Rspr. des BGH (Vertrauensschutz) zweifelsfrei, dass eine Insolvenzanfechtung in Betracht komme. 35) So auch Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 49 hinsichtlich des Sachwalters. 36) Vgl. zur weiten Auslegung des § 35 AO BGH v. 9.4.2013 – 1 StR 586/12, NJW 2013, 2449 unter Bezugnahme auf die Rspr. des BFH, dazu EWiR 2013, 537 (Brammsen). S. dazu die Besprechung von Kaiser/Grimm, DStR 2014, 179. 37) BT-Drucks. VI/1982 zu § 38, S. 111. 38) BFH v. 27.11.1990 – VII R 20/89, BStBl. II 1991, 284, Rz. 15. 39) Loose, in: Tipke/Kruse, AO, § 35 Rz. 5. 40) A. A. Hobelsberger, DStR 2013, 2545 unter 2.3. Er ist der Meinung, der Anwendungsbereich des § 35 AO sei nicht eröffnet, weil die Kassenführung lediglich zur Entgegennahme und Ausführungen von Zahlungen befuge und somit nicht, was § 35 AO voraussetze, zu Verfügungen.

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Fraglich ist, ob und wenn ja inwieweit der vorläufige Sachwalter die steuerlichen Pflichten 31 des gesetzlichen Vertreters rechtlich und tatsächlich erfüllen kann. Der Umfang der zu erfüllenden Pflichten hängt im Einzelfall davon ab, inwieweit demjenigen, der als Verfügungsberechtigter auftritt, Verfügungsbefugnisse nach außen eingeräumt sind und ob er tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, die steuerlichen Pflichten zu erfüllen.41) So kann ein Prokurist, der nach § 34 AO nicht unmittelbar für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten verantwortlich ist, nach § 35 i. V. m. § 69 AO nur als Haftender in Anspruch genommen werden, wenn zu seinem Pflichtenkreis auch die Wahrnehmung der steuerlichen Pflichten des Geschäftsherrn gehört oder wenn er tatsächlich die steuerlichen Angelegenheiten erledigt. Die steuerrechtlichen Pflichten gemäß § 35 AO setzen danach eine interne Kompetenzzuweisung oder eine Überschreitung der internen Pflichtenbindung durch den Prokuristen voraus.42) Eine Haftung nach § 35 AO erfordert deshalb, dass gerade auch die steuerlichen Pflichten in den Aufgabenbereich des Verfügungsberechtigten fallen.43) Die Kernfrage lautet somit, ob die Übernahme der Kassenführung auch die Pflicht des 32 vorläufigen Sachwalters beinhaltet, gemäß § 35 i. V. m. § 34 Abs. 1 AO dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den verwalteten Mitteln entrichtet werden. Hieran bestehen m. E. erhebliche Zweifel, weil der eigenverwaltende Schuldner im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung der Massesicherungspflicht unterliegt und die Steuerzahlungspflicht deshalb suspendiert ist (vgl. Rz. 10 ff.). Für den vorläufigen Sachwalter kann somit kein anderes Pflichtenprogramm gelten. Diese Rechtslage ist allerdings in doppelter Hinsicht unsicher. Zum einen geht der VII. Senat des BFH bislang nicht von einer Suspendierung der Steuerzahlungspflicht im Eröffnungsverfahren aus (vgl. Rz. 19). Zum anderen hat der VII. Senat des BFH einen vom Gericht bestellten Sachwalter, dem zugleich vom Vergleichsschuldner durch Treuhandvertrag alle Verfügungsrechte über das Vermögen eingeräumt worden sind, als Verfügungsberechtigten gemäß § 35 AO beurteilt.44) Auf dieser Grundlage kann nicht ausgeschlossen werden, dass der VII. Senat des BFH den vorläufigen Sachwalter bei Übernahme der Kassenführung auch als verpflichtet ansehen wird dafür Sorge zu tragen, dass die Steuern aus den verwalteten Mitteln bezahlt werden. Die vorstehenden Ausführungen betreffend die Steuerhaftung des Vertreters (Rz. 24 f.) gelten somit entsprechend. 1.2

Einfluss des Eröffnungsverfahrens auf die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis

1.2.1 Ausgangslage Ausgangspunkt des mit dem Haushaltsbegleitgesetz 2011 eingeführten § 55 Abs. 4 33 InsO45) sowie der Urteile des V. Senats des BFH vom 29.1.200946) und vom 9.12.201047) ist die in der Insolvenzpraxis übliche Bestellung von vorläufigen Insolvenzverwaltern mit ___________ Boeker, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Stand: 11/2009, § 35 AO Rz. 14. Vgl. BFH v. 19.7.1984 – V R 70/79, BStBl. II 1985, 147. Vgl. FG Hamburg v. 13.8.2012 – 6 V 31/12, juris, und FG Köln v. 7.10.2003 – 5 V 2047/03, juris. Vgl. dazu BFH v. 13.9.1988 – VII R 35/85, ZIP 1989, 657. Der BFH hat einen vom Gericht bestellten Sachwalter, dem zugleich vom Vergleichsschuldner durch Treuhandvertrag alle Verfügungsrechte über das Vermögen eingeräumt worden sind, als Verfügungsberechtigen gemäß § 35 AO beurteilt. 45) BGBl. I 2010, 1885. Nach Art. 103e EGInsO (Art. 4 Haushaltsbegleitgesetz 2011) findet diese Vorschrift auf Insolvenzverfahren Anwendung, die ab dem 1.1.2011 beantragt werden. 46) BFH v. 29.1.2009 – V R 64/07, BStBl. II 2009, 682 = ZIP 2009, 977, dazu EWiR 2009, 315 (Berger). 47) BFH v. 9.12.2010 – V R 22/10, BStBl. II 2011, 996 = ZIP 2011, 782, dazu das BMF-Schreiben v. 9.12.2011 – IV D 2 – S 7330/09/10001 :001 DOK 2011/0992053, BStBl. I 2011, 1273 = ZIP 2011, 2431. Vgl. zu diesem BMF-Schreiben Kahlert/Schmidt, DB 2012, 197 und Sterzinger, NZI 2012, 63. Der V. Senat des BFH hat seine Rspr. mit Urt. v. 24.11.2011 – V R 13/11, ZIP 2011, 2481, dazu EWiR 2012, 127 (de Weerth) bestätigt und erweitert, dazu kritisch Kahlert/Onusseit, DStR 2012, 334. 41) 42) 43) 44)

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Zustimmungsvorbehalt, die regelmäßig nicht die Zustimmung zur Zahlung von Umsatzsteuern erteilen, welche i. R. des vorläufigen Insolvenzverfahrens begründet werden. Da es sich bei solchen Umsatzsteuerforderungen um Insolvenzforderungen handelt, die zur Insolvenztabelle anzumelden sind,48) und weder der Vertreter des Unternehmens49) noch der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt gemäß § 69 AO haften,50) sind solche Umsatzsteuerforderungen für den Fiskus regelmäßig wertlos. Im Ergebnis wirkt das zu Gunsten der Insolvenzmasse, weil der in der (im vorläufigen oder im eröffneten Insolvenzverfahren) vereinnahmten Forderung enthaltene Umsatzsteueranteil im Unternehmen verbleibt. 34 Dieses nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen zutreffende Ergebnis wird durch § 55 Abs. 4 InsO sowie durch die vorzitierten Urteile des V. Senats des BFH vom 29.1.2009 und vom 9.12.2010 zu Gunsten des Fiskus korrigiert. Die dahinter stehenden Konzepte sind indes grundverschieden und nicht miteinander verzahnt. 35 Nach dem V. Senat des BFH ist in Fällen, in denen die Lieferungen und sonstigen Leistungen vor Insolvenzeröffnung ausgeführt und die Entgelte nach Insolvenzeröffnung durch den Insolvenzverwalter vereinnahmt werden, der in dem Entgelt enthaltene Umsatzsteueranteil als Masseverbindlichkeit zu beurteilen, und zwar unabhängig davon, ob der Umsatz der Soll- oder Ist-Versteuerung unterliegt. 36 Im Fall der Ist-Versteuerung beurteilt der V. Senat des BFH die Umsatzsteuerschuld des leistenden Unternehmers nicht als Insolvenzforderung i. S. des § 38 InsO mit einer Argumentation, welche für sein Konzept der Umsatzsteuer in der Insolvenz grundlegend ist. Er stellt für die Begründetheit i. S. des § 38 InsO nicht auf die Leistungserbringung vor Insolvenzeröffnung ab. Vielmehr sei maßgeblich, wann der steuerliche Tatbestand vollständig verwirklicht und damit abgeschlossen sei, wobei dem Entstehen der Umsatzsteuer mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums keine Bedeutung zukomme. Da der steuerliche Tatbestand der Ist-Versteuerung erst mit der Vereinnahmung des Entgelts nach Insolvenzeröffnung vollständig verwirklicht werde und damit erst nach Insolvenzeröffnung abgeschlossen sei, handele es sich bei der Umsatzsteuer um eine Masseverbindlichkeit.51) 37 Im Fall der Soll-Versteuerung begründet der V. Senat des BFH seine Rechtsprechung mit einer doppelten Berichtigung gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG.52) Mit Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Leistenden würde dessen Unternehmen in mehrere Unternehmensteile aufgespalten, nämlich den vorinsolvenzrechtlichen Teil, die Insolvenzmasse und das vom Insolvenzverwalter freigegebene Vermögen. Auf dieser Grundlage ist der V. Senat des BFH der Meinung, dass die Forderungen des Leistenden mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen „rechtlich uneinbringlich“ würden (1. Berichtigung, § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 UStG), weil der Leistungsempfänger nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Leistenden zahlen könne. Ihm fehle aufgrund des Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter die für das Erlöschen der Verbindlichkeit erforderliche Empfangszuständigkeit. Vereinnahmt der Insolvenzverwalter die Forderung im Insolvenzverfahren, so komme es zu einer weiteren ___________ 48) BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625, dazu EWiR 2002 919 (Spliedt), bestätigt durch BGH v. 13.1.2011 – IX ZR 233/09, ZInsO 2011, 388. 49) So BFH v. 19.2.2010 – VII B 190/09, ZIP 2010, 1900. 50) BFH v. 27.5.2009 – VII B 156/08, BFH/NV 2009, 1591 = ZIP 2009, 2255. 51) BFH v. 29.1.2009 – V R 64/07, BStBl. II 2009, 682 = ZIP 2009, 977. 52) BFH v. 9.12.2010 – V R 22/10, BStBl. II 2011, 996 = ZIP 2011, 782. So jetzt auch der XI. Senat des BFH v. 11.7.2013 – XI B 41/13, BFH/NV 2013, 1647 = ZIP 2013, 1680, dazu kritisch Krüger, ZInsO 2013, 2200; a. A. FG Berlin-Brandenburg v. 2.4.2014 – 7 K 7337/12, EFG 2014, 1427, Az. d. BFH: XI R 21/14.

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Berichtigung gemäß § 17 UStG (2. Berichtigung, § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG). Hierbei handele es sich um eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, weil der sich aus § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG ergebende Steueranspruch erst im Insolvenzverfahren vollständig verwirklicht werde. In der Literatur ist die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des V. Senats des BFH 38 zwar zu Recht auf erhebliche Kritik gestoßen.53) Der V. Senat des BFH hat seine grundlegende Dogmatik zur Begründetheit i. S. des § 38 InsO jedoch unbeirrt auf weitere Fallgruppen erstreckt und erweitert.54) Die das Festsetzungsverfahren betreffende Dogmatik des V. Senats des BFH stand bislang im Widerspruch zur Rechtsprechung des VII. Senats des BFH, der für die Aufrechnung und insoweit für das Erhebungsverfahren zuständig ist. Denn der VII. Senat des BFH knüpfte für das Schuldigwerden i. R. des Aufrechnungsverbots nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht daran an, wann der steuerliche Tatbestand vollständig verwirklicht und damit abgeschlossen war, sondern an die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die regelmäßig vor Insolvenzeröffnung ausgeführt worden waren. Danach war die Aufrechnung des Fiskus regelmäßig nicht nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig. Der VII. Senat des BFH hat diesen Widerspruch durch eine Rechtsprechungsänderung gelöst und knüpft nunmehr für das Schuldigwerden i. S. des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO wie der V. Senat des BFH i. R. des § 38 InsO daran an, wann der steuerliche Tatbestand vollständig verwirklicht und damit abgeschlossen ist.55) Nach dieser Rechtsprechungsänderung gehören sämtliche Aufrechnungsfälle auf den Prüfstand.56) Des Weiteren ist festzustellen, dass der Maßstab des V. Senats des BFH zur Beurteilung einer Insolvenzforderung i. S. des § 38 InsO, nämlich wann der steuerliche Tatbestand vollständig verwirklicht und damit abgeschlossen ist, auch in der Rechtsprechung zur Einkommensteuer zunehmend Beifall findet.57) Die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des V. Senats des BFH ist in keiner Weise 39 mit § 55 Abs. 4 InsO verzahnt, der folgenden Wortlaut hat: „Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners aus dem Steuerschuldverhältnis, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit.“ § 55 Abs. 4 InsO58) korrigiert ebenfalls die vorstehend dargestellte Ausgangslage, aller- 40 dings mit einem vollständig anderen Konzept als der V. Senat des BFH. Er wertet eine eigentlich als Insolvenzforderung zu beurteilende Verbindlichkeit des Insolvenzschuldners aus dem Steuerschuldverhältnis zwar mit Insolvenzeröffnung auch zur Masseverbindlichkeit auf, jedoch unter der Voraussetzung, dass sie durch den vorläufigen Insol___________ 53) Kritisch Roth, ZInsO 2014, 309; Kahlert, DStR 2011, 921; Schmittmann ZIP 2011, 1125; Depré/Lambert, KSI 2011, 214; Heinze, DZWIR 2011, 276; Onusseit, DZWIR 2011, 239; Kahlert, DStR 2011, 1973. Zustimmend Schuster, DStR 2013, 1509; Wäger, DStR 2011, 1925; Widmann, UR 2011, 551. Kritisch auch Stadie, UR 2013, 158, dem die Rspr. des V. Senats des BFH allerdings nicht weit genug geht. Er meint, dem Fiskus müsse ein insolvenzanfechtungsfestes Aussonderungsrecht an den nicht abgeführten Umsatzsteuerbeträgen zustehen. Vgl. auch Wäger, WM 2012, 769 zur Umsatzsteuer bei der Verwertung von Krediten und Kreditsicherheiten auf Grundlage der Rspr. des V. Senats des BFH. 54) Vgl. in Einzelnen Kahlert, ZIP 2013, 500. 55) BFH v. 25.7.2012 – VII R 29/11, BStBl. II 2013, 36 = ZIP 2012, 2217, dazu EWiR 2013, 17 (Ries). 56) Vgl. in Einzelnen Kahlert, ZIP 2013, 500. 57) FG Thüringen v. 30.11.2011 – 3 K 581/09, EFG 2013, 317 = ZIP 2013, 790 – Rev. eingelegt (Az. des BFH: X R 12/12), zustimmend BFH v. 16.5.2013 – IV R 23/11, BStBl. II 2013, 759, Rz. 19 = ZIP 2013, 1481, dazu EWiR 2013, 621 (Schmittmann). Dazu kritisch Kahlert, ZIP 2014, 1101, 1104 f. 58) Vgl. dazu BMF-Schreiben v. 12.4.2013 – IV D 2 – S 7330/09/10001 :001, BStBl. I 2013, 518 und BMFSchreiben v. 17.1.2012 – IV A 3 – S 0550/10/10020-05, BStBl. I 2012, 120.

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venzverwalter oder durch den Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet worden ist. Demgegenüber bemüht der V. Senat des BFH – wie vorstehend dargestellt – die Technik einer ersten Berichtigung wegen rechtlicher Uneinbringlichkeit und einer anschließenden zweiten Berichtigung bei Vereinnahmung. 41 In der Literatur ist bereits im Gesetzgebungsverfahren insbesondere auf die ungenügende Verzahnung des § 55 Abs. 4 InsO mit dem Steuerrecht hingewiesen worden.59) Das hat den Gesetzgeber indes nicht daran gehindert, diese Vorschrift in Kraft zu setzen. Nach der Gesetzesbegründung standen Steuermehreinnahmen im Fokus,60) weshalb auch der Haushaltsausschuss im Gesetzgebungsverfahren federführend tätig war. Die Gesetzessystematik ist dabei auf der Strecke geblieben. Das führt zu einer Vielzahl von offenen Fragen im Zusammenhang mit der Anwendung des § 55 Abs. 4 InsO, was die Vorschrift unanwendbar macht. Deshalb ist diese Vorschrift wegen des Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG (Normenklarheit und Vollziehbarkeit)61) verfassungswidrig und nicht anzuwenden.62) 1.2.2 Keine Anwendung des § 55 Abs. 4 InsO 42 Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens hat der Bundesrat zu Recht darauf hingewiesen, dass § 55 Abs. 4 InsO auf das Eröffnungsverfahren nach § 270a InsO keine Anwendung findet, wenn dem Schuldner kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird. Denn in diesem Fall werden die Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis weder von einem vorläufigen Insolvenzverwalter noch vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet. Vielmehr begründet der Insolvenzschuldner solche Verbindlichkeiten selbst. Deshalb hat der Bundesrat vorgeschlagen, den Anwendungsbereich des § 55 Abs. 4 InsO sowohl auf Steuerverbindlichkeiten, die vom Schuldner selbst begründet worden sind, als auch auf solche, die mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters und durch den vorläufigen Sachwalter selbst begründet worden sind, auszudehnen.63) 43 Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung64) zwar die Prüfung des Vorschlags des Bundesrats in Aussicht gestellt. Sie hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass Masseverbindlichkeiten nur angenommen werden könnten, wenn sie dem Insolvenzverwalter auf Grundlage einer amtlichen Liquidationsmaßnahme im weiteren Sinne zuzurechnen seien. In den Fällen des § 55 Abs. 2 InsO und des § 55 Abs. 4 InsO sei diese Voraussetzung erfüllt, weil an die Handlung oder die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters angeknüpft werde. Die Erstreckung des § 55 Abs. 4 InsO auf den eigenverwaltenden Schuldner würde diese Systematik durchbrechen, weil der Schuldner selbstständig handele und der vorläufige Sachwalter allein die Aufgabe habe, die wirtschaftliche Lage des ___________ Kahlert, ZIP 2010, 1887. RegE, BR-Drucks. 532/10, S. 53. Vgl. dazu BFH v. 6.9.2006 – XI R 26/04, BStBl. II 2007, 167 m. w. N. So auch der Beschluss des 8. Deutschen Insolvenzrechtstags des DAV v. 7./8.4.2011. Vgl. dazu im Einzelnen Kahlert, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 7.57 ff. Mit dem FG Düsseldorf v. 27.9.2013 – 1 K 3372/12 U, ZIP 2013, 2224, hat – soweit ersichtlich –, erstmals ein FG die Rechtmäßigkeit des § 55 Abs. 4 InsO bejaht, allerdings die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, Az. d. BFH: V R 48/13. Vgl. dazu EWiR 2014, 91 (Berger). Mit Beschl. v. 19.2.2014 – V S 33/13 (PKH), juris, hat der V. Senat des BFH gegen einen Bescheid nach § 55 Abs. 4 InsO PKH bewilligt. Denn die Rechtsfrage, wie § 55 Abs. 4 InsO auszulegen ist, sei bei summarischer Prüfung nicht eindeutig zu beantworten. Das OLG Köln v. 29.1.2014 – 2 W 4/14, juris, hat gemeint, unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Ziels, Mehreinnahmen zu generieren, müsse das Merkmal der Zustimmung i. S. des § 55 Abs. 4 InsO weit ausgelegt werden und hat sich der Auffassung der Finanzverwaltung und des vorzitierten FG Düsseldorf angeschlossen. 63) BR-Drucks. 127/11, S. 6 f. und S. 36 f. 64) BT-Drucks. 17/5712, S. 111 und S. 112 f.

59) 60) 61) 62)

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Schuldners zu prüfen und seine Geschäftsführung zu überwachen. Da der Vorschlag des Bundesrats nicht Gesetz geworden ist, kommt auf Grundlage der vorstehend dargestellten Entwicklung des ESUG eine Anwendung des § 55 Abs. 4 InsO auf das vorläufige Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung nicht in Betracht.65) Das ist dem Vernehmen nach auch die zwischen Bund und Ländern abgestimmte Auffassung. 1.2.3 Keine Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO analog (i. V. m. dem Beschluss des Insolvenzgerichts) Da § 55 Abs. 4 InsO nach dem Gesagten nach allg. M. im Antragsverfahren der Eigen- 44 verwaltung keine Anwendung findet, stellt sich die Frage, ob in diesem Verfahren auf Grundlage anderer Rechtsgrundlagen Ansprüche des Fiskus aus dem Steuerschuldverhältnis als Masseverbindlichkeiten beurteilt werden können. In der Praxis vertritt die Finanzverwaltung die Meinung, § 55 Abs. 2 InsO sei (i. V. m. dem Beschluss des Insolvenzgerichts) auf das Antragsverfahren der Eigenverwaltung nach § 270a InsO entsprechend anwendbar. Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Dazu das Folgende: Nach dem IX. Senat des BGH betrifft § 55 Abs. 2 InsO ausschließlich Rechtshandlungen 45 eines vorläufigen Insolvenzverwalters, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist und die Vorschrift sei weder unmittelbar noch entsprechend auf Rechtshandlungen eines vorläufigen Insolvenzverwalters ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot anzuwenden. Die Ansicht, der vorläufige Insolvenzverwalter könne i. R. der ihm übertragenen Befugnisse von sich aus Masseverbindlichkeiten entsprechend § 55 Abs. 2 InsO begründen66) übersieht nach dem IX. Senat des BGH die notwendige Klarstellungsfunktion der gerichtlichen Entscheidung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO für eine – an sich systemwidrige – Belastung der künftigen Insolvenzmasse schon im Eröffnungsverfahren.67) Nach zutreffender Meinung in Literatur und Rechtsprechung konkretisiert § 270b Abs. 3 46 i. V. m. § 55 Abs. 2 InsO im Schutzschirmverfahren die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des IX. Senats des BGH, wonach das Insolvenzgericht zum Erlass von Einzelermächtigungen befugt ist. In der Literatur wird daraus weiter zu Recht der Schluss gezogen, dass diese Rechtsprechung auch auf den Schuldner im Antragsverfahren der Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO übertragen werden kann. Danach bedarf der Schuldner im Antragsverfahren der Eigenverwaltung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten eines entsprechenden Beschlusses des Insolvenzgerichts.68) Einen Beschluss des Insolvenzgerichts zur Begründung von Masseverbindlichkeiten setzt auch die Meinung voraus, wonach anstelle des Schuldners der Sachwalter zur Begründung von Masseverbindlichkeiten zu befugen sei.69) Befugt das Insolvenzgericht weder den Schuldner noch den Sachwalter im Antragsverfahren 47 der Eigenverwaltung, Masseverbindlichkeiten zu begründen, könnten Masseverbindlichkeiten allein auf Grundlage der Meinung begründet werden, die Befugnis des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ergebe sich aus § 275 InsO, auf den § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO verweise.70) In der Literatur wird allerdings zu Recht darauf hingewiesen, ___________ 65) So auch Jaffé/Friedrich-Vache, MwStR 2014, 86, 88 ff; Hobelsberger, DStR 2013, 2545; Marotzke, DB 2013, 1283, 1287; Rendels/Körner, INDat-Report 07/2012, 56, 60. A. A. Geißler, ZInsO 2013, 531, 536 im Falle der Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten. 66) Fritsche, DZWIR 2005, 265, 276. 67) BGH v. 13.7.2006 – IX ZR 57/05, ZIP 2006, 1641. 68) Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270 Rz. 6 m. w. N. 69) AG Hamburg v. 4.4.2012 – 67g IN 74/12, ZIP 2012, 787. Dagegen zu Recht Undritz, BB 2012, 1551, 1555. 70) Frind, ZInsO 2012, 1099, 1101 ff. und Oppermann/Smid, ZInsO 2012, 862, 865 f.

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dass die Vertreter dieser Meinung den Zweck des § 275 InsO missverstehen.71) Denn bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine bloße Regelung der internen Aufgabenverteilung. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Schuldner im Antragsverfahren der Eigenverwaltung – wie der Schuldner im Regelinsolvenzverfahren – einer Massesicherungspflicht unterliegt.72) Er kann deshalb ohne gerichtliche Ermächtigung nicht befugt sein, die künftige Masse durch die Begründung von Masseverbindlichkeiten zu belasten. 48 Im Übrigen scheidet eine analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 AO im Antragsverfahren der Eigenverwaltung auch deshalb aus, weil es dazu an der erforderlichen Regelungslücke mangelt. Wie vorstehend dargestellt, hat der Gesetzgeber entschieden, dass § 55 Abs. 4 InsO in Antragsverfahren der Eigenverwaltung keine Anwendung findet. Eine Korrektur dieses Ergebnisses durch eine Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO analog würde diese gesetzgeberische Grundsatzentscheidung überspielen. 49 Kein anderes Ergebnis ergibt sich, wenn das Insolvenzgericht den Schuldner durch Beschluss befugen sollte, bestimmte Verbindlichkeiten als Masseverbindlichkeiten zu begründen. Zwar entstehen Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nach § 38 AO, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft. Entscheidend ist allerdings, ob diese Ansprüche, deren Entstehung das Insolvenzrecht nicht verhindern kann, durch den Beschluss des Insolvenzgerichts zu Masseverbindlichkeiten qualifiziert werden. Ein solcher Beschluss erfordert nach dem IX. Senat des BGH, dass er die Verpflichtungen zulasten der späteren Insolvenzmasse im Voraus genau festlegt und diese für eine erfolgreiche Verwaltung nötig sind.73) Weder erfasst ein Beschluss, der den Schuldner befugt, bestimmte Verbindlichkeiten als Masseverbindlichkeiten zu begründen, in dieser erforderlichen Konkretisierung Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis noch wäre eine solche Befugnis für eine erfolgreiche Verwaltung nötig, da es sich aus Sicht des Schuldners bei Ansprüchen des Fiskus aus dem Steuerschuldverhältnis um bloße Kosten handelt. 1.2.4 § 270b Abs. 3 Satz 1 InsO i. V. m. § 55 Abs. 2 InsO 50 Nach § 270b Abs. 3 Satz 1 InsO hat das Gericht im Eröffnungsverfahren unter Eigenverwaltung auf Antrag des Schuldners anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet. Nach Satz 2 der Vorschrift gilt § 55 Abs. 2 InsO entsprechend. Der eigenverwaltende Schuldner erhält hierdurch eine mit dem sog. starken vorläufigen Insolvenzverwalter vergleichbare Rechtsstellung im Eröffnungsverfahren.74) Fraglich ist, ob hiervon die Umsatzsteuer erfasst ist. Dazu das Folgende: 51 § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO erfasst im Regelinsolvenzverfahren solche Verbindlichkeiten, die von einem sog. starken vorläufigen Insolvenzverwalters „begründet worden sind“. Alle Ansprüche, die bei Begründung durch den endgültigen Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO Masseverbindlichkeiten wären, sind somit auch bei Begründung vor Insolvenzeröffnung durch den starken vorläufigen Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO als Masseverbindlichkeiten einzustufen.75) Es werden also nicht nur solche Verbindlichkeiten erfasst, die durch Hand___________ 71) Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270 Rz. 6. 72) Undritz, in: FS Wehr, Rz. 43, sieht den eigenverwaltenden Schuldner einerseits „in der Pflicht, die künftige Insolvenzmasse zu sichern“ und meint andererseits, ihn treffe „eine verfahrensrechtliche Obliegenheit zur Sicherung der künftigen Masse“. 73) BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625 Rz. 36. Vgl. zur Auslegung eines Beschlusses, mit dem der eigenverwaltende Schuldner befugt worden ist, Masseverbindlichkeiten zu begründen OLG Naumburg v. 29.1.2014 – 5 U 195/13, ZIP 2014, 1452, dazu EWiR 2014, 597 (Stahlschmidt). 74) Vgl. BT-Drucks. 17/7511, S. 50; Hefermehl, in: MünchKomm-InsO, § 55 Rz. 227; Pape in: KPB, InsO, § 270b Rz. 73. 75) Hefermehl, in: MünchKomm-InsO, § 55 Rz. 228.

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lungen des vorläufigen Insolvenzverwalters begründet werden, sondern auch solche, die „in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse“ begründet werden.76) Aus diesem Grund erfasst § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht nur vertragliche Ansprüche, sondern auch Ansprüche, die an tatsächliche Maßnahmen des vorläufigen Insolvenzverwalters anknüpfen und kraft Gesetz entstehen. Hierzu zählen insbesondere kraft Gesetzes (§ 38 AO) entstehende (Umsatz-) Steuerverbindlichkeiten aus Geschäften des vorläufigen Verwalters.77) Dies dürfte aufgrund des ausdrücklichen Verweises auf § 55 Abs. 2 InsO in § 270b Abs. 3 Satz 2 InsO auch für den eigenverwaltenden Schuldner im Eröffnungsverfahren gelten. Zwar wurde § 270b Abs. 3 InsO nach der Gesetzesbegründung in erster Linie eingefügt, um das für die Geschäftsfortführung notwendige Vertrauen der Geschäftspartner des Schuldners zu gewinnen. Es könnte vertreten werden, dass das Vertrauen des Steuergläubigers nicht zur Geschäftsfortführung notwendig ist. Die Gesetzesbegründung sieht jedoch ausdrücklich vor, dass der Schuldner hierdurch die Befugnis erlangt, „durch alle seine Rechtshandlungen Masseverbindlichkeiten zu begründen“ und dass die Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO gerade bei dem eigenverwaltenden Schuldner erforderlich ist, da im Regelinsolvenzverfahren das Vertrauen an die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters geknüpft ist.78) Danach dürfte § 55 Abs. 2 InsO – wie im Regelinsolvenzverfahren – auch im Eröffnungs- 52 verfahren der Eigenverwaltung sowohl rechtsgeschäftlich als auch gesetzlich begründete Verbindlichkeiten – und damit auch Steuerverbindlichkeiten – erfassen.79) Etwas anders gilt m. E. allerdings dann, wenn das Insolvenzgericht keine pauschale Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO beschließen sollte, sondern den Schuldner nur befugt, bestimmte Verbindlichkeiten als Masseverbindlichkeiten zu begründen.80) 1.2.5 Anwendung des Urteils des BFH vom 9.12.2010 – V R 22/10? Nach dem BMF-Schreiben vom 9.12.201181) hat die Anwendung des § 55 Abs. 4 InsO Vor- 53 rang vor der Anwendung des Urteils des V. Senats des BFH vom 9.12.2010.82) Da § 55 Abs. 4 InsO – wie vorstehend gezeigt – im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung keine Anwendung findet, ist dieser Vorrang nicht gegeben. Deshalb stellt sich die Frage, ob die Rechtsprechung des V. Senats des BFH auf die Eigenverwaltung Anwendung findet (vgl. Rz. 74 f.). 1.2.6 Umsatzsteuerliche Organschaft Eine umsatzsteuerliche Organschaft ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG gegeben, wenn eine 54 juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen eines anderen Unternehmers (Organträger) eingegliedert ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist die Organgesellschaft nicht als selbständiger umsatzsteuerlicher Unternehmer zu beurteilen. Vielmehr werden die Umsätze (Umsatzsteuer und Vorsteuer) mit Dritten dem Organträger zugerechnet. Nach der bisherigen Rechtsprechung des V. Senats des BFH blieb die umsatzsteuerliche Organschaft bestehen, wenn in der Organgesellschaft ein vorläufiger Insolvenzverwalter ___________ 76) A. A. Bornemann, in: Wimmer, InsO, § 55 Rz. 39. 77) BT-Drucks. 12/2443, S. 126 – zu § 64 InsO-E; Hefermehl, in: MünchKomm-InsO, § 55 Rz. 228; Bornemann, in: Wimmer, InsO, § 55 Rz. 39; Jarchow, in: HambKomm-InsO, § 55 Rz. 24. 78) BT-Drucks. 17/7511, S. 50. 79) So ausdrücklich Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 270b Rz. 25; Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270b Rz. 12; Undritz, in: FS Wehr, Rz. 40. 80) Vgl. Rz. 44 ff. 81) BMF-Schreiben v. 9.12.2011 – IV D 2 – S 7330/09/10001 :001 DOK 2011/0992053, BStBl. I 2011, 1273 = ZIP 2011, 2431, dort Abschnitt 17 Abs. 13 UStAE. 82) BFH v. 9.12.2010 – V R 22/10, BStBl. II 2011, 996 = ZIP 2011, 782.

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mit Zustimmungsvorbehalt bestellt wurde.83) Diese Rechtsprechung hat der V. Senat des BFH mit seinem Urteil vom 8.8.201384) geändert. 55 Der V. Senat des BFH hat zum Ausgangspunkt seiner Rechtsprechungsänderung seine ständige Rechtsprechung gemacht, wonach die Voraussetzung der finanziellen Eingliederung gegeben sei, wenn der Organträger seinen Willen durch Mehrheitsbeschluss durchsetzen könne und die organisatorische Eingliederung vorliege, wenn die Wahrnehmung dieser Mehrheitsmacht in der laufenden Geschäftsführung erfolge, und zwar in einer Art Weise, dass die Geschäftsführung beherrscht werde. Hiervon sei grundsätzlich bei einer Personenidentität in den Geschäftsführungsorganen auszugehen.85) Bislang hatte der V. Senat des BFH die Auffassung vertreten, es sei für die Beherrschung ausreichend, wenn zumindest durch die Gestaltung der Beziehungen zwischen Organträger und Organgesellschaft sichergestellt sei, dass eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organgesellschaft nicht möglich sei.86) Nach der Rechtsprechungsänderung – und das ist neu – setzt die Beherrschung nunmehr voraus, dass der Organträger seinen Willen in der Organgesellschaft positiv – insbesondere auch in rechtlicher Hinsicht – durchsetzen kann. Denn nur in diesem Fall könne die umsatzsteuerliche Organschaft durchgeführt werden und der Organträger seine Rolle als „Steuereinnehmer“ wahrnehmen.87) 56 Auf Grundlage des geänderten Beherrschungskonzepts hält der V. Senat des BFH nicht mehr an seiner bisherigen Rechtsprechung88) fest, wonach es für eine Beherrschung ausreiche, wenn nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt für die Organgesellschaft in dieser kein gegenteiliger Wille gebildet werden könne. Denn der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt sei nach der Rechtsprechung des IX. Senats des BGH aus insolvenzrechtlichen Gründen gehindert, seine Zustimmung zu Zahlungen auf Forderungen an den bisherigen Organträger zu erteilen, welche im Insolvenzverfahren lediglich einfache Insolvenzforderungen darstellen. Angesichts dieser Massesicherungspflicht dürfe der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt insbesondere seine Zustimmung zur Weiterleitung einer von der Organgesellschaft für Ausgangsleistungen vereinnahmten Umsatzsteuer auf Grundlage des § 426 Abs. 1 BGB89) an den Organträger nicht erteilen.90) Die Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft erfolge eine logische Sekunde vor der Bestellung des vorläu-

___________ 83) BFH v. 1.4.2004 – V R 24/03, ZIP 2004, 1269, dazu EWiR 2004, 1095 (M. J. Blank); BFH v. 22.10.2009 – V R 14/08, ZIP 2010, 383, dazu EWiR 2010, 227 (Kahlert). So auch (immer noch) die Auffassung der Finanzverwaltung in Abschnitt 2.8 Abs. 12 UStAE. 84) BFH v. 8.8.2013 – V R 18/13, ZIP 2013, 1773; zust. EWiR 2013, 619 (Onusseit). S. dazu auch Onusseit, ZInsO 2014, 59 und Marchal/Oldgis, DStR 2013, 2211; kritisch Wagner/Fuchs, BB 2014, 2583; Möhlenkamp/Möhlenkamp, DStR 2014, 1357; Beck, MwStR 2014, 1053. 85) BFH v. 8.8.2013 – V R 18/13, ZIP 2013, 1773, Rz. 25 f. 86) Vgl. BFH v. 28.10.2010 – V R 7/10, BStBl. II 2011, 391, Rz. 22. Der V. Senat des BFH hatte allerdings bereits mit Urt. v. 7.7.2011 – V R 53/10, BFH/NV 2011, 2195, Rz. 32 = ZIP 2011, 2196, dazu EWiR 2012, 365 (Tepfer), offengelassen, ob er hieran festhalten werde. 87) BFH v. 8.8.2013 – V R 18/13, ZIP 2013, 1773, Rz. 28 und 30. Krit. zu diesem Beherrschungsansatz aus steuerlicher Sicht Slapio, UR 2013, 790. 88) BFH v. 1.4.2004 – V R 24/03, ZIP 2004, 1269; BFH v. 22.10.2009 – V R 14/08, ZIP 2010, 383. So auch (immer noch) die Auffassung der Finanzverwaltung in Abschnitt 2.8 Abs. 12 UStAE. 89) Vgl. zu diesem Anspruch BGH v. 19.1.2012 – IX R 2/11, ZIP 2012, 280, Rz. 28. 90) BFH v. 8.8.2013 – V R 18/13, ZIP 2013, 1773, Rz. 34.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

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figen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt mit der Folge, dass die Berichtigungen noch den Organträger treffen würden.91) Nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechungsänderung stellt sich die Frage, ob eine 57 umsatzsteuerliche Organschaft mit Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung bei der Organgesellschaft und/oder beim Organträger ihr Ende findet. Meines Erachtens ist sie zu bejahen. Im Einzelnen: 1.2.6.1

Organgesellschaft in vorläufiger Eigenverwaltung

Wird die vorläufige Eigenverwaltung bei der Organgesellschaft angeordnet, so handelt der 58 eigenverwaltende Schuldner zwar grundsätzlich auf Grundlage seiner eigenen privatautonomen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis. Dies darf aber nicht den Blick dafür verstellen, dass sich sein Pflichtenprogramm im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung verändert und nunmehr auf die Sicherung der künftigen Masse gerichtet ist. Für die hier zu beurteilende Frage, ob die Beherrschung und somit die umsatzsteuerliche Organschaft im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung fortbesteht, kann im Ergebnis dahinstehen, ob den eigenverwaltenden Schuldner eine Pflicht oder eine Obliegenheit zur Sicherung der künftigen Masse trifft.92) Dies deshalb, weil – wie vorstehend unter Rz. 54 ff. dargestellt – die umsatzsteuerliche Organschaft nach der geänderten Rechtsprechung des V. Senats des BFH die (positive) Durchsetzung der durch die mehrheitliche Beteiligung vermittelten Beherrschungsmöglichkeit in der laufenden Geschäftsführung erfordert. Im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung ist dieses nicht mehr gewährleistet, weil die Beherrschung der Organgesellschaft durch den Organträger ihre Grenzen in dem veränderten Pflichtenprogramm der Organgesellschaft findet, die ihr Verhalten fortan an der Sicherung der künftigen Masse auszurichten hat. Der eigenverwaltende Schuldner darf – wie der Schuldner im Regelinsolvenzverfahren – keine Zahlungen auf Forderungen vornehmen, welche im Insolvenzverfahren lediglich einfache Insolvenzforderungen darstellen.93) Dies gilt unabhängig davon, ob man das veränderte Pflichtenprogramm als Pflicht oder als Obliegenheit des eigenverwaltenden Schuldners zur Sicherung der künftigen Masse begreifen möchte.94) An diesem Ergebnis ändert sich nichts, wenn der eigenverwaltende Schuldner im Eröff- 59 nungsverfahren nach § 270b Abs. 3 InsO i. V. m. § 55 Abs. 2 InsO oder im Eröffnungsverfahren nach § 270a InsO95) vom Insolvenzgericht zur Begründung von Masseverbind___________ 91) BFH v. 8.8.2013 – V R 18/13, ZIP 2013, 1773, Rz. 39 ff. Diese Sichtweise verwechselt Ursache und Wirkung. Die Ursache für den Wegfall der umsatzsteuerlichen Organschaft ist der Wegfall der Beherrschung, was erst mit dem Beschluss des Insolvenzgerichts über die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt erfolgt. Dementsprechend kann die Wirkung (Berichtigung) nicht vor diesem Zeitpunkt – so aber der V. Senat des BFH –, sondern erst danach eintreten. A. A. Heuermann, DStR 2014, 2021 (Urteilsanm.). 92) Undritz, in: FS Wehr, Rz. 43, sieht den eigenverwaltenden Schuldner einerseits „[…] in der Pflicht, die künftige Insolvenzmasse zu sichern“ und meint andererseits, ihn treffe „[…] eine verfahrensrechtliche Obliegenheit zur Sicherung der künftigen Masse“. 93) Vgl. zur Steuerzahlungspflicht Rz. 10 ff. 94) A. A. Wäger, UR 2014, 81, 91 f. Er meint, die insolvenzrechtliche Pflichtenbindung der personell unverändert weiter tätigen Geschäftsführung könne nicht als ausreichend angesehen werden, um von einer Beendigung der organisatorischen Eingliederung auszugehen; dem folgend Meyer, EFG 2014, 607. A. A. auch Böing, BB 2013, 2600. Er argumentiert, der vorläufige Sachwalter könne anders als der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt Verfügungen im Außenverhältnis nicht unterbinden. Diese Ansichten greifen zu kurz. Entscheidend ist, wie dargestellt, das im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung veränderte Pflichtenprogramm des eigenverwaltenden Schuldners, der sein Verhalten fortan an der Sicherung der künftigen Masse auszurichten hat. 95) M. E. wird zu Recht aus der Rspr. des BGH gefolgert, dass der eigenverwaltende Schuldner im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten befugt werden kann, so Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270a Rz. 6 m. w. N. zum Streitstand.

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lichkeiten ermächtigt wird. Nach § 55 Abs. 2 InsO gelten Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeiten. Sowohl nach dem Wortlaut der Vorschrift als auch nach der Gesetzesbegründung werden im Interesse der Gläubiger – und damit im Interesse einer Betriebsfortführung durch den Schuldner – Insolvenzforderungen zu Masseverbindlichkeiten aufgewertet, und zwar (erst) im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.96) Weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ist es Aufgabe der Vorschrift, die durch Mehrheitsbeteiligung vermittelte Beherrschung im Eröffnungsverfahren durchzusetzen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass das Insolvenzgericht (auch) im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung regelmäßig den Vollstreckungsschutz nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO anordnet. Auch diese Anordnung steht der Annahme einer Beherrschung des Mehrheitsgesellschafters im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung entgegen. 60 Entfällt somit mit der Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung bei der Organgesellschaft die Beherrschung der Organgesellschaft durch den Organträger aus insolvenzrechtlichen Gründen, so kann sich auch kein Ausgleichsanspruch des Organträgers nach § 426 Abs. 1 BGB auf Zahlung der für eine Durchführung der umsatzsteuerlichen Organschaft erforderlichen Umsatzsteuerbeträge ergeben. Denn ein solcher Anspruch würde das Bestehen der umsatzsteuerlichen Organschaft voraussetzen, was nicht (mehr) der Fall ist. Es kann sich deshalb auch nicht die Frage stellen, ob ein solcher Ausgleichsanspruch im Falle des § 270b Abs. 3 InsO i. V. m. § 55 Abs. 2 InsO oder nach gerichtlicher Ermächtigung im Falle des § 270a InsO als Masseverbindlichkeit beurteilt werden könnte. 1.2.6.2

Organträger in vorläufiger Eigenverwaltung

61 Wird die vorläufige Eigenverwaltung beim Organträger angeordnet, so findet die umsatzsteuerliche Organschaft ebenfalls ihr Ende. In diesem Fall ist die für die umsatzsteuerliche Organschaft erforderliche Beherrschung der Organgesellschaft durch den Organträger deshalb beendet, weil der Organgesellschaft ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 BGB zustehen würde. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Organgesellschaft gegen den Organträger einen Anspruch auf Herausgabe eines etwaigen durch sie verursachten Vorsteuerüberhangs hätte.97) Aufgrund der Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung kann die Organgesellschaft aufgrund des veränderten Pflichtenprogramms beim Organträger – siehe dazu die vorstehenden Ausführungen unter Rz. 56 – nicht mehr davon ausgehen, dass ein solcher Anspruch erfüllt wird. Deshalb ist sie berechtigt und auch verpflichtet, gegenüber Weisungen ein Leistungsverweigerungsrecht geltend zu machen. Damit ist die für die umsatzsteuerliche Organschaft erforderliche (positive) Beherrschung der Organgesellschaft durch den Organträger im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung nicht mehr gegeben.98) 62 An diesem Ergebnis ändert sich nichts, wenn der eigenverwaltende Schuldner (Organträger) im Eröffnungsverfahren nach § 270b Abs. 3 InsO i. V. m. § 55 Abs. 2 InsO oder im Eröff___________ 96) Nach der Gesetzesbegründung wurde § 270b Abs. 3 InsO eingefügt, um das für die Geschäftsfortführung notwendige Vertrauen der Geschäftspartner des Schuldners zu gewinnen. Nach der Gesetzesbegründung erlangt der Schuldner die Befugnis „[…] durch alle seine Rechtshandlungen Masseverbindlichkeiten zu begründen“. Weiter heißt es, dass die Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO gerade bei dem eigenverwaltenden Schuldner erforderlich sei, da im Regelinsolvenzverfahren das Vertrauen an die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters geknüpft sei, vgl. BT-Drucks. 17/7511, S. 50. 97) Vgl. zu diesem Anspruch BGH v. 29.1.2013 – II ZR 91/11, ZIP 2013, 409, Rz. 10, dazu EWiR 2013, 187 (Schmittmann). 98) A. A. wie auch in dem Fall, in dem die Organgesellschaft in der vorläufigen Insolvenz ist Wäger, UR 2014, 81, 91 f.; Böing, BB 2013, 2600 und Meyer, EFG 2014, 607.

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nungsverfahren nach § 270a InsO vom Insolvenzgericht zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ermächtigt wird.99) Denn nach dem vorstehend unter Rz. 59 dargestellten Zweck des § 55 Abs. 2 InsO befugt diese Vorschrift den eigenverwaltenden Schuldner (Organträger) nicht, in seinem Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung die durch die Mehrheitsbeteiligung vermittelte Mehrheitsmacht in der Organgesellschaft durchzusetzen. Wie vorstehend dargestellt, stünde dem auch ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 BGB entgegen.100) 1.2.6.3

Organgesellschaft und Organträger in vorläufiger Eigenverwaltung

Aus dem vorstehend unter Rz. 58 ff. und Rz. 61 f. Gesagten folgt, dass die umsatzsteuer- 63 liche Organschaft auch dann beendet wird, wenn sowohl bei der Organgesellschaft als auch bei dem Organträger das Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung angeordnet ist, und zwar auch dann, wenn die Geschäftsführer und/oder die vorläufigen Sachwalter identisch sind. Denn nach den vorstehenden Ausführungen endet die Beherrschung in jedem Fall wegen des veränderten Pflichtenprogramms des eigenverwaltenden Schuldners. 1.2.7 Ertragsteuerliche Organschaft Die ertragsteuerliche Organschaft ist in §§ 14 ff. KStG geregelt. Danach ist das Einkommen 64 einer dort aufgeführten Kapitalgesellschaft (Organgesellschaft) einem anderen gewerblichen Unternehmen (Organträger) zuzurechnen, wenn sich die Organgesellschaft dem Organträger gegenüber durch einen Gewinnabführungsvertrag i. S. des § 291 Abs. 1 AktG verpflichtet hat, ihren ganzen Gewinn abzuführen. Als weitere Voraussetzung ist nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 KStG u. a. erforderlich, dass der Organträger an der Organgesellschaft vom Beginn ihres Wirtschaftsjahrs an ununterbrochen in einem solchen Maße beteiligt ist, dass ihm die Mehrheit der Stimmrechte aus den Anteilen an der Organgesellschaft zusteht (finanzielle Eingliederung). Die finanzielle Eingliederung setzt voraus, dass der Organträger seine durch die Mehrheitsbeteiligung vermittelte Mehrheitsmacht (positiv) durchsetzen kann.101) Meines Erachtens findet die ertragsteuerliche Organschaft bereits mit dem vorläufigen 65 Insolvenzverfahren (auch in Form der Eigenverwaltung) über das Vermögen der Organgesellschaft und/oder über das Vermögen des Organträgers ihr Ende. Denn ab diesem Zeitpunkt mangelt es sowohl an der finanziellen Eingliederung (Möglichkeit des Organträgers, seine durch Mehrheitsbeteiligung vermittelte Mehrheitsmacht durchzusetzen) als auch an einem wirksamen Gewinnabführungsvertrag. Im Kern beruht dies auf der Massesicherungspflicht im vorläufigen Insolvenzverfahren.102) 2.

Eröffnetes Verfahren

2.1

Einfluss des eröffneten Verfahrens auf die steuerrechtliche Stellung der Beteiligten

2.1.1 Steuerrechtliche Stellung des Schuldners Im Fall der Bestellung eines Sachwalters nach § 270c InsO i. R. der Anordnung der Eigen- 66 verwaltung ist der Schuldner nach § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO berechtigt, unter der Aufsicht ___________ 99) Vgl. dazu Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270a Rz. 6 m. w. N. zum Streitstand. 100) A. A. wie auch in den Fällen, in denen die Organgesellschaft oder der Organträger in der vorläufigen Insolvenz ist Wäger, UR 2014, 81, 91 f.; Böing, BB 2013, 2600 und Meyer, EFG 2014, 607. A. A. auch Hessisches FG v. 6.11.2013 – 6 V 2469/12, ZIP 2014, 532 = DStR 2014, 415 (m. Anm. Kahlert/ Schmidt). Der V. Senat des BFH ist in seiner Entscheidung über die Beschwerde gegen das Hessische FG nicht auf die vorläufige Eigenverwaltung eingegangen, weil nur über die Frage zu befinden war, ob die Insolvenzeröffnung in Form der Eigenverwaltung die umsatzsteuerliche Organschaft beendet, BFH v. 19.3.2014 – V B 14/14, ZIP 2014, 889, dazu EWiR 2014, 329 (Debus). 101) Neumann, in: Gosch, KStG, § 14 Rz. 131; Eversberg, in: Herzig, Organschaft, S. 79. 102) Vgl. dazu im Einzelnen Kahlert, DStR 2014, 73. Dem folgend Dötsch, in: Dötsch/Pung/Möhlenbrock, KStG, Stand: 8/2014, § 11 Rz. 254 ff.

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des Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen. Obwohl es danach nicht zu einem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis kommt, handelt der Schuldner nach der h. A. in der Literatur nicht mehr kraft seiner eigenen Privatautonomie, sondern als Amtswalter der Gläubiger mit bestimmten gesetzlich geregelten Rechten und Pflichten.103) 67 Verliert der Schuldner im eröffneten Eigenverwaltungsverfahren – wie auch im Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung (vgl. Rz. 5 ff.) – nicht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, so ist er verpflichtet, sämtliche steuerlichen Pflichten zu erfüllen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass wegen Steuerforderungen, die gemäß § 38 InsO als Insolvenzforderungen zu beurteilen sind, keine Vollstreckung erfolgen darf. Das BMF kommt zum selben Ergebnis. Allerdings begründet es seine Meinung damit, dass der Schuldner selbst steuerlich als Vertreter der Insolvenzmasse i. S. der §§ 34, 35 AO anzusehen sei.104) Das BMF verkennt, dass der RFH – und ihm folgend der BFH – bereits mit Urteil vom 22.6.1938 die Ansicht aufgegeben hat, die Insolvenzmasse sei selbstständig steuerpflichtig.105) Zwar handelt der eigenverwaltende Schuldner im eröffneten Verfahren nach h. M. als Amtswalter. Dies beschreibt indes nur den Umstand, dass der Schuldner bei Ausübung der bei ihm verbliebenen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis die gesetzlich geregelten Rechte und Pflichten zu beachten hat. 2.1.2 Steuerrechtliche Stellung des gesetzlichen Vertreters von juristischen Personen 68 Gesetzliche Vertreter von juristischen Personen (Geschäftsführer, Vorstände) haben nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AO deren steuerliche Pflichten zu erfüllen, nach § 34 Abs. 1 Satz 2 AO insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten. Dieses steuerliche Pflichtenprogramm wird durch die Anordnung der Eigenverwaltung nicht verändert, da gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis beim Schuldner, also der juristischen Person, verbleibt.106) Zudem verweist § 281 Abs. 3 InsO u. a. auf § 155 InsO und bestimmt, dass der Schuldner zur Rechnungslegung verpflichtet ist. Dementsprechend kommt auch eine Steuerhaftung gemäß § 69 AO in Betracht. 2.1.3 Steuerrechtliche Stellung des Sachwalters 69 Da die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO beim Schuldner verbleibt und nicht auf den Sachwalter übergeht (vgl. Rz. 66), ist der Sachwalter – wie der vorläufige Sachwalter (vgl. Rz. 26 ff.) – nicht als Vermögensverwalter i. S. des § 34 Abs. 3 AO zu beurteilen, weshalb insoweit eine Steuerhaftung nach § 69 AO ausscheidet.107)

___________ 103) Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270 Rz. 16; Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 270 Rz. 33 f.; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 1 ff. und Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 149, jew. m. w. N. So auch der RegE zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen v. 30.1.2014, BT-Drucks. 18/407, S. 41 f. Zu Nr. 8 (§ 270d InsO-E), wonach der eigenverwaltende Schuldner in die Rechte und Pflichten des Insolvenzverwalters eintritt, was sich bereits aus allgemeinen Grundsätzen ergebe und deshalb in § 270d InsO-E nur eine Klarstellung erfolge. 104) BMF-Schreiben v. 17.12.1998 – IV A 4 – S 0550 – 28/98, BStBl. I 1998, 1500, Rz. 12. 105) RFH v. 22.6.1938 – VI 687/37, RStBl. 1938, 669. Der BFH hat sich dieser Sichtweise angeschlossen, vgl. nur BFH v. 12.9.1951 – IV 135/51 U, BStBl. III 1951, 192; BFH v. 7.11.1963 – IV 210/62, BStBl. III 1964, 70, 71; BFH v. 28.3.1984 – IV R 271/83, BStBl. II 1984, 602, 603 = ZIP 1984, 853; BFH v. 11.11.1993 – XI R 73/92, ZIP 1994, 1286, dazu EWiR 1994, 699 (Onusseit). 106) Vgl. Rz. 26 ff. zum Antragsverfahren der Eigenverwaltung. 107) So auch Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, S. 52.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

§ 57

Allerdings könnte die Übernahme der Kassenführung gemäß § 275 Abs. 2 InsO zur 70 Folge haben, dass der Sachwalter insoweit als Verfügungsberechtigter i. S. des § 35 AO zu beurteilen ist mit der Folge einer möglichen Steuerhaftung nach § 69 AO.108) 2.2

Einfluss des eröffneten Verfahrens auf die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis

2.2.1 Allgemeines Nach § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO sind für die Eigenverwaltung grundsätzlich die allgemeinen 71 Vorschriften der InsO anzuwenden. Danach handelt es sich nicht um eine besondere Verfahrensart, sondern um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens.109) Der eigenverwaltende Schuldner ist nach § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO berechtigt, unter der Aufsicht des Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen.110) Somit sind – wie bei jeder Insolvenzeröffnung – die Ansprüche der Gläubiger bestimmten Vermögensmassen zugeordnet und aus diesen zu erfüllen. Vermögensansprüche, die zur Zeit der Insolvenzeröffnung begründet sind, sind nach § 38 InsO zur Insolvenztabelle anzumelden und dürfen nicht vollstreckt werden.111) Durch den eigenverwaltenden Schuldner begründete Masseverbindlichkeiten sind vorrangig gemäß § 53 InsO aus der Insolvenzmasse zu berichtigen.112) Schließlich kann auch freigegebenes Vermögen bestehen.113) Somit ist bei Anordnung der Eigenverwaltung – wie bei jeder Insolvenzeröffnung – hin- 72 sichtlich der Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis bedeutsam, nach welchen Kriterien eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO gegeben ist, unter welchen Voraussetzungen eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 InsO vorliegt, ob eine Aufrechnung von Insolvenzforderungen mit Steuererstattungsansprüchen zulässig ist und wie solche Ansprüche geltend zu machen sind.114) Die Einzelheiten sollen i. R. dieser Darstellung nicht nachvollzogen werden. Besonders 73 gelagert erscheint allerdings die Rechtsprechung des V. Senats des BFH zur Umsatzsteuer, die nachfolgend näher betrachtet werden soll.

___________ 108) So Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, S. 52 und Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 15a und § 275 Rz. 23. A. A. Hobelsberger, DStR 2013, 2545 unter 3.2. Vgl. dazu auch die vorstehenden Ausführungen betreffend den vorläufigen Sachwalter, auf den § 275 Abs. 2 InsO entsprechend anzuwenden ist, Rz. 27 ff. In der Literatur wird die Anwendung des § 35 AO auf den Sachwalter zum Teil ohne weitere Begründung und ohne Berücksichtigung der Übernahme der Kassenführung verneint, vgl. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 49 und Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 274 Rz. 16. 109) Vgl. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 270 bis 285 Rz. 26 ff. und Fiebig, in: HambKomm-InsO, Vor §§ 270 ff. Rz. 1. 110) Vgl. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 1 und Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 147 ff. jew. m. w. N. 111) Vgl. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 145 f. 112) Zur Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den eigenverwaltenden Schuldner Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 160. 113) Zur Freigabe durch den eigenverwaltenden Schuldner Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 185 f. 114) Dazu Kahlert, ZIP 2013, 500, insbesondere auf Grundlage der Rspr.-Änderung des VII. Senats des BFH, der sich der Rspr. des V. Senats des BFH angeschlossen hat. Danach ist nunmehr sowohl für die Begründetheit i. S. des § 38 InsO als auch für das Schuldigwerden i. S. des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO entscheidend, wann der steuerliche Tatbestand vollständig verwirklicht und damit abgeschlossen ist.

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§ 57

5. Teil Steuerrecht

2.2.2 Anwendung des Urteils des BFH vom 9.12.2010 – V R 22/10? 2.2.2.1

Schuldner als Leistender

74 Der V. Senat des BFH begründet in seinem Urteil vom 9.12.2010115) im Fall der SollVersteuerung die 1. Berichtigung gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 UStG damit, dass der Leistungsempfänger nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Leistenden zahlen könne. Denn dem Leistenden fehle aufgrund des Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter die für das Erlöschen der Verbindlichkeit erforderliche Empfangszuständigkeit. Wird i. R. der Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 270c InsO ein Sachwalter bestellt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht auf den Sachwalter über. Vielmehr ist der Schuldner nach § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO berechtigt, unter der Aufsicht des Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen. Hierbei handelt der Schuldner nach der h. A. in der Literatur nicht mehr kraft seiner eigenen Privatautonomie, sondern als Amtswalter der Gläubiger mit bestimmten gesetzlich geregelten Rechten und Pflichten.116) Dies beschreibt den Umstand, dass der Schuldner bei Ausübung der bei ihm verbliebenen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis die gesetzlich geregelten Rechte und Pflichten zu beachten hat. 75 Fraglich ist, ob die so modifizierte Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners einem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis i. S. der Rechtsprechung des V. Senats des BFH gleichzusetzen ist und somit zu einem – für die 1. Berichtigung zwingenden – Verlust der Empfangszuständigkeit des Schuldners führt. Meines Erachtens spricht vieles dafür, dass der V. Senat des BFH im Ergebnis von einer solchen Gleichsetzung ausgehen wird.117) Denn nach § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO sind für die Eigenverwaltung grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften der InsO anzuwenden. Die Anordnung der Eigenverwaltung stellt keine besondere Verfahrensart dar, es handelt sich um eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens.118) Somit entstehen auch bei Anordnung der Eigenverwaltung die vom V. Senat des BFH angenommenen verschiedenen Unternehmensteile, nämlich der vorinsolvenzrechtliche Unternehmensteil,119) die Insolvenzmasse120) und das freigegebene Vermögen.121) Da auch § 55 Abs. 1 InsO122) auf den eigenverwaltenden Schuldner Anwendung findet, ist davon auszugehen, dass der V. Senat des BFH die 2. Berichtigung ___________ 115) BFH v. 9.12.2010 – V R 22/10, BStBl. II 2011, 996 = ZIP 2011, 782, dazu das BMF-Schreiben v. 9.12.2011 – IV D 2 – S 7330/09/10001 :001 DOK 2011/0992053, BStBl. I 2011, 1273. Vgl. zu diesem BMF-Schreiben Kahlert/Schmidt, DB 2012, 197 und Sterzinger, NZI 2012, 63. So jetzt auch der XI. Senat des BFH v. 11.7.2013 – XI B 41/13, BFH/NV 2013, 1647 = ZIP 2013, 1680; a. A. FG BerlinBrandenburg v. 2.4.2014 – 7 K 7337/12, EFG 2014, 1427, Az. d. BFH: XI R 21/14. 116) Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270 Rz. 16; Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 270 Rz. 33 f.; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 1 ff. und Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 147 ff., jew. m. w. N. So auch der RegE zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen v. 30.1.2014, BT-Drucks. 18/407, S. 41 f., wonach der eigenverwaltende Schuldner in die Rechte und Pflichten des Insolvenzverwalters eintritt, was sich bereits aus allgemeinen Grundsätzen ergebe und deshalb in § 270d InsO-E nur eine Klarstellung erfolge. 117) So auch AEAO zu § 251 Tz. 9.2 und 13.2. A. A. Jaffé/Friedrich-Vache, MwStR 2014, 86, 91 f. die formal darauf abstellen, dass bei der Eigenverwaltung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht übergeht. 118) Vgl. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 270 bis 285 Rz. 26 ff. und Fiebig, in: HambKomm-InsO, Vor §§ 270 ff. Rz. 1. 119) Zum Vollstreckungsverbot der Gläubiger bei Anordnung der Eigenverwaltung Tetzlaff, in: MünchKommInsO, § 270 Rz. 146. 120) Zur Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den eigenverwaltenden Schuldner Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 160 ff. 121) Zur Freigabe durch den eigenverwaltenden Schuldner Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 185 f. 122) Zur Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den eigenverwaltenden Schuldner Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 160 ff.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

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gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG als Masseverbindlichkeit beurteilen wird, weil der sich ergebende Steueranspruch erst im Insolvenzverfahren vollständig verwirklicht werde. Im Fall der Ist-Versteuerung beurteilt der V. Senat des BFH die Vereinnahmung der 76 Forderung als Verwertung i. S. des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Der in der Forderung enthaltene und zur Insolvenzmasse gelangende Umsatzsteueranteil sei als Masseverbindlichkeit zu beurteilen, weil der steuerliche Tatbestand gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b UStG erst mit der Vereinnahmung des Entgelts in der Insolvenz vollständig verwirklicht sei.123) Diesbezüglich ist ebenfalls davon auszugehen, dass diese Rechtsprechung auch deshalb auf den eigenverwaltenden Schuldner Anwendung findet, weil er – wie vorstehend beschrieben – Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründen kann. 2.2.2.2

Schuldner als Leistungsempfänger

Wird über das Vermögen des Leistungsempfängers das Insolvenzverfahren eröffnet, ist 77 § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG unmittelbar anwendbar, ohne dass es der im Urteil des V. Senats des BFH vom 9.12.2010 für den Fall der Insolvenz des Leistenden bemühten Konstruktion der Uneinbringlichkeit aus Rechtsgründen bedarf. Hat der insolvente Leistungsempfänger im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen eine gegen ihn gerichtete Entgeltforderung des Leistenden noch nicht beglichen, wird diese nach dem Urteil des V. Senats des BFH vom 22.10.2009124) spätestens im Augenblick der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Leistungsempfängers für den Leistenden uneinbringlich i. S. des § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 UStG mit der Folge, dass die Umsatzsteuer bei dem Leistenden und der Vorsteuerabzug bei dem Leistungsempfänger spätestens in diesem Zeitpunkt zu berichtigen sind.125) Kann der Leistende das Entgelt später doch vereinnahmen, hat nach der Rechtsprechung des V. Senats des BFH der Leistende den Umsatzsteuerbetrag und der Leistungsempfänger den Vorsteuerabzug jeweils (erneut) nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG zu berichtigen, auch wenn die Vereinnahmung aufgrund einer Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters des Leistungsempfängers erfolgt.126) Der V. Senat des BFH dürfte auch seine vorstehende Rechtsprechung, die an die Eröff- 78 nung des Insolvenzverfahrens anknüpft, auf die Eigenverwaltung anwenden. Denn wie vorstehend ausgeführt, handelt es sich auch bei der Anordnung der Eigenverwaltung um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. 2.2.2.3

Umsatzsteuerliche Organschaft

Ordnet das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung über das Vermögen der Organgesell- 79 schaft an, so soll nach Ansicht der OFD Hannover die umsatzsteuerliche Organschaft regelmäßig fortbestehen. Denn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis verbleibe im Wesentlichen beim Schuldner und damit bei der Organgesellschaft. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn dem Sachwalter derart weitreichende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse eingeräumt werden, dass eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung möglich erscheint. Ein solcher Fall sei insbesondere gegeben, wenn (1) der Sachwalter die Kassenführungsbefugnis an sich zieht (§ 275 Abs. 2 InsO), (2) es der Organgesellschaft verboten ist, ohne Zustimmung des Sachwalters Verbindlichkeiten einzugehen (§ 275 Abs. 1 InsO), oder (3) auch die übrigen Rechtsgeschäfte der Organge___________ 123) 124) 125) 126)

BFH v. 29.1.2009 – V R 64/07, BStBl. II 2009, 682 = ZIP 2009, 977. BFH v. 22.10.2009 – V R 14/08, ZIP 2010, 383, dazu EWiR 2010, 227 (Kahlert); de Weerth, NZI 2010, 274. So auch Abschn. 17.1 Abs. 15 Satz 2 UStAE. BFH v. 22.10.2009 – V R 14/08, ZIP 2010, 383, Rz. 27, 41; BFH v. 9.12.2010 – V R 22/10, BStBl. II 2011, 996 = ZIP 2011, 782, Rz. 25. So auch Abschn. 17.1 Abs. 15 Satz 4 UStAE.

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5. Teil Steuerrecht

sellschaft auf Anordnung des Insolvenzgerichts weitgehend der Zustimmung des Sachwalters bedürfen (§ 277 Abs. 1 InsO).127) Auf dieser Linie liegt das Urteil des V. Senats des BFH vom 24.8.2011. Danach endet die organisatorische Eingliederung, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zwar nicht in vollem Umfang auf den vorläufigen Insolvenzverwalter der Organgesellschaft übertragen wird, aber faktisch für den gesamten noch verbleibenden operativen Geschäftsbereich übergeht.128) 80 Diese Meinungen berücksichtigen noch nicht die vorstehend unter Rz. 54 ff. dargestellte Rechtsprechungsänderung des V. Senats des BFH mit Urteil vom 8.8.2013.129) Nach dem nunmehr vom V. Senat des BFH vertretenen Beherrschungskonzept findet die Beherrschung der Organgesellschaft durch den Organträger – wie im Eröffnungsverfahren – in dem insolvenzrechtlichen Pflichtenprogramm des eigenverwaltenden Schuldners ihre Grenzen. Dies steht einer Beherrschung und somit einer erneuten Begründung der umsatzsteuerlichen Organschaft entgegen. Der eigenverwaltende Schuldner handelt nach h. A. in der Literatur nicht mehr kraft seiner eigenen Privatautonomie, sondern als Amtswalter der Gläubiger mit bestimmten gesetzlich geregelten Rechten und Pflichten.130) Diesem insolvenzrechtlichen Pflichtenprogramm würde eine wie auch immer geartete Beherrschung der Organgesellschaft durch den Organträger widersprechen.131) Die vorstehenden Ausführungen und Fallgruppen unter Rz. 54 ff. zur Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaften mit dem Eröffnungsverfahren der Eigenverwaltung gelten entsprechend. Danach wird mit dem eröffneten Eigenverwaltungsverfahren mangels Beherrschung keine umsatzsteuerliche Organschaft (wieder) begründet. Dies gilt unabhängig davon, ob die Eigenverwaltung beim Organträger132) oder beim Organträger und bei der Organgesellschaft133) oder bei der Organgesellschaft angeordnet wird und auch unabhängig davon, ob die Geschäftsführer und/oder die Sachwalter identisch sind. 81 Der V. Senat des BFH hat sich dieser Ansicht mit Beschluss vom 19.3.2014 angeschlossen und in einem AdV-Verfahren ernstliche Zweifel am Fortbestand der umsatzsteuerlichen Organschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geäußert. Diese ernstlichen Zweifel hat er unabhängig davon geäußert, ob das Insolvenzverfahren nur über das Vermögen der ___________ 127) OFD Hannover v. 6.8.2007 – S 7105 – 49 – StO 172, Ziff. 1.3.2, juris; vgl. dazu Hölzle, DStR 2006, 1210, 1214, re. Sp. 128) BFH v. 24.8.2011 – V R 53/09, ZIP 2011, 2421 (m. Anm. Kahlert, S. 2424), dazu EWiR 2012, 69 (Onusseit). 129) BFH v. 8.8.2013 – V R 18/13, ZIP 2013, 1773. 130) Vgl. Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270 Rz. 16; Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 270 Rz. 33 f.; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 1 ff. und Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 147 ff., jew. m. w. N. So auch der RegE zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen v. 30.1.2014, BT-Drucks. 17/407, S. 41 f., wonach der eigenverwaltende Schuldner in die Rechte und Pflichten des Insolvenzverwalters eintritt, was sich bereits aus allgemeinen Grundsätzen ergebe und deshalb in § 270d InsO-E nur eine Klarstellung erfolge. 131) Unklar Wäger, UR 2014, 81, 91, der ausdrücklich nur bei Bestellung eines Insolvenzverwalters auf die jeweils eigenständigen insolvenzrechtlichen Bindungen abstellt und die Eigenverwaltung nicht ausdrücklich erwähnt. A. A. Götz/Dal Bosco, DZWIR 2013, 505, 511; de Werth, NZI 2013, 860; Meyer, EFG 2014, 607 f. 132) A. A. die Finanzverwaltung für das Regelinsolvenzverfahren. Danach soll bei Bestellung eines Insolvenzverwalters über das Vermögen des Organträgers die umsatzsteuerliche Organschaft in der Regel bestehen bleiben, weil die Anteile an der Organgesellschaft zur Masse gehören und der Insolvenzverwalter deshalb sicherstelle, dass sein Wille durchgesetzt werde, vgl. OFD Frankfurt v. 11.3.2013 – S 7105 A – 21 – St 110, juris, Tz. 2.2. Allerdings berücksichtigt diese Meinung noch nicht die Änderung der Rspr. des V. Senats des BFH v. 8.8.2013 – V R 18/13, ZIP 2013, 1773. 133) A. A. die Finanzverwaltung für das Regelinsolvenzverfahren, wenn beim Organträger und bei der Organgesellschaft derselbe Insolvenzverwalter bestellt wird, vgl. OFD Frankfurt v. 11.3.2013 – S 7105 A – 21 – St 110, juris, Tz. 2.3. Allerdings berücksichtigt diese Meinung noch nicht die Änderung der Rspr. des V. Senats des BFH v. 8.8.2013 – V R 18/13, ZIP 2013, 1773.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

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Organgesellschaft oder nur über das Vermögen des Organträgers oder über das Vermögen von Organgesellschaft und Organträger eröffnet worden ist und ob das Insolvenzgericht denselben Insolvenzverwalter bestellt oder ob es Eigenverwaltung angeordnet hat.134) Der V. Senat des BFH hat seine ernstlichen Zweifel damit begründet, dass der insolvenzrechtliche Einzelverfahrensgrundsatz (das ist das jeweilige Pflichtenprogramm, dem der Insolvenzverwalter oder der eigenverwaltende Schuldner jeweils unterliegt) gegen den Fortbestand der umsatzsteuerlichen Organschaft spreche. Denn die umsatzsteuerliche Organschaft führe zu einer Konsolidierung der Massen, was im Widerspruch zum Einzelverfahrensgrundsatz der Insolvenzordnung stehe. 2.2.3 Ertragsteuerliche Organschaft Meines Erachtens kommt eine (Wieder-) Begründung der mit der vorläufigen Eigenver- 82 waltung beendeten ertragsteuerlichen Organschaft (vgl. dazu Rz. 64 f.) im Insolvenzverfahren im Form der Eigenverwaltung nicht in Betracht. Dagegen spricht das jeweilige insolvenzrechtliche Pflichtenprogramm auf Ebene des Organträgers und/oder auf Ebene der Organgesellschaft.135) III.

Insolvenzplan

Zur Beantwortung der Frage, ob ein Unternehmen aufgrund der im Insolvenzplan vorge- 83 sehenen Sanierungsmaßnahmen zu sanieren ist, sind die steuerlichen Auswirkungen der Sanierungsmaßnahmen zu berücksichtigen. Es geht in erster Linie darum, ob die Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen auf Ebene des Unternehmens eine Steuerbelastung zur Folge hat, welche dem Unternehmen die für eine Sanierung erforderliche Liquidität entzieht. Allerdings sollte nicht aus den Augen verloren werden, dass die Sanierungsmaßnahmen auch den Gesellschafter treffen und auf dessen Ebene Steuerlasten auslösen können. In diesem Fall könnte der Gesellschafter seine Mitwirkung an der Sanierung davon abhängig machen, dass seine Steuerbelastung einer Lösung zugeführt wird. Jede einzelne Sanierungsmaßnahme ist gesondert zu untersuchen. Die Steuerfolgen von 84 Sanierungsmaßnahmen entziehen sich einer schematischen Betrachtung, sie sind von einer Vielzahl von Faktoren abhängig. Insbesondere zu berücksichtigen sind die Rechtsform des Unternehmens (bspw. werden einem Gesellschafter einer Personengesellschaft anders als einem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft Sanierungsgewinne mit Ablauf des Jahres automatisch zugerechnet), die steuerliche Situation des Unternehmens (bspw., ob steuerlich nutzbare Verluste oder Verlustvorträge vorhanden sind) und welche konkreten Steuerfolgen die Sanierungsmaßnahme hat (so könnte der Verlust von Verlustvorträgen zwar nicht unmittelbar zu einer Steuerbelastung führen, jedoch in den Folgejahren, weil kein Verlustabzug mehr möglich ist). Zudem ist zu berücksichtigen, ob und unter welchen Voraussetzungen das Finanzamt 85 seine Zustimmung zu dem Insolvenzplan und den darin vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen verweigern kann. Die nachstehende Darstellung folgt im Aufbau den vorstehenden Ausführungen. Nach einer 86 Behandlung der Zustimmung des Finanzamts zum Insolvenzplan werden die steuerlichen Auswirkungen von Sanierungsmaßnahmen dargestellt. Hierbei erfolgt eine Beschränkung in zweifacher Hinsicht. Zum einen stehen die steuerlichen Auswirkungen der Sanierungsmaßnahmen für das Unternehmen im Vordergrund, der Gesellschafter wird nur in bestimmten ___________ 134) BFH v. 19.3.2014 – V B 14/14, ZIP 2014, 889. 135) Vgl. dazu im Einzelnen Kahlert, DStR 2014, 73. Dem folgend Dötsch, in: Dötsch/Pung/Möhlenbrock, KStG, Stand: 8/2014, § 11 Rz. 254 ff.

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§ 57

5. Teil Steuerrecht

Fällen betrachtet. Zum anderen sind die dargestellten Sanierungsmaßnahmen nicht abschließend, es erfolgt eine Auswahl praktisch bedeutsamer Sanierungsmaßnahmen. 1.

Zustimmung des Finanzamts zum Insolvenzplan

87 Nach dem BMF-Schreiben vom 17.12.1998136) ist die Frage, ob das Finanzamt einem Insolvenzplan zustimmen soll, grundsätzlich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. Es soll allerdings darauf hinwirken, dass Steuerabzugsbeträge und Haftungsansprüche nicht beeinträchtigt werden. Im Übrigen soll die Überlegung maßgeblich sein, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 245 InsO (Obstruktionsverbot) entsprechende Verfahrensregeln vorgegeben habe. 88 Deshalb, so das BMF,137) seien die Ermessensentscheidungen nach den §§ 163, 227 AO unter Berücksichtigung der Zielsetzung der InsO zu treffen. Hierbei verkennt das BMF, dass die Änderungen der Rechtsstellungen der Beteiligten im gestaltenden Teil des Insolvenzplans (§ 221 InsO) mit der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans eintreten, § 254 Abs. 1 InsO.138) Bei der Entscheidung des Finanzamts geht es somit um die Zustimmung gemäß § 244 InsO zum Insolvenzplan, nicht jedoch um eine Entscheidung nach §§ 163, 227 AO. 89 Das BMF erkennt an, dass die Bestätigung eines Insolvenzplans auch im Interesse des Finanzamts liegen kann. Das sei dann der Fall, wenn bei Fortführung des Insolvenzverfahrens mit einer geringeren Quote als bei Durchführung eines Insolvenzplans zu rechnen ist. Eine solche Prüfung hat das Finanzamt nach dem BMF vor einer Entscheidung stets vorzunehmen. Wird das Finanzamt durch den Insolvenzplan schlechtergestellt, so habe es spätestens im Abstimmungstermin die Versagung der Bestätigung des Insolvenzplans zu beantragen (§ 251 InsO).139) 90 Bei der Zustimmung des Finanzamts gemäß § 244 InsO handelt es sich um ein schlichtes Verwaltungshandeln. Deshalb kann die Zustimmung bei Verweigerung des Finanzamts im Wege einer Leistungsklage gemäß § 40 FGO verfolgt werden und als einstweiliger Rechtsschutz kommt ein Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 114 FGO in Betracht.140) 2.

Schuldenerlass

2.1

Ergebnisauswirkungen auf Ebene des Unternehmens

2.1.1 Kapitalgesellschaft 91 Verzichtet der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft dieser gegenüber aus gesellschaftsrechtlichen Gründen auf eine Forderung, so führt das bei der Kapitalgesellschaft i. H. des nicht werthaltigen Teils der Forderung zu einem steuerpflichtigen Ertrag141) und i. H. des werthaltigen Teils zu einer steuerneutralen (verdeckten) Einlage.142) 92 Handelt es sich beim Verzichtenden um einen Drittgläubiger, so ist bei der Kapitalgesellschaft ein steuerpflichtiger Ertrag i. H. des (bilanzierten) Nennwerts der Forderung gegeben. ___________ 136) BMF-Schreiben v. 17.12.1998 – IV A 4 – S 0550 – 28/98, BStBl. I 1998, 1500, Rz. 9.2. S. dazu auch §§ 57 ff. VollStrA. 137) BMF-Schreiben v. 17.12.1998 – IV A 4 – S 0550 – 28/98, BStBl. I 1998, 1500, Rz. 9.2. 138) So auch Schüppen/Ruh, in: MünchKomm-InsO, Insolvenzsteuerrecht, Rz. 240. 139) BMF-Schreiben v. 17.12.1998 – IV A 4 – S 0550 – 28/98, BStBl. I 1998, 1500, Rz. 9.2. 140) So auch Schüppen/Ruh, in: MünchKomm-InsO, Insolvenzsteuerrecht, Rz. 241. 141) Zur Vermeidung dieser nachteiligen Rechtsfolgen kann versucht werden, die Forderung werthaltig zu machen, vgl. Rühland, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 3.96 ff. 142) BFH (GrS) v. 9.6.1997 – GrS 1/94, BStBl. II 1998, 307 = ZIP 1998, 471 unter C. I. 2, dazu EWiR 1997, 1027 (Wilken); Abschnitt 40 Abs. 2 KStH 2004 „Forderungsverzicht“; Roser, in: Gosch, KStG, § 8 Rz. 105. Eine Kapitalgesellschaft hat nicht bereits deshalb ihre Verbindlichkeiten ertragswirksam aufzulösen, weil über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, vgl. dazu Kahlert, DStR 2014, 1906.

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Kahlert

Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

§ 57

Ein steuerpflichtiger Ertrag i. H. des (bilanzierten) Nennwerts der Forderung ist auch 93 dann gegeben, wenn der Gesellschafter nicht aus gesellschaftsrechtlichen, sondern aus betrieblichen Gründen gegenüber der Kapitalgesellschaft auf seine Forderung verzichtet.143) Das Vorstehende gilt auch dann, wenn der Verzicht im gestaltenden Teil des Insolvenz- 94 plans vorgesehen ist. Denn nach der Rechtsprechung des BFH ist eine Verbindlichkeit nicht mehr zu passivieren, wenn sie zwar rechtlich entstanden und wirtschaftlich verursacht ist, jedoch mit einer Inanspruchnahme mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zu rechnen ist.144) So liegt der Fall hier.145) Erlangt die gerichtliche Bestätigung eines Insolvenzplans nach § 248 Abs. 1 InsO die formelle Rechtskraft, so treten nach der Rechtsprechung des BGH gemäß § 254 Abs. 1 InsO die in seinem gestaltenden Teil festgelegten materiellen Wirkungen unmittelbar für und gegen alle Beteiligten ein. Soweit Verbindlichkeiten als erlassen gelten, sind sie nach der Rechtsprechung des BGH zwar nicht erloschen, bestehen indes nur noch als natürliche Verbindlichkeiten fort, deren Erfüllung möglich ist, aber nicht erzwungen werden kann.146) Der steuerpflichtige Ertrag aus einem Forderungsverzicht unterliegt auf Ebene der Kapi- 95 talgesellschaft der Besteuerung (Körperschaftsteuer nebst Solidaritätszuschlag und Gewerbesteuer), soweit nach Verrechnung mit den laufenden Verlusten und den Verlustvorträgen ein Gewinn verbleibt. 2.1.2 Personengesellschaft In Literatur und Rechtsprechung ist ungeklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen 96 der Forderungsverzicht eines Gesellschafters gegenüber seiner Personengesellschaft auf Ebene der Personengesellschaft zu einer steuerneutralen (verdeckten) Einlage oder zu einem steuerpflichtigen Ertrag führt.147) Handelt es sich beim Verzichtenden um einen Drittgläubiger, so ist ein steuerpflichtiger 97 Ertrag i. H. des (bilanzierten) Nennwerts der Forderung gegeben. Der steuerpflichtige Ertrag aus einem Forderungsverzicht unterliegt auf Ebene der Per- 98 sonengesellschaft der Ertragsbesteuerung nur hinsichtlich der Gewerbesteuer, soweit nach Verrechnung mit den laufenden Verlusten und den Verlustvorträgen ein Gewinn verbleibt. Denn nur hinsichtlich der Gewerbesteuer ist eine Personengesellschaft selbst ertragsteuerpflichtig. Der steuerpflichtige Ertrag aus einem Forderungsverzicht unterliegt auf Ebene der Gesellschafter der Ertragsbesteuerung mit Einkommensteuer (natürliche Person ist Gesellschafter) oder Körperschaftsteuer (Körperschaft ist Gesellschafter) nebst Solidaritätszuschlag, weil der Gewinn einer Personengesellschaft ihren Gesellschaftern mit Ablauf des Jahres automatisch zugerechnet wird. 2.2

Ergebnisauswirkungen auf Ebene des Gläubigers

2.2.1 Gläubiger ist Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft Verzichtet der Gesellschafter (unabhängig davon, ob Kapitalgesellschaft oder natürliche 99 Person) gegenüber seiner Kapitalgesellschaft aus gesellschaftsrechtlichen Gründen und ___________ 143) Dazu Rühland, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 3.83 ff. m. N. aus der Rspr. 144) BFH v. 30.11.2011 – I R 100/10, ZIP 2012, 570, dazu EWiR 2012, 453 (Naujok); BFH v. 22.11.1988 – VIII 62/85, BStBl. II 1989, 359; BFH v. 9.2.1993 – VIII R 21/92, BStBl. II 1993, 543, dazu EWiR 1993, 999 (Hey). 145) So auch Krumm, in: Blümich, EStG, KStG, GewStG, Stand: 10/2013, § 5 EStG Rz. 958; Olbing, in: KPB, InsO, InsSteuerR II. A. Rz. 22; Maus, ZIP 2002, 589, 592. 146) BGH v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, ZIP 2011, 1271, Rz. 10. 147) Vgl. im Einzelnen Rühland, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 5.142 ff.

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hält er seine Beteiligung und seine Forderung im Betriebsvermögen, so erfolgt korrespondierend zur steuerlichen Behandlung auf Ebene der Kapitalgesellschaft eine ertragswirksame Erhöhung der steuerlichen Anschaffungskosten i. H. der (verdeckten) Einlage, also i. H. des werthaltigen Teils der Forderung. Im Übrigen ist die Forderung grundsätzlich aufwandswirksam auszubuchen.148) 100 Ist der Gesellschafter selbst körperschaftsteuerpflichtig und zu mehr als 25 % am Grundoder Stammkapital beteiligt, so ist die Gewinnminderung aus einem Darlehensverzicht gemäß § 8b Abs. 3 Satz 3 ff. KStG steuerlich nur dann zu berücksichtigen, wenn der Nachweis dafür erbracht werden kann, dass auch ein fremder Dritter auf die Forderung verzichtet hätte.149) Wird der Darlehensrückzahlungsanspruch von einem Einzelunternehmer oder von einer Personengesellschaft gehalten, so ist streitig, ob der Darlehensverzicht, der nicht wie unter fremden Dritten vereinbart worden ist, als Gewinnminderung i. S. des § 3c Abs. 2 EStG zu beurteilen und steuerlich nicht zu berücksichtigen ist.150) 101 Hält der Gesellschafter die Beteiligung und die Forderung im Privatvermögen, so stellt sich die Frage, ob ein durch einen Forderungsverzicht realisierter Verlust als nachträgliche Anschaffungskosten bei § 17 EStG oder als Aufwand bei § 20 EStG zu erfassen ist.151) 2.2.2 Gläubiger ist Gesellschafter einer Personengesellschaft 102 In Literatur und Rechtsprechung ist ungeklärt, wie die aus einem Verzicht des Gesellschafters resultierenden Einlagen bzw. Erträge zu verteilen sind.152) 2.2.3 Drittgläubiger 103 Handelt es sich um einen Drittgläubiger, der die Forderung im Betriebsvermögen hält, so ist die Forderung (unabhängig davon, ob sie gegen eine Kapital- oder Personengesellschaft besteht) aufwandswirksam auszubuchen. 2.3

Allgemeines zum Sanierungserlass

2.3.1 Rechtsentwicklung 104 Nach Aufhebung des § 3 Nr. 66 EStG 1977 mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 1998 können Sanierungsgewinne nur noch nach allgemeinen Regeln gemäß §§ 163, 227 AO aus persönlichen oder sachlichen Billigkeitsgründen erlassen werden.153) § 163 AO regelt hierbei die Berücksichtigung von Billigkeitsgründen im Festsetzungsverfahren durch abweichende Festsetzung und § 227 AO den Erlass bereits festgesetzter Steuern aus Billigkeitsgründen im Erhebungsverfahren.154) Die Aufhebung des § 3 Nr. 66 EStG 1977 wurde im Gesetzgebungsverfahren damit begründet, dass die Freistellung von Sanierungsgewinnen im Ergebnis eine doppelte Begünstigung des durch den Verzicht begünstigten Schuldners darstelle. Neben dem Sanierungsgewinn würden auch spätere „echte“ Gewinne steuerfrei gestellt, da der Sanierungsgewinn nicht zu einem Verbrauch von Ver___________ 148) Vgl. im Einzelnen Rühland, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 4.41 f. (Kapitalgesellschaft) und 4.91 ff. (natürliche Person). 149) Dazu Rühland, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 4.46 ff. 150) Dazu Rühland, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 4.95 ff. 151) Dazu Rühland, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 4.124 ff. 152) Im Einzelnen Rühland, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 5.142 ff. 153) Zur Rechtsentwicklung der Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns Kahlert, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 2.2 ff. und Seer, FR 2014, 721. 154) Vgl. Janssen, BB 2005, 1026.

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lustvorträgen führe und daher faktisch eine zweifache Nutzung der Verluste ermögliche. Dies bewirke einen ungerechtfertigten Steuervorteil.155) Hinsichtlich des Sanierungsgewinns regelt das BMF mit dem Sanierungserlass vom 105 27.3.2003156) den Erlass von Steuerschulden aus sachlichen Billigkeitsgründen. Das BMF erkennt den Zielkonflikt zwischen der InsO (Ermöglichung von Sanierungen) und der Besteuerung von Sanierungsgewinnen (Vereitelung von Sanierungen) ausdrücklich an. Der Sanierungserlass knüpft an die durch die Rechtsprechung des BFH zu § 3 Nr. 66 EStG 1977 entwickelten Tatbestandsmerkmale an, nach denen die Besteuerung von Sanierungsgewinnen und die damit verbundenen Schwierigkeiten bei einer Unternehmenssanierung vermieden werden können, nämlich an die 

Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmens,



Sanierungseignung des Schuldenerlasses und



Sanierungsabsicht der Gläubiger,157)

auch wenn er zusätzlich noch die „Sanierungsfähigkeit des Unternehmens“ voraussetzt. Deshalb kann die Rechtsprechung des BFH zur Definition der durch den Sanierungserlass aufgestellten Voraussetzungen herangezogen werden.158) 2.3.2 Rechtmäßigkeit Das FG München159) hat in seinem Urteil vom 12.12.2007 die Meinung vertreten, der Sa- 106 nierungserlass verstoße gegen den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers und setze § 3 Nr. 66 EStG 1977 faktisch wieder in Kraft, weshalb ein Verstoß gegen die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und damit gegen die Verfassung vorliege. Denn der Gesetzgeber habe mit der Aufhebung des § 3 Nr. 66 EStG 1977 entschieden, dass die Finanzverwaltung nur nach den in der InsO geregelten Verfahren an der Schuldenbereinigung durch Verzichte auf Steuerforderungen teilnehmen könne. Der VIII. Senat des BFH hat diese Frage in seinem Beschluss betreffend das vorzitierte Urteil des FG München leider offengelassen.160) Zu Recht hat sich der X. Senat des BFH mit Urteilen vom 14.7.2010161) und vom 12.12.2013162) der h. M.163) angeschlossen und – wenn auch nicht tragend – die Meinung vertreten, dass der Sanierungserlass nicht gegen die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ver___________ 155) So die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 13/7480; dazu auch Maus, ZIP 2002, 589 und Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 409 ff. 156) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, BStBl. I 2003, 240 = ZIP 2003, 690. 157) Vgl. BFH v. 7.11.1963 – I 3559/60 S, BStBl. III 1964, 122 m. N. aus der Rspr. 158) So auch OFD Oldenburg v. 27.6.2011 – S 2140 – 8 – St 244, BeckVerw 252497; Janssen, DStR 2003, 1055 und Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 416. 159) FG München v. 12.12.2007 – 1 K 4487/06, ZIP 2008, 1784, dazu EWiR 2008, 231 (Jungbluth/ Lohmann); nachfolgend BFH v. 28.2.2012 – VIII R 2/08, ZIP 2012, 989. 160) BFH v. 28.2.2012 – VIII R 2/08, ZIP 2012, 989, dazu EWiR 2012, 2012, 335 (Krumm). Der VIII. Senat hat nur noch gemäß § 138 Abs. 1 FGO über die Kosten des Verfahrens i. R. einer summarischen Prüfung entschieden, weil die Beteiligten den Rechtsstreit nach Wegfall der strittigen Steuerschuld wegen Restschuldbefreiung in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten. Er hat dabei die Ansicht vertreten, i. R. einer summarischen Prüfung könne nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass nach dem gesetzgeberischen Willen eine generelle Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen nicht in Betracht komme, und deshalb die Kosten hälftig geteilt. 161) BFH v. 14.7.2010 – X R 34/08, ZIP 2010, 1807, dazu EWiR 2010, 807 (Lohmann). 162) BFH v. 12.12.2013 – X R 39/10, ZIP 2014, 638, dazu EWiR 2014, 255 (Schmittmann). 163) Vgl. FG Münster v. 27.5.2004 – 2 K 1307/02 AO, EFG 2004, 1752; FG Köln v. 24.4.2008 – 6 K 2488/06, BB 2008, 2666; Vögeli, ZInsO 2000, 144; Janssen, BB 2005, 1026; Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 420; Jungbluth/Lohmann, EWiR 2008, 231; Hoffmann, EFG 2008, 616; Thouet, ZInsO 2008, 664; nicht eindeutig Crezelius, NZI 2008, 472; Braun/Geist, BB 2009, 2508.

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stößt. Der X. Senat des BFH hat wiederum über der Rechtmäßigkeit des Sanierungserlasses zu entscheiden. Bei ihm ist die Revision164) gegen ein Urteil des FG Leipzig165) anhängig. Das FG Leipzig hat wie das vorstehend zitierte FG München die Auffassung vertreten, der Sanierungserlass sei verfassungswidrig. Auf Grundlage der vorgenannten Entscheidungen des X. Senats des BFH ist zu erwarten, dass er auch in diesem Fall davon ausgehen wird, dass der Sanierungserlass nicht gegen die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstößt. In diesem Sinne hat zwischenzeitlich auch der IX. Senat des BGH entschieden. Er hatte über die Haftung eines Steuerberaters zu befinden, dem eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Beratung über die Erfolgsaussichten eines Einspruchsverfahrens betreffend die Anwendung des Sanierungserlasses vorgeworfen wurde. Der IX. Senat des BGH hat zwar ausdrücklich offengelassen, ob der Sanierungserlass gegen die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstößt, weil es haftungsrechtlich auf diese Frage nicht ankomme. Er hat allerdings die für die Haftung relevante Frage, ob der Kläger im Schadensjahr (2005) von einer dem Sanierungserlass folgenden ständigen Praxis der Finanzverwaltung ausgehen durfte, die von der Rechtsprechung der FG nicht in Frage gestellt wurde, bejaht.166) 107 In der Literatur wird diskutiert, ob eine rechtswidrige staatliche Beihilfe i. S. des Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt, wenn der Fiskus auf Grundlage des Sanierungserlasses durch Sanierungsgewinne ausgelöste Steuern erlässt.167) Wäre Art. 107 Abs. 1 AEUV anwendbar, so müsste die Beihilfe zurückgewährt werden. Die Sanierung von Unternehmen wäre damit erheblich gefährdet, wenn nicht gar unmöglich. Die Finanzverwaltung ist der Meinung, dass der Sanierungserlass nicht als unzulässige Beihilfe zu beurteilen ist.168) Diese Ansicht wird in der Literatur zu Recht damit begründet, dass es an dem Kriterium der Selektivität mangele.169) Zudem wird zutreffend argumentiert, eine Begünstigung des Unternehmens sei nicht gegeben, weil der Fiskus „im Konzert“ mit anderen Gläubigern handle.170) Nach Gragert171) hat die Europäische Kommission i. R. einer Einzelfallprüfung mitgeteilt, der Sanierungserlass sei beihilferechtlich nicht zu bestanden. Weiter wird (leider) mitgeteilt, dass diese „Entscheidung“ nicht veröffentlicht sei. Der IX. Senat des BGH hat in seinem vorstehend dargestellten Urteil vom 13.3.2014 auch offengelassen, ob der Sanierungserlass eine europarechtswidrige Beihilfe darstellt. Denn bei pflichtgemäßen Verhalten wäre die Steuer___________ 164) Az. d. BFH: X R 23/13. 165) FG Leipzig v. 24.4.2013 – 1 K 759/12, ZIP 2013, 2274. Dazu Lenger/Gohlke, NZI 2014, 9. In diesem Sinne auch FG Leipzig v. 14.3.2013 – 5 K 1113/12 (rk), DStR 2014, 190. 166) BGH v. 13.3.2014 –IX ZR 23/10, ZIP 2014, 882, Rz. 30 = DStR 2014, 895 (m. Anm. Kahlert); dazu EWiR 2014, 323 (Anzinger); Vorinstanz OLG Dresden v. 13.1.2010 – 13 U 1493/09, BeckRS 2013, 13007. 167) Vgl. dazu Seer, FR 2014, 721 (s. a. http://www.berlinersteuergespraeche.de/Dokumente/Praesentation_ Seer_BSG51.pdf); Wehner, NZI 2012, 537; Blumenberg, DB 2011, 21; Fest, NZI 2011, 345; Frey/ Mückl, GmbHR 2010, 1193; Khan/Adam, ZInsO 2008, 899; Herrmann, ZInsO 2003, 1069; Strüber/ v. Donat, BB 2003, 2036; Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 440. S. dazu auch die Beschwerde der Piratenpartei vom 20.5.2014 an die EU-Kommission, abrufbar unter: http://blog.piratenpartei-nrw.de/ kvbonn/files/2014/05/Beschwerde_IVG.pdf. Hintergrund ist das Insolvenzplanverfahren IVG. Die Stadt Bonn hat Gewerbesteuer i. H. von 102 Mio. EUR auf einen Sanierungsgewinn erlassen. Nach der Beschwerde der Piratenpartei soll es sich hierbei um eine unzulässige EU-Beihilfe handeln. S. a. Hackemann/Sydow, IStR 2013, 786 zu der EuGH-Entscheidung in Sachen P Oy betreffend den Sanierungserlass in Finnland. 168) BMF-Schreiben v. 10.8.2012 – IV C 6 – S 2140/11/10001, an die die obersten Finanzbehörden der Länder (n. v.) und OFD Magdeburg v. 21.3.2013 – G 1498 3 St 213, juris. 169) Seer, FR 2014, 721 (s. a. http://www.berlinersteuergespraeche.de/Dokumente/Praesentation_Seer_ BSG51.pdf); Blumenberg, IFSt-Schrift Nr. 473, 2011, dort IV. 3.; Herzig/Liekenbrock, Ubg 2011, 313, 326 f. 170) Herzig/Liekenbrock, Ubg 2011, 313, 326 f.; Herrmann, ZInsO 2003, 1069, 1076 f. 171) Gragert, NWB 2013, 2141. Frau Gragert ist als Sachbearbeiterin im BMF tätig und dort für den Bereich Gewinneinkünfte zuständig.

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schuld im Schadensjahr (2005) auf Grundlage der Verwaltungspraxis und der Rechtsprechung erlassen worden. Darüber hinaus, so der IX. Senat des BGH, wäre die dem Kläger gewährte Steuervergünstigung in keinem Fall der Anmeldepflicht gemäß Art. 88 Abs. 3 EGVertrag/Art. 108 Abs. 3 AEUV unterfallen.172) Um das Risiko einer Rückforderung möglichst gering zu halten, wird in der Literatur 108 empfohlen, einen detaillierten Sanierungsplan zu erarbeiten. Dies habe die Folge, dass aufgrund der eindeutigen Regelungen im Sanierungserlass zum Sanierungsplan kein Beurteilungsspielraum der Finanzverwaltung vorliege. Dadurch verringere sich das Risiko der Annahme einer rechtswidrigen Beihilfe i. S. des Art. 107 Abs. 1 AEUV. Zudem wird empfohlen, den Sanierungsplan anhand der in den Rettungs- und Umstrukturierungsrichtlinien der Kommission genannten Kriterien zu erstellen.173) Auf Grundlage der vorstehend dargestellten Rechtsunsicherheiten und den sich nachfolgend 109 weiter ergebenden Rechtsunsicherheiten hält es der Bundesrechnungshof in seinem Bericht vom 9.12.2013 zu Recht für „dringend erforderlich“, die Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns zur Vermeidung Rechtsunsicherheiten – insbesondere zur Vermeidung von sich widersprechenden Entscheidungen von Finanzamt (Einkommen- und Körperschaftsteuer) und Gemeinde (Gewerbesteuer) – (wieder) gesetzlich zu regeln. Der Haushaltsausschuss (Rechnungsprüfungsausschuss) des Deutschen Bundestages hat sich in seiner Sitzung vom 14.2.2014 dieser Meinung angeschlossen.174) 2.4

Voraussetzungen des Sanierungserlasses

2.4.1 Unternehmer- und unternehmensbezogene Sanierung Eine Sanierung i. S. des Sanierungserlasses ist eine Maßnahme, die darauf gerichtet ist, ein 110 Unternehmen oder einen Unternehmensträger (juristische oder natürliche Person) vor dem finanziellen Zusammenbruch zu bewahren und wieder ertragsfähig zu machen. Umfasst sind damit, wie der Sanierungserlass in einem Klammerzusatz ausdrücklich verdeutlicht, lediglich unternehmensbezogene Sanierungen.175) Wird das Unternehmen nicht fortgeführt oder trotz der Sanierungsmaßnahmen eingestellt, so liegt eine Sanierung i. S. des Sanierungserlasses nur vor, wenn Schulden aus betrieblichen Gründen erlassen werden. Der Sanierungserlass führt beispielhaft den Erlass von Schulden zur Ermöglichung eines Sozialplans zu Gunsten von Arbeitnehmern auf. Im Fall einer übertragenden Sanierung ist nach dem Sanierungserlass von einem betrieblichen Interesse auszugehen, soweit der Schuldenerlass erforderlich ist, um das Nachfolgeunternehmen von der Inanspruchnahme von Schulden des Vorgängerunternehmens (der Sanierungserlass erwähnt beispielhaft § 25 Abs. 1 HGB) freizustellen.176) Das BMF hat mit Schreiben vom 22.12.2009 anerkannt, dass auch die Besteuerung von 111 Sanierungsgewinnen i. R. der Durchführung des Restschuldbefreiungsverfahrens (§§ 286 ff. ___________ 172) BGH v. 13.3.2014 – IX ZR 23/10, ZIP 2014, 882, Rz. 40. 173) Herrmann, ZInsO 2003, 1069; Strüber/v. Donat, BB 2003, 2036; Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 441. Vgl. dazu auch BGH v. 13.3.2014 –IX ZR 23/10, ZIP 2014, 882, Rz. 40. Vgl. dazu die Leitlinien der EU-Kommission für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten, mit einer Analyse von Möhlenkamp, Beilage 3 zu ZIP Heft 44/2014. 174) BT-Drucks. 18/111 (Nr. 72), S. 321 ff. Dieser Forderung hat sich inzwischen auch der Bundesjustizund Verbraucherschutzminister Heiko Maas angeschlossen, INDat-Report 02/2014, 12, 15. In diesem Sinne haben sich auch die Sachverständigen i. R. der Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zum RegE zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen vom 30.1.2014 am 2.4.2014 geäußert, vgl. ZIP 2014, A 30 Nr. 110. 175) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 1; vgl. BFH v. 10.4.2003 – IV R 63/01, BStBl. II 2004, 9 = ZIP 2003, 1949, dazu EWiR 2003, 1137 (Hölzle) – zu § 3 Nr. 66 EStG 1977. 176) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 2.

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InsO), des Verbraucherinsolvenzverfahrens (§§ 304 ff. InsO) oder des Planinsolvenzverfahrens (§§ 217 ff. InsO) im Widerspruch zu den Zielen des Insolvenzverfahrens stehen würde. Auf dieser Grundlage erklärt das BMF den Sanierungserlass für diese Fälle für anwendbar, wobei dessen Rz. 2 (keine Begünstigung einer unternehmerbezogenen Sanierung) nicht anzuwenden sei. Das BMF stellt zudem klar, dass die Fälle der Planinsolvenz (§§ 217 ff. InsO) originär in den Anwendungsbereich des Sanierungserlasses fallen. Das BMF-Schreiben vom 22.12.2009 ist auf alle offenen Fälle anzuwenden.177) 112 Nach Auffassung des X. Senats des BFH ist die Nichterfassung von Sanierungsgewinnen, die auf außergerichtlich erreichten, unternehmerbezogenen Sanierungen beruhen, gerechtfertigt, weil in dem Sanierungserlass und in dem BMF-Schreiben vom 22.12.2009 unternehmensbezogene Sanierungen geregelt seien, es also darum gehe, das betroffene Unternehmen wieder ertragsfähig werden zu lassen. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) ist nach dem X. Senat des BFH nicht gegeben, weil der Schuldner im Insolvenzverfahren die Schuldbefreiung nur nach besonderen insolvenzrechtlichen Regeln erlange.178) 2.4.2 Sanierungsgewinn aufgrund Schuldenerlass 113 Ein Sanierungsgewinn ist nach dem Sanierungserlass die Erhöhung des Betriebsvermögens, die dadurch entsteht, dass Schulden zum Zwecke der Sanierung ganz oder teilweise erlassen werden. Als Schuldenerlass ist nach dem Sanierungserlass eine zwischen Schuldner und Gläubiger abgeschlossene vertragliche Vereinbarung anzusehen, durch die der Gläubiger auf seine Forderung verzichtet. Ein Schuldenerlass liegt nach dem Sanierungserlass zudem im Fall eines negativen Schuldanerkenntnisses vor.179) Des Weiteren werden durch die Finanzverwaltung als Schuldenerlass beurteilt ein außergerichtlicher Vergleich (§ 779 BGB), ein gerichtlicher Vergleich, ein Anwaltsvergleich (§§ 796a ff. ZPO) und ein Insolvenzplan (§§ 217 ff. InsO).180) 114 Nach dieser Definition des Sanierungsgewinns wird insbesondere nicht die Umsatzsteuer erfasst, welche durch einen Schuldenerlass ausgelöst wird. Hierbei handelt es sich insbesondere um die Berichtigung der Vorsteuer nach § 17 Abs. 1 Satz 2 UStG.181) Diese Problematik besteht allerdings nur bei außergerichtlichen Sanierungen, nicht bei Sanierungen im Insolvenzverfahren. Dies beruht darauf, dass nach der Rechtsprechung des V. Senats des BFH der Insolvenzschuldner bereits mit Insolvenzeröffnung sowohl die Umsatzsteuer als auch die Vorsteuer zu berichtigen hat.182) Ebenso fallen Ertragsteuern, die durch die Veräußerung von Wirtschaftsgütern ausgelöst werden, nicht in den Anwendungsbereich des Sanierungserlasses. Denn auch solche Steuern beruhen nicht auf einem Schuldenerlass (vgl. dazu Rz. 107). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass in der Literatur183) die Meinung vertreten wird, Gewerbesteuern, soweit sie auf der Erhöhung des Gewinns wegen Hinzurechnungen nach § 8 Nr. 1 GewStG beruhen (insbesondere Entgelte für Schulden), seien nicht zu erlassen, weil sie nicht durch den Schulderlass verursacht seien. ___________ 177) BMF-Schreiben v. 22.12.2009 – IV C 6-S 2140/07/10001-01, ZIP 2010, 104. 178) BFH v. 14.7.2010 – X R 34/08, ZIP 2010, 1807; vgl. dazu die kritische Anm. von Kahlert, DStR 2010, VI. Das BVerfG hat die gegen das Urteil des BFH v. 14.7.2010 eingelegte Verfassungsbeschwerde (Az. d. BVerfG: 2 BvR 2583/10) mit Beschl. v. 14.7.2011 nicht zur Entscheidung angenommen. 179) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 3. 180) OFD Niedersachsen v. 19.6.2013 – S 2140 – 8 – St 248 (VD), BeckVerw 273825. 181) Ebbinghaus/Hinz, BB 2013, 479 meinen, auf einen Erlassantrag nach den allgemeinen Regeln (§§ 163, 227 AO) würden die Kriterien des Sanierungserlasses Anwendung finden. S. dazu auch Ebbinghaus/ Hinz, UR 2014, 249, 252 ff. 182) Vgl. Rz. 68 f. 183) Meier/Olbrück, FR 2013, 367.

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Eine Erhöhung des Betriebsvermögens ergibt sich nur dann, wenn die Einkünfte des Be- 115 günstigten durch einen Betriebsvermögensvergleich ermittelt werden. Im Rahmen von Überschusseinkünften kann ein Sanierungsgewinn nicht entstehen. Ermittelt ein Steuerpflichtiger seine Einkünfte durch eine Einnahmeüberschussrechnung, so kommt es durch einen Darlehensverzicht ebenfalls nicht zu einer Erhöhung des Betriebsvermögens.184) Da der Sanierungserlass somit allein bilanzierenden Unternehmern zugutekommt, ist vor einem Forderungsverzicht der Wechsel von einer Einnahmeüberschussrechnung zu einer Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich erforderlich.185) Es ist sorgfältig zu prüfen, ob sich durch einen solchen Wechsel steuerliche Nachteile ergeben. Soll auf die Forderung nicht endgültig verzichtet werden, so kann der Forderungsverzicht 116 unter der auflösenden Bedingung vereinbart werden, dass die Forderung im Fall der Besserung der wirtschaftlichen Lage wiederaufleben soll.186) Es ist aber auch möglich, zu vereinbaren, dass im Besserungsfall eine neue Forderung entsteht.187) Unabhängig von der rechtlichen Gestaltung bewirkt ein Forderungsverzicht gegen Besserungsschein zunächst einen echten Verzicht im Wege eines Erlasses.188) Die so erlassene Verbindlichkeit ist nicht mehr in der Handelsbilanz zu passivieren.189) 2.4.3 Sanierungsbedürftigkeit Das von dem Schuldenerlass begünstigte Unternehmen muss sanierungsbedürftig sein. Es 117 geht um die Beantwortung der Frage, ob die Existenz des Unternehmens derart bedroht ist, dass es ohne den Schuldenerlass nicht Ertrag bringend weitergeführt werden kann.190) Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie sich das Unternehmen ohne den Schulderlass weiter entwickeln würde. Diesbezüglich ist die Gesamtleistungsfähigkeit des Unternehmens maßgeblich.191) Es sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Schuldenerlasses maßgebend. Es ist auf Ertragslage und Höhe des Betriebsvermögens vor und nach Sanierung abzustellen, auf die Kapitalverzinsung durch die Erträge des Unternehmens und das Verhältnis der flüssigen Mittel zur Gesamtschuldenlast des Unternehmens.192) Werden von einer Person mehrere getrennte Unternehmen betrieben, von denen nur ein einzelnes oder einzelne sanierungsbedürftig sind, so ist die Gesamtheit der Unternehmen zu betrachten.193) Im Rahmen der Beurteilung des Gewinns eines Einzelunternehmers aus einem Schulderlass 118 als Sanierungsgewinn hat bereits der Reichsfinanzhof in seinem Urteil vom 23.3.1938194) ausgeführt: „Eine Sanierungsbedürftigkeit würde im Übrigen auch dann zu verneinen sein, ___________ 184) Vgl. aber Heinicke, in: l. Schmidt, EStG, § 4 Rz. 404. 185) Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 427 f. 186) BFH v. 30.5.1990 – I R 41/87, BStBl. II 1991, 588, der den Fall eines auflösend bedingten Verzichts zu beurteilen hatte. 187) Förschle/Hein, in: Budde/Förschle, Sonderbilanzen, Abschnitt O Rz. 44. 188) Vgl. BMF-Schreiben v. 2.12.2003 – IV A 2-S-2743-5/03, BStBl. I 2003, 448 unter 1. Abs. 2; BFH v. 30.5.1990 – I R 41/87, BStBl. II 1991, 588. 189) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 5; BFH v. 30.5.1990 – I R 41/87, BStBl. II 1991, 588; Wittig, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 515. 190) BFH v. 12.12.2013 – X R 39/10, ZIP 2014, 638. 191) BFH v. 27.1.1998 – VIII R 64/96, BStBl. II 1998, 537 unter 3. c. – zu § 3 Nr. 66 EStG 1977. 192) BFH v. 27.1.1998 – VIII R 64/96, BStBl. II 1998, 537 – zu § 3 Nr. 66 EStG 1977, und BFH v. 25.10.1963 – I 359/60 S, BStBl. III 1964, 122 – zu der Rechtslage vor § 3 Nr. 66 EStG 1977. Vgl. dazu OFD Niedersachsen v. 19.6.2013 – S 2140 – 8 – St 248 (VD), BeckVerw 273825. 193) BFH v. 25.10.1963 – I 359/60 S, BStBl. III 1964, 122 – zu der Rechtslage vor § 3 Nr. 66 EStG 1977. Vgl. dazu auch OFD Niedersachsen v. 19.6.2013 – S 2140 – 8 – St 248 (VD), BeckVerw 273825. 194) RFH v. 23.3.1939 – VI 95/38, RStBl. 1938, 566.

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wenn der Schuldner bei der Sanierung noch sonstiges Vermögen besessen hätte, dessen Einlage die Illiquidität des Betriebes beseitigt haben würde.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Der I. Senat des BFH und der XI. Senat des BFH haben an diese Rechtsprechung angeknüpft und beziehen in die Beurteilung der Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmens die Höhe des Privatvermögens des Einzelunternehmers ein.195) 119 Der BFH hatte sich i. R. des § 3 Nr. 66 EStG 1977 mit der Frage zu befassen, welchen Einfluss der Erlass von Schulden, die dem Sonderbetriebsvermögen eines Gesellschafters zuzuordnen sind, auf die Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft hat. Der IV. Senat des BFH hatte in seinem Urteil vom 3.7.1997196) über einen Fall zu befinden, in dem ein Kommanditist seiner Kommanditgesellschaft Hotels zur Nutzung auf Grundlage eines Mietvertrages zur Verfügung stellte, wobei er die Hotels fremdfinanzierte. Der IV. Senat des BFH hat neben der unternehmerbezogenen Sanierung auch die unternehmensbezogene Sanierung geprüft. Hinsichtlich der unternehmensbezogen Sanierung hat der IV. Senat des BFH die Sanierungsbedürftigkeit der Kommanditgesellschaft problematisiert. Er hat festgestellt, dass eine solche nur dann gegeben sei, wenn die Kommanditgesellschaft durch das Sonderbetriebsvermögen als solche in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wäre. Es reiche nicht aus, wenn ein Mitunternehmer (Inhaber des Sonderbetriebsvermögens) nicht mehr in der Lage sei, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Im Streitfall hat der IV. Senat des BFH festgestellt, dass die Kommanditgesellschaft zu keinem Zeitpunkt in ihrer Existenz bedroht und damit nicht sanierungsbedürftig gewesen sei. 120 Der VIII. Senat des BFH hatte in seinem Urteil vom 27.1.1998197) über einen Sachverhalt zu befinden, in dem der Gesellschafter einer OHG aufgrund eines Forderungsverzichts betreffend eine Leibrente in seinem Sonderbetriebsvermögen ein Gewinn erzielte. Der VIII. Senat des BFH hat an die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des IV. Senats des BFH angeknüpft und entschieden, dass bei einer Überschuldung des Sonderbetriebsvermögens eines Gesellschafters das Merkmal der Sanierungsbedürftigkeit nur dann gegeben ist, wenn die Gesellschaft als solche ohne den Schulderlass in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wäre. Dies könne zum einen dadurch geschehen, dass das Unternehmen infolge wirtschaftlicher Verhältnisse des persönlich haftenden Gesellschafters nicht mehr kreditwürdig sei. Zum anderen sei dies der Fall, wenn es zur Zerschlagung des Unternehmens kommen könne, weil Gläubiger in den Gesellschaftsanteil oder das Gesellschaftsvermögen vollstrecken könnten. Dies hätte im Streitfall auch deshalb nahegelegen, so der VIII. Senat des BFH, weil die Kapitalausstattung der Gesellschaft im Wesentlichen durch den klagenden Gesellschafter und seiner persönlichen Mitarbeit bestimmt war. Der VIII. Senat des BFH hat hinsichtlich der Sanierungsbedürftigkeit weiter festgestellt: „Haften natürliche Personen für die Unternehmensverbindlichkeiten, so ist die Höhe ihres Privatvermögens in die Betrachtung einzubeziehen. Ein Unternehmen ist nicht sanierungsbedürftig, wenn durch Heranziehen des Privatvermögens die Verpflichtungen erfüllt werden können [es folgen Nachweise aus der Rechtsprechung].“ (Hervorhebungen durch den Verfasser). Deshalb, so der VIII. Senat des BFH „[...] wird [das FG] also auch die Vermögenssituation des zweiten Gesellschafters prüfen und unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Prüfung feststellen müssen, ob die Klägerin durch den hohen Verlust des Kapitals und der Mitarbeit des B sanierungsbedürftig war.“ ___________ 195) BFH v. 25.10.1963 – I 359/60 S, BStBl. III 1964, 122; BFH v. 3.12.1963 – I 375/60 U, BStBl. III 1964, 128; BFH v. 14.3.1990 – I R 129/85, BStBl. II 1990, 955 = ZIP 1991, 1083, dazu EWiR 1990, 1203 (Onusseit); BFH v. 22.4.1998 – XI R 48/95, BFH/NV 1998, 1214. So auch BFH v. 12.12.2013 – X R 39/10, ZIP 2014, 638. 196) BFH v. 3.7.1997 – IV R 31/96, BStBl. II 1997, 609. 197) BFH v. 27.1.1998 – VIII R 64/96, BStBl. II 1998, 537.

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Nach den beiden vorstehend dargestellten Urteilen des BFH setzt die Sanierungsbedürf- 121 tigkeit einer Gesellschaft, wenn der Gesellschafter als Sonderbetriebsvermögen zu beurteilende Schulden besitzt, voraus, dass 

(1) die Gesellschaft durch die Schulden des Gesellschafters selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde, was eine Haftung der Gesellschaft für die Schulden des Gesellschafters voraussetzen dürfte und



(2) der Gesellschafter kein sonstiges Privatvermögen besitzt, mit dem er die Schulden begleichen könnte. Hierbei kommt es dann, wenn die Gesellschafter für die Schulden gesamtschuldnerisch haften, auf die Vermögensverhältnisse aller Gesamtschuldner an.

Nach Rz. 4 des Sanierungserlasses ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für die 122 Anwendung der im Sanierungserlass vorgesehenen Billigkeitsmaßnahmen – also auch die Sanierungsbedürftigkeit – erfüllt sind, wenn ein Sanierungsplan vorliegt (vgl. dazu näher Rz. 126 f.). Dem liegt m. E. die zutreffende Erwägung zugrunde, dass das Steuerrecht an ein durch Interessengegensätze geprägtes Sanierungskonzept anzuknüpfen hat. Deshalb ist auch hinsichtlich der Frage, ob und in welcher Höhe die Gesellschafter Privatvermögen einzusetzen haben, an den Sanierungsplan anzuknüpfen. Mit dem Sanierungsplan ist die objektive Sanierungsbedürftigkeit i. S. der Rechtsprechung des BFH durch den Schuldner nachgewiesen.198) 2.4.4 Sanierungsfähigkeit Nach der Rechtsprechung der FG war bis zur Aufhebung des § 3 Nr. 66 EStG 1977 eine 123 Sanierungsfähigkeit nicht Voraussetzung für einen Sanierungserlass. Diese Voraussetzung wurde erstmals durch den Sanierungserlass eingeführt.199) Es ist fraglich, ob diese Voraussetzung steuerlich eine eigenständige Bedeutung hat. Die Finanzverwaltung prüft Sanierungsfähigkeit und Sanierungseignung jedenfalls in einem Schritt.200) Nach dem IDW S 6 ist ein erwerbswirtschaftliches Unternehmen nur dann sanierungsfähig, wenn zunächst die Annahme der Unternehmensfortführung i. S. des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB bejaht werden kann und somit keine rechtlichen oder tatsächlichen Gegebenheiten der Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen. Darüber hinaus sind durch geeignete Maßnahmen – in einem ggf. entsprechend verlängerten Prognosezeitraum – auch nachhaltig sowohl die Wettbewerbsfähigkeit als auch die Renditefähigkeit wieder zu erlangen (nachhaltige Fortführungsfähigkeit).201) 2.4.5 Sanierungseignung Ein Unternehmen ist sanierungsgeeignet, wenn es im Zeitpunkt des Erlasses als lebens- 124 fähig angesehen werden kann. Die Sanierungsmaßnahme muss – allein oder im Zusammenspiel mit weiteren Maßnahmen – geeignet sein, das Überleben des Unternehmens zu sichern.202) Es ist dabei nicht erforderlich, dass die verschiedenen für den Sanierungserfolg notwendigen Maßnahmen zeitlich unmittelbar aufeinander folgen.203) ___________ 198) BFH v. 3.12.1963 – I 375/60 U, BStBl. III 1964, 128. Vgl. dazu auch BFH v. 12.12.2013 – X R 39/10, ZIP 2014, 638, Rz. 28. 199) Irreführend Frey/Mückl, GmbHR 2010, 1193, die in Fn. 18 zu Unrecht BFH v. 16.5.2002 – IV R 11/01, BStBl. II 2002, 854 heranziehen. Auch in diesem Urteil stellt der BFH nicht die Voraussetzung der Sanierungsfähigkeit auf. 200) OFD Niedersachsen v. 19.6.2013 – S 2140 – 8 – St 244 (VD), BeckVerw 273825. 201) IDW Standard: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW S 6), FN-IDW 2012, 719, Rz. 11; vgl. zur vorherigen Fassung Eisolt, BB 2010, 427; vgl. auch Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 417. 202) BFH v. 16.5.2002 – IV R 11/01, BStBl. II 2002, 854 – zu § 3 Nr. 66 EStG 1977. 203) BFH v. 17.11.2004 – I R 11/04, BFH/NV 2005, 1027 – zu § 3 Nr. 66 EStG 1977.

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2.4.6 Sanierungsabsicht 125 Eine Schuld wird in der Regel in Sanierungsabsicht erlassen, wenn der Schuldner sanierungsbedürftig und der Erlass geeignet ist, die Sanierung herbeizuführen. Eigennützige Motive des Gläubigers, wie etwa die Rettung eines Teils der Restforderung, sind unschädlich, sofern nur die Sanierungsabsicht mitentscheidend war.204) Eine Sanierungsabsicht kann unterstellt werden, wenn sich mehrere Gläubiger an einem Schuldenerlass beteiligen. Dies deshalb, da angenommen werden kann, dass das gleichgerichtete Vorgehen mehrerer nicht allein von deren jeweiligen Interessen geleitet wird.205) Im Fall des Erlasses durch nur einen Gläubiger ist anhand von Indizien zu prüfen, ob dem Schuldenerlass die Absicht zugrunde gelegen hat, den Schuldner vor dem Zusammenbruch zu bewahren.206) Eine Sanierungsabsicht scheitert nicht generell daran, dass der Forderungsverzicht durch einen Insolvenzverwalter erklärt wird. Nach Auffassung des BFH ist nicht auszuschließen, dass auch die Willensrichtung eines Insolvenzverwalters dahin geht, den vom Forderungsverzicht begünstigten Schuldner zu sanieren. Dies könne etwa – wie bei jedem anderen Gläubiger auch – dann der Fall sein, wenn der Insolvenzverwalter auf einen Teil der Forderungen verzichtet, um wenigstens den verbleibenden Teil der Forderungen realisieren zu können.207) 2.4.7 Sanierungsplan 126 Liegt ein Sanierungsplan vor, so kann nach dem Sanierungserlass davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen Sanierungsbedürftigkeit, Sanierungsfähigkeit, Sanierungseignung und Sanierungsabsicht erfüllt sind.208) Der Sanierungserlass definiert dabei die Anforderungen, die an einen Sanierungsplan zu stellen sind, nicht. Es ist daher unklar, was unter einem Sanierungsplan zu verstehen ist.209) Die Finanzverwaltung sollte den Begriff nicht zu eng auslegen. In der Literatur wird gefordert, jeden Gläubigerplan als ausreichend anzusehen, wenn in diesem dargestellt ist, wie durch den vereinbarten Erlass die Ertragsfähigkeit des begünstigten Unternehmens wiederhergestellt werden kann.210) Hierbei empfiehlt es sich, dass die vier dargestellten Voraussetzungen des Sanierungserlasses für die Annahme eines steuerbegünstigten Sanierungsgewinns in dem Sanierungsplan einzeln abgehandelt werden. Ein Sanierungsplan gewinnt zudem an Bedeutung und Überzeugungskraft, wenn er von einem außenstehenden Fachmann aufgestellt wird.211) Ein Plan, der den Anforderungen des IDW S 6212) genügt, sollte in jedem Fall den Begriff des Sanierungsplans ausfüllen.213) Liegt ein Sanierungsplan nicht vor, so kann allerdings allein hieraus nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass keine begünstigte Sanierung

___________ 204) BFH v. 17.11.2004 – I R 11/04, BFH/NV 2005, 1027 und BFH v. 8.9.2010 – IV B 109/09, BFH/NV 2011, 30 – jew. zu § 3 Nr. 66 EStG 1977. 205) Jew. zu § 3 Nr. 66 EStG 1977: BFH v. 17.11.2004 – I R 11/04, BFH/NV 2005, 1027; BFH v. 10.4.2003 – IV R 63/01, BStBl. II 2004, 9 = ZIP 2003, 1949; BFH v. 14.3.1990 – I R 64/85, ZIP 1991, 948. 206) BFH v. 10.4.2003 – IV R 63/01, BStBl. II 2004, 9 = ZIP 2003, 1949 und BFH v. 16.5.2002 – IV R 11/01, BStBl. II 2002, 854 – zu § 3 Nr. 66 EStG 1977. 207) BFH v. 26.6.2003 – X B 42/03, BFH/NV 2003, 1183 und BFH v. 12.10.2005 – X R 20/03, BFH/NV 2006, 713 – jew. zu § 3 Nr. 66 EStG 1977. 208) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 4. 209) Strüber/v. Donat, BB 2003, 2036. 210) Janssen, DStR 2003, 1055. 211) Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 419. So auch Blöse, GmbHR 2003, 579. 212) FN-IDW 2012, 719. 213) So im Ergebnis auch Blöse, GmbHR 2003, 579.

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gegeben ist.214) In diesem Fall hat der Steuerpflichtige das Vorliegen der Voraussetzungen des Sanierungserlasses darzulegen.215) Nach dem BMF-Schreiben vom 22.12.2009 fällt die Planinsolvenz (§§ 217 ff. InsO) originär 127 in den Anwendungsbereich des Sanierungserlasses.216) Danach liegen die Voraussetzungen des Sanierungserlasses bei einem Insolvenzplan stets vor. 2.4.8 Beurteilungszeitpunkt Für die Prüfung, ob die Voraussetzungen des Sanierungserlasses vorliegen, sind nach zu- 128 treffender Ansicht des BFH und der Finanzverwaltung die Verhältnisse im Zeitpunkt des Schuldenerlasses maßgebend. Es handelt sich um eine Prognoseentscheidung.217) Die Ansicht von VG, wonach es für die Beurteilung der Voraussetzungen eines Sanierungsgewinns auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung – also den Zeitpunkt des späteren Steuererlasses – ankomme, ist unzutreffend.218) 2.4.9 Sanierungskosten Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist § 3c Abs. 1 EStG entsprechend anzuwenden 129 mit der Folge, dass Sanierungskosten nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden können, allerdings sollen sie den Sanierungsgewinn (auch Veranlagungszeitraum übergreifend) mindern.219) 2.4.10 Schuldenerlass durch Gesellschafter Nach Ansicht der Finanzverwaltung liegt bei einem Darlehensverzicht durch einen Gesell- 130 schafter ein begünstigter Sanierungsgewinn nur dann vor, wenn der Verzicht eigenbetrieblich – und nicht gesellschaftsrechtlich – veranlasst ist und wenn neben dem Gesellschafter auch unbeteiligte Dritte Darlehensverzichte aussprechen oder anderweitige Sanierungsmaßnahmen leisten. Von einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung sei auch dann auszugehen, wenn das Darlehen von vorne herein als sog. Finanzplandarlehen ausgereicht wurde. Eine Aufteilung des Darlehens in einen gesellschaftsrechtlichen (für den werthaltigen Teil der Forderung) und in einen eigenbetrieblichen Teil (für den nicht werthaltigen Teil der Forderung) sei nicht möglich. Vielmehr sei der Verzicht als Ganzes zu beurteilen.220) 2.4.11 Zurechnung des Sanierungsgewinns Das FG Münster hatte über die Frage zu befinden, ob ein Sanierungsgewinn, den eine 131 Personengesellschaft durch einen Forderungsverzicht ihrer Gläubiger erzielt hat, den im ___________ 214) 215) 216) 217)

BFH v. 17.11.2004 – I R 11/04, BFH/NV 2005, 1027 – zu § 3 Nr. 66 EStG 1977. OFD Niedersachsen v. 19.6.2013 – S 2140 – 8 – St 248 (VD), BeckVerw 273825. BMF-Schreiben v. 22.12.2009 – IV C 6-S 2140/07/10001-01, ZIP 2010, 104, Rz. 3. BFH v. 27.1.1998 – VIII R 64/96, BStBl II 1998 537, dort II. 3. c; OFD Niedersachsen v. 19.6.2013 – S 2140 – 8 – St 248 (VD), BeckVerw 273825. So BGH v. 13.3.2014 – IX ZR 23/10, ZIP 2014, 882, Rz. 18 ff. und auch OLG Dresden v. 13.1.2010 – 13 U 1493/09, BeckRS 2013, 13007 unter II. 1. b, aa, (3). 218) So VG München v. 2.4.2009 – M 10 K 08.214, juris; vgl. dazu Braun/Geist, BB 2010, 747 und Krüger, ZInsO 2011, 593, 600. So auch auch VG Gelsenkirchen v. 2.5.2013 – 5 K 5900/12, ZIP 2013, 1876 (Az. d. OVG Münster:14 A 1479/13). 219) OFD Niedersachsen v. 19.6.2013 – S 2140 – 8 – St 248 (VD), BeckVerw 273825; OFD Frankfurt v. 24.7.2013 – S 2140 A – 4 – St 213, juris. Gragert, NWB 2013, 2141, weist unter III. zu Recht darauf hin, dass § 3c Abs. 1 EStG keine Rechtsgrundlage bietet, weil der Sanierungsgewinn nach dem Sanierungserlass – anders als nach § 3 Nr. 66 EStG 1977 – nicht steuerfrei ist. 220) OFD Frankfurt v. 24.7.2013 – S 2140 A – 4 – St 213, juris; FM Schleswig-Holstein v. 25.1.2013 – VI 3011 – S 2741 – 108, juris.

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Zeitpunkt des Verzichts beteiligten (Alt-)Gesellschaftern oder den neu eingetretenen Gesellschaftern zuzurechnen ist, wenn eine Kapitalzuführung durch die Neugesellschafter Bedingung für den Forderungsverzicht gewesen ist. Es hat mit Urteil vom 14.7.2010221) den Neugesellschaftern den Sanierungsgewinn zugerechnet. 2.5

Rechtsfolgen des Sanierungserlasses

132 Die Erhebung der Steuer auf einen nach Ausschöpfung aller ertragsteuerlichen Verlustverrechnungsmöglichkeiten verbleibenden Sanierungsgewinn bedeutet für den Steuerpflichtigen nach dem Sanierungserlass eine erhebliche Härte. Aus diesem Grund ist die Steuer auf Antrag des Steuerpflichtigen nach § 163 AO abweichend festzusetzen und nach § 222 AO mit dem Ziel eines späteren Erlasses (§ 227 AO) zunächst unter Widerrufsvorbehalt ab Fälligkeit (AEAO zu § 240 Nr. 6a) zu stunden.222) 133 Hinsichtlich der Ausschöpfung aller ertragsteuerlichen Verlustverrechnungsmöglichkeiten ist die sog. Mindestbesteuerung von Bedeutung. Sie ist in § 10d EStG und § 10a GewStG geregelt. Danach können Verlustvorträge bis zu einem Gesamtbetrag der Einkünfte bzw. einem Gewerbeertrag von 1 Mio. EUR unbeschränkt, darüber hinaus nur bis zu 60 % des 1 Mio. EUR übersteigenden Gesamtbetrages der Einkünfte bzw. des Gewerbeertrages abgezogen werden. Der I. Senat des BFH hat mit Beschluss vom 26.8.2010223) entschieden, dass es ernstlich zweifelhaft sei, ob die Mindestbesteuerung verfassungsrechtlichen Anforderungen auch dann standhält, wenn eine Verlustverrechnung in späteren Veranlagungszeiträumen aus rechtlichen Gründen, im Urteilsfall durch § 8c KStG, endgültig ausgeschlossen ist. Denn in diesem Falle komme es zu einem verfassungswidrigen Definitiveffekt. In drei anschließenden Urteilen haben der I. und IV. Senat des BFH die Mindestbesteuerung allerdings als verfassungsgemäß beurteilt.224) Der I. Senat des BFH hat in einem weiteren Urteil vom 23.1.2013225) entschieden, dass die Mindestbesteuerung gemäß § 10d EStG in Insolvenz- und sonstigen Krisenfällen jedenfalls dann verfassungsgemäß sei, wenn die Abwicklung der Kapitalgesellschaft noch nicht abgeschlossen ist. Er hatte über einen Fall zu befinden, in dem der Insolvenzverwalter geltend machte, die Mindestbesteuerung führe im laufenden Insolvenzverfahren zu einem Definitiveffekt. Demgegenüber hat der I. Senat des BFH die Meinung vertreten, ein Definitiveffekt scheide aus, weil das Insolvenzverfahren noch nicht abgeschlossen sei und somit die Möglichkeit bestehe, die Verluste in der Folgezeit im laufenden Insolvenzverfahren nutzen zu können. Weiter hat der BFH entschieden, dass der Sockelbetrag von 1 Mio. EUR gemäß § 10d EStG der insolventen Kapitalgesellschaft in einem mehrjährigen Besteuerungszeitraum nach § 11 Abs. 1 KStG nur einmal zustehe. Der I. Senat des BFH hat inzwischen – zu Recht – Zweifel daran, ob seine bisherige Rechtsauffassung mit der Verfassung vereinbar ist und hat dem BVerfG die Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt. Es geht wieder um einen Fall, in dem es im laufenden Insolvenzverfahren zur Anwendung der Mindestbesteuerung gekommen ist.226) ___________ 221) FG Münster v. 14.7.2010 – 7 K 2168/07 F, EFG 2010, 1984 (Az. d. BFH: IV R 38/10). 222) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 8. 223) BFH v. 26.8.2010 – I B 49/10, BStBl. II 2011, 826. Dazu das BMF-Schreiben v. 19.10.2011 – IV C 2 – S 2741/10/10002, BStBl. I 2011, 974 und OFD Magdeburg v. 18.6.2012 – S 2225 – 28 – St 214, DB 2012, 1539. 224) BFH v. 22.8.2012 – I R 9/11, BStBl. II 2013, 512; BFH v. 20.9.2012 – IV R 29/10, BStBl. II 2013, 505; BFH v. 20.9.2012 – IV R 36/10, BStBl. II 2013, 498. 225) BFH v. 23.1.2013 – I R 35/12, BStBl. II 2013, 508. 226) BFH v. 26.2.2014 – I R 59/12, BFH/NV 2014, 1674, Az. d. BVerfG: 2 BvL 19/14. Vorinstanz ist das FG Berlin-Brandenburg v. 18.4.2012 – 12 K 12179/09, 12 K 12177/10, DStRE 2013, 413 = Ubg 2013, 260.

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Die abweichende Steuerfestsetzung ist erforderlich, weil die anteilig auf den Sanierungs- 134 gewinn entfallende Steuer zu ermitteln ist und zu diesem Zweck Verluste/negative Einkünfte unbeschadet von Ausgleichs- und Verlustverrechnungsbeschränkungen (insbesondere nach § 2 Abs. 3, §§ 2a, 2b, 10d, 14 Abs. 4. §§ 15a, 23 Abs. 3 EStG) bis zur Höhe des Sanierungsgewinns vorrangig mit dem Sanierungsgewinn zu verrechnen sind.227) Nach Auffassung der Finanzverwaltung ergibt sich die auf den Sanierungsgewinn entfal- 135 lende Steuer aus der Differenz von zwei Steuerberechnungen. Gegenüberzustellen sei einer Steuerberechnung unter Einbeziehung des nach Abzug von sämtlichen Verlusten und negativen Einkünften verbleibenden Sanierungsgewinns eine Steuerberechnung ohne Einbeziehung eines solchen Sanierungsgewinns.228) Im Fall der Vereinbarung eines Forderungsverzichts gegen Besserungsschein ist der Ab- 136 zug von Zahlungen auf den Besserungsschein als Aufwand entsprechend den Rechtsgrundsätzen des § 3c Abs. 1 EStG ausgeschlossen und der Sanierungsgewinn vermindert sich entsprechend.229) Die Stundung der auf den Sanierungsgewinn entfallenden Steuer ist notwendig, um die 137 Verlustverrechnungsmöglichkeiten, die Ausnutzung des Verlustrücktrags, die Berücksichtigung von Zahlungen aufgrund eines Besserungsscheines oder die Änderung der Steuerermäßigung nach § 35 EStG aufgrund von Billigkeitsmaßnahmen der jeweiligen Gemeinde bis zur Durchführung der nächsten noch ausstehenden Veranlagung zu überwachen.230) Nach abschließender Prüfung und nach Feststellung der endgültigen auf den verbleiben- 138 den zu versteuernden Sanierungsgewinn anfallenden Steuer ist diese nach § 227 AO zu erlassen. Dies ist erst dann der Fall, wenn die Veranlagung des folgenden Veranlagungszeitraums bestandskräftig ist, keine Betriebsprüfung mehr erfolgt, laufende Betriebsprüfungen oder Rechtsbehelfsverfahren abgeschlossen sind und somit keine Änderung des von der Billigkeitsmaßnahme betroffenen Veranlagungszeitraums mehr möglich ist. Der Erlass erfolgt von Amts wegen. Er umfasst auch Stundungszinsen, die auf die erlassenden Steuerbeträge entfallen.231) Wendet sich der Steuerpflichtige gegen die Verlustverrechnung im Festsetzungsverfahren 139 und die Verrechnung mit anderen Einkünften oder begehrt er die Feststellung eines verbleibenden Verlustvortrags, so sieht die Finanzverwaltung hierin die Rücknahme des Erlassantrags. Dies hat zur Folge, dass die Billigkeitsmaßnahmen keine Anwendung finden.232) Während der Steuerstundung – also vor dem endgültigen Steuererlass – soll es allerdings erforderlich sein, die Steuerschuld in der Handels- sowie in der Überschuldungsbilanz zu passivieren.233) Der Sanierungserlass räumt der Finanzverwaltung kein Ermessen ein, so dass der Steuer- 140 pflichtige bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen grundsätzlich einen Anspruch auf Erlass hat. Allerdings hat die Finanzverwaltung hinsichtlich der Frage, ob die Voraus___________ 227) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 8. 228) OFD Frankfurt v. 24.7.2013 – S 2140 A – 4 – St 213 – BeckVerw 274410; OFD Niedersachsen v. 19.6.2013 – S 2140 – 8 – St 248 (VD), BeckVerw 273825. 229) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 5. 230) Vgl. OFD Oldenburg v. 27.6.2011 – S 2140 – 8 – St 244, BeckVerw 252497. 231) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 12. 232) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 8; krit. zu diesem Ansatz der Finanzverwaltung Becker, DStR 2003, 1602; Janssen, DStR 2003, 1055. 233) Vgl. dazu Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 425.

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setzungen für die Annahme eines begünstigten Sanierungsgewinns vorliegen, einen Beurteilungsspielraum.234) 141 Nach Auffassung des FG Köln ist über die sachliche Unbilligkeit bei der Besteuerung einer Personengesellschaft – im Urteilsfall eine GbR – auf Ebene der Einkommensbesteuerung der Gesellschafter und nicht im Feststellungsverfahren der Gesellschaft zu entscheiden, weil mit der Aufhebung des § 3 Nr. 66 EStG 1977 die formelle Verbindung zur Feststellung der einkommensteuerpflichtigen Einkünfte entfallen sei und seit 1998 der engere Bezug zur Einkommensteuer der Gesellschafter bestehe. Soweit es um Tatsachen zum Vorliegen eines Schuldenerlasses und ggf. weitere Punkte zur Sanierung auf Ebene der Gesellschaft gehe, könne das Wohnsitzfinanzamt das Betriebsstättenfinanzamt um entsprechende Mitteilung bitten.235) Der BFH teilt im Ergebnis die vorstehende Auffassung des FG Köln. Er hat mit seinem Urteil vom 14.7.2010236) entschieden, dass über den Antrag der Kläger auf Erlass der Einkommensteuer auf Ebene der Einkommensbesteuerung zu entscheiden sei und nicht im Feststellungsverfahren auf Ebene der betroffenen GbR. Denn nach der Gesetzesbegründung237) könnten Steuern auf einen Sanierungsgewinn nur noch aus persönlichen oder sachlichen Härtefällen im Stundungs- oder Erlasswege begegnet werden. Die entsprechenden Vorschriften (§§ 222, 227 AO) könnten jedoch nur i. R. der Einkommensbesteuerung geprüft werden. 142 Auf dieser Grundlage ist ein Antrag eines Gesellschafters auf Aussetzung der Vollziehung im Gewinnfeststellungsverfahren wegen der Beurteilung eines Gewinns als Sanierungsgewinns mangels Rechtsschutzbedürfnis nicht zulässig; antragsberechtigt ist danach allein die Personengesellschaft selbst.238) 143 Unklar ist, wie sich § 8c KStG (§ 8 Abs. 4 KStG a. F. – Mantelkauf)239) zum Sanierungserlass verhält. Kommt es zu einer Anwendung dieser Vorschrift vor Forderungsverzicht, fällt ein Sanierungsgewinn möglicherweise erheblich höher aus. Soweit der Forderungsverzicht – etwa durch Einfügen entsprechender Bedingungen in den Forderungsverzicht – von der Erteilung einer verbindlichen Auskunft abhängig gemacht wird, sollte auch versucht werden, die Behandlung von § 8c KStG (§ 8 Abs. 4 KStG a. F.) i. R. der verbindlichen Auskunft mit zu regeln. Es ist daher zu erwägen, eine verbindliche Auskunft auch darauf zu erstrecken, dass § 8c KStG (§ 8 Abs. 4 KStG a. F.) entweder nicht anwendbar ist oder für die Verlustverrechnung als nicht anwendbar behandelt wird. Hierfür spricht, dass es im Sanierungserlass heißt, dass die Besteuerungsgrundlagen „[…] unbeschadet […] insbesondere […] von § 10d EStG“ vorrangig mit den Verlustvorträgen zu verrechnen sind und i. R. der Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs gemäß § 10d EStG auch über die Anwendung von § 8c KStG (§ 8 Abs. 4 KStG a. F.) entschieden werden ___________ 234) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 12; Herrmann, ZInsO 2003, 1069. 235) FG Köln v. 24.4.2008 – 6 K 2488/06, BB 2008, 2666 unter Hinweis auf BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 6 und 8. 236) BFH v. 14.7.2010 – X R 34/08, ZIP 2010, 1807. 237) BT-Drucks. 13/7480, S. 192. 238) FG Berlin-Brandenburg v. 20.9.2010 – 6 V 6140/10, EFG 2011, 453. Das FG Berlin-Brandenburg v. 7.1.2014 – 6 K 6209/11, EFG 20114, 975, hat offengelassen, ob die Entscheidung über die Qualifikation als Sanierungsgewinn eine in einen Bescheid nach § 180 Abs. 2 Nr. 1 lit. a AO aufzunehmende Feststellung ist (Az. d. BFH: IV B 14/14). 239) Vgl. zu § 8c KStG im Einzelnen Gehrke, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 3.156 ff. Das FG Hamburg ist der Ansicht, dass § 8c KStG verfassungswidrig sei, und hat dem BVerfG diese Frage vorgelegt, FG Hamburg v. 4.4.2011 – 2 K 33/10, ZIP 2011, 1713 (Az. d. BVerfG: 2 BvL 6/11).

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

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muss.240) Die Frage der Anwendbarkeit des § 8c KStG i. R. des Sanierungserlasses ist auch deshalb von Bedeutung, weil das in § 8c Abs. 1a KStG geregelte Sanierungsprivileg nach einer Entscheidung der EU-Kommission vom 26.1.2011 eine rechtswidrige Beihilfe darstellen soll. Die Bundesregierung hat dagegen Nichtigkeitsklage erhoben. Bis zur Klärung der Rechtslage ist die Anwendung des § 8c Abs. 1a KStG ausgesetzt.241) Zwar kommt es auf Grundlage des Sanierungserlasses zu einer Verrechnung mit Ver- 144 lustvorträgen unter Durchbrechung der Mindestbesteuerung nach § 10d EStG.242) Eine solche Verrechnung kann aber nur dann erfolgen, wenn diese Verlustvorträge nicht schon in der Vergangenheit verrechnet worden sind. Zu einer solchen Verrechnung dürfte es zwar bei Kapitalgesellschaften nicht gekommen sein. Es ist kaum denkbar, dass eine Kapitalgesellschaft, die in den „Genuss“ der Anwendung des Sanierungserlasses kommt, in der Vergangenheit die aufgelaufenen Verluste nutzen konnte. Anders liegt der Fall jedoch bei Personengesellschaften. Hier ist es grundsätzlich denkbar, dass die Gesellschafter die in der Krisenphase der Gesellschaft entstandenen Verluste aufgrund der steuerlichen Transparenz der Personengesellschaft mit ihren anderen positiven Einkünften verrechnet haben. Kommt es in dieser Situation zu einer Anwendung des Sanierungserlasses, so könnte darin eine „Doppelbegünstigung“ des betroffenen Gesellschafters erblickt werden.243) Das FG Köln hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass bei der Prüfung einer etwaigen 145 „Doppelbegünstigung“ nur solche Verluste berücksichtigt werden dürfen, die bei Inkrafttreten der Aufhebung des § 3 Nr. 66 EStG a. F. am 1.1.1998 noch vorhanden und damit noch nicht verbraucht waren oder erst danach entstanden sind. Würde man auch alle bis 1997 bereits verbrauchten Verlustvorträge berücksichtigen, so ergäbe sich nach Auffassung des FG Köln eine echte Rückwirkung bzw. eine Rückbeziehung von Rechtsfolgen, die nur unter engen Voraussetzungen möglich ist. In dem vom FG Köln entschiedenen Verfahren waren die am 1.1.1998 verbrauchten und die danach entstandenen Verlustvorträge in der Folgezeit noch nicht bestandskräftig verrechnet worden. Das FG Köln hatte sich somit nicht mit der Frage zu befassen, welchen Einfluss die Bestandskraft einer Verlustverrechnung auf die Steuerfreiheit eines Sanierungsgewinnes hat. Der BFH hat mit seinem Urteil vom 14.7.2010244) die Meinung vertreten, dass Verlustver- 146 rechnung einerseits und Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns andererseits nach den gesetzgeberischen Wertungen im Zusammenhang mit der Abschaffung des § 3 Nr. 66 EStG a. F. einem Erlass aus sachlichen Billigkeitsgründen entgegenstehe. Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen.245) 2.6

Gewerbesteuer

Der Sanierungserlass regelt ausdrücklich nur den Erlass der Einkommensteuer, der Körper- 147 schaftsteuer und des Solidaritätszuschlags. Nach dem Sanierungserlass teilt das Betriebs___________ 240) Vgl. BFH v. 22.10.2003 – I R 18/02, BStBl. II 2004, 468; dazu auch Schneider/Krammer, in: Littmann/ Bitz/Pust, Einkommensteuerrecht, Stand: 2/2006, § 10d Rz. 31. 241) Vgl. im Einzelnen § 34 Abs. 6 KStG. Das EuG v. 18.12.2012 –T-205/11, DStR 2013, 132, hat die Klage Deutschlands als unzulässig abgewiesen, da die Klage erst einen Tag nach Ablauf der Klagefrist eingereicht worden sei. Deshalb ist eine inhaltliche Stellungnahme des Gerichts zur Sanierungsklausel nicht erfolgt. Der EuGH hat mit Beschl. v. 3.7.2014 – C-102/13 P die Entscheidung des EuG bestätigt. Kippenberg, IStR 2013, 106, berichtet von anhängigen Privatklagen einiger Unternehmer, denen die Bundesregierung beigetreten sei. 242) Vgl. Rz. 128. 243) Vgl. dazu Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 426. 244) BFH v. 14.7.2010 – X R 34/08, ZIP 2010, 1807. 245) Vgl. dazu Kahlert, DStR 2010, VI.

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finanzamt i. R. der Erteilung des Gewerbesteuermessbescheids im Verfahren nach § 184 Abs. 3 AO der Gemeinde 

die Grundlagen einer möglicherweise abweichenden Festsetzung des Gewerbeertrags,



die Höhe des Sanierungsgewinns und



in Zerlegungsfällen zusätzlich die anteilige Verteilung auf die einzelnen zerlegungsberechtigten Gemeinden mit.246)

148 Für den Erlass der Gewerbesteuer soll nach dem Sanierungserlass die jeweilige Gemeinde zuständig sein.247) Die durch das Betriebsfinanzamt getroffene Qualifikation als Sanierungsgewinn hat nach Auffassung der Finanzverwaltung keine bindende Wirkung im Hinblick auf mögliche Billigkeitsmaßnahmen durch die Gemeinde. Feststellung und Erhebung der Gewerbesteuer einschließlich Stundung, Niederschlagung und Erlass obliegen danach allein der hebeberechtigten Gemeinde.248) Diese Grundsätze werden durch den Sanierungserlass nach Auffassung der Finanzverwaltung nicht beeinträchtigt. Das bedeutet, dass jede Gemeinde in eigener Zuständigkeit gehalten ist, für Zwecke der Festsetzung und Erhebung der Gewerbesteuer zu prüfen, ob ein Sanierungsgewinn vorliegt und inwieweit eine sachliche oder persönliche Unbilligkeit für den Gewerbetreibenden anzunehmen ist.249) 149 Allerdings bestimmt § 184 Abs. 2 AO, dass die Befugnis der Finanzverwaltung, Realsteuermessbeträge festzusetzen, auch die Befugnis zu Maßnahmen nach § 163 Satz 1 AO einschließt, soweit für solche Maßnahmen in einer allgemeinen Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung oder einer obersten Landesbehörde Richtlinien aufgestellt worden sind. Eine solche Befugnis soll der Sanierungserlass nach Auffassung des BMF nicht enthalten.250) Das FG Düsseldorf251) hat in seinem Urteil vom 16.3.2011 jedoch die gegenteilige Auffassung vertreten. In der gegen dieses Urteil eingelegten Revision hat I. Senat des BFH die Auffassung des FG Düsseldorf nicht geteilt und entschieden, dass das Finanzamt nicht die Rechtsmacht habe, den Gewerbesteuermessbescheid aus sachlichen Billigkeitsgründen abweichend festzusetzen.252) In der Praxis verhindert oder gefährdet diese Rechtsprechung die Sanierung, weil ggfs. mit einer Vielzahl von Gemeinden zu verhandeln ist. In der Literatur253) wird davon berichtet, dass das BMF einen Arbeitsentwurf zur einheitlichen Entscheidung durch Finanzamt und Gemeinde vorgelegt habe. Danach soll die Gemeinde auf Grundlage einer Änderung des § 35b GewStG dann, wenn das Finanzamt den Sanierungserlass angewendet hat, entsprechend zu verfahren haben. In der Literatur wird – zu Recht – darauf hingewiesen, dass bereits das Finanzamt befugt werden sollte, über die Anwendung des Sanierungserlasses bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbescheides zu entscheiden. Inzwischen ist der Gesetzentwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Abgabenordnung an den Zollkodex der Union und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften v. 24.9.2014 veröffentlicht worden. Danach soll § 184 Abs. 2 Satz 1 AO um Maßnahmen „der obersten Bundesfinanzbehörde“ (das ist der Sanierungserlass) ergänzt werden.254) ___________ 246) OFD Magdeburg v. 14.10.2005 – G 1498 3 St 213, GewStK § 16 GewStG Karte 1 Blatt 1. 247) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 15. 248) Abschnitt 3 Abs. 1 GewStR; OFD Magdeburg v. 14.10.2005 – G 1498 3 St 213, GewStK § 16 GewStG Karte 1 Blatt 1. 249) OFD Magdeburg v. 14.10.2005 – G 1498 3 St 213, GewStK § 16 GewStG Karte 1 Blatt 1. 250) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 15 i. V. m. OFD Magdeburg v. 14.10.2005 – G 1498 3 St 213, GewStK § 16 GewStG Karte 1 Blatt 1. 251) FG Düsseldorf v. 16.3.2011 – 7 K 3831/10, EFG 2011, 1685. 252) BFH v. 25.4.2012 – I R 24/11, BFH/NV 2012, 1516 = ZIP 2012, 1571; a. A. Seer, FR 2010, 306 und Stangl/Hageböke, Ubg 2013, 299. 253) Meier, FR 2013, 849. 254) BR-Drucks. 432/14. Vgl. zur Frage, ob das Vorliegen eines Sanierungsgewinns zu einem besonderen Zerlegungsmaßstab nach § 33 GewStG führt: Meier, FR 2014, 930.

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Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass die §§ 163, 227 AO gemäß § 1 Abs. 2 AO 150 auch für die Gewerbesteuer gelten. Dies bedeutet, dass Finanzverwaltung und Gemeinden dieselben Rechtsvorschriften für die Beurteilung des Erlasses der auf einen Sanierungsgewinn entfallenden Steuern anzuwenden haben. Entscheidet das Finanzamt als Fachbehörde, dass die Voraussetzungen eines Sanierungsgewinns und somit die Voraussetzungen für Steuerstundung und Steuererlass nach dem Sanierungserlass gemäß §§ 163, 227 AO gegeben sind, so ist die Gemeinde an diese Entscheidungen zwar nicht gebunden und hat eine eigene Entscheidung treffen. Allerdings dürfte sie bei Beurteilung der Rechtslage auf Grundlage derselben Rechtsvorschriften eigentlich zu keinem anderen Ergebnis gelangen können.255) 2.7

Schenkungsteuer

Die Neuregelung des § 7 Abs. 8 ErbStG256) hat in der Literatur eine Vielzahl von Diskus- 151 sionen ausgelöst, insbesondere auch, ob durch einen Schuldenerlass zum Zwecke der Sanierung Schenkungsteuer entsteht.257) Meines Erachtens ist diese Frage zu verneinen. Nach § 7 Abs. 8 Satz 1 ErbStG gilt als Schenkung auch die Werterhöhung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, die eine an der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar beteiligte natürliche Person oder Stiftung (Bedachte) durch die Leistung einer anderen Person (Zuwendender) an die Gesellschaft erlangt. Nach § 7 Abs. 8 Satz 2 ErbStG sind freigebig auch Zuwendungen zwischen Kapitalgesellschaften, soweit sie in der Absicht getätigt werden, Gesellschafter zu bereichern, und soweit an diesen Gesellschaften nicht unmittelbar oder mittelbar dieselben Gesellschafter zu gleichen Anteilen beteiligt sind. Gem. § 7 Abs. 8 Satz 3 ErbStG gelten die Sätze 1 und 2 außer für Kapitalgesellschaften auch für Genossenschaften. Mit § 7 Abs. 8 ErbStG wird die Rechtsprechung des BFH überschrieben, wonach es möglich war, Vermögen schenkungsteuerfrei auf die nächste Generation zu übertragen. Denn nach dem BFH liegt keine freigiebige Zuwendung des einbringenden Gesellschafters an den anderen Gesellschafter gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG vor, wenn der einbringende Gesellschafter von dem anderen Gesellschafter keine entsprechende Gegenleistung erhält und sich der Wert der GmbH-Beteiligung des anderen Gesellschafters erhöht. Zur Begründung hat der BFH ausgeführt, dass es für die Anwendung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG allein auf das zivilrechtliche Verhältnis zwischen einbringendem Gesellschafter und GmbH ankomme und die Werterhöhung des Anteils des anderen Gesellschafters lediglich einen unbeachtlichen Reflex darstelle.258) Auf Grundlage des Gesetzeswortlauts („durch die Leistung eines anderen“) stellt sich die 152 Frage, ob auch ein Schuldenerlass zum Zwecke der Sanierung zwischen einem Dritten oder einem Gesellschafter einerseits und einer GmbH andererseits in den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 8 ErbStG fällt. In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, dass unter fremden Dritten überproportionale Einlagen allenfalls mit gesellschaftsvertraglichen Zusatzabreden vorgenommen werden, die für den einlegenden Gesellschafter gewährleisten, dass seine überproportionale Einlage nicht zu einer endgültigen Vermögens___________ 255) Vgl. dazu den Überblick über die aktuelle Rspr. der VG von Kamps/Weil, FR 2014, 913. 256) § 7 Abs. 8 ErbStG wurde durch Art. 11 Nr. 2 des Gesetzes zur Umsetzung der Beitreibungsrichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften vom 7.12.2011 eingefügt, BGBl. I 2011, 2592, 2614. Nach § 37 Abs. 7 ErbStG findet diese Vorschrift auf Erwerbe Anwendung, für die die Steuer nach dem 13.12.2011 entsteht. Vgl. dazu die gleichlautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder v. 14.3.2012, juris. 257) Vgl. Lishaut/Ebber/Schmitz, Ubg 2012, 1; Burwitz, NZG 2012, 90; Viskorf/Haag/Kerstan, NWB 2012, 927; Korezkij, DStR 2012, 163; Milatz/Herbst, ZEV 2012, 21; Potsch/Urbach, KÖSDI 2012, 17747; Fischer, ZEV 2012, 77; Riedel, NZI 2011, 577. 258) Vgl. zuletzt BFH v. 9.12.2009 – II R 28/08, BStBl. II 2010, 566.

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verschiebung zu Gunsten der Mitgesellschafter führt. Die Gesetzesbegründung führt im Klammerzusatz als Beispiel ausdrücklich Sanierungsfälle an.259) Anknüpfend an die vorstehend zitierte Gesetzesbegründung wird § 7 Abs. 8 ErbStG in Sanierungsfällen grundsätzlich für anwendbar gehalten und es werden verschiedene Gestaltungen diskutiert, welche eine endgültige Vermögensverschiebung und damit die Anwendbarkeit von § 7 Abs. 8 ErbStG vermeiden sollen. So werden genannt260) der Debt-Equity-Swap, die Veränderung der Gewinnanteile, Anteilsübertragungen, die abweichende Verteilung des Vermögens bei späterer Liquidation, der Erwerb von Forderungen zur Herstellung eines gleichmäßigen Schuldenerlasses261) oder die Vereinbarung eines Forderungsverzichts unter Besserungsvorbehalt.262) 153 Meines Erachtens ist § 7 Abs. 8 ErbStG unter Berücksichtigung der vorstehend zitierten Gesetzesbegründung dahingehend auszulegen, dass es in Sanierungsfällen stets an einer endgültigen Vermögensverschiebung mangelt. In der Gesetzesbegründung ist nicht die Rede davon, dass in Sanierungsfällen zur Vermeidung einer endgültigen Vermögensverschiebung bestimmte Gestaltungen vorzunehmen sind. Vielmehr wird dort für Sanierungsfälle typisierend festgestellt, dass keine endgültige Vermögensverschiebung stattfindet. Diese Feststellung ist zutreffend und entspricht einer sachgerechten Auslegung des § 7 Abs. 8 ErbStG. So hat bereits der RFH in seinem Urteil vom 26.2.1942 zu Recht entschieden:263) „Der Gläubiger, der einem notleidenden Unternehmen eine Schuld ganz oder teilweise erlässt, um die Not zu beseitigen und das Unternehmen wieder lebensfähig zu machen, opfert damit im Endergebnis nichts, da in aller Regel seine Forderung schon nichts mehr wert ist oder jedenfalls nicht so viel, wie bei einer Sanierung noch darauf entfällt. Wirtschaftlich betrachtet bedeutet die Sanierung für ihn keine Aufgabe des Wirtschaftsguts, sondern lediglich eine Umschichtung in seinem Vermögen, in dem an die Stelle eines zwar rechtsförmlich noch bestehenden, aber wirtschaftlich wertlosen Wirtschaftsguts die Wahrscheinlichkeit des Erwerbs oder wenigstens die Erwartung eines vermögenswerten Wirtschaftsguts tritt, sei es durch die Wiederherstellung der Einbringlichkeit wenigstens eines Teiles der sonst ganz wertlosen Forderung, sei es durch die Sicherung der ferneren Kundschaft des wieder lebensfähig gewordenen Schuldnerunternehmens, sei es in anderer Art.“ 154 Insbesondere im Insolvenzverfahren und besonders bei einem Insolvenzplan muss die vorstehende Sichtweise uneingeschränkt Anwendung finden. So geht der V. Senat des BFH davon aus, dass eine Forderung spätestens mit Insolvenzeröffnung i. S. des § 17 UStG uneinbringlich wird und damit wertlos ist.264) Des Weiteren liegen nach dem Sanierungserlass im Falle des Insolvenzplans die Voraussetzungen für die im Sanierungserlass beschriebenen Billigkeitsmaßnahmen – Steuerstundung mit dem Ziel des späteren Steuer-

___________ 259) BT-Drucks. 17/7524, S. 21 li. Sp. 260) Vgl. Lishaut/Ebber/Schmitz, Ubg 2012, 1; Burwitz, NZG 2012, 90; Viskorf/Haag/Kerstan, NWB 2012, 927; Korezkij, DStR 2012, 163; Riedel, NZI 2011, 577. 261) Nach den gleichlautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder v. 14.3.2012, juris Rz. 3.3.6, soll das eine zulässige Gestaltungsvariante sein. 262) Nach den gleichlautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder v. 14.3.2012, juris Rz. 3.3.7, soll das eine zulässige Gestaltungsvariante sein. 263) RFH v. 26.2.1942 – III e 15/41, RStBl. 1942, 288, 294. Kritisch Gebel, in: Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, Stand: 07/2011, § 7 Rz. 23, der meint, ein die Vermögenshingabe kompensierender Vorteil müsse hinreichend konkret sein. 264) Vgl. BFH v. 9.12.2010 – V R 22/10, BStBl. II 2011, 996 = ZIP 2011, 782 und BFH v. 22.10.2009 – V R 14/08, ZIP 2010, 383, jew. m. w. N.

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erlasses – ohne weiteres vor.265) Es wäre widersprüchlich, die Billigkeitsmaßnahmen nach dem Sanierungserlass dadurch zu beseitigen, dass an die Stelle der zu erlassenden Steuern (Körperschaftsteuer oder Einkommensteuer jeweils nebst Solidaritätszuschlag) eine Schenkungsteuer tritt, für die zudem neben dem zu sanierenden Unternehmen auch noch der Gläubiger gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 ErbStG als Steuerschuldner einzustehen hätte.266) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die materiellen Wirkungen eines Insolvenzplans nach der Rechtsprechung des BGH mit der formellen Rechtskraft des gerichtlich bestätigten Insolvenzplans gemäß § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO eintreten.267) Dies steht der Annahme einer „Leistung“ i. S. des § 7 Abs. 8 ErbStG entgegen. Nach dem Gesagten kommt auch eine Anwendung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG nicht in 155 Betracht, wonach als Schenkung unter Lebenden jede freigebige Zuwendung unter Lebenden gilt, soweit der Bedachte durch sie auf Kosten des Zuwendenden bereichert wird. Auch mit Blick auf diese Vorschrift mangelt es – wie vorstehend dargestellt – bei Forderungsverzichten zum Zwecke der Sanierung an einer endgültigen Vermögensverschiebung. Das gilt auch für den Fall, dass das zu sanierende Unternehmen in der Rechtsform einer Personengesellschaft besteht.268) Da die gleichlautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 14.3.2012 die steuerliche Beurteilung von Forderungsverzichten zum Zwecke der Sanierung nicht ausdrücklich regeln, sollte im Einzelfall erwogen werden, eine verbindliche Auskunft gemäß § 89 AO zu beantragen. Da nach § 20 Abs. 1 Satz 1 ErbStG im Falle einer Schenkungsteuerpflicht Gläubiger und Insolvenzschuldner Steuerschuldner wären, hätte jeder von ihnen eine verbindliche Auskunft einzuholen, da die Auskunft für den einen keine Bindungswirkung für den anderen hätte. 3.

Verkauf von Unternehmensteilen

Der Verkauf von Unternehmensteilen kann erforderlich sein, um für die Sanierung des 156 Unternehmens erforderliche Liquidität zu beschaffen. Wenn und soweit durch den Verkauf Steuern ausgelöst werden, könnte die Sanierung erschwert werden. Die Ertragsbesteuerung eines erzielten Veräußerungsgewinns (Körperschaftsteuer oder 157 Einkommensteuer einschließlich Solidaritätszuschlag) ist von einer Vielzahl von Faktoren abhängig. Insbesondere sind maßgeblich die Rechtsform des Schuldners (Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft), der Kaufgegenstand (Asset Deal oder Share Deal) und ob nach Verrechnung eines Veräußerungsgewinns mit laufenden Verlusten oder Verlustvorträgen (besonders der Wegfall von Verlusten und Verlustvorträgen nach § 8c KStG und die Mindestbesteuerung nach § 10d EStG sind zu beachten) ein steuerpflichtiger Gewinn verbleibt. Zudem kann der Verkauf von Unternehmensteilen weitere Steuern auslösen. Insbesondere kommen in Betracht Umsatzsteuern (z. B. wegen Vorsteuerberichtigung nach § 15a UStG) oder Grunderwerbsteuern (Verkauf von Grundstücken oder von Anteilen an grundbesitzenden Gesellschaften).269) Körperschaftsteuern und Einkommensteuern (jeweils einschließlich Solidaritätszuschlag), 158 die auf einem Verkauf von Unternehmensteilen beruhen, können nicht nach dem Sanie___________ 265) BMF-Schreiben v. 27.3.2003 – IV A 6-S 2140-8/03, ZIP 2003, 690, Rz. 4 i. V. m. BMF-Schreiben v. 22.12.2009 – IV C 6-S 2140/07/10001-01, ZIP 2010, 104, Rz. 3. 266) In diesem Sinne auch RFH v. 26.2.1942 – III e 15/41, RStBl. 1942, 288, 295. 267) BGH v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, ZIP 2011, 1271, Rz. 8. 268) Vgl. dazu BFH v. 14.9.1994 – II R 95/92, BStBl. II 1995, 81. Nach dieser BFH-Rspr. bewirkt die Leistung eines Gesellschafters an eine Personengesellschaft ohne Gegenleistung des anderen Gesellschafters im Falle der Werterhöhung des Anteils des anderen Gesellschafters – anders als die BFH-Rspr. zur Kapitalgesellschaft – eine Schenkungsteuerpflicht des Gesellschafters. 269) Vgl. Pannen/Deuchler/Kahlert/Undritz, Sanierungsberatung, Rz. 388 ff.

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§ 57

5. Teil Steuerrecht

rungserlass erlassen werden. Ebenso ist die Anwendung der Mindestbesteuerung nach § 10d EStG nicht ausgeschlossen. Denn der Sanierungserlass ist allein anwendbar auf Gewinnerhöhungen, die aus einem Schuldenerlass resultieren (vgl. Rz. 107). Ein Steuererlass (einschließlich der Nichtanwendbarkeit der Mindestbesteuerung nach § 10d EStG) kommt somit ausschließlich nach den allgemeinen Regeln gemäß §§ 163, 227 AO in Betracht. Danach müssen entweder die Voraussetzungen der persönlichen oder sachlichen Billigkeit gegeben sein. 159 Zu beachten ist, dass der BFH Ertragsteuern, die auf dem Verkauf von Wirtschaftsgütern im Insolvenzverfahren beruhen, als Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO beurteilt, die nach § 53 InsO vorrangig zu berichtigen sind. Das gilt nach dem BFH auch dann, wenn die stillen Reserven vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelegt worden sind.270) Der BFH hat dies damit begründet, dass es sich bei diesem Umstand nicht um ein Besteuerungsmerkmal handele. Das Ansammeln und Halten von stillen Reserven ist nach Auffassung des BFH einkommensteuerlich irrelevant. Eine andere Beurteilung würde nach Meinung des BFH dem Realisationsprinzip widersprechen. Das entscheidende Besteuerungsmerkmal im Zusammenhang mit der Aufdeckung von stillen Reserven ist nach Auffassung des BFH, in welchem Zeitpunkt der Geschäftsvorfall verwirklicht worden ist und somit zu einer Veränderung des Betriebsvermögens geführt hat. Im Ergebnis ist dies eine zivilrechtliche Betrachtung; es kommt also grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Veräußerungsgeschäfts an.271) 160 Der BFH hatte in seinem Urteil vom 29.3.1984 allerdings eine Ausnahme für den Fall gemacht, dass der durch den Konkursverwalter erzielte Verwertungserlös nicht der Masse zufließt, sondern absonderungsberechtigten Gläubigern. Er hat seine Auffassung zum einen mit den Erfordernissen des Konkursverfahrens begründet. So könne die auf der Aufdeckung der stillen Reserven beruhende Einkommensteuer, die vorrangig zu berichtigen wäre, höher sein als der Zuwachs aus dem Veräußerungsgeschäft. Dies könnte, so der BFH, dazu führen, dass der Insolvenzverwalter wegen der hohen Steuerbelastung auf die Verwertung des belasteten Vermögensgegenstands verzichtet, obwohl diese sowohl im Interesse des Insolvenzverwalters als auch der Konkursgläubiger liegt. Dies gelte umso mehr, als bei einer Verwertung durch die Absonderungsberechtigten die entstehende Einkommensteuerschuld nicht zu den Massekosten gehören würde. Zum anderen, so der BFH, spreche für die eingeschränkte Berücksichtigung der Einkommensteuer aber insbesondere die Eigenart dieser Abgabe. Für die Einkommensteuer sei das Einkommen des Steuerpflichtigen nicht nur Bemessungsgrundlage, sondern auch das Steuerobjekt, auf das sich der Staatszugriff richtet. Daraus folgt nach Auffassung des BFH, dass die Einkommensteuer nur insoweit die Qualität eines Masseanspruchs erlangt, als das Steuerobjekt ___________ 270) Vgl. auch BFH v.16.5.2013 – IV R 23/11, BStBl. II 2013, 759 = ZIP 2013, 1481; BFH v. 18.5.2010 – X R 60/08, ZIP 2010, 1612, dazu EWiR 2010, 677 (de Weerth). Danach handelt es sich bei der auf der Auflösung einer Rückstellung beruhenden Einkommensteuer um eine Masseverbindlichkeit i. S. des § 55 Abs. 1 InsO, nämlich um eine Verbindlichkeit, die in anderer Weise durch die Verwaltung der Insolvenzmasse begründet worden ist. Denn die Entstehung der Einkommensteuer habe ihre Ursache in der (zur Masse gehörenden) Beteiligung des Steuerpflichtigen an der GbR und der daraus entstehenden Teilhabe an deren Ergebnissen. Dazu die Kritik von Kahlert, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 9.783. 271) Diese Rspr. wird in der Literatur zu Recht überwiegend abgelehnt, da die Abgrenzung zwischen den insolvenzrechtlichen Forderungskategorien Insolvenzforderungen und Masseverbindlichkeiten entgegen § 38 InsO nicht nach insolvenzrechtlichen Kriterien vorgenommen, sondern allein formal steuerlich begründet werde. Entscheidend sei, dass die stillen Reserven Teil der Insolvenzmasse seien, die allen Insolvenzgläubigern zur gleichmäßigen Befriedigung zustehe. Hieraus wird gefolgert, dass es sich bei Steuern, die auf vor Insolvenzeröffnung vorhandenen stillen Reserven beruhen, die durch den Insolvenzverwalter aufgelöst werden, um Insolvenzforderungen handelt. Vgl. jew. m. w. N.: Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 377 ff.; Onusseit, ZIP 1986, 77; Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, S. 120 ff.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

§ 57

zur Konkursmasse gelangt. Die der Masse zufließenden Veräußerungserlöse seien demnach mit Einkommensteuerschulden als Massekosten belastet, diese richteten sich jedoch nach dem Umfang der Massemehrung.272) Mit Urteil vom 16.5.2013273) hat der IV. Senat des BFH seine vorstehend dargestellte 161 Rechtsprechung geändert und beurteilt Einkommensteuern aus der Veräußerung von grundpfandrechtsbelasteten Grundstücken auch dann als Masseverbindlichkeiten, wenn der Verwertungserlös nicht der Masse sondern dem Grundpfandrechtsgläubiger zufließt. Diese Rechtsprechung vermag nicht zu überzeugen. Meines Erachtens gilt das Folgende: Entscheidend ist, worauf bereits Onusseit unter Geltung der Konkursordnung hingewie- 162 sen hat, dass dem Fiskus bereits vor Insolvenzeröffnung ein durch den Verkauf des Wirtschaftsguts aufschiebend bedingter Steueranspruch zusteht. Dies hat zur Folge, dass bereits vor Insolvenzeröffnung ein begründeter Vermögensanspruch i. S. des § 38 InsO besteht.274) Dies ergibt sich ohne weiteres aus einem Vergleich mit der übereinstimmenden Rechtsprechung des IX. Senats des BGH275) und des VII. Senats des BFH276), wonach Ansprüche auf Erstattung von Steuervorauszahlungen bereits im Zeitpunkt der Entrichtung der Vorauszahlungen unter der aufschiebenden Bedingung entstehen, dass am Ende des Besteuerungszeitraumes die geschuldete Steuer geringer ist als die Vorauszahlung. Wenn die Vorauszahlung vor Insolvenzeröffnung zu der Beurteilung eines aufschiebend bedingten Steuererstattungsanspruchs führt mit der Folge, dass der Steuererstattungsanspruch gemäß § 38 InsO vor Insolvenzeröffnung begründet (also eine Insolvenzforderung ist) und gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor Insolvenzeröffnung schuldig geworden (also das Aufrechnungsverbot nicht greift) ist, so muss dies auch für die vor Insolvenzeröffnung vorhandenen stillen Reserven mit Blick auf Einkommensteuer – bzw. Körperschaftsteueransprüche gelten. Denn die Vorauszahlung vor Insolvenzeröffnung weist gegenüber den vor Insolvenzeröffnung vorhandenen stillen Reserven hinsichtlich der Beurteilung eines „gesicherten Rechtsgrundes“ keine Unterschiede auf. In beiden Fällen sind die wesentlichen Grundlagen (Vorauszahlungen bzw. stille Reserven) für den späteren Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis vor Insolvenzeröffnung gelegt und hängen nur noch von einem zukünftigen ungewissen Ereignis (geringere Steuerschuld am Ende des Besteuerungszeitraumes bzw. Verkauf des Wirtschaftsgutes) ab. 4.

Einbeziehung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten

4.1

Allgemeines

Nach § 217 Satz 2, § 225a Abs. 1 InsO können Anteils- und Mitgliedschaftsrechte in den 163 Plan einbezogen und nach § 225a Abs. 3 InsO kann im Plan jede Regelung getroffen werden, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist, insbesondere sind nach § 225a Abs. 3 InsO die Übertragung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten und die Umwandlung von Forderungen in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte möglich.

___________ 272) BFH v. 28.3.1984 – IV R 271/83, BStBl. II 1984, 602, 604 f. = ZIP 1984, 853. 273) BFH v. 16.5.2013 – IV R 23/11, BStBl. II 2013, 759 = ZIP 2013, 1481. Kritisch Kahlert, DStR 2013, 1587. 274) Onusseit, ZIP 1986, 77. So im Ergebnis auch Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, S. 153 ff. und Roth, FR 2013, 441, jew. m. w. N. 275) BGH v. 12.1.2006 – IX ZB 239/04, ZIP 2006, 340 = ZInsO 2006, 139, dazu EWiR 2006, 245 (Beck) – zur ESt, und BGH v. 18.4.2013 – IX ZR 90/10, ZIP 2013, 1131, Rz. 10, dazu EWiR 2013, 453 (Cranshaw) – zur KSt, jew. unter Hinweis auf die Rspr. des BFH. 276) BFH v. 26.11.2013 – VII B 243/12, ZIP 2014, 979, – zur KFZ-Steuer mit Hinweis u. a. auf BFH v. 6.2.1996 – VII R 116/94, BStBl. II 1996, 557 = ZIP 1996, 641– zur KSt unter Geltung der KO.

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§ 57 4.2

5. Teil Steuerrecht Umwandlungen

164 Durch die Einbeziehung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte werden auch Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz ermöglicht. Eine solche Umwandlung kann unter Umständen als Sanierungsmaßnahme in Betracht kommen.277) In jedem Fall sind die Steuerfolgen einer Umwandlung sorgfältig zu prüfen. Hierbei geht es insbesondere darum, ob die Umwandlung für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter steuerneutral möglich ist oder ob und, wenn ja, in welcher Höhe Steuerlasten ausgelöst werden. 4.3

Ausscheiden von Gesellschaftern

165 Im Zusammenhang mit dem (teilweisen oder vollständigen) Ausscheiden von Gesellschaftern (§ 225a Abs. 3 InsO)278) ist nicht nur von Bedeutung, ob Behalte- oder Nachversteuerungsfristen bestehen, die nicht eingehalten werden, und deshalb Steuern auf Ebene des Schuldners entstehen.279) Ebenso ist bedeutsam, ob und, wenn ja, in welcher Höhe ein Veräußerungsgewinn oder Veräußerungsverlust auf Ebene des Gesellschafters entsteht. Fraglich ist, ob Gesellschafter, deren Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte zwangsweise in den Plan einbezogen werden, für dadurch ausgelöste Steuernachteile außerhalb des Insolvenzverfahrens (vgl. § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO) einen Ausgleich verlangen können. 4.4

Debt-Equity-Swap

166 Die Umwandlung der Forderungen von Gläubigern in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Schuldner (§ 225a Abs. 2 InsO) erfolgt regelmäßig durch eine einfache Kapitalherabsetzung, an die sich eine Kapitalerhöhung unter Einbringung der Forderung als Sacheinlage anschließt (vgl. oben § 31 Rz. 36 ff.).280) Auf Ebene der Kapitalgesellschaft führt die Kapitalherabsetzung zu einem Buchgewinn. Dieser unterliegt nach § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG jedoch nicht der Körperschaftsteuer. Auch bei dem Gesellschafter hat die Kapitalherabsetzung keine unmittelbaren steuerlichen Folgen.281) Die Einbringung der Forderung kann entweder durch Übertragungsvertrag, wodurch die Forderung durch Konfusion erlischt, oder durch einen Erlassvertrag gemäß § 397 BGB erfolgen. Da die Forderung in beiden Fällen erlischt, kann auf Ebene des Schuldners ein steuerpflichtiger Ertrag entstehen.282) 167 Fraglich ist, ob auch ein Gewinn, der i. R. eines Debt-Equity-Swap entsteht, als Sanierungsgewinn i. S. des Sanierungserlasses zu beurteilen ist (vgl. Rz. 104 ff.). Diese Frage stellt sich deshalb, weil ein Debt-Equity-Swap aus steuerlicher Sicht keinen bloßen Forderungsverzicht darstellt, sondern einen Tausch. Denn die Gesellschaft gewährt als Gegenleistung für den Forderungsverzicht einen Gesellschaftsanteil. Es spricht vieles dafür, dass auch der Sanierungsgewinn aus einem Debt-Equity-Swap vom Sanierungserlass erfasst wird, weil er – wie vom Sanierungserlass vorausgesetzt – durch einen Schuldenerlass ent___________ 277) Vgl. Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen, Rz. 349 ff.; Becker, ZInsO 2013, 1885; Simon/ Brünkmans, ZIP 2014, 657; Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975; Kahlert, in: Sladek/Heffner/Graf Brockdorff, Kap. 8; Becker, ZInsO 2013, 1885; Roth, ZInsO 2013, 1597; Madaus, ZIP 2012, 2133. Dazu näher oben § 33. 278) Vgl. dazu Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, S. 63 ff. 279) Vgl. dazu IDW, Stellungnahme zum RegE ESUG v. 1.6.2011, dort Ziff. 7.2. 280) S. zum Debt-Equity-Swap auch Blaas/Schwahn, DB 2013, 2412; Spliedt, GmbHR 2012, 462; Eilers/ Bühring, Sanierungssteuerrecht, Rz. 3.200 ff.; Bauer/Dimmling, NZI 2011, 517; Mückl, FR 2009, 497; Carli/Rieder/Mückl, ZIP 2010, 1737; Born, BB 2009, 1730. 281) Vgl. Maser/Sommer, GmbHR 1996, 22. 282) Vgl. dazu Born, BB 2009, 1730, 1731.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

§ 57

steht.283) Nach der OFD Frankfurt284) findet der Sanierungserlass bei dem inzwischen im Insolvenzplanverfahren zulässigen Debt-Equity-Swap Anwendung. Aus Gründen der Gleichbehandlung soll dies auch außerhalb eines Insolvenzplanverfahrens gelten, wenn die Gestaltung dem i. R. eines Insolvenzplanverfahrens entspricht. Da der Sanierungserlass den Debt-Equity-Swap jedoch nicht ausdrücklich regelt, ist im Einzelfall (auch insoweit) die Einholung einer (kostenpflichtigen) verbindlichen Auskunft gemäß § 89 AO zu erwägen. Da der Debt-Equity-Swap zu einer Veränderung der Beteiligungsverhältnisse führt, können 168 bei einem Schuldner die (körperschaftsteuerrechtlichen und gewerbesteuerrechtlichen) Verlustvorträge gemäß § 8c KStG, § 10a GewStG wegfallen.285) Auch ist zu berücksichtigen, dass die Veränderung der Beteiligungsverhältnisse nach § 1 Abs. 2a und Abs. 3 GrEStG Grunderwerbsteuer auslösen könnte.286) 5.

Rangrücktritt

5.1

Einleitung

Der Rangrücktritt spielt in der Sanierungspraxis eine bedeutende Rolle. Mit der Vereinbarung 169 eines Rangrücktritts können Gesellschafter und Gesellschaft die Passivierung einer Verbindlichkeit in der Überschuldungsbilanz und damit eine Insolvenzantragspflicht vermeiden. Die Organe der Gesellschaft können damit die schadensersatzrechtlichen und die strafrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen eine Insolvenzantragspflicht verhindern. Zudem kommt ein Rangrücktritt als Alternative zum Forderungsverzicht in Betracht, etwa weil der Gläubiger nicht zu einem endgültigen Verzicht bereit ist oder weil der mit einem Forderungsverzicht verbundene Gewinn und eine entsprechende Steuerbelastung vermieden werden sollen. Sollte die Vereinbarung eines Rangrücktritts zusätzliche steuerliche Lasten auslösen, so wäre die mit dem Rangrücktritt verfolgte Sanierung der Gesellschaft gefährdet. Deshalb ist die Steuerneutralität des Rangrücktritts für die Gesellschaft von großer Bedeutung. Die rechtlichen Grundlagen des Rangrücktritts haben sich mit Inkrafttreten des MoMiG 170 grundlegend verändert. Auf dieser Basis sind nicht nur die Fragen zu beantworten, ob und unter welchen Voraussetzungen mit einem Rangrücktritt nunmehr eine Insolvenzantragspflicht vermieden werden kann. Ebenso steht die Steuerneutralität des Rangrücktritts auf dem Prüfstand. Die nachfolgenden Ausführungen sollen Antworten auf diese Fragen geben, wobei sie sich auf Unternehmen in der Rechtsform der GmbH beziehen. 5.2

Rechtsentwicklung des Rangrücktritts

5.2.1 Rechtslage vor MoMiG Unter Geltung der KO bestand lange Zeit weitgehend Einigkeit darüber, dass ein sog. 171 einfacher Rangrücktritt ausreichend ist, um die Passivierung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens in der Überschuldungsbilanz zu vermeiden.287) Aus dem Urteil des BFH vom 30.3.1993288) ergibt sich folgende Formulierung eines sog. einfachen Rangrücktritts, der in der Praxis so oder ähnlich formuliert war: „Der Gläubiger tritt mit seinen Forderungen in Höhe von 1 Mio. DM hinter die Forderungen aller anderen Gläubiger in der Weise zurück, dass seine Forderungen nur zu Lasten von Bi___________ 283) 284) 285) 286) 287) 288)

So auch Blaas/Schwahn, DB 2013, 2412, 2413 unter III. 4. b, m. w. N. OFD Frankfurt a. M. v. 24.7.2013 – S 2140 A – 4 – St 213, juris. Vgl. dazu auch Born, BB 2009, 1730. Vgl. dazu im Einzelnen Gehrke, in: Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, Rz. 3.188. Vgl. Rattunde, GmbHR 2012, 455, 462. Fischer, GmbHR 2000, 66 m. w. N. BFH v. 30.3.1993 – IV R 57/91, BStBl. II 1993, 502, 503.

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5. Teil Steuerrecht

lanzgewinnen, aus einem Liquidationsüberschuss oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin übersteigenden Vermögen bedient zu werden brauchen.“289) 172 Mit seinem Grundsatzurteil vom 8.1.2001 hat der BGH jedoch für die KO und im Hinblick auf die InsO entschieden, dass eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterforderung nur dann nicht in der Überschuldungsbilanz zu passivieren ist, wenn der Gesellschafter einen sog. qualifizierten Rangrücktritt erklärt, der sinngemäß lautet, „[…] er wolle wegen der genannten Forderungen erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und – bis zur Abwendung der Krise – auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als handele es sich bei seiner Gesellschafterleistung um statuarisches Eigenkapital.“290) 173 Das Erfordernis eines qualifizierten Rangrücktritts beruht auf dem dogmatischen Verständnis des BGH vom Eigenkapitalersatzrecht (§§ 30, 31 GmbH a. F. analog, sog. Rechtsprechungsregeln) und den Rechtsfolgen, die er daraus ableitet. Der BGH versteht das Eigenkapitalersatzrecht i. S. einer „Finanzierungsfolgenverantwortung“. Die Umqualifizierung von Gesellschafterleistungen in Eigenkapital knüpft an positive Entscheidungen des Gesellschafters an. Zwar sei der Gesellschafter grundsätzlich frei in der Entscheidung, ob er die Gesellschaft über das statutarische Eigenkapital hinaus weiter finanziere. Tue er dies jedoch in der Krise oder lasse er die Gesellschafterleistung in der Krise stehen, so müsse er sich an dieser Entscheidung festhalten lassen.291) 174 Nach der Rechtsprechung des BGH verändert der Eigenkapitalersatzcharakter einer Gesellschafterforderung allerdings nicht ihren Charakter als Verbindlichkeit – und zwar weder gegenüber der Gesellschaft noch gegenüber den Mitgesellschaftern –, sondern bewirkt lediglich eine Durchsetzungssperre, die sich in verschiedenen Situationen auswirkt, nämlich in der Krise, in der Insolvenz und in der Überschuldungsbilanz. Für die Dauer der Krise sei der Gesellschafter nicht befugt, seine Forderung geltend zu machen. Im Insolvenzverfahren dürfe der Gesellschafter erst nach Befriedigung sämtlicher anderen Gläubiger auf einen Überschuss zugreifen, bevor dieser unter den Gesellschaftern zur Befriedigung ihrer Einlageansprüche verteilt werden könne; diese Rechtsfolge findet der BGH in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F. bestätigt, wonach eigenkapitalersetzende Gesellschafterforderungen nachrangig zu bedienen sind. Eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterforderung sei in der Überschuldungsbilanz nur dann nicht zu passivieren, wenn der Gesellschafter nicht – auch nicht als nachrangiger Gesellschaftsgläubiger gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F. – am Insolvenzverfahren teilnehme und den Geschäftsführer nicht die schadensersatzrechtlichen und strafrechtlichen Risiken der Beurteilung einer Gesellschafterforderung als eigenkapitalersetzend träfen.292) Deshalb sei ein qualifizierter Rangrücktritt des Gesellschafters

___________ 289) 290) 291) 292)

BFH v. 30.3.1993 – IV R 57/91, BStBl. II 1993, 502, 503. BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235, dazu EWiR 2001, 329 (Priester). Vgl. Goette/Kleindiek, Eigenkapitalersatzrecht, Rz. 7 ff. m. N. aus der Rspr. Eine starke Meinung in der Literatur hatte die Auffassung vertreten, eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterforderung sei bereits wegen ihres Eigenkapitalersatzcharakters nicht in der Überschuldungsbilanz zu passivieren. Dieser Ansicht hat sich der BGH insbesondere nicht angeschlossen, weil sie den Geschäftsführer mit schadensersatzrechtlichen und strafrechtlichen Risiken belastet hätte. Er hätte nämlich das Prognoserisiko zu tragen gehabt, ob die Gesellschafterforderung als eigenkapitalersetzend zu beurteilen ist oder nicht, vgl. dazu BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

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erforderlich. Einen Verzicht auf die Gesellschafterforderung zur Vermeidung einer Passivierung in der Überschuldungsbilanz hat der BGH ausdrücklich abgelehnt.293) 5.2.2 Rechtslage nach MoMiG 5.2.2.1

Gesetzliche Regelung des Rangrücktritts

Mit dem „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Miss- 175 bräuchen (MoMiG)“ vom 23.10.2008294) ist nunmehr gesetzlich geregelt, unter welchen Voraussetzungen Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechender Leistungen in der Überschuldungsbilanz nicht zu berücksichtigen sind. An § 19 Abs. 2 InsO ist folgender Satz durch das MoMiG angefügt worden:295) „Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.“ 5.2.2.2

Dogmatische Grundlagen des gesetzlichen Rangrücktritts – Aufhebung des Eigenkapitalersatzrechts

Die Anfügung des vorstehenden Satzes als § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO beruht auf der Neure- 176 gelung der Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechender Leistungen durch das MoMiG. Das Eigenkapitalersatzrecht wird abgeschafft. Stattdessen werden die damit verbundenen Themen im Insolvenz- und Anfechtungsrecht geregelt.296) Im Überblick ergeben sich folgende Änderungen durch das MoMiG: Die zentrale Vorschrift des Kapitalerhaltungsrechts, § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, wonach 177 das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf, gilt nach § 30 Satz 2 GmbHG nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages (§ 291 AktG) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Danach sind insbesondere die sog. Upstream Loans nunmehr – ___________ 293) BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235; dazu auch Goette/Kleindiek, Eigenkapitalersatzrecht, Rz. 42 ff. Im Schrifttum wurde die Frage diskutiert, welche Tiefe der qualifizierte Rangrücktritt auf Grundlage der Ausführungen des BGH haben muss, damit eine Verbindlichkeit nicht in der Überschuldungsbilanz gemäß § 19 Abs. 2 InsO a. F. zu passivieren ist. Die Vereinbarung eines einfachen Rangrücktritts wurde überwiegend nicht mehr als ausreichend beurteilt. Es wurden die Rangklassen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F., des § 39 Abs. 2 InsO a. F. und schließlich des § 199 Satz 2 InsO herangezogen, vgl. Klein, GmbHR 2005, 663, 664 ff. und Knof, ZInsO 2006, 192, die jew. einen Überblick über den Meinungsstand geben. 294) BGBl I 2008, 2026. Auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG eröffnet worden sind, findet das bisherige Recht Anwendung, Art. 103d EGInsO. Vgl. zur Entstehungsgeschichte des MoMiG Undritz, in: Runkel, AHB Insolvenzrecht, § 4 Rz. 331 ff. 295) Dieser durch das MoMiG vom 23.10.2008 an § 19 Abs. 2 InsO angefügte Satz ist durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz – FMStG v. 17.10.2008 (BGBl. I 2008, 1982) für den Zeitraum vom 1.11.2008 bis 31.12.2010 zu § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO geworden. Durch das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 24.9.2009 (BGBl. I 2009, 3151) blieb es zunächst bei der Anfügung als § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO bis zum 31.12.2013. Nach Art. 18 des Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozessrecht und zu Änderung anderer Vorschriften v. 5.12.2012, BGBl. I 2012, 2418, bleibt es dauerhaft bei § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO. 296) Vgl. dazu jew. m. w. N. Hein/Suchan/Geeb, DStR 2008, 2289; Martinek/Omlor, WM 2008, 617; Roth, GmbHR 2008, 1184; Römermann, NZI 2008, 641; Kind, NZI 2008, 475; Hirte, WM 2008, 1429; Lips/ Randel/Werwigk, DStR 2008, 2220, 2225 f.; K. Schmidt, BB 2008, 1966; Bartsch/Weber, DStR 2008, 1884; Fliegner, DB 2008, 1668; Oppenhoff, BB 2008, 1630; Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208.

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entgegen der Rechtsprechung des BGH297) – bereits bei einem vollwertigen Rückgewähranspruch zulässig. 178 Mit § 30 Satz 3 GmbHG, wonach § 30 Satz 1 GmbHG nicht anzuwenden ist auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, werden die sog. Rechtsprechungsregeln des Eigenkapitalersatzrechts abgeschafft. Danach waren die §§ 30, 31 GmbHG a. F. in der Krise – also vor der Insolvenz – analog anwendbar, wenn der Gesellschafter in der Krise ein Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechende Leistungen gewährt oder in der Krise stehen gelassen hat.298) 179 Mit der ersatzlosen Streichung der §§ 32a, 32b GmbHG a. F. werden die sog. Novellenregelungen des Eigenkapitalersatzrechts abgeschafft, wonach vor der Insolvenz – also in der Krise – gewährte Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechende Leistungen in der Insolvenz unter bestimmten Voraussetzungen nicht zurückgefordert werden konnten.299) 180 Mit § 64 Satz 3 GmbHG wird eine neue Pflicht der Geschäftsführer im Hinblick auf Zahlungen an Gesellschafter geregelt. Danach tritt eine Ersatzpflicht der Geschäftsführer ein, soweit die Zahlungen zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. 181 In § 15a InsO ist eine rechtsformübergreifende Insolvenzantragspflicht geregelt. 182 In § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO ist die vorzitierte Regelung enthalten, welche die Voraussetzungen an einen Rangrücktritt regelt, der für die Nichtberücksichtigung einer Gesellschafterforderung in der Überschuldungsbilanz erforderlich ist. 183 Mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, wonach eine Forderung auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger zu berichtigen ist, erfolgt eine grundlegende Neuregelung der Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechender Leistungen im Fall der Insolvenzeröffnung. Entgegen der früheren Rechtslage führt nicht die Verstrickung als Eigenkapitalersatz zum Nachrang in der Insolvenz. Vielmehr knüpft der Nachrang in der Insolvenz allein daran an, dass ein Gesellschafter der Gesellschaft eine entsprechende Leistung gewährt hat. Welches dogmatische Konzept dieser Neuregelung zugrunde liegt, ist in der Literatur umstritten.300) 184 Die Neuregelung § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gilt gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO nicht für bestehende oder neu gewährte Darlehen oder für wirtschaftlich entsprechende Forderungen bis zur nachhaltigen Sanierung, wenn die Anteile bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft zum Zwecke der Sanierung erworben werden (entspricht § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a. F., sog. Sanierungsprivileg). Die Regelung gilt gemäß § 39 Abs. 5 InsO ebenfalls nicht für Gesellschafterdarlehen von einem nicht geschäftsfüh___________ 297) BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 = ZIP 2004, 263, dazu EWiR 2004, 911 (Schöne/ Stolz). 298) Zur Rechtfertigung dieser Rspr. vgl. Pannen/Deuchler/Kahlert/Undritz, Sanierungsberatung, Rz. 562 ff. 299) Undritz, in: Runkel, AHB Insolvenzrecht, § 4 Rz. 1 ff. 300) Vgl. die Darstellung bei Preuß, in: KPB, InsO, § 39 Rz. 24 ff. und Bitter, ZIP 2010, 1, 4 ff. jew. m. N.: Zum einen wird die Auffassung vertreten, der Normzweck der neuen Regelung entspreche dem des alten Eigenkapitalersatzrechts, wonach die Krise und die in der Krise getroffene Finanzierungsentscheidung maßgeblich seien, welche jetzt vom Gesetz aus Vereinfachungsgründen lediglich vermutet würde. Zum anderen wird die Verstrickung der Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechender Leistungen als Eigenkapital mittels gesetzlichem Nachrang in der Insolvenz als Gegenstück zur Haftungsbeschränkung gesehen, um eine missbräuchliche Ausnutzung des Haftungsprivilegs zu verhindern.

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renden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Haftkapital beteiligt ist (entspricht § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a. F., sog. Kleinbeteiligungsprivileg). Mit dem neu eingefügten § 44a InsO werden die durch Gesellschafter gestellten Sicher- 185 heiten zu Gunsten von Gläubigern der GmbH in der Weise geregelt, dass der Gläubiger nur nach Maßgabe des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anteilige Befriedigung verlangen kann. § 135 Abs. 1 InsO regelt die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen betreffend die For- 186 derung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens i. S. des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder gleichgestellter Forderungen; anfechtbar ist nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO insbesondere die Rückzahlung einer Gesellschafterforderung im letzten Jahr vor oder nach dem Antrag auf Insolvenzeröffnung. Das gilt nach § 135 Abs. 2 InsO auch in Fällen, in denen ein Dritter eine Befriedigung erhält und der Gesellschafter für die Forderung Sicherheit geleistet hatte. § 135 Abs. 3 InsO regelt nunmehr die frühere eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung.301) Außerhalb des Anwendungsbereichs der InsO ist das Anfechtungsgesetz betreffend Ge- 187 sellschafterdarlehen (§ 6 AnfG) und die Besicherung eines Darlehens durch den Gesellschafter (§ 6a AnfG) neu gefasst worden. 5.2.2.3

Erstreckung des gesetzlichen Rangrücktritts auf die Zeit vor Insolvenzeröffnung?

Nach Aufhebung der Regelungen betreffend das Eigenkapitalersatzrecht durch das MoMiG 188 ist es nunmehr zulässig, Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechende Leistungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzuzahlen, weil § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur einen (gesetzlichen) Nachrang im Insolvenzverfahren regelt. Dies gilt auch im Fall der Vereinbarung eines Rangrücktritts gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO, der für die Nichtberücksichtigung einer Forderung in der Überschuldungsbilanz erforderlich ist, weil auch dieser lediglich einen Nachrang im Insolvenzverfahren zum Gegenstand hat. Das war unter Geltung des Eigenkapitalersatzrechts anders, weil die Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a. F. analog) auch die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nämlich die Krise, erfasst haben.302) Danach bestand für Kapitalerhaltungszwecke ein nach der Bilanz (§ 30 GmbHG a. F. in unmittelbarer Anwendung) und nach der Zahlungsfähigkeit (§ 30 GmbH a. F. in analoger Anwendung) zu ermittelndes Zahlungsverbot. Nach der neuen Konzeption des MoMiG trifft die Gesellschafter gemäß § 30 GmbHG 189 nur noch ein streng bilanziell orientiertes Zahlungsverbot. Denn nach § 30 GmbHG sind nur noch Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen verboten. Das bei der Neufassung des § 30 GmbHG aufgegebene „Prinzip des Solvenztests“303) taucht allerdings an anderer Stelle wieder auf. Es hat, wie Karsten Schmidt formuliert hat, „[…] in § 64 Satz 3 GmbHG Asyl gefunden, dies freilich mit Wirkung nicht gegen die Zahlungsempfänger (§ 31), sondern die zahlenden Geschäftsführer“.304) ___________ 301) Zu den dogmatischen Grundlagen von § 135 Abs. 3 InsO und zu Einzelfragen in der Praxis vgl. Bitter, ZIP 2010, 1. 302) Vgl. Lips/Randel/Werwigk, DStR 2008, 2220, 2225. Haben GmbH-Gesellschafter und GmbH vor Inkrafttreten des MoMiG einen qualifizierten Rangrücktritt vereinbart, so kann der Gesellschafter ungeachtet des Inkrafttreten des MoMiG keine Auszahlung vor Insolvenzeröffnung verlangen, weil er mit dem qualifizierten Rangrücktritt etwas Abweichendes vereinbart hat. Eine Auszahlung würde eine vorherige Vertragsänderung voraussetzen, vgl. dazu Oppenhoff, BB 2008, 1630, 1632. 303) So die Formulierung von K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 64 Rz. 65. 304) So zutreffend K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 64 Rz. 65.

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190 In der Literatur wird entgegen dem klaren Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO die Meinung vertreten, Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, seien nur dann nicht in der Überschuldungsbilanz zu erfassen, wenn der entsprechende Rangrücktritt nicht nur im Insolvenzverfahren gelte, sondern auch davor.305) Hintergrund dieser Sichtweise ist, dass – wie vorstehend dargestellt – nach § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO ein im Insolvenzverfahren vereinbarter Rangrücktritt eine Nichtberücksichtigung in der Überschuldungsbilanz bewirkt und der Gesellschafter somit vor Insolvenz die Rückzahlung verlangen kann. Dieses Konzept birgt für Gläubiger und Geschäftsführer Risiken. Zur Vermeidung dieser Risiken meinen Teile der Literatur, der Rangrücktritt müsse auch die Zeitphase vor dem Insolvenzverfahren erfassen. 191 Ausgangspunkt der Überlegungen ist folgende Gefahrenlage: Die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens oder wirtschaftlich entsprechender Leistungen vor dem Insolvenzverfahren könnte eine Überschuldung und damit eine Insolvenzantragspflicht auslösen, weil sich die Aktivseite und damit das Kapital in der Überschuldungsbilanz aufgrund der Rückzahlung entsprechend vermindert. Da die Rückzahlung des Darlehens oder der wirtschaftlich entsprechenden Leistung zu einem Abfluss von liquiden Mitteln führt, könnte auch eine Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit entstehen. 192 Auf dieser Grundlage wird mit Blick auf die Gläubiger eine Benachteiligung geltend gemacht, weil in der Überschuldungsbilanz eine Forderung nicht berücksichtigt werde, die jederzeit abrufbar sei.306) Haas meint, dadurch würden Sinn und Zweck des Überschuldungstatbestands unterlaufen und es bestehe ein Konflikt zum Stichtagsprinzip, welches für die Überschuldungsbilanz gelte, weil die von einer Unternehmensfortführung ausgehende Gläubigergefährdung nicht wirklichkeitsgetreu abgebildet werde. Deshalb handele es sich bei der Formulierung in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO „wohl“ um ein Redaktionsversehen.307) 193 Mit Blick auf den Geschäftsführer ist festzustellen, dass dieser nach § 64 Satz 1 GmbHG zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet ist, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Nach § 64 Satz 3 GmbHG ist der Geschäftsführer zum Ersatz von Zahlungen an Gesellschafter verpflichtet, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in § 64 Satz 2 GmbHG bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Es geht um das dogmatische Verständnis und den Anwendungsbereich von § 64 Satz 3 GmbHG sowie sein Verhältnis zu § 64 Satz 1 GmbHG.308) 194 Das OLG München hatte in seinem Urteil vom 6.5.2010 über einen Fall zu befinden, in dem der Gesellschafter, der keinen Rangrücktritt erklärt hatte, die Rückzahlung seines Gesellschafterdarlehens verlangte. Der Geschäftsführer, der keinen Insolvenzantrag stellte, machte ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 64 Satz 3 GmbHG geltend. Das OLG München hat im Anschluss an Literaturmeinungen309) den Standpunkt eingenommen, dass fällige Gesellschafterdarlehen stets bei der Prüfung der Insolvenzantragspflicht zu berücksichtigen seien. Das OLG München hat es als widersprüchlich beurteilt, dass der ___________ 305) Bitter, in: Scholz, GmbHG, Bd. 3, 11. Aufl., Vor § 64 Rz. 65 f.; Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1011, Fn. 47; K. Schmidt/Herchen, in: K. Schmidt, InsO, § 39 Rz. 22; Haas, DStR 2009, 326; Goetsch, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsO, § 19 Rz. 47; Funk, BB 2009, 867, 869. 306) K. Schmidt, BB 2008, 461. 307) Haas, DStR 2009, 326, 327. 308) Vgl. dazu Desch, BB 2010, 2586. 309) Vgl. Haas, DStR 2010, 1991 m. w. N.

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Geschäftsführer zwar keinen Insolvenzantrag stellte, jedoch ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 64 Satz 3 InsO geltend machte.310) Das LG Berlin hatte in seinem Beschluss vom 16.12.2009 über einen Fall zu befinden, in 195 dem der Gesellschafter die Auszahlung eines Festentgelts für seine stille Beteiligung begehrte, für das er keinen Rangrücktritt erklärt hatte. Das LG Berlin hat § 64 Satz 3 GmbHG auf Grundlage von Literaturmeinungen als echtes Zahlungsverbot beurteilt, aus dem ein Leistungsverweigerungsrecht folge.311) Allerdings hat es im Gegensatz zum vorzitierten OLG München nicht geprüft, ob aufgrund der geltend gemachten Zahlungsunfähigkeit bereits eine Insolvenzantragspflicht vorgelegen hat. Das LG Berlin folgt damit im Ergebnis der Auffassung in der Literatur, wonach Gesellschafterforderungen, wenn deren Begleichung zur Zahlungsunfähigkeit führen würden, wegen des Leistungsverweigerungsrechts nach § 64 Satz 3 GmbHG nicht als fällige Verbindlichkeiten anzusehen seien und damit i. R. der Zahlungsunfähigkeitsprüfung außer Betracht bleiben müssen.312) Die vorstehend aufgezeigten Risiken für Geschäftsführer und Gläubiger würden zwar 196 vermieden, wenn der Rangrücktritt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO auch die Zeit vor der Insolvenzeröffnung zu erfassen hätte. Da in diesem Fall das Gesellschafterdarlehen weder in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen noch fällig wäre, käme insoweit weder eine Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung noch wegen Zahlungsunfähigkeit in Betracht. Dementsprechend könnte auch weder eine Erstattungspflicht gemäß § 64 Satz 1 GmbHG noch gemäß § 64 Satz 3 GmbHG eingreifen. Eine solche Auslegung der § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO kommt jedoch aus mehre- 197 ren Gründen nicht in Betracht.313) Zunächst würde sie dem klaren Wortlaut von § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO widersprechen. Des Weiteren wäre eine solche Auslegung auch nicht mit dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen in Einklang zu bringen. Der Gesetzgeber hat die dargestellten Risiken bewusst in Kauf genommen.314) Ihm waren die Risiken für Geschäftsführer und Gläubiger aus den wissenschaftlichen Diskussionen hinreichend bekannt.315) Auf dieser Grundlage hat er in der Gesetzesbegründung ausdrücklich erklärt, dass Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen sind, wenn der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist.316) Entgegen der Auffassung von Haas kann der Gesetzesbegründung somit nicht entnommen werden, der Gesetzgeber habe in Bezug auf die zeitliche Reichweite des Rang___________ 310) OLG München v. 6.5.2010 – 23 U 1564/10, ZIP 2010, 1236 = BB 2010, 1880 (m. Anm. Desch/ Bunnemann), dazu EWiR 2010, 745 (Henkel). 311) LG Berlin v. 16.12.2009 – 100 O 75/09, GmbHR 2010, 201 (m. Anm. Hoffmann). 312) Dahl, NZG 2009, 567, 569 ff.; nicht ganz eindeutig K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 64 Rz. 81, der § 64 Satz 3 GmbHG zwar auch als echtes Zahlungsverbot mit einem daraus folgenden Leistungsverweigerungsrecht beurteilt, jedoch meint, es sei zu prüfen, ob wegen Zahlungsunfähigkeit bereits § 64 Satz 1 GmbHG Anwendung finden würde. 313) Dem folgend Geiser, NZI 2013, 1056. So im Ergebnis auch Bork, ZIP 2014, 997, 1002. 314) So auch Wälzholz, GmbH-StB 2009, 75, 79. 315) Vgl. dazu nur die Ausführungen von K. Schmidt, BB 2008, 461 zu § 19 Abs. 2 E-InsO, die lange Zeit vor der Beschlussfassung des Deutschen Bundestages veröffentlicht worden sind. 316) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) v. 24.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, zu Nr. 4 (§ 19 Abs. 2), S. 104 f.: „Zur Wahrung der Interessen außenstehender Gläubiger ist eine Passivierung gesetzlich subordinierter Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5) grundsätzlich nicht notwendig, da ihre Interessen bereits durch die nachrangige Befriedigung der Gesellschafter gewahrt werden.“ Im Ergebnis so auch: Schiessl, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Hdb. GmbH & Co. KG, § 6 Rz. 40; Lüke, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Hdb. GmbH & Co. KG, § 10 Rz. 140; Wälzholz, GmbH-StB 2009 75, 79.

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rücktritts nicht von der bisherigen Praxis abweichen wollen.317) Anders als Haas meint, ist ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers nicht ersichtlich.318) 198 Weiter ist festzustellen, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der Anforderungen an den Rangrücktritt an die Rechtsprechung des BGH zum Eigenkapitalersatzrecht anknüpft, wonach eine Gesellschafterforderung in der Überschuldungsbilanz nur dann nicht zu passivieren ist, wenn der Gesellschafter nicht am Insolvenzverfahren teilnimmt und den Geschäftsführer nicht das Prognoserisiko der Beurteilung als Eigenkapitalersatz trifft (s. dazu Rz. 171 ff.). Durch das Erfordernis der Vereinbarung eines Nachrangs im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO – was im RegE noch nicht vorgesehen war, sondern auf Vorschlag des Rechtsausschusses eingefügt worden ist – soll erreicht werden, dass der Gesellschafter am Insolvenzverfahren nicht teilnimmt und dass der Geschäftsführer eine rechtssichere Grundlage für die Nichtberücksichtigung von Gesellschafterforderungen in der Überschuldungsbilanz hat.319) 199 Schließlich hat der BGH mit Urteil vom 9.10.2012320) entschieden, dass eine Gesellschafterforderung, für die ein Rangrücktritt vereinbart worden ist, hinsichtlich der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit insolvenzrechtlich als nicht fällig zu beurteilen ist. Hierbei setzt der BGH nicht die Vereinbarung einer Auszahlungssperre vor Insolvenzeröffnung voraus. Vielmehr nimmt er ganz allgemein auf den Rangrücktritt Bezug – womit nur § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO gemeint sein kann –, der eine solche Auszahlungssperre nicht enthält. Dies folgt auch daraus, dass der BGH das Leistungsverweigerungsrecht der Geschäftsführer – dazu sogleich – nicht aus dem Rangrücktritt ableitet, sondern aus § 64 Satz 3 GmbHG. Danach erfordert ein Rangrücktritt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO nach dem II. Senat entgegen der vorstehend dargestellten Literaturmeinung keine Auszahlungssperre vor Insolvenzeröffnung. 200 Nach dem Konzept des BGH sind die Geschäftsführer somit nicht schutzlos. Deren Interessen werden dadurch gewahrt, dass ihnen bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, wobei Weisungen der Gesellschafter nicht bindend sind.321) Hierdurch werden reflexartig die Interessen der Gläubiger geschützt, denen bei Nichtausübung eines Leistungsverweigerungsrechts ein Anspruch nach § 64 Satz 3 GmbHG gegen die Geschäftsführer zustehen kann. Auch dieses Schutzsystem spricht gegen die vorstehend dargestellte Literaturmeinung, wonach ein Rangrücktritt eine Auszahlungssperre vor Insolvenzeröffnung regeln müsse. ___________ 317) Haas, DStR 2009, 326, 327, der für seine Ansicht im Übrigen nicht konkret auf die Gesetzesbegründung Bezug nimmt. 318) So auch Adolff, in: FS Hellwig, 2010, 433, 440 f. und Bungert/Wettich/van de Sande/Böning, in: Hopt, Vertrags- und Formularhandbuch, S. 1097 f. 319) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) v. 24.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, zu Nr. 4 (§ 19 Abs. 2), S. 104 f.: „Der BGH verlangt bisher aber für die Ausklammerung aus der Überschuldungsbilanz einen sog. ‚qualifizierten Rangrücktritt‘. An einer ausdrücklichen Rangrücktrittserklärung des Gesellschafter-Kreditgebers als Voraussetzung für die Befreiung von der Passivierungspflicht soll festgehalten werden. Denn mit der Erklärung des Rangrücktritts durch den Gesellschafter (ggf. nach Aufforderung durch den Geschäftsführer) ist eine Warnfunktion verbunden, die sich bewährt hat. […] Zudem wird die Entscheidung, ob die Forderung zu passivieren ist, künftig für den Geschäftsführer sehr einfach und rechtssicher zu treffen sein. […] Von etwaigen Abgrenzungsschwierigkeiten wird er dadurch enthoben, dass – anders als im RegE – auch Forderungen, die zwar nicht auf einem Darlehen beruhen, denen aber eine gleichstehende Rechtshandlung zugrunde liegt, einbezogen werden.“ 320) BGH v. 9.10.2012 – II ZR 298/11, ZIP 2012, 2391, Rz. 13 = DStR 2012, 2608 (m. Anm. Kahlert), dazu EWiR 2013, 75 (Bork). 321) BGH v. 9.10.2012 – II ZR 298/11, ZIP 2012, 2391, Rz. 18 = DStR 2012, 2608 (m. Anm. Kahlert).

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen 5.2.2.4

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Rangrücktritt von Nichtgesellschaftern

§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO regelt ausdrücklich nur die Voraussetzungen, nach denen Gesell- 201 schafterforderungen nicht in der Überschuldungsbilanz zu passivieren sind. Deshalb ist die Frage zu beantworten, was für Forderungen von Drittgläubigern gilt. Nach § 39 Abs. 2 InsO – auf den ja auch § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO für Gesellschafterforderungen Bezug nimmt – ist zwar die Vereinbarung eines Nachrangs im Insolvenzverfahren zwischen Gläubiger und Schuldner zulässig mit der Folge, dass die Forderung im Zweifel nach den in § 39 Abs. 1 InsO bezeichneten Forderungen zu bedienen ist. Diese Vorschrift regelt jedoch nicht die Auswirkungen auf die Überschuldungsbilanz. Diese Lücke ist durch die entsprechende Anwendung von § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO zu schließen. Denn wie sich auch aus der vorzitierten Gesetzesbegründung ergibt, sind die in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO aufgestellten Voraussetzungen, nämlich dass der Gesellschafter nicht am Insolvenzverfahren teilnimmt und dass der Geschäftsführer eine rechtssichere Entscheidung treffen kann, nicht gesellschafterspezifisch. Vielmehr handelt es sich – auch wegen des Schutzes des Geschäftsführers – um allgemeine Rechtsgedanken hinsichtlich der Nichtberücksichtigung von Verbindlichkeiten in der Überschuldungsbilanz.322) 5.2.2.5

Erforderlichkeit des Rangrücktritts trotz positiver Fortführungsprognose?

§ 19 Abs. 2 InsO definiert die Überschuldung wie folgt:

202

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“323) Da es keine rechtlich vorgeschriebene Prüfungsreihenfolge gibt, wird das Leitungsorgan die- 203 jenige Prüfung (Vermögenslage oder Fortführungsprognose) vorziehen wollen, die gerichtsfest schneller die Frage beantwortet, ob eine Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) besteht oder nicht.324) Allerdings wird in der Literatur für die Unternehmenspraxis zu Recht empfohlen, Vermögenslage und Prognose zu prüfen. Dies insbesondere auch deshalb, weil die Prognose unsicherer ist als die Beurteilung der Überschuldung.325) Deshalb kann es sich empfehlen, trotz positiver Fortführungsprognose die Überschuldung durch einen Rangrücktritt zu vermeiden. Danach hat der Rangrücktritt seine Bedeutung ungeachtet des Umstands, dass eine positive Fortführungsprognose eine Überschuldung ausschließt, nicht verloren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass Banken i. R. von Finanzierungen oftmals einen Rangrücktritt des Gesellschafters hinsichtlich seiner Gesellschafterforderungen verlangen. 5.2.2.6

Vertragscharakter des Rangrücktritts

§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO spricht ausdrücklich davon, dass „[...] der Nachrang im Insol- 204 venzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist [...]“. Danach setzt ein Rangrücktritt einen Vertrag zwischen Gläubiger und ___________ 322) So auch Bork, ZIP 2014, 997, 1005; Preuß, in: KPB, InsO, § 39 Rz. 86 und Wälzholz, GmbH-StB 2009, 75, 78. Letzterer erwägt bis zur Klärung durch die Rspr. die Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts; das beantwortet allerdings nicht die Kernfrage, nach welchen Voraussetzungen Forderungen von Drittgläubigern nicht in der Überschuldungsbilanz zu passivieren sind. Kritisch Bungert/Wettich/van de Sande/ Böning, in: Hopt, Vertrags- und Formularhandbuch, S. 1095 f., die unter Ziff. 6 einen qualifizierten Rangrücktritt wie vor MoMiG empfehlen. Nach Bitter, in: Scholz, GmbHG, Bd. 3, 11. Aufl., Vor § 64 Rz. 69, soll auch der Vorschlag von Adolff, in: FS Hellwig, S. 433, 442 f., wonach sich der Nichtgesellschafter freiwillig dem Regime des § 135 InsO unterwerfen kann, nicht in Betracht kommen. 323) Zur Rechtsentwicklung dieser Vorschrift vgl. K. Schmidt, in: K. Schmidt, InsO, § 19 Rz. 5. 324) K. Schmidt, in: K. Schmidt, InsO, § 19 Rz. 14 f. 325) K. Schmidt, in: K. Schmidt, InsO, § 19 Rz. 15.

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5. Teil Steuerrecht

Schuldner voraus. Nach überwiegender Auffassung handelt es sich bei einem Rangrücktritt um einen schuldändernden Vertrag mit dinglicher Wirkung i. S. von § 311 Abs. 1 BGB, der bewirkt, dass die bislang unbedingte Forderung des Gläubigers in eine bedingte umgewandelt wird.326) Dem ist für einen Rangrücktritt nach § 19 Abs. 2 InsO nicht zuzustimmen, weil in diesem Fall vor Insolvenzeröffnung keine Rückzahlungssperre greift und somit eine Auszahlung mit Rechtsgrund i. S. des § 812 BGB erfolgen würde. Für den Fall, dass ein über § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO hinausgehender Rangrücktritt vereinbart wird, der auch eine Auszahlungssperre vor Insolvenzeröffnung bewirkt, ist dem zuzustimmen, weil die Auszahlung nach der vertraglichen Vereinbarung ohne Rechtsgrund i. S. des § 812 BGB erfolgen würde und deshalb zurückgefordert werden könnte. Formerfordernisse bestehen zwar nicht, aus Beweisgründen ist jedoch Schriftform empfehlenswert. 5.2.2.7

Aufhebung des Rangrücktritts – Aufhebungshindernisse

205 Auf Grundlage der Vertragsfreiheit können Gesellschaft und Gesellschafter den Rangrücktritt grundsätzlich jederzeit einvernehmlich aufheben. Gegenstand des Aufhebungsvertrages ist, liegt ein schuldändernder Vertrag mit dinglicher Wirkung vor, die „Rückumwandlung“ der bedingten Forderung zu einer unbedingten Forderung.327) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Aufhebungshindernisse bestehen, ist nicht abschließend geklärt. 206 In der Literatur wird zwar die Einordnung eines Rangrücktritts als Vertrag zu Gunsten Dritter i. S. des § 328 Abs. 1 BGB diskutiert, der nur mit Zustimmung der begünstigten Gläubiger aufgehoben werden könne. Diese Beurteilung wird jedoch zu Recht abgelehnt, weil ein Rangrücktritt unmittelbar zu Gunsten des Schuldners wirke und die (in der Regel nicht bestimmbaren und wechselnden) Gläubiger nur reflexartig begünstige.328) 207 Des Weiteren wird in der Literatur ein Aufhebungshindernis in Fällen diskutiert, in denen Gläubiger auf den Rangrücktritt vertraut haben. Es werden Fälle genannt, in denen Gläubiger im Vertrauen auf den Rangrücktritt neue Kredite gewährt oder von der Geltendmachung bereits zuvor gewährter Kredite abgesehen haben. Das soll insbesondere dann gelten, wenn der Darlehensnehmer den Rangrücktritt im Jahresabschluss offengelegt hat.329) 208 Ist über das Vermögen der Gesellschaft das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet worden und hat das Insolvenzgericht angeordnet, dass Verfügungen nur mit Zustimmung des Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2, § 22 InsO), erfordert die wirksame Aufhebung eines Rangrücktritts die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters. 209 Ist über das Vermögen der Gesellschaft das (endgültige) Insolvenzverfahren eröffnet worden, ist allein der Insolvenzverwalter befugt, den Rangrücktritt aufzuheben, weil die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach §§ 80, 81 InsO auf ihn übergegangen ist.330) 210 Die Aufhebung eines Rangrücktritts vor Insolvenzeröffnung unterliegt stets den Regeln über die Insolvenzanfechtung gemäß §§ 129 ff. InsO.331) ___________ 326) Vgl. Leithaus/Schaefer, NZI 2010, 844, 847 f. und Selzner/Leuering, in: MünchAHB GmbH-Recht, § 7 Rz. 122, jew. m. w. N. 327) Vgl. Leithaus/Schaefer, NZI 2010, 844, 848. 328) Vgl. Habersack, ZGR 2000, 384, 405; Leithaus/Schaefer, NZI 2010, 844, 848; Wittig, NZI 2001, 169, 175. 329) So Habersack, ZGR 2000, 384, 405 f.; a. A. Leithaus/Schaefer, NZI 2010, 844, 848 und Wittig, NZI 2001, 169, 175. 330) Leithaus/Schaefer, NZI 2010, 844, 848. 331) Vgl. Leithaus/Schaefer, NZI 2010, 844, 848 f.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen 5.3

§ 57

Formulierungsvorschläge

Die nachfolgenden Formulierungsvorschläge regeln den Rangrücktritt zwischen der GmbH 211 als Darlehensnehmerin und einem ihrer Gesellschafter als Darlehensgeber. Sie setzen die Änderungen um, die sich durch das MoMiG ergeben haben. Variante 1 212 „Rangrücktrittsvereinbarung Herr A (nachfolgend ‚Gläubiger‘) ist Gesellschafter der B-GmbH (nachfolgend ‚Gesellschaft‘). Der Gläubiger hat der Gesellschaft mit Vertrag vom 8.1.2010 ein Darlehen in Höhe von 1 Mio. Euro gewährt. Zur Vermeidung einer Überschuldung (§ 19 InsO in der jeweils geltenden Fassung) tritt der Gläubiger in einem etwaigen Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft mit seiner Forderung auf Rückzahlung des Darlehens einschließlich Zinsen gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO im Rang hinter die in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen zurück. [Datum und Unterschriften]“ Die Variante 1332) beschränkt sich – der gesetzlichen Vorgabe entsprechend – auf den Rangrücktritt im Insolvenzverfahren. Variante 2 213 „Rangrücktrittsvereinbarung Herr A (nachfolgend ‚Gläubiger‘) ist Gesellschafter der B-GmbH (nachfolgend ‚Gesellschaft‘). Der Gläubiger hat der Gesellschaft mit Vertrag vom 8.1.2010 ein Darlehen in Höhe von 1 Mio. Euro gewährt. Zur Vermeidung einer Überschuldung (§ 19 InsO in der jeweils geltenden Fassung) tritt der Gläubiger in einem etwaigen Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft mit seiner Forderung auf Rückzahlung des Darlehens einschließlich Zinsen (nachfolgend ‚Forderung‘) gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO im Rang hinter die in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen zurück. Davor tritt der Gläubiger mit seiner Forderung auf Rückzahlung des Darlehens einschließlich Zinsen (nachfolgend ‚Forderung‘) gegenüber sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Forderungen von Gläubigern der Gesellschaft dergestalt im Range zurück, dass Zahlungen auf die Forderung nicht erfolgen dürfen, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder wenn und soweit die Zahlungen auf die Forderung zu einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft führen würden. [Datum und Unterschriften]“ Aus Sicht der Gesellschaft (und auch des Geschäftsführers wegen § 64 Satz 3 GmbHG) 214 kann – wie vorstehend ausgeführt – ein Interesse daran bestehen, dass die Forderung auch vor einem Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden kann. Die Variante 2 erstreckt sich daher zeitlich auch auf die Phase vor dem Insolvenzverfahren, und zwar in der Weise, dass eine Rückzahlung dann nicht erfolgen darf, wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit oder zur Überschuldung der Gesellschaft führen würde. Auch für den Zeitraum vor der Insolvenz verfolgt die Variante 2 somit in erster Linie das Ziel, eine Insolvenz der Gesellschaft zu vermeiden. Da die Variante 2 in die Phase vor einem Insolvenzverfahren und in die Phase im Insol- 215 venzverfahren zerfällt und beide Regelungen unabhängig voneinander sind, besteht m. E. nicht die Gefahr, dass sie für die Phase im Insolvenzverfahren nicht als Rangrücktritt ___________ 332) So vergleichbar Schiessl, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Hdb. GmbH & Co. KG, § 6 Rz. 40.

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i. S. der §§ 19 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 2 InsO beurteilt wird. Das gilt auch für die nachfolgende Variante 3. 216 Variante 3 „Rangrücktrittsvereinbarung Herr A (nachfolgend ‚Gläubiger‘) ist Gesellschafter der B-GmbH (nachfolgend ‚Gesellschaft‘). Der Gläubiger hat der Gesellschaft mit Vertrag vom 8.1.2010 ein Darlehen in Höhe von 1 Mio. Euro gewährt. Zur Vermeidung einer Überschuldung (§ 19 InsO in der jeweils geltenden Fassung) tritt der Gläubiger in einem etwaigen Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft mit seiner Forderung auf Rückzahlung des Darlehens einschließlich Zinsen (nachfolgend ‚Forderung‘) gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO im Rang hinter die in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen zurück. Davor tritt der Gläubiger mit seiner Forderung gegenüber sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Forderungen von Gläubigern der Gesellschaft dergestalt im Range zurück, dass Zahlungen auf die Forderung 

nicht erfolgen dürfen, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder wenn und soweit die Zahlungen auf die Forderung zu einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft führen würden, und



nur nachrangig nach allen anderen Gläubigern (außer anderen Rangrücktrittsgläubigern und mit diesen im Verhältnis ihrer Forderungen) aus einem etwaigen (1) Jahresüberschuss, (2) Bilanzgewinn, (3) Liquidationsüberschuss oder (4) sonstigem freien Vermögen, der bzw. das nicht zur Erhaltung des satzungsmäßigen Stammkapitals erforderlich ist, verlangt werden können.

[Datum und Unterschriften]“ 217 Aus Sicht der Gesellschaft kann es unter Aspekten der Finanzierung erforderlich sein, dass die Forderung auch unabhängig von einem hiermit verbundenen Insolvenzeintritt nicht bedient werden darf. Die Varianten 1 und 2 wären dann nicht weitreichend genug. Aus diesem Grunde enthält die Variante 3 eine weitere Beschränkung dahingehend, dass die Forderung nur nachrangig nach allen anderen Gläubigern und aus bestimmten Positionen bedient werden darf. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine so weitreichende Regelung gewollt ist. 218 Bei der Variante 3333) wird davon ausgegangen, dass etwaige weitere Rangrücktrittsgläubiger eine inhaltsgleiche Erklärung abgeben. Andernfalls kann die Formulierung, wonach nachrangige Gläubiger im Verhältnis ihrer Forderungen bedient werden, zu Konflikten, insbesondere einer Benachteiligung des hier betroffenen Gläubigers führen. 5.4

Steuerliche Aspekte

219 Da sich die Voraussetzungen des Rangrücktritts, auf dessen Grundlage Gesellschafterforderungen in der Überschuldungsbilanz nicht zu berücksichtigen sind, durch das MoMiG geändert haben, stellt sich die Frage, ob damit auch veränderte Steuerfolgen verbunden sind. Mit anderen Worten: Ist ein Rangrücktritt eines GmbH-Gesellschafters nach § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO für die GmbH steuerneutral möglich? Nachfolgend soll zunächst die Rechtsprechung des BFH dargestellt werden, wonach der qualifizierte Rangrücktritt steuerneutral ist. Auf dieser Basis soll sodann die Steuerneutralität des Rangrücktritts auf Grundlage des MoMiG untersucht werden. ___________ 333) Vgl. dazu auch Ruegenberg, in: Beck’sches Formularhandbuch GmbH-Recht, K. II., mit einem Muster für einen qualifizierten Rangrücktritt.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

§ 57

5.4.1 Steuerneutralität des qualifizierten Rangrücktritts Gemäß § 247 Abs. 1 HGB sind Schulden und damit auch Verbindlichkeiten in der Handels- 220 bilanz zu passivieren. Das gilt nach § 8 Abs. 1 KStG, § 5 Abs. 1 EStG und § 60 Abs. 2 EStDV auch für die steuerliche Gewinnermittlung (Steuerbilanz), es sei denn, die Bilanz enthält Ansätze oder Beträge, die den steuerlichen Vorschriften nicht entsprechen. In Literatur und Finanzverwaltung waren nach dem BGH-Urteil vom 8.1.2001334) Stimmen laut geworden, nach denen bei einem qualifizierten Rangrücktritt die entsprechende Verbindlichkeit erfolgswirksam auszubuchen sei, weil es sich entweder um einen Forderungsverzicht handele oder § 5 Abs. 2a EStG Anwendung finde.335) Die damit verbundenen möglichen Steuerlasten hätten in der Sanierungspraxis dazu geführt, dass das bewährte und wichtige Sanierungsinstrument des qualifizierten Rangrücktritts in der Regel nicht mehr zur Verfügung gestanden hätte. Der BFH hat den qualifizierten Rangrücktritt zu Recht nicht als Forderungsverzicht beur- 221 teilt, weil die Forderung bis zur Überwindung der Krise nur im Rang zurücktrete.336) Das BMF ist dieser Rechtsauffassung gefolgt.337) Es hat dies vertiefend mit der Rechtsprechung des BFH begründet, wonach eine Verbindlichkeit nur dann nicht zu passivieren ist, wenn  sie zwar rechtlich entstanden und wirtschaftlich verursacht ist (1),  mit einer Inanspruchnahme jedoch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zu rechnen ist, so dass die – rechtlich bestehende – Verpflichtung keine wirtschaftliche Belastung mehr darstellt (2), wobei  allein der Umstand, dass der Schuldner die Verbindlichkeit mangels ausreichenden Vermögens nicht oder nur teilweise tilgen kann, noch keine Annahme einer fehlenden wirtschaftlichen Belastung darstelle (3).338) Der BFH hat einen qualifizierten Rangrücktritt zu Recht auch nicht als einen Fall des § 5 222 Abs. 2a EStG beurteilt. Nach dieser Vorschrift sind für Verpflichtungen, die nur zu erfüllen sind, soweit künftig Einnahmen oder Gewinne anfallen, Verbindlichkeiten oder Rückstellungen erst anzusetzen, wenn die Einnahmen oder Gewinne angefallen sind. Nach der Rechtsprechung des BFH ist eine Verbindlichkeit bei einem Rangrücktritt nur dann nach § 5 Abs. 2a EStG erfolgswirksam auszubuchen, wenn auf eine Tilgung aus einem Liquidationsüberschuss oder aus dem sonstigen freien Vermögen verzichtet wird, wobei ein nicht näher präzisierter Rangrückritt nicht dahingehend auszulegen sei, dass der Gläubiger für den Fall der Besserung auf eine solche Rückzahlung verzichte.339) Es streitet somit eine Auslegungsregel für die Nichtanwendung des § 5 Abs. 2a EStG.340) Das BMF folgt im Ergebnis dieser Rechtsprechung, jedoch mit der Begründung, § 5 Abs. 2a EStG finde bei einem qualifizierten Rangrücktritt deshalb keine Anwendung, weil die Erfüllung der Verbindlichkeit i. S. dieser Vorschrift nicht an künftige Einnahmen oder Gewinne anknüpfe, ___________ 334) BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235. 335) Vgl. Hölzle, FR 2006, 324; Hölzle, GmbHR 2005, 852; Klein, GmbHR 2005, 663; Heerma, BB 2005, 537; Schildknecht, DStR 2005, 181; Watermeyer, GmbH-StB 2004, 369. 336) BFH v. 10.11.2005 – IV R 13/04, BStBl. II 2006, 618 = ZIP 2006, 249. 337) BMF-Schreiben v. 8.9.2006 – IV B 2-S 2133-10/06, BStBl. I 2006, 497, Rz. 3; dazu Kahlert/Rühland, ZInsO 2006, 1009. 338) BFH v. 22.11.1988 – VIII R 62/85, BStBl. II 1989, 359; BFH v. 9.2.1993 – VIII R 29/91, BStBl. II 1993, 747. Bestätigt durch BFH v. 30.11.2011 – I R 100/10, ZIP 2012, 570. 339) BFH v. 10.11.2005 – IV R 13/04, BStBl. II 2006, 618 = ZIP 2006, 249. 340) Anders liegt der Fall jedoch, wenn der qualifizierte Rangrücktritt ausdrücklich regelt, dass eine Tilgung nur aus künftigen Gewinnen oder aus einem eventuellen Liquidationsgewinn zu erfolgen habe. In diesem Fall findet § 5 Abs. 2a EStG Anwendung, so BFH v. 30.11.2011 – I R 100/10, ZIP 2012, 570; dazu Kahlert, NWB 2012, 2141. Das FG Niedersachsen v. 12.6.2014 – 6 K 314/12, juris, meint, die Bezugnahme auf den Bilanzgewinn erfasse auch das sonstige freie Vermögen (Az. d. BFH: I R 44/14); dazu Hahne, BB 2014, 1904 (Urteilsanm.).

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sondern die Erfüllung zeitlich aufschiebend bedingt – bis zur Abwendung der Krise – verweigert werden könne.341) 5.4.2 Steuerneutralität des Rangrücktritts gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO342) 223 Die Begründung des BFH, der qualifizierte Rangrücktritt sei deshalb nicht als Forderungsverzicht zu beurteilen, weil die Forderung bis zur Überwindung der Krise nur im Rang zurücktrete, trifft auch auf den Rangrücktritt nach § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO zu. Dies gilt unabhängig davon, ob der Rangrücktritt nur im Insolvenzverfahren (Variante 1, Rz. 212) oder auch davor (Varianten 2 und 3, Rz. 213 ff.) gilt. Denn vergleichbar mit einem qualifizierten Rangrücktritt wird allein die Reihenfolge der Tilgung verändert. Ein Rangrücktritt nach § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO (Varianten 1 bis 3) kann somit nach der Rechtsprechung des BFH nicht als Forderungsverzicht beurteilt werden.343) 224 Die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2a EStG auf den qualifizierten Rangrücktritt hat der BFH für den Fall verneint, dass nicht auf eine Tilgung aus einem Liquidationsüberschuss oder aus dem sonstigen freien Vermögen verzichtet werde, wobei eine Auslegungsregel dafür gelte, dass ein solcher Verzicht nicht vereinbart ist. Weder bei einem Rangrücktritt im Insolvenzverfahren gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO (Variante 1, Rz. 206) noch bei einem Rangrücktritt auch davor (Varianten 2 und 3, Rz. 207 ff.) ist ein Verzicht der Tilgung aus einem Liquidationsüberschuss oder aus dem sonstigen freien Vermögen vereinbart. Dies gilt bei dem Rangrücktritt im Insolvenzverfahren (Variante 1) insbesondere auch deshalb, weil der Rangrücktritt nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO keine Auszahlungssperre vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt.344) Entgegen Auffassungen in der Literatur ist somit keine ausdrückliche Regelung erforderlich, wonach eine Tilgung auch aus „sonstigem freien Vermögen“ zu erfolgen habe.345) Gleichwohl enthält die Variante 3 eine ausdrückliche Regelung dahingehend, dass eine Tilgung aus einem Liquidationsüberschuss oder aus dem sonstigen freien Vermögen zu erfolgen hat. Dies deshalb, weil in Variante 3 – anders als in den Varianten 1 und 2 – auch Rückzahlungsmodalitäten geregelt werden. Deshalb sollen Zweifel darüber vermieden werden, ob eine Rückzahlung auch aus einem Liquidationsüberschuss oder aus dem sonstigen freien Vermögen zu erfolgen hat.346) Danach findet auf einen Rangrücktritt nach § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO (Varianten 1 bis 3) § 5 Abs. 2a EStG keine Anwendung.347) ___________ 341) BMF-Schreiben v. 8.9.2006 – IV B 2-S 2133 – 10/06, BStBl. I 2006, 497, Rz. 7; dazu Kahlert/Rühland, ZInsO 2006, 1009. 342) Vgl. Kahlert/Gehrke, ZIP 2008, 2392. 343) Dieses Ergebnis gilt auch auf Basis der vom BMF vertretenen Auffassung zum qualifizierten Rangrücktritt, weil es wie der BFH den qualifizierten Rangrücktritt nicht als Forderungsverzicht beurteilt, und zwar mit derselben Begr., BMF-Schreiben v. 8.9.2006 – IV B 2-S 2133-10/06, BStBl. I 2006, 497. Entgegen der Auffassung von Henkel/Wentzler, GmbHR 2013, 239, 241 dort Fn. 16, ist der Verfasser in dem herangezogenen Aufsatz Kahlert/Gehrke, DStR 2010, 227, 232 nicht der Meinung, eine Besserungsabrede sei aus steuerlichen Gründen erforderlich, um einen außerordentlichen Ertrag zu vermeiden. 344) Vgl. dazu auch Kammeter/Geißelmeier, NZI 2007, 214, 219. 345) So aber Schiffer, in: Tillmann/Schiffer/Wälzholz, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, Rz. 1591, der sogar meint, eine solche Bezugnahme könne die Wirksamkeit des Rangrücktritts gefährden. 346) So auch die Empfehlung von Kellersmann/Pannewig, Ubg 2009, 848, die sich allerdings wohl auf alle drei Varianten erstrecken würde. Das ist m. E. – wie dargestellt – nicht erforderlich. 347) Auch dieses Ergebnis gilt auf Grundlage der vom BMF vertretenen Auffassung zum qualifizierten Rangrücktritt. Das BMF verneint die Anwendung des § 5 Abs. 2a EStG mit der Begründung, die Tilgung der Verbindlichkeit knüpfe nicht an künftige Einnahmen oder Gewinne an, sondern an die Überwindung der Krise. Diese Begr. kann bei einem Rangrücktritt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO zwar nicht gelten, weil ein solcher Rangrücktritt die Tilgung nicht an die Überwindung der Krise anknüpft, sondern an die nachrangige Tilgung der Verbindlichkeit im Insolvenzverfahren. Vergleichbar mit einem qualifizierten Rangrücktritt – allerdings beschränkt auf die Zeit nach der Insolvenzeröffnung – kommt es jedoch darauf an, ob es im Fall der vereinbarten nachrangigen Tilgung zu einer Befriedigung der Forderung kommt oder nicht.

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Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

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5.4.3 Steuerneutralität des Rangrücktritts gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO348) Vereinbart der GmbH-Gesellschafter mit der GmbH keinen Rangrücktritt, so ist seine 225 Gesellschafterforderung im Insolvenzverfahren nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO von Gesetzes wegen nachrangig zu tilgen. Die vorstehenden Ausführungen, wonach ein Rangrücktritt nach § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO weder als Forderungsverzicht noch als ein Anwendungsfall des § 5 Abs. 2a EStG zu beurteilen ist, können auch im Fall des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Geltung beanspruchen. Ein Forderungsverzicht ist nicht gegeben, weil allein die Reihenfolge der Tilgung verändert wird. Die Anwendung von § 5 Abs. 2a EStG kommt nicht in Betracht, weil § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO keinen Verzicht der Tilgung aus einem Liquidationsüberschuss oder aus dem sonstigen freien Vermögen regelt.349) 5.4.4 § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG Nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 EStG sind Verbindlichkeiten mit einem Zinssatz von 5,5 % 226 abzuzinsen, wobei nach Satz 2 dieser Vorschrift ausgenommen sind Verbindlichkeiten, deren Laufzeit am Bilanzstichtag weniger als zwölf Monate beträgt, und Verbindlichkeiten, die verzinslich sind oder auf einer Anzahlung oder Vorausleistung beruhen. Dies gilt nach einer Entscheidung des BFH vom 6.10.2009 auch für unverzinsliche Gesellschafterdarlehen, und zwar auch dann, wenn diese als eigenkapitalersetzend zu beurteilen sind. Der BFH weist ausdrücklich darauf hin, dass der vorzeitige Gewinnausweis durch die Vereinbarung einer Verzinsung vermieden werden kann, wobei er offengelassen hat, ob dies von der Höhe des Zinssatzes abhängt.350) Im Rahmen eines AdV-Verfahrens hat der BFH am 29.6.2009 zu Recht entschieden, dass aus einer Rangrücktrittserklärung des Gesellschafters nicht auf das Fehlen einer ernsthaften Zinsvereinbarung geschlossen werden kann, und zwar auch dann nicht, wenn dies in Bezug auf ein verzinsliches Darlehen von Beginn an erklärt wird, weil eine Unverzinslichkeit i. R. einer Rangrücktrittserklärung in der Regel nicht vereinbart wird.351) Danach findet § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG in den Varianten 1 bis 3 (Rz. 206 ff.) keine Anwendung, da die Verzinslichkeit unberührt bleibt. 5.5

Rangrücktritt und Handelsbilanz

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist ein Rangrücktritt nicht als For- 227 derungsverzicht zu beurteilen. Der Rangrücktritt hat nicht zur Folge, dass die betreffende Verbindlichkeit nicht mehr wirtschaftlich belastend ist, weil sie nur im Rang zurücktritt und sich damit nur die Reihenfolge der Tilgung ändert. Deshalb ist eine Verbindlichkeit, für die ein Rangrücktritt vereinbart worden ist, in der Handelsbilanz gemäß § 247 Abs. 1 HGB als Schuld zu passivieren. Nach dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz (vgl. Rz. 200) ändert sich hieran nichts, wenn die Verbindlichkeit nach § 5 Abs. 2a EStG in der Steuerbilanz aufzulösen ist. Der I. Senat des BFH hat allerdings den Rechtsgedanken des § 5 Abs. 1a EStG auf die Handelsbilanz angewendet. Danach wäre in einem solchen Fall die Verbindlichkeit auch in der Handelsbilanz aufzulösen.352) ___________ 348) Vgl. dazu Kahlert/Gehrke, ZIP 2008, 2392. 349) So im Ergebnis auch Hein/Suchan/Geeb, DStR 2008, 2289, 2290 – zu § 5 Abs. 2a EStG. 350) BFH v. 6.10.2009 – I R 4/08, DB 2009, 2755, dazu EWiR 2010, 417 (Habighorst). Der IV. Senat des BFH hat die Anwendung auf eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in Zweifel gezogen, BFH v. 10.11.2005 – IV R 13/04, BStBl. II 2006, 618, 623 = ZIP 2006, 249. Nach dem BMF-Schreiben v. 26.5.2005 – IV B 2-S 2175-7/05, BStBl. I 2005, 699, Rz. 13 ist die Höhe der Verzinsung nicht maßgeblich; erforderlich ist nach diesem Schreiben die Vereinbarung eines Zinssatzes von mehr als 0 %. 351) BFH v. 29.6.2009 – I B 57/09, BB 2009, 2083 (m. Anm. Ortmann-Babel). 352) BFH v. 30.11.2011 – I ZR 100/10, ZIP 2012, 570, dazu Kahlert, NWB 2012, 2141.

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§ 57 6.

5. Teil Steuerrecht Debt-Mezzanine-Swap

228 Hierbei geht es um die Umwandlung von Gesellschafterdarlehen in Genussrechte, die handelsrechtlich als Eigenkapital353) und steuerlich als Fremdkapital354) ausgestaltet sind. Ziele sind die Stärkung der Eigenkapitalquote und die Vermeidung steuerlicher Nachteile wie der Untergang von Verlust- und Zinsvorträgen und die Entstehung eines steuerpflichtigen Ertrags im Falle des alternativen Forderungsverzichts.355) Fraglich ist, ob eine solche Umwandlung steuerneutral möglich ist356) oder ob i. H. des Differenzbetrages zwischen dem Nennwert und dem tatsächlichen Wert ein steuerpflichtiger Ertrag entsteht.357) Angesichts der kontroversen Diskussion und unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine höchstrichterliche Entscheidung – soweit ersichtlich – noch nicht vorliegt, ist im Einzelfall ein Antrag auf verbindliche Auskunft (§ 89 AO) zu erwägen. 7.

Aufrechnung

229 Der BGH hatte in seinem Urteil vom 19.5.2011358) über einen Sachverhalt zu befinden, in dem der Schuldner nach formeller Rechtskraft des gerichtlich bestätigten Insolvenzplans und nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens einen Werklohnanspruch für vor Insolvenzeröffnung ausgeführte Bauleistungen gegen den Fiskus geltend machte. Der Fiskus rechnete daraufhin mit Steuerforderungen auf, die nach dem Insolvenzplan als erlassen galten. Der BGH hatte über die Rechtmäßigkeit der Aufrechnung zu befinden. 230 Der BGH hat entschieden, dass Verbindlichkeiten, soweit sie nach dem Insolvenzplan als erlassen gelten, zwar nicht erloschen sind, jedoch als natürliche Verbindlichkeiten fortbestehen, deren Erfüllung möglich ist, aber nicht erzwungen werden kann. Mit solchen nicht durchsetzbaren Forderungen kann nach dem BGH grundsätzlich nicht aufgerechnet werden. Etwas anders gelte allerdings dann, wenn die Aufrechnungslage bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestand. Deshalb hat der BGH die Aufrechnung des Fiskus als zulässig beurteilt. Im Übrigen hat es der BGH für zulässig gehalten, dass der betreffende Gläubiger einen Verzicht auf sein Aufrechnungsrecht erklärt oder – falls das nicht gelingt – die fortbestehende Aufrechnungsmöglichkeit bei der Gestaltung des Insolvenzplans einbezogen wird.359) 8.

Steuerhaftung des Vertreters nach § 69 AO

231 Da sich nach der Rechtsprechung des IX. Senats des BGH eine Verbindlichkeit, auf die im Insolvenzplan verzichtet wird, (nur) zu einer unvollkommen Verbindlichkeit wandelt, entfällt nach der Rechtsprechung des VII. Senats des BFH mit dem Verzicht des Fiskus im Insolvenzplan auf eine Steuerforderung nicht die Grundlage für eine Steuerhaftung des Vertreters nach § 69 AO.360)

___________ 353) Vgl. zur handelsrechtlichen Beurteilung IDW HFA 1/1994, WPg 1994, 419. 354) Im Körperschaftsteuerrecht gilt es, die Anwendung des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG zu vermeiden: „[…] Ausschüttungen jeder Art auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist, mindern das Einkommen nicht.“ 355) Vgl. Kroener/Momen, DB 2012, 829. 356) So Höng, Ubg 2014, 27; Breuninger/Ernst, GmbHR 2012, 494; Lechner/Haisch, Ubg 2012, 115; Kroener/ Momen, DB 2012, 829, Rusch/Brocker, ZIP 2012, 2193, jew. m. w. N. 357) So OFD Köln, Kurzinfo Nr. 56/2011, DB 2012, 21. 358) BGH v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, ZIP 2011, 1271, Rz. 10. 359) BGH v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, ZIP 2011, 1271, Rz. 14. 360) BFH v. 15.5.2013 – VII R 2/12, ZIP 2013, 1732, dazu EWIR 2013, 691 (Hiebert). So auch BMFSchreiben v. 17.12.1998 – IV A 4 – S 0550 – 28/98, BStBl. I 1998, 1500, Rz. 9.3.

1504

Kahlert

Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen 9.

Insolvenzrechtliche Besonderheiten

9.1

Entstehungszeitpunkt des Sanierungsgewinns

§ 57

In der Literatur ist streitig, in welchem Zeitpunkt der Sanierungsgewinn entsteht. Dis- 232 kutiert werden die gerichtliche Bestätigung des Plans gemäß § 248 InsO,361) die Rechtskraft der gerichtlichen Bestätigung gemäß § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO.362) und die Planerfüllung.363) Der BGH hat in seinem Urteil vom 19.5.2011 ausgeführt, dass die materiellen Wirkungen des Insolvenzplans mit der formellen Rechtskraft des gerichtlich bestätigten Insolvenzplans gemäß § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO eintreten.364) Danach entsteht der Sanierungsgewinn im Zeitpunkt der formellen Rechtskraft des Insolvenzplans gemäß § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO, weil in diesem Zeitpunkt der Forderungsverzicht wirksam wird, der den Sanierungsgewinn auslöst.365) Problematisch ist, dass die auf einem Sanierungsgewinn beruhenden Ertragsteuerforderun- 233 gen (Einkommensteuer, Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlag) gemäß §§ 38 AO, 36 Abs. 1 EStG, 30 Nr. 3 KStG, 18 GewStG, 1 Abs. 2 SolzG erst mit Ablauf des Veranlagungszeitraums entstehen, in den der Insolvenzplan fällt. Die Höhe der entstehenden Ertragsteuerforderungen steht zum Zeitpunkt der formellen Rechtskraft des Insolvenzplans regelmäßig auch deshalb noch nicht fest, da sie auch durch die übrigen Geschäftsvorfälle des laufenden Veranlagungszeitraums beeinflusst werden. Die auf den Sanierungsgewinn entfallenden Ertragsteuerforderungen sind somit von dem Insolvenzplanverfahren nicht betroffen. Es besteht deshalb die Gefahr, dass die Finanzverwaltung die auf einen Sanierungsgewinn entfallenden Ertragsteuerforderungen späterhin geltend macht. Dies ist aus Sicht der weiteren Insolvenzgläubiger mehr als unbefriedigend, da sie i. R. des Insolvenzplanverfahrens ihre Forderungen gemäß dem Insolvenzplan in jedem Fall verlieren. Die Insolvenzgläubiger treten gewissermaßen in „Vorleistung“. Diese Problematik kann dadurch gelöst werden, den Insolvenzplan gemäß § 249 InsO unter die aufschiebende Bedingung zu stellen, dass Finanzverwaltung und Gemeinde(n) eine verbindliche Auskunft dergestalt erteilen, dass der Insolvenzplan die Voraussetzungen des Sanierungserlasses erfüllt.366) Für das Jahr, in dem das Insolvenzverfahren aufgehoben wird, hat nur eine einheitliche Festsetzung für Ertragsteuerzwecke zu erfolgen. Die einheitliche Steuerschuld ist in die insolvenzrechtlichen Forderungskategorien aufzuteilen (vgl. AEAO zu § 251 AO Tz. 14). 9.2

Steuern auf Sanierungsgewinn als Masseverbindlichkeiten

Die auf den Sanierungsgewinn entfallenden Steuern gehören zu den Masseverbindlich- 234 keiten i. S. des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO.367) Es ist hierbei streitig, ob es sich um eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO368) oder um eine Masseverbindlich___________ Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 430. Olbing, in: KPB, InsO, InsSteuerR II. A. Rz. 22; Olbing, Sanierung durch Steuergestaltung, Rz. 186. Georg, ZInsO 2000, 93, 95. BGH v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, ZIP 2011, 1271, Rz. 8. So auch Bremen, NZI 2014, 137, 143; Krumm, in: Blümich, EStG, KSt, GewStG, Stand: 10/2013, § 5 EStG Rz. 959; OFD Oldenburg v. 19.6.2013 – S 2140 – 8 – St 248 (VD), BeckVerw 273825. 366) Problematisch erscheint der Vorschlag von Smid/Rattunde/Martini, Der Insolvenzplan, S. 410 unter e). Danach erklärt das Finanzamt im Insolvenzplan, Körperschaftsteuern und Gewerbesteuern, die durch einen Sanierungsgewinn ausgelöst werden, als Insolvenzforderungen zu behandeln und auf solche Steuern in entsprechender Anwendung des Sanierungserlasses zu verzichten. Zum einen stellt sich die Frage, ob das Finanzamt in einer zulässigen Form handelt. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass für den Erlass von Gewerbesteuern nicht das Finanzamt, sondern die Gemeinde zuständig ist, vgl. Rz. 147 ff. 367) So auch Krumm, in: Blümich, EStG, KSt, GewStG, Stand: 10/2013, § 5 Rz. 958. 368) Vögeli, ZInsO 2000, 144, 145.

361) 362) 363) 364) 365)

Kahlert

1505

§ 57

5. Teil Steuerrecht

keit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO handelt.369) Entscheidend ist, dass Steuertatbestände an Rechtshandlungen des Steuerpflichtigen anknüpfen und daraus die Steuerpflicht ableiten, die kraft Gesetzes entsteht, § 38 AO.370) Dies schließt eine Masseverbindlichkeit i. S. des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO („Handlungen des Insolvenzverwalters“) aus. Vielmehr handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO („in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse“). 9.3

Haftung für Steuern

235 Eine Haftung nach § 61 InsO für die auf dem Sanierungsgewinn ruhenden Steuern kommt nicht in Betracht, weil diese – wie gezeigt – nicht auf einer Handlung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO beruhen, sondern gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO begründet sind.371) Deshalb verneint der BGH zu Recht eine Ersatzpflicht nach § 61 InsO hinsichtlich Steuern, weil diese Vorschrift nur dem Schutz von Gläubigern diene, die für oder im Zusammenhang mit ihrem Anspruch gegen die Masse eine Gegenleistung erbringen. Dies sei bei einem Gläubiger einer Steuerforderung jedoch nicht der Fall.372) Eine Haftung des Sachwalters nach § 61 InsO scheidet ohnehin aus, weil § 274 Abs. 1 InsO die Vorschrift des § 61 InsO nicht erwähnt.373) 236 Ebenso scheidet eine Haftung nach § 60 InsO aus. Denn der BGH hat in seiner vorzitierten Entscheidung vom 14.10.2010 zu Recht entschieden, dass ein insolvenzrechtlicher Schadensersatzanspruch gemäß § 60 InsO bei einer Steuerforderung ausscheidet, weil durch den Abschluss eines Veräußerungsgeschäfts keine insolvenzspezifischen Pflichten gegenüber dem Fiskus verletzt werden.374) 237 Gesetzliche Vertreter von juristischen Personen haben nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AO deren steuerliche Pflichten zu erfüllen, insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten. Deshalb kommt eine Steuerhaftung von gesetzlichen Vertretern des eigenverwaltenden Schuldners gemäß § 69 AO für Steuern in Betracht, die durch den Insolvenzplan ausgelöst werden, insbesondere von Steuern, die auf einem Sanierungsgewinn beruhen. Eine Steuerhaftung des Sachwalters für solche Steuern nach §§ 69, 35 AO kann gegeben sein, wenn der Sachwalter die Kassenführung übernommen hat und insoweit als gesetzlicher Vertreter handelt.375) Da ein Insolvenzverwalter als Vermögensverwalter gemäß § 34 Abs. 3 AO zu beurteilen ist,376) könnte auch er nach § 69 AO für Steuern haften, die durch den Insolvenzplan ausgelöst werden. 9.4

Absicherung durch verbindliche Auskunft

238 Gem. § 231 Abs. 1 Nr. 3 InsO weist das Insolvenzgericht den Insolvenzplan von Amts wegen zurück, wenn die Ansprüche, die den Beteiligten nach dem gestaltenden Teil eines vom Schuldner vorgelegten Plans zustehen, offensichtlich nicht erfüllt werden können. Es ___________ 369) Olbing, in: KPB, InsO, InsSteuerR II. A. Rz. 22; Olbing, Sanierung durch Steuergestaltung, Rz. 186; Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 436; so auch BFH v. 29.1.2009 – V R 64/07, BStBl. II 2009, 682 unter II. 3 = ZIP 2009, 977. 370) BGH v. 22.10.2009 – IX ZR 147/06, ZIP 2009, 90 – zur Insolvenzanfechtung der Aufrechnung von Umsatzsteuer mit einem Vorsteuervergütungsanspruch; offengelassen von BFH v. 16.5.2013 – IV R 23/11, BStBl. II 2013, 759, Rz. 23 = ZIP 2013, 1481. 371) So auch Olbing, in: KPB, InsO, InsSteuerR II. A., Rz. 22. 372) BGH v. 14.10.2010 – IX ZB 224/08, ZIP 2010, 2252, dazu EWiR 2011, 59 (Ries). 373) Vgl. dazu Vallender, GmbHR 2012, 450, 454. 374) BGH v. 14.10.2010 – IX ZB 224/08, ZIP 2010, 2252. 375) Vgl. dazu Rz. 64. 376) Vgl. AEAO zu § 35 Ziff. 1 und 4.

1506

Kahlert

Steuerfolgen von Eigenverwaltung und Sanierungsmaßnahmen

§ 57

ist streitig, ob die auf den Sanierungsgewinn entfallende Steuer deshalb gemäß § 258 Abs. 2 InsO abzusichern ist.377) Jedenfalls dürfte eine Absicherung gemäß § 231 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht erforderlich sein, wenn die Finanzverwaltung und Gemeinde(n) eine verbindliche Auskunft dahingehend erteilt haben, dass Steuern auf dem Sanierungsgewinn unter den Sanierungserlass fallen. Dies dient im Übrigen auch der Absicherung gegen eine etwaige Steuerhaftung nach § 69 AO (vgl. dazu Rz. 233). 9.5

Steuererklärungen

Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens erhält der Schuldner nach § 259 Abs. 1 Satz 2 239 InsO das Recht zurück, über die Insolvenzmasse frei zu verfügen. Deshalb ist der Insolvenzverwalter nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht mehr befugt, Steuererklärungen für den insolvenzrechtlichen Besteuerungszeitraum abzugeben (vgl. AEAO an § 251 AO Tz. 4.2). Diese Rechtslage ist insbesondere dann zu berücksichtigen, wenn auf Grundlage von Steuererklärungen noch Steuererstattungsansprüche zu erwarten sind, die an die Gläubiger verteilt werden sollen. 9.6

Steuererstattungsansprüche

Nach der Rechtsprechung des BGH378) kann ein Steuererstattungsanspruch durch die 240 Anordnung einer Nachtragsverteilung nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO auch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrenes zur Masse gezogen werden. Das Insolvenzplanverfahren kennt das Instrument der Nachtragsverteilung nicht.379) Deshalb ist, sollen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens entstehende Steuererstattungsansprüche den Gläubigern und nicht dem Schuldner zustehen, eine andere Lösung zu finden. So kann sich der Schuldner verpflichten, den Forderungseinzug zu betreiben, um den Erlös an die Gläubiger auszukehren oder die Steuererstattungsansprüche werden für die Gläubiger auf einen Treuhänder (das kann auch der Insolvenzverwalter sein380) übertragen, der den Forderungseinzug und die Verteilung an die Gläubiger übernimmt.381)

___________ 377) So Maus, Steuern im Insolvenzverfahren, Rz. 438, und Olbing, Sanierung durch Steuergestaltung, Rz. 186. A. A. LG Bielefeld v. 30.11.2001 – 23 T 365/01, ZIP 2002, 951, dazu EWiR 2002, 1103 (Olbing), das vor Veröffentlichung des Sanierungserlasses die Ansicht vertreten hat, dass dies trotz der ungeklärten steuerlichen Behandlung von Sanierungsgewinnen nicht der Fall sei, wenn die zuständige Finanzbehörde die wohlwollende Prüfung eines Erlassantrags signalisiert habe. 378) BGH v. 12.1.2006 – IX ZB 239/04, ZIP 2006, 340 = ZInsO 2006, 139. 379) BGH v. 10.12.2009 –IX ZR 206/08, ZIP 2010, 102, Rz. 9, dazu EWiR 2010, 193 (Rendels/Körner). 380) BGH v. 7.1.2008 –II ZR 283/06, ZIP 2008, 546, Rz. 9. 381) Vgl. dazu Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 259 Rz. 7 f. Bei der Übertragung von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis ist § 46 AO zu beachten.

Kahlert

1507

6. Teil Restrukturierung von Banken § 58 Sanierungs- und Reorganisationsverfahren nach dem Restrukturierungsgesetz und präventive Sanierungsund Abwicklungsplanung der Banken I.

Überblick, Genese des aktuellen Rechts........................................................... 1 1. Motive des Gesetzgebers ............................ 1 2. Bisheriges Recht ........................................ 14 3. EU und Ausland ........................................ 23 3.1 Maßnahmen auf europäischer Ebene.............................................. 23 3.2 Ausländische Restrukturierungsregelungen ............................ 33 II. Begriffe....................................................... 35 1. Systemrelevanz........................................... 35 1.1 Definition ...................................... 35 1.2 Marktrelevanz der Entscheidung und Neutralitätsgebot ......... 49 1.3 Entscheidungsprozess................... 51 2. Bestandsgefährdung .................................. 53 3. Bedeutende Zweigniederlassung ............... 55 III. Grundstruktur der neuen Regelungen des Restrukturierungsgesetzes ................ 56 1. Allgemeines ................................................ 56 2. Sanierungsverfahren, Reorganisationsverfahren..................................................... 57 2.1 Eckpunkte...................................... 57 2.2 Einleitung des Verfahrens............. 65 2.3 Sanierungsberater, Reorganisationsberater.................................... 69 2.4 Rechtsstellung und Kompetenzen ................................ 71 2.4.1 Recht zum Betreten der Geschäftsräume ............................. 72 2.4.2 Informationsrecht ......................... 73 2.4.3 Weisungsrecht ............................... 77 2.4.4 Verfolgungsrecht........................... 80 2.4.5 Kontrollrecht................................. 82 2.5 Erweiterung der Kompetenzen .... 83 3. Sanierungsplan und Reorganisationsplan ..................................................... 84 3.1 Sanierungsplan............................... 84 3.2 Anforderungen an das Sanierungskonzept ........................ 86 3.2.1 Bestandsaufnahme......................... 88 3.2.2 Sanierungsfähigkeit ....................... 90 3.2.3 Leitbild des sanierten Unternehmens............................... 91

1508

3.2.4 3.2.5 3.2.6 3.3 3.4 3.5

Sanierungsplan............................... 92 Maßnahmenprogramm ................. 93 Urteilsbildung................................ 94 Sanierungskredite .......................... 97 Reorganisationsplan ...................... 99 Gliederung des Reorganisationsplans..................................... 101 3.6 Debt Equity Swap ....................... 103 3.7 Ausgliederung.............................. 110 4. Gesellschaftsrechtliche Strukturen ......... 114 5. Plandurchführung .................................... 121 5.1 Sanierungsplan, Haftung des Sanierungsberaters....................... 121 5.2 Reorganisationsplan .................... 129 5.3 Flankierende Maßnahmen .......... 136 IV. Die Rolle der BaFin................................ 138 1. Bisheriges Verständnis............................. 138 2. Unternehmerische Rolle der BaFin ........ 140 3. Ermessen und Haftungsprivileg.............. 144 4. Sonderbeauftragter................................... 149 V. Übertragung nach §§ 48a ff. KWG ....... 156 1. Allgemeines .............................................. 156 2. Übertragungsverfahren............................ 160 2.1 Übertragungsankündigung......... 160 2.2 Übertragungsanordnung............. 163 2.3 Durchführung und Wirksamwerden ................................... 165 2.4 Flankierende Maßnahmen .......... 168 2.4.1 Überwachung nach § 48m KWG................................. 169 2.4.2 Weisungsrecht der BaFin nach § 48l Abs. 2 KWG ....................... 170 2.4.3 Verkürzter Rechtsschutz (§ 48r KWG) ............................... 172 2.4.4 Insolvenzfestigkeit ...................... 175 2.4.5 Ausländisches Recht ................... 176 2.4.6 Partielle Rückabwicklung ........... 177 2.4.7 Vorratsgesellschaften .................. 178 VI. Verantwortlichkeit und Haftung der Leiter.................................................. 179 1. Allgemeines .............................................. 179 2. Anforderungen an das Vorstandshandeln ..................................................... 180 3. Weitere Maßnahmen................................ 187

Gößmann/Frege/Nicht

§ 58

Sanierungs- und Reorganisationsverfahren 3.1 Verlängerung der Verjährung ..... 188 3.2 Sonderprüfung ............................. 199 VII. Restrukturierungsfonds und Bankenabgabe.......................................... 200 1. Gründung ................................................. 200 1.1 Politischer Ansatz ....................... 200

1.2

2. 3.

Rechtliche Ausgestaltung des Fonds............................................ 201 Mittelaufbringung .................................... 202 Mittelverwendung .................................... 206 3.1 Gesetzliche Aufgabenzuweisung....206 3.2 Verwendungsentscheidung ......... 211

Literatur: Altmeppen, Haftung der Geschäftsleiter einer Kapitalgesellschaft für Verletzung von Verhaltenspflichten, ZIP 1995, 881; Auerbach/Donner, Änderungen bei den aufsichtsrechtlichen Eingriffsinstrumenten des KWG durch das Restrukturierungsgesetz, DB 2011, Beilage Nr. 4, S. 17; Bachmann, Das neue Restrukturierungsrecht der Kreditinstitute, ZBB 2010, 459; Beinhauer, Abwicklungs- und Sanierungsplanung: Ein Lösungsszenario für das Kreditgeschäft, Kreditwesen 2013, 393; Berger/Frege/Nicht, Unternehmerische Ermessensentscheidungen im Insolvenzverfahren – Entscheidungsfindung, Kontrolle und persönliche Haftung, NZI 2010, 321; Binder, Ausgestaltung und Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Restrukturierung, ZBB 2012, 417; Binder, Krisenbewältigung im Spannungsfeld zwischen Aufsichts-, Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht. Anwendungsprobleme des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes, WM 2008, 2340; Binder, Die Auswirkungen der Basel IIUmsetzung auf die aufsichtsrechtlichen Eingriffskompetenzen nach dem Kreditwesengesetz, WM 2006, 2114; Blasche, Auswirkungen von Verstößen gegen das KWG sowie von Abweichungen von den MaRisk auf die zivilrechtliche Haftung des Bankvorstands, WM 2011, 343; Bönner, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Insolvenzverwalters im Vergleich mit anderen gesetzlich geregelten Vermögens-Verwaltern, 2009; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Kommentar, 3. Aufl., 2008; Bork, Pflichten der Geschäftsführung in Krise und Sanierung, ZIP 2011, 101; Bork, Grundfragen des Restrukturierungsrechts, ZIP 2010, 397; Brandi/Gieseler, Banking Resolution und Bail-in – gesetzliche europäische Vorgaben, Kreditwesen 2013, 894; Brandi/Gieseler, Entwurf des Trennbankengesetzes, DB 2013, 741; Breilmann/Fuchs, Bankenregulierung, Insolvenzrecht, Kapitalanlagegesetzbuch, Honorarberatung, WM 2013, 1437; Brogl, Handbuch Banken-Restrukturierung, 1. Aufl., 2012; Chattopadhyay, Der Vorschlag für eine Richtlinie zur Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten, WM 2013, 405; Demary/Schuster, Die Neuordnung der Finanzmärkte, 2013; Eidenmüller, Restrukturierung systemrelevanter Finanzinstitute, in: Festschrift für Klaus J. 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Gößmann/Frege/Nicht

1509

§ 58

6. Teil Restrukturierung von Banken

bung zu Bankinsolvenzen, ZInsO 2010, 2016; Obermüller, Das Bankenrestrukturierungsgesetz – ein kurzer Überblick über ein langes Gesetz, NZI 2011, 81; Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule, 2011; Otto/Mückl, Arbeitsrechtliche Aspekte des Restrukturierungsgesetzes, NZI 2011, 91; Paech, Netting, Finanzmarktstabilität und Bankenrestrukturierung, WM 2010, 1965; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 2. Aufl., 2006; Paulus, Internationales Restrukturierungsrecht, RIW 2013, 577; Pitschas, Grenzen der Bindungswirkung von Verlautbarungen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen – Zur Auslegung des § 18 KWG –, WM 2000, 1121; Preußner/Becker, Ausgestaltung von Risikomanagementsystemen durch die Geschäftsleitung, NZG 2002, 846; Priester, „Sanieren oder Ausscheiden“ im Recht der GmbH, ZIP 2010, 497; Reischauer/Kleinhans, KWG, Kommentar, Loseblatt, Stand: 2014; Rieble, Zivilrechtliche Haftung der Compliance-Agenten, CCZ 2010, 1; Riethmüller, Das Restrukturierungsgesetz im ökonomischen und internationalen Kontext, WM 2010, 2295; Schaaf/Müller, Managerhaftung und Managerhaftpflichtversicherung bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften, VW 1997, 1593; Schelo, Neue Restrukturierungsregeln für Banken, NJW 2011, 186; Schelo/Steck, Das Trennbankengesetz: Prävention durch Bankentestamente und Risikoabschirmung, ZBB 2013, 227; Schieferstein, Verhältnismäßigkeitsüberlegungen zur Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG als Maßnahme der Bankenaufsicht, WM 2009, 1725; Schmittmann, Überlegungen zur Haftung des Sanierungsberaters, ZInsO 2011, 545; Schön/Hellgardt/Osterloh-Konrad, Bankenabgabe und Verfassungsrecht, WM 2010, 2145 (Teil I) und WM 2010, 2193 (Teil II); Schönbächler, Wettbewerbsneutralität staatlicher Maßnahmen, Diss. Zürich 1998; Schönke/Schröder, StGB, Kommentar, 28. Aufl., 2010; Schröder/Hansen, Die Ermittlungsbefugnisse der BAFin nach § 44c KWG und ihr Verhältnis zum Strafprozessrecht, ZBB 2003, 113; Schuster/Westpfahl, Neue Wege zur Bankensanierung – Ein Beitrag zum Restrukturierungsgesetz (Teil I), DB 2011, 221 und (Teil II), DB 2011, 282; Schwennicke/Auerbach, KWG, Kommentar, 2. Aufl., 2012; Spetzler, Insolvenzrechtsreform und Bankenreorganisation, KTS 2010, 433; Spindler, Sonderprüfung und Pflichten eines Bankvorstands in der Finanzmarktkrise, NZG 2010, 281; Stengel, Das Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz: Rechtliche Aspekte der zukünftigen Sanierung und Reorganisation von Kreditinstituten, DB 2011, Beilage Nr. 4, S. 11; Treibmann, Täglich grüßt die Regulierung: Bericht vom Bankrechtstag 2013 der Bankrechtlichen Vereinigung e. V. am 28. Juni 2013 in Berlin, ZBB 2013, 285; Uhlenbruck, Corporate Governance, Compliance and [sic] Insolvency Judgement Rule als Problem der Insolvenzverwalterhaftung, in: Festschrift für Karsten Schmidt, 2009, S. 1603; van Kann/Rosak, Der Regierungsentwurf des Trennbankengesetzes, BB 2013, 1475; Wagner, Steuerliche Aspekte ausgewählter gesetzgeberischer Maßnahmen zur Bewältigung der Finanzkrise, Der Konzern 2011, 258; Winkelmeier-Becker, Das vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren, WPg 2011, 23; Wittig, Das Sanierungsprivileg im Übernahmerecht, in: Festschrift für Hans-Peter Kirchhof, 2003, S. 533; Wolf, Potenziale derzeitiger Risikomanagementsysteme, DStR 2002, 1729; Wolfers/ Voland, Der Weg aus der Krise?, WM 2011, 1159; Zimmer/Fuchs, Die Bank in Krise und Insolvenz, ZGR 2010, 597; Zuck, Bankenkrise und Grundgesetz, DÖV 2009, 558; Zulauf, Schweizer Bankensanierungsrecht – geeignet für systemrelevante Banken?, WM 2010, 1525.

I.

Überblick, Genese des aktuellen Rechts

1.

Motive des Gesetzgebers

1 Das Bankenrestrukturierungsrecht ist durch eine Vielzahl gesetzgeberischer Maßnahmen auf nationaler und auf europäischer Ebene in den zurückliegenden Jahren geprägt, welche die aufsichtsrechtlichen Vorschriften des KWG (§§ 45 ff. KWG) nachhaltig verändert und ergänzt haben. Den Maßnahmen voraus liegt das politische Ziel, die Stabilität des Finanzmarktes insgesamt zu erhalten. Die Restrukturierung eines Kreditinstitutes ist lediglich ein mögliches Mittel hierzu.1) Zur Zielerreichung wurden im Laufe der Zeit verschiedene Instrumente entwickelt, die zum Teil in kombinierter Anwendung dafür sorgen sollten, dass der wirtschaftliche Zusammenbruch eines Kreditinstitutes sich nicht auf den gesamten Sektor ausweitet und hierbei weitere Marktteilnehmer infiziert. 2 Zunächst war das Interesse darauf gerichtet, das in seiner Existenz bedrohte Kreditinstitut zu stützen, um einem wirtschaftlichen Zusammenbruch und dem damit mutmaßlich verbundenen Dominoeffekt zuvorzukommen. Hierzu konnten Beteiligungsübernahmen, ___________ 1)

Mit dem Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen v. 17.5.2013 (sog. „Trennbankengesetz“) hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass die geordnete Abwicklung einer Bank als gleichberechtigtes Mittel neben der Restrukturierung steht, wenn diese in gleicher Weise ohne die Gefahr einer Systeminstabilität durchgeführt werden kann; vgl. Begr. BT-Drucks. 17/12601; BR-Drucks. 378/13.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren

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Garantien und Liquiditätshilfen eingesetzt werden. Eine weitere Methode zur Stützung einer in die Krise geratenen Bank ist die Auslagerung von potenziell existenzbedrohenden Risikogütern in eine Abwicklungseinheit und hierdurch die Bereinigung des gesunden Teils der Bank. Schließlich wurden mit dem Restrukturierungsgesetz neue Verfahren implementiert, mit denen die Sanierung und Reorganisation einer – systemrelevanten – Bank planmäßig vollzogen werden sollen. Flankiert werden diese Reorganisationsmittel durch die Bildung von Sondervermögen in Fonds, aus denen Rettungsmaßnahmen mitfinanziert werden können. In einem letzten Schritt hat der Gesetzgeber den bislang kodifizierten Krisenmaßnahmen nunmehr ein Krisenvorsorge- und -planungsmodell an die Seite gestellt, welches die Institute selbst aber auch die Bankenaufsicht (BaFin) in die Lage versetzen soll, Maßnahmen für etwaige Ernstfälle vorzuplanen. Hierzu sieht der Gesetzgeber die Erstellung und fortlaufende Pflege von Bankensanierungsplänen und Bankenabwicklungsplänen vor (sog. „living wills“ oder „Bankentestamente“), in einem ersten Schritt lediglich für potenziell systemrelevante Kreditinstitute. Die Erfahrungen mit Bankeninsolvenzen und insbesondere die Schlussfolgerungen aus 3 der jüngsten Finanzmarktkrise wurden vom Gesetzgeber schrittweise verarbeitet: Zunächst waren im KWG lediglich aufsichtsrechtliche Vorschriften enthalten, die der 4 staatlichen Bankenaufsicht die Möglichkeit verschafften, bei entsprechenden Gefahrenanzeichen angemessene Anordnungen gegenüber dem Institut vorzunehmen, insbesondere gemäß §§ 46, 46a KWG a. F. Schutz- und Sicherungsverfügungen zu erlassen, die in ihrer Wirkung an ein Moratorium heranreichen konnten. Hintergrund dieser Regelungen war weniger ein systemischer Finanzmarktschutz, wie er aktuell vom Gesetzgeber bezweckt ist. Vielmehr fokussierten die Regelungen auf das jeweils einzelne Institut und seine Rechtsbeziehungen zu Einlagegläubigern und Wertpapierinhabern. Es hat sich in der Praxis gezeigt, dass derartige Maßnahmen, wie sie in den §§ 46, 46a KWG a. F. niedergelegt waren, für die Zwecke einer Reorganisation der in der Krise befindlichen Bank für sich genommen ungeeignet sind und lediglich den geordneten Marktaustritt eines Instituts zeitlich verschieben und vorbereiten können. Im Hinblick auf den politisch erwünschten Systemschutz bezüglich der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes konnten die genannten Vorschriften wenig beitragen. Mit dem FMStG2) vom 17.10.2008 wurde auf dem Höhepunkt der Finanzmarktkrise un- 5 mittelbar nach dem Zusammenbruch der US-Investmentbank Lehman Brothers die Möglichkeit geschaffen, einen Finanzmarktstabilisierungsfonds (FMS) zu installieren, aus dem Hilfsmaßnahmen für Institute finanziert werden können, die in ihrer Existenz gefährdet sind. Dem Fonds wurde die Befugnis eingeräumt, sich an der Rekapitalisierung von Unternehmen des Finanzsektors zu beteiligen (§ 7 FMStFG).3) Ferner wurde dem Fonds die Erlaubnis erteilt, Risikopositionen von Banken zu erwerben oder zu besichern (Forderungen, Wertpapiere, Derivate etc.), die sich gefährdend für die Stabilität des Institutes auswirken (§ 8 FMStFG). Im Gegenzug hierzu wurde von den geschützten Instituten die entsprechende Anpassung der geschäftlichen Aktivitäten erwartet (§§ 9, 19 FMStFG). In der Gesamtschau stellt das FMStG jedoch kein spezifisches Bankenrestrukturierungsrecht dar, denn es enthält keine materiellen Regelungen, die sich mit der organisatorischen, leistungs- und finanzwirtschaftlichen Reorganisation der in die Krise geratenen Institute befassen. Das FMStG enthält ein Hilfsmaßnahmenpaket, mit dem die öffentliche Hand einzelne Kreditinstitute vorübergehend stützen kann, um die Systemstabilität zu gewährleisten. ___________ 2) 3)

BGBl. I 2008, 1982 ff. S. Schelo/Steck, ZBB 2013, 227 f.

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6 Das Restrukturierungsgesetz4) ist am 1.1.2011 in Kraft getreten. Es handelt sich hierbei um ein Artikelgesetz, welches als Kernbestandteile das Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten (KredReorgG), das Gesetz zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute (RStruktFG) und zahlreiche Änderungsgesetze enthält, insbesondere im Hinblick auf die Anpassung des KWG und zahlreicher Finanzmarktvorschriften. Aus der Begründung des Restrukturierungsgesetzes ergibt sich, dass der Gesetzgeber sich von der Vorstellung hat leiten lassen, dass Banken, die in finanzielle Schwierigkeiten geraten sind, in einem geordneten Verfahren entweder saniert oder abgewickelt werden müssen. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass sowohl das vorhandene Insolvenzrecht mit seinen allgemeinen Verfahrensregeln (ergänzt durch die §§ 46b bis 46f KWG) als auch das Aufsichtsrecht im KWG gemeinsam nicht geeignet sind, um störende Auswirkungen auf das Finanzsystem zu vermeiden oder abzumildern, wenn eine Bank in eine Schieflage gerät oder gar insolvent wird.5) Grundlage dieser Beurteilung war die Einschätzung, dass die bislang zur Verfügung stehenden gesetzlichen Instrumente darauf ausgerichtet waren, ein in die Notlage geratenes Kreditinstitut aus dem Verkehr zu nehmen. Insoweit bestand ein partieller Gleichlauf mit den Zielen und Funktionsweisen des Insolvenzrechts, welches in Bezug auf das Regelinsolvenzverfahren darauf ausgerichtet war, den geordneten Marktaustritt in einem staatlich überwachten Verfahren zu realisieren. Der vor Verabschiedung des Restrukturierungsgesetzes vorhandene Maßnahmenkatalog war von seinem Inhalt her weniger darauf gerichtet, das Institut tatsächlich zu restrukturieren. Das übergeordnete Ziel des Systemschutzes konnten die bestehenden Vorschriften kaum erreichen, da sie lediglich in geringem Maße präventives Schutzpotenzial enthielten. So durfte die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde nach dem überkommenen Recht lediglich Anweisungen erteilen, Geschäftsleiter durch Aufsichtspersonen überwachen lassen oder gar entfernen, die Annahme weiterer Gelder untersagen und bei Insolvenzgefahr (§ 46a KWG a. F.) die Beziehungen zu andern Teilnehmern auf dem Finanzmarkt unterbinden, bis hin zur Schließung des krisenbehafteten Instituts. 7 Die Maßnahmen bei Gefahr, die der Gesetzgeber grundsätzlich weiterhin zur Verfügung stellen wird, sind in den §§ 46 ff. KWG aufgezählt (und wurden durch das neue Recht wegen der Streichung des § 46a KWG nur formell anders geordnet). Die Finanzkrise nach dem Zusammenbruch des Lehman-Konzerns und die Rechtsentwicklung in vielen Ländern hat gezeigt,6) dass das (wesentlich) auf Abwicklung ausgerichtete Insolvenzverfahren ein im Grundsatz untaugliches Instrument ist, denn das System bleibt nur dann in der Balance, wenn, so auch der Bericht des FSB (im Folgenden: FSB),7) der Geschäftsbetrieb ___________ 4)

5) 6) 7)

Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz – RStruktG) v. 9.12.2010, BGBl. I, 1900, Geltung ab 1.1.2011, abweichendes Inkrafttreten s. Art. 17; vgl. dazu Brogl/Höpfner/Webers/Höher, in: Brogl, Hdb. Banken-Restrukturierung, S. 11 ff., 27 ff., 63 ff., 133 ff., 151 ff., 283 ff.; Auerbach/Donner, DB 2011, Beilage Nr. 4, S. 17 ff.; Bachmann, ZBB 2010, 459 ff.; Beinhauer, Kreditwesen 2013, 393 ff.; Binder, ZBB 2012, 417 ff.; Brandi/Gieseler, Kreditwesen 2013, 894 ff.; Brandi/Gieseler, DB 2013, 741 ff.; Breilmann/Fuchs, WM 2013, 1437 ff.; Chattopadhyay, WM 2013, 405 ff.; Demary/Schuster, Die Neuordnung der Finanzmärkte; Feyerabend/Behnes/Helios, DB Beilage 2011, Nr. 4, S. 30 ff.; Gstädtner, RdF 2013, 180 ff.; Höche, WM 2011, 49 ff.; Hopt, ZIP 2013, 1793 ff.; Meyer, BB 2011, I; Müller, KTS 2011, 1 ff.; Müller-Eising/Brandi/Sinhart/Lorenz/Löw, BB 2011, 66 ff.; Obermüller/Kuder, ZInsO 2010, 2016 ff.; Obermüller, NZI 2011, 81 ff.; Otto/Mückl, NZI 2011, 91 ff.; Paulus, RIW 2013, 577 ff.; Riethmüller, WM 2010, 2295 ff.; Schelo, NJW 2011, 186 ff.; Schelo/Steck, ZBB 2013, 227 ff.; Schuster/ Westpfahl, DB 2011, 221 ff. und DB 2011, 282 ff.; Spetzler, KTS 2010, 433 ff.; Stengel, DB 2011, Beilage Nr. 4, S. 11 ff.; Treibmann, ZBB 2013, 285 ff.; van Kann/Rosak, BB 2013, 1475 ff.; Wagner, Der Konzern 2011, 258 ff.; Zimmer/Fuchs, ZGR 2010, 597 ff. Bork, ZIP 2010, 397. Eidenmüller, in: FS Hopt, S. 1713. Manns/Schulte-Mattler, WM 2010, 1577.

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des kriselnden Instituts so normal wie möglich weiter geht, was regelmäßig nur außerhalb eines Insolvenzverfahrens gewährleistet werden kann. Bei einem Insolvenzverfahren oder einem Restrukturierungsverfahren innerhalb der InsO kommen noch die Faktoren Vertrauensverlust und Irrationalität der Marktteilnehmer hinzu. Diese führen unmittelbar zu Dominoeffekten, welche die Gefahr des Systemeinsturzes mit sich bringen. Um in einem frühen Stadium diesen negativen Entwicklungen entgegenwirken zu können, hat sich der Gesetzgeber für ein komplexes Modell der Bankenrestrukturierung entschieden: tatsächliche Frühintervention, deutliche Erweiterung des Instrumentariums durch Sanierungsund Reorganisationsverfahren und Stützungsmaßnahmen und schließlich unternehmerische Prognoseentscheidungen der BaFin. Das Gesetz setzt auf eine Kombination freiwilliger Sanierungskonzepte (im eigenverantworteten Sanierungs- oder Reorganisationsverfahren) und, innerhalb eines systematischen Interventionsmechanismus, hoheitlich angeordneter Maßnahmen: Einzelmaßnahmen nach bisherigem Verständnis, Einsetzung eines Sonderbeauftragten, Übertragungsanordnung (Brückenbank). Es ist grundsätzlich vorstellbar, dass sich die zur Verfügung gestellten Instrumentarien inhaltlich und in ihrer tatsächlichen Handhabung überschneiden, so dass ein Zuviel an Regulierung vorhanden sein könnte. Gleichwohl ist einzuräumen, dass der Gesetzgeber nur sehr ungenau vorhersehen kann, wie sich die Teilnehmer des Finanzmarktes, die Aufsichtsbehörden, die beteiligten Staaten etc. zukünftig verhalten werden, so dass die Angemessenheit der Regelungsdichte nicht grundsätzlich in Frage gestellt werden sollte. Es bestehen keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, den Beteiligten ein möglichst breitgefächertes Arsenal an – auch kombinierbaren – Instrumenten zur Verfügung zu stellen und der BaFin die Möglichkeit einzuräumen, zwischen ihrer Rolle als Teilnehmer der kollektiven Verhandlungslösung und als hoheitliche Aufsicht hin und her zu wechseln. Krisenprävention ist die eigentliche Motivation des Gesetzgebers. Daher stärkt bereits 8 das Restrukturierungsgesetz die Rolle der BaFin im Vorfeld einer Insolvenz. Das Leitziel besteht darin, das krisenbehaftete Institut im Markt zu belassen und dadurch negative Auswirkungen auf die Stabilität des Finanzsystems zu vermeiden oder wenigstens zu minimieren. Man kann insoweit mit guten Gründen von einem politisch motivierten Paradigmenwechsel sprechen: von statischer Eingriffsverwaltung durch die BaFin hin zur frühzeitigen (also schon bei den ersten Symptomen einsetzenden) unternehmerischen Systemsteuerung, ermöglicht durch einen Abwicklungsrahmen, der aus einem vielgestaltigen Instrumentarium besteht. Auch der (veränderte) zeitliche Aspekt spielt eine gewichtige Rolle: Die durch das Restrukturierungsgesetz eingeführten Änderungen im KWG haben insbesondere die präventiven Befugnisse der BaFin erweitert. So kann die BaFin nun erheblich früher Sanierungsschritte von einem Institut fordern und durchsetzen, und zwar schon dann, wenn die vom Institut eingegangenen Risiken – nach alleiniger Einschätzung der BaFin – nicht mehr beherrschbar erscheinen (das Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen8) vom 17.5.2013 hat diesen Gedanken erneut aufgegriffen und gesetzlich dadurch erweitert, dass nunmehr vorausschauend eine Sanierungsplanung von systemrelevanten Kreditinstituten erwartet werden kann, die Gegenstand der laufenden Prüfung und Überwachung durch die BaFin ist; vgl § 47 KWG n. F.) Damit die BaFin auch in Fällen von geringerer Schwere reaktionsfähig bleibt, wurde und 9 wird auch das Meldewesen mit dem Ziel überarbeitet,9) die Informationsbasis der Aufsichtsbehörden sowohl über Zahlen als auch über Geschäftspolitik zu verbessen. Dazu sollen die unterjährig zu liefernden Daten und Informationen inhaltlich verbessert und ___________ 8) 9)

BT-Drucks. 17/12601; BR-Drucks. 378/13. Jahresbericht der BaFin 2010, S. 140, www.bafin.de.

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aussagekräftiger werden. Die dergestalt aufgewertete Datenbasis soll die BaFin in den Stand setzen, früher und zielgerichteter zu handeln, dies in der Erkenntnis, dass ein frühzeitiges Eingreifen heftige Ausschläge verhindert.10) Die Gesamtschau zeigt folgendes Bild: In einer Vorphase, welche die BaFin anhand der vom Institut regelmäßig zu liefernden Informationen beurteilen kann, zeigen sich erste Krankheitssymptome; sie veranlassen die BaFin, Maßnahmen zu ergreifen, die in der Regel mit der Beschaffung detaillierterer und v. a. zeitnaher Informationen beginnen. Wenn die von der Geschäftsleitung verordneten Gesundungsmaßnahmen nicht greifen, steht das Sanierungsverfahren offen, ggf. auch (sogleich) die Reorganisation. Dabei legt das Gesetz11) Wert auf die Feststellung, dass eine Sanierung weit im Vorfeld einer Insolvenz und durch frühes Eingreifen angegangen wird. Am schlechten Ende stehen dann entweder die Restrukturierung nach §§ 48a ff. KWG oder die Insolvenz. 10 Die bisherigen (repressiven) Maßnahmen sind nach Auffassung des Gesetzgebers für die neuen Herausforderungen nicht geeignet, so dass der rechtliche und institutionelle Rahmen neu i. S. einer Krisensteuerung statt einer Abwicklung – angefangen mit dem FMStG – justiert werden musste.12) Die Schieflage einer systemrelevanten Bank soll durch die neuen Instrumente und die dynamischen Eingriffsmöglichkeiten der BaFin ohne Gefahr für die Stabilität des Finanzsystems bewältigt werden, und zwar – auch dieser Aspekt gehört zum Paradigmenwechsel – unter möglichst ungeteilter Verantwortung der Eigentümer und unter angemessener Beteiligung der Gläubiger als Fremdkapitalgeber, nicht aber zu Lasten des Staates.13) Wer die Krise verursacht hat, soll nach Meinung des Gesetzgebers die Krise bewältigen und die Kosten dafür tragen; der Staat soll nur ganz am Ende der Ereigniskette als Ordnungsfaktor im gesamtwirtschaftlichen, nicht im individuellen Interesse auftreten. Dieser Rechtsgedanke, der auf dem Höhepunkt der Finanzmarktkrise aus politischen Gründen zunächst zurückgestellt wurde, ist jüngst wieder in den Vordergrund gerückt worden.14) In § 47f Abs. 2 KWG n. F. ist als Abwicklungsziel ausdrücklich festgelegt, dass die Kosten für die Allgemeinheit möglichst gering gehalten werden und öffentliche Mittel geschützt werden sollen.15) Die systematische Stellung im Gesetz zeigt, dass der Schutz der An- und Einleger und der Kunden als weniger bedeutsam gewichtet wird. 11 Ob sich die Erwartungen des Gesetzgebers erfüllen werden, ist dem Praxistest vorbehalten. Die Ursachen der Finanzmarktkrise, nämlich Kapitalschwemme auf der Suche nach Rendite, struktureller Wandel und Deregulierung des Finanzsystems, Immobilienkredite in den USA und deren (manchmal zweifelhafte) Verbriefung, Fehlleistungen in der Steuerung des Bankgeschäfts, unregulierte und mangelhaft beaufsichtigte Finanzmarktakteure, Liberalisierung und Globalisierung des Kapitalverkehrs, komplexe Finanzinstrumente und neue Geschäftsmodelle, sind nur zum Teil im Einflussbereich der deutschen und europäischen Aufsichtsbehörden. Gleiches gilt für persönliche Eigenschaften, wie die Gier einiger Akteure. Es ist aber anzuerkennen, dass der Gesetzgeber kontinuierlich an der Sicherung des Finanzsystems arbeitet, denn das Restrukturierungsgesetz ist nur ein Schritt auf dem ___________ 10) Das neue Meldewesen geht auf die COREP zurück, die zuletzt am 28.4.2011 mit Wirkung zum 31.12.2011 neu gefasst wurden. Vgl. auch EU-RL 2006/48/EU (Bankenrichtlinie), 2006/49/EU und 2010/76/EU. 11) BT-Drucks. 17/3024, S. 40. 12) Das Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen v. 17.5.2013 zeigt, dass der Gesetzgeber seinen Regelungsauftrag im Hinblick auf die Bankenrestrukturierung noch nicht als beendet ansieht. 13) Binder, WM 2008, 2340. 14) Vgl. BT-Drucks. 17/12601. 15) Vgl. dazu die Richtlinie 2014/59/EU und den RegE des dazugehörigen Ausführungsgesetzes (sog. BRRDUmsetzungsgesetz)

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Weg zu mehr Stabilität.16) Vorangegangen ist das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktund der Versicherungsaufsicht, das die Instrumentarien der Aufsicht signifikant flexibilisiert und mit der Neudefinition der Rolle begonnen hat, welche der BaFin zukommen soll. So kann die BaFin zur Sicherung der Risikotragfähigkeit nicht nur höhere Eigenmittelund Liquiditätsanforderungen stellen oder einen Kapitalaufschlag festsetzen, sondern und v. a. enthält das Gesetz qualitative Anforderungen an die Eignung und Kompetenz von Mitgliedern der Kontrollorgane. Nach § 36 Abs. 3 KWG17) hat die BaFin unter dem Gesichtspunkt institutsspezifischer Betrachtung die Möglichkeit, bereits bei deren Bestellung über die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung von Mitgliedern der Kontrollorgane zu befinden. Mehr noch: Die BaFin kann ein Mitglied eines Kontrollgremiums (nachträglich) abberufen,18) wenn sich im Lauf dessen Mandats herausstellt, bspw. durch den Prüfbericht des Abschlussprüfers, dass der Kontrolleur nach Ansicht der BaFin nicht über die fachliche oder persönliche Eignung verfügt.19) Damit zielt das Gesetz auf die Qualität von Aufsichts- und Verwaltungsräten, deren Versagen eine der Hauptursachen der Krise war, namentlich im Sektor der Landesbanken. Um zukünftigen Kontrolldefiziten vorzubeugen und um die Kontrolleure zu einer kleinteiligen Erfüllung ihrer Pflichten anzuhalten, kann die BaFin als Sanktion (unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes)20) auch dann abberufen, wenn in der Vergangenheit wesentliche Verstöße gegen eine ordnungsgemäße Geschäftsführung verborgen geblieben sind;21) Untätigkeit und Nachlässigkeit können jetzt also auch durch die BaFin bestraft werden, wobei eine Abberufung durch die BaFin natürlich indizielle Auswirkung auf aktienrechtliche Haftungsansprüche hat. Das Restrukturierungsgesetz setzt die begonnene Flexibilisierung fort, auch soweit die 12 Rolle und die Instrumentarien der BaFin betroffen sind.22) Von seiner Anlage her ist das Gesetz zunächst auf Sanierung und Reorganisation ausgerichtet und bietet die Möglichkeit der Übertragung auf eine Bad Bank, ist also ein außerinsolvenzrechtliches Sanierungsverfahren. Hinter seinem konstruktiven Ansatz steht daher nicht Idee, eine bankenspezifische Anpassung der insolvenzrechtlichen Vorschriften zu schaffen, sondern vielmehr, die Insolvenz eines Kreditinstituts von vornherein zu vermeiden und die Fahrt in die Insolvenz, die bislang durch die Maßnahmen nach §§ 45 ff. KWG beschleunigt wurde, abzubremsen. Dazu gehört auch ein gewisses Maß an Disziplinierung der handelnden Personen. Der Marktaustritt der US-Investmentbank Lehman Brothers hat nach Darstellung des Gesetzgebers23) gezeigt, dass die Insolvenz einer Bank „Schockwellen“ auslösen kann, die, wenn die insolvente Bank stark vernetzt ist, die Stabilität des Finanzsystems gefährde. Es sind folglich auch die tatbestandlichen Eingriffsvoraussetzungen dergestalt verändert und verbreitert worden, dass nunmehr niedrigere Schwellen gelten, die BaFin also nicht mehr bis zur drohenden Zahlungsunfähigkeit warten muss, sondern schon wenig gravierende Anomalitäten ausreichen, und objektive Kriterien weitgehend durch Prognosen und Annahmen der BaFin ersetzt werden. ___________ 16) Vgl. auch die VO (EU) Nr. 1092/2010, ABl. EU L 331/1 v. 15.12.2010. Diese VO richtet den Europäischen Ausschuss für Systemrisiken (ESRB) ein. 17) Eingeführt durch das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht v. 31.7.2009, BGBl. I, 2305; Gesetzesbegr. BT-Drucks. 16/12783. 18) BT-Drucks. 16/12783, S. 16; Hingst/Himmelreich/Krawinkel, WM 2009, 2016. Vgl. dazu Hertie-Urteil, BGH v. 15.11.1982 – II ZR 27/82, ZIP 1983, 55. 19) Jahresbericht der BaFin 2010, S. 142, www.bafin.de. 20) Hingst/Himmelreich/Krawinkel, WM 2009, 2016, 2021; BVerwG v. 6.11.2006 – BVerwG 6 B 82.06, WM 2007, 1655. 21) Zwischen dem Inkrafttreten des Gesetzes und dem 31.12.2010 sind der BaFin etwa 4.000 Mandate, überwiegend aus dem Sparkassensektor, angezeigt worden. Der Jahresbericht der BaFin 2010, S. 142, spricht davon, dass „vereinzelt“ Abberufungsverlangen ausgesprochen worden sind. 22) Jahresbericht der BaFin 2010, S. 127 ff., www.bafin.de. 23) BT-Drucks. 17/3024, S. 1.

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6. Teil Restrukturierung von Banken

13 Mit dem Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen (sog. „Trennbankengesetz“) vom 17.5.2013 hat der Gesetzgeber dem nationalen Bankenrestrukturierungsrecht einen (vorerst) letzten Baustein hinzugefügt.24) Es handelt sich bei diesem Gesetz um ein Artikelgesetz, mit dem insbesondere die Reform des KWG weiter vorangetrieben wurde. Die im Hinblick auf die Bankenrestrukturierung beschlossenen Änderungen in den §§ 46g bis 47j KWG n. F. ergänzen den vorhandenen Normenbestand des KredReorgG und der §§ 48a bis 48s um das neue Instrument der Sanierungs- und Abwicklungsplanung bei potenziell systemgefährdenden Kreditinstituten.25) Hiermit soll die Effektivität der vorhandenen Restrukturierungsregeln verbessert werden, indem die Institute und die Bankenaufsicht verpflichtet werden, sich präventiv mit individuellen Reorganisationsstrategien und/oder Zerschlagungsvarianten zu befassen und entsprechende Pläne zu hinterlegen. Hierzu wird gemäß § 47c KWG n. F. bei der BaFin eine gesonderte organisatorische Einheit gebildet (Abwicklungseinheit), die unabhängig von der laufenden Institutsaufsicht sich mit der Sanierungs- und Abwicklungsplanung befasst. Die Erstellung der hiernach erforderlichen Sanierungspläne (§ 47 KWG n. F.) ist Aufgabe der Kreditinstitute, die von der BaFin als potenziell systemgefährdend eingestuft werden. Die Erstellung von Abwicklungsplänen (§§ 47d ff. KWG n. F.) ist Aufgabe der BaFin und wird durch die neu gebildete Abwicklungseinheit realisiert (§ 47f KWG n. F.).26) Es ist zu erwarten, dass die BaFin zur Konkretisierung der neuen §§ 47 bis 47j KWG n. F. entsprechende Anweisungen erlässt.27) Zunächst sind die Planungspflichten auf potenziell systemgefährdende Kreditinstitute begrenzt. Es ist nicht auszuschließen, dass die Planungspflichten in der Zukunft Teil des allgemeinen Risikomanagements der Kreditinstitute werden. 2.

Bisheriges Recht

14 Das bisherige Recht enthält zwar Vorschriften zur Insolvenzvermeidung, ist aber ökonomisch wenig entwickelt und spiegelt, weil im Wesentlichen durch die 2. KWG-Novelle von 1976 eingeführt, nicht mehr den aktuellen Stand der Finanzindustrie wider.28) Insbesondere der Vergleich mit dem britischen Banking Act29) zeigt, dass das alte KWG den Anforderungen aus der Krise auch nicht im Ansatz gerecht werden konnte, weil es keinerlei Restrukturierung außerhalb einer Insolvenz kannte. Das bisherige Recht, namentlich § 45 und §§ 46 ff. KWG, sind vom Gesetzgeber zwar als Insolvenz-Verhinderungsvorschriften (insbesondere § 46a KWG) und als Insolvenzsteuerungsvorschriften (siehe §§ 46b ff. KWG) gedacht; es sind freilich Vorschriften, mit denen die BaFin zwar die Kontrolle über das Institut erlangen, nicht aber das Insolvenzverfahren umgehen oder wenigstens signifikant hinausschieben konnte. ___________ 24) S. Schelo/Steck, ZBB 2013, 227 ff.; Beinhauer, Kreditwesen 2013, 393 ff.; Binder, ZBB 2012, 417 ff.; Brandi/Gieseler, Kreditwesen 2013, 894 ff.; Brandi/Gieseler, DB 2013, 741 ff.; Breilmann/Fuchs, WM 2013, 1437 ff.; Chattopadhyay, WM 2013, 405 ff.; van Kann/Rosak, BB 2013, 1475 ff. 25) Vgl. aber die Richtlinie 2014/59/EU und den RegE des dazugehörigen Ausführungsgesetzes (sog. BRRD-Umsetzungsgesetz) mit dem die genannten Vorschriften in das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz übertragen wurden. 26) Zutreffend wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass in diesem Rahmen eine enge Koordination mit den jeweiligen Instituten erforderlich sein wird, um die notwendigen Informationen aus dem Bereich des Instituts zu gewinnen; Schelo/Steck, ZBB 2013, 227, 234 f. 27) http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2013/ fa_bj_2013_10_too_big_to_fail.html (Abrufdatum: 23.9.2014). 28) Allerdings haben auch die 3., die 5. und die 6. KWG-Novelle Änderungen gebracht; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 45 Rz. 2. 29) Eidenmüller, in: FS Hopt, S. 1713.

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§ 58

Trotzdem muss man anerkennen, dass viele Maßnahmen in nuce, wenngleich nach altem 15 verwaltungsrechtlichen Muster, bereits angelegt waren; zur Bewältigung der Krise eines Instituts konnte die BaFin bislang ergreifen:30) 

Maßnahmen nach § 45 KWG bei unzureichenden Eigenmitteln in der Detaildefinition der SolvV oder bei unzureichender Liquidität: Die BaFin konnte und kann bei Unterschreiten der Eigenkapitalanforderungen aus § 10 KWG31) Maßnahmen zur Stärkung der Eigenkapitals, bspw. durch ein Entnahmeverbot oder durch Reduzierung des Kreditvolumens (Herabsetzung der Großkreditobergrenzen) und der Risiken anordnen. Damit soll einer aus der Verfehlung der Anforderungen und Grenzen resultierenden abstrakten Gefahr begegnet werden. Parallel dazu wurde der regulatorische Eigenkapitalbegriff überarbeitet, und zwar mit dem Ziel, durch die Ausschaltung weicher Kapitalien von dritter Seite die krisenpuffernde Qualität der Eigenkapitalelemente zu verbessern.32)



Befindet sich ein Kreditinstitut in einer Situation, dass die Erfüllung seiner Verpflichtungen gefährdet erscheint (konkrete Gefahr), kann die BaFin einstweilige Maßnahmen zur Stabilisierung des Institut nach § 46 KWG (und früher nach § 46a KWG a. F.) ergreifen, namentlich Anweisungen erlassen, die Annahme von Kundengeldern untersagen oder Aufsichtspersonen (Sonderbeauftragter) bestellen. Zur besseren Steuerung und zur Objektivierung haben die Aufsichtsbehörden die Einführung einer Leverage Ratio beschlossen, also eine Verschuldungskennziffer, die das Verhältnis des Eigenkapitals zur Summe der Geschäftspositionen angibt. Die BaFin kann nach § 46 KWG (früher § 46a KWG a. F.) ein Institut auch (vorläufig) aus dem Verkehr ziehen. Die Maßnahmen dienen zur Abwendung der Gefahr, und ist die (Insolvenz-)Gefahr beseitigt, so entfällt die Berechtigung der BaFin.33)



Bleiben die Maßnahmen nach §§ 45, 46 ff. KWG erfolglos, stellt die BaFin Insolvenzantrag (§ 46b KWG). Die BaFin ist hiernach gesetzlich ausschließlich antragsberechtigt. Ein Eigenantrag des Kreditinstituts scheidet aus. Die Geschäftsleiter haben der BaFin lediglich die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung anzuzeigen, woraufhin diese den Insolvenzantrag nach pflichtgemäßem Ermessen stellen kann. Ein Insolvenzantrag der BaFin wegen lediglich drohender Zahlungsunfähigkeit ist der Insolvenzantrag nur mit Zustimmung des Kreditinstituts zulässig. Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, gelten die allgemeinen Vorschriften der InsO, so dass neben dem Regelinsolvenzverfahren auch eine Durchführung des Insolvenzplanverfahrens nach §§ 217 ff. InsO möglich ist. Insgesamt wird die Annahme zulässig sein, dass die neuen Restrukturierungsvorschriften im KredReorgG, in den §§ 48a ff. KWG und nunmehr in §§ 47 bis 47j KWG dazu führen werden, dass Insolvenzen lediglich hinsichtlich nicht systemrelevanter Restteile der Banken denkbar sind. Das neue Recht möchte den Risiken des Scheiterns eines Instituts früher begegnen und den Erhalt der gesunden, sanierungsfähigen Teile sicherstellen. Insoweit dürfte die Prognose berechtigt sein, dass es im Falle von Bankeninsolvenzen nicht zu Sanierungen im Insolvenzplanverfahren kommen wird sondern lediglich zur Zerschlagung des nicht sanierungsfähigen Teils des Instituts.

Die der BaFin bisher zu Gebote stehenden Maßnahmen stellen ein System abgestufter 16 aufsichtsrechtlicher Befugnisse und Eingriffsmöglichkeiten dar, deren Intensität und ___________ 30) Binder, WM 2006, 2114, 2115. 31) VG Köln v. 30.5.2001 – 14 L 928/01, WM 2001, 1612, 1613 ff.; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 5. 32) Manns/Schulte-Mattler, WM 2010, 1577, 1578. Das Tier-3-Kapital, namentlich stille Einlagen und andere Drittmittel, stellt nicht länger ein aufsichtsrechtliches Kapitalelement dar. 33) Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 46 Rz. 14 – 17.

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Reichweite mit fortschreitender Krise des Kreditinstituts steigen. Das herkömmliche Instrumentarium lässt sich beschreiben als: 17 Reaktiv: §§ 45 ff. KWG wurden in das Gesetz eingeführt, um der BaFin eine angemessene Reaktion auf die Verletzung gesetzlicher Covenants zu ermöglichen.34) Hierbei war zu beachten, dass die Maßnahmen nach § 45 KWG a. F. nur zulässig waren, wenn eine von der BaFin gesetzte Frist zur Wiederherstellung des gesetzlichen Zustands fruchtlos verstrichen war, so dass die BaFin in ihrem eigenen Vorgehen letztlich von Handeln oder Nichthandeln des Kreditinstituts abhängig war. 18 Formal-aufsichtsrechtlich: Die zur Verfügung stehenden Abhilfemaßnahmen sind klassisch-aufsichtsrechtlicher Natur, denn sie beschränken sich darauf, die Eigenkapitalanforderungen i. R. der gesetzlich vorgegebenen Grenzen zu kontrollieren und anzupassen, Geschäftsleiter zu entfernen oder das Kreditinstitut gänzlich aus dem Verkehr zu ziehen. Hatte die BaFin noch die durch die 6. KWG-Novelle verliehene Befugnis, individuell zu reagieren und auf Sonderverhältnisse des Instituts Rücksicht zu nehmen, so ist diese Flexibilität durch die 7. KWG-Novelle beseitigt worden.35) An dieser Qualifizierung ändern auch Tatbestände wie § 35 Abs. 2 Nr. 4 KWG nichts, die eine Gefahr für die Erfüllung von Verpflichtungen voraussetzen; denn angesichts der strengen Bindung an gesetzliche Covenants ist das in solchen Gesetzesformulierungen liegende Prognoseelement klein, und ist die Rechtsfolge der Entzug der Banklizenz, also eine endgültig Maßnahme ohne Rücksicht auf Drittbetroffenheiten. Außerdem berücksichtigt das Gesetz (in der früheren Fassung) nicht die denkbaren Auswirkungen auf Dritte, namentlich auf Kunden und Kreditgeber. Gerade im internationalen Interbankenverkehr sind einschneidende Maßnahmen der Aufsichtsbehörde häufig (vertraglich festgeschriebener) Anlass und Grund für die Kündigung von Einzelgeschäften oder von Geschäftsbeziehungen, von Ratingherabstufungen oder von (quasi mechanischen, weil vertraglich-systemimmanenten) Divestments, so dass die zur Wiedergesundung gedachten Maßnahmen das wirtschaftlich angeschlagene Institut auf abschüssigem Weg in die Insolvenz führen, auch wenn § 46 KWG mit einer gewissen Realitätsferne von der Vermeidung eines Insolvenzverfahrens spricht. 19 Repressiv: Die Aufsicht nach § 6 Abs. 1 KWG ist eine Rechtsaufsicht, diejenige nach § 6 Abs. 2 KWG ist eine Missstandsaufsicht.36) Die Aufsicht dient zur vorbeugenden Abwehr von Gefahren und soll ein frühzeitiges Eingreifen zum Schutz der dem Kreditinstitut anvertrauten Vermögenswerte sicherstellen. Missstand ist jede (erhebliche) negative Abweichung von den nationalen und europäischen Standards,37) die sich aus den aufsichtsrechtlichen Vorschriften, gleich welcher Qualität, definieren. Hierzu gehören auch internationale best practices, soweit sie institutionalisiert sind. § 6 Abs. 3 KWG38) verleiht der BaFin die allgemeine Anordnungskompetenz, die festgestellten Missstände zu beseitigen, indem diese Vorschrift eine taugliche Grundlage für den Erlass von Verwaltungsakten darstellt. Für diese Akte gelten die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts, insbesondere die vorherige Anhörung, die grundrechtsgetriebene Beschränkung auf ein Mindestmaß und, soweit nicht § 49 KWG gilt, Fragen der Vollziehbarkeit. Der Gesetzgeber bringt damit zum Ausdruck, dass Anordnungen der BaFin, die sich auf § 6 KWG stützen, Verwaltungsakte sind, auch soweit bspw. Anordnungen zu Eigenkapitalgrößen getroffen ___________ 34) Binder, WM 2006, 2114, 2115. 35) Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 45 Rz. 8. 36) Habetha/Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 6 Rz. 12, 13; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 3. 37) Findeisen, WM 1998, 2410, 2411 – zur Frage, wie schwerwiegend der Regelverstoß sein muss. 38) I. d. F. durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz, BGBl. I 2002, 2010 (Art. 6).

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werden.39) Selbstverständlich ist auch schlicht-hoheitliches Handeln der BaFin denkbar,40) aber stets handelt die BaFin mit den klassischen Instrumenten des Verwaltungsrechts. Gebunden an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Alle Maßnahmen des überkom- 20 menen Rechts müssen sich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen. Entscheidend ist also, dass die von der BaFin angeordneten Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands erforderlich und geeignet sind und sie dürfen nicht außer Verhältnis zur Schwere des Verstoßes stehen.41) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bedingt, wie immer bei der Eingriffsverwaltung, eine (unverzichtbare) Fristsetzung zur Abhilfe. Immerhin sind die in §§ 45 ff. KWG vorgesehenen Maßnahmen recht erheblich. Zwar liegt die Länge der Frist im Ermessen der BaFin, aber in einer Krise kann auch eine kurze Frist schädlich sein. So ist v. a. das Kreditvergabeverbot problematisch, denn ein solches Verbot, das den Kern der Geschäftstätigkeit trifft, kann sehr leicht unverhältnismäßig sein und nicht nur die Reputation des betroffenen Instituts, sondern auch dessen Überlebensfähigkeit am Markt beeinträchtigen. Zeitlich nahe an der Bestandsgefährdung:42) § 45 Abs. 2 KWG, früher § 45 Abs. 1 KWG, 21 enthält die der BaFin zu Gebote stehenden Instrumente wie das Verbot von Entnahmen, die Beschränkung der Kreditgewährung oder Maßnahmen zur Risikoreduktion. Stets ist jedoch Voraussetzung, dass das Kreditinstitut gesetzliche Anforderungen bereits unterschreitet. Auch wenn nach dem Verständnis des bisherigen § 45 Abs. 1 KWG eine abstrakte Gefährdung ausreicht, so setzen die Maßnahmen dennoch voraus, dass gegen Vorschriften und Kapitalanforderungen verstoßen wird.43) Die Gefährdung ist also bereits eingetreten, und da die BaFin zwingend und sozusagen als letzte Warnung eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen muss (§ 45 Abs. 4 Satz 1 alt, jetzt Abs. 5 KWG), rücken die Handlungsoptionen noch näher an den Zeitpunkt, da die abstrakte Gefahr in eine konkrete umzuschlagen droht, die dann i. R. eines (unerwünschten) Insolvenzverfahrens abgewickelt werden muss. Die Realität in der Finanzwirtschaft war nicht die Sanierung, sondern die Insolvenz, gelegentlich kaschiert als Fusion, die den Maßnahmen der BaFin nach §§ 45 ff. KWG wie ein Schatten folgte.44) Besonders augenfällig wird die Verspätung aus dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 KWG, der kryptisch von Insolvenzgefahr spricht,45) und die Erfahrung lehrt, dass mit den Maßnahmen aus § 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG die Insolvenz nicht zu vermeiden ist; eher wird sie beschleunigt. Eine Gesamtschau des alten Rechts zeigt also, dass die Instrumente der BaFin beschränkte 22 aufsichtsrechtliche Instrumente waren (und noch immer sind), die nach den Vorgaben des Verwaltungsrechts i. R. der Eingriffsverwaltung eingesetzt werden können, dass die Instrumente eher eine Grobsteuerung erlauben, und dass die unternehmerische Verantwortung für die Nachhaltigkeit der Sanierungsmaßnahmen allein bei den Geschäftsleitern liegt, die von der BaFin lediglich beaufsichtigt (oder ausgetauscht) werden können. Zur Insolvenzvermeidung waren (und sind) sie untauglich. ___________ 39) VG Berlin v. 22.1.1996 – VG 25 A 628.93, WM 1996, 1309; VGH Kassel v. 31.5.2006 – 6 UE 3256/05, WM 2007, 392, dazu EWiR 2006, 693 (Schwintek). 40) VG Berlin v. 27.1.1992 – 25 A 68.91, WM 1992, 1059, 1062; Fett, WM 1999, 613, 618; Pitschas, WM 2000, 1121, 1129. 41) Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 6. 42) Der englische Financial Services and Markets Act von 2000 kennt in sec. 45 deutlich früher wirkende Eingriffsbefugnisse; Müller-Feyen, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Weber, KWG, § 45 Rz. 10; Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 45 Rz. 13. 43) Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 45 Rz. 5. 44) Binder, WM 2006, 2114, 2117. 45) Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 37.

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3.

EU und Ausland

3.1

Maßnahmen auf europäischer Ebene

23 Das bisherige Recht der Eingriffsverwaltung und der Gefahrenabwehr hat sich als untauglich für die Bewältigung der Finanzmarktkrise herausgestellt. Daher gibt es auf europäischer Ebene schon seit längerem Bestrebungen, die Tätigkeit der Aufsichtsbehörden zu koordinieren und v. a. deren Befugnisse in Richtung Prävention zu erweitern. Maßgeblich dafür war zunächst die Bankenkrisenrichtlinie von 2001,46) die das Regime des Herkunftslandes auf die gesamte innerhalb der EU ausgeübte Geschäftstätigkeit erstreckt, indem ein Insolvenzverfahren europaweit Geltung beansprucht, hingegen nationale Sekundärverfahren nicht zulässig sind. Hilfreich in der Finanzmarktkrise war die Bankenkrisenrichtlinie nicht, weil sie ein Kind des Insolvenzrechts ist und sich auf Insolvenzverfahren konzentriert, die das neue Recht, zumindest für gesunde Teile eines Kreditinstituts, vermeiden will. Wegen der veränderten Sichtweise ist deswegen die Mitteilung der Kommission (2010/579) zum Krisenmanagement im Finanzsektor47) nucleus der neuen Sichtweise. Als Ergebnis eines längeren Konsultationsprozesses legt die Kommission in ihrer Mitteilung die Eckpunkte ihrer Steuerung der nationalen Parlamente und der nationalen Aufsichtsbehörden dar. Der in der Mitteilung beschriebene neue Rahmen zielt darauf ab, die Behörden mit gemeinsamen wirksamen Steuerungsinstrumenten und ökonomischen Befugnissen auszustatten, um Bankenkrisen im frühestmöglichen Stadium abzuwenden und um Kosten für den Steuerzahler zu vermeiden. Das vorgesehene Instrumentarium umfasst: 24 Primär Prävention und Vorbereitung: Umfassende Planungen und Präventivmaßnahmen sollten Behörden und Unternehmen die Vorbereitung auf die Abwicklung erleichtern und andere Reformen zur Verringerung der Risiken im Finanzsystem ergänzen. Wichtig ist der Kommission dabei die Vorgabe für Institute und Behörden, sich auf eine etwaige Sanierung vorzubereiten (d. h. schwerwiegende Probleme einer Bank in Angriff zu nehmen) und Abwicklungspläne aufzustellen, um für den Fall einer finanziellen Notlage oder Insolvenz eine angemessene Planung sicherzustellen.48) Hierzu gehört auch und über das bisherige Maß des Anzeigenwesens hinaus die Beschaffung von aussagekräftigen Informationen, dies zeitnah, damit Krisenzeichen wirklich frühzeitig erkannt werden können. 25 Bereitstellung eines glaubwürdigen Abwicklungsinstrumentariums, das gewährleistet, dass die zuständigen Behörden kranke Institute mit einem Mindestmaß an Ansteckungsgefahr abwickeln können, gleichzeitig aber die Kontinuität der wesentlichen Finanzdienstleistungen, wie ununterbrochener Zugang zu Einlagen, die von einem Sicherungssystem abgedeckt sind, sichergestellt ist. Dazu gehört nach Ansicht der Kommission die Befugnis der Aufsichtsbehörden, die Ablösung der Geschäftsleitung zu verlangen oder einem Institut vorzuschreiben, einen Sanierungsplan umzusetzen oder sich von Geschäften oder Geschäftsbereichen zu trennen, die ein übermäßiges Risiko für seine finanzielle Solidität darstellen, wie die Befugnis, die Übernahme einer insolventen Bank durch ein solides ___________ 46) RL 2001/24/EG über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten, umgesetzt durch das Gesetz zur Neuregelung des Insolvenzrechts v. 14.3.2003, BGBl. I 345, und durch das Gesetz zur Umsetzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zur Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen und Kreditinstituten v. 10.12.2003, BGBl. I 2478; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 214. 47) Mitteilung der Kommission (2010/579): Ein EU-Rahmen für Krisenmanagement im Finanzsektor v. 20.10.2010, KOM(2010)579 endgültig. 48) Auf nationaler Ebene wurde diese Zielvorgabe bereits umgesetzt durch das Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen v. 17.5.2013, BR-Drucks. 378/13.

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Institut in die Wege zu leiten oder deren Geschäfte ganz oder teilweise auf eine Brückenbank zu übertragen, was die Behörden in die Lage versetzen würde, die Kontinuität der grundlegenden Bankdienstleistungen sicherzustellen und die Bank geordnet abzuwickeln. Räume für rasches, entschlossenes Handeln durch genaue Festlegung von Befugnissen 26 und Verfahren sowie durch Beseitigung der Rechtsunsicherheit darüber, wann Behörden eingreifen und welche Maßnahmen sie treffen können. Damit ist die Abkehr von den klassischen Instrumenten der Eingriffsverwaltung als alleinige Medizin gemeint. Verringerung des Moral-Hazard-Risikos: Verluste müssen angemessen auf Anteilseig- 27 ner und Gläubiger aufgeteilt werden, und zwar unter Schonung öffentlicher Mittel. Diese Anforderung bedeutet, dass die Kosten der Abwicklung zumindest von den Anteilseignern und unter Einhaltung der normalen Rangfolge so weit wie möglich auch von den Gläubigern des betreffenden Instituts sowie falls notwendig vom Bankensektor insgesamt getragen werden sollten. Erleichterung einer reibungslosen Abwicklung grenzübergreifend tätiger Gruppen, 28 um eine Störung des Binnenmarkts weitestmöglich zu vermeiden, eine faire Kostenteilung zu gewährleisten und die Aufrechterhaltung der grundlegenden Bankdienstleistungen sicherzustellen. Europa steht nach Ansicht der Kommission vor dem Problem, dass der europaweiten Geschäftstätigkeit vieler Banken kein System für die Bewältigung der grenzüberschreitenden Auswirkungen der Insolvenz solcher Institute gegenübersteht. Daher sollen die nationalen Behörden ihre Maßnahmen so weit wie möglich koordinieren, um die schädlichen Auswirkungen einer Insolvenz mit Auslandswirkung auf ein Minimum zu begrenzen. Die Kommission schlägt daher vor, Abwicklungskollegien für Krisenvorbereitung und -management einzusetzen und ebenfalls den europäischen Finanzaufsichtsbehörden, insbesondere der Europäischen Bankaufsichtsbehörde für Krisensituationen koordinierende und unterstützende Aufgaben zu übertragen. Gewährleistung von Rechtssicherheit und angemessenen Schutzmaßnahmen für Dritte 29 sowie Beschränkung etwaiger Kollisionen mit Eigentumsrechten in einem für das öffentliche Interesse notwendigen und gerechtfertigten Maße. Der Rahmen sollte sicherstellen, dass Gläubiger nicht anders stehen, wie es bei einer Liquidation der Bank der Fall gewesen wäre. Beschränkung von Wettbewerbsverzerrungen, die aus Eingriffen resultieren, die die Wett- 30 bewerbsbedingungen im Finanzsektor auf europäischer Ebene verzerren. Die innerhalb dieses Rahmens gewährten staatlichen Beihilfen müssen unbedingt mit den Vorschriften des Vertrags und den Binnenmarkt-Grundsätzen vereinbar sein, was besonders bei der Qualifizierung als systemrelevant eine Herausforderung darstellt. Zusammen mit der Mitteilung zum Bankenrettungsfonds49) zeichnet die Mitteilung zum 31 Krisenmanagement die Prinzipen des Restrukturierungsgesetzes vor, an deren erster Stelle eine neue, weil unternehmerische, steuernde und weniger behördlich-eingreifende BaFin steht. Die BaFin wandelt sich vom Regulierer zum Aufsichtsrat der Finanzwirtschaft. Neben ihren repressiven Befugnissen erhält sie sehr viel weiter reichende Informationsrechte, aus denen sie dann unternehmerische Entscheidungen ableiten kann (und muss). Sanierungs- und Abwicklungspläne werden ein wesentliches Element der Krisenbewältigung, zum einen natürlich, entsprechend dem Insolvenzplan der §§ 217 ff. InsO, mit der Zielrichtung auf das zu gesundende Institut, zum andern aber wegen der Einbindung wesentlicher Gläubiger auch und gerade im Hinblick auf die Auswirkungen der Krise auf ___________ 49) Mitteilung der Kommission zum Bankenrettungsfonds v. 6.8.2010, KOM(2010)254 endgültig/2. Weitere Beispiele zu Sanierungsordnungen außerhalb des Insolvenzrechts (und nicht bezogen auf die Kreditwirtschaft) Bork, ZIP 2010, 397; Schelo, NJW 2011, 186, 191.

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Dritte und Märkte. Gerade der letzte Aspekt ist für die Kommission die Rechtfertigung dafür, dass die BaFin ein eigenes Recht und eine eigene Einschätzungsprärogative zur Bewertung des Sanierungsplans hat und damit zur Prüfung der Zweckmäßigkeit.50) Die ebenfalls vorgesehene zeitliche Vorverlegung der Einflussnahme durch die BaFin, also deren weitreichende Präventivbefugnisse, betrifft nicht nur die Information und die Entgegennahme der Vorstellungen des Kreditinstituts, sondern soll es der BaFin erlauben, in die Geschäftsstruktur, die Organe und die Anteilsverhältnisse unternehmerisch steuernd einzugreifen, ebenso die Vergütungssysteme zu kontrollieren.51) 32 Zusammen mit der Neuordnung der europäischen Finanzaufsicht52) versucht die Kommission, eine europaweit einheitliche Vorgehensweise sicherzustellen. In den Erwägungsgründen (8) und (10) der RL 2009/111/EG53) wird deutlich, dass die nationalen Aufsichtsbehörden viel stärker zusammenarbeiten sollen, um, so der Erwägungsgrund (14), die Solidität der Aufsicht dergestalt zu stärken, dass ein Frühwarnsystems zur Sicherung der Finanzmarktstabilität entsteht,54) namentlich, dass die Regelungen zum Management der Liquiditätsrisiken verschärft und vereinheitlicht werden. Auch solche Vorschriften finden sich im Restrukturierungsgesetz, und da es sich hierbei nicht um reine Aufsichtsregeln handelt, beeinflussen sie reflexartig die Pflichten der und die Anforderungen an die Geschäftsleitung, indem sie Handlungsmaximen aufstellen, welche einen Pflichtenkanon für die Zeit der Krise (und der ersten Krisenzeichen) aufstellen, bei dessen Verletzung ein Geschäftsleiter aus seiner Position entfernt werden kann oder aktienrechtlich in die Haftung gerät. 3.2

Ausländische Restrukturierungsregelungen

33 In Europa hat sich bislang ein eigenes Sanierungs- und Insolvenzrecht für die Banken in Großbritannien55) und in der Schweiz56) (seit 2004) entwickelt. Die Besonderheit dieses Sonderrechts, die sich jetzt auch im deutschen Restrukturierungsgesetz wiederfindet, ist die Kombination aus Aufsichtsrecht und Insolvenz-/Konkursrecht, zwischen die sich das Sanierungsrecht einschließlich der Abspaltung bzw. Übertragung, der Einlegerschutz und das Reorganisationsrecht mit einer Berührung der Position der Anteilseigner schieben. In Großbritannien, in der Schweiz und jetzt auch getrieben von der Europäischen Kommission entsteht aus diesen Einzelteilen ein systemisch zusammenhängendes Recht der Bankensanierung.57) In der Schweiz wird die Aufsichtsbehörde, die FINMA, zur zentralen Akteurin, die sogar und viel radikaler als im Restrukturierungsgesetz die Rolle des Konkursgerichts übernehmen kann;58) sie entscheidet über die Einsetzung eines Sanierungsberaters und genehmigt den Sanierungsplan, wobei sie in ihren Befugnissen nicht auf systemrelevante Banken beschränkt ist. Das Schweizer Sanierungsrecht gilt für alle Banken. Flankiert werden diese unternehmerischen Befugnisse von weitreichenden aufsichtsrecht___________ 50) KOM(2010)254, S. 6. 51) Heuchemer/Kloft, WM 2010, 2241. 52) VO (EU) Nr. 1092/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 24.11.2010 über die Finanzaufsicht der EU auf Makroebene und zur Errichtung eines Europäischen Ausschusses für Systemrisiken („ESA“). 53) RL 2009/111/EG v. 16.9.2009, GBl. L 302/97. 54) Vorschläge der Larosière-Gruppe, vorgelegt am 25.2.2009. 55) Banking Act von 2009, www.opsi.gov.uk/acts/acts2009/pdf/ukpga_20090001_en.pdf (Abrufdatum: 23.9.2014); Eidenmüller, in: FS Hopt, 2010, S. 1713. 56) Zulauf, WM 2010, 1525. 57) Vgl. hierzu den lesenswerten Jahresbericht der Schweizer Aufsichtsbehörde FINMA, www.finma.ch/ archiv/ebk/d/aktuell/20080128/20080128_d.pdf (Abrufdatum: 23.9.2014). 58) Zulauf, WM 2010, 1525, 1531.

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lichen Befugnissen aus der Toolbox der Eingriffsverwaltung, die in etwa den neuen Befugnissen der BaFin aus dem Restrukturierungsgesetz entsprechen, und hier wie dort kann die Behörde sehr frühzeitig eingreifen, in der Schweiz bereits bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung oder der Nichterfüllung von Liquiditäts- bzw. Eigenmittelanforderungen. Die Maßnahmen und Befugnisse werden auch in der Schweiz mit dem Schutz der Finanzmärkte und ihrer Funktionsfähigkeit gerechtfertigt, so dass auch im helvetischen Bankwesen in die Stellung und in die Rechtsposition von Gläubigern und Anteilseignern eingegriffen werden kann; das Schweizer Recht löst Zielkonflikte stets zu Gunsten des Finanzmarkts. So müssen einem Sanierungsplan zwar an sich die Gläubiger zustimmen. Bei Obstruktion kann deren Zustimmung aber vergleichsweise einfach ersetzt werden. Es besteht lediglich eine Anhörungspflicht innerhalb einer Frist von nur 20 Tagen. Für den Schweizer Sanierungsbeauftragten kommt dabei erleichternd hinzu, dass eine Gruppenbildung (anders §§ 17 ff. KredReorgG) nicht vorgesehen ist, der Beauftragte also nur bilaterale Auseinandersetzungen hat. Ebenso weitreichende Möglichkeiten bietet das Gesetz, in die Eignerstruktur und die Eignerrechte einzugreifen.59) Der Sanierungsplan kann den Geschäftszweck ändern, das Kapital herabsetzen, einen Debt Equity Swap vorsehen, das Kapital erhöhen, das Bezugsrecht der Altaktionäre ausschalten und damit die Hauptversammlung, in der Schweiz: Generalversammlung, übergehen (dieses Modell hat der hiesige nationale Gesetzgeber mit § 225a InsO für den Insolvenzplan übernommen). Die Auslagerung von Unternehmensteilen auf eine Brückenbank ist ohne größere rechtliche Hürden zu bewirken. Allerdings fehlen praktische Erfahrungen, die eine Bewertung der neuen Regelungen ermöglichen würden, denn mit Ausnahme der UBS, in deren Krise 2008 die Anwendung des Gesetzes überlegt worden ist, gibt es keinen Anwendungsfall.60) Gleich verhält es sich in Großbritannien.61) Bis zur Schaffung des Banking Act im Jahre 34 200862) kannte das britische Recht keine Notmaßnahmen für den Fall der Krise eines Kreditinstituts, auch nicht im Insolvency Act von 1986. Das nunmehr geltende Sonderrecht für notleidende Kreditinstitute erlaubt es dem Finanzminister (oder der Bank of England),63) Anteile an notleidenden Finanzdienstleistern, deren Rechte und Verbindlichkeiten auf das Ministerium selbst, die Bank of England oder eine andere Stelle, die im öffentlichen Interesse handelt, zu übertragen (so der Banking Act von 2008). Der Banking Act von 2009 enthält ein Special Resolution Regime, das die Schaffung einer Brückenbank vorsieht. Weiterhin besteht die Möglichkeit, Vermögenspositionen und Wertpapiere zu übertragen. Der Banking Act von 2009 sieht ein Verfahren und einen Beauftragten (Administrator) vor, womit ein zügiges Verfahren zur Rettung des angeschlagenen Instituts gesichert werden soll. Ohne dass es auf Details ankäme, sieht der Banking Act von 2009 eine Frühintervention vor, die bereits dann möglich ist, wenn im kriselnden Unternehmen keine adäquaten Ressourcen mehr vorhanden sind; diese Regelung entspricht im Kern den §§ 45 ff. KWG.64)

___________ 59) Zulauf, WM 2010, 1525, 1532. 60) Es gibt aber einen Bericht des Beauftragten der Eidgenössischen Bankenkommission: www.finma.ch/ archiv/ebk/d/aktuell/20080320/20080320_02d.pdf (Abrufdatum: 23.9.2014). 61) Höche, WM 2011, 49, 51. 62) Jetzt ergänzt durch den Banking Act v. 21.2.2009, der den Kern des britischen Restrukturierungsrechts für Kreditinstitute darstellt. 63) Eidenmüller, in: FS Hopt, 2010, S. 1713. 64) Höche, WM 2011, 49, 52, hält das britische Recht für das gegenwärtig wohl umfassendste Gesetzespaket, das weiterhin prägenden Einfluss ausüben werde.

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6. Teil Restrukturierung von Banken

II.

Begriffe

1.

Systemrelevanz

1.1

Definition

35 Im Zentrum der gesetzlichen Regelung des Reorganisationsverfahrens steht der Begriff der Systemrelevanz. Er liegt auch den „frühen“ Stabilisierungsgesetzen zugrunde, auch wenn er nur ein einziges Mal verwendet wird.65) Eine Schwierigkeit besteht darin, dass der Begriff „systemrelevante Institute“ anfänglich nicht gesetzlich definiert worden ist. Vielmehr entstand, ausgehend vom Begriff der Finanzmarktstabilität, die Abgrenzung i. R. der laufenden Aufsicht.66) Hinter dieser Entwicklung steht die Erkenntnis, dass Finanzmarktstabilität ein abstrakter Begriff ist, und dass der Fokus auf (einzelne) Kreditinstitute gerichtet sein muss, die zu stabilisieren sind, damit der Finanzmarkt selbst stabil wird. 36 Als Kriterien, gestützt auf den Bericht des FSB von 2009,67) werden übereinstimmend folgende Umstände genannt, die zur Begriffsbestimmung herangezogen werden können: 

Bilanzsumme einer Bank, obwohl reine Größe per se noch nicht zur Systemrelevanz führt,



ihr Einlagenvolumen,



ihre Stellung im nationalen und internationalen Zahlungs- oder Abrechnungsverkehr,



ihre allgemeine Bedeutung für die Stabilität des finanziellen Sektors, z. B. durch das Produktangebot oder die Verflochtenheit mit anderen Instituten.

37 Es kann also auch ein verhältnismäßig kleines Institut systemrelevant sein, wenn es (ausgelagerte) Dienstleistungen, wie z. B. die Wertpapierabwicklung, anbietet, für die es keine oder nur wenige Wettbewerber gibt. Systemrelevante Finanzinstitute sind in der Regel groß, komplex, vernetzt, global tätig oder in der Art ihrer Geschäftstätigkeit so schwer ersetzbar, dass ihr Zusammenbruch das ganze Finanzsystem in Mitleidenschaft ziehen kann. Das systemische Risiko wurde global umschrieben – mehr Paraphrase als Definition – als „risk of disruption to financial services“, die es durch Eingriff der Aufsichtsbehörden zu vermeiden gilt. Allerdings ist der Begriff des systemischen Risikos weiter, weil er auch politische Implosionen oder Naturkatastrohen umfasst, also alle exogenen und endogenen Ursachen, die zu einer Gefährdung des Systems beitragen können.68) In diesem Verständnis unternahm die Aufsichtsrichtlinie69) in ihrem § 6 Abs. 3 den Versuch einer Definition, der aber höchstens die Bezeichnung Beschreibung verdient.70) Diese Definition ist letztlich insolvenzgetrieben und – abgesehen von der Vernetzung, die auch kleine ___________ 65) FMStG v. 17.10.2008, BGBl. I, 1982; FMStErgG v. 7.4.2009, BGBl. I, 725; Bad Bank-Gesetz v. 17.7.2009, BGBl. I, 1980; Günther, WM 2010, 825; Zuck, DÖV 2009, 558, 563. 66) So die Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage (BT-Drucks. 16/5665), BT-Drucks. 16/ 5878, S. 2. 67) Financial Stability Board (FSB), Report to G20, Oktober 2009, S. 11, abrufbar unter: www.financialstabilityboard.org/publications/r_091107c.pdf (Abrufdatum: 23.9.2014). Dem FSB gehören Notenbanken, Aufsichtsbehörden, Finanzministerien und der IWF an. 68) Günther, WM 2010, 825, 826. 69) Richtlinie zur Durchführung und Qualitätssicherung der laufenden Überwachung der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute durch die Deutsche Bundesbank, v. 21.2.2008. Jahresbericht der BaFin 2008, S. 125. 70) Wortlaut § 6 Abs. 3 Satz 1 Aufsichtsrichtlinie: Systemrelevante Institute sind Institute, deren Bestandsgefährdung aufgrund ihrer Größe, der Intensität ihrer Interbankbeziehungen und ihrer engen Verflechtung mit dem Ausland erhebliche negative Folgeeffekte bei anderen Kreditinstituten auslösen und zu einer Instabilität des Finanzsystems führen könnte, Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffeck, WM 2009, 821. Auch der FSB-Bericht (S. 5) geht davon aus, dass die meisten Staaten noch keine Definition haben. Vgl. auch Kuder, in: Stärkung des Anlegerschutzes, S. 110.

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Spezialinstitute systemrelevant machen kann – (bislang) nur eine Umschreibung des too big to fail.71) § 48b Abs. 2 KWG unternimmt – eng an den Bericht des FSB angelehnt – den Versuch 38 einer (gesetzlichen) Definition der Systemgefährdung. Schon der Wortlaut des Gesetzes macht ist Beleg dafür, wie schwierig eine (in der Praxis brauchbare und für unternehmerische Entscheidungen belastbare) Definition ist, denn das Gesetz muss objektive Umstände mit einer auf subjektiven Anschauungen beruhenden Einschätzung kombinieren, welcher Ansatz zwar nachvollziehbar ist, aber ex ante keine verlässliche Auskunft darüber gibt, welches Institut nun wirklich systemrelevant ist. Nach der gesetzlichen Definition liegt eine Systemgefährdung vor, wenn zu besorgen ist, so der Wortlaut des Gesetzes, dass sich die Bestandsgefährdung des Kreditinstituts in erheblicher Weise negativ auf die Finanzwirtschaft, die Märkte oder auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und der anderen Teilnehmer in die Funktionsfähigkeit des Finanzsystems auswirkt. In einem Katalog von Umständen und Anknüpfungspunkten (§ 48b Abs. 2 Nr. 1 bis 5 KWG) versucht das Gesetz, die Besorgnis der BaFin zu objektivieren. Allerdings erkennt der Gesetzgeber selbst, wie weich der Grund ist, auf dem er sich bewegen muss, die Aufzählung ist nicht abschließend – und kann es nicht sein – und spiegelt (nur) den bisherigen Erfahrungsstand in Bezug auf die Ansteckungskanäle wider. Letzten Endes stellt der Gesetzgeber auf das Marktvertrauen ab, an dessen Gefährdung die BaFin sich orientieren wird.72) In dem neuen § 47a Abs. 1 KWG, der mit dem Gesetz zur Abschirmung von Risiken und 39 zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen eingeführt worden ist, zeigt der nationale Gesetzgeber, welche Kategorien von Bedeutung sind: 

Größe,



Komplexität und Vernetzung des Kreditinstituts,



Art, Umfang und Komplexität des Geschäftsmodells und des damit einhergehenden Risikos.

Es sind bei Bestimmung der Systemrelevanz insbesondere zu berücksichtigen:

40

Art und Umfang der Verbindlichkeiten des Kreditinstituts im Finanzsektor: In diesem 41 Zusammenhang spielt auch der Leverage-Effekt eine Rolle, also die Frage, ob das Institut einen erhöhten Einsatz von Fremdkapital aufweist, um die Eigenkapitalrendite zu pushen, was die Verwundbarkeit steigert. Umfang der Einlagen: Damit wird gleichzeitig etwas zur Anzahl der Einleger gesagt, und 42 hieraus lässt sich abschätzen, ob Schlangen von besorgten Privatkunden vor geschlossenen Schaltern stehen werden, wie im Fall der Bank Northern Rock, und damit eine krisenhafte Situation ins Irrationale abzugleiten droht. Art und Umfang, namentlich die Zusammensetzung, von außerbilanziellen Risiken und 43 die Befindlichkeiten der jeweiligen Märkte. Vernetzung mit anderen Finanzmarktteilnehmern. Hierin, zumal im Eigenhandel, liegt 44 ein wichtiger Ansatzpunkt, ebenfalls in der Interbankenfinanzierung, im Derivatehandel (und der Rolle des Kreditinstituts als Risikonehmer)73) und im Credit Default Swap___________ 71) Zur Relevanzpyramide der BaFin Günther, WM 2010, 825, 826. Letztlich sieht die BaFin wohl nur 1,8 % der Kreditinstitute als systemrelevant an. 72) Höche, WM 2011, 49, 56; Riethmüller, WM 2010, 2295, 2298. Eine praktische Umsetzung zeigen die Angebotsunterlagen des SoFFin v. 17.4.2009 im Zusammenhang mit der Verstaatlichung der HRE, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/community_law/state_aids/comp-2008/n521-08.pdf. 73) Financial Stability Board (FSB), Report to G20, Oktober 2009, S. 11. abrufbar unter: www.financialstabilityboard.org/publications/r_091107c.pdf (Abrufdatum:23.9.2014).

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Geschäft. Hieraus lassen sich belastbare Vorhersagen abgeben, weil die Auswirkungen einer Insolvenz zahlenmäßig greifbar werden. Aus den befürchteten Ausfällen lassen sich über Abschreibungen, erhöhte EK-Anforderungen, Liquiditätsrechnungen die Auswirkungen beim Institut selbst und bei Geschäftspartnern sichtbar machen, und es lässt sich beurteilen, nicht mehr nur einschätzen, wie hart die Insolvenz die Geschäftspartner des kriselnden Instituts treffen wird. Der Bericht des FSB von Oktober 2009, der sich mit der Definition des Begriffs „Systemgefährdung“ auseinandersetzt und Kriterien nennt („connectedness“, „financial vulnerability“), detailliert sehr viel stärker als die Gesetzesbegründung und kann, da das Gesetz auf ihn Bezug nimmt, zur Auslegung des Gesetzes und zur Profilierung der Kriterien herangezogen werden.74) Der Bericht stellt z. B. auf den Anteil in Märkten wie debt, equity, foreign exchange, commodities, consumer, mortgages, loan syndication, origination oder derivatives ab. 45 Verhältnisse auf den Finanzmärkten: Insbesondere die von den Marktteilnehmern erwarteten Folgen eines Zusammenbruchs für den Finanzmarkt und die Kunden bzw. Einleger sind zu bewerten. Dies betrifft die Frage nach der Liquidität des einzelnen Instituts und des Marktes insgesamt. Auch hier gibt der Bericht des FSB wichtige Auslegungshilfen, denn er nennt (nicht abschließend) consolidated international claims, exposure to countries under stress, outstanding balance at central banks.75) 46 Größe an sich, ausgedrückt z. B. im Bilanzvolumen, in den Transaktionsvolumina, im Investment in bestimmte Märkte, ist nicht das entscheidende Kriterium; aber die Größe gibt einen guten Indikator: Je größer ein Institut, desto größer muss auch der Grad der Vernetzung sein, zumal wenn weitere Kriterien aus Geschäftsmodell, Konzernstruktur und -komplexität gewonnen werden können.76) Daher hat das FSB in seiner Studie für die G 20 die Größe als eines der maßgeblichen Kriterien für die Systemrelevanz genannt. Da § 48b KWG im Kern auf diese Studie zurückgeht, wird man diese Studie in das Verständnis des § 48b KWG einfließen lassen können und dürfen. 47 Neben der Größe spielen für den Bericht des FSB insbesondere die Vernetzung und die Ersetzbarkeit eine bedeutende Rolle. Die Vernetzung taucht hinreichend deutlich im Gesetz auf, die Ersetzbarkeit jedoch nicht. Die Vernetzung kann mangelnde Größe ersetzen, denn auch wenn Größe ein systemisches Risiko indiziert, so kann die Vernetzung eines kleineren Instituts das systemische Risiko begründen.77) Die fehlende Ersetzbarkeit wird, anders als im Bericht des FSB, vom Gesetz übergangen, weil sie im Grund nur eine andere Erscheinungsform entweder von Größe oder von Vernetzung ist. Je stärker die Vernetzung, desto unersetzbarer ist das Institut. Weder bei der Deutschen Bank noch bei der DWP wird sich jemals die Frage nach der Systemrelevanz stellen, denn für die Deutsche Bank spricht ihre schiere Größe, für die DWP der drohende Zusammenbruch jeglicher Wertpapierabwicklung, und alle diese Aspekte und Abwägungskriterien sind im Katalog der Nr. 1 bis 5 des § 48b KWG enthalten. 48 Die Begriffe aktuelle und potenzielle Systemrelevanz spielen für die Anwendung des Restrukturierungsgesetzes keine Rolle, für die neuen §§ 47 ff. KWG sind sie dagegen von Bedeutung, da § 47 Abs. 1 KWG n. F. unmittelbar an den Begriff der potenziellen Sys___________ 74) Der FSB-Bericht, Table 1 (S. 26 f.), gibt einen guten Überblick über die core und die secondary indicators. 75) Einzelheiten zum dort genannten HHI-Index: http://www.justice.gov/atr/public/testimony/hhi.htm (Abrufdatum: 23.9.2014). 76) Günther, WM 2010, 825, 827. 77) Ein literarisches Beispiel für die negativen Folgen einer (echten oder vermeintlichen) Vernetzung ist die durch Bankier Kesselmeyer angestoßene Insolvenz des hanseatischen Kaufmanns Bendix Grünlich, nachdem dessen Schwiegervater, Johann Buddenbrook, Kaufmann zu Lübeck, obgleich grundsolide kapitalisiert, 20.000 Courantmark bei einem Konkurs in Bremen verloren hatte.

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temrelevanz anknüpft.78) Sie mögen ferner im Zusammenhang mit der Frage von Bedeutung sein, ob ein nur potenziell systemrelevantes Kreditinstitut zur Bankenabgabe herangezogen werden darf. Für § 48b KWG haben die Begriffe aktuelle und potenzielle Systemrelevanz deshalb keine Bedeutung, weil Systemrelevanz ein dynamischer Begriff ist.79) Der Bericht des FSB80) führt zutreffend aus, dass allein aufgrund ihrer Größe systemrelevante Institute immer systemrelevant sind, dass aber andere Institute je nach Ausprägung und Schwerpunkt der Krise systemrelevant werden können. Man denke nur an Indikatoren wie Interbankenkredite oder Eigenhandelspositionen: Solche Positionen können sich rasch ändern, und zwar nach beiden Seiten. Was heute noch existenzgefährdend erscheint, kann morgen so weit abgebaut sein, dass keine Gefahr mehr (aus dieser Position) besteht, oder umgekehrt. Die Systemrelevanz kann nämlich auf ganz unterschiedliche Faktoren und Ursachen zurückzuführen sein, und der Bericht des FSB warnt folglich vor einer exante-Etikettierung, weil dann die Gefahr einer unzureichenden Berücksichtigung erheblicher Umstände bestünde. Abhängig vom jeweiligen Zustand des Instituts ist der Begriff der Systemrelevanz im Zeitpunkt der Entscheidung und anhand der konkreten Umstände festzustellen. 1.2

Marktrelevanz der Entscheidung und Neutralitätsgebot

Die Entscheidung für oder gegen die Systemrelevanz eines Instituts und die Anzahl der 49 systemrelevanten Banken in einer Volkswirtschaft haben Auswirkung auf Märkte und Marktgleichgewichte.81) Zum einen unterliegt ein systemrelevantes Institut einer besonderen und dichteren Aufsicht, was nachteilig und kostspielig sein kann. Zu bedenken ist hier die Möglichkeit, institutsindividuell die Eigenkapitalanforderungen zu erhöhen. Zum anderen ist das systemrelevante Institut dergestalt privilegiert, dass es in den Augen der Investoren wegen der zu erwartenden Stützung durch den Staat als besonders sicher gilt. Es ist daher als gewiss anzunehmen, dass ein systemrelevantes Institut Vorteile bei der Refinanzierung erfährt, weil die Risikoaufschläge geringer sind. Die Einstufung als „Systemrelevantes Institut“ wirkt wie eine Versicherung durch den Staat, und die Preise für emittierte Wertpapieren können sich nicht mehr auf dem Markt bilden. Dadurch wird dem Markt eine möglicherweise nicht vorhandene Bonität vorgespiegelt. Schon der Bericht des FSB erkannte diese Interdependenz, wenn auf die Egozentrik unternehmerischen Handeln hingewiesen wird:82) Jedes Kreditinstitut handelt nur für sich, gewinnorientiert und wettbewerbsgetrieben, während die Aufsichtsbehörden gesamtwirtschaftliche Interessen verfolgen und damit im Einzelfall nachteilige Entscheidungen treffen müssen, um den Egoismus zu disziplinieren. Gleichzeitig mag das systemrelevante Institut durch die zu erwartende Stützung falsche Anreize erhalten, indem es höhere Risiken eingeht (und dadurch zu Lasten der Investoren handelt, die letztlich kein risikoadäquates Entgelt erhalten). Solche zweckverfehlenden Anreize können am Ende kontraproduktiv und stabilitätsgefährdend wirken.83) Die Anreizwirkung kann wegen der Vorteile auch zu Wettbewerbsverzerrungen führen, denn durch die günstige Refinanzierung können Institute, die nicht systemrelevant sind und ungeschützt den Marktkräften, namentlich durch Risikoaufschläge, ausgesetzt sind, vom Markt verdrängt werden. ___________ Schön/Hellgardt/Osterloh-Konrad, WM 2010, 2145 (I) und WM 2010, 2193, 2194 (II). FSB-Bericht, S. 5. FSB-Bericht, S. 9. Vgl. die Studie des Centrum für europäische Politik (CEP): Die „too big to fail“-Problematik und die europäische Finanzmarktregulierung, http://www.cep.eu/fileadmin/user_upload/Kurzanalysen/EUFinanzmarktregulierung/CEP-Studie_too_big_to_fail.pdf (Abrufdatum: 23.9.2014). 82) FSB-Bericht, S. 6. 83) Binder, WM 2008, 2340.

78) 79) 80) 81)

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50 Mit der Zubilligung der Systemrelevanz verstößt die BaFin nicht gegen das Gleichheitsgebot, denn die auf objektive oder zumindest objektivierbare Kriterien gestützte Qualifizierung geht auf taugliche Unterscheidungsmerkmale zurück. Ein systemrelevantes Kreditinstitut unterscheidet sich eben signifikant von einem nicht systemrelevanten, obgleich manche Kriterien subjektiv geprägt sind oder starke Prognoseelemente enthalten.84) Aus den bisherigen Erfahrungen lassen sich angemessene Umstände für eine Ungleichbehandlung finden, die anhand dieser sachlichen Gründe gerechtfertigt ist. Es ist bei der Bewertung ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Maßnahmen der BaFin nicht nur solche der Eingriffsverwaltung sind, sondern auch starke Elemente der Leistungsverwaltung enthalten, letztlich also Zuwendungen, die freilich auch mittelbar sein können; die Gewährung einer Leistung greift aber niemals in die Freiheitsrechte ein. Dennoch ist zu beachten, dass der Gesetzgeber angesichts der Janusköpfigkeit der Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung in seinem Handeln wettbewerbsneutral sein muss, schon um nicht gegen Art. 107 und 108 AEUV zu verstoßen.85) Da die Verleihung der Eigenschaft Systemrelevanz zu Wettbewerbsverzerrung führt oder führen kann, hat sie i. R. der Abwägungsprüfung natürlich rechtliche Konsequenzen. Zum einen kann wegen der Refinanzierungsvorteile, die diese Qualifizierung verschafft, eine (unerlaubte) Beihilfe gegeben sein, und es stellt sich, weil das Etikett „Systemrelevanz“ wie eine Subventionierung wirkt, die Frage nach der Konkurrentenklage.86) Ob eine Konkurrentenklage wirklich mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann, bleibt im Einzelfall abzuwarten. Die Besonderheit in diesem Fall ist nämlich, dass der nicht systemrelevante Konkurrent von der Qualifizierung seines Konkurrenten profitiert, denn eine Systemstabilisierung kommt mittelbar oder unmittelbar jedem Konkurrenten zugute; damit würde schon eine subventionsbedingte Benachteiligung fehlen. Der Beihilfeaspekt kann dazu führen, dass die BaFin in Bezug auf das begünstigte Institut Maßnahmen ergreifen muss, um den Vorteil abzuschöpfen, also bspw. die Anforderungen an das Eigenkapital zu erhöhen oder bestimmte Marktsegmente oder Produktgruppen zu verschließen. Die Kommission fordert in ihrer Mitteilung vom 22.7.2009 ausdrücklich, dass staatlich unterstützte Banken und ihre Anteilseigner in angemessenem Umfang Verantwortung für ihr Verhalten in der Vergangenheit tragen und soweit wie möglich mit eigenen Mitteln zur Umstrukturierung der Bank beitragen müssen. Staatliche Hilfen für Banken dürfen nicht dazu führen, dass den Empfängern solcher Hilfen künstlich ein Wettbewerbsvorteil gegenüber (anderen europäischen) Banken gewährt wird, die keine Beihilfen erhalten. Wegen der tendenziell steigenden Risikobereitschaft müssen daher auch aufsichtsrechtliche Instrumentarien eingesetzt werden, um die Risiken der Beihilferelevanz zu deckeln. 1.3

Entscheidungsprozess

51 Da nach § 48b Abs. 3 KWG und nach § 6 Abs. 3 Satz 2 Aufsichtsrichtlinie die Systemrelevanz von Instituten durch BaFin und Bundesbank einvernehmlich festgelegt wird, ist Systemrelevanz also, wenngleich durch bestimmte Faktoren indiziert, keine axiomatische Eigenschaft, sondern geht auf eine Ermessensentscheidung der Aufsichtsbehörden zurück.87) Am Beginn des Entscheidungsprozesses steht die Gewinnung von Informatio___________ 84) Günther, WM 2010, 825, 830 m. w. N. 85) Vgl. Mitteilung der Kommission v. 22.7.2009, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/comm/competition/ state_aid/legislation/specific_rules.html und http://ec.europa.eu/comm/competition/state_aid/legislation/ restructurin_paper_en.pdf; Schönbächler, Wettbewerbsneutralität staatlicher Maßnahmen. 86) BVerwG v. 30.8.1968 – VII C 122.66, BVerwGE 30, 191, 198; BVerwG v. 22.5.1980 – 3 C 2.80, BVerwGE 60, 154, 159. 87) Vgl. hierzu die Rede des ehemaligen Präsidenten der Bundesbank, Prof. A. Weber v. 18.5.2010, http:// www.bundesbank.de/download/presse/reden/2010/20100518.weber.php (Abrufdatum: 23.9.2014).

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nen. Gemeint ist damit die laufende und in kurzen Abständen erfolgende Gewinnung von Informationen,88) die deutlich über das bisherige Anzeigenwesen hinausgeht, weil es Informationen, Daten und Zahlen sein müssen, aus denen die BaFin Rückschlüsse für die Systemrelevanz ziehen kann. Nicht umsonst weist der FSB darauf hin, dass die Aufsichtsbehörden ihrer Aufgabe nur mit einer „detailed knowledge of the functioning of he financial system“ nachkommen können.89) Diese Aufgabe ist eher herkulisch, weil die BaFin die Informationen nicht nur vom Sanierungskandidaten benötigt, sondern wegen der Vernetzung auch von denjenigen Instituten, die von einer Krise betroffen sein könnten (hierzu legt § 47a Abs. 2 Nr. 2c KWG n. F. fest, dass potenziell systemrelevante Banken in ihren Sanierungsplänen die internen und externen Vernetzungsstrukturen beschreiben müssen, um damit der BaFin die Möglichkeit zu geben, die Auswirkungen auf andere Finanzmarktteilnehmer beurteilen zu können). Nur dann nämlich, wenn die BaFin die Auswirkungen abschätzen kann, lassen sich taugliche Entscheidungen treffen; dazu ist aber Kenntnis der Vernetzung unabdingbar. Folgerichtig gewährt das Gesetz in § 45 KWG der BaFin neue und sehr viel weiterreichende Auskunftsansprüche, deren Umfang, wie der Wortlaut insbesondere zeigt, im Ermessen der BaFin steht und auch letztlich stehen muss, weil die Informationsgewinnung keine zeitpunktbezogene Angelegenheit ist, sondern sich der Entwicklung der Krise anpassen muss. Die BaFin benötigt die laufende Informationsgewinnung, um ihrer Aufgabe als Krisenverhinderer nachzukommen.90) Bei der Bewältigung dieser Aufgabe kann sie sich am Bericht des FSB orientieren,91) der eine Kombination von quantitativen und qualitativen Indikatoren empfiehl; denn eine Beschränkung auf nur quantitative Indikatoren erlaube keine wertende, in dem System selbst wurzelnde Feststellung. Die Schwierigkeit freilich, die auch der Bericht des FSB sieht, liegt in der Natur der Sache, die eine eindeutige Entscheidung nicht erlaubt; vielmehr sind die gewonnenen Informationen im Lichte der aktuellen Situation des Kreditinstituts und der konkreten Ausprägung der Krise und des Zustands der jeweiligen Volkswirtschaft zu gewichten. Die BaFin wird mit einer sicherlich hohen Wahrscheinlichkeit die Systemrelevanz festlegen können, aber auch die BaFin kann nur Prognosen abgeben. Aufgrund der Neuregelungen in §§ 47 ff. KWG n. F. wird die BaFin aus den vorzulegen- 52 den Sanierungsplänen der potenziell systemrelevanten Institute Informationen gewinnen können. Insbesondere müssen die Institute eine strategische Analyse vorlegen, die sich zur Unternehmensstruktur und zum Geschäftsmodell verhält, Informationen zur den wesentlichen und den kritischen Geschäftsaktivitäten liefert und die internen und externen Vernetzungen beschreibt. Auf dieser von den Instituten selbst erarbeiteten Grundlage kann die BaFin ihre Beurteilungen vornehmen. 2.

Bestandsgefährdung

Einfacher als die Systemrelevanz ist die Bestandsgefährdung zu greifen, weil sie sich an 53 Kennzahlen des Kreditinstituts festmachen lässt.92) Nach § 48b Abs. 1 Satz 1 KWG ist der Bestand eines Kreditinstituts gefährdet, wenn die Gefahr eines insolvenzbedingten Zusammenbruchs besteht, sollten keine Maßnahmen zur Insolvenzvermeidung ergriffen ___________ 88) Zur Bedeutung umfassender Informationsgewinnung schon nach altem Recht Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 4 f. 89) FSB-Bericht, S. 11: „intimate knowlegde und system wide approach”. 90) FSB-Bericht, S. 18: „effective implementation …. will require enhanced data collection”. 91) FSB-Bericht, S. 15: „This qualitative analysis can be strengthened in many cases by reference to various quantitative tools that can provide essential and objective input to the process.” 92) Schelo, NJW 2011, 186, 188.

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werden. Dazu nennt das Gesetz in § 48b Abs. 1 Satz 2 KWG vier Kriterien, die eine Bestandsgefährdung vermuten lassen:  Absinken der Kernkapitalquote (1) bzw. des modifizierten verfügbaren Eigenkapitals (2) auf jeweils 90 % der gesetzlich erforderlichen Quote,  Absinken der Liquidität auf 90 % der Verbindlichkeiten je Laufzeitband (3) und  Vorhandensein von Tatsachen, die einen dieser drei Krisenfälle wahrscheinlich machen (4). 54 Die in § 48b Abs. 1 KWG verwandten Begriffe sind deutlich weiter und dehnbarer als die drohende Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung der InsO. Das KWG geht einen anderen Weg als die InsO, weil eine Eigenmittelausstattung, die in normalen Zeiten gerade noch ausreichend ist, in Zeiten der Krise für systemrelevante Banken existenzbedrohend werden kann.93) Angesichts der Tendenz der europäischen Gesetzgeber, die Eigenkapitalausstattung der Banken deutlich zu verbessern, angesichts der Erwartungen des globalen Finanzmarkts an die krisenpuffernde und infektionsverhindernde Ausstattung eines Instituts mit Eigenkapital ist die Einschätzung des Gesetzgebers zutreffend. Knappes Eigenkapital, im ungünstigen Fall noch kombiniert mit einer schlechten Eigenkapitalstruktur, schafft bei den Marktteilnehmern Grund zur Vorsicht und oft auch zu Misstrauen. Deswegen räumt der Gesetzgeber in § 48b Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG der BaFin eine Prognosemöglichkeit verbunden mit den Instrumenten zur Frühprävention ein. Das geringfügige Unterschreiten der gesetzlichen Mindestanforderungen als Auslöser für aufsichtsrechtliche Befugnisse mag übertrieben erscheinen, geht aber auf die Mitteilung der Kommission zum Krisenmanagement zurück, denn die Kommission, die in ihrer Krisenmitteilung von buchmäßiger Überschuldung spricht, stellt zu Recht fest, dass die Auswahl an Rettungsoptionen schrumpft, hingegen der Finanzbedarf zur Rettung steigt, wenn auf die (engere) insolvenzrechtliche Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit abgestellt wird. Die von der BaFin zu erhöhenden Anforderungen an das Eigenkapital spielen auch hier eine Rolle, denn das Instrument der Wahl sind in diesem Fall Zuschläge auf das mindestens vorzuhaltende Eigenkapital: Eine höhere Eigenkapitalausstattung bewirkt zum einen, dass die betreffenden Institute Verluste besser verkraften können; zum anderen – und nicht weniger wichtig – nimmt sie die Anteilseigner stärker in die Haftung und mindert so den eben beschriebenen Fehlanreiz zu riskantem Verhalten. Diese Zuschläge werden, abhängig vom Grad der Systemrelevanz der jeweiligen Bank, zwischen 1 % und 2,5 % liegen. Um diese Auflage zu erfüllen, werden die betroffenen Banken zusätzliches hartes Kernkapital vorhalten müssen, welches der beste Puffer ist, um anfallende Verluste aufzufangen. 3.

Bedeutende Zweigniederlassung

55 Neben der Systemrelevanz gibt es noch den Begriff der bedeutenden Zweigniederlassung; er kommt aus dem neuen Art. 42a der Bankenrichtlinie und gilt seit dem 1.1.2011.94) Die bedeutende Zweigniederlassung ist im Hinblick auf die Zusammenarbeit europäischer Aufsichtsbehörden von Bedeutung und knüpft an die Größe des Marktanteils, die wahrscheinlichen Auswirkungen der Aussetzung oder Einstellung der Tätigkeit auf Clearingsysteme und auf die Größe und Bedeutung gemessen an der Kundenzahl ab. Das sind die Kriterien für Systemrelevanz, so dass es sich bei der Bedeutsamkeit nur um einen anderen Begriff handelt, nicht aber inhaltliche Änderungen gewollt sind.95) ___________ 93) BT-Drucks. 17/3024, S. 63. 94) Der Begriff „bedeutende Zweigniederlassung“ findet Eingang in den neuen Art. 42a Bankenrichtlinie, RL 2009/111/EG v. 16.9.2009 zur Änderung der RL 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2007/64/EG hinsichtlich Zentralorganisationen zugeordneter Banken, bestimmter Eigenmittelbestandteile, Großkredite, Aufsichtsregelungen und Krisenmanagement, ABl. EG L 2009/97. 95) Erwägungsgrund 10 der RL 2009/111/EG, ABl. EG L 2009/97.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren III.

Grundstruktur der neuen Regelungen des Restrukturierungsgesetzes

1.

Allgemeines

§ 58

Das Restrukturierungsgesetz ist ein Artikelgesetz, das verschiedene Maßnahmen bündelt. 56 Die wichtigsten Inhalte sind: 

Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten (KredReorgG) als zentrales Gesetz für die insolvenzvermeidende Reorganisation außerhalb eines Insolvenzverfahrens;



weitere Flexibilisierung des KWG, insbesondere Einführung von Maßnahmen bei einer Gefahr für die Stabilität des Finanzsystems (Bad Bank-Maßnahmen, §§ 48a ff. KWG);



Gesetz zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute (RStruktFG);



Änderung des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetzes;



Änderung des Aktiengesetzes (§ 93 Verlängerung der Verjährung, § 142 erleichterte Sonderprüfung).

2.

Sanierungsverfahren, Reorganisationsverfahren

2.1

Eckpunkte

Das KredReorgG stellt zwei Verfahren zur Verfügung, das Sanierungsverfahren96) und das 57 Reorganisationsverfahren.97)Beide sollen eine Insolvenz des Instituts vermeiden. Der gesetzlichen Regelung ist deutlich anzumerken, dass sie aus zwei unterschiedlichen 58 Quellen gespeist wird: Das KredReorgG mit den Reorganisationsverfahren hat seine Wurzeln im Insolvenzrecht, ist ein insolvenzrechtliches Restrukturierungsverfahren, das erkennbar auf das Insolvenzplanverfahren aus §§ 217 ff. InsO zurückgeht, freilich Besonderheiten aufweist, die der Situation der Kreditwirtschaft und ihrer hochansteckenden Gefährdungslage zuzuschreiben sind;98) damit ist vornehmlich die Gefahr einer Systemkrise gemeint.  Vorgeschaltet vor das förmliche Verfahren ist eine Sanierungsphase, die mit hoheitlichen, bankaufsichtsrechtlichen Instrumentarien bewältigt werden soll. Das eigentliche Sanierungsverfahren steht allen Instituten offen, die sanierungsbedürftig 59 sind. Zunächst soll immer versucht werden, das Institut zu sanieren. Dazu bedarf es unternehmerischer Entscheidungen, die inhaltlich im Einzelfall zu definieren und formell in einem Sanierungsverfahren nach Maßgabe des KredReorgG (unter Aufsicht eines Sanierungsberaters und der BaFin) umzusetzen sind. 

Scheitert die Sanierung oder erscheint sie anfänglich aussichtslos, so eröffnet das Reorga- 60 nisationsverfahren die Möglichkeit, unter Einbeziehung der Eigner und unter Eingriff in Rechte Dritter und orientiert am Insolvenzplanverfahren, das Überleben des Instituts zu sichern. Die Reorganisation setzt, weitergehend als die Sanierung, eine schwerwiegende Krise des Instituts voraus, eine Bestandsgefährdung nach § 48b Abs. 1 KWG, die zu einer Systemgefährdung führt (§ 7 Abs. 2 KredReorgG).99) Ist das Reorganisationsverfahren verschlossen, bleibt nur der Weg in die Insolvenz. Die Systemrelevanz rechtfertigt es, ein Planverfahren mit Drittbetroffenheit durchzufüh- 61 ren, um einer Infizierung des Finanzsystems im Übrigen vorzubeugen. Das Reorganisa___________ 96) 97) 98) 99)

S. hierzu auch Webers, in: Brogl, Hdb. Banken-Restrukturierung, S. 133 ff. S. hierzu auch Höher, in: Brogl, Hdb. Banken-Restrukturierung, S. 151 ff. Höche, WM 2011, 49, 53. Gegen das Erfordernis der Systemgefährdung bereits bei der Reorganisation (als besonderes Planverfahren) ist eingewandt worden, dass die InsO Eingriffe in Rechte der Anteilseigner und in diejenigen Dritter auf niedrigerer Schwelle erlaubt, mithin das Gesetz höhere Anforderungen stellt als eigentlich nötig.

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§ 58

6. Teil Restrukturierung von Banken

tionsverfahren ist dem Insolvenzplanverfahren nachgebildet, nimmt aber Rücksicht auf die sachlichen und zeitlichen Besonderheiten einer Finanzmarktkrise, indem das Verfahren durch einen verschlankten Rechtsschutz und durch eine bereits anfängliche Einbeziehung der Anteilseigner beschleunigt wird (vgl. nunmehr auch die §§ 225a und 253 InsO, die ähnliche Tendenzen aufweisen). 62 Sowohl das Sanierungs- als auch das Reorganisationsverfahren werden von einem Berater geleitet und verantwortet, dessen Figur dem vorläufigen Insolvenzverwalter nachgebildet ist. Er bezieht seine Befugnisse (allein) aus dem KredReorgG. 63 Beide Verfahren setzen vordringlich auf Eigeninitiative und Eigenverantwortlichkeit.100) Die BaFin hat indes das Recht, das Gesetz des Handelns an sich zu ziehen und ein Eingriffsverfahren nach §§ 48a ff. KWG zu eröffnen. Tritt eine Bestandsgefährdung eines systemrelevanten Instituts ein, so eröffnet diese Krise der BaFin die Möglichkeit, das Vermögen der krisenbehafteten Bank, natürlich mit deren Verbindlichkeiten, auf einen dritten Rechtsträger zu übertragen und so durch diese Ausgliederung das Finanzsystem vor Infizierungen schützen (§§ 48a ff. KWG). Der Marktaustritt nicht systemrelevanter Institute geschieht i. R. eines normalen Insolvenzverfahrens, in der Regel nach dem Scheitern der Sanierung. Der Marktaustritt systemrelevanter Kreditinstitute oder zumindest von Institutsteilen kann aufgrund der neuen Abwicklungsplanung durch die BaFin gesteuert werden.101) 64 Kennzeichnend für die neuen Verfahren und die neuen Instrumente ist nicht nur die eigenverantwortliche Rolle der handelnden Akteure der krisenbehafteten Bank, sondern ist auch und besonders der Zeitfaktor. Verbunden mit der Flexibilisierung der Rolle der BaFin und flankiert durch eine (individuell gestaltbare) Verbesserung ihrer Informationsbasis, verlegt das Gesetz den Beginn der Krisenbewältigung nach vorne, was als Tendenz bereits im Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht erkennbar ist.102) Der Gesetzgeber versteht die gesetzlichen und behördlichen Reorganisationsinstrumente als Angebot103) und als Aufforderung an das Management, frühzeitig die Sanierung in Angriff zu nehmen und sich dabei der Unterstützung der BaFin zu bedienen; mit Sanierung ist hier die nachhaltige Wiederherstellung der Ertragsfähigkeit des Kreditinstituts gemeint, die bis zur Beseitigung potenzieller Insolvenzursachen gehen kann.104) In dieser Phase fordert der Gesetzgeber Eigenverantwortlichkeit,105) denn Schieflagen sollen frühzeitig und durch entschiedenes Handeln dergestalt bereinigt werden, dass es überhaupt nicht zu einer Insolvenz kommt, und Ziel des Verfahrens ist eine Sanierung mit dem, nicht gegen das Institut. Erst wenn die Beteiligten nicht bereit sind, aktiv an der Reorganisation einer Bank mitzuwirken, kann die BaFin sofort das aufsichtsrechtliche Eingriffsverfahren nach Art. 2 des Restrukturierungsgesetzes (§§ 48a ff. KWG) einleiten und hoheitlich tätig werden. Während der Sanierung spielt die BaFin die Rolle eines, je nach Sachlage mehr oder weniger aktiven Moderators; keinesfalls sind die Befugnisse und Kompetenzen der BaFin in der Sanierungsphase eingeschränkt, so dass die BaFin jederzeit die Möglichkeit zum Eingreifen hat.106) ___________ 100) BT-Drucks. 17/3024, S. 40: „[…] weit im Vorfeld einer Insolvenz, frühes und entschiedenes Eingreifen auf der Ebene der Geschäftsführung […]“. 101) Vgl. Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen v. 17.5.2013, BR-Drucks. 378/13. 102) BGBl. I 2009, 2305. 103) Höche, WM 2011, 49, 54, unter Bezugnahme auf die Anhörung von Sachverständigen vor dem BTFinanzausschuss am 6.10.2010. 104) Bork, ZIP 2011, 101. 105) BT-Drucks. 17/3024, S. 40. 106) BT-Drucks. 17/3024, S. 40.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren 2.2

§ 58

Einleitung des Verfahrens

Nach § 2 Abs. 1 KredReorgG leitet dem Grundsatz der Eigeninitiative folgend107) eine 65 Anzeige des Kreditinstituts das Sanierungsverfahren ein, sobald das Institut nach Einschätzung seiner Geschäftsleiter sanierungsbedürftig ist. Diese Anzeige ist an die BaFin zu richten und in analoger Anwendungen des § 46b Abs. 1 Satz 1 KWG108) vom gesamten Vorstand zu unterschreiben. Die Unterschrift nur zweier Vorstandsmitglieder reicht nicht, obgleich ein Insolvenzantrag außerhalb des Bankbereichs von jedem einzelnen Mitglied des Vorstands unterzeichnet werden kann (§ 15 InsO). Formell muss das Institut einen Sanierungsplan vorlegen und einen geeigneten Sanie- 66 rungsberater vorschlagen. Der Sanierungsplan muss als Mindestanforderung nach § 2 Abs. 2 Satz 2 KredReorgG alle Maßnahmen enthalten, mit denen die Sanierung des Kreditinstituts herbeigeführt werden soll; in Abgrenzung zum Reorganisationsverfahren dürfen die Sanierungsmaßnahmen Rechte Dritter nicht antasten. Die BaFin prüft den Sanierungsplan auf Schlüssigkeit und v. a. auf Zweckmäßigkeit und stellt, wenn sie den Plan für sinnvoll hält, einen Sanierungsantrag beim zuständigen Gericht.109) Diesem Antrag ist die Stellungnahme der BaFin über die Sanierungsaussichten und zur Qualifizierung des Sanierungsberaters beizufügen. Das OLG eröffnet das Sanierungsverfahren nach einer Prüfung auf offensichtliche Ungeeignetheit. Ob der Sanierungsbeschluss veröffentlicht wird oder werden muss, ist unklar. Das Gesetz enthält keine Regelung dazu.110) Eine analoge Anwendung der Veröffentlichungsvorschrift aus dem Insolvenzrecht (§ 30 Abs. 1 InsO) kommt nicht in Betracht, da die Gesetzesbegründung von einem diskreten Verfahren spricht,111) und angesichts der Sensibilität der Kreditwirtschaft und der zu erwartenden Öffentlichkeitswirkung verbietet sich eine Veröffentlichung des Sanierungsbeschlusses. Sanierung und Reorganisation müssen nicht zwingend aufeinanderfolgen; vielmehr bietet 67 das Gesetz eine alternative Wahlmöglichkeit an, je nach dem Ausmaß der Krise. Sanierung und Reorganisation unterscheiden sich durch den Eingriff in Drittrechte: 68 Die Sanierung ist ein internes Verfahren ohne Dritt- oder Außenwirkung, während die Reorganisation ein dem Insolvenzplanverfahren nachgebildetes Verfahren ist, das es erlaubt, Rechte Dritter zu beschneiden. Hält ein Institut das Sanierungsverfahren für aussichtslos, kann es bei der BaFin sogleich und ohne dass ein Sanierungsverfahren durchlaufen worden ist, die Einleitung eines Reorganisationsverfahrens beantragen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 KredReorgG);112) allerdings erfordert der Antrag auf Reorganisation, insofern deutlich weitergehend als der Antrag auf Sanierung, eine Bestands- und eine Systemgefährdung nach § 48b KWG.113) Die Rechtfertigung für solchermaßen strengere Anforderungen liegt in der Drittwirkung des Reorganisationsverfahrens: Eingriffe in die Rechte Dritter kommen nur dann in Betracht, wenn das öffentliche Interesse an der Stabilität des Finanzmarkts geeignet ist, die Interessen Dritter zu überwiegen.114)

___________ 107) BT-Drucks. 17/3024, S. 40; Schelo, NJW 2011, 186, 187. 108) Haß/Herweg, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 46b Rz. 5, 6. 109) Allein zuständig für alle Verfahren OLG Frankfurt a. M., § 2 Abs. 3 KredReorgG i. V. m. § 1 Abs. 3 Satz 1 FinDAG. 110) BT-Drucks. 17/3024, S. 41. 111) BT-Drucks. 17/3024, S. 41: „[…] diskrete […] Sanierung“; Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1161. 112) Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1160. 113) Höche, WM 2011, 49, 55. 114) BT-Drucks. 17/3024, S. 49.

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§ 58 2.3

6. Teil Restrukturierung von Banken Sanierungsberater, Reorganisationsberater

69 Sanierungsberater und Reorganisationsberater sind die zentralen Figuren bei dem Versuch, die wirtschaftliche Krise des Instituts zu überwinden. Der jeweils zuständige Berater steuert die Sanierung bzw. die Reorganisation, hat dazu sehr weitreichende Kompetenzen, die ihn rechtlich über die Ebene der Geschäftsleitung setzen.115) Das Gesetz sieht zu Recht, dass zwischen Geschäftsleitung und Sanierungsberater ein Klima des Vertrauens herrschen muss, denn der Sanierungsberater ist auf die Zuarbeit und Unterstützung durch die Geschäftsleitung ebenso angewiesen wie diese auf den Erfolg des Sanierungsberaters. Daher räumt das Gesetz der Bank das Vorschlagsrecht in Bezug auf die Person des Sanierungsberaters ein. Das Gesetz legt besonderen Wert auf die Qualifikation des Sanierungsberaters, denn nur dessen Qualifikation ist geeignet, die Defizite der Geschäftsleitung auszugleichen und den Sanierungserfolg herbeizuführen. Fachlich geeignet sind nach Ansicht des Gesetzgebers im Bankenbereich erfahrene Insolvenzverwalter oder ehemalige Bankvorstände.116) Auch ein hausinterner Sanierungsberater ist zulässig (§ 3 Abs. 3 KredReorgG). Problematisch bleibt dennoch die in dieser gesetzlichen Regelung liegende Gefahr der Interessenkollision: eine zu große Nähe oder gar ein Sanierungsberater aus dem eigenen Haus mag die ihm zugedachte unabhängige Rolle nicht erfüllen. Die Praxis wird externe Sanierungsberater bevorzugen, denn schon die Gesetzesbegründung zweifelt leise an der Unabhängigkeit des internen Sanierungsberaters, wenn in Bezug auf ein Ausschlusskriterium auf eine zu enge Verflechtung zwischen Sanierungsberater und Kreditinstitut hingewiesen wird.117) Ein (ehemaliger) Vorstand, dessen Amtszeit auch nur annähernd an die Krise heranreicht oder der gar Teil der Krise ist, kann nach den Intentionen des Gesetzes als Sanierungsberater nicht in Betracht kommen. Letztlich glaubt auch das Gesetz selbst nicht an die Tauglichkeit des Modells interner Sanierungsberater, denn nach § 3 Abs. 3 Satz 2 KredReorgG kann dem internen Sanierungsberater ohne wichtigen Grund ein externer Sanierungsberater zur Seite gestellt werden oder ihn ersetzen. Es wird also in der Praxis beim Regelfall bleiben, dass der Sanierungsberater ein Externer ist, und eine sinnvolle Ausnahme vom Vorbefassungsverbot sieht das Gesetz lediglich für den Fall vor, dass der spätere Sanierungsberater bei der Erstellung des Sanierungsplans mitgewirkt hat: Diese Kompetenz und diesen Wissensstand will das Gesetz erhalten und erlaubt dem privatrechtlich mandatierten Sanierungsberater die Beförderung zum gerichtlich bestellten Sanierungsberater. 70 Auch wenn dem Kreditinstitut das Vorschlagsrecht in Bezug auf die Person des Sanierungsberaters zusteht, so ist dieser doch kein Erfüllungsgehilfe der Bank. Das in § 2 Abs. 2 Satz 1 KredReorgG geregelte Vorschlagsrecht des Instituts erklärt sich, ausgehend von der Freiwilligkeit und der Eigenverantwortlichkeit des Sanierungsverfahrens, aus der Notwendigkeit, dass Sanierungsberater und Geschäftsleitung vertrauensvoll zusammenarbeiten. Einerseits kommt der Sanierungsplan aus der Bank selbst, die sich wohl am besten kennt; andererseits hat der Sanierungsberater diesen Plan nicht einfach blind und als Erfüllungsgehilfe umzusetzen, sondern kann und muss im Hinblick auf seine eigene Haftung die Zweckmäßigkeit der vorgeschlagenen Maßnahmen überprüfen, sich ein eigenes Bild machen und steuernd eingreifen. Deswegen unterstellt das Gesetz den Sanierungsbe___________ 115) Die Gesetzesbegründung nennt ihn den Hauptbeteiligten, BT-Drucks. 17/3024, S. 45. Wenn im Folgenden von dem Sanierungsberater die Rede ist, so ist damit regelmäßig auch der Reorganisationsberater gemeint, der im Reorganisationsverfahren dieselbe Rolle wie der Sanierungsberater spielt; § 7 Abs. 5 Satz 1 KredReorgG. 116) BT-Drucks. 17/3024, S. 45. 117) BT-Drucks. 17/3024, S. 45.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren

§ 58

rater der Aufsicht des zuständigen Gerichts (§ 4 Abs. 2 KredReorgG) und sichert auf diese Weise die Unabhängigkeit des Sanierungsberaters. 2.4

Rechtsstellung und Kompetenzen

Der Sanierungsberater wird im Eröffnungsbeschluss nach den gesetzlichen Vorgaben mit 71 bestimmten Rechten ausgestattet. Seine Rechte können im Einsetzungsbeschluss des ausschließlich zuständigen OLG oder auch später, in nachfolgenden Beschlüssen erweitert werden. Diese Rechte machen den Sanierungsberater zur zentralen Figur des Sanierungsund des ggf. nachfolgenden Reorganisationsverfahrens. Der Sanierungsberater hat aus § 4 Abs. 1 KredReorgG gesetzlich zugewiesene Befugnisse, die freilich durch Beschluss des Gerichts erweitert werden können (§ 5 KredReorgG); für den Reorganisationsbeauftragten gelten diese Vorschriften entsprechend (§ 7 Abs. 5 KredReorgG).118) Die Gesetzesbegründung sieht den Sanierungsberater gleichwertig mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter.119) Andererseits liegt ein wesentlicher Unterschied zum Insolvenzverfahren in der Freiwilligkeit, denn anders als die InsO vorschreibt, gibt es keine gesetzliche Verpflichtung, einen Sanierungsantrag zu stellen. Weigert sich ein Institut bspw., in die Sanierung zu gehen, obwohl die BaFin die Notwendigkeit einer Sanierung bejaht, kann die BaFin nur aufsichtsrechtliche Mittel einsetzen, nicht aber aufgrund einer rechtlichen Ermächtigung die Sanierung anordnen. Deswegen stimmt der Vergleich mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter lediglich im Hinblick auf die Befugnisse und Kompetenzen des Sanierungsberaters. 2.4.1 Recht zum Betreten der Geschäftsräume Der Sanierungsberater ist berechtigt, die Geschäftsräume des Instituts zu betreten und 72 Nachforschungen anzustellen (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 KredReorgG). Das Gesetz gewährt dem Sanierungsberater umfassende Rechte zur Informationsgewinnung, so dass er sich die notwendige Einsicht in die Geschäftsabläufe und die finanzielle Lage des Kreditinstituts verschaffen kann. Der Sanierungsberater wird sich hierbei an den von den Abschlussprüfern entwickelten Instrumenten zur Sicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen orientieren, insbesondere wird er sich mit Protokollierungen und Vollständigkeitserklärungen absichern. 2.4.2 Informationsrecht Der Sanierungsberater darf Einsicht in die Bücher und die Geschäftspapiere des Kreditin- 73 stituts nehmen sowie die Vorlage von Unterlagen und die Erteilung von Auskünften verlangen und er darf an allen Sitzungen der Organe und Gremien teilnehmen (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 und 3 KredReorgG). Diese Regelung ist den § 22 InsO und § 44 KWG nachgebildet, freilich ohne dass der Sanierungsberater die Zwangsbefugnisse des (vorläufigen) Insolvenzverwalters hätte (§ 98 Abs. 2 InsO). Besteht im Insolvenzverfahren, ebenso bei § 44 KWG,120) die öffentlich-rechtliche Pflicht, am Verfahren aktiv mitzuwirken,121) so steht bei der Sanierung, trotz des gesetzlichen Kompetenzkatalogs, die Freiwilligkeit des Instituts im Vordergrund. Es dürfte als „Sanktion“ wohl ausreichen, dass am Ende eine Restrukturierung stehen kann. Auskunftspflichtig in persönlicher Hinsicht ist in erster Linie die Geschäftsführung. Man 74 wird aber auch die Beschäftigten des Instituts für unmittelbar (ohne Umweg über die Ge___________ 118) 119) 120) 121)

Höche, WM 2011, 49, 54. BT-Drucks. 17/3024, S. 47. Schröder/Hansen, ZBB 2003, 113. OLG Hamm v. 15.10.1979 – 8 U 149/78, ZIP 1980, 280.

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schäftsführung) auskunftspflichtig halten müssen, denn auch sie sind Wissensträger. Diese ausdehnende Ansicht lässt sich mit dem Wortlaut des § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG begründen, der seit dem 1. FinMFG122) die der BaFin gegenüber geschuldete Auskunft auf Mitarbeiter erweitert. Angesichts der ausdrücklichen Bezugnahme der Gesetzesbegründung auf § 44 KWG123) ist kein Grund ersichtlich, warum die diesbezüglichen Befugnisse des Sanierungsberaters hinter § 44 KWG zurückbleiben sollten. In der InsO verhält es sich nicht wesentlich anders (§ 101 Abs. 1 und 2). Auch dort sind Angestellte des Schuldners (wenngleich mit einer zeitlichen Befristung) einer umfassenden Auskunftspflicht unterworfen.124) Gegenständlich ist der Kreis der Informationen ebenso weit gefasst. 75 Zwar spricht § 4 Abs. 1 Nr. 2 KredReorgG zunächst von Büchern und Geschäftspapieren des Kreditinstituts, so dass damit nur genuine Bankunterlagen gemeint sind,125) aber im 2. Halbsatz spricht das Gesetz bereits von der Vorlage von Unterlagen ohne gegenständliche Beschränkung. Dieser Begriff umfasst daher auch bankfremde Unterlagen, also auch Kundenunterlagen, jegliche Art von Unterlagen, denen Aussagen zu Geschäftsvorfällen oder zum Zustand der Bank entnommen werden können.126) Die Form, ob in Papier oder elektronisch, ist unerheblich. Es steht allein im Ermessen des Sanierungsberaters, welche Unterlagen er anfordert und wie weit er den Kreis der Unterlagen zieht. Der Sanierungsberater ist für den Sanierungsprozess verantwortlich, er haftet für eigene Verstöße, so dass er allein bestimmen können muss, auf welcher Informationsbasis er seine Entscheidungen trifft. Das Institut kann also, ebenfalls in Analogie zu § 44 KWG, nicht einwenden, Unterlagen, die der Sanierungsberater angefordert hat, lägen bereits bei der BaFin.127) 76 Allerdings steht § 44 KWG, wie jede andere Maßnahme der Eingriffsverwaltung auch, unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit.128) Angesichts der Freiwilligkeit des Sanierungsverfahrens kann eine Begrenzung der Auskunftsrechte des Sanierungsberaters durch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit jedoch nicht greifen. Außerdem handelt der Sanierungsberater im Kern nicht hoheitlich. Er ist temporärer Manager mit gesetzlich definierten Befugnissen, die ihn so stellen, als sei er Mitglied der Geschäftsleitung. Wenn aber ein Mitglied der Geschäftsleitung umfassende Auskünfte aus dem Institut verlangen kann und darf, dann gilt dieses Recht auch für den Sanierungsberater. Letztlich ist eine wesentliche Voraussetzung für die Beurteilung der Sanierungsfähigkeit und Sanierungswürdigkeit das Vorliegen aller relevanten Informationen, die zur Einschätzung der aktuellen Unternehmenslage herangezogen werden müssen, limitiert höchstens durch den Grundsatz der Wesentlichkeit. Nur wenn die Daten- und Informationsbasis trägt, lässt sich eine klare Sanierungsaussage treffen und kann die BaFin ihrem Prüfungsrecht gerecht werden. Das Recht zur Informationsbeschaffung ist ebenso banal wie essenziell, denn eine taugliche Unternehmensanalyse basiert zuvörderst auf einer systematischen Datenerhebung aller Sachverhalte, aus denen die Krise sich beschreiben und Abhilfe sich ableiten lässt,129) und nicht selten wird bei der Bestandsaufnahme eine unzureichende Datenqualität beklagt. Jeder Sanierungsberater tut gut daran, auf die Informationsbeschaffung Mühe und Konzentration zu verwenden.130) ___________ 122) 123) 124) 125) 126) 127) 128) 129) 130)

BT-Drucks. 14/8017, S. 127. BT-Drucks. 17/3024, S. 47. Lüke, in: KPB, InsO, § 101 Rz. 6. Wie in der Vorgängerfassung (bis zur 6. KWG-Novelle) des § 44 KWG: Bücher und Schriften der Gesellschaft. Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 44 Rz. 9. VG Berlin v. 23.7.1987 – 14 A 16/87, NJW 1988, 1105. Reischauer/Kleinhans, KWG, § 44 Rz. 20. Wentzler, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rz. 1404. Borchardt, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rz. 555.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren

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2.4.3 Weisungsrecht Der Sanierungsberater darf Anweisungen an die Geschäftsleitung erteilen. Um die Sanie- 77 rung effektiv vorantreiben zu können, muss er in ausreichendem Maße Einfluss auf das operative Geschäft des Kreditinstituts nehmen können.131) Das Gesetz verleiht ihm sogar die Befugnis, Gebote und Verbote für sämtliche Felder der Geschäftspolitik und organisation aussprechen. Insoweit nimmt das Gesetz Bezug auf § 46 KWG, der gleiche Befugnisse der BaFin zuweist. Dennoch lässt sich das Modell des § 46 KWG nicht ohne weiteres auf den Sanierungsberater übertragen. Ungeklärt ist das Verhältnis der Befugnisse des Sanierungsberaters zur Rechtsstellung 78 eines AG-Vorstands und zu den Befugnissen der Hauptversammlung: Ein AG-Vorstand, hat stets zum Wohl des Unternehmens zu handeln (§§ 76, 93 AktG), ist trotzdem weisungsunabhängig, zumal vom Aufsichtsrat und den Aktionären, und nur in die Vorstandsdisziplin eingebunden, die ihm seine Unabhängigkeit nicht in tatsächlicher Weise nehmen kann. Das Hinzutreten eines Sanierungsberaters und dessen (erweiterbare) Befugnisse und Kompetenzen wandeln plakativ gesagt die Stellung des AG-Vorstands vom Organ in diejenige eines den Weisungen des Sanierungsberaters unterworfenen ersten Angestellten der Bank um, § 4 Abs. 1 Nr. 4 KredReorgG. Die Anweisungsbefugnis aus § 46 Abs. 1 Nr. 1 KWG, welche die BaFin bei Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen des Instituts ausüben kann, ist Ausfluss ihrer hoheitlichen Befugnisse. Der Sanierungsberater wird aber nicht hoheitlich tätig, auch wenn er in der Gesetzesbegründung mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter verglichen wird. Man mag argumentieren, dass der Einsetzungsbeschluss des Gerichts, der ja nach vorheriger Anhörung des Instituts ergeht, dem Sanierungsberater diese starke Stellung verleiht. Aber dann hätte der Gesetzgeber sich mit der Kollision zwischen Sanierungsrecht und Aktienrecht auseinandersetzen und ggf. die Rechtsbeziehung beider Materien definieren müssen. Im insolvenzrechtlichen Bereich, haben Wissenschaft und Rechtsprechung diese Aufgabe übernommen und bestimmte Bereiche des Handelns der beteiligten Kompetenzträger definiert (Verdrängungsbereich, Überschneidungsbereich etc.). Im Bankenrestrukturierungsrecht nach dem KredReorgG ist es die Freiwilligkeit des verfahrenseinleitenden Instituts, die den Verlust der unternehmerischen Dispositionsfreiheit rechtfertigt. Da der Sanierungsantrag bzw. -vorschlag von allen Mitgliedern des Vorstands unterzeichnet werden muss, stimmt jedes Mitglied in eine Schmälerung oder gar Beseitigung seiner eigenen Dispositionsbefugnisse und Organkompetenzen ein. Diesem Verzicht entspricht die in § 4 und § 5 KredReorgG beschriebene Zuweisung von Befugnissen an den Sanierungsberater, so dass der Sanierungsberater insoweit die Stellung als Treuhänder mit gesetzlich definierten Kompetenzen hat; materiell handelt es sich aber um die Kompetenzen des AG-Vorstands. Das Verhältnis der Kompetenzen des Sanierungsberaters zum Aufsichtsrat und zur 79 Hauptversammlung ist ungeklärt. Der Wortlaut des Gesetzes legt nahe, dass der Sanierungsberater umfassende Vollmachten hat und auch auf die Geschäftsorganisation und die Geschäftspolitik gestalterisch Einfluss nehmen darf. Häufig genug sind solche Entscheidungen aber an die Zustimmung des Aufsichtsrats oder gar an die Zustimmung der Hauptversammlung geknüpft. Stellt man die Qualifizierung als vorläufiger Insolvenzverwalter in den Vordergrund, so darf der Sanierungsberater auch insoweit eigenständig handeln, ohne sich um die Zustimmung von Gremien kümmern zu müssen. Angesichts der Freiwilligkeit eines Sanierungsprozesses und der Grundentscheidung des Gesetzgebers, die Eigenverantwortlichkeit der Bank, ihres Vorstand, ihrer Gremien, ihrer Anteilseigner zu respektieren, angesichts des Umstands, dass der Sanierungsberater in die Rolle des „Über___________ 131) BT-Drucks. 17/3024, S. 47.

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Vorstands“ schlüpft, verträgt sich eine Ausschaltung der Gremien oder der Hauptversammlung nicht mit dem Ansatz des Gesetzes. Die Befugnisse des Sanierungsberaters mögen zwar gesetzlich definiert und auf das Gelingen des Sanierungsprozesses ausgerichtet sein; es sind aber nur die Befugnisse eines Vorstands. Aus dem Gesetz ist nichts ersichtlich, das dem Sanierungsberater die Möglichkeit in die Hand gäbe, die innere Ordnung einer AG zu übergehen (vgl. auch § 276a InsO n. F.). Ganz im Gegenteil: Wenn § 5 Abs. 1 Nr. 6 KredReorgG das Gericht ermächtigt, die Zustimmung des Aufsichtsorgans zu ersetzen, dann bedeutet diese Vorschrift im Umkehrschluss, dass das Gesetz die prinzipiellen Zustimmungserfordernisse der Gremien (zunächst) unangetastet lassen will. Der Sanierungsberater muss also in allen Fällen und bei allen Maßnahmen die Zustimmung der Gremien einholen, in welchen auch der Vorstand sich um Zustimmung bemühen musste. 2.4.4 Verfolgungsrecht 80 Der Sanierungsberater kann und darf eigenständig prüfen, ob die Bank Schadensersatzansprüche gegen (ehemalige) Organmitglieder hat. In den letzten Jahren, beginnend mit der ARAG-Garmenbeck-Entscheidung,132) ist die Haftung von Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats verschärft worden, teils durch die Rechtsprechung des BGH, teils durch Änderungen der gesetzlichen Vorschriften. Auch dieses Gesetz verschärft erneut die Haftung durch Verlängerung der Verjährungsfristen.133) Zwar gehört es zu den Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, Pflichtverletzungen von Mitgliedern des jeweils anderen Gremiums aufzugreifen und Schadensersatz geltend zu machen, der zum Vermögen der Gesellschaft gehört; doch offensichtlich hat der Gesetzgeber einen kritischen Blick auf die Rechtswirklichkeit und kein volles Vertrauen in die Management- und Überwachungsebene. Nur so erklärt sich die ausdrückliche Kompetenzzuweisung an den Sanierungsberater, obwohl die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen ein untreues oder pflichtvergessenes Organmitglied sicherlich keinen wesentlichen Beitrag zur Sanierung einer Bank leisten kann. § 4 Abs. 1 Nr. 5 KredReorgG flankiert den durch das AufsichtsverbesserungsG eingeführten § 36 Abs. 3 KWG, der der BaFin eine deutlich stärkere Position bei der Beurteilung der fachlichen und persönlichen Zuverlässigkeit von Gremienmitgliedern verleiht. Nach Ansicht des Gesetzgebers134) waren Defizite der Bankmanager eine der gewichtigen Ursachen für die Finanzmarktkrise, und nur mit ausreichender fachlicher Qualifikation sind Geschäftsleiter in der Lage, die Entwicklung ihrer Bank aktiv zu begleiten und krisenbehaftete Situationen zu überwinden. Da die BaFin im Modell des § 36 Abs. 3 KWG zwar das Recht zur Abberufung hat, aber nicht immer über vollständige Transparenz der Fakten verfügt, soll der Sanierungsberater diese tatsächliche Lücke füllen. Der Gesetzgeber stellt sich vor, dass der Sanierungsberater i. R. seiner Informationsgewinnung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KredReorgG Kenntnis (und Beweise) von Pflichtverstößen erhält, so sie denn vorgekommen sind. 81 Der Sanierungsberater kann i. R. seiner Tätigkeit diesen Pflichtverstößen nachgehen und hierzu auch Sonderprüfungen durchführen lassen. Bei diesen Sonderprüfungen handelt es sich nicht um solche nach § 142 AktG, die eine Mitwirkung der Hauptversammlung erfordern. Vielmehr sind es „einfache“ Sonderprüfungen, also Prüfungen, die auf einen Sachverhaltskomplex beschränkt sind und das Vorgehen und das Entscheidungsverhalten der verantwortlichen Organmitglieder zum Gegenstand haben. Der Sanierungsberater muss zur Durchführung von Sonderprüfungen nicht auf § 44 KWG zurückgreifen, son___________ 132) BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, ZIP 1997, 883, dazu EWiR 1997, 677 (Priester). 133) BT-Drucks. 17/3024, S. 42; Jahresbericht der BaFin 2010, S. 142, www.bafin.de; Merkblatt der BaFin v. 22.10.2010. 134) BT-Drucks. 16/12783, S. 16.

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dern kann kraft Amtes und aus eigenem Recht eine Sonderprüfung ansetzen; diese kann von der hauseigenen Revision, deren Unabhängigkeit schon seit der Zeit der MaIR135) gesichert wird, ebenso durchgeführt werden wie von einem externen Gutachter. Trotz des politischen Hintergrunds dieser Vorschrift, trotz des geringen wirtschaftlichen Beitrags aus einem Schadensersatzprozess ist der Sanierungsberater verpflichtet, solche Ansprüche geltend zu machen, denn sie gehören zum Gesellschaftsvermögen; der Sanierungsberater würde also selbst seine Pflichten verletzen und der Gesellschaft Schaden zufügen, wenn er die Geltendmachung unterlässt. 2.4.5 Kontrollrecht Der Sanierungsberater darf die Einhaltung bereits getroffener Auflagen nach dem Finanz- 82 marktstabilisierungsfondsG überwachen, damit die zweckgerichtete Verwendung der öffentlichen Mittel gesichert ist.136) 2.5

Erweiterung der Kompetenzen

Neben den Kompetenzen, die ihm das Gesetz durch den Einsetzungsbeschluss verleiht, 83 kann der Sanierungsberater eine Erweiterung seiner Befugnisse durch Folgebeschlüsse des Gerichtes vornehmen lassen.137) Die Möglichkeit einer nachträglichen Erweiterung soll den Sanierungsberater in die Lage versetzen, auf die konkrete Situation zu reagieren und sich die nach seiner Ansicht erforderlichen Instrumente in die Hand geben zu lassen. Je nachdem, wie weit das Kreditinstitut bereits in Schieflage geraten ist, welche Hindernisse im Einzelfall absehbar sind, wie der Sanierungsprozess voranschreitet, kann der Sanierungsberater die Erweiterung seiner Kompetenzen beantragen. Da die nachträgliche Erweiterung qualitativ der Einsetzung gleichsteht, sozusagen deren Fortsetzung ist, sieht das Gesetz in § 5 KredReorgG ein paralleles Verfahren vor, wenn der Einsetzungsbeschluss ausgedehnt werden soll. Aufgerufen, weitere Maßnahmen zu beschließen, ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KredReorgG das zuständige Gericht, welches auf Vorschlag (und Antrag) der BaFin138) tätig wird; keinesfalls hat der Sanierungsberater die Möglichkeit, sich unmittelbar an das Gericht zu wenden. Kommt der Sanierungsberater zu der Einschätzung, dass eine Erweiterung unumgänglich ist, hat er sich an die BaFin zu wenden und weitere Maßnahmen anzuregen (§ 5 Abs. 1 KredReorgG). Im Rahmen ihrer Aufsicht und ihrer Befugnis zur Zweckmäßigkeitsprüfung bildet sich die BaFin eine eigene Meinung, die in einen Antrag beim Gericht mündet oder münden kann. 3.

Sanierungsplan und Reorganisationsplan

3.1

Sanierungsplan

Gleichzeitig mit der Anzeige der Sanierungsbedürftigkeit legt das Institut einen Sanie- 84 rungsplan vor.139) Ein Sanierungsplan enthält alle Maßnahmen zur Wiedergesundung der Bank, die ohne Eingriffe in Rechte Dritter durchführbar sind, denn das Konzept des Sa___________ 135) Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der Internen Revision, übergeleitet in die MaRisk = Mindestanforderungen an das Risikomanagement, zuletzt geändert durch Rundschreiben der BaFin 11/2010 v. 15.12.2010. 136) BT-Drucks. 17/3024, S. 47. 137) BT-Drucks. 17/3024, S. 47. 138) BT-Drucks. 17/3024, S. 48 – unter ausdrücklicher Erwähnung des Sachverstands der BaFin. 139) Potenziell systemrelevante Kreditinstitute sind nach §§ 47 ff. KWG n. F. verpflichtet, unabhängig von einem konkreten Sanierungsvorhaben fortlaufend ihre Sanierungsplanung zu betreiben und die entsprechenden Pläne bei der BaFin einzureichen und ggf. auf Anweisung hin zu überarbeiten; vgl. §§ 47, 47a und 47b KWG n. F.

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nierungsplans ist privatautonom gestaltet.140) Sanierungsbedürftigkeit ist die formelle und materielle Voraussetzung für die Durchführung des Sanierungsverfahrens; sie ist in § 45 Abs. 1 Satz 1 KWG näher, aber nicht genau definiert. Sanierungsbedürftigkeit im materiellen Sinne tritt ein, wenn die Vermögens-, Finanz oder Ertragslage eines Instituts die Annahme rechtfertigt, dass dieses Institut die Anforderungen aus § 10 Abs. 1 oder 1b, § 11 oder § 45b Abs. 1 KWG nicht dauerhaft wird erfüllen können. Da solche Tatbestandsvoraussetzung auch in der Finanzmarktkrise keine verfassungsrechtlich hinreichende Ermächtigungsgrundlage ist, bindet § 45 Abs. 1 Satz 2 KWG das Ermessen der BaFin an Zahlen und Covenants, wie z. B. die Gesamtkennziffer über anrechenbare Eigenmittel, Anrechenbeträge für das Gesamtadressrisiko, das operationelle Risiko, Marktrisikopositionen, Liquiditätskennziffern, freilich nicht ohne der BaFin in Absatz 1 Satz 2 Halbs. 2 eine Prognoseentscheidung zu erlauben. Denn die Sanierungsbedürftigkeit hängt auch davon ab, dass keine Tatsachen vorliegen, welche die Annahme rechtfertigen, dass diese Mindestanforderungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unterschritten werden. In der Praxis wird also die Geschäftsleitung das mit Ausrufungszeichen versehene Regelwerk des eigenen Instituts der BaFin zu erläutern haben, ebenso wird die BaFin einen in die Zukunft reichenden Plan mit Abhilfemaßnahmen sehen wollen, der dann, wenn sie eine Sanierung befürwortet, zu einem Sanierungsplan i. S. des KredReorgG aufgewertet wird. Ob die Annahme der Sanierungsbedürftigkeit gerechtfertigt ist, bleibt jedoch weiter eine Entscheidung der BaFin. Gemäß der Gesetzesbegründung zum KredReorgG trifft die BaFin die Entscheidung im Einzelfall unter Berücksichtigung der Umstände des Instituts und einer Gesamtwürdigung.141) Angesichts des privatautonomen Charakters des Sanierungsverfahrens, der Insolvenzantragspflicht der Geschäftsleiter und des überragenden Interesses einer Volkswirtschaft an einem gesunden Finanzsystem treten die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Belastbarkeit solcher Ermächtigungsgrundlagen in den Hintergrund. 85 Die Anzeige der Sanierungsbedürftigkeit (§ 2 Abs. 1 KredReorgG) als formelle Voraussetzung der Sanierung und die Vorlage eines Sanierungsplans kommen sind Zwischenstufen im Sanierungsprozess. Wenn die Anzeichen einer Krise deutlicher werden und wenn die BaFin aufgrund der ihr regelmäßig oder außerordentlich zur Verfügung gestellten Informationen zum Schluss kommt, dass ein geordnetes Sanierungsverfahren unumgänglich ist, so wird sie kraft ihrer neuen und präventiven Rolle die Geschäftsleitung anhalten, eine Sanierung nach dem KredReorgG vorzubereiten. Der Gesetzgeber stellt sich dabei vor,142) dass die Bank bereits in einem solchen frühen Stadium einen Sanierungsberater ins Haus holt, der zusammen mit der Bank das Sanierungskonzept erstellt. Deswegen steht die Mitwirkung am Sanierungskonzept einer Bestellung zum Sanierungsberater nicht entgegen. Nach neuem Recht wird die laufende Sanierungsplanung potenziell systemrelevanter Kreditinstitute diesen präventiven Prozess weiter unterstützen. 3.2

Anforderungen an das Sanierungskonzept

86 Das KredReorgG definiert noch nicht, welche inhaltlichen Anforderungen das Sanierungskonzept erfüllen muss. In der Literatur sind allgemeine Standards für Sanierungskonzepte aufgezeigt, die insoweit herangezogen werden können. Eckpunkte und Mindestinhalte eines Sanierungskonzepts ergeben sich sowohl aus den Papieren des IDW als

___________ 140) Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1161. 141) BT-Drucks. 17/3024, S. 59. 142) BT-Drucks. 17/3024, S 45.

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auch aus der Rechtsprechung des BGH. Bereits 1991 hat das IDW143) Anforderungen an Mindestinhalte eines Sanierungskonzepts veröffentlicht, die laufend angepasst werden. Nunmehr ist in § 47a KWG n. F. eine inhaltliche Vorgabe an die Sanierungsplanung niedergelegt worden, die sich jedoch wegen § 47 Abs. 1 KWG n. F. zunächst an potenziell systemrelevante Kreditinstitute richtet (zukünftig enthalten in §§ 12, 13 des Sanierungsund Abwicklungsgesetzes). Diese Vorgaben orientieren sich im Grundsatz an den allgemeinen Anforderungen, sind jedoch spezifisch für Kreditinstitute weiterentwickelt worden. Zugleich sind sie jedoch etwas abstrakter gefasst, denn die Sanierungsplanung nach § 47a KWG n. F. erfolgt unabhängig von einer konkreten (bereits eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden) Krisensituation (vgl. § 13 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes). Ein taugliches Sanierungskonzept muss nach den allgemein geltenden Anforderungen an 87 Sanierungskonzepte formal (mindestens) folgende Kapitel/Themen enthalten, die institutsspezifisch auszugestalten sind (vgl. § 47a Abs. 2 KWG n. F.): 3.2.1 Bestandsaufnahme Die Bestandsaufnahme umfasst Lagebeurteilung; Krisenursachen, Krisenstadium. Aufzu- 88 führen sind über die reine Deskription Sachverhalte und Zusammenhänge, die sich aus den isolierten Informationen nicht unmittelbar entnehmen lassen. In der Zusammenfassung zeigt sich eine Analyse der Chancen und Risiken sowie der Stärken und Schwächen des zu sanierenden Kreditinstituts.144) § 47a KWG n. F. nimmt diese Maßgaben in Absatz 2 Nr. 2 auf. Dort heißt es, dass die 89 Unternehmensstruktur und das Geschäftsmodell darzustellen sind, die wesentlichen geschäftlichen Aktivitäten und die kritischen Aktivitäten und die internen und externen Vernetzungsstrukturen. Letzteres Merkmal dient zugleich dazu, mögliche Systembeeinträchtigungen sichtbar zu machen. 3.2.2 Sanierungsfähigkeit Die Erläuterung der Sanierungsfähigkeit umfasst Fortführungsfähigkeit, nachhaltige Sa- 90 nierungsfähigkeit, Wettbewerbsfähigkeit. Entscheidend für die Zukunftsfähigkeit eines Unternehmens sind insbesondere die Chancen und Risiken, die sich aus seiner Wettbewerbsposition ergeben.145) Daher muss der Sanierungsplan Aussagen über Branchen- und die lokale und regionale Wettbewerbssituation sowie deren Entwicklung und Entwicklungschancen treffen. 3.2.3 Leitbild des sanierten Unternehmens In diesem Zusammenhang sind nachhaltige Ertragskennzahlen zu verarbeiten. Zu einem 91 Sanierungskonzept gehört die Formulierung eines Leitbilds, das aufzeigt, wie das Unternehmen nach der Sanierung wieder erfolgreich arbeiten will. Es gehört auch dazu, das bestehende Leitbild kritisch zu würdigen Das Leitbild, besser vielleicht: Geschäftsmodell oder Strategie, beschreibt die Konturen der sanierten Bank, seine Story und liefert eine Entscheidungsgrundlage für Eigen- und Fremdkapitalgeber.146) Das Leitbild ist der zentrale Faktor für die Sanierung, denn nur wenn das (neue) Geschäftsmodell glaubhaft tragfähig ___________ 143) IDW FAR 1/1991 (Anforderungen an Sanierungskonzepte), abgelöst durch IDW S 6, WPg Supplement 4/2009, 145. Vgl. auch www.isu-institut.com (Institut für die Standardisierung von Unternehmenssanierungen). 144) WP-Handbuch, Bd. 2, Teil F, Rz. 234; Groß, WPg 2009, 231, 233. 145) Groß/Amen, WPg 2002, 433, 439. 146) Wentzler, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rz. 1425.

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erscheint, ist die Sanierung als Unternehmensziel sinnvoll und lassen sich konkrete Maßnahmen zur Stabilisierung des Instituts ableiten. 3.2.4 Sanierungsplan 92 Vorzulegen sind ein integrierter Finanzplan, Alternativrechnungen, Kennzahlen zu Liquidität, Profitabilität, Vermögenslage, Covenants, letztlich die Darstellung der Ergebnis-, Finanz- und Vermögenslage der Bank und eine Einschätzung darüber, wie sich diese ohne Sanierungsmaßnahmen entwickeln würde, dies unter kritischer Würdigung der wettbewerbsrelevanten Ressourcen und Fähigkeiten, auch der Potenziale des Managements und der Belegschaft sowie der Potenziale der Kernprozesse (z. B. Vertrieb, Produktion, Beschaffung, Innovation). Aus diesen Erkenntnissen lassen sich Möglichkeiten zur Effizienzsteigerung und Kostensenkung, fundierte Aussagen über den Veränderungsbedarf in Prozessen, Organisation ableiten. Sinnvollerweise wird der Sanierungsplan, wie es alle Sanierungspläne tun, zwischen kurzfristig wirkenden und langfristig angelegten Maßnahmen unterscheiden, denn nur aus dieser Unterscheidung lässt sich die Erkenntnis gewinnen, ob eine begründete Aussicht auf einen (nachhaltigen) Sanierungserfolg besteht. 3.2.5 Maßnahmenprogramm 93 Das Maßnahmenprogramm beschreibt Inhalt und Tiefe der Maßnahmen, Quantifizierung der Effekte, Schlüssigkeit und Finanzierbarkeit der Maßnahmen, die zur Sanierung vorgesehen sind. Hierzu beschriebt auch § 47a KWG n. F. in Absatz 2 Nr. 3, dass die Handlungsoptionen darzustellen sind, welche geeignet sind, die finanzielle Stabilität wiederherzustellen. Gemäß Absatz 2 Nr. 4 sollen die wesentlichen Schritte für die Umsetzung von Handlungsoptionen erläutert werden und gemäß Absatz 2 Nr. 5 die potenziellen Hindernisse. 3.2.6 Urteilsbildung 94 Den Schluss des Sanierungskonzepts bilden die Darstellung und Planung der finanziellen Effekte der Sanierung. Dazu sind zunächst die Maßnahmeneffekte zu quantifizieren und die zu ihrer Erreichung erforderlichen Kosten und Investitionen zu bestimmen sowie deren Verlauf über die Zeit zu ermitteln. In der Regel enthält ein Sanierungskonzept quantifizierte Aussagen über das laufende und mindestens die folgenden zwei Geschäftsjahre. Gemäß § 47a Abs. 2 Nr. 8 KWG n. F. muss die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit eines Sanierungsplans anhand von Belastungsszenarien einer Prüfung unterzogen werden. 95 Sanierungskonzepte und -pläne müssen nach Ansicht der Rechtsprechung147) einen objektiven und nachprüfbaren Kern haben; diesen darzustellen gelingt nur über die detaillierte Bestandsaufnahme des Ist und durch das Zusammentragen aller relevanten Informationen148) sowie eine nachfolgende Bewertung nach den anerkannten Grundsätzen der Unternehmenssanierung; für den Sanierungsplan nach dem KredReorgG gilt nichts anderes. 96 Allerdings schweigt sich das Gesetz darüber aus, ob der Sanierungsplan eine positive Fortführungsprognose enthalten muss. Nach der Rechtsprechung des BGH zur Sanierung und Insolvenz ist sicherzustellen, dass im Sanierungszeitraum der Tatbestand einer Überschuldung nach dem Prinzip der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen

___________ 147) BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, dazu EWiR 1998, 225 (Gerhardt); OLG Düsseldorf v. 19.12.2003 – I-17 U 77/03, ZIP 2004, 508. 148) Wentzler, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rz. 1339.

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werden kann.149) Aus zwei Gründen ist die positive Fortführungsprognose zwingender Bestandteil des Sanierungsplans: Zum einen rechtfertigt nur die positive Prognose den Bilanzansatz zu Going-concern-Werten (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB), denn ansonsten, also ohne positive Prognose, müsste man zu Liquidationswerten ansetzen, was den sofortigen exitus civilis der krisenbehafteten Bank zur Folge hätte. Von der Unternehmensfortführung ist aber nach dem Wortlaut des Gesetzes nur auszugehen, sofern dem nicht rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten entgegenstehen. Folgerichtig muss der Sanierungsplan hierzu eine Aussage machen, ohne die sogleich Zerschlagung droht. Außerdem kann die BaFin den Sanierungsplan nur dann ordnungsgemäß auf seine Schlüssigkeit und Zweckmäßigkeit prüfen, wenn er eine positive Fortführungsprognose enthält. Ohne eine solche positive Fortführungsprognose kann es keine Sanierung geben, sondern der Weg führt dann in die Reorganisation (wozu eigentlich auch eine positive Prognose erforderlich ist, wenngleich auf niedrigerem Niveau) oder in die Restrukturierung bzw. in die Abwicklung. Die BaFin ist freilich nicht an die Prognose gebunden, sondern kann zu einer eigenen und abweichenden Einschätzung gelangen; nach der gesetzlichen Aufgabenzuweisung hat die BaFin den Sanierungsplan – mit weitem Ermessen – zu prüfen und mit einer eigenen Stellungnahme an das zuständige Gericht zu leiten.150) Kommt die BaFin, der die Gesetzesbegründung höchste Sachkunde zuspricht,151) zu der Einschätzung, dass eine Sanierung des Instituts aussichtslos ist, kann (und muss) sie sogleich zum Reorganisationsverfahren übergehen. 3.3

Sanierungskredite

Um die Sanierung zu erleichtern, sieht das Gesetz die Möglichkeit vor, Sanierungskredite 97 aufzunehmen, die in einer nachfolgenden Insolvenz privilegiert sind. Die Privilegierung reicht bis zu einem Kreditbetrag von 10 % der Eigenmittel und führt dazu, dass Insolvenzgläubiger in einem sich anschließenden Insolvenzverfahren nachrangig gegenüber Gläubigern mit Forderungen aus diesen Sanierungskrediten sind, wenn das Insolvenzverfahren binnen drei Jahren nach Anordnung der Sanierung eröffnet wird (§ 2 Abs. 2 Satz 3 KredReorgG). Sanierungskredite werden also vorrangig befriedigt.152) Die Privilegierung solcher Sanierungskredite orientiert sich an der Kreditrahmenvorschrift in § 264 InsO. Voraussetzung für die Besserstellung ist, dass die Kredite, die Sanierungskredite sein sollen, in den Sanierungsplan aufgenommen werden (und dass eine schriftliche Vereinbarung mit dem an die Stelle des Insolvenzverwalters tretenden Sanierungsberater nach § 264 Abs. 2 InsO und dem Sanierungskreditgeber getroffen wird).153) Die gesetzliche Regelung sorgt zudem dafür, dass Gesellschafterdarlehen nie in den Genuss einer Privilegierung kommen.154) Diese Regelung erscheint verfassungsrechtlich bedenklich, weil sie in geschützte Eigen- 98 tumspositionen von Gläubigern eingreift. Deswegen bemüht sich die Gesetzesbegründung, die verfassungsmäßigen Bedenken auszuräumen.155) Der Gesetzgeber meint, dass seine Regelung zu Sanierungskrediten deshalb nicht in Rechte Dritter eingreift, weil die Wirkung der Privilegierung auf das Sanierungsverfahren beschränkt bleibe. Außerdem sei sie wirtschaftlich vergleichbar mit der Bestellung neuer oder zusätzlicher Sicherheiten für ___________ 149) BGH v.13.7.1992 – II ZR 269/91, ZIP 1992, 1382, 1387, dazu EWiR 1992, 1093 (Hunecke); BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 253 (Prognose der Durchführbarkeit). 150) BT-Drucks. 17/3024, S. 41. 151) BT-Drucks. 17/3024, S. 46. 152) BT-Drucks. 17/3024, S. 45. 153) Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1161. 154) Durch eine Verweisung auf § 264 Abs. 3 und damit auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. 155) BT-Drucks. 17/3024, S. 46.

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die Kreditaufnahme – einer Entscheidung, der der bisherige Kreditgeber, das Vorliegen einer Negativklausel einmal ausgenommen, ohnehin nichts entgegensetzen könne. Bei genauer Betrachtung zeigt sich jedoch ein gravierender Unterschied zum Mechanismus des § 264 InsO: Im Planverfahren stimmen die Gläubiger zu oder es wird kraft gesetzlicher Entscheidung ihre Zustimmung fingiert. Im Sanierungsverfahren nach dem KredReorgG sind diese Gläubiger jedoch überhaupt nicht beteiligt. Daher tritt im Sanierungsverfahren die Benachteiligung der Gläubiger, die sich den Vorrang der Sanierungskredite gefallen lassen müssen, ohne ihr Zutun ein, und es bleibt bei einem Verstoß gegen Art. 14 GG. Die Gesetzesbegründung unternimmt den Versuch, diese Benachteiligung mit dem Argument zu rechtfertigen, dass bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände auch die mutmaßlich größere Befriedigung dieser jetzt benachteiligten Gläubiger im Insolvenzverfahren zu berücksichtigen sei, denn jeder einzelne Gläubiger profitiere von einer erfolgreichen Restrukturierung mehr als von einer Zerschlagung. Man mag dieses Argument für einen Zirkelschluss halten, denn wenn es wirklich zu einer Insolvenz kommt, ist wegen des Vorrangs der Sanierungskredite nicht sicher, dass die dergestalt benachteiligten Gläubiger wirklich eine höhere Quote erhalten; eher das Gegenteil wird der Fall sein. Da die Gesetzesbegründung auf das hohe volkswirtschaftliche Interesse an der Sanierung von Kreditinstituten hinweist, an der Stabilisierung der Finanzmärkte, am Erhalt von Arbeitsplätzen, an der bilanziellen Restrukturierung, bedeutet die Privilegierung der Sanierungskredite nichts anderes als einen Zwangsbeitrag der übrigen Gläubiger zur Rettung des Finanzsystems. 3.4

Reorganisationsplan

99 Der Reorganisationsplan ist in seiner Struktur und Funktion an den Insolvenzplan angelehnt und kann alle auch im Insolvenzplan möglichen Regelungen enthalten.156) Anders als der Sanierungsplan erlaubt er deutliche Eingriffe in Drittrechte. Im Hinblick auf die zeitliche Sensibilität einer Bankenkrise beschleunigt er das Verfahren u. a. durch einen verkürzten Rechtsschutz, und es werden die Anteilseigner eingebunden, um Vereitelungsversuche157) von vornherein zu unterbinden. Anders als das Sanierungsverfahren, das ein bankinterner Prozess zur Krisenbewältigung ist, stellt sich das Reorganisationsverfahren als ein quasi-gerichtsförmiges und mit hoheitlichen Elementen versehenes Verfahren dar. Formelle Verfahrensvoraussetzung ist wiederum ein Antrag der BaFin, die auch im Reorganisationsverfahren die Steuerungskompetenz hat. Materiell jedoch muss der Bestand des Kreditinstituts gefährdet sein, was zu einer Systemgefährdung führt, § 48b Abs. 1 und 2 KWG. Im Antragsverfahren hat das Gericht die BaFin, die Deutsche Bundesbank und das betroffene Kreditinstitut zu hören, insbesondere zu Bestandsgefährdung und Systemgefährdung. 100 Hält das Gericht ein Reorganisationsverfahren für zulässig, erlässt es einen zweifachen Beschluss: Es eröffnet nach Prüfung des Reorganisationsplans, namentlich der Gruppenbildung und anderer Formalia, nicht aber nach Prüfung der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit, das Reorganisationsverfahren und stellt fest, dass Bestandsgefährdung und Systemgefährdung eingetreten sind (§ 7 Abs. 4 KredReorgG). Zugleich wird ein Reorganisationsbeauftragter eingesetzt, der dieselbe Rechtsstellung wie ein Sanierungsberater hat (§ 7 Abs. 5 KredReorgG).158)

___________ 156) BT-Drucks. 17/3024, S. 49. 157) So ausdrücklich die Gesetzesbegr., BT-Drucks. 17/3024, S. 2. 158) BT-Drucks. 17/3024. S. 49.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren 3.5

§ 58

Gliederung des Reorganisationsplans

Der Reorganisationsplan gliedert sich, wie vom Insolvenzplan bekannt, in einen darstel- 101 lenden Teil und einen gestaltenden Teil. Der Plan kann alle auch im Insolvenzplanverfahren möglichen Regelungen enthalten.159) Wie § 220 Abs. 1 InsO sagt, dient der darstellende Teil der Information der Beteiligten, denn es wird beschrieben, mit welchen Maßnahmen die Gesundung erreicht werden soll.160) Die Beteiligten sollen sich über Grundlagen und Auswirkungen des Reorganisationsplans unterrichten, um sich eine Meinung zum Plan bilden zu können; gleichzeitig ist die Vergleichsrechnung, Schwerpunkt des darstellenden Teils auch im KredReorgG, für das Obstruktionsverbot und die Ablehnung des Minderheitenschutzes von Bedeutung,161) auch wenn das KredReorgG nicht ausdrücklich auf die entsprechenden Vorschriften der InsO verweist. Hier wie dort steht im Mittelpunkt des darstellenden Teils die Vergleichsrechnung. Hier werden, als Grundlage der zu treffenden Prognoseentscheidungen, die erwarteten Ergebnisse aus der Reorganisation der Situation ohne Sanierung bzw. Reorganisation gegenübergestellt. Die übrigen Gliederungspunkte sind: Darstellung des Unternehmens, Analyse der Krise und ihrer Ursachen, Sanierungsfähigkeit und Maßnahmenkatalog, Kriterien und Überlegungen zur Gruppeneinteilung.162) Da der darstellende Teil ein Instrument zur Erklärung und zur Überzeugung ist, und dadurch die Reorganisation die Stellung der Anteilseigner beeinträchtigt werden kann (und regelmäßig beeinträchtigt wird), sollte angemessene Mühe auf die Darstellung der Veränderungen verwandt werden, denen die Anteilseigner unterworfen sein werden.163) Der gestaltende Teil legt fest, wie die Rechtsstellung der Beteiligten geändert werden 102 soll; die gesetzliche Regelung in § 12 KredReorgG betrifft im Wesentlichen die Kürzung von Forderungen, deren Stundung und/oder den Verzicht auf oder die Veränderungen von Sicherheiten (§ 12 Abs. 1 KredReorgG, wortgleich mit § 224 InsO). Zur Gestaltung des Plans geht das KredReorgG denselben Weg wie die InsO, denn zunächst werden die Gläubiger in Gruppen eingeteilt, die sodann getrennt abstimmen. Hier (§§ 8, 17 und 18 KredReorgG) wie dort (§ 222 InsO) gibt es hinter dem Begriff der unterschiedlichen Rechtsstellung aus § 8 Abs. 2 Satz 2 KredReorgG die Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger, die der nicht nachrangigen und die der nachrangigen Gläubiger, die sich ihrerseits noch einmal weiter untergliedern können. Trotz der in der Regel unüberschaubar großen Anzahl von Gläubigern bleibt das Verfahren nach dem KredReorgG handhabbar, denn die Gruppeneinteilung betrifft nur diejenigen Gläubiger, deren Rechtsstellung Einschränkungen erfahren soll. Die Einlagengläubiger, die unter den Schutz einer Einlagensicherung fallen, also wirtschaftlich von der Sanierung nicht berührt sind, können daher bei der Gruppenbildung außer Ansatz bleiben; § 12 Abs. 2 KredReorgG schließt Eingriffe in gesicherte Einlagen aus. Die Anzahl der im Verfahren aktiven Gläubiger reduziert sich also auf Gläubiger aus dem Interbankenmarkt und auf in der Regel institutionelle Investoren; durch diese Reduzierung bleibt das Verfahren überschaubar, zumal auch die Forderungen der Arbeitnehmer nicht angetastet werden dürfen (§ 12 Abs. 3 KredReorgG).

___________ 159) 160) 161) 162)

BT-Drucks. 17/3024, S. 49. Gesetzlich definierte inhaltliche Anforderungen gibt es nicht, Pleister, in: KPB, InsO, § 220 Rz. 3. BT-Drucks. 17/3024, S. 55; BGH v. 3.12.2009 – IX ZB 30/09, ZIP 2010, 341. Auch wenn sich der Insolvenzplan nicht wirklich durchgesetzt hat: In den Planverfahren war die Quote deutlich höher und die Verfahrensdauer deutlich kürzer, Indat-Report 3/09, S. 28 f.; Rattunde, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rz. 2622 ff.; Frege/Nicht, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, A.I. Rz. 1 ff. 163) LG Berlin v. 27.12.2007 – 86 T 657/07, ZIP 2008, 324, dazu EWiR 2008, 411 (Bähr).

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§ 58 3.6

6. Teil Restrukturierung von Banken Debt Equity Swap

103 Im Mittelpunkt der gesetzlichen Regelung stehen der Debt Equity Swap und die Ausgliederung von Unternehmensteilen; das Gesetz verspricht sich von diesen Maßnahmen schnellere und bessere Erfolge, denn, so die Gesetzesbegründung,164) der Debt Equity Swap ist das geeignete Instrument für ein attraktives Sanierungsverfahren, weil es aus einer mehr oder weniger wertlosen Forderung die Möglichkeit zur gesellschaftsrechtlich abgesicherten Mitwirkung und Einflussnahme macht. Mit der Zulassung des Debt Equity Swap reagiert der Gesetzgeber auf eine häufige geäußerte Kritik an den überkommenen und zwischenzeitlich reformierten Vorschriften der InsO über den Insolvenzplan, die einen solchen Debt Equity Swap vor der ESUG-Reform gerade nicht vorgesehen hatten.165) Ein Debt Equity Swap hat viele Vorteile,166) namentlich bietet er dem Gläubiger, der als Forderungsinhaber eher die Rolle eines Zuschauers einnimmt, die Chance, Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens zu nehmen, dessen Altgesellschafter, wie die Krise zeigt, nicht wirklich glücklich agiert haben und sich – vielleicht – in der Krise ihres Unternehmens allzu egoistisch verhalten. Neben dem Gewinn an Steuerungsmöglichkeiten partizipiert der bisherige Gläubiger als Neugesellschafter am Sanierungsmehrwert und an Ausschüttungen nach Gesundung, und letztlich partizipiert er auch (mittelbar) an der gestärkten Eigenkapitalbasis, die einen freundlicheren Blick der BaFin, ein besseres Rating und besseres Ansehen bei Investoren verspricht. 104 Technisch erfolgt der Debt Equity Swap über eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen (§§ 183, 228 AktG),167) die, weil es sich um ein krisenbehaftetes Institut handelt, regelmäßig mit einer Kapitalherabsetzung kombiniert werden dürfte; von dieser Kombination geht das Gesetz aus (§ 9 Abs. 1 Satz 3 KredReorgG).168) Die Forderung wird also als Sacheinlage eingebracht. Auch wenn an der Sacheinlagefähigkeit einer gegen die Bank selbst gerichteten Forderung keine Zweifel bestehen, so schreibt die Regelung des AktG jedoch vor, dass die Forderung nach den Sachgründungsregeln bewertet wird. Gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG muss die Sacheinlage vollwertig sein, und das Registergericht muss sich vom Wert der einzulegenden Forderung überzeugen, so dass, weil § 34 Abs. 2 AktG die Wahl der Bewertungsmethode offenlässt, ein externer Sachgründungsbericht beizubringen sein wird. Angesichts der Krise des Schuldnerunternehmens scheidet ein Ansatz zum Nominalwert von vornherein aus; vielmehr wird der wahrscheinliche Wert anzusetzen sein, der sich nach der Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Gesundung bemisst und erheblich unter dem Nominalwert liegen dürfte.169) Aus den Unterlagen der BaFin hat der Sachgründungsprüfer genug Informationen, um sich ein Bild zu machen. Aber keinesfalls wird der Prüfer die positive Fortführungsprognose aus dem Sanierungsplan bzw. dem Reorganisationsplan quasi blind übernehmen dürfen. Die Praxis erst wird zeigen, wie mit dem Fall unterschiedlicher Einschätzungen umgegangen wird. 105 Der Debt Equity Swap ist nur einvernehmlich möglich und setzt einen Akkord zwischen den Anteilseignern und dem jeweiligen Gläubiger voraus, denn – so sagt es § 9 Abs. 1 ___________ 164) BT-Drucks. 17/3024, S. 50; Schelo, NJW 2011, 186, 188; Kuder, in: Stärkung des Anlegerschutzes, S. 112. 165) Bork, ZIP 2010, 614; Rattunde, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rz. 2622; Frege/Nicht, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, A.I. Rz. 1 ff. und D.I.6.b. Rz. 173 ff. 166) Wittig, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 196 f.; Wentzler, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rz. 1494 ff. 167) Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 40 ff. 168) BT-Drucks. 17/3024, S. 50. 169) Davon geht auch realistischerweise die Gesetzesbegr. aus, BT-Drucks. 17/3024, S. 51.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren

§ 58

Satz 2 KredReorgG – eine Umwandlung gegen den Willen der betroffenen Gläubiger ist ausgeschlossen. Die Gesellschafter ihrerseits können eine Gruppe innerhalb des Reorganisationsplans bilden 106 und sodann auf der Hauptversammlung über den Debt Equity Swap abstimmen. Diese Mitwirkungsmöglichkeit sichert ihnen ausreichende Entscheidungsräume, ob sie mit ihrer neuen und verminderten Stellung im Unternehmen zufrieden sind.170) Der Debt Equity Swap mit allen teilnehmenden Gläubigern erfolgt aber nicht auf Einzelvertragsebene, sondern wird im Reorganisationsplan beschlossen; dies folgt aus § 9 Abs. 1 Satz 3 KredReorgG. Nur wenn der Debt Equity Swap mit allen Gläubigern Teil des Plans ist, haben alle (übrigen) Beteiligten, gleich aus welcher Gruppe, vollständige Transparenz über die zukünftige Eignerstruktur und auch Transparenz über die wirtschaftlichen Faktoren, namentlich über die Bewertung der Forderungen, sonstige Wertminderungen und Verluste. Nur diese Transparenz erlaubt es, eine eigene tragfähige Entscheidung zu treffen. Trotz der auf Privatautonomie zielenden Harmonie zwischen Altgesellschafter und ein- 107 tretenden Gläubigern bleiben zwei Probleme, von denen das Gesetz nur eines löst: Die Anwendung des § 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO durch § 9 Abs. 1 Satz 4 KredReorgG sichert den eintretenden Gläubigern das Sanierungsprivileg, indem sie vor Nachrangigkeit geschützt werden, und ebenso wird durch § 21 Abs. 2 KredReorgG eine Nachschusspflicht für den Fall ausgeschlossen, dass sich die umgewandelten Forderungen als überbewertet herausstellen. Dieser auf den ersten Blick überraschende Ausschluss der Differenzhaftung soll nicht nur den Anreiz für einen Debt Equity Swap erhöhen, sondern ist auch aus dem Verfahren heraus gerechtfertigt. Dabei steht weniger die Kalkulationssicherheit im Vordergrund, die natürlich auch ein wesentlicher Faktor des Sanierungserfolgs ist, als vielmehr der Umstand, dass die Bewertungsansätze allen Beteiligten offengelegt werden. Dringen Beteiligte mit ihren Bedenken nicht durch, so bleibt ihnen immer noch der Rechtsschutz gegen den Reorganisationsplan, innerhalb dessen die Bewertung der Forderung angegriffen werden kann.171) Das Registergericht jedenfalls, das an sich nach § 36a Abs. 2 Satz 3 AktG ein eigenes Prüfungsrecht in Bezug auf die (Über-)Bewertung hat, dürfte nach der gesetzlichen Wertung des KredReorgG und angesichts des beschriebenen Mechanismus an die Bewertung gebunden sein. Das zweite und noch offene Problem ist die Frage, ob nach WpÜG ein Übernahmeange- 108 bot gemacht werden muss, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen, namentlich der einzelne oder konzertierte Kontrollerwerb, eingetreten sind. Sehr fernliegend ist die Anwendung des WpÜG nicht, wenn dem Debt Equity Swap eine deutliche Kapitalherabsetzung vorausgeht, in deren Folge sich nach dem Tausch die Anteilsverhältnisse verschoben darstellen. Schließen sich dann eintretende Gläubiger zu einem Block zusammen (acting in concert, § 30 Abs. 2 WpÜG), kann eine solche Konzentration die Pflicht zur Abgabe eines Übernahmeangebots auslösen; denn typisch für die Sanierung ist gerade, dass sich alle Gläubiger zusammenschließen,172) also der Idealfall des Tatbestands von § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG; für die Anwendung dieser Vorschrift reicht eine einfache Absprache. Von den Bindungen des WpÜG kann nur die BaFin selbst befreien, denn sie entscheidet 109 über das vom Pflichtangebot entbindende Sanierungsprivileg aus § 9 Abs. 1 Nr. 3 WpÜGAngVO i. V. m. § 37 Abs. 1 WpÜG.173) Auch wenn die BaFin regelmäßig sehr restriktiv ___________ 170) BT-Drucks. 17/3024, S. 50. 171) BT-Drucks. 17/3024, S. 58; Holzborn/Israel, WM 2004, 309. 172) Für die Zusammenrechnung verlangt der Gesetzgeber das (gemeinsame) Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft; vgl. BT-Drucks. 16/ 7438, S. 13; Art. 2 Abs. 1 lit. d der Übernahmerichtlinie 2004/25/EG. 173) Schlitt/Ries, in: MünchKomm-AktG, § 37 WpÜG Rz. 40; BT-Drucks. 14/7034, S. 61.

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§ 58

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mit dem Sanierungsprivileg umgeht, so legt die gesetzliche Regelung bei der Reorganisation von Kreditinstituten einen flexibleren Umgang nahe. Die materiellen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Sanierungsprivilegs, nämlich die bestandsgefährdende Sanierungsbedürftigkeit,174) die Sanierungsfähigkeit, die zu leistenden Sanierungsbeiträge, sind regelmäßig zweifelsfrei gegeben und als Nachweis dient der Sanierungsplan, den die BaFin selbst akzeptiert hat. Nicht nur weist das Gesetz der BaFin eine steuernde Rolle bei der Bankensanierung zu, die mit großzügigen Befugnissen und Einschätzungsprärogativen versehen ist, in welches Bild ein kleinlicher Umgang mit dem WpÜG-Sanierungsprivileg nicht passt, sondern bringt der Gesetzgeber an vielen Stellen deutlich zum Ausdruck, dass er die aus dem allgemeinen Sanierungsrecht bekannten Hindernisse bei der Sanierung des Finanzmarktsektors aus den genannten Gründen aus dem Weg räumt. Man wird daher, wenngleich im Hinblick auf den tragenden Gesichtspunkt des Sanierungsprivilegs, nämlich den Schutz außenstehender Aktionäre,175) mit einer gewissen Vorsicht, davon sprechen dürfen, dass die BaFin bei der Entscheidung über das WpÜG-Sanierungsprivileg gebunden ist und die eintretenden Gläubiger nicht obendrein durch ein Pflichtangebot bestrafen darf. 3.7

Ausgliederung

110 Neben dem Debt Equity Swap ist die Ausgliederung von Teilen des Geschäfts nach § 11 KredReorgG ein Kernstück der Reform;176) sie taucht im Übertragungsmechanismus der §§ 48a ff. KWG wieder auf. Die Ausgliederung, so die Gesetzesbegründung,177) stellt ein weiteres wesentliches Instrument zur Reorganisation eines Kreditinstituts dar, das nach dem Willen des Gesetzgebers einvernehmlich im Reorganisationsplan vorgesehen werden soll. Die Vermögenswerte eines Kreditinstituts können zur Neugründung oder zur Aufnahme durch Übertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge oder der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf einen (qualifizierten)178) Rechtsträger übertragen werden. Der gestaltende Teil des Plans kann bestimmen, dass das Vermögens des Instituts oder Teile davon ausgegliedert werden, um es auf einen bestehenden (dessen notarielle Zustimmung erforderlich ist; § 11 Abs. 2 Satz 1 KredReorgG) oder noch zu gründenden Rechtsträger zu übertragen. Das KredReorgG schafft damit Good Banks und Bad Banks, und die dadurch eintretende bilanzielle Entlastung soll der krisenbehafteten Bank das Überleben sichern. Wie der Reorganisationsplan vorzugehen hat, schreibt § 48e KWG vor, auf den § 11 Abs. 1 Satz 3 KredReorgG verweist, wobei, lässt man einmal die hoheitlichen Regelungen außer Ansatz, die §§ 48c ff. KWG, soweit auf sie nicht ohnehin ausdrücklich verwiesen wird, das Leitbild des Gesetzes definieren, an dem sich die Ausgliederung orientieren sollte. Demzufolge hat der Reorganisationsplan mindestens folgende Angaben zu enthalten: 

Name bzw. Firma und Sitz des übernehmenden Rechtsträgers,



Angabe, dass das Vermögen (oder Teile davon) auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen,



Ausgliederungsstichtag,



Angaben über Gegenleistungen oder Ausgleichverbindlichkeiten,



Angaben zu den Folgen für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen (Satz 4).

___________ 174) 175) 176) 177) 178)

Wittig, in: FS Kirchhof, S. 533, 545. Holzborn/Israel, WM 2004, 309, 311. Höche, WM 2011, 49, 55. BT-Drucks. 17/3024, S. 51. Vgl. die Ausschlussvorschrift des § 48c Abs. 5 KredReorgG.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren

§ 58

Die gesetzliche Regelung enthält viel Anwalts- und Wirtschaftsprüfer-Handwerk, denn 111 die einzelnen Vermögensgegenstände, Verbindlichkeiten und Rechtsverhältnisse sind zu identifizieren, auf Übertragbarkeit und auf den Einfluss ausländischen Rechts zu untersuchen, die Satzung eines zu gründenden Rechtsträgers ist zu formulieren, ein Übernahmevertrag zu schließen. Allerdings ist zweifelhaft, ob die vom Gesetz gewünschte Entlastung durch Entkonsoli- 112 dierung eintritt:179) Zum einen nämlich ordnet das Gesetz die gesamtschuldnerische Haftung des übertragenden Kreditinstituts und der Bad Bank an (§ 11 Abs. 4 KredReorgG), so dass die übertragenen Verbindlichkeiten per se nicht aus der Bilanz der Good Bank verschwinden. Vielmehr bleibt es der Kunst des Abschlussprüfers überlassen, einen true and fair, also zutreffenden Bewertungsansatz in der Bilanz der Good Bank zu finden, der diese nicht belastet; hier wird es auf die Inanspruchnahmewahrscheinlichkeit der Good Bank ankommen und damit letztlich auf die Ausstattung der primär haftenden Bad Bank, die ihre Geschäfte möglichst reibungslos führen180) können soll. Der Gesetzgeber hat dieses Problem gesehen, denn er beschränkt die gesamtschuldnerische Haftung (für beide Banken) auf den Betrag, den der Gläubiger ohne Ausgliederung erhalten hätte; dadurch trägt der Gläubiger das Bonitätsrisiko des übertragenden Kreditinstituts, wie er es ohnehin zu tragen hätte, und gleichzeitig schafft der Gesetzgeber einen Anreiz, den Reorganisationsplan möglichst attraktiv für die Gläubiger zu gestalten.181) Zusätzlich erleichternd wirkt der Umstand, dass die Forderungen, die in einen Reorganisationsplan aufgenommen sind, nur nach Maßgabe dieses Plans bedient werden müssen; in der Praxis bedeutet diese Vorschrift eine Tilgungserleichterung, die von den Beteiligten sinnvollerweise dergestalt in den Reorganisationsplan aufgenommen werden sollte, dass sie Realitätsbezug hat. Es ist eingewandt worden,182) nur eine Abspaltung könne die Ziele des Gesetzgebers er- 113 reichen, nicht aber die von ihm selbst gewählte Lösung einer Übertragung. Es sprechen aber gute Argumente dafür, dass das KredReorgG eine Abspaltung nicht erlaubt. Zwar spricht § 10 KredReorgG davon, dass alle nach dem Gesellschaftsrecht zulässigen Regelungen erlaubt sind; wie die Gesetzesbegründung aber zeigt, betrifft § 10 KredReorgG nur die gesellschaftsrechtlichen Strukturen, und wenn im Folgenden die Ausgliederung als ein weiteres Instrument der Reorganisation genannt wird, so folgt daraus der Wille des Gesetzgebers, von den umwandlungsrechtlichen Optionen nur die Ausgliederung zuzulassen. Unter den oben genannten Prämissen dürfte aber auch die Ausgliederung ein taugliches Instrument zur bilanziellen Entlastung und damit zur Gesundung sein. 4.

Gesellschaftsrechtliche Strukturen

Der Reorganisationsplan kann die Stellung der Anteilseigner beschneiden. Eingriffe in de- 114 ren Rechte sind im Gesetz ausdrücklich vorgesehen und werden, ausgehend von den bisher in der Finanzmarktkrise gemachten Erfahrungen, sicherlich nicht die Ausnahme bleiben. Die Möglichkeit, in gesellschaftsrechtliche Strukturen einzugreifen, ist im Bankenrestrukturierungsrecht neu und im FMStG nicht vorgesehen.183) § 10 KredReorgG lässt den eingeschränkten Handlungsspielraum des FMStG hinter sich, und es können jetzt die ge-

___________ 179) 180) 181) 182) 183)

Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1163. So der Wunsch der Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/3024, S. 51. BT-Drucks. 17/3024, S. 52. Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1163. Binder, WM 2008, 2340, 2341; Priester, ZIP 2010, 497, 499.

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sellschaftsrechtlichen Strukturen grundlegend umgestaltet werden, um sie der besseren Zukunft des Kreditinstituts anzupassen.184) 115 Damit steht das neue Recht im Einklang mit den Entwicklungen auch im Aktienrecht, das durchaus gesellschaftsrechtliche Treuepflichten bejaht; diese rechtfertigen Eingriffe in die Eigentümerstellung, wenn sie im Interesse der Gesellschaft liegen und dem Aktionär zumutbar sind. Voraussetzungen für einen Eingriff in die Eigentümerstellung185) sind eine objektive Sanierungssituation und ein tragfähiger Sanierungsplan; beides wird unter dem Regime des KredReorgG gewiss vorliegen. 116 Das neue Insolvenzrecht sieht die Entziehung der Anteilseignerposition ebenfalls in § 225a InsO vor. 117 Mit den Vorschriften des RStruktG, schwerpunktmäßig mit dem KredReorG, aber auch mit der Novellierung des FMStBG, setzt sich die durch das FMStG im Jahr 2008 begonnene Verschiebung im Gefüge der AG, namentlich der Kontrollverlust der Aktionäre, fort.186) Bereits das FMStG hat die Geschäftsleitung im Zweifel auf die Verpflichtungen gegenüber der FMSA gelenkt statt auf die Interessen und das Wohl der Gesellschaft, hat die Zustimmungserfordernisse bei der Inanspruchnahme genehmigten Kapitals oder bei der Emission von Genussscheinen ausgeschaltet und greift damit in die grundgesetzlich geschützten Positionen der Anteilseigner ein; das BVerfG widersetzt sich, wenngleich aus eher formal-prozessualen Gründen, einem solchen Eingriff nicht.187) Sicherlich wird irgendwann eine materielle Entscheidung zu treffen sein, aber bereits jetzt drängen sich einerseits der Gedanke der Gemeinwohlbindung, der Umstand, dass die Anteilseigner in eine hoch regulierte Branche investiert haben, und andererseits ein Vergleich mit ihrer rechtlichen Stellung (Kontrollverlust) und den wirtschaftlichen Aussichten (Nachrang) in einem Insolvenzverfahren auf. Diese Überlegungen sprechen deutlich für eine verfassungsrechtliche Zulässigkeit. 118 In Bezug auf die Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie188) geht die Gesetzesbegründung ebenfalls von einer Vereinbarkeit aus. Die Richtlinie fordert einen Schutz der Aktionäre dergestalt, dass eine Kapitalerhöhung, der Ausschluss des Bezugsrechts oder eine Kapitalherabsetzung stets den Beschluss der Hauptversammlung fordert, und zwar auch dann, wenn der Sanierungsfall eingetreten ist. Hält man das KredReorgG gegen die Zweite Richtlinie, so spricht die Einbindung der Hauptversammlung (§ 18 KredReorg) zunächst für eine Vereinbarkeit mit europäischem Recht, zumal auch hier das Investment in eine regulierte Branche und das durch die Verflechtung auf dem Kapitalmarkt besonders hohe Risiko des Investments zu bedenken sind.189) Rechtliche Risiken verkennt allerdings auch der Gesetzgeber nicht, zumal die Mitwirkung der Anteilseigner nach § 20 Abs. 3 KredReorgG ersetzt werden kann und sich das Recht des Aktionärs gerade nicht im bloßen finanziellen Interesse erschöpft, sondern Mitgliedschaftsrechte vermittelt, die im Kern nicht entzogen werden dürfen.190) ___________ 184) BT-Drucks. 17/3024, S. 51. 185) BGH v. 10.10.1994 – II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942, dazu EWiR 1995, 73 (Priester); Priester, ZIP 2010, 497, 500. 186) Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffeck, WM 2009, 821, 823. 187) Binder, WM 2008, 2340, 2345. Das BVerfG hat diese Eingriffe für zulässig erachtet (BVerfG v. 26.3.2009 – 1 BvR 119/09, ZIP 2009, 753, dazu EWiR 2009, 383 (Mock)). 188) RL 77/91/EG v. 13.12.1976. 189) BT-Drucks. 17/3024, S. 56. A. A. Binder, WM 2008, 2340, 2347, der deutliche Kritik übt. 190) BVerfG v. 30.5.2007 – 1 BvR 390/04, ZIP 2007, 1261 (Squeeze-out-Entscheidung), dazu EWiR 2007, 449 (von der Linden/Ogorek). Für das KredReorgG empfiehlt der Gesetzgeber, im Zweifel eine Hauptversammlung über die Kapitalerhöhung beschließen zu lassen, wenn sich europarechtlich abzeichnet, dass den deutschen Überlegungen nicht gefolgt wird (BT-Drucks. 17/3024, S. 56).

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren

§ 58

In Betracht kommen zuvörderst Satzungsänderungen, namentlich Änderungen von Quoren 119 und Mehrheiten, Änderungen in der Struktur der Gremien und der Organe, Änderungen des internen Regelwerks; welche Maßnahmen im Einzelfall angezeigt sind, leitet sich aus der Ursachenanalyse ab, die am Anfang einer jeden Sanierung bzw. Reorganisation steht. Gegen den Willen der Anteilseigner kann trotzdem nichts geschehen, denn diese bilden nach § 8 Abs. 2 Satz 4 KredReorgG, wenn ihre Rechte tangiert werden sollen, eine eigene Gruppe, die gemäß § 18 KredReorgG gesondert über den Reorganisationsplan abzustimmen hat. Das Aktienrecht erfordert es allerdings, dass die Abstimmung der Anteilseigner in einer Hauptversammlung erfolgt, die nach § 119 AktG das genuine Forum für die Willensbildung der Aktionäre ist (§ 18 Abs. 1 KredReorgG).191) Dennoch enthält das Gesetz einige Besonderheiten für die Reorganisationshauptver- 120 sammlung: 

Die Hauptversammlung wird vom Reorganisationsbeauftragten einberufen (§ 18 Abs. 2 Satz 1 KredReorgG); die Einberufung muss spätestens am 21. Tag vor der Hauptversammlung erfolgen.



Das Gericht bestimmt den Tag der Hauptversammlung (§ 16 Satz 3 KredReorgG), dies als Teil des Verfahrens zur Abstimmung über den Reorganisationsplan. Die Gesetzesbegründung empfiehlt, die Hauptversammlung vor der Gläubigerversammlung abzuhalten,192) so dass die Gläubiger bei ihrer Entscheidung Gewissheit über das Verhalten der Anteilseigner haben.



Die Abstimmung über den Reorganisationsplan ist der einzige Tagesordnungspunkt der Hauptversammlung, denn aktienrechtlich könnte der Reorganisationsbeauftragte zu keinem anderen Thema einladen.



Über den Reorganisationsplan kann nur insgesamt abgestimmt werden; eine Abstimmung über einzelne Maßnahmen ist unzulässig; der Gesetzgeber meint zu Recht,193) dass die Maßnahmen des Reorganisationsplans nur als Gesamtkomplex sinnvoll umsetzbar sind.



Die einfache Mehrheit nach § 133 AktG reicht für die Annahme aus, wiederum unter dem Aspekt, dass diese Hauptversammlung nur ein Teil des Reorganisationsplans und des Reorganisationsverfahrens ist (ausgenommen von der einfachen Mehrheit sind die zwingenden Vorschriften der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie vom 13.12.1976). Besondere Mehrheitserfordernisse gelten daher bei Kapitalmaßnahmen und beim Ausschluss des Bezugsrechts; hier lässt § 18 Abs. 3 KredReorgG, ungeachtet anderer oder entgegenstehender Satzungsbestimmungen, eine Zweidrittelmehrheit ausreichen, sogar die einfache Mehrheit, wenn die Hälfte des Grundkapitals vertreten ist. Die Gesetzesbegründung sorgt sich erkennbar um das Blockadepotenzial,194) das in egoistischen Interessen der Anteilseigner liegen mag; daher erlaubt das Gesetz, um eine zügige und effektive Reorganisation der Bank zu ermöglichen, die Ersetzung der Zustimmung der Hauptversammlung nach § 19 Abs. 4 KredReorgG.



Der überstimmte Aktionär ist gegen den Zustimmungsbeschluss freilich nicht rechtlos. Nach § 18 Abs: 4 KredReorgG kann er gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift des protokollierenden Notars erklären und Anfechtungsklage erheben (§ 18

___________ 191) Das gilt wegen Art. 25 2. gesellschaftsrechtliche RL vom 13.12.1976 (ABl 1977, L 26/1) erst recht, wenn eine Kapitalerhöhung vorgesehen ist. Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1163. 192) BT-Drucks. 17/3024, S. 53. 193) BT-Drucks. 17/3024, S. 54. 194) BT-Drucks. 17/3024, S. 50.

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6. Teil Restrukturierung von Banken

Abs. 5 KredReorgG, der sich an § 245 Nr. 1 AktG anlehnt). Daher ist es zum Rechtserhalt in jedem Fall erforderlich, Widerspruch zu erklären, denn ohne Widerspruch erlischt die Anfechtungsbefugnis und steht die Anfechtungsklage nicht offen. Auch das KredReorgG kann dem Aktionär die Anfechtungsklage nicht nehmen. Im Hinblick auf die zeitliche Kritikalität und den verständlichen Wunsch des Gesetzgebers, Obstruktionen zu vereiteln, modifiziert das KredReorgG jedoch die Anfechtungsklage gegen Reorganisationsbeschlüsse. So kommt es zu einer gerichtlichen Kompetenzbündelung, denn zuständig für die Anfechtungsklage ist ausschließlich dasjenige LG, das auch für Klagen gegen die BaFin zuständig ist. Hierdurch wird sichergestellt, dass für eine Berufung gegen Entscheidungen dieses Gerichts dasjenige OLG195) berufen ist, das auch im Freigabeverfahren nach § 246a AktG entscheidet (§ 246a Abs. 1 Satz 3 AktG)196). Antragsberechtigt für die Freigabe ist, abweichend vom Leitbild des § 246a AktG (dort: die Gesellschaft) und insoweit schlüssig innerhalb des Systems des KredReorgG, ausschließlich der Reorganisationsberater. 

Auch gegen einen ablehnenden Beschluss der Hauptversammlung kann der überstimmte Aktionär selbstverständlich vorgehen. Soll nämlich die Zustimmung der Anteilseigner nach § 19 Abs. 4 KredReorgG ersetzt werden, so haben nur diejenigen Aktionäre Gelegenheit zur Stellungnahme, die ihren Widerspruch zu Protokoll erklärt haben.

5.

Plandurchführung

5.1

Sanierungsplan, Haftung des Sanierungsberaters

121 Das Gericht entscheidet über den Sanierungsplan und ernennt den Sanierungsberater durch Einsetzungsbeschluss. Damit wird der Sanierungsberater eigentlich zu einem Sanierungsbeauftragten, denn er ist für die Durchführung des Sanierungsplans und die Umsetzungen der beschlossenen Maßnahmen verantwortlich (§ 6 Abs. 1 Satz 1 KredReorgG). Kraft seiner Stellung oberhalb der Geschäftsleitung, kraft seines Weisungsrechts hat der Sanierungsberater die Befugnis und die Kompetenz, die Umsetzung der Maßnahmen anzuordnen und zu steuern; insoweit kommt § 2 Abs. 1 Nr. 4 KredReorgG entscheidende Bedeutung zu, denn nur wenn der Sanierungsberater Einfluss auf das operative Geschäft nehmen kann und nimmt, kann die Sanierung erfolgreich werden. Die intern quasi unumschränkte unternehmerische Dispositionsbefugnis zeigt sich in § 6 KredReorgG, der dem Sanierungsberater die Möglichkeit gibt, den Sanierungsplan zu ändern, freilich nur im Einvernehmen mit der BaFin und dem Gericht.197) Stehen solche Änderungen an, wird der Sanierungsberater sicherlich aus praktischen Erwägungen die Geschäftsleitung um ihre Meinung fragen; bezeichnenderweise taucht diese insoweit weder im Gesetz noch in der Gesetzesbegründung auf. 122 Wie ein Insolvenzverwalter, so die Gesetzesbegründung,198) steht der Sanierungsberater unter der Aufsicht des Gerichts; die Regelung des § 4 Abs. 2 KredReorgG ist den §§ 58 ff. InsO nachgebildet. Gegenstand der gerichtlichen Aufsicht ist die Erfüllung der spezifischen Pflichten eines Sanierungsberaters;199) diese Aufsicht ist, weil das Gericht bei der Entscheidung über den Sanierungsplan nur eine Rechtmäßigkeitsprüfung vornimmt, eine ___________ 195) BT-Drucks. 16/13098, S. 41: Beschleunigungsinteresse. 196) Ziel des § 246a AktG ist es, dem Missbrauch der Anfechtungsklage oder ihrem unvernünftigen Gebrauch entgegenzutreten: Hüffer, in: MünchKomm-AktG, § 246a Rz. 2. 197) BT-Drucks. 17/3024, S. 48 198) BT-Drucks. 17/3024, S. 48. 199) Lüke, in: KPB, InsO, § 58 Rz. 5 ff., 11; von Websky, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rz. 1874.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren

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eher formale Aufsicht, keine Zweckmäßigkeitskontrolle, da das Gericht nur die Zulässigkeit des Antrags prüft, eine Evidenzkontrolle vornimmt, dies auf der Grundlage der fachlichen Stellungnahme der BaFin. Mit dieser Rollenzuweisung vertrüge es sich nicht, wenn das Gericht bei der Plandurchführung auch materiell-unternehmerische Aufsichtspflichten hätte. Diese liegen bei der BaFin, die, wie die Gesamtschau ihrer Rolle und Befugnisse zeigt, der spiritus rector des gesamten Sanierungsverfahrens ist. So verhält es sich auch im Insolvenzverfahren, auf welches das KredReorgG verweist. Zunächst findet durch das Gericht eine Rechtmäßigkeitskontrolle statt,200) denn das Gericht hat nicht seine eigene Auffassung von zweckmäßig erscheinenden Maßnahmen an die Stelle derjenigen des Verwalters bzw. hier: des Sanierungsberaters zu setzen. Es mag im Insolvenzverfahren vorkommen, dass das Gericht dennoch in den Bereich einer Zweckmäßigkeitskontrolle gerät, etwa bei der Begründung von Masseverbindlichkeiten oder der Entscheidung über eine Betriebseinstellung.201) In solchen Fällen hat auch das Insolvenzgericht prognostisch, damit quasi-unternehmerisch zu entscheiden.202) Dieses Modell lässt sich aber nicht auf das KredReorgG übertragen, weil mit BaFin und Gericht dem Sanierungsberater zwei Akteure gegenüberstehen, denen das Gesetz bestimmte Rollen zuweist. Deswegen liegt die Aufsicht beschränkt auf die reine Rechtsaufsicht beim Gericht, die Fachaufsicht liegt (allein) bei der BaFin. In Bezug auf diese wird man auch sagen können, dass der Sanierungsberater sein Amt zwar selbstständig und eigenverantwortlich führt, dass die BaFin aber, anders als das Insolvenzgericht, kraft ihrer (neuen) Befugnisse steuernd eingreifen und ihre Zweckmäßigkeitsentscheidungen einbringen kann. Damit diese Stellen ihrer Aufsicht nachkommen können, hat der Sanierungsberater regelmäßig und in angemessener Detailfreudigkeit zu berichten (§ 4 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 2 Satz 1 KredReorgG). Verantwortlichkeit heißt nicht, dass der Sanierungsberater für den Erfolg der Sanierung 123 einzustehen hätte; vielmehr haftet er nur, wenn er seine im KredReorgG niedergelegten Pflichten verletzt, § 4 Abs. 3 KredReorgG. Das bedeutet, dass er, Kausalität und Schaden vorausgesetzt, für seine handwerklichen Fehler haftet, nicht aber für den ausbleibenden Sanierungserfolg, wenn dieser (allein) auf exogenen Faktoren beruht. Haftungsgrundlage ist § 4 Abs. 3 KredReorgG, der § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO nachgebildet ist, so dass sich die hierzu entwickelten Grundsätze unschwer übertragen lassen. Hier wie dort bestehen: Allgemeine Treuepflichten, denn auch der Sanierungsberater ist kraft Einsetzung in seine 124 Befugnisse Sachwalter fremden Vermögens, mit welchem er treuhänderisch umgehen muss; er kann bei Verstoß gegen diese Pflicht aus § 266 StGB (Missbrauchstatbestand) strafbar sein, denn seine Einsetzung geschah gerade mit Rücksicht auf diese Vermögensinteressen.203) Seine treuhänderische Stellung beinhaltet eine Pflicht zu gesetzmäßigem Handeln, wobei damit nicht die insolvenzrechtliche par conditio creditorum gemeint ist,

___________ 200) AG Köln v. 28.5.2005 – 71 IN 25/02, NZI 2005, 226; AG Hamburg v. 2.12.2008 – 68c IK 625/08, ZVI 2009, 35; LG Köln v. 13.4.2005 – 1 T 556/04, ZVI 2007, 80; Frind, in: HambKomm-InsO, § 58 Rz. 3. 201) BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625, dazu EWiR 2002, 919 (Spliedt); AG Hamburg v. 18.3.2009 – 68c IK 207/08, ZIP 2009, 2073 (LS) = ZVI 2009, 215; AG Hamburg v. 23.9.2005 – 67g 358/05, ZInsO 2005, 1056. 202) BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625; AG Hamburg v. 16.12.2002 – 67g IN 419/02, ZIP 2003, 43. 203) Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., 2010, § 266 Rz. 4; Frind, in: HambKommInsO, § 60 Rz. 7.

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6. Teil Restrukturierung von Banken

sondern das allgemeine Legalitätsprinzip.204) Bedeutung hat dieser Aspekt für die Verfolgung von Ansprüchen gegen (ehemalige) Organmitglieder (§ 4 Abs. 1 Nr. 5 KredReorgG). 125 Kraft seiner Stellung und innerhalb des Sanierungsplans hat der Sanierungsberater die Pflicht zur Überwachung und Kontrolle der Geschäftsleitung, namentlich zur Erteilung von Anweisungen an die Geschäftsleitung und zur Teilnahme an Gremiensitzungen, ebenso wie der Insolvenzverwalter Organisations- und Kontrollpflichten hat. Abgleitet hieraus ist die Pflicht zur Unternehmensfortführung, und zwar so lange, wie der Sanierungserfolg herbeiführbar erscheint.205) § 6 KredReorgG zeigt die Erwartung des Gesetzgebers, dass der Sanierungsplan unterwegs geändert wird, wenn (aus Sicht des Sanierungsberaters und der BaFin) Änderungen notwendig sind, um den Sanierungserfolg herbeizuführen; diese Erwartung geht so weit, dass der Sanierungsberater aus der Sanierung in eine Reorganisation überleitet (§ 6 Abs. 3 Satz 3 KredReorgG). Solche Pflicht korrespondiert mit der Pflicht des Insolvenzverwalters zur Betriebsfortführung, der nicht aus eigener Machtvollkommenheit den Betrieb einstellen darf, sondern die Gläubigerversammlung fragen muss.206) Ebenso hängt der Sanierungsberater von der Entscheidung der BaFin ab. 126 Endlich hat der Sanierungsberater diejenigen Pflichten, die sich aus seinen Rechten und Befugnissen ableiten, § 4 Abs. 1 KredReorgG; dieser Aspekt betrifft insbesondere die Pflicht zur umfassenden Informationsbeschaffung und zur Aus- und Bewertung der gewonnenen Informationen für den Fortgang der Sanierung; dazu können auch die Inbesitznahme des Unternehmens, die Durchführung des Sanierungsplans und v. a. die Geltendmachung von Schadensersatzforderungen gegen (ehemalige) Organmitglieder gehören. Diese Informationen gehen in die Berichte und Auskünfte des Sanierungsberaters gegenüber der BaFin und dem Gericht ein, zu denen er nach § 4 Abs. 2 KredReorgG, der sich an §§ 58, 59 InsO orientiert, verpflichtet ist. Hier wie dort ist kein fester Berichtsrhythmus vorgeschrieben, und es gilt der Grundsatz: je schwieriger und komplexer die Lage, desto kürzer der Berichtsabstand (und desto ausführlicher der Bericht). Im Übrigen wird die BaFin aus ihrer zentralen Verantwortung heraus sicherlich eine Aussage zu den von ihr gewünschten Berichtsabständen machen. 127 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Sanierungsberater nur für die Verletzung von Pflichten haftet, die spezifisch für seine Stellung als Sanierungsberater sind. Ein Blick in die Haftungsgrundlagen zeigt, dass die den Verwalter treffenden Pflichten auch aus anderen Gesetzen kommen können.207) Ob der Sanierungsberater wegen seiner vorstandsähnlichen Position auch aus § 93 AktG haftet, ist eher zweifelhaft, denn der Wortlaut des § 4 Abs. 3 KredReorgG beschränkt die Haftung auf die Pflichten nach diesem Gesetz. Im Übrigen sind die Pflichten aus dem KredReorgG und § 93 AktG, bezogen auf den Sanierungsfall, deckungsgleich, so dass die Beschränkung auf die Pflichten nach dem KredReorgG keine unangemessene Verkürzung im Schutz von Gläubigern und Dritten darstellt.

___________ 204) Für das Insolvenzrecht gilt: Maßnahmen, die unrechtmäßig sind oder ganz offensichtlich dem Insolvenzzweck zuwiderlaufen, sind nichtig; BGH v. 13.1.1983 – III ZR 88/81, ZIP 1983, 589; BGH v. 20.3.2008 – IX ZR 68/06, ZIP 2008, 884, dazu EWiR 2008, 471 (D. Schulz); OLG Celle v. 14.6.2006 – 3 U 20/06, ZIP 2006, 1364. Aus diesem Grund liegt die Rechtfertigung für die Haftung des Sanierungsberaters – ebenso wie beim Insolvenzverwalter – im gesetzlichen Schuldverhältnis, das durch die Bestellung entsteht; Lüke, in: KPB, InsO, § 60 Rz. 11, 12, 12a. 205) Weitzmann, in: HambKomm-InsO, § 60 Rz. 36. 206) von Websky, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rz. 1860. 207) BGH v. 26.6.2001 – IX ZR 209/98, ZIP 2001, 1376 (insolvenzspezifische Pflichten), dazu EWiR 2001, 823 (Pape); Lüke, in: KPB, InsO, § 60 Rz. 50 ff.

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Bei einem Vergleich des § 4 Abs. 3 KredReorgG mit § 60 Abs. 1 InsO fällt auf, dass im 128 KredReorgG der Haftungsmaßstab Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters fehlt. Das Fehlen mag vordergründig damit zusammenhängen, dass es das Leitbild eines gewissenhaften Sanierungsberaters (noch) nicht gibt; im Kern dürfte das Fehlen aber darauf zurückzuführen sein, dass der Sanierungsberater weiterreichende Befugnisse und größere unternehmerische Entscheidungsspielräume als ein Insolvenzverwalter hat. Die Begründung für § 60 Abs. 1 Satz 2 InsO liegt in der Überlegung, dass ein Insolvenzverwalter für eigenes unternehmerischen Handeln an sich wie jeder Geschäftsleiter haften muss, trotzdem aber die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens zu Haftungserleichterungen führen können. Mit diesen Besonderheiten sind zum einen die Bindungen der InsO gemeint, aber auch und v. a. die faktischen Besonderheiten eines Unternehmensleiters, der ohne Vorkenntnisse des ihm fremden Unternehmens in eine krisenbehaftete Situation hineinkommt und mit Defiziten umgehen muss, die er nicht zu verantworten hat und von denen er meist auch nichts weiß. Deswegen dient die Bezugnahme auf den ordentlichen Insolvenzverwalter der Haftungserleichterung.208) Beim Sanierungsberater verhält es sich anders, weil er Teil der Anamnese ist, weil er die Unternehmenssituation kennt, weil er Zugriff auf die Geschäftsleitung hat, die trotz seines Weisungsrechts nicht aus ihrer Haftung entlassen ist. Diese Gründe sprechen dafür, dem Sanierungsberater nicht die Haftungserleichterung des § 60 Abs. 1 Satz 2 InsO zukommen zu lassen; vielmehr orientiert sich der Haftungsmaßstab des Sanierungsberaters am Haftungsmaßstab eines AG-Vorstands, wobei es jedoch auf den Zeitpunkt des Pflichtverstoßes ankommt: Je länger der Sanierungsberater im Amt ist, je besser er das Unternehmen kennt, desto strenger werden die Anforderungen an ihn. Selbstverständlich kommt ihm dabei die Business Judgment Rule zugute, § 93 AktG, denn sie gehört zum Leitbild unternehmerischer Entscheidungen, und wenn sogar der Insolvenzverwalter sich auf die Business Judgment Rule berufen kann,209) dann erst recht der Sanierungsberater. 5.2

Reorganisationsplan

Der gerichtlich bestätigte Reorganisationsplan entfaltet unmittelbare Rechtswirkungen, 129 ebenso wie ein Gerichtsurteil. Gesellschaftsrechtliche Änderungen, zumal diejenigen aufgrund der Reorganisationshauptversammlung werden, ggf. über § 246a AktG, wirksam und sogleich ins Handelsregister eingetragen. Der Reorganisationsbeauftragte überwacht die übrigen Planinhalte und sorgt für die Durchführung und Abarbeitung. Der Reorganisationsplan ist ziemlich genau dem Insolvenzplan nachgebildet; die Übernahme des Leitbilds aus §§ 221 ff. InsO erlaubt es, das Verständnis der InsO auf die Reorganisation eines Kreditinstituts zu übertragen. Die Übertragbarkeit betrifft namentlich die Gruppenbildung (§ 8 KredReorgG, § 222 InsO), die Abstimmung (§ 17 KredReorgG, § 243 InsO), das Obstruktionsverbot (§ 19 Abs. 2 und 3 KredReorgG, § 245 InsO), das vollständig dem Modell der InsO nachgebildet ist. Auch die erforderlichen Mehrheiten werden in § 9 KredReorgG dem § 244 InsO nachgebildet, denn hier wie dort ist eine doppelte Mehrheit erforderlich, also eine Mehrheit nach Köpfen und nach Summen, berechnet auf die Höhe der Ansprüche.

___________ 208) Lüke, in: KPB, InsO, § 60 Rz. 36; Weitzmann, in: HambKomm-InsO, § 60 Rz. 38. 209) Weitzmann, in: HambKomm-InsO, § 60 Rz. 38; Frege/Berger, ZIP 2008, 204 ff. und Berger/Frege/ Nicht, NZI 2010, 321 ff.; Frege/Nicht, in: FS Wellensiek, S. 291 ff.; Uhlenbruck, in: FS K. Schmidt, S. 1603 f.; monographisch Bönner, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Insolvenzverwalters im Vergleich, S. 104 ff.; Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule, S. 114 ff., 135 ff.

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130 Die Besonderheiten des Reorganisationsplans sind lediglich den Besonderheiten der regulierten Kreditwirtschaft und zeitlichen Kritikalität210) einer Reorganisation geschuldet, bspw. wenn das KredReorgG Eingriffe in die Rechte der Anteilseigner erlaubt (§ 8 KredReorgG) oder die Eintragung ins Handelsregister beschleunigt (§ 21 KredReorgG). Verfahrenstechnisch beträgt die Frist zur Anmeldung der Forderung(en) zwar mindestens drei Wochen (ohne eine Höchstfrist; § 14 KredReorgG), während nach § 28 InsO die Anmeldefrist zwischen zwei Wochen und drei Monaten liegen kann; sie ist aber zwingend mit der Ladung zur Gläubigerversammlung nach § 17 Abs. 2 KredReorgG zu verbinden. Einen eigenen Prüfungstermin sieht das KredReorgG nicht vor; so dass die Anmeldung der Forderung direkt in die Gläubigerversammlung mündet. Dieser unmittelbare Weg trägt erheblich zur Beschleunigung bei, zumal das Gesetz auch für Informationstransparenz211) sorgt: Das Kreditinstitut hat (spätestens vom Tag der öffentlichen Bekanntmachung ab) die erforderlichen Angaben auf seiner Internetseite abrufbar zu halten, nämlich (§ 17 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 bis 3 KredReorgG) 

die Einberufung (Ort und Zeit),



die genauen Teilnahmebedingungen und die Bedingungen für die Ausübung des Stimmrechts,



die abstimmungserheblichen Teile des Reorganisationsplans.

131 Die Bekanntmachung auf der Internetseite des Kreditinstituts tritt neben die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger.212) Und außerdem hat der Reorganisationsberater diejenigen Gläubiger gesondert (mit Zustellung) zu laden, in deren Rechte eingegriffen wird. Auch diese Ladung ist mit der Aufforderung zur Forderungsanmeldung verbunden, was mit dem Wegfall eines eigenen Prüfungstermins das Verfahren erheblich beschleunigt. 132 Nachdem der Reorganisationsplan angenommen ist, muss er durch das Gericht bestätigt werden; der Bestätigungsbeschluss ist spätestens drei Monate nach Annahme des Plans zu erlassen (§ 20 Abs. 1 KredReorgG). Das Gesetz folgt auch hier wieder dem Vorbild der InsO, nämlich den §§ 248, 250; allerdings sieht das KredReorgG keine fakultative Anhörung der Beteiligten vor (§ 248 Abs. 2 InsO).213) Die Rechtswirkungen der im gestaltenden Teil des Reorganisationsplans niedergelegten Maßnahmen treten mit der gerichtlichen Bestätigung des Reorganisationsplans ein (wie § 254 InsO); soweit Willenserklärungen, gleich ob schuldrechtlicher, sachenrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Art, abzugeben sind, gelten sie mit Planbestätigung als abgegeben. Um einen raschen Vollzug der beschlossenen und bestätigten Maßnahmen sicherzustellen, verzichtet das Gesetz (§ 21 Abs. 3 InsO) auf eine gesonderte Anmeldung zum Handelsregister; vielmehr ist vorgesehen, dass das Gericht selbst, unter Verzicht auf die Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB und ohne Hinzutreten eines Notars, ggf. der vom Gericht beauftragte Reorganisationsberater, den Plan beim Registergericht einreicht und das Registergericht unter Beschränkung seiner Prüfungskompetenz – auf offensichtlich nichtige Sat-

___________ 210) BT-Drucks. 17/3024, S. 50: „zügige Reorganisation“. 211) Rattunde, in: Borchardt/Frind, Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rz. 2643 ff., zur Bedeutung der Informationstransparenz beim Insolvenzplan. 212) BT-Drucks. 17/3024, S. 54. 213) LG Traunstein v. 27.8.1999 – 4 T 2966/99, ZInsO 1999, 577, 582, lässt die Beschränkung auf eine schriftliche Stellungnahme zu; wie § 248 Abs. 2 InsO zeigt diese Bestimmung den eher geringen Stellenwert der Anhörung.

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zungsbestimmungen des neu zu gründenden Rechtsträgers – vom Gesetzgeber zu einer raschen Eintragung angewiesen wird.214) Materiell sieht das Gesetz zwei Wege vor, auf denen es zu einer Versagung der Bestätigung 133 kommen kann (§ 20 Abs. 2 und 3 KredReorgG). Zum einen ist die Bestätigung von Amts wegen nach Absatz 2 zu versagen, wenn (Nr. 1) 134 die Vorschriften über den Inhalt, die verfahrensmäßige Behandlung und über die Annahme durch die Beteiligten (endgültig nicht mehr behebbar)215) nicht beachtet wurden, (Nr. 2) die Annahme unlauter herbeigeführt worden ist oder (Nr. 3) die erforderlichen Mehrheiten nicht erreicht wurden, noch die Zustimmung ersetzt werden kann; bis auf Nr. 3 entspricht diese Vorschrift dem § 250 InsO. Die Versagungsgründe nach Absatz 2 sind von Amts wegen zu prüfen,216) und durch Nr. 3 ist sichergestellt, dass das gesamte Abstimmungsverfahren und die daraus resultierenden Folgen für Gläubiger und Anteilseigner einer gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Wenn die Gesetzesbegründung davon spricht, dass das Gericht die materiellen Folgen für die Beteiligten zu prüfen hat, ist damit nicht gemeint, dass das Gericht eine Wirtschaftlichkeitsprüfung oder eine Zweckmäßigkeitsprüfung durchführen muss. Die Beschränkung auf eine reine Rechtmäßigkeitsprüfung folgt zum einen aus der engen Verwandtschaft des § 20 KredReorgG mit § 250 InsO, der eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durch das Gericht nicht kennt.217) Zum anderen folgt sie aus der Rollenzuweisung an das Gericht im Verhältnis zur BaFin, wie sie aus §§ 2 ff. KredReorgG deutlich wird, denn die Zweckmäßigkeitsprüfung ist Aufgabe der BaFin. Das Gericht entscheidet auch über die Ersetzung der Zustimmung (§ 19 Abs. 2 und 3 KredReorgG), und zwar unter denselben Voraussetzungen, die auch die InsO nennt (keine Schlechterstellung, angemessene Beteiligung, Mehrheiten im Übrigen; § 245 Abs. 1 InsO). Zum anderen bietet das Gesetz in § 20 Abs. 3 KredReorgG einen Minderheitenschutz, 135 denn auf Antrag eines Gläubigers ist die gerichtliche Bestätigung des Reorganisationsplans zu versagen, wenn der antragstellende Gläubiger dem Plan widersprochen hat und voraussichtlich schlechter gestellt wird. § 20 Abs. 3 KredReorgG entspricht § 251 InsO; die Schlechterstellung ergibt sich aus einem Wertevergleich zwischen den realen Planfolgen und den virtuellen Folgen einer Abwicklung.218) Hier wie dort hat der antragstellende Gläubiger die Voraussetzungen glaubhaft zu machen; allerdings beschleunigt, anders als die (für diese Regelung kritisierte219)) InsO es tut, das KredReorgG das Planverfahren dadurch, dass der Reorganisationsberater Sicherheit leisten darf. Leistet er Sicherheit, ist der antragstellende Gläubiger auf den Klageweg beschränkt; das Verfahren geht indes fort.220) Die Klärung außerhalb des Reorganisationsverfahrens hält das Gesetz aus einem Vergleich mit § 327b AktG für gerechtfertigt. Die Höhe der Abfindung bei einem Squeezeout wird in einem gesonderten Verfahren beurteilt, damit das in der Position eines Aktionärs, hier übertragen: in der Position eines Gläubigers liegende Obstruktionspotenzial nicht rechtsmissbräuchlich und zum billigend in Kauf genommenen Nachteil der übrigen Gläubiger eingesetzt werden kann; Sondervorteile für einzelne Beteiligte sollen auf alle Fälle vermieden werden.221) Der Gläubiger hat also Feststellungsklage gegen den Reorganisationsberater zu erheben; denn Klageziel ist nicht eine Leistung des Reorganisations___________ 214) 215) 216) 217) 218) 219) 220) 221)

BT-Drucks. 17/3024, S. 58. LG Berlin v. 8.2.2005 – 86 T 5/05, ZInsO 2005, 609, 611, dazu EWiR 2005, 575 (Bähr/Landry). BT-Drucks. 17/3024, S. 57. BGH v. 7.7.2005 – IX ZB 266/04, ZIP 2005, 1648, dazu EWiR 2006, 279 (v. Gleichenstein). Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 4. Pleister, in: KPB, InsO, § 251 Rz. 8 ff. BT-Drucks. 17/3024, S. 57. BT-Drucks. 17/3024, S. 57.

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beraters, sondern nur die Gewährung einer Rechtsposition, die, weil der Berater zuvor Sicherheit222) geleistet hat, ohne Änderung des Reorganisationsplans (durch erneute Abstimmung!) eingeräumt werden kann; damit steht sich der antragstellende Gläubiger wirtschaftlich gleich. 5.3

Flankierende Maßnahmen

136 Das Gesetz enthält zwei flankierende Maßnahmen: Das Verbot aus § 13 KredReorgG untersagt die Kündigung von Schuldverhältnissen bis zum Ablauf des auf den Eingang der Reorganisationsanzeige bei der BaFin folgenden Geschäftstags; auch die Wirkung sonstiger Beendigungstatbestände ist in diesem Zeitraum aufgeschoben.223) Damit greift das Gesetz in Schuldverhältnisse ein, um wenigstens für einen kurzen Zeitraum Stabilität zu garantieren. Die Gesetzesbegründung führt aus,224) dass das Kündigungsverbot der Verständigung mit möglichst vielen (wesentlichen) Gläubigern dienen soll; es soll im Interesse des Gemeinwohls verhindert werden, dass panische Reaktionen ausgelöst werden. Diese Absicht des Gesetzgebers ist inhaltlich nachzuvollziehen, denn die sanierungsbedürftige Bank soll von ihren vertraglichen Verbindungen nicht abgeschnitten werden; allerdings muss § 13 KredReorgG den Praxistest erst noch bestehen. Zum einen ist die Frist des Aufschubs zu kurz, um sinnvoll mit Gläubigern, die mutmaßlich Großgläubiger sein dürften, zu verhandeln. Zum anderen dürften diese Gläubiger i. R. der Vorbereitung der Sanierung und der Reorganisation schon längst in Verhandlungen eingebunden sein, denn nur mit ihrer frühzeitigen Einbindung – und damit der Chance auf eine durchdachte und finale Entscheidung – ist ein Sanierungs- bzw. Reorganisationsplan mit Sinn und Verstand aufzustellen. § 13 KredReorgG erscheint daher eher als eine Vorschrift, die begleitenden Charakter hat. 137 Nach § 23 KredReorgG sind die europarechtlichen Vorschriften zum Schutz der Finanzsicherheiten und zum Schutz von Zahlungs- und Wertpapiersystemen, nämlich die RL 2002/47/EG und 98/26/EG, im selben Ausmaß zu beachten wie im Insolvenzverfahren; das Schutzniveau soll und darf bei der Reorganisation nicht geringer sein, § 23 KredReorgG. Insofern gelten die zu § 96 Abs. 2 InsO oder § 130 Abs. 1 InsO entwickelten Grundsätze hier entsprechend.225) IV.

Die Rolle der BaFin

1.

Bisheriges Verständnis

138 Die BaFin ist Garant für die Stabilität des Finanzmarktsystems. Dieses Bild ergibt sich aufgrund einer Gesamtschau der kurz vor oder seit dem Ausbruch der Finanzmarktkrise erlassenen Rechtsakte, gleich ob auf europäischer oder auf nationaler Ebene. Man denke nur an die VO (EU) Nr. 1092/2010 vom 24.11.2010,226) die Änderung der Bankenricht___________ 222) Überlegungen zur Höhe der Sicherheitsleistung BT-Drucks. 17/3024, S. 58. 223) Paech, WM 2010, 1965, 1967. Die Krisenbeschleunigung hängt mit der Aufzählung möglicher Insolvenzgründe zusammen, die (drohende) Insolvenz ebenso enthält wie aufsichtsrechtliche Maßnahmen zur besseren Beaufsichtigung und Kontrolle. Die Kündigungsbremse geht auf Vorschläge der CBRG zurück. 224) BT-Drucks. 17/3024, S. 52. 225) Lüke, in: KPB, InsO, § 96 Rz. 60a. Die geschützten Zahlungssysteme werden ebenso wenig definiert wie in der InsO; vielmehr gilt die RL 98/26/EG v. 19.5.1998 (Meldung an die EU erforderlich); Finanzsicherheiten: RL 2002/47/EG v. 6.6.2002. 226) ABl. EU L 331/1, betreffend die Finanzaufsicht der EU auf Makroebene und zur Errichtung eines Europäischen Ausschusses für Systemrisiken.

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linie,227) das Basel II-Umsetzungsgesetz,228) das VergAnfG. Die Befugnisse der BaFin wurden erstmals mit der Umsetzung der Banken- und Kapitaladäquanzrichtlinien („Richtlinien“) in Richtung unternehmerisch-steuernder Befugnisse erweitert, ohne freilich die Rolle der BaFin grundlegend zu verändern.229) Das neue Recht auf der Grundlage dieser Richtlinien bindet die Eigenkapitalanforderungen nicht mehr an starre rechnerische Vorgaben, sondern macht das darzustellende Eigenkapital vom eingegangenen Risiko abhängig; ebenso wird durch das neue Recht das Risikomanagement ausdifferenziert, und es werden Faktoren berücksichtigt, mit denen das individuelle Kreditnehmerrisiko und das aggregierte Risiko des Instituts feiner und zeitnaher gesteuert werden kann. Von Bedeutung dabei ist die Säule II, die zu einer Ausweitung der Bankenaufsicht und zu einer qualitativen Ausweitung der Prüfungstätigkeit im Hinblick auf das Risikomanagement der Banken führt.230) Die wesentlichen Anknüpfungspunkte des Basel II-Umsetzungsgesetzes, die jetzt fortge- 139 schrieben werden, waren:231) 

Weiterentwicklung der Risikomessung und des Prozesses des Risikomanagements,



risikoadjustierte Feinsteuerung der Eigenkapitalausstattung,



Kontrolle der Organisation eines Instituts,



Transparenz durch erweiterte Berichtspflichten gegenüber den Aufsichtsbehörden.

2.

Unternehmerische Rolle der BaFin

Die BaFin prüft den Sanierungsplan auf seine Schlüssigkeit; sie prüft auch die Eignung 140 des von der Bank vorgeschlagenen Sanierungsberaters. Die Gesetzesbegründung macht deutlich, dass die BaFin nicht allein hoheitlich i. S. einer Rechtmäßigkeitsaufsicht handelt; vielmehr hat die Behörde einen eigenen Beurteilungsspielraum:232) Sie muss (und darf) eine eigene Zweckmäßigkeitsprüfung vornehmen, an deren (positivem) Ende der Antrag beim zuständigen Gericht steht. Das Gesetz sieht in § 45 KWG weiter als bisher233) reichende Vorfeldmaßnahmen vor.234) Diese Vorschrift ermächtigt die BaFin, Maßnahmen zur Verbesserung der Eigenmittelausstattung und Liquidität anzuordnen, wenn die der BaFin bekannten Zahlen und Fakten zur Vermögens-, Finanz- oder Ertragsentwicklung die Annahme (der BaFin) rechtfertigen, dass das Institut die gesetzlichen Anforderungen aus §§ 10b, 45b KWG nicht dauerhaft erfüllen kann bzw. verfehlen wird. Mit den Befugnissen aus § 45 KWG kann die BaFin die Spielräume für Finanzierungsentscheidungen und Geschäftspolitik beschränken, aber nicht umfassend auf den Bankbetrieb Einfluss nehmen.235) Trotzdem sind die hoheitlichen Befugnisse aus § 45 KWG nicht zu unterschätzen: Die BaFin darf einen detaillierten und begründeten Geschäftsplan für die nächsten drei Jahre fordern, taugliche Maßnahmen zur besseren Risikoabschirmung und zur Eindämmung der Risikokonzentration fordern, geeignete Maßnahmen zur Erhöhung des Kernkapitals, der Eigenmittel und der Liquidität fordern und letztlich ein Konzept zur Abwendung einer drohenden Insolvenzgefahr. Die Neufassung erlaubt es der BaFin zusätzlich, einen Re___________ 227) RL 2009/111/EG v. 16.9.2009, ABl. EU L 302/97. 228) BT-Drucks. 16/1335. 229) BT-Drucks. 16/1335, S. 36 „Die Richtlinien enthalten die bedeutendsten Änderungen seit den 80er Jahre des vergangenen Jahrhunderts.“ 230) BT-Drucks. 16/1335, S. 37. 231) Manns/Schulte-Mattler, WM 2010, 1577, 1582. 232) BT-Drucks. 17/3024, S. 41. 233) Binder, WM 2006, 2114. 234) Höche, WM 2011, 49, 55. 235) Binder, WM 2008, 2340, 2342.

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strukturierungsplan zu verlangen (Absatz 2) oder Konzepte für den Ausstieg aus einzelnen Geschäftsbereichen bzw. die Abtrennung von Institutsteilen. In diesem Plan muss das Institut darlegen, mit welchen Maßnahmen und in welchem zeitlichen Rahmen die Verhältnisse i. S. des KWG geordnet werden sollen. 141 Der Gesetzgeber will durch die Neufassung des § 45 KWG den präventiven Charakter dieser Vorschrift herausstreichen.236) Die BaFin soll durch die Vorschaltung der Maßnahmen aus Absatz 1 vor diejenigen aus Absatz 2 die Handhabe erhalten, möglichst frühzeitig, bei Auftreten der ersten Krisenzeichen, einzuschreiten, um eine finanzielle Schieflage des Instituts erst gar nicht eintreten zu lassen. Auch in der Neufassung des § 45 KWG wird der Paradigmenwechsel sichtbar, denn Prävention setzt voraus, dass die BaFin die aktuelle Unternehmenssituation materiell einschätzt und zu einer eigenständigen, unternehmerisch-strategischen Bewertung beispielweise des vorgelegten Drei-Jahres-Plans kommt. Der Gesetzgeber sagt deutlich, dass diese Bewertung des Ist-Zustands und die Prognose für die Zukunft eine Entscheidung der BaFin bleibt, die im Einzelfall unter Berücksichtigung der Nachhaltigkeit der Entwicklung des Instituts – ebenfalls von der BaFin einzuschätzen – und der Eigenmittel- und Liquiditätsausstattung unter Gesamtwürdigung aller Umstände zu treffen ist.237) Auch wenn die BaFin durch Satz 2 in der Ausübung ihres Ermessens gewissen Bindungen unterliegt, die freilich durch ein weiteres Prognoseelement (Abs. 1 Satz 2 a. E.) aufgeweicht werden, ist mit § 45 KWG letztlich nicht mehr und nicht weniger gesagt, als dass die BaFin unternehmerische Wertungen abgibt und unternehmerische Entscheidungen trifft. Dahinter steht wiederum238) die Mitteilung der Kommission zum Krisenmanagement im Finanzsektor, die nicht nur auf eine verstärkte Beaufsichtigung abzielt, sondern schlagkräftige Präventivbefugnisse für die Aufsichtsbehörden fordert; die Mitteilung formuliert das klare Ziel, den Aufsichtsbehörden unter Ausweitung der Informationspflichten Befugnisse in die Hand zu geben, mit denen unternehmerische Entscheidungen und unternehmerische Änderungen erzwungen werden können, Befugnisse zur Begrenzung oder Veränderung von Risiken. 142 Mit dem Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen239) vom 17.5.2013 („Trennbankengesetz“) wurden die Kompetenzen der BaFin nochmals deutlich erweitert. Die BaFin ist hiernach zuständig für die laufende Kontrolle und Überwachung der Sanierungsplanung potenziell systemrelevanter Kreditinstitute und für die Erstellung von Abwicklungsplänen für potenziell systemrelevante Banken (mit § 3 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes ist die Zuständigkeit auf die Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung übergegangen). Hierzu wird gemäß § 47c KWG n. F. eine besondere Abwicklungseinheit bei der BaFin gebildet (anstelle der Abwicklungseinheit soll die Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung in die BaFin eingegliedert werden). Diese Abwicklungseinheit hat fortlaufend die Abwicklungsfähigkeit eines Kreditinstituts zu überprüfen und zu bewerten. Ihr obliegt es, auf der Grundlage der erhobenen Informationen den Abwicklungsplan zu erstellen, d. h. den geordneten Marktaustritt des Instituts planerisch vorzubereiten (§§ 47d, 47e, 47f KWG n. F.). 143 Abwicklungsfähigkeit ist hiernach gegeben, wenn die BaFin nach Anhörung der FMSA zu der Einschätzung gelangt, dass das Kreditinstitut entweder ein reguläres Insolvenzverfahren durchlaufen kann, ohne dass es zu einer Systemgefährdung nach § 48b Abs. 2 KWG kommt oder unter Nutzung der spezifischen Abwicklungsinstrumente so abgewickelt werden kann, dass die Abwicklungsziele gemäß § 47f Abs. 2 KWG erreicht werden ___________ 236) 237) 238) 239)

BT-Drucks. 17/3024, S. 59. BT-Drucks. 17/3024, S. 59. Mitteilung der Kommission v. 20.10.2020 KOM(2010)579 endgültig. BR-Drucks. 378/13.

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können. Abwicklungsziele sind hierbei: Vermeidung einer Systemgefährdung, Gewährleistung der Kontinuität kritischer Geschäftsaktivitäten, Vermeidung der Ansteckung anderer Finanzmarktteilnehmer, Schutz öffentlicher Mittel, Reduktion von Kosten für die Allgemeinheit, Schutz von Ein- und Anlegern, Schutz der Gelder und Vermögenswerte der Kunden. 3.

Ermessen und Haftungsprivileg240)

Der BaFin kommt bei der Prüfung des Sanierungsplans und bei Maßnahmen zur Stabili- 144 sierung des Finanzmarkts eine zentrale und steuernde Rolle zu. Das Gesetz spricht häufig von Zweckmäßigkeitsprüfungen.241) Besonders augenfällig wird die Einschätzungsprärogative der BaFin beim Begriff der Systemrelevanz und bei der Geeignetheits- und Zweckmäßigkeitsprüfung des Sanierungs-/Reorganisationsplans. Insgesamt arbeitet das Gesetz oft mit unbestimmten Rechtsbegriffen auf der Tatbestandsseite und knüpft an diese unbestimmten Rechtsbegriffe auf der Rechtsfolgenseite die Befugnis, Ermessen auszuüben. Damit sind dem Verwaltungshandeln der BaFin sehr weite Grenzen gezogen, und es steht quasi im Belieben der BaFin, ob sie überhaupt tätig wird und, wenn ja, wie und mit welchen Instrumenten. Ob die Entscheidungen der BaFin auf der Grundlage des neuen Rechts in jeder Hinsicht 145 gerichtlich überprüfbar sind, ist noch offen. Der Grundsatz des Verwaltungsrechts ist, dass auch unbestimmte Rechtsbegriffe der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegen, es sei denn, die gesetzliche Regelung schließt die Überprüfung ganz oder teilweise aus.242) Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des GG wird man an Ausnahmen aber strenge Anforderungen stellen müssen. Das Gesetz verwendet oft den Begriff des Beurteilens; dieser Begriff, zusammen mit den prognostischen Elementen, spricht für eine nur eingeschränkte gerichtliche Überprüfung, zumal auch die Systemgefährdung gesetzlich nicht trennscharf definiert ist und zahlreiche subjektive Elemente aus der Sphäre der BaFin enthält.243) Dieser gesetzliche Ansatz spricht dafür, dass die BaFin einen eigenständigen und in der Sache unkontrollierbaren Bereich hat, der nur auf wenige Umstände überprüft werden kann, so auf die vollständige Erfassung des Sachverhalts, auf Verfahrensfehler, auf einen vollständigen Abwägungsprozess, auf allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe.244) Im Verwaltungsrecht ist anerkannt, dass Prüfungsentscheidungen, Planungsentscheidun- 146 gen, Entscheidungen im Beamtenrecht, Entscheidungen der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPjM),245) Entscheidungen im Umweltrecht nur eingeschränkt überprüfbar sind, weil diese Gegenstände eine Prognoseentscheidung der Verwaltung enthalten, die sich abstrakt-generell nicht durch Gesetz normieren lässt. Zudem gibt das Gesetz selbst einen Hinweis in § 1 Abs. 4 KredReorgG und in § 48a Abs. 2 147 Satz 2 KWG: Die BaFin handelt auch dann rechtmäßig, wenn sie bei verständiger Würdigung der ihr zum Zeitpunkt ihres Handelns erkennbaren Umstände annehmen darf, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit ihres Handelns vorliegen. Damit führt das Gesetz nicht weniger als die Business Judgment Rule für die BaFin ein, denn eine Haftung ist insoweit auch ausgeschlossen, wenn sich im Nachhinein herausstellt, ___________ 240) S. zur Verantwortlichkeit der BaFin auch Brogl, in: Brogl, Hdb. Banken-Restrukturierung, S. 295 ff. 241) BT-Drucks. 17/3924, S. 41. 242) BVerwG v. 25.11.1993 – BVerwG 3 C 38.91, BVerwGE 94, 307, 309; BVerwG v. 21.12.1995 – BVerwG 3 C 24.94, BVerwGE 100, 221, 225. 243) Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1164. 244) Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2011, § 7 Rz. 35. 245) BVerwG v. 16.12.1971 – 1 C 31.68, BVerwGE 39, 197.

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dass eine Entscheidung inhaltlich fehlerhaft ist, weil die Voraussetzungen tatsächlich nicht erfüllt waren, die BaFin jedoch subjektiv vom Vorliegen der Voraussetzungen auszugehen hatte.246) Damit passt das RStruktG anscheinend in die Vorgaben des BVerfG, das einen begrenzten Entscheidungsfreiraum in Bezug auf unbestimmte Rechtsbegriffe eingeräumt hat, wenn diese bei hoher Komplexität und besonderer Dynamik vage sein müssen, so dass ihre Konkretisierung die richterliche Kontrolle an ihre Funktionsgrenzen bringen würde.247) So liegt der Fall wohl hier, denn nicht nur sind die Rechtsbegriffe vage und angesichts der Erratik der Finanzmarktkrise nur in einem engen Zeitfenster greifbar, sondern ein Gericht wird auch nicht im Ansatz die Fachkenntnis und Kompetenz haben, über welche die BaFin verfügt. Andererseits sind auch Prognoseentscheidungen i. R. der Gefahrenabwehr, wie z. B. im Polizeirecht, in vollem Umfang gerichtlich nachprüfbar.248) Allerdings spricht gerade die Nähe der Stabilisierungsmahnahmen, bei denen das Gesetz der BaFin die Rolle des (alleinigen) Gestalters zuweist, zu Planungsentscheidungen dafür, die Maßnahmen der BaFin nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar anzunehmen. 148 Da die Aufsichtstätigkeit der BaFin nach § 4 Abs. 4 FinDAG keinen drittschützenden Charakter hat, die BaFin vielmehr nur im öffentlichen Interesse handelt, sind auch Amtshaftungsansprüche ausgeschlossen.249) 4.

Sonderbeauftragter

149 Zum neuen Verständnis der Rolle der BaFin gehört auch, dass diese unter einfacheren Voraussetzungen als bisher einen Sonderbeauftragten einsetzen kann.250) Auch der Sonderbeauftragte, aus dem Bereich der Versicherungsaufsicht kommend und früher bekannt aus § 36 alt KWG,251) erfährt durch das Gesetz eine aufwertende und systematisch neu geordnete Regelung und findet sich nunmehr in § 45c KWG wieder.252) Er ist ein Emissär der BaFin, den diese bestellt und mit der Wahrnehmung von Aufgaben betraut, welche die BaFin definiert und zuweist. Trotzdem muss gesehen werden, dass der Sonderbeauftragte eine weitreichende Aufsichtsmaßnahme ist, die zu massiven Einschnitten in die

___________ 246) BT-Drucks. 17/3024, S. 45 und S. 63; Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1164. 247) BVerfG v. 17.4.1991 – 1 BvR 419/81, 213/83, BVerfGE 84, 34, 50. 248) BVerwG v. 1.7.1975 – 1 C 35.70, BVerwGE 49, 36, 43 (polizeirechtliche Gefahrprognose bei Demonstration). 249) Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 61; BGH v. 20.1.2005 – III ZR 48/01, ZIP 2005, 287, 291 (Vorinstanz: OLG Köln v. 11.1.2001 – 7 U 104/00, ZIP 2001, 645, 649, dazu EWiR 2001, 961 (Sethe)). 250) Auch der Sonderbeauftragte in der jetzt definierten Form geht auf die Kommission zurück (Mitteilung v. 20.10.2010 KOM(2010)579, Rahmen für Krisenmanagement im Finanzsektor, S. 9: Sonderverwalter): Neben den erweiterten Aufsichtsbefugnissen i. R. der CRD sollten die Aufsichtsbehörden die Befugnis erhalten, für begrenzte Zeit (maximal ein Jahr) einen Sonderverwalter einzusetzen, der die Geschäftsführung übernimmt oder die vorhandene Geschäftsleitung eines Instituts, das die Anforderungen der CRD nicht erfüllt und entweder keinen glaubwürdigen Sanierungsplan vorgelegt hat oder diesen nicht wirkungsvoll umsetzt, unterstützt. Der Sonderverwalter hätte alle Befugnisse eines Geschäftsführers, seine Hauptaufgabe bestünde aber darin, die Solidität des Instituts wiederherzustellen. Die Rechte der Anteilseigner blieben ansonsten unberührt und der Sonderverwalter müsste für jede Maßnahme die Zustimmung der Anteilseigner einholen, die auch bei der normalen Geschäftsleitung zustimmungsbedürftig gewesen wäre. Der Beschluss zur Einsetzung eines Sonderverwalters sollte nicht mit einer staatlichen Garantie verbunden sein oder die Aufsichtsbehörde für die Handlungen des Sonderverwalters haftbar machen. 251) Parallelregelung zu § 81 Abs. 2a VAG. Vgl. BT-Drucks. 14/8017, S. 126 (4. FinMFG); Schieferstein, WM 2009, 1725. 252) Herring/Fiedler, WM 2011, 1311; Höche, WM 2011, 49, 56.

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Unternehmensorganisation führt und auch die verfassungsrechtlich geschützte Position der Anteilseigner beeinträchtigt.253) Angesichts der besonderen Situation des betroffenen Instituts ist die Stellung des Son- 150 derbeauftragten unabhängig ausgestaltet im Hinblick auf die Leitungsstrukturen des Unternehmens (§ 45c Abs. 1 Satz 2 KWG). Der Sonderbeauftragte ist dagegen nicht unabhängig von der BaFin, denn er unterliegt ungeachtet des eigenen Pflichtenkreises selbstverständlich der Aufsicht der BaFin. Die von § 45c Abs. 1 Satz 2 KWG vorausgesetzte Unabhängigkeit wird dann zu bejahen sein, wenn der Sonderbeauftragte vor seiner Bestellung nicht für dieses Kreditinstitut gearbeitet hat. Das Gesetz fordert daneben Geeignetheit und Sachkunde; diese ist aber in der Kreditwirtschaft allgemein zu erwerben, hängt also nicht am betroffenen Institut.254) Wer in seinem Institut später Sonderbeauftragter wird, mag zwar Insiderwissen und Detailkenntnisse haben, ist aber mindestens befangen, wenn nicht sogar (aktiver) Teil der Krise – und damit nach der Gesetzeslage für das Amt ungeeignet.255) Wann und unter welchen Voraussetzungen ein Sonderbeauftragter für seine Aufgabe ge- 151 eignet ist,256) bleibt im Dunkeln, die Gesetzesbegründung spricht wie der Wortlaut des Gesetzes nur von Zuverlässigkeit und fachlicher Eignung. Man wird aber auf die Erfahrung der BaFin vertrauen dürfen, die nicht zum ersten Mal die Zuverlässigkeit und Eignung einer Person prüft, die zur Leitung eines Kreditinstitutes berufen ist (vgl. § 36 KWG). Die Gesetzesbegründung jedenfalls zeigt,257) dass der Einsatz des Sonderbeauftragten unabhängig von einer objektiven Krise ist und der Qualitätssicherung in der Geschäftsleitung dient, denn vornehmlich soll ein Sonderbeauftragter ganz oder teilweise die Aufgaben eines Geschäftsleiters übernehmen, den die BaFin für nicht (mehr) zuverlässig ansieht. Insoweit rückt der Sonderbeauftragte rechtlich an die Stelle des unzuverlässigen Geschäftsleiters. Seit der Neufassung des § 36 Abs. 1a KWG durch das 4. FinMFG darf die BaFin Organmitgliedern Befugnisse entziehen und diese auf geeignete Sonderbeauftragte übertragen, die, wie § 45c Abs. 1 KWG klarstellt, selbstverständlich über die notwendige fachliche und persönliche Zuverlässigkeit verfügen müssen. Wie stark die Einschnitte in die Unternehmens- und Eigentümerrechte sind, zeigen die 152 Schutzvorschriften zu Gunsten des Sonderbeauftragten. So stellt § 45c Abs. 3 Satz 5 KWG sicher, dass nicht durch die Einsetzung eines zusätzlichen Geschäftsleiters die Rolle des Sonderbeauftragten ausgehöhlt wird; die Berufung eines zusätzlichen Geschäftsleiters bedarf der Zustimmung der BaFin. Gleiches gilt für die Abberufung des Sonderbeauftragten, die von den Organen der Gesellschaft zwar beantragt, allein aber von der BaFin durchgeführt werden kann. Dem Sonderbeauftragten kommen, im selben Ausmaß wie dem Sanierungsberater, Rechte 153 auf Zutritt zu den Geschäftsräumen, Rechte auf Informationsgewinnung aus allen in Betracht kommenden Quellen sowie Teilnahme- und Beratungsrechte an und bei Gremiensitzungen zu. Nach § 45c Abs. 2 KWG kann die BaFin dem Sonderbeauftragten die Aufgaben und Befugnisse eines Geschäftsleiters übertragen (und dadurch dessen Position ___________ 253) Schmitz, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Weber, KWG, § 36 alt Rz. 60, der die Einsetzung eines Sonderbeauftragten für die ultima ratio hält. Außerhalb der Finanzmarktkrise ist diese Meinung richtig. 254) BT-Drucks. 17/3024, S. 60. 255) Herring/Fiedler, WM 2011, 1311, 1312, diskutieren, ob ein Ehemaliger nach der Cooling-off-Periode des § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AktG geeignet ist. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift erscheint bedenklich, weil, wie die Krise seit 2008 zeigt, die Krisenursachen in der Regel länger zurückliegen als die Cooling-off-Periode. 256) BT-Drucks. 17/3024, S. 60. 257) BT-Drucks. 17/3024, S. 60.

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suspendieren), wenn in dessen Person Zweifel an seiner fachlichen und persönlichen Zuverlässigkeit aufgetreten sind, wenn die aus der Sicht der BaFin angemessene Zahl von Geschäftsleitern unterschritten ist. Die BaFin kann dem Sonderbeauftragten auch das Recht übertragen, die Geschäftsorganisation, namentlich das Risikomanagement, zu restrukturieren. Dies bedeutet im Kern, dass die BaFin ihre unternehmerische Wertung an die Stelle derjenigen der Geschäftsleitung setzt und diese verdrängt. Das Verdrängen eines Organs ist in § 45c Abs. 3 KWG geregelt. Hiermit ist eine Kompetenzübertragung insoweit verbunden, als dem Sonderbeauftragten Befugnisse zugewiesen werden. Nur im Ausnahmefall wird es möglich sein, ein Organ vollständig aus der Position zu verdrängen, denn die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit zwingen im Regelfall zu Beschränkungen, deren Missachtung sowohl das Kreditinstitut als auch das betroffene Organ geltend machen können. Wenn die BaFin über eine vollständige Verdrängung nachdenkt, ist die Bestellung eines Sonderbeauftragten nach der ratio legis der falsche Weg, denn das darin liegende Unwerturteil muss richtigerweise wegen der Unzuverlässigkeit zu einem Lizenzentzug führen, der dem Kreditinstitut wiederum die Tür zur eigenverantwortlichen Auswahl einer geeigneten Person als der weniger einschneidenden Maßnahme öffnet. 154 Im Gegenzug unterliegt der Sonderbeauftragte selbstverständlich der Aufsicht durch die BaFin (§ 45c Abs. 1 Satz 5 KWG). Diese gesetzliche Regelung ist neu, denn das bisherige Recht kannte keine Aufsicht,258) weil nach altem Verständnis, wie aus dem sachlichen Zusammenhang mit der Abberufung von Organmitgliedern deutlich wird, die Rolle des Sonderbeauftragten die eines Ersatzmannes259) für einen untauglichen Geschäftsleiter war. Hinter dem Bild des Ersatzmannes steht das Verständnis, dass der Sonderbeauftragte lediglich der Gesellschaft (und unter Berücksichtigung der sachlichen und betraglichen Haftungsbeschränkungen des § 36 Abs. 1a KWG a. F.) verantwortlich ist. So verhält es sich nicht mehr, und folgerichtig muss der Sonderbeauftragte berichten. Das Gesetz schweigt, wie (ausführlich) und wie oft zu berichten ist. Sicherlich wird man nicht die Berichtspflicht des Insolvenzverwalters gegenüber dem Gericht als Leitbild nehmen können, denn der Zweck der Berichte des Sonderbeauftragten ist es, die BaFin in den Stand zu versetzen, ihre Rolle als Krisensteuerer ausfüllen zu können. Der Sonderbeauftragte muss also so oft und so detailliert berichten, dass die BaFin (auch) aufgrund der durch ihn erhaltenen Informationen diejenigen Entscheidungen treffen kann, die das Gesetz von ihr fordert. 155 Der neue § 45c KWG ist Teil des Paradigmenwechsels, denn auch die Neuregelung des Rechts des Sonderbeauftragten schafft ein neues, weiteres Instrument der Aufsicht mit präventivem Charakter, zumal, wie im Gesetzgebungsverfahren kritisiert wurde, die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Einsetzung des Sonderbeauftragten nicht präzise formuliert sind, die BaFin also ein sehr breites Ermessen hat;260) es heißt im Gesetzestext lediglich und ohne weitere Voraussetzungen, dass die BaFin einen Sonderbeauftragten bestellen kann. Nur aus der Überschrift des 4. Kapitel im Dritten Abschnitt „Maßnahmen in besonderen Fällen“ mag man schließen, dass nach Ansicht der BaFin eine krisenhafte Situation zumindest bevorstehen muss; die sachliche Bezugnahme des alten § 36 Abs. 1 KWG auf Fälle des § 35 Abs. 2 KWG wurde nicht übernommen. Die allein personen- und qualitätsbezogenen Einsetzungsvoraussetzungen werden im neuen Recht krisenbedingt gesehen, und das neue Recht enthält einen Katalog von zehn Regelbeispielen (§ 45c ___________ 258) Herring/Fiedler, WM 2011, 1311, 1315; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 36 a. F. Rz. 26. 259) Herring/Fiedler, WM 2011, 1311, 1315, nennen ihn obligatorisches Drittorgan. 260) Höche, WM 2011, 49, 56, unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Berichterstatters im Finanzausschuss, BT-Drucks. 17/3547, S. 9.

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Abs. 2 KWG), unter denen die Einsetzung eines Sonderbeauftragten in Betracht kommt. Von diesen Regelbeispielen sind nur die Nr. 1 bis 3 auf Geschäftsleiter bzw. Organe und deren (mangelnde) Qualität bezogen; die übrigen Beispiele betreffen die krisenhafte Situation des Kreditinstituts selbst. Hier geht es um Verstöße gegen das Aufsichtsrecht, um die Überwachung von Anordnungen der BaFin, um den Reorganisationsplan, um die Vorbereitung einer Übertragungsanordnung und um Schadensersatzansprüche gegen (ehemalige) Organmitglieder.261) Es ist offenkundig, dass sich die Befugnisse des Sonderbeauftragten mit denjenigen eines Restrukturierungsberaters überschneiden. Die BaFin wird allerdings im Einzelfall sehr genau zu prüfen haben, ob sie neben einem Berater noch einen Sonderbeauftragten einsetzen darf. In der Theorie wird die Einsetzung neben dem Berater auf jeden Fall möglich und zulässig sein, wenn der Berater durch Geschäftsleiter und/oder Organe gehindert wird, den Plan umzusetzen. In der Praxis werden daher zwei Fälle zu unterscheiden sein: Ohne Berater darf die BaFin einen Sonderbeauftragten einsetzen, wenn die sachlichen Ziele des Gesetzes objektiv gefährdet erscheinen; ist ein Berater eingesetzt, darf die BaFin einen Sonderbeauftragten nur dann einsetzen, wenn in der Person eines Geschäftsleiters oder Organs subjektive Hindernisse bestehen oder aufgebaut werden. V.

Übertragung nach §§ 48a ff. KWG262)

1.

Allgemeines

Mit den Vorschriften der §§ 48a ff. KWG schafft der Gesetzgeber die Möglichkeit), das 156 Vermögen eines Instituts, Aktiva und Passiva, durch Übertragungsanordnung im Wege der Ausgliederung auf einen bestehenden Rechtsträger zu übertragen. Diese Entwicklung eines Sondersanierungsrechts für die Kreditwirtschaft, getrieben durch die Mitteilung der Kommission,263) sieht i. R. des erweiterten Instrumentariums, und insoweit dem Vorbild des Banking Act folgend,264) die Übertragung einer Bank oder die des kranken Teils einer Bank auf eine Brückenbank oder einen Dritten vor. Die Kommission schlägt vor und der Gesetzgeber folgt ihr,265) dass die Aufsichtsbehörden, geleitet vom Gedanken der Systemrelevanz (§ 48a Abs. 1 KWG), ein ganzes Kreditinstitut oder Teile davon (§ 48k KWG) ohne Zustimmung der Anteilseigner auf eine Brückenbank übertragen oder an einen Dritten verkaufen können. Damit soll die Bilanz der strauchelnden Bank266) und das Institut, unterstützt durch die Beschränkung der Haftung nach § 48h KWG, stabilisiert werden. Solches Vorgehen erlaubt es der BaFin (und der FMSA), sich (und die finanziellen Mittel) auf die Sanierung der Brückenbank (und damit auf die Gefahrenabwehr und die Stabilisierung des Systems) zu konzentrieren, während das unternehmerische Risiko dort verbleibt, wo es war und wo es hingehört, nämlich bei den Anteilseignern der Restbank; sie haben die Folgen der Schieflage zu tragen, die mangels Systemrelevanz der Restbank auch eine Insolvenz bedeuten kann und im Regelfall bedeuten wird.267) Daher steht die Befugnis der BaFin zur Übertragung eines Kreditinstituts oder von Teilen 157 dieses Instituts unter den in § 48a Abs. 2 KWG genannten Vorbehalten, dass (1) der Bestand des betroffenen Kreditinstituts gefährdet ist und dass (2) von dieser Bestandsgefährdung eine Systemgefährdung ausgeht. Voraussetzung ist aufgrund des Verhältnis___________ 261) Herring/Fiedler, WM 2011, 1311, 1315. 262) Mit dem BRRD-Umsetzungsgesetz werden die §§ 48a ff. KWG aufgehoben. Die Regelungen bleiben im Kern jedoch erhalten und werden in den §§ 107 ff. des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes neu gefasst. 263) Mitteilung der Kommission v. 20.10.2010, KOM(2010)579 endgültig. 264) So Eidenmüller, in: FS Hopt, S. 1713. 265) BT-Drucks. 17/3024, S. 42; Höche, WM 2011, 49, 57. 266) Dies unterstützt durch eine Haftungsbeschränkung auf eine fiktive Insolvenzquote. 267) BT-Drucks. 17/3024, S. 62.

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mäßigkeitsgebotes, dass die Sanierung nicht auf einem einfacheren, weniger belastenden, aber gleich sicheren Wege als durch eine solche Übertragung erreicht werden kann.268) 158 §§ 48a ff. KWG dürften ohne Verstoß gegen Art. 14 GG verfassungskonform sein. Die Übertragungsanordnung („Anordnung“) unterliegt zum einen dem Gebot der Verhältnismäßigkeit und dient nicht der Enteignung von Privatpersonen, sondern einem übergeordneten Zweck, nämlich der Stabilisierung des Finanzsystems. Damit bewegt sich die gesetzliche Regelung innerhalb der Sozialpflichtigkeit des Eigentums, und schon begrifflich kann nicht von einer Enteignung gesprochen werden. Eine Enteignung zeichnet sich dadurch aus, dass sich der Staat zwangsweise einen Gegenstand verschaffen will, der im Privateigentum steht, um diesen Gegenstand nach eigenem Gutdünken, wenngleich im öffentlichen Interesse zu verwenden.269) Genau dieser eigensüchtige und staatsbezogene Beschaffungszweck fehlt bei der Übertragung (eher das Gegenteil von Aneignungswille dürfte vorhanden sein), so dass der Gesetzgeber von einer Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG ausgeht. Kennzeichnend dafür ist, dass eine für die Zukunft wirkende, abstrakte Festlegung von Rechten und Pflichten vorgegeben wird.270) Das Gesamtbild der Übertragungsvorschriften der §§ 48a ff. KWG zeigt, dass der Staat, handelnd durch die BaFin und die FMSA, sich durch die Übertragung vielmehr in die Rolle eines (untechnisch gesprochen) Treuhänders versetzt, der, besser als die Anteilseigner, weil mit Blick auf die Stabilität des Systems und damit im überragenden Gemeinwohlinteresse handelnd, die kranken Teile zu heilen und eine Ansteckung zu verhindern versucht. Dass dabei Privateigentum angetastet wird und werden muss, ist unabweisbare Folge und Nebenwirkung der Gefahrenabwehr, nicht aber Hauptziel der staatlichen Maßnahme.271) Letztlich steigt die Sozialpflichtigkeit des Eigentums im selben Maße, wie von ihm negative, schädliche und vielleicht auch unbeherrschbare Einflüsse auf das Gemeinwohl ausgehen, und je größer, tiefgreifender und teurer die Folgen sind, die verantwortungsloses unternehmerisches Handeln auslöst oder auszulösen droht, desto eher und ausgreifender dürfen, unter Minimierung der Schutzwürdigkeit, die Folgen für die individuelle Eigentumsposition sein, die sich die Anteilseigner des kranken Instituts, das immerhin ein systemrelevantes ist, gefallen lassen müssen.272) Immerhin erhalten die Anteilseigner Anteile an der Brückenbank (§ 48d Abs. 1 KWG), die den inneren Wert der übertragenen Gegenstände widerspiegeln. Eine parallele Entwicklung im Insolvenzplanrecht verdeutlicht, dass die Alteigentümer auf eine höhere Kompensation keinen Anspruch haben. 159 Die Eckpunkte der Übertragung nach §§ 48a ff. KWG sind: 

Die Ausgliederung wird mit ihrer Bekanntgabe wirksam und führt zur (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge in Bezug auf die Ausgliederungsgegenstände.



Die Eintragung im Handelsregister ist nur deklaratorisch.



§ 613a BGB gewährleistet den Schutz der Arbeitnehmer.

___________ 268) Vgl. die Beschlüsse des 68. DJT, abrufbar unter: http://www.djt.de/fileadmin/downloads/68/ 68_djt_beschluesse.pdf (Abrufdatum: 20.10.2014). 269) BT-Drucks. 17/3024, S. 62, m. N. zur Verfassungsrechtsprechung; Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1162. 270) Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl., 2008, Art. 14 Rz. 74. 271) BVerfG v. 17.11.1966 – 1 BvL 10/61, BVerfGE 20, 351, 359; BVerfG v. 16.2.2000 – 1 BvR 242/91, 315/99, BVerfGE 102, 1, 16. 272) BT-Drucks. 17/3024, S. 62; BVerfG v. 12.6.1979 – 1 BvL 18/76, BVerfGE 52, 1, 49: gerechter Ausgleich und ausgewogenes Verhältnis. Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl., 2011, Art. 14 Rz. 6 und 36. Kritisch: Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1163.

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Die Restbank haftet im Außenverhältnis nur subsidiär und nur auf den Betrag, der bei einer Abwicklung ausgekehrt worden wäre (fiktive Quote).



Die Brückenbank haftet im Außenverhältnis für nicht übertragene Verbindlichkeiten ebenfalls nur subsidiär und beschränkt auf die fiktive Quote.



Die Übertragung ist insolvenzfest; sie unterliegt nicht der insolvenzrechtlichen Anfechtung.

2.

Übertragungsverfahren273)

2.1

Übertragungsankündigung

Das Verfahren läuft wie folgt ab:

160



Gründung einer Brückenbank

FMSA



Feststellung der Bestandsgefährdung/Systemgefährdung



Wiederherstellungsplan (Fristsetzung, soweit nicht untunlich,



Androhung Übertragung)



Auswahl Ausgliederungsgegenstände



Bewertung, Festsetzung Gegenleistung



Zustimmung Brückenbank



Bekanntgabe, Bankerlaubnis

BaFin



Eintragung

HR



Garantien, Rekapitalisierung, sonstige Maßnahmen

FMSA

BaFin ggf. mit FMSA bzw. Bundesbank

§ 48c Abs. 1 KWG sieht vor, dass die BaFin vor Erlass ihrer Übertragungsanordnung die 161 Übertragung zunächst anzukündigen hat. Die Anordnung dürfte als belastender Verwaltungsakt zu qualifizieren sein, so dass nach den allgemeinen Regeln des Verfahrensrechts (§ 28 VwVfG) der Adressat des Verwaltungsakts vorher anzuhören ist.274) Diesem Erfordernis wird § 48c Abs. 1 KWG gerecht, denn die Anhörung räumt dem betroffenen Institut eine Abwendungsmöglichkeit ein. Mit der Anhörung ist nämlich eine Fristsetzung („Vorlagefrist“) verbunden, innerhalb derer das Kreditinstitut einen Wiederherstellungsplan vorlegen kann; dieser Wiederherstellungsplan muss belastbar aufzeigen, wie die Bestandsgefährdung abgewendet werden soll, und zwar innerhalb einer Frist von sechs Wochen („Wiederherstellungsfrist“). Das Gesetz legt besonderen Wert auf die Belastbarkeit des Wiederherstellungsplans. Sieht er nämlich die Zuführung von Eigenmitteln oder die Erhöhung der Liquidität vor, so hat das Kreditinstitut glaubhaft zu machen, dass eine begründete Aussicht auf eine erfolgreiche Durchführung dieser Maßnahmen besteht. Handelt es sich um eine inhabergeführte Bank mit überschaubarem Eignerkreis, so wird man, über einen Letter of Intent hinausgehende, bindende Kapitalerhöhungsverpflichtungen oder Ausstattungsverpflichtungen fordern müssen. In Bezug auf Gläubiger wird es nicht ohne bindende Verzichtserklärungen welcher Art auch immer gehen.275) Die Gesetzesbegründung lässt erkennen, dass die Anforderungen für die Belastbarkeit eines Wiederherstellungsplans hoch sind, denn Hoffnungswerte reichen der BaFin nicht aus. Bei einer Publikumsgesellschaft jedenfalls äußert die Gesetzesbegründung die Vermutung, dass die ___________ 273) S. Hierzu auch Brogl, in: Brogl, Hdb. Banken-Restrukturierung, S. 63 ff. 274) Im Einzelfall mag die Anhörung allerdings untunlich sein, § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG. Zu den Voraussetzungen für einen Verzicht auf die Anhörung: Bonk/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 2008, § 28 Rz. 51, die freilich fordern, dass im Gegenzug zu einem Verzicht der Verwaltungsakt auf ein Mindestmaß beschränkt wird. 275) BT-Drucks. 17/3024, S. 64.

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erforderlichen Finanzmittel nicht rechtzeitig beschafft werden können; die Folge davon ist der Verzicht auf einen Wiederherstellungsplan, verbunden mit der sofortigen Anordnung. 162 Die Anordnung ist ultima ratio. Folgerichtig schreibt § 48a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KWG vor, dass eine Anordnung erst dann ergehen darf, wenn sich die Systemgefährdung nicht auf andere Weise als durch eine Anordnung in gleich sicherer Weise beseitigen lässt. Das Gesetz stellt diese Subsidiarität sicher, indem es einen Sanierungs- oder Reorganisationsplan als Wiederherstellungsplan akzeptiert, allerding nur dann, wenn der Plan nach Ansicht der BaFin geeignet ist, die Systemgefährdung abzuwenden, und Aussicht hat, angenommen oder bestätigt zu werden. Auch in einem solchen Fall liegt die Einschätzungsprärogative allein bei der BaFin, denn ihre Zweifel an der Wiederherstellung des Kreditinstituts durch einen Sanierungs- oder Reorganisationsplan reichen aus, um die Subsidiarität der Anordnung aufzuheben.276) An sich darf die BaFin keine Anordnung treffen, solange ein Sanierungsplan oder Reorganisationsplan in der Welt ist; aber Zweifel, genährt durch nachträglich eintretende Unsicherheitsfaktoren oder eine aufkommende zeitliche Enge, ermächtigen die BaFin zum Handeln über die Köpfe der Beteiligten.277) Diese Ermächtigung beinhaltet die Befugnis, gesetzte (Nach-)Fristen zu verkürzen oder ganz aufzuheben. Insgesamt ist festzustellen, dass die Übertragung, wie insbesondere aus § 48a Abs. 1 KWG deutlich wird, allein im Ermessen der BaFin liegt; sie hat das Heft des Handelns in der Hand, weil es auf ihre Einschätzung ankommt, ob sie die Glaubhaftmachung von Einlageverpflichtungen ausreichen lässt, ob sie einen Wiederherstellungsplan für tragfähig hält, ob sie den geplanten Sanierungszeitraum für ausreichend ansieht. 2.2

Übertragungsanordnung

163 Die Übertragung nach §§ 48a ff. KWG ist die Komplementärhandlung zur umwandlungsrechtlichen Abspaltung. Das gesetzliche Leitbild ist dem Umwandlungsrecht entnommen, nämlich die Ausgliederung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG), ist aber, im Hinblick auf die besondere Situation und der Notwendigkeit der Sache gehorchend, schlank angelegt.278) Dennoch gilt hier wie dort: Das von der Ausgliederung betroffene Vermögen geht unter Verzicht auf Einzelrechtsübertragung auf den übernehmenden Rechtsträger über. Das KWG verzichtet auf einen gesonderten Ausgliederungsvertrag und einen Ausgliederungsbericht. Ebenso wenig sind Gesellschafterbeschlüsse beim Kreditinstitut oder beim übernehmenden Rechtsträger erforderlich. Als Schlussbilanz dient die letzte festgestellte und geprüfte Jahresbilanz des Kreditinstituts. 164 Es sind folgende formelle und nicht zahlreiche materielle Voraussetzungen zu beachten: Qualität des übernehmenden Rechtsträgers, der eine Brückenbank oder ein Dritter sein kann („Übernehmer“). § 48c Abs. 5 KWG schreibt in Nr. 1 bis 7 vor, wie der Übernehmer beschaffen sein muss, damit er tauglicher Erwerber sein kann. Neben einigen Formalia wie die Verfassung als juristische Person mit Sitz im Inland kommt es bspw. auf die Eigenkapitalausstattung (Kernkapital nicht unter 5 Mio. Euro) und auf die Zuverlässigkeit der maßgeblichen Personen (Geschäftsleiter, Hauptanteilseigner) an. Der Katalog der Nr. 1 bis 7 ist notwendig, weil die Anordnung auch die Bankerlaubnis enthält und es keinen qualitativen Unterschied zwischen der regulären und der restrukturellen Bankerlaubnis geben kann (§ 48g Abs. 6 KWG). Die Übertragungsanordnung ist dem Kreditinstitut, ___________ 276) BT-Drucks. 17/3024, S. 64. 277) BT-Drucks. 17/3024, S. 64. 278) BT-Drucks. 17/3024, S. 65. Angesichts des Wortlauts der Gesetzesbegründung („vollzieht sich nicht nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes“) zu § 48f KWG dürfte das UmwG auch nicht subsidiär anwendbar sein.

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seinem Betriebsrat und dem übernehmenden Rechtsträger bekannt zu geben sowie im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen (§ 48c Abs. 6 KWG). 2.3

Durchführung und Wirksamwerden

Das Gesetz nennt als Regelfall die Gesamtübertragung und als Ausnahme die partielle 165 Übertragung; in der Praxis dürfte es sich umgekehrt verhalten,279) weil Sinn und Zweck des Gesetzes die Abtrennung gesunder Teile ist, also gerade die partielle Übertragung gewollt ist. Die BaFin wird sich bei der Definition der Ausgliederungsgegenstände an denjenigen orientieren, welche die Systemgefährdung ausmachen, und es wird im Einzelfall keine leichte Entscheidung sein, im Vorwege den Strich zu ziehen, zumal auch bankinterne Zusammenhänge zu berücksichtigen sind.280) Um dies für die BaFin besser planbar zu gestalten, sind nach neuem Recht die Sanierungs- und Abwicklungspläne gemäß §§ 47 ff. KWG n. F. zu erstellen, die entsprechende Ausführungen zu den Übertragungsmodalitäten enthalten müssen. Im Hinblick auf die Möglichkeit der partiellen Rückübertragung nach § 48j KWG wird die BaFin anfänglich den Kreis der Ausgliederungsgegenstände wohl eher größer ziehen, weil § 48j KWG das Auswahlverfahren erleichtert. Ist der Wert der zu übertragenden Gegenstände positiv, so gewährt das Gesetz (§ 48d 166 Abs. 1 Satz 1 KWG) dem Restinstitut eine Gegenleistung, die in der Übertragungsanordnung festzusetzen ist. Diese Gegenleistung besteht regelmäßig in Anteilen an der Brückenbank bzw. dem übernehmenden Rechtsträger (der ggf. eine unanfechtbare Kapitalerhöhung nachzuweisen hat, § 48c Abs. 4 KWG). So richtig dieser Ansatz gesellschaftsrechtlich ist, weil er ein dem Anteilseigner im Umwandlungsrecht unentziehbares Recht auf Kompensation für den Rechtsverlust respektiert,281) so problematisch ist er in der Bankpraxis, weil nicht nur die Entkonsolidierung verhindert wird, sondern auch Bewertungs- und Bilanzierungsprobleme beim übernehmenden Rechtsträger entstehen können. Nur ausnahmsweise kann eine Gegenleistung in Geld gewährt werden, bspw. wenn der Zweck der Übertragung durch die Gewährung von Anteilen gefährdet würde. Dazu nennt die Gesetzesbegründung Beispiele, insbesondere den Fall, dass aufgrund von Bewertungsunsicherheiten keine Klarheit über die Erreichung des Mindestausgabebetrags besteht.282) Im umgekehrten Fall ist eine Ausgleichsverbindlichkeit zu Lasten der Restbank zu buchen, deren Erfüllung aber zweifelhaft sein dürfte, zumal wenn die Restbank ihre Bankerlaubnis verliert.283) Auch wenn die Gegenleistung bereits in der Übertragungsanordnung festgelegt sein muss, wie § 48e Abs. 1 Nr. 4 KWG sagt, so reicht es doch aus, dass die Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis zu den übertragenen Gegenständen steht; angemessen ist freilich nicht exakt. Die Ausgliederung auf die Brückenbank oder einen anderen übernehmenden Rechtsträger 167 geschieht durch die Übertragungsanordnung, die der Zustimmung des übernehmenden Rechtsträgers bedarf, § 48 KWG, und gemäß § 48g Abs. 1 KWG mit Bekanntgabe der Übertragungsanordnung an das Kreditinstitut wirksam wird; die in § 48c Abs. 6 KWG vorgesehene Bekanntgabe an den Betriebsrat und den übernehmenden Rechtsträger hat für die Wirksamkeit keine Bedeutung. Zwar muss die Ausgliederung noch in das Handelsregister eingetragen werden; anders als im UmwG ist die Eintragung aber lediglich deklaratorisch (§ 48f Abs. 4 KWG). ___________ 279) 280) 281) 282) 283)

Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1165; Müller-Eising/Brandi/Sinhart/Lorenz/Löw, BB 2011, 66, 68. Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1165. Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 123 Rz. 3. Müller-Eising/Brandi/Sinhart/Lorenz/Löw, BB 2011, 66, 68. Müller-Eising/Brandi/Sinhart/Lorenz/Löw, BB 2011, 66, 68.

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6. Teil Restrukturierung von Banken Flankierende Maßnahmen

168 Das Gesetz enthält daneben eine Reihe von flankierenden Vorschriften, mit denen der rasche Vollzug der BaFin-Entscheidungen abgesichert werden soll. Die wichtigsten dieser Vorschriften sind: 2.4.1 Überwachung nach § 48m KWG 169 Die Verantwortung der BaFin endet nicht mit der Anordnung der Übertragung. § 48m KWG erstreckt die Steuerungsfunktion bis hin zur endgültigen Stabilisierung des in die Krise geratenen Instituts. Die Vorschrift ermächtigt die BaFin gegenüber der Brückenbank zu Maßnahmen der Kontrolle, Steuerung und Einflussnahme, an deren Ende die (offizielle) Feststellung steht, dass das Sanierungsziel erreicht ist (§ 48m Abs. 2 Satz 1 KWG), denn hierauf haben sich die gesamten Aktivitäten zu konzentrieren (es zeigt sich hieran ein weiteres Mal, dass die Restrukturierung einer Bank vom Gesetzgeber lediglich als ein Mittel zum Zweck der Finanzmarktstabilisierung gedacht ist). Auch i. R. der Übertragung bestehen – wie in allen Sanierungs- und Restrukturierungsverfahren – umfangreiche Auskunftspflichten der Brückenbank gegenüber der BaFin. Der übernehmende Rechtsträger hat unverzüglich Auskunft über sämtliche für die Beurteilung der Sanierungsfähigkeit erheblichen Umstände zu geben,284) orientiert am Sanierungsziel, nämlich der Herstellung der nachhaltigen Wettbewerbsfähigkeit unter Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Eigenkapital, Liquidität etc. (vgl. § 48m Abs. 1 Satz 2 KWG). Aus diesen Informationen entwickelt die BaFin ihr Handlungskonzept bzw. prüft das Handlungs- und Stabilisierungskonzept der Brückenbank. Der BaFin stehen sodann zwei Bündel von Maßnahmen zu Gebote, nämlich gesellschaftsrechtliche Befugnisse (§ 48m Abs. 2 bis 5) und aufsichtsrechtliche Befugnisse (§ 48m Abs. 6 bis 9). Die gesellschaftsrechtlichen Befugnisse orientieren sich an §§ 7 ff. FMStBG und betreffen im Wesentlichen die bekannten Erleichterungen bei der Einberufung einer Hauptversammlung, bei der Beschlussfassung über Kapitalmaßnahmen, erfassen aber, wie Absatz 5 sagt und insofern über das FMStBG hinausgehend, auch Satzungsbeschlüsse, Unternehmensverträge und Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz. Ganz i. S. des gesetzgeberischen Ansatzes, Verhandlungslösungen mit hoheitlichen Befugnissen zu kombinieren, eröffnet die Vorschrift der BaFin die Möglichkeit, i. R. der Eingriffsverwaltung Anordnungen zu treffen, mit welchen der Sanierungserfolg abgesichert, beschleunigt und der Kreis der Akteure diszipliniert werden kann. So kann die BaFin Ausschüttungen untersagen oder von der Erreichung bestimmter Covenants abhängig machen, um auf diese Weise eine Subventionierung der Eigner zu verhindern.285) Die Befugnisse der BaFin erfassen selbst Zahlungen an nachrangige Gläubiger, die untersagt werden können, soweit sich diese dadurch besser stehen als in einer Insolvenz (§ 48m Abs. 6 Nr. 3). 2.4.2 Weisungsrecht der BaFin nach § 48l Abs. 2 KWG 170 Der Gesetzgeber befürchtet Blockaden der Sanierung. Daher räumt er der BaFin ein Weisungsrecht ein, damit aus der Restbank die Durchführung der Stabilisierungsmaßnahmen weder vereitelt noch verzögert werden können. Da die Restbank als Folge der Übertragung der Vermögensgegenstände und der Kompensation an der Brückenbank oder dem Dritten beteiligt ist, besteht zumindest abstrakt die Gefahr, dass die Restbank den Sanierungsprozess stören könnte, weil sie z. B. den Standpunkt vertritt, dass der Kreis der Ausgliederungsgegenstände zu weit gezogen wurde. Angesichts des verkürzten Rechts___________ 284) BT-Drucks. 17/3024, S. 69. 285) BT-Drucks. 17/3024, S. 69.

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schutzes könnte die Restbank auf die Idee verfallen, ihre Stimmrechte als Anteilseigner der Brückenbank eigennützig ausüben zu können. Dieser Situation beugt § 48l Abs. 2 KWG vor. Die BaFin kann und darf die Restbank anweisen, die aus der Übertragung gewonnenen Stimmrechte in bestimmter, von der BaFin angesagter Weise auszuüben. Diese Weisung betrifft, so die Gesetzesbegründung,286) Rekapitalisierungsmaßnahmen und flankierende Restrukturierungsmaßnahmen. Eine Weisung kann das angewiesene und an sich unabhängige Vorstandsmitglied in die Si- 171 tuation einer Pflichtwidrigkeit bringen, wenn es nämlich angewiesen wird, für die Interessen der Brückenbank und gegen die Interessen des eigenen Instituts abzustimmen. Die Analogie mit dem weisungsunterworfenen Vorstand einer abhängigen AG im Konzern liegt auf der Hand,287) wobei es für die Entscheidungsfreiheit des Vorstandsmitglieds keinen Unterschied macht, woher das Weisungsrecht kommt. Leider verbaut die Gesetzesbegründung diesen eleganten und geraden Weg.288) Es wird zwar gesagt, dass die Befolgung der Weisung keine Pflichtwidrigkeit des angewiesenen Vorstandsmitglieds auslöst; allerdings soll das angewiesene Mitglied „ggf.“, so die Gesetzesbegründung, die Anfechtungsklage nach § 48r KWG nutzen, um für sich Rechtsklarheit zu schaffen. Angesichts der Vielfalt der Risiken und der hohen Haftungsgefahr wird aus dem „ggf.“ in der Praxis ein regelmäßig, denn ohne jegliche Erfahrungswerte in der Finanzmarkstabilisierung und in der Anwendung des Weisungsrechts aus § 48l Abs. 2 KWG hat das angewiesene Vorstandsmitglied keine festen Orientierungspunkte, es sei denn, das OVG entscheidet auf eine Anfechtungsklage hin. Es wird nicht recht ersichtlich, warum das Gesetz nicht dem Vorbild des § 308 AktG folgt, um Rechtssicherheit zu schaffen. § 308 AktG räumt der herrschenden Gesellschaft eine umfassende Leitungsmacht ein; diese berechtigt den Vorstand des herrschenden Unternehmens, dem Vorstand der beherrschten Gesellschaft Weisungen zu erteilen, die dort auszuführen sind, auch wenn sie im Einzelfall nachteilig sein mögen. Der Bruch der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten auf der Ebene der beherrschten Gesellschaft wird mit der Konzernnützlichkeit gerechtfertigt, welche die Gesellschaftsschädlichkeit überwiegen muss; nur bei ganz offensichtlich rechtswidrigen Weisungen darf der beherrschte Vorstand opponieren, aber auch nur dann, wenn er Beweise hat. Dieses Modell hätte auch hier gepasst, wobei für Konzernnützlichkeit lediglich Systemstabilisierung hätte substituiert werden müssen. Im Hinblick auf die offensichtliche Rechtswidrigkeit, die einer Weisungsfolgepflicht entgegen gestanden hätte, wäre es möglich gewesen, den Maßstab der sanierungsrechtlichen Business Judgment Rule zu verwenden, auf den sich die BaFin berufen kann. 2.4.3 Verkürzter Rechtsschutz (§ 48r KWG)289) Die Anordnung zur Übertragung kann vor Gericht angefochten werden, ohne dass ein 172 Widerspruchsverfahren erforderlich wäre. Der Verzicht auf ein Widerspruchsverfahren ist sinnvoll, nicht nur wegen der Beschleunigung des Verfahrens, sondern weil der Zweck des Widerspruchsverfahrens nicht erreicht werden kann; denn es gibt keine der BaFin übergeordnete Stelle mit gleicher Sachkunde, die eine angemessene fachliche Zweitprüfung vornehmen könnte. Wie bei anderen Beispielen der Rechtsordnung auch, weist der Gesetzgeber der BaFin eine besondere Aufgabe zu, eine administrative Letztentscheidungs-

___________ 286) 287) 288) 289)

BT-Drucks. 17/3024, S. 68. Hüffer, AktG, § 308 Rz. 22; Koppensteiner, in: KölnKomm-AktG, § 308 Rz. 65. BT-Drucks. 17/3024, S. 69. Kritisch Riethmüller, WM 2010, 2295, 2303.

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befugnis,290) die durch die Rolle, die Erfahrung und die Fachkenntnis der BaFin gerechtfertigt ist. Ein Widerspruchsverfahren wäre hier nur eine Verfahrensschleife, die kostbare Zeit verbraucht; insofern bezieht sich § 48r KWG auf die VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 (gesetzlich angeordneter Verzicht auf das Widerspruchsverfahren) und § 68 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Nr. 1 (Verwaltungsakt einer obersten Bundesbehörde). 173 Die Anfechtungsfrist beträgt vier Wochen (nicht: einen Monat, wie § 74 VwGO vorschreibt). Ausschließlich zuständig ist das für den BaFin-Sitz Frankfurt a. M. zuständige OVG, also der Hessische VGH Kassel, und zwar in erster und letzter Instanz. Dass die Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat, ordnet § 49 KWG an,291) der um die Maßnahmen aus §§ 48a ff. KWG erweitert wurde. Auch ohne diese Vorschrift könnte die BaFin unschwer, gestützt auf § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, die sofortige Vollziehbarkeit anordnen, und bei einem systemrelevanten Kreditinstitut in der bestandsgefährdenden Krise dürfte die Begründung für den Sofortvollzug nicht schwerfallen. 174 Geht es um Bewertungsfragen, regelt § 48r Abs. 2 KWG den Rechtsschutz ähnlich übersichtlich: Die Klage kann nur auf Anpassung der Gegenleistung gerichtet werden bzw. auf Verminderung der Ausgleichsverpflichtung. Diese Beschränkung wird vom Gesetz gewählt, damit nicht einzelne Bewertungsansätze angefochten werden können, was in einen kleinteiligen und langwierigen Prozess münden würde – eine Option, die angesichts der Bedeutung einer schnellen Rettung nicht zu Gebote steht. Das Rechtsschutzsystem ordnet sich der übergeordneten Zielvorstellung der Finanzmarktstabilisierung unter. 2.4.4 Insolvenzfestigkeit 175 Mit § 48h KWG stellt der Gesetzgeber klar, dass Übertragungen i. R. des Verfahren nach §§ 48a ff. KWG im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Restbank nicht angefochten werden können. Damit wird allerdings der insolvenzrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger verletzt, denn die Übertragung führt zu einer deutlichen Bonitätsverbesserung auf der Seite der Brückenbank, die zudem noch durch eine kaum nachprüfbare Ermessensentscheidung ausgelöst wird.292) Hieraus erklärt sich auch die gesetzliche Ansage, dass ungesicherte Gläubiger im Insolvenzverfahren der Restbank mindestens ihre Quote (wie bei der hypothetischen Liquidation des Kreditinstituts) erhalten müssen. Würde man dahinter zurückbleiben, käme dies einer Enteignung der Gläubiger der Restbank gleich. Die Kompensation der Gläubiger der Restbank erfolgt im Weg der sekundären Ausfallhaftung.

___________ 290) Günther, WM 2010, 825, 829. Beispiele sind: Prüfungsentscheidungen, Planungsentscheidungen, Entscheidungen der BPStjM, Ausschussentscheidungen durch Sachverständige. 291) BVerfG v. 10.4.2001 – 1 BvR 1577/00. Im Lichte dieser Entscheidung bestehen gegen § 49 KWG auch insoweit keine verfassungsrechtlichen Bedenken: Überwiegende öffentliche Belange, so das BVerfG, können es rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten (vgl. BVerfG v. 18.7.1973 – 1 BvR 23, 155/73, BVerfGE 35, 382, 401; BVerfG v. 13.6.1979 – 1 BvR 699/77, BVerfGE 51, 268, 284; BVerfG v. 15.12.1983 – 1 BvR 209/83, BVerfGE 65, 1, 70). Für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts ist daher ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. BVerfG v. 18.7.1973 – 1 BvR 23, 155/73, BVerfGE 35, 382, 402; BVerfG v. 16.71974 – 1 BvR 75/74, BVerfGE 38, 52, 58; BVerfG v. 21.3.1995 – 2 BvR 1642/83, BVerfGE 69, 220, 228). Der Rechtsschutzanspruch des Bürgers ist dabei umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerwiegender die dem Einzelnen auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken. 292) Riethmüller, WM 2010, 2295, 2302.

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2.4.5 Ausländisches Recht In Bezug auf Gegenstände, die ausländischem Recht unterliegen, auf die also der deutsche 176 Gesetzgeber keinen Zugriff hat, statuiert das Gesetz eine Pflicht der Restbank (§ 48i KWG), dafür Sorge zu tragen, dass die Übertragung dieser Gegenstände nach den maßgeblichen Vorschriften der jeweiligen Rechtsordnung unverzüglich erfolgt. Bis zum Vollzug dieser Übertragung kommt der Restbank die Rolle eines Treuhänders zu, der den Weisungen des Übernehmers unterworfen ist. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass mit § 48i KWG ein nicht zu unterschätzendes Maß an Rechtsunsicherheit in das Verfahren eingebracht wird. 2.4.6 Partielle Rückabwicklung Das Gesetz eröffnet der BaFin eine Möglichkeit zur Korrektur und zur Reaktion auf Ver- 177 änderungen, denn nach § 48j KWG darf die BaFin innerhalb eines Zeitraums von vier Monaten nach Wirksamwerden der Ausgliederung (einmal oder mehrmals)293) anordnen, dass einzelne Vermögensgegenstände, Verbindlichkeiten oder Rechtsverhältnisse auf die Restbank zurückübertragen werden müssen. Das verwaltungstechnische Verfahren der Rückübertragung folgt als actus contrarius der Anordnung selbst. Mit dem Wirksamwerden der Rückübertragungsanordnung gelten die Ausgliederungsgegenstände rückwirkend, bezogen auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Anordnung, wieder als Vermögensbestandteile der Restbank. Im Grundsatz besteht auch bei der Rückübertragung das unternehmerische Auswahlermessen der BaFin, in Einzelfällen in Abstimmung mit der Finanzmarktstablisierungsanstalt (FMSA) (§ 48j Abs. 6 KWG), das sich aus ihrer gesetzlichen Verantwortung für die Stabilisierung erklärt und nicht mit dem Erlass der Anordnung endet. Deswegen sagt die Gesetzesbegründung, dass sich die Auswahl der zurückzuübertragenden Gegenstände am Ziel einer effektiven und kosteneffizienten Gefahrenabwehr orientieren muss.294) Ausgenommen sind (nach § 48j Abs. 3 KWG) Gegenstände, für die Finanzsicherheiten bestellt sind, die von Zentralbanksystemen erfasst sind, und Einzelgeschäfte aus einem Netting-Rahmen, weil diese nur als Paket übertragen werden sollen.295) 2.4.7 Vorratsgesellschaften § 5 Abs. 1 RStruktFG erlaubt es der FMSA, ohne besonderen Anlass Vorratsgesellschaften 178 zu gründen. Diese Vorratsgesellschaften dürfen nur als Brückenbanken eingesetzt werden. Die Durchführung und Überwachung der Maßnahme wiederum liegt bei der BaFin; die FMSA hingegen hat keine weitergehenden Kompetenzen. VI.

Verantwortlichkeit und Haftung der Leiter296)

1.

Allgemeines

Der Gesetzgeber begegnet den maßgeblichen Akteuren des Finanzmarktsektors mit einem 179 gewissen, allerdings deutlich geäußerten Misstrauen, und nicht erst seit dem Restrukturierungsgesetz. Die Distanz des Gesetzgebers zeigt sich besonders im VergAnfG,297) so dass ___________ 293) BT-Drucks. 17/3024, S. 67. Als Korrektiv für die Unwägbarkeiten bei der Auswahl der Ausgliederungsgegenstände: Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1165. 294) BT-Drucks. 17/3024, S. 68. Müller-Eising/Brandi/Sinhart/Lorenz/Löw, BB 2011, 66, 69. 295) Paech, WM 2010, 1965, 1967 und 1970. In Bezug auf die Brückenbank dürfen die in der Restbank liegenden Kündigungsgründe nicht geltend gemacht werden. 296) S. hierzu auch Brogl, in: Brogl, Hdb. Banken-Restrukturierung, S. 295 ff.; Fleischer/Schmolke, ZHR 173 (2009), 649, 673 ff.; Hopt, ZIP 2013, 1793 ff.; Lutter, ZIP 2009, 197 ff.; Lutter, BB 2009, 786; Spindler, NZG 2010, 281, 284. 297) Umgesetzt durch § 25a Abs. 4 KWG.

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es nicht übertrieben ist, auch über das Restrukturierungsgesetz hinaus die Vorschriften über die Verhaltensanforderungen an und Haftung von Vorständen und Mitgliedern von Kontrollorganen als zentral anzusehen. Nach Ansicht des Gesetzgebers298) war eine Ursache der Finanzmarktkrise die übermäßige Übernahme von Risiken durch die Finanzmarktakteure. Verleitet zu solcher bedenkenlosen – wie der Gesetzgeber meint – Geschäftspolitik haben die gängigen Vergütungsstrukturen im Finanzsektor. Namentlich eine Vergütungspolitik, die auf kurzfristige Parameter ausgerichtet ist und einseitig Erfolg belohnt, ohne Misserfolg ausreichend zu sanktionieren, schafft nach der Ansicht des Gesetzgebers ein Bewusstsein, das den Blick auf langfristigen und nachhaltigen Unternehmenserfolg verstellt. Wie die Finanzmarktkrise gezeigt hat, können die durch eine verfehlte Vergütungspolitik gesetzten Fehlanreize Risiken nicht nur für die Stabilität einzelner Unternehmen, sondern auch für die Finanzstabilität im Allgemeinen begründen. Hier setzt der Gesetzgeber an und zwingt die Vorstände und Kontrolleure in eine enge Disziplin, die sowohl dem jeweiligen Unternehmen dient, als auch die Stabilität des Systems schützt. 2.

Anforderungen an das Vorstandshandeln

180 Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Maßgeblich für § 93 AktG ist, wie sich ein pflichtbewusster, selbstständig handelnder Vorstand als Leiter eines Unternehmens zu verhalten hat, der nicht mit eigenem Vermögen umgeht, sondern wie ein Treuhänder (§ 84 AktG) oder Verwalter fremden Vermögens aufzutreten hat.299) Die Paraphrase, weniger eine Definition, lässt Konkretes im Ungefähren, lediglich in § 91 Abs. 2 AktG wird vorgeschrieben, dass der Vorstand geeignete Maßnahmen zu treffen hat, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. Dazu gehört die Einrichtung eines Überwachungssystems; es soll Risiken aus Geschäftstransaktionen ebenso aufdecken wie Unregelmäßigkeiten in der Rechnungslegung, knüpft also ein relativ großmaschiges Netz.300) Die Vorschrift des § 93 AktG ist zwar als wenig praxistauglich kritisiert worden,301) weil sie die Gefahr organisatorischen Leerlaufs berge. Sie ist inhaltlich unbestimmt und entzieht sich angesichts ihres amorphen Wortlauts einer sauberen dogmatischen Einordnung.302) Für die AG haben weder das BilMoG noch die Neufassung des § 289 Abs. 5 HGB303) wesentliche und durchschlagende Veränderungen gebracht.304) § 93 Abs. 2 AktG verweist auf „Pflichtverletzungen“, die zunächst aus der Leitungsaufgabe des Vorstands (§ 76 AktG) entspringen. Allerdings hat sich auch für § 93 AktG inzwischen ein System von Anforderungen herausgebildet, das eine in der Regel zutreffende Bewertung des jeweiligen Vorstandshandelns erlaubt. 181 Auch wenn die unbestimmten Gesetzesfassungen in § 93 AktG und § 266 StGB nicht geeignet sind, den Pflichtenmaßstab für Vorstände hinreichend zu konkretisieren, wird diese Lücke durch das Aufsichtsrecht gefüllt, welches für Bankvorstände definiert, was zu tun und wie zu handeln ist. Es lassen sich aus dem Aufsichtsrecht, namentlich aus § 25a ___________ 298) 299) 300) 301)

BT-Drucks. 17/1291. Spindler, in: MünchKomm-AktG, § 93 Rz. 24. Hommelhoff/Mattheus, BB 2007, 2787. Hüffer, AktG, § 91 Rz. 6. Vgl. auch Bork, ZIP 2010, 397, 402, zur zeitlichen Dimension, hinter der die Pflicht jedes Vorstands steht, den Zustand des Unternehmens in Krisenzeiten stets zu überprüfen. 302) Hüffer, AktG, § 93 Rz. 11, der fragt, ob die Norm eine Organhaftung oder eine Vertragsverletzungshaftung sei – oder vielleicht beides; Altmeppen, ZIP 1995, 881, 884; Rieble, CCZ 2010, 1, 3. 303) Darstellung der wesentlichen Merkmale des internen Kontroll- und Risikoüberwachungssystem nach IDW PS 340 (Wpg 1999, 658). 304) Bork, ZIP 2011, 101, 106.

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KWG, den MaRisk und den MaComp, sehr genaue Handlungsanweisungen ableiten, die aktienrechtlich in Pflichten des jeweiligen Vorstandsmitglieds erwachsen und anhand der Branchenüblichkeit justitiabel sind.305) Es ist § 17 KWG, der, wenngleich nur für fehlerhaft gewährte Organkredite, die Brücke zwischen dem Aufsichtsrecht und dem Aktienrecht schlägt, denn diese Vorschrift hat die zivilrechtliche Haftung der Geschäftsleiter im Auge,306) und letztlich erzwingt das Legalitätsprinzip, das sich in allen Vorstandsverträgen wiederfindet, in denen das Vorstandsmitglied auf die Einhaltung der Gesetze verpflichtet wird,307) ein KWG-konformes Handeln; sein Spiegelbild wiederum ist die Qualifikation als Vorstandspflicht. Dabei ist zunächst das Bewusstsein wichtig, dass Krise viel weiter und früher zu verstehen ist als der gesellschaftsrechtliche oder insolvenzrechtliche Krisenbegriff, denn es geht um betriebswirtschaftliche Faktoren und Umstände, die eine Gefährdung des Unternehmens, seiner Ziele und Werte indizieren können. Ein Vorstand haftet nicht für den Erfolg des Unternehmens,308) sondern nur dafür, dass er seine Entscheidungen sorgfältig trifft und nicht leichtfertig handelt. Die Frage nach der Verantwortlichkeit von Unternehmensvorständen und Geschäftsführern 182 für Fehlverhalten verzeichnet in den letzten Jahren einen deutlichen Bedeutungsanstieg, insbesondere weil § 25a Abs. 1 Nr. 1 KWG unmissverständlich Organisationspflichten statuiert, welche die unternehmerische Entscheidungsfreiheit aufsichtsrechtlich überlagern. Daher tritt die aktienrechtliche Diskussion über die Reichweite des § 91 AktG innerhalb der Finanzwirtschaft in den Hintergrund. Die Fälle zivil-/gesellschaftsrechtlicher Inanspruchnahme von Vorständen309) werden also durch aufsichtsrechtliche Verstöße erweitert. Doch würde eine reine Betrachtung der zivilrechtlichen Inanspruchnahme mittlerweile zu kurz greifen und sich den Vorwurf der Einseitigkeit gefallen lassen müssen, da sich damit die möglichen Arten der Verantwortlichkeit für persönliches Fehlverhalten nicht erschöpfen. Für das Strafrecht bedeutet dies, dass der recht weit formulierte Tatbestand des § 266 StGB durch das aufsichtsrechtliche Regelungswerk, das das KWG ebenso umfasst wie die Verlautbarungen der BaFin, die MaRisk und andere „Mindestanforderungen“ und natürlich auch Compliance, inzwischen so transparent geworden ist, dass die Strafbarkeit in rechtsstaatlich einwandfreier Form festgestellt werden kann, und zwar ohne dass sich das angegriffene Vorstandsmitglied auf einen Verbotsirrtum berufen kann: Was an Organisation und Kontrolle von einem Vorstand gefordert wird, liegt klar auf der Hand. Man kann dagegen nicht einwenden, die MaRisk, die MaIR, die MaComp und andere Ver- 183 lautbarungen, Verordnungen oder sonstige Rechtsakte der BaFin seien nur norminterpretierende Verwaltungsvorschriften,310) die sicherlich zu einer Selbstbindung der BaFin führen, aber mangels Befolgungspflicht keine unmittelbare Rechtswirkung auf das Vorstandshandeln haben können. Diese Ansicht greift zu kurz. Jeder Geschäftsleiter hat die Vorschriften des KWG zu beachten, gleich ob die Großkreditvorschriften, die Vorschriften über das Risikomanagement oder über die Eigenkapitalausstattung. Die MaRisk und die anderen Akte der BaFin mögen zwar diese Vorschriften ausfüllen, sie sind aber genuiner Teil des Aufsichtsrechts und bilden den rechtlichen Rahmen, innerhalb dessen sich die Kreditwirt___________ LG Berlin v. 3.7.2002 – 2 O 358/01, AG 2002, 682; Hüffer, AktG, § 91 Rz. 8. Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 17 Rz. 2. Happ, Aktienrecht, 3. Aufl., 2007, S. 801 (Mustergeschäftsordnung für Vorstand). BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, ZIP 1997, 883; BGH v. 3.12.2001 – II ZR 308/99, ZIP 2002, 213, dazu EWiR 2002, 341 (Schäfer). 309) Spindler, in: MünchKomm-AktG, § 93 Rz. 285 ff. Hier sind besonders die Fälle bei der Mannesmann AG (Vorteilsnahme), der WestLB, der VW AG (Lustreisen), der Siemens AG (Schwarze Kassen) zu nennen. 310) Hegnon, CCZ 2009, 57, 60 (zur Rechtspflichtenerfassung); Blasche, WM 2011, 343.

305) 306) 307) 308)

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6. Teil Restrukturierung von Banken

schaft, das einzelne Institut und der jeweilige Geschäftsleiter bewegen. Die MaRisk als (reines) Verwaltungsinnenrecht zu qualifizieren,311) blendet den Umstand aus, dass die Kreditwirtschaft eine regulierte Branche ist.312) In diesem Sinne verhält es sich auch in der Restrukturierung, und die Pflichten, die das Restrukturierungsgesetz enthält, kommen zu den Pflichten aus dem KWG und seinem Unterbau hinzu. So steht die Anzeigepflicht aus § 2 Abs. 1, § 7 Abs. 1 KredReorgG am Ende einer Kette, die sich wie folgt beschreiben lässt: 

Einrichtung eines Risikomanagementsystems,



laufende Überwachung des Risikos,



aufsichtsrechtliche Instrumente zur Prävention,



Definition und Feststellung der Sanierungsbedürftigkeit,



Erstellung eines Sanierungsplans,



Anzeige bei der BaFin.

184 Das KredReorgG verschärft die Konsequenz, die aus risikobehaftetem Handeln entsteht, insofern, dass taugliche Risikofrüherkennungssysteme eingeführt werden müssen.313) Die ursprüngliche Abwägungspflicht i. R. der Entscheidungsfindung wandelt sich in eine Pflicht zur Risikoüberwachung und zur kontinuierlichen Risikoanalyse um; der Vorstand hat also die getroffenen Entscheidungen, soweit sie Dauerentscheidungen sind, laufend zu überwachen, und zwar intern in Bezug auf das Zahlenwerk und extern in Bezug auf die Marktstellung.314) Geht es um Risikomanagement, enthält das AktG eine Reihe von Vorschriften, die zur Konkretisierung herangezogen werden können. Insbesondere § 91 Abs. 2 AktG schreibt dem Vorstand geeignete Maßnahmen zur Überwachung und Risikofrüherkennung vor.315) Allerdings zwingt diese Vorschrift nur zu Einrichtung von Früherkennungssystemen, die existenzgefährdende Entwicklungen identifizieren; ein taugliches System hat nicht nur den Ist-Stand zu zeigen, sondern auch die Zukunft zu escomptieren, z. B. in einem Finanz- und Liquiditätsplan i. S. des § 45 KWG. Da § 91 AktG weder eine gesetzliche Reglementierung beabsichtigt noch die unternehmerische Tätigkeit bürokratisieren will, sprechen gute Argumente dafür, auch i. R. von § 91 Abs. 2 AktG gesunden Menschenverstand walten zu lassen und nach der Angemessenheit von Systemen zu fragen.316) Im Hinblick auf die unternehmerischen Entscheidungsbefugnisse und die Verantwortung des Vorstands erfüllt der Vorstand seine Pflichten aus § 91 AktG, wenn sich das System als zweckmäßig zeigt, um die im Unternehmen auftretenden Risiken zu erkennen. Vor dem Hintergrund des KonTraG317) ist das Verständnis zutreffend, dass ein Überwachungssystem der Struktur, der Größe, dem Geschäftsmodell und den Zielen des Unternehmens gerecht werden muss; die Berechtigung des unternehmerischen Ermessens liegt darin, dass sie eine dem individuellen Risikoprofil des Unternehmens angemessene Überwachung fordert,318) und die Anforderungen steigen im Ausmaß der Gefährdung, ___________ 311) 312) 313) 314) 315) 316)

317) 318)

Blasche, WM 2011, 343, 347. BGH v. 3.12.2001 – II ZR 308/99, ZIP 2002, 213; LG Berlin v. 3.7.2002 – 2 O 358/01, AG 2002, 682. Bork, ZIP 2011, 101, 102. Unternehmerische Selbstkontrolle: BGH v. 13.4.1994 – II ZR 16/93, ZIP 1994, 867, dazu EWiR 1994, 681 (v. Gerkan); Seibt/Schwarz, AG 2010, 301, 307; Hegnon, CCZ 2009, 57, 60. Blasche, CCZ 2009, 62, 64. Von Seiten der WP wird unter Hinweis auf PS 340 eine eher strengere Ansicht vertreten: Lück, DB 2000, 1473; Wolf, DStR 2002, 1729; Preußner/Becker, NZG 2002, 846. Die wohl h. M. sieht in der Kontroll- und Überwachungspflicht aus § 91 AktG lediglich einen Teilaspekt der allgemeinen Leitungsaufgabe. Begr. RegE, BT-Drucks. 13/9712, S. 27. Fleischer, NJW 2009, 2337, 2342.

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der sich das Kreditinstitut ausgesetzt sieht. Da das neue Recht als Antwort auf die Systemkrise gedacht ist, gehört zum wesentlichen Bestandteil einer Risikoanalyse, die Gefahr für das eigene Institut aus dem (schlechten) Zustand der Nachbarbanken zu bedenken und die Infektionsgefahr abzuschätzen. Die Eignungs- und Zweckmäßigkeitsprüfung wird i. R. der Abschlussprüfung (IDW PS 340) auf der Grundlage des § 317 Abs. 4 HGB vorgenommen.319) Kein Geschäftsleiter wird dadurch zum Erfüllungsgehilfen der BaFin, denn innerhalb des 185 durch das KWG, seine Ergänzungsregelungen und das Restrukturierungsgesetz gesetzten Rahmens gibt es sehr wohl noch Freiräume für unternehmerische Entscheidungen, die i. S. des § 93 AktG auszufüllen sind Sowohl bei normalem Geschäftsverlauf, aber auch in der Krise kann sich jeder Geschäftsleiter auf die Business Judgment Rule320) berufen: Vorstandshandeln auf der Grundlage angemessener Informationen, nach Abwägung aller Umstände, ausschließlich im Interesse des Unternehmens und i. R. der Gesetze (das alles gut dokumentiert) führt auch dann nicht zu einer Haftung, wenn der unternehmerische Erfolg ausbleibt und sich die Entscheidung (nachträglich) als Fehleinschätzung herausstellt. Unterstellt, ein Geschäftsleiter handelt i. R. der Gesetze, so kann er sich auf die Business Judgment Rule berufen, wenn er die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt hat. Diesem Punkt wird innerhalb der Reorganisation bzw. Restrukturierung besondere Bedeutung zukommen, weil das neue KWG der Informationsbeschaffung einen hohen Stellenwert beimisst. Quer durch das Restrukturierungsgesetz erhält die BaFin, weit über das bisherige Anzeigenwesen hinaus, Befugnisse zur Auskunft, die als Unterrichtungspflichten das Unternehmen und die Geschäftsleitung treffen. Unternehmerische Sanierungs- und Reorganisationsentscheidungen können also nur dann innerhalb der Business Judgment Rule getroffen werden, wenn sie mindestens auf der Grundlage derjenigen Informationen stehen, die an die BaFin übermittelt wurden, denn auf dieser Grundlage würde die BaFin ihre unternehmerischen Entscheidungen für das Institut treffen; im Regelfall wird die Informationsbasis sogar noch dichter sein müssen. Daraus folgt natürlich, dass jeder Vorstand für ein verlässliches Zahlen- und Rechenwerk mit hoher Datenqualität verantwortlich ist, das quasi auf Knopfdruck verfügbar ist.321) Verdichten sich die Anzeichen einer Krise, so ist der Vorstand verpflichtet, einen Sanie- 186 rungsplan zu erstellen und die Sanierungsanzeige bei der BaFin einzureichen. Zwar definiert das Gesetz weder den Begriff der Sanierung noch bestimmt es einen Zeitpunkt für die Sanierungsanzeige; dennoch wird aus den Formulierungen der Gesetzesbegründung klar und deutlich, dass eine Sanierungsanzeige weit im Vorfeld einer Insolvenz oder – dies wird wie ein Mantra wiederholt – frühzeitig einzureichen ist.322) Sicherlich hat ein Sanierungsverfahren Nachteile, bringt unerwünschte Publizität mit sich und gestattet der BaFin eine direkte Einflussnahme, so dass die Anreize für eine Selbstentmachtung der Geschäftsleitung nicht sehr hoch sind. Aber der Normbefehl ist deutlich, und die Pflichten des Vorstands werden in Zukunft durch die Brille des KredReorgG gesehen werden.323)

___________ 319) BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103, dazu EWiR 1994, 791 (Wilhelm); BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, dazu EWiR 1995, 785 (Wittkowski); IDW PS 340, WPg 1999, 658; Baumbach/ Hopt, HGB, § 317 Rz. 10; Blasche, CCZ 2009, 62, 65. 320) Spindler, in: MünchKomm-AktG, § 93 Rz. 35 ff.; Seibt/Schwarz, AG 2010, 301, 305. 321) Blasche, CCZ 2009, 62, 65. 322) BT-Drucks. 17/3024, S. 40; nicht anders KOM(2010)579 endg. (Krisenmanagement im Finanzsektor). 323) In diesem Sinne muss man den situativ definierten Pflichtenkanon des Vorstands verstehen; Bork, ZIP 2011, 101, 102.

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§ 58 3.

6. Teil Restrukturierung von Banken Weitere Maßnahmen

187 Die Präzisierung der Geschäftsleiterpflichten durch das Restrukturierungsgesetz wird durch eine Verlängerung der Verjährungsfrist und (nur für die AG) durch eine vereinfachte Beantragung einer Sonderprüfung nach § 142 Abs. 2 AktG flankiert. 3.1

Verlängerung der Verjährung

188 Im Laufe der letzten Jahre, beginnend mit der ARAG-Garmenbeck-Entscheidung des BGH,324) haben sich die Anforderungen an die Sorgfalt und die Pflichtmäßigkeit des Vorstandshandelns stetig verschärft. Die Anforderungen sind inhaltlich gestiegen, aber auch die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen hat sich aus Sicht der Gläubiger und Aktionäre verbessert. Hierzu hat beigetragen, dass die Verjährungsfristen verlängert und die Vergleichsmöglichkeiten erschwert wurden. Nach bisherigem Recht (§ 93 Abs. 6 AktG) verjähren die Ansprüche in fünf Jahren, und zwar ohne dass diese Frist disponibel gewesen wäre.325) Durch das RStruktG sind die Verjährungsfristen erneut verlängert worden, und zwar auf zehn Jahre, wenn die Gesellschaft in der Rechtsform der AG börsennotiert oder, wenn nicht börsennotiert, ein Kreditinstitut i. S. von § 1 Abs. 1 KWG ist. Die Verlängerung der Verjährungsfrist soll nicht nur individuell die Durchsetzung von Haftungsansprüchen erleichtern, sondern steht, wie aus der Gesetzesbegründung deutlich wird, im Zusammenhang mit den Bestrebungen des Gesetzgebers und der BaFin, den Nachhaltigkeitsgedanken hinsichtlich der Geschäftsleitung zu fördern. 189 Weitere Beispiele für Nachhaltigkeit in der Bankwirtschaft sind: 190 Finanzmarktstabilierungsfonds-VO vom 20.10.2008: Als Voraussetzung für die Gewährung von Stabilisierungsmaßnahmen ist eine „umsichtige“ Geschäftspolitik genannt (§ 5 Abs. 1 FMStV), ergänzt um das Erfordernis, die Geschäftspolitik auf Nachhaltigkeit zu überprüfen (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 FMStV). 191 Ebenso soll die Vergütung für Organmitglieder an langfristigen und nachhaltigen Zielen ausgerichtet und sollen Anreize für unangemessene Risiken eliminiert werden (§ 5 Abs. 3 und 4 FMStV). Die Vergütungssysteme, so schreibt es § 3 Abs. 3 InstitutsVergV326) vor, müssen ferner so ausgerichtet sein, dass schädliche Anreize zur Begründung unverhältnismäßig hoher Risikopositionen vermieden werden.327) Risk-Taker (in bedeutenden Instituten328)) sollen eine über drei Jahre gestreckte Bonuszahlung erhalten, damit Anreize für Kurzfristigkeit beseitigt werden. Die Vergütung von Kontrolleinheiten muss unter Vermeidung von Interessenkonflikten anderen Kriterien unterliegen als diejenige von kaufmännischen Einheiten; variable Vergütungen unterliegen besonders strengen Anforderungen auf ihre Anreizwirkung. 192 Die Begründung für das RStruktG stellt bei börsennotierten AG auf die Anonymisierung der Aktionärsbasis ab, die, verbunden mit dem auf Rendite reduzierten Aktionärsinteresse, häufig zu einem Kontrolldefizit führt. Dadurch, so befürchtet der Gesetzgeber, kann die einseitige Ausrichtung des Unternehmens auf kurzfristige Anlageerfolge gefördert ___________ 324) BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, ZIP 1997, 883. 325) Spindler, in: MünchKomm-AktG, § 93 Rz. 254. 326) Rundschreiben der BaFin v. 14.8.2009, GZ: BA 54-FR 2210-2008/000; Jahresbericht der BaFin 2010, S. 132, www.bafin.de. Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme (VergAnfG) v. 21.7.2010, BGBl. I, 950. Die Vergütungsregelung geht zurück auf die FSB Principles for Sound Compensation Practices v. 2.4.2009; Heuchemer/Kloft, WM 2010, 2241. 327) Instituts-Vergütungsverordnung i. d. F. der Bekanntmachung v. 6.10.2010 (BGBl. I, 1374); Höche, WM 2011, 49, 54. 328) Heuchemer/Kloft, WM 2010, 2241, 2245.

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und können wichtige, längerfristige, dem nachhaltigen Unternehmenserfolg dienende Maßnahmen vernachlässigt werden. Auch in Bezug auf die Aufdeckung von Pflichtverstößen zieht das Gesetz die Lehren aus der Finanzmarktkrise, denn es nimmt in einem kleinteilig organisierten Organismus einer Großbank und angesichts einer Vielzahl divergierender Interessen von Handelnden und Verantwortlichen auf Arbeitsebene erfahrungsgemäß sehr viel Zeit in Anspruch, die Fakten in einer belastbaren Dichte zusammenzutragen, (gutachterlich) zu bewerten und durch Vorstände oder Aufsichtsräte Entscheidungen zu fällen, die nicht von deren Egoismen und individuellen Befangenheiten beeinflusst sind.329) Mangels einer Regelung im RStruktG gilt für den Beginn der Verjährung dasselbe wie 193 früher: Die Verjährung beginnt mit der Entstehung des Anspruchs nach § 200 BGB, nicht etwa mit Kenntnis oder grobfahrlässiger Unkenntnis.330) Die Verlängerung der Verjährungsfrist für Haftungsansprüche ist keine aus der Not ge- 194 borene Einzelfallregelung, sondern passt sich durchaus in die Entwicklung eines stringenten Haftungsregimes ein. Nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB sind zehn Jahre die regelmäßige Höchstverjährungsfrist für Ansprüche auf Schadensersatz, soweit keine Sonderregelungen vorhanden sind, und parallel dazu verjähren im Aktienrecht Ansprüche auf Leistung von Einlagen (§ 54 Abs. 4 AktG), auf Rückgewähr verbotener Einlagen (§ 62 Abs. 3 AktG) oder auf Verlustübernahme bei Unternehmensverträgen (§ 302 Abs. 4 AktG) in zehn Jahren. Dazu passen § 93 Abs. 6 AktG (für Vorstände) und § 116 Satz 1 AktG (für Aufsichtsratsmitglieder). Sachlich anwendbar ist die Verlängerung auf AG, die entweder börsennotiert oder Kredit- 195 institute i. S. des KWG sind. Die für die Börsennotierung erforderliche Qualität ergibt sich aus § 3 Abs. 2 AktG, so dass es auf die Zulassung der Aktien zum Handel in einem regulierten (inländischen oder vergleichbaren ausländischen) Markt i. S. der §§ 32 ff. BörsG ankommt. Der zweite Anknüpfungspunkt ist die Eigenschaft als Kreditinstitut nach § 1 Abs. 1 KWG, die in der Praxis vielleicht doch eine größere Rolle spielt, als die Gesetzesbegründung glaubt. Die Eigenschaft als Kreditinstitut wird durch das Betreiben von Bankgeschäften verliehen, das entweder gewerbsmäßig ist oder einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Da es auf die formelle Erlaubnis nach § 32 KWG nicht ankommt,331) ist denkbar, dass eine AG, die im Grauen Kapitalmarkt tätig ist,332) materiell ein Kreditinstitut333) ist, ohne dass sie eine Erlaubnis nach § 32 KWG besitzt; genau für diese Fälle ist der Anwendungsbereich des KWG ausgedehnt worden. Dann beträgt die Verjährungsfrist zehn und nicht fünf Jahre. Richtig ist allerdings, dass die Eigenschaft als Kreditinstitut (ohne dass eine Lizenz erteilt ist) nur inzident in einem Haftungsprozess geprüft und festgestellt wird, wenn fünf, aber noch keine zehn Jahre seit der schadenstiftenden Handlung vergangen sind. Analog anwendbar, so die Gesetzesbegründung, soll die Regelung für (öffentlich-recht- 196 liche) Landesbanken sein, wenn das jeweilige Landesrecht keine Regelung enthält.334) Die ___________ 329) Vgl. nur den Bericht über den Parlamentarischen Untersuchungsausschuss des Landtags SchleswigHolstein zur HSH Nordbank: http://www.welt.de/print/die_welt/wirtschaft/article13549072/Esgibt-den-Schurken-nicht.html (Abrufdatum: 23.9.2014); BT-Drucks. 17/3024, S. 81. 330) Wohl h. M., Hüffer, AktG, § 93 Rz. 37 m. w. N. 331) Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, § 1 Rz. 1, Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rz. 6. 332) Mielk, WM 1997, 2200, 2202; BT-Drucks. 13/7142, S. 62; OLG Celle v. 14.10.2004 – 4 U 114/04, BKR 2004, 484. 333) VGH Kassel v. 12.12.2007 – 6 TG 1743/07, NJW-RR 2008, 1011; BVerwG v. 22.9.2004 – BVerwG 6 C 29.03, ZIP 2005, 385, dazu EWiR 2005, 363 (v. Livonius). 334) Lutter, Pflichten und Haftung von Sparkassenorganen; Schaaf/Müller, VW 1997, 1593.

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analoge Anwendbarkeit wird in diesem Fall mit der landesrechtlichen Regelungslücke begründet.335) Gegen dieses Argument stehen aber die erheblichen rechtlichen Unterschiede zwischen einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft und einer AG, die nicht einfach mit der Vergleichbarkeit der Tätigkeit im Vorstand überbrückt werden können. Ein Landesbankvorstand übt ein „quasi öffentliches“ Amt aus, wie seine Amtsträgereigenschaft zeigt;336) hierauf das AktG anzuwenden, weil es politisch opportun ist, erscheint rechtlich nicht haltbar. Denkbar wäre hier nur, BGB-Vorschriften anzuwenden, weil das Tätigkeitsverhältnis zwischen der Landesbank und dem jeweiligen Vorstand dienstvertragliche Elemente aufweist; aber es muss angesichts der nach Brüssel I zu Anstaltslast und Gewährträgerhaftung entstandenen Vielfalt an Gestaltungen und Konstruktionen im Einzelfall die Anwendung des jeweiligen Rechts untersucht werden. Auf dem öffentlich-rechtlichen Wege gelangt man zu § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB mit einer Regelverjährung von (ebenfalls) zehn Jahren. 197 Auf den Geschäftsführer einer Bank in der Rechtsform einer GmbH ist § 93 Abs. 6 AktG nicht anwendbar. 198 Persönlich anwendbar ist die neue Vorschrift auf einen Geschäftsleiter, wenn im Zeitpunkt der schadenstiftenden Handlung die materiellen Voraussetzungen (also Börsennotierung oder Eigenschaft als Kreditinstitut) gegeben waren. Erlangt das Kreditinstitut nach dem pflichtwidrigen Handeln, aber vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist die Börsennotierung, so bleibt es bei der fünfjährigen Verjährungsfrist. Die Verlängerung gilt für alle im Zeitpunkt des Inkrafttretens noch nicht verjährten Ansprüche. 3.2

Sonderprüfung

199 In der Krise und angesichts der Verantwortlichkeiten für diese auf Selbstheilungskräfte zu vertrauen, wäre blauäugig, so dass die Sonderprüfung nach § 142 AktG unter erleichterten Voraussetzungen ein taugliches Instrument der Kontrolle ist. Zur Bestellung eines Sonderprüfers bedarf es nach § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG eines Beschlusses der Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit; freilich kann ein Quorum von 10 % des Grundkapitals bzw. von 1 Mio. Euro ebenfalls einen Sonderprüfer durch das Gericht einsetzen lassen. Die Hauptversammlung braucht keinen Einsetzungsgrund; das Quorum hingegen ist zeitlich (keine Vorgänge älter als fünf Jahre) und sachlich (Verdacht auf Unregelmäßigkeiten) beschränkt. Das neue Recht parallelisiert für börsennotierte Gesellschaften die Fristen, denn wenn ein Vorstand zehn Jahre haften soll, dann soll auch die Sonderprüfung zehn, nicht mehr nur fünf Jahre zurückreichen können; das Antragsrecht der Aktionärsminderheit wird also auf zehn Jahre verlängert. VII. Restrukturierungsfonds und Bankenabgabe337) 1.

Gründung

1.1

Politischer Ansatz

200 Bei der Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (FMSA) wird gemäß § 1 RStruktFG ein Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute eingerichtet338) Mit dem Fonds setzt der deutsche Gesetzgeber europäische Vorgaben um, namentlich die Mitteilung zu Bankenret___________ 335) BT-Drucks. 17/3024, S. 82. 336) Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., 2010, Vorbem. 4 zu §§ 331 ff. 337) S. hierzu Bauer, in: Brogl, Hdb. Banken-Restrukturierung, S. 201 ff. und Ammelung/Frank, in: Brogl, Hdb. Banken-Restrukturierung, S. 217 ff. 338) Gesetz zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitut, gleichzeitig Art. 3 des Restrukturierungsgesetzes.

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tungsfonds vom 6.8.2010. Hinter dieser Mitteilung steht der politische Wille,339) den Steuerzahler zu schonen, wenn es um die Rettung von kriselnden Banken geht. Neben der stärkeren Aufsicht, kleinteiligeren Instrumenten und einer ins Unternehmerische veränderten Rolle der Aufsichtsbehörden soll die Schonung öffentlicher Mittel durch einen von der Kreditwirtschaft selbst zu finanzierenden Fonds erreicht werden.340) Nach Ansicht der Kommission341) ist die Auflegung eines Fonds zur Sanierung aus Mitteln des Privatsektors ein wichtiger Teil dieser Antwort, so dass die Kommission die Auflegung eines ex-ante-Bankensanierungsfonds unterstützt und forciert. Der Fonds soll dadurch in die Lage versetzt werden, die Handhabung der Insolvenz notleidender Banken auf eine Art und Weise zu erleichtern, die eine Ansteckungsgefahr, z. B. aus der Vernetzung im Interbankengeschäft oder aus Abschreibungsregelungen, ausschließt und den Banken eine geordnete Liquidation in einem Zeitrahmen ermöglicht, der den Notverkauf von Vermögenswerten und die sinnlose Zerschlagung wirtschaftlicher Werte vermeidet. 1.2

Rechtliche Ausgestaltung des Fonds

Auch die rechtliche Ausgestaltung des Fonds folgt den Vorgaben der Kommissionsmit- 201 teilung (2010)254, denn nach §§ 9 ff. RStruktFG ist der Fonds nicht rechtsfähig, auch wenn er unter seinem Namen verhandeln kann und aktiv und passiv parteifähig ist. Außerdem ist der Fonds, obgleich Sondervermögen des Bundes, getrennt vom nationalen Haushalt zu halten; und die Verwendung der Mittel ist auf die Finanzierung von Sanierungskosten beschränkt.342) Dadurch, dass der Fonds der FMSA anvertraut ist, die einerseits umfängliche Erfahrung aus der Krise seit 2008 gewonnen hat, andererseits außerhalb der normalen Verwaltung, auch außerhalb der Aufsichtspyramide steht, will der Gesetzgeber einen unabhängigen und sachbezogenen Einsatz der Mittel sichern. Unter Governance-Gesichtspunkten ist diese Trennung der Befugnisse sinnvoll, denn angesichts der unternehmerischen Rolle der BaFin erscheint eine von der BaFin abgekoppelte Entscheidung über die Verwendung der Mittel angezeigt.343) Allerdings wird die FMSA dadurch zu einer dauerhaften Einrichtung, obwohl sie an sich nur zur Bewältigung der Krise von 2008 gedacht war. 2.

Mittelaufbringung

Die Mittel für den Fonds werden durch eine Bankenabgabe aufgebracht; dabei ist der 202 Kommission eine ex-ante-Finanzierung besonders wichtig, damit im Krisenfall die Mittel bereits verfügbar sind.344) Deswegen werden die Mittel des Fonds durch Beiträge der Kreditinstitute aufgebracht (§ 12 Abs. 1 RStruktFG); die Beitragspflicht hängt von der Erlaubnis nach dem KWG ab, wenn zudem die Vorschriften der RechKredV eingehalten ___________ 339) Aussage des G 20-Gipfels von Pittsburgh im September 2009 und Schlussfolgerungen des ECOFINRates v. 18.5.2010. 340) BT-Drucks. 17/3024, S. 4; Kuder, in: Stärkung des Anlegerschutzes, S. 120. 341) Mitteilung der Kommission zum Bankenrettungsfonds v. 6.8.2010, (2010)254 endg/2, S. 2 und 4. Die Kommission hätte gerne einen einheitlichen europäischen Fonds geschaffen; dieses Vorhaben ließ sich aber nicht realisieren, so dass zunächst (und bis zu einer Überprüfung im Jahr 2014) ein harmonisiertes, so der Wunsch der Kommission, Netz von nationalen Fonds entsteht. 342) Mitteilung der Kommission zum Bankenrettungsfonds v. 6.8.2010, KOM(2010)254 endg/2, S. 11. Der Bund haftet zwar für den Fonds (also eine Gewährträgerhaftung); der Fonds haftet aber nicht für den Bund (§ 10 Satz 2 RStruktFG); vgl. Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1167. 343) So auch die Mitteilung der Kommission zum Bankenrettungsfonds v. 6.8.2010, KOM(2010)254 endg/ 2, S. 12. Man mag es aber als unglücklich ansehen, dass sowohl die BaFin als auch die Anstalt der Aufsicht des Bundesministeriums für Finanzen unterstehen. 344) Mitteilung der Kommission zum Bankenrettungsfonds v. 6.8.2010, KOM(2010)254 endg/2, S. 2.

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6. Teil Restrukturierung von Banken

werden müssen;345) § 2 Satz. 1 RStruktFG betrifft damit im Anwendungsbereich des § 340 HGB auch Zweigstellen (i. S. von § 53 Abs. 1 KWG) von Kreditinstituten mit Sitz außerhalb der EU bzw. des EWR.346) Zur Beitragsaufbringung sieht das Gesetz eine einmal jährlich zu zahlende Umlage vor, die in der volkswirtschaftlichen Summe so bemessen sein muss, dass die Kosten für die in § 3 Abs. 2 RStruktFG genannten Maßnahmen (Gründung von Brückeninstituten, Gewährung von Garantien, Rekapitalisierungen und sonstige Maßnahmen nach § 8 RStruktFG) gedeckt sind. Bemerkenswert ist der Umstand, dass alle lizenzierten Kreditinstitute beitragspflichtig sind, in den Genuss von Maßnahmen indes nur systemrelevante Banken kommen.347) Der Gesetzgeber begründet dieses Ungleichgewicht mit der Risikogemeinschaft, die alle Kreditinstitute bilden, und glaubt, dass wegen der Vernetzung der Finanzwirtschaft auch die nicht systemrelevanten Banken mittelbar von unmittelbaren Stützungsaktionen zu Gunsten systemrelevanter Banken profitieren. Alle Kreditinstitute treffe eine Finanzierungsverantwortung für die mit dem Fonds verfolgten Ziele. Bedenklich an dieser Überlegung, die auf die Kommission zurückgeht, ist die Anreizwirkung: Durch die Existenz von Abwicklungsfonds wird die Abwicklung zur glaubhaften Option. Diese quasi Versicherung nährt Bedenken, der Moral Hazard könne durch das Vorhandensein des Fonds zunehmen und zu einer gewissen Leichtfertigkeit führen. Die Kommission glaubt aber an die erzieherische Wirkung,348) wenn die Fonds ausschließlich zur Finanzierung von Abwicklungsinstrumenten genutzt werden dürfen. 203 Für die verfassungsmäßige Unbedenklichkeit der Bankenabgabe spielt die Auswahl der Verpflichteten eine herausragende Rolle, denn bei der Bankenabgabe handelt es sich um eine Sonderabgabe mit Finanzierungszweck; für diese gelten besonders strenge Anforderungen, weil die Abgabe gerade keinen allgemeinen Zwecken dient und alle Steuerbürger gleichmäßig, weil voraussetzungslos erhoben, trifft.349) Es bedarf also einer sachlichen Rechtfertigung.350) Damit der Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 GG nicht verletzt wird, muss (wenigstens) die Gruppe der Verpflichteten homogen und v. a. abgrenzbar vorstrukturiert sein, nicht etwa erst durch die Regelung der Sonderabgabe (vom Gesetzgeber) geschaffen werden.351) Stellt man auf die Homogenität durch die Banklizenz ab, so wird man eine dem Gesetzgeber vorstrukturierte Gruppe bejahen können, denn die Bankerlaubnis ist ein hinreichend genau definiertes Abgrenzungsmerkmal, das durch den Geschäftszweck (und den Katalog der Geschäfte aus § 1 KWG sowie die Geschäftstätigkeit auf einem speziellen, regulierten Markt mit vergleichbaren Produkten352)) noch erhärtet wird; für die BaFin-Abgabe (FinDAG) hat das BVerfG die Homogenität bereits angenommen, weil die Kreditinstitute durch gemeinsame Gegebenheiten und Interessenlagen verbunden sind.353) Auch die weitere Voraussetzung, nämlich ein besonderer Sachzweck, der über die bloße Mittelbeschaffung hinausgeht, lässt sich unschwer bejahen, denn durch die Bankenabgabe sollen in erster Linie Mittel für die Finanzierung von Brückenbanken ___________ 345) Höche, WM 2011, 49, 57. 346) Ausgenommen nur Brückenbanken, die KfW und die Deutsche Bundesbank. Die Förderbanken sind nicht abgabepflichtig. 347) BT-Drucks. 17/3024, S. 71. 348) Mitteilung der Kommission zum Krisenmanagement im Finanzsektor v. 20.10.2010, KOM(2010)579, S. 18. 349) Schön/Hellgardt/Osterloh-Konrad, WM 2010, 2145 (I) und WM 2010, 2193 (II). 350) BVerfG v. 16.9.2009 – 2 BvR 852/07, ZIP 2009, 2047 – zum FinDAG; BVerfG v. 24.11.2009 – 2 BvR 1387/04, ZIP 2010, 168 – zur Umlage nach dem EAEG, dazu EWiR 2010, 285 (Steffen). 351) BVerfG v. 6.7.2005 – 2 BvR 2335/95, 2391/95, BVerfGE 113, 128, 159; BVerfG v. 16.9.2009 – 2 BvR 852/07, ZIP 2009, 2047. 352) BVerfG v. 17.7.2003 – 2 BvL 1/99 u. a., BVerfGE 108, 186, 223. 353) BVerfG v. 16.9.2009 – 2 BvR 852/07, ZIP 2009, 2047.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren

§ 58

bereitgestellt werden, die allgemein als taugliches Mittel zur Überwindung der Krise angesehen werden.354) Wie die Gesetzesbegründung zutreffend ausführt,355) spiegelt sich in der Bankenabgabe genau das systemische Risiko wider, das im Kreis der durch die Abgabe Belasteten (vielleicht auch in ihrem Verhalten) seine Wurzeln hat, und genau deswegen – und wegen des Vertrauens der Marktteilnehmer – tragen die Kreditinstitute eine besondere Finanzierungsverantwortung, also die von der Rechtsprechung geforderte spezifische Nähe zum Sachzweck.356) Nach Maßgabe von § 12 Abs. 3 RStruktFG stellt die Anstalt den erforderlichen Mittel- 204 bedarf fest und setzt danach die Beiträge fest; als Zielgröße dürfte ein Betrag von 70 Mrd. EUR in Betracht kommen.357) Reichen die Mittel nicht aus, kann die Anstalt (bis zu einer bestimmten Obergrenze) Sonderbeiträge erheben (und zur Überbrückung eines Finanzbedarfs Kredite aufnehmen); das Beitragswesen ist nach den Vorschriften des Verwaltungsrechts durchorganisiert. Wie die FMSA mit den prognostischen Schwierigkeiten bei der Beitragsbemessung umgeht, wird die Praxis zeigen, denn da die Bankenabgabe ex ante erhoben wird, kann die Anstalt den wahren Finanzbedarf im Zeitpunkt der Beitragsfestsetzung nicht wissen. Es ist daher anzunehmen, dass die Anstalt, wenn sich die Krise verschärft, mit Sonderbeiträgen nach § 12 Abs. 3 RStruktFG wird arbeiten müssen. Um die Zielausstattung der Fonds festzulegen, wird die Anstalt insbesondere die Kosten jüngerer Abwicklungsmaßnahmen analysieren, so die Vorstellung der Kommission,358) und auch berücksichtigen, dass die Fondsgröße auch von den Auswirkungen von Reformen wie höheren Eigenkapitalanforderungen und Verbesserungen bei der Verlustausgleichsqualität des Kapitals sowie der Wirksamkeit anderer Puffer (z. B. der Einlagensicherungssysteme) abhängen muss, die sowohl die Wahrscheinlichkeit als auch die Auswirkungen von Bankeninsolvenzen verringern können. Deswegen sieht der Gesetzgeber in § 12 Abs. 10 RStruktFG (globale) Kriterien vor, wie der individuelle Beitrag bemessen sein kann,359) bspw. indem auf die Größe und Vernetzung eines Kreditinstituts, auf die Höhe seines Geschäftsvolumens oder auf seine Verbindlichkeiten im Finanzsektor abgestellt wird. Der Gesetzgeber glaubt,360) dadurch die Ansteckungsgefahr greifen zu können, aus der sich der Beitrag ableiten lässt. Der Versuch einer Differenzierung und, den Forderungen der Kommission folgend, bei- 205 hilfeneutral zu handeln, führt in § 12 Abs. 10 Satz 3 RStruktFG zu Mindestbeiträgen,361) die, zur Vermeidung einer Erdrosselungswirkung,362) bei ertragsschwachen oder immunstarken Kreditinstituten festgesetzt werden können (und müssen). Da die Ausgaben eines Abwicklungsfonds zum Teil möglicherweise wieder hereingeholt werden können (z. B. durch Verkauf einer Brückenbank, und das Gesetz sieht in § 12 Abs. 5 Satz 2 RStruktFG eine Rückerstattung nicht verbrauchter Beiträge vor), kann die Zielgröße vermutlich noch etwas niedriger angesetzt werden. Zu guter Letzt wird die Möglichkeit bestehen, die ___________ 354) Schön/Hellgardt/Osterloh-Konrad, WM 2010, 2145, 2146, 2147; BVerfG v. 24.11.2009 – 2 BvR 1387/04, ZIP 2010, 168. 355) BT-Drucks. 17/3024, S. 42 und S. 71. 356) Schön/Hellgardt/Osterloh-Konrad, WM 2010, 2145, 2146; BVerfG v. 16.9.2009 – 2 BvR 852/07, ZIP 2009, 2047. 357) Höche, WM 2011, 49, 57. 358) Mitteilung der Kommission zum Krisenmanagement im Finanzsektor v. 20.10.2010, KOM(2010)579, S. 18. 359) Die Beiträge werden im Einzelfall durch Bescheid festgesetzt; vgl. Wolfers/Voland, WM 2011, 1159, 1167. 360) BT-Drucks. 17/3024, S. 75. 361) Schön/Hellgardt/Osterloh-Konrad, WM 2010, 2193, 2198. 362) BVerfG v. 16.9.2009 – 2 BvR 852/07, ZIP 2009, 2047.

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§ 58

6. Teil Restrukturierung von Banken

Mittelausstattung der Fonds den jeweils aktuellen Erfahrungen anzupassen, damit sie den zu erwartenden Finanzierungsbedarf exakter widerspiegelt. Dazu dient die ex-postFinanzierung durch die Sonderbeiträge. Unsicherheiten bleiben. 3.

Mittelverwendung

3.1

Gesetzliche Aufgabenzuweisung

206 Nach § 3 Abs. 1 RStruktFG dient der Fonds der Stabilisierung des Finanzmarkts durch Überwindung von Bestands- und Systemgefährdungen i. S. von § 48b KWG. Aus dem Kontext mit der Novellierung des FMStBG363) wird deutlich, dass die Maßnahmen nach dem RStruktFG diejenigen der Finanzmarktstabilisierung aus den seit 2008 erlassenen Gesetzen ablösen sollen. Unter diesen Voraussetzungen dürfen die Mittel eingesetzt werden für: 207 Der Fonds hält Mittel zur Gründung von Brückeninstituten und für Anteilserwerbe bereit. Zulässig ist auch die Gründung von Vorratsgesellschaften.364) Diese Befugnis schließt die Beteiligung des Fonds an privaten Rechtsträgern ein; dabei spielt es keine Rolle, auf welchem Wege, sei es durch Umwandlung, Neugründung, Restrukturierung, Übertragung, die Beteiligung erfolgt. 208 Der Fonds kann Garantien für Ansprüche übernehmen, die im Zusammenhang mit einer Übertragungsanordnung stehen; mit dieser Maßnahme, die auch Schuldtitel und Verbindlichkeiten betrifft, sollen die Refinanzierungsmöglichkeiten und -chancen verstärkt werden.365) Die maximale Garantiesumme ist zweifach begrenzt, relativ gesehen auf das Zwanzigfache des Fondsvolumens und absolut auf 100 Mrd. EUR. Selbstverständlich ist für eine vom Fonds übernommene Garantie eine Avalprovision zu zahlen, die, damit kein Beihilfeverstoß begangen wird, marktüblich sein muss. 209 Zulässig ist die Durchführung von Rekapitalisierungen, also die Übernahme von Eigenkapitalpositionen beim übernehmenden Rechtsträger (verbunden mit einem leichteren Ausstieg nach § 20 FMStBG, wonach das Beteiligungsunternehmen eigene Anstrengungen und zweckdienliche Handlungen schuldet, den Ausstieg zu beschleunigen und zu erleichtern)366). 210 Sonstige Maßnahmen nach § 8 RStruktFG (Erfüllung von Ansprüchen im Zusammenhang mit Maßnahmen nach § 3 RStruktFG), namentlich Entschädigungszahlungen an Gläubiger der Altbank oder Ausgleichzahlungen nach § 48d Abs. 4 KWG. 3.2

Verwendungsentscheidung

211 Der eigentliche Entscheidungsprozess wird in § 4 RStruktFG geregelt. Ganz i. S. der neuen Rolle der Aufsicht entscheidet auch die FMSA nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung des Einzelfalls, also je nach Bedeutung des kriselnden Kreditinstituts, der Sanierungsprognose und nicht zuletzt unter Berücksichtigung der einzusetzenden Mittel (§ 4 Abs. 1 Satz 1 RStruktFG). Die Gesetzesbegründung zeigt,367) dass die FMSA die Prärogative hat, denn sie trifft die Entscheidung, ob und welche Maßnahmen eingeleitet werden. Auch wenn praktische Erfahrungen naturgemäß noch fehlen, so zeigen doch die Erfahrungen seit 2009 mit der Finanzmarktstabilisierung, wie die Entscheidungsprozesse ablaufen werden. Da die Behörden gesetzlich zur Zusammenarbeit verpflichtet sind (§ 3b ___________ 363) 364) 365) 366) 367)

Art. 5 RStruktFG. Riethmüller, WM 2010, 2295, 2297. BT-Drucks. 17/3024, S. 73. BT-Drucks. 17/3024, S. 80. BT-Drucks. 17/3024, S. 72.

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Sanierungs- und Reorganisationsverfahren

§ 58

Abs. 4 FMStFG, ebenfalls neu gefasst), hat der SoFFin stets die BaFin eingebunden, und so werden es die Behörden, die unter der Aufsicht desselben Ministers stehen, auch im Regime des RStruktG halten. Jetzt wird die Initiative von der BaFin als dem zentralen Akteur ausgehen; sobald aber deutlich wird, dass öffentliche Mittel benötigt werden, wird man sich (frühzeitig) an die Anstalt wenden. In Angelegenheiten von besonderer Bedeutung, ein Begriff, der noch behördenintern zu klären ist, muss ohnehin ein Lenkungsausschuss (§ 4 Abs. 1 Satz 2 RStruktFG) entscheiden. Dieser Lenkungsausschuss (nach § 4 Abs. 1 Satz 2 FMStFG368)) ist ein interministerieller Ausschuss, besetzt mit je einem Vertreter des Bundeskanzleramts, des Bundesministeriums der Finanzen, des Bundesministeriums der Justiz, des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie sowie einem Mitglied auf Vorschlag der Länder. Dem Lenkungsausschuss gehört in beratender Funktion als weiteres Mitglied ein Vertreter der Deutschen Bundesbank an. Da alle Beteiligten unternehmerische Entscheidungen treffen, versteht es sich von selbst, dass ein Anspruch auf Förderung oder Unterstützung nicht besteht (§ 4 Abs. 2 RStruktFG).

___________ 368) Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz v. 17.10.2008 – FMStFG, BGBl. I, 1982, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes v. 9.12.2010 – RStruktG, BGBl. I, 1900.

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1. Teil Allgemeines §2 Chancen und Risiken von Eigenverwaltung und Insolvenzplan I.

Die systematische Stellung von Eigenverwaltung und Insolvenzplan in der InsO................................................... 1 1. Das Insolvenzverfahren als Einheitsverfahren ....................................................... 1 2. Der (unfaire) „Wettbewerb um die beste Verwertungsart“ ................................. 3 II. Eigenverwaltung und Insolvenzplan – cui bono? ................................................... 9 1. Die übertragende Sanierung als Erfolgsmodell ............................................. 11 2. Rechtsträgerspezifische Berechtigungen ............................................... 13 3. Frühzeitige Insolvenzantragstellung......... 15

4.

Insolvenzplanverfahren als „Privatisierung der Insolvenzabwicklung“ ................ 17 III. Eigenverwaltung und Insolvenzplan im Verbund................................................ 21 1. Die „Gretchenfrage“ der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis des Schuldners: zwischen Gläubigerschutz und Stigmatisierung........................................... 21 2. Verhältnis von Eigenverwaltung und Insolvenzplan ............................................. 26 3. Verhältnis von Eigenverwaltung und Insolvenzplan zur übertragenden Sanierung .................................................... 30 IV. Problem der Fortführungsfinanzierung .............................................. 33

Literatur: Bitter, Sanierung in der Insolvenz – Der Beitrag von Treue- und Aufopferungspflichten zum Sanierungserfolg, ZGR 2010, 147; Bitter/Laspeyres, Rechtsträgerspezifische Berechtigungen als Hindernis übertragender Sanierung, ZIP 2010, 1157; Bork, Grundfragen des Restrukturierungsrechts, ZIP 2010, 397; Braun, Eingriff in Anteilseignerrechte im Insolvenzplanverfahren, in: Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 53; Brinkmann, Wege aus der Insolvenz eines Unternehmens – oder: Die Gesellschafter als Sanierungshindernis, WM 2011, 97; Ebenroth/Grashoff, Die Bindung des Akkordstörers an den außergerichtlichen Sanierungsvergleich, BB 1992, 865; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999; Fölsing, Die Zähmung des Widerspenstigen im Suhrkamp-Fall: Schutzschirmverfahren bei Gesellschafterstreit, ZInsO 2013, 1325; Frank/Heinrich, Insolvenzgeldansprüche von Arbeitnehmern nach einem gerichtlich bestätigten Insolvenzplan – Divergenzen zwischen Sozial- und Insolvenzrecht, NZI 2011, 569; Grub, Der Regierungsentwurf der Insolvenzordnung ist sanierungsfeindlich!, ZIP 1993, 393; Hölzle, Der Insolvenzantrag als Sanierungsoption – auch gegen den Willen von Gesellschaftern?, ZIP 2013, 1846; Hölzle, Die Fortführung von Unternehmen im Insolvenzeröffnungsverfahren, ZIP 2011, 1889; Jacoby, Vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren, ZGR 2010, 359; Kilger, Über die Möglichkeit der Geschäftsfortführung insolventer Unternehmen unter dem geltenden Recht und nach dem Diskussionsentwurf einer Insolvenzordnung, KTS 1989, 495; Klüter, Die kollektive Vorfinanzierung von Arbeitsentgeltansprüchen in der Insolvenz des Arbeitgebers (Insolvenzgeldvorfinanzierung), WM 2010, 1483; Kluth, Die übertragende Sanierung – Risiken und Nebenwirkungen einer Packungsbeilage zur Unternehmensveräußerung in der Insolvenz, NZI 2002, 1; Knof, Erfordert die Fortführungsfinanzierung (doch) einen Umverteilungstatbestand im Insolvenzrecht?, ZInsO 2010, 1999; Lang/Muschalle, Suhrkamp-Verlag – Rechtsmissbräuchlichkeit eines rechtmäßig eingeleiteten Insolvenzverfahrens?, NZI 2013, 953; Madaus, Aktivierung des Planverfahrens als Sanierungsverfahren durch Zulassung einer Bestätigungsinsolvenz (pre-voted bankruptcy), NZI 2011, 622; Meyer, Streit um den Suhrkamp-Verlag – Überlegungen zum Stimmverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers, NJW 2013, 753; Schäfer, Insolvenzplan als Lösungsmittel für Mehrheits-/Minderheitskonflikte? – Lehren aus dem Fall Suhrkamp, ZIP 2013, 2237; Schmidt, K., Schöne neue Sanierungswelt: Die Gläubiger okkupieren die Burg!, ZIP 2012, 2085; Schmidt, K., Organverantwortlichkeit und Sanierung im Insolvenzrecht der Unternehmen, ZIP 1980, 328; Schönfelder, Die Besicherung von Massekrediten im Insolvenzeröffnungsverfahren, WM 2007, 1489; Thole, Treuepflicht-Torpedo? Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Insolvenzverfahren, ZIP 2013, 1937; Uhlenbruck, Risiken vorinsolvenzlicher übertragender Sanierung und Anschlussinsolvenzverfahren, ZInsO 2013, 2033; Uhlenbruck, Die Vorfinanzierung von Konkursausfallgeld, KTS 1980, 81; Undritz, Die übertragende Sanierung, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 2012, S. 413; Undritz, Restrukturierung in der Insolvenz, ZGR 2010, 201; Undritz, Möglichkeiten und Grenzen vorinsolvenzlicher Unternehmenssanierung, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., 2009, S. 932; Wellensiek, Übertragende Sanierung, NZI 2002, 233; Westpfahl, Vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren, ZGR 2010, 385.

Undritz

15

§2

1. Teil Allgemeines

I.

Die systematische Stellung von Eigenverwaltung und Insolvenzplan in der InsO

1.

Das Insolvenzverfahren als Einheitsverfahren

1 Unter der Geltung des überkommenen Konkurs- und Vergleichsrechts waren drei verschiedene Verfahrensarten bekannt: Die Vergleichsordnung von 1935 beinhaltete bis zur ihrer Aufhebung durch Inkrafttreten der InsO vom 1.1.1999 das konkursbeendende bzw. konkursabwendene Vergleichsverfahren, daneben beinhaltete die Konkursordnung von 1877 das Liquidationsverfahren und den konkursrechtlichen Vergleich. Die InsO 1994/ 1999 vereint alle drei Verfahrensarten, indem sie stets nach Antragstellung in ein einheitliches Eröffnungsverfahren und anschließend in ein einheitliches Insolvenzverfahren führt. In jedem Verfahrensstadium können die allgemeinen Regeln des Regelinsolvenzverfahren durch die besonderen Regelungen des Insolvenzplanverfahrens oder die besonderen Regelungen der Eigenverwaltung überlagert bzw. ergänzt werden. Der Schuldner kann mit dem Eröffnungsantrag den Insolvenzplan vorlegen (§ 218 Abs. 1 Satz 2 InsO) und damit von Beginn an den Erhalt „seines“ Unternehmens anstreben. Das gesetzliche Liquidationsverfahren kann aber auch noch bis zum Schlusstermin in ein Insolvenzplanverfahren überführt werden (§ 218 Abs. 1 Satz 3 InsO). Es gibt keinen Vorrang der Instrumente. Alle dienen allein der bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger und stehen im Hinblick auf dieses Ziel in einem freien „Wettbewerb um die beste Verwertungsart“.1) Der Schutz des Schuldners ist nicht einmal als Nebenzweck anerkannt.2) 2 Das ESUG lässt das Einheitsverfahren unberührt. Die Reformbemühungen konzentrierten sich vielmehr auf die Verbesserung der bestehenden Instrumente des Insolvenzplans und der Eigenverwaltung. Die Verbesserungen infolge des ESUG sollen den „Wettbewerb um die beste Verwertungsart“ neu anheizen. Den zahlreichen Rufen nach einem vorinsolvenzlichen, außergerichtlichen Sanierungsverfahren ist der Reformgesetzgeber hingegen nicht gefolgt.3) 2.

Der (unfaire) „Wettbewerb um die beste Verwertungsart“

3 Das Insolvenzverfahren als Einheitsverfahren (Rz. 1 f.) dient nach § 1 Satz 1 InsO dem Ziel, „die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird.“ Der Einsatz von Eigenverwaltung und Insolvenzplan kann nur diesem Zweck zu dienen bestimmt sein. Eigenverwaltung und Insolvenzplan legitimieren sich mithin dadurch, dass sie eine bessere Befriedigungsaussicht versprechen als die Liquidation des schuldnerischen Vermögens („Zerschlagung“) und auch die sog. übertragende Sanierung (siehe Rz. 11 ff.), die – entgegen ihrer Bezeichnung – mit Blick auf das Vermögen des Rechtsträgers auch eine besondere Form der Liquidation ist („Liquidation im Verbund“). Der Schuldner kann – zumindest theoretisch – auch zum Zwecke der Liquidation seines Vermögens die Anordnung der Eigenverwaltung beantragen. In aller Regel dient die Eigenverwaltung jedoch der Fortführung eines schuldnerischen Unternehmens. In dieser Konstellation zeigen sich die Vorteile der Eigenverwaltung in einem besonderen Maße (siehe Rz. 9 ff.).

___________ 1) S. dazu etwa I. Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rz. 1. 2) Zu der durchaus strittigen Frage, ob der Schutz des Schuldners zumindest als Nebenzweck des Insolvenzverfahrens anzuerkennen ist, s. Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 1 Rz. 97. 3) Statt vieler Bork, ZIP 2010, 397, 406; Jacoby, ZGR 2010, 359, 371 ff.; s. auch Madaus, NZI 2011, 622, 624 f.

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Chancen und Risiken von Eigenverwaltung und Insolvenzplan

§2

Die Auseinandersetzung der Gesellschafter des Suhrkamp-Verlags hat jüngst nach Einleitung 4 eines Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO über das Vermögen der Suhrkamp VerlagGmbH & Co. KG die Frage aufgeworfen, in welchem Umfang der Einsatz von Eigenverwaltung und Insolvenzplan auch anderen Zwecken zu dienen bestimmt sein darf, ohne dass eine insolvenzzweckwidrige Motivlage vorliegt (siehe § 6 Rz. 65).4) Der BGH vertritt mit Blick auf den Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs des Insolvenzverfahrens bislang eine eher strenge Linie.5) Er betont, dass das Rechtsschutzinteresse für einen Insolvenzantrag nur dann entfällt, wenn der Gläubiger ausschließlich insolvenzzweckwidrige Ziele verfolgt. Erstrebt der Gläubiger z. B. neben einer quotalen Befriedigung zugleich die Ausschaltung eines zahlungsunfähigen Wettbewerbers, kann ihm ein Rechtschutzinteresse nicht versagt werden. Der Nebenzweck, einen insolventen Schuldner an einer weiteren Tätigkeit zu hindern, schließe mit Rücksicht auf den allgemeinen Verkehrsschutz zur Vermeidung einer fortwährenden Gläubigergefährdung das Rechtsschutzinteresse nicht aus. Gemessen an diesem Maßstab dürfte die Ablehnung eines Rechtsschutzinteresses in der Praxis oder sogar der Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs nur schwer möglich sein. Das ist allenfalls anders zu beurteilen, wenn überhaupt kein Insolvenzgrund gegeben ist, im Fall des Eigenantrags also nicht einmal der fakultative Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO vorliegt. Zwischen den zuvor genannten Verwertungsmöglichkeiten besteht ein Gleichrang (siehe 5 Rz. 1). Im Ausgangspunkt stehen alle Verwertungsmöglichkeiten mithin in einem freien „Wettbewerb um die beste Verwertungsart“. Allerdings haben die insolvenzrechtlichen Rahmenbedingungen dieses „Wettbewerbs um die beste Verwertungsart“ nach der InsO 1994/1999 a. F. bisher nicht unbedingt einen fairen Wettbewerb gewährleistet. Vielmehr zeigten die empirischen Daten über den tatsächlichen Einsatz der Instrumente Eigenverwaltung und Insolvenzplan in der Praxis vor dem in Kraft treten des ESUG, dass sie offenbar gegenüber den anderen Verwertungsarten nicht wettbewerbsfähig sind.6) Ob die Änderungen des ESUG die Wettbewerbsfähigkeit der Eigenverwaltung und des Insolvenzplans wesentlich erhöhen, bleibt noch abzuwarten. Aus den ersten erhobenen Zahlen über „ESUG-Verfahren“ lässt sich ein solcher Trend ablesen. Über Erfolg oder Misserfolg im vorgenannten Wettbewerb entscheidet allerdings nicht nur die Anzahl der Verfahrenseröffnungen in Eigenverwaltung und mit Vorlage eines Insolvenzplans, sondern v. a. auch die Nachhaltigkeit der mit diesen Instrumenten bezweckten Sanierung. Insofern muss genau hingesehen werden, welche „ESUG-Verfahren“ zu einem späteren Zeitpunkt in Folgeinsolvenzen münden. Die hauptsächlichen Ursachen der bisher fehlenden Wettbewerbsfähigkeit von Eigen- 6 verwaltung und Insolvenzplan waren einmal in ihrer eigenen Schwäche, aber auch in der Stärke der konkurrierenden Sanierungsinstrumente, v. a. der sog. übertragenden Sanierung, zu sehen (siehe Rz. 11).7) Eine wesentliche Schwäche der beiden Instrumente Eigenverwaltung und Insolvenzplan nach der InsO 1994/1999 a. F., die auch der Reformgesetzge___________ 4) S. zu den verschiedenen Aspekten dieses Falls LG Frankfurt a. M., Urt. v. 13.11.2013 – 3-03 O 72/12, ZIP 2013, 2311; OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 1.10.2013 – 5 U 145/13 (vorgehend: LG Frankfurt a. M., Urt. v. 10.9.2013 – 3-09 O 96/13, ZIP 2013, 1831); LG Frankfurt a. M., Urt. 13.8.2013 – 3-09 O 78/13, ZIP 2013, 1720; LG Frankfurt a. M., Beschl. v. 19.7.2013 – 3-09 O 78/13, ZIP 2013, 1473; LG Frankfurt, Urt. v. 20.3.2013 – 3-13 O 119/12, ZIP 2013, 2080; s. a. Fölsing, ZInsO 2013, 1325; Hölzle, ZIP 2013, 1846; Lang/Muschalle, NZI 2013, 953; Meyer, NJW 2013, 753; Schäfer, ZIP 2013, 2237; Thole, ZIP 2013, 1937. 5) BGH, Beschl. v. 19.5.2011 – IX ZB 214/10, ZIP 2011, 1161 = NZI 2011, 540. 6) Zu empirischen Daten s. etwa Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, Fn. 2. 7) Zu der sog. übertragenden Sanierung als Erfolgsmodell der Restrukturierung Undritz, ZGR 2010, 201, 205 ff.; Undritz, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 9. Kap. Rz. 286 ff.

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§2

1. Teil Allgemeines

ber des ESUG ausgemacht hat,8) war die Unsicherheit, die sich in ganz unterschiedlicher Art mit ihrem Einsatz verbunden hat. So war etwa bei der Eigenverwaltung ungewiss, ob das Gericht dem Antrag des Schuldners auf Anordnung der Eigenverwaltung überhaupt entspricht oder nicht das Insolvenzverfahren eröffnet und doch unversehens einen Insolvenzverwalter bestellt, der die „Kontrolle“ übernimmt.9) In einer Entscheidungssituation für oder gegen die Insolvenzantragstellung bestimmte dann zumeist der individuell leistbare Verlust und nicht etwa der zu erwartete Ertrag, welche Möglichkeit der Sanierung ergriffen wird. Da der Verlust der Kontrolle für den Schuldner in dieser Situation häufig als worst case angesehen wird, verhindert nicht zuletzt auch diese Unsicherheit über die Anordnung der Eigenverwaltung eine Entscheidung für die Insolvenzantragstellung. Dieser Ungewissheit hinsichtlich eines etwaigen Kontrollverlustes begegnet das ESUG mit der Möglichkeit der Rücknahme des Insolvenzantrags, wenn das Insolvenzgericht die Voraussetzungen einer Anordnung der Eigenverwaltung für nicht gegeben erachtet und wenn der Insolvenzantrag sich allein auf den Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit stützt (vgl. § 270a Abs. 2 InsO; siehe dazu auch § 5 Rz. 169 ff.). 7 In ähnlicher Weise war auch das Insolvenzplanverfahren nach der InsO 1994/1999 a. F. mit erheblicher Unsicherheit belastet. Über das naturgemäß schwer zu prognostizierende Abstimmungsverhalten bei stark divergierenden Interessen der Beteiligten hinaus, drohte ein erhebliches Stör- und Blockadepotential jedes einzelnen Beteiligten wegen des Suspensiveffekts etwaiger Rechtsmittel. Bis ein Insolvenzplan seine Wirkungen entfaltet, konnten so mitunter mehrere Monate oder sogar Jahre ins Land gehen.10) Hinzu kam noch, dass das Insolvenzplanverfahren nach der InsO 1994/1999 a. F. gesellschaftsrechtliche Enthaltsamkeit übte und die Anteilsinhaber nicht dem Insolvenzplan unterworfen hat. Im Ergebnis hing daher das Wohl und Wehe einer Sanierung des Rechtsträgers in einem Insolvenzplanverfahren stets von der Zustimmung der Anteilsinhaber ab, die sich für ihre starke Position nicht selten Sondervorteile versprechen ließen (zur Aufgabe dieser gesellschaftsrechtlichen Enthaltsamkeit mit dem ESUG siehe § 31 Rz. 1 ff.). 8 Eine weitere allgemeine Schwäche der Sanierung innerhalb des Insolvenzverfahrens sind die nur begrenzten Möglichkeiten einer Fortführungsfinanzierung (siehe Rz. 33 ff.). Sanierungshemmende Wirkung haben zudem einige Maßgaben des Arbeitsrechts (siehe dazu unten § 55) und des Steuerrechts (siehe unten § 57). II.

Eigenverwaltung und Insolvenzplan – cui bono?

9 Eigenverwaltung und Insolvenzplan sollen ganz i. S. des § 1 Satz 1 InsO zum Einsatz kommen, wenn der Erhalt des schuldnerischen Unternehmens zur bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger führt. Die Sanierung ist demnach nicht eigenständiges Verfahrensziel, sondern Mittel zum Zweck (siehe Rz. 3).11) 10 Wenn man den Begriff der „Sanierung“ weit versteht und zwischen der Sanierung des Unternehmens und seinem Inhaber, dem Unternehmensträger, unterscheidet, kennt die Sanierung innerhalb des Insolvenzverfahren drei Wege: das Insolvenzplanverfahren und die Eigenverwaltung sowie als weitere Möglichkeit die sog. übertragende Sanierung. Aller___________ 8) Vgl. die Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 18 f. 9) Zu dieser Möglichkeit s. etwa Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1343. 10) So auch die Analyse der Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 17; das ESUG reagiert auf diese Schwäche des Insolvenzplanverfahrens mit einer umfassenden Änderung des Rechtsmittelrechts (s. dazu unten § 43 Rz. 114 ff.) und überdies mit der Einbeziehung der Anteilsinhaber in das Insolvenzplanverfahren (dazu unten § 31). 11) Zur Frage, ob die Sanierung eigenständiges Ziel des Insolvenzverfahrens ist oder nicht, Ganter/ Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 1 Rz. 85.

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Chancen und Risiken von Eigenverwaltung und Insolvenzplan

§2

dings haben nur Insolvenzplanverfahren und Eigenverwaltung beides im Blick: die Sanierung des Unternehmens und die seines Inhabers, des Unternehmensträgers. Dagegen wird im Zuge der übertragenden Sanierung eine Trennung der Aktiva (Vermögensgegenstände) von den Passiva (Schulden) vollzogen. Durch die Übertragung bestimmter Vermögensgegenstände als Einheit auf einen anderen Rechtsträger (Asset Deal) können ertragsfähige von nicht ertragsfähigen Unternehmensteilen getrennt und erstere fortgeführt werden. Der zurückbleibende Rechtsträger wird liquidiert. 1.

Die übertragende Sanierung als Erfolgsmodell

Innerhalb des Insolvenzverfahrens ist die Sanierung von Unternehmen mittels übertra- 11 gender Sanierung ein Erfolgsmodell.12) Der Begriff der übertragenden Sanierung wird teilweise deswegen kritisiert, weil es sich bei dieser Form der Unternehmensrettung rein technisch betrachtet gar nicht um eine (Eigen-)Sanierung handelt, sondern um eine besondere Art der Verwertung des Vermögens des Schuldners durch den Insolvenzverwalter, in deren Folge der ursprüngliche Unternehmensträger liquidiert wird (siehe Rz. 10).13) Diese aus dogmatischer Sicht durchaus nachvollziehbare Kritik vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass sich diese „besondere Form der Unternehmenssanierung“14) in der insolvenzrechtlichen Praxis als vielversprechendes Rettungsinstrument etabliert hat. Die InsO kennt die übertragende Sanierung (immer noch) nicht; den Begriff sucht man 12 in der InsO auch nach dem ESUG vergebens.15) Dennoch ist die übertragende Sanierung seit ihrer Konzeption und Namensgebung durch Karsten Schmidt16) zu Beginn der 1980er Jahre längst allgemein anerkannt. Im Gegensatz zur InsO selbst hat der Gesetzgeber von diesem erfolgreichen Sanierungsinstrument durchaus Notiz genommen und durch vereinzelte Maßnahmen Rahmenbedingungen geschaffen, die zumindest mittelbar die Durchführung der übertragenden Sanierung erleichtern sollen. So weist der Gesetzgeber der InsO 1994/1999 ausdrücklich darauf hin: „Die übertragende Sanierung hat sich bereits nach dem geltendem Recht außerordentlich bewährt. […] In der rechtspolitischen Diskussion ist teilweise vorgeschlagen worden, die übertragende Sanierung gegenüber der Sanierung des Unternehmensträgers zu erschweren und zurückzudrängen. Beispielsweise ist gefordert worden, § 25 HGB und § 419 BGB bei übertragenden Sanierungen auch im Insolvenzverfahren anzuwenden mit der Folge, daß der Betriebs- oder Unternehmenserwerber für die Altverbindlichkeiten weiter haftet. Der Entwurf greift derartige Vorschläge nicht auf. Die übertragende Sanierung soll den Beteiligten vielmehr neben der Sanierung des Unternehmensträgers als gleichrangiges Sanierungsinstrument angeboten werden.“ 2.

Rechtsträgerspezifische Berechtigungen

Im Gegensatz zur Sanierung auch des Rechtsträgers im Wege der Eigenverwaltung oder 13 des Insolvenzplanverfahrens, weist die übertragende Sanierung ein Manko auf: Die rechtsträgerspezifischen Berechtigungen „hängen“ am insolventen Rechtsträger des Unternehmens und können als Vermögensgegenstand nicht getrennt von diesem auf einen Dritten ___________ 12) Dazu Undritz, ZGR 2010, 201, 205; zur vorinsolvenzlichen übertragenden Sanierung und ihren Risiken in einer etwaigen Anschlussinsolvenz s. Uhlenbruck, ZInsO 2013, 2033 ff. 13) Kluth, NZI 2002, 1 ff. 14) Wellensiek, NZI 2002, 233, 234. 15) Der Begriff „Sanierung“ findet sich seit der Einführung des MoMiG am 1.11.2008 in § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO. 16) K. Schmidt, ZIP 1980, 328, 329.

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übertragen werden.17) Angesprochen sind hiermit in erster Linie Vertragsverhältnisse des Schuldners, die nur mit Zustimmung des Gläubigers auf den neuen Rechtsträger übertragen werden können (vgl. § 415 BGB), wie z. B. Miet- und Pachtverträge, langfristige Verträge über Lieferung und Leistung. Ferner z. B. auch Nutzungsrechte an geistigem Eigentum, etwa Lizenz- und Urheberrechte, sowie Genehmigungen, Zertifizierungen oder Akkreditierungen oder steuerliche Verlustvorträge, die ebenfalls alle an den Rechtsträger gebunden sind. 14 Die Übertragung von Vermögensgegenständen als Einheit stößt mit Blick auf solche rechtsträgerspezifischen Berechtigungen an ihre Grenzen. Die übertragende Sanierung ist deshalb immer dann ungeeignet, wenn wesentliche Vermögenswerte des Unternehmens an den Rechtsträger gebunden sind. In diesen Fällen treten die Eigenverwaltung oder das Insolvenzplanverfahren aus ihrem „Schattendasein“ heraus. 3.

Frühzeitige Insolvenzantragstellung

15 Im Mittelpunkt der gesetzgeberischen Tätigkeit stand bereits 1994 sowohl mit Blick auf die Eigenverwaltung als auch mit Blick auf den Insolvenzplan die Schaffung eines Anreizes für den Schuldner zur frühzeitigen Insolvenzantragstellung. Vor diesem Hintergrund ist auch die seinerzeitige Einführung des Insolvenzgrunds der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO zu sehen. Rechtstatsächlich haben sich die Hoffnungen des Gesetzgebers, die Eigenverwaltung und der Insolvenzplan würden sich zu einer bedeutenden Option in der vorinsolvenzlichen Phase entwickeln und dabei – en passant – eine frühzeitige Einleitung des Insolvenzverfahrens bewirken, nicht erfüllt. 16 Hier setzt das ESUG an und versucht erneut, durch die Stärkung der Eigenverwaltung sowie den Aus- und Umbau des Insolvenzplanverfahrens die Attraktivität beider Instrumente zu steigern. Der Reformgesetzgeber des ESUG erhofft sich durch die Änderungen im Bereich der Eigenverwaltung und des Insolvenzplanverfahrens eine Anreizwirkung zu Gunsten einer frühzeitigen Antragstellung und bleibt seiner Linie „Aktivierung der Beteiligten, statt Sanktionierung“ treu.18) Erweist sich die Annahme des Reformgesetzgebers des ESUG als richtig und entfalten die gestärkten Sanierungsinstrumente Eigenverwaltung und Insolvenzplan und insbesondere auch der „Schutzschirm“ nach § 270b InsO tatsächlich die erhoffte Anreizwirkung, dann profitieren zukünftig zumindest mittelbar alle Beteiligten von der Eigenverwaltung und dem Insolvenzplan in Form einer frühzeitigen Insolvenzantragstellung. Denn die Sanierung innerhalb des Insolvenzverfahrens setzt stets die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens voraus. Um diese Voraussetzung steht es angesichts massenhafter Insolvenzverschleppungen in den allermeisten Fällen nicht allzu gut, weswegen nach einer Fortführung im Eröffnungsverfahren die unmittelbare übertragende Sanierung im eröffneten Insolvenzverfahren nicht selten der einzig gangbare Weg des Erhalts des Unternehmens und von Arbeitsplätzen darstellt. Führt nun also das Ergreifen der Sanierungsinstrumente Eigenverwaltung und Insolvenzplan zu einer frühzeitigen Insolvenzantragstellung und damit der Erhöhung des Sanierungspotentials, kann sich für Gläubiger und Schuldner eine Win-win-Situation ergeben, weil der eine nicht die Kontrolle über seine Gesellschaft verliert und die anderen eine bessere Befriedigung ihrer Forderungen aus dem Erlös der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens erwartet.

___________ 17) Zu diesem Manko etwa Bitter, ZGR 2010, 147, 157 ff.; Bitter/Laspeyres, ZIP 2010, 1157; ferner auch Braun, in: FS Fischer, S. 53, 63 ff.; Brinkmann, WM 2011, 97 f. 18) Vgl. die Analyse in der Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 17.

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Chancen und Risiken von Eigenverwaltung und Insolvenzplan 4.

§2

Insolvenzplanverfahren als „Privatisierung der Insolvenzabwicklung“

Vor dem Hintergrund der Vor- und Nachteile der außergerichtlichen Sanierung (siehe 17 dazu ausführlich § 3 Rz. 4 ff.) nimmt auf den ersten Blick wunder, dass das Insolvenzplanverfahren in der Sanierungspraxis – zumindest vor dem Inkrafttreten des ESUG – ein Schattendasein führte. Denn der Gesetzgeber der InsO 1994/1999 verfolgte durchaus das Ziel, so viele Elemente der „freien“ Sanierung wie möglich in das gerichtliche Insolvenzplanverfahren nach den §§ 217 ff. InsO zu integrieren, mithin die Vorteile herüber zu nehmen und gleichzeitig den Nachteilen abzuhelfen. Hinsichtlich des Insolvenzplanverfahrens soll die InsO „nur“ einen gesetzlichen Rahmen bilden und überantwortet die Entscheidung über das Ob und Wie der zu ergreifenden Sanierungsmaßnahmen im Übrigen den Beteiligten, weshalb mit Blick auf das Insolvenzplanverfahren auch von der „Privatisierung der Insolvenzabwicklung“ gesprochen wird.19) Ausdrücklich heißt es in der Gesetzesbegründung, das Insolvenzplanverfahren verfolge das Ziel, „den Beteiligten einen Rechtsrahmen für die einvernehmliche Bewältigung der Insolvenz im Wege von Verhandlungen und privatautonomen Austauschprozessen zu ermöglichen“.20) Mit Blick auf die Bindungswirkung gegenüber den Beteiligten geht der bestätigte Insol- 18 venzplan sogar über den außergerichtlichen Sanierungsvergleich hinaus. Denn innerhalb des Insolvenzplanverfahrens gilt qua Gesetz die Mehrheitsherrschaft. Einzelne Gegenstimmen gegen den Insolvenzplan werden vorbehaltlich des Minderheitenschutzes nach § 251 InsO (dazu unten § 43) nicht gehört. Darüber hinaus wird unter den Voraussetzungen des § 245 InsO sogar die Zustimmung einer ganzen Gläubigergruppe, die in ihrer Abstimmungsgruppe mehrheitlich gegen den Insolvenzplan gestimmt hat, fingiert (zum Obstruktionsverbot siehe unten § 41). Damit ist ein wesentlicher Unterschied des außergerichtlichen Sanierungs- oder Liquidationsvergleichs zum heutigen gerichtlich bestätigten Insolvenzplan (vgl. § 254 Abs. 1 InsO) und auch zum früheren Vergleich nach der Vergleichsordnung (vgl. § 82 VglO) ausgemacht.21) Diese in der Theorie unbestreitbaren Vorteile des Insolvenzplanverfahrens waren jedoch 19 bislang aufgrund praktischer Umsetzungsschwierigkeiten nur selten zur Geltung gekommen. Die Allgemeine Begründung des ESUG identifiziert u. a. die fehlende Kalkulierbarkeit des Planverfahren als eine Schwäche der §§ 217 ff. InsO a. F., da das Wirksamwerden eines Insolvenzplans durch Rechtsmittel einzelner Gläubiger „um Monate oder gar Jahre hinausgezögert werden könne“.22) Diese Schwachstellen sollen mit dem ESUG behoben werden.23) Die Begründung des RegE fasst daher das Ziel des ESUG wie folgt zusammen: „Die Möglichkeiten der Sanierung durch einen Insolvenzplan werden erweitert, Blockadepotential wird abgebaut.“24) Ob die nunmehr verbesserten Rahmenbedingungen ausreichend sind, damit in Zukunft die Vorteile der Sanierung im Insolvenzverfahren zur Geltung kommen, bleibt abzuwarten. Der bloße Umstand, dass innerhalb des Insolvenzverfahrens eine Mehrheitsherrschaft be- 20 steht, die zudem durch ein Obstruktionsverbot flankiert wird, kann auch Vorwirkungen auf die Sanierungsverhandlungen in der vorinsolvenzlichen Phase zeitigen. Insofern haben die Rahmenbedingungen des Insolvenzplanverfahrens nach §§ 217 ff. InsO einen ___________ 19) Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 217 bis 269 Rz. 1. 20) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 90. 21) Auch die analoge Anwendung des § 82 VglO auf den außergerichtlichen Vergleich wurde seinerzeit abgelehnt, dazu Ebenroth/Grashoff, BB 1992, 865, 866 und 870 f. m. w. N. 22) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 17. 23) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 17. 24) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 17.

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1. Teil Allgemeines

„Disziplinierungseffekt“ auf die vorinsolvenzlichen Verhandlungen, wenn der Sanierungsplan jederzeit in einen Insolvenzplan überführt werden kann. III.

Eigenverwaltung und Insolvenzplan im Verbund

1.

Die „Gretchenfrage“ der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners: zwischen Gläubigerschutz und Stigmatisierung

21 Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners geht nach § 80 InsO das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Damit markiert die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eine Zäsur für den Schuldner und ggf. seine Organe, die aus deren Sicht nicht selten als „Kontrollverlust“ bezeichnet und gefürchtet wird. Im Ergebnis werden Rechtsinhaberschaft einerseits und Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis andererseits ausnahmsweise getrennt. Diese Rechtsfolge ist in der Insolvenz die normative Regel, die auch in der Rechtswirklichkeit, in der die Eigenverwaltung des Schuldners kaum eine Rolle spielt, am häufigsten zu beobachten ist. Der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter als Grundprinzip des Insolvenzverfahrens dient dem Schutz der Insolvenzmasse und damit mittelbar den Gläubigern, unabhängig von der Art und Weise der Verwertung des schuldnerischen Vermögens.25) 22 Die Trennung von Rechtsinhaberschaft und Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gilt im Grundsatz auch im Fall der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens zum Zwecke der Befriedigung der Gläubiger aus seinen Erträgen i. R. eines Insolvenzplans. Denn auch hier wird im Regelfall mit Verfahrenseröffnung ein Insolvenzverwalter bestellt und geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nach § 80 InsO auf ihn über. Das gilt selbst dann, wenn der Schuldner nach § 218 Abs. 1 Satz 1 InsO von seinem Planvorlagerecht Gebrauch macht und die Vorlage des Insolvenzplans nach § 218 Abs. 1 Satz 2 InsO mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbindet (siehe Rz. 1), mag auch hier zunächst nur ein vorläufiger Insolvenzverwalter nach §§ 21, 22 InsO bestellt werden.26) 23 Die Regel, dass der Schuldner seine Befugnis zur Verwaltung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens und zur Verfügung über die Vermögensgegenstände der Insolvenzmasse verliert, wird nur im besonderen Fall der Anordnung der Eigenverwaltung nach den §§ 270 ff. und §§ 304 ff. InsO durchbrochen. Die Durchbrechung dieser regelmäßigen Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sollte nach der ursprünglichen Konzeption des Gesetzgebers der InsO eine Ausnahme bleiben. Die Begründung für den Ausnahmecharakter liefert der RegE InsO des Jahres 1992:27) „Eine Person, die den Eintritt der Insolvenz nicht hat vermeiden können, wird meist nicht dazu geeignet sein, die Insolvenzmasse optimal zu verwerten und bei der Durchführung des Insolvenzverfahrens die Interessen der Gläubiger über die eigenen Interessen zu stellen.“ 24 Die Begründung lässt – zumindest im Ansatz – die Vorstellung erkennen, dass der Schuldner, der seine Gläubiger nicht zu befriedigen vermag, das Vertrauen in seine unternehmerischen Fähigkeiten eingebüßt und die Insolvenz regelmäßig zu „verschulden“ hat.28) Deshalb schlug der Erste Bericht der Kommission für Insolvenzrecht in seinem Leitsatz 1.3.1.1 noch vor, im neu zu regelnden Insolvenzverfahren unter keinen Umständen ___________ 25) Vgl. Ott/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 80 Rz. 1 f. 26) Zur Reichweite der Kompetenz des (schwachen) vorläufigen Insolvenzverwalters s. etwa Hölzle, ZIP 2011, 1889 ff. 27) RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 222. 28) Stürner, in: MünchKomm-InsO, Einl. Rz. 21.

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Chancen und Risiken von Eigenverwaltung und Insolvenzplan

§2

auf die Bestellung eines Verwalters zu verzichten und damit die Eigenverwaltung auszuschließen.29) Diese strikte Linie wurde im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens verlassen, weil nicht nur die Gründe gegen die Anordnung der Eigenverwaltung auf der Hand lagen, sondern auch die Gründe für die Anordnung der Eigenverwaltung; so heißt es in der Begründung des RegE InsO weiter: „Auf der anderen Seite zeigt das bisherige Vergleichsverfahren, daß es Vorteile haben kann, den Schuldner im Grundsatz verfügungs- und verwaltungsbefugt zu lassen und ihn lediglich unter die Aufsicht eines Verwalters zu stellen. Bei Unternehmen können die Kenntnisse und Erfahrungen der bisherigen Geschäftsleitung auf diese Weise am besten genutzt werden. Die Einarbeitungszeit, die jeder Fremdverwalter benötigt, wird vermieden.“ Die Anordnung der Eigenverwaltung sollte ausnahmsweise30) zulässig sein, aber nach 25 § 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO a. F. nur, wenn der Schuldner Eigenantrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt hat – gewissermaßen also „geständig“ war und sein Scheitern eingestanden hat. Anderenfalls war sein Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung nach Nr. 2 des § 270 Abs. 2 InsO a. F. vom Wohl und Wehe des Antrag stellenden Gläubigers abhängig. In den Anordnungsvoraussetzungen der Eigenverwaltung kommen der Ausnahmecharakter und damit auch die bis heute noch herrschende Insolvenzkultur zum Ausdruck. Bezeichnend ist, dass nach dem Insolvenz- und Restrukturierungsrecht der USA, das von dem Verständnis geprägt ist, „gescheiterten“ Unternehmern eine zweite Chance zu bieten, die Eigenverwaltung nach dem Chapter 11-Verfahren den absoluten Regelfall darstellt.31) Das ESUG will insofern in Deutschland ebenfalls eine neue Insolvenzkultur etablieren, weswegen die Anordnungsvoraussetzungen der Eigenverwaltung maßvoll gelockert wurden (siehe dazu unten § 6 und § 10). 2.

Verhältnis von Eigenverwaltung und Insolvenzplan

Die Eigenverwaltung kann sowohl zum Zwecke der Sanierung des Rechtsträgers als auch 26 zum Zwecke seiner Liquidation angeordnet werden, ebenso wie der Insolvenzplan zur Erreichung beider Zwecke eingesetzt werden kann. Beide Instrumente können aber auch unstreitig miteinander kombiniert werden. Die Möglichkeit der Durchführung des Insolvenzplanverfahrens in Eigenverwaltung wird von § 284 InsO sogar vorausgesetzt. Umgekehrt können beide Sanierungsinstrumente aber auch unabhängig voneinander 27 zum Einsatz kommen. Dass ein Insolvenzplanverfahren nicht in Eigenverwaltung durchgeführt werden muss, ist klar. Dass die Anordnung der Eigenverwaltung nicht zwingend die Vorlage eines Insolvenzplans voraussetzt, lässt sich indirekt aus § 284 InsO ableiten. Denn nach § 284 Abs. 1 Satz 1 InsO kann auch erst die Gläubigerversammlung in der Eigenverwaltung den Sachwalter oder den Schuldner mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans beauftragen, wobei v. a. im Regelfall der Fortführung des Unternehmens einzig die Beauftragung des Schuldners zur Erstellung eines Insolvenzplans in Betracht kommen dürfte; dann wirkt der Sachwalter nach § 284 Abs. 1 Satz 2 InsO „beratend“ mit.32) Auch bei einem ersten Blick auf die Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenver- 28 waltung nach § 270 InsO ist die Erarbeitung eines Insolvenzplans „zum Erhalt des Unternehmens“ i. S. von § 1 Satz 1 InsO keine rechtlich zwingende Voraussetzung für ___________ 29) Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Begr. zu LS 1.3, S. 125 ff. 30) Zum Ausnahmecharakter s. etwa Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE InsO, BT-Drucks. 12/7302, S. 185. 31) Dazu Undritz, ZGR 2010, 201, 211; für einen Überblick über die Eigenverwaltung in den USA s. Undritz, in: K. Schmidt, InsO, Vor §§ 270 ff. Rz. 13 ff. 32) Ebenso die Einschätzung von Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, Kap. 39 Rz. 32; Tetzlaff/ Kern, in: MünchKomm-InsO, § 284 Rz. 19.

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1. Teil Allgemeines

die Anordnung der Eigenverwaltung nach § 270 InsO, und zwar weder nach geltender Fassung mit den Änderungen durch das ESUG, noch nach überkommenem Recht (zu den Änderungen hinsichtlich der Anordnungsvoraussetzungen siehe unten § 6 und § 10). Denn die Anordnung der Eigenverwaltung setzt nach § 270 Abs. 2 Nr. 1 und 2 InsO materiell im Wesentlichen nur voraus, dass sie vom Schuldner beantragt worden ist und dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Solche objektiven Umstände, die gegen die Anordnung der Eigenverwaltung sprechen, sind v. a. den Ursachen der Insolvenz zu entnehmen, die der vorläufige Insolvenzverwalter für seinen Bericht ermittelt hat. Ferner spielt der „insolvenzrechtliche Leumund“ des Schuldners bzw. seiner Geschäftsleiter eine Rolle, z. B. frühere Insolvenzverfahren des Schuldners und deren Ursachen sowie etwaige Vorstrafen wegen Bankrottdelikten nach §§ 283 ff. StGB. Im Übrigen sind allgemeine Kriterien der Zuverlässigkeit und die Einhaltung der Sorgfalt eines Geschäftsleiters auch für die Anordnung der Eigenverwaltung von Interesse, nicht zuletzt weil hier ggf. umfangreiche Haftungsansprüche bestehen und – vom Sachwalter nach § 280 InsO – gegen den Schuldner geltend zu machen sind. Hier geht es v. a. um den Zustand der Buchführung und die Einhaltung handelsbilanzieller, steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Pflichten. 29 Positiv gewendet spricht aber die Vorlage eines Insolvenzplans auf der Grundlage eines Sanierungskonzepts dafür, dass mit Anordnung der Eigenverwaltung keine Nachteile für die Gläubiger zu besorgen sind. Die Durchführung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung und die Erarbeitung eines Insolvenzplans „zum Erhalt des Unternehmens“ ganz i. S. von § 1 Satz 1 InsO gehören demnach zwar nicht rechtlich, aber faktisch untrennbar zusammen.33) Ein Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung verspricht dann am meisten Erfolg, wenn er mit der Vorlage eines Insolvenzplans oder wenigstens eines in seinen Zügen bereits deutlich erkennbaren Sanierungskonzepts verbunden wird. Zu denken ist auch daran, die Umsetzung des Sanierungskonzepts mit dem Instrument des Insolvenzplans durch die Einwechselung eines Insolvenz- und Restrukturierungsexperten in die Geschäftsleitung zu flankieren.34) 3.

Verhältnis von Eigenverwaltung und Insolvenzplan zur übertragenden Sanierung

30 Nicht übersehen werden darf auch die Möglichkeit der Kombination aus Insolvenzplan und übertragender Sanierung. Eine solche ist nach überwiegender Auffassung zulässig.35) Sie kann Abhilfe für ein zentrales Problem der übertragenden Sanierung im Regelinsolvenzverfahren schaffen: das Problem der Marktpreisfindung für insolvente Unternehmen.36) Das Problem kann gelöst werden, indem die bisherigen Insolvenzgläubiger im Insolvenzplan in dem Maße auf ihre Forderungen gegen den bisherigen Unternehmensträger verzichten, wie ihnen Ansprüche gegen den neuen Unternehmensträger zugestanden werden, der eigens zu dem Zweck gegründet worden ist, das Unternehmen oder Teile des Unternehmens fortzuführen. 31 Im Allgemeinen wird aber gleichwohl kein Insolvenzplan vorgelegt, wenn eine übertragende Sanierung in Betracht gezogen wird. Denn die übertragende Sanierung im Wege des Insolvenzplanverfahrens ist meist kostspieliger und langwieriger. An diesem rechtstatsächlichen Befund wird sich wohl auch nach dem ESUG nicht wesentlich etwas ändern und die ___________ 33) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 284 Rz. 1. 34) Zu dieser Möglichkeit ausführlich Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 270 Rz. 22; s. a. Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270 Rz. 12. 35) Statt vieler Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 117. 36) So schon die Analyse in der Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 94 f.

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Chancen und Risiken von Eigenverwaltung und Insolvenzplan

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übertragende Sanierung im Regelinsolvenzverfahren noch immer der Hauptanwendungsfall der Sanierung im Insolvenzverfahren bleiben, auch wenn der Gesetzgeber das Blockadepotential der beteiligten Gläubiger und jetzt auch Gesellschafter reduziert hat. Das Erfordernis der Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerver- 32 sammlung und die Informationspflichten des Verwalters gegenüber dem Schuldner sorgen zudem dafür, dass die Interessen der Beteiligten auch im Fall der übertragenden Sanierung im Regelinsolvenzverfahren ausreichend gewahrt werden und dennoch der Verhandlungsspielraum des Verwalters i. R. der Verkaufsverhandlungen nicht unnötig eingeschränkt wird.37) IV.

Problem der Fortführungsfinanzierung

Eine weitere Schwäche der Sanierung innerhalb des Insolvenzverfahrens sind die unzurei- 33 chenden Möglichkeiten der Finanzierung der Unternehmensfortführung, sei es eine Fortführung nach Maßgabe eines Insolvenzplans, sei es eine Fortführung mit Hilfe des Instituts der Eigenverwaltung. Ohne hinreichende Liquidität lässt sich in der Praxis keine Fortführung organisieren und es bleibt nur noch eine schnelle Beendigung der Fortführung durch Übertragung des Unternehmens auf einen „liquiden Dritten“ im Wege der übertragenden Sanierung.38) Dass die Gewährleistung der Fortführungsfinanzierung Existenzfrage einer jeden Sanierung ist, hat freilich auch der Gesetzgeber der InsO bereits gesehen und betont deshalb diesen Zusammenhang in der Begründung zu § 311 RegE InsO: „Für das Gelingen einer Sanierung wird häufig entscheidend sein, dass dem Unternehmen nach der Bestätigung des Sanierungsplans und der Aufhebung des Insolvenzverfahrens Kredite gewährt werden, mit denen die schwierige Anlaufzeit nach dem Insolvenzverfahren überbrückt wird.“ Hinter der Frage nach der Fortführungsfinanzierung verbirgt sich aber nicht weniger als 34 die Frage danach, wer in dem Fall, dass sich die Chancen der Fortführung nicht realisieren, das Risiko ihres Scheiterns zu tragen hat.39) Ihre Beantwortung fällt nicht zuletzt deshalb schwer, weil die Beteiligung der Gläubiger an der Verteilung des Mehrwerts am Ende einer erfolgreichen Sanierung nicht durch die Risikoübernahme am Anfang der ungewissen Sanierung bestimmt wird.40) Es besteht in den Worten Eidenmüllers41) zwangsläufig ein „Spannungsverhältnis zwischen Wertschöpfung und Wertbeanspruchung“: Die Beteiligten wollen zwar die Chancen der Wertschöpfung durch Unternehmensfortführung wahrnehmen und insbesondere den Mehrwert im Fall seiner Realisation für sich beanspruchen, die Risiken der Wertschöpfung wollen sie aber nicht tragen. Die InsO 1994/1999 hat sich für den sog. Erhaltungsgrundsatz und gegen Eingriffe in 35 bestehende Sicherungsrechte zum Zwecke der Absicherung neuer Sanierungskredite entschieden.42) Das ESUG bezieht jetzt zwar Anteilsinhaber in das Insolvenzplanverfahren mit ein, ändert aber nichts daran, dass keine Umverteilung stattfindet. Die Fortführungsfinanzierung bleibt demnach auch nach der Stärkung der Sanierungsinstrumente Eigenverwaltung und Insolvenzplan die Achillesferse eines jeden Sanierungsversuchs. ___________ 37) Undritz, in: Thierhoff/Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 9. Kap. Rz. 398. 38) Gleichsinnig für die USA 5 Norton Bankr. L. & Prac 3d § 94:1 (dort Fn. 2), unter Verweis auf eine Passage In Re Mickler, 9 B.R. 121 (Bankr. M.D.Fla. 1981): „Cash is the debtor’s lifeblood.” 39) Knof, ZInsO 2010, 1999, 2000. 40) Auf diesen Zusammenhang hinweisend Knof, ZInsO 2010, 1999, 2000. 41) Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 51, 79. 42) Zum Erhaltungsgrundsatz Knof, ZInsO 2010, 1999, 2002 m. w. N.

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§2

1. Teil Allgemeines

36 Die InsO bietet als Anreiz für Kreditgeber insoweit allein die Privilegierung von Sanierungskrediten durch Einräumung eines Vorrangs an.43) Bei sog. echten Massekredit (vgl. § 55 Abs. 2 InsO) wirkt sich dieser Vorrang im laufenden Insolvenzverfahren aus, während er sich beim sog. Kreditrahmenkredit (vgl. § 264 Abs. 1 InsO) in einem etwaigen Folgeinsolvenzverfahren auswirkt.44) Aufgrund ihrer zeitlichen und teilweise auch sachlichen Beschränkung entfalten die beiden Privilegierungen in der Praxis bislang kaum eine bemerkenswerte Anreizwirkung.45) Die Besicherung von Massekrediten würde den Anreiz zur Finanzierung der Unternehmensfortführung zwar erhöhen,46) aber in den allermeisten Fällen steht schlicht kein freies Vermögen zum Zwecke der Besicherung mehr zur Verfügung. Anders kann die Ausgangssituation freilich sein, wenn ein potentieller Kreditgeber bereits mit besicherten Krediten engagiert ist, weil es dann durchaus eine Überlegung sein kann, weiter Liquiditätshilfen zu gewähren, um einen Verfall des Werts der Sicherheiten im Fall der Zerschlagung zu verhindern. Andererseits droht dem Kreditgeber auch, schlechtem Geld gutes Geld hinterher zu werfen. 37 Wichtigste Quelle der Fortführungsfinanzierung ist und bleibt wegen des zuvor Gesagten daher der Insolvenzgeldanspruch der Arbeitnehmer nach dem SGB III.47) Die Vorfinanzierung des Insolvenzgelds durch ein Kreditinstitut48) kann als Standardmaßnahme der Fortführungsfinanzierung bezeichnet werden.49) Erst die Insolvenzgeldvorfinanzierung eröffnet dem vorläufigen Insolvenzverwalter de facto überhaupt die Möglichkeit zur einstweiligen Unternehmensfortführung, so wie es § 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO von ihm verlangt.50) Dahinter verbirgt sich eine Umverteilung zu Lasten der Risikogemeinschaft der Arbeit___________ 43) Zu dieser Privilegierungslösung Knof, ZInsO 2010, 1999, 2003 f. 44) Die Schwächen der Regelung des sog. Kreditrahmenkredits haben v. a. Drukarczyk und Braun aufgedeckt, Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, § 264 Rz. 13 ff.; Braun, in: Kölner Schrift, S. 809 ff., s. auch zusammenfassend Rz. 42 f.: „Das Ausgangsziel der Vorschrift, die Sanierung des Schuldnerunternehmens durch Gewährleistung der Finanzierung in der Fortführungsphase zu unterstützen, wird hierdurch nicht erreicht.“ Vgl. auch Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 264 Rz. 2 ff. 45) Ausführlich zu der zeitlichen und sachlichen Beschränkung der Privilegierung Knof, ZInsO 2010, 1999, 2004. 46) Zur Besicherung von Massekrediten im Eröffnungsverfahren ausführlich Schönfelder, WM 2007, 1489 ff.; s. auch Wittig, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 5.319 f. 47) Arbeitnehmer erhalten von der Arbeitsagentur ein Insolvenzgeld, wenn sie bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers oder bei dessen Ablehnung mangels Masse für die dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf ein Arbeitsentgelt gegenüber ihrem insolventen Arbeitgeber haben (§§ 183 ff. SGB III). Den Anspruch auf Arbeitsentgelt können die Arbeitnehmer schon vor Verfahrenseröffnung an einen Dritten abtreten, der dann letztlich auch den Anspruch auf Insolvenzgeld erwirbt (unter Beachtung v. a. des Zustimmungserfordernisses nach § 188 Abs. 4 SGB III). Das eröffnet im Stadium der vorläufigen Insolvenz die Möglichkeit der Vorfinanzierung des Insolvenzgelds durch ein Kreditinstitut. S. zum Ganzen auch das Merkblatt 10 „Insolvenzgeld für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“ der Bundesagentur für Arbeit, abrufbar unter www.arbeitsagentur.de (Stand: 1/2014). Zur verfassungs- und europarechtlichen Unbedenklichkeit des Umlagesystems BSG v. 29.5.2008 – B 11a AL 61/06 R, BSGE 100, 286 = NZS 2009, 401. Zu Fragen des Insolvenzgeldanspruchs nach einer Bestätigung des Insolvenzplans und erneutem Insolvenzereignis Frank/Heinrich, NZI 2011, 569 ff. 48) Ausführlich zu den Rahmenbedingungen der Vorfinanzierung von Insolvenzgeld i. E. s. etwa Bertram, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 110 Rz. 28 ff.; Klüter, WM 2010, 1483, 1485 ff.; Wittig, in: K. Schmidt/ Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 5.343 ff. 49) Klüter, WM 2010, 1483; früh schon Uhlenbruck, KTS 1980, 81; sowie Kilger, KTS 1989, 495, 499: Insolvenzgeldvorfinanzierung gehört zum „selbstverständlichen Instrumentarium eines jeden Verwalters“. 50) Grub, ZIP 1993, 393, 397: „Erst mit der Einführung des KAUG im Jahre 1974 und der damit verbundenen Möglichkeit der Vorfinanzierung von Personalkosten trat die Geschäftsfortführung (durch den Konkursverwalter) gleichwertig neben die Zerschlagung.“ Vgl. auch Westpfahl, ZGR 2010, 385, 388. Dieser Aspekt spielte auch in den Verhandlungen des 54. DJT eine Rolle, s. Hanau, Gutachten zum 54. DJT, 1982, S. E 104 ff., 119 sowie krit. Zeuner, Referat zum 54. DJT, 1982, S. M 32 f.

26

Undritz

Chancen und Risiken von Eigenverwaltung und Insolvenzplan

§2

geber, die die Finanzmittel für das Insolvenzgeld durch eine monatliche Pflichtumlage i. R. der Insolvenzgeldversicherung gemäß §§ 358 ff. SGB III aufbringen.51) Ein rechtsvergleichender Seitenblick zeigt, dass etwa in den USA regelmäßig zwei Quellen 38 der Fortführungsfinanzierung „angezapft“ werden: zum einen die „Freigabe“ von sog. Cash Collateral (anknüpfend an Chapter 11 U.S. Code § 363), zum anderen das sog. Debtorin-possession Financing (anknüpfend an Chapter 11 U.S. Code § 364).52) In den USA hat sich über die Jahre ein großer Markt für das DIP-Financing etabliert. Interessant ist zudem, dass in den USA ein geglücktes DIP-Financing von den Marktteilnehmern stets als positives Signal wahrgenommen wird, von einem Stigma der Insolvenz wie hierzulande kann also keine Rede sein. Der US-Markt für DIP-Financing hat freilich auch unter der Finanz- und Wirtschaftskrise zu leiden.

___________ 51) Knof, ZInsO 2010, 1999, 2005. 52) Dazu Knof, ZInsO 2010, 1999, 2006 f. m. w. N.

Undritz

27

2. Teil Eigenverwaltung A. Eröffnungsverfahren §6 Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte I.

Bedeutung der Eigenverwaltung im Eröffnungs- und im eröffneten Verfahren ..................................................... 1 1. Eigenverwalter statt Insolvenzverwalter ....................................................... 1 2. Vorläufige Eigenverwaltung ........................ 5 2.1 Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren ....................... 5 2.2 Vorläufige Sachwalterschaft.......... 10 3. Kumulation und Modifikation der Antragsvoraussetzungen............................ 13 II. Persönlicher Anwendungsbereich .......... 15 1. Juristische Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit.................................. 15 2. Kaufleute, Kleingewerbetreibende und Freiberufler ......................................... 16 3. Entschuldung.............................................. 19 III. Insolvenzantrag......................................... 20 1. Eigenantrag................................................. 20 2. Gläubigerantrag .......................................... 27 2.1 Aufhebung der Blockademöglichkeit .................................... 27 2.2 Nachzuschiebende Schuldneranträge ............................................ 30 3. Eröffnungsgrund........................................ 37 3.1 Frühester Zeitpunkt der Antragstellung ............................... 37 3.2 Spätester Zeitpunkt der Antragstellung ............................... 42 3.3 Darlegung des Eröffnungsgrundes ........................................... 45 4. Antragsrecht............................................... 48 4.1 Organschaftliche Vertreter ........... 48 4.2 Sonstige Vertreter.......................... 52 4.3 Vertretung durch Verfahrensbevollmächtigte.............................. 54 4.4 Einfluss der Gesellschafter bei drohender Zahlungsunfähigkeit ... 58 4.4.1 GmbH, GmbH & Co. KG und UG .......................................... 58 4.4.2 AG .................................................. 66 5. Verschärfung der Antragsvoraussetzungen durch das ESUG....................... 69

Neue und differenzierte Zulässigkeitsvoraussetzungen für Eigenanträge ............................ 69 5.2 Gläubiger- und Forderungsverzeichnis ..................................... 73 5.3 Kennzeichnung bestimmter Gläubigergruppen im Verzeichnis .................................... 79 5.3.1 Sollangabe ..................................... 79 5.3.2 Pflichtangabe ................................. 82 5.4 Angaben zur Größe des Unternehmens ............................... 89 5.5 Richtigkeits- und Vollständigkeitsversicherung........................... 94 IV. Antrag auf Eigenverwaltung ................... 95 1. Formelle Voraussetzungen........................ 95 1.1 Eigenantrag .................................... 95 1.2 Antragsrecht .................................. 98 1.3 Form und Frist ............................ 102 2. Begründung und Anlagen ........................ 105 2.1 Vorläufige Eigenverwaltung vs. Sanierungsvorbereitungsverfahren ..................................... 105 2.2 Information, Transparenz, Kompetenz, Vertrauenswürdigkeit .................................... 108 V. Weitere Anträge und Anregungen ....... 120 1. Mitgebrachter vorläufiger Gläubigerausschuss................................................... 120 1.1 Unterstützung der Eigenverwaltung.................................... 120 1.2 Entscheidung über die Person des vorläufigen Sachwalters ........ 123 1.3 Sicherungswirkung ...................... 125 2. Schuldnervorschlag zur Person des Sachwalters......................................... 126 3. Kassenführung und Zustimmungsbedürftigkeit ............................................. 129 4. Sicherung der Fortführung...................... 131 VI. Entscheidung des Gerichts .................... 132 1. Anspruch auf Eigenverwaltung versus Sicherungsbedarf ...................................... 132 1.1 Regel-Ausnahme-Verhältnis....... 132 1.2 Prüfungsmaßstab......................... 136

Neußner

5.1

189

§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren 1.2.1

2. 3. 4.

Eindeutigkeit der Sach- und Rechtslage .................................... 136 1.2.2 Gläubigerautonomie.................... 140 Erkenntnisquellen und Untersuchungsgrundsatz ........................ 141 Fallgruppen offensichtlicher Aussichtslosigkeit .................................... 147 Ermessensreduzierung auf Null.............. 156

VII. Rechtsmittel ........................................... 159 1. Keine beschwerdefähige Entscheidung über den Eigenverwaltungsantrag ........... 159 2. Beschwerde gegen die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen..................... 161 VIII. Hinweispflicht des Gerichts ............... 169 IX. Muster Insolvenzantrag mit Antrag Eigenverwaltung ..................................... 175

Literatur: Bork, Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters ist nicht disponibel, ZIP 2013, 145; Braun, Zwei Insolvenzverwalter in der Eigenverwaltung, NZI 2003, 588; Buchalik, Das Schutzschirmverfahren nach § 270b (incl. Musteranträge), ZInsO 2012, 349; Buchalik/Lojowsky, Vorbesprechungen mit dem Insolvenzgericht – Neue Strategien zur Optimierung der Sanierungschancen von krisenbetroffenen Unternehmen im Eigenverwaltungsverfahren, ZInsO 2013, 1017; Dahl, Der Eigenantrag des Schuldners nach ESUG, NJW-Spezial 2012, 661; Ehricke, Sicherungsmaßnahmen bei Antrag auf Anordnung einer Eigenverwaltung, insbesondere zur Person des vorläufigen Sachwalters, ZIP 2002, 782; Eidenmüller, Der Insolvenzplan als gesellschaftsrechtliches Universalwerkzeug, NJW 2014, 17; Fölsing, Die Zähmung des Widerspenstigen im Suhrkamp-Fall: Schutzschirmverfahren bei Gesellschafterstreit, ZInsO 2013, 1325; Förster, Klartext – Wem nützt die Eigenverwaltung, ZInsO 2003, 402; Frind, Aktuelle Anwendungsprobleme beim „ESUG“ – Teil I, ZInsO 2013, 59; Frind, Gefahrzone Eigenverwaltung, WM 2014, 590; Frind, Insolvenzgerichtliche Veröffentlichungsnotwendigkeiten bei der vorläufigen Sachwalterschaft, ZIP 2012, 1591; Frind, Vorschläge für Musterbeschlüsse des Insolvenzgerichtes in regelhaft gemäß InsO-ESUG vorkommenden Verfahrenssituationen, ZInsO 2012, 386; Frind, Die Praxis fragt, „ESUG“ antwortet nicht, ZInsO 2011, 2249; Frind, Problemanalyse zu geplanten Neuregelungen des Plan- und Eigenverwaltungsverfahrens nebst Insolvenzstatistik, ZInsO 2011, 656; Geißler, Die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) in der Entscheidungsverantwortung des GmbH-Geschäftsführers, ZInsO 2013, 919; Gutmann/Laubereau, Schuldner und Bescheiniger im Schutzschirmverfahren, ZInsO 2012, 1861; Gravenbrucher Kreis, ESUG-Erfahrungen, Probleme, Änderungsnotwendigkeiten, Thesenpapier, Stand Juni 2014, ZIP 2014, 1262; Henssler, Die Rechts- und Pflichtenstellung des GmbH-Geschäftsführers nach Einführung der Insolvenzordnung, ZInsO 1999, 121; Hölzle, Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren nach ESUG – Herausforderungen an die Praxis, ZIP 2012, 158; Horstkotte, Effektiver Rechtsschutz im Verfahren über die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses, ZInsO 2012, 1930; Horstkotte, Öffentliche Bekanntmachung der vorläufigen Sachwalterschaft nach ESUG durch das Insolvenzgericht?, ZInsO 2012, 1161; Keller, Bedarf die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters im Schutzschirmverfahren nach § 27b InsO der öffentlichen Bekanntmachung?, ZIP 2012, 1895; Klöhn, Gesellschaftsrecht in der Eigenverwaltung: Die Grenzen des Einflusses auf die Geschäftsführung gemäß § 267a Satz 1 InsO, NZG 2013, 81; Kruse, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz mit ihren gesellschaftlichen Bezügen, 2004; Lang/Muschalle, Suhrkamp-Verlag – Rechtsmissbräuchlichkeit eines rechtmäßig eingeleiteten Insolvenzverfahrens?, NZI 2013, 953; Leinekugel/Skauradszun, Geschäftsführerhaftung bei eigenmächtig gestelltem Insolvenzantrag wegen bloß drohender Zahlungsunfähigkeit, GmbHR 2011, 1121; Müller, W., Der Geschäftsführer der GmbH und das Gesellschafterdarlehen in der Krise, in: Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 487; Müller/Rautmann, Die Unzulässigkeit des Antrags als Folge der neuen Vorgaben des § 13 InsO, ZInsO 2012, 918; Münchener Kommentar zur InsO, Bd. 3, hrsg. v. Kirchhof/Lwowski/ Stürner, 2. Aufl., 2008; Neubert, Klaus-D., Das neue Insolvenzeröffnungsverfahren nach dem ESUG, GmbHR 2012, 439, 441; Pape, Gläubiger- und Schuldneranträge im Regelinsolvenzverfahren – aktuelle Rechtsanwendungsprobleme, ZInsO 2011, 2154; Pape, Erleichterung der Sanierung von Unternehmen durch Stärkung der Eigenverwaltung, ZInsO 2010, 1582; Pape, Die Eigenverwaltung des Schuldners nach der Insolvenzordnung, in: Kölner Schrift zur InsO, 2. Aufl., 2000, S. 895; Riel, Die Eigenverwaltung im neuen österreichischen Sanierungsverfahren, ZInsO 2011, 1400; Römermann/ Praß, Gesetzgeber, rette Dein ESUG, ZInsO 2013, 482; Schlegel, Insolvenzantrag und Eigenverwaltungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit, ZIP 1999, 954; Schippers, Organvertretende Generalvollmachten, DNotZ 2009, 353; Schmidt, A., Hdb. der gesellschaftsrechtlichen Haftung in der GmbHInsolvenz, 2013 (zit.: Hdb. GmbH-Insolvenz); Schmidt, A. /Hölzle, Der Verzicht auf die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, ZIP 2012, 2238; Schmidt/Poertzgen, Geschäftsführerhaftung (§ 64 S. 1 GmbHG) in Zeiten des ESUG, NZI 2013, 369; Schmidt, K., Überschuldung und Unternehmensfortführung oder: per aspera ad astra, ZIP 2013, 485; Siemon/Klein, Haftung des (Sanierungs-)Geschäftsführers gemäß § 64 GmbHG im Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO, ZInsO 2012, 2009; Smid, Zum Beweisverfahren im Eröffnungsverfahren der §§ 270a, 270b InsO und im eröffneten Eigenverwaltungsverfahren, ZInsO 2013, 209; Stapper/Jacobi, Der Eigenantrag (§ 13 InsO) nach neuern Recht, ZInsO 2012, 628; Strohn, Faktische Organe – Rechte, Pflichten, Haftung, DB 2011, 158; Tetzlaff, Drohende Zahlungsunfähigkeit – Geschäftsführer und Gesellschafter in der Zwickmühle, ZInsO 2008, 226; Thole/Brünkmans, Die Haftung des Eigenverwalters und seiner Organe, ZIP 2013, 1097; Uhlenbruck, Vorläufiger Sachwalter bei Insolvenzanträgen mit Antrag auf Anordnung der Eigenver-

190

Neußner

Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

waltung?, NZI 2001, 632; Uhlenbruck, Die Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters, in: Kölner Schrift zur InsO, 2. Aufl., 2000, S. 325; Vallender, Das neue Schutzschirmverfahren nach dem ESUG, GmbHR 2012, 450; Vallender/Zipperer, Der vorbefasste Insolvenzverwalter – Ein Zukunftsmodell?, ZIP 2013, 149; Wertenbruch, Gesellschafterbeschluss für Insolvenzantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit?, DB 2013, 1592; Wortberg, Holzmüller und die Stellung eines Insolvenzantrags wegen drohender Zahlungsunfähigkeit, ZInsO 2004, 707; Zipperer, Die Einflussnahme der Aufsichtsorgane auf die Geschäftsleitung in der Eigenverwaltung – eine Chimäre vom Gesetzgeber, Trugbild oder Mischwesen?, ZIP 2012, 1492.

I.

Bedeutung der Eigenverwaltung im Eröffnungs- und im eröffneten Verfahren

1.

Eigenverwalter statt Insolvenzverwalter

Bei der Eigenverwaltung wird – wie der Name schon sagt – zwar ein Insolvenzverfahren 1 eröffnet, aber kein Insolvenzverwalter bestellt. Stattdessen bleibt der Schuldner im gerichtlichen Verfahren weiter berechtigt, notwendige Restrukturierungsmaßnahmen selbst durchzuführen. Hierbei stehen ihm die besonderen insolvenzrechtlichen Sanierungsinstrumente zur Verfügung. In seiner Funktion als Eigenverwalter ist der Schuldner dem insolvenzrechtlichen Verfahrenszweck der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung verpflichtet.1) Überwacht wird die Geschäftsführung des Schuldners durch einen (vorläufigen) Sachwalter. Die Eigenverwaltung stellt auch nach ihrer Aufwertung durch das ESUG keine eigene 2 Verfahrensart dar, wie schon das Fehlen eines Rechtsmittels gegen ihre Ablehnung zeigt.2) Dennoch kommt ihr in der Außenwahrnehmung eine erhebliche Signalwirkung in Richtung „Sanierungsverfahren“ zu.3) Diese für den Sanierungserfolg nicht zu unterschätzende psychologische Wirkung fördern und bestätigen die Berichterstattungen in den Medien über Schutzschirm-, Eigenverwaltungs- und Planverfahren in den ersten beiden Jahren nach ESUG. Wichtig für den Aufschwung, den die Eigenverwaltung durch das ESUG erfahren hat, war 3 ihre „Vorverlegung“ auch schon in das Eröffnungsverfahren. Dogmatisch betrachtet hat die Eigenverwaltung ihre Bedeutung an der Stelle im Ablauf eines Insolvenzverfahren, an der ohne sie ein Insolvenzverwalter bestellt würde. Dies ist gemäß § 80 InsO allerdings erst der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dementsprechend konnte und kann das Insolvenzgericht nach wie vor die Eigenverwaltung förmlich erst für das eröffnete Verfahren anordnen.4) Bis dahin ist jedoch in aller Regel ein mehrmonatiges Vorverfahren ins Land gegangen, während dessen nach alter Rechtslage zwangsläufig ein vorläufiger Insolvenzverwalter die Zügel in der Hand hatte. Für die Phase des Vorverfahrens hat der Gesetzgeber nun i. R. des ESUG das Rechtsinstitut 4 der „vorläufigen Sachwalterschaft“ in Abgrenzung zur vorläufigen Insolvenzverwaltung geschaffen.5) Auch wenn es formal betrachtet wiederum nicht um einen eigenen Verfahrenstyp geht, soll synonym im Folgenden auch der Begriff der „vorläufigen Eigenverwaltung“ verwendet werden.

___________ 1)

2) 3) 4) 5)

BGH v. 7.12.2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249, 250, dazu EWiR 2007, 249 (Bähr/Landry); richtig dürfte hier mit der wohl h. M. die Annahme einer Amtswalterstellung des Schuldners sein, ausführlich und m. w. N. Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 1, 2. BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 85/05, ZIP 2007, 394, 395, Rz. 10; BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 10/05, ZIP 2007, 448, 450, Rz. 13; Pape, ZInsO 2010, 1582, 1594 f. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 28, 59; Braun, NZI 2003, 588; Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 86 Rz. 15. BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 10/05, ZIP 2007, 448, 450, Rz. 15; s. hierzu unten § 10 Rz. 1 ff. Zur Rechtsstellung des Schuldners im Eröffnungsverfahren Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 325 f.

Neußner

191

§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

2.

Vorläufige Eigenverwaltung

2.1

Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren

5 Der Gesetzgeber hat richtig erkannt, dass die Entscheidung über die Zulassung der Eigenverwaltung für das eröffnete Verfahren zu spät kommt bzw. in einem negativen Sinne präjudiziert ist, wenn dem Schuldner bereits im Eröffnungsverfahren die Leitungsbefugnis entzogen worden war.6) Mit einer solchen faktischen Überholung eines an sich aussichtsreichen Eigenverwaltungsantrags mussten Schuldner vor ESUG mangels gesetzlicher Regelung jedoch grundsätzlich rechnen.7) 6 Bei einem im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung noch laufenden Geschäftsbetrieb wird regelmäßig zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und Fortführung des Unternehmens während der Dauer des Eröffnungsverfahrens ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt. Wenn sich auch der sog. starke vorläufige Verwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis in der Praxis nicht durchgesetzt hat, so ist doch jedenfalls der mitbestimmende vorläufige Verwalter, ohne dessen Zustimmung der Schuldner nicht mehr über sein Vermögen verfügen kann gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO, der Regelfall. 7 Auch bei dieser Ausgestaltung suchen die Geschäftspartner aber nicht mehr den Schuldner, sondern den vorläufigen Insolvenzverwalter als Ansprechpartner und sind auf dessen Unterschrift auf allen Bestellungen und Aufträgen fokussiert. Die Verpflichtungen kann der Schuldner zwar rechtlich betrachtet noch alleine auslösen, erfüllen kann er die Verträge aber eben nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters. Auch nach Verfahrenseröffnung noch erfüllbare Masseverbindlichkeiten kann lediglich der vorläufige Verwalter mit einer entsprechenden Ermächtigung des Gerichts begründen. 8 Bis zum Inkrafttreten des ESUG gab es das Rechtsinstitut der vorläufigen Sachwalterschaft nicht, das nach außen transportiert, dass der Schuldner nicht entmachtet ist, sondern vielmehr seinen Sanierungskurs nun im gerichtlichen Verfahren und mit insolvenzrechtlichen Instrumenten weiter verfolgt.8) Ein aussichtsreicher Antrag auf Eigenverwaltung sollte zwar nach richtiger Ansicht bei der Entscheidung über die anzuordnenden Sicherungsmaßnahmen Berücksichtigung finden und umfassende Beschränkungen der Handlungsfähigkeit des Schuldners unverhältnismäßig erscheinen lassen.9) Diese Ansicht konnte sich jedoch zum einen bei den Gerichten nicht allgemein durchsetzen,10) zum anderen hätte es sich auch nur um eine rechtliche Lösung ohne begriffliche Abgrenzung und damit ohne „Außenwirkung“ gehandelt. 9 Auch bei einer zurückhaltenden Anordnung von Sicherungsmaßnahmen musste für einen laufenden Betrieb ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt werden. Da auch diese „Personalentscheidung“ bis zum ESUG Einfallstor großer Planungsunsicherheit war, hing der weitere Verfahrensablauf unweigerlich auch von dessen „Haltung“ zur Eigenverwaltung ___________ 6) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 28, 59. 7) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 28, 59; Braun, NZI 2003, 588. 8) Uhlenbruck, NZI 2001, 632, 634; Pape, in: Kölner Schrift, S. 895, 904, Rz. 12; Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 16; Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 31; a. A. Ehricke, ZIP 2002, 782, 789; Uhlenbruck, in: Kölner Schrift, S. 325, 333, Rz. 8, der diese Ansicht später jedoch ausdrücklich aufgegeben hat, vgl. Uhlenbruck, NZI 2001, 632, 634. 9) Uhlenbruck, NZI 2001, 632, 634; Ehricke, ZIP 2002, 782, 789; Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 16; Vallender, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 9.8; Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsRHdb., § 87 Rz. 29; unklar LG Bonn v. 23.7.2003 – 6 T 135/03, ZIP 2003, 1412, das Sicherungsmaßnahmen grds. nur ausnahmsweise, bei juristischen Personen dagegen regelmäßig für erforderlich hält, dazu EWiR 2003, 871 (Bork). 10) Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 21 Rz. 20; LG Bonn v. 23.7.2003 – 6 T 135/03, ZIP 2003, 1412; der BGH v. 15.1.2004 – IX ZB 197/03, ZIP 2004, 425, dazu EWiR 2004, 923 (Ferslev) musste hierüber mangels Vortrag nicht entscheiden.

192

Neußner

Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

ab.11) Und nicht zuletzt die Insolvenzverwalter standen einer „Schwächung“ ihrer Position meist wenig aufgeschlossen gegenüber.12) 2.2

Vorläufige Sachwalterschaft

Diese Lücke hat der Gesetzgeber mit den § 270a und § 270b InsO geschlossen. Der 10 Schuldner darf nun bei einem nicht offensichtlich aussichtslosen Eigenverwaltungsantrag nicht mehr im Eröffnungsverfahren durch umfassende Sicherungsmaßnahmen entmachtet werden.13) Anstelle eines vorläufigen Verwalters wird ein vorläufiger Sachwalter bestellt.14) Neben der damit verbundenen Änderung der Aufgaben und Befugnisse ist v. a. die begriffliche Anlehnung an den Sachwalter im eröffneten Verfahren psychologisch wichtig.15) Die neue vorläufige Sachwalterschaft kann zum einen gemäß § 270a InsO im „normalen“ 11 Eröffnungsverfahren angeordnet werden. Zudem ist das besondere Sanierungsvorbereitungs- oder Schutzschirmverfahren schon seiner Natur nach ein Verfahren in Eigenverwaltung.16) Nach § 270b Abs. 2 InsO darf im Schutzschirmverfahren kein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und kein Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bzw. kein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt angeordnet werden. Der Anwendungsbereich des Schutzschirmverfahrens ist jedoch beschränkt und die Zugangsvoraussetzungen sind mit einem erheblichen Vorbereitungs- und Kostenaufwand verbunden. Vor allem für mittlere und kleine Unternehmen oder Freiberufler wird daher auch im Falle einer angestrebten Restrukturierung im Planverfahren das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren nach § 270a InsO meist der Verfahrenseinstieg sein. Nach § 270a InsO „soll“ hier die vorläufige Eigenverwaltung zugelassen werden, wenn eine Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren nicht schon bei Antragstellung offensichtlich ausgeschlossen erscheint. Vor allem in Bezug auf das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO ist die Diskussion über 12 eine gebotene, verbotene oder im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehende Veröffentlichung der Anordnung entbrannt. Nach der gesetzlichen Regelung zur öffentlichen Bekanntmachung in § 23 InsO stellt sich diese Frage ebenso bei der Anordnung einer vorläufigen Sachwalterschaft im Basisverfahren nach § 270a InsO. Auch im § 270a-Verfahren wird kein vorläufiger Verwalter bestellt und v. a. auch die Verfügungsbefugnis des Schuldner nicht beschränkt, was nach dem Wortlaut von § 23 InsO Voraussetzung einer Pflicht zur öffentlichen Bekanntmachung wäre. Die Praxis an den Gerichten ist derzeit uneinheitlich und auch die Literatur hat unterschiedlich Stellung bezogen. Die Ansichten reichen von einer Unzulässigkeit der Veröffentlichung17) bis hin zur Pflicht zur Veröffentlichung18). Vorherrschend dürfte wohl die Handhabung nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts sein.19) Das Interesse an einer weiterhin stillen Sanierung mag beim Schutzschirmverfahren nachvollziehbar sein. Bei der Anordnung einer vorläufigen Sachwalterschaft im Basisverfahren nach § 270a InsO wird man wohl eher von einer Veröffentlichung durch das Gericht ausgehen müssen. Diese gilt es dann, eben als „Gegensatz“ zur Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung, positiv zu kommunizieren. ___________ 11) 12) 13) 14) 15) 16) 17) 18) 19)

Braun, NZI 2003, 588, 589. Förster, ZInsO 2003, 402. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 28, 59. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 28, 59. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 28, 59. S. ausführlich hierzu § 8. Keller, ZIP 2012, 1895, 1902; Horstkotte, ZInsO 2012, 1161, 1164. In diese Richtung Frind, ZIP 2012, 1591, 1595 gegen „insolvenzrechtliche Geheimverfahren“. AG Göttingen v. 12.11.2012 – 74 IN 160/12, ZIP 2012, 2360, 2361; Vallender, GmbHR 2012, 450, 452.

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193

§6 3.

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Kumulation und Modifikation der Antragsvoraussetzungen

13 Beim Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Anordnung der Eigenverwaltung handelt es sich rechtlich betrachtet um zwei Anträge, auch wenn diese sprachlich häufig zu einem „Antrag auf Anordnung der Insolvenz in Eigenverwaltung“ zusammengefasst werden. Eines weiteren dritten Antrags, gerichtet auf die Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans, bedarf es bei der Einleitung des Schutzschirmverfahrens. 14 Der Schuldner hat daher alle Anforderungen an einen zulässigen Insolvenzantrag zu wahren und zusätzlich die besonderen Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung bzw. ihre vorläufige Zulassung im Eröffnungsverfahren. Zu beachten ist dabei, dass der Eigenverwaltungsantrag nach dem neuen § 13 Abs. 1 Satz 6 Nr. 1 InsO wiederum die Anforderungen an den Insolvenzantrag bestimmt und steigert. Diese sollen nachfolgend kurz dargestellt werden, da spätestens mit der Einführung von § 13 InsO durch das ESUG ein Eigenantrag – mit oder ohne Eigenverwaltungsantrag – gut vorzubereiten ist. Nach einer Erhebung am AG Charlottenburg einige Monate nach Inkrafttreten des ESUG sollen 87,8 % der Eigenanträge betreffend Unternehmen mit noch laufendem Geschäftsbetrieb unzulässig gewesen sein.20) II.

Persönlicher Anwendungsbereich

1.

Juristische Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit

15 Die Restrukturierung in der Insolvenz mittels Insolvenzplan in Eigenverwaltung steht allen nach § 11 InsO insolvenzfähigen Unternehmen offen, unabhängig von ihrer Rechtsform und Größe. Erfasst werden alle juristische Personen sowie Personen(handels)gesellschaften deutschen oder europäischen Rechts.21) Auslandsgesellschaften mit satzungsmäßigem Sitz innerhalb der EU haben Zugang zur Eigenverwaltung, wenn sich ihr centre of main interests, kurz COMI, in Deutschland befindet, so dass die deutschen Gerichte international für das Insolvenzverfahren zuständig sind, was wiederum die Anwendung des deutschen Insolvenzrechts nach sich zieht, vgl. Art. 3 und 4 EuInsVO. 2.

Kaufleute, Kleingewerbetreibende und Freiberufler

16 Ist der Schuldner eine natürliche Person, so kann er in den Genuss der Eigenverwaltung kommen, wenn er dem Anwendungsbereich des Regelinsolvenzverfahrens unterfällt. In Verbraucherinsolvenzverfahren ist und bleibt eine Eigenverwaltung ausgeschlossen, vgl. § 312 Abs. 2 InsO bzw. ab dem 1.7.2014 § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO n. F. Zugang zur Eigenverwaltung haben danach alle natürlichen Personen, die bei Antragstellung selbstständig wirtschaftlich tätig sind und damit gemäß § 304 Abs. 1 InsO nicht den Sondervorschriften für natürliche Personen unterfallen. Erfasst werden alle Gewerbetreibenden und Freiberufler. Auf einen bestimmten Umfang des Geschäftsbetriebs, eine Eintragung im Handelsregister, das Vorhandensein von Arbeitnehmern oder den Verschuldungsgrad, insbesondere die Anzahl der Insolvenzgläubiger, kommt es nicht an.22) Der ursprüngliche Verweis der Kleingewerbetreibenden und Freiberufler mit kleineren Praxen in das vereinfachte Insolvenzverfahren wurde bereits im Jahre 2001 durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz (InsOÄG) aufgehoben.23)

___________ 20) 21) 22) 23)

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Kurznachrichten ZInsO-Aktuell, Heft 34/2012, S. III. Zur Eigenverwaltung bei Unternehmensgruppen s. unten § 19. Wenzel, in: KPB, InsO, § 304 Rz. 11, 13; Landfermann, in: HK-InsO, § 304 Rz. 2, 5. BGBl. I 2001, 2710; Vallender, in: Uhlenbruck, InsO, § 304 Rz. 1.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

Bei einer Geschäftstätigkeit mit ganz geringem Umfang bietet sich allerdings eher die „Frei- 17 gabe der wirtschaftlichen Tätigkeit“ durch den Insolvenzverwalter nach § 35 Abs. 2 InsO an. Mit der Erklärung des Verwalters wird die wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldners vollständig aus dem Insolvenzbeschlag herausgelöst, was zumindest im eröffneten Verfahren die praktikablere Variante sein dürfte. Der Schuldner kann seine Tätigkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens fortsetzen, ohne dass es hierfür eines „Einverständnisses“ des Gerichts bedürfte. Lediglich ein Gläubigerausschuss oder die Gläubigerversammlung könnten ihr Veto einlegen gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO. Bei natürlichen Personen, die früher selbstständig wirtschaftlich tätig waren, diese Tätigkeit 18 bei Antragstellung aber bereits eingestellt haben, kommt es für die Zuweisung zum Regeloder vereinfachten Verfahren nach § 304 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 InsO darauf an, ob ihre Vermögensverhältnisse überschaubar sind, was ab 20 Gläubigern nicht mehr der Fall ist, und/ oder Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bestehen. Eine Eigenverwaltung wird aber in der Praxis auch im Falle der Eröffnung des Regelverfahrens mangels fortzuführender Tätigkeit kaum in Betracht kommen. Ehemals selbstständig wirtschaftlich Tätige mit überschaubaren Vermögensverhältnissen und ohne Forderungen aus Arbeitsverhältnissen sowie Verbraucher unterfallen stets den Vorschriften für Verbraucherinsolvenzverfahren. 3.

Entschuldung

Der Zugang zum Regelinsolvenzverfahren war für natürliche Personen in der Vergangenheit 19 Voraussetzung für eine Entschuldung im Insolvenzplanverfahren. Die Anwendbarkeit der Vorschriften des Regelinsolvenzverfahrens war daher insbesondere auch für Gesellschafter und Geschäftsführer von Bedeutung, die ein Insolvenzplanverfahren über ihr eigenes Vermögen zum Zwecke einer zügigen Entschuldung von übernommenen Verbindlichkeiten oder einer gesetzlichen Mithaft anstreben.24) Ab dem 1.7.2014 steht das Insolvenzverfahren mit der Aufhebung von § 312 Abs. 2 InsO allen natürlichen Personen zur Verfügung. Die Unterscheidung zwischen „IN und IK Verfahren“ ist dann im Hinblick auf die Entschuldung durch Insolvenzplan irrelevant. Dies gilt nach Art. 103h Satz 2 EGInsO auch für alle am Stichtag bereits eingeleiteten Verbraucherinsolvenz- und Kleinverfahren. Als Alternative zu einem dreijährigen Restschuldbefreiungsverfahren bei einer Quotenzahlung an die Insolvenzgläubiger von 35 % zuzüglich Verfahrenskostennach § 300 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO n. F. werden Planverfahren von großem Interesse sein. III.

Insolvenzantrag

1.

Eigenantrag

Den förmlichen Verfahrensauftakt bildet der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah- 20 rens, § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO. Antragsberechtigt sind nach § 13 Abs. 1 Satz 2 InsO die Gläubiger und der Schuldner. Da die Vorschriften über die Eigenverwaltung keine hiervon abweichende Regelung enthalten und auch die frühere Blockademöglichkeit eines antragstellenden Gläubigers mit der Streichung von § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO a. F. aufgehoben wurde, würde auch für den Zugang zur (vorläufigen) Eigenverwaltung ein zulässiger Fremdantrag, ergänzt durch einen Eigenverwaltungsantrag des Schuldners, ausreichen.25) Etwas anderes gilt nach dem Wortlaut des § 270b Abs. 1 InsO dagegen für die Einleitung des be___________ 24) Die Haftungsbefreiung nach § 227 Abs. 2 InsO meint nur die akzessorische Gesellschafterhaftung und erfasst nicht sonstige persönliche Verpflichtungen der Gesellschafter, Spahlinger, in: KPB, InsO, § 227 Rz. 7. 25) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 6; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 76; Pape, ZInsO 2011, 2154, 2157; a. A. wohl Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260 Fn. 72.

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

sonderen Sanierungsvorbereitungs- oder Schutzschirmverfahrens. Hier verlangt das Gesetz ausdrücklich einen Eigenantrag des Schuldners. 21 Ziel des Schuldners sollte dennoch auch beim „Basisverfahren“ schon aus psychologischen Gründen die Einleitung durch ihn selbst sein.26) Schon der Gesetzgeber erläutert die Gründe für die Einführung der vorläufigen Eigenverwaltung am Beispiel des Schuldners, der mit seinem Insolvenzantrag den Antrag auf Eigenverwaltung verbindet. Dieser soll im Regelfall im Eröffnungsverfahren nicht unmittelbar mit dem Antrag die Kontrolle über sein Unternehmen verlieren.27) 22 Der Insolvenzantrag ist als Prozesshandlung bedingungsfeindlich. Er darf also insbesondere nicht unter der Bedingung gestellt werden, dass das Gericht die Eigenverwaltung zulässt.28) Zwar gilt auch hier, dass eine bloße innerprozessuale Bedingung unschädlich ist, d. h. der Antrag hilfsweise für den Fall zur Entscheidung gestellt werden kann, dass ein bestimmtes innerprozessuales Ereignis eintritt, z. B. das Gericht seine Zuständigkeit bejaht oder ein Hauptantrag abgewiesen wird.29) Einer derartigen Konstellation scheint die Kombination von Insolvenz- und Eigenverwaltungsantrag aber nicht vergleichbar.30) Es geht hier nicht wie im Falle eines hilfsweisen Antrags um ein Vor- und Nachrangverhältnis. Vielmehr kann die Eigenverwaltung nur auf einen zulässigen und begründeten Insolvenzantrag hin angeordnet werden. Da die Eigenverwaltung zudem auch erst im Eröffnungsbeschluss gemäß § 270 Abs. 1 InsO angeordnet werden kann, würden durch ihre Ablehnung nachträglich die Voraussetzungen für die Durchführung des Eröffnungsverfahrens entfallen. Es bleibt nur der Weg einer unbedingten Antragstellung und ggf. späteren Rücknahme, falls das Gericht Bedenken gegen die Anordnung der Eigenverwaltung hat und nicht eine Antragspflicht dem Rückzug aus dem Verfahren entgegensteht. 23 Der Insolvenzrichter sollte wenn möglich nicht mit dem Insolvenzantrag „überfallen“ werden. Zweckmäßigerweise sollte der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens eine, je nach Konstellation und Bereitschaft der Richter mehr oder weniger umfangreiche, Kommunikation und Information im Vorfeld vorausgehen (siehe ausführlich § 5 Rz. 100 ff.).31) 24 Örtlich zuständig für das Verfahren ist grundsätzlich das Insolvenzgericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, so dass bei Gesellschaften zunächst ihr Satzungssitz und bei natürlichen Personen der Wohnsicht maßgeblich ist, § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO i. V. m. §§ 17, 13 ZPO.32) Allerdings gewährt § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO eine gewisse Flexibilität. Gelingt dem Schuldner der Nachweis, dass der Mittelpunkt seiner selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit an einem anderen Ort liegt, knüpft die Zuständigkeit an diesen an. Diese vom Satzungssitz abweichende örtliche Zuständigkeit hat v. a. bei Konzerninsolvenzen Bedeutung. Sie kann die verfahrensmäßige Konsolidierung rechtlich selbstständiger Insolvenzverfahren über die einzelnen Gesellschaften einer Unternehmensgruppe bei einem Gericht, z. B. am Sitz der Muttergesellschaft, ermöglichen.

___________ Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 19. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 59. Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 3; Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270 Rz. 4. BGH v. 9.2.2012 – IX ZB 86/10, ZIP 2012, 582, 583, Rz. 13; BGH v. 11.3.2010 – IX ZB 110/09, ZIP 2010, 888, Rz. 7, dazu EWiR 2010, 493 (Stahlschmidt). 30) Schlegel, ZIP 1999, 954, 957; Pape, in: KPB, InsO, § 13 Rz. 71b; Kirchhof, in: HK-InsO, § 13 Rz. 4; a. A. Kruse, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 174 ff. 31) Riggert, in: Braun, InsO, § 270 Rz. 12; BAK InsO Entschließung vom 3.12.2013. 32) Die zunächst vorgesehene stärkere Konzentration der Insolvenzverfahren auf nur ein Insolvenzgericht für jeden Landgerichtsbezirk musste am Ende fallen gelassen werden.

26) 27) 28) 29)

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

Zudem haben sich nach dem Inkrafttreten des ESUG manche Gerichte bzw. Richter auf- 25 geschlossener, andere kritischer gezeigt in ihrer Haltung und ihren Entscheidungen zum neuen Sanierungsrecht und v. a. zur neuen Mitentscheidung der Schuldner und der Gläubiger. Dies hat dazu geführt, dass nun auch innerhalb Deutschlands zum Teil ein „forum shopping“ hin zu einem „Sanierungsgerichtsstand“ interessant wurde. Bei strategischen Vorbereitungsmaßnahmen wie einer Sitzverlegung in den Bezirk eines vermeintlich ESUGfreundlichen Gerichts ist allerdings unbedingt zu beachten, dass die Zuständigkeit am Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit nach § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO Vorrang vor dem am Satzungssitz anknüpfenden allgemeinen Gerichtsstand genießt.33) Innerhalb des Insolvenzgerichts gibt die interne Geschäftsverteilung vor, welcher Insolvenz- 26 richter für den eingehenden Antrag zuständig ist. Schwierigkeiten bereiten Geschäftsverteilungspläne, die eine Vorhersehbarkeit für den Antragsteller ausschließen, weil sie z. B. eine Zuweisung nach Endziffern vorsehen. Hier müsste vorsorglich im Vorfeld mit allen Richtern gesprochen werden. Zumindest bei kleineren Insolvenzgerichten bzw. bei größeren Verfahren ist ein Einverständnis der Richter zur Teilnahme an einer gemeinsamen Vorbesprechung auch keineswegs ausgeschlossen.34) Erst mit der Verfahrenseröffnung geht im Regelinsolvenzverfahren die funktionelle Zuständigkeit auf den Rechtspfleger über gemäß § 3 Nr. 2e RPflG. Hier hat das ESUG zum 1.1.2013 insoweit zu einer Änderung geführt, als die Richter nach dem neuen § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG für Insolvenzplanverfahren zuständig bleiben.35) 2.

Gläubigerantrag

2.1

Aufhebung der Blockademöglichkeit

Ist ein Gläubiger mit seinem Insolvenzantrag dem Schuldner zuvorgekommen, hat dieser 27 keine gesetzliche Blockademöglichkeit mehr im Hinblick auf die Zulassung der Eigenverwaltung.36) Gestrichen wurde § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO a. F., der im Falle eines Fremdantrags die Zustimmung des Gläubigers zur Voraussetzung der Eigenverwaltung machte. Ein Fremdantrag kann in Fortführungsfällen allerdings auf den ersten Blick für eine Siche- 28 rungsnotwendigkeit und gegen den Schuldner als vorläufigen Eigenverwalter sprechen.37) Auch wenn dem Gläubigerantrag das absolute Blockadepotenzial genommen wurde, darf nicht übersehen werden, dass per se nur ein Eigenantrag geeignet ist, für die Eignung und Vertrauenswürdigkeit des Schuldners bzw. seines Managements zu sprechen.38) Weiter stellt sich für den Schuldner die Frage, ob bzw. in welchen Fällen das Nachschieben 29 eines isolierten Eigenverwaltungsantrags ausreicht oder ob nicht auch das Nachschieben eines Eigenantrags notwendig oder zumindest zweckmäßig ist. 2.2

Nachzuschiebende Schuldneranträge

Nach der hier vertretenen Ansicht ist ein Eigenantrag auch nach neuem Recht nicht formelle 30 Voraussetzung für ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung. Der Gesetzgeber hat insoweit den Wortlaut des § 270 InsO nicht geändert. Verlangt wird lediglich in § 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO ein Antrag „des Schuldners“ auf Anordnung der Eigenverwaltung. ___________ 33) Kexel, in: Graf-Schlicker, InsO, § 3 Rz. 4. 34) Buchalik/Lojowsky, ZInsO 2013, 1017, 1019. 35) BGBl. I 2011, 2582, 2589, 2591, Art. 5, 10; zu Anwendungs- und Abgrenzungsfragen Frind, ZInsO 2011, 2249, 2259. 36) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 57, 58. 37) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260. 38) Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 19.

Neußner

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

31 Anders als nach § 270b muss der Eigenverwaltungsantrag auch nicht mit einem Antrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden werden. Eine entsprechende Anwendung auf das Eigenverwaltungsverfahren ist schon mangels Regelungslücke ausgeschlossen.39) Auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Anschließung des Schuldners an einen Gläubigerantrag in Verfahren, die zu einer Restschuldbefreiung führen sollen, kommt es somit nicht an.40) 32 Bis zu einer Klärung dieser Frage sollte dennoch ein Eigenantrag vorsorglich nachgeschoben werden. Auch als vertrauensbildende Maßnahmen ist er in jedem Fall zu empfehlen. 33 Ein Eigenantrag ist unabhängig davon bei juristischen Personen und atypischen Personengesellschaften regelmäßig schon aufgrund der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO angezeigt. Die organschaftlichen Vertreter haben diesen schon in ihrem eigenen Interesse rechtzeitig zu stellen, da nach der Rechtsprechung ein Gläubigerantrag nicht von der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO befreit, diese vielmehr erst mit der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Verfahrenseröffnung entfällt.41) Der Eigenantrag muss zur Wahrung der Antragspflicht den neuen Anforderungen des § 13 InsO entsprechen, vgl. § 15a Abs. 4 InsO.42) Eine Insolvenzverschleppung würde maßgeblich gegen die Eignung der Geschäftsleitung als Eigenverwalter sprechen.43) 34 Erforderlich für die Anordnung der Eigenverwaltung und damit auch für ihre vorläufige Zulassung im Eröffnungsverfahren ist in jedem Fall das Nachschieben des Eigenverwaltungsantrags durch den Schuldner, § 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Das Gesetz enthält keine Ausschlussfrist für die Nachholung des Eigenverwaltungsantrags im Anschluss an einen Fremdantrag, so dass dieser auch noch bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden kann. 35 Will der Schuldner allerdings ein Eröffnungsverfahren mit vorläufigem Insolvenzverwalter noch verhindern bzw. zumindest dessen kurzfristige „Herabstufung“ zum vorläufigen Sachwalter erreichen, muss er seinen Eigenverwaltungsantrag so schnell als möglich nach Kenntnis vom Gläubigerantrag einreichen. Ist die Eigenverwaltung geplant, kann es daher angezeigt sein, frühzeitig mit dem Insolvenzrichter Kontakt aufzunehmen und den Antrag anzukündigen, verbunden mit der Bitte, über einen ggf. zuvorkommenden Fremdantrag unverzüglich zu informieren (siehe auch § 5 Rz. 108 ff.). Die Insolvenzgerichte können den Schuldner bereits vor der abschließenden Prüfung der Zulässigkeit eines Gläubigerantrags anhören.44) Die Anhörungspflicht besteht, sobald das Insolvenzgericht den Gläubigerantrag für zulässig befunden hat.45) Möglichst noch im Anhörungstermin nach § 14 Abs. 2 InsO sollte ein gut begründeter Eigenverwaltungsantrag vorgelegt werden können, jedenfalls aber unverzüglich nach diesem Termin.46) 36 Sämtliche neu in § 13 InsO aufgenommenen Pflichtangaben beziehen sich schon nach ihrer systematischen Stellung auf den Insolvenzantrag und nicht auf den Eigenverwaltungsantrag. Schiebt der Schuldner einen isolierten Eigenverwaltungsantrag nach, kann deren ___________ 39) A. A. wohl Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260 Fn. 72. 40) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 76. 41) BGH v. 28.10.2008 – 5 StR 166/08, ZIP 2008, 2308, dazu EWiR 2009, 235 (Schork/Ganninger); Preuß, in: KPB, InsO, § 15a Rz. 24 m. w. N. 42) Stellungnahme des Bundesrats z. ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 79; Preuß, in: KPB, InsO, § 15a Rz. 58. 43) BGH v. 13.10.2011 – IX ZB 37/08, ZIP 2012, 187, 188, Rz. 14 zu § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dazu EWiR 2012, 215 (Rendels/Körner). 44) Fuchs, in: Graf-Schlicker, InsO, § 14 Rz. 33. 45) Fuchs, in: Graf-Schlicker, InsO, § 14 Rz. 33. 46) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 7; Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 5.

198

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

Fehlen daher auch nicht zu seiner Unzulässigkeit führen. Unabhängig davon werden weit umfangreichere Angaben bereits deshalb geboten sein, um dem Gericht eine Erkenntnisquelle für seine Entscheidung über die vorläufige Eigenverwaltung an die Hand zu geben und Vertrauen in die Kompetenz und Vertrauenswürdigkeit des Schuldners herzustellen. 3.

Eröffnungsgrund

3.1

Frühester Zeitpunkt der Antragstellung

Der Eintritt der insolvenzrechtlichen Krise i. S. des Vorliegens eines Eröffnungsgrundes 37 gibt den frühesten Zeitpunkt für die Überleitung des außergerichtlichen Restrukturierungsverfahrens in ein gerichtliches Verfahren vor, vgl. § 16 bis 19 InsO. Dies gilt sowohl für das Vorverfahren in Gestalt der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO wie auch für das besondere Sanierungsvorbereitungs- oder Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO. Der Insolvenzgrund muss nach dem Wortlaut des § 16 InsO im Zeitpunkt der Eröffnung vorliegen, nicht bereits bei Antragstellung.47) Insoweit könnte ggf. auch eine weitere Vorverlegung des gerichtlichen Verfahrens, insbesondere des Sanierungsvorbereitungsverfahrens, in Betracht kommen. Mit dem besonderen Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 38 InsO gibt das Gesetz dem Schuldner eine frühe und in unmittelbarem Zusammenhang mit einer restrukturierungs- oder sanierungsorientierten Insolvenz in Eigenverwaltung stehende Einleitungsmöglichkeit.48) Ein Fremdantrag kann dagegen erst auf den allgemeinen Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO gestützt werden. Der weitere Eröffnungsgrund der Überschuldung juristischer Personen oder atypischer Personengesellschaften nach § 19 InsO kommt für einen Gläubigerantrag mangels entsprechender Informationen praktisch nicht zum Tragen. Wie § 270b InsO nochmals bestätigt, spricht die frühzeitige Einleitung des gerichtlichen 39 Verfahrens schon bei drohender Zahlungsunfähigkeit für die Zulassung der vorläufigen Eigenverwaltung. Eine fakultative Einleitung des Verfahrens durch den Schuldner zeigt dessen Vertrauenswürdigkeit und widerlegt eine sofortige Sicherungsnotwendigkeit in Gestalt der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie soll daher nach der Intention des Gesetzgebers mit der Zulassung der vorläufigen Eigenverwaltung „belohnt“ werden.49) Genau betrachtet wird die Einleitung des Verfahrens wegen drohender Zahlungsunfähigkeit jedoch häufig nicht nur freiwillig, sondern wegen bereits eingetretener Überschuldung notwendig sein.50) Die frühzeitige Antragstellung verhindert weiter, wie bereits ausgeführt, das Zuvorkommen 40 eines Fremdantrages. Strebt der Schuldner ein Insolvenzplanverfahren an, eröffnet ihm ein Verfahrenseinstieg bei drohender Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zudem die Wahl zwischen dem Eröffnungsverfahren in Eigenverwaltung und dem neuen Sanierungsvorbereitungsverfahren nach § 270b InsO. Als weiterer Vorteil kommt die Rückzugsmöglichkeit aus dem Verfahren in Betracht, solange die Antragspflicht juristischer Personen und atypischer Personengesellschaften noch nicht durch Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung ausgelöst ist. Diese Überlegungen dürfen allerdings nicht zu einer „geschönten“ Antragstellung veran- 41 lassen. Ist der Schuldner tatsächlich schon zahlungsunfähig und überschuldet, wird dies ___________ 47) 48) 49) 50)

Bremer, in: Graf-Schlicker, § 16 Rz. 8 m. w. N. zur Rspr. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 1. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 24. Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, § 18 Rz. 86; zur Abgrenzung K. Schmidt, ZIP 2013, 485 ff.

Neußner

199

§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

auch vom Gericht ermittelt werden und eine Antragstellung wegen erst drohender Zahlungsunfähigkeit „nach hinten losgehen“. In der Literatur wird zudem die Ansicht vertreten, dass durch einen (verschleiernden) Insolvenzantrag wegen erst drohender Zahlungsunfähigkeit die Antragspflicht nicht gewahrt wird.51) Hier droht den Geschäftsführern erhebliche Gefahr, wenn man diese Konstellation als nicht richtigen Antragstellung i. S. von § 15a Abs. 4 InsO einordnet. 3.2

Spätester Zeitpunkt der Antragstellung

42 Eine Insolvenzantragspflicht normiert § 15a Abs. 1 InsO für alle juristischen Personen und atypischen Personengesellschaften. Die Mitglieder des Vertretungsorgans haben zur Vermeidung ihrer persönlichen Haftung und Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung sowie einer mehrjährigen Disqualifizierung als Geschäftsleiter nach § 6 Abs. 2 Nr. 3a GmbHG, § 76 Abs. 3 Nr. 3a AktG ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen.52) 43 Zu beachten ist, dass es sich bei der Drei-Wochen-Frist um eine Höchstfrist handelt, um noch bestehende Chancen für eine außergerichtliche Sanierung nicht zu zerschlagen.53) Sobald eine außergerichtliche Sanierung aussichtslos geworden ist, muss der Antrag daher ohne schuldhaftes Zögern gestellt werden.54) Aber auch wenn die Drei-Wochen-Frist den Geschäftsleitern zivilrechtlich bei einer Prüfung der Verschleppungshaftung nach § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. § 15a InsO sowie strafrechtlich gemäß § 15a Abs. 4 InsO eingeräumt wird, ist ihr Ausschöpfen im Hinblick auf eine persönliche Einstandspflicht insoweit mit Gefahren verbunden, als während ihres Laufs die Massesicherungspflicht der § 92 Abs. 2 AktG, § 64 Satz 1 GmbHG greift.55) Ohne Beratung durch einen Experten bestehen hier ganz erhebliche Fallen.56) 44 Die Insolvenzverschleppung ist zudem ein Kriterium, das grundsätzlich gegen die Eignung des Schuldners als Eigenverwalter spricht. Aber auch Schuldnern ohne gesetzliche Antragspflicht sollte an einer frühzeitigen Einleitung des Verfahrens gelegen sein, um Vertrauen in die eigene Kompetenz zu schaffen und die Chancen für eine Sanierung oder Restrukturierung nicht durch zu langes Zuwarten zu beeinträchtigen. 3.3

Darlegung des Eröffnungsgrundes

45 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass niemand einen Insolvenzantrag stellt, wenn er nicht tatsächlich insolvent ist, und verlangt daher grundsätzlich keine Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrunds durch den Schuldner selbst. Es genügt vielmehr, dass der Eröffnungsgrund im Antrag hinreichend substantiiert darlegt wird.57) 46 Etwas anderes gilt allerdings nach § 15 Abs. 2 InsO für juristische Personen und Personengesellschaften dann, wenn der Insolvenzantrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungs___________ 51) Geißler, ZInsO 2013, 919, 924; Haas/Hossfeld, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 92 Rz. 78; a. A. K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 5.41; Kolmann, in: Saenger/Inhester, GmbHG, vor § 64 Rz. 143; Klöhn, in: MünchKomm-InsO, § 15a Rz. 133. 52) Hierzu ausführlich z. B. Preuß, in: KPB, InsO, § 15a sowie Kiethe/Hohmann, in: MünchKomm-StGB, 2010, § 15a InsO Rz. 33 ff. 53) Preuß, in: KPB, InsO, § 15a Rz. 50. 54) Preuß, in: KPB, InsO, § 15a Rz. 51. 55) BGH v. 16.3.2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860, dazu EWiR 2009, 493 (Kiem/Giershausen). 56) Pape, in: KPB, InsO, § 15 Rz. 13; zur Anwendbarkeit sowie allgemein zur Haftung des Geschäftsführers im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren vgl. Thole/Brünkmans, ZIP 2013, 1097 ff.; A. Schmidt/ Poertzgen, NZI 2013, 369 ff.; Siemon/Klein, ZInsO 2012, 2009 ff. 57) Fuchs, in: Graf-Schlicker, InsO, § 13 Rz. 20.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

organs gestellt wird. In diesem Fall ist der Eröffnungsgrund durch den Antragsteller glaubhaft zu machen. Unabhängig von den gesetzlichen Anforderungen ist bei einer angestrebten Eigenverwaltung 47 eine belastbare Darlegung des Eröffnungsgrundes und des Zeitpunkts seines Eintritts, möglichst durch einen unabhängigen Fachmann, anzuraten. Dies gilt für den besonderen Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit schon deshalb, weil er ganz klar für eine Eigenverwaltung spricht. Aber auch in allen anderen Fällen ist die Darlegung der wirtschaftlichen Situation und des pflichtgemäßen Handelns des Schuldners wichtig, um beim Gericht Vertrauen in dessen Kompetenz und ein vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren zu schaffen. 4.

Antragsrecht

4.1

Organschaftliche Vertreter

Antragsberechtigt sind bei juristischen Personen und Personengesellschaften deren organ- 48 schaftliche Vertreter gemäß § 15 InsO. Insolvenzrechtlich ist grundsätzlich jedes Mitglied des Vertretungsorgans alleine zur Antragstellung befugt, unabhängig von der gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregelung. Etwas anderes gilt gemäß § 18 Abs. 3 InsO allerdings dann, wenn der Insolvenzantrag auf 49 eine erst drohende Zahlungsunfähigkeit gestützt wird. Für die fakultative Insolvenzantragstellung bleibt es bei der gesellschaftsrechtlichen Regelung der Vertretungsbefugnis nach Satzung oder Gesetz. Die Vertretungsberechtigung ist durch Vorlage des Handelsregisterauszugs nachzuweisen. Die organschaftliche Vertretungsbefugnis ist vom Antragsteller darzulegen und nachzu- 50 weisen.58) Bei einem Antrag auf Insolvenz in Eigenverwaltung kann sich ggf. auch trotz insolvenzrechtlicher Einzelantragsbefugnis eine Antragstellung durch sämtliche Mitglieder des Vertretungsorgans anbieten, um den gemeinsame Willen zu einer Lösung der Krise im gerichtlichen Verfahren deutlich zu machen. Die Gesellschafter einer juristischen Person oder atypischen Personengesellschaft sind nur 51 dann antragsberechtigt und -verpflichtet, wenn ihre Gesellschaft führungslos ist, also keinen Geschäftsführer hat, § 15 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, § 15a Abs. 3, § 10 Abs. 2 InsO. Auf solchermaßen nicht korrekt aufgestellte Gesellschaften soll hier nicht weiter eingegangen werden. Die fehlende Handlungsfähigkeit würde einer Eigenverwaltung in jedem Falle entgegenstehen und müsste daher vor der Verfahrenseinleitung behoben werden. 4.2

Sonstige Vertreter

Der Schuldner kann sich bei der Antragstellung auch von einem Bevollmächtigten vertreten 52 lassen. Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte nach den §§ 49, 54 HGB sind ohne besondere Vollmacht allerdings nicht zur Antragstellung berechtigt, da die Beantragung der Insolvenz nicht zu den Geschäften gehört, die der Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt, sondern, im Gegenteil, die Existenz des Schuldners berührt.59) Auch ein Generalbevollmächtigter ist nach wohl h. M. aufgrund der Ungültigkeit von 53 organvertretenden Generalvollmachten ohne besondere Ermächtigung nicht antragsberechtigt.60) ___________ 58) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 13 Rz. 23. 59) Schmahl/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 13 Rz. 83; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 13 Rz. 23. 60) Schmahl/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 13 Rz. 82; Schippers, DNotZ 2009, 353, 361.

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201

§6 4.3

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Vertretung durch Verfahrensbevollmächtigte

54 Einer Vertretung des Schuldners durch Verfahrensbevollmächtigte bei der Insolvenzantragstellung steht nichts entgegen.61) Dies gilt auch für juristische Personen. Die Rechtsprechung zur Ungültigkeit organvertretender Generalvollmachten bei der GmbH kann auf spezifizierte Vollmachten nicht übertragen werden.62) 55 Da im Verfahren vor dem Insolvenzgericht keine Vertretung durch Rechtsanwälte vorgeschrieben ist,63) können auch sonstige Sanierungs- und Restrukturierungsfachleute mit der Insolvenzantragstellung beauftragt werden. 56 Voraussetzung ist eine wirksame Bevollmächtigung durch den Schuldner bzw. bei juristischen Personen und Gesellschaften durch die organschaftlichen Vertreter. Zu beachten ist die Befugnis des organschaftlichen Vertreters zur Erteilung einer Untervollmacht und hierbei weiterhin der Grundsatz, dass eine Untervollmacht in ihrem Umfang nicht über die Vertretungsmacht des Bevollmächtigenden hinausgehen kann.64) 57 Für die rechtsgeschäftliche Vertretung bei der Insolvenzantragstellung gelten gemäß § 4 InsO grundsätzlich die Vorschriften der ZPO. Gewillkürte Vertreter haben eine besondere Insolvenzvollmacht vorzulegen, die ausdrücklich zur Insolvenzantragstellung ermächtigt.65) Die Nachprüfung der Vertretungsberechtigung erfolgt grundsätzlich von Amts wegen, §§ 80 Abs. 1, 88 ZPO. Eine Ausnahme gilt hier lediglich für Rechtsanwälte. Diese haben die schriftliche Vollmacht erst auf Rüge eines Verfahrensbeteiligten zu den Akten zu reichen.66) 4.4

Einfluss der Gesellschafter bei drohender Zahlungsunfähigkeit

4.4.1 GmbH, GmbH & Co. KG und UG 58 Ist der Insolvenzschuldner in der Rechtsform einer UG, einer GmbH oder eine GmbH & Co. KG inkorporiert und sind Gesellschafter und Geschäftsführer nicht personenidentisch, können ggf. die Anteilsinhaber anderer Auffassung sein in Bezug auf den Übergang vom außergerichtlichen in das gerichtliche Sanierungs- oder Restrukturierungsverfahren. Aufgrund des nunmehr möglichen Debt Equity Swap kann sich dieses Problem künftig sogar vermehrt stellen. 59 Ist die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bereits eingetreten, sind die Geschäftsleiter zur unverzüglichen Insolvenzantragstellung verpflichtet, unabhängig von einer entsprechenden oder auch widersprechenden Weisung der Gesellschafter.67) Im „Überschneidungsbereich“68) von drohender Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung stellt sich die nachfolgend dargestellte Problematik daher von vorneherein nicht. 60 Dagegen stellt sich bei einer fakultativen Einleitung des gerichtlichen Verfahrens wegen erst drohender Zahlungsunfähigkeit die Frage nach der Notwendigkeit der Einbindung der Gesellschafterversammlung und der Bedeutung bzw. Bindung eines ablehnenden Beschlusses. Die Sonderregelung zum Antragsrecht in § 18 Abs. 3 InsO spricht hier nicht ___________ Schmahl/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 13 Rz. 83. Schippers, DNotZ 2009, 353, 374. Schmahl/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 13 Rz. 83. Schramm, in: MünchKomm-BGB, § 167 Rz. 93. Schmahl/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 13 Rz. 83; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 13 Rz. 23. Ausführlich Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 13 Rz. 23 sowie Schmahl/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 13 Rz. 83. 67) Strohn, DB 2011, 158, 161; W .Müller, in: Liber amicorum M. Winter, S. 487, 497; Henssler, ZInsO 1999, 121, 125. 68) Drukarczyk, in: MünchKomm-InsO, § 18 Rz. 76 ff.; zur Abgrenzung ausführlich K. Schmidt, ZIP 2013, 485 ff.

61) 62) 63) 64) 65) 66)

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

von vornherein gegen eine Einbindung der Anteilsinhaber, da sie lediglich das Verhältnis der Mitglieder des Vertretungsorgans untereinander abweichend von der insolvenzrechtlichen Einzelantragsberechtigung i. S. der Maßgeblichkeit der gesellschaftsrechtlichen Vertretungsbefugnis regelt, nicht aber dasjenige zur Gesellschafterversammlung.69) Grundsätzlich sind die Geschäftsführer der GmbH an die Weisungen der Gesellschafter 61 gebunden. Die Gesellschafterversammlung ist das oberste Organ. Dem neuen § 276a InsO, der im eröffneten Verfahren eine Einflussnahme der Gesellschafterversammlung auf den Geschäftsführer ausschließt, kann bei der Verfahrenseinleitung noch keine Vorwirkung zukommen.70) Es geht bei der Entscheidung über die Verfahrenseinleitung und damit über die Auflösung der Gesellschaft nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 InsO um ein Grundlagengeschäft und nicht um eine Geschäftsführungsmaßnahme.71) Der Geschäftsführer wird hier auch noch nicht anstelle eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters und unter der „ersatzweisen“ Aufsicht der insolvenzrechtlichen Organe tätig.72) Umgekehrt bestätigt vielmehr die ausdrückliche Anordnung der Einberufung einer Gesell- 62 schafterversammlung bei drohender Zahlungsunfähigkeit für die UG haftungsbeschränkt in § 5a Abs. 4 GmbHG eine solche Pflicht auch für die GmbH gemäß § 49 Abs. 2 GmbHG.73) Die Geschäftsführer haben einen Gesellschafterbeschluss einzuholen, bevor sie einen Insolvenzantrag wegen erst drohender Zahlungsunfähigkeit stellen.74) Da der Beschluss der Insolvenzantragstellung im Ergebnis die Auflösung der Gesellschaft betrifft, ist entsprechend § 60 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Nr. 4 GmbHG eine Dreiviertelmehrheit bzw. eine in der Satzung vorgesehene höhere Mehrheit erforderlich.75) Bei der GmbH & Co. KG ist für den KG-Insolvenzantrag weiter die Zustimmung der Kommanditisten erforderlich.76) Spricht sich die Gesellschafterversammlung gegen eine freiwillige Insolvenzantragstellung aus, ist der Geschäftsführer daran gebunden. Ihm droht bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Einberufung bzw. Nichtbefolgung der Weisung die Inanspruchnahme durch die Gesellschaft oder die Gesellschafter.77) Auf die Business Judgement Rule kann sich der Geschäftsführer in diesem Bereich in einem Haftungsprozess nicht berufen.78) Unabhängig davon wäre ein nicht zur Entscheidung der Gesellschafter gestellter bzw. 63 weisungswidriger Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden mit einem Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung in jedem Fall wirksam.79) Das rechtliche Können ___________ 69) BT-Drucks. 12/7302, S. 157; Wortberg, ZInsO 2004, 707, 708. 70) Eine Vorwirkung auch im Eröffnungsverfahren ablehnend Klöhn, NZG 2013, 81, 86; Zipperer, ZIP 2012, 1492, 1493; Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 276a Rz. 6. 71) OLG München v. 21.3.2013 – 23 U 3344/12, ZIP 2013, 1122, 1124, n. rkr., NZB anhängig beim BGH, Az. II ZR 152/13. 72) BT-Drucks. 17/5712, S. 42. 73) Geißler, ZInsO 2013, 919, 921 f.; H.-F. Müller, in: Jaeger, InsO, § 18 Rz. 19; Kirchhof, in: HK-InsO, § 18 Rz. 18; Tetzlaff, ZInsO 2008, 226, 228. 74) OLG München v. 21.3.2013 – 23 U 3344/12, ZIP 2013, 1122, 1124, n. rkr., NZB anhängig beim BGH, Az. II ZR 152/13; Wertenbruch, DB 2013, 1592, 1593; H.-F. Müller, in: Jaeger, InsO, § 18 Rz. 19; Kirchhof, in: HK-InsO, § 18 Rz. 18; Tetzlaff, ZInsO 2008, 226, 228; a. A. W. Müller, in: Liber amicorum M. Winter, S. 487, 497. 75) Leinekugel/Skauradszun, GmbHR 2011, 1121, 1128; Wortberg, ZInsO 2004, 707, 709. 76) Wertenbruch, DB 2013, 1592, 1595. 77) OLG München v. 21.3.2013 – 23 U 3344/12, ZIP 2013, 1122, 1124 n. rkr., NZB anhängig beim BGH, Az. II ZR 152/13; zustimmend Jakobs/Hoffmann, EWiR 2013, 483 f.; Leinekugel/Skauradszun, GmbHR 2011, 1121, 1128; Wortberg, ZInsO 2004, 707, 709; Tetzlaff, ZInsO 2008, 226, 228. 78) Jakobs/Hoffmann, EWiR 2013, 2013, 483, 484; a. A. Thole, ZHR 173 (2009), 504, 521 ff. 79) OLG München v. 21.3.2013 – 23 U 3344/12, ZIP 2013, 1122, 1124 n. rkr., NZB anhängig beim BGH, Az. II ZR 152/13; H.-F. Müller, in: Jaeger, InsO, § 18 Rz. 19; Kirchhof, in: HK-InsO, § 18 Rz. 18; Tetzlaff, ZInsO 2008, 226, 228.

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

im Außenverhältnis wird durch eine gesellschaftsrechtliche Bindung im Innenverhältnis nicht beschränkt.80) 64 Den Geschäftsführern einer GmbH muss somit daran gelegen sein, einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafter zu einer Insolvenzantragstellung wegen erst drohender Zahlungsunfähigkeit herbeizuführen, um sich nicht Schadensersatzansprüchen wegen eines zu früh gestellten Insolvenzantrags auszusetzen.81) Sprechen sich die Gesellschafter gegen einen fakultativen Insolvenzantrag und für eine außergerichtliche Sanierung aus, sind die Geschäftsführer hieran gebunden. Ein Zuwiderhandeln stellt eine Pflichtverletzung dar.82) 65 Eine eigenmächtige bzw. weisungswidrige Insolvenzantragstellung bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit wird daher nur ganz ausnahmsweise und i. V. m. strategischen Gründen in Betracht zu ziehen sein. Hier ist allerdings im Zusammenhang mit dem SuhrkampInsolvenzplanverfahren die Frage nach einer möglichen Rechtsmissbräuchlichkeit der frühen Eigenantragstellung wegen vorgetragener drohender Zahlungsunfähigkeit virulent geworden.83) Ist ein Insolvenzantrag erst einmal gestellt, wird ein Eröffnungsgrund bis zur Verfahrenseröffnung regelmäßig eingetreten sein. Im Suhrkamp Verfahren gibt zu denken, dass nach dem Planinhalt alle Insolvenzgläubiger voll befriedigt werden können, ohne dass es irgendwelcher Sanierungsmaßnahmen bedurft hätte.84) Der Eingriff in die Rechte der Insolvenzgläubiger beschränkt sich auf eine zeitlich sehr überschaubare Stundung ihrer Forderungen. Es drängt sich daher die Frage auf, ob bzw. wann das Insolvenzplanverfahren missbraucht wird, um gesellschaftsrechtlich nicht mögliche Eingriffe in Gesellschafterrechte vorzunehmen. Trittbrettfahrer, die ihren Mitgesellschaftern mit einem Insolvenzverfahren drohen, werden sich hier schnell finden.85) Das letzte Wort zum Suhrkamp-Insolvenzplan ist bislang noch nicht gesprochen.86) Die Insolvenzgerichte sind jedoch sensibilisiert und bemüht, „nicht insolvenzrechtlich motivierte“ Eigenanträge vom Tisch zu bekommen.87) 4.4.2 AG 66 Anders als der Geschäftsführer der GmbH leitet der Vorstand der AG diese gemäß § 76 AktG unter eigener Verantwortung, so dass sich die Frage mit umgekehrtem Vorzeichen stellt.88) Dies spricht für die wohl h. A., nach der der Vorstand auch den fakultativen Insolvenzantrag in eigener Verantwortung stellen kann und allenfalls eine Einwilligung des Aufsichtsrats einholen muss, soweit ein entsprechendes Zustimmungserfordernis gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG besteht.89) Auch hier gilt, dass jedenfalls bei der Verfahrenseinleitung aus § 276a InsO noch kein besonderes Insolvenzgesellschaftsrecht abgeleitet werden

___________ 80) H.-F. Müller, in: Jaeger, InsO, § 18 Rz. 19; Strohn, DB 2011, 158, 166. 81) OLG München v. 21.3.2013 – 23 U 3344/12, ZIP 2013, 1122; Leinekugel/Skauradszun, GmbHR 2011, 1121, 1128; H.-F. Müller, in: Jaeger, InsO, § 18 Rz. 19; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rz. 27; Wortberg, ZInsO 2004, 707, 711. 82) Henssler, ZInsO 1999, 121, 126. 83) Brinkmann, ZIP 2014, 197; Lang/Muschalle, NZI 2013, 953; Fölsing, ZInsO 2013, 1325; Eidenmüller, NJW 2014, 17. 84) BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14, ZIP 2014, 1442; 1448 Rz. 41. 85) AG Mannheim v. 21.2.2014 – 4 IN 115/14, ZIP 2014, 484, hierzu Neußner, EWiR 2014, 331. 86) BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14, ZIP 2014, 1442. 87) AG Mannheim v. 21.2.2014 – 4 IN 115/14, ZIP 2014, 484, hierzu Neußner, EWiR 2014, 331. 88) Strohn, DB 2011, 158, 162. 89) H.-F. Müller, in: Jaeger, InsO, § 18 Rz. 19, verlangt hier im Falle der Einzelvertretungsmacht abweichend eine Abstimmung.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

kann. Eine Abstimmung mit den weiteren Vorständen ist auch im Falle der satzungsmäßigen Einzelvertretungsbefugnis zu empfehlen.90) Nach a. A., die sich auf das Holzmüller-Urteil des BGH91) stützt, sollen dagegen auch die 67 Geschäftsleiter der AG einen Beschluss der Anteilseigner vor einer fakultativen Antragstellung einzuholen haben.92) Da diese bzw. die Eröffnung und das Ergebnis eines Insolvenzverfahrens die Mitgliedschaft in der AG an sich betreffe bzw. jedenfalls betreffen könne, bestehe hier eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit.93) Dieses Argument gewinnt nach neuem Recht weiter an Gewicht, da auch die Gesellschafter im Insolvenzplanverfahren i. R. eines Debt Equity Swap ihre Anteilsrechte gegen ihren Willen verlieren können. Für diese Ansicht spricht zudem, dass das AktG in den § 119 Abs. 1 Nr. 8 und § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG ausdrücklich die Entscheidung der Hauptversammlung über die Auflösung der Gesellschaft vorsieht. Aufgelöst wird die Gesellschaft gemäß § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG aber auch durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Allerdings kann es sich auch hier nur um eine im Innenverhältnis wirkende Beschränkung 68 des rechtlichen Dürfens handeln. Aus § 15 Abs. 3 InsO folgt auch für die AG eindeutig, dass sich die Antragsbefugnis jedenfalls im Außenverhältnis nach der Vertretungsregelung des § 78 Abs. 2 AktG bzw. einer abweichenden satzungsmäßigen Regelung richtet. Schon aufgrund der derzeit bestehenden Rechtsunsicherheit im Innenverhältnis empfiehlt es sich jedoch auch für Vorstände einer AG, vor einer fakultativen Insolvenzantragstellung einen zustimmenden Beschluss der Hauptversammlung herbeiführen. 5.

Verschärfung der Antragsvoraussetzungen durch das ESUG

5.1

Neue und differenzierte Zulässigkeitsvoraussetzungen für Eigenanträge

Für Schuldneranträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat das ESUG wichtige Ände- 69 rungen gebracht. Nachvollziehbar und zu begrüßen ist das Ziel, den Insolvenzgerichten schon mit dem Insolvenzantrag mehr Informationen über das schuldnerische Unternehmen zukommen zu lassen. Ein Gläubiger- und Forderungsverzeichnis benötigt der Richter bspw., wenn er die Gläubiger frühzeitiger in das Verfahren einbinden soll. Weiterhin hat dieses als Erkenntnisquelle i. R. der Prüfung des Eröffnungsgrundes Bedeutung.94) Zu kritisieren ist allerdings die sehr umständlich differenzierende Regelung und teilweise 70 verwirrende Formulierung des neu gefassten § 13 Abs. 1 InsO. Eindeutig war hier noch der Gesetzentwurf der Bundesregierung, der lediglich zwischen den Schuldnern mit einem bei Antragstellung laufenden Geschäftsbetrieb und allen anderen Schuldnern unterschied.95) Erhebliche Rechtsunsicherheit bringt dagegen die vom Rechtsausschuss eingebrachte Fassung des § 13 Abs. 1 Sätze 4 bis 6 InsO mit sich.96) Um die Gefahr der Unzulässigkeit von Insolvenzanträgen wegen Nichteinhaltung der neuen, zusätzlichen Anforderungen zu reduzieren, sollen diese nur für bestimmte Schuldner und/oder bei bestimmten zusätzlichen Anträgen verpflichtend sein. In den verbleibenden Fällen „sollen“ die weiteren Angaben gemacht werden, so dass ihr Fehlen nicht zur Unzulässigkeit des Antrags führt.97) Der Schuldner hat damit nun zunächst die Aufgabe, die für ihn konkret geltenden Pflicht ___________ 90) 91) 92) 93) 94) 95) 96) 97)

H.-F. Müller, in: Jaeger, InsO, § 18 Rz. 19. BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = ZIP 1982, 568. Wortberg, ZInsO 2004, 707; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rz. 27. Wortberg, ZInsO 2004, 707, 708. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 33. BT-Drucks. 17/5712, S. 4. Pape, ZInsO 2011, 2154. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss z. ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 45.

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

und/oder Sollangaben zu ermitteln. Die Pflichtangaben sind dabei nicht nur als Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern auch für die Wahrung der Insolvenzantragspflicht durch einen „richtigen“ Insolvenzantrag (vgl. § 15a Abs. 4 InsO) von Bedeutung.98) 71 Ein bzw. aufgrund der differenzierten Anforderungen auch unterschiedliche amtliche Formulare für Schuldneranträge zur Einleitung des Regelinsolvenzverfahrens sollen noch eingeführt werden und sind dann nach § 13 Abs. 3 Satz 2 InsO zwingend zu verwenden.99) Derzeit stellen einige Insolvenzgerichte und bspw. auch das Justizministerium NordrheinWestfalen im Internet abrufbare Formulare und Merkblätter für das Insolvenzverfahren zur Verfügung.100) Diese können insbesondere in Kleinverfahren oder bei kurzfristiger Verfahrenseinleitung ein gutes Gerüst bieten. Sind bei einem restrukturierungsorientierten Antrag auf eine Insolvenz in Eigenverwaltung professionelle Berater frühzeitig eingebunden, wird der Antrag durch diese regelmäßig umfänglich begründet und mit umfassenderen wirtschaftlichen Unterlagen und Planrechnungen versehen sein (siehe auch unten § 25 und § 27). 72 Auch wenn auf die Vorbereitung und Fassung des Insolvenzantrags einschließlich der Anlagen und Erklärungen größte Sorgfalt gelegt wird, bietet es sich an, bei der Einreichung bereits um einen richterlichen Hinweis zu bitten, falls nach Ansicht des Gerichts notwendige Angaben fehlen oder den neuen Anforderungen nicht genügen sollten. Hiervon unabhängig steht es dem Richter aber in jedem Fall frei, dem Schuldner eine kurze Nachbesserungsfrist einzuräumen, innerhalb derer ein Mangel beseitigt werden kann.101) Eine solche Abhilfemöglichkeit sollte den Schuldnern gerade in der ersten Zeit nach Einführung der neuen und erweiterten Zulässigkeitsvoraussetzung und bis zur Einführung eines amtlichen Formulars in jedem Fall eines „ernst gemeinten“ Insolvenzantrags auch gewährt werden. Dass die Insolvenzgerichte das Problem unzulässiger Anträge in der Weise lösen, dass auch schon ohne einen den formellen Anforderungen genügenden Insolvenzantrag ein Gutachter oder vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt wird,102) dürfte die Ausnahme sein, da die Amtsermittlungspflicht und -befugnis nach § 5 InsO erst durch einen zulässigen Antrag ausgelöst wird.103) 5.2

Gläubiger- und Forderungsverzeichnis

73 Jeder Schuldner hat seinem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nunmehr ein Verzeichnis seiner Gläubiger und der gegen ihn gerichteten Forderungen beizufügen, § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO.104) Die Vorlage eines Gläubiger- und Forderungsverzeichnisses wurde bislang nur von Schuldnern verlangt, die die Eröffnung eines Verbraucherinsolvenzund sonstigen Kleinverfahrens beantragen, § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Dies übernimmt § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO nun auch für den Zugang zum Regelinsolvenzverfahren.105) Nicht verlangt wird auch künftig, anders als für den Zugang zum vereinfachten Insolvenzverfahren ___________ 98) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 33. 99) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 34; das BMJV hat am 27.2.2014 einen Verordnungsentwurf vorgelegt, der in Art. 1 die InsFormV enthält und als Anlage das Formular für einen Schuldnerantrag nebst Anlagen. 100) Formulare und Merkblätter für das Insolvenzverfahren (NRW, Hamburg, Saarland), abrufbar unter: www.justiz.nrw.de/BS/formulare/insolvenz/eroeffnung_insolvenzverfahren/index.php (Abrufdatum: 26.08.2014). 101) AG Hamburg v. 1.6.2012 – 67c IN 49/12, ZIP 2013, 134; Frind, ZInsO, 2011, 2249, 2252. 102) Stapper/Jacobi, ZInsO 2012, 628, 629; Dahl, NJW-Spezial, 2012, 661, 662. 103) Kexel, in: Graf-Schlicker, InsO, § 5 Rz. 2. 104) Pape, ZInsO 2011, 2154, 2155. 105) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 33.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

nach § 305 Abs. 1 Nr. 3 InsO, die Vorlage eines Vermögensverzeichnisses nebst Vermögensübersicht. Als Information und Erkenntnisquelle des Gerichts hat es dennoch Bedeutung und sollte daher unaufgefordert vorgelegt werden. Die Vorlage des Gläubiger- und Forderungsverzeichnisses ist für alle Schuldner verpflichtend 74 und damit Zulässigkeitsvoraussetzung des Antrags.106) Es ist dem Eigenantrag „beizufügen“, also schon bei der Antragstellung verpflichtend.107) Anders als § 305 Abs. 1 Satz 1 InsO sieht § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO auch nicht alternativ ein unverzügliches Nachreichen vor. Selbstverständlich steht es dem Richter aber frei, eine Nachbesserungsfrist zur Behebung des Mangels einzuräumen.108) Inhaltlich muss das Verzeichnis „umfassend“ über die vorhandenen Gläubiger und die Höhe 75 ihrer Forderungen Mitteilung machen.109) Bis zur Einführung eines amtlichen Formulars für das Regelinsolvenzverfahren kann das im vereinfachten Insolvenzverfahren schon existierende Formular eine Orientierung für den Aufbau und Inhalt bieten. Auch das Justizministerium Nordrhein-Westfalen hält ein Muster im Internet abrufbar bereit.110) Aufzunehmen sind alle Gläubiger und alle Forderungen, also auch die nicht fälligen, insbes. 76 gestundeten Forderungen. Neben Forderungsgrund und -höhe sollten auch eventuelle Sicherungsrechte angegeben werden. Zu den Gläubigern, Name, Firma, ggf. Bevollmächtigter, muss die Anschrift mitgeteilt werden.111) Bei Gläubigern, die kurzfristig erreichbar sein müssen, da sie z. B. als Mitglieder eines vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen, sollte zudem auch die E-Mail-Adresse sowie Telefonnummer mitgeteilt werden. Zur Übersichtlichkeit kann es sich anbieten, die Gläubiger im Verzeichnis mit einer Kurzbezeichnung aufzunehmen und die vollständigen Angaben gesondert ans Ende zu stellen. Bestehen nach Ansicht des Schuldners einzelne Forderungen nicht, so dürfen diese Gläubi- 77 ger bzw. Forderungen auf keinen Fall weggelassen werden. Es bietet sich hier an, beim Forderungsgrund und der Berechtigung den Hinweis aufzunehmen, dass und aus welchem Grund oder in welcher Höhe die Forderung bestritten wird. Eine solche Erläuterung dürfte im Regelfall im Interesse der Transparenz und Information des Gerichts einer Angabe des Werts der Forderung mit „Null“ vorzuziehen sein.112) Soweit dem Schuldner bei einzelnen Forderungen eine exakte Bezifferung nicht möglich ist, 78 ist die Höhe zu schätzen. Überdies wird eine vollständige Bezifferung der jeweiligen Forderung inklusive Zinsen nicht verlangt.113) Sollten trotz „gebührender Anstrengung“ bei der Zusammenstellung des Verzeichnisses vereinzelte Gläubiger oder einzelne Forderungen im Verzeichnis fehlen, macht dies den Antrag nicht unzulässig.114)

___________ 106) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2252. 107) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 33. 108) AG Hamburg v. 1.6.2012 – 67c IN 49/12, ZIP 2013, 134; Pape, ZInsO 2011, 2154, 2156; Frind, ZInsO, 2011, 2249, 2252. 109) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 33. 110) http://www.justiz.nrw.de/BS/formulare/insolvenz/eroeffnung_insolvenzverfahren/index.php), Anlage Gläubigerverzeichnis (Verbindlichkeiten) zum Anhörungsbogen des Insolvenzgerichts (Abrufdatum: 26.8.2014). 111) LG Potsdam v. 4.9.2013 – 2 T 58/13, ZVI 2014, 52. 112) Sabel, in: Graf-Schlicker, InsO, § 305 Rz. 31: Aufnahme in der vom Gläubiger geltend gemachten Höhe; für Bezifferung mit Null Landfermann, in: HK-InsO, § 305 Rz. 37. 113) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 33. 114) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 33.

Neußner

207

§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

5.3

Kennzeichnung bestimmter Gläubigergruppen im Verzeichnis

5.3.1 Sollangabe 79 Im Zusammenhang mit dem nunmehr in § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO ausdrücklich vorgesehenen vorläufigen Gläubigerausschuss im Eröffnungsverfahren steht die weitere Anforderung der Kenntlichmachung bestimmter Gläubigergruppen im Gläubiger- und Forderungsverzeichnis.115) § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO nennt hier 

die höchsten Forderungen,



die höchsten gesicherten Forderungen,



die Forderungen der Finanzverwaltung,



die Forderungen der Sozialversicherungsträger sowie



die Forderungen aus betrieblicher Altersvorsorge.

80 Aus der Mitte dieser Gläubigergruppen werden gemäß § 67 Abs. 2 InsO die Mitglieder eines vorläufigen Gläubigerausschusses typischerweise ausgewählt.116) 81 Alle Schuldner mit einem bei Antragstellung noch laufenden Geschäftsbetrieb „sollen“ diese Forderungen im Verzeichnis kenntlich machen. Das Fehlen dieser „Sollangabe“ führt nicht zur Unzulässigkeit des Antrags. Allerdings wertet § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO die Kenntlichmachung für bestimmte Schuldner zur Pflichtangabe auf: 5.3.2 Pflichtangabe 82 Verpflichtend und damit Zulässigkeitsvoraussetzung117) des Insolvenzantrags ist die Kennzeichnung der oben aufgeführten Forderungen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO für Schuldner, 

die Eigenverwaltung beantragen,



deren Unternehmen die Größenklasse des § 22a Abs. 1 InsO erreichen, d. h. mindestens zwei der folgenden Merkmale im vorangegangenen Geschäftsjahr erfüllt haben:



–

mindestens 4.840.000 EUR Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags i. S. des § 268 Abs. 3 HGB;

–

mindestens 9.680.000 EUR Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag;

–

im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer;

die die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beantragen, was wiederum –

die Benennung geeigneter Mitglieder sowie

–

die Beifügung von Einverständniserklärungen der Benannten erforderlich macht.

83 Als weitere „Grundvoraussetzung“ wird in der Literatur aus § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO der noch laufende Geschäftsbetrieb übernommen.118) Dies ergibt sich zwar aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO nicht zwangsläufig, macht allerdings insoweit Sinn, als bei einem bereits eingestellten Geschäftsbetrieb gemäß § 22a Abs. 3 InsO kein vorläufiger Gläubigerausschuss einzusetzen ist und auch eine (vorläufige) Eigenverwaltung die absolute Ausnahme wäre. Auch die Motive für die stark differenzierte Regelung sprechen für dieses Verständnis.119) ___________ 115) 116) 117) 118) 119)

208

Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 33. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 33. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss z. ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 45. Müller/Rautmann, ZInsO 2012, 918, 919; Frind, ZInsO, 2011, 2249, 2253. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss z. ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 45.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

Die „Scharf-Schaltung“120) greift daher im Ergebnis bei Eigenverwaltungsanträgen von 84 Großunternehmen i. S. von § 22a Abs. 1 InsO mit noch laufendem Geschäftsbetrieb, und von mittleren und kleinen Unternehmen unterhalb dieser Schwelle, die einen Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses stellen, § 13 Abs. 1 Satz 6 Nr. 1 und Nr. 3 InsO. Zusätzlich ist bei einem Antrag auf Einsetzung eines fakultativen Gläubigerausschusses gemäß § 22a Abs. 2 InsO Voraussetzung, dass mindestens eine vollständige Besetzung i. S. von § 67 Abs. 2 InsO mit dem Antrag nebst Einverständniserklärung vorgeschlagen wird. Der Wortlaut der Norm wie auch die Gesetzesbegründung lassen im Ungewissen, ob auch 85 ein isolierter Eigenverwaltungsantrag eines mittleren oder kleinen Unternehmens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 6 Nr. 1 InsO zur Aufwertung der Soll- zu Pflichtangaben führt. Nach den Ausführungen des Rechtsausschusses kommt es nur dann zur Scharf-Schaltung, wenn der Schuldner „gleichzeitig“ die Eigenverwaltung beantragt, das laufende Unternehmen die Größenklassen des § 22a InsO-E erreicht oder die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt wird.121) Unklar bleibt hierbei jedoch, ob sich das „gleichzeitig“ auf die Kombination von Eigenverwaltungs- und Insolvenzantrag bezieht oder auf ein gleichzeitiges Vorliegen der Nr. 2 (Großunternehmen) oder der Nr. 3 (Antrag vorläufiger Gläubigerausschuss) neben der Nr. 1 (Antrag Eigenverwaltung). Für die Annahme kumulativer Voraussetzungen spricht, dass die Kennzeichnung bestimmter 86 Gläubiger im Zusammenhang mit der Ermöglichung der Auswahl von Gläubigerausschussmitgliedern steht.122) Sind die Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO nicht erfüllt und wird kein Antrag auf Einsetzung eines fakultativen vorläufigen Gläubigerausschusses gestellt, wird das Gericht wohl auch im Regelfall von der Einsetzung absehen. Ausgeschlossen ist die Einsetzung jedoch nicht. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 22a Abs. 1 und 2 InsO kann das Gericht gemäß § 21 Abs. 1 InsO einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, wenn dies als Sicherungsmaßnahme erforderlich erscheint. Gerade im Falle eines Eigenverwaltungsantrags sollen die Gläubiger frühzeitig in die Entscheidung über den Ablauf des Verfahrens eingebunden werden und können das Gericht in Bezug auf die Entscheidung durch ein einstimmiges Votum sogar binden.123) Dies würde für eine Kennzeichnungspflicht alleine durch den Eigenverwaltungsantrag sprechen. Auch die Nr. 2 und 3 des § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO können umgekehrt ohne Eigenverwal- 87 tungsantrag ihre Bedeutung haben. Ab Erreichen der Schwellenwerte bzw. auf Antrag ist bzw. soll auch ohne Eigenverwaltungsantrag nach § 22a Abs. 1 und 2 InsO ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt werden. Die neue Regelung sowie die Gesetzesbegründung zur Abgrenzung der Pflicht- von der Sollangabe kann daher nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Norm auch dahin gehend verstanden werden, dass die Kennzeichnung schon dann verpflichtend ist, wenn entweder die Eigenverwaltung beantragt wird oder das Unternehmen die Schwellenwerte überschreitet oder ein Antrag auf einen fakultativen vorläufigen Gläubigerausschuss gestellt wird.124) Letztlich dürfte diese Unklarheit insoweit wenig praktische Bedeutung haben, da der 88 Schuldner, der einen Eigenverwaltungsantrag stellt, bemüht sein wird, dem Gericht um___________ 120) 121) 122) 123) 124)

Frind, ZInsO 2011, 2249, 2252 ff. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss z. ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 45. Frind, ZInsO, 2011, 2249, 2252. S. hierzu § 10 Rz. 38. Neubert, GmbHG 2012, 439, 441; so auch in Merkblätter für das Insolvenzverfahren (NordrheinWestfalen, Hamburg, Saarland), Stand: 1.3.2012, vorgesehen, abrufbar unter: http://www.justiz.nrw.de/ BS/formulare/insolvenz/eroeffnung_insolvenzverfahren/index.php (Abrufdatum: 26.8.2014) sowie Entwurf InsFormV vom 27.2.2014 Anlage 3 a.E.

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209

§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

fassende Informationen zur Verfügung zu stellen. Keinen besonderen Aufwand bedeutet es hier, in jedem Fall auch die als Mitglieder in einem vorläufigen Gläubigerausschuss in Betracht kommenden Gläubiger im Verzeichnis kenntlich zu machen. 5.4

Angaben zur Größe des Unternehmens

89 Jeder Schuldner, dessen Geschäftsbetrieb noch nicht eingestellt ist, hat nach § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO zudem Angaben zu den Schwellenwerten, d. h. zur Bilanzsumme, zu den Umsatzerlösen sowie zur durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer zu machen.125) 90 Verlangt werden Angaben zum vorangegangenen, nicht zu dem bei Antragstellung laufenden Geschäftsjahr des Schuldners.126) Auch für die durchschnittliche Zahl der Arbeitnehmer ist das handelsrechtliche Geschäftsjahr, nicht etwa das Zeitjahr vor der Antragstellung, maßgeblich.127) Sollten ausnahmsweise noch keine konkreten Zahlen vorliegen, etwa zu Jahresbeginn, so genügen auch Schätzungen.128) 91 Die verlangten Angaben stehen im Zusammenhang mit dem in Großinsolvenzen nach § 22a Abs. 1 InsO zwingend einzusetzenden vorläufigen Gläubigerausschuss und sind für die Abgrenzung dieses obligatorischen vom Antragsausschuss nach § 22a Abs. 2 InsO erforderlich (siehe ausführlich hierzu § 9 Rz. 7 ff.). 92 Das Fehlen dieser Angabe macht den Antrag wiederum unzulässig.129) Soweit die Ansicht vertreten wird, dass es sich nur in Fällen des § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO um Pflicht-, ansonsten nur um Sollangaben handelt, kann dem aufgrund des Wortlauts des § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO nicht gefolgt werden.130) Vielmehr müssen auch mittlere und kleine Unternehmen mit einem noch laufenden Geschäftsbetrieb nach § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO zwingend Angaben zur Bilanzsumme, zu den Umsatzerlösen und zur durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer des vorangegangenen Geschäftsjahres machen, damit das Gericht diese überhaupt von den Großunternehmen i. S. von § 22a Abs. 1 InsO abgrenzen kann.131) Daher ist das Fehlen eines Verweises auf die Unternehmenskennzahlen bei der Verweisung in Satz 6 des § 13 InsO auch konsequent.132) 93 Diese Frage stellt sich allerdings dann bei Eigenverwaltungsanträgen von vornherein nicht, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht davon ausgeht, dass diese in jedem Falle zu einer Kennzeichnungspflicht nach § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO führen. Im Übrigen dürfte auch hier der Streit bei einer angestrebten Eigenverwaltung schon deshalb kaum von praktischer Bedeutung sein, weil der Schuldner seinen Eigenverwaltungsantrag regelmäßig begründen und in diesem Rahmen Zahlen nicht nur zum laufenden, sondern auch zum vergangenen Geschäftsjahr liefern wird.

___________ 125) A. A. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2252, der unter Hinweis auf § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO auch in Bezug auf die Angabe der Werte von einer Sollvorschrift ausgeht; Frind, ZInsO 2012, 386. 126) Frind, ZInsO, 2011, 2249, 2252. 127) Frind, ZInsO, 2011, 2249, 2252. 128) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 34. 129) Pape, ZInsO 2011, 2154, 2155. 130) So aber Frind, ZInsO, 2011, 2249, 2252; Frind, ZInsO 2012, 386. 131) Pape, ZInsO 2011, 2154, 2155. 132) Gutmann/Laubereau, ZinsO 2012, 1861; a. A. Stapper/Jacobi, ZInsO 2012, 628.

210

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§6

Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte 5.5

Richtigkeits- und Vollständigkeitsversicherung

Jeder Schuldner hat die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Angaben zu versichern, 94 § 13 Abs. 1 Satz 7 InsO.133) Die Erklärung, dass die Angaben richtig und vollständig sind, ist dem Verzeichnis und den weiteren Angaben beizufügen. Auch diese Versicherung ist Zulässigkeitsvoraussetzung.134) Einer förmlichen Versicherung an Eides statt bedarf es dagegen nicht.135) Übersicht zu den Voraussetzungen des Eigenantrags nach § 13 InsO Kriterien

Eigenantrag

Laufender Geschäftsbetrieb

Antrag EVW § 13 Abs. 1 Satz 6 Nr. 1

Großunternehmen § 13 Abs. 1 Satz 6 Nr. 2, § 22a Abs. 1

Antrag vorl. GLA § 13 Abs. 1 Satz 6 Nr. 3, § 22a Abs. 2

Gläubiger- und Forderungsverzeichnis § 13 Abs. 1 Satz 3

X

X

X

X

X

SOLL

X

X

X UND 136) § 22a Abs. 2

X

X

X

X

X

X

Kenntlichmachung best. Forderungen § 13 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 bis 5 Angaben Bilanzsumme, Umsatzerlöse, Arbeitnehmer § 13 Abs. 1 Satz 5 Richtigkeits- und Vollständigkeitserklärung § 13 Abs. 1 Satz 7

IV.

DANN X X

X

Antrag auf Eigenverwaltung

1.

Formelle Voraussetzungen

1.1

Eigenantrag

Die Eigenverwaltung kann gemäß § 270 Abs. 1 Nr. 1 InsO bei Verfahrenseröffnung nur 95 auf Antrag des Schuldners angeordnet werden. Anders als für die Einleitung des Insolvenzverfahrens überhaupt ist für die besondere Ausgestaltung als Verfahren in Eigenverwaltung ein Eigenantrag formelle Voraussetzung. Dasselbe gilt gemäß § 270a Abs. 1 InsO für die Zulassung der vorläufigen Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren. Auch hier verlangt das Gesetz in Satz 1 ausdrücklich einen Antrag „des Schuldners“ auf Eigenverwaltung. Eine Eigenverwaltung kann dagegen weder von Amts wegen, noch auf Antrag eines 96 Gläubigers oder eines vorläufigen Gläubigerausschusses angeordnet werden. Lediglich im eröffneten Verfahren kann die Gläubigerversammlung nunmehr gemäß § 271 InsO, auch ohne vorausgehenden und gerichtlich abgelehnten Antrag des Schuldners, mit Summenund Kopfmehrheit der abstimmenden Gläubiger die Eigenverwaltung beantragen. Allerdings muss auch in diesem Fall der Schuldner der Anordnung zustimmen, § 271 Satz 1 a.E. InsO.

___________ 133) 134) 135) 136)

Pape, ZInsO 2011, 2154, 2155. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2252; a. A. Müller/Rautmann, ZInsO 2012, 918, 920. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss z. ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 45. Personenvorschlag und Einverständniserklärung.

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211

§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

97 Der Eigenverwaltungsantrag ist Prozesshandlung und darf daher nicht an eine Bedingung geknüpft werden, wie z. B. an die Bestellung einer bestimmten Person zum Sachwalter.137) 1.2

Antragsrecht

98 Handelt es sich beim Schuldner nicht um eine natürliche Person, stellt sich weiter die Frage nach seiner Vertretung bei der Antragstellung. Ausdrückliche Regelungen zum Antragsrecht bei juristischen Personen und Personengesellschaften finden sich in der InsO in § 15 Abs. 1 sowie in § 18 Abs. 3 InsO. Erstere betrifft die Stellung des Insolvenzantrags und räumt jedem Mitglied, unabhängig von seiner gesellschaftsrechtlichen Einzel- oder Gesamtvertretungsbefugnis, ein Antragsrecht ein. Abweichend hiervon belässt es § 18 Abs. 3 InsO für den fakultativen Insolvenzantrag wegen erst drohender Zahlungsunfähigkeit bei der gesellschaftsrechtlichen Vertretungsbefugnis nach Satzung oder Gesetz. Eine eigene Regelung des Eigenverwaltungsantragsrechts findet sich dagegen in der InsO nicht. In der insolvenzrechtlichen Literatur werden hierzu drei unterschiedliche Ansichten vertreten: 99 Nach einer Ansicht soll die insolvenzrechtliche Einzelantragsbefugnis für den Insolvenzantrag auch für den Eigenverwaltungsantrag entsprechend gelten.138) Eine andere Ansicht verlangt dagegen stets, also unabhängig von der gesellschaftsrechtlichen Regelung, eine Gesamtvertretung durch alle Mitglieder des Vertretungsorgans bei der Beantragung der Eigenverwaltung.139) Nach einer dritten Ansicht soll es für den Eigenverwaltungsantrag, ebenso wie für den Antrag wegen erst drohender Zahlungsunfähigkeit, bei der gesellschaftsrechtlichen Vertretungsbefugnis bleiben.140) 100 Dogmatisch betrachtet erscheint die letztgenannte Ansicht zutreffend. Fehlt es an einer insolvenzrechtlichen Sonderregelung, bleibt es bei der gesellschaftsrechtlichen Vertretungsbefugnis auch für Anträge nach der InsO.141) Schon das Bestehen einer Regelungslücke erscheint hier fraglich. Geht man dennoch von einer Regelungslücke aus, erscheint jedenfalls der fakultative Eigenverwaltungsantrag dem fakultativen Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit vergleichbar. Auch § 18 Abs. 3 InsO belässt es jedoch bei der gesellschaftsrechtlichen Regelung. Er sieht weder eine Verschärfung noch eine Lockerung der gesellschaftsrechtlichen Vertretungsvoraussetzungen vor. 101 Auf jeden Fall muss daher bei der Antragstellung die gesellschaftsrechtliche Vertretungsregelung beachtet werden. Sie ist weiter auch für eine eventuelle Antragsrücknahme maßgeblich.142) Jegliche Rechtsunsicherheit wird vermieden und zudem das gemeinsame Ziel der Restrukturierung in der Insolvenz in Eigenverwaltung bekräftigt durch eine gemeinschaftliche Antragstellung aller Mitglieder des Vertretungsorgans. 1.3

Form und Frist

102 Eine besondere Form sieht § 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO für den Antrag auf Eigenverwaltung nicht vor. Allerdings könnte die in § 13 Abs. 1 InsO für den Insolvenzantrag vorgeschriebene Schriftform aufgrund der Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften in § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auch für den Eigenverwaltungsantrag Geltung beanspruchen. Dies gilt jedenfalls ___________ Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 6; Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 3. Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 270 Rz. 20. Unklar Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 18; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270 Rz. 37. Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 9; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 31; Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 270 Rz. 8. 141) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 4; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 7; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 31. 142) Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 9. 137) 138) 139) 140)

212

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

dann, wenn beide Anträge vom Schuldner verbunden werden.143) Unabhängig von der Zulässigkeitsfrage ist der Eigenverwaltungsantrag schon aus Beweisgründen schriftlich zu stellen. Der Eigenverwaltungsantrag kann gemäß § 270 Abs. 1 InsO bis zum Erlass des Eröffnungs- 103 beschlusses gestellt werden, da ja auch erst in diesem förmlich über die Zulassung der Eigenverwaltung entschieden wird.144) Er kann bis dahin also jederzeit noch nach einem isolierten Eigenantrag oder einem Fremdantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nachgeholt werden. Die wichtige und weichenstellende Vorwirkung bereits im Vorverfahren setzt gemäß § 270a 104 und § 270b InsO voraus, dass der Eigenverwaltungsantrag bereits mit dem Schuldnerantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden wird. Während die Kombination der Schuldneranträge für den Zugang zum Schutzschirmverfahren zwingend vorgeschrieben ist, kann der Antrag auf das Basisverfahren nach § 270a InsO einem zunächst isolierten Insolvenzantrag oder Gläubigerantrag auch noch nachgeschoben werden. Hat das Gericht allerdings bereits Sicherungsmaßnahmen angeordnet, insbesondere einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt, wird es kaum motiviert oder zu überzeugen sein, deren Intensität zurück zu fahren. 2.

Begründung und Anlagen

2.1

Vorläufige Eigenverwaltung vs. Sanierungsvorbereitungsverfahren

Weder § 270 noch § 270a InsO verlangt als formelle Voraussetzung eines Eigenverwaltungs- 105 antrags die Beifügung von Anlagen oder Bestätigungen. Auch eine Begründung des Eigenverwaltungsantrags ist gesetzlich nicht gefordert. Etwas anderes gilt lediglich nach § 270b InsO für den Zugang zum Sanierungsvorbereitungsverfahren. Hier ist mit dem Antrag gemäß § 270b Abs. 1 InsO eine mit Gründen versehende Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualität vorzulegen, aus der sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Das Fehlen derartiger formelle Zulässigkeitsvoraussetzungen für die vorläufige Eigenver- 106 waltung ist zum einen rechtlich konsequent, da dieses nicht an einen bestimmten Eröffnungsgrund geknüpft und auch nicht auf das Verfahrensziel einer Restrukturierung im Planverfahren beschränkt ist. Darüber hinaus bedeutet die Pflicht zur Vorlage einer derartigen qualifizierten Bescheinigung einen hohen Zeit- und Kostenaufwand, den mittlere und kleine Unternehmen in der Krise häufig nicht mehr schultern könnten bzw. der zu Lasten der für die Restrukturierung noch zur Verfügung stehenden und notwendigen Liquidität gehen würde. Da aber auch die vorläufige Eigenverwaltung im Basisverfahren ihren Hauptanwendungs- 107 bereich in restrukturierungs- oder sanierungsorientierten Verfahren hat, können sich die Antragsteller bei der Zusammenstellung wichtiger Informationen für das Gericht auf jeden Fall an den Anforderungen des § 270b InsO orientieren.145)

___________ 143) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 79 Fn. 178. 144) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 75; Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 7; weitergehend Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 9: bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Eröffnungsantrag. 145) Buchalik, ZInsO 2012, 349, 361, m. Muster Eigenverwaltungsantrag.

Neußner

213

§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Kriterien für die Entscheidung über die Einleitung des Basis- oder Schutzschirmverfahrens

2.2

Kriterien

Vorl. EVW-Basisverfahren

Schutzschirm

Eröffnungsgrund

Jeder

Drohende Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung

Verfahrensziel

Jedes

Insolvenzplan

Außendarstellung

Sanierungsverfahren +

Sanierungsverfahren +++

Aufwand im Vorfeld/Zeit/Kosten

+

Bescheinigung, Bescheiniger

Mitgebrachter Sachwalter

Vorl. Gläubigerausschuss

Schuldner

Masseverbindlichkeiten

Anfrage Gericht, h. M: +

+

Einfluss vorl. Gläubigerausschuss

+

Aufhebung

Dauer

I. d. R. Insolvenzgeldzeitraum

Max. 3 Monate

Bekanntmachung

Nicht zwingend, aber i. d. R.

Nicht zwingend, Anfrage Gericht

Information, Transparenz, Kompetenz, Vertrauenswürdigkeit

108 Wichtig ist es, das Gericht über das angestrebte Verfahrensziel zu informieren sowie über bereits eingeleitete und geplante Restrukturierungsmaßnahmen.146) Wenn möglich sollten auch belastbare Erkenntnisquellen zur Umsetzbarkeit, also insbesondere Planrechnungen, bereits mitgeliefert werden. Eine umfassende Information sowie Transparenz sind unabdingbar, um nicht wertvolle Zeit zu verlieren durch eine sachverständige Begutachtung der Situation des Unternehmens, der Person des Geschäftsleiters sowie zur angestrebten Sanierung.147) Es geht hier nicht um die Wahrung formeller Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern um die Optimierung der Entscheidungsgrundlagen für das Gericht und damit der Erfolgsaussichten des Antrags auf – vorläufige – Eigenverwaltung.148) Der Umfang der Begründung sowie die Detailliertheit der Unterlagen hängen sicherlich in jedem Einzelfall davon ab, was im zeitlichen und finanziellen Rahmen machbar ist und mit Hinblick auf weitere Risiken für die Gläubiger angemessen und notwendig erscheint. 109 Die Gerichte werden bei ihren Anforderungen Maß zu halten haben, handelt es sich doch bei der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO um das Basisverfahren, das auch den Schuldnern einen Zugang zur Eigenverwaltung ermöglichen soll, die die vorbereitungsund kostenintensiven Hürden des Sanierungsvorbereitungsverfahren nach § 270b InsO nicht nehmen können. 110 Verfahrensziel Sanierung und Restrukturierung: Im Zusammenhang mit der Eigenverwaltung steht typischerweise die Fortführung eines noch laufenden Geschäftsbetriebs oder einer noch ausgeübten selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit im Eröffnungs- und im eröffneten Verfahren mit dem Ziel einer Restrukturierung oder ggf. auch übertragenden Sanierung. Hierzu macht § 270b InsO „im Groben“ deutlich, welche Informationen für das Gericht wichtig sind. Zu den Details kann der IDW Standard „Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW ES 6) dem Schuldner eine Orientierung bieten, wenn auch selbstverständlich nach der Intention des Gesetzgebers weder i. R. von § 270b InsO und erst recht nicht für die Zulassung der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a ___________ 146) AG Hamburg v. 18.12.2013 – 67c IN 410/13, ZIP 2014, 390. 147) Vgl. Musterbeschluss: Frind, ZInsO 2012, 389. 148) Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 90; BAKinso – Entschließung Eigenverwaltung vom 6.12.2013 unter www.bak-inso.de.

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Neußner

Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

InsO ein Sanierungsgutachten nach bestimmten Standards verlangt wird.149) Der Fachausschuss Sanierung und Insolvenz des IDW hat zudem den Entwurf eines IDW Standards für eine Bescheinigung nach § 270b InsO (IDW ES 9) verabschiedet.150) Die dort auf Seite 8 beispielhaft genannten Grundlagen der Beurteilung, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist, sollten auch i. R. von § 270a InsO dem Gericht als Informationsquelle geliefert werden (siehe ausführlich § 8). Eine Orientierung kann weiterhin die, wenn auch in anderem Zusammenhang ergangene, höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Anforderungen an ein Sanierungskonzept bzw. an einen ernsthaften Sanierungsversuchs bieten.151) Unternehmen, Krisenursachen und -stadium: Wichtig sind Informationen über das Unter- 111 nehmen, insbesondere über die Größe sowie die Branche, die ggf. besonderes Know-how oder rechtsträger- oder personengebundene Genehmigungen erfordert. Die Analyse des Unternehmens umfasst v. a. auch die Krisenursachen und das Krisenstadium, insbesondere also Angaben zum Eröffnungsgrund sowie zum Nachweis der Wahrung einer Insolvenzantragspflicht (siehe ausführlich § 25 Rz. 22 ff.). Sanierungsfähigkeit, -konzept und -maßnahmen: Über die Darstellung der Ausgangslage 112 hinausgehend sind Angaben zur Sanierungsfähigkeit, zum Leitbild des sanierten Unternehmens sowie zum Weg dahin von Bedeutung.152) In Bezug auf die Sanierungsfähigkeit können, je nach Krisenursache, Informationen zur Branchenentwicklung oder zum Unternehmensumfeld sowie zu den geplanten Maßnahmen relevant sein. Wurden bereits außergerichtlich Sanierungsmaßnahmen eingeleitet, sind diese sowie ihre bisherigen Auswirkungen zu beschreiben (siehe ausführlich § 25 Rz. 44 ff.). Wichtig sind auch Aussagen zur Fortführungsfähigkeit im gerichtlichen Verfahren. Unterlagen und Aussteller: Vorzulegen sind in jedem Fall zum Zwecke der Nachprüf- 113 barkeit der Planungsgrundlagen und Prämissen durch das Gericht und den vorläufigen Gläubigerausschuss Unterlagen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der letzten drei, vorzugsweise fünf Geschäftsjahre sowie zu den rechtlichen Verhältnissen (siehe i. E. § 27 Rz. 8 f.). Der Überzeugung von Gericht und Gläubigern dienen in die Zukunft gerichtete Planrechnungen, anhand derer die Durchführbarkeit des Verfahrens und die Sanierungsoder Restrukturierungschancen beurteilt werden können. Ist eine Restrukturierung im Planverfahren angestrebt, ist es von Vorteil, wenn bei Antragstellung bereits Vorabsprachen mit den wesentlichen Gläubigern erfolgt sind und ein erster Entwurf für ein Sanierungskonzept nebst integrierter Planung vorgelegt werden kann (siehe ausführlich § 27 Rz. 97 ff.). In kleinen Verfahren kann auch ein Blick in das neue österreichische Sanierungsverfahren 114 nach § 169 Abs. 1 öIO bei der Zusammenstellung der Unterlagen eine Orientierung bieten. Der österreichische Gesetzgeber verlangt ausdrücklich die Vorlage bestimmter, aussagekräftiger Unterlagen, um dem Gericht eine Prüfung zu ermöglichen und Missbräuche des Verfahrens zu verhindern.153) Wie schon § 270b InsO zeigt, stellen die vorgelegten Informationen und Zahlen eine umso 115 verlässlichere Erkenntnisquelle dar, je unabhängiger und kompetenter der Aussteller ist. Von Bedeutung ist daher, ob bzw. welchen Berater der Schuldner beauftragt hat, ins___________ 149) 150) 151) 152) 153)

RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 61. Bis zur endgültigen Verabschiedung abrufbar unter: www.idw.de, Rubrik: Verlautbarungen. BGH v. 8.12.2011 – IX ZR 156/09, ZIP 2012, 137 ff., dazu EWiR 2012, 147 (Freudenberg/Wolf). Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 5. Abrufbar unter: www.jusline.at; Riel, ZInsO 2011, 1400, 1402.

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

besondere welches Vertrauen in seine Kompetenz und Unabhängigkeit dieser beim Gericht genießt.154) 116 Geschäftsleiter und Berater: Auch wenn die Eigenverwaltung zu Gunsten der Gesellschaft als Insolvenzschuldnerin angeordnet wird und nicht für eine bestimmte Person als Geschäftsleiter, betrifft sie doch im Ergebnis die (jeweilige) Geschäftsleitung, die das Unternehmen in der Insolvenz als Eigenverwalter mit dem Ziel der Restrukturierung oder Sanierung weiter fortführt.155) 117 Neben den Angaben zum Unternehmen und zur Sanierungsfähigkeit sind daher auch Informationen zur Kompetenz und Vertrauenswürdigkeit der Geschäftsleiter von Bedeutung.156) Diese zeigt sich v. a. in deren Verhalten in der Vergangenheit und insbesondere in der Krise.157) Auch insoweit ist unabdingbar, dass handelsrechtlich- und steuerrechtlich verlangte Dokumente lückenlos und aktuell vorgelegt werden können sowie der Nachweis der rechtzeitigen Insolvenzantragstellung geführt werden kann.158) 118 Haben in der Krise Veränderungen in den Personen des Vertretungsorgans stattgefunden, können im Einzelfall Erläuterungen angebracht sein. Die Aufnahme von Insolvenzexperten in die Geschäftsleitung wurde vor ESUG zum Teil als Einflussnahme in die Personalentscheidungskompetenz des Gerichts verstanden und negativ beurteilt.159) Dies hat sich geändert.160) Richtigerweise steht die Bestellung eines Sanierungs- oder Insolvenzexperten zum CRO nunmehr umgekehrt für das Vorhandensein des Know-hows für eine Eigenverwaltung im Unternehmen.161) 119 Sind Berater eingeschaltet, die den Schuldner auch im gerichtlichen Verfahren begleiten sollen, ist wiederum deren Kompetenz und Unabhängigkeit von großer Bedeutung. Wichtig ist zudem Transparenz in Bezug auf das gezahlte und zu zahlende Honorar. V.

Weitere Anträge und Anregungen

1.

Mitgebrachter vorläufiger Gläubigerausschuss

1.1

Unterstützung der Eigenverwaltung

120 Über einen „mitgebrachten“ Gläubigerausschuss kann Rechtssicherheit in Bezug auf die Zulassung der vorläufigen Eigenverwaltung hergestellt werden (siehe § 9 Rz. 181). Das einstimmige Votum eines vorläufigen Gläubigerausschusses zu Gunsten der Eigenverwaltung hat nach § 270 Abs. 3 InsO für das Insolvenzgericht bindende Wirkung. Die Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses und die bindende Wirkung eines einstimmigen Votums betrifft nach der systematischen Stellung der Regelung in § 270 Abs. 3 InsO zunächst die förmliche Entscheidung über den Eigenverwaltungsantrag bei Verfahrenseröffnung. 121 Die Pflicht zur Anordnung der Eigenverwaltung bei Eröffnung hat jedoch über § 270a InsO Vorwirkung auch für das Eröffnungsverfahren. Unterstützt der vorläufige Gläu___________ 154) Buchalik, ZInsO 2012, 349, 353. 155) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 65. 156) Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 18, 22; AG Hamburg v. 19.12.2013 – 67c IN 501/13, ZIP 2014, 487. 157) BGH v. 13.10.2011 – IX ZB 37/08, ZIP 2012, 187, 188, Rz. 14 zu § 290 Abs. 1 Nr. 1 InsO. 158) Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 270 Rz. 20; Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 21; Gravenbrucher Kreis, ZIP 2014, 126. 159) AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02, ZIP 2002, 1636. 160) Ausführlich zur Entscheidung des AG Duisburg sowie zur neuen Rechtslage Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 44 ff. 161) BAKinso Entschließung 2013 Eigenverwaltung Ziff. 2.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

bigerausschuss einstimmig die Anordnung, kann der Antrag auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos sein i. S. von § 270a InsO. Auch der Gesetzgeber geht von der Beteiligung und Entscheidungsbefugnis schon un- 122 mittelbar nach Insolvenzantragstellung aus, wenn er ausführt, dass die Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Frage der Eigenverwaltung mit der Beteiligung des Ausschusses bei der Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters oder Sachwalters verbunden werden kann.162) 1.2

Entscheidung über die Person des vorläufigen Sachwalters

Ein weiterer Vorteil eines mitgebrachten und den Schuldner unterstützenden vorläufigen 123 Gläubigerausschusses kann zudem die Planungssicherheit in Bezug auf die Person des – vorläufigen – Sachwalters sein. Der vorläufige Gläubigerausschuss kann dem Gericht eine geeignete Person durch einstimmiges Votum bindend vorgeben, vgl. § 56a Abs. 2 InsO. Das Gericht kann von einem einstimmigen Vorschlag nur abweichen, wenn die Person für 124 die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist, § 56a Abs. 2 InsO. In die Eignungsprüfung wird der Richter besonders vertieft einsteigen, wenn eine Person vorgeschlagen wird, die beim zuständigen Gericht bisher nicht gelistet ist. Chancen auf eine Bestellung in einem Großverfahren werden hier wohl nur Verwalter haben, die zumindest von anderen Insolvenzgerichten langjährig in Verfahren vergleichbarer Größenordnung bestellt werden und in der „Insolvenzszene“ bekannt sind, so dass ihre Eignung in der gebotenen Eile festgestellt werden kann.163) 1.3

Sicherungswirkung

Dem vorläufigen Gläubigerausschuss kommt zudem Sicherungswirkung zu. Er hat den 125 Schuldner i. R. der vorläufigen Eigenverwaltung zu unterstützen und zu überwachen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1a i. V. m. § 68 InsO. Das Vorhandensein dieses Gläubigerorgans spricht daher auch gegen einen sofortigen Sicherungsbedarf in Gestalt der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, soweit nicht Nachteile durch eine (vorläufige) Eigenverwaltung offenkundig sind.164) Durch die Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters, des Insolvenzgerichts und des vorläufigen Gläubigerausschusses im Vorverfahren in Eigenverwaltung ist die künftige Insolvenzmasse in Ermangelung offensichtlicher gegenteiliger Anhaltspunkt zunächst grundsätzlich gut und ausreichend gesichert. 2.

Schuldnervorschlag zur Person des Sachwalters

Weiterhin kann auch der Schuldner nach dem neuen § 56 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine bestimmte 126 Person als (vorläufigen) Sachwalter vorschlagen. Ein solcher Vorschlag des Schuldners war zwar auch bislang nicht untersagt. Allerdings bestand die Gefahr, dass Gerichte aufgrund eines solchen Vorschlags an der Unabhängigkeit der Person zweifelten und diese nicht bestellten. Dass ein Vorschlag des Schuldners zur Person des vorläufigen Sachwalters den Vorgeschlagenen nicht mehr per se für das Amt disqualifizieren kann, ist nunmehr im Gesetz festgeschrieben, vgl. § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 InsO. Hier wird sich auch im Hinblick auf das Vertrauen des Gerichts in eine nicht gläubiger- 127 schädigende Fortführung im Eröffnungsverfahren die Frage stellen, welche konkrete Person ___________ 162) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 58. 163) AG Hamburg v. 18.11.2011 – 67g IN 459/11, ZIP 2011, 2372. 164) So wohl auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260; kritisch dagegen in WM 2014, 590, 594.

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

vorgeschlagen werden soll.165) Gegebenenfalls bietet es sich auch an, mehrere für das Amt eines Sachwalters geeignete Insolvenzexperten dem Gericht zur Auswahl zu stellen. 128 Mit der Bestellung einer anderen Person muss beim Vorschlag des vorinsolvenzlichen Beraters gerechnet werden. Die erforderliche Unabhängigkeit eines – vorläufigen – Sachwalters wird nach § 56 Abs. 1 Nr. 2 InsO zwar nicht dadurch ausgeschlossen, dass dieser den Schuldner „in allgemeiner Form“ über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat. Gestrichen wurde dagegen eine entsprechende Regelung zur Unschädlichkeit der Erarbeitung eines Insolvenzplans mit dem Schuldner vor Antragstellung.166) Hier kann ggf. ein einstimmiges Votum des vorläufigen Gläubigerausschusses dessen Bestellung bewirken, soweit der Insolvenzrichter nicht trotz dieser Unterstützung an der Eignung der Person zweifelt.167) Regelmäßig werden die Gerichte die Unabhängigkeit des Vorgeschlagenen in einer derartigen Konstellation eingehend prüfen.168) Die These, dass durch einen einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses auf die Unabhängigkeit des Verwalters bzw. Sachwalters verzichtet werden kann und das Gericht den Gewünschten zu bestellen hat169), wird sich sicherlich nicht durchsetzen.170) Zu sensibel und nur im Einzelfall durch eine neutrale Instanz zu beurteilen ist die Abgrenzung der gewollten Gläubigerentscheidung von einem nicht dem Interesse aller Gläubiger dienenden Einfluss Einzelner. Für den vorinsolvenzlichen Berater wird es sich in aller Regel empfehlen, nicht das Sachwalteramt anzustreben, sondern weiter als Berater des Schuldners, ggf. mit Organstellung, zu fungieren. Mehr Vertrauen genießt in jedem Fall ein bislang nicht eingebundener Fachmann. 3.

Kassenführung und Zustimmungsbedürftigkeit

129 Eine große Sicherungswirkung hat eine Kassenführung durch den Sachwalter nach § 275 Abs. 2 InsO. Aufgrund der Verweisung des § 270a InsO kann auch schon der vorläufige Sachwalter nach pflichtgemäßem Ermessen die Kassenführung übernehmen. Wegen des damit verbundenen Aufwands wird er eine Übernahme allerdings sicherlich gut abwägen. Insbesondere wird es auch darauf ankommen, ob Berater den Schuldner i. R. der vorläufigen Eigenverwaltung begleiten. Zum Teil ordnen allerdings auch die Gerichte die Kassenführung durch den vorläufigen Sachwalter an. Dies erscheint insoweit bedenklich, als die Übernahme des gesamten Geldverkehrs die eigenverwaltende Tätigkeit des Schuldners in erheblichem Umfang beschneidet und der Intention des § 270a InsO zuwiderläuft.171) 130 Schon zum alten Recht hatte sich zudem die Praxis durchgesetzt, bereits bei Antragstellung die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Geschäfte anzuregen. Ob eine Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Geschäfte mit Wirkung im Außenverhältnis auf eine entsprechende Anwendung von § 277 InsO gestützt werden kann ist umstritten und wegen des dort vorausgesetzten Antrags von Seiten der Gläubiger wohl unzulässig.172) Unabhängig hiervon steht es dem Gericht allerdings schon nach den §§ 270a, 21 Abs. 1 InsO frei, Sicherungsmaßnahmen unterhalb der Schwelle eines Verfügungsverbots oder eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts und damit insbesondere besondere Zustim___________ 165) 166) 167) 168) 169) 170) 171) 172)

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AG Hamburg v. 18.11.2011 – 67g IN 459/11, ZIP 2011, 2372. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss z. ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 47. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss z. ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 47. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss z. ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 48. A. Schmidt/Hölzle, ZIP 2012, 2238, 2244. Bork, ZIP 2013, 145, 149; Vallender/Zipperer, ZIP 2013, 149, 153; Frind, ZInsO 2013, 59, 64. Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 275 Rz. 6. A. A. Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 356.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

mungsvorbehalte anzuordnen. Die Anregung einer solchen Stärkung der Rechtsstellung des vorläufigen Sachwalters mag im Einzelfall angezeigt sein, wenn zu befürchten ist oder aufgrund der Vorgespräche feststeht, dass das Gericht beabsichtigt, ggf. auch nur zur vorläufigen Sicherung, einen vorläufigen Insolvenzverwalter einzusetzen. 4.

Sicherung der Fortführung

Zur Sicherung der Betriebsfortführung ist die Untersagung oder einstweilige Einstellung 131 von Zwangsvollstreckungen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO angezeigt. Der Schuldner kann und sollte diese bereits mit der Verfahrenseinleitung beantragen. Im Schutzschirmverfahren gemäß § 270b Abs. 2 a. E. InsO wie auch im Eröffnungsverfahren in Eigenverwaltung sowie im vorläufigen Insolvenzverfahren wird einem entsprechenden Antrag regelmäßig entsprochen werden.173) Von großer Bedeutung ist in Fortführungsfällen weiterhin die Anordnung eines Verwertungs- und Einziehungsstopps gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO. Da nach der Rechtsprechung eine pauschale Anordnung allerdings unzulässig ist und damit die betroffenen Gegenstände individualisiert werden müssen, bedarf die Beantragung schon bei Verfahrenseinleitung einer entsprechenden Vorbereitung.174) Für die weitere Belieferung des Unternehmens bzw. Aufnahme notwendiger Liquidität wird häufig die Absicherung der Gläubiger durch die Begründung von Masseverbindlichkeiten notwendig sein. Eine Ermächtigung des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ist für das Schutzschirmverfahren ausdrücklich in § 270b Abs. 3 InsO vorgesehen. Im Eröffnungsverfahren in Eigenverwaltung kann nach richtiger Ansicht nichts anderes gelten.175) Auch an dieser Stelle muss vorab geklärt werden, in welchem Umfang die Begründung von Masseverbindlichkeiten erforderlich ist (siehe ausführlich § 6 zu Einzelermächtigung und starker vorläufiger Eigenverwaltung). Eine Beantragung bereits bei Verfahrenseinleitung bedarf daher einer intensiven Vorbereitung und v. a. auch insolvenzrechtlichen Know-hows.176) VI.

Entscheidung des Gerichts

1.

Anspruch auf Eigenverwaltung versus Sicherungsbedarf

1.1

Regel-Ausnahme-Verhältnis

Nach Eingang und Zulassung eines Insolvenzantrags beurteilt das Insolvenzgericht die Si- 132 cherungsnotwendigkeit in Bezug auf das Vermögen des Schuldners während der Dauer des Vorverfahrens (§ 21 Abs. 1 InsO) bzw. lässt diese Frage durch einen Sachverständigen prüfen. Bei einem noch laufenden Geschäftsbetrieb wird regelmäßig sowohl zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse, als auch zur Sicherung der Fortführungsmöglichkeit im Eröffnungsverfahren ein vorläufiger mitbestimmender Insolvenzverwalters bestellt. Für den Fall, dass der Schuldner einen Antrag auf Eigenverwaltung gestellt hat und dieser 133 nicht offensichtlich aussichtslos ist, schreibt der neue § 270a InsO nunmehr vor, dass auf die Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung verzichtet werden soll. Offensichtlich aussichtslos ist der Antrag, wenn Umstände bekannt sind, die Nachteile für die Gläubiger aufgrund der Eigenverwaltung erwarten lassen, § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Um künftig eine Vorentscheidung gegen die Eigenverwaltung im Vorverfahren zu vermeiden, soll allenfalls ein vorläufiger Sachwalter bestellt werden, dessen Befugnisse sich nach denjenigen ___________ 173) 174) 175) 176)

Musterantrag s. ZInsO 2012, 361 f.; Musterantrag s. a. Buchalik, ZInsO 2012, 349, 361. BGH v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141, dazu EWiR 2010, 155 (Voss). Zum Streitstand s. ausführlich § 7 Rz. 111. Buchalik, ZInsO 2012, 349, 354, nicht differenzierend allerdings im Musterantrag auf S. 361.

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

eines Sachwalters im eröffneten Verfahren richten.177) Nach der Intention des Gesetzgebers wird durch § 270a InsO „für den Regelfall vermieden, dass der Schuldner im Eröffnungsverfahren unmittelbar mit dem Antrag die Kontrolle über sein Unternehmen verliert“.178) 134 Diese neue ausdrückliche Regelung für das Eröffnungsverfahren korrespondiert mit der Umkehr des Regel-Ausnahme-Verhältnisses in Bezug auf die Zulassung des Eigenverwaltungsantrags im eröffneten Verfahren (siehe hierzu § 10 Rz. 31 ff.). Hat der Schuldner danach einen Anspruch auf Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren, wenn nach den Umständen keine Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sind, muss dies erst recht im Vorverfahren gelten, das schon seiner Natur nach noch ein Verfahren „in Eigenverwaltung“ ist. Zu begründen ist daher die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, d. h. deren Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im Falle eines Eigenverwaltungsantrags, nicht das vorläufige Zulassen der Eigenverwaltung. Dies bestätigen auch § 270a Abs. 2 InsO sowie v. a. § 270b InsO. 135 Im besonderen Vorverfahren zur Vorbereitung einer Sanierung nach § 270b InsO ist die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach Absatz 2 Satz 3 generell unzulässig. Aufgrund der frühzeitigen Antragstellung i. V. m. dem Verfahrensziel der Restrukturierung im Planverfahren sowie v. a. der verlangten Bescheinigung einer fachkundigen Person zum Krisenstadium sowie zur Sanierungsfähigkeit geht das Gesetz hier in jedem Fall vom Fehlen einer Sicherungsnotwendigkeit i. S. einer Beschränkung der Verfügungsmacht des Schuldners aus. 1.2

Prüfungsmaßstab

1.2.1 Eindeutigkeit der Sach- und Rechtslage 136 Die vorläufige Eigenverwaltung soll zugelassen werden, wenn der Eigenverwaltungsantrag nicht „offensichtlich“ aussichtslos ist, § 270a Abs. 1 InsO. Das Gesetz statuiert mit dem Begriff der offensichtlichen Aussichtslosigkeit einen eigenen Prüfungsmaßstab. Diese, z. B. auch in § 231 InsO in Bezug auf die Vorprüfung eines Insolvenzplans, verwendete Formulierung macht deutlich, dass es hier um eindeutige Fälle gehen muss, d. h. eine Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein muss.179) 137 Dahinter steht der Gedanke, dass das Gericht nicht einer Gläubigerentscheidung vorgreifen soll und daher i. R. einer Vorprüfung nur in eindeutigen Fällen von der Befugnis zur Zurückweisung bzw. vom Schuldner abweichender Weichenstellung Gebrauch machen darf.180) Von einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit wird daher allgemein dann gesprochen, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass ein Antrag keinen Erfolg haben kann,181) wobei hier zum Teil mehr auf eine leichte Erkennbarkeit bei mehr oder minder kursorischer Prüfung, zum Teil mehr auf die Eindeutigkeit der Sach- und Rechtslage abgestellt wird.182) 138 Da es sich beim Eröffnungsverfahren um ein Eilverfahren handelt, können richtigerweise allenfalls Rechtsfragen, wie z. B. die Zulässigkeit des Eigenverwaltungsantrags voll durch___________ 177) 178) 179) 180)

Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 59. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 59. Riggert, in: Braun, InsO, § 270a Rz. 2; Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 231 Rz. 19. Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 204 zu § 231 InsO; Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 231 Rz. 19. 181) BVerwG v. 28.8.1987 – BVerwG 4 C 31.86, NJW 1988, 926, 927. 182) Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 343 Rz. 13; Hüffer, in: MünchKomm-AktG, § 246a Rz. 20; Smid, ZInsO 2013, 209, 215.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

zuprüfen sein. Aufgrund der Eilbedürftigkeit kann aber auch hier eine lediglich summarische, d. h. überschlägige vorläufige Prüfung, angezeigt sein, wenn es sich um eine schwierige und umfassende Rechtsfrage handelt. Nicht möglich und auch nicht gewollt ist eine vollständige Aufklärung vor der Entscheidung über die Zulassung der vorläufigen Eigenverwaltung dagegen in Bezug auf den Tatsachenstoff.183) Sollte sich im Laufe des Eröffnungsverfahrens eine weitergehende Sicherungsnotwendig- 139 keit zeigen, können erforderliche Anordnungen jederzeit erlassen und insbesondere auch der vorläufige Sachwalter zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt aufgewertet werden. Zunächst ist jedoch eine negative Präjudizierung, die später nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, zu vermeiden. Daher dürfen allein Zweifel des Gerichts nicht zum „vorsorglichen“ Einstieg in ein vorläufiges Insolvenzverfahren führen. 1.2.2 Gläubigerautonomie Eine eigene Beurteilung ist dem Gericht zudem von vornherein dann verwehrt, wenn ein 140 ordnungsgemäß zusammengesetzter und bestellter vorläufiger Gläubigerausschuss die vorläufige Eigenverwaltung einstimmig unterstützt. Die Eigenverwaltung gilt in diesem Fall gemäß § 270 Abs. 3 InsO als nicht nachteilig für die Gläubiger. Diese gesetzliche Bindung des Gerichts an die Entscheidung der Gläubiger hat nach § 270a InsO Vorwirkung auch für die Zulassung der vorläufigen Eigenverwaltung. 2.

Erkenntnisquellen und Untersuchungsgrundsatz

Nach § 5 InsO gilt im Insolvenzverfahren der Untersuchungsgrundsatz. Hält das Insol- 141 venzgericht den Insolvenzantrag für zulässig, hat es von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind.184) Zu diesem Zweck kann es nach § 5 Abs. 1 Satz 2 InsO insbesondere auch Zeugen und Sachverständige vernehmen. Bis zur Entscheidung über die Eigenverwaltung im Eröffnungsbeschluss hat das Gericht ausreichend Zeit, sich über das Vorliegen von Umständen, die Nachteile für die Gläubiger erwarten lassen, ein Bild zu machen. Bis dahin kann das vorinsolvenzliche Geschehen, soweit maßgeblich, aufgeklärt werden. Weiter bieten das Verhalten des Schuldners und der Verlauf der Eigenverwaltung im vorläufigen Verfahren natürlich wichtige Erkenntnisquellen. Fraglich ist, ob, in welchem Zeitrahmen und mit welchen Mitteln vor der Entscheidung 142 über die vorläufige Eigenverwaltung, also über die Auswahl und Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, Amtsermittlungen durchgeführt werden müssen. Besonderheiten gelten hier im Falle der Beantragung eines Schutzschirmverfahrens nach § § 270b InsO.185) Das Sanierungsvorbereitungsverfahren ist zuzulassen, wenn der Schuldner die besonderen gesetzlichen Hürden genommen hat. Die den Anforderungen des § 270b Abs. 1 InsO entsprechende Bescheinigung ersetzt hier die eigene Prüfung der Voraussetzungen einer Eigenverwaltung.186) In der Gesetzesbegründung stellt der Gesetzgeber hierzu klar, dass das Gericht durch § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO auch gehindert ist, in der Phase bis zur Entscheidung über den Antrag auf Anordnung des Sanierungsvorbereitungsverfahrens einen Sachverständigen oder vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen.187) ___________ Hüffer, in: MünchKomm-AktG, § 246a Rz. 20. BGH v. 14.7.2011 – IX ZB 207/10, ZInsO 2011, 1499, 1500. Smid, ZInsO 2013, 209 ff. Büchler, in: A. Schmidt, Hdb. GmbH-Insolvenz, Kap. 13 Rz. 31; allerdings lassen einige Gerichte stattdessen die Bescheinigung sachverständig überprüfen. 187) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 61.

183) 184) 185) 186)

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

143 Anders als das Schutzschirmverfahren steht das vorläufige Eigenverwaltungsbasisverfahren kraft Gesetzes nicht nur bestimmten Schuldnern bzw. nicht nur für ein bestimmtes Verfahrensziel mit fachlich bestätigter Erfolgschance offen. Vielmehr kann jeder Schuldner die Eigenverwaltung beantragen, unabhängig von der Intensität der Vorbereitung des Antrags und vom Verfahrensziel. Aufgrund der Vielzahl der Sachverhalte, die von einer aussichtsreichen Restrukturierungsabsicht im Planverfahren bis zu Missbrauchsfällen reichen können, muss dem Gericht hier eine Überprüfung im Einzelfall zur Sicherung der Gläubiger möglich bleiben. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass nur „offensichtliche“ Umstände, die Nachteile für die Gläubiger erwarten lassen, einer vorläufigen Eigenverwaltung entgegenstehen. 144 Verlangt werden entgegen der Praxis einzelner Insolvenzgerichte188) zunächst keine Detailuntersuchungen, ggf. unter Inanspruchnahme eines Sachverständigen.189) Der Ansicht, dass das Gericht bei Eigenverwaltungsanträgen mit Betriebsfortführung, was der Regelfall sein dürfte, die Fragen nach der offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Eigenverwaltungsantrags sowie der Sicherungsvoraussetzungen zunächst sachverständig prüfen lassen muss, ist zumindest für den Fall entgegenzutreten, dass der Schuldner umfassende und belastbare Erkenntnisquellen liefert.190) Aufklärungen zur Nachteiligkeit einer Eigenverwaltung können noch während der vorläufigen Eigenverwaltung durchgeführt werden. Zunächst hat sich die Untersuchung auf eine Evidenzkontrolle zu beschränken. Dies entspricht auch der Notwendigkeit, das Unternehmen und einen ggf. schon angegangenen Sanierungsprozess im gerichtlichen Verfahren nahtlos fort zu führen.191) 145 Diese Prüfung offensichtlicher Nachteile für die Gläubiger hat durch den Richter auf der Basis der eigenen Sachkunde zu erfolgen.192) Als Erkenntnisquelle dienen ihm von Seiten des Schuldners der Antrag nebst Anlagen sowie Gespräche im Vorfeld. Die Gläubiger können sich über einen vorläufigen Gläubigerausschuss zu Wort melden oder auch einzeln gegenüber dem Gericht schon im Vorfeld oder i. R. einer kurzfristig anberaumten Anhörung Stellung beziehen. Hat ein Gläubiger Einwendungen gegen die Anordnung der – vorläufigen – Eigenverwaltung, sollten diese allerdings, wie auch die Regelung zur Beendigung des Sanierungsvorbereitungsverfahrens in § 270b Abs. 3 Nr. 3 InsO zeigt, nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie auch begründet werden können. 146 Im Ergebnis sollte die unverzügliche Bestellung eines vorläufigen Sachwalters, der gleichzeitig als Sachverständiger mit der Prüfung der Schuldnerangaben sowie der Eröffnungsund Eigenverwaltungsvoraussetzungen beauftragt wird, der Regelfall sein.193) Dagegen ist die Kombination mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter, der ggf. später zum vorläufigen Sachwalter „herabgestuft“ werden kann, als Zwischenphase bis zur Entscheidung über die vorläufige Eigenverwaltung grundsätzlich unzulässig.194) Sie würde im Ergebnis eine Rückkehr bzw. Fortsetzung des bisherigen unbefriedigenden Zustands bedeuten und die Neuerungen durch das ESUG gerade nicht umsetzen.195)

___________ 188) So z. B. AG Kleve v. 2.12.2012 – 34 IN 38/12; AG Duisburg v. 30.11.2012 – 63 IN 239/12, hierzu Smid, ZInsO 2013, 209, 213. 189) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 117; a. A. wohl Frind, ZInsO 2012, 386. 190) Smid, ZInsO 2013, 209, 212; a. A. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260; einschränkend Frind, ZInsO 2012, 386, 388 bei unklarer Antragslage. 191) Riggert, in: Braun, InsO, § 270a Rz. 2. 192) Hölzle, ZIP 2012, 158, 159; Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 343 Rz. 13. 193) Entschließung der Herbsttagung 2011 des BAKinso, ZInsO 2011, 2223. 194) Hölzle, ZIP 2012, 158, 163; a. A. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260. 195) So aber Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260.

222

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte 3.

§6

Fallgruppen offensichtlicher Aussichtslosigkeit

Unzulässiger Antrag: Ein eindeutiger Fall der Aussichtslosigkeit der Eigenverwaltung 147 kann insbesondere vorliegen, wenn der Antrag schon unzulässig ist, z. B. weil er von einem Schuldner gestellt wird, der keinen Zugang zum Regelinsolvenzverfahren hat, oder von einem Nichtvertretungsberechtigten. Fehlt es an neuen, für die Zulässigkeit des Schuldnerantrags erforderlichen Angaben, wird das Gericht dem Schuldner dagegen, zumindest in der Anfangszeit und solange keine amtlichen Formulare zur Verfügung stehen, erst eine kurzfristige Nachbesserungsmöglichkeit einzuräumen haben. Im Übrigen kommt es darauf an, ob Umstände bekannt sind, die Nachteile für die Gläu- 148 biger durch eine Eigenverwaltung erwarten lassen (siehe hierzu auch § 10 Rz. 44 ff.). Insolvenzdelikte: Gegen eine Eigenverwaltung spricht eine offensichtliche und längere 149 Insolvenzverschleppung,196) weiterhin das erkennbare Ziel, die Überprüfung des eigenen Verhaltens in der Krise verhindern zu wollen.197) Zu beachten ist jedoch, dass Umstände vorliegen müssen, die auf einen missbräuchlichen Zweck schließen lassen. Hier kann ggf. auch durch die Auswechslung der Geschäftsleitung in der Krise wieder Vertrauen hergestellt werden. Fehlende Mitwirkung: Auch wenn der Schuldner bzw. dessen Geschäftsleitung nach An- 150 tragstellung durch das Gericht nicht zu erreichen sind und geforderten Nachbesserungen und Mitwirkungen nicht nachkommen, kann eine Eigenverwaltung offensichtlich nicht aussichtsreich sein. Gläubigervorbehalte: Fraglich ist, inwieweit von den Gläubigern geäußerte Vorbehalte 151 gegen eine Eigenverwaltung zu deren offensichtlichen Aussichtslosigkeit führen können. Hier ist zu unterscheiden zwischen der ablehnenden und nachvollziehbaren Stellungnahme mehrerer bzw. wesentlicher Gläubiger und einer nicht weiter begründeten negativen Haltung Einzelner. Dem Beschluss eines vorläufigen Gläubigerausschusses kann grundsätzlich ein Gewicht 152 beigemessen werden, da der Gesetzgeber diesem Gläubigerorgan in § 270 Abs. 3 InsO ausdrücklich eine Entscheidungsbefugnis in Bezug auf die Eigenverwaltung eingeräumt hat.198) Allerdings darf dabei nicht übersehen werden, dass diese Entscheidung nur vorläufiger Natur ist und auch nur ein einstimmiger unterstützender Beschluss bindende Wirkung hat.199) In allen anderen Fällen entscheidet das Gericht selbst vorläufig über die Zulassung und endgültig erst die Gläubigerversammlung, neuerdings mit Summen- und Kopfmehrheit der anwesenden Gläubiger, vgl. § 272 InsO. Diese Änderung spricht auch dagegen, ein aufgrund der Anhörung einzelner Gläubiger 153 lediglich prognostiziertes Beschlussergebnis zur Begründung einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit genügen zu lassen.200) Unabhängig davon kann allerdings das vom Schuldner angestrebte Verfahrensziel der Sanie- 154 rung oder Restrukturierung aufgrund der Stellungnahme der Gläubiger bereits als von Anfang an unerreichbar erscheinen. So wird es bei einer ablehnenden Haltung oder Schutzschrift einzelner Gläubiger darauf ankommen, welche Bedeutung der Mitwirkung dieser Gläubiger für das Verfahrensziel zukommt.201) Tragen die wesentlichen Gläubiger das Ziel ___________ 196) 197) 198) 199) 200) 201)

BGH v. 13.10.2011 – IX ZB 37/08, ZIP 2012, 187, 188, Rz. 14. Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 270 Rz. 21; AG Köln v. 17.9.1999 – 71 IN 28/99, ZIP 1999, 1646. Hölzle, ZIP 2012, 158, 160. AG Köln v. 1.7.2013 – 72 IN 211/13, ZIP 2013, 1390. Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 231 Rz. 19. AG Köln v. 1.7.2013 – 72 IN 211/13, ZIP 2013, 1390, 1391; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 93, 94.

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

einer Sanierung grundsätzlich mit, allerdings nicht mehr unter der bisherigen Führung, lässt dies Nachteile der Eigenverwaltung gegenüber einer Sanierung im Regelverfahren durch einen Insolvenzverwalter erwarten.202) 155 Letztlich geht es hier um im Einzelfall zu treffende Entscheidungen und das Gewicht der dem Gericht bekannten Faktoren. Im Zweifel ist aufgrund des geänderten Regel-AusnahmePrinzips sowie der psychologischen Bedeutung der Ablehnung der vorläufigen Eigenverwaltung zumindest bei sanierungs- und restrukturierungsorientierten Verfahren Zurückhaltung bei der Annahme einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit geboten. 4.

Ermessensreduzierung auf Null

156 Anders als § 270b Abs. 3 Satz 3 InsO schließt § 270a Abs. 1 InsO nach seinem Wortlaut nicht generell die Anordnung verfügungsbeschränkender Sicherungsmaßnahmen aus. Vielmehr „soll“ das Gericht von der Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Schuldners absehen und die vorläufige Sachwalterschaft anordnen, wenn der Eigenverwaltungsantrag nicht offensichtlich aussichtslos ist. 157 Diese Formulierung deutet auf den ersten Blick auf ein dem Richter verbleibendes Ermessen hin, selbst wenn der Eigenverwaltungsantrag nach Einschätzung des Gerichts nicht offensichtlich aussichtslos ist. Für ein solches verbleibendes Anordnungsermessen könnte sprechen, dass es letztlich gemäß § 21 Abs. 1 InsO dabei bleibt, dass der Richter die zur Sicherung der Masse aus seiner Sicht erforderlichen Sicherungsmaßnahmen im Interesse der Insolvenzgläubiger anzuordnen hat, soweit ihm der vorläufige Gläubigerausschuss nicht durch sein einstimmig die Eigenverwaltung unterstützendes Votum etwas anderes vorgibt. Dagegen spricht, dass dem Schuldner durch das ESUG mehr Rechtssicherheit in Bezug auf die Verfahrensgestaltung eingeräumt werden soll. 158 Räumt man dem Richter noch ein Anordnungsermessen ein, hat der Schuldner in jedem Fall aber einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensausübung. Von einer Ermessensreduzierung auf Null ist jedenfalls immer dann auszugehen, wenn der konkrete Fall der Konstellation des § 270b InsO ähnelt, also insbesondere eine restrukturierungsorientierte Insolvenz angestrebt ist und das gerichtliche Verfahren rechtzeitig vom Schuldner eingeleitet wurde. Darüber hinausgehend wäre jedoch in jedem Fall bei der Auswahl der Sicherungsmaßnahmen das Ziel, die Eigenverwaltung zu stärken, zu beachten und die Verhältnismäßigkeit verfügungsbeschränkender Maßnahmen genauestens zu hinterfragen bzw. zu begründen. VII. Rechtsmittel 1.

Keine beschwerdefähige Entscheidung über den Eigenverwaltungsantrag

159 Das Gericht entscheidet bei der Einleitung des Eröffnungsverfahrens und Bestellung eines vorläufigen Sachwalters oder eines vorläufigen Insolvenzverwalters203) noch nicht förmlich über den Eigenverwaltungsantrag (siehe Rz. 3). Es ergeht in Bezug auf den Eigenverwaltungsantrag weder ein ablehnender Beschluss, den der Schuldner angreifen könnte, noch ein zulassender Beschluss, den ein Gläubiger angreifen könnte. 160 Überdies wäre auch gegen einen Beschluss die Beschwerde gemäß § 6 InsO nur dann statthaft, wenn sie ausdrücklich im Gesetz zugelassen wäre. Ein Rechtsmittel hat der Gesetzgeber aber nach wie vor auch nicht gegen die Ablehnung des Antrags auf Eigenverwaltung im Eröffnungsbeschluss oder ihre Zulassung vorgesehen (siehe ausführlich § 10 ___________ 202) AG Köln v. 1.7.2013 – 72 IN 211/13, ZIP 2013, 1390. 203) Zur isolierten vorzeitigen Ablehnung s. § 10 Rz. 2 ff.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

Rz. 82 ff.). Stattdessen hat der Beschluss des Gerichts insoweit nur einen vorläufigen Charakter. Die endgültige Entscheidung ist den Gläubigern zugewiesen, die diese auch ohne Begründung abweichend von der des Gerichts treffen können nach § 271 und § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO. 2.

Beschwerde gegen die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen

Auch ohne förmlichen Beschluss in Bezug auf den Eigenverwaltungsantrag trifft das Gericht 161 jedoch insoweit Entscheidungen, als es das Eröffnungsverfahren entweder nach § 270a InsO ausgestaltet, also insbesondere einen vorläufigen Sachwalter bestellt, oder das Regeleröffnungsverfahren mit Zustimmungsvorbehalt und vorläufigem Verwalter anordnet. Zwar sieht § 270a InsO selbst kein Rechtsmittel gegen die i. R. des Eröffnungsverfahrens getroffenen Entscheidungen vor, was sicherlich der Eilbedürftigkeit des Verfahrens geschuldet ist.204) Im Interesse der Beteiligten und der Sanierung liegt ein Abwarten auf die Entscheidung eines Rechtsmittelgerichts natürlich in keinem Falle. Auf der anderen Seite schließt § 270a InsO einen nach den allgemeinen Vorschriften bestehenden Rechtsschutz nicht aus.205) Die Zulassung eines Verfahrens in vorläufiger Eigenverwaltung oder die Anordnung einer 162 vorläufigen Insolvenzverwaltung ist dogmatisch betrachtet eine Entscheidung über bzw. Anordnung von Sicherungsmaßnahmen. Lässt das Gericht die vorläufige Eigenverwaltung nicht zu, bestellt es einen mitbestimmenden oder starken vorläufigen Insolvenzverwalter nach § 21 Abs. 1 und 2 Nr. 1 und 2 InsO. Gegen die Anordnung dieser Sicherungsmaßnahmen steht dem Schuldner aber nach § 21 Abs. 1 Satz 2 InsO die sofortige Beschwerde zu, § 6 InsO. Aber auch wenn der Gesetzgeber hier noch i. R. des InsOÄG ein Rechtsmittel zugelassen 163 hat, ist dessen Wirkung in der Praxis schon dadurch ganz erheblich begrenzt, dass die sofortige Beschwerde nach § 4 InsO, § 570 Abs. 1 ZPO grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat.206) In den ganz überwiegenden Fällen erledigen sich daher die Rechtsmittel gegen Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.207) Der Schuldner müsste daher erreichen, dass das Beschwerdegericht im Wege einer einst- 164 weiligen Anordnung nach § 570 Abs. 3 ZPO die Vollziehung der angefochtenen Entscheidungen, also der Sicherungsmaßnahmen, aussetzt. Hier wird das Beschwerdegericht neben den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels weiter die drohenden Nachteile für den Schuldner und die gesamte Gläubigerschaft gegeneinander abwägen.208) Gegen einen Nachteil des Schuldners und eine Klärung auf dem Rechtsweg wird typischerweise vorgebracht, dass die Gläubiger auch später in der Lage seien, eigenständig über die Eigenverwaltung zu entscheiden, und das Insolvenzgericht hierdurch binden könnten. Diese Argumentation ist allerdings insoweit zu kurz gegriffen, als auch der Gesetzgeber erkannt hat, dass eine solche Entscheidung im eröffneten Verfahren zum einen zu spät kommt und eine negative Entscheidung des Gerichts im Vorfeld zum anderen sicherlich auch nicht ohne Auswirkung auf die Entscheidung eher unentschlossener und weniger engagierter Gläubiger sein wird. ___________ 204) BGH v. 7.2.2013 – IX ZB 43/12, ZIP 2013, 525, Rz. 6; für Zulassung einer sofortigen Beschwerde gegen die Ablehnung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 4 InsO, § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bei verfassungsrechtlich gebotener teleologischer Reduktion von § 6 InsO Horstkotte, ZInsO 2012, 1930, 1933. 205) Römermann, ZInsO 2013, 482 ff. 206) BGBl. I 2001, 2710. 207) Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 6 Rz. 36. 208) BGH v. 21.3.2002 – IX ZB 48/02, ZIP 2002, 718, dazu EWiR 2002, 595 (Frind); Pape, in: KPB, InsO, § 34 Rz. 76, 78; Kirchhof, in: HK-InsO, § 6 Rz. 32.

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

165 Gelingt es tatsächlich, kurzfristig eine Entscheidung des Beschwerdegerichts herbeizuführen, wäre weiterhin die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit der Entscheidung gemäß § 6 Abs. 3 Satz 2 InsO notwendig.209) Zweckmäßig wäre es wohl aufgrund der Eilbedürftigkeit, dass das Beschwerdegericht auch selbst die einer vorläufigen Eigenverwaltung entsprechenden Sicherungsmaßnahmen anordnet. Da die Aussetzung der Vollziehung nicht den Charakter einer einstweiligen Verfügung hat, ermöglicht § 570 Abs. 3 ZPO nicht die erstmalige Anordnung von Sicherungsmaßnahmen.210) Zulässig ist es dagegen, einstweilige Anordnungen in Bezug auf die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung zu treffen.211) Hierunter zu subsumieren wäre die Reduzierung eines allgemeinen Verfügungsverbots oder eines Zustimmungsvorbehalts auf ein nach § 270a InsO zulässiges Maß. Weiterhin dürfte auch die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters zulässig sein. Zwar ist der vorläufige Sachwalter nicht ein „umbenannter“ vorläufiger Verwalter. Seine Aufgaben sind an die des endgültigen Sachwalters angelehnt. Auf der anderen Seite ist er nach § 270a Satz 2 InsO „anstelle“ eines vorläufigen Insolvenzverwalters zu bestellen, so dass auch seine Bestellung im Zusammenhang mit Sicherungsmaßnahmen steht. Auch könnten die Aufgaben des vorläufigen Verwalters an die eines vorläufigen Sachwalters angepasst werden.212) 166 Unabhängig davon kann das Beschwerdegericht auch unmittelbar nach § 21 Abs. 2 InsO Sicherungsmaßnahmen anordnen.213) Hierunter muss auch die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters subsumiert werden. Zur Person des Sachwalters ist allerdings zu beachten, dass zwar die Bestellung eines vorläufigen Verwalters als anfechtbare Sicherungsmaßnahme der Beschwerde unterliegen kann, nicht jedoch alleine die Auswahl der Person.214) An diesem Punkt wäre wiederum die Gläubigerautonomie gefordert. 167 Sowohl von der Anordnung der Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Entscheidung als auch von einer kurzfristigen Entscheidung des Beschwerdegerichts unter gleichzeitiger Anordnung ihrer sofortigen Wirksamkeit dürften die Beschwerdegerichte eher zurückhaltend Gebrauch machen.215) 168 Selbstverständlich kann auch das Insolvenzgericht der Beschwerde abhelfen und die angeordneten Sicherungsmaßnahmen wieder aufheben. Aber auch hier dürften die Chancen nicht besonders hoch sein. VIII. Hinweispflicht des Gerichts 169 Hat der Schuldner den Insolvenzantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt, hat das Gericht den Schuldner gemäß § 270a Abs. 2 InsO zu informieren und die Bedenken mitzuteilen, wenn es die Eigenverwaltung ablehnen will. Dem Schuldner soll Gelegenheit zur Rücknahme seines Insolvenzantrags gegeben werden.216) 170 Der Ausstieg aus dem Verfahren war auch schon bisher möglich nach § 13 Abs. 2 InsO. Anstelle einer Rücknahme kommt im Übrigen auch weiterhin eine Erledigungserklärung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Betracht. Auch sie bewirkt, dass der betroffene ___________ 209) 210) 211) 212) 213) 214) 215) 216)

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Kirchhof, in: HK-InsO, § 6 Rz. 32, 38. BGH v. 1.12.2005 – IX ZB 208/05, ZIP 2005, 2333, Rz. 9; Pape, in: KPB, InsO, § 34 Rz. 76. BGH v. 1.12.2005 – IX ZB 208/05, ZIP 2005, 2333, Rz. 8. Kirchhof, in: HK-InsO, § 22 Rz. 6. BGH v. 1.12.2005 – IX ZB 208/05, ZIP 2005, 2333, Rz. 10. Kirchhof, in: HK-InsO, § 21 Rz. 58; LG Kleve v. 4.4.2013 – 4 T 32/13, ZIP 2013, 992, 993. Pape, in: KPB, InsO, § 34 Rz. 76, 78. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 59.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

Antrag nicht zur Verfahrenseröffnung führen kann.217) Neu ist nur die ausdrücklich normierte Hinweispflicht. Nach seinem Wortlaut betrifft § 270a Abs. 2 InsO die Entscheidung über die Eigenverwaltung am Ende des Vorverfahrens. Die systematische Stellung spricht aber auf jeden Fall auch für eine Hinweispflicht, wenn das Gericht auch schon die vorläufige Eigenverwaltung wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Eigenverwaltungsantrags nicht zulassen will.218) Im Bereich der Restrukturierung von Unternehmen in der Insolvenz wird dem Rückzug aus dem Verfahren allerdings kaum praktische Bedeutung zukommen. Zum einen ist der größte Teil der Unternehmen in einer Rechtsform konstituiert, bei der die Mitglieder des Vertretungsorgans der Insolvenzantragspflicht unterliegen, § 15a InsO.219) Häufig wird im Falle einer drohenden Zahlungsunfähigkeit aber auch schon eine Überschuldung vorliegen.220) Zudem ist das Kippen der drohenden in die eingetretene Zahlungsunfähigkeit typische Folge des Bekanntwerdens der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens.221) In allen anderen Fällen, in denen der Schuldner keiner Insolvenzantragspflicht und Haftung oder Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung unterliegt, kann er seinen Insolvenzantrag zwar zurücknehmen.222) Es stellt sich jedoch auch in Bezug auf die in der Gesetzesbegründung angesprochenen natürlichen Personen, insbesondere Einzelkaufleute und freiberufliche Unternehmer, die Frage, wie sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit außerhalb eines Insolvenzeröffnungsverfahrens noch eine Sanierung hinbekommen sollen. Unabhängig von einer Einleitung des Verfahrens bei erst drohender Zahlungsunfähigkeit erscheint jedoch ein Hinweis des Gerichts unter Darlegung seiner Bedenken in jedem Fall angezeigt vor der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, um dem Schuldner die Möglichkeit zur Nachbesserung bzw. weiteren „Unterfütterung“ seines Eigenverwaltungsantrags zu geben. IX.

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Muster Insolvenzantrag mit Antrag Eigenverwaltung

Musterformulierung für die Einleitung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung mit 175 vorläufiger Eigenverwaltung nach § 270a InsO zur Orientierung bis zur Einführung amtlicher Formulare: Amtsgericht […] – Insolvenzgericht – [Anschrift]

Insolvenzantrag der […] Sehr geehrte Damen und Herren, namens und im Auftrag unserer Mandantin, der […], eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts […] unter […], im Folgenden auch „Schuldnerin“ genannt, stellen wir hiermit ___________ 217) 218) 219) 220) 221) 222)

BGH v. 15.1.2004 – IX ZB 197/03, ZIP 2004, 425. Frind, ZInsO 2011, 656, 660. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 59. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 59. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss z. ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 50 f. Frind, ZInsO 2011, 656, 660.

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§6

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

im Auftrag der Geschäftsführer [Anm.: Beim Antrag auf Eigenverwaltung sollten nach Möglichkeit alle GF Antrag stellen], […], die Anträge 1. das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu eröffnen; 2. die Eigenverwaltung durch die Schuldnerin anzuordnen; 3. einen vorläufigen Gläubigerausschuss einzusetzen. Zur Glaubhaftmachung unserer Vertretungsberechtigung überreichen wir die auf uns lautende Vollmacht als Anlage 1. Zum Nachweis der Vertretungsberechtigung der Geschäftsführer, […], fügen wir als Anlage 2 einen Handelsregisterauszug bei. I. Zum Antrag auf Insolvenzeröffnung Unsere Mandantin betreibt […] [Anm.: Es folgen Angaben zu Art und Umfang des Geschäftsbetriebs und zur Fortführung des Geschäftsbetriebs]. Die Insolvenz trat ein, nachdem […] [Anm.: Es folgt eine kurze Darstellung zum Hintergrund der Insolvenz]. Die Gesellschaft ist zahlungsunfähig/drohend zahlungsunfähig/überschuldet. [Anm.: Es folgen ggf. weitere ergänzende Angaben; sofern nicht alle Organmitglieder den Antrag gestellt haben, ist der jeweilige Insolvenzgrund glaubhaft zu machen]. Das Verzeichnis der Gläubiger und ihrer Forderungen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO ist als Anlage 3 beigefügt, wobei die weiteren Angaben zu den in § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO genannten Forderungen dort besonders kenntlich gemacht sind [Anm.: Hier können ggf. weitere Erläuterungen zu diesen Forderungen folgen]. Zu den weiteren Angaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO teilen wir mit, dass sich im vorangegangenen Geschäftsjahr die Bilanzsumme des Unternehmens auf [… €] und die Umsatzerlöse auf [… €]. beliefen (vgl. Jahresabschluss, Anlage 4). Durchschnittlich waren in diesem Geschäftsjahr […] Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt. Die Erklärung der Geschäftsführung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 7 InsO, wonach die obigen Angaben zu § 13 Abs. 1 Satz 3, 4 und 5 InsO richtig und vollständig sind, ist als Anlage 5 beigefügt. II. Zum Antrag auf Eigenverwaltung Die Anordnung der Eigenverwaltung erscheint zweckmäßig, weil […] (Anm.: Es folgen nähere Ausführungen zu den bisherigen Sanierungsbemühungen, der Beratung des Schuldners und einem etwa schon vorliegenden Insolvenzplanentwurf]. Mit dem Antrag auf Eigenverwaltung sind auch keine Nachteile für die Gläubiger verbunden [Anm.: Weitere Ausführungen];223) hierzu verweisen wir auch auf die als Anlagenkonvolut 6 beigefügten Erklärungen der vorgeschlagenen Gläubigerausschussmitglieder. Wir bitten, gemäß § 270a Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO davon abzusehen, dem Schuldner ein vorläufiges Verfügungsverbot aufzuerlegen oder anzuordnen, dass alle Verfügungen nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalter wirksam sind. Stattdessen verweisen wir auf den Vorschlag der Gläubigerausschussmitglieder, Rechtsanwalt […] zum vorläufigen Sachwalter zu bestellen.

___________ 223) Voraussetzung der Anordnung der Eigenverwaltung ist nach § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO nur noch, dass keine Umstände bekannt sind, die Nachteile für die Gläubiger erwarten lassen. An sich muss der Schuldner daher nicht zu fehlenden Nachteilen vortragen. Zulässigkeitsvoraussetzung ist eine derartige Darlegung somit auf keinen Fall, sie erscheint allerdings zweckmäßig, um eine zügige Entscheidung des Gerichts herbeizuführen.

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Anordnungsvoraussetzungen, Antragsrecht, Antragsinhalte

§6

III. Zur Einsetzung eines Gläubigerausschusses Die Einsetzung eines (vorläufigen) Gläubigerausschusses erscheint zweckmäßig, weil [Anm.: Es folgen nähere Gründe]. Zur Mitwirkung in dem vorläufigen Gläubigerausschuss haben sich bereit erklärt: 1. für die absonderungsberechtigten Gläubiger: […] 2. für die Gläubiger mit den höchsten Forderungen: […] 3. für die Kleingläubiger: […] 4. für die Arbeitnehmer: […] 5. [Anm.: Ggf. weitere Mitglieder, wie z. B. Hauptkunden; es sollte jeweils eine ungerade Zahl von Gläubigerausschussmitglieder zur Vermeidung von Pattsituationen eingesetzt werden, im Hinblick auf die Kosten ist § 22a Abs. 3 InsO zu beachten] [Bei den jeweils genannten Personen wäre deren Eignung zu begründen]. Die Einverständniserklärungen der vorgeschlagenen Gläubigerausschussmitglieder liegen dem Antrag als Anlagenkonvolut 6 bei. Wir bitten darum, die vorgeschlagenen Mitglieder als Gläubigerausschussmitglieder sowie einen geeigneten vorläufigen Sachwalter zu bestellen, der sich im Geschäftsbereich der Schuldnerin auskennt und über entsprechende Sanierungserfahrung verfügt sowie […] (Anm.: Hier sollte ggf. weitere Ausführungen zum konkreten Anforderungsprofil folgen]. Hierzu verweisen wir auch auf den in den Einverständniserklärungen, Anlagenkonvolut 6, enthaltenen übereinstimmenden Vorschlag der vorgeschlagenen Gläubigerausschussmitglieder. Herr/Frau […] erscheint zur Übernahme des Amtes besonders geeignet, weil […] [Anm.: Nähere Ausführungen]. Wir regen an, bei Bedarf die vorgeschlagenen Gläubigerausschussmitglieder kurzfristig anzuhören. Mit freundlichen Grüßen Rechtsanwalt Anlagen

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Einführung §1 Der Sanierungsgedanke im deutschen Insolvenzrecht – Eigenverwaltung und Insolvenzplan als Instrumente der Restrukturierung I. 1. 2.

3. 4. 5. 6.

Die Entwicklung eines modernen Insolvenzrechts für Unternehmen ........... 1 1870 bis 1935 – Beginn des gesamtdeutschen Konkursrechts ............................ 2 1935 bis 1970er Jahre – Konkurs- und Vergleichsordnung: zwei Auslaufmodelle?........................................................ 6 1970er Jahre bis 1999 – Sanierungsrecht im Werden? ......................................... 9 1999 bis 2012 – Von der InsO zum ESUG.......................................................... 12 Entwicklung seit Inkrafttreten des ESUG.......................................................... 17 Entwurf eines Gesetzes zur Sanierung von Konzernunternehmen („KIG“) ........................................ 18

II. Eigenverwaltung und Insolvenzplan als Instrumente der Restrukturierung ..... 21 1. Eigenverwaltung......................................... 21 1.1 Praxis vor Inkrafttreten des ESUG ............................................. 21 1.2 Erhöhte Erfolgsaussichten für die Eigenverwaltung durch das ESUG? ........................................... 23 1.3 Schutzschirmverfahren.................. 27 2. Insolvenzplanverfahren.............................. 30 2.1 Praxis vor Inkrafttreten des ESUG ............................................. 30 2.2 Erhöhte Erfolgsaussichten für das Insolvenzplanverfahren durch das ESUG? .......................... 32 III. Schlussfolgerung....................................... 36

Literatur: Berges, Zwanzig Jahre ganzheitlicher Insolvenzrechtsreform im Blickfeld einer Fachzeitschrift: Vermögens- und Schuldenabwicklung im Zeichen struktureller Konzentration, KTS 1975, 77; Böhle-Stamschräder, Reformbedürftigkeit des Konkursrechts, KTS 1959, 66; Brinkmann, Wege aus der Insolvenz eines Unternehmens – oder: Die Gesellschafter als Sanierungshindernis, WM 2011, 97; Buchalik, Faktoren einer erfolgreichen Eigenverwaltung, NZI 2000, 294; Eidenmüller, Die Eigenverwaltung im System des Restrukturierungsrechts, ZHR 175 (2011), 11, 13; Eidenmüller, Reformperspektiven im Restrukturierungsrecht, NZI 2010, 545; Fischer, Gefährden finanzielle Interessen Beteiligter die Zielsetzung des ESUG? – Der Steuerberater als (potenzieller) Weichensteller für eine Sanierung, ZInsO 2013, 2348; Flessner, Grundfragen des künftigen Sanierungsrechts, ZIP 1981, 113; Graf-Schlicker, Die Entwicklung des ESUG und die Fortentwicklung des Insolvenzrechts, ZInsO 2013, 1765; Grub, Überjustizialisierung und die Eigenverwaltung des Pleitiers, WM 1994, 880; Henckel, Die Verbindungen des Sanierungsverfahrens zum Konkursverfahren, ZIP 1981, 1296; Haarmeyer, Missbrauch der Eigenverwaltung? – Nicht der Gesetzgeber, sondern Gerichte, Verwalter und Berater sind gefordert, ZInsO 2013, 2345; Horstkotte, Orientierung in den Zeiten der Unwägbarkeit – Oder: Anforderungen an die Insolvenzgerichte in ESUG-Verfahren, ZInsO 2013, 2354; Jaeger, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 8. Aufl., 1932; Kilger, Der Konkurs des Konkurses, KTS 1975, 142; Kilger, Grundzüge des Reorganisationsverfahrens, ZIP 1982, 779; Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, 1985; Körner/Rendels, Schutzschirm: Herauswurf-Instrument bei unbequemen Mitgesellschaftern?, INDat-Report 6/2013, 44; Kübler/Mischon, Sanierungsrecht im Werden?, ZIP 1981, 1387; Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., 1994; Levy, Die neue deutsche Vergleichsordnung, KTS 1935, 34; Pape, Entwicklungstendenzen bei der Eigenverwaltung, ZIP 2013, 2285; Pape, Eigenverwaltungsverfahren im Spiegel der Rechtsprechung nach Inkrafttreten des ESUG, ZInsO 2013, 2129; Rendels/Zabel, Schutzschirm: Inhalt von Sanierungskonzept und Bescheinigung?, INDatReport 2/2012, 54; Römermann, Neues Insolvenz- und Sanierungsrecht durch das ESUG, NJW 2012, 645; Saenger/Al-Wraikat, Insolvenzrecht versus Gesellschaftsrecht: Wer darf bei der GmbH wann den Schutzschirm öffnen?, NZG 2013, 1201; Sassenrath, Der Eingriff in Anteilsrechte durch den Insolvenzplan – Ein Beitrag zur Reform des Insolvenzrechts, ZIP 2003, 1517; Schmidt, K., Das Insolvenzrecht und seine Reform zwischen Prozessrecht und Unternehmensrecht, KTS 1988, 1; Schmidt, K., Organverantwortlichkeit und Sanierung im Insolvenzrecht der Unternehmen, ZIP 1980, 328; Uhlenbruck, Sanierung und Reorganisation als drittes Insolvenzverfahren in einem künftigen Recht?, KTS 1981, 513; Uhlenbruck, Gesetzliche Konkursantragspflichten und Sanierungsbemühungen, ZIP 1980, 73; Uhlenbruck, Das Problem der Vergleichswürdigkeit im gerichtlichen Liquidationsvergleich von Personen- und Kapitalgesellschaften, KTS 1975, 166; Uhlenbruck/Vallender, Zehn Jahre Insolvenzordnung – eine kritische Zwischenbilanz, NZI 2009, 1; Vallender, Insolvenzkultur – ges-

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Einführung

tern, heute und morgen, NZI 2010, 838; Wallner/Gerster/Weiß, Steuerbarkeit von Sanierungsprozessen trotz Insolvenz: Ein Alternativvorschlag zum Diskussionsentwurf, ZInsO 2011, 16, 23; Weber, Die Funktionsteilung zwischen Konkursverwalter und Gesellschaftsorganen im Konkurs der Kapitalgesellschaft, KTS 1970, 73; Weber, Fragen der Gestaltung des Konkursverfahrens in rechtspolitischer und rechtsvergleichender Sicht, KTS 1959, 80.

I.

Die Entwicklung eines modernen Insolvenzrechts für Unternehmen

1 „Der Konkurs ist ein Wertvernichter schlimmster Art und obendrein das teuerste Schuldentilgungsverfahren. Je größer das ihm verfallene Unternehmen ist, je weitere Wirtschaftskreise der Zusammenbruch in Mitleidenschaft zieht, desto erwünschter muss es sein, wenn Schuldner und Gläubiger durch Vereinbarung eines Ausgleichs dem Konkurs vorbeugen.“1) Diese Aussage Jaegers aus dem Jahr 1932 ist berechtigt und hat heute mehr denn je Brisanz. Das Insolvenzrecht hat nach § 1 Satz 1 Halbs. 2 InsO – auch – einen Sanierungsauftrag und dazu gehört, eine starke, funktionale und praxistaugliche Sanierungs- und Restrukturierungssystematik zu entwickeln und zu offerieren.2) Der Gedanke ist nicht minder neu, denn schon das Vergleichsverfahren diente der Abwendung des Konkurses. Innerhalb des Konkursverfahrens haben die Verfahrensbeteiligten im Laufe der Jahre die sog. übertragende Sanierung3) entwickelt.4) Das moderne Insolvenzrecht ist seit vielen Jahrzehnten von einer besonderen Dynamik geprägt und wird daher nur durch Betrachtung seiner historischen Grundlagen verständlich. Es ist nicht lediglich Recht, sondern auch der Spiegel wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Entwicklungen. Bei einem kurzen Blick in die Geschichte wird allerdings deutlich, dass dem deutschen Gesetzgeber Entscheidungen zur Regelung der Unternehmenssanierung nie leicht gefallen sind. 1.

1870 bis 1935 – Beginn des gesamtdeutschen Konkursrechts

2 In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts deutete sich in Deutschland erstmals ein Umdenken im Umgang mit Unternehmenskonkursen an. Wäre es nach Preußen gegangen, so wäre ein einheitliches deutsches Konkursrecht auf der Grundlage der preußischen Konkursordnung i. R. des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches erarbeitet worden.5) Diese Idee wurde nicht umgesetzt, vielmehr beschloss der Bundesrat im Jahr 1873 den „Entwurf einer deutschen Gemeinschuldordnung“, der ein dem Konkurs vorgeschaltetes Vergleichsverfahren enthielt. Eine solche Regelung sah die spätere Konkursordnung von 1877 nicht mehr vor, ließ aber in §§ 173 ff. KO einen Zwangsvergleich zu. 3 Mit Beginn des Ersten Weltkriegs erkannte man, dass der Verzicht auf den Konkursabwendungsvergleich, wie ihn der Entwurf von 1873 enthielt, keine gute Entscheidung gewesen war. Der Bundesrat erließ deshalb eine Verordnung, die dem Unternehmen in der Krise einen Zahlungsaufschub zubilligte und ihm eine Aufsicht zur Seite stellte, die den weiteren Geschäftsgang und die ratenweise Befriedigung der Gläubiger überwachte.6) Dieses Verfahren galt für die Fälle, in denen sich der Konkursgrund als behebbare Kriegsfolge darstellte. Es diente vorrangig dem Schutz des Schuldners und gewährte ihm eine „Gnadenfrist“. Man ging davon aus, dass es in diesen Fällen eher im Interesse der Gläubiger liege, durch Stundung oder Erlass der Forderungen dem Unternehmen zum Fortbestand zu

___________ 1) 2) 3) 4) 5) 6)

2

Jaeger, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, S. 216. Henckel, ZIP 1981, 1296. Der Terminus wurde erstmals von Karsten Schmidt verwandt, ZIP 1980, 328, 337. Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., 1994, vor L, § 207 Rz. 1. Prütting, in: KPB, InsO, Einl. Rz. 11. VO v. 8.8.1914, RGBl., 363.

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Der Sanierungsgedanke im deutschen Insolvenzrecht

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verhelfen, da diese Zugeständnisse geringer ausfallen würden als die Verluste bei einem Konkurs. In den nachfolgenden Jahren führte diese Geschäftsaufsicht zu dem konkursabwendenden 4 Vergleich7) als Weg zur Einigung zwischen den Beteiligten, aber immer noch mit der Voraussetzung, dass die Krisensituation unmittelbar durch den Krieg eingetreten war. Weitere Verordnungen8) erlaubten die konkursabwendende Geschäftsaufsicht auch für die Fälle, in denen die Krise aus der gesamten wirtschaftlichen Entwicklung infolge des Krieges entstanden war. Den vorläufigen Abschluss dieser Entwicklung bildete das Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses vom 5.7.1927.9) Der Schuldner hatte, um überhaupt Zugang zu dem Verfahren zu bekommen, vorab einen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten, dem die Mehrheit der Gläubiger vor Eröffnung des Vergleichsverfahrens zustimmen musste. Die Gläubiger erhielten damit maßgeblichen Einfluss auf das Verfahren. Um dem Missbrauch dergestalt vorzubeugen, dass vergleichsunwürdige Schuldner das Ver- 5 fahren für ihre Zwecke nutzen, wurde am 26.2.1935 die deutsche Vergleichsordnung – im Übrigen Ergebnis einer deutsch-österreichischen „Gemeinschaftsarbeit“10) – erlassen.11) Die Vergleichsordnung hatte das wesentliche Ziel, vergleichsunwürdige Schuldner von dem Verfahren fernzuhalten, die Bewegungsfreiheit des Vergleichsschuldners zu begrenzen, aber auch den Gläubigereinfluss zurückzudrängen.12) Die Vorbereitung des Vergleichsverfahrens wurde dem Schuldner entzogen und dem Gericht zugewiesen. Die Anforderungen an die Vergleichswürdigkeit des Schuldners wurden erhöht. Von den Gläubigern erwartete man, dass sie für einen unverschuldet in die Krise geratenen Schuldner Verständnis aufbringen. Allgemeinwirtschaftliche Aspekte – wie bspw. der Erhalt von Arbeitsplätzen – spielten, wenn überhaupt, nur eine untergeordnete Rolle.13) Die neue Vergleichsordnung verbesserte das Vergleichsverfahren bisherigen Zuschnitts in wesentlichen Punkten und entwickelte es weiter. Die Bestellung eines Vergleichsverwalters war nun obligatorisch. Dieser hatte geschäftskundig sowie vom Schuldner und von den Gläubigern unabhängig zu sein, § 38 VglO. Der Schuldner behielt die Verwaltungs- und Verfügungsmacht, durfte aber Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehörten, nur mit Zustimmung des Vergleichsverwalters eingehen. Trotz der erheblichen Neuerungen hatte der Gesetzgeber – wie auch in der Konkursordnung – vorrangig den Einzelkaufmann oder zumindest eine natürliche Person als Schuldnertyp im Blick. Daran wird deutlich, dass der Gesetzgeber unsicher war, wie der Gesellschaftskonkurs rechtlich einzuordnen ist.14) Vielfach wurde die Vergleichswürdigkeit juristischer Personen in Frage gestellt, weil der Konkurs in der Regel auf das Verhalten der Organe zurückzuführen sei.15) Die Vergleichsordnung überdauerte zwar mehrere Jahrzehnte, erfüllte jedoch zuletzt kaum noch ihren Zweck. 2.

1935 bis 1970er Jahre – Konkurs- und Vergleichsordnung: zwei Auslaufmodelle?

Schon vor dem Zweiten Weltkrieg wurde eine grundlegende Überarbeitung der Konkurs- 6 ordnung angestrebt. Ein entsprechender Gesetzentwurf von 1937/38 wurde indessen nicht weitergeführt. Erst ein Jahrzehnt nach dem Zweiten Weltkrieg mehrten sich die ___________ 7) 8) 9) 10) 11) 12) 13) 14) 15)

VO v. 14.12.1916, RGBl., 1363. VO v. 8.2.1924, RGBl. I, 51 und v. 14.6.1924, RGBl. I, 641. Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses vom 5.7.1927, RGBl. I, 139. Levy, KTS 1935, 34. Vergleichsordnung v. 26.2.1935, RGBl. I, 321. Uhlenbruck, KTS 1975, 166, 169. Uhlenbruck, KTS 1975, 166, 169. Weber, KTS 1970, 73. Uhlenbruck, KTS 1975, 166, 170.

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Einführung

Vorschläge für eine „Große Insolvenzrechtsreform“. Sie müsse – so die Idee – in einem einheitlichen Insolvenzgesetz bestehen. Die bisherige Zweispurigkeit (konkursabwendender Vergleich und konkursbeendender Zwangsvergleich) müsse durch einen jederzeit möglichen „Umschuldungsvergleich“, die Möglichkeit der Sanierung und als Letztes die Liquidierung ersetzt werden.16) Einheitliche Vorgaben für alle insolvenzrechtlichen Maßnahmen, einschließlich der Reorganisation von Unternehmen, stünden im Gläubigerinteresse.17) Mit diesen Forderungen ging die Einsicht einher, dass bei der Prüfung der Reformbedürftigkeit und Neuregelung des Konkursrechts auch die Entwicklung der Gesetzgebung des Auslands berücksichtigt werden müsse.18) Die Reformdiskussion wurde allerdings nicht nachhaltig weiterverfolgt. In Zeiten eines kontinuierlichen Wirtschaftswachstums maß man dem Insolvenzrecht nur wenig Bedeutung bei. 7 Spätestens in den 1970er Jahren – auch unter dem Eindruck der Folgen der Ölpreiskrise von 1973 – erkannte die Politik endgültig, dass das geltende Recht keine wirksamen Instrumentarien für die Sanierung notleidender Unternehmen bereitstellt. Das herkömmliche Konkursrecht wurde in erster Linie als Vollstreckungsrecht begriffen. Der Gesetzgeber der Konkursordnung lehnte seinerzeit die Einführung eines konkursabwendenden Sanierungsverfahrens ab. Der exekutorische Gedanke passte aber eher zur Insolvenz natürlicher Personen als auf das die Praxis beherrschende Recht der Unternehmensinsolvenzen.19) Die schwerwiegendsten Fehler der Vergleichsordnung waren die Verkennung des Verfahrensschwerpunkts, die Vernachlässigung des Gesellschaftsverfahrens sowie die Nichteinbeziehung des Schuldners bzw. der Anteilseigner in die Sanierung.20) Wirtschaftlich ähnliche Tatbestände waren in zwei Gesetzen geregelt. Die Forderung nach einer gesetzlichen Grundlage für die Sanierung und Reorganisation notleidender Unternehmen wurde nachdrücklicher. Begründet wurde dies damit, dass es höherrangige Interessen geben kann, die für den Fortbestand des Unternehmens sprechen. Die Interessenabwägung – so wurde angeregt – solle nicht mehr allein zwischen Gläubigerinteressen und Gesamtwirtschaft stattfinden, sondern es sollten ebenso allgemeinwirtschaftliche und soziale Belange und die Gläubigerstruktur einbezogen und berücksichtigt werden.21) Ähnliche Tendenzen waren auch in anderen Ländern Europas und in den USA festzustellen. 8 Der Anteil nicht eröffneter Konkurse stieg auf über 80 % an. Normale Konkursforderungen erreichten eine durchschnittliche Befriedigungsquote zwischen 3,5 % und 7 %.22) Das Insolvenzrecht hatte faktisch seine Funktion verloren,23) weil Vergleiche so gut wie nicht zustande kamen und Konkurse keine Quoten brachten. Die alte Vergleichsordnung forderte hohe Voraussetzungen für die Vergleichsfähigkeit und bezog absonderungsberechtigte und bevorrechtigte Gläubiger nicht mit ein. Das Verfahren beschränkte sich auf den Ausgleich der Schulden, ohne Maßnahmen zu treffen, die Ursachen der Insolvenz zu beseitigen. Gründe für den Misserfolg des Konkursverfahrens waren häufig Unterkapitalisierung und Masseauszehrung aufgrund verdeckter Sicherungsrechte und bevorrechtigter Forderungen sowie fehlende Befugnisse des Insolvenzverwalters, die Zerschlagung der Masse zu unterbinden.24) Die Wirkungslosigkeit des Konkursverfahrens hatte zur Folge, ___________ 16) 17) 18) 19) 20) 21) 22) 23) 24)

4

Weber, KTS 1959, 80, 87; Berges, KTS 1975, 77, 83. Berges, KTS 1975, 77, 83. Böhle-Stamschräder, KTS 1959, 66, 67. K. Schmidt, KTS 1988, 1 ff. Uhlenbruck, KTS 1981, 515 ff. Uhlenbruck, KTS 1975, 166, 170. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, S. 457 ff. Kilger, KTS 1975, 142 ff. Stürner, in: MünchKomm-InsO, Einl. Rz. 34.

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Der Sanierungsgedanke im deutschen Insolvenzrecht

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dass das Insolvenzrecht immer mehr aus der Rechtsordnung herausgedrängt wurde und eine Art „Faustrecht“ zu entstehen drohte.25) 3.

1970er Jahre bis 1999 – Sanierungsrecht im Werden?26)

Die Verallgemeinerung des Konkursrechts hatte in der Vergangenheit die Privatinsolvenz 9 und Unternehmensinsolvenz derart miteinander verschmolzen, dass die Besonderheiten der Unternehmensinsolvenz ins Hintertreffen geraten waren. Unternehmensinsolvenzen – vor allem bei Großunternehmen – sind anders als Privatinsolvenzen in großem Maß sozialpolitische Ereignisse. Die Unternehmensinsolvenz in ihrer gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung war zum Regelfall geworden. Die wirtschaftliche Tätigkeit vollzog sich zunehmend unter Bedingungen, die dem Einfluss des einzelnen Unternehmens entzogen waren. An jedem Unternehmen hängt eine Vielzahl wirtschaftlicher Existenzen. Nicht zuletzt zeichnen sich Unternehmensinsolvenzen durch spezifische Struktur- und Organisationsprobleme aus. Die Reorganisation eines Unternehmens und die Vermeidung von Zerschlagungswerten traten als zusätzliche Motivation neben den eigentlichen Zweck der Gläubigerbefriedigung. Ein Ziel einer neuen Insolvenzordnung sollte es sein, mit einem einheitlichen Insolvenz- 10 verfahren je nach den wirtschaftlichen Gegebenheiten das Verfahrensziel ändern und ohne Bruch vom Liquidationsverfahren zum Reorganisationsverfahren und umgekehrt übergehen zu können. Schon damals gingen die Überlegungen in die Richtung, dass sowohl Gläubiger als auch Kapitalgeber und Anteilseigner in die Sanierungsbemühungen einbezogen werden müssten. Auch mit der Lösung des Problems der verspäteten Insolvenzantragstellung hatte man sich auseinanderzusetzen.27) Es wurde erkannt, dass die Initiative für einen Sanierungsversuch am ehesten von der Unternehmensleitung ausgehen müsse, weil diese die Unternehmensverhältnisse am besten kennt.28) Vordringlicher Anspruch der Reformarbeiten war es daher, ein Unternehmen in der Krise, dessen Erhalt sich lohnt, mit Hilfe eines Reorganisationsverfahrens, das auch einen Reorganisationsplan vorsieht, wieder konkurrenzfähig zu machen. Mit Einsetzung der Kommission für Insolvenzrecht im Jahre 1978 stand das Sanierungs- 11 recht von nun an auf der rechtspolitischen Tagesordnung.29) Die Kommission war u. a. auch mit dem Auftrag betraut, sich über die Gestaltung eines Sanierungsverfahrens zu beraten, das in Unternehmenskrisen den Konkurs besser abwenden kann, als es die zur Verfügung stehenden Verfahren ermöglichen. Anregungen zum Ausbau des Sanierungsrechts bot das Ausland. So war in den USA das Insolvenzrecht im Jahr 1978 grundlegend novelliert worden. Dabei stellten die Regelungen des Reorganisationsverfahrens in Chapter 11 Bankruptcy Code den für die Wirtschaft beachtlichsten Teil dar. Doch auch die Reformbestrebungen verschiedener europäischer Staaten hatten die Intention, Verfahren zur Sanierung zu schaffen. Die Neuorientierung spiegelte sich vor allem in der Einführung des sog. Insolvenzplanverfahrens wider. Der Plan trat an die Stelle des gerichtlichen Vergleichs und des Zwangsvergleichs, §§ 173 ff. KO, und gestaltet die bisherigen Verfahren grundlegend um. Der Insolvenzplan sollte nach dem Willen des Gesetzgebers den Beteiligten einen Rahmen für die einvernehmliche Bewältigung der Insolvenz in Gestalt von Verhandlungen geben.30) War der Zweck des Vergleichsverfahrens und des Zwangsvergleichs im ___________ 25) 26) 27) 28) 29) 30)

Kilger, KTS 1975, 142, 165. Kübler/Mischon, ZIP 1981, 1387. Kilger, ZIP 1982, 779, 780 f.; Henckel, ZIP 1981, 1296, 1303. Flessner, ZIP 1981, 113, 117. Bundesjustizminister Vogel in seiner Ansprache bei der Konstituierung der Kommission. Begr. RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 90.

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Konkurs auf die finanzielle Sanierung des Schuldners durch Schuldenregulierung ausgerichtet, beabsichtigte das Insolvenzplanverfahren in erster Linie die finanzielle und wirtschaftliche Sanierung des Unternehmens. Entscheidend war dabei, dass das Insolvenzplanverfahren nicht nur für die Sanierung, sondern auch für Liquidationsverfahren zur Verfügung stehen sollte. Zusätzlich gab es das Instrument der Eigenverwaltung, wonach der Schuldner beantragen konnte, dass Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis bei ihm verbleiben und ihm zur Aufsicht ein Sachwalter beigeordnet wird. Der Gesetzgeber hoffte – trotz der vielfach erhobenen Kritik –, mit der Eigenverwaltung einen Anreiz zur frühzeitigen Insolvenzantragstellung geschaffen zu haben.31) 4.

1999 bis 2012 – Von der InsO zum ESUG

12 Plan und Eigenverwaltung – das waren die Instrumente, die die Insolvenzordnung mit ihrem Inkrafttreten am 1.1.1999 bereithielt. Der Gedanke, wie dem Schuldner bei der Sanierung seines Unternehmens geholfen werden kann, gewann damit zwar an Bedeutung. Vielfach wurde demgegenüber in Kritiken zur Insolvenzordnung das Institut der Eigenverwaltung in der damaligen Form abgelehnt oder zumindest nur in Ausnahmefällen für anwendbar gehalten. Auch das Insolvenzplanverfahren wies nach verbreiteter Auffassung erhebliche Schwachstellen auf.32) So wurde bspw. als deutliches Defizit bemängelt, dass die Rechte der Gesellschafter des Schuldners im Insolvenzplanverfahren nicht angetastet werden können.33) Bereits kurze Zeit nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung wurde daher konstatiert und bedauert, dass deren neue Gestaltungsmöglichkeiten nicht hinreichend geschätzt und eingesetzt würden.34) Insgesamt war festzustellen, dass sich die Hoffnung, Eigenverwaltung und Insolvenzplanverfahren würden sich zu einem wirksamen Reorganisationsrecht entwickeln, nicht erfüllt hat. Nur in seltenen ausgewählten Verfahren und mit Hilfe spezialisierter Berater kamen diese Möglichkeiten zur Anwendung. Zudem wurde – wie bisher – die verspätete Insolvenzantragstellung als eines der Hauptdefizite bei der praktischen Anwendung der Insolvenzordnung gesehen. Sämtliche Ziele und Aussichten, die mit der Einleitung eines Insolvenzverfahrens einhergehen, werden in ihrer Realisierungschance erschwert, wenn der Insolvenzantrag nicht zeitnah zum Eintritt der materiellen Krise des Unternehmens oder spätestens bei Vorliegen eines Insolvenzgrunds gestellt wird.35) 13 Da sich die vorhandenen Sanierungsoptionen nicht nachhaltig durchsetzen konnten, nutzten Schuldner verstärkt die Gestaltungsmöglichkeiten ausländischen Rechts – etwa im Wege der Verlagerung des COMI (centre of main interests) nach Großbritannien oder durch das dortige Betreiben des Scheme of Arrangement-Verfahrens. Ein Vergleich der verschiedenen Rechtsordnungen zeigt, dass der Einfluss von Schuldner und Gläubigern auf den Ablauf des Verfahrens vielfach größer ist als in Deutschland. Der Wettbewerb der Insolvenzrechte war daher einer der Gründe für die abermals notwendige Reform des Restrukturierungsrechts.36) 14 Der Gesetzgeber der Konkursordnung und die Rechtsprechung haben mit der Ausrichtung auf Liquidation die öffentliche Wahrnehmung erheblich mitbestimmt. Für ein modernes Insolvenzrecht ist auch das gesellschaftliche Verständnis und nicht zuletzt das Rechtsbe___________ 31) BT-Drucks. 12/2443, S. 108, 225 f. 32) Pape, in: Kölner Schrift, S. 767, 768 ff. m. zahlr. w. N. 33) Entsprechende Regelungen hatte die Kommission für Insolvenzrecht zwar erwogen, aber wegen verfassungsrechtlicher Bedenken und praktischer Schwierigkeiten wieder verworfen; Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, Leitsatz 2.2.20. 34) Buchalik, NZI 2000, 294; Kübler, FTD v. 16.4.2002, S. 34. 35) Uhlenbruck, ZIP 1980, 73, 76. 36) Eidenmüller, ZHR 175 (2011), 11, 13.

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Der Sanierungsgedanke im deutschen Insolvenzrecht

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wusstsein der Öffentlichkeit von Bedeutung. Die Beteiligten müssen lernen, das Insolvenzverfahren als Chance für einen Neuanfang zu verstehen. In der 135-jährigen Geschichte der (gesamt)deutschen Insolvenzgesetzgebung bezog der Gesetzgeber erstmalig die Probleme eines Unternehmens in der Krise in die Gesetzgebung ein. Im Koalitionsvertrag für die 17. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages war in diesem Zusammenhang zu lesen: „Das Insolvenzplanverfahren soll vereinfacht und i. S. des Restrukturierungsrechts noch stärker auf die Frühsanierung von Unternehmen ausgerichtet werden.“37) Im Sommer 2010 folgte auf die vielfach zitierte Rede der Bundesjustizministerin auf dem 15 7. Deutschen Insolvenzrechtstag zur Notwendigkeit einer „neuen Insolvenzkultur“38) die Vorlage des Diskussionsentwurfs zum ESUG, der in Fachkreisen eine breite Diskussion auslöste. Den erheblich überarbeiteten Gesetzentwurf hat die Bundesregierung im Februar 2011 beschlossen39) und dem Bundesrat zur Stellungnahme zugeleitet, der dem Gesetz schließlich am 25.11.2011 zustimmte.40) Mit dem ESUG hat der Gesetzgeber Voraussetzungen für einen anderen Umgang mit kri- 16 senbefangenen Unternehmen geschaffen. Es findet eine feinere Differenzierung zwischen den Interessen aller Beteiligten statt. Durch Stärkung des Gläubigereinflusses auf die Auswahl des Insolvenzverwalters, durch Optimierung des Insolvenzplanverfahrens und Erleichterung des Zugangs zur Eigenverwaltung soll die Sanierung von Unternehmen einfacher möglich sein.41) Die Sanierung i. R. der Insolvenz kann somit zu einer strategischen Alternative werden, der Vollstreckungsgedanke tritt mehr in den Hintergrund. Gleichzeitig bestand die Erwartung, sowohl ein Umdenken in der Öffentlichkeit zu erreichen als auch das negative Bild vom Stigma des Insolvenzverfahrens zu verändern und dieses als Sanierungsmöglichkeit gesellschaftsfähig zu machen. Überwiegend bestand Einigkeit darüber, dass die Regelungen des ESUG gute Ansätze bieten, Restrukturierungen i. R. eines Insolvenzverfahrens zum Erfolg zu führen und die Vorschläge, die schon vor Jahrzehnten diskutiert wurden, praktisch umzusetzen. Um eine stete Anpassung an die Erfordernisse der Praxis zu gewährleisten, hat der Bundestag der Bundesregierung aufgegeben, nach fünf Jahren eine Evaluation durchzuführen.42) 5.

Entwicklung seit Inkrafttreten des ESUG

Mit dem ESUG ist die Sanierung unter Insolvenzbedingungen „gesellschaftsfähiger“ ge- 17 worden. Zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten des ESUG wurde in mehr als 500 Verfahren die Eigenverwaltung beantragt.43) Aus dieser Zahl lässt sich zwar bei rd. 30.000 Unternehmensinsolvenzverfahren noch nicht schließen, dass die Eigenverwaltung ein gängiger Verfahrenstyp geworden ist oder zu diesem wird.44) Unbestritten ist jedoch das Schattendasein des Sanierungsinstruments Eigenverwaltung beendet. Ein adäquater Zugang zur Eigenverwaltung ist sichergestellt. Auch das Schutzschirmverfahren beginnt sich zu etab-

___________ 37) 38) 39) 40) 41)

Koalitionsvertrag, S. 18, http://www.cdu.de/doc/pdfc/091026-koalitionsvertrag-cducsu-fdp.pdf. http://www.bmj.de/SharedDocs/Reden/DE/2010/20100317_7er_Deutscher_Insolvenzrechtstag.html. BT-Drucks. 17/7511. BR-Drucks. 679/11 (B). Dennoch sollte die (vorläufige) Eigenverwaltung auch nach den Überlegungen des Gesetzgebers zum ESUG nicht der Regelfall sein, sondern ein Sanierungsinstrument für geeignete Ausnahmefälle ermöglichen: Graf-Schlicker, 2. Dt. Gläubigerkongress v. 5.6.2013, INDat-Report 4/2013, 52, 53. 42) http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/075/1707511.pdf. 43) Pape, ZInsO 2013, 2129. 44) Pape, ZIP 2013, 2285, 2286.

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Einführung

lieren.45) Trotz Stärkung ihrer Position stehen allerdings gerade die Gläubiger der Eigenverwaltung kritisch gegenüber.46) Die Neuerungen werden auch zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten des ESUG weiterhin kontrovers diskutiert. Werden einerseits die reformierten und neuen Vorschriften begrüßt, werden andererseits Regelungsdefizite und Auslegungsschwierigkeiten gerügt.47) In einer Vielzahl von Beiträgen werden Bedenken geäußert, dass die Einleitung von Sanierungsverfahren nicht selten von finanziellen Interessen oder anderen Sekundärerwägungen geprägt sei, die den Sanierungserfolg gefährden.48) So haben einige spektakuläre Insolvenzverfahren für zweifelhafte Entwicklungen bei der Durchsetzung der Eigenverwaltung gesorgt.49) Ob sich trotz zahlreicher Unklarheiten die Eigenverwaltung für Insolvenzverfahren mit Betriebsfortführung zum Standard vervollkommnet und das hergebrachte Regelinsolvenzverfahren zur Ausnahme wird, ist eher unwahrscheinlich. 6.

Entwurf eines Gesetzes zur Sanierung von Konzernunternehmen („KIG“)50)

18 Im Rahmen der dritten Reformstufe mit dem Schwerpunkt auf Konzerninsolvenzen hat das Bundeskabinett im Anschluss an den Diskussionsentwurf51) für ein Gesetz zur Erleichterung von Konzerninsolvenzen am 28.8.2013 einen Regierungsentwurf vorgelegt.52) Der Gesetzentwurf baut auf dem mit dem ESUG verfolgten Konzept unter Berücksichtigung der Besonderheiten von konzernverbundenen Schuldnern auf. Ziel eines Konzerninsolvenzrechts ist es, Insolvenzen in Unternehmensgruppen, bei denen verschiedene Rechtsträger eine wirtschaftliche Einheit bilden, besser zu bewerkstelligen, ohne dabei die maßgeblichen Grundsätze des Insolvenzrechts infrage zu stellen.53) Der Entwurf greift nicht grundlegend in das Gesellschaftsrecht ein und tastet die Unabhängigkeit der einzelnen Gesellschaften im Insolvenzkontext nicht an. Der Schwerpunkt des Gesetzentwurfs liegt auf einer Harmonisierung der Insolvenzverfahren über das Vermögen der einzelnen konzernangehörigen Gesellschaften. Der Diskussionsentwurf hatte bereits die Linie für den Regierungsentwurf vorgezeichnet. 19 Zu den Neuerungen gehören ein zentraler Gruppengerichtsstand mit Verweisungsmöglichkeiten, ein Insolvenzverwalter für alle Verfahren und ein Koordinationsverfahren mit Koordinationsverwalter und Koordinationsplan. Der Regierungsentwurf erweitert und verbessert den Diskussionsentwurf um maßgebliche Regelungen. Gerichtstands- und Verweisungsregelungen sollen es den Schuldnern und Insolvenzverwaltern erlauben, die ___________ 45) So die Zusammenfassung der ESUG-Studie 2013 von Roland Berger Strategy Consultants und Noerr LLP/Noerr Consulting AG (www.rolandberger.com/pressreleases; www.noerr.com), in der die Entwicklung der Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung v. 1.3.2012 bis 21.8.2013 detailliert untersucht wurde, vgl. Pressemitteilung der Roland Berger Strategy Consultants sowie der Noerr LLP/Noerr Consulting AG v. 11.2.2014; Pape, ZIP 2013, 2285, 2286. 46) So die Zusammenfassung der ESUG-Studie 2013 von Roland Berger Strategy Consultants und Noerr LLP/Noerr Consulting AG, in der die Entwicklung der Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung vom 1.3.2012 bis 21.08.2013 detailliert untersucht wurde, vgl. Pressemitteilung der Roland Berger Strategy Consultants sowie der Noerr LLP/Noerr Consulting AG v. 11.2.2014. 47) Zusammenfassend Pape, ZIP 2013, 2285. 48) So statt vieler: Pape, ZInsO 2013, 2129, 2133; Fischer, ZInsO 2013, 2348; Horstkotte, ZInsO 2013, 2354. 49) Z. B. Suhrkamp GmbH & Co. KG, Dailycer. 50) Abkürzungsvorschlag des Verfassers für den Gesetzentwurf. 51) DiskE des BMJ für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“ [Abkürzungsvorschlag des Verfassers]) v. 3.1.2013. 52) RegE für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“), BTDrucks. 18/407. 53) Graf-Schlicker, ZInsO 2013, 1765, 1768.

8

Kübler

Der Sanierungsgedanke im deutschen Insolvenzrecht

§1

Verfahren über die einzelnen Konzerngesellschaften an einem Insolvenzgericht zu konzentrieren. Die Bundesländer sollen in den OLG-Bezirken oder landesweit ausschließlich zuständige Insolvenzgerichte für Gruppengerichtsstände etablieren und am angerufenen Gericht soll derselbe Richter für das Gruppenverfahren zuständig sein. Eine solche Konzentration ließe den Abstimmungsbedarf zwischen den Gerichten entfallen. Im Vergleich zum Diskussionsentwurf wird der Begriff des gruppenangehörigen Schuldners näher erläutert. Damit wird ausgeschlossen, dass Schuldner von untergeordneter Bedeutung für die Unternehmensgruppe den Verfahrensablauf bestimmen. Darüber hinaus enthält der Regierungsentwurf im Gegensatz zum Diskussionsentwurf Vorschriften über das Fortbestehen des Gruppengerichtsstands und die Zuständigkeit für Gruppen-Folgeverfahren. Im Rahmen des neu einzuführenden Koordinationsverfahrens spielt der Koordinations- 20 verwalter, dem die Aufgabe zukommt, mögliche Reibungsverluste zwischen den parallel anhängigen Insolvenzverfahren über die einzelnen Konzerngesellschaften zu minimieren, eine zentrale Rolle.54) Dieser darf – anders als im Diskussionsentwurf vorgesehen – nicht aus dem Kreis der Insolvenzverwalter der gruppenangehörigen Schuldner stammen, sondern soll von diesen unabhängig sein. Schließlich – und das ist in Ansehung der Regelungen des ESUG besonders bedeutsam – hat der Regierungsentwurf eine Vorschrift zur Eigenverwaltung bei gruppenangehörigen Schuldnern eingefügt. Mit den im Gesetzentwurf vorgesehenen Regelungen soll das Ziel einer angemessenen Bewältigung von Unternehmensinsolvenzen erreicht und die Umsetzung solcher Insolvenzbewältigungsstrategien ermöglicht werden, die den Gesamterlös für alle Gläubiger im Vergleich zur Einzelabwicklung verbessern, ohne Gläubiger der einzelnen Gesellschaften schlechterzustellen.55) II.

Eigenverwaltung und Insolvenzplan als Instrumente der Restrukturierung

1.

Eigenverwaltung

1.1

Praxis vor Inkrafttreten des ESUG

Die mit der InsO 1999 eingeführte Eigenverwaltung entstammt zum einen der Idee, die 21 schon der VglO innewohnte (§§ 17, 18), und hat zum anderen ihr Vorbild in der amerikanischen „debtor in possession“-Regelung. Die Überlegungen des Gesetzgebers zur Eigenverwaltung entsprechen im Wesentlichen den Beweggründen des US-amerikanischen Gesetzgebers: Anreize für den Schuldner, das Verfahren frühzeitig einzuleiten, Nutzung vorhandener Managementkompetenz und Kostensenkung. Es handelt sich um ein verfassungsrechtlich gebotenes Instrument für Verfahrensgestaltungen, in denen die Führung des operativen Geschäfts eines laufenden Geschäftsbetriebs zur Durchsetzung der Gläubigergleichbehandlung und des Unternehmenserhalts besser beim Schuldner als beim einzusetzenden Insolvenzverwalter liegt. Der Schuldner verliert die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse nicht und ist bestimmten gesetzlichen Pflichten und der Aufsicht eines Sachwalters unterworfen. Die Eigenverwaltung enthält die Chance, sich möglichst wenig von der gewöhnlichen Unternehmensführung zu entfernen. Damit wird das Negative, das in der Regel einem Insolvenzverfahren anhaftet, begrenzt. Der Gesetzgeber hatte zwar die Vorstellung, vor allem kleineren Gewerbebetrieben mit der Eigenverwaltung die Weiterführung ihrer Betriebe zu ermöglichen, es hat sich aber gezeigt, dass diese Verfahrensart in Abhängigkeit vom Unternehmensgegenstand eher für große und mittlere Kapitalgesellschaften geeignet ist. In der Regel verfügen diese über ein hinreichendes betriebswirtschaftliches und kaufmännisches Know-how. ___________ 54) Pressemitteilung der Bundesregierung v. 14.1.2013. 55) So bereits Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 550 f.

Kübler

9

§1

Einführung

22 Das Institut der Eigenverwaltung war als Ausnahmeoption zum Regelverfahren vorgesehen. Um Kosten zu sparen und sich die Kenntnisse des Schuldners zu Nutze zu machen, sollte die Verfügungsbefugnis beim Schuldner verbleiben. Bis zum Inkrafttreten des ESUG wurde vom Instrument der Eigenverwaltung nur selten Gebrauch gemacht. Bloße Bedenken des Insolvenzgerichts reichten für die Ablehnung der Eigenverwaltung aus. Gerade mal in 0,5 % der Verfahren wurde in den letzten fünf Jahren vor dem ESUG eine Eigenverwaltung angeordnet. Dabei handelte es sich um einige wenige spektakuläre Großverfahren,56) in denen ein erfahrener Insolvenzverwalter als Vorstand oder Geschäftsführer des insolventen Schuldnerunternehmens agiert hat. Auch in diesen Verfahren mussten erhebliche Hürden genommen werden, um diesen Sanierungsweg zu beschreiten. Schließlich bedeutete die Eigenverwaltung eine Absage an die bisher vollstreckungsrechtliche Ausrichtung der InsO. Es drängt sich angesichts dieser letztendlich erfolgreich durchgeführten Sanierungen die Frage auf, ob die vermeintliche Untauglichkeit der InsO als Sanierungsgesetz bzw. der Eigenverwaltung als Sanierungsinstrument nicht auch dem Verhalten der Beteiligten – einschließlich der Insolvenzgerichte und der Insolvenzverwalter – geschuldet gewesen ist. Eine bei diesen weit verbreitete Ansicht war nämlich, der Eintritt der Insolvenz zeige deutlich, dass der Schuldner nicht in der Lage sei, sein Unternehmen in der Insolvenz ordentlich zu führen. Man dürfe deshalb nicht „den Bock zum Gärtner machen“.57) Dieses (Vor-)Urteil mag in zahlreichen Fällen zutreffen, doch ist es nicht unumstößlich, so dass ein genauerer Blick durchaus lohnt. 1.2

Erhöhte Erfolgsaussichten für die Eigenverwaltung durch das ESUG?

23 Für eine Restrukturierung gilt, je eher das Verfahren aufgenommen und der Zugriff auf sanierungsrechtliche Instrumentarien möglich wird, desto größer sind die Erfolgsaussichten.58) Absicht des Gesetzgebers war bereits bei den Vorbereitungen zur InsO, den Schuldner zu ermutigen, den Insolvenzantrag rechtzeitig zu stellen, denn er weiß im Regelfall am besten, wie sich die Lage im Unternehmen darstellt. Daran, dass bislang Eigenverwaltung und Insolvenzplan eher ein Schattendasein geführt haben, ist zu erkennen, dass dieses Bestreben ins Leere ging. Der Gesetzgeber hat mit Einführung des ESUG versucht, dieser Entwicklung Einhalt zu gebieten, indem er in Erfolg versprechenden Sanierungsfällen die Eigenverwaltung als bevorzugten Sanierungsweg anbietet. Die Schwerpunktverschiebung auf die Eigenverwaltung sollten das Schuldner- und Gläubigervertrauen in dieses Sanierungsinstrument der InsO festigen. 24 Gründe für eine späte Insolvenzantragstellung sind vor allem nach wie vor die Furcht vor Reputationsverlust, das privatwirtschaftliche und unternehmerische Existenzrisiko59) sowie der befürchtete Kontrollverlust60) einschließlich der Ungewissheit, welcher Insolvenzverwalter das Verfahren begleiten wird. Folge war bei den wenigen Großverfahren in Eigenverwaltung, dass ein Sanierungsgeschäftsführer zu einem weiteren Organ der Gesellschaft bestellt wurde. Diese Befürchtungen sind durch die Regelungen des ESUG zumindest abschwächt worden. Die Eigenverwaltung soll bereits dann auf Schuldnerantrag angeordnet werden müssen, wenn keine Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sind. Außerdem wurde die Möglichkeit geschaffen, einen vorläufigen Sachwalter im Insolvenzeröffnungsverfahren einzusetzen (vgl. § 7 Rz. 9 ff.). Solche Nachteile sind nicht anzunehmen, wenn der Gläubigerausschuss den Antrag auf Eigenverwaltung einstimmig be___________ 56) 57) 58) 59) 60)

10

Z. B. Babcock Borsig AG, KirchMedia GmbH & Co. KG, Herlitz AG, Ihr Platz AG, Sinn Leffers GmbH. Vgl. statt vieler Grub, WM 1994, 880. So bereits Henckel, ZIP 1981, 1296, 1303. Wallner/Gerster/Weiß, ZInsO 2011, 16, 23. Römermann, NJW 2012, 645, 646.

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Der Sanierungsgedanke im deutschen Insolvenzrecht

§1

fürwortet. Der vorläufige Gläubigerausschuss kann dann die Anordnung der Eigenverwaltung gegenüber dem Gericht durchsetzen. Das Gericht wird damit verpflichtet, die Entscheidung der Gläubiger zu respektieren. Beabsichtigt das Insolvenzgericht, den Antrag auf Eigenverwaltung abzulehnen, muss es diese Entscheidung schriftlich begründen und mit konkreten Tatsachen untermauern. Darüber hinaus sind die Hürden für die Aufhebung der Eigenverwaltung höher gesetzt 25 worden. So kann ein einzelner Gläubiger die Beendigung der Eigenverwaltung nur dann beantragen, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung weggefallen sind und dem Gläubiger aufgrund der Eigenverwaltung erhebliche Nachteile drohen. Beabsichtigt die Gläubigerversammlung, die Beendigung der Eigenverwaltung zu beantragen, muss bei der Abstimmung neben der Summenmehrheit auch die Kopfmehrheit der abstimmenden Gläubiger gegeben sein. Die Voraussetzungen für einen Zugang zur Eigenverwaltung und für deren Aufrecht- 26 erhaltung sind nun günstiger. Wie bereits dargestellt, haben zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten des ESUG mehr als 500 Unternehmen die Eigenverwaltung beantragt. Daraus zu schließen, dass Eigenverwaltung der Schlüssel zum Sanierungserfolg ist und zukünftig das „normale“ Regelinsolvenzverfahren verdrängen wird, wäre lebensfremd. Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. Die anfängliche Euphorie ist der Kritik zu Defiziten des ESUG gewichen. Der Ruf nach Nachbesserung wird laut. So gibt es Unstimmigkeiten über die Einflussnahme der Gläubiger auf die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters.61) Des Weiteren ist bislang ungeklärt, ob der Schuldner im Eigenverwaltungsverfahren ohne Schutzschirm Masseverbindlichkeiten begründen darf, und wenn ja, in welchem Umfang und auf welche Art und Weise.62) Vielfach wird der Abbau von Rechtsmitteln, insbesondere in der Eigenverwaltung, beklagt.63) Und nicht zuletzt besteht weiterer Regelungsbedarf in Bezug auf die Vergütung des vorläufigen Sachwalters.64) 1.3

Schutzschirmverfahren

Die Stärkung der Eigenverwaltung hat mit dem ESUG ihre besondere Ausprägung durch 27 das neu eingeführte Schutzschirmverfahren, § 270b InsO (dazu umfassend unten § 8) erhalten. Dadurch sollen Schuldner zusätzlich ermutigt werden, den Insolvenzantrag früher zu stellen. Der Schutzschirm ist eine besondere Art des Eröffnungsverfahrens, ein dem insolvenzrechtlichen Planverfahren vorgelagertes Prozedere, das dem Schuldner die Chance bietet, in maximal drei Monaten unter Hinzuziehung externer Sachkunde einen Insolvenzplan zu erarbeiten und in diesem Zeitraum vor Vollstreckung verschont zu bleiben. Der Schutzschirm soll vor allem verhindern, dass der Schuldner weiterwirtschaftet wie bisher und seine letzten Rücklagen auch noch aufbraucht.65) Bei der Einleitung des Verfahrens müssen drei Anträge unterschieden werden: der In- 28 solvenzantrag, der Antrag auf Eigenverwaltung und der Antrag auf Zulassung des Schutz___________ 61) Z. B. AG Hamburg v. 18.11.2011 – 67g IN 459/11 (Sietas), ZIP 2011, 2372; AG Stendal v. 31.8.2012 – 7 IN 164/12 (Dailycer), ZIP 2012, 1875. 62) AG Köln v. 26.3.2012 – 73 IN 125/12, ZIP 2012, 788, dazu EWiR 2012, 359 (Hofmann); AG Hamburg v. 4.4.2012 – 67g IN 74/12, ZIP 2012, 787, dazu EWiR 2012, 361 (Zipperer); AG Fulda v. 12.3.2012 – 93 IN 9/12, ZIP 2012, 1471; LG Duisburg v. 29.11.2012 – 7 T 185/12, ZIP 2012, 2453; ausführlich Pape, ZInsO 2013, 2129, 2134 f. 63) Pape, ZIP 2013, 2285, 2293; LG Dessau-Roßlau v. 2.5.2012 – 1 T 116/12, juris. 64) AG Köln v. 13.11.2012 – 71 IN 109/12, ZIP 2013, 426. 65) Leutheusser-Schnarrenberger anlässlich des IDW-Symposions „Gesetzgeberische Schritte zu einem modernen Insolvenzrecht – Reformbedarf und -vorhaben in der Diskussion“ am 22.2.2011 in Berlin, WPg, Sonderheft 2011, S. 2, 3.

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§1

Einführung

schirmverfahrens. Eine Verbindung der Anträge ist möglich. Das Schutzschirmverfahren kann nur angeordnet werden, wenn der Schuldner mit dem Antrag eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Rechtsanwalts, Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers oder einer vergleichbar qualifizierten Person vorlegt. In dieser Bescheinigung muss attestiert werden, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gegeben ist und die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Dafür muss der Schuldner ein aussagekräftiges Sanierungskonzept vorlegen, das u. a. mindestens Aussagen zu folgenden Punkten enthält:66) erste Analyse der wirtschaftlichen Lage, erste Analyse der Krisenursachen, geplante Sanierungsmaßnahmen, Leitbild des sanierten Unternehmens. Dazu ist es günstig, wenn der Schuldner schon vorab mit den wesentlichen Gläubigern eine Einigung erzielt. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass für den Fall, dass keine Übereinkunft erreicht werden kann, das Unternehmen nicht für die Sanierung nach § 270b InsO geeignet ist.67) Sicherungsmaßnahmen kann das Gericht in diesem Stadium lediglich eingeschränkt anordnen. Die Einstellung von Vollstreckungsmaßnahmen ordnet das Gericht nur an, wenn der Schuldner einen entsprechenden Antrag gestellt hat. 29 Hinsichtlich der Person des Sachwalters hat der Schuldner ein Vorschlagsrecht. Dabei wird der Schuldner bemüht sein, eine Person zu benennen, die auch die Zustimmung der Gläubiger findet. Mit einem vom vorläufigen Sachwalter personenverschiedenen Restrukturierungsberater hat der Schuldner ein Sanierungskonzept zu erstellen, das sich in dem Insolvenzplan wiederfindet. Die dreimonatige Frist gibt den Anreiz, das Verfahren gut vorzubereiten. 2.

Insolvenzplanverfahren

2.1

Praxis vor Inkrafttreten des ESUG

30 Das Insolvenzplanverfahren ist eine vom Regelverfahren abweichende Art der Insolvenzabwicklung, bei der der Rechtsträger erhalten bleibt und die Restrukturierung des insolventen Unternehmens im Vordergrund steht. Dieses Verfahren wurde bei Inkrafttreten der InsO am 1.1.1999 als „Herzstück der Reform“ bezeichnet.68) Es sollte an die Stelle des Vergleichsverfahrens und des Zwangsvergleichs treten und die Grundlage für die Reorganisation, Liquidation oder übertragende Sanierung eines Unternehmens sein. Mit den gegenüber dem bisherigen Vergleichsrecht besseren Gestaltungsmöglichkeiten sollte das Verfahren auf der Grundlage der Gläubigerautonomie an Reiz gewinnen. Die VglO bot keine eigenständig durchsetzbare und verhandelbare Rechtsposition zur Eigensanierung des Schuldners.69) 31 Auch mehr als ein Jahrzehnt nach Inkrafttreten der InsO bestehen gegenüber diesem Verfahren vielfach Vorbehalte. Dafür gibt es verschiedene Gründe: Nicht selten war den Beteiligten der Spielraum, den das Insolvenzplanverfahren bieten kann, unbekannt, oder die Kosten für die Planerstellung ließen den Schuldner von dem Verfahren Abstand nehmen.70) Das Blockadepotenzial einzelner Gläubiger, die vorrangig ihre Interessen durchsetzen wollten und im Wege der Liquidation höhere Befriedigung erhofften, war hoch. So konnten Gläubiger die Verabschiedung und Realisierung des Plans lange hinauszögern und mit Hilfe zahlreicher Rechtsbehelfe die Umsetzung so lange verhindern, bis der Plan schließlich unwirtschaftlich war. Diese Blockademöglichkeiten gab es auch, wenn der In___________ 66) 67) 68) 69) 70)

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Rendels/Zabel, INDat-Report 2/2012, 54, 56. BT-Drucks. 17/5712, S. 40. Kübler/Prütting, in: Das neue Insolvenzrecht, Bd. 1, S. 13. Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009, 1, 4. Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009, 1, 4.

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Der Sanierungsgedanke im deutschen Insolvenzrecht

§1

solvenzplan an sich eine sinnvolle wirtschaftliche Lösung bot und von der Mehrheit der Beteiligten für gut befunden wurde. Als wesentliches Defizit wurde darüber hinaus beklagt, dass es keine Handhabe gab, in die Rechte der Gesellschafter einzugreifen.71) In der Tat war nicht einzusehen, dass den Anteilseignern ein finanziell nicht mehr gerechtfertigtes Blockadepotenzial72) zugestanden wurde und sie an dem Sanierungsmehrwert teilhaben konnten, ohne selbst einen Beitrag leisten zu müssen. Das wirkte sich vor allem nachteilig auf die Bereitschaft der Gläubiger aus, i. R. eines Insolvenzplans in die Reduzierung ihrer Forderungen einzuwilligen. 2.2

Erhöhte Erfolgsaussichten für das Insolvenzplanverfahren durch das ESUG?

Mit dem ESUG rückt das Instrument des Insolvenzplans (dazu umfassend unten 32 §§ 23 ff.) stärker in den Fokus der Öffentlichkeit. Die Eingriffsmöglichkeiten des Insolvenzplanverfahrens sind erweitert und die Verfahrenshindernisse auf dem Kurs zur Planumsetzung beseitigt worden. Der Minderheitenschutz ist so ausgestaltet worden, dass Verfahren nicht ungerechtfertigt verzögert werden, ohne dass dabei die Rechte der Minderheit außer Acht gelassen werden. Die Anforderungen an eine sofortige Beschwerde sind so geregelt worden, dass sie den Beteiligten keine Grundlage gibt, die Planbestätigung ohne ausreichenden Grund anzugreifen. Ungerechtfertigte Blockaden seitens einzelner Beteiligter sind nun nicht mehr möglich. Macht ein Beteiligter geltend, dass er durch den Plan schlechterstehe als im Falle der Liquidation, kann der Plan unter bestimmten Voraussetzungen trotzdem bestätigt werden, § 251 InsO. Das ESUG ermöglicht für das Insolvenzplanverfahren durch die Einführung des § 225a InsO 33 die Einbeziehung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte, insbesondere eröffnet es die Möglichkeit, i. R. von Sanierungsmaßnahmen Forderungen der Gläubiger in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Schuldner umzuwandeln (dazu umfassend unten § 31). Die Einbeziehung der Gesellschafter in einen Insolvenzplan wird als wichtigste Neuerung des Reformgesetzgebers angesehen. Neu ist der Gedanke nicht. Schon die Kommission für Insolvenzrecht trug sich mit diesen Überlegungen, die aber letztendlich verworfen wurden.73) Die Regelung des § 225a InsO greift den Gedanken auf und setzt ihn konsequent um. Die Rechte der Anteilseigner werden dabei insoweit berücksichtigt, als ihnen ein Ausgleich gewährt werden muss, sofern die Anteile werthaltig sind. In der Vergangenheit ist es auch mehrfach vorgekommen, dass Altgesellschafter eine für die Sanierung notwendige Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital abgelehnt und somit den Sanierungsprozess blockiert haben. Hier hat der Gesetzgeber eingegriffen, da eine solche Umwandlung einer Überschuldung entgegenwirken kann und zugleich einen Beitrag zur Wiederherstellung der Liquidität leistet, weil Zins- und Tilgungsverbindlichkeiten entfallen. Diese notwendigen Kapitalmaßnahmen können nun wie jede andere gesellschaftsrechtlich zulässige Handlung im Plan beschlossen werden. Verfassungsrechtlichen Bedenken gegen derartige Eingriffe kann mit dem Einwand be- 34 gegnet werden, dass sich bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne Restrukturierung die schützenswerte Rechtsstellung des Gesellschafters ohnehin erheblich mindert. Die Gesellschafter stellen im Insolvenzplan, sofern ihre Rechte betroffen sind, eine eigene Abstimmungsgruppe dar. Zur Annahme des Plans müssen die Gesellschafter sowohl mit Kopfmehrheit als auch mit der Mehrheit der Kapitalanteile ihrer Gruppe zustimmen, wobei abweichende Regelungen in der Satzung unbeachtlich sind (§ 244 Abs. 1 InsO). ___________ 71) Sassenrath, ZIP 2003, 1517. 72) Eidenmüller, NZI 2010, 545, 549; Brinkmann, WM 2011, 97. 73) Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, Begr. zu Leitsatz 2.2.20.

Kübler

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§1

Einführung

35 Das neue Sanierungsverfahren wirft allerdings insbesondere dann Fragen und Probleme auf, wenn es anscheinend als taktisches Mittel der Kontroverse zwischen Gesellschaftern genutzt wird.74) So sollte es mit der Intention eines Sanierungsverfahrens nicht vereinbar sein, wenn Gesellschafter versuchen, sich gegenseitig im Wege der einstweiligen Verfügung ein bestimmtes Abstimmungsverhalten zu ge- oder verbieten.75) Anderenfalls könnten Gesellschafter auf diesem Wege die Abstimmung über den Insolvenzplan und damit die Sanierung und Umgestaltung verhindern, was der Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollt hat. III.

Schlussfolgerung

36 Das Insolvenzrecht unterliegt in Deutschland seit langem einem steten Wandel. Besonders deutlich wird die Entwicklung bei den jahrzehntelangen Bemühungen, das Insolvenzverfahren nicht allein als Vollstreckungshandhabe, sondern vielmehr als Sanierungsmöglichkeit zu gestalten und zu propagieren. Die Neubelebung der Eigenverwaltung und die weitere Ausformung des Insolvenzplanverfahrens sollten den betroffenen Schuldnern Antrieb geben, die Sanierung rechtzeitig in Angriff zu nehmen. Der Einsatz dieser Restrukturierungsinstrumente ist für den jeweiligen Fall sorgfältig zu prüfen. Die Erfahrungen aus den zweieinhalb Jahren der Anwendung des ESUG lehren, dass nicht innerhalb kürzester Zeit nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung mit einem Bewusstseinswandel der Akteure zu rechnen ist.76) Für die weitere Aufwertung der Eigenverwaltung müssen die Gläubiger die Gewähr haben, dass der Schuldner als Eigenverwalter sorgfältig und keinesfalls eigennützig agiert. Zum anderen müssen sie sich mit dem Gedanken anfreunden, dass auch von ihnen ein Beitrag zur Sanierung erwartet wird. Sowohl Insolvenzrichter als auch Verwalter sollten den Sanierungsinstrumenten Eigenverwaltung und Insolvenzplan noch offener gegenüberstehen. Missbrauch des Verfahrens, zu dem immer mehrere Beteiligte gehören,77) gab es auch vor Inkrafttreten des ESUG. Etwaige Missbräuche zu verhindern, ist zwar auch eine gesetzgeberische Aufgabe, aber primär Aufgabe der potenziellen Verfahrensbeteiligten. Es bedarf dazu entsprechender Aufklärung und sensibler Kommunikation zwischen den Beteiligten und gegenüber der Öffentlichkeit. Dafür reicht das Vorhandensein gesetzlicher Regelungen allein nicht aus.

___________ 74) 75) 76) 77)

Suhrkamp GmbH & Co. KG; vgl. Pape, ZInsO 2013, 2129, 2136. OLG Frankfurt/M. v. 1.10.2013 – 5 U 145/13 (Suhrkamp GmbH & Co. KG), ZIP 2013, 2018, 2019. Vallender, NZI 2010, 838, 844. Haarmeyer, ZInsO 2013, 2345.

14

Kübler

§7 Vorläufige Eigenverwaltung I.

Bedeutung des Eröffnungsverfahrens für den Verfahrensverlauf ......................... 1 II. Vorläufige Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren .................................. 3 1. Wesen der vorläufigen Eigenverwaltung....... 6 2. Voraussetzungen der vorläufigen Eigenverwaltung........................................... 8 3. Bestellung eines vorläufigen Sachwalters ................................................... 9 3.1 Anforderungen an den vorläufigen Sachwalter........................ 10 3.2 Vorschläge des Schuldners bzw. von Gläubigern ..................... 15 3.3 Auswahlverfahren und Gläubigerbeteiligung ..................... 23 III. Stellung von Schuldner und vorläufigem Sachwalter nach § 270a InsO........ 27 1. Grundlagen der Aufgabenverteilung zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter .................................................. 28 2. Stellung des Schuldners in der vorläufigen Eigenverwaltung .......................... 30 2.1 Verfügungsmacht des Schuldners...................................... 30 2.2 Insolvenzgerichtliche Anordnungen zu den Aufgaben des Schuldners gemäß § 21 Abs. 1 InsO bzw. analog § 22 Abs. 2 InsO ............................................... 33 2.3 Gesellschaftsrechtliche Kompetenzen im Eröffnungsverfahren ............................................. 37 3. Rechtsstellung und Aufgaben des vorläufigen Sachwalters ............................. 41 3.1 Rechtsstellung des vorläufigen Sachwalters .................................... 42 3.2 Aufsicht über den Schuldner ........ 44 3.3 Mitwirkungsbefugnisse des vorläufigen Sachwalters entsprechend § 275 Abs. 1 InsO ....... 49 3.4 Informationsrechte des vorläufigen Sachwalters und korrespondierende Pflichten des Schuldners ............................... 56 3.5 Konten-/Kassenführungsrecht entsprechend § 275 Abs. 2 InsO.... 61 3.5.1 Bedeutung der Kassenführung in der vorläufigen Eigenverwaltung........... 62 3.5.2 Inanspruchnahme der Kassenführung durch den vorläufigen Sachwalter ...................................... 64

230

3.5.3

4.

5.

Leistung von Zahlungen nach pflichtgemäßem Ermessen des vorläufigen Sachwalters................. 66 3.5.4 Modifizierte Kassenführung durch vorläufigen Sachwalter bei mittleren und größeren Unternehmen......... 70 3.6 Anzeigepflicht bei Feststellung nachteiliger Umstände (§ 274 Abs. 3 InsO) ...................... 80 3.7 Haftung des vorläufigen Sachwalters .................................... 84 3.8 Vergütung des vorläufigen Sachwalters .................................... 90 Absehen von verfügungsbeschränkenden Maßnahmen gemäß § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO................................................. 95 4.1 Unzulässigkeit von allgemeinen Verfügungsbeschränkungen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO bei Bestellung eines vorläufigen Sachwalters .................................... 96 4.2 Keine anderweitige Verdrängung des Schuldners aus dem Unternehmen ...................... 100 4.3 Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit analog § 277 InsO............................101 4.3.1 Zustimmungsvorbehalte im eröffneten Verfahren................... 102 4.3.2 Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehalten im Eröffnungsverfahren analog § 277 InsO ...... 103 4.3.3 Praxishinweise ............................. 110 Begründung von Masseverbindlichkeiten bei vorläufiger Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren .......................... 111 5.1 Keine Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den vorläufigen Sachwalter ................ 112 5.2 Ermächtigung des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten......................... 114 5.3 Sonderfall: „Starke“ vorläufige Eigenverwaltung .......................... 122 5.4 Zustimmungsvorbehalt analog § 277 InsO im Zusammenhang mit der Begründung erheblicher Masseverbindlichkeiten......................... 125

M. Hofmann

§7

Vorläufige Eigenverwaltung IV. Betriebsfortführung bei vorläufiger Eigenverwaltung ..................................... 126 1. Zusammenarbeit und Kommunikation zwischen Schuldner, vorläufigem Sachwalter und wesentlichen Gläubigern ................................................ 127 2. Information der wesentlichen Beteiligten................................................. 135 3. Befriedigung und Sicherung von Lieferanten................................................ 138 3.1 Problemstellung in der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO .......... 139 3.2 Sicherung durch Begründung von Masseverbindlichkeiten........ 140 3.3 Treuhandmodelle......................... 145 3.4 Exkurs: Anfechtbarkeit bzw. Insolvenzfestigkeit von Handlungen des Schuldners bzw. des vorläufigen Sachwalters im Stadium der vorläufigen Eigenverwaltung.................................... 154 4. Insolvenzgeldvorfinanzierung ................. 161 5. Fortführungsfinanzierung ....................... 167 6. Vorbereitung von Sanierungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren: Insolvenzplan vs. übertragende Sanierung .................................................. 171 7. Steuerliche Fragen der vorläufigen Eigenverwaltung....................................... 179

V. Weitere vorläufige Maßnahmen nach § 21 InsO......................................... 182 1. Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO)............. 188 2. Einstellung der Zwangsvollstreckung (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO) .............. 189 3. (Keine) Vorläufige Postsperre (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 InsO) .............. 192 4. Verbot der Verwertung von Aus- und Absonderungsgut (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO) .............................................. 193 5. Sonstige Maßnahmen............................... 197 VI. Auswirkungen der vorläufigen Eigenverwaltung auf laufende Rechtsstreite ............................................ 198 VII. Haftung für Rechtshandlungen des Schuldners in der vorläufigen Eigenverwaltung ............................................... 203 1. Keine Haftung des Schuldners ................ 204 2. (Innen-)Haftung der Geschäftsleiter...... 205 3. Masseschmälerungshaftung ..................... 206 4. Außenhaftung handelnder Personen wegen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens (culpa in contrahendo) ......... 208 5. Haftung der Geschäftsleiter nach der AO und nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266a StGB .............................................. 209

Literatur: Andres/Hees, Weiterveräußerung von Vorbehaltsware im Insolvenzeröffnungsverfahren trotz Erlaubnis, NZI 2011, 881; Beck, Du musst fortführen! – Darfst Du auch bezahlen?, in: Festschrift für Hans P. Runkel, 2009, S. 3; Bork, Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters – ein hohes Gut, ZIP 2006, 58; Bork, Zur Anwendung des § 181 BGB bei der Einrichtung eines Doppeltreuhandkontos, NZI 2005, 530; Bork, Gläubigersicherung im vorläufigen Insolvenzverfahren, ZIP 2003, 1421; Brinkmann, M., Haftungsrisiken im Schutzschirmverfahren und in der Eigenverwaltung, DB 2012, 1313 (Teil 1) und 1369 (Teil 2); Buchalik/Kraus, Zur Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den eigenverwaltenden Schuldner im Verfahren nach § 270a InsO, ZInsO 2013, 815; Buchalik/ Kraus, Endlich Klarheit – Nur der Schuldner darf Masseverbindlichkeiten im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren gemäß § 270a InsO begründen!, ZInsO 2012, 2330; Desch, Schutzschirmverfahren nach dem RegE-ESUG in der Praxis, BB 2011, 841; Ehricke, Sicherungsmaßnahmen bei Antrag auf Anordnung einer Eigenverwaltung, insbesondere zur Person des vorläufigen Sachwalters, ZIP 2002, 782; Frind, Die Begründung von Masseverbindlichkeiten im Eigenverwaltungseröffnungsverfahren, ZInsO 2012, 1099; Fröhlich/Bächstädt, Erfolgsaussichten eines Insolvenzplans in Eigenverwaltung, ZInsO 2011, 985; Ganter, Betriebsfortführung im Insolvenzeröffnungs- und Schutzschirmverfahren, NZI 2012, 433; Gundlach/Müller, Die Anordnung von Zustimmungsvorbehalten von Amts wegen bei der Eigenverwaltung, ZInsO 2010, 2181; Hofmann, Die Vorschläge des DiskE-ESUG zur Eigenverwaltung und zur Auswahl des Sachwalters – Wege und Irrwege zur Erleichterung von Unternehmenssanierungen, NZI 2010, 798; Hofmann, Die Eigenverwaltung insolventer Kapitalgesellschaften im Konflikt zwischen Gesetzeszweck und Insolvenzpraxis, ZIP 2007, 263; Hölzle, Gesellschaftsrechtliche Veränderungssperre im Schutzschirmverfahren, ZIP 2012, 2427; Hölzle, Die Fortführung von Unternehmen im Insolvenzeröffnungsverfahren – Zur Reichweite der Kompetenzen des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters, ZIP 2011, 1889; Jung/Wienberg, ESUG: grundlegende Verbesserung der Insolvenzordnung für Gläubiger, Kreditwesen 2011, 610; Klinck, Die Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den Schuldner im Eigenverwaltungs-Eröffnungsverfahren, ZIP 2013, 853; Klöhn, Gesellschaftsrecht in der Eigenverwaltung: Die Grenzen des Einflusses auf die Geschäftsführung gemäß § 276a Satz 1 InsO, NZG 2013, 81; Laroche, Einzelermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter, NZI 2010, 965; Mönning/Hage, Regulierung von Fortführungsverbindlichkeiten mittels Treuhandkonto auch bei

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231

§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

Masseunzulänglichkeit, ZInsO 2005, 1185; Muscheler/Bloch, Abwahl des vom Gericht bestellten Insolvenzverwalters, ZIP 2000, 1474; Nöll, Masseschuldbegründung durch den Schuldner im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren nach § 270a InsO – Schutzschirm zum Nulltarif?, ZInsO 2013, 745; Pape, Das janusköpfige Insolvenzeröffnungsverfahren bei der Eigenverwaltung, ZInsO 2013, 2077; Paulus/Hörmann, Emotionale Kompetenz im Insolvenzverfahren, NZI 2013, 623; Schelo, Der neue § 270b InsO – Wie stabil ist das Schutzschirmverfahren in der Praxis? Oder: Schutzschirmverfahren versus vorläufige Eigenverwaltung, ZIP 2012, 712; Schmidt, A./Poertzgen, Geschäftsführerhaftung (§ 64 S. 1 GmbHG) in Zeiten des ESUG, NZI 2013, 369; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht im ESUG-Entwurf, BB 2011, 1603; Schmidt, K., Verbotene Zahlungen in der Krise von Handelsgesellschaften und die daraus resultierenden Ersatzpflichten, ZHR 168 (2004), 637; Sinz/ Hiebert, § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO – Nutzung ohne Gegenleistung zulässig?, ZInsO 2011, 798; Stapper/ Schädlich, Betriebsfortführung durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter, ZInsO 2011, 249; Ströhmann/ Längsfeld, Die Geschäftsführungsbefugnis in der GmbH i. R. der Eigenverwaltung, NZI 2013, 271; Undritz, Restrukturierung in der Insolvenz, ZGR 2010, 201; Wallner/Neuenhahn, Ein Zwischenbericht zur Haftung des (vorläufigen) Insolvenzverwalter – Gratwanderung zwischen Fortführungsund Einstandspflicht, NZI 2004, 63; Werres, Gläubiger im Insolvenzeröffnungsverfahren – Massegläubiger oder Treuhandmodell?, ZInsO 2005, 1233; Zimmer, Probleme des Vergütungsrechts (bei Nicht-Eröffnung des Insolvenzverfahrens) vor und nach ESUG, ZInsO 2012, 1658; Zipperer, Die Einflussnahme der Aufsichtsorgane auf die Geschäftsleitung in der Eigenverwaltung – eine Chimäre vom Gesetzgeber, Trugbild oder Mischwesen?, ZIP 2012, 1492.

I.

Bedeutung des Eröffnungsverfahrens für den Verfahrensverlauf

1 Das Eröffnungsverfahren, also der Zeitraum zwischen Insolvenzantragstellung und der Entscheidung über den Eröffnungsantrag, ist in der Praxis oftmals die entscheidende Phase für Wohl oder Wehe eines insolventen Unternehmens. Die wesentlichen Weichenstellungen für eine Restrukturierung des Unternehmens und den weiteren Verfahrensverlauf können – und müssen zum Teil – unmittelbar nach Insolvenzantragstellung getroffen werden oder werden eben genau in dieser Phase unterlassen. Dies gilt letztlich unabhängig davon, ob eine Restrukturierung in Form eines Insolvenzplans oder in Gestalt einer übertragenden Sanierung vollzogen werden soll, und ob das Verfahren durch einen Insolvenzverwalter oder in Eigenverwaltung abgewickelt werden soll. 2 Auch ist bereits unmittelbar nach Verfahrenseinleitung eine an das jeweilige Verfahren angepasste Kommunikation unumgänglich, um den wesentlichen Beteiligten – insbesondere Betriebsrat und Mitarbeitern, Lieferanten und Dienstleistern, Gläubigern und Kunden – Vertrauen in die agierenden Personen und in das Verfahren zu vermitteln (siehe hierzu bereits § 5 Rz. 126 ff.). Abhängig von der öffentlichen Bedeutung und Wahrnehmung des Verfahrens wird auch eine Information der (Fach-)Presse oftmals notwendig sein. Die handelnden Personen – Schuldner, Berater, Insolvenzgericht und Sachwalter – sind daher dazu berufen, im Eröffnungsverfahren die Bedeutung der hier getroffenen Entscheidungen sowie die Bedeutung des Unterlassens von Entscheidungen jederzeit zu beachten. II.

Vorläufige Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren

3 Die Anordnung vorläufiger Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren bzw. die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters waren bis zum Inkrafttreten des ESUG in der InsO nicht vorgesehen.1) Angesichts der erheblichen Bedeutung des Eröffnungsverfahrens und des jedenfalls latent negativen Einflusses der Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung auf ein geplantes Eigenverwaltungsverfahren war dies als erhebliche Lücke kritisiert worden.2) Der Gesetzgeber des ESUG hat insoweit die Notwendigkeit der Weichenstellung im Eröffnungsverfahren erkannt und in § 270a Abs. 1 InsO die Bestellung eines vor___________ 1)

2)

232

So bereits Huhn, Eigenverwaltung, Rz. 517 ff.; ebenso Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 340; für die Möglichkeit der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters bereits nach alter Rechtslage Ehricke, ZIP 2002, 782, 786. Undritz, ZGR 2010, 201, 212; Jung/Wienberg, Kreditwesen 2011, S. 610, 611.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

läufigen Sachwalters anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters, nicht hingegen die „vorläufige Anordnung der Eigenverwaltung“ vorgesehen. § 270a InsO normiert für den Fall eines Eigenverwaltungsantrags die Bestellung eines 4 vorläufigen Sachwalters sowie den Verzicht auf umfassende Verfügungsbeschränkungen als Regelfall. Die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung bleibt dem Insolvenzgericht demnach regelmäßig nur dann vorbehalten, wenn der Eigenverwaltungsantrag „offensichtlich aussichtslos“ erscheint. Mit § 270a InsO beabsichtigte der Gesetzgeber des ESUG, einen sinnvollen Ausgleich 5 zwischen den Interessen des antragstellenden Schuldners einerseits und den Interessen der nach § 1 Satz 1 InsO im Fokus des Verfahrens stehenden Gläubiger andererseits unter besonderer Berücksichtigung der Interessenlagen im Eröffnungsverfahren zu finden.3) Während der Schuldner im Fall eines Antrags auf Anordnung der Eigenverwaltung verständlicherweise ein starkes Interesse daran hat, auch während des Eröffnungsverfahrens nicht durch gerichtlich angeordnete Sicherungsmaßnahmen – etwa eine sog. starke vorläufige Insolvenzverwaltung i. S. von § 22 Abs. 1 InsO – aus seinem Unternehmen gedrängt zu werden, können die Gläubiger des insolventen Unternehmens zu Recht erwarten, dass das Gericht bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag für eine hinreichende Sicherung des Schuldnervermögens gegen verfahrenszweckwidrige Veränderungen sorgt. Der Gesetzgeber des ESUG trägt dieser Interessenabwägung mit der Vorschrift des § 270a Abs. 1 InsO Rechnung, die den Beurteilungsspielraum des Gerichts im Hinblick auf die Erforderlichkeit von Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 InsO im Fall eines nicht offensichtlich aussichtslosen Antrags auf Eigenverwaltung einschränkt. Ist der Eigenverwaltungsantrag nicht offensichtlich aussichtslos, so soll das Gericht von der Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots (§ 270a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) oder eines allgemeinen, umfassenden Zustimmungsvorbehalts (§ 270a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO) absehen. Zugleich ist in diesem Fall kein vorläufiger Insolvenzverwalter, sondern eben ein vorläufiger Sachwalter zu bestellen (§ 270a Abs. 1 Satz 2 InsO). In den Fällen des § 270a InsO kann somit künftig von „vorläufiger Eigenverwaltung“ gesprochen werden. In dieser „vorläufigen Eigenverwaltung“ gemäß § 270a Abs. 1 InsO ist damit auch eines der Kernstücke der Insolvenzrechtsreform des ESUG zu sehen. 1.

Wesen der vorläufigen Eigenverwaltung

Bei der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters steht der Sicherungscharakter 6 der gerichtlichen Anordnung im Vordergrund, so dass in aller Regel auch Verfügungsbeschränkungen gegen den Insolvenzschuldner angeordnet werden. Damit werden bestimmte, einzelne Wirkungen der Verfahrenseröffnung bereits in das Eröffnungsverfahren verlagert. Demgegenüber will die nunmehr aus der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters folgende, 7 in § 270a Abs. 1 InsO vorgesehene vorläufige Eigenverwaltung letztlich insbesondere den Weg zu einer späteren Anordnung der Eigenverwaltung i. R. der Verfahrenseröffnung ebnen. Im Vordergrund steht letztlich der Fortbestand der Verfügungsbefugnis des Schuldners unter der Aufsicht eines (vorläufigen) Sachwalters. Dies ist insbesondere bei der Klärung der Rechte und Pflichten von Schuldner und vorläufigem Sachwalter und auch bei der Frage nach der Zulässigkeit weiterer Sicherungsmaßnahmen zu beachten.

___________ 3)

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass auch das ESUG – trotz aller Anreize für eine Eigensanierung des Schuldners – nichts am Insolvenzzweck der bestmöglichen, gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung geändert hat.

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§7 2.

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Voraussetzungen der vorläufigen Eigenverwaltung

8 In formeller Hinsicht setzt die vorläufige Eigenverwaltung bzw. – um in den Worten der InsO zu sprechen – die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters die Stellung eines Insolvenzantrags und zudem die Beantragung der Anordnung der Eigenverwaltung voraus (siehe hierzu § 6 Rz. 95 ff.). Neben diesen formellen Voraussetzungen des Eintritts in eine (vorläufige) Eigenverwaltung hat das Insolvenzgericht in materieller Hinsicht lediglich die Vorschrift des § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO zu berücksichtigen, d. h. die offensichtliche Aussichtslosigkeit des Eigenverwaltungsantrags auszuschließen, wobei insoweit v. a. eine summarische Prüfung von § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO erfolgen wird (siehe hierzu § 6 Rz. 132 ff.). 3.

Bestellung eines vorläufigen Sachwalters

9 Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen sieht § 270a Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich die Anordnung der als solchen nicht vorgesehenen „vorläufigen Eigenverwaltung“ vor, sondern vielmehr die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters. Dieser gerichtlichen Bestellungsentscheidung kommt somit in zweierlei Hinsicht grundlegende Bedeutung zu: zum einen hinsichtlich der gerichtlichen Aussage, den Eigenverwaltungsantrag des Schuldners für nicht offensichtlich aussichtslos zu halten, und zum anderen natürlich hinsichtlich der Person des vorläufigen Sachwalters. 3.1

Anforderungen an den vorläufigen Sachwalter

10 Für die Anforderungen an die Person des vorläufigen Sachwalters gelten über § 270a Abs. 1 Satz 2 und § 274 Abs. 1 InsO die Regelungen des § 56 InsO für den Insolvenzverwalter. Demnach ist zum (vorläufigen) Sachwalter eine „für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen.“ 11 Das Amt des (vorläufigen) Sachwalters stellt an seinen Inhaber ähnliche Anforderungen wie das Amt des Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren. 12 Für die Eignung des (vorläufigen) Sachwalters gelten damit die vielfältigen Ausführungen betreffend die Auswahl des Insolvenzverwalters entsprechend: So sind im konkreten Fall insbesondere organisatorische oder fachliche Anforderungen an die Durchführung des jeweiligen Insolvenzverfahrens zu berücksichtigen, wie bspw. besondere Sprachkenntnisse bei Verfahren mit Auslandsbezug, Branchenkenntnisse oder Kenntnisse in speziellen, einschlägigen Rechtsgebieten.4) Auch die aktuelle Auslastung des in Betracht kommenden vorläufigen Sachwalters und seiner Kanzlei können für dessen Eignung eine gewichtige Rolle spielen, da gerade die Begleitung von Betriebsfortführungen – auch i. R. vorläufiger Eigenverwaltung – entsprechende personelle Kapazitäten in der Kanzlei des Sachwalters voraussetzt.5) 13 Daneben kommt aus Sicht des Verfassers insbesondere der Persönlichkeit des Sachwalters erhebliche Bedeutung zu. Gerade das Amt des (vorläufigen) Sachwalters erfordert die Fähigkeit, vermittelnd auf die Beteiligten einzuwirken, einerseits auf den unter seiner Aufsicht agierenden Schuldner und andererseits auf die Gläubiger bzw. ggf. verschiedene Gläubigergruppen. Insolvenzverwalter, die für eine kooperative und kommunikative Ausübung des Verwalteramts bekannt sind, dürften sich daher eher für das Amt des (vorläu___________ 4) 5)

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Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, §§ 56, 56a Rz. 64. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, §§ 56, 56a Rz. 64.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

figen) Sachwalters eignen, als Verwalter, deren Arbeitsstil eher autoritär geprägt ist.6) Unerlässlich ist insoweit jedenfalls ein hinreichendes Rollenverständnis betreffend die Rolle des (vorläufigen) Sachwalters, die sich naturgemäß erheblich von derjenigen eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters unterscheidet.7) Hinsichtlich der Unabhängigkeit sind an die Person des (vorläufigen) Sachwalters die- 14 selben hohen Maßstäbe anzulegen wie an die Person des Insolvenzverwalters.8) Dies gilt auch dann, wenn eine Person von Schuldner, Gläubigern oder ggf. auch einstimmig von einem vorläufigen Gläubigerausschuss vorgeschlagen wird. Ungeeignet sind damit insbesondere Personen, die in der Vergangenheit anwaltlich oder gutachterlich für den Schuldner tätig waren9) oder die einer Anwaltssozietät angehören, die laufend Mandate eines Großgläubigers erhält.10) Gerade im Falle früherer bzw. aktueller Tätigkeit für Schuldner und/ oder Großgläubiger sind insbesondere deren Dauer, deren Aktualität und deren wirtschaftliche Bedeutung für die vorgeschlagene Person zu berücksichtigen.11) Auch dauerhafte Geschäftsbeziehungen bzw. Kooperationen zwischen Beratern und Sachwaltern können Zweifel in die Unabhängigkeit des (vorläufigen) Sachwalters begründen.12) 3.2

Vorschläge des Schuldners bzw. von Gläubigern

Bereits bis zum Inkrafttreten des ESUG war in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, 15 dass allein der Umstand, dass eine Person von einem Gläubiger oder vom Schuldner als (vorläufiger) Insolvenzverwalter vorgeschlagen worden ist, keine indiziellen Zweifel an der Unabhängigkeit der vorgeschlagenen Person begründete.13) Gleichwohl bestanden in praxi – insbesondere auch seitens der zur Entscheidung berufenen Insolvenzrichter – vereinzelt Vorbehalte gegenüber vorgeschlagenen Insolvenzverwaltern,14) v. a. in Fällen, in denen Insolvenzanträge die Hintergründe eines konkreten Vorschlags schuldig blieben oder dem zur Entscheidung berufenen Insolvenzgericht nicht transparent machen konnten. Der Gesetzgeber des ESUG hat daher in § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 InsO klargestellt, dass die gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO erforderliche Unabhängigkeit der Person nicht schon dadurch ausgeschlossen wird, dass die Person vom Schuldner oder von einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist. Dies gilt nicht nur für die Person des (vorläufigen) Insolvenzverwalters, sondern über § 270a Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 1 InsO auch für den (vorläufigen) Sachwalter. Vorschläge zur Person des zu bestellenden (vorläufigen) Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters sind somit von § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 InsO ausdrücklich zugelassen.

___________ 6) Insoweit ist freilich zu berücksichtigen, dass ein großer Teil der berufsmäßigen Insolvenzverwalter – gerade bei Betriebsfortführungen und Sanierungsversuchen – bereits jetzt einen kooperativen Stil pflegt. Dass im Einzelfall auch die Autorität des Verwalteramts auszuspielen ist, darf hier nicht den falschen Schluss auf einen autoritären Arbeitsstil zur Folge haben. Bei entsprechenden Bewertungen der Arbeitsweise von Insolvenzverwaltern und Sachwaltern ist daher Vorsicht geboten. 7) Vgl. hierzu auch Paulus/Hörmann, NZI 2013, 623, 629. 8) Hofmann, NZI 2010, 798, 803. 9) Lüke, in: KPB, InsO, § 56 Rz. 49 (für Fälle langjähriger Beratung oder vorinsolvenzlicher Sanierungsversuche); Bork, ZIP 2006, 58 f. 10) Vgl. BGH v. 22.4.2004 – IX ZB 154/03, ZIP 2004, 1113, 1114, dazu EWiR 2004, 925 (Berg-Grünewald/ Keller). 11) Muscheler/Bloch, ZIP 2000, 1474, 1479; ebenso wohl BGH v. 22.4.2004 – IX ZB 154/03, 1113, 1114. 12) Zutreffend insoweit auch AG Stendal v. 31.8.2012 – 7 IN 164/12, ZIP 2012, 1875, dazu EWiR 2012, 705 (Schulte-Kaubrügger), für einen Fall umfangreicher Geschäftsbeziehungen zwischen dem dort vorgeschlagenen Sachwalter und dem zum Sanierungsgeschäftsführer bzw. CRO berufenen Berater. 13) Lüke, in: KPB, InsO, § 56 Rz. 17 a. E.; Klopp/Kluth, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 22 Rz. 10. 14) So auch Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 26 zu Nr. 8 (Änderung von § 56).

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§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

16 Im Grundsatz ist das Insolvenzgericht an Vorschläge des Schuldners bzw. einzelner Gläubiger zur Person des vorläufigen Sachwalters nicht gebunden. Lediglich im Fall des Schutzschirmverfahrens sieht § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO eine beschränkte Bindung des Gerichts an den Vorschlag des Schuldners vor (siehe hierzu § 8 Rz. 97 ff.). Demnach kann das Gericht in diesem Fall nur bei offensichtlicher Nichteignung der vorgeschlagenen Person von dem Vorschlag abweichen, was es zudem zu begründen hat. Insoweit hat das Gericht auch i. R. von § 270b Abs. 2 InsO das Vorliegen der Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 InsO, insbesondere die Eignung und die Unabhängigkeit der vorgeschlagenen Person, zu prüfen. Offensichtlich ungeeignet i. S. von § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO kann ein vorgeschlagener (vorläufiger) Sachwalter insbesondere in folgenden Fällen sein: 

Fehlen jeglicher praktischer Erfahrung als Sachwalter bzw. Insolvenzverwalter in Unternehmensinsolvenzverfahren;



insolvenzrechtliche Beratung bzw. Sanierungsberatung des Schuldners im Vorfeld des Insolvenzantrags.

17 Wollen Schuldner oder Gläubiger die Auswahl des vorläufigen Sachwalters i. R. ihres Vorschlagsrechts beeinflussen, ist ihnen bzw. ihren Beratern aus Sicht des Verfassers Folgendes anzuraten: 18 Die Eignung des vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalters sollte – soweit diese nicht gerichtsbekannt ist – kurz begründet werden. 19 Die Unabhängigkeit vorgeschlagener Personen sollte hohen Anforderungen genügen. Im Vorfeld getroffene Absprachen zwischen dem vorgeschlagenen Sachwalter und dem Schuldner bzw. einzelnen Gläubigern bzw. der bloße Eindruck des Bestehens entsprechender Absprachen verringern nicht nur die Chancen, dass die vorgeschlagene Person bestellt wird, sondern vernichten zudem wichtiges Vertrauen in die agierenden Personen, das sowohl seitens des Gerichts als auch seitens der weiteren Verfahrensbeteiligten benötigt wird. Frühere (anwaltliche) Berater scheiden als vorläufige Sachwalter somit aus; dies gilt insbesondere auch für den Ersteller eines sog. Prepackaged-Insolvenzplans, selbst wenn dieser unter Einbindung der wesentlichen Gläubiger vorbereitet wurde.15) Auch zu enge bzw. zu dauerhafte Geschäftsverbindungen bzw. Kooperationen zwischen Beratern des Schuldners und dem vorgeschlagenen Sachwalter gilt es zu vermeiden;16) auch hierdurch kann das Vertrauen des Gerichts in eine transparente und unabhängige Erfüllung der Aufgaben des (vorläufigen) Sachwalters gefährdet sein. 20 Vorschläge zur Person des vorläufigen Sachwalters sollten zudem berücksichtigen, dass die Entscheidung über die Person des vorläufigen Sachwalters – auch angesichts der in § 56a InsO vorgesehenen Gläubigerbeteiligung und der Bindung an nicht offensichtlich ungeeignete Vorschläge gemäß § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO – letztlich vom Insolvenzgericht zu treffen ist. Da der zuständige Richter für seine Entscheidung – ggf. auch unter Amtshaftungsgesichtspunkten – verantwortlich bleibt, wird er einem Vorschlag umso eher folgen, als er der vorgeschlagenen Person Vertrauen entgegenbringt. Besonders geeignet als vorgeschlagene Sachwalter sind somit Personen, die bei dem zuständigen Gericht auch

___________ 15) Während der RegE ESUG in § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 InsO-E noch vorgesehen hatte, dass die Erstellung eines Insolvenzplans unter Einbindung von Schuldner und Gläubigern die Unabhängigkeit des Planerstellers nicht per se ausschließt, wurde die entsprechende Regelung nach Beratung im Rechtsausschuss – m. E. zu Recht – fallengelassen. 16) Vgl. hierzu z. B. AG Stendal v. 31.8.2012 – 7 IN 164/12, ZIP 2012, 1875, dazu EWiR 2012, 705 (SchulteKaubrügger).

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

zuvor bereits regelmäßig als Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter bestellt werden und vor diesem Hintergrund offensichtlich das Vertrauen des Gerichts genießen.17) Personen, die beim zuständigen Insolvenzgericht nicht in die Vorauswahlliste i. S. von 21 § 56 Abs. 1 Satz 1 a. E. InsO eingetragen sind, sollten aus Sicht des Verfassers nur in begründbaren Einzelfällen18) vorgeschlagen werden, da insoweit die Gefahr besteht, dass die vorgeschlagene Person – mangels Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 1, § 56 Abs. 1 Satz 1 a. E. InsO – als ungeeignet nicht bestellt wird. Ob eine entsprechend begründete Ablehnung einer vorgeschlagenen Person – gerade in mittelgroßen und großen Verfahren – vom Willen des Gesetzgebers, das Vorschlagsrecht zu stärken, gedeckt wäre, bleibt bis zu ersten judikativen Auseinandersetzungen mit dieser Frage zunächst offen. In der Praxis der Verfahrensvorbereitung erscheint insoweit eine rechtzeitige Kontakt- 22 aufnahme mit dem Insolvenzgericht bereits im Vorfeld der eigentlichen Antragstellung sinnvoll, um entsprechende Anforderungen, die das Gericht im Einzelfall an die Person des (vorläufigen) Sachwalters stellt, in Erfahrung zu bringen. Gegebenenfalls können auch mögliche Vorschläge hinsichtlich der Person des (vorläufigen) Sachwalters bereits mit dem Gericht abgestimmt werden. 3.3

Auswahlverfahren und Gläubigerbeteiligung

Unabhängig von möglichen Vorschlägen zur Person des (vorläufigen) Sachwalters erfolgt 23 die Auswahl des vorläufigen Sachwalters letztlich durch den zuständigen Insolvenzrichter, dem insoweit ein weites Auswahlermessen zusteht.19) Dabei ist freilich zu berücksichtigen, dass der Ermessensspielraum des Insolvenzrichters durch die Neuregelungen des ESUG – insbesondere in Fällen einstimmiger Vorschläge des vorläufigen Gläubigerausschusses (§ 56a Abs. 2 Satz 1 InsO) und im Fall von Vorschlägen des Schuldners im Fall des Schutzschirmverfahrens (§ 270b Abs. 2 Satz 2 InsO) – teils erheblich eingeschränkt wurde. Insbesondere gilt für die Auswahl des vorläufigen Sachwalters durch das Insolvenzgericht 24 über die Verweise der §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 1 InsO auch das nunmehr in § 56a InsO geregelte Verfahren der Gläubigerbeteiligung in Gestalt der Beteiligung eines vorläufigen Gläubigerausschusses. Demnach ist einem bereits bestellten vorläufigen Gläubigerausschuss gemäß § 56a Abs. 1 InsO Gelegenheit zur Äußerung zu den Anforderungen an den (vorläufigen) Sachwalter im konkreten Einzelfall sowie zur Person des (vorläufigen) Sachwalters zu geben; hiervon kann und muss gemäß § 56a Abs. 1 a. E. InsO dann abgesehen werden, wenn dies offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führen würde. In Fällen, in denen die Insolvenzantragstellung bereits öffentlich oder gegenüber wichtigen Geschäftspartnern bekannt geworden ist, wird regelmäßig ein Zuwarten mit der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters bestehende Fortführungs- und Sanierungsmöglichkeiten beeinträchtigen, so dass insoweit eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage zu besorgen ist.20) In derartigen Fällen, kommt daher eine ___________ 17) Im Internet finden sich Datenbanken, in denen die Bestellungspraxis der Insolvenzgerichte statistisch erhoben wird. Die jüngere Bestellungspraxis der einzelnen Insolvenzgerichte kann bspw. auf der Internetseite www.indat.info der WBDat GmbH, Köln, unentgeltlich recherchiert werden. Zudem kann insoweit auch auf die regelmäßig erscheinende Statistikhefte des INDat-Reports zurückgegriffen werden, welche ebenfalls einen guten Überblick über die Akzeptanz von Verwaltern und Kanzleien seitens einzelner Gerichte bieten. 18) Als Beispiel dürfte ein großes Insolvenzverfahren im Zuständigkeitsbereich eines kleineren Insolvenzgerichts zu nennen sein, bei dem kein für Verfahren dieser Größenordnung geeigneter Insolvenzverwalter „gelistet“ ist. 19) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, §§ 56, 56a Rz. 63. 20) Ebenso bereits Hofmann, NZI 2010, 798, 803.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

Anhörung eines vorläufigen Gläubigerausschusses nur dann in Betracht, wenn diese innerhalb weniger Stunden erfolgen kann. 25 Schlägt der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig eine Person als vorläufigen Sachwalter vor, so darf das Insolvenzgericht hiervon gemäß § 56a Abs. 2 InsO nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person ungeeignet ist.21) Hat das Insolvenzgericht gemäß § 56a Abs. 1 a. E. InsO wegen der Eilbedürftigkeit der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters von einer Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses abgesehen, kann der vorläufige Gläubigerausschuss gemäß § 56a Abs. 3 InsO in seiner ersten Sitzung einstimmig eine andere Person als die bestellte zum vorläufigen Sachwalter wählen. In analoger Anwendung von §§ 56a Abs. 2 Satz 1, 57 Satz 2 InsO hat das Gericht die gewählte Person zum vorläufigen Sachwalter zu bestellen, sofern diese nicht ungeeignet zur Übernahme des Amts ist. 26 Eine Anfechtung der Nichtbestellung des vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalters findet nicht statt, da eine sofortige Beschwerde in § 56a InsO – anders als z. B. im Fall des § 57 InsO (vgl. Satz 3 der Vorschrift) – gerade nicht zugelassen wurde.22) III.

Stellung von Schuldner und vorläufigem Sachwalter nach § 270a InsO

27 Für die Praxis der „vorläufigen Eigenverwaltung“ gemäß § 270a Abs. 1 InsO spielen v. a. die Aufgabenstellung der maßgebenden Personen, d. h. des Schuldners und des vorläufigen Sachwalters, die zwischen diesen bestehende Kompetenzenverteilung eine bedeutende Rolle. 1.

Grundlagen der Aufgabenverteilung zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter

28 Die Aufgabenverteilung zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter im Eröffnungsverfahren orientiert sich maßgeblich an derjenigen zwischen Schuldner und Sachwalter im eröffneten Verfahren bei Anordnung von Eigenverwaltung gemäß § 270 InsO. 29 Das Amt des vorläufigen Sachwalters ist damit – wie dasjenige des Sachwalters im eröffneten Insolvenzverfahren – geprägt von der Aufsichtspflicht des § 274 Abs. 2 Satz 1 InsO. Ähnlich dem – in der Praxis kaum üblichen – isolierten vorläufigen Insolvenzverwalter ohne Anordnung flankierender Verfügungsbeschränkungen hat der vorläufige Sachwalter hierbei im Grundsatz23) keinerlei Möglichkeiten, den Schuldner in seiner Verfügungsbefugnis zu beschränken. Hinter den gemäß §§ 24 Abs. 1, 81, 82 InsO dinglich wirkenden Befugnissen eines schwachen oder gar eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters bleibt die Rechtsstellung des vorläufigen Sachwalters somit deutlich zurück. Dies ist gerade in Zusammenhang mit der Kompetenzenverteilung zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter stets zu berücksichtigen.

___________ 21) Eine „einfache“ Nichteignung der vorgeschlagenen Person genügt im Zusammenhang mit dem Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 56a Abs. 2 InsO, während eine Ablehnung des vom Schuldner im Fall des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b InsO vorgeschlagenen Sachwalters nur im Fall offensichtlicher Nichteignung in Betracht kommt (vgl. § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO). 22) Auch eine Zulassung der sofortigen Beschwerde in analoger Anwendung von § 57 Satz 3 InsO kommt nach Auffassung des Verfassers nicht in Betracht, da zum einen keine unbewusste Regelungslücke vorliegen dürfte und zum anderen die Fälle des § 56a Abs. 2, 3 InsO nicht derart mit der nicht umgesetzten Verwalterneuwahl durch die erste Gläubigerversammlung vergleichbar sind, dass eine analoge Anwendung in Betracht käme. 23) Ausnahmen gelten nur für analog § 277 Abs. 1, 2 InsO zulässige Zustimmungsvorbehalte, vgl. unten Rz. 101 ff.

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M. Hofmann

§7

Vorläufige Eigenverwaltung 2.

Stellung des Schuldners in der vorläufigen Eigenverwaltung

2.1

Verfügungsmacht des Schuldners

Die dogmatische Begründung der Verfügungsmacht des Schuldners nach Anordnung der 30 Eigenverwaltung im eröffneten Insolvenzverfahren ist Gegenstand verschiedener Literaturmeinungen. Nach zutreffender h. M. handelt der Schuldner i. R. einer Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren nicht auf Grundlage seiner ureigenen, ihm belassenen Verfügungsmacht,24) sondern vielmehr als Amtswalter in eigenen Angelegenheiten.25) Für das eröffnete Insolvenzverfahren lässt sich diese zutreffende Auffassung mit den vielfachen, insolvenzrechtlich geprägten Befugnissen des Schuldners, z. B. dem von ihm auszuübenden Erfüllungsablehnungswahlrecht gemäß § 103 Abs. 2 InsO, und durch den gerichtlichen Anordnungsakt begründen.26) Demgegenüber findet im Eröffnungsverfahren gerade keine Anordnung einer vorläufigen 31 Eigenverwaltung statt, auf welche sich eine besondere, insolvenzrechtlich geprägte Verfügungsmacht des Schuldners stützen könnte. Auch hat der Schuldner im Eröffnungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters keine über seine bisherige Rechtsmacht hinausgehenden Rechte, die letztlich eine insolvenzrechtliche Rechtsmachtzuweisung erfordern würden. Der Schuldner handelt daher i. R. der vorläufigen Eigenverwaltung – anders als bei angeordneter Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren – gerade aufgrund seiner eigenen, privatautonomen Verfügungsmacht. § 270a InsO beinhaltet demnach letztlich nicht die Begründung neuer Verfügungsmacht eigener Art, sondern vielmehr den Verzicht auf insolvenzrechtlich geprägte Beschränkungen der Verfügungsmacht. Insolvenzrechtlich erweitert wird die Verfügungsmacht des Schuldners letztlich nur in 32 den Fällen entsprechender gerichtlicher Anordnungen, die den Schuldner insbesondere – umfassend i. S. von § 270b Abs. 3 InsO oder isoliert i. R. von Einzelermächtigungen – zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ermächtigen können. Der Begründung von Masseverbindlichkeiten kommt dabei insbesondere i. R. der Fortführung insolventer Betriebe erhebliche Bedeutung zu (siehe unten Rz. 138). 2.2

Insolvenzgerichtliche Anordnungen zu den Aufgaben des Schuldners gemäß § 21 Abs. 1 InsO bzw. analog § 22 Abs. 2 InsO

Wenn sich die Verfügungsmacht des Schuldners demnach in der vorläufigen Eigenver- 33 waltung nicht von einer gerichtlichen Anordnung, sondern nach wie vor von dessen Privatautonomie ableitet, stellt sich letztlich indes die Frage nach der Pflichtenstellung des Schuldners in der vorläufigen Eigenverwaltung. Hierbei ist insbesondere aus Sicht der beteiligten Gläubiger und Drittrechtsinhaber der 34 Vergleich zum Regelinsolvenzverfahren zu ziehen: Der Kern der Aufgaben des starken vorläufigen Insolvenzverwalters wird gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1 InsO von dessen Pflicht zur Sicherung und Erhaltung des Vermögens des Schuldners determiniert. Auch schwachen vorläufigen Insolvenzverwaltern wird die entsprechende Sicherungs- und Vermögenserhaltungspflichten regelmäßig durch gerichtliche Anordnung gemäß § 22 Abs. 2 InsO auferlegt, um die Gläubiger i. S. von § 21 Abs. 1 InsO zu schützen. Die entsprechende Sicherungspflicht zielt dabei – über den bloßen Wortlaut des § 22 Abs. 1 InsO hinaus – nicht nur auf den Schutz des Schuldnervermögens im Interesse des Schuldners und der Ge___________ 24) So aber Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rz. 405; Huhn, Eigenverwaltung, Rz. 603. 25) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 141; Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 49 m. w. N. 26) Vgl. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 141.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

meinschaft der Insolvenzgläubiger ab, sondern umfasst auch und gerade die Wahrung und Sicherung von Vermögenswerten zugunsten Aus- und Absonderungsberechtigter.27) Beispielsweise ist der vorläufige Insolvenzverwalter vor diesem Hintergrund verpflichtet, sicherungszedierte Forderungen nur auf ein Ander- oder Treuhandkonto einzuziehen und das hieraus entstehende Kontoguthaben zu separieren, um die Rechte des Sicherungszessionars zu wahren.28) Die Sicherungspflicht des vorläufigen Insolvenzverwalters und die hierzu ergangene Rechtsprechung sind damit insbesondere für die Interessen von Banken, Lieferanten und anderen gesicherten Gläubigern von höchster Bedeutung. 35 Demgegenüber sieht die InsO für die vorläufige Eigenverwaltung entsprechende Sicherungspflichten des Schuldners nicht von Gesetzes wegen vor. Insbesondere können derartige Pflichten m. E. nicht allein aus der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters gemäß § 270a Abs. 1 InsO abgeleitet werden, da diese gerichtliche Maßnahme – über die hiervon ausgehende Aufsicht durch den vorläufigen Sachwalter hinaus – eben keine unmittelbare Aussage zum Pflichtenkreis des Schuldners trifft. Indes ist das Insolvenzgericht auch im Fall vorläufiger Eigenverwaltung gemäß § 21 Abs. 1 InsO berechtigt und letztlich sogar verpflichtet29), diejenigen „Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten“. In diesem Rahmen kann das Insolvenzgericht nach Auffassung des Verfassers30) gemäß § 21 Abs. 1 InsO bzw. analog § 22 Abs. 2 InsO parallel zur Bestellung eines vorläufigen Sachwalters gemäß § 270a Abs. 1 InsO auch eine an den Schuldner gerichtete Anordnung treffen, die dem Schuldner Sicherungspflichten auferlegt, die an diejenigen des vorläufigen Insolvenzverwalters angelehnt sind.31) Durch entsprechende insolvenzgerichtliche Aufgabenbestimmung wird dem Schuldner – über etwaige rein schuldrechtliche Verpflichtungen aus Sicherungsabreden hinaus – eine insolvenzrechtliche Pflicht auferlegt, Aus- und Absonderungsrechte zu wahren.32) 36 Unabhängig hiervon wird auch der vorläufige Sachwalter gehalten sein, i. R. seiner Aufsicht über den Schuldner darauf hinzuwirken, dass die Rechte sämtlicher Gläubiger – sei es, einfacher Insolvenzgläubiger, sei es, Aus- oder Absonderungsberechtigter – durch den Schuldner gleichermaßen gewahrt werden, wie dies im Fall einer Sicherung des Schuldnervermögens i. R. einer vorläufigen Insolvenzverwaltung der Fall wäre.33) 2.3

Gesellschaftsrechtliche Kompetenzen im Eröffnungsverfahren

37 Im Fall der Eigenverwaltung im eröffneten Insolvenzverfahren suspendiert § 276a Satz 1 InsO den Einfluss jeglicher Aufsichts- und Gesellschafterorgane auf die Geschäftsleitung von juristischen Personen und Personengesellschaften. Zugleich knüpft § 276a Satz 2 InsO die Abberufung und Neubestellung von Mitgliedern der Geschäftsleitung in eröffneten Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung an die Zustimmung des Sachwalters. Trotz Kritik34) an § 276a InsO wurde die Vorschrift letztlich mit dem ESUG verabschiedet. ___________ 27) Vgl. hierzu z. B. BGH v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, ZIP 2010, 739, 742, dazu EWiR 2010, 395 (Knof). 28) BGH v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, ZIP 2010, 739, 742. 29) Vgl. zur Pflicht zur Anordnung von Sicherungsmaßnahmen den insoweit eindeutigen Wortlaut des § 21 Abs. 1 InsO („ … hat alle Maßnahmen zu treffen …“) sowie im Übrigen z. B. auch Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 21 Rz. 2. 30) Ebenso bereits Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 331. 31) Vgl. zu einem entsprechenden Formulierungsvorschlag Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 331. 32) Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 331. 33) So auch Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 332. 34) Hofmann, NZI 2010, 798, 804 f.; Desch, BB 2011, 841, 845; K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1607; grundlegend bereits Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 149 ff.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

Im Fall der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters im Eröffnungsverfahren ist § 276a 38 InsO indes nicht anwendbar, auch nicht entsprechend über § 270a Satz 2 InsO oder analog.35) Dies folgt insbesondere aus der fehlenden teleologischen Rechtfertigung für eine (analoge) Anwendung der Norm; die hinter § 276a InsO stehende legislatorische Rechtfertigung für den Eingriff in die Gesellschafterrechte liegt nämlich ausschließlich in der haftungsrechtlichen Zuweisung des Schuldnervermögens an die Gläubiger, die indes erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattfindet.36) Während des Eröffnungsverfahrens verbleibt es also bei der bisherigen gesellschaftsrecht- 39 lichen Kompetenzverteilung. Auch findet im Regime einer vorläufigen Eigenverwaltung keine insolvenzrechtlich geprägte Überlagerung der Pflichtenstellung der handelnden Gesellschaftsorgane statt. Gerade vor diesem Hintergrund erscheint die unter Rz. 35 vorgeschlagene insolvenzrechtliche Pflichten- und Aufgabenbestimmung an den Schuldner gerade im Eröffnungsverfahren angezeigt. Unabhängig hiervon sollten in der Praxis in Fällen ernsthafter Sanierungsversuche sämtliche 40 Handlungen des insolventen Unternehmens bereits im Eröffnungsverfahren und letztlich sogar schon in der im Vorfeld laufenden Vorbereitungsphase vorrangig an den Gläubigerinteressen ausgerichtet sein, da jegliches eigennütziges Handeln der insolventen Gesellschaft nicht nur das Vertrauen der beteiligten Stakeholder vernichten, sondern damit auch die Sanierungschancen gefährden würde. Andernfalls läuft das insolvente Unternehmen letztlich auch Gefahr, dass das Gericht i. R. seiner laufenden Prüfung des Eintritts der offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Eigenverwaltungsantrags i. S. von § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO37) Sicherungsmaßnahmen in Form einer vorläufigen Insolvenzverwaltung anordnet. 3.

Rechtsstellung und Aufgaben des vorläufigen Sachwalters

Für Rechtsstellung und Aufgaben des vorläufigen Sachwalters gelten gemäß § 270a Abs. 1 41 Satz 2 InsO die für den Sachwalter im eröffneten Verfahren maßgeblichen Vorschriften der §§ 274, 275 InsO entsprechend. 3.1

Rechtsstellung des vorläufigen Sachwalters

Aufgaben- und Pflichtenstellung des vorläufigen Sachwalters sind damit – wie diejenigen 42 des Sachwalters im eröffneten Insolvenzverfahren – von der Aufsicht über den Schuldner geprägt. Da die InsO dem vorläufigen Sachwalter – im Gegensatz zum Sachwalter im eröffneten Verfahren38) – keine Aufgaben in eigener Zuständigkeit zuweist, beschränkt sich seine Aufgabenstellung letztlich sogar in der um die Mitwirkungsbefugnisse gemäß §§ 275, 277 InsO ergänzte Aufsicht über den Schuldner. Auf den vorläufigen Sachwalter sind hierbei gemäß § 270a Satz 2 InsO die Vorschriften 43 der §§ 274, 275 InsO entsprechend anzuwenden. Entsprechend § 274 Abs. 1 InsO gelten somit für seine Bestellung, für die Aufsicht des Insolvenzgerichts und für die Haftung ___________ 35) Ebenso bereits Hofmann, NZI 2010, 798, 804, Fn. 55; Desch, BB 2011, 841, 845; Zipperer, ZIP 2012, 1492, 1494 f.; Klöhn, NZG 2013, 81, 84; a. A. (analoge Anwendung von § 276a InsO in vorläufiger Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren): M. Brinkmann, DB 2012, 1369, Fn. 50; Ströhmann/ Längsfeld, NZI 2013, 271, 274; differenzierend Hölzle, ZIP 2012, 2427, 2429, 2431, der § 276a InsO im Schutzschirmverfahren, nicht hingegen in der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO für analog anwendbar hält. 36) Peters, in: MünchKomm-InsO, § 35 Rz. 22. 37) Vgl. Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 319 f. 38) Vgl. insb. § 280 InsO.

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§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

(siehe Rz. 84 ff.) und Vergütung (siehe hierzu Rz. 90 f.) die den Insolvenzverwalter betreffenden Vorschriften der § 54 Nr. 2, §§ 56 – 60, 62 – 65 InsO entsprechend. 3.2

Aufsicht über den Schuldner

44 Hauptaufgabe des vorläufigen Sachwalters ist die Aufsicht über den Schuldner. Gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 2 InsO hat der vorläufige Sachwalter die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen. 45 Die Pflicht des vorläufigen Sachwalters zur Überprüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners dient im Eröffnungsverfahren letztlich v. a. der Vorbereitung einer Stellungnahme des vorläufigen Sachwalters zum Eigenverwaltungsantrag des Schuldners. Insbesondere hat der vorläufige Sachwalter insoweit Stellung zu nehmen, sofern seine Feststellungen Widersprüche zu den Angaben des Schuldners zu dessen wirtschaftlicher Lage ergeben. 46 Die ebenfalls in § 270a Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 2 InsO niedergelegte Aufsichtspflicht betreffend die laufende Geschäftsführung des Schuldners ist i. S. einer permanenten Überwachung zu verstehen.39) Der vorläufige Sachwalter im Eröffnungsverfahren hat hierbei insbesondere zu überwachen, ob Verbindlichkeiten nur in dem erforderlichen Umfang begründet werden und ob Ausgaben des Schuldners auch im Eröffnungsverfahren noch sorgfaltsgemäß sind. Als Maßstab hierfür kann letztlich der Sorgfaltsmaßstab dienen, der an den vorläufigen Insolvenzverwalter anzulegen wäre. Besonderes Augenmerk wird der vorläufige Sachwalter hierbei auf die Befriedigung von Altverbindlichkeiten aus der Zeit vor der Insolvenzantragstellung richten, wobei entsprechende Zahlungen nur in Ausnahmekonstellationen als sorgfaltsgemäß einzustufen sein dürften.40) Da Gegenstand der Aufsicht die Überwachung der Geschäftsführung des Schuldners ist, genügt der vorläufige Sachwalter seinen Pflichten nicht, wenn er lediglich aus ex-post-Sicht die Buchführung bzw. die Geschäftsvorfälle der Vergangenheit einer Prüfung unterzieht.41) Vielmehr hat er sich laufend beim Schuldner über den aktuellen Geschäftsgang zu informieren und insbesondere die vom Schuldner zu führende Liquiditätsplanung zu kontrollieren.42) Der vorläufige Sachwalter hat insoweit stets dafür Sorge zu tragen, dass er einen vollständigen Überblick über die Geschäftsführung des Schuldners hat.43) 47 Zuletzt ist der vorläufige Sachwalter im Eröffnungsverfahren über das Vermögen natürlicher Personen oder von Personengesellschaften verpflichtet, die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen. Insoweit sind der Schuldner bzw. die persönlich haftenden Gesellschafter des Schuldners analog § 278 InsO auch im Eröffnungsverfahren berechtigt, die zu einer bescheidenen Lebensführung benötigten Mittel dem Schuldnervermögen zu entnehmen, was der vorläufige Sachwalter zu überwachen hat.

___________ 39) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 50. 40) Beispiele sorgfaltsgemäßer Zahlungen auf Altverbindlichkeiten sind insbesondere die Befriedigung voll besicherter Forderungen zum Zweck des Freiwerdens der Sicherheit sowie Zahlungen auf Altverbindlichkeiten, deren Gläubiger über Leistungsverweigerungsrechte Druck auf den Schuldner ausübt und dessen weitere Leistungserbringung für die Betriebsfortführung unerlässlich ist oder nur mit erheblichem Aufwand ersetzt werden könnte. Hinsichtlich letztgenannter Druckzahlungen des Schuldners wird in der Regel nach Verfahrenseröffnung eine Anfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Betracht kommen (vgl. hierzu auch unten Rz. 154 ff.). 41) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 50. 42) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 50. 43) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 51.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

Zielrichtung der Aufsichtspflichten des vorläufigen Sachwalters ist – auch ausgehend von 48 der Zielrichtung der Pflicht des Gerichts zur Anordnung von Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 InsO44) – der Schutz der Gläubiger und der Aus- und Absonderungsberechtigten. Der vorläufige Sachwalter hat daher seine Aufsicht daran auszurichten, dass der künftigen Insolvenzmasse gerade aus Sicht der Gläubigergemeinschaft, zugleich aber auch aus Sicht rechtlich besonders geschützter Gläubiger, insbesondere der Aus- und Absonderungsberechtigten, aus der Geschäftsführung und Verfahrensabwicklung durch den Schuldner keine Nachteile entstehen. Er hat daher i. R. seiner Aufsicht aus Sicht des Verfassers gerade auch zu überprüfen, ob das insolvente Unternehmen und seine Berater Vorsorge dafür treffen, dass die Rechte absonderungsberechtigter Gläubiger gewahrt werden. In der Praxis wird es hierbei regelmäßig insbesondere um Fälle von Sicherungsübereignungen, um Globalzessionen und um Eigentumsvorbehalte gehen. Stellt der vorläufige Sachwalter fest, dass entsprechende Maßnahmen zur Wahrung der Gläubigerrechte nicht getroffen wurden, so hat er hierauf hinzuwirken oder andernfalls gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 3 InsO Nachteilsanzeige zu erstatten. 3.3

Mitwirkungsbefugnisse des vorläufigen Sachwalters entsprechend § 275 Abs. 1 InsO

Gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2, § 275 Abs. 1 InsO soll der Schuldner nicht zum gewöhn- 49 lichen Geschäftsbetrieb gehörende Verbindlichkeiten nur mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters und auch Verbindlichkeiten i. R. des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs nicht gegen den Widerspruch des vorläufigen Sachwalters eingehen. Die in § 275 Abs. 1 InsO in Bezug genommenen „Verbindlichkeiten“ erfassen nicht nur Zahlungsverpflichtungen, die der Schuldner eingeht, sondern auch Liefer- und Herstellungsverpflichtungen; die Norm gilt unabhängig davon, ob die Abwicklung i. R. eines Bargeschäfts oder auf Ziel erfolgt.45) § 275 Abs. 1 InsO dient damit auch im Eröffnungsverfahren der abgestuften Ausgestal- 50 tung der vertrauensvollen Kooperation zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter. Im Fall außergewöhnlicher Geschäfte ist der Schuldner demnach gehalten, die Einwilli- 51 gung, d. h. die vorherige Zustimmung,46) des vorläufigen Sachwalters einzuholen. Andernfalls liefe der Zweck des Zustimmungserfordernisses, außergewöhnliche Rechtsgeschäfte eben in Abstimmung mit dem (vorläufigen) Sachwalter abzustimmen, leer.47) In Eilfällen, die im Fall außergewöhnlicher Geschäfte eher selten sein dürften, darf der Schuldner ohnehin angesichts der Ausgestaltung als Soll-Vorschrift ausnahmsweise ohne die vorherige Zustimmung handeln. Außergewöhnliche Geschäfte48) sind insbesondere 

die Veräußerung und Belastung von Grundeigentum,



die Aufnahme von Darlehen,



der Verzicht auf Forderungen,



Geschäfte außerhalb des eigentlichen Unternehmensgegenstands und



besonders schwerwiegende Geschäfte, die nach Art und Umfang die bisherige unternehmerische Tätigkeit übersteigen.

___________ 44) 45) 46) 47) 48)

Vgl. hierzu z. B. Böhm, in: Braun, InsO, 5. Aufl., § 21 Rz. 1. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 6. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 12. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 12. Vgl. hierzu auch Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 8.

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§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

52 Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen fallen in der Regel in den Bereich der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit und unterliegen somit dem Widerspruchsrecht des § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO.49) 53 Der Begründung von Verpflichtungen i. R. des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs muss der vorläufige Sachwalter nicht ausdrücklich zustimmen, vielmehr gewährt ihm § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO insoweit ein Widerspruchsrecht. 54 Sowohl bei der Erteilung von Zustimmungen wie auch bei der Ausübung seines Widerspruchsrechts hat sich der vorläufige Sachwalter maßgeblich am Zweck der Verfahrensabwicklung im Eröffnungsverfahren zu orientieren, d. h. insbesondere am Interesse der Gläubiger, das Vermögen des Schuldners bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag zu sichern. Er darf daher in der Regel einem außergewöhnlichen Geschäft insbesondere dann nicht zustimmen bzw. hat einem gewöhnlichen Geschäft regelmäßig insbesondere dann zu widersprechen, wenn 

das beabsichtigte Geschäft die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs gefährdet, z. B. im Fall des Verkaufs wesentlicher Betriebsgrundlagen oder im Fall der unzweckmäßigen Aufzehrung der vorhandenen liquiden Mittel,



das Geschäft einen Gläubiger im Widerspruch zum Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung ohne hinreichenden Grund bevorzugt,



Leistung und Gegenleistung nicht in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen oder



die Erfüllung der einzugehenden Verpflichtung – insbesondere im Fall der Begründung von Masseverbindlichkeiten kraft Einzelermächtigung oder gemäß § 270b Abs. 3 InsO – nicht hinreichend sichergestellt erscheint.

55 Schließt der Schuldner ein Geschäft ohne die gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 InsO erforderliche Zustimmung des vorläufigen Sachwalters oder gegen dessen Widerspruch gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 ab, so handelt er pflichtwidrig. An der Wirksamkeit des Geschäfts im Außenverhältnis ändert der Verstoß – auch im Fall der Kenntnis des Vertragspartners – im Grundsatz nichts.50) Ausnahmsweise kann ein Rechtsgeschäft, das der Schuldner im Eröffnungsverfahren unter Verstoß gegen § 275 Abs. 1 InsO abschließt, jedoch gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen kollusiven Zusammenwirkens mit dem Vertragspartner zum Nachteil seiner Gläubiger nichtig sein.51) 3.4

Informationsrechte des vorläufigen Sachwalters und korrespondierende Pflichten des Schuldners

56 Damit der vorläufige Sachwalter seine Aufsichtspflichten entsprechend § 274 Abs. 1 InsO sinnvoll erfüllen und entsprechend § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO der Begründung von Ver___________ 49) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 8. 50) Pape, in: KPB, § 275 Rz. 22; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 15. 51) Die bisherige Rspr. zur Nichtigkeit insolvenzzweckwidriger Geschäfte des Insolvenzverwalters, die auf Geschäfte des eigenverwaltenden Schuldners im eröffneten Verfahren anwendbar ist (so z. B. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 15), lässt sich nach Auffassung des Verfassers nicht uneingeschränkt auf Geschäfte im Eröffnungsverfahren übertragen. Insbesondere ist das Schuldnervermögen im Eröffnungsverfahren gerade noch nicht in Gestalt des Insolvenzbeschlags haftungsrechtlich den Gläubigern zugewiesen. Eine Nichtigkeit nach allgemeinen Grundsätzen wegen kollusiven Zusammenwirkens kommt freilich in Betracht. Etwas anderes dürfte nach Auffassung des Verfassers dann gelten, wenn das Gericht dem Schuldner gemäß § 21 Abs. 1 InsO bzw. analog § 22 Abs. 2 InsO bestimmte Pflichten bzw. Aufgaben auferlegt und Handlungen des Schuldners dem Zweck dieser gerichtlichen Aufgabenbestimmung offensichtlich zuwiderlaufen. Vgl. zur gerichtlichen Aufgabenbestimmung auch Rz. 35.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

bindlichkeiten i. R. des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs ggf. widersprechen kann, ist er auf laufende und aktuelle Informationen aus dem schuldnerischen Unternehmen angewiesen. Hierzu sieht die InsO Informationspflichten des Schuldners und hiermit korrespondierende Informationsrechte des vorläufigen Sachwalters vor. Gemäß §§ 270a, 274 Abs. 2 Satz 2, § 20 Abs. 3 InsO ist der Schuldner insbesondere verpflichtet, 

die Betretung seiner Geschäftsräume durch den vorläufigen Sachwalter sowie dessen Nachforschungen zu dulden,



dem vorläufigen Sachwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten, und



ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen.

Den Schuldner trifft damit eine umfassende Informations- und Unterstützungspflicht 57 gegenüber dem vorläufigen Sachwalter. Der Schuldner ist letztlich – auch ohne entsprechende Nachfrage des vorläufigen Sachwalters – verpflichtet, den vorläufigen Sachwalter jeweils über die aktuelle Geschäftslage, über die künftig zu prognostizierende Geschäftslage und über wesentliche Änderungen der Geschäftslage zu informieren. Die gemäß § 22 Abs. 3, § 98 InsO mögliche zwangsweise Durchsetzung der Pflichten 58 des Schuldners dürfte in der Praxis bereits deshalb kaum relevant sein, weil im Fall der vorläufigen Eigenverwaltung der Schuldner bereits im Hinblick auf die noch nicht getroffene gerichtliche Entscheidung über den Eigenverwaltungsantrag vorbehaltlos kooperieren dürfte; sollte dies nicht der Fall sein, hat das Insolvenzgericht – ggf. neben der Anordnung von Zwangsmaßnahmen – die Notwendigkeit der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters an Stelle des vorläufigen Sachwalters zu prüfen, um nachteilige Veränderungen des Schuldnervermögens zu verhindern. Für die Praxis der vorläufigen Eigenverwaltung empfiehlt sich zur reibungslosen und 59 transparenten Aufsicht über die Betriebsfortführung, dass der vorläufige Sachwalter nach seiner Bestellung festlegt bzw. mit dem Schuldner abstimmt, über welche Vorgänge er zu welchem Zeitpunkt unterrichtet werden soll und welche Unterlagen ihm jeweils vorgelegt werden sollen. Im Einzelnen sollten insbesondere folgende Punkte abgestimmt bzw. festgelegt werden: 

Art der beabsichtigte Geschäfte i. R. des gewöhnlichen Geschäftsgangs, über die der vorläufige Sachwalter – möglichst rechtzeitig – im Voraus informiert werden will, um ggf. entsprechend § 275 Abs. 2 Satz 2 InsO widersprechen zu können;52) hierbei bietet sich in der Regel das betragsmäßige Auftragsvolumen des abzuschließenden Geschäfts als Abgrenzungskriterium an;



Art und Umfang der Geschäfte, die der Schuldner ohne vorherige Information des Sachwalters eingehen kann;



Unterlagen, die dem vorläufigen Sachwalter regelmäßig – z. B. täglich, wöchentlich, zweiwöchentlich oder monatlich – vorzulegen sind; hierzu dürften insbesondere Kontoauszüge, Liquiditäts-, Ertrags- und Finanzplanung, betriebswirtschaftliche Auswertungen, Auftragseingänge u. Ä. gehören.

Insoweit bietet sich aus Sicht des Verfassers auch an, den Umfang der genehmigten Ge- 60 schäfte ggf. anhand der Liquiditätsplanung im Vorfeld abzustimmen, so dass die insoweit geplanten Geschäfte – insbesondere im Bereich der Material- und Dienstleistungsbeschaf___________ 52) So auch Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 11.

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§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

fung – i. R. der Planung bereits vom vorläufigen Sachwalter geprüft und sodann freigegeben werden. 3.5

Konten-/Kassenführungsrecht entsprechend § 275 Abs. 2 InsO

61 Das in § 275 Abs. 2 InsO geregelte Konten- und Kassenführungsrecht ist in der Praxis der Eigenverwaltung eines der wesentlichen Instrumente zur Aufsicht über den Schuldner einerseits und zur Erlangung des Vertrauens der Verfahrensbeteiligten andererseits.53) Gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2, § 275 Abs. 2 InsO kann auch der vorläufige Sachwalter vom Schuldner verlangen, dass alle eingehenden Gelder nur von ihm entgegengenommen und Zahlungen nur von ihm geleistet werden. 3.5.1 Bedeutung der Kassenführung in der vorläufigen Eigenverwaltung 62 Der Übernahme des Zahlungsverkehrs gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2, § 275 Abs. 2 InsO i. R. der vorläufigen Eigenverwaltung kommt nach Einschätzung des Verfassers in der Regel deutlich höhere Bedeutung zu als im Fall der Eigenverwaltung im eröffneten Insolvenzverfahren. Zum einen werden die Verfahrensbeteiligten – insbesondere diejenigen, die nicht ohnehin in die Vorbereitung der Verfahrenseinleitung einbezogen wurden – den Sanierungsbemühungen des Schuldners und der Aufsicht durch einen unabhängigen vorläufigen Sachwalter höheres Vertrauen entgegenbringen, wenn der vorläufige Sachwalter tatsächlich das Barvermögen des Schuldners verwaltet und sichert. Zum anderen kommt dem Kassenführungsrecht des vorläufigen Sachwalters im Eröffnungsverfahren auch deswegen erhebliche Bedeutung zu, weil der vorläufige Sachwalter ggf. auch ein eigenes Ermessen im Zusammenhang mit der Leistung von Zahlungen hat, während der Sachwalter im eröffneten Verfahren faktisch nur Zahlstelle des Schuldners ist (hierzu sogleich). 63 Indes darf der von der Inanspruchnahme des Kassenführungsrechts ausgehende Schutz nicht überschätzt werden, da die Kassenführung gemäß § 275 Abs. 2 InsO – gleich, ob im Eröffnungs- oder im Insolvenzverfahren – im Außenverhältnis nicht die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis des Schuldners in diesem Bereich beseitigt.54) 3.5.2 Inanspruchnahme der Kassenführung durch den vorläufigen Sachwalter 64 Wie auch im Fall der Eigenverwaltung im eröffneten Insolvenzverfahren55) steht die Übernahme der Kassenführung gemäß § 275 Abs. 2 InsO im pflichtgemäßen Ermessen des vorläufigen Sachwalters. Da die Kassenführung durch den (vorläufigen) Sachwalter gerade auch dem Gewinn des Vertrauens der Gläubiger dienlich sein soll, ist ein konkreter Grund i. S. einer Besorgnis des Missbrauchs der Kassenführung durch den Schuldner nicht erforderlich.56) Vielmehr wird die Kassenführung durch den vorläufigen Sachwalter – noch viel eher als im eröffneten Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung – der Regelfall sein. Die Übernahme des Zahlungsverkehrs selbst erfolgt durch Erklärung des vorläufigen Sachwalters gegenüber dem Schuldner. Eine gerichtliche Anordnung der Übernahme des Zahlungsverkehrs gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 2 InsO sieht die InsO demgegenüber weder für das Eröffnungsverfahren, noch für das eröffnete Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung vor.57) ___________ 53) 54) 55) 56) 57)

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Riggert, in: Braun, InsO, 5. Aufl., § 275 Rz. 14. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 275 Rz. 6; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 20. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 275 Rz. 5. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 18. Anders wohl Pape, in: KPB-InsO, § 270a Rz. 34, der indes in der Übernahme der Konten- und Kassenführung keine Aufsichts-, sondern eine Sicherungsmaßnahme sieht.

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Vorläufige Eigenverwaltung

Übernimmt der vorläufige Sachwalter gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 2 InsO die 65 Kassenführung, so hat dies keine Auswirkungen auf die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners; insbesondere geht gerade nicht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis oder die Befugnis zur Einziehung von Forderungen auf den vorläufigen Sachwalter über. Vielmehr ist der vorläufige Sachwalter im Bereich des Zahlungsverkehrs letztlich gesetzlicher Vertreter des Schuldners,58) der indes selbst auch weiterhin wirksam im Außenverhältnis handeln kann. 3.5.3 Leistung von Zahlungen nach pflichtgemäßem Ermessen des vorläufigen Sachwalters Da der eigenverwaltende Schuldner im eröffneten Insolvenzverfahren durch seine Hand- 66 lungen Masseverbindlichkeiten begründet, ist der (endgültige) Sachwalter, der die Kassenführung beansprucht hat, ggf. vorbehaltlich einer etwaigen Masseunzulänglichkeit zur Zahlung aus der von ihm verwahrten Barmasse verpflichtet (siehe § 12 Rz. 55). Demgegenüber begründet der Schuldner im Fall der vorläufigen Eigenverwaltung – abgesehen von Einzelermächtigungen und Anordnungen gemäß § 270b Abs. 3 InsO – grundsätzlich eben keine Masseverbindlichkeiten.59) Der vorläufige Sachwalter kann nach hier vertretener Auffassung sein Kassenführungsrecht daher letztlich nach ähnlichen Gesichtspunkten ausüben wie der sog. schwache vorläufige Insolvenzverwalter; der vorläufige Sachwalter handelt insoweit i. R. des von ihm wahrgenommenen Kassenführungsrechts gemäß §§ 270a, 275 Abs. 2 InsO ausschließlich nach pflichtgemäßem Ermessen. Er wird sich hierbei ausschließlich von der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs und der Sanierungsmöglichkeiten einerseits und der Sicherung des Schuldnervermögens andererseits leiten lassen. Dieser Maßstab sollte im Übrigen auch im Fall der Nichtübernahme des Zahlungsverkehrs durch den vorläufigen Sachwalter vom Schuldner eingehalten werden, um eine Masseschmälerung zu verhindern. Im Einzelnen bedeutet dies: Eine Bezahlung von Altverbindlichkeiten, d. h. von solchen Verpflichtungen des Schuld- 67 nerunternehmens, die Zeiträume vor Bestellung des vorläufigen Sachwalters betreffen, wird in aller Regel nicht in Betracht kommen, es sei denn die beglichene Forderung ist derart am Schuldnervermögen besichert, z. B. durch einen Eigentumsvorbehalt, dass durch die Zahlung das entsprechende Vermögen letztlich frei wird. In anderen Fällen liefe die Begleichung von Altverbindlichkeiten dem von § 1 Satz 1 InsO normierten verfahrensleitenden Grundsatz der par conditio creditorum zuwider. Leistet der vorläufige Sachwalter gleichwohl entsprechende Zahlungen, so verletzt er seine Pflichten und setzt sich zudem – bei vorsätzlichem Handeln – des Verdachts einer Untreuestrafbarkeit (§ 266 StGB) aus. Ausnahmsweise ist die Begleichung von Altverbindlichkeiten dann zulässig, wenn ein Geschäftspartner des Schuldners seine weitere Leistungserbringung von der Bezahlung der noch offenen Rechnungen abhängig macht und die Bezahlung der Altverbindlichkeiten vor diesem Hintergrund zur Aufrechterhaltung des Schuldnerunternehmens unerlässlich erscheint.60) Lieferungen und Leistungen an das Schuldnerunternehmen während der vorläufigen 68 Eigenverwaltung wird der vorläufige Sachwalter in der Regel i. R. seines Ermessens bezahlen. Dies gilt insbesondere für solche Verpflichtungen, die der Schuldner in Abstim___________ 58) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 275 Rz. 6. 59) Anders insoweit nur AG Montabaur v. 27.12.2012 – 14 IN 282/12, ZIP 2013, 899, 900, das den Schuldner in der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO aus eigener Rechtsmacht als zur Begründung von Masseverbindlichkeiten berechtigt ansieht. 60) Zur Anfechtbarkeit der in diesen Fällen geleisteten Zahlungen vgl. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 156/ 04, ZIP 2006, 431, dazu EWiR 2006, 349 (Homann), sowie unten Rz. 154 ff.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

mung mit dem vorläufigen Sachwalter eingegangen ist und die somit einer Prüfung der Angemessenheit durch den unabhängig im Gläubigerinteresse tätigen vorläufigen Sachwalter standgehalten haben. Vom Schuldner unabgestimmt bzw. eigenmächtig eingegangene Verpflichtungen wird der vorläufige Sachwalter indes nur dann begleichen, wenn er sie für angemessen hält. Die Übernahme des Zahlungsverkehrs gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 2 InsO dient gerade insoweit der Intensivierung der Aufsicht über das insolvente Unternehmen und wird den Schuldner dazu veranlassen, nur solche Verpflichtungen zu begründen, die dem Umfang nach grundsätzlich mit dem vorläufigen Sachwalter abgestimmt sind. 69 Hinsichtlich der Begleichung der laufenden Entgeltforderungen aus Nutzungsüberlassungsverhältnissen steht dem vorläufigen Sachwalter nach hier vertretener Auffassung ein gewisser Einschätzungsspielraum im Einzelfall zu, da der Vertragspartner seine Gegenleistung letztlich auch für den Fall der Nichtbezahlung nicht einsichtig zurückhalten kann. Insbesondere hat der vorläufige Sachwalter hierbei jedoch zu beachten, dass der Bestand für die Betriebsfortführung wichtiger Vertragsbeziehungen, z. B. zu Vermietern oder Leasinggebern, nicht gefährdet wird. Der vorläufige Sachwalter wird daher regelmäßig gehalten sein, Mieten bzw. Leasingraten jedenfalls insoweit zu begleichen, als anderenfalls – auch unter Berücksichtigung von § 112 InsO – ein Kündigungsrecht des Vermieters oder Leasinggebers entstünde.61) 3.5.4 Modifizierte Kassenführung durch vorläufigen Sachwalter bei mittleren und größeren Unternehmen 70 Während bei kleineren Unternehmen die Übernahme des gesamten Zahlungsverkehrs durch den vorläufigen Sachwalter durchaus sinnvoll und auch im Hinblick auf die alltägliche Abwicklung machbar erscheint, stellt die Abwicklung des Zahlungsverkehrs mittlerer und größerer Unternehmen Schuldner und vorläufigen Sachwalter vor organisatorische Herausforderungen.62) Will der vorläufige Sachwalter – auch unter Berücksichtigung weiterer, die Fortführung begleitender Mitarbeiter aus seiner Kanzlei – nicht nur ihm vom Schuldner vorgelegte Zahlungslisten „abnicken“, so wird die entsprechende Prüfung ggf. zu zeitlichen Verzögerungen führen, was wiederum für die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens zum Problem werden kann. Indes lässt § 275 Abs. 2 InsO den Beteiligten auch Raum zu modifizierten Lösungen. 71 Nach Auffassung des Verfassers empfiehlt sich daher in der Praxis – gerade bei Fortführung mittlerer und größerer Unternehmen – folgende zwischen dem vorläufigen Sachwalter und dem Schuldner abzustimmende Vorgehensweise der Konten- und Kassenführung gemäß § 275 Abs. 2 InsO: 72 

Der vorläufige Sachwalter verlangt vom Schuldner, dass eingehende Gelder – soweit es sich nicht um Barzahlungen handelt – ausschließlich von ihm entgegengenommen werden dürfen. Insbesondere für Zwecke des Forderungseinzugs ist in diesem Fall vom Schuldner ausschließlich das Anderkonto des vorläufigen Sachwalters zu nutzen.

73 

Zudem verlangt der vorläufige Sachwalter vom Schuldner bzw. vereinbart mit ihm, dass Zahlungen ab einer bestimmten Größenordnung im Einzelfall oder ggf. ab einem bestimmten täglichen/wöchentlichen Volumen nur vom vorläufigen Sachwalter bzw. nach vorheriger Freigabe durch den vorläufigen Sachwalter geleistet werden.

___________ 61) Vgl. hierzu auch Sinz/Hiebert, ZInsO 2011, 798, 799 f. 62) Ähnlich Riggert, in: Braun, InsO, 5. Aufl., § 275 Rz. 15.

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Vorläufige Eigenverwaltung 

Im Übrigen belässt der vorläufige Sachwalter dem Schuldner die Konten- und Kassen- 74 führung und stattet ihn entsprechend der Liquiditätsplanung und -lage mit entsprechenden Beträgen aus, über welche der Schuldner auf eigenen Konten verfügt. Insoweit stimmen Schuldner und vorläufiger Sachwalter indes den Umfang der zugelassenen Zahlungen im Vorfeld in allgemeiner Art insbesondere unter insolvenzrechtlichen Wertungen ab, wobei die Ausführungen zum Ermessen bei Zahlungen durch den vorläufigen Sachwalter Anwendung finden können (siehe auch Rz. 66 ff.).



Den entsprechenden Zahlungsverkehr kontrolliert der vorläufige Sachwalter (nach- 75 träglich) i. R. der Prüfung der ihm vorzulegenden laufenden Buchhaltung.

Die vorgeschlagene, mit dem Schuldner abzustimmende bzw. ggf. vom vorläufigen Sach- 76 walter festzulegende Vorgehensweise bietet den Vorteil, dass einerseits der Schuldner im Tagesgeschäft im Wesentlichen frei und ohne Zeitverlust agieren und andererseits trotzdem der vorläufige Sachwalter das Barvermögen des Schuldners weitestgehend sichern kann. Zudem lassen sich die Abläufe der Abstimmung zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter auf diese Weise effizient und praktikabel gestalten. Risiken birgt die vorgeschlagene modifizierte Kassenführung demgegenüber in zweierlei 77 Hinsicht, wobei diese Risiken ggf. auch folgendermaßen minimiert werden können: Zum einen kann naturgemäß nicht ausgeschlossen werden, dass der Schuldner entgegen 78 der mit dem vorläufigen Sachwalter erfolgten Abstimmung auch Zahlungen leistet, die im Widerspruch zu den Gläubigerinteressen stehen. Dies betrifft z. B. masseschmälernde Zahlungen auf Altverbindlichkeiten. Indes sollte dieses Risiko bereits angesichts der Kooperation zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter und angesichts der stets erforderlichen insolvenzrechtlichen Beratung des Schuldners nur theoretischer Art sein; zudem werden entsprechende Zahlungen – Kenntnis des Zahlungsempfängers vom Insolvenzantrag vorausgesetzt – im eröffneten Insolvenzverfahren auch der Kongruenzanfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterliegen. Zum anderen besteht für Empfänger der vom Schuldner geleisteten Zahlungen ggf. selbst 79 dann das Risiko der Anfechtbarkeit gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wenn sich der Schuldner hierbei an die mit dem vorläufigen Sachwalter getroffenen Absprachen gehalten hat (siehe hierzu noch eingehender Rz. 154 ff.). Insoweit besteht letztlich insbesondere Rechtsunsicherheit dahingehend, dass zur Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des Schuldners unter der Aufsicht des vorläufigen Sachwalters noch keine (höchstrichterliche) Rechtsprechung vorliegt. Eine Anfechtbarkeit lässt sich letztlich nur dann vollends ausschließen, wenn die Grenzen unanfechtbarer Bargeschäfte i. S. von § 142 InsO gewahrt bleiben oder wenn eine Zahlung auf eine Masseverbindlichkeit erfolgt. 3.6

Anzeigepflicht bei Feststellung nachteiliger Umstände (§ 274 Abs. 3 InsO)

Stellt der vorläufige Sachwalter Umstände fest, die erwarten lassen, dass eine Fortsetzung 80 der (vorläufigen) Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, so trifft ihn gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 3 InsO eine Anzeigepflicht gegenüber dem Insolvenzgericht und dem vorläufigen Gläubigerausschuss bzw. den Gläubigern. Fälle solcher nachteiliger Umstände können insbesondere sein: 

Unkooperatives Verhalten des Schuldners, insbesondere in Gestalt der Verletzung seiner Informations- und Unterstützungspflichten gegenüber dem vorläufigen Sachwalter gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 2 Satz 2, 22 Abs. 3 InsO;



Verstoß gegen §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 1 InsO, insbesondere Abschluss außergewöhnlicher Geschäfte ohne Zustimmung oder gewöhnlicher Geschäfte gegen den Widerspruch des vorläufigen Sachwalters;

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren



Verletzung gesetzlicher Pflichten, insbesondere handels- und steuerrechtlicher Buchhaltungs- und Rechnungslegungspflichten;



Feststellung wesentlicher, allgemeiner Geschäftsführungsmängel;



Feststellung der Nichtwahrung von Gläubigerrechten, insbesondere auch im Zusammenhang mit im eröffneten Verfahren als Aus- und Absonderungsrechten zu berücksichtigender Sicherungsrechte (siehe hierzu auch Rz. 36 und 48).

81 Bei der Anzeigepflicht handelt es sich letztlich um das „scharfe Schwert“ des (vorläufigen) Sachwalters, das als ultima ratio zum Einsatz kommt. Der vorläufige Sachwalter wird die Anzeigepflicht daher im Wege der Androhung auch dazu einsetzen können und müssen, den Schuldner im Falle bestehender Meinungsverschiedenheiten über den Umfang der Pflichten des Schuldners, über die Art und Weise der Kooperation zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter oder sonst über die Art und Weise der Verfahrensabwicklung zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten. 82 Stellt der vorläufige Sachwalter indes entsprechende Umstände für drohende Nachteile fest, so ist er zur Anzeige verpflichtet. Ist ein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt, so ist die Anzeige neben dem Insolvenzgericht an den Ausschuss zu richten (vgl. § 274 Abs. 3 Satz 1 InsO). Ist ein vorläufiger Gläubigerausschuss nicht bestellt, so sind entsprechend § 274 Abs. 3 Satz 2 InsO alle dem vorläufigen Sachwalter bekannten Gläubiger und Absonderungsberechtigten zu unterrichten. In Ermangelung von Forderungsanmeldungen im Eröffnungsverfahren ist der Kreis der Gläubiger, denen gegenüber im Fall des § 274 Abs. 3 Satz 2 InsO zu erfolgen hat, noch nicht abschließend bekannt. Aus diesem Grund hat nach Auffassung des Verfassers zudem eine öffentliche Bekanntmachung der Anzeige analog § 277 Abs. 3 Satz 1 InsO zu erfolgen, sofern ein vorläufiger Gläubigerausschuss nicht bestellt ist.63) 83 Der Inhalt der Anzeige sollte sich – insbesondere i. R. der Anzeige an das Gericht und den vorläufigen Gläubigerausschuss entsprechend § 274 Abs. 3 Satz 1 InsO – vom Zweck der Anzeigepflicht leiten lassen, dem Gericht und dem vorläufigen Gläubigerausschuss die Einleitung entsprechender Maßnahmen zu ermöglichen. Reaktionsmöglichkeit des Insolvenzgerichts dürfte im Eröffnungsverfahren insbesondere die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 InsO sein, sofern das Gericht den Eigenverwaltungsantrag aufgrund der Anzeige des vorläufigen Sachwalters entgegen § 270a Abs. 1 InsO nunmehr für offensichtlich aussichtslos hält; ein vorläufiger Gläubigerausschuss sollte insoweit zuvor vom Gericht angehört werden, sofern nicht ein gravierender Fall vorliegt, der Sicherungsmaßnahmen als unaufschiebbar erscheinen lässt. Der vorläufige Gläubigerausschuss hat zudem die Möglichkeit, analog § 277 Abs. 1 InsO die Anordnung von Zustimmungsvorbehalten zu beantragen (siehe hierzu Rz. 104). Die Anzeige sollte daher unbedingt sämtliche maßgebliche Grundlagen der entsprechenden Einschätzung des (vorläufigen) Sachwalters enthalten; ggf. sollte der vorläufige Sachwalter auch entsprechende Unterlagen beifügen. Zudem hat der vorläufige Sachwalter natürlich die Möglichkeit Anregungen hinsichtlich angezeigter Maßnahmen an das Insolvenzgericht bzw. den vorläufigen Gläubigerausschuss zu richten. Ist kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt, so ist dem (vorläufigen) Sachwalter ein Spielraum dahingehend einzuräumen, die an die bekannten Gläubiger und Absonderungsberechtigten zu übermittelnde Anzeige verkürzt darzustellen und weitere Informationen bzw. Unterlagen ggf. auf entsprechende Anforderung oder i. R. eines Online-Informationsdiensts zur Verfügung zu stellen. Auch die analog § 277 Abs. 3 Satz 1 InsO in diesem Fall angezeigte öffentliche Bekanntmachung kann deutlich ___________ 63) Für eine Zulässigkeit einer entsprechenden Bekanntmachung auch im Fall des eröffneten Verfahrens bei hoher Gläubigerzahl: Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 274 Rz. 7 m. w. N.

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Vorläufige Eigenverwaltung

verkürzt erfolgen; insoweit ist ein Hinweis darauf aufzunehmen, dass die vollständige Anzeige in der Geschäftsstelle des Gerichts zur Einsichtnahme der Gläubiger und Absonderungsberechtigten – gegen entsprechenden Berechtigungsnachweis – zur Verfügung steht. 3.7

Haftung des vorläufigen Sachwalters

Für die Haftung des vorläufigen Sachwalters gilt gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 1 84 InsO die Haftungsnorm des § 60 InsO. Der vorläufige Sachwalter haftet demnach gegenüber sämtlichen Beteiligten für die Erfüllung der ihm nach der InsO obliegenden Pflichten. Er hat entsprechend § 60 Satz 2 InsO für die Sorgfalt eines ordentlichen Sachwalters einzustehen. Maßgebliche Pflichten, deren Verletzung eine Haftung des vorläufigen Sachwalters aus- 85 lösen kann, sind dessen Aufsichtspflicht entsprechend § 274 Abs. 2 InsO und seine Pflicht zur Anzeige nachteiliger Umstände entsprechend § 274 Abs. 3 InsO. Insbesondere das pflichtwidrige Unterlassen der Anzeige entsprechend § 274 Abs. 3 InsO birgt ggf. erhebliche Haftungsrisiken.64) Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass der vorläufige Sachwalter – wie auch der Sachwalter im eröffneten Insolvenzverfahren – letztlich mittelbar für Verfehlungen des Schuldners zur Verantwortung gezogen werden kann, soweit diese im Fall pflichtgemäßen Verhaltens des vorläufigen Sachwalters verhindert worden wären. Der Frage der haftungsausfüllenden Kausalität kommt hierbei im jeweiligen Einzelfall naturgemäß erhebliche Bedeutung zu. Soweit im Falle analog § 277 Abs. 1, 2 InsO angeordneter Zustimmungsvorbehalte (siehe 86 hierzu Rz. 101 ff.). der Schuldner mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters Masseverbindlichkeiten begründet, trifft den vorläufigen Sachwalter zudem analog § 277 Abs. 1 Satz 3 InsO i. V. m. § 61 InsO eine Haftung im Fall der Nichterfüllung der Masseverbindlichkeit. Der Haftungsmaßstab ist in diesem Fall dahingehend angepasst, dass sich der vorläufige Sachwalter durch eine Finanz- und Liquiditätsplanung des Schuldners exkulpieren kann, soweit diese eine Erfüllbarkeit der entsprechenden Forderung bei Fälligkeit ausgehend vom Zeitpunkt seiner Zustimmung belegt und er die Planung i. R. seiner Aufsichtspflichten entsprechend § 274 Abs. 2 InsO sorgfaltsgemäß überwacht hat.65) Zugleich hat indes die Liquiditätsplanung auch das Risiko einer Masseunzulänglichkeit auszuschließen, da andernfalls ein Ausfall später fälliger Masseverbindlichkeiten ja bereits absehbar wäre.66) Soweit der vorläufige Sachwalter lediglich im Innenverhältnis entsprechend § 275 Abs. 2 87 InsO der Begründung einer Masseverbindlichkeit zugestimmt hat, trifft ihn demgegenüber keine Haftung analog § 277 Abs. 1 Satz 3, § 61 InsO.67) Hat er seine Zustimmung indes pflichtwidrig erteilt bzw. pflichtwidrig der Begründung einer Masseverbindlichkeit nicht widersprochen, so haftet er ggf. bereits gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 1, § 60 InsO für den insoweit der Gläubigergesamtheit entstehenden Schaden. Abgesehen von der insolvenzrechtlichen Haftung der §§ 60, 61 InsO wird der vorläufige 88 Sachwalter stets auch zu beachten haben, dass persönliche Zahlungszusagen oder Zahlungsgarantien, die der vorläufige Sachwalter gegenüber Lieferanten erteilt, ggf. eine per-

___________ 64) 65) 66) 67)

Vgl. hierzu bereits Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 135. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 39 und § 277 Rz. 23. Bäuerle/Schneider, in: Braun, InsO, 5. Aufl., § 55 Rz. 56 (für den starken vorläufigen Insolvenzverwalter). Ebenso bereits Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 136; a. A. Huhn, Eigenverwaltung, Rz. 688 ff. (Haftung analog §§ 277 Abs. 1 Satz 3, 61 InsO).

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

sönliche, verschuldensunabhängige Haftung im Fall der späteren Nichterfüllbarkeit begründen können.68) Zahlungszusagen sollten daher in der Regel vermieden werden. 89 Übernimmt der vorläufige Sachwalter i. R. der Konten- und Kassenführung gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 2 InsO den Zahlungsverkehr, so wird er insoweit – wie bereits oben (siehe Rz. 65) dargestellt – (weiterer) gesetzlicher Vertreter des Schuldners. Für den vorläufigen Sachwalter gehen hiermit erhebliche zusätzliche Haftungsrisiken einher, da er i. R. des Zahlungsverkehrs sich auch der Haftung gesetzlicher Vertreter ausgesetzt sieht. Dies gilt insbesondere für die abgabenrechtliche Haftung gemäß §§ 69, 35 AO, die den vorläufigen Sachwalter als Verfügungsberechtigten i. S. von § 35 AO im Fall der pflichtwidrigen Nichtzahlung auf fällige Steuern trifft.69) 3.8

Vergütung des vorläufigen Sachwalters

90 Die Vergütung des vorläufigen Sachwalters hat i. R. des ESUG und auch seither keine eigenständige Regelung in der InsVV erfahren. Unabhängig hiervon hat auch der vorläufige Sachwalter gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 InsO Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. 91 Zum Regelsatz der Vergütung werden hierbei mangels ausdrücklicher Regelung in der InsVV verschiedene Auffassungen vertreten, wobei sich eine h. M. bislang wohl noch nicht durchsetzen konnte.70) Teils wird insoweit unter analoger Anwendung von § 12 InsVV ein Regelsatz von 60 % vertreten, wobei der kürzen Dauer der Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters ggf. über einen Abschlag Rechnung zu tragen ist.71) Nach a. A. soll der Regelsatz unter kumulierter analoger Anwendung von § 11 InsVV und § 12 InsVV 15 % betragen, wobei die hinter den Aufgaben eines vorläufigen Insolvenzverwalters zurückbleibenden Aufgaben des vorläufigen Sachwalters auch ein Zurückbleiben der Vergütung rechtfertigen sollen.72) Eine weitere Ansicht weist die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Sachwalters – ähnlich wie im Fall der Vergütung des Insolvenzverwalters i. R. von Nachtragsverteilungen – einer ins Ermessen des Insolvenzgerichts gestellten Einzelfallentscheidung zu.73) Demgegenüber hat sich die Vergütung des vorläufigen Sachwalters nach Auffassung des Verfassers ausgehend von Gesetzessystematik des § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO und insbesondere auch vom Wortlaut der Vorschrift („Anstelle des vorläufigen Insolvenzverwalters“) maßgeblich nach der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu richten, wobei Abweichungen zum normalen Umfang der Tätigkeit eines vorläufigen Insolvenzverwalters ggf. durch Zu- und Abschläge Rechnung zu tragen ist (siehe hierzu sogleich Rz. 92 f.). Demnach hat der vorläufige Sachwalter in der Regel Anspruch auf 25 % der Regelvergütung des Insolvenzverwalters nach § 2 Abs. 1 InsVV bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens ___________ 68) So z. B. OLG Celle v. 21.10.2003 – 16 U 95/03, NZI 2004, 89, dazu EWiR 2004, 445 (Undritz); Wallner/ Neuenhahn, NZI 2004, 63 ff. 69) Hierzu auch unten Kahlert, § 57 Rz. 26 ff., sowie Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 532. 70) Vgl. hierzu auch eingehend Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 546 ff. 71) AG Göttingen v. 28.11.2012 – 74 IN 160/12, ZIP 2013, 36; auch das AG Hamburg v. 20.12.2013 – 67g IN 419/12, ZIP 2014, 237, dazu EWiR 2014, 155 (Hofmann), will den Regelsatz von 60 % gemäß § 12 InsVV jedenfalls dann auf die Vergütung des vorläufigen Sachwalters anwenden, wenn die vorläufige Eigenverwaltung darauf abzielt, dass das Verfahren zeitnah nach Verfahrenseröffnung durch einen Insolvenzplan abgeschlossen werden soll. 72) AG Köln v. 13.11.2012 – 71 IN 109/12, ZIP 2013, 426; LG Bonn v. 11.10.2013 – 6 T 184/13, ZIP 2014, 694 = ZInsO, 2013, 2341; ebenso Graf-Schlicker-Graf-Schlicker, InsO, § 270a Rz. 12; Pape, in: KPB, InsO, § 270a Rz. 26. 73) Büttner, in: HambKomm-InsO, § 12 InsVV Rz. 3a.

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Vorläufige Eigenverwaltung

erstreckt.74) Für diese Lösung spricht auch, dass sich die Aufgabenstellung des vorläufigen Sachwalters und des vorläufigen Insolvenzverwalters im Einzelfall hinsichtlich des Umfangs der entsprechenden Aufgaben und Tätigkeiten nicht wesentlich unterscheiden. Insbesondere bei Berücksichtigung der nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO grundsätzlich möglichen Bestellung eines sog. „isolierten vorläufigen Insolvenzverwalters“, d. h. im Fall der nicht zugleich erfolgten Anordnung von Verfügungsbeschränkungen gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO, zeigt sich, dass auch das Amt des vorläufigen Insolvenzverwalters grundsätzlich i. S. einer Aufsicht über den Schuldner einzelfallspezifisch ausgestaltet ist und die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters – abgesehen von Fällen eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters – gemäß § 22 Abs. 2 InsO einer Bestimmung durch das Insolvenzgericht unterliegen. Die Vergütung des vorläufigen Sachwalters ist ggf. durch entsprechende Zuschläge ge- 92 mäß § 3 Abs. 1 InsVV an den Umfang des jeweiligen konkreten Verfahrens anzupassen, wobei insbesondere an Zuschläge für die Begleitung einer Betriebsfortführung75) und von Sanierungsmaßnahmen zu denken ist. Zudem kommen Zuschläge bei Übernahme der Kassenführung gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 2 InsO, im Fall der Begleitung der Vorbereitung eines Insolvenzplans oder der Begleitung eines M&A-Prozesses oder auch im Fall erhöhten Aufwands angesichts fehlenden insolvenzrechtlichen Know-hows des Schuldners in Betracht.76) Sofern der vorläufige Sachwalter im Einzelfall – regelmäßig in Abstimmung mit dem insolventen Unternehmen und dessen Beratern – ggf. selbst Verhandlungen mit möglichen Investoren oder auch mit Gläubigern oder wesentlichen Kunden führt, rechtfertigt auch dies einen entsprechenden Zuschlag. Darüber hinaus kommen auch im Fall der Vergütung des vorläufigen Sachwalters Ab- 93 schläge gemäß § 3 Abs. 2 InsVV in Betracht. Ausgehend von der hier vertretenen Auffassung, wonach analog § 11 Abs. 1 InsVV ein Regelsatz von 25 % maßgeblich ist, ist gerade im Hinblick auf die Frage nach möglichen Abschlägen auch der Vergleich zu einem Normalverfahren, in dem eben vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet wurde, anzustellen. Insbesondere in Fällen kompetenter Begleitung des Verfahrens durch einen Sanierungsberater, in denen die Aufsichtstätigkeit des vorläufigen Sachwalters deutlich erleichtert ist, dürfte insoweit ggf. ein Abschlag von 5 % bis 10 % angezeigt sein, so dass im Ergebnis in derartigen Fällen auch nach hier vertretener Auffassung – unter Außerachtlassung von sonstigen Zuschlagstatbeständen – die Grundvergütung bei 15 % liegt, wie dies von einer verbreiteten Auffassung77) vertreten wird. Im Übrigen werden Abschläge allenfalls in Fällen sehr großer Berechnungsmassen und zugleich geringer Anforderungen an die Tätigkeit des vorläufigen Sachwalters (vgl. § 3 Abs. 2 lit. d InsVV) oder in Fällen einer sehr kurzen Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter in Betracht kommen. Für die Berechnungsgrundlage der Regelvergütung des vorläufigen Sachwalters gelten 94 nach hier vertretener Auffassung – ebenso wie für den Regelsatz der Vergütung – die Regelungen zur Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters analog.78) Demnach ist analog § 63 Abs. 3 InsO n. F. und § 11 Abs. 1 InsVV n. F. maßgeblich auf das gesamte Ver___________ 74) Vgl. auch Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 549; ebenso Zimmer, ZInsO 2012, 1658, 1661 f.; Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270a Rz. 4. 75) Vgl. § 3 Abs. 1 lit. b InsVV; die Zuschlagshöhe richtet sich hierbei insbesondere nach Dauer und Umfang der Betriebsfortführung, dem Umfang der hierbei erforderlichen Überwachungstätigkeit des vorläufigen Sachwalters und der durch die Betriebsfortführung erzielten Vermögensmehrung, welche ggf. i. R. einer entsprechenden Vergleichsrechnung zuschlagsreduzierend zu berücksichtigen ist. 76) Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 552. 77) So AG Köln v. 13.11.2012 – 71 IN 109/12, ZIP 2013, 426; Graf-Schlicker-Graf-Schlicker, InsO, § 270a Rz. 12. 78) Ebenso Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 556 ff.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

mögen des insolventen Unternehmens abzustellen, wobei analog § 11 Abs. 1 Satz 3 InsVV grundsätzlich auch drittrechtsbelastete Gegenstände im Fall einer erheblichen Befassung einzubeziehen sind.79) 4.

Absehen von verfügungsbeschränkenden Maßnahmen gemäß § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO

95 Parallel zur von § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO vorgesehenen Bestellung eines vorläufigen Sachwalters beschränkt § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO das Insolvenzgericht auch in der Anordnung verfügungsbeschränkender vorläufiger Maßnahmen i. S. von § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO. 4.1

Unzulässigkeit von allgemeinen Verfügungsbeschränkungen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO bei Bestellung eines vorläufigen Sachwalters

96 Nach § 270a Satz 1 Nr. 1 InsO soll das Gericht im Eröffnungsverfahren davon absehen, dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen, sofern der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Nach Nr. 2 der genannten Vorschrift soll in diesem Fall auch ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt nicht angeordnet werden. Der Gesetzgeber hat damit Stimmen aus der Literatur80) aufgegriffen, die auch bislang bei nicht offensichtlich aussichtslosen Eigenverwaltungsanträgen Verfügungsbeschränkungen für unverhältnismäßig und unzulässig hielten, sofern hierdurch der Schuldner aus seinem Unternehmen gedrängt wird. Die nunmehrige Gesetzesfassung konkretisiert daher im Grundsatz lediglich das in § 21 Abs. 1 InsO ohnehin verankerte Verhältnismäßigkeitsgebot.81) 97 Dies gilt insbesondere für die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots, das den Schuldner – völlig im Widerspruch zum Wesen der Eigenverwaltung – von sämtlichen Verfügungen und Entscheidungen ausschließt. Insoweit ist § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO teleologisch sogar dahingehend auszulegen, dass das Gericht unter den Voraussetzungen des § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO nicht nur davon absehen soll, ein allgemeines Verfügungsverbot anzuordnen, sondern dass eine entsprechende Anordnung unzulässig ist.82) 98 Auch die Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts soll gemäß § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO im Falle eines nicht offensichtlich aussichtslosen Eigenverwaltungsantrags unterbleiben. Auch dies erscheint folgerichtig. Insbesondere steht auch ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt im Widerspruch zum Grundverständnis der Eigenverwaltung, die den Schuldner gerade ohne die Mitwirkung des Sachwalters verfügungsbefugt belässt. Wenn aber eine umfassende Beschränkung der Verfügungsmacht des Schuldners im Fall der Eigenverwaltung schon im eröffneten Verfahren gerade nicht vorgesehen ist, erscheint dies im Eröffnungsverfahren erst recht nicht zulässig. 99 Indes lässt § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO offen, ob im Fall der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO ggf. die Anordnung eines beschränkten Zu___________ 79) Die zwischenzeitliche Rspr. des BGH – vgl. BGH v. 15.11.2012 – IX ZB 130/10, ZIP 2013, 30, dazu EWiR 2013, 125 (Kalkmann); BGH v. 7.2.2013 – IX ZB 286/11, ZIP 2013, 468 – ist angesichts der Neuregelung durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 (BGBl. I, 2379) auf seit 1.7.2014 beantragte Insolvenzverfahren nicht anwendbar. Vgl. hierzu im Übrigen auch Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 558. 80) Huhn, Eigenverwaltung, Rz. 497; Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 339. 81) So bereits Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 339. 82) Da es sich bei der Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots um einen erheblichen Eingriff in die Verfügungsbefugnis des Schuldners handelt, kommt eine entsprechende Anordnung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nur in Fällen konkret drohender Vermögensnachteile in Betracht. In entsprechenden Fällen wird eine vorläufige Eigenverwaltung von vornherein nicht in Betracht kommen.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

stimmungsvorbehalts gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO zulässig ist.83) Nach hier vertretener Auffassung sind derartige beschränkte Zustimmungsvorbehalte – freilich unter Beachtung der grundsätzlichen Kompetenzenverteilung zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter – jedenfalls auf der Grundlage einer analogen Anwendung von § 277 InsO zuzulassen (siehe hierzu sogleich unter Rz. 103 ff.). 4.2

Keine anderweitige Verdrängung des Schuldners aus dem Unternehmen

Über die beiden konkret in § 270a Satz 1 InsO genannten vorläufigen Maßnahmen 100 i. S. von § 21 InsO hinaus soll das Gericht – bei nicht offensichtlich aussichtslosem Eigenverwaltungsantrag – auch sonst jedwede Maßnahme verhindern, die eine Verdrängung des Schuldners bzw. der Leitungsorgane des Schuldners aus dem insolventen Unternehmen zur Folge haben kann, bspw. die Anordnung einer vorläufigen Postsperre gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 4 InsO (siehe Rz. 192). 4.3

Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit analog § 277 InsO

Wenngleich die Anordnung eines umfassenden Zustimmungsvorbehalts zu Gunsten des 101 vorläufigen Sachwalters auf Grundlage von § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO – wie dargelegt (siehe Rz. 98 f.) – nicht in Betracht kommt, kann gleichwohl ein Bedürfnis für eine intensivere Aufsicht über den Schuldner durch den vorläufigen Sachwalter bestehen. 4.3.1 Zustimmungsvorbehalte im eröffneten Verfahren Im eröffneten Verfahren trägt § 277 Abs. 1, 2 InsO dem entsprechenden Bedürfnis Rech- 102 nung; demnach muss das Insolvenzgericht auf Antrag der Gläubigerversammlung (§ 277 Abs. 1 InsO) oder kann es auf Antrag einzelner Gläubiger (§ 277 Abs. 2 InsO) die Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte des Schuldners anordnen. Während die insolvenzgerichtliche Rechtsprechung84) aus nachvollziehbaren Gründen die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit von Amts wegen – in analoger Anwendung von § 277 InsO oder § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO – bereits im Eröffnungsbeschluss zulässt, will die wohl h. M. eine Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit von Amts wegen im eröffneten Insolvenzverfahren nicht zulassen.85) Dies wird insbesondere damit gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber der InsO für Eilfälle gerade die Möglichkeit der Antragstellung einzelner Gläubiger gemäß § 277 Abs. 2 InsO vorgesehen habe, so dass ein Bedürfnis für eine amtswegige Anordnung nicht bestehe.86) 4.3.2 Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehalten im Eröffnungsverfahren analog § 277 InsO Auch im Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO besteht ein mit 103 der Situation im eröffneten Verfahren vergleichbares Bedürfnis entsprechender Anordnungen. Da der Gesetzgeber indes § 277 InsO nicht in die Verweisungen des § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO aufgenommen hat, liegt eine Regelungslücke vor, die m. E. durch analoge Anwendung von § 277 InsO zu füllen ist, wobei die analoge Anwendung von § 277 ___________ 83) Bejahend – indes unter gleichzeitiger analoger Anwendung von § 277 InsO – Pape, in: KPB-InsO, § 270a Rz. 18 m. w. N. 84) AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02 (Babcock Borsig AG), ZIP 2002, 1636; AG München v. 14.6.2002 – 1502 IN 879/02 (KirchMedia GmbH & Co. KGaA), n. v.; zustimmend bereits Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 67 ff. 85) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 277 Rz. 3; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 277 Rz. 3; Landfermann, in: HK-InsO, § 277 Rz. 4; a. A. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 277 Rz. 2. 86) Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 13.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

InsO gerade auch dem Sicherungsgedanken des § 21 Abs. 1 InsO Rechnung zu tragen hat.87) § 277 InsO ist insoweit nach hier vertretener Auffassung unter folgenden Maßgaben analog anzuwenden: 104 Da im Eröffnungsverfahren die Gläubigerversammlung noch nicht konstituiert ist, ist § 277 Abs. 1 InsO in der vorläufigen Eigenverwaltung m. E. dergestalt analog anwendbar, dass an die Stelle des im eröffneten Verfahren vorgesehenen Antragsrechts der Gläubigerversammlung ein Antragsrecht eines etwaig bestehenden vorläufigen Gläubigerausschusses tritt. Auf Antrag des vorläufigen Gläubigerausschuss hat das Insolvenzgericht somit nach Auffassung des Verfassers einen beantragten Zustimmungsvorbehalt analog § 277 Abs. 1 InsO obligatorisch anzuordnen. Ein Ermessen steht dem Insolvenzgericht insoweit – wie im Fall des Antrags der Gläubigerversammlung gemäß § 277 Abs. 1 InsO – nicht zu. 105 Zudem kommt analog § 277 Abs. 2 InsO auch eine im Ermessen des Insolvenzgerichts liegende Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit auf Antrag eines Gläubigers in Betracht. Voraussetzung ist insoweit die Unaufschiebbarkeit der Anordnung zur Vermeidung von Nachteilen für die Gläubiger. Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Antragsteller – neben der Glaubhaftmachung der Eilbedürftigkeit analog § 277 Abs. 2 Satz 2 InsO – auch nachweisen kann, dass er Insolvenzgläubiger oder Inhaber eines Absonderungsrechts ist. Da er sich insoweit noch nicht auf den Inhalt der Insolvenztabelle berufen kann, wird er die entsprechenden Unterlagen zur Prüfung seiner Antragsbefugnis und Gläubigerstellung dem Gericht vorzulegen haben. 106 Zuletzt kommt nach Auffassung des Verfassers auch die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts von Amts wegen analog § 277 Abs. 1, 2 InsO in Betracht. Zwar mögen diejenigen Literaturstimmen, welche die Zulässigkeit einer amtswegigen Anordnung bislang verneinten, auch im Eröffnungsverfahren ein Bedürfnis für eine entsprechende Anordnung angesichts der hier vertretenen Möglichkeit der Antragstellung durch Einzelgläubiger analog § 277 Abs. 2 InsO verneinen. Allerdings ist diesen Stimmen – auch und gerade für das Eröffnungsverfahren – zu entgegnen, dass selbst bis zur Stellung eines Antrags analog § 277 Abs. 2 InsO ein entsprechendes Bedürfnis bestehen kann. Gerade im Eröffnungsverfahren ist zudem zu berücksichtigen, dass die Erkenntnisse zur Vertrauenswürdigkeit und Redlichkeit des Schuldners noch völlig vorläufig sind und zudem das Bedürfnis der Gläubiger in vertrauensbildende Maßnahmen erheblich ist. 107 Die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit analog § 277 Abs. 1, 2 InsO erfolgt durch Beschluss des Insolvenzgerichts, der analog § 277 Abs. 3 Satz 1 InsO öffentlich bekanntzumachen und analog § 277 Abs. 3 Satz 2, 3 InsO in öffentliche Register (Handelsregister, Grundbuch usw.) einzutragen ist. 108 Gegenstand entsprechender Anordnungen analog § 277 Abs. 1, 2 InsO können – anders als im Fall des § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO – nicht nur Verfügungen i. e. S., sondern auch Verpflichtungsgeschäfte oder Rechtsgeschäfte jeglicher Art sein,88) z. B. auch die Entgegennahme von Zahlungen. Anordnungen und entsprechende Anträge bzw. Anregungen haben stets das bereits im Wortlaut des § 277 Abs. 1 InsO zum Ausdruck kommende Bestimmtheitsgebot zu berücksichtigen. Der Anordnungsbeschluss muss letztlich die zustimmungsbedürftige Rechtshandlung derart genau umschreiben, dass der Rechtsverkehr ohne Berücksichtigung weiterer Unterlagen oder Umstände zweifelsfrei feststellen kann, welche Geschäfte dem Zustimmungsvorbehalt unterliegen.89) ___________ 87) Im Ergebnis daher ähnlich: Pape, in: KPB-InsO, § 270a Rz. 18 m. w. N. 88) Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 7. 89) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 277 Rz. 2; Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 10; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 277 Rz. 4.

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Vorläufige Eigenverwaltung

Analog § 277 Abs. 1, Abs. 2 InsO angeordnete Zustimmungsvorbehalte entfalten – an- 109 ders als der gesetzliche Zustimmungsvorbehalt gemäß § 275 Abs. 1 InsO – Wirkung auch im Außenverhältnis. Ohne die erforderliche Zustimmung abgeschlossene Rechtsgeschäfte sind daher absolut unwirksam.90) Der gute Glaube an die bestehende unbeschränkte Verfügungsbefugnis des Schuldners ist nur i. R. öffentlicher Register (analog §§ 277 Abs. 1 Satz 2, 81 Abs. 1 Satz 2, 3 InsO) oder im Fall von Leistungen an den Schuldner (analog §§ 277 Abs. 1 Satz 2, 82 InsO) geschützt. 4.3.3 Praxishinweise Für die Praxis der vorläufigen Eigenverwaltung empfiehlt sich aus Sicht des Verfassers 110 durchaus ein offener Umgang aller Verfahrensbeteiligten mit inhaltlich beschränkten Zustimmungsvorbehalten analog § 277 Abs. 1, 2 InsO. Dies gilt v. a. im Hinblick darauf, dass die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte das Vertrauen des Gerichts und der Gläubiger in das Verfahren und in die agierenden Personen stärken kann. Der Schuldner sollte sich daher letztlich nicht gegen entsprechende, dem Umfang nach angemessene Zustimmungsvorbehalte zur Wehr setzen, sondern vielmehr im Einzelfall aus eigenem Antrieb entsprechende Anordnungen anregen, um insoweit v. a. auf einen angemessenen Umfang von Zustimmungsvorbehalten hinzuwirken. Empfehlenswert kann daher ggf. sogar die Anregung entsprechender Zustimmungsvorbehalte bereits i. R. des Insolvenz- und Eigenverwaltungsantrags sein. Dem Umfang nach empfiehlt sich insbesondere die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit folgender Rechtsgeschäfte: 

Verpflichtungen und Verfügungen über unbewegliches Vermögen und über wesentliche Betriebsgrundlagen, wobei letztere konkret zu benennen sind;



Abschluss von Verträgen, die Zahlungspflichten in verhältnismäßig erheblicher Höhe zur Folge haben, wobei die entsprechende betragsmäßige Grenze konkret zu benennen ist, um das Bestimmtheitserfordernis gemäß § 277 Abs. 1 InsO zu wahren;



Leistung von Zahlungen ab einer bestimmten Höhe.

5.

Begründung von Masseverbindlichkeiten bei vorläufiger Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren

In der insolvenzrechtlichen Praxis besteht bereits im Eröffnungsverfahren – gerade in Fällen 111 von Betriebsfortführungen91) – das Bedürfnis, Verbindlichkeiten zu begründen, die auch nach Verfahrenseröffnung als Masseverbindlichkeiten i. S. von § 55 InsO aus der Insolvenzmasse befriedigt werden dürfen. Im Fall der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters war die Begründung von Masseverbindlichkeiten durch diesen im Fall der sog. starken vorläufigen Insolvenzverwaltung i. S. von § 22 Abs. 1 InsO bereits bislang gesetzlich geregelt (vgl. § 55 Abs. 2 InsO) bzw. auch in Fällen sog. schwacher vorläufiger Insolvenzverwaltung in Gestalt sog. Einzelermächtigungen durch die Rechtsprechung zugelassen.92) Demgegenüber ist die Frage der Zulässigkeit der Begründung von Masseverbindlichkeiten i. R. der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO – gerade außerhalb des Schutzschirmverfahrens, für das diese Frage in § 270b Abs. 3 InsO eine ___________ 90) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 277 Rz. 10; Landfermann, in: HK-InsO, § 277 Rz. 3. 91) Vgl. zur Problematik der Sicherung von Lieferanten im Fall der Betriebsfortführung auch Rz. 138 ff. 92) Zur Zulässigkeit von Einzelermächtigungen im Fall der Bestellung eines sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters vgl. BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625, dazu EWiR 2002, 919 (Spliedt).

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

teilweise Regelung erfahren hat – Gegenstand divergierender insolvenzgerichtlicher Entscheidungen und eines höchst praxisrelevanten Meinungsstreits.93) 5.1

Keine Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den vorläufigen Sachwalter

112 Im Fall der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO beschränkt sich dessen Aufgabenkreis entsprechend §§ 274, 275 InsO in der Aufsicht über den Schuldner sowie in der Mitwirkung an dessen Rechtshandlungen. Eigene Verfügungsmacht bzw. Teilhabe an der Verfügungsmacht des Schuldners hat der vorläufige Sachwalter allenfalls i. R. von Zustimmungsvorbehalten, die das Insolvenzgericht analog § 277 InsO anordnet. 113 Die Rechtsstellung des vorläufigen Sachwalters schließt somit auch unter systematischen Gesichtspunkten von vornherein aus, dass der vorläufige Sachwalter aus eigenem Recht oder auch kraft den Schuldner insoweit verdrängender gerichtlicher Ermächtigung94) Verpflichtungen zu Lasten der künftigen Insolvenzmasse oder zu Lasten des Schuldners begründet. Dies bestätigt auch ein Blick auf das Amt des Sachwalters im eröffneten Insolvenzverfahren, der – abgesehen von seinem Aufgabenbereich gemäß § 280 InsO – ebenfalls keine Verpflichtungen zu Lasten der Insolvenzmasse begründen kann. Die Rechtsmacht des vorläufigen Sachwalters kann über diese Stellung des endgültigen Sachwalters nicht hinausgehen, so dass seine Rechtsstellung die Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht umfassen kann und auch nicht durch gerichtliche Anordnung hierauf erweitert werden kann.95) 5.2

Ermächtigung des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten

114 Demgegenüber kann auch der Schuldner in der vorläufigen Eigenverwaltung – gleich, ob in einem Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO oder in „einfacher“ vorläufiger Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO – nicht aus eigener Rechtsmacht Masseverbindlichkeiten begründen. Der insoweit vereinzelt vertretenen a. A.96) stehen erhebliche systematische Bedenken entgegen, da der Schuldner – gerade ohne eine entsprechende gesetzliche oder gerichtliche Ermächtigung – noch vor Verfahrenseröffnung eine Rechtsmacht erlangen würde, wie sie sonst lediglich auf Grundlage der Verfahrenseröffnung ein Insolvenzverwalter oder der Schuldner bei angeordneter Eigenverwaltung hätte.97)

___________ 93) Vgl. zum Streitstand und zur Auseinandersetzung mit den verschiedenen Auffassungen auch eingehend Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 364 ff. 94) So aber eine vereinzelt gebliebene Entscheidung des AG Hamburg v. 4.4.2012 – 67g IN 74/12, ZIP 2012, 787, dazu (abl.) Zipperer, EWiR 2012, 361. 95) A. A. AG Hamburg. v. 4.4.2012 – 67g IN 74/12, ZIP 2012, 787, dazu (ablehnend) Zipperer, EWiR 2012, 361. 96) AG Montabaur v. 27.12.2012 – 14 IN 282/12, ZIP 2013, 899, 900; ebenso im Ergebnis Oppermann/ Smid, ZInsO 2012, 862, 869, sowie wohl auch Frind, ZInsO 2012, 1099, 1101 f., die jeweils eine gesetzliche Befugnis des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten aus der entsprechenden Anwendung des § 275 Abs. 1 InsO über § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO ableiten wollen, insoweit jedoch nach hier vertretener Auffassung auch den Regelungsgehalt des § 275 Abs. 1 InsO verkennen. 97) Ebenso bereits Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 367.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

Nach zutreffender h. M. kann das Insolvenzgericht den Schuldner durch Beschluss i. R. 115 einer sog. Einzelermächtigung ermächtigen, Masseverbindlichkeiten zu begründen.98) Die Ermächtigung kann insoweit auch über eine Einzelermächtigung hinaus nicht nur die Begründung im Beschluss bestimmter Masseverbindlichkeiten ermöglichen, sondern letztlich auch als „starke“ vorläufige Eigenverwaltung i. S. einer umfassenden Ermächtigung ausgestaltet sein.99) Die Zulässigkeit derartiger Ermächtigungen setzt der Gesetzgeber in seiner Begründung 116 zu § 270b Abs. 3 InsO voraus.100) Unabhängig hiervon folgt die Zulässigkeit entsprechender Ermächtigungen bereits aus § 21 Abs. 1 InsO und aus einem Vergleich zur Anordnung vorläufiger Insolvenzverwaltung: Erweist sich die Begründung von Masseverbindlichkeiten im Fall beantragter Eigenverwaltung als zur Sicherung des Schuldnervermögens und der Betriebsfortführung erforderlich i. S. von § 21 Abs. 1 InsO, so muss das Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 1 InsO die Möglichkeit haben, die hierzu erforderliche Ermächtigung des Schuldners anzuordnen.101) Andernfalls hätte das Insolvenzgericht nur die Möglichkeit, einen vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen und zugleich die Verfügungsbefugnis des Schuldners zu beschränken, was zum einen gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und zudem gegen § 270a Abs. 1 InsO verstieße. Hieraus ergibt sich auch, dass entsprechende Ermächtigungen – gleich, ob als Einzelermächtigung oder als umfassende Ermächtigung – nicht nur im Sanierungsvorbereitungsverfahren, sondern in allen Fällen der vorläufigen Eigenverwaltung zulässig sind. Dieses Ergebnis steht insbesondere auch nicht im Widerspruch zu Wortlaut und ratio des § 270b Abs. 3 InsO, womit eine a. A. wiederum die Unzulässigkeit entsprechender Einzelermächtigungen außerhalb des Schutzschirmverfahrens begründen will.102) § 270b Abs. 3 InsO will dem Schuldner letztlich einen Anspruch auf die Ermächtigung zu einer „starken“ vorläufigen Eigenverwaltung vermitteln, was sich sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift („hat“) wie auch aus der Begründung des Rechtsausschusses103) ergibt.104) Ein darüber hinausgehender Regelungsgehalt i. S. einer Grundlage der Ermächtigung als solcher ist der Vorschrift des § 270b Abs. 3 InsO demgegenüber nicht zu entnehmen.105) Dementsprechend ist mit der h. M. die Zulässigkeit von Einzelermächtigungen in jedem 117 Fall der vorläufigen Eigenverwaltung – d. h. in der „normalen“ vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO wie auch im Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO – zu bejahen. ___________ 98) So bereits Hofmann, in: Kübler, HRI, Vorauflage (1. Aufl.), § 6 Rz. 102 f.; Hofmann, EWiR 2012, 359; ebenso: AG Köln v. 26.3.2012 – 73 IN 125/12, ZIP 2012, 788, dazu EWiR 2012, 359 (Hofmann); AG München v. 27.6.2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1470; LG Duisburg v. 29.11.2012 – 7 T 185/12, ZIP 2012, 2453 = NZI 2013, 91 (mit zust. Anm. Andres) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270a Rz. 16; Pape, in: KPB-InsO, § 270a Rz. 21; Pape, ZInsO 2013, 2077, 2080 f.; Buchalik/Kraus, ZInsO 2012, 2330, 2332; Buchalik/Kraus, ZInsO 2013, 815, 816 f.; Zipperer, EWiR 2012, 361. 99) Ebenso Klinck, ZIP 2013, 853, 861. 100) Begr. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/7511, S. 37 (zu § 270b Abs. 3). 101) Ebenso für § 21 Abs. 1 InsO als Grundlage entsprechender Ermächtigungen: Klinck, ZIP 2013, 853, 859. 102) AG Fulda v. 28.3.2012 – 91 IN 9/12, ZIP 2012, 1471; ebenso Nöll, ZInsO 2013, 745 ff.; ähnlich wohl auch Schelo, ZIP 2012, 712, 714 f. 103) Vgl. Begr. Beschlussempfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks. 17/7511, S. 37, wonach es der Rechtsausschuss als notwendig ansieht, den Schuldner im Schutzschirmverfahren dadurch zu unterstützen, dass er auf seinen Antrag hin obligatorisch zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ermächtigt werden muss und ihm hierdurch die Möglichkeit einer „starken“ vorläufigen Eigenverwaltung eröffnet wird. 104) Ebenso Klinck, ZIP 2013, 853, 859, 861. 105) Ebenso Klinck, ZIP 2013, 853, 859, 861.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

118 Im Schutzschirmverfahren besteht insoweit gemäß § 270b Abs. 3 InsO ein Anspruch des Schuldners auf Anordnung der „starken“ vorläufigen Eigenverwaltung, d. h. auf die insolvenzgerichtliche Anordnung, dass er Masseverbindlichkeiten begründet. Nach zutreffender Auffassung dürfte § 270b Abs. 3 InsO dahingehend auszulegen sein, dass auf Antrag des Schuldners auch entsprechende Einzelermächtigungen anzuordnen sind.106) 119 In materieller Hinsicht hat das Insolvenzgericht vor Anordnung einer (Einzel- oder Global-)Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten deren Erforderlichkeit i. S. von § 21 Abs. 1 InsO zu prüfen.107) Bereits der Schuldner und ggf. auch der vorläufige Sachwalter sind daher gehalten, i. R. entsprechender Anregungsschriftsätze darauf zu achten, dass zu den inhaltlichen Voraussetzungen der Ermächtigung ausreichend vorgetragen ist.108) Letztlich muss die angeregte Ermächtigung – auch unter Berücksichtigung des Interesses der Gläubigergesamtheit an einem Schutz der Insolvenzmasse vor einer Aushöhlung durch überflüssige Masseverbindlichkeiten – erforderlich, aber auch ausreichend sein. Im Kern der Erforderlichkeitsprüfung des Insolvenzgerichts wird regelmäßig die Notwendigkeit der Begründung von Masseverbindlichkeiten zur Sicherung der Betriebsfortführung und der Sanierungschancen sein. Darüber hinaus hat das Gericht auf Grundlage der ihm vorgetragenen Daten auch zu prüfen, ob eine Befriedigung der zu begründenden Masseverbindlichkeiten i. R. der Liquiditätsplanung des insolventen Unternehmens plausibel erscheint.109) Lediglich im Schutzschirmverfahren findet – ausgehend vom Regelungsgehalt des § 270b Abs. 3 InsO – weder eine Erforderlichkeits- noch eine Erfüllbarkeitsprüfung durch das Insolvenzgericht statt. 120 Liegen die Voraussetzungen für die Anordnung einer (Einzel- oder Global-)Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten vor, so erfolgt diese durch Beschluss des Insolvenzgerichts, dessen öffentliche Bekanntmachung im Ermessen des Insolvenzgerichts liegen dürfte. Soll der Schuldner mittels Einzelermächtigung nur in bestimmten Fällen zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ermächtigt werden, so hat das Insolvenzgericht den Umfang der Ermächtigung hinreichend genau zu individualisieren; dem Rechtsverkehr muss ohne Berücksichtigung weiterer Unterlagen oder Umstände möglich sein, zweifelsfrei festzustellen, durch welche Handlungen der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet und durch welche Handlungen er weiterhin Verpflichtungen im Rang von Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO eingeht.110) 121 Rechtsfolge der Ermächtigung ist, dass der Schuldner im Umfang der Anordnung Masseverbindlichkeiten begründet. Hierbei steht dem Schuldner kein Wahlrecht dergestalt zu, dass er die Qualität der von ihm begründeten Verpflichtung wählen könnte; vielmehr löst die Ermächtigung in ihrem Geltungsbereich automatisch die Begründung von Verpflichtungen aus, die mit Verfahrenseröffnung zur Masseverbindlichkeit i. S. von § 55 InsO erstarken. Insoweit führen sowohl die Anordnung von Einzelermächtigungen wie auch die starke vorläufige Eigenverwaltung zu einer analogen Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO111) bzw. – im Fall der Ermächtigung auf Antrag des Schuldners gemäß § 270b Abs. 3 InsO im ___________ 106) Vgl. z. B. auch Ganter, NZI 2012, 433, 439; ebenso: AG Köln v. 26.3.2012 – 73 IN 125/12, ZIP 2012, 788, dazu EWiR 2012, 359 (Hofmann). 107) Eingehend hierzu auch Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 370 f. 108) Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 371. 109) Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 371; Laroche, NZI 2010, 965, 971 f. 110) Vgl. zu den inhaltlichen Anforderungen an Einzelermächtigungen auch Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 376 f.; vgl. hierzu auch BGH v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141 (zu Beschlüssen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO), dazu EWiR 2010, 155 (Voss); ähnlich zur Anordnung von Zustimmungsvorbehalten gemäß § 277 InsO: Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 10; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 277 Rz. 4. 111) Vgl. BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625, dazu EWiR 2002, 919 (Spliedt).

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

Schutzschirmverfahren – kraft gesetzlicher Anordnung in § 270b Abs. 3 Satz 2 InsO zu einer entsprechenden Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO. Hierbei sind auch ggf. entstehende Sekundäransprüche wegen Schlechtleistung, Nichterfüllung, Verzug oder ähnlicher Leistungsstörungen Masseverbindlichkeiten.112) 5.3

Sonderfall: „Starke“ vorläufige Eigenverwaltung

Sonderfall der Ermächtigung ist die umfassende Ermächtigung des Schuldners, Massever- 122 bindlichkeiten zu begründen, wie sie auch in § 270b Abs. 3 InsO in Bezug genommen wird. Durch eine entsprechende Global-Ermächtigung113) kommt es zu einer Vorverlagerung der Wirkungen der Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 270 InsO in das Eröffnungsverfahren, weshalb – vergleichbar mit einer starken vorläufigen Insolvenzverwaltung i. S. von § 22 Abs. 1 InsO – diese Konstellation als „starke“ vorläufige Eigenverwaltung bezeichnet werden kann. Die im Fall der starken vorläufigen Eigenverwaltung analog zur Anwendung kommende 123 Vorschrift des § 55 Abs. 2 InsO hat insbesondere die Konsequenz, dass analog § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO auch sämtliche Verpflichtungen aus Dauerschuldverhältnissen aus der Insolvenzmasse zu erfüllen sind, soweit der Schuldner während des Eröffnungsverfahrens die Gegenleistung in Anspruch nimmt. Dies mag zwar gegenüber den Gläubigern der entsprechenden Dauerschuldverhältnisse durchaus gerechtfertigt erscheinen, greift allerdings in erheblicher Weise die Liquiditätslage des Schuldners an. Ebenfalls sind sämtliche nach Anordnung der Globalermächtigung begründete Steuerverbindlichkeiten analog § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO im eröffneten Verfahren als Masseverbindlichkeiten zu berücksichtigen,114) was mitunter einen erheblichen finanziellen Nachteil zulasten der Insolvenzmasse und damit zulasten der Gläubigergemeinschaft darstellen kann. Indes ist aus Sicht der Insolvenzpraxis Vorsicht bzw. Zurückhaltung hinsichtlich der Be- 124 antragung bzw. Anordnung starker vorläufiger Eigenverwaltungen – auch im Fall des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b Abs. 3 InsO – angezeigt. Insbesondere vermag die Begründung des Rechtsausschusses zu § 270b Abs. 3 InsO, wonach die in § 55 Abs. 2 InsO vorgesehene Begründung von Masseverbindlichkeiten Betriebsfortführungen im Eröffnungsverfahren oftmals erst ermögliche, letztlich nicht zu überzeugen; vielmehr erscheint diese Aussage von der insolvenzrechtlichen Praxis und Wirklichkeit überholt.115) Während der Gesetzgeber der Insolvenzrechtsreform noch davon ausging, dass die sog. starke vorläufige Insolvenzverwaltung und damit die Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den vorläufigen Insolvenzverwalter der Regelfall würde, bestellen die Insolvenzgerichte in den meisten Fällen lediglich einen sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnen zugleich in der Regel einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO an. Hintergrund dieser Praxis ist insbesondere die beabsichtigte und zulässige Vermeidung der „nachteiligen Auswirkungen des § 55 Abs. 2 InsO“, was auch der BGH unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes vom 26.10.2001 (BGBl. I, 2710) konstatiert hat.116)

___________ 112) Vgl. z. B. Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 55 Rz. 213. 113) So Klinck, ZIP 2013, 853, 860 f. 114) Vgl. hierzu für die unmittelbare Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO z. B. Bäuerle/Schneider, in: Braun, InsO, 5. Aufl., § 55 Rz. 55. 115) Ebenso für die starke vorläufige Insolvenzverwaltung: Pape/Schaltke, in: KPB-InsO, § 55 Rz. 211. 116) BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625, 1629.

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§7 5.4

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Zustimmungsvorbehalt analog § 277 InsO im Zusammenhang mit der Begründung erheblicher Masseverbindlichkeiten

125 Ermächtigt das Gericht den Schuldner – gleich, ob in Gestalt von Einzelermächtigungen oder in Gestalt einer starken vorläufigen Eigenverwaltung – zur Begründung von Masseverbindlichkeiten, so hat dies angesichts des besseren Rangs der von ihm begründeten Verpflichtungen erhebliche Auswirkungen auf die Liquiditätslage und auf die Befriedigungsaussichten der Alt-Gläubiger. Diesem Risiko kann das Insolvenzgericht im Einzelfall aus Sicht des Verfassers dadurch Rechnung tragen, dass es gerade für die Begründung wesentlicher Masseverbindlichkeiten die Zustimmungsbedürftigkeit analog § 277 Abs. 1, 2 InsO anordnet.117) Dies gilt insbesondere für betragsmäßig erhebliche Verpflichtungen zu Lasten der künftigen Insolvenzmasse und auch für zeitlich erhebliche Verpflichtungen, insbesondere im Falle mittel- und langfristiger Aufträge und Projekte; insoweit ist zudem zu beachten, dass gerade im Fall der Annahme von Aufträgen im Fall des Scheiterns der Betriebsfortführung auch die Nichterfüllungsansprüche den Rang von Masseverbindlichkeiten einnehmen. Besonders zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die Haftung des vorläufigen Sachwalters analog §§ 277 Abs. 1 Satz 2, 61 InsO.118) IV.

Betriebsfortführung bei vorläufiger Eigenverwaltung

126 Sieht man Eigenverwaltung und Insolvenzplan als Instrument zur Restrukturierung von Unternehmen, so muss nach Insolvenzantragstellung und nach der Bestellung des vorläufigen Sachwalters gemäß § 270a InsO zunächst eine geordnete Betriebsfortführung im Mittelpunkt der Bemühungen aller Beteiligten stehen. Lässt sich das Schuldnerunternehmen nicht fortführen, so sind jegliche Restrukturierungschancen von vornherein vernichtet. 1.

Zusammenarbeit und Kommunikation zwischen Schuldner, vorläufigem Sachwalter und wesentlichen Gläubigern

127 Wesentliche Grundvoraussetzung einer geordneten Betriebsfortführung im Stadium der vorläufigen Eigenverwaltung ist – wie auch im Fall einer sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwaltung – die zielgerichtete und transparente Kommunikation der maßgeblichen Verfahrensbeteiligten, insbesondere 

des Schuldners bzw. der für den Schuldner handelnden Vertretungspersonen,



der Berater des Schuldners,



der wesentlichen Gläubiger bzw. Geschäftspartner und ggf. ihrer Berater und



nicht zuletzt des vorläufigen Sachwalters (und seines Teams).119)

128 Abhängig von Größe und Umfang des Verfahrens bzw. Unternehmens wird es sich bei den für das Verfahren entscheidenden Akteuren um einen kleineren oder größeren Personenkreis handeln, so dass auch die Koordination der erforderlichen Kommunikation einen gewissen Aufwand darstellen kann. Nur wenn zwischen diesen Personen von Anfang an eine transparente und vertrauensvolle Kommunikation und Zusammenarbeit stattfindet und insbesondere allseits die jeweilige Sichtweise und ggf. Pflichtenstellung ___________ 117) Zur Zulässigkeit entsprechender Anordnungen von Amts wegen bereits Rz. 106. 118) Hierzu bereits oben Rz. 86. 119) Der vorläufige Sachwalter wird – wie auch der (vorläufige) Insolvenzverwalter – in Sanierungsfällen nicht als Einzelkämpfer in Erscheinung treten, sondern vielmehr ein schlagkräftiges Team aus seinem Mitarbeiterstamm zusammenstellen müssen. Die Vorhaltung eines entsprechenden Mitarbeiterstamms ist damit unabdingbare Voraussetzung der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters. Ebenso Undritz, ZGR 2010, 201, 204.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

der Akteure bewusst und akzeptiert ist, kann das volle Potenzial der vorläufigen Eigenverwaltung für Zwecke der Restrukturierung genutzt werden. In den ersten Tagen nach Bestellung des vorläufigen Sachwalters wird daher der vorläufige 129 Sachwalter gemeinsam mit einem auf das jeweilige Verfahren zugeschnittenen Team sich einen Überblick über die wesentlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen des Schuldnerunternehmens verschaffen und hierzu – neben der Einsichtnahme in entsprechende Unterlagen – insbesondere Gespräche mit den verantwortlichen Entscheidungsträgern im Schuldnerunternehmen und ggf. auch mit wichtigen Gläubigern und Geschäftspartnern führen. Gerade die Kommunikation zwischen insolventem Unternehmen und dessen Beratern 130 einerseits und dem (vorläufigen) Sachwalter andererseits wird eine der Schicksalsfragen des Verfahrens sein. Daher ist es wichtig, dass bereits in den ersten Tagen nach Bestellung des vorläufigen Sachwalters die jeweiligen Ansprechpartner und deren Zuständigkeitsbereiche – sowohl auf Seiten des Schuldners als auch auf Seiten des vorläufigen Sachwalters – festgelegt und den anderen Akteuren kommuniziert werden und dass die Kommunikationsabläufe abgestimmt werden. Damit eine sinnvolle Kommunikation auf fachlich hohem Niveau stattfinden kann, er- 131 scheint es aus Sicht des Verfassers insbesondere erforderlich, dass auf allen Seiten fachlich, d. h. insolvenzrechtlich und betriebswirtschaftlich, versierte Personen agieren. Gerade die Geschäftsführung des Schuldnerunternehmens wird oftmals bereits i. R. der Vorbereitung einer Eigenverwaltungsinsolvenz zusätzliche Verstärkung ihres insolvenzrechtlichen Know-how benötigen. Hierzu und zur Frage der Auswahl eines vorzuschlagenden vorläufigen Sachwalters erscheinen folgende Praxisempfehlungen sachgerecht: Die Aufnahme eines zusätzlichen Sanierungsgeschäftsführers oder -vorstands, der – z. B. 132 in der Funktion eines Chief Restructuring Officers (CRO) – für die operative Umsetzung und Koordination von Restrukturierungsmaßnahmen im Unternehmen wie auch für die Erfüllung der insolvenzverfahrensspezifischen Aufgaben des insolventen Unternehmens in der Eigenverwaltung zuständig ist, kann aus Sicht des Verfassers in vielen Fällen Sinn machen.120) Dies gilt insbesondere im Fall größerer Unternehmen oder dann, wenn dies zur Vertrauensbildung seitens der wesentlichen Gläubiger und Geschäftspartner sinnvoll erscheint. Indes muss im jeweiligen Einzelfall stets überdacht werden, ob ein Eintritt eines beratenden Sanierungs- und Insolvenzexperten in die Organstellung mit einem Mehrwert gegenüber einem reinen Beratungsmandat verbunden ist. Als Alternative zur Bestellung eines CRO kommt auch die ebenfalls praktizierte Einsetzung eines „Generalbevollmächtigten“ neben den bisherigen Geschäftsführern, die auch nach dem Restrukturierungsprozess die Geschicke des Unternehmens wieder eigenständig leiten sollen, in Betracht. Der Einsetzung eines Generalbevollmächtigten gegenüber, bietet die Bestellung eines CRO, der als echter Geschäftsführer bzw. Vorstand in die Organrolle schlüpft, indes aus Sicht des Verfassers nennenswerte Vorzüge:121) Zum einen unterliegt der CRO keinen Weisungen der anderen Geschäftsführer bzw. Vorstände; zum anderen gilt für den CRO im eröffneten Verfahren insbesondere auch die Vorschrift des § 276a Satz 2 InsO, so dass dieser nicht ohne Zustimmung des Sachwalters ausgetauscht werden kann. Demgegenüber leitet der Generalbevollmächtigte seine Stellung letztlich lediglich vom Vertretungsorgan ab, dass die Vollmacht regelmäßig jederzeit wird widerrufen können.

___________ 120) Kritischer noch die Vorauflage: Hofmann, in: Kübler, HRI, Vorauflage (1. Aufl.), § 6 Rz. 117. 121) Anders noch die Vorauflage: Hofmann, in: Kübler, HRI, Vorauflage (1. Aufl.), § 6 Rz. 117.

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§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

133 Unerlässlich ist jedoch in jedem Fall die kompetente insolvenzrechtliche Beratung des insolventen Unternehmens.122) Erst bei Einschaltung versierter Berater wird insbesondere zwischen Schuldner und (vorläufigem) Sachwalter auch eine Kommunikation auf Augenhöhe und eine sinnvolle Zusammenarbeit stattfinden können; andernfalls werden – selbst bei kaufmännisch und organisatorisch noch so erfahrenen Leitungspersonen im Schuldnerunternehmen – das Verständnis und die Akzeptanz hinsichtlich der denknotwendig auch insolvenzrechtlich geprägten Entscheidungen des (vorläufigen) Sachwalters zum Teil nicht oder nur unter erheblichen Mühen und ggf. mit Zeitverlusten vermittelbar sein. 134 Die Auswahl eines vorzuschlagenden vorläufigen Sachwalters sollte nach der Einschätzung des Verfassers insbesondere von Seiten des insolvenzrechtlichen Beraters des Schuldnerunternehmens erfolgen. Insolvenzrechtlich spezialisierte Anwälte kennen den „Markt“ der geeigneten Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter sicherlich hinreichend und können insoweit auch eine sachkundige Einschätzung hinsichtlich der Qualität der Tätigkeit in Frage kommender Verwalter treffen. Mit den Hauptgläubigern sollte der Vorschlag eines vorläufigen Sachwalters nach Möglichkeit abgestimmt sein. Zudem hat sich in der Praxis inzwischen auch eine rechtzeitige Abstimmung mit dem Insolvenzgericht über einen möglichen Vorschlag oder über den Kreis der ggf. geeigneten (vorläufigen) Sachwalter als zielführend erwiesen, um insbesondere eine zügige Bearbeitung des Insolvenzantrags bei Gericht zu ermöglichen. Maßgebliches Kriterium der Auswahl wird insbesondere die zu erwartende Kommunikation zwischen dem Sachwalter und dem Schuldnerberater sowie der Geschäftsführung des Schuldners sein: Ist die Kommunikation zwischen Schuldnerberater, Gläubigeranwälten und Sachwalter von Konkurrenzdenken oder gegenseitigen Profilierungsversuchen überschattet, so schadet dies letztlich dem gesamten Verfahrensverlauf. Die Fähigkeit zu zielgerichteter und kollegialer Kommunikation – gerade zwischen den agierenden Anwälten und Beratern einerseits und dem vorläufigen Sachwalter bzw. dessen Team andererseits – ist daher maßgebliches Auswahlkriterium seitens des Schuldners und der Gläubiger, wenn es um die Frage des vorzuschlagenden vorläufigen Sachwalters geht. Dass die vorzuschlagende Person hierbei hohe fachliche Eignung besitzen, über eine leistungsfähige Kanzleistruktur verfügen und die Gewähr für absolute Unabhängigkeit von allen Beteiligten bieten muss, ist indes selbstverständlich und damit Grundvoraussetzung für einen entsprechenden Vorschlag. 2.

Information der wesentlichen Beteiligten

135 Einer transparenten Information von Kunden und Lieferanten über die vorläufige Eigenverwaltung kommt – wie auch im Fall der vorläufigen Insolvenzverwaltung – grundlegende Bedeutung zu, da hierdurch insbesondere das Vertrauen der Verkehrskreise erhalten bzw. zurückgewonnen werden kann. Für die Lieferanten gilt dies aus der Erfahrung des Verfassers in jedem denkbaren Fall, für die Kunden des Schuldners v. a. dann, wenn größere laufende Projekte bzw. Aufträge betroffen sind oder wenn die Nachricht von der Insolvenz bereits zu erster Verunsicherung auf Kundenseite geführt hat. 136 Die bisherige insolvenzrechtliche Praxis ist davon geprägt, dass nach dem Insolvenzantrag mit dem gerichtlich bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter eine neutrale Person wesentlichen Einfluss auf die Geschicke des Schuldnerunternehmens ausübt. Alle interessierten Kreise, d. h. Schuldner, Arbeitnehmer, Gläubiger, Lieferanten und andere Personen, haben somit hohe Erwartungen insbesondere an eine zeitnahe Information gerade durch die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters.123) Wenngleich im Fall der vorläufigen Eigenverwal___________ 122) Hofmann, ZIP 2007, 263. 123) Undritz, ZGR 2010, 201, 204.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

tung i. S. von § 270a Abs. 1 InsO der Schuldner weiterhin – von Zustimmungsvorbehalten analog § 277 InsO abgesehen – uneingeschränkt verfügungsbefugt bleibt, wird sich der Rechtsverkehr künftig – jedenfalls zunächst – an dieser bisherigen Praxis orientieren und demnach eine zeitnahe Information erwarten, die jedenfalls auch auf den vorläufigen Sachwalter zurückgeht. Für die Praxis der vorläufigen Eigenverwaltung sind daher gemeinsame Informationsschreiben von Schuldner und vorläufigem Sachwalter zu empfehlen. Nur gemeinsame Informationsschreiben genügen zum einen der verbliebenen Verfügungsbefugnis des Schuldners einerseits und zum anderen dem Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach neutraler Aufsicht durch eine gerichtlich bestellte Amtsperson. Informationsschreiben, welche ausschließlich vom Schuldner herausgegeben werden, können gerade das Vertrauen in den unabhängigen und neutralen vorläufigen Sachwalter naturgemäß nicht für sich in Anspruch nehmen. Informationsschreiben, die allein der Feder des vorläufigen Sachwalters entstammen, sind bereits im Hinblick auf die Kompetenzverteilung zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter als bedenklich einzustufen, sofern sie nicht mit Zustimmung des Schuldners erfolgen.124) Die gemeinsame Information sollte neben der Weitergabe grundlegender Informationen 137 zum Verfahrensstand – z. B. dem Hinweis auf laufende Sanierungsbemühungen – insbesondere auch die weitere Vorgehensweise hinsichtlich der Abwicklung von Alt-Verbindlichkeiten, hinsichtlich der Behandlung von Eigentumsvorbehalten und sonstigen Sicherungsrechten sowie hinsichtlich der Sicherstellung neu zu begründender Verpflichtungen erläutern. Empfehlenswert erscheint zudem, dass sich der Schuldner von Lieferanten, die zugleich Gläubiger sind, bestätigen lässt, dass diese auf die Geltendmachung von Zurückbehaltungs- und Pfandrechten für Alt-Forderungen im Zusammenhang mit abzuwickelnden Neuaufträgen verzichten. 3.

Befriedigung und Sicherung von Lieferanten

Eines der wesentlichen, teils unterschätzten Probleme der Betriebsfortführung im Eröff- 138 nungsverfahren ist in der insolvenzrechtlichen Praxis die insolvenzfeste Befriedigung und Sicherung von Lieferanten und Dienstleistern. Schwierigkeiten bereitet hierbei – ausgehend vom praktisch relevantesten Fall einer sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwaltung – der (insolvenzrechtliche) Rang der gegenüber den Lieferanten begründeten Forderungen. Auch wenn der vorläufige Insolvenzverwalter mit der Erteilung eines Auftrags durch den Schuldner ausdrücklich einverstanden ist und hierzu erklärt, dass er eine Bezahlung der insoweit entstehenden Forderungen aus dem von ihm verwalteten Vermögen sicherstellen werde, ändert dies nichts am Rang der Forderung im eröffneten Insolvenzverfahren: die vom Schuldner begründete Forderung ist eine (einfache) Insolvenzforderung i. S. von § 38 InsO.125) Soweit Lieferanten, Dienstleister oder Versorger daher nicht i. R. von Bargeschäften oder sonst unter Schaffung eines anfechtungsverhindernden Vertrauenstatbestands durch den schwachen vorläufigen Verwalter befriedigt werden können, erscheint eine Sicherung der Begleichung ihrer bei Verfahrenseröffnung noch offenen ___________ 124) Da nach außen – abgesehen von Fällen der Zustimmungserteilung des § 277 InsO – allein der Schuldner handelt, hat sich der (vorläufige) Sachwalter auf die in §§ 274, 275 InsO vorgesehene Aufsicht und Mitwirkung im Innenverhältnis zu beschränken. Einzige gesetzlich vorgesehene Information einzelner Gläubiger ist der Fall des § 274 Abs. 3 Satz 2 InsO, d. h. die Unterrichtung sämtlicher Insolvenzgläubiger und Absonderungsberechtigter über zu erwartende Nachteile bei Fortsetzung der vorläufigen Eigenverwaltung. 125) Im Ergebnis a. A. Stapper/Schädlich, ZInsO 2011, 249 ff., die eine Bezahlung von Verbindlichkeiten aus der Betriebsfortführung während der vorläufigen Insolvenzverwaltung im Falle der Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Anderkonto oder offenes Treuhandkonto für zulässig halten. Die dogmatische Herleitung dieses Ergebnisses erscheint de lege lata m. E. indes äußerst fraglich.

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§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

Forderungen nur im Wege sog. Treuhandmodelle126) oder durch Begründung von Masseverbindlichkeiten auf Grundlage insolvenzgerichtlicher Einzelermächtigungen127) möglich, während persönliche Zahlungszusagen des vorläufigen Verwalters hierfür nicht geeignet sind.128) 3.1

Problemstellung in der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO

139 Während für Fälle vorläufiger Insolvenzverwaltung Praxis und Rechtsprechung zwischenzeitlich ausreichende Möglichkeiten geschaffen haben, Lieferanten zu sichern, muss die Praxis der vorläufigen Eigenverwaltung i. S. von § 270a Abs. 1 InsO diese Hürde erst noch nehmen. Besondere Schwierigkeit hierbei bereitet aus Sicht des Verfassers die nur eingeschränkte Übertragbarkeit der für die vorläufige Insolvenzverwaltung gefundenen Lösungsansätze angesichts der fehlenden Vergleichbarkeit der insolvenzrechtlichen Rechtsmacht des vorläufigen Insolvenzverwalter mit der Aufgabenstellung des vorläufigen Sachwalters bzw. des Schuldners im Eröffnungsverfahren. 3.2

Sicherung durch Begründung von Masseverbindlichkeiten

140 Eine Möglichkeit der Sicherung von Geschäftspartnern des Schuldners im Fall der vorläufigen Eigenverwaltung ist die Erhebung der gegenüber ihnen begründeten Verpflichtungen in den Rang von Masseverbindlichkeiten. Hierdurch werden die Geschäftspartner gegen zwei Risiken gesichert: zum einen gegen eine Insolvenzanfechtung erhaltener Gegenleistungen und zum anderen gegen das Risiko, bei Verfahrenseröffnung noch keine Leistung erhalten zu haben und dem Rang nach lediglich eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO geltend machen zu können. 141 Im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung i. S. von § 270a Abs. 1 InsO kommt eine Begründung von Masseverbindlichkeiten nur dann in Betracht, wenn der Schuldner hierzu vom Insolvenzgericht ermächtigt wurde. Dies kann nach hier vertretener Auffassung in Gestalt von Einzelermächtigungen (siehe Rz. 115 ff.) oder in Gestalt einer umfassenden Anordnung (sog. „starke“ vorläufige Eigenverwaltung) erfolgen (siehe Rz. 122 ff.). Entsprechende Anordnungen erlässt das Insolvenzgericht regelmäßig auf begründete Anregung oder – im Fall des § 270b Abs. 3 InsO – auch auf Antrag des Schuldners (siehe zu den Voraussetzungen der Anordnung außerhalb des Schutzschirmverfahrens Rz. 119). 142 Außerhalb des Schutzschirmverfahrens, für welches § 270b Abs. 3 InsO eine ausdrückliche Regelung zur Frage der Begründung von Masseverbindlichkeiten enthält,129) bestehen in der Praxis der vorläufigen Eigenverwaltung indes teils erhebliche Schwierigkeiten aufgrund einer Zurückhaltung der Insolvenzgerichte. Hintergrund ist die seit Inkrafttreten des ESUG eingetretene Rechtszersplitterung infolge der divergierenden Entscheidungen verschiedener Gerichte und des Offenlassens der Frage der Zulässigkeit von Einzelermächtigungen. Insoweit empfiehlt sich aus Sicht des Verfassers bereits frühzeitig, ggf. sogar vor Insolvenzantragstellung, ein Gedankenaustausch mit dem zuständigen Insolvenzrichter auch zur Frage der Zulässigkeit von (Einzel-)Ermächtigungen i. R. der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO. 143 Rechtsfolge einer Begründung von Masseverbindlichkeiten ist, dass der Schuldner und im Fall der Kassenführung durch den (vorläufigen) Sachwalter auch der (vorläufige) Sach___________ 126) Vgl. hierzu Bork, ZIP 2003, 1421, 1423 f.; Werres, ZInsO 2005, 1233, 1239 ff.; Mönning/Hage, ZInsO 2005, 1185. 127) BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625, 1627; Voß, in: Graf-Schlicker, InsO, § 22 Rz. 16. 128) Hierzu eingehend Beck, in: FS Runkel, S. 3, 29 ff. 129) Zum Regelungsgehalt der Vorschrift bereits oben Rz. 116 ff.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

walter verpflichtet sind, die Verbindlichkeit bei Fälligkeit aus der Insolvenzmasse bzw. dem Schuldnervermögen zu begleichen. Selbst im Falle der späteren Nichtanordnung der Eigenverwaltung bei Verfahrenseröffnung müsste der sodann bestellte Insolvenzverwalter die entsprechende Verbindlichkeit aus der Insolvenzmasse bedienen. Gegen das Risiko, nach Verfahrenseröffnung in den Rang einer Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO zurückgestuft zu werden, sind Vertragspartner somit im Fall der Begründung einer Masseverbindlichkeit ausreichend geschützt. Keinen Schutz bietet die Begründung von Masseverbindlichkeiten indes gegen den späteren 144 Eintritt der Masseunzulänglichkeit i. S. von §§ 208 ff. InsO. In diesem Fall sind die im Eröffnungsverfahren begründeten Masseverbindlichkeiten Alt-Masseverbindlichkeiten i. S. des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Eine gerichtliche Vorrangermächtigung, d. h. die Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten, die im Fall der Masseunzulänglichkeit den Rang sog. Neu-Masseverbindlichkeiten i. S. von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO einnehmen, ist insoweit nach zutreffender Auffassung nicht zulässig.130) Ist das Risiko einer Masseunzulänglichkeit absehbar, so besteht die Möglichkeit, Geschäftspartner – neben gebräuchlichen Warenkreditsicherheiten, insbesondere Eigentumsvorbehalten – im Wege von Vorausleistungen vorab zu befriedigen oder im Wege anderer dinglicher Sicherheiten oder im Wege der Einrichtung von Treuhandmodellen zu sichern.131) 3.3

Treuhandmodelle

Treuhandmodelle haben sich in der Praxis als geeignetes Sicherungsmittel im Fall der Be- 145 triebsfortführung im Eröffnungsverfahren und auch zur Sicherung von Geschäftspartner im eröffneten Verfahren bei drohender oder bestehender Masseunzulänglichkeit erwiesen. Sie verschaffen dem begünstigten Gläubiger das Recht, Befriedigung aus dem Treuhandvermögen zu erhalten. Sie schützen den gesicherten Gläubiger – begrenzt auf die Höhe des Treuhandvermögens – sowohl gegen das Risiko, lediglich Gläubiger einer ungesicherten Insolvenzforderung i. S. von § 38 InsO zu sein, als auch gegen das Risiko der Masseunzulänglichkeit gemäß §§ 208 ff. InsO. Soweit das Treuhandmodell rechtlich sauber und transparent ausgestaltet ist, besteht auch hinreichender Schutz gegen eine Anfechtbarkeit. Treuhandmodelle sind in vielfältigen Ausgestaltungen denkbar, wobei die Einzelheiten 146 zulässiger Treuhandmodelle durchaus streitig sind.132) Nach hier vertretener Auffassung ungeeignet sind insbesondere Modelle, die darin bestehen, dass der vorläufige Insolvenzverwalter für Zwecke der Betriebsfortführung ein zusätzliches bzw. besonderes Anderbzw. Treuhandkonto einrichtet, von dem er – auch nach Verfahrenseröffnung – die für Zwecke der Betriebsfortführung begründeten Verbindlichkeiten bedient. Selbst wenn der als Treuhänder fungierende vorläufige Insolvenzverwalter entsprechende vertragliche Abreden mit dem Schuldner und den zu sichernden Gläubigern trifft, entfalten diese m. E. keine hinreichende Wirkung, da – insbesondere auch im praxisrelevanten Fall der Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts – die Übertragung von Schuldnervermögen auf den Treuhänder der Zustimmung des vorläufigen Verwalters bedürfte, der jedoch angesichts seiner eigenen Beteiligung als Treuhänder gemäß § 181 BGB nicht wirksam an der Ver___________ 130) So die zutreffende h.M.: Lüke, in: KPB, InsO, § 61 Rz. 17; Hefermehl, in: MünchKomm-InsO, § 209 Rz. 20a m. w. N.; a. A. AG Hamburg v. 15.11.2004 – 67g IN 390/04, ZInsO 2004, 1270 f., sowie AG Hamburg v. 20.2.2006 – 67g IN 513/05, ZInsO 2006, 218 f., das die Zulässigkeit einer VorrangErmächtigung mit der Unzumutbarkeit des aus seiner Sicht „rechtlich zweifelhaften Konstruktes“ des Treuhandmodells begründet. 131) Zur Vermeidung einer Strafbarkeit wegen Eingehungsbetrugs sollte in diesem Fall der Vertragspartner ggf. transparent über das Risiko des Eintritts der Masseunzulänglichkeit informiert werden und sollten gemeinsam mit dem Vertragspartner entsprechende sichernde Vorkehrungen getroffen werden. 132) Vgl. hierzu eingehend Ganter, NZI 2012, 433, 434 ff., oder auch Beck, in: FS Runkel, S. 3, 14 ff.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

mögensübertragung mitwirken kann.133) Allenfalls die Zustimmung eines vorläufigen Sonderinsolvenzverwalters, nicht hingegen die bloße Genehmigung des nicht verfügungsbefugten Insolvenzgerichts könnten nach zutreffender Auffassung den Mangel der Zustimmung vorläufigen Insolvenzverwalters heilen. 147 Um im Fall vorläufiger Eigenverwaltung i. S. von § 270a Abs. 1 InsO ein möglichst rechtssicheres Treuhandmodell einzurichten, erscheint aus Sicht des Verfassers die Befolgung folgender Hinweise empfehlenswert: 148 Als Treuhänder sollte ein Dritter, d. h. weder der Schuldner, noch der vorläufige Sachwalter, fungieren, z. B. ein aus der Kanzlei des vorläufigen Sachwalters stammender Rechtsanwalt.134) Auch der anwaltliche Berater des Schuldners eignet sich m. E. als Treuhänder. Das Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB verbietet eine Stellung des vorläufigen Sachwalters als Treuhänder immer dann, wenn dessen Zustimmung analog § 277 InsO zur Übertragung des Treuhandvermögens auf die Person des Treuhänders bzw. vorläufigen Sachwalters erforderlich ist. Indes sollte der vorläufige Sachwalter auch in anderen Fällen bereits aus Transparenzgründen nicht als Treuhänder auftreten. 149 Der Treuhandvertrag sollte aus Gründen der Transparenz und der späteren Prüfbarkeit schriftlich abgeschlossen werden. Parteien des Treuhandvertrags sind jedenfalls der Schuldner und der Treuhänder. Im Fall eines entsprechenden Zustimmungsvorbehalts analog § 277 InsO ist auch der vorläufige Sachwalter am Vertragsschluss zu beteiligen. Demgegenüber ist die gemäß §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 1 Satz 1 InsO regelmäßig zur Einrichtung des Treuhandmodells erforderliche Zustimmung nicht unbedingt in die Vertragsurkunde selbst aufzunehmen. Die zu sichernden Gläubiger können in Fällen umfangreicher besicherter Verbindlichkeiten ebenfalls in den Vertragsschluss einbezogen werden. Im Übrigen empfiehlt sich, den besicherten Gläubigern im Wege eines Vertrags zu Gunsten Dritter Rechte gegen den Treuhänder einzuräumen. 150 Als Treuhandvermögen eignet sich naturgemäß vorhandenes Barvermögen, welches auf ein vom Treuhänder eingerichtetes Treuhandkonto transferiert wird. Reicht das liquide Vermögen zur Einrichtung des Treuhandmodells nicht aus, so kann auf den Treuhänder auch anderes Vermögen, z. B. Forderungen des Schuldners, übertragen werden. Insoweit ist allerdings zu bedenken, dass der Treuhänder in diesem Fall im eröffneten Verfahren lediglich Inhaber eines Absonderungsrechts i. S. von § 51 Nr. 1 InsO wird. Auch sollten hierbei aufgrund des Prioritätsgrundsatzes vorrangige Abtretungen, z. B. auf Grundlage einer Globalzession, bedacht werden. 151 Soweit die besicherten Verbindlichkeiten der Lieferanten, Dienstleister und sonstigen Geschäftspartner nicht konkret bezeichnet werden können, sollte der Umfang der besicherten Verbindlichkeiten bestmöglich bestimmt werden. Hierzu empfiehlt sich z. B. die Bezugnahme auf besondere Formen der Zustimmung. In der vorläufigen Eigenverwaltung erscheint bspw. denkbar, i. R. des Treuhandvertrags Rechte zur Sicherung solcher Verbindlichkeiten einzuräumen, deren Begründung der vorläufige Sachwalter ausdrücklich und in Schrift- oder Textform zugestimmt hat. 152 Der Treuhandauftrag sollte nach Möglichkeit unentgeltlich abgewickelt werden, wobei freilich die anfallenden Kosten, z. B. für Kontoführungsgebühren, aus dem Treuhandvermögen bedient werden dürften. Im Gegenzug ist eine Haftungsbegrenzung des Treuhänders auf Vorsatz und ggf. grobe Fahrlässigkeit als üblich anzusehen.

___________ 133) A. A. hinsichtlich der Übertragung von Kontoguthaben: Bork, NZI 2005, 530 ff. 134) Krit. hinsichtlich der Einsetzung eines Sozius hingegen Ganter, NZI 2012, 433, 436.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

Um das Risiko einer späteren Anfechtbarkeit gemäß §§ 129 ff. InsO zu minimieren, er- 153 scheint es zudem zweckmäßig, dass der Schuldner gerichtlich zur Einrichtung des Treuhandmodells und insoweit zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ermächtigt wird; insoweit erweisen sich die bereits erwähnte Rechtszersplitterung und die Zurückhaltung einzelner Gerichte hinsichtlich der Anordnung von Einzelermächtigungen als besonders problematisch (siehe hierzu bereits Rz. 142). 3.4

Exkurs: Anfechtbarkeit bzw. Insolvenzfestigkeit von Handlungen des Schuldners bzw. des vorläufigen Sachwalters im Stadium der vorläufigen Eigenverwaltung

Gerade im Zusammenhang mit der Befriedigung und Sicherung von Lieferanten und an- 154 deren Vertragspartnern im Eröffnungsverfahren stellt sich die Frage nach der Insolvenzfestigkeit der insoweit vom Schuldner – ggf. mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters – vorgenommenen Rechtshandlungen. Dies gilt gleichermaßen für geleistete Zahlungen – gleich, ob auf Neu- oder Alt-Forderungen –, für die Gewährung von Sicherheiten oder aber für die soeben dargelegte Einrichtung eines Treuhandmodells zur Sicherung entsprechend umschriebener Forderungen. Sämtliche vorgenannte Rechtshandlungen bieten den Geschäftspartnern des Schuldnerunternehmens nur dann hinreichende Sicherheit, wenn nicht nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Anfechtung gemäß §§ 129 ff. InsO durch einen Insolvenzverwalter oder Sachwalter droht. Für Rechtshandlungen unter Mitwirkung des vorläufigen Insolvenzverwalters im Re- 155 gel-Insolvenzeröffnungsverfahren ist die Rechtslage auf Grundlage entsprechender höchstrichterlicher Rechtsprechung weitgehend geklärt. Der BGH geht zunächst davon aus, dass lediglich Handlungen eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters i. S. von § 22 Abs. 1 InsO aufgrund der Annäherung an Amt und Verfügungsgewalt eines endgültigen Insolvenzverwalters von vornherein der Anfechtung entzogen sind.135) Ist die Rechtsstellung des vorläufigen Verwalters indes nicht derjenigen eines Insolvenzverwalters angenähert, kommt eine Anfechtbarkeit der unter seiner Mitwirkung erfolgten Rechtshandlungen im Grundsatz gleichwohl in Betracht. Indes muss eine Anfechtung dann ausgeschlossen bleiben, wenn der Empfänger der ggf. anfechtbaren Leistung gerade aufgrund der Mitwirkung des vorläufigen Insolvenzverwalters Vertrauen in die Endgültigkeit einer Leistung gewinnen durfte.136) Demnach besteht insbesondere dann ein schutzwürdiges Vertrauen in die Insolvenzbeständigkeit einer Rechtshandlung, wenn es sich um eine solche des vorläufigen Insolvenzverwalters selbst – z. B. die Zahlung vom Insolvenzanderkonto – oder um eine mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommene Rechtshandlung des Schuldners – z. B. auch die Gewährung von Sicherheiten – handelt und die Rechtshandlung zugleich vorbehaltlos und im Zusammenhang mit noch zu erbringenden Leistungen des Vertragspartners erfolgt.137) Eine Anfechtung durch den Insolvenzverwalter kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter entweder bereits unter dem Vorbehalt der Anfechtung gehandelt hat oder aber einen zuvor erklärten Widerstand erst angesichts der Marktmacht des Vertragspartners aufgegeben hat.138) Zur Begründung des auf § 242 BGB gestützten Vertrauenstatbestands verweist der BGH insbesondere auch darauf, dass bei Zulassung einer Kongruenzanfechtung gemäß

___________ 135) 136) 137) 138)

Vgl. z. B. BGH v. 9.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314, 315, dazu EWiR 2005, 511 (Marotzke). BGH v. 9.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314, 316. BGH v. 9.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314. BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 156/04, ZIP 2006, 431.

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269

§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

§ 130 InsO regelmäßig eine Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren erschwert bzw. vereitelt würde, was den Zielen des Insolvenzverfahrens zuwiderliefe.139) 156 Demgegenüber ist die Rechtslage für den Fall von Rechtshandlungen während einer vorläufigen Eigenverwaltung i. S. von § 270a Abs. 1 InsO in Rechtsprechung und Literatur nach wie vor ungeklärt. Ausgehend von den Wertungen der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung sind folgende Konstellationen zu unterscheiden: 157 Rechtshandlungen des „starken“ Schuldners, der vom Gericht – sei es, gemäß § 270b Abs. 3 InsO oder gemäß § 21 Abs. 1 InsO – zur umfassenden Begründung von Masseverbindlichkeiten ermächtigt wurde, sind der Insolvenzanfechtung gemäß §§ 129 ff. InsO von vornherein erzogen. Gleiches gilt, soweit der Schuldner i. R. einer Einzelermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ermächtigt ist. In beiden Fällen ist die Rechtsmacht des Schuldners bereits im Eröffnungsverfahren an die Stellung des Schuldners angenähert, die er im eröffneten Verfahren aufgrund der gerichtlichen Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 270 InsO erlangt. Angesichts der Rechtsmacht, die (künftige) Insolvenzmasse zu verpflichten, kommt eine Anfechtung der Rechtshandlungen des Schuldners insoweit nicht in Betracht. 158 Ohne Mitwirkung des vorläufigen Sachwalters vorgenommene Rechtshandlungen des („schwachen“) Schuldners, der nicht zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ermächtigt ist, unterliegen – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen – ggf. der Anfechtbarkeit gemäß §§ 129 ff. InsO. 159 Rechtshandlungen des vorläufigen Sachwalters können im Grundsatz ebenfalls der Insolvenzanfechtung unterliegen, da der vorläufige Sachwalter letztlich keinerlei eigene – insolvenzverwalterähnliche – Verfügungsgewalt innehat. Dies gilt insbesondere für Zahlungen, die der vorläufige Sachwalter aufgrund des von ihm beanspruchten Konten- und Kassenführungsrechts entsprechend § 275 Abs. 2 InsO leistet. Die vorbehaltlose Mitwirkung bzw. Zustimmung des vorläufigen Sachwalters bzw. die vorbehaltlose Zahlung durch den vorläufigen Sachwalter vermitteln indes nach hier vertretener Auffassung dem Vertragspartner bzw. Leistungsempfänger ein schutzwürdiges Vertrauen in die Rechtsbeständigkeit der erhaltenen Leistung. Insoweit gelten letztlich die vom BGH zum vorläufigen Insolvenzverwalter entwickelten Grundsätze. Hierfür spricht nach Ansicht des Verfassers insbesondere die Annäherung der Rechtsstellung des vorläufigen Sachwalters an diejenige des (endgültigen) Sachwalters, der im eröffneten Verfahren gerade gemäß § 280 InsO allein zur Prüfung und Geltendmachung von Insolvenzanfechtungsansprüchen berufen ist. Auch die vom BGH herangezogene Aufrechterhaltung von Sanierungspotenzial im Interesse der bestmöglichen Verfahrenszielerreichung spricht gerade unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertungen des ESUG offenkundig dafür, auch im Fall der vorläufigen Eigenverwaltung einen anfechtungsausschließenden Vertrauensschutz in Zustimmungen und Mitwirkungshandlungen des vorläufigen Sachwalters anzuerkennen.140) Dies gilt unabhängig davon, ob der spätere Sachwalter oder Insolvenzverwalter personenidentisch mit dem vorläufigen Sachwalter ist oder nicht.141) 160 Ergänzend ist jedoch ein möglichst vorsichtiger Umgang mit der Thematik zu empfehlen. Insoweit ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die maßgebenden Rechtsfragen der Anfechtbarkeit gemäß §§ 129 ff. InsO für Rechtshandlungen im Stadium einer vorläufigen Eigenverwaltung bis zu einer abschließenden Klärung durch den BGH noch offen sind. ___________ 139) BGH v. 9.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314, 316. 140) BGH v. 9.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314, 316 (für den vorläufigen Insolvenzverwalter). 141) BGH v. 9.12.2004 – IX ZR 108/04, ZIP 2005, 314, 316.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

Im Zweifel sollte das insolvente Unternehmen Leistungen daher i. R. von gemäß § 142 InsO unanfechtbaren Bargeschäften erbringen. 4.

Insolvenzgeldvorfinanzierung

Ein wesentliches und bewährtes Sanierungsinstrument stellt in der insolvenzrechtlichen 161 Praxis seit langem die sog. Insolvenzgeldvorfinanzierung dar. Dies dient insbesondere der Aufrechterhaltung oder sogar Wiederherstellung eines funktionierenden operativen Geschäftsbetriebs bei zugleich erfolgender Schonung der – oftmals ohnehin nicht bzw. nicht ausreichend vorhandenen – Liquidität. Arbeitnehmer haben nach § 165 SGB III Anspruch auf Insolvenzgeld für Lohn- bzw. Ge- 162 haltsrückstände aus den letzten drei Monaten vor einem Insolvenzereignis, d. h. insbesondere auch für die letzten drei Monate vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (§ 165 Abs. 1 Nr. 1 SGB III). Hiermit einhergehend kann der Anspruch des Arbeitnehmers aber auch erst mit Eintritt des Insolvenzereignisses entstehen, so dass im Eröffnungsverfahren noch kein Anspruch gegen die Agentur für Arbeit besteht. Um gleichwohl das oftmals nicht zur Deckung sämtlicher Kosten ausreichende Schuldnervermögen von den Lohnkosten zu entlasten und die Arbeitskraft der Mitarbeiter zu erhalten, finanziert i. R. der Insolvenzgeldvorfinanzierung eine Bank die Nettolohnansprüche der betroffenen Arbeitnehmer – bis zur Höhe der künftigen Insolvenzgeldansprüche – über die Einräumung eines Kredits an die Schuldnerin vor; Zug um Zug gegen die Auszahlung der entsprechenden Beträge an die Arbeitnehmer lässt sich die Bank im Gegenzug die Lohnansprüche der Arbeitnehmer abtreten, so dass nach Verfahrenseröffnung die Bank auch die Insolvenzgeldansprüche gemäß § 170 Abs. 1 SGB III erwirbt. Dir Rückführung des ausgereichten Vorfinanzierungsdarlehens erfolgt letztlich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die Agentur für Arbeit. Lediglich die Zinsen und Kosten der Insolvenzgeldvorfinanzierung belasten letztlich das Schuldnervermögen bzw. die Insolvenzmasse. Um missbräuchliche Insolvenzgeldvorfinanzierungen zu verhindern, schränkt § 170 Abs. 4 163 SGB III die Zulässigkeit von Vorfinanzierungen ein. Nach § 170 Abs. 4 Satz 1 SGB III kann der Zessionar einer Lohn- bzw. Gehaltsforderung, dem die Forderung im Zusammenhang mit einer Vorfinanzierung abgetreten wurden, den Anspruch auf Insolvenzgeld nur im Fall der Zustimmung der Agentur für Arbeit zur Vorfinanzierung geltend machen. Die Zustimmung zur Insolvenzgeldvorfinanzierung darf die Agentur für Arbeit dabei gemäß § 170 Abs. 4 Satz 2 SGB III nur dann erteilen, wenn auf Grundlage von Tatsachen der Erhalt eines erheblichen Teils der Arbeitsplätze anzunehmen ist. Ausreichend sind insoweit bereits 10 % der Arbeitsplätze.142) Nähere Einzelheiten zum Zustimmungsverfahren gemäß § 170 Abs. 4 SGB III regelt die Insolvenzgeld-DA.143) Die in § 170 Abs. 4 SGB III geregelte Insolvenzgeldvorfinanzierung ist auch in der vor- 164 läufigen Eigenverwaltung und im Schutzschirmverfahren möglich (siehe auch § 8 Rz. 182). Unter den Voraussetzungen des § 170 Abs. 4 Satz 2 SGB III hat die Agentur für Arbeit die Zustimmung zu einer Insolvenzgeldvorfinanzierung zu erteilen, wobei die Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung oder ein insolvenzgerichtlicher Eingriff in die Verfügungsbefugnis gerade nicht Voraussetzung einer Zustimmung gemäß § 170 Abs. 4 SGB III ist. Maßgebende Voraussetzung ist vielmehr auch im Fall der vorläufigen ___________ 142) Vgl. Bundesagentur für Arbeit, Insolvenzgeld-DA zu § 170 SGB III, Ziff. 3.2 Abs. 2, Stand: 5/2013 abrufbar unter: http://www.arbeitsagentur.de/web/wcm/idc/groups/public/documents/webdatei/mdaw/ mta4/~edisp/l6019022dstbai446824.pdf?_ba.sid=L6019022DSTBAI446827 (Abrufdatum: 21.8.2014). 143) Bundesagentur für Arbeit, Insolvenzgeld-DA, Stand: 5/2013.

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§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

Eigenverwaltung die Prognose, ob ein erheblicher Teil der Arbeitsplätze erhalten werden kann. 165 Der Antrag auf Erteilung der Zustimmung ist insoweit stets durch die finanzierende Bank zu stellen, wobei ggf. auch eine Vertretung der Bank in Betracht kommt.144) Eine Antragstellung wird in der vorläufigen Eigenverwaltung daher – entsprechende Bevollmächtigung durch die vorfinanzierende Bank vorausgesetzt – regelmäßig durch den Schuldner bzw. dessen Berater und/oder durch den vorläufigen Sachwalter erfolgen. Soweit die Insolvenzgeld-DA auf Stellungnahmen des vorläufigen Insolvenzverwalters abstellt, ist die DA nach hier vertretener Auffassung bis zu einer Änderung dahingehend auszulegen, dass an die Stelle der Stellungnahme des vorläufigen Insolvenzverwalters die Stellungnahme des vorläufigen Sachwalters tritt. Dies gilt insbesondere für Prognosen zu bestehenden Sanierungsmöglichkeiten und zur Wahrscheinlichkeit eines Arbeitsplatzerhalts. Dem Antrag auf Erteilung der Zustimmung gemäß § 170 Abs. 4 SGB III sollte daher stets eine entsprechende Einschätzung bzw. Stellungnahme des vorläufigen Sachwalters beigefügt sein. Die positive Prognose des Arbeitsplatzerhalts ist dabei nach Möglichkeit auf entsprechende Tatsachen zu stützen.145) 166 Die Abwicklung der Insolvenzgeldvorfinanzierung warf gerade in der Anfangszeit der vorläufigen Eigenverwaltung nach Inkrafttreten des ESUG erhebliche Schwierigkeiten auf. So waren etliche Kreditinstitute zu einer Vorfinanzierung aufgrund der noch unbekannten Situation und aufgrund der aus Sicht der Banken bestehenden höheren Risiken äußerst zurückhaltend und zur Gewährung von Vorfinanzierungsdarlehen nicht bereit. Andere Banken wiederum bestanden auf einer deutlich stärkeren Einbindung des vorläufigen Sachwalters in die vertragliche Abwicklung, als seiner Rechtsstellung im Verfahren gerecht geworden wäre, was wiederum für die beteiligten vorläufigen Sachwalter mit erheblichen, unangemessenen Haftungsrisiken verbunden gewesen wäre. Inzwischen hat sich die Situation deutlich entspannt, wobei die Kreditwirtschaft nach wie vor das Ausfallrisiko einer Vorfinanzierung im Schutzschirmverfahren bzw. in der vorläufigen Eigenverwaltung höher einschätzt als im Regel-Insolvenzeröffnungsverfahren mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter. Die konkrete Vorbereitung und Abwicklung der Insolvenzgeldvorfinanzierung erfolgt in der Praxis in der Regel durch das Schuldnerunternehmen bzw. dessen Berater, im Einzelfall auch durch den vorläufigen Sachwalter. Dies betrifft insbesondere die betreffende Abstimmung mit der vorfinanzierenden Bank, die Berechnung der Höhe der künftigen Insolvenzgeldansprüche und die Vorbereitung der erforderlichen Abtretungsverträge, wobei auch in den Fällen der Abwicklung durch das Schuldnerunternehmen regelmäßig der vorläufige Sachwalter – jedenfalls auf Wunsch der vorfinanzierenden Bank – in die Abwicklung eingebunden ist. Zur Sicherung der Zins- und Kostenforderungen der vorfinanzierenden Bank bietet sich an, insoweit vereinbarte Vorschüsse zu leisten oder i. R. einer insolvenzgerichtlichen (Einzel-)Ermächtigung insoweit Masseverbindlichkeiten zu begründen. Die vorfinanzierten Arbeitsentgeltansprüche belasten das Schuldnerunternehmen nach Übergang auf die Bundesagentur für Arbeit nur im Rang von Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO; dies gilt auch im Fall der Ermächtigung des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten, da insoweit § 55 Abs. 3 InsO analog anzuwenden ist.

___________ 144) Vgl. Bundesagentur für Arbeit, Insolvenzgeld-DA zu § 170 SGB III, Ziff. 3.2 Abs. 17, Stand: 5/2013. 145) Hierzu eingehend: Bundesagentur für Arbeit, Insolvenzgeld-DA zu § 170 SGB III, Ziff. 3.2 Abs. 5 – 7, Stand: 5/2013.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung 5.

Fortführungsfinanzierung

Wesentliches Problem der Aufrechterhaltung und Fortführung von Betrieben in der In- 167 solvenz – sowohl im Eröffnungs- wie auch im Insolvenzverfahren – ist oftmals die Finanzierung der Betriebsfortführung. In einer Vielzahl von Fällen wird bei Insolvenzantragstellung nahezu keine „echte“ Liquidität verfügbar sein. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Schuldner vor Stellung des Insolvenzantrags seine Liquidität oftmals zu einem nennenswerten Teil aus dem Einzug globalzedierter Forderungen oder aus einer ihm zur Verfügung gestellten Kontokorrentkreditlinie schöpfte. Beide Finanzierungsmittel stehen unmittelbar nach Einleitung des Insolvenzverfahrens nicht mehr zur Verfügung, da Gläubiger und Banken die Befugnis zur Einziehung sicherungszedierter Forderungen an sich ziehen und Kreditlinien wegen Verschlechterung der Vermögenslage kündigen werden. Wenn zudem bei Lieferanten bereits Zahlungsrückstände bestehen und diese ggf. auf Vorkassezahlungen bestehen, kann das Fehlen liquider Mittel letztlich sogar zum unmittelbaren Erliegen des Geschäftsbetriebs führen. Während nach Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung der vorläufige Insolvenz- 168 verwalter sich nach Verschaffung eines ersten Überblicks über die Lage des Geschäftsbetriebs im Falle fehlender Liquidität vorrangig der Liquiditätsplanung und -beschaffung widmen wird, ist dies im Fall der vorläufigen Eigenverwaltung Aufgabe des Schuldners und seiner Berater. Der Schuldner hat hierbei den Vorteil, dass er entsprechende Vorbereitungen bereits im Vorfeld der Insolvenzantragstellung einleiten und insbesondere sicherstellen kann, dass im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung noch ausreichende Liquiditätsreserven zur Verfügung stehen. Das Dilemma der Fortführungsfinanzierung lässt sich nur mittels einer an die Erforder- 169 nisse des jeweiligen Verfahrens angepassten Finanz- und Liquiditätsplanung lösen. Eine solche Planung ist zudem unabdingbare Voraussetzung dafür, dass der vorläufige Sachwalter – gleich, ob gemäß § 275 Abs. 2 InsO oder gemäß § 277 Abs. 1, Abs. 2 InsO – seine Zustimmung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten oder sonstigen Verpflichtungen erteilt (siehe hierzu bereits Rz. 54). Aufgabe der Liquiditätsplanung ist es, den Liquiditätsbedarf einerseits und die zur Verfügung stehenden liquiden Mittel für jeden Zeitpunkt des Planungszeitraums gegenüberzustellen, um die Erfüllbarkeit einzugehender Verpflichtungen zu belegen und etwaige Finanzierungslücken bzw. zusätzlichen Finanzbedarf aufzudecken. Unter Vorsichtsgesichtspunkten sollte die Planung stets angemessene Puffer bzw. Sicherheitsreserven berücksichtigen. Der zu planende Liquiditätsbedarf kann im Eröffnungsverfahren grundsätzlich aus dem im allgemeinen Geschäftsgang außerhalb einer Insolvenz bestehenden Liquiditätsbedarf unter Berücksichtigung verschiedener insolvenzspezifischer Sondereffekte abgeleitet werden. Zu diesen Sondereffekten gehören zum einen Liquiditätsvorteile, die im Eröffnungsverfahren genutzt werden können und die im normalen Geschäftsgang nicht zur Verfügung stünden; zu nennen sind insbesondere die Nichtbezahlung von Löhnen und Lohnnebenkosten für den Zeitraum einer Insolvenzgeldvorfinanzierung (siehe hierzu soeben Rz. 161 ff.), das „Einfrieren“ von Zahlungen auf unbesicherte Altverbindlichkeiten aus der Zeit vor der Antragstellung und die ggf. nur teilweise Begleichung von Mieten, Leasingraten und ähnlichen Nutzungsentgelten.146) Zum anderen wird jedoch auch zusätzlicher bzw. zeitlich früher greifender Liquiditätsbedarf bestehen, da der Insolvenzantrag auf Seiten verschiedener Geschäftspartner zu einer Verkürzung von Zahlungszielen oder zur Umstellung auf Vorkassezahlungen bzw. zur Einforderung von Sicherheitsleistungen führen kann. Wesentliche Liquiditätsquelle im Eröffnungsverfahren ist die Eigen- bzw. Selbstfinanzierung in Gestalt ___________ 146) Vgl. hierzu bereits oben Rz. 69.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

vorhandener liquider Mittel, insbesondere Guthaben auf kreditorisch geführten Konten des Schuldners bei Nichtgläubiger-Banken147) und in Gestalt liquider Mittel aus dem Forderungseinzug oder aus der Veräußerung nicht betriebsnotwendigen Vermögens. Daneben können etwaige Finanzierungslücken ggf. im Wege der Fremdfinanzierung in Gestalt echter oder unechter Massekredite gedeckt werden. Als Kreditgeber werden in der Regel insbesondere die bisherigen Gläubigerbanken oder – insbesondere im Fall einer angestrebten Restrukturierung des Schuldnerunternehmens – die Gesellschafter in Betracht kommen. Sofern noch freie Sicherheiten vorhanden sind, ist auch an eine Darlehensfinanzierung durch bislang nicht involvierte Kreditgeber zu denken. 170 Im Rahmen der Vorbereitung eines Insolvenz- und Eigenverwaltungsantrags hat der Schuldner auch Überlegungen zur Fortführungsfinanzierung anzustellen. Bleiben solche vorbereitende Überlegungen aus oder werden sie erst nach Antragstellung angestellt, greifen entsprechende Maßnahmen ggf. zu spät bzw. nur noch mit erheblichen Anstrengungen. Derartige Versäumnisse stellen aus Sicht des Verfassers die Fähigkeit des Schuldners, seine eigene Insolvenz zu verwalten, in Frage. Insbesondere im Fall des Bestehens einer Globalzession bzw. im Fall der Liquiditätsschöpfung aus Kontokorrentkrediten wird die Vorbereitung der Fortführungsfinanzierung im Eröffnungs- und Insolvenzverfahren bereits deutlich vor Verfahrenseinleitung einsetzen müssen, da der Schuldner oder dessen Organe andernfalls sogar Gefahr laufen, haftbar gemacht zu werden, wenn im Vorfeld des Insolvenzantrags noch Kreditmittel in Anspruch genommen werden, deren Rückführung nicht hinreichend und insolvenzfest gesichert ist. 6.

Vorbereitung von Sanierungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren: Insolvenzplan vs. übertragende Sanierung

171 Einen der grundlegenden Konflikte zwischen Schuldner- und Gläubigerinteressen wird in vielen Fällen – gerade in Verfahren nach dem Leitbild des ESUG – die Entscheidung zwischen Restrukturierung des Unternehmensträgers mittels Insolvenzplan einerseits und Restrukturierung des Unternehmens im Wege der übertragenden Sanierung andererseits bilden. 172 Die vorläufige Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren wird in aller Regel – z. B. auch in Gestalt des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b InsO – auf eine Restrukturierung des Schuldnerunternehmens durch einen Insolvenzplan abzielen. Indes obliegt die Entscheidung über den Weg der Erreichung des Verfahrensziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung gemäß § 157 InsO gerade nicht dem Initiator eines Insolvenzverfahrens, sondern ausschließlich der Gläubigerversammlung. Als gleichberechtigte Wege stehen die Sanierung des insolventen Rechtsträgers im Wege eines Insolvenzplans, die übertragende Sanierung und die Liquidation des Schuldnerunternehmens zur Verfügung.148) Im Regelinsolvenzverfahren ist der vorläufige Insolvenzverwalter daher aufgrund seiner Pflicht zur Sicherung des Schuldnervermögens verpflichtet, i. R. seiner Befugnisse dafür zu sorgen, dass den Gläubigern im eröffneten Insolvenzverfahren die entsprechenden Entscheidungsmöglichkeiten verbleiben.149) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist daher sowohl verpflichtet, Bemühungen des Schuldners zur Vorbereitung eines Insolvenzplans beratend zu unterstützen und zudem sämtliche zum Werterhalt des Schuldnerunternehmens angezeigte Maßnahmen zu treffen; dies gilt im Fall einer in Betracht kommenden übertragenden Sa___________ 147) Kontoguthaben bei Banken, die zugleich Kreditgeber des Schuldners sind, sind in der Regel mit Insolvenzantragstellung der Verfügung des Schuldners entzogen, da die Bank in zulässiger Weise ihr AGBPfandrecht gemäß Nr. 14 AGB-Banken geltend machen wird. 148) Hölzle, ZIP 2011, 1889, 1892. 149) Hölzle, ZIP 2011, 1889, 1892.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

nierung insbesondere auch für die frühzeitige Identifizierung möglicher Investoren und die Führung vorbereitender Gespräche mit Investoren und wesentlichen Verfahrensbeteiligten i. R. eines strukturierten M&A-Prozesses.150) Während die entsprechende Pflichtenstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters insoweit von § 22 InsO relativ klar durch dessen Sicherungsaufgabe determiniert ist, fehlt für die vorläufige Eigenverwaltung ein entsprechendes Leitbild. Zwar ist Aufgabe des vorläufigen Sachwalters im Verfahren gemäß § 270a Abs. 1 InsO 173 letztlich vorwiegend die Aufsicht über den Schuldner. Insoweit darauf zu schließen, dass es nicht Aufgabe des vorläufigen Sachwalters sei, Vorbereitungen für eine übertragende Sanierung zu treffen bzw. auf solche Vorbereitungen hinzuwirken, würde indes zu kurz greifen. Der vorläufige Sachwalter hat nämlich Gericht und Gläubiger gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 3 InsO davon zu unterrichten, wenn er Nachteile für die Gläubigergemeinschaft feststellt. Würden nicht sämtliche realistischerweise in Frage kommenden Möglichkeiten der Erreichung der Gläubigerbefriedigung aufrechterhalten, so drohte für die Gläubiger jedenfalls der Nachteil, dass ihnen die Entscheidung gemäß § 157 InsO von vornherein aus der Hand genommen würde. Kommen daher neben einer vom Schuldner angestrebten Insolvenzplanlösung auch andere Wege der Gläubigerbefriedigung in Betracht, insbesondere eine übertragende Sanierung, so hat der vorläufige Sachwalter nötigenfalls darauf hinzuwirken, dass der Schuldner auch insoweit entsprechende Vorbereitungen in die Wege leitet, insbesondere einen M&A-Prozess einleitet. Auch im sog. Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO gelten nach hier vertretener 174 Auffassung insoweit keine Besonderheiten. Zwar mag die gesetzgeberische Wertung dafür sprechen, dass während der vom Gericht gemäß § 270b Abs. 1 InsO bestimmten Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans die Restrukturierung des Unternehmens i. R. eines Insolvenzplans als mögliches Verfahrensziel Priorität hat. Allerdings dürfen anderweitige Bemühungen auch im Fall des § 270b InsO nicht einfach zurückgestellt werden, da die in § 157 InsO vorgesehene Entscheidung der Gläubigerversammlung auch in diesem Fall nicht vereitelt werden darf. Zudem ist es auch im Hinblick auf die Erfolgsaussichten eines Insolvenzplans ggf. empfehlenswert, Alternativüberlegungen umzusetzen, um insbesondere die Angemessenheit der im Insolvenzplan vorgesehenen Quote belegen zu können. Für die Praxis der Verfahrensabwicklung empfiehlt sich daher der offene und transparente 175 Umgang mit dem Konflikt zwischen Insolvenzplan und übertragender Sanierung. Zusammenfassend lassen sich insoweit folgende Empfehlungen aussprechen: Bis zur Entscheidung der Gläubiger gemäß § 157 InsO im Berichtstermin haben sowohl 176 Schuldner wie auch (vorläufiger) Sachwalter sämtliche möglichen Alternativen der Verfahrenszielerreichung als gleichwertig zu verfolgen und zu fördern. Schuldner und vorläufiger Sachwalter haben sich in der Erreichung der bestmöglichen 177 Gläubigerbefriedigung soweit als möglich zu unterstützen. Der vorläufige Sachwalter ist insoweit als im Interesse der Gläubiger bestelltes Aufsichtsorgan – entsprechend dem Rechtsgedanken des § 283 Abs. 1 Satz 2 InsO – insbesondere verpflichtet, die Vorbereitung eines Insolvenzplans durch den Schuldner beratend zu begleiten. Der Schuldner ist demgegenüber auch im Fall eines angestrebten Insolvenzplans verpflichtet, Bemühungen um eine übertragende Sanierung in Form eines M&A-Prozesses in Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Sachwalter einzuleiten. ___________ 150) Ähnlich auch Fröhlich/Bächstädt, ZInsO 2011, 985, 990, die indes den frühzeitigen Aufbau von Alternativszenarien v. a. im Fall angebrachter Skepsis gegenüber einem konkreten Insolvenzplanvorhaben empfehlen.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

178 Sprechen wirtschaftliche, rechtliche oder tatsächliche Gründe klar für eine Lösung, z. B. die vom Schuldner angestrebte Sanierung über einen Insolvenzplan, oder lassen solche Gründe eine andere Lösung als nicht sinnvoll erscheinen, sollte nach Möglichkeit der (vorläufige) Gläubigerausschuss eine entsprechende verfahrensleitende Entscheidung treffen. Auf Grundlage dieser aus der Gläubigerautonomie abgeleiteten Entscheidung haben Schuldner und vorläufiger Sachwalter sodann die entsprechenden Maßnahmen zur Umsetzung dieser Entscheidung zu treffen. Ohne hinreichenden Grund sollte indes auch der (vorläufige) Gläubigerausschuss zurückhaltend darin sein, durch seine Entscheidungen eine Entscheidung der Gläubigerversammlung gemäß § 157 InsO vorwegzunehmen oder zu vereiteln. 7.

Steuerliche Fragen der vorläufigen Eigenverwaltung151)

179 Die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters bleibt zunächst ohne jegliche Auswirkungen auf steuerliche Pflichten des Schuldners. Insbesondere ist der vorläufige Sachwalter wie auch der Sachwalter im eröffneten Insolvenzverfahren in keinem Fall als Vermögensverwalter i. S. von § 34 Abs. 3 AO anzusehen. 180 Soweit der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet, z. B. aufgrund einer Anordnung gemäß § 270b Abs. 3 InsO, sind nach Verfahrenseröffnung auch entsprechend entstehende Steuern im Rang von Masseverbindlichkeiten gemäß §§ 270b Abs. 3 Satz 2, 55 Abs. 2 InsO zu erfüllen. 181 In allen anderen Fällen dürfte eine analoge Anwendung von § 55 Abs. 4 InsO nicht in Betracht kommen, da dem vorläufigen Sachwalter eine mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter vergleichbare Rechtsmacht von vornherein fehlt. Auch mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters vorgenommene Geschäfte des Schuldners können daher nach Auffassung des Verfassers im Grundsatz nur Steuerforderungen im Rang von Insolvenzforderungen i. S. von § 38 InsO zur Folge haben. V.

Weitere vorläufige Maßnahmen nach § 21 InsO

182 Zur Sicherung des Schuldnervermögens und zur Vermeidung nachteiliger Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners während des Eröffnungsverfahrens kann und muss das Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 1 InsO alle erforderlichen Maßnahmen treffen. Dies gilt insbesondere für solche Maßnahmen, die der Stabilisierung der Fortführung des Schuldnerunternehmens oder dem Schutz der vorhandenen Liquidität des Schuldners nützen. In praxi wird das Insolvenzgericht in aller Regel auf Hinweise des vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. – im Fall der gemäß § 270a InsO nunmehr vorgesehenen vorläufigen Eigenverwaltung – des Schuldners und des vorläufigen Sachwalters angewiesen sein, da diese deutlich tiefere Detailkenntnisse der Vermögenssituation des Schuldners und etwaig drohender nachteiliger Veränderungen haben. 183 Im Hinblick auf die Anregung entsprechender vorläufiger Maßnahmen ist den Akteuren für eine zügige Umsetzung folgende Praxis anzuraten: 184 Vorläufige Maßnahmen i. S. von § 21 Abs. 1 bzw. Abs. 2 InsO sind i. R. entsprechender an das Insolvenzgericht gerichteter Anregungen möglichst bestimmt zu bezeichnen, damit das Gericht ohne größere Nachfragen hierüber entscheiden kann.152)

___________ 151) Zu den steuerlichen Auswirkungen der vorläufigen Eigenverwaltung i. E. unten § 57 Rz. 5 ff. 152) Beschlussanregungen i. S. ausdrücklicher Formulierungsvorschläge für entsprechende gerichtliche Anordnungen erscheinen insoweit aus Sicht des Verfassers durchaus empfehlenswert.

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Vorläufige Eigenverwaltung

Die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Hintergründe der angeregten vorläufigen 185 Maßnahme sind dem Insolvenzgericht zur Begründung der Anregung in der Regel schriftlich, im Einzelfall – insbesondere im Fall besonders eiliger Maßnahmen – ggf. mündlich darzulegen. Damit das Insolvenzgericht zeitnah über eine entsprechende Anregung entscheiden kann, 186 sollten Anregungen entweder gemeinsam durch Schuldner und vorläufigen Sachwalter erfolgen oder der jeweils andere sollte gegenüber dem Gericht jedenfalls kurz (positiv) Stellung zur entsprechenden Anregung nehmen. Eine entsprechend abgestimmte Vorgehensweise unterstreicht insbesondere auch nochmals das unerlässliche kooperative Verhältnis zwischen Schuldner und (vorläufigem) Sachwalter. Im Einzelnen kommen insbesondere folgende vorläufige Maßnahmen i. S. von § 21 InsO 187 in Betracht: 1.

Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO)153)

Sofern das Gericht nicht bereits vor der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters gemäß 188 § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a, § 22a InsO einen vorläufigen Gläubigerausschuss eingesetzt hat, kann oftmals die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses sinnvoll sein, z. B. um frühzeitig ein Gläubigerorgan an verfahrensleitenden Entscheidungen zu beteiligen. In den Fällen des § 22a InsO ist die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses letztlich sogar obligatorisch. 2.

Einstellung der Zwangsvollstreckung (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO)

Eine wesentliche und in Fällen der Betriebsfortführung regelmäßig anzuordnende vorläu- 189 fige Maßnahme ist die in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO vorgesehene vorläufige Einstellung und Untersagung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Die Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO dient hierbei insbesondere der Verhinderung von Pfändungen von Barvermögen bzw. von Kontopfändungen, die einer Betriebsfortführung oftmals die erforderliche Liquidität und damit die wesentliche Grundlage zu entziehen drohen. Im Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO hat das Gericht Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO auf Antrag des Schuldners anzuordnen (vgl. § 270b Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 InsO). Auch in allen anderen Fällen der vorläufigen Eigenverwaltung wird das Insolvenzgericht die Einstellung und Untersagung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO entweder bereits bei Bestellung des vorläufigen Sachwalters von Amts wegen oder in der Folge auf entsprechende Anregung des Schuldners bzw. des vorläufigen Sachwalters anordnen. Die Einstellung und Untersagung der Zwangsvollstreckung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 190 Nr. 3 InsO erfasst hierbei neben der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen auch die Herausgabevollstreckung nach §§ 883 ff. ZPO, insbesondere auch die Vollstreckung der Herausgabe und Räumung von Geschäftsräumen.154) In Fällen gekündigter Geschäftsraummietverhältnisse ist die Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO somit ein absolut unerlässliches Instrument zur Aufrechterhaltung der Sanierungschancen, da der Schuldner so während des Eröffnungsverfahrens zusätzliche Zeit zu einer ggf.

___________ 153) Vgl. hierzu eingehend unten § 9. 154) Voß, in: Graf-Schlicker, InsO, § 21 Rz. 21.

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§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

möglichen Einigung mit dem Vermieter bzw. zu einer anderweitigen Lösung der Geschäftsraumproblematik erhält.155) 191 Einzig nicht von der vorläufigen Einstellung und Untersagung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfasst sind auf Grundlage des insoweit eindeutigen Wortlauts des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO Zwangsvollstreckungen in unbewegliches Vermögen des Schuldners. Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren i. S. des ZVG werden somit durch die insolvenzgerichtliche Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO nicht suspendiert. Insoweit besteht jedoch gemäß § 30d Abs. 4 ZVG die Möglichkeit der einstweiligen Einstellung der Zwangsversteigerung, wobei im Fall der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters gemäß § 30d Abs. 4 Satz 2 ZVG das in § 30d Abs. 4 Satz 1 ZVG das Antragsrecht dem Schuldner zusteht.156) 3.

(Keine) Vorläufige Postsperre (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 InsO)

192 Eine vorläufige Maßnahme, die in praxi insbesondere in Fällen mangelnder Erfüllung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter zum Einsatz kommt, ist die in § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 InsO vorgesehene vorläufige Postsperre. In Fällen der vorläufigen Eigenverwaltung wird eine vorläufige Postsperre bereits vom Grundsatz her nicht in Betracht kommen. Vielmehr hat eine vorläufige Postsperre entsprechend der Wertung des § 270a Abs. 1 Satz 1 InsO zu unterbleiben, wenn ein vom Schuldner gestellter Eigenverwaltungsantrag nicht offensichtlich aussichtslos ist. Sollten demgegenüber die Voraussetzungen einer vorläufigen Postsperre vorliegen, insbesondere der begründete Verdacht des Verleugnens oder Vorenthaltens von Unterlagen oder Vermögenswerten durch den Schuldner bestehen,157) so wird vielmehr die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters anstelle des vorläufigen Sachwalters und ggf. zusätzlich die Anordnung einer vorläufigen Postsperre angezeigt sein. Die vorläufige Eigenverwaltung des § 270a InsO wäre in diesem Fall indes zu Recht beendet. 4.

Verbot der Verwertung von Aus- und Absonderungsgut (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO)

193 Das mit Wirkung vom 1.7.2007 in den Regelkatalog der vorläufigen Maßnahmen des § 21 Abs. 2 InsO aufgenommene Verwertungs- und Einziehungsverbot stellt in der insolvenzrechtlichen Praxis ein wichtiges Instrument zur Stabilisierung von Betriebsfortführungen im Eröffnungsverfahren dar. Dies gilt insbesondere für Gegenstände des Anlagevermögens, die im laufenden Betrieb zum Einsatz kommen sollen. Demgegenüber erscheint die Vorschrift für Zwecke des Einsatzes von Umlaufvermögen, insbesondere von Vorbehaltsware, sicherungsübereigneten Warenbeständen oder globalzediertem Forderungsbestand, nicht zielführend;158) insoweit ist nämlich zu beachten, dass Erlöse aus der Einziehung von Forderungen oder der Veräußerung von Gegenständen auf Grundlage einer Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO gerade nicht für Zwecke der Fortfüh___________ 155) Für den Vermieter führt die vorläufige Einstellung der Vollstreckung zu der misslichen Situation, dass ihm – abgesehen von Fällen der Anordnung starker vorläufiger Eigenverwaltung – seine Nutzungsentschädigungsforderung gemäß § 546a BGB nur im Rang einer Insolvenzforderung zusteht. Vor diesem Hintergrund wird auch der Vermieter ggf. Interesse an einer Einigung mit dem Schuldner haben, die letztlich auch die Bezahlung einer neu vereinbarten Miete für die Zeit des Eröffnungsverfahrens und für die Zeit nach Verfahrenseröffnung zum Gegenstand haben kann. 156) Zu beachten ist insoweit, dass gemäß § 30e Abs. 1 Satz 2 ZVG zugleich die Auflage anzuordnen ist, dass spätestens ab dem vierten Monat nach der ersten einstweiligen Einstellung dem betreibenden Gläubiger die laufenden Zinsen bezahlt werden. 157) Vgl. z. B. Voß, in: Graf-Schlicker, InsO, § 21 Rz. 24. 158) Vgl. hierzu auch Andres/Hees, NZI 2011, 881 ff.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

rungsfinanzierung eingesetzt werden dürfen. Entsprechende Erlöse stehen letztlich ausschließlich dem entsprechenden aus- bzw. absonderungsberechtigten Gläubiger zu und sind für diesen zu separieren.159) Ein Einsatz entsprechender liquider Mittel aus der Einziehung sicherungszedierter Forderungen kommt daher letztlich nur im Fall entsprechender vertraglicher Vereinbarungen mit dem jeweiligen Drittrechtsinhaber i. R. eines sog. unechten Massekredits in Betracht. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO 194 ist zu beachten, dass die Forderungen oder die Gegenstände, die von der Anordnung betroffen sind, zur Fortführung des schuldnerischen Unternehmens von erheblicher Bedeutung sein müssen. Dies sollte das Gericht in seiner Entscheidung jedenfalls kurz bzw. ggf. unter Bezugnahme auf entsprechende Anregungsschriftsätze des Schuldners bzw. des vorläufigen Sachwalters begründen.160) Zu beachten ist zudem, dass – auch in Fällen „schwacher“ vorläufiger Eigenverwaltung – 195 der von der Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO betroffene Ab- bzw. Aussonderungsberechtigte ab der Anordnung Ausgleichsansprüche gegen die Insolvenzmasse, d. h. im Rang von Masseverbindlichkeiten, erwirbt.161) Die Ansprüche richten sich ab der Anordnung auf Ausgleich des durch die Nutzung des Gegenstands eintretenden Wertverlusts (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO), so dass sich die Dokumentation des Umfangs entsprechender Nutzung bzw. des Zustands im Zeitpunkt der gerichtlichen Anordnung empfiehlt, um den durch die Nutzung eingetretenen Wertverlust letztlich im weiteren Verfahrensverlauf ermitteln zu können. Hierbei ist zu beachten, dass der durch Nutzung eintretende Wertverlust sich nach zutreffender Auffassung gerade nicht mit einer ggf. vereinbarten Miete, Leasingrate oder anderweitigen Nutzungsentschädigung decken wird;162) vereinbarte Nutzungsvergütungen beinhalten nämlich neben einem Äquivalent für die Nutzung bzw. Nutzungsmöglichkeit auch Bestandteile für Finanzierungskosten und für einen durch bloßen Zeitablauf eintretenden Wertverlust.163) Der Schuldner und seine Berater wie auch – i. R. seiner Aufsichtsaufgabe – der vorläufige Sachwalter haben daher für die entsprechende Dokumentation des Zustands der von einer Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO erfassten Gegenstände Sorge zu tragen, um Nachteile aus einer fehlenden bzw. mangelhaften Dokumentation zu vermeiden. Im Hinblick auf insolvenzgerichtliche Anordnungen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO 196 sowie im Hinblick auf deren Anregung durch Schuldner oder vorläufigen Sachwalter ist zudem zu beachten, dass die betreffenden Gegenstände hinreichend genau individualisiert werden; insbesondere ein pauschales Aufgreifen des Wortlauts von § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen an entsprechende insolvenzgerichtliche Beschlüsse.164)

___________ Vgl. BGH v. 21.1.2010 – IX ZR 65/09, ZIP 2010, 739 ff., dazu EWiR 2010, 395 (Knof). BGH v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141, 142 f. BGH v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141. Ebenso Sinz/Hiebert, ZInsO 2011, 798, 799, die sogar so weit gehen, lediglich über das gewöhnliche Maß hinausgehende Substanzschädigungen als ersatzpflichtig anzusehen. 163) Besonders signifikant mag dies im Fall neuer Kraftfahrzeuge sein, die – letztlich ohne jegliche Nutzung – allein durch die Zulassung des Fahrzeugs und den Verlust des Status eines „Neuwagens“ einen Wertverlust erleiden, der nach hier vertretener Auffassung nicht als „durch Nutzung eintretender Wertverlust“ i. S. von § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO zu entschädigen ist. 164) BGH v. 3.12.2009 – IX ZR 7/09, ZIP 2010, 141.

159) 160) 161) 162)

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§7 5.

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Sonstige Maßnahmen

197 Da es sich bei den in § 21 Abs. 2 InsO genannten Maßnahmen lediglich um Regelbeispiele entsprechender vorläufiger Maßnahmen handelt, lässt § 21 Abs. 1 InsO dem Insolvenzgericht breiten Raum für weitere Anordnungen. Hierbei sind letztlich – insbesondere bei Maßnahmen gegen am Verfahren nicht beteiligte Dritte – v. a. verfassungsrechtliche Grenzen zu beachten, so dass insbesondere eine Durchsuchung von Räumen Dritter i. R. einer gerichtlichen Anordnung auf Grundlage der insoweit nicht bestimmten Norm des § 21 Abs. 1 InsO nicht zulässig ist.165) VI.

Auswirkungen der vorläufigen Eigenverwaltung auf laufende Rechtsstreite

198 Im Fall der Anordnung der Eigenverwaltung bei Verfahrenseröffnung tritt – wie im Fall der Bestellung eines Insolvenzverwalters – eine Unterbrechung sämtlicher vermögensrelevanter Rechtsstreite gemäß § 240 Satz 1 ZPO ein.166) Diese ist letztlich unmittelbare Folge der Verfahrenseröffnung. Zweck der Unterbrechung anhängiger Rechtstreite gemäß § 240 ZPO ist es, dem Insolvenzverwalter bzw. – im Fall der Eigenverwaltung – dem Schuldner eine hinreichende Überlegungsfrist zu verschaffen, innerhalb derer über das künftige Prozessverhalten entschieden werden kann.167) In der Eigenverwaltung hat sich der Schuldner hierbei insbesondere auch mit dem Sachwalter abzustimmen, was ebenfalls die Verfahrensunterbrechung erfordert bzw. rechtfertigt.168) 199 Im Eröffnungsverfahren statuiert § 240 Satz 2 ZPO ebenfalls eine Unterbrechung anhängiger Zivilprozesse im Fall des Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis einer Partei auf einen starken vorläufigen Insolvenzverwalter i. S. von § 22 Abs. 1 InsO. Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ohne gleichzeitige Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots führt indes nicht zur Unterbrechung anhängiger Rechtsstreite.169) 200 Eine Änderung bzw. Ergänzung von § 240 ZPO für den Fall der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters ist i. R. des ESUG nicht erfolgt. Nach hier vertretener Auffassung kann – ausgehend vom dargelegten Gesetzeszweck der Verfahrensunterbrechung gemäß § 240 ZPO – die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters nicht die Folgen des § 240 ZPO auslösen. Insbesondere fehlt es an jeglicher Vergleichbarkeit zur Konstellation des § 240 Satz 2 ZPO, da gerade im Fall der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO keinerlei Eingriff in die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners erfolgt. Auch wird die Zielrichtung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners durch die bloße Bestellung eines vorläufigen Sachwalters nicht grundsätzlich geändert. 201 Anders verhält es sich indes im Fall der umfassenden gerichtlichen Ermächtigung des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten (sog. starke vorläufige Eigenverwaltung). Hat das Gericht eine entsprechende Anordnung erlassen, so verpflichtet der Schuldner durch sein Handeln die künftige Insolvenzmasse. Die für den starken vorläufigen Insolvenzverwalter i. S. von § 22 Abs. 1 InsO geltende Norm des § 55 Abs. 2 InsO wird von § 270b Abs. 3 Satz 2 InsO insoweit ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt. Verpflichtet der Schuldner jedoch im Fall der „starken“ vorläufigen Eigenverwaltung unmittelbar die künftige Insolvenzmasse, so muss auch er sein weiteres Prozessverhalten vorrangig an den Gläubigerinteressen ausrichten. Er benötigt insoweit die von § 240 ZPO ___________ 165) 166) 167) 168) 169)

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BGH v. 24.9.2009 – IX ZB 38/08, ZIP 2009, 2068, dazu EWiR 2010, 21 (Frind). BGH v. 7.12.2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249, 250, dazu EWiR 2007, 249 (Bähr/Landry). Ebenso BGH v. 7.12.2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249, 250. BGH v. 7.12.2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249, 250. BGH v. 21.6.1999 – II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314 f.

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§7

Vorläufige Eigenverwaltung

bezweckte Überlegungsfrist.170) Angesichts der insoweit bestehenden Gesetzeslücke ist § 240 Satz 2 ZPO in diesem Fall unter teleologischen Gesichtspunkten analog anzuwenden; eine entsprechende Klarstellung durch den Gesetzgeber wäre insoweit jedoch wünschenswert. Die Anordnung einer „starken“ vorläufigen Eigenverwaltung führt damit – sei es im Schutzschirmverfahren gemäß § 270b Abs. 3 InsO oder auch in einer „normalen“ vorläufigen Eigenverwaltung i. S. von § 270a Abs. 1 InsO – analog § 240 Satz 2 ZPO zur Unterbrechung anhängiger Zivilprozesse. Für Rechtsstreite in arbeits-, finanz-, verwaltungs- und sozialgerichtlichen Verfahren 202 gilt über die Verweisungsnormen § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 155 FGO, § 173 Satz 1 VwGO, § 202 SGG Entsprechendes, so dass auch in diesen Verfahren im Fall einer „starken“ vorläufigen Eigenverwaltung analog § 240 Satz 2 ZPO eine Unterbrechung eintritt. VII. Haftung für Rechtshandlungen des Schuldners in der vorläufigen Eigenverwaltung Während sich die Haftung des vorläufigen Sachwalters (siehe hierzu Rz. 84) gemäß § 270a 203 Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 1 InsO insbesondere nach der Norm des § 60 InsO richtet, hat die Haftung des Schuldners und der für den Schuldner handelnden Geschäftsleiter keine eigenständige insolvenzrechtliche Regelung erfahren. Die Haftung des Schuldners und der Geschäftsleiter des Schuldners richtet sich demgegenüber nach den außerhalb der Insolvenz geltenden Vorschriften. 1.

Keine Haftung des Schuldners

Eine Haftung des Schuldners für die Verletzung insolvenzrechtlicher Pflichten scheidet 204 aus bzw. ist von vornherein nicht zielführend, da ohnehin das gesamte Schuldnervermögen von seiner Insolvenz erfasst ist.171) Insbesondere in Fällen der Eigenverwaltung natürlicher Personen bzw. von Personengesellschaften, deren persönlich haftende Gesellschafter natürliche Personen sind, ergeben sich hieraus für die Gläubiger Nachteile gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren, da dort gerade der (vorläufige) Insolvenzverwalter gemäß § 60 InsO gegenüber sämtlichen Verfahrensbeteiligten für die Verletzung seiner Pflichten haftet. Dieser verminderte Schutz der Verfahrensbeteiligten ist indes im Institut der (vorläufigen) Eigenverwaltung von vornherein angelegt, so dass der Schutz der Gläubiger und der sonstigen Verfahrensbeteiligten letztlich allein über die Frage nach der Zulassung der (vorläufigen) Eigenverwaltung im konkreten Fall zu suchen ist. 2.

(Innen-)Haftung der Geschäftsleiter

Im Fall der organschaftlichen Vertretung des Schuldners – insbesondere im Fall der Ei- 205 genverwaltung einer Kapitalgesellschaft – kommt indes grundsätzlich eine Haftung der Geschäftsleiter der eigenverwaltenden Schuldnerin in Betracht, d. h. insbesondere der Geschäftsführer im Fall der insolventen GmbH bzw. der Vorstände im Fall der insolventen AG. Eine entsprechende Haftung gründet indes nicht in einer insolvenzrechtlichen Haftung analog § 60 InsO, da es sowohl im Fall der Eigenverwaltung im eröffneten Insolvenzverfahren wie auch im Fall der vorläufigen Eigenverwaltung an einer Vergleichbarkeit der Geschäftsleiter mit einem Insolvenzverwalter fehlt.172) Die Grundlage der Haftung der Geschäftsleiter ist vielmehr in den allgemeinen (gesellschaftsrechtlichen) Vorschriften betreffend die (Innen-)Haftung gegenüber der insolventen Gesellschaft zu suchen. Maß___________ 170) Vgl. BGH v. 7.12.2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249, 250. 171) Vgl. hierzu eingehend Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 99 ff. 172) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 214 f.

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§7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

gebliche Haftungsgrundlagen sind damit insbesondere die allgemeinen Haftungsregelungen für die Verletzung von Organpflichten – z. B. § 43 GmbHG bzw. § 93 AktG – oder auch die gemäß § 280 BGB eintretende Haftung für die Verletzung der im Dienstvertrag des jeweiligen Organmitglieds vorgesehenen vertraglichen Pflichten. Maßgeblich sind dabei die Verletzung der gerade gegenüber der insolventen Gesellschaft bestehenden Pflichten und die hieraus eintretenden Schäden. 3.

Masseschmälerungshaftung

206 Daneben kommt im Stadium der vorläufigen Eigenverwaltung – gleich, ob in der besonderen Ausgestaltung als Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO oder als „normale“ vorläufige Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO – im Grundsatz auch eine Haftung der Geschäftsleiter unter dem Gesichtspunkt der Masseschmälerungshaftung in Betracht, die in § 64 GmbHG bzw. in § 93 Abs. 3 Nr. 6, § 92 Abs. 2 AktG sowie in korrespondierenden Vorschriften geregelt ist.173) Gegenstand der Masseschmälerungshaftung ist jeweils die Pflicht zur Erstattung sämtlicher nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteten Zahlungen, soweit diese nicht auch nach diesem Zeitpunkt noch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar sind. Der hierbei anzulegende Sorgfaltsmaßstab richtet sich dabei insbesondere nach dem Interesse der Gesellschaftsgläubiger, deren Schutz die Masseschmälerungshaftung dient.174) Sorgfaltsgemäß sind in diesem Zusammenhang v. a. solche Zahlungen, die unerlässlich sind, um größere Nachteile für die (künftige) Insolvenzmasse, z. B. den sofortigen Zusammenbruch des schuldnerischen Unternehmens, abzuwenden;175) dies gilt z. B. für Zahlungen zur Vermeidung von Versorgungseinstellungen. Nach der Rechtsprechung des BGH hat die Prüfung der Sorgfaltsgemäßheit geleisteter Zahlung im jeweiligen Einzelfall zu erfolgen,176) so dass insoweit nach wie vor erhebliche Rechtsunsicherheit besteht.177) 207 Für Zahlungen im Stadium der vorläufigen Eigenverwaltung – auch in Gestalt des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b InsO – kommt eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der Masseschmälerungshaftung ausnahmsweise dann bereits im Grundsatz nicht in Betracht, wenn der Geschäftsleiter Verpflichtungen der Insolvenzschuldnerin begleicht, die im Fall der Verfahrenseröffnung im Rang von Masseverbindlichkeiten zu erfüllen wären. Eine Masseschmälerung, die z. B. § 64 GmbHG ahnden bzw. rückgängig machen will, ist in derartigen Fällen von vornherein ausgeschlossen. Dies gilt sowohl in Fällen sog. Einzelermächtigungen, wie auch im Fall der „starken“ vorläufigen Eigenverwaltung unter umfassender Ermächtigung des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten, z. B. auch in Gestalt der Anordnung gemäß § 270b Abs. 3 InsO (siehe hierzu umfassend Rz. 115 ff. und 122 ff.). Demgegenüber verbleibt es für sämtliche Zahlungen auf Verbindlichkeiten, die im Fall der Verfahrenseröffnung im Rang von Insolvenzforderungen bestünden, nach hier vertretener Auffassung bei den gesetzlichen Regelungen der Masseschmälerungshaftungsnormen. Indes muss hierbei der für Geschäftsleiter maßgebliche Sorgfaltsmaßstab dahingehend eingeschränkt werden, dass Zahlungen, die auch ein sorgfaltsgemäß handelnder vorläufiger Insolvenzverwalter vorgenommen hätte, auch für den ___________ 173) Ebenso A. Schmidt/Poertzgen, NZI 2013, 369, 375 f.; a. A. wohl M. Brinkmann, DB 2012, 1369, der sich jedenfalls für das Schutzschirmverfahren für eine teleologische Reduktion des § 64 GmbHG und der korrespondierenden Haftungsnormen ausspricht. 174) BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rz. 72; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 64 Rz. 24. 175) BGH v. 5.11.2007 – II ZR 262/06, ZIP 2008, 72. 176) BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235, 238. 177) Ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 64 Rz. 26.

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Vorläufige Eigenverwaltung

eigenverwaltenden Geschäftsleiter sorgfaltsgemäß sind.178) Zugleich ist der zusätzliche insolvenzrechtliche Schutz der Gläubiger durch die Überwachung durch den vorläufigen Sachwalter jedenfalls i. R. der Exkulpationsmöglichkeit des Geschäftsleiters, z. B. nach § 64 Satz 2 GmbHG, zu berücksichtigen; nach hier vertretener Auffassung sind Zahlungen daher auch dann stets sorgfaltsgemäß, wenn diese mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters erfolgen.179) Dies folgt letztlich der Erwägung, dass die Aufgabe des (vorläufigen) Sachwalters gerade darin besteht, dafür Sorge zu tragen, dass die Interessen der Gläubigergemeinschaft gewahrt bleiben und dessen Zustimmung letztlich für den Geschäftsleiter die Übereinstimmung der vorzunehmenden Handlung mit den Gläubigerinteressen beinhalten muss. 4.

Außenhaftung handelnder Personen wegen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens (culpa in contrahendo)

Im Einzelfall kommt darüber hinaus ggf. auch eine Haftung aus culpa in contrahendo für 208 den Fall der Nichterfüllbarkeit von eingegangenen (Masse-) Verbindlichkeiten in Betracht.180) Eine derartige Haftung gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 Satz 1 BGB kann insoweit letztlich neben den zur organschaftlichen Vertretung berufenen Geschäftsleitern auch sonstige Dritte treffen, wobei insoweit die Hürden für das Entstehen eine entsprechenden Schuldverhältnisses sicherlich eher hoch liegen dürften. Indes können gerade die Einbindung von Insolvenz- und Sanierungsexperten als CRO oder als Generalbevollmächtigter durchaus die Anforderungen des § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB erfüllen, da diese Personen ja gerade durch ihre Expertise und Integrität in besonderem Maße das Vertrauen des Rechtsverkehrs für sich in Anspruch nehmen. 5.

Haftung der Geschäftsleiter nach der AO und nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266a StGB

Zuletzt bestehen im Stadium der vorläufigen Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren – 209 auch im Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO – Haftungsrisiken der Geschäftsleiter im Hinblick auf die Erfüllung steuerlicher Pflichten wie auch im Hinblick auf die Abführung der Arbeitnehmeranteile des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. In steuerlicher Hinsicht unterliegen die Geschäftsleiter als gesetzliche Vertreter i. S. von 210 § 34 Abs. 1 AO der abgabenrechtlichen Haftung gemäß § 69 AO. Soweit Steueransprüche infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung von Erklärungs- oder Zahlungspflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden, haften die hierfür verantwortlichen Geschäftsleiter daher gegenüber dem Fiskus. Ob i. R. der vorläufigen Eigenverwaltung oder im Schutzschirmverfahren insoweit eine Überlagerung steuerlicher Zahlungspflichten durch ein insolvenzrechtliches Pflichtenregime stattfindet, ist jedenfalls in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht geklärt.181) Auch die gemäß § 266a StGB strafbewehrte sozialversicherungsrechtliche Verpflichtung 211 zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen wird im Eröffnungsverfahren nicht grundsätzlich suspendiert, so dass auch insoweit eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Be___________ 178) So bereits K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 637, 667, für sämtliche Zahlungen, die der Geschäftsleiter nach eingetretener Insolvenzreife leistet. K. Schmidt ist indes zu entgegnen, dass hierdurch der von der Haftung ausgehende zusätzliche Druck zur Erfüllung der Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a InsO verringert würde, weshalb die dort vertretene Auffassung m. E. zu weit geht. 179) Ebenso A. Schmidt/Poertzgen, NZI 2013, 369, 375 f. sowohl für das Schutzschirmverfahren wie auch für die „normale“ vorläufige Eigenverwaltung gemäß § 270a Abs. 1 InsO. 180) Hierauf hat bereits M. Brinkmann, DB 2012, 1369, 1370, zutreffend hingewiesen. 181) Vgl. hierzu Kahlert, § 57 Rz. 5 ff.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

tracht kommt, sofern die als Schutzgesetz eingestufte Norm des § 266a StGB verletzt wird. 212 Zur Haftungsvermeidung ist den Geschäftsleitern insoweit im Grundsatz ausschließlich die ordnungsgemäße Erfüllung sämtlicher steuerlicher Erklärungs- und Zahlungspflichten sowie die ordnungsgemäße Abführung der Arbeitnehmeranteile des Gesamtsozialversicherungsbeitrags zu empfehlen.182) Um zugleich eine hierdurch drohende Masseschmälerung im Vergleich zu einer schwachen vorläufigen Insolvenzverwaltung zu vermeiden, haben Schuldner und vorläufiger Sachwalter dafür Sorge zu tragen, dass die entsprechenden Einzugsstellen bzw. Zahlungsempfänger vor der Begleichung von Steuern bzw. Sozialversicherungsbeiträgen über den Insolvenzantrag in Kenntnis gesetzt sind, so dass die im Eröffnungsverfahren geleisteten Zahlungen insoweit nach Verfahrenseröffnung gemäß §§ 129, 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Insolvenzanfechtung unterliegen.183)

___________ 182) Vgl. hierzu auch Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 531. 183) Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 531; ähnlich Kahlert, § 57 Rz. 25.

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§8 Schutzschirmverfahren I. II. 1. 2. 3. 4.

Einleitung .................................................... 1 Antrag ........................................................ 10 Notwendige Anträge.................................. 10 Fakultative Anträge.................................... 11 Voraussetzungen ........................................ 14 Antragsausarbeitung .................................. 21 4.1 Vorbereitungen.............................. 21 4.2 Angaben und Anlagen des Antrags........................................... 25 5. Bescheinigung............................................. 37 5.1 Qualifikation des Bescheinigers ... 39 5.2 Haftung .......................................... 44 5.3 Inhalte der Bescheinigung............. 53 5.3.1 Ausschluss der Zahlungsunfähigkeit ..................................... 56 5.3.2 Drohende Zahlungsunfähigkeit.... 57 5.3.3 Überschuldung .............................. 60 5.3.4 Keine offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung .................. 63 6. Vorläufiger Gläubigerausschuss ................ 70 7. Antragsrücknahme durch den Schuldner .................................................... 76 III. Prüfung durch das Gericht ...................... 79 IV. Beschluss gemäß § 270b Abs. 1 InsO ...... 86 1. Frist zur Vorlage des Insolvenzplans ....... 86 2. Vorläufiger Sachwalter ............................... 89 2.1 Person des vorläufigen Sachwalters..................................... 89 2.2 Abweichung vom Vorschlag des Schuldners ............................... 97 2.3 Antragsgemäße Bestellung ......... 112 2.4 Kompetenzen des vorläufigen Sachwalters................................... 115 2.5 Haftung des vorläufigen Sachwalters................................... 132 3. Anordnung vorläufiger Maßnahmen gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1a, 3 – 5 InsO auf Antrag des Schuldners................................................. 135 4. § 270b Abs. 3 InsO – Anordnung der Begründung von Masseverbindlichkeiten......................................................... 144 5. Veröffentlichung des Beschlusses ........... 151

V. Rechtsmittel ............................................ 156 1. Rechtsmittel gegen Frist zur Vorlage des Insolvenzplans .................................. 156 2. Person des bestellten vorläufigen Sachwalters ............................................... 157 3. Anordnung vorläufiger Maßnahmen gemäß § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO ........... 158 4. Aufhebung des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b Abs. 4 InsO......... 160 VI. Betriebsfortführung im Schutzschirmverfahren ...................................... 163 1. Vorbereitung der Betriebsfortführung ... 166 1.1 Unternehmensplanung und Controlling .................................. 166 1.2 Kunden......................................... 169 1.3 Einkauf ......................................... 170 1.4 Finanzierung ................................ 174 1.5 Anlage- und Umlaufvermögen ... 184 1.6 Externe und interne Kommunikation .......................... 188 2. Operative Betriebsfortführung ............... 189 2.1 Aufgaben der Beteiligten ............ 189 2.2 Laufendes Controlling ................ 194 2.3 Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen.................................. 196 VII. Aufhebung der Maßnahmen durch das Gericht gemäß § 270b Abs. 4 InsO .............................................. 199 1. Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 1 InsO ................................................ 199 2. Antrag des vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO ................................................ 204 3. Antrag (absonderungsberechtigter Gläubiger) gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 3 InsO ................................................ 208 4. Rechtsfolge ............................................... 211 VIII. Haftung der Organe des Schuldners ............................................... 217 IX. Haftung des Schuldners ......................... 219 X. Eröffnung des Insolvenz(plan)verfahrens...................................................... 221

Literatur: Beissenhirtz, Plädoyer für ein Gesetz zur vorinsolvenzlichen Sanierung von Unternehmen, ZInsO 2011, 57; Braun/Heinrich, Auf dem Weg zu einer (neuen) Insolvenzplankultur in Deutschland, NZI 2011, 505; Brinkmann/Zipperer, Die Eigenverwaltung nach dem ESUG aus Sicht von Wissenschaft und Praxis, ZIP 2011, 1337; Buchalik/Kraus, Die Bescheinigung nach § 270b I Satz 3, KSI 2012, 60; Buchalik/Lojowsky, Vorbesprechungen mit dem Insolvenzgericht – Neue Strategien zur Optimierung der Sanierungschancen von krisenbetroffenen Unternehmen in Eigenverwaltungsverfahren, ZInsO 2013, 1017; Desch, Schutzschirmverfahren nach dem RegE-ESUG in der Praxis, BB 2011, 841; Frind, Die Bescheinigung gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO – Wann darf, soll, muss das Insolvenzgericht sie prüfen?, ZInsO 2012, 1546; Frind, Aktuelle Probleme des § 64 Satz 3 GmbHG,

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§8

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

ZInsO 2012, 540; Frind, Die Praxis fragt, „ESUG“ antwortet nicht, ZInsO 2011, 2249; Frind, Problemanalyse zu geplanten Neuregelungen des Plan- und Eigenverwaltungsverfahrens nebst Insolvenzstatistik, ZInsO 2011, 656; Frind, Problemanalyse zum RefE „ESUG“ – Teil 1, ZInsO 2011, 373; Frind, Unabhängigkeit – kein Wert mehr an sich?, NZI 2010, 705; Ganter, Zur drohenden Zahlungsunfähigkeit in § 270b InsO, NZI 2012, 985; Ganter, Betriebsfortführung im Insolvenzeröffnungsund Schutzschirmverfahren, NZI 2012, 433; Gutmann/Laubereau, Schuldner und Bescheiniger im Schutzschirmverfahren, ZInsO 2012, 1861; Haarmeyer/Buchalik/Haase, Befragung der Insolvenzgerichte zu den §§ 270a und 270b InsO-Verfahren, ZInsO 2013, 26; Hill, Das Eigenverwaltungsverfahren des Diskussionsentwurfs des BMJ im Spannungsfeld zwischen Sanierungsinteresse und Gläubigerschutz, ZInsO 2010, 1825; Hirte, Anmerkungen zum von § 270b RefE-Inso ESUG vorgeschlagenen „Schutzschirm“, ZInsO 2011, 401; Hirte/Knof/Mock, Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (Teil II), DB 2011, 693; Hofmann, Die Vorschläge des DiskE-ESUG zur Eigenverwaltung und zur Auswahl des Sachwalters – Wege und Irrwege zur Erleichterung von Unternehmenssanierungen, NZI 2010, 798; Hölzle, Insolvenzplan auf Initiative des vorläufigen Sachwalters im Schutzschirmverfahren – Oder: Wer erstellt und wer bezahlt den Insolvenzplan im Verfahren nach § 270b InsO?, ZIP 2012, 855; Hölzle, Die erleichterte Sanierung von Unternehmen – ein hehres Ziel des RegE-ESUG, NZI 2011, 124; Hölzle/Pink, Mezzanine-Programme und Gestaltungspotenzial der Sanierungseigenverwaltung im ESUG – Eine Bedarfsanalyse für das modernisierte Insolvenzplanverfahren auf empirischer Grundlage, ZIP 2011, 360; Jung/Wienberg, Grundlegende Verbesserung drer Insolvenzordnung für Gläubiger, ZfgK 2011, 610; Kammel/Staps, Insolvenzverwalterauswahl und Eigenverwaltung im Diskussionsentwurf für ein Sanierungserleichterungsgesetz, NZI 2010, 791; Kraus/Lenger/Radner, „Viel zu kurz gesprungen …“, ZInsO 2012, 587; Kremers/Hoffmann, Insolvenzrechtsreform führt zum Mentalitätswechsel, ZInsO 2013, 289; Richter/ Pernegger, Betriebswirtschaftliche Aspekte des RegE-ESUG, BB 2011, 876; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht im ESUG-Entwurf, BB 2011, 1603; Schmidt, A./Linker, Ablauf des sog. Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO, ZIP 2012, 963; Siemon, Das ESUG und § 270b InsO in der Anwendung, ZInsO 2012, 1045; Urlaub, Notwendige Änderungen im Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) zur Verhinderung von Missbräuchen, ZIP 2011, 1040; Vallender, Insolvenzkultur gestern, heute und morgen, NZI 2010, 838; Willemsen/Rechel, Insolvenzrecht im Umbruch – ein Überblick über den RegE-ESUG, BB 2011, 834; Zipperer, Die Einflussnahme der Aufsichtsorgane auf die Geschäftsleitung in der Eigenverwaltung – eine Chimäre vom Gesetzgeber, Trugbild oder Mischwesen?, ZIP 2012, 1492.

I.

Einleitung

1 Das Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO ist eine der grundlegendsten Änderungen der InsO. Mit Einführung des Schutzschirmverfahrens ist es insolvenzbedrohten Unternehmen erstmalig möglich, in einem kontrollierbaren Verfahren unter gerichtlicher Aufsicht eine „selbstbestimmte“ Restrukturierung als Sanierungsinstrument zu nutzen.1) 2 Der Kontrollverlust durch ein (vorläufiges) Insolvenzverfahren, einhergehend mit der mangelnden Vorhersehbarkeit des vom Insolvenzgericht bestellten (vorläufigen) Insolvenzverwalters dürfte in der Vergangenheit eine nicht unerhebliche Anzahl von Unternehmen davon abgehalten haben, sich frühzeitig in ein Insolvenz(antrags)verfahren zu begeben. Das weiterhin vorhandene Stigma der Insolvenz hat, trotz aller Bemühungen und Erfolge i. R. von Insolvenzverfahren, ein Übriges dazu beigetragen, den Gang zum Insolvenzgericht so lange wie nur irgend möglich aufzuschieben.2) 3 Folglich wurden Insolvenzanträge durch das Unternehmen regelmäßig erst bei bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit gestellt. Die Restrukturierung i. R. des Insolvenzverfahrens wurde zusätzlich erschwert, oft genug waren Löhne und Gehälter bereits rückständig, so dass der zur Stabilisierung eines Unternehmens wertvolle Insolvenzgeldzeitraum regelmäßig verkürzt war, falls er denn überhaupt noch vorhanden war. Oft genug war und ist das gesamte Vermögen des insolvenzreifen Unternehmens vollständig aufgezehrt, so dass eine Sanierung, trotz aller in der InsO vorhandenen Instrumente, de facto dann nahezu ausgeschlossen ist. ___________ 1) 2)

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K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1606. Vgl. Westpfahl, ZGR 2010, 385, 392.

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§8

Schutzschirmverfahren

Mit dem Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO ist es nunmehr möglich, unter Bei- 4 behaltung der handelnden Organe, eine finanz- und ggf. auch leistungswirtschaftliche Restrukturierung i. R. eines Insolvenzplanverfahrens vorzubereiten, welches bisher in Deutschland wenig verbreitet ist.3) Verbunden hiermit ist die Hoffnung des Gesetzgebers, mit dem Schutzschirmverfahren 5 auch Restrukturierungen abzudecken, die in anderen europäischen Staaten mit einem vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren bewerkstelligt werden.4) Entscheidend für den Erfolg des Schutzschirmverfahrens wird hierbei die Bereitschaft zu 6 Transparenz und Seriosität aller Verfahrensbeteiligten sein.5) Gelingt es nicht, gerade in den ersten „prominenten“ Schutzschirmverfahren, alle Verfahrensbeteiligten und insbesondere die Gläubigergesamtheit davon zu überzeugen, mit Hilfe des § 270b InsO durch eine Vorverlagerung des Insolvenzantragszeitpunkts eine Verbesserung der Verfahrensergebnisse zu erreichen, wird dem Schutzschirmverfahren das gleiche Mauerblümchendasein beschieden sein, wie es bei der gegenwärtigen Gesetzeslage der Insolvenzplan sowie die Eigenverwaltung fristen. Allerdings zeigen die ersten Erfahrungen der vergangenen zweieinhalb Jahre mit dem ESUG, dass mittlerweile zahlreiche – auch und gerade größere Unternehmen – auf die Möglichkeiten der Sanierung und Restrukturierung mittels Verfahren nach §§ 270a, 270b InsO zurückgegriffen haben. Und auch, wenn die Normen der §§ 270a, 270b InsO in bestimmten Bereichen der Praxis verbesserungswürdig erscheinen, kann man doch davon ausgehen, dass langsam aber sicher das ESUG tatsächlich Auswirkungen auf die Praxis der Restrukturierung/Sanierung durch Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO und durch Beantragung eines Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO hat. Auffällig ist nur, dass die Möglichkeiten dieser – immer noch neuen – Restrukturierungsmöglichkeiten wenig bekannt sind bzw. teilweise falsche Informationen im Umlauf sind, so dass nach wie vor wohl nur ein geringer Teil von Unternehmen, für die das ESUG eine reale Chance zur Restrukturierung bietet, von diesen neuen Möglichkeiten mangels ausreichender Kenntnis überhaupt Gebrauch macht. Die Sanierungs- und Restrukturierungsmöglichkeiten, die das Schutzschirmverfahren 7 nach § 270b InsO bietet, wurden von einer Reihe prominenter Unternehmen jedoch bereits erfolgreich in Anspruch genommen. Zu aktuellen Beispielen zählen u. a. bekannte Firmen, wie Neumayer Tekfor, Pfleiderer, Centrotherm und Solarwatt. Einige dieser Unternehmen wurden bereits erfolgreich durch das Schutzschirmverfahren restrukturiert. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass nicht jeder Antrag auf Eigenverwaltung und Schutz- 8 schirm zum Erfolg, sprich zur Durchführung eines entsprechenden Schutzschirmverfahrens führt. § 270b InsO ist eine Möglichkeit der insolvenzrechtlichen Restrukturierung und Sanierung, die jedoch strengen Voraussetzungen unterliegt. In der Praxis hat sich insbesondere die Bescheinigung gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO als besonders hohe Hürde erwiesen. So führte eine (inhaltlich) mangelnde Bescheinigung in 44 % aller Anträge auf Eröffnung eines Schutzschirmverfahrens zur Ablehnung des Antrages.6) Dieser Umstand sowie die Tatsache, dass mit der Ausstellung der Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO externe Experten betraut werden müssen, führt eher zu einer zurückhaltenden Bewertung des Verfahrens. Nach einer gemeinsamen Studie von Roland Berger Strategy Con___________ 3)

4) 5) 6)

Beissenhirtz, ZInsO 2011, 57, 58 m. w. N., wonach in Deutschland nur etwa 1 % der Verfahren über Insolvenzpläne restrukturiert werden, wogegen in den USA, Frankreich und England vergleichbare Verfahren um ein Vielfaches häufiger genutzt werden. Vgl. BT-Drucks. 17/7511, S. 4. Jung/Wienberg, ZfgK 2011, 610, 612. Kremers/Hoffmann, ZInsO 2013, 289, 290, wonach eine mangelnde Bescheinigung in 44 % der Fälle zur Ablehnung des Antrag führte.

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§8

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

sultants und Noer LLP wird das Schutzschirmverfahren von 33 % der Befragten als positiv und von 36 % als negativ bewertet.7) 9 Es ist jedoch davon auszugehen, dass diese Zurückhaltung der Wirtschaft gegenüber den immer noch neuen Verfahren nach §§ 270a, 270b InsO mit zunehmendem Bekanntheitsgrad, mit erfolgreich durchgeführten Restrukturierungen und mit langsam vorliegenden und in der Praxis erprobten und bewährten Routinen aufgegeben wird. So ist zunehmend zu erkennen, dass gerade hinsichtlich der Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO mittlerweile viele Vorschläge, Handlungshinweise und Mustervorschläge existieren, die zum einem dem gesetzgeberischen Willen, das Schutzschirmverfahren auch kleineren und mittleren Unternehmen zur Verfügung zu stellen8), wie zum anderen auch einem inhaltlichen Qualitätsstandard der Bescheinigung Rechnung tragen. So wird mittlerweile wohl allgemein vertreten, dass die Vorlage eines vollständigen Sanierungsgutachtens, das den Standard des IDW S 6 erfüllt nicht notwendig ist.9) Zudem hat das Institut für Wirtschaftsprüfer einen Entwurf eines IDW Standards nach § 270b InsO (IDW ES 9) veröffentlicht.10) Dies alles zeigt, dass auch das Schutzschirmverfahren langsam aber sicher in der Praxis angekommen ist und dass mit zunehmend durch Praktiker entwickelten Standards und einer offenen Informationspolitik auch die Zurückhaltung der Wirtschaft gegenüber den neuen Sanierungs- und Restrukturierungsmöglichkeiten nach dem ESUG zurückgehen wird. II.

Antrag

1.

Notwendige Anträge

10 Das durch den Gesetzgeber neu geschaffene Schutzschirmverfahren des § 270b Abs. 1 InsO findet bereits im Eröffnungsverfahren statt. Es gestaltet sich im Vergleich zum üblichen Insolvenzverfahren komplex und setzt zunächst drei grundlegende und eben notwendige Anträge des Schuldners voraus. Diese sind: 

Ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen drohender Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO oder Überschuldung gemäß § 19 InsO,



ein Antrag auf (vorläufige) Eigenverwaltung gemäß § 270 Abs. 1 InsO sowie



ein Antrag zur Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans durch das Gericht gemäß § 270b Abs. 1 InsO.

2.

Fakultative Anträge

11 Daneben kann durch den Schuldner beantragt werden, dass Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gemäß § 270b Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO untersagt und bereits eingeleitete Maßnahmen einstweilen eingestellt werden, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind. Dieser Antrag ist unerlässlich und sollte in jedem Fall gestellt werden, da ein Sanierungskonzept nur ohne den Zugriff von Gläubigern auf Vermögensgegenstände und damit unter Fortsetzung der Geschäftstätigkeit sinnvoll ausgearbeitet werden kann.11) Ein Antrag auf Anordnung von Maßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO kann ebenso Bestandteil des Eröffnungsantrages sein. Hiernach ___________ Kremers/Hoffmann, ZInsO 2013, 289. Berner, in: Pape/Uhländer, InsR, § 270b InsO Rz. 15 m. w. N. Berner, in: Pape/Uhländer, InsR, § 270b InsO Rz. 15 m. w. N. Vgl. Entwurf IDW ES 9 in ZInsO 2012, 536; Frind, ZInsO 2012, 540; Kraus/Lenger/Radner, ZInsO 2012, 587. 11) Gutmann/Laubereau, ZInsO 2012, 1861. 7) 8) 9) 10)

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§8

Schutzschirmverfahren

dürfen mit Ab- oder Aussonderungsrechten belegte bewegliche Gegenstände mit erheblicher Bedeutung für die Betriebsfortführung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Gläubiger nicht verwertet werden. Weiterhin hat der Schuldner die Möglichkeit, die Einsetzung eines vorläufigen Gläubi- 12 gerausschusses gemäß § 22a Abs. 2 InsO zu beantragen. Ein Antrag auf Begründung von Masseverbindlichkeiten gemäß § 270b Abs. 3 InsO er- 13 scheint obligatorisch. Mit dieser Regelung soll v. a. die Möglichkeit einer Betriebsfortführung im Schutzschirmverfahren und damit die Grundvoraussetzung für eine Sanierung überhaupt erst geschaffen werden. Insbesondere gilt es, in der kritischen Phase des Eröffnungsverfahrens das Vertrauen der Geschäftspartner zu erhalten und auf deren Mitwirkung für eine Betriebsfortführung und anschließend erfolgreiche Sanierung hinzusteuern.12) 3.

Voraussetzungen

Ein Antrag auf ein Schutzschirmverfahren ist zwingend mit dem Antrag auf Anordnung 14 der Eigenverwaltung zu verbinden. Dazu sind zunächst die allgemeinen Voraussetzungen des § 270 InsO zu erfüllen und vom Gericht zu prüfen. Gemäß § 270 Abs. 2 Satz 1 InsO setzt eine Anordnung der Eigenverwaltung voraus, dass der Eröffnungsantrag ein vom Schuldner selbst eingebrachter Antrag i. S. der §§ 13, 15 InsO ist (Eigenantrag). Zudem dürfen nach § 270 Abs. 2 Satz 2 InsO keine Umstände bekannt sein, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Sämtliche weiteren Bestimmungen über die Eigenverwaltung sind daneben ebenso einzuhalten. Dazu zählen die Einsetzung eines vorläufigen Sachwalters gemäß §§ 270b Abs. 1 Satz 1, 270a Abs. 1 Satz 2 InsO und ggf. eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 22a InsO. Weiterhin gelten die speziellen Voraussetzungen des § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO. Ein Er- 15 öffnungsantrag für ein Schutzschirmverfahren ist demnach nur bei Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO oder Überschuldung gemäß § 19 InsO zulässig. Ein Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit bei gleichzeitiger Überschuldung ist für die Antragsvoraussetzungen unschädlich. Unzulässig ist ein Eröffnungsantrag hingegen bei Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO. Ein Eintreten einer Zahlungsunfähigkeit im späteren Verlauf des Schutzschirmverfahrens ist dabei unerheblich.13) Zudem wird in § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO gefordert, dass die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos sein darf. Dazu muss zunächst die Fortführung des Geschäftsbetriebes in dem für die Erstellung des Insolvenzplans notwendigen Zeitraum gewährleistet und eine erhebliche Vermögensminderung ausgeschlossen werden.14) Der Begriff der offensichtlichen Aussichtlosigkeit wurde vom Gesetzgeber weitestge- 16 hend offengelassen und wird in seiner Anwendung noch diskutiert. Auf der einen Seite wird vertreten, dass die Anforderungen an eine Prüfung der offensichtlichen Aussichtslosigkeit nur einen oberflächlichen Charakter haben. Die offensichtliche Aussichtslosigkeit kann deshalb nur angenommen werden, wenn eine Sanierung aus rechtlicher oder tatsächlicher Sicht unmöglich erscheint.15)

___________ 12) BT-Drucks. 17/7511, S. 37. 13) Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 270b InsO Rz. 4.; Buchalik, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 270b Rz. 17. 14) Siemon, ZInsO 2012, 1045. 15) Gutmann/Laubereau, ZInsO 2012, 1861.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

17 Beispiele hierfür wären erkennbar fehlerhafte Grundannahmen, ein ausgesprochenes Berufsverbot, eine Gewerbeuntersagung oder bereits bekannte fehlende Mitwirkungsabsichten von wesentlichen Gläubigern.16) 18 Auf der anderen Seite werden zunehmend Stimmen laut, die eine konkretere Befassung mit den Sanierungsmöglichkeiten im Schutzschirmverfahren als Voraussetzung für einen entsprechenden Antrag erachten und daher eine intensivere Befassung mit den Möglichkeiten der Sanierung im Schutzschirmverfahren i. R. eines Grobkonzeptes fordern.17) 19 Der Schuldner muss gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO den Nachweis der Anordnungsvoraussetzungen gemäß § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO in Form einer mit Gründen versehenen Bescheinigung erbringen. Aussteller der Bescheinigung muss ein in Insolvenzsachen erfahrener Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt oder eine vergleichbar qualifizierte Person sein.18) 20 Da das Schutzschirmverfahren einen Antrag des Schuldners auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraussetzt, müssen zusätzlich die Vorschriften zum Antrag gemäß §§ 13, 15 InsO beachtet werden. 4.

Antragsausarbeitung

4.1

Vorbereitungen

21 Die notwendigen Voraussetzungen für einen zulässigen Antrag auf Eigenverwaltung gemäß § 270b InsO mitsamt allen notwendigen Anlagen und die komplexe Struktur des Antragsverfahrens benötigt eine intensive Vorbereitung durch den Schuldner und dessen insolvenzerfahrenen Berater. Möglicherweise auftretende Verzögerungen bei der Anordnung der Eigenverwaltung können vermieden werden, indem eine frühzeitige Abstimmung mit dem Gericht bzw. zuständigen Richter gesucht wird. Diese strukturierten Vorbesprechungen sind für ein reibungsfreies und letzten Endes erfolgreiches Schutzschirmverfahren in jedem Falle anzuraten.19) 22 Die Handhabung solcher Gespräche ist an den Insolvenzgerichten noch immer sehr unterschiedlich, weil es dazu keine gesetzliche Regelung gibt. In der Praxis sind besonders Gerichte, die stärker mit Verfahren gemäß § 270a InsO oder § 270b InsO vertraut sind, durchaus dazu bereit im Vorfeld der Stellung eines Eröffnungsantrages intensiv mit dem Schuldner und dessen Berater zu sprechen und ggf. die Antragsunterlagen einer Vorprüfung zu unterziehen. Dabei ist ein signifikanter Zusammenhang zwischen stattgefundener Vorbesprechung und später angeordneter Eigenverwaltung zu beobachten.20) 23 Inhalte eines oder mehrerer solcher Abstimmungsgespräche können die Einrichtung und Besetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 22a InsO, die Person des vorläufigen Sachwalters gemäß § 270b Abs. 2 Sätze 1 und 2 InsO, die Ausgestaltung und ggf. besondere inhaltliche Anforderungen an die notwendige Bescheinigung gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO sowie notwendigen Anlagen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 6 Nr. 1 InsO sein,21) aber auch die ganz pragmatische Terminfindung für den Tag des Insolvenzantrags. ___________ 16) Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 270b InsO Rz. 18; Gutmann/ Laubereau, ZInsO 2012, 1861, 1870. 17) BDU e. V., Struktur eines Grobkonzeptes i. R. der Bescheinigung nach § 270 b InsO, Stand 08/2013; Institut der Wirtschaftsprüfer, Entwurf IDW Standard: Bescheinigung nach § 270b InsO, Stand 02/2012. 18) BT-Drucks. 17/5712, S. 40. 19) Buchalik/Lojowsky, ZInsO 2013, 1017. 20) Haarmeyer/Buchalik/Haase, ZInsO 2013, 26. 21) DIAI, Handlungsempfehlungen für die neue Insolvenzordnung, S. 5, abrufbar unter: http:// www.diai.org/esug.

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§8

Schutzschirmverfahren

Daneben ist im kurzfristigen Vorfeld der Antragstellung eine intensive Zusammenarbeit 24 und Abstimmung von Schuldner, den möglichen Mitgliedern des vorläufigen Gläubigerausschusses und dem vorläufigen Sachwalter unerlässlich. Die unterlassene Einbeziehung von oder eine intransparente Kommunikation mit allen wesentlichen Verfahrensbeteiligten kann zu einer erheblichen Verzögerung oder im schlimmsten Fall zur Gefährdung des gesamten Prozesses führen. 4.2

Angaben und Anlagen des Antrags

Der schriftlich ausformulierte Eröffnungsantrag muss diverse obligatorische Angaben 25 enthalten. Neben der Vorbereitung des Antrages i. R. einer Abstimmung mit externen Prozessbeteiligten ist die umfassende und korrekte Zusammenstellung der zu tätigenden Angaben ein weiterer wesentlicher Bestandteil der Antragsvorbereitung. Nur durch lückenlose und vollständige Darstellung kann eine reibungslose Bearbeitung des Gerichts ohne verzögernde Nachfragen gewährleistet werden. Zunächst sind natürlich die Gesellschaft, das antragstellende Vertretungsorgan und der 26 Antragsgrund zu benennen. Die Eröffnungsgründe gemäß § 18 InsO oder § 19 InsO sind im Falle des Schutzschirmverfahrens in Form einer mit Gründen versehenen Bescheinigung als Anlage zum Antrag darzulegen. Weiterhin sind bei einer juristischen Person die Gesellschafterstruktur oder bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit sämtliche persönlich haftende Gesellschafter darzustellen. Im Folgenden sind Angaben zur Firmierung, der Handelsregisternummer, dem Sitz und 27 den vertretungsberechtigten Organen notwendig. Diese im schriftlichen Antrag bereits erfassten Informationen sind durch Anlagen zu belegen. Dies geschieht durch einen möglichst aktuellen Handelsregisterauszug, in welchem die vertretungsberechtigten Organe verzeichnet sind.22) Falls mehrere vertretungsberechtigte Organe bestellt sind, ist es fraglich, ob alle Vertre- 28 tungsorgane den Antrag unterzeichnen müssen. Die Intention des Gesetzgebers bei Einführung des Schutzschirmverfahrens lässt dies vermuten, da eine Sanierung nur erfolgreich sein wird, wenn sämtliche Vertretungsberechtigten die Sanierung unterstützen. Gemäß § 18 Abs. 3 InsO ist ein von nicht allen vertretungsberechtigten Organen unterzeichneter Eröffnungsantrag nach § 270b InsO jedoch zulässig.23) Die Beschreibung der Geschäftstätigkeit bzw. des Gegenstandes der Gesellschaft kann 29 den Angaben des Handelsregisterauszugs entsprechen und gibt dem Gericht eine erste Vorstellung vom Tätigkeitsfeld des Unternehmens. Bei Beantragung eines Schutzschirmverfahrens ist die Angabe zur Nichteinstellung des 30 Geschäftsbetriebes obligatorisch. Dies hat zur Folge, dass gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO ein Gläubigerverzeichnis mit besonderer Kennzeichnung der höchsten Forderungen, der höchsten gesicherten Forderungen, der Forderungen der Finanzverwaltung, der Forderungen der Sozialversicherungsträger sowie der Forderungen aus betrieblicher Altersversorgung beizufügen ist. Da der Antrag auf die Eröffnung eines Schutzschirmverfahrens einen Antrag auf Eigen- 31 verwaltung voraussetzt, sind gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 und 5 InsO ebenfalls Angaben zur Höhe der Umsatzlöse, der Bilanzsumme und den durchschnittlich beschäftigten Arbeit___________ 22) Wurde kurz vor Antragstellung ein insolvenzerfahrener Sanierungsgeschäftsführer (CRO, Chief Restructuring Officer) in die Stellung eines vertretungsberechtigten Organs berufen, sind die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister sowie der Gesellschafterbeschluss zur Bestellung ebenfalls beizufügen. 23) Gutmann/Lauberau, ZInsO 2012, 1861.

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§8

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

nehmern des vorangegangenen Geschäftsjahres zu machen und durch Beifügen des aktuellen Jahresabschlusses zu belegen. Für ggf. weitere Prüfungen sind zusätzlich der Jahresabschluss des vorletzten Geschäftsjahres sowie ein aktueller Monatsabschluss des laufenden Geschäftsjahres dem Antrag als Anlage beizufügen. 32 Die Angaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 und 5 InsO sind auch beim Antrag auf Eröffnung des Schutzschirmverfahrens verpflichtend, wenn der Antragsteller die Merkmale des § 22a Abs. 1 InsO erfüllt oder die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt wurde. 33 Die Richtigkeit und Vollständigkeit der in dem Verzeichnis angegebenen Gläubiger und ihrer Forderungen, der angegebenen Bilanzsumme, der Umsatzerlöse und der durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer des vorangegangenen Geschäftsjahres müssen durch den Antragsteller versichert werden. 34 Falls ein vorläufiger Gläubigerausschuss nach § 22a Abs. 1 InsO beantragt wird, ist eine Liste der Personen, die als geeignete Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen, mitsamt den Einverständniserklärungen als Anlage beizufügen. 35 Zuletzt ist dem Gericht ein Vorschlag für die Bestellung des vorläufigen Sachwalters zu machen. Der Vorschlag muss sich dabei nicht auf eine Person beschränken. Das Vorschlagsrecht liegt nach § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO i. d. R. beim Antragsteller. In der Praxis hat sich jedoch herausgebildet, dass auch im Fall eines Antrags auf Eröffnung des Schutzschirmverfahrens die Gläubiger bzw. die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses eingebunden sind und zum Teil direkt einen mit dem Antragsteller abgestimmten Vorschlag für einen vorläufigen Sachwalter unterbreiten. Bereits ab Beginn des Schutzschirmverfahrens kann so eine intensive Einbindung des vorläufigen Gläubigerausschuss gewährleistet werden. 36 Auf die bereits genannten, notwendigen Anträge zur Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans sowie auf Anordnung der Eigenverwaltung wird hier erneut hingewiesen. 5.

Bescheinigung

37 Der Bescheiniger muss gemäß § 270b Abs. 2 Satz 1 InsO personenverschieden vom zu bestellenden vorläufigen Sachwalter sein, um die erforderliche Unabhängigkeit des Sachwalters zu gewährleisten.24) Mit dieser wichtigen Änderung im Gesetzentwurf hat der Gesetzgeber den massiven Bedenken der Praxis Rechnung getragen, die zu Recht befürchtete, dass die Missbrauchsgefahr und die damit einhergehende Möglichkeit der Insolvenzverschleppung durch kollusives Zusammenwirken von Schuldner und Bescheiniger/vorläufigem Sachwalter signifikant steigen würde.25) Darüber hinaus ist zu fordern, dass über eine entsprechende Anwendung von § 45 Abs. 3 BRAO der Bescheiniger und der vorläufige Sachwalter auch nicht aus derselben Sozietät oder in sonstiger Weise zur gemeinsamen Berufsausübung verbundenen oder verbunden gewesenen Berufsträgern stammen darf.26) Hierunter müssen auch Bürogemeinschaften subsumiert werden. 38 Ferner löst jeder Anschein einer Interessenkollision oder Interessenverquickung von Bescheiniger und vorläufigem Sachwalter einen Glaubwürdigkeitsverlust für das gesamte Schutzschirmverfahren und das nachfolgende Insolvenzplanverfahren aus und gefährdet ___________ 24) BT-Drucks. 17/7511, S. 20 unter Hinweis auf § 270a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. §§ 274, 56 InsO. 25) Hölzle/Pink, ZIP 2011, 360, 361; VID, Stellungnahme v. 22.6.2011, S. 3, abrufbar unter: http://www.vid.de/ images/stories/pdf_stellungnahmen-vid/01_stellungnahme_zum_esug_zur_anh.des_rechtsausschusses_ am_29.06.2011.pdf; Hofmann, NZI 2010, 798, 801. 26) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2261.

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Schutzschirmverfahren

dessen Annahme bzw. dessen Erfolg nachhaltig. Demgegenüber ist es unschädlich, wenn der Bescheiniger vorher beratend für den Antragsteller tätig war.27) Vielmehr kann dies gerade in kleineren Fällen sogar beschleunigend und kostenminimierend sein, ist jedoch gegenüber den in den Prozess eingebundenen Gläubigern sowie dem Gericht transparent darzustellen. 5.1

Qualifikation des Bescheinigers

Nach dem Wortlaut des Gesetzes soll der Bescheiniger ein Steuerberater, Wirtschaftsprüfer 39 oder Rechtsanwalt oder eine Person mit vergleichbarer Qualifikation sein. In der Gesetzesbegründung finden sich Hinweise auf Steuerbevollmächtigte oder vereidigte Buchprüfer bzw. eine vergleichbare Qualifikation im EU-Ausland.28) Fraglich ist in diesem Zusammenhang u. a., ob neben den im Gesetz genannten Berufsträ- 40 gern auch Unternehmensberater entsprechend qualifiziert sein können. Hiervon ist nach dem Gesetzeswortlaut und dessen Begründung zunächst nicht zwingend auszugehen. In der derzeitigen Diskussion wird insofern vertreten, dass die Erstellung der Bescheinigung grundsätzlich Berufsträgern vorbehalten ist.29) Langjährig tätige Unternehmensberater mit entsprechender Spezialisierung, Professionalität und Reputation dürften aber eine Person mit vergleichbarer Qualifikation gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO sein. Die weitere Entwicklung wird zeigen, wie restriktiv die Gerichte den Gesetzeswortlaut auslegen werden. Bisher wurden die vorgelegten Bescheinigungen überwiegend durch Berufsträger, mehrheitlich Wirtschaftsprüfer, erstellt. Eine besondere Schwierigkeit wird für die Gerichte darin bestehen, die Tatbestandsmerkmale 41 „in Insolvenzsachen erfahren“ zu bestimmen.30) Problemlos dürfte das auf langjährig tätige Unternehmensinsolvenzverwalter zutreffen. Auch regelmäßig im Bereich von Insolvenzen/ Restrukturierung tätigen Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern, Rechtsanwälten und Unternehmensberatern sollte dieser „Insolvenzerfahrungsnachweis“ gelingen, wenn sie entweder gerichtsbekannt sind oder ihre Expertise anhand von in der Vergangenheit betreuten Mandanten, Veröffentlichungen etc. dem Gericht gegenüber darlegen können. Neben in Insolvenzsachen erfahren, sollte der Bescheiniger idealerweise über fundierte 42 betriebswirtschaftliche Sanierungskompetenz verfügen und Erfahrung bei der Erstellung von Sanierungsgutachten gemäß IDW S 6 haben. Ist er weiterhin Verfasser mehrerer Insolvenzpläne, darf an der Qualifikation kein Zweifel mehr bestehen.31) Insofern erscheint die oben erwähnte zum Teil vertretene Begrenzung der Eignung des 43 Bescheinigers ausschließlich auf Berufsträger widersprüchlich, da sämtliche Anforderungen auch durch Unternehmensberater, die langjährig im Insolvenzumfeld tätig sind, umfänglich erfüllt werden können. So sieht auch die Mehrheit der Befragten einer Umfrage der BDO AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur Schutzschirmbescheinigung Unternehmensberater als geeignete Ersteller an.32) In jedem Falle sollte der Bescheiniger seine Qualifikation dem Gericht schriftlich und substantiiert mitteilen.33) Der Nachweis der Qualifikation ist dabei kein Bestandteil der Bescheinigung. ___________ 27) 28) 29) 30) 31) 32) 33)

Buchalik, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 270b Rz. 9. BT-Drucks. 17/5712, S. 40. Exemplarisch Buchalik/Kraus, KSI 2012, 60, 61. Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1344. Buchalik, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 270b Rz. 9. Befragt wurden Mitglieder des BDU, BRSI und TMA. Frind, ZInsO 2012, 1546.; Laut einer Studie der BDO AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur Schutzschirmbescheinigung (06/2013) befürworten 83 % der Befragten einen schriftlichen Qualifikationsnachweis.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Haftung

44 Die Haftung des Bescheinigers wird ein wesentliches und wichtiges Korrektiv sein, um zu verhindern, dass vorsätzlich oder fahrlässig unrichtig ausgestellte Bescheinigungen zu einem Missbrauch des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b InsO führen. 45 Mit der im Gesetzgebungsverfahren erfolgten Korrektur, wonach der Bescheiniger nicht Sachwalter werden kann, ist zumindest die offenkundigste Missbrauchsmöglichkeit ausgeschlossen worden. Folgende wesentliche Fehler bei der Bescheinigung sind denkbar: 46 Zahlungsunfähigkeit: Sofern das antragstellende Unternehmen entgegen der Bescheinigung zahlungsunfähig ist und der Bescheiniger hiervon Kenntnis hatte bzw. Kenntnis haben musste, ist zu differenzieren, ob eine Insolvenzverschleppung vorliegt oder der Eigenantrag des Schuldners noch innerhalb der gesetzlich normierten Antragsfristen gestellt wurde. Im letzteren Fall dürfte ein Schaden und dementsprechend eine Haftung des Bescheinigers nur dann vorliegen, wenn i. R. der Eigenverwaltung handwerkliche Fehler nachzuweisen sind, die im Falle eines Regelinsolvenzverfahrens mit Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nicht zu erwarten gewesen wären (z. B. Gläubigerbegünstigung hinsichtlich Altforderungen etc.).34) 47 Sofern die Zahlungsunfähigkeit schon länger bestand und die gesetzlichen Antragsfristen verstrichen sind, dürfte eine zusätzliche Haftung für den Schaden während der Verschleppung, wie z. B. Quotenschaden und Schaden der Neugläubiger i. R. der üblichen Insolvenzverschleppungshaftung, nicht nur für den Geschäftsführer, sondern auch für den Bescheiniger in Betracht kommen.35) 48 Wenn der Bescheiniger trotz offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Sanierung eine Bescheinigung gemäß § 270b Abs. 1 InsO ausstellt, kommt ebenfalls eine Haftung in Betracht. Schwierig ist die Frage zu beantworten, welcher Grad der Offensichtlichkeit gefordert ist. 49 Die Offensichtlichkeit i. S. von § 270b Abs. 1 InsO ist sicherlich dann gegeben, wenn bei Erstellung der Bescheinigung bereits bekannt war bzw. bekannt sein musste, dass die Zustimmung wesentlicher Gläubiger zu dem vorzulegendem Insolvenzplan nicht vorliegt bzw. auch nicht zu erlangen ist und somit dessen Annahme gemäß § 244 InsO scheitern wird. Hier werden im Wesentlichen die Gerichte eine entsprechende Kasuistik mit Hilfe von Sachverständigen entstehen lassen. 50 Ist dem Bescheiniger ein Fehler nachzuweisen, käme auch hier wie im Fall der Zahlungsunfähigkeit ohne Insolvenzverschleppung eine Haftung für handwerkliche Fehler i. R. der Eigenverwaltung in Betracht, die in einem Regelinsolvenzverfahren bei Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nicht „passiert“ wären. 51 Sofern entgegen der Bescheinigung keine Insolvenzgründe vorliegen und auch nicht von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit mit einem damit einhergehenden Antragsrecht der Geschäftsführung ausgegangen werden kann, kommt die übliche Haftung des Bescheinigers, ggf. als Gesamtschuldner, mit einem kollusiv zusammenwirkenden Geschäftsführer sowohl gegenüber den Gesellschaftern/Aktionären als auch gegenüber allen sonstigen Gläubigern inkl. der Arbeitnehmer und der Lieferanten in Betracht, sofern ein Schaden entstanden ist. 52 Die haftungsbegründende Kausalität wird im Falle einer Zahlungsunfähigkeit bei Antragstellung und einer anderslautenden Bescheinigung relativ einfach nachzuweisen sein. Schwieriger wird es bei der haftungsausfüllenden Kausalität. Hier werden ggf. aufwändige ___________ 34) M. Beck, NZI-Jahrestagung 2011 (unveröffentlichtes Vortragsmanuskript), S. 19. 35) So auch M. Beck, NZI-Jahrestagung 2011 (unveröffentlichtes Vortragsmanuskript), S. 19.

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Schutzschirmverfahren

Ermittlungen notwendig sein, um einen Schaden, der durch die Einleitung des Schutzschirmverfahrens statt der Einleitung eines Regelinsolvenzverfahrens entstanden sein könnte, auch zu belegen. In Betracht kommen hier Handlungen des Schuldners, welche gegen die InsO verstoßen, insbesondere die Befriedigung von vor Antragstellung begründeten Altverbindlichkeiten. 5.3

Inhalte der Bescheinigung

Aus der Bescheinigung muss sich gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO ergeben, dass dro- 53 hende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Diese Bescheinigung ist mit Gründen zu versehen.36) Fraglich ist, wie ausführlich die Bescheinigung zu begründen bzw. mit entsprechenden Anlagen plausibel zu machen ist. Eine Bescheinigung, deren Gründe sich im Wesentlichen auf den Wortlaut des Gesetzes- 54 textes beschränkt, dürfte nicht ausreichend sein. Vielmehr müssen für das Gericht plausibel und ggf. nachvollziehbar die Tatbestandsvoraussetzungen des § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO durchgeprüft werden. Dabei sollte die Bescheinigung so umfassend wie möglich sein, um dem Gericht die Prüfung37) zu erleichtern und so dem Entlastungszweck des § 270 Abs. 1 Satz 3 InsO38) zu genügen. Sämtliche verwendeten Definitionen und Zahlenmaterial sind durch den Bescheiniger transparent darzulegen.39) Der Gesetzgeber macht keine Angaben zur notwendigen Aktualität der Bescheinigung, aber unzweifelhaft muss die Bescheinigung zeitnah zum Eröffnungsantrag ausgestellt worden sein.40) Welchen Umfang diese Bescheinigung im Einzelnen haben sollte, ist am konkreten Ein- 55 zelfall fest zu machen. Grundsätzlich ist aber eine Prüfungstiefe gemäß IDW S 641) nicht erforderlich. Ein derartig umfassendes Sanierungsgutachten mit formalisierten Standards zu verlangen, würde aufgrund der damit verbundenen hohen Kosten kleineren und mittleren Unternehmen den Zugang zum Schutzschirmverfahren erschweren. Dies ist ausdrücklich nicht i. S. des Gesetzgebers.42) 5.3.1 Ausschluss der Zahlungsunfähigkeit Die Bescheinigung gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO muss zunächst den Eintritt der Zah- 56 lungsunfähigkeit ausschließen. Hier sind die allgemein bekannten Vorgaben des BGH43) zu beachten. Die Erstellung eines kurzfristigen Finanzplans (drei Wochen) zum Nachweis, dass nicht mehr als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten länger als drei Wochen nicht bezahlt werden können, dürfte erforderlich, aber auch ausreichend sein. Zur weiteren inhaltlichen Anforderungen an die Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird auf die Kommentierung zu § 17 InsO (siehe § 4 Rz. 107 ff.) und den IDW PS 80044) verwiesen. ___________ 36) 37) 38) 39) 40)

41) 42) 43) 44)

BT-Drucks. 17/5712, S. 40. Zum Prüfungsumfang des Gerichts vgl. Rz. 79. Gutmann/Lauberau, ZInsO 2012, 1861, 1868. Frind, ZInsO 2012, 1546. Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 270b InsO Rz. 14; nach Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, S. 120, darf die Bescheinigung max. 1 Woche alt sein, nach Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, max. 3 Tage. Standard für Sanierungsgutachten lt. Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW). BT-Drucks. 17/5712, S. 40. BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134 = ZIP 2005, 1426, dazu EWiR 2005, 767 (Bruns). IDW Prüfungsstandard 800: Beurteilung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen. Zukünftig: IDW ES 11.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

5.3.2 Drohende Zahlungsunfähigkeit 57 Eine mögliche Antragsvoraussetzung für das Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO ist das Vorliegen drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO). Nach der Legaldefinition in § 18 Abs. 2 InsO bedeutet dies, dass der Antragsteller voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit droht, wenn anhand eines Finanzplans für das laufende sowie das folgende Geschäftsjahr voraussichtlich, d. h. bei einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit, die Zahlungsunfähigkeit eintritt. In dem Finanzplan müssen alle zahlungswirksamen Determinanten einschließlich konkret geplanter Ausgleichs- und Anpassungsmaßnahmen wie z. B. die geplante Zuführung von (Eigen- oder Fremd-)Kapital enthalten sein, sofern deren Realisierung hinreichend wahrscheinlich ist. Die Prüfung muss auf den Zeitpunkt der Antragseinreichung erstellt werden.45) 58 Der Finanzplan inklusive einer summarischen Zusammenfassung sollte der Bescheinigung als Anlage beigefügt werden, damit das Insolvenzgericht die Möglichkeit erhält, die Aussage des Bescheinigers nachzuvollziehen. 59 Der Zulässigkeit des Schutzschirmverfahrens steht es nicht entgegen, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Prüfung nachgewiesen zahlungsfähig ist, jedoch absehbar unmittelbar, d. h. frühestens einen Tag nach Antragstellung zahlungsunfähig, etwa durch Kündigung von Krediten, wird.46) Dies gilt ebenso für eine absehbare Unterdeckung von mehr als 10 % im Prognosezeitraum, als auch für eine nur durch ein Moratorium erreichte Zahlungsfähigkeit im Prüfungszeitpunkt. Dabei darf bei der Verhandlung des Moratoriums kein Gläubiger getäuscht worden, sondern muss vielmehr über die geplante Antragstellung informiert worden sein. In jedem Fall muss der Antragsteller dafür Sorge tragen, dass die Finanzierung der Betriebsfortführung während der Schutzschirmphase durch geeignete Maßnahmen gewährleistet ist.47) 5.3.3 Überschuldung 60 Weitere mögliche Antragsvoraussetzung ist das Vorliegen der Überschuldung gemäß § 19 InsO. Hier ist ein stichtagsbezogener Überschuldungsstatus zu erstellen, der entsprechend dem gesetzlich festgelegten Überschuldungsbegriff aufgestellt ist. Dies ist der seit 1.1.2011 gültige und auch über den 1.1.2014 hinaus verlängerte neue alte, sog. modifizierte zweistufige Überschuldungsbegriff.48) Eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne wird danach ausgeschlossen, wenn eine positive Fortführungsprognose gemäß § 19 Abs. 2 InsO vorliegt. Oder anders herum: Eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne setzt eine negative Fortführungsprognose voraus und damit im Überschuldungsstatus den Ansatz der Aktiva zu Liquidationswerten. 61 Der aufgestellte Überschuldungsstatus ist dem Insolvenzgericht einschließlich einer summarischen Zusammenfassung als Anlage der Bescheinigung vorzulegen, um die Überprüfung zu ermöglichen. 62 Wird in der Bescheinigung die Überschuldung als Antragsgrund aufgeführt, entsteht auf den ersten Blick der Konflikt, dass ganz ausdrücklich neben die negative Fortbestehensprognose als Begründung für eine vorliegende Überschuldung die nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung zu stellen ist. Gelöst wird dieser scheinbare Konflikt da___________ 45) 46) 47) 48)

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Frind, ZInsO 2012, 1546. Ganter, NZI 2012, 985; Leib/Rendels, INDat Report, 7/2013, S. 66. Ganter, NZI 2012, 985. Pressemitteilung des BMJ vom 9.11.2012 zur Entfristung des Überschuldungsbegriffs; BGH Urt. v. 13.7.1992 – II ZR 269/91 Rz. 17, BGHZ 119, 201 ff. = ZIP 1992, 1382.

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Schutzschirmverfahren

durch, dass ein Schutzschirm- und Insolvenzverfahren und die damit verbundenen Sanierungsmaßnahmen die nun nicht offensichtlich aussichtlose Sanierung des Unternehmens erst herbeiführt. Gleichwohl sind in diesen Fällen die Grundannahmen zu beiden Teilbereichen und das Verständnis der Überschuldung des Bescheinigers genau zu prüfen.49) In der Praxis ist allerdings zu erwarten, dass die wenigsten Anträge auf ein Schutzschirmverfahren durch eine Überschuldung begründet werden. 5.3.4 Keine offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung Die vom Schuldner angestrebte Sanierung muss in der Bescheinigung als nicht offensicht- 63 lich aussichtslos bestätigt werden. Der Gesetzgeber verlangt ausdrücklich kein vollständiges Sanierungskonzept nach formalisierten Standards, da hierdurch mit erheblichen Kosten zu rechnen wäre und damit das Verfahren für kleine und mittelständische Unternehmen versperrt wäre.50) Eine nähere Definition der inhaltlichen Anforderungen an die nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit unterließ der Gesetzgeber dagegen. Durch das Wort „offensichtlich“ kann darauf geschlossen werden, dass keine tiefgreifende Analyse und umfangreiche Konzeption, sondern vielmehr eine Plausibilitätskontrolle der Sanierungsfähigkeit als materielle Anforderung anzunehmen ist.51) Ein bloßer Sanierungswille des Antragstellers ist jedoch regelmäßig als nicht ausreichend anzusehen. Ein Grobkonzept zur Sanierung des Unternehmens muss in Ansätzen vorliegen. Als offensichtlich aussichtslos ist die Sanierung dementgegen anzusehen, wenn die Finanzierung der Betriebsfortführung nicht gesichert ist, ein nachhaltiger Auftragsmangel besteht, fehlende Mitwirkung durch wesentliche Gläubiger signalisiert wird oder durch die Betriebsfortführung verminderte Befriedigungsaussichten zu erwarten sind.52) Zur inhaltlichen Ausgestaltung der Bescheinigung hat das Institut der Wirtschaftsprü- 64 fer (IDW) den Entwurfsstandard ES 9 entwickelt. Wichtige Prüfungsschritte zum Ausschluss der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Sanierung sind die Identifikation von Krisenursachen, die avisierten Sanierungsmaßnahmen, die Sanierungshemmnisse und die kritische Würdigung des durch den Antragsteller vorzulegenden Grobkonzeptes. Die Struktur eines Grobkonzeptes i. R. der Bescheinigung wird durch den Bundesverband Deutscher Unternehmensberater (BDU) weiter konkretisiert.53) Der Umfang des Grobkonzeptes sollte der Größe des betreffenden Unternehmens ange- 65 passt sein und auf Detaildarstellungen und die Wiedergabe komplizierter Prüfsachverhalte verzichten. Es sollte die im konkreten Einzelfall für die Sanierung erfolgsrelevanten Themenbereiche aufnehmen. Das Grobkonzept kann entweder Textbestandteil der Bescheinigung sein oder bei größerem Umfang als Anlage der Bescheinigung beigefügt werden.54) Ersteller des Grobkonzeptes kann der Schuldner oder eine vom ihm beauftragte Person bzw. Unternehmen sein. Als ersten inhaltlichen Punkt sollte das Grobkonzept die Beschreibung der aktuellen Kri- 66 sensituation darstellen, dabei aber keine detaillierte Analyse wie in einem Sanierungskonzept vornehmen, sondern vielmehr die derzeitigen Symptome, die Umsatz- und Ergebnisentwicklung der letzten beiden Jahre, ggf. eine Spartenrechnung sowie typische be___________ 49) Frind, ZInsO 2012, 1546. 50) BT-Drucks. 17/5712, S. 40. 51) Gutmann/Lauberau, ZInsO 2012, 1861; Buchalik, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 270b Rz. 11. 52) Frind, ZInsO 2012, 1546; Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 270b InsO Rz. 18; Siemon, ZInsO 2012, 1045. 53) BDU e. V., Struktur eines Grobkonzeptes i. R. der Bescheinigung nach § 270b InsO, Stand: 8/2013. 54) BDU e. V., Struktur eines Grobkonzeptes i. R. der Bescheinigung nach § 270b InsO, Stand: 8/2013.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

triebswirtschaftliche Kennzahlen und wesentliche Verpflichtungen, falls diese zur Krise beigetragen haben, erläutern. Weiterhin sollte nachvollziehbar dargestellt werden, warum der bisherige Sanierungsweg und die bereits eingeleiteten Maßnahmen nicht ausreichend waren. 67 Unmittelbar auf diesen Punkt aufbauend, sind die avisierten Sanierungsmaßnahmen zu nennen, die innerhalb des Schutzschirmverfahrens angedacht sind, um die Krise zu überwinden. Gegebenenfalls sind die teilweise sehr einschneidenden Maßnahmen, wie eine Standortschließung, Sortimentsstraffung, Personalreduzierung, Teilveräußerungen, Lieferantenkredite, Anpassung oder Aussetzung eines Sanierungstarifvertrages, nur in einem Insolvenzverfahren, hier Schutzschirmverfahren, anwendbar oder wesentlich leichter anwendbar. Sanierungsmaßnahmen mit mittel- und langfristigem Wirkungshorizont sind bei Bedarf lediglich weniger detailliert in das Grobkonzept mit aufzunehmen. 68 Von großer Bedeutung für die spätere Betriebsfortführung ist die Frage, ob der Geschäftsbetrieb während des Schutzschirmverfahrens und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufrechterhalten und finanziert werden kann. Bei seiner Einschätzung zu dieser Sachfrage sollte der Bescheiniger auf die Besonderheiten des Geschäftsmodells des Schuldners eingehen. Eine idealerweise integrierte Unternehmensplanung (Ertrags-, Liquiditätsund Bilanzplanung) bis zur Verfahrensaufhebung dokumentiert diese Einschätzung. 69 In den Rahmeninformationen zum Insolvenzplan werden die geplante Einbindung der Gläubiger, der avisierter Zeitplan, die angedachte Gruppenstruktur, die Finanzierung des Insolvenzplanverfahrens und ggf. sonstige relevante Regelungen beschrieben. Die voraussichtliche Besserstellung der Gläubiger durch den Insolvenzplan ist ebenfalls (qualitativ) darzustellen. Eine differenzierte Vergleichsrechnung ist i. R. des Grobkonzeptes dazu aber noch nicht notwendig. Die Qualifikation und Person des Eigenverwalters und die Eignung des avisierten Sachwalters sind kritisch zu würdigen. Der Bescheiniger sollte zuletzt eine Einschätzung abgeben, ob offensichtliche Gründe vorliegen, weshalb wesentliche Gläubiger oder Leistungspartner eine Sanierung im Schutzschirmverfahren ggf. nicht mittragen. 6.

Vorläufiger Gläubigerausschuss

70 Sofern das Gericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss gemäß § 22a InsO bestellt, ist zu klären, welche Rechte dieser i. R. des Schutzschirmverfahrens haben kann. Voraussetzung ist zunächst die Bestellung durch das Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO; sie ist in das Ermessen des Insolvenzgerichts gestellt. Sofern die Voraussetzungen des § 22a Abs. 1 InsO vorliegen, ist das Gericht grundsätzlich zur Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses verpflichtet, wenn nicht die Ausnahmeregelung des § 22a Abs. 3 InsO Anwendung findet. 71 Sofern vom Insolvenzgericht ein Gläubigerausschuss bestellt wird, dürfte dies regelmäßig erst nach dem Beschluss gemäß § 270b Abs. 1 InsO erfolgen. Dies ist auch grundsätzlich unschädlich, da eine zwingende Gläubigerbeteiligung bei der Bestellung des vorläufigen Sachwalters im Schutzschirmverfahren vom Gesetzgeber nicht vorgesehen ist.55) 72 Die Gläubiger dürfen sich bei der Auswahl des „mitgebrachten“ Sachwalters56) gemäß §§ 274, 56 Abs. 2 InsO nur zur Person des vorläufigen Sachwalters äußern, soweit dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt. Da regelmäßig eine hohe Eilbedürftigkeit besteht, dürfte die formelle Gläubi___________ 55) Hirte, ZInsO 2011, 401, 404; Hofmann, NZI 2010, 798, 804 jew. m. w. N.; a. A. Frind, ZInsO 2011, 656, 661; BAKinso, Stellungnahme v. 25.2.2011, S. 9. 56) Buchalik, in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, § 270b Rz. 6.

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Schutzschirmverfahren

gerbeteiligung die Ausnahme sein und damit eine potenzielle Gefährdung von Gläubigerinteressen bestehen.57) Dies ist vom Gesetzgeber aber ausdrücklich so gewollt, denn im Schutzschirmverfahren soll gerade der Schuldner entscheidenden Einfluss auf die Bestellung des vorläufigen Sachwalters haben, damit der Antrag frühzeitiger als bisher gestellt wird.58) Die Interessen der Gläubiger sind durch §§ 274, 57 InsO hinreichend gewahrt, da hier- 73 nach die Möglichkeit besteht, den Sachwalter nach Verfahrenseröffnung abzuwählen und durch einen anderen zu ersetzen.59) Gleichwohl empfiehlt es sich für den Schuldner bzw. seine Berater, möglichst im Vorfeld 74 mit wesentlichen Gläubigern bzw. den voraussichtlichen Mitgliedern eines Gläubigerausschusses bzgl. der Person des vorläufigen Sachwalters Einvernehmen zu erzielen bzw. sicherzustellen, dass keine Bedenken gegen den ausgewählten vorläufigen Sachwalter bestehen. Grundsätzlich bleibt die Auswahl des vorläufigen Sachwalters als vertrauenswürdige und 75 unabhängige Person im Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO aber Sache des Schuldners. 7.

Antragsrücknahme durch den Schuldner

Gemäß § 270a Abs. 2 InsO hat der Schuldner bei einem Insolvenzantrag wegen drohender 76 Zahlungsunfähigkeit das Recht, den Eröffnungsantrag zurückzunehmen, wenn das Insolvenzgericht ankündigt, dass gegen den gestellten Antrag Bedenken bestehen. Dieses Recht auf Antragsrücknahme besteht auch im Schutzschirmverfahren, sofern der 77 Insolvenzantrag auf drohende Zahlungsunfähigkeit gestützt wird und keine offensichtliche Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Problematisch ist hier, dass bei drohender Zahlungsunfähigkeit wegen der damit regelmäßig einhergehenden negativen Fortbestehensprognose im Überschuldungsstatus nur noch zu Liquidationswerten bilanziert werden darf, was in vielen Fällen zu einer antragspflichtigen Überschuldung führt; damit wäre eine Antragsrücknahme grundsätzlich ausgeschlossen.60) Darüber hinaus lässt sich eine insolvenzantragsverpflichtende Zahlungsunfähigkeit bzw. 78 Überschuldung im Zuge der Rücknahme eines Eigen(verwaltungs)antrags nur vermeiden, wenn dies unmittelbar im zeitlichen Zusammenhang mit der Antragstellung erfolgt und damit eine Veröffentlichung bzw. ein Bekanntwerden des Antrags selbst verhindert werden kann, die regelmäßig die Insolvenzreife des antragstellenden Schuldners spätestens durch Fälligstellung der Verbindlichkeiten durch die Gläubiger/Banken zur Folge hat.61) III.

Prüfung durch das Gericht

Die Bescheinigung wird vom Gericht überprüft.62) Fraglich ist, wie hoch die Anforderungen 79 an die Prüfungstiefe des Gerichts anzusetzen ist.63) ___________ 57) Urlaub, ZIP 2011, 1040, 1043 mit Hinweis auf den möglichen Verlust der Unabhängigkeit des vorläufigen Sachwalters. 58) BT-Drucks. 17/5712, S. 40. 59) Hirte, ZInsO 2011, 401, 404. 60) Hölzle, NZI 2011, 124, 130. 61) Hölzle, NZI 2011, 124, 130; Hofmann, NZI 2010, 798, 804. 62) Hölzle, NZI 2011, 124, 130 m. w. N.; a. A. Hill, ZInsO 2010, 1825. 63) Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1344, wonach die Beauftragung eines Sachverständigen ausgeschlossen ist.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

80 Dies hängt zum einen von der Person des Bescheinigers ab. Handelt es sich um einen in Insolvenzsachen gerichtsbekannten, erfahrenen Berufsträger, d. h. Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, der womöglich selbst bei dem betreffenden oder einem anderen Insolvenzgericht als Insolvenzverwalter gelistet ist und regelmäßig bestellt wird, kann das Insolvenzgericht davon ausgehen, dass die erstellte Bescheinigung grundsätzlich sorgfältig erstellt wurde. Denn bei qualitativ schlechter oder gar dolos verfasster Bescheinigung dürfte sich der Bescheiniger unabhängig von der eigenen Haftung (siehe oben Rz. 44 ff.) auch eines Delisting bei den in Frage kommenden Insolvenzgerichten sicher sein, sei es als Insolvenzverwalter, sei es als Bescheiniger. 81 Bei nicht gerichtsbekannten Berufsträgern oder Nicht-Berufsträgern wie z. B. Unternehmensberatern dürften sich die Insolvenzgerichte deutlich schwerer tun, die Bescheinigung ohne weitere externe Überprüfung anzuerkennen. 82 Eine Prüfungsbefugnis des Gerichts könnte sich aus § 5 Abs. 1 InsO ergeben. Gegen eine grundsätzliche materielle Prüfungsbefugnis durch das Gericht bezogen auf die Bescheinigung ist allerdings einzuwenden, dass damit der Zweck des § 270b InsO, dem Schuldner einen weitgehend selbstbestimmten Eintritt in das Insolvenz(antrags)verfahren zu ermöglichen, gefährdet wäre. 83 Es scheint daher vertretbar, die materielle Prüfungskompetenz der Gerichte, welche regelmäßig die Bestellung eines Sachverständigen beinhalten dürfte,64) auf trotz Eröffnung einer Nachbesserungsmöglichkeit weiterhin vorhandene, offensichtliche Mängel der Bescheinigung zu beschränken.65) Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Insolvenzgerichte aus den unterschiedlichsten Motiven jede Bescheinigung von einem Sachverständigen überprüfen lassen und bei divergierenden Auffassungen von Bescheiniger und Gericht/ Sachverständigem das Schutzschirmverfahren unnötig verkompliziert, verzögert und damit – gegen den ausdrücklichen Wunsch des Gesetzgebers – wieder „gerichtsdominiert“ wird. Das hätte zur Folge, dass dieses Verfahren an Attraktivität bei Schuldnern verlieren, wenn nicht gar bedeutungslos würde. 84 Es dürfte aus Praktikersicht in jeder Hinsicht sinnvoll sein, dass der Schuldner oder dessen insolvenzerfahrener Berater sich im Vorfeld mit dem Insolvenzgericht hinsichtlich der Person des ins Auge gefassten Bescheinigers zumindest insoweit abstimmen, ob seitens des Gerichts Bedenken bestehen, um Zeitverzögerungen durch die Beauftragung externer Gutachter durch das Gericht zu vermeiden. 85 In diesem Zusammenhang dürfte es verfahrensökonomisch zweckdienlich sein, eine (evtl. bundesweite) Liste anerkannter und seriöser Bescheiniger zu schaffen, die den Insolvenzgerichten zumindest einen Anhaltspunkt hinsichtlich der Person des Bescheinigers im konkreten Fall geben könnte. Zu klären wären u. a. die Zugangsvoraussetzungen, evtl. erforderliche Zertifizierungen sowie Voraussetzungen für ein Delisting. IV.

Beschluss gemäß § 270b Abs. 1 InsO

1.

Frist zur Vorlage des Insolvenzplans

86 Die vom Gericht festzulegende Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans beträgt maximal drei Monate gemäß § 270b Abs. 1 Satz 2 InsO. Es ist davon auszugehen, dass die DreiMonats-Frist der Regelfall sein wird, zumal in komplexeren Verfahren schon drei Monate zur Erstellung eines Insolvenzplans knapp bemessen sind. Das Gericht kann selbstverständlich eine kürzere Frist bestimmen, so dass es aus Sicht des Schuldners grundsätzlich ___________ 64) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2261. 65) Desch, BB 2011, 841. So im Ergebnis auch Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, 965.

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§8

Schutzschirmverfahren

ratsam ist, Vorbereitungen zur Erstellung eines Insolvenzplans parallel zur Vorbereitung des Eigenantrags gemäß § 270b InsO vorzunehmen, um unabhängig von etwaigen Rechtsmitteln zeitlich genügende Reserven für „Unvorhergesehenes“ parat zu haben. Die Erstellung des Insolvenzplans bzw. die hierdurch verursachten Kosten stellen Maß- 87 nahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes im Schutzschirmverfahren dar, dürfen vom schuldnerischen Unternehmen beauftragt bzw. bezahlt werden66) und dürfen auch ohne Zustimmung des Sachwalters getätigt werden.67) Auch ist vorstellbar, dass das Gericht zunächst eine kürzere Frist bestimmt und eine etwaige 88 Verlängerung von den Fortschritten bei den Verhandlungen mit den Gläubigern/bei der Erstellung des Insolvenzplans abhängig macht. Das Insolvenzgericht dürfte den vorläufigen Sachwalter regelmäßig als Sachverständigen zumindest hinsichtlich der Eröffnungsvoraussetzungen bestellen, der sein Gutachten zusammen mit den Fristigkeiten des vom Schuldner vorzulegenden Insolvenzplans einreichen wird.68) 2.

Vorläufiger Sachwalter

2.1

Person des vorläufigen Sachwalters

Gemäß § 270b Abs. 2 Satz 1 InsO muss der vom Gericht zu bestellende (mitgebrachte) 89 vorläufige Sachwalter personenverschieden von dem Aussteller der Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 InsO sein. Darüber hinaus darf der Sachwalter entsprechend § 45 Abs. 3 BRAO in keiner denkbaren (losen) Form mit dem Bescheiniger beruflich verbunden sein. Mit diesem Regulativ soll eine mögliche Verquickung der Interessen des Bescheinigers 90 und vorläufigen Sachwalters wenn nicht verhindert, so doch deutlich erschwert werden. Es ist davon auszugehen, dass die Insolvenzgerichte auch den Zusammenschluss von Bescheiniger und vorläufigem Sachwalter zur gemeinsamen Berufsausübung in jedweder Form nicht akzeptieren, sondern Wert darauf legen werden, dass Bescheiniger und vorläufiger Sachwalter in jeder Hinsicht voneinander (auch wirtschaftlich) unabhängige Personen sind. Die Unabhängigkeit des Sachwalters als Wahrer der Interessen der Gläubigergesamtheit 91 hat umso größere Bedeutung, wenn der Schuldner „seinen“ Sachwalter auswählen kann. Allein dieses Recht des Schuldners zur Auswahl ist geeignet, das Vertrauen der Gesamtgläubigerschaft in die Unabhängigkeit des vorläufigen Sachwalters zu erschüttern. Der Gefährdung der Glaubwürdigkeit des vorläufigen Sachwalters und damit des gesamten Schutzschirmverfahrens wird man in der Praxis regelmäßig dadurch begegnen können, dass als „mitgebrachter“ vorläufiger Sachwalter ein bei einem Insolvenzgericht gelisteter und regelmäßig bestellter Unternehmensinsolvenzverwalter ausgewählt wird.69) Es ist davon auszugehen, dass die Insolvenzgerichte nur tätige und über einen nennens- 92 werten Erfahrungsschatz bei Unternehmensinsolvenzen/Betriebsfortführungen nachweisbar verfügende Unternehmensinsolvenzverwalter als vorläufigen Sachwalter bestellen werden. Das ist auch sinnvoll, da es sich auch beim Schutzschirmverfahren formal um ein Insolvenz(antrags)verfahren handelt, das umfassende verfahrensrechtliche sowie insolvenzspezifische Kenntnisse verlangt, über die regelmäßig nur ein erfahrener Unternehmensinsolvenzverwalter verfügt. ___________ 66) Vgl. hierzu ausführlich Hölzle, ZIP 2012, 855, 860. 67) Nerlich, in: MünchAHB Sanierung und Insolvenz, § 24 Rz. 184; Desch, BB 2011, 841, 842. 68) Schmidt/Linker, ZIP 2012, 963, 964. A. A. Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, S. 124 ff., der die Bestellung eines personenverschiedenen Sachverständigen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 InsO mit Kontrollfunktionen befürwortet. 69) So auch: Hölzle/Pink, ZIP 2011, 360, 364.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

93 Die Akzeptanz des Insolvenzgerichts dürfte bei einem dort gelisteten Unternehmensinsolvenzverwalter sicherlich am höchsten sein, so dass ein gut beratener Schuldner zunächst in diesem Kreis der Insolvenzverwalter Ausschau halten sollte. 94 Im Rahmen der neuen gesetzlichen Regelung steht nur dem Schuldner ein Vorschlagsrecht im Hinblick auf die Person des vorläufigen Sachwalters zu. Das Gericht kann gemäß § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO vom Vorschlag des Schuldners lediglich dann abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich nicht für die Übernahme des Amtes geeignet ist. In der Praxis entsteht im Hinblick auf die insofern reduzierte Gläubigermitbestimmung ein erhebliches Spannungsfeld. Regelmäßig wollen die Gläubiger möglichst frühzeitig in das Verfahren der Sanierung involviert werden. Vor der Eröffnung des Insolvenzplanverfahrens stehen einem vorläufigen Gläubigerausschuss jedoch keine Rechte gemäß § 56a InsO zu. Diese – wohl vom Gesetzgeber gewollte – Lösung erscheint trotz einer in der Literatur auch vertretenen a. A. jedoch als sachgerecht. Vor allem ist an dieser Stelle der gesetzgeberisch angestrebte Zweck des Schutzschirmverfahrens zu berücksichtigen. Vor allem sollte der Schuldner gestärkt werden, ihm sollte die Sorge genommen werden, mit dem Eröffnungsantrag die Kontrolle über sein Unternehmen zu verlieren. Anders als in einem herkömmlichen Insolvenzverfahren soll dem Schuldner in diesem Stadium der Vorbereitung der Sanierung mittels insolvenzrechtlicher Normen seine unternehmerische Freiheit nicht entzogen werden. Dies wird u. a. im Hinblick auf die Regelung des § 270b Abs. 3 InsO deutlich. Laut Begründung des Gesetzgebers soll der Schuldner die Sicherheit erhalten, die Sanierung mit einer für ihn vertrauenswürdigen Person vorbereiten zu können, dies ist ebenfalls wiederum Ausfluss der Tatsache, dass der Schuldner sich ja bei (nur) drohender Zahlungsunfähigkeit freiwillig unter die Regie des Insolvenzrechtes begeben hat. Dies würde wohl konterkariert werden, wenn man einem vorläufigen Gläubigerausschuss die Möglichkeit eröffnet, sich mit dem eigenen vorläufigen Sachwalter durchzusetzen. Aktuelle Beispiele aus der Praxis zeigen, dass selbst eine gesetzlich vorgesehene Mitwirkung der Gläubiger im Stadium der Bestimmung eines endgültigen Sachwalters unter Umständen bedenklich erscheinen mag. In diesem Zusammenhang ist auch der optionale Charakter des Schutzschirmverfahrens von Bedeutung. Die Aussicht auf einen „fremden“ Sachwalter würde die Bereitschaft des Schuldners, einen freiwilligen Antrag auf Eröffnung des Schutzschirmverfahrens zu stellen, erheblich einschränken, was auch den Interessen der Gläubiger nicht entspricht. Berücksichtigt man den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Norm des § 56a InsO, scheint ihr Wortlaut, welches die Erwähnung eines Sachwalters vermeidet, deutlich gegen eine entsprechende Anwendung auf das Verfahren des § 270b InsO zu sprechen. 95 Aus praktischer Sicht ist dem Schuldner aber dringend anzuraten – um eine Sanierung i. R. der Eigenverwaltung auch und insbesondere über das Eröffnungsverfahren hinaus zu ermöglichen –, dass dieser sich, trotz seines gesetzlichen Vorrechts, bereits im Vorfeld um eine Einigung mit den wichtigsten Gläubigern bemüht, um die späteren Sanierungsmöglichkeiten nicht zu erschweren. Auch hier sollte somit die Sanierung des Unternehmens und die vertrauensvolle Zusammenarbeit aller handelnden Personen im Vordergrund stehen. 96 Darüber hinaus ist bei der Entscheidung über den Vorschlag eines vorläufigen Sachwalters bspw. einer GmbH zu beachten, dass i. R. der (vorläufigen) Eigenverwaltung die Gesellschafterrechte – als Eigentumsrechte – nicht oder kaum eingeschränkt werden, so dass auch bei der Auswahl des vorläufigen Sachwalters der Zuständigkeitsbereich der Gesellschafterversammlung tangiert und entsprechend von der Geschäftsführung zu beachten ist.

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§8

Schutzschirmverfahren 2.2

Abweichung vom Vorschlag des Schuldners

Das Gericht kann gemäß § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO vom Vorschlag des Schuldners nur 97 abweichen, wenn es die vorgeschlagene Person für offensichtlich ungeeignet hält. Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber nachvollziehbar und richtigerweise erreichen, dass grundsätzlich die vertrauenswürdige, gleichzeitig aber auch unabhängige Person zum vorläufigen Sachwalter bestellt wird, mit der der Schuldner die Sanierung i. R. des Schutzschirmverfahrens vorbereiten und dann später im Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung umsetzen möchte.70) Dieser Spagat von Unabhängigkeit und Vertrauenswürdigkeit ist zwar schwierig zu be- 98 werkstelligen,71) aber machbar. Die Unabhängigkeit des vorläufigen Sachwalters dürfte immer dann zu verneinen sein, wenn über eine allgemeine und idealerweise abstrakte, nicht am konkreten Fall orientierte, erstmalige und einmalige Vorberatung hinaus eine längerfristige Vorberatung stattgefunden hat. Eine offensichtliche Ungeeignetheit dürfte immer dann vorliegen, wenn die vorgeschlagene 99 Person nicht in Insolvenzsachen erfahren, d. h. langjährig und schwerpunktmäßig als Unternehmensinsolvenzverwalter tätig ist. Fraglich ist, ob über die Verweisungskette § 270b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1, § 270a Abs. 1 100 Satz 2, § 274 Abs. 1, §§ 56, 56a InsO auch § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO generell zur Anwendung kommt.72) Dann wäre der vorläufige Sachwalter aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen. Dafür spricht, dass auch das Schutzschirmverfahren ein Insolvenzverfahren ist, welches 101 potenziell in ein „normales“ Regelinsolvenzverfahren übergeht, sei es durch Aufhebung des Schutzschirms gemäß § 270b Abs. 4 InsO oder nach Eröffnung des Insolvenz(plan)verfahrens. Ein gelisteter und regelmäßig bestellter (Unternehmens-)Insolvenzverwalter dürfte theoretisch und praktisch das umfänglichste Wissen und die höchste Qualifikation für das Amt des (vorläufige) Sachwalters besitzen. Andererseits soll mit dem Vorschlagsrecht des Schuldners dessen Wunsch nach Planbarkeit des Verfahrens mit einer ihm bereits bekannten und vertrauten Person als vorläufigem Sachwalter ermöglicht werden. Bei Abwägung dieser beiden Ausgangspunkte erscheint es vertretbar, über die o. g. Ver- 102 weisungskette § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO als lex specialis zu § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO anzusehen.73) Allerdings darf der Schuldner nicht auf die beim jeweils zuständigen Insolvenzgericht gelisteten und bestellten Insolvenzverwalter beschränkt sein. Vielmehr müssen grundsätzlich auch bei anderen Insolvenzgerichten gelistete Insolvenzverwalter vorgeschlagen werden dürfen.74) Die Akzeptanz dürfte natürlich beim Vorschlag eines örtlichen, dem Insolvenzgericht „wohlbekannten“ Insolvenzverwalters als vorläufiger Sachwalter am höchsten sein. Auch die fehlende Unabhängigkeit führt zu einer offensichtlichen Ungeeignetheit.

103

Bei einem „mitgebrachten“ vorläufigen Sachwalter ergibt sie sich aber nicht schon aus 104 dessen gemäß § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO nunmehr möglichen Vorbefassung. § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO kommt über folgende Verweisungskette zur Anwendung: § 270b Abs. 2 Satz 1 Halbs 1, § 270a Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 1, §§ 56, 56a InsO.75) Diese ___________ 70) 71) 72) 73) 74) 75)

BT-Drucks. 17/5712, S. 40. A. A. Hofmann, NZI 2010, 798, 803. BT-Drucks. 17/7511, S. 50, zu § 270b Abs. 2 InsO. A. A. Rendels, INDat-Report 2011, 44, 46. So auch Gravenbrucher Kreis, I. Stellungnahme v. 29.6.2010, S. 5. Frind, ZInsO 2011, 656, 661.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

Verweisungskette wurde vom Gesetzgeber ausdrücklich so verwendet.76) Hiernach darf der vorläufige Sachwalter den Schuldner vor Insolvenzantragstellung in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten haben. Diese Formulierung im Gesetz ist in hohem Maße auslegungsfähig und damit in gleichem Maße auslegungsbedürftig. Beratung, zumal die entgeltliche, hat immer den – häufig erreichten – Zweck des Erkenntnisgewinns für den Beratenen. Sofern der spätere vorläufige Sachwalter in allgemeiner Form den Ablauf eines Schutzschirmverfahrens in Eigenverwaltung und eines sich anschließenden Insolvenzplanverfahren und dessen allgemeine Folgen erläutert, ist hiergegen wenig einzuwenden. Dies umso mehr, als der „mitgebrachte“ vorläufige Sachwalter ja gerade auch das Vertrauen des Schuldners genießen soll. Dies lässt sich trotz oder gerade wegen aller moderner Kommunikationstechnik nicht virtuell, sondern nur über eine persönliche Begegnung herstellen. Idealerweise findet diese persönliche Begegnung im Vorfeld unentgeltlich statt. Jeder potenzielle vorläufige Sachwalter dürfte diesen Zeitaufwand unter Akquisitionskosten problemlos verbuchen können und wollen. Hochproblematisch ist eine Beratung über die Folgen des konkreten Insolvenzverfahrens. Hierbei werden regelmäßig auch Gesellschafterfinanzierungsverhältnisse Gegenstand sein, aus denen für den Berater und späteren vorläufigen Sachwalter bzw. Sachwalter verschiedene, teils strafbewehrte Interessenkonflikte resultieren. So ist er z. B. gemäß § 203 StGB gehindert, seine Kenntnisse aus der allgemeinen Beratung vor Antragstellung zu verwenden, wenn diese sich aus den im Unternehmen vorhandenen Daten nicht ohne weiteres ergeben.77) Es ist davon auszugehen, dass das Thema Anfechtung bzw. die damit zusammenhängenden Fristen regelmäßig Gegenstand einer solchen Beratung sind. Durch diese nahezu als Automatismus einer vorinsolvenzlichen Beratung auftretenden Interessenkonflikte werden die auch und gerade für einen „mitgebrachten“ vorläufigen Sachwalter so wichtige Unabhängigkeit sowie dessen Glaubwürdigkeit irreparabel beschädigt.78) Offensichtlich ungeeignet sind nach der o. g. Verweisungskette jedenfalls wohl unstreitig die schon im Vorfeld längerfristig bzw. zeitintensiv tätigen Rechtsberater oder auch die betriebswirtschaftlichen Berater, selbst wenn sie insolvenzerfahren sind.79) Es wird zuvörderst Aufgabe aller Verfahrensbeteiligten sein, das so wichtige Schutzschirmverfahren nicht durch Zweifel an der Unabhängigkeit des vorläufigen Sachwalters, zumal er ja vom Schuldner „mitgebracht“ wird, in seiner notwendigen, breiten Akzeptanz bei allen Gläubigern, Kunden und Lieferanten ernsthaft zu beschädigen. Es ist davon auszugehen, dass die Insolvenzgerichte immer dann von der Person des vorgeschlagenen Sachwalters abweichen werden, wenn dieser nicht nachgewiesenermaßen über langjährige Erfahrung in der Insolvenzverwaltung verfügt, zumal beim Scheitern des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b Abs. 4 InsO das Regelinsolvenzverfahren zur Anwendung kommt und der (vorläufige) Sachwalter zum (vorläufigen) Insolvenzverwalter bestellt werden dürfte, um kosten- und verfahrensökonomisch das schuldnerische Vermögen zu schonen. Die auch mögliche Aufrechterhaltung der (vorläufigen) Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO80) dürfte bei einem Scheitern des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b Abs. 4 InsO die Ausnahme darstellen. ___________ 76) BT-Drucks. 17/5712, S. 39. 77) Hölzle/Pink, ZIP 2011, 360, 365; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 514. 78) Frind, ZInsO 2011, 373, 380, der sich u. a. auch gegen eine allgemeine Beratung ausspricht; Vallender, NZI 2010, 838, 843. 79) Mit überzeugender Begründung Rendels, INDat-Report 2011, 44, 45 f. 80) BT-Drucks. 17/5712, S. 41.

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Schutzschirmverfahren

Bei einer Abweichung vom Vorschlag des Schuldners hinsichtlich der Person des vorläu- 110 figen Sachwalters ist dies vom Gericht zu begründen. Dies eröffnet den Gläubigern die Möglichkeit, nach Eröffnung des Verfahrens, aber auch 111 erst dann,81) gemäß § 274 i. V. m. § 57 InsO die Abwahl des gerichtlich bestellten Sachwalters und die Neuwahl des vorgeschlagenen Sachwalters zu betreiben. 2.3

Antragsgemäße Bestellung

Sofern die vom Schuldner vorgeschlagene Person nicht offensichtlich für die Übernahme 112 des Amtes als vorläufiger Sachwalter ungeeignet ist, wird das Gericht die vorgeschlagene Person entsprechend bestellen. Dies dürfte regelmäßig bei bereits langjährig bestellten Insolvenzverwaltern der Fall sein. Auch überregional tätige Verwalter dürften bei ortsnaher Logistik in Form von (schon 113 bestehendem!) mit eigenem Personal ausgestatteten Büros bei den Insolvenzgerichten auf wenig Widerstand stoßen. Die Akzeptanz des Insolvenzgerichts dürfte auf jeden Fall weiter erhöht werden, wenn der vorgeschlagene vorläufige Sachwalter die Unterstützung der Gläubiger oder besser – des sich bereits abzeichnenden vorläufigen Gläubigerausschusses – dem Insolvenzgericht nachvollziehbar darlegen kann.82) Grundsätzlich steht das Vorschlagsrecht aber dem Schuldner zu.83) Hinsichtlich der Einzelheiten der möglichen Kompetenzen des vorläufigen Sachwalters 114 sei auf § 7 Rz. 41 ff. verwiesen. 2.4

Kompetenzen des vorläufigen Sachwalters

Die Einsetzung des vorläufigen Sachwalters ist im Falle der Anordnung der Eigenverwal- 115 tung mit Schutzschirmverfahren zwingend vorgeschrieben. Aus dieser zwingenden Voraussetzung der Einsetzung des vorläufigen Sachwalters ergibt sich auch dessen Kompetenzen, die sich wohl am besten mit dem Begriff eines „Schiedsrichters“ umschreiben lassen.84) Der vorläufige Sachwalter fungiert so im Auftrag des Insolvenzgerichts als eine Art erwei- 116 terte insolvenzgerichtliche Kontrolle bzw. als ein „insolvenzgerichtliches“ Kontrollorgan. Diese Kontrollfunktionen hat der vorläufige Sachwalter im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger auszuüben. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber die Funktion des Sachwalters an dem Rechtsbegriff der Gläubigerbenachteiligung ausgestaltet. Das heißt die Kompetenz des vorläufigen Sachwalters beschränkt sich i. R. des Schutzschirmverfahrens im Wesentlichen auf die Überwachung des eigenverwalteten Schuldners – also insbesondere auf die Kontrolle der Geschäftsführung des Schuldners – und damit, dass die Ausübung der Eigenverwaltung nicht zu Nachteilen für die Gläubiger führt. Neben den verfahrensimmanenten Kompetenzen i. S. der soeben beschriebenen erweiterten 117 insolvenzgerichtlichen Kontrolle durch den Sachwalter obliegt diesem zudem die Geltendmachung insolvenztypischer Ansprüche – freilich im eröffneten Eigenverwaltungsverfahren – wie z. B. von Insolvenzanfechtungsansprüchen bzw. Ansprüche i. R. der §§ 92, 93 InsO. Der Gesetzgeber versteht den vorläufigen Sachwalter in diesem Sinne als eine Art Binde- 118 glied zwischen den Interessen des Schuldners und denjenigen der Gesamtheit der Gläubi___________ 81) A. A. Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693, 696, wonach auch bei § 270b InsO eine Gläubigerbeteiligung bei der Bestellung des vorläufigen Sachwalters zuzulassen ist. 82) Richter/Pernegger, BB 2011, 876, 879. 83) Kritisch Hofmann, NZI 2010, 798, 804; Frind, NZI 2010, 705, 707. 84) Kolmann, Schutzschirmverfahren, S. 148 (E. VI. 2.).

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ger.85) Begründet wird dies dadurch, dass dem Schuldner, der sich i. R. eines Verfahrens nach § 270b InsO sozusagen freiwillig und vor Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit einem insolvenzrechtlichen Regelungsregime unterwirft, im Gegenzug (in der Art von Vorschusslorbeeren)86) das Recht behält, auch weiterhin maßgeblichen Einfluss auszuüben. Um jedoch auch den insolvenzrechtlichen und insbesondere den Gläubigerinteressen Rechnung zu tragen, wird dem Schuldner jedoch sodann der Sachwalter als Aufsichtsund Überwachungsorgan zur Seite gestellt. 119 Zur Ausübung der ihm obliegenden Kontrollfunktion und -verpflichtungen hat der Gesetzgeber den Sachwalter zudem mit besonderen Kompetenzen ausgestattet, die er in eigenem Ermessen ausüben kann. Die jeweilige Ausübung und dann folgende Ausgestaltung wird immer eine Frage des jeweiligen Verfahrens sein und sich an der Größe des Geschäftsbetriebes, der Arbeitnehmerzahl und ähnlichen Kennzahlen orientieren. 120 In diesem Zusammenhang wird oftmals als schärfstes Schwert des Sachwalters gegenüber dem Schuldner die sog. Kassenführungsbefugnis bzw. das An-Sich-Ziehen dieser gemäß § 275 Abs. 2 InsO beschrieben. In der Praxis ist tatsächlich die Führung der Kasse ein probates – wenn nicht sogar das einzige wirkliche – Mittel zur tatsächlichen Kontrolle des Schuldners. 121 Gemäß § 275 InsO obliegt es allein dem vorläufigen Sachwalter, die Kassenführungsbefugnis an sich zu ziehen oder diese beim Schuldner zu belassen.87) Der vorläufige Sachwalter kann demnach die Konto- und Kassenführung durch einfache Erklärung gegenüber dem Schuldner an sich ziehen. Dieses Recht gibt dem vorläufigen Sachwalter zwar nicht die Möglichkeit, einzelne Zahlungen z. B. zu verweigern oder selbstständig vorzunehmen, sondern ermöglicht ihm lediglich eine besonders effektive Kontrolle des Schuldners, da mit Übernahme der Konto- und Kassenführung grundsätzlich sämtliche Geldeingänge, wie auch Geldausgänge, über die vom vorläufigen Sachwalter hierfür eingerichteten Anderkonten laufen. Dabei fungiert der vorläufige Sachwalter als gesetzlicher Vertreter des Schuldners.88) Damit wird der vorläufige Sachwalter in die Lage versetzt, seine Kontrollbefugnisse effektiv auszuüben. Zwar kann der vorläufige Sachwalter – wenn der Schuldner ihm eine entsprechende Zahlungsanweisung gibt – eine Auszahlung nicht verweigern, allerdings hat die Praxis gezeigt, dass jede Zahlungsaufforderung des Schuldners an den Sachwalter in der Regel begründet ist und der vorläufige Sachwalter bei jeder Zahlung als insolvenzrechtlich versierte Person diese auch einschätzen kann und wird und insofern auch den Schuldner auf bestimmte insolvenzrechtliche Problematiken hinweisen wird. Auf diese Weise kann der vorläufige Sachwalter recht effektiv mitbestimmen, welche Gläubiger Zahlungen erhalten und welche nicht.89) 122 Allerdings wirken Konto- und Kassenführungsbefugnis nur intern im Verhältnis zwischen vorläufigem Sachwalter und Schuldner, so dass der vorläufige Sachwalter weder eine Zahlung im Ergebnis verweigern, noch verhindern kann, dass der Schuldner – der im Eigenverwaltungsverfahren ja weiterhin die volle Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis besitzt – selber zahlt oder auch schuldbefreiend Zahlungen entgegennimmt.90) In Fällen, in denen es zu Zahlungen kommt, in denen der vorläufige Sachwalter einen Verstoß gegen Normen des Insolvenzrechts sieht bzw. Nachteile für die Gesamtheit der Gläubiger erkennt, ___________ 85) 86) 87) 88) 89) 90)

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Kolmann, Schutzschirmverfahren, S. 148 (E. VI. 2.). Kolmann, Schutzschirmverfahren, S. 148 (E. VI. 2.). Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 4; Berner, in: Pape/Uhländer, InsR, § 275 InsO Rz. 7. Vgl. Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 352 ff., 347 ff. Vgl. Hofmann, in: Kübler, HRI, 1. Aufl., § 6 Rz. 58; Undritz, in: HambKomm-InsO, § 275 Rz. 7. Kolmann, Schutzschirmverfahren, S. 153 (E.VI. 2. d) (3)).

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Schutzschirmverfahren

bleibt diesem nur die Möglichkeit bzw. Pflicht, diesen „Verstoß“ unverzüglich dem Insolvenzgericht anzuzeigen. In diesen Fällen wird das Insolvenzgericht zunächst prüfen, ob dieser Verstoß des Schuldners zu so schwerwiegenden Nachteilen für die Gläubiger führt, dass die Anordnung der Eigenverwaltung sodann von Amts wegen aufzuheben ist. Diesen Schritt wird der Schuldner – schon aus eigenem Interesse – vermeiden wollen, um weiterhin „sein Unternehmen“ in Eigenverwaltung zu restrukturieren. Insofern wird der Schuldner bei Einwänden des vorläufigen Sachwalters bezüglich einzelner Zahlungen diese entweder zurückstellen, neu bewerten oder gemeinsam mit dem vorläufigen Sachwalter insolvenzrechtskonforme Lösungen entwickeln. In der Praxis hat sich auch das „Wirtschaftskonten-Modell“ bewährt, welches die Aus- 123 zahlungen an Lieferanten dem im Schutzschirmverfahren befindlichen Unternehmen überlässt. Hiernach ruft das Unternehmen in einem bestimmten Turnus (i. d. R. wöchentlich) Liquidität vom Sachwalter auf sog. Wirtschaftskonten ab, von denen dann die fälligen Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten aus der Betriebsfortführung nach Antragstellung beglichen werden. Diese Liquiditätsabrufe werden vom Unternehmen idealerweise mit prüffähigen Unterlagen eines unabhängigen externen Controllers unterlegt. Anhand von Stichproben einzelner Zahlungsvorgänge überprüft der vorläufige Sachwalter dann die Korrektheit der Angaben. Vorteil dieses Models ist die Belassung des Zahlungsausgangsverkehrs im Unternehmen, so dass trotz Übernahme der Konten- und Kassenführungsbefugnis ein schneller und reibungsloser Zahlfluss an die Lieferanten gewährleistet wird. Zu beachten ist, wenn sich der Sachwalter die Kassenführung vorbehält, dass sodann mit Aufnahme/Übertragung der Kassenführung durch/an den Sachwalter eine ggf. zuvor bestehende steuerliche Organschaft endet.91) Der Gesetzgeber hat i. R. der Eigenverwaltung dem Schuldner jedenfalls im Innenverhält- 124 nis eine weitere „Beschränkung“ auferlegt. So bedarf der Schuldner (im Innenverhältnis) bei der Eingehung von Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Schuldners gehören, der vorherigen Zustimmung des (vorläufigen) Sachwalters. Um diese Zustimmung hat sich der Schuldner somit vor Eingehung der entsprechenden Verbindlichkeit zu bemühen. In der Praxis wird dies der Gestalt vollzogen, dass der Schuldner entsprechende, begründete Entscheidungsvorlagen an den vorläufigen Sachwalter richten wird, die dieser sorgfältig prüfen und ggf. mit seiner Zustimmung versehen wird. Die Anforderungen an diese Entscheidungsvorlagen sind stark vom einzelnen Verfahren abhängig. Sind in der schuldnerischen Geschäftsführung Sanierungsgeschäftsführer tätig, die über Fachwissen im Bereich des Insolvenzrechtes verfügen bzw. selbst Berufsträger sind, so wird man auch entsprechende juristische und insolvenzrechtliche Anforderungen an den Inhalt der entsprechenden Entscheidungsvorlagen stellen müssen. Insbesondere bei kleineren Unternehmen, in denen die ursprüngliche – nicht juristisch vorgebildete – (kaufmännische) Geschäftsführung weiterhin im Amt ist, wird regelmäßig der vorläufige Sachwalter die spezifische juristische, insbesondere insolvenzrechtliche Prüfung des Sachverhaltes vornehmen müssen. In diesen Fällen wird der Schuldner nur dafür Sorge tragen müssen, dass die Entscheidungsvorlage den zugrunde liegenden Sachverhalt vollständig und richtig wiedergibt und, dass der Vorlage sämtliche relevanten Unterlagen, wie Verträge, AGBs und Ähnliches beiliegen, so dass eine unverzügliche Prüfung durch die Sachwaltung möglich ist. Das Gegenstück zu den zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäften durch den vorläufigen 125 Sachwalter ist der gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO durch den vorläufigen Sachwalter mögliche Widerspruch gegen die Eingehung von Verbindlichkeiten des gewöhnlichen Ge___________ 91) OFD Hannover v. 11.10.2004 – S 7105 – 49 – StO 171, DStR 2005, 157.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

schäftsbetriebes. Der vorläufige Sachwalter kann somit ausdrücklich einzelnen Rechtsgeschäften des Schuldners auch aus dem Bereich des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes widersprechen. In der Praxis wird dies nur erfolgen, wenn mit einzelnen Rechtsgeschäften offensichtlich Nachteile für das Verfahren und die Gesamtheit der Gläubiger verbunden sind. Dies wird i. d. R. der Fall sein, wenn die Eingehung dieser Verbindlichkeiten zu Verlusten oder jedenfalls zu erheblichen Risiken für die künftige Insolvenzmasse führen würden, ohne dass diesem Risiko ein adäquater Vorteil für die Masse gegenüberstünde.92) 126 Die Abgrenzung von Rechtsgeschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes und solchen, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, ist fließend und wird von Verfahren zu Verfahren neu zu bestimmen sein. Abgrenzungskriterien hierfür sind die Art und der Umfang des bisherigen Geschäftsbetriebes des Schuldners. 127 Die Praxis zeigt jedoch, dass Schuldner aber auch bei Rechtsgeschäften, die eindeutig in den Bereich des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes fallen, die Zustimmung des vorläufigen Sachwalters einfordern. Dies ist sinnvoll und gerade gegenüber dritten Vertragspartnern als zusätzliche vertrauensbildende Maßnahme positiv zu bewerten. Denn auch wenn die Zustimmung des vorläufigen Sachwalters bei diesen Rechtsgeschäften keine Rechtsfolge auslöst und nicht notwendig ist, wird regelmäßig der Dritte allein durch die Mitwirkung des objektiven, vom Gericht eingesetzten Sachwalters mehr Vertrauen in die Sanierung des Schuldners durch ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung setzen. Der vorläufige Sachwalter hat nur darauf zu achten, dass dies nicht dazu führt, dass ihm tatsächlich jedes Rechtsgeschäft zur Zustimmung vorgelegt wird, denn dann würde er sich eher in der Rolle eines vorläufigen Insolvenzverwalters wiederfinden. Diese Rolle ist aber bewusst nicht mit der des vorläufigen Sachwalters vergleichbar. Mithin ist eine regelmäßige und gute Kommunikation sowie enge Abstimmung zwischen schuldnerischer Geschäftsführung und vorläufiger Sachwaltung anzustreben. 128 Im Außenverhältnis (zu Dritten) hat eine fehlende Zustimmung, wie auch der Widerspruch des vorläufigen Sachwalters gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO – mit Ausnahme der Grenzen des § 138 BGB – aber keinen Einfluss auf die Rechtswirksamkeit des Rechtsgeschäfts.93) Dies ist u. a. Ausfluss der Eigenverwaltung, die dem Schuldner ja gerade die gesamte Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis belässt und diesem den vorläufigen Sachwalter „nur“ als Kontrollorgan und erweiterte insolvenzgerichtliche Kontrolle zur Seite stellt. Darüber hinaus kann nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und der fehlenden Verweisung in § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO auf § 277 InsO nach wohl h. M. im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren die Verfügungsmacht des Schuldners im Außenverhältnis nicht beschränkt werden. Regelmäßig werden für eine solche Beschränkungsmöglichkeit auch in der vorläufigen Eigenverwaltung jedoch praktische Bedürfnisse sprechen. Daher wird hier mitunter auch vertreten, dass es sich um eine planwidrige Regelungslücke handelt, so dass eine analoge Anwendung durchaus möglich ist.94) Auch die Praxis hat gezeigt, dass einige Insolvenzgerichte – wie z. B. das AG Fulda und das AG Kassel – genau dieser Auffassung folgen und mit Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung die Verfügungsmacht des Schuldners auch im Außenverhältnis beschränken, indem z. B. ein Verbot der Begründung von Masseverbindlichkeiten angeordnet wird.95) Dass durch die Anordnung solcher Maßnahmen bzw. Beschränkungen die vorläufigen Verfahren in Eigenverwaltung nicht einfacher werden, dürfte auf der Hand liegen. In diesen Fällen müssen schuldneri___________ 92) 93) 94) 95)

Kolmann, Schutzschirmverfahren, S. 154 (E. VI. 2. d) (4)). Kolmann, Schutzschirmverfahren, S. 153 (E. VI. 2. d) (4)). Pape, in: KPB, InsO, § 276a Rz. 6; Desch, BB 2011, 841, 845; Zipperer, ZIP 2012, 1492, 1494. Vgl. Beschlüsse in den Verfahren der Fräger Gruppe, AG Kassel – Insolvenzgericht – v. 4.7.2013.

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Schutzschirmverfahren

sche Geschäftsführung und vorläufige Sachwaltung vielfältige und kreative Ideen und Lösungen entwickeln, die zum einen insolvenzrechtlich nicht zu beanstanden sind und zum anderen dem vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren dennoch über die Hürde der Insolvenzeröffnung verhelfen. Gemäß § 276a InsO hat der Sachwalter bei der Ab- bzw. Neubestellung von Geschäfts- 129 führern durch die Gesellschafter diesen Beschlüssen (als Wirksamkeitsvoraussetzung) zuzustimmen, wenn darin keine Nachteile für die Gesamtheit der Gläubiger zu erkennen sind. Es ist jedoch umstritten, ob § 276a InsO auch in der vorläufigen Eigenverwaltung anwendbar ist. Nach wohl zutreffender Meinung findet § 276a InsO, der von der Verweisung in § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO ausdrücklich ausgenommen ist, im Eröffnungsverfahren keine Anwendung,96) insofern erstreckt sich die Kompetenz des vorläufigen Sachwalters auch nicht auf die Befugnisse gemäß § 276a InsO. Eine Mitwirkung des Sachwalters bei der wirksamen Ab- und/oder Neubestellung von Organen der schuldnerischen Geschäftsführung durch die Gesellschafterversammlung ist weder möglich noch notwendig. Last but not least hat auch der vorläufige Sachwalter bereits – wie dies auch regelmäßig 130 der vorläufige Insolvenzverwalter tun wird – sämtliche Voraussetzungen zu schaffen, die er später im eröffneten Verfahren zur Durchsetzung der insolvenzspezifischen Ansprüche, wie allen voran der Durchsetzung von Insolvenzanfechtungsansprüchen, benötigt. So wird der vorläufige Sachwalter bereits im Eröffnungsverfahren in enger Abstimmung mit der Geschäftsführung des Schuldners dafür Sorge tragen, dass sämtliche Informationen und Unterlagen gesichert und/oder bei Dritten angefordert werden, so dass im eröffneten Verfahren die entsprechenden Voraussetzungen zur Durchsetzung der insolvenzspezifischen Ansprüche gegeben sind. Mit darüber hinausgehenden Kompetenzen hat der Gesetzgeber den vorläufigen Sachwalter 131 nicht ausgestattet. Insbesondere steht dem vorläufigen Sachwalter auch kein Planinitiativrecht zu.97) Denn ein solches Planinitiativrecht steht wohl im Widerspruch zu dem Grundgedanken des Gesetzgebers, der ausdrücklich anstrebte, dass der Schuldner selbst eine Insolvenzplanlösung erarbeitet.98) Die Alternative würde den vorläufigen Sachwalter aus seiner objektiven Kontrollfunktion herausheben und ihn mehr in die Fortführung des schuldnerischen Geschäftsbetriebes einbinden. Dies wäre mit einer reinen Kontroll- und Aufsichtsfunktion bezüglich des selbstverwaltenden Schuldners kaum vereinbar. 2.5

Haftung des vorläufigen Sachwalters

Auch wenn das Thema der Haftung des Sachwalters noch nicht gänzlich abschließend ge- 132 klärt sein mag, kann sich diese jedoch nur an den oben beschriebenen Kompetenzen und Verpflichtungen und jeweils ausgeübten Rechten orientieren. Da der Kompetenzbereich des vorläufigen Sachwalters im Vergleich zum (vorläufigen) Insolvenzverwalter arg begrenzt und eingeschränkt ist, ist trotz der Verweisung des § 274 Abs. 1 InsO auf § 60 InsO letzterer wohl nicht vollumfänglich anwendbar. Grundsätzlich wird sich der vorläufige Sachwalter bezüglich seiner persönlichen Haftung 133 an der Kernfrage seines (gesetzgeberisch gewollten) Handelns bzw. der Tätigkeitsbeschreibung des Sachwalters festhalten lassen müssen. Diese lässt sich im Grunde auf die Kernaussage zurückführen, ob der vorläufige Sachwalter gemäß § 274 Abs. 3 InsO unverzüglich dem Insolvenzgericht und ggf. dem vorläufigen Gläubigerausschuss mitgeteilt hat, ___________ 96) Pape, in: KPB, InsO, § 276a Rz. 6; Desch, BB 2011, 841, 845; Zipperer, ZIP 2012, 1492, 1494; Kolmann, Schutzschirmverfahren, S. 154 (E. VI. 2. d) (5)). 97) Kolmann, Schutzschirmverfahren, S. 155 (E. VI. 2. d) (6)); a. A.: Hölzle, ZIP 2012, 855, 858. 98) BR-Drucks. 127/11 S. 64; Undritz, in: HambKomm-InsO, § 270b Rz. 9.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

dass eine Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führt. In diesem Zusammenhang wird bei einer Haftungsfrage wohl auch zu überprüfen sein, ob der vorläufige Sachwalter seine Kompetenzen entsprechend genutzt hat und damit die Frage, ob durch die Eigenverwaltung des Schuldners Nachteile für die Gläubiger zu einem bestimmten Zeitpunkt eintreten, rechtzeitig hat beurteilen können. Im Interesse der eigenen Haftung bzw. des weitestgehenden Ausschlusses dieser, ist es dem vorläufigen Sachwalter nur anzuraten, sämtliche Kompetenzen auch tatsächlich auszuüben und im Zweifel z. B. lieber auf die Führung der Konten und der Kasse zu bestehen, als diese weiterhin dem Schuldner zu überlassen. 134 Die Zweifel hinsichtlich der uneingeschränkten Anwendbarkeit der Norm werden unter der Heranziehung eines Vergütungsvergleichs bekräftigt. Dem Sachwalter stehen lediglich 60 % der Regelvergütung des Insolvenzverwalters zu. 3.

Anordnung vorläufiger Maßnahmen gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1a, 3 – 5 InsO auf Antrag des Schuldners

135 Das Insolvenzgericht kann bzw. hat gemäß § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO Maßnahmen gemäß § 21 Abs. 1 und 2 Nr. 1a, 3–5 InsO bzw. § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO anzuordnen. Das Gericht ist durch die abschließende Aufzählung daran gehindert, einen Sachverständigen bzw. vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen.99) Fraglich ist dies hinsichtlich der Bestellung eines Sachverständigen zur Klärung einzelner verfahrensrelevanter Fragen, wie z. B. die Richtigkeit der Bescheinigung. Die materielle Prüfungskompetenz des Gerichts ist hierbei allerdings auf offensichtliche, nicht nachgebesserte Mängel beschränkt.100) Die einzelnen Maßnahmen sollen hier nur kursorisch dargestellt werden; wegen Einzelheiten siehe § 7 „Vorläufige Eigenverwaltung“. 136 § 21 Abs. 1 InsO: Das Gericht kann alle Maßnahmen anordnen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Im Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO ist das Ermessen des Gerichts im Vergleich zu einem Regelinsolvenzverfahren jedoch deutlich eingeschränkt, da auch seine Befugnisse deutlich reduziert sind, zumal wenn auch ein vorläufiger Gläubigerausschuss gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO bestellt wird. Die Anordnung von Verfügungsbeschränkungen, die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung sowie die Bestellung eines Sachverständigen sind dem Insolvenzgericht grundsätzlich verwehrt.101) 137 § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO: Das Gericht kann gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen. Es hat gemäß § 22a InsO die Pflicht, einen vorläufigen Gläubigerausschuss einzusetzen, wenn die dortigen Kriterien erfüllt sind (min. 4.840.000 EUR Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags oder min. 9.680.000 EUR Umsatzerlöse in den letzten zwölf Monaten vor Abschlussstichtag oder im Jahresdurchschnitt min. 50 Arbeitnehmer; hiervon müssen zwei Merkmale erfüllt sein). 138 Es ist davon auszugehen, dass das Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO überwiegend von Unternehmen in Anspruch genommen wird, die unter die Definition von § 22a InsO fallen, so dass insoweit vom Gericht dann jeweils ein vorläufiger Gläubigerausschuss einzusetzen ist. ___________ 99) BT-Drucks. 17/5712, S. 41; Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1344. 100) S. Rz. 79 ff. 101) BT-Drucks. 17/5712, S. 41.

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Schutzschirmverfahren

§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO: Das Gericht kann Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen 139 den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen. Soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind, hat es diese Maßnahmen anzuordnen, wenn der Schuldner dies beantragt gemäß § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO. Bei unbeweglichen Gegenständen kann das Gericht auf Antrag des Schuldners Maßnahmen gemäß § 30d ZVG (einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung) anordnen, während bei Zwangsverwaltung keine Maßnahmen gemäß § 153b ZVG (Einstellung der Zwangsverwaltung) im Eröffnungsverfahren angeordnet werden können.102) Regelmäßig wird der Schuldner seinen Eigenantrag mit einem Antrag auf Anordnung von 140 Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO verbinden, so dass die Einstellung bzw. Untersagung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner der Regelfall sein dürfte. § 21 Abs. 2 Nr. 4 InsO: Das Gericht kann gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 4 InsO eine Postsperre 141 anordnen. Diese Befugnis ist unverständlich und erschließt sich auch nicht aus den Begründungen zum Gesetzentwurf. Die Anordnung einer Postsperre gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 4 InsO würde die Geschäftstätigkeit des schuldnerischen Unternehmens komplett blockieren und damit dem Sinn und Zweck des Schutzschirmverfahrens zuwiderlaufen. Im Falle einer angestrebten Sanierung sollten allerdings bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Postsperre fehlen. Es ist zu hoffen, dass die Insolvenzgerichte von dieser Maßnahme nur im Falle des offen- 142 sichtlichen Missbrauchs bzw. betrügerischer Machenschaften unter dem Schutzschirm des § 270b InsO Gebrauch machen werden. In dem Zusammenhang wird auch abzuwarten sein, inwiefern dann der vorläufige Sachwalter weitere Kompetenzen auferlegt bekommt, um z. B. die schuldnerische Post entgegen zu nehmen. Dass dies eigentlich nicht mit der Eigenverwaltung und erst recht nicht mit der Kontroll- und Aufsichtsfunktion des Sachwalters in Einklang steht, liegt auf der Hand. Insofern ist wohl in der Tat davon auszugehen, dass eine Postsperre im Eigenverwaltungsverfahren nicht nur aus praktischen, sondern auch aus rechtlichen Gründen unanwendbar erscheint. Erscheint diese Maßnahme tatsächlich notwendig, wird man regelmäßig auch darüber zu entscheiden haben, ob die Eigenverwaltung die richtige Verfahrensart ist. § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO: Auch die Maßnahme gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO (Verwer- 143 tungsstopp und Nutzungsbefugnis für künftige Aus- und Absonderungsgüter und Übertragung der Einziehungsbefugnis) dürfte das Gericht regelmäßig anordnen, um das für die weitere Betriebsfortführung erforderliche Anlagevermögen, welches in der Regel mit Aus- bzw. Absonderungsrechten behaftet ist, weiter dem schuldnerischen Unternehmen zur Nutzung zugänglich zu machen. 4.

§ 270b Abs. 3 InsO – Anordnung der Begründung von Masseverbindlichkeiten

Auf Antrag des Schuldners, und dieser wird regelmäßig erfolgen, hat das Gericht anzu- 144 ordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründen kann. Vielfältig wird vertreten, dass dem Gericht hierbei kein Ermessenspielraum zusteht und eine entsprechende Anordnung zu erfolgen hat. In der Praxis hat sich aber – insbesondere in den Entscheidungen des AG Fulda und AG Kassel – gezeigt, dass es Insolvenzgerichte gibt, die genau die andere Auffassung vertreten und im Beschluss über die Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung – jedenfalls in Verfahren nach § 270a InsO – gerade die Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den Schuldner von vorneherein untersagen.103) ___________ 102) BT-Drucks. 17/5712, S. 41. 103) Vgl. Beschlüsse des AG Kassel – Insolvenzgericht – zur Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung der Fräger-Gruppe v. 4.7.2013.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

145 Hierbei gilt § 55 Abs. 2 InsO entsprechend. Mit dieser Regelung wurde der vielfältigen Kritik aus der Praxis Rechnung getragen. Formal hätte es sich sonst bei den aus der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens herrührenden Verbindlichkeiten i. R. des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b InsO um Insolvenzforderungen gehandelt. Das hätte den Fortführungs- und Sanierungsgedanken des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b InsO torpediert bzw. zunichte gemacht. 146 Im Schutzschirmverfahren begründete Verbindlichkeiten können also i. R. normaler Zahlungsziele beglichen werden; damit ist eine erhebliche Entlastung bzw. Bewahrung der Liquidität des schuldnerischen Unternehmens überhaupt erst gewährleistet. Gleichzeitig ist aber der Schuldner nunmehr bei Begründung von Verbindlichkeiten i. R. der normalen Geschäftstätigkeit wie im eröffneten Verfahren ausschließlich verfügungsbefugt, während der vorläufige Sachwalter lediglich eine Überwachungs- bzw. Widerspruchsfunktion gemäß § 275 InsO in entsprechender Anwendung hat.104) Wegen Einzelheiten siehe oben § 7 „Vorläufige Eigenverwaltung“. 147 Besonders aktuell ist in diesem Zusammenhang die Diskussion über die Geltung des Fiskusprivilegs. Die Vorschrift des § 270b Abs. 3 Satz 2 InsO verweist nämlich auf § 55 Abs. 2 InsO, nicht aber auf § 55 Abs. 4 InsO. In der Literatur wird diese gesetzgeberische Normgestaltung überwiegend als Grundlage für ein „großartiges Steuersparmodell“ angesehen, das „in der Praxis sicherlich auf lebhaftes Interesse stoßen wird“. Begründet wird diese Ansicht, neben dem Wortlaut des § 270b InsO, der eine gesetzgeberische Intention, keine Steuerzahlungspflicht in diesem Rahmen zu begründen, deutlich erkennen lässt, mit dem Analogieverbot des Steuerrechts. Auch in dem BMF-Schreiben vom 15.1.2012 zu Anwendungsfragen des § 55 Abs. 4 InsO findet § 270b InsO keine ausdrückliche Erwähnung. Der Vorrang der Massesicherungspflicht wird außerdem im Hinblick auf die Entscheidungen des BGH zu § 64 GmbHG a. F. (§ 15a InsO) aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung hergeleitet. Vorbehaltlich der einschlägigen Rechtsprechung ist die Praxis an dieser Stelle etwas zurückhaltender. Vor allem im Hinblick auf die Haftungsrisiken für die Geschäftsleiter wird grundsätzlich empfohlen, Steuern unter dem Hinweis auf die erfolgte Antragstellung vorerst zu zahlen. Ein nachträglicher Ausgleich kann bei Kenntnis des Finanzamtes vor Antragstellung i. R. der Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO erfolgen. Um dabei jeglichen Vorwurf der Gläubigerbenachteiligung zu vermeiden, sollte die Geschäftsleitung diese Vorgehensweise mit dem Sachwalter und ggf. mit dem Insolvenzgericht absprechen. Im Rahmen des Schutzschirmverfahrens fällt eine entsprechende „Steuerzahlungspflicht“ in die Kompetenz des Schuldners. Der vorläufige Sachwalter hat insofern keine ausreichenden Befugnisse. 148 Uneinheitlich wird bis jetzt beurteilt, ob die Verleihung einer Masseschuldbegründungskompetenz eine positive gerichtliche Anordnung voraussetzt oder ob hier ein bloßes Unterlassen genügt. 149 Zu berücksichtigen ist die Entscheidung des AG Hamburg, wonach die Regelung des § 270b Abs. 3 InsO nur i. R. eines Schutzschirmverfahrens anwendbar und aufgrund der Besonderheiten dieses Verfahrens nicht analogiefähig ist. 150 Von besonderer Bedeutung ist an dieser Stelle die Haftungsfrage. Werden die Massenverbindlichkeiten begründet, obwohl für den Geschäftsführer erkennbar ist, dass die Masse nicht für deren Begleichung ausreicht, und unterlässt er eine entsprechende Aufklärung gegenüber dem Geschäftspartner der Schuldnerin, macht er sich nach § 280 Abs. 1 i. V. m. § 311 Abs. 3 Satz 1 BGB haftbar. Für die eigentliche Erfüllung von Masseverbindlichkeiten ___________ 104) BT-Drucks. 17/7511, S. 50. Kritisch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260.

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Schutzschirmverfahren

haftet, mangels insolvenzrechtlicher Regelungen, weder der Geschäftsleiter noch ein vorläufiger Sachwalter. Ausführlich zu dieser Auffassung:§ 57 in diesem Handbuch. 5.

Veröffentlichung des Beschlusses

Fraglich ist, ob der Beschluss des Insolvenzgerichts gemäß § 270b Abs. 1 InsO veröffent- 151 licht werden muss. Ausdrückliche Regelungen fehlen im Gesetz.105) Die Frage der Bekanntmachung von Entscheidungen im Verfahren nach § 270b InsO ist 152 nach wie vor umstritten. Einerseits muss man das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Schuldners berücksichtigen. Andererseits besteht die Gefahr eines unzulässigen Informationsvorsprungs einzelner Gläubiger. Dieser Gefahr wird von einem Teil der Literatur, der eine entsprechende Pflicht an sich ablehnt, durch eine teleologische Erweiterungsauslegung des § 9 InsO Rechnung getragen, indem eine direkte Anwendung als Ermessensnorm oder eine analoge Anwendung herangezogen wird. Es wird außerdem vertreten, dass für eine entsprechende Bekanntmachung i. R. des Schutzschirmverfahrens keine praktische Notwendigkeit bestünde, insofern als die amtliche Bekanntmachung des sich anschließenden Eröffnungsbeschlusses das Publizitätserfordernis hinreichen wahren sollte. Das AG Göttingen hat sich in diesem Zusammenhang dahingehend geäußert, dass eine Veröffentlichung im pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzgerichts stehe. Eine Pflicht zur Veröffentlichung lasse sich aus dem Gesetz nicht herleiten. Die Möglichkeit der Bekanntmachung bestehe jedoch außerhalb des § 23 InsO. Ein Absehen von der Veröffentlichung sei v. a. dann gerechtfertigt, wenn durch diese ein Vertrauensverlust der Kunden/Auftraggeber bewirkt und die Fortführungsmöglichkeit beeinträchtigt wäre. Im vorliegenden Fall hat das Insolvenzgericht sein Ermessen dahingehend ausgeübt, von einer Veröffentlichung der Anordnung des Schutzschirmverfahrens abzusehen. Im Hinblick auf den Regierungsentwurf zum ESUG scheint diese richterliche Praxis und 153 die h. M. in der Literatur etwas unstimmig zu sein. Die Regierungsbegründung schien nämlich von einer Bekanntmachung wie selbstverständlich auszugehen, wenn sie davon sprach, dass die Gläubiger ihre Forderungen in Kenntnis drohender Zahlungsunfähigkeit fälligstellen könnten. Allerdings fehlen ausdrückliche Regelungen im Gesetz. Eine Klarstellung seitens des Gesetzgebers wäre insoweit wünschenswert. § 23 InsO ist insoweit nicht einschlägig, da ja gerade im Schutzschirmverfahren keine 154 Verfügungsbeschränkungen angeordnet werden.106) Veröffentlichungspflicht besteht immer dann, wenn Sicherungsmaßnahmen gemäß § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO angeordnet werden. Da zumindest die Untersagung der Zwangsvollstreckung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO regelmäßig angeordnet wird, ist auch regelmäßig von einer Veröffentlichung auszugehen. Ein Ermessen des Insolvenzgerichts besteht nur dann, wenn keinerlei Sicherungsmaß- 155 nahmen und auch keine Anordnung der Begründung von Masseverbindlichkeiten gemäß § 270b Abs. 3 InsO erfolgt. Die gesetzliche Regelung ergibt sich aus den § 270a Abs. 2 Satz 1, § 274 i. V. m. §§ 56 ff. InsO.107) V.

Rechtsmittel

1.

Rechtsmittel gegen Frist zur Vorlage des Insolvenzplans

Sofern das Gericht die Frist zur Vorlage des Insolvenzplans innerhalb der maximalen 156 Frist von drei Monaten bestimmt, ist fraglich, inwieweit hier Rechtsmittel möglich sind. ___________ 105) Willemsen/Rechel, BB 2011, 834, 837. 106) Desch, BB 2011, 841, 842. 107) Hirte, ZInsO 2011, 401, 404.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

§ 6 InsO lässt die sofortige Beschwerde nur in den Fällen zu, in denen dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall, so dass ein Rechtsmittel gegen die vom Gericht festgelegte Frist zur Vorlage des Insolvenzplans nicht gegeben ist. 2.

Person des bestellten vorläufigen Sachwalters

157 Ein Rechtsmittel gegen die Bestellung eines anderen als des vom Schuldner vorgeschlagenen Sachwalters besteht ebenso wenig wie gegen die antragsgemäße Bestellung des „mitgebrachten“ vorläufigen Sachwalters. Auch der vorläufige Gläubigerausschuss kann nicht entsprechend intervenieren, was aber dem Normzweck des § 270b InsO entspricht: Der Gesetzgeber will gerade den Schuldner zum Gang in das Insolvenzplanverfahren ermutigen, und dabei ist dessen Vorhersehbarkeit eine wesentliche Komponente, die wiederum maßgeblich von der Person des „mitgebrachten“ vorläufigen Sachwalters abhängt. 3.

Anordnung vorläufiger Maßnahmen gemäß § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO

158 Gegen die Anordnung der in § 270b Abs. 2 Satz 2 aufgeführten Maßnahmen steht dem Schuldner gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 InsO die sofortige Beschwerde zu. 159 Insbesondere eine vom Insolvenzgericht angeordnete vorläufige Postsperre gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 4 InsO ist aus den in Rz. 141 genannten Gründen regelmäßig mit der sofortigen Beschwerde angreifbar. 4.

Aufhebung des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b Abs. 4 InsO

160 Gegen die Aufhebung des Schutzschirmverfahrens durch das Insolvenzgericht gemäß § 270b Abs. 4 InsO ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Dies ist auch vertretbar, da die Privilegierung des Schutzschirmverfahrens nur dann eingreifen soll, wenn die angestrebte Sanierung erreicht werden kann und von den Gläubigern mitgetragen wird. 161 Eine vollkommene Abhängigkeit von Gläubigerinteressen108) ist nicht zu befürchten, da entweder ein Gläubigerausschuss die Gläubigergesamtheit repräsentiert oder bei dessen Nichtvorhandensein ein absonderungsberechtigter Einzelgläubiger die Benachteiligung der Gläubiger durch das Schutzschirmverfahren glaubhaft machen muss. Hier obliegt es dem Insolvenzgericht, sorgfältig zu prüfen. 162 Der Pflicht eines Insolvenzrichters zur Überwachung der Sanierungsfortschritte korrespondiert eine mögliche Haftung gemäß § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG gegenüber den Gläubigern. Diese wird v. a. dann relevant, wenn das Schutzschirmverfahren infolge einer unsorgfältigen Prüfung zu spät oder gar nicht aufgehoben wird. VI.

Betriebsfortführung im Schutzschirmverfahren

163 Anstelle des (vorläufigen) Insolvenzverwalters steht im Schutzschirmverfahren ein (vorläufiger) Sachwalter an der Seite des Eigenverwalters (vgl. § 270b Abs. 2 Satz 1, § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO). Im Rahmen der Sanierung des Unternehmens ist die Notwendigkeit der Betriebsfortführung immanent und insbesondere auch im Schutzschirmverfahren unabweisbar.109) Sie unterscheidet sich von einer Betriebsfortführung in vorläufiger Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO lediglich durch den vom Insolvenzgericht regelmäßig anzuordnenden Vollstreckungsschutz gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO. Dieser ermöglicht es dem Schuldner, für den vom Insolvenzgericht angeordneten Zeitraum gemäß ___________ 108) So Willemsen/Rechel, BB 2011, 834, 837. 109) Ganter, NZI 2012, 433.

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Schutzschirmverfahren

§ 270b Abs. 1 Satz 2 InsO, unbehelligt von den Gläubigern, die Sanierung über einen Insolvenzplan vorzubereiten.110) Durch die im Schutzschirmverfahren regelmäßig anzuordnende Befugnis des Schuldners, 164 Masseverbindlichkeiten zu begründen (vgl. § 270b Abs. 3 InsO), haben die Lieferanten die Sicherheit, dass ihre Forderungen aus Lieferungen und Leistungen auch nach Insolvenzantragstellung und späterer Eröffnung des Verfahrens befriedigt werden. Anderes gilt natürlich für Forderungen, die vor Insolvenzantragstellung vom Schuldner begründet worden sind; sie sind Insolvenzforderungen und dürfen nicht bedient werden. Unstrittig ist weiterhin, dass durch die Antragstellung ein zusätzlicher Liquiditätsbedarf 165 erzeugt wird.111) Sei es bspw. durch Kündigung von bis zum Antrag nicht vollständig genutzten Kreditlinien oder das Umstellen auf Zahlung per Vorkasse bei wichtigen Lieferanten. Der entstehende Liquiditätsdruck und die allgemeinen verfahrensspezifischen Anforderungen bedürfen einer intensiven Vorbereitung der Betriebsfortführung durch den Schuldner. Die möglichen Auswirkungen müssen antizipiert und Gegenmaßnahmen ergriffen werden. Das dafür notwendige Know-how baut das Unternehmen idealerweise frühzeitig selbst auf oder kauft es in Form eines in Insolvenzsachen erfahrenen Unternehmensberaters ein. 1.

Vorbereitung der Betriebsfortführung

1.1

Unternehmensplanung und Controlling

Vor der eigentlichen Antragstellung ist unbedingt anzuraten, eine integrierte Unter- 166 nehmensplanung unter Berücksichtigung der vielfältigen insolvenzspezifischen Sachverhalte zu erstellen. Der Planungszeitraum sollte dabei das Schutzschirmverfahren („vorläufiges Verfahren“), das eröffnete Verfahren bis zu Planannahme und darüber hinaus mindestens die nächsten zwei regulären Geschäftsjahre beinhalten. Durch die frühzeitige Antizipation der betriebswirtschaftlichen Vorgänge innerhalb des Verfahrens können für ggf. auftretende Liquiditätsunterdeckungen notwendige Gegenmaßnahmen konzipiert werden. Erst durch die umfängliche Darstellung der Liquiditätsentwicklung zeitlich über alle Verfahrensstufen hinweg können Management und Berater die notwendige Sicherheit erlangen, um guten Gewissens den vorbereiteten Antrag einzureichen. Die Buchhaltungs- & Controllingsysteme des Unternehmens sind auf „Insolvenzkom- 167 patibilität“ zu prüfen und ggf. durch eine insolvenzspezifische Nebenbuchhaltung zu ergänzen. Das Controlling ist so auszugestalten, dass insolvenzspezifische Anforderungen, wie z. B. die Erfassung des Verbrauchs von mit Eigentumsvorbehalten belasteter Ware oder der nach Zeiträumen getrennte Forderungseinzug, erfüllt werden können. Weiterhin muss prozessual sichergestellt werden, dass keine durch den Schuldner vor Antragstellung begründeten Verbindlichkeiten bedient werden. Schließlich ist dafür Sorge zu tragen, dass Management und Sachwalter Tag genau über die Liquiditätsentwicklung und insbesondere Plan-/Ist-Abweichungen informiert werden, um auf diese Weise bei ggf. auftretenden Fehlentwicklungen rechtzeitig eingreifen zu können. Da all dies ab dem ersten „Schutzschirmtag“ funktionieren muss, bedarf es zielgerichteter 168 Vorbereitung. 1.2

Kunden

Wichtigstes Gut eines Unternehmens sind in der Regel die bestehenden Kundenbezie- 169 hungen. Dies gilt natürlich auch und gerade im Schutzschirmverfahren und in der ange___________ 110) BT-Drucks. 17/5712, S. 40. 111) BT-Drucks. 17/5712, S. 40.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

strebten Sanierung darüber hinaus. Je nach Geschäftsmodell können sie einen mehr oder weniger deutlichen Einfluss auf den Verfahrensverlauf nehmen. Beispielsweise haben die Automobilhersteller als Hauptkunden der im Vergleich meist deutlich kleineren Zulieferunternehmen im Fall eines Schutzschirmverfahrens einen erheblichen Einfluss, da sie die Finanzierung der Betriebsfortführung durch rechtzeitige Zahlung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber dem schuldnerischen Unternehmen oder Zahlungen für einen ggf. zu vereinbarenden Verlustausgleich sicherstellen. Aber auch in anderen Märkten ist es wichtig, eine frühzeitige Antizipation der Reaktion der Kunden auf den Schutzschirmantrag, eine Definition von ggf. erforderlichen Gegenmaßnahmen sowie eine sorgfältige Wahl des Zeitpunkts ab wann und wie die (Haupt-)Kunden in den Sanierungsprozess eingebunden werden sollen, vorzunehmen. Weiterhin sind Überlegungen anzustellen, inwieweit die Kunden ggf. mit in die Finanzierung einbezogen werden können, z. B. durch zu leistende Vorkassen, einen Verlustausgleich oder Beistellungen (siehe auch Rz. 178 f.). 1.3

Einkauf

170 Im Vorfeld der Antragstellung ist regelmäßig auch das Freigabe- und Bestellwesen für den notwendigen Materialeinkauf bzw. die Beschaffung von erforderlichen Dienstleistungen o. Ä. neu zu organisieren bzw. zu ergänzen. Eine unabhängige Prüfung und Freigabe der ausgelösten Bestellungen sollte installiert werden, um so die bestehenden „eingeschliffenen“ Denkmuster aufzubrechen und eine ständige Überprüfbarkeit durch den vorläufigen Sachwalter zu gewährleisten. Dabei zielen die Prüfung und Freigabe darauf ab, i. R. der Betriebsfortführung nur unbedingt notwendige Bestellungen auszulösen. So soll einerseits die Liquidität geschont und die in vielen Fällen notwendige Kostenreduktion eingeleitet werden. Bei Lieferanten mit regelmäßigem Bezug oder großen Volumina ist ggf. nicht jede einzelne Bestellung zu prüfen, sondern ein monatliches oder wöchentliches Budget mit dem Einkauf zu vereinbaren. 171 Noch vor Antragstellung sollten detaillierte Unterlagen zu den wesentlichen Lieferanten zusammengestellt werden. Eventuellen Störungen in der Leistungsbeziehung, wie z. B. Zahlungsstopp oder Nichtlieferung, kann so schneller begegnet werden. 172 Sämtliche Informationen rund um die bestehenden Dauerschuldverhältnisse sollten detailliert aufbereitet werden, um im Fall einer Leistungseinstellung des Vertragspartners schnell reagieren zu können. Gerade bei kritischen betrieblichen Ressourcen, wie Telekommunikation oder Energieversorgung, wäre eine auch nur vorübergehende Störung für den Betriebsablauf enorm schädlich. Wesentliche, für die operative Betriebsfortführung wichtige Verträge, wie z. B. zu beweglichen und unbeweglichen Leasinggegenständen, Mietund Pachtverträge oder auch Lizenzverträge, sind zumindest griffbereit zu halten. Eine kurzfristige Absprache mit den beauftragten Speditionen vor Antragstellung ist zu empfehlen. Gegebenenfalls in Anspruch genommenen Speditions-/Werkunternehmerpfandrechten kann so entgegengewirkt werden. Falls notwendig, ist auch ein Wechsel des Dienstleisters vorzubereiten. 173 Der allgemeine Versicherungsschutz und dessen Bedingungen sollten geprüft und ggf. angepasst werden. Für einen tätig werdenden CRO wird empfohlen, eine D&O-Versicherung (Directors & Officers), auch Organ-Haftpflichtversicherung, abzuschließen. 1.4

Finanzierung

174 Die eingebundenen (Haus-)Banken werden in der Mehrzahl der Fälle auch im Schutzschirmverfahren die bestehenden Kredite kündigen, über freie Linien nicht mehr verfügen lassen bzw. verfügbare liquide Mittel auf Guthabenkonten i. R. des AGB-Pfandrechts zurückhalten. Mit dem Schutzschirmantrag stehen daher üblicherweise keine liquiden Mittel 316

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Schutzschirmverfahren

mehr zur Verfügung, die zur Finanzierung des laufenden Geschäftsbetriebes verwendet werden können. Diesem Umstand ist in geeigneter Weise Rechnung zu tragen. Folgende Möglichkeiten bei der Finanzierung der Betriebsfortführung haben sich als 175 praktikabel herausgestellt: Es ist sicherzustellen, dass das Unternehmen auch unmittelbar nach Antragstellung hand- 176 lungsfähig bleibt. Dazu kann es ratsam sein, im Vorfeld der Antragstellung ein Guthabenkonto bei einer Nicht-Gläubigerbank einzurichten und mit einer ausreichenden Anfangsliquidität auszustatten. Dies kann mit Mitteln aus dem laufenden Geschäftsbetrieb oder durch Beiträge des Gesellschafters geschehen. Mögliche Finanzierungsbeiträge des Gesellschafters müssen sich nicht ausschließlich auf den Zeitpunkt vor Antragstellung begrenzen, sondern können natürlich auch innerhalb des Verfahrens in Anspruch genommen bzw. zugeführt werden. Die beteiligten Hausbanken haben die Möglichkeit ein echtes Massedarlehen zu gewähren, 177 welches durch die ab Antragstellung erwirtschafteten Forderungen oder die neu beschafften und bezahlten Bestände gesichert werden kann. Ein sog. unechtes Massedarlehen findet in der Praxis ebenfalls breite Anwendung. Dabei können zedierte, aber vom Unternehmen eingezogene Forderungen zur Finanzierung verwendet werden, da sie über einen mit der jeweiligen Zessionarin abgestimmten Zeitraum auf dem Betriebsfortführungskonto verbleiben und erst später, nachdem aus den i. R. der Betriebsfortführung erwirtschafteten Forderungen ein liquider Überschuss erzielt worden ist, ausgekehrt werden. Auf der Kundenseite sind die am häufigsten anzutreffenden (Vor-)Finanzierungsformen 178 die klassischen Vorkassen und die Beistellung von Material. Beides wirkt unmittelbar liquiditätsschonend und trägt damit zur operativen Stabilisierung des Geschäftsbetriebes bei. Ein ähnlicher, aber nicht unmittelbar liquiditätsgenerierender Effekt kann durch die Verhandlung von kürzeren Zahlungszielen erreicht werden. Eine ggf. vorgelagerte Verlustfinanzierung durch die Kunden ist dagegen seltener anzutreffen. Die einzige Möglichkeit bei den Lieferanten einen positiven Finanzierungseffekt erreichen 179 zu können, ist die Verhandlung von längeren Zahlungszielen. In der Praxis zeigt sich jedoch häufig, dass hier eher eine Verkürzungen der Zahlungsziele, teilweise auch Vorauszahlungen anzunehmen und einzuplanen sind. Erst im weiteren Verlauf des Verfahrens, wenn sich wieder Vertrauen zwischen Schuldner und Lieferanten aufzubauen beginnt, gelingt es, langsam an die ursprünglich vereinbarten Zahlungsziele heranzukommen. Sofern bereits bei Antragstellung ein das Verfahren und die Sanierung finanzierender In- 180 vestor vorhanden ist, wird es regelmäßig so sein, dass durch ihn die erforderliche Finanzierung bereitgestellt wird. Dies schon allein deshalb, weil die Gewährung der Finanzierung durch den Investor eine enorm vertrauensbildende Maßnahme darstellt, die alle am Prozess beteiligten Stakeholder für das geplante Verfahren einnimmt. So bleiben mögliche Friktionen aus, die allein aus Misstrauen entstehen. Einschränkend ist jedoch anzumerken, dass derartige Fälle in der Praxis eher selten sind. In der Regel warten auch die vorab eingebundenen Investoren ab, ob das Schutzschirmverfahren und das anschließende Insolvenzverfahren mit einem positiv beschiedenen Insolvenzplan abgeschlossen werden kann und geben erst dann, wenn die Rahmenbedingungen neu definiert sind, die erforderlichen liquiden Mittel in das Unternehmen. Nicht zuletzt hat der Gesetzgeber mit dem Insolvenzgeld gemäß §§ 165 ff. SGB III ein 181 wirksames Mittel zur Liquiditätsgenerierung innerhalb des Eröffnungsverfahren geschaffen. Da das Insolvenzgeld aber erst nach dem Insolvenzereignis, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, für einen Zeitraum von maximal drei Monaten (vor Eröffnung) rückwirkend ausgezahlt wird, ist es notwendig, diese Phase zu überbrücken. Dies geschieht üblicher-

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

weise durch eine sog. Insolvenzgeldvorfinanzierung. Diese finanziert den Zeitraum zwischen Fälligkeit des Entgelts der Arbeitnehmer für die tatsächlich erbrachte und zu vergütende Arbeitsleistung im Drei-Monats-Zeitraum und der Auszahlung des Insolvenzgeldes durch die Agentur für Arbeit nach Verfahrenseröffnung. Die Insolvenzgeldvorfinanzierung ist damit ein weiteres wichtiges Finanzierungsinstrument für die Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren. 182 Die Insolvenzgeldvorfinanzierung ist nach dem gesetzgeberischen Willen auch im Schutzschirmverfahren möglich. Daher hat die Bundesagentur für Arbeit, die Durchführungsanweisung Ziff. 3.2 Abs. 2 zu § 170 Abs. 4 SGB III wie folgt ergänzt: „Die Vorfinanzierung von Arbeitsentgeltansprüchen nach § 170 Abs. 4 SGB III ist grundsätzlich auch während einer Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren (§ 270a InsO) – ggf. unter einem Schutzschirm – (§ 270b InsO) möglich. Die Gewährung von Insolvenzgeld hängt auch in diesem Fall vom Eintritt eines Insolvenzereignisses ab. Kommt es daher zu einer Sanierung des Unternehmens, ohne dass das Gericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens anordnet oder den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ablehnt, scheidet die Gewährung von Insolvenzgeld aus.“112) 183 Der Vorteil der Insolvenzgeldvorfinanzierung kann nur dadurch entstehen, dass durch selbige keine Masseverbindlichkeiten ausgelöst werden. Gemäß § 55 Abs. 3 InsO sind Ansprüche der Bundesagentur für Arbeit wegen der Zahlung von Insolvenzgeld immer Insolvenzforderungen. Dies muss auch für das Schutzschirmverfahren gelten.113) 1.5

Anlage- und Umlaufvermögen

184 Alle Vorbereitungen für eine ordentliche Inventur am Tag der Antragstellung müssen bereits vorher abgeschlossen worden sein. Dies ist für die spätere Ermittlung von Aus- und Absonderungsrechten von besonderer Wichtigkeit. In diesem Zusammenhang sind auch die ggf. von der IT zu schaffenden Voraussetzungen für eine aussagekräftige Inventur frühzeitig abzustimmen. 185 Das Lagerwesen sollte idealerweise auf insolvenzspezifische Anforderungen, beispielhaft die Möglichkeit der Umstellung von FIFO auf LIFO, eingehen können. Der laufende Verbrauch von Vorräten ist tagesgenau zu dokumentieren. 186 Gegebenenfalls außenstehende, betriebsnotwendige Vermögensgegenstände Dritter sollten durch das Unternehmen gesichert werden. Weiterhin muss ermittelt werden, welche mit Aus- und Absonderungsberechtigten belegten Vermögensgegenstände weiterhin benötigt werden. 187 Für die spätere Aufstellung eines Vermögensstatus gemäß § 153 InsO sollten sämtliche Güter des Anlagevermögens in einer detaillierten Aufstellung aufgeführt werden. Diese dient einem späteren Industriesachverständigen bzw. -bewerter als Grundlage seiner Wertermittlung. 1.6

Externe und interne Kommunikation

188 Die Wahrnehmung des Schutzschirms als Sanierungsverfahren durch die Mitarbeiter und die externen Marktpartner ist für den Erfolg des Sanierungsprozesses von höchster Bedeutung. Nur eine aktive, transparente Kommunikation nach innen und außen schafft ___________ 112) Durchführungsanweisung Insolvenzgeld Ziff. 3.2 Abs. 2, abrufbar unter: http://www.arbeitsagentur.de/ web/wcm/idc/groups/public/documents/webdatei/mdaw/mta4/~edisp/l6019022dstbai446824.pdf?_ ba.sid= L6019022DSTBAI446827 (Abrufdatum: 18.10.2014). 113) Gutmann/Lauberau, ZInsO 2012, 1861.

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Schutzschirmverfahren

das notwendige Vertrauen in das Verfahren und die Verfahrensbeteiligten. Der Antragsteller tut gut daran, sich bereits im Vorfeld durch eine professionelle PR-Agentur beraten zu lassen. Die entsprechenden Informationsschreiben für die Marktpartner und eine Pressemitteilung sollten für den Zeitpunkt der Antragstellung vorbereitet sein, um sie dann unmittelbar versenden zu können. Mit den wichtigsten Marktpartnern kann ein persönliches Gespräch empfehlenswert sein. Nicht zu unterschätzen ist die Wichtigkeit, die Mitarbeiter einerseits über den Sanierungsprozess informiert zu halten und andererseits für die Mitarbeiter mit Außenkontakt (z. B. Empfang, Vertrieb, Pressestelle, Einkauf) „Sprechzettel“ vorzubereiten, die Antworten auf zentrale Fragen der Marktpartner geben, um damit dafür Sorge zu tragen, dass diese Mitarbeiter i. R. ihrer Kommunikation den eingeschlagenen Sanierungsweg nachhaltig unterstützen. 2.

Operative Betriebsfortführung

2.1

Aufgaben der Beteiligten

Durch die inhärente Komplexität eines Schutzschirmverfahrens ist eine vorgelagerte Aus- 189 einandersetzung mit der Aufgabenverteilung innerhalb des Verfahrens unerlässlich. Die Aufgaben, die in den Verantwortungsbereich des Schuldners fallen, können dabei klar von den Aufgaben des Sachwalters getrennt werden. Der Schuldner hat sein Handeln ausschließlich am Interesse der Gläubigergemeinschaft 190 auszurichten und Individualinteressen zu vernachlässigen. Er behält im Schutzschirmverfahren die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO) und hat es für die Gläubiger zu erhalten (vgl. § 1 Satz 1 InsO). Neben der Vermögenssorge, obliegt dem Schuldner in der Eigenverwaltung natürlich die Führung des operativen Geschäftsbetriebes und aller damit verbundenen Aufgabenfelder wie Einkauf, Vertrieb, Auftragsabwicklung etc. Er nimmt weiterhin die Arbeitgeberstellung gegenüber seinen Angestellten ein und bestimmt Art und Ausmaß der durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen. Er hat die massebezogenen Prozesse zu führen und zu entscheiden, ob Prozesse, die nach § 240 ZPO unterbrochen sind, wieder aufzunehmen sind. Insolvenzrechtliche Sonderaufgaben, wie die Erstellung und Vorlage des Verzeichnisses der Massegegenstände gemäß § 151 InsO, des Gläubigerverzeichnisses gemäß § 152 InsO und der Vermögensübersicht gemäß § 153 InsO, fallen ebenfalls in seinen Aufgabenbereich. Dazu kann gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 InsO auch die Erstellung des Insolvenzplans gehören. Der Schuldner ist letztendlich nur dort nicht zuständig, wo das Gesetz die Aufgaben ausdrücklich dem Sachwalter zuordnet (vgl. § 280 InsO). Der erhöhte Umfang als auch die besonderen insolvenzspezifischen Aufgaben- und Fragestellungen sprechen für die Notwendigkeit einer breiten Unterstützung des Schuldners durch einen in Insolvenzsachen erfahrenen Berater. Die Aufgaben des Sachwalters werden weitestgehend durch das Gesetz bestimmt. Er hat 191 die wirtschaftliche Lage des Schuldners laufend zu überwachen und die Zielerreichung des Schutzschirmverfahrens sicherzustellen. Trotz der beim Schuldner verbliebenen allgemeinen Verfügungsbefugnis ergeben sich zahlreiche Zustimmungserfordernisse durch den Sachwalter. Dazu zählen die Zustimmungserfordernisse bei Abschluss verpflichtender Leistungsgeschäfte außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 InsO mit der Ausnahme von Bargeschäften, bei Handlungen die dem Schuldner durch gerichtliche Anordnung untersagt bzw. eingeschränkt wurden gemäß § 276 InsO und bei Maßnahmen zur Durchführung einer Betriebsänderung i. S. der §§ 120, 122, 126 InsO gemäß § 279 Satz 3 InsO. Bei Ausübung des Wahlrechts i. R. von gegenseitigen Verträgen besteht ein Einvernehmenserfordernis gemäß § 279 Satz 2 InsO. Setzt sich der Schuldner über diese Erfordernisse hinweg und tätigt Rechtsgeschäfte ohne die jeweilige Zustimmung,

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

sind diese im Außenverhältnis gleichwohl wirksam. Dies kann aber zur Aufhebung der Eigenverwaltung gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 1, 2 InsO führen. 192 Zur Sicherstellung der Zielerreichung gehören die Gewährleistung des Verfahrensablaufs und die Sicherstellung einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (§ 1 Satz 1 InsO). Daneben obliegen dem Sachwalter umfangreiche Kontroll- und Unterstützungsfunktionen. Gemäß § 274 Abs. 2 Satz 1 InsO ist die wirtschaftliche Lage des Schuldners laufend zu prüfen. Der Sachwalter kann dazu vom Schuldner die Übertragung des Kassenführungsrechts gemäß § 275 Abs. 2 InsO verlangen. Die Überwachung, dass während des gesamten Verfahrens eine kostendeckende Masse vorhanden ist, obliegt ihm ebenfalls. Eine Masseunzulänglichkeit ist gemäß § 285 InsO anzuzeigen. Bei der Erstellung des Insolvenzplans wirkt der Sachwalter gemäß § 284 Abs. 1 Satz 2 InsO unterstützend mit. Die Planerfüllung ist gemäß § 284 Abs. 2 InsO zu überwachen. Zu den insolvenzspezifischen Aufgaben des Sachwalters zählen die Führung der Insolvenztabelle und die Geltendmachung von Rückgewähransprüchen aus anfechtbaren Handlungen. Die Insolvenzanfechtung obliegt gemäß § 280 i. V. m. §§ 129 ff. InsO allein dem Sachwalter. Stellt er Umstände fest, die erwarten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen werden, so hat er dies gemäß § 274 Abs. 3 Satz 1 InsO unverzüglich dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Die Teilnahme des Sachwalters am Prüfungstermin ist obligatorisch. 193 In den Aufgabenbereich des Bescheinigers fällt lediglich die Erstellung der Bescheinigung im Vorfeld der Antragstellung. Der Bescheiniger ist in der Regel personen- und kanzleiverschieden zum prozessbegleitenden Berater des Schuldners. Im Rahmen der Betriebsfortführung nach Antragstellung spielt er typischerweise keine Rolle mehr. 2.2

Laufendes Controlling

194 Nach Antragstellung sind sämtliche vorbereiteten Maßnahmen zur Aufrechterhaltung des operativen Geschäftsbetriebes umzusetzen und laufend an die aktuellen Anforderungen anzupassen. Zur Überwachung der Geschäftsentwicklung dient das insolvenzspezifische, wöchentliche Controlling, welches auch Grundlage dafür ist, am Ende der Betriebsfortführung den Erfolg eben dieser darzulegen. Es sollte damit Grundlage für die diesbezügliche Berichterstattung des Sachwalters an das zuständige Insolvenzgericht sein. 195 Im Rahmen des Schutzschirmverfahrens beinhaltet das laufende Controlling zwingend die regelmäßige Überprüfung der Zahlungsfähigkeit. Falls die Zahlungsunfähigkeit eintritt, muss diese dem Gericht umgehend angezeigt werden. Bei der Liquiditätsüberwachung ist erfahrungsgemäß ein besonderes Augenmerk auf die Steuerung des Einzugs der vor Antragstellung begründeten Forderungen zu richten. 2.3

Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen

196 Die Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen beginnt mit dem ersten Tag der Betriebsfortführung, also unmittelbar nach Insolvenzantragstellung. Die umzusetzenden Maßnahmen wurden idealerweise bereits i. R. eines frühzeitig erstellten Sanierungskonzeptes definiert und mit internen und externen Stakeholdern abgestimmt. Liegt kein detailliertes Sanierungskonzept vor, bietet zumindest das notwendige Grobkonzept114) wichtige Anhaltspunkte. Die ersten Wochen der Betriebsfortführung können in diesem Fall genutzt werden, um sämtliche Maßnahmen und deren Effekte zu validieren und zu konkretisieren und dann anschließend die Umsetzung einzuleiten. ___________ 114) Vgl. Rz. 63 ff. und BDU e. V., Struktur eines Grobkonzeptes i. R. der Bescheinigung nach § 270b InsO, Stand: 8/2013.

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Schutzschirmverfahren

Die operative Umsetzung erfordert eine vor Ort installierte Projektorganisation unter 197 Einbindung der intern verantwortlichen Mitarbeiter, der (externen) Berater und der Stakeholder, die bei der Umsetzung der Maßnahmen mitwirken oder zustimmen müssen. Hierzu zählen in der Regel die Kunden, Lieferanten, Betriebsrat bzw. Gewerkschaft, Kreditinstitute, Warenkreditversicherer und Factor, aber auch die Gläubiger wie z. B. das Finanzamt oder die Sozialversicherungsträger. Das Spektrum der avisierten Sanierungsmaßnahmen ist von Fall zu Fall sehr unterschied- 198 lich und natürlich von Krisenstadium und -ursachen sowie vom jeweiligen konkreten Geschäftsmodell des Unternehmens abhängig. Die leistungswirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen können sämtliche Funktionsbereiche der Wertschöpfungskette betreffen. Dazu gehören die Bereiche Forschung und Entwicklung, Einkauf und Beschaffung, Produktion und Logistik, Vertrieb und Marketing, Finanzen und Controlling, Personalwesen sowie Informationstechnologie. Die finanzwirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen gliedern sich in Maßnahmen zur Liquiditätszufuhr in Innen- und Außenfinanzierung sowie bilanztechnische Maßnahmen. Hinzu kommen nicht zuletzt arbeitsrechtliche Maßnahmen. Für eine inhaltliche Detaillierung generell möglicher Maßnahmen sei hier auf die weiterführende Literatur verwiesen.115) VII. Aufhebung der Maßnahmen durch das Gericht gemäß § 270b Abs. 4 InsO 1.

Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 1 InsO

Wenn sich im Zuge des Schutzschirmverfahrens herausstellt, dass die angestrebte Sanie- 199 rung nunmehr aussichtslos geworden ist, hebt das Insolvenzgericht die Anordnung nach § 270b Abs. 1 InsO auf. Während für die Bescheinigung noch „Offensichtlichkeit“ verlangt wird, hat das Insolvenzgericht bei der Aufhebung lediglich die Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung zu prüfen. Damit ist der Prüfungsmaßstab ein anderer.116) Ob die angestrebte Sanierung aussichtslos ist, ist vom Insolvenzgericht selbstständig zu ermitteln, sofern die entsprechende Mitteilung nicht einvernehmlich von Schuldner und vorläufigem Sachwalter erfolgt. Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung dürfte immer dann vorliegen, wenn wesent- 200 liche betriebswirtschaftliche Parameter nicht mehr vorliegen bzw. weggefallen sind, seien es gescheiterte Verhandlungen mit wesentlichen Gläubigern (Banken oder Lieferanten etc.),117) seien es nicht mehr zur Verfügung stehende Mittel, die zur Durchführung des Insolvenzplans erforderlich sind. Eine Anzeigepflicht des Sachwalters bzw. des Schuldners gemäß § 270b Abs. 4 Satz 2 201 InsO gibt es nur bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit. Sofern das Gericht Hinweise auf die Aussichtslosigkeit von Dritten wie z. B. Gläubigern 202 erhält, gibt es dem Sachwalter auf, kurzfristig Stellung zu beziehen. Alternativ kommt eine regelmäßige und zeitnahe Unterrichtung des Insolvenzgerichts über den Verlauf des Schutzschirmverfahrens durch den Sachwalter in Betracht, damit es von der Aussichtslosigkeit der Sanierungsbemühungen nicht erst verzögert erfährt. Der Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit im eröffneten Schutzschirmverfahren stellt, for- 203 mal betrachtet, noch keinen unmittelbaren Indiz für die Aussichtlosigkeit der Sanierung dar. In der Praxis wird sie sogar ziemlich oft nach Beantragung des Schutzschirmverfahrens eintreten. Für sich genommen ist dies allerdings kein Grund, das Schutzschirmverfahren ___________ 115) Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz; Crone, Hdb. modernes Sanierungsmanagement. 116) Desch, BB 2011, 841, 844. 117) BT-Drucks. 17/5712, S. 41.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

zu beenden. Der Gesetzgeber hat eine zunächst vorgesehene Regelung aus dem § 270b Abs. 3 Nr. 1 InsO-E gestrichen. Es sollte v. a. vermieden werden, dass der Erfolg des Verfahrens von einzelnen Gläubigern abhängig wird. 2.

Antrag des vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO

204 Sofern der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung der Maßnahmen gemäß § 270b Abs. 1 InsO beantragt, hebt das Gericht diese ohne weitere Prüfung auf. Für den Beschluss des Gläubigerausschusses ist keine Einstimmigkeit erforderlich, so dass gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1a i. V. m. § 72 InsO die Kopfmehrheit der anwesenden Mitglieder ausreicht.118) Diese Antragsbefugnis ist ein weiterer Beleg für den stark gewachsenen Einfluss der Gläubigerschaft auch und gerade im Schutzschirmverfahren. Wenn die im vorläufigen Gläubigerausschuss vertretene Gläubigerschaft keine Perspektive mehr für eine Sanierung des schuldnerischen Unternehmens i. R. eines Insolvenzplanverfahrens sieht, ist das entsprechende Votum auch vom Insolvenzgericht umzusetzen. 205 Die Gläubigerschaft kann so – obwohl noch nicht als Gläubigerausschuss konstituiert –, zumindest mittelbar, bereits im Vorfeld der Antragstellung auf die Person des „mitgebrachten“ vorläufigen Sachwalters Einfluss nehmen.119) Der Schuldner läuft das Risiko, dass ein vorläufiger Gläubigerausschuss gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO oder – wenn kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist – einzelne Gläubiger gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 3 InsO nach Antragstellung die Aufhebung des Schutzschirmverfahrens beantragen (siehe Rz. 208).120) Sofern das Schutzschirmverfahren dann aufgehoben wird, kann zumindest ein vorläufiger Gläubigerausschuss vor Bestellung des Sachwalters bei Eröffnung von seinem Vorschlagsrecht gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 274 Abs. 1 i. V. m. § 56 Abs. 3 InsO Gebrauch machen.121) 206 Dies liefe allerdings dem Willen des Gesetzgebers zuwider, gerade im Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO dem Schuldner eine hohe Planungssicherheit auch in Bezug auf den „mitgebrachten“ aber unabhängigen vorläufigen Sachwalter zuzubilligen.122) Auch sind die Gläubigerinteressen durch die Möglichkeit der Wahl eines anderen Sachwalters bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinreichend gewahrt. Ein faktischer Gläubigereinfluss bei der Auswahl des vorläufigen Sachwalters ist daher für die Attraktivität des „selbstbestimmten“ Schutzschirmverfahrens kontraproduktiv und abzulehnen. 207 Gleichwohl ist jeder Schuldner gut beraten, sich im Vorfeld eines geplanten Schutzschirmverfahrens auch über die Person des ins Auge gefassten vorläufigen Sachwalters und dessen Akzeptanz mit den wesentlichen Gläubigern auszutauschen, um verfahrenshinderliche Friktionen möglichst zu vermeiden. 3.

Antrag (absonderungsberechtigter Gläubiger) gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 3 InsO

208 Sofern ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 3 InsO beantragt und Umstände bekannt werden, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, kann das Gericht ebenfalls die Anordnung der Maßnahmen gemäß § 270b Abs. 1 InsO aufheben. Der Antrag eines absonderungsberechtigten Gläubigers oder eines Insolvenzgläubigers ist allerdings nur zulässig, wenn kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist. Darüber ___________ 118) 119) 120) 121) 122)

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Desch, BB 2011, 841, 844. Desch, BB 2011, 841, 844. BT-Drucks. 17/5712, S. 41. BT-Drucks. 17/5712, S. 41. BT-Drucks. 17/5712, S. 41.

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Schutzschirmverfahren

hinaus müssen die Umstände, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, von dem Antragsteller/den Antragstellern gegenüber dem Gericht auch glaubhaft gemacht werden. Hier wiederum setzt eine weitere Prüfungspflicht des Gerichts ein, die auch eine Anhörung des vorläufigen Sachwalters sowie des schuldnerischen Unternehmens und ggf. die Einholung sachverständiger Expertise einschließt. Hinsichtlich der möglichen Einflussnahme des insoweit antragstellenden (ggf. absonderungsberechtigten) Gläubigers auf die Auswahl des vorläufigen Sachwalters durch den Schuldner wird auf Rz. 205 verwiesen. Nachteilig für die Gläubiger könnte das Risiko des Forderungsausfalls wegen sich rapide 209 verschlechternder wirtschaftlicher Entwicklung des Schuldners im Schutzschirmverfahren sein. Nicht umsonst hat der Gesetzgeber trotz Wegfalls des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit als Aufhebungsgrund123) die Anzeigepflicht von Schuldner oder vorläufigem Sachwalter bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit beibehalten.124) Da sich der Schuldner im vorläufigen Insolvenzverfahren befindet und unter Aufsicht eines 210 vorläufigen Sachwalters steht, können sich drohende Nachteile durch die Anordnung des Schutzschirms nur i. R. dessen spezifischer Besonderheiten ergeben. Hier käme z. B. erkennbar kollusives Zusammenwirken von Schuldner und „mitgebrachtem“ vorläufigen Sachwalter in Betracht, aber auch jede Form von Aushöhlung des schuldnerischen Vermögens ggf. ohne Wissen des vorläufigen Sachwalters. 4.

Rechtsfolge

Bei Aufhebung der Maßnahmen gemäß § 270b Abs. 4 InsO wird das Verfahren in ein Regel- 211 insolvenzverfahren übergeleitet.125) Der bestellte vorläufige Sachwalter dürfte bei entsprechender Qualifikation (langjährig erfahrener und tätiger Unternehmensinsolvenzverwalter) zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt werden.126) Die Eigenverwaltung wird dann dementsprechend aufgehoben. Die Weiterarbeit an dem Insolvenzplan ist damit ebenso wenig ausgeschlossen wie dessen Verabschiedung im eröffneten Insolvenz(plan)verfahren. Demgegenüber wird vertreten, dass die Aufhebung des Schutzschirms durch das Insol- 212 venzgericht zwar die Aufhebung des Beschlusses über die Einsetzung des vorläufigen Sachwalters beinhaltet,127) das Insolvenzgericht aber nur bei Aussichtslosigkeit der Sanierung gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 1 InsO statt eines anderen oder desselben vorläufigen Sachwalters einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen solle.128) Sonst werde der Schuldner gegenüber einer vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO benachteiligt, weil in diesem Verfahren nur bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Antrags auf Eigenverwaltung ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt werden soll. Diese Auffassung ist nicht überzeugend. Sofern einer der Aufhebungsgründe des § 270b Abs. 4 InsO vorliegt, insbesondere bei 213 Aussichtslosigkeit der Sanierung, aber auch bei entsprechenden Anträgen der Gläubiger, muss das Sicherungsinteresse der Gesamtgläubigerschaft überwiegen, auch wenn damit ___________ 123) Ehem. § 270b Abs. 3 Nr. 1 RegE ESUG v. 23.2.2011, abrufbar unter: http://www.bmjv.de/SharedDocs/ Downloads/DE/pdfs/Gesetze/RegE_ESUG_23022011.pdf?_blob=publicationFile, Stand: 3/2012 (Abrufdatum: 2.9.2014). 124) BT-Drucks. 17/7511, S. 51. 125) RegE ESUG v. 23.2.2011, abrufbar unter: http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/ Gesetze/RegE_ESUG_23022011.pdf?_blob=publicationFile, S. 63, Fn. 2, Stand: 3/2012 (Abrufdatum: 2.9.2014); a. A. Desch, BB 2011, 841, 845. 126) So auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260. 127) BRAK, Stellungnahme Nr. 20/2011, S. 12. 128) Desch, BB 2011, 841, 845.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

theoretisch die Insolvenzplansanierung in Eigenverwaltung erst wieder im eröffneten Insolvenzverfahren gemäß § 271 InsO möglich wäre, sofern das Insolvenzgericht statt des vorläufigen Sachwalters nunmehr einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. 214 Das Schutzschirmverfahren ist als konsensuales Verfahren angelegt, bei dem die Gläubiger nicht nur mitwirken müssen, indem sie über den Insolvenzplan im eröffneten Verfahren abstimmen. Vielmehr haben sie über § 270b Abs. 4 Nr. 2, 3 InsO die Möglichkeit, dieses Verfahren auch wieder zu beenden. 215 Dem Insolvenzgericht stehen mit Aufhebung des Verfahrens wieder alle im Eröffnungsverfahren bestehenden Optionen offen. Dies beinhaltet im Wesentlichen die Maßnahmen nach §§ 21 bis 25 InsO sowie § 270a InsO,129) wobei das Insolvenzgericht zur Wahrung der Gläubigerinteressen regelmäßig eine vorläufige Insolvenzverwaltung mit Zustimmungsvorbehalt anordnen dürfte. 216 Nachfolgend entscheidet es dann über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.130) Eine Frist zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist dem Gesetz an dieser Stelle nicht zu entnehmen. Sollte Zahlungsunfähigkeit eintreten, worüber der Schuldner oder der Sachwalter das Insolvenzgericht gemäß § 270b Abs. 4 Satz 2 InsO unverzüglich informieren müssen, führt dies zwar nicht zur Beendigung des Schutzschirmverfahrens. Gleichwohl darf aber die operative Fortführung des schuldnerischen Geschäftsbetriebes nicht gefährdet werden. Rückständige bzw. rückständig werdende Löhne/Gehälter könnten nunmehr über eine Vorfinanzierung von Insolvenzgeld abgesichert werden, sofern die Agentur für Arbeit zustimmt und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wurde.131) Hierdurch kann die Zahlungsfähigkeit begrenzt wiederhergestellt werden, sofern der Insolvenzgeldzeitraum von max. drei Monaten wenigstens teilweise noch zur Verfügung steht und die Frist des Gerichts zur Vorlage des Insolvenzplans gemäß § 270b Abs. 1 Satz 2 InsO noch nicht abgelaufen ist.132) Spätestens nach dessen Ablauf muss aber das Insolvenz(plan)verfahren dann eröffnet werden.133) VIII. Haftung der Organe des Schuldners 217 Von besonderer Bedeutung ist i. R. des Schutzschirmverfahrens die Frage der Haftung der Organe des Insolvenzschuldners. Die Anwendbarkeit von § 64 Satz 1, 3 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG ist umstritten. Nach einer Ansicht müssen die Normen teleologisch reduziert werden und die Organhaftung wegfallen. Der Zweck der Haftung für nach Eintritt der Insolvenzreife geleistete Zahlungen bestehe nämlich darin, „Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern bzw. für den Fall, dass der Geschäftsführer dieser Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht.“ Nach Einleitung des Schutzschirmverfahrens sind die Organe einer etwaigen Antragspflicht jedoch sinngemäß nachgekommen. Eine a. A. befürwortet die Anwendbarkeit von § 64 Satz 1, 3 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG und stützt sich dabei auf den Wortlaut der Normen, wonach das Zahlungsverbot unabhängig davon gilt, ob ein Insolvenzantrag gestellt wurde oder nicht. Die letztgenannte Ansicht erscheint vorzugswürdig. Vor allem die Tatsache, dass in den §§ 270 ff. InsO keine Aussage zur Haftung der Geschäftsleiter ___________ 129) 130) 131) 132) 133)

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BT-Drucks. 17/5712, S. 41. BT-Drucks. 17/5712, S. 41. BA, DA Insolvenzgeld (Stand: 5/2013), S. 132. Kammel/Staps, NZI 2010, 791, 796. BT-Drucks. 17/5712, S. 41.

Koch/Jung

§8

Schutzschirmverfahren

im Eigenverwaltungsverfahren und im Schutzschirmverfahren getroffen wird, spricht für die Anwendbarkeit des gesellschaftsrechtlichen Haftungssystems. Demgegenüber besteht im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 43 GmbHG, § 93 AktG 218 die Einigkeit. Nicht endgültig geklärt ist dabei lediglich die Frage, inwiefern die BusinessJudgement-Rule i. R. des Schutzschirmverfahrens Anwendung findet. Die Regel, kodifiziert in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, ist neben den Vorstandsmitgliedern einer AG auch auf die GmbH-Geschäftsführung entsprechend anwendbar. Danach besteht bei unternehmerischen Entscheidungen ein Ermessensspielraum. Die Haftung der Geschäftsleiter ist mangels einer Pflichtverletzung ausgeschlossen, wenn sie in diesem Rahmen vernünftiger Weise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Nach einer Ansicht sei die Übertragung der Business-JudgementRule auf die Situation einer Krisengesellschaft insofern nicht geboten, als dadurch die Anreize zum risikofreudigen Verhalten geschaffen werden. Eine a. A. bejaht die Anwendbarkeit unter der Heranziehung der h. M. in einem anderen Streit, wonach das Haftungsprivileg selbst einem Insolvenzverwalter in einem regulären Verfahren zustehe. Dies auch zu Recht. Das Schutzschirmverfahren ist als freiwilliges Verfahren konzipiert. Die Erwartung, dass die Geschäftsleiter in einer unternehmerisch höchst anspruchsvollen Phase den größeren Mut zur Haftung aufweisen möchten als sonst, erscheint ziemlich unrealistisch. Entsprechende Anträge werden in einer solchen Haftungskonstellation eher vermieden. Außerdem wäre eine generelle Unterstellung, Krisensituationen hingen ausschließlich mit dem schlechten Wirtschaften der Geschäftsleiter zusammen, welches für die Zukunft verhindert werden soll, nicht nur unzutreffend, sondern wird auch dem Konzept des Schutzschirmverfahrens kaum gerecht. Im Rahmen eines Schutzschirmverfahrens sollen nämlich ausgerechnet die Kenntnisse und Erfahrungen der bisherigen Geschäftsleitung genutzt werden. Ein Geschäftsleiter wird zwar in der Zeit der Vorbereitung der Eigenverwaltung und Sanierung für das bevorstehende Verfahren sensibilisiert, allgemein wird ihm allerdings noch Vertrauen ausgesprochen, nicht zuletzt dadurch, dass die Begründung von Masseverbindlichkeiten ermöglicht wird. IX.

Haftung des Schuldners

Die Haftung des Schuldners selbst ergibt sich aus § 60 InsO, wenn man diese Regelung 219 als „allgemeine Vorschrift i. S. von § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO“ versteht und zu Grunde legt, dass der Schuldner i. R. des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung nicht mehr „nur als Schuldner“, sondern als eine Art Sonderrechtssubjekt, das mit einem Insolvenzverwalter im Regelverfahren vergleichbar ist, handelt. Allerdings wird man auch hier, ähnlich wie bei der Haftung des vorläufigen Sachwalters, Abschläge in der Anwendung der Haftungsnorm des § 60 InsO machen müssen, da der Schuldner nicht als vorläufiger Insolvenzverwalter handelt, sondern Teile des Aufgabenspektrums eines vorläufigen Insolvenzverwalters ja gerade auf den vorläufigen Sachwalter übertragen wurden, so dass nicht mehr das volle Aufgabenspektrum eines vorläufigen Insolvenzverwalters beim Schuldner verbleibt, insofern ist es sachgerecht, auch nicht das gesamte Haftungsspektrum des § 60 InsO, das auf den vorläufigen Insolvenzverwalter zugeschnitten ist, anzuwenden. Dem Tatbestand kommt allerdings, mangels „echter Befriedigungsvorteile“ für den Gläu- 220 biger, in der Regel keine praktische Relevanz zu. Ausnahmen mögen sich in Bezug auf die wenigen Fällen ergeben, in denen das Scheitern der Eigenverwaltung nicht zum Regelinsolvenzverfahren geführt hat, sondern ein dennoch restrukturiertes, leistungsfähiges Unternehmen erhalten bleibt bzw. aus dem gescheiterten Verfahren hervorgegangen ist.

Koch/Jung

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§8 X.

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Eröffnung des Insolvenz(plan)verfahrens

221 Sofern der Insolvenzplan in der vom Gericht gesetzten Frist eingereicht wurde, wird das Insolvenzverfahren eröffnet und in einer Gläubigerversammlung über den eingereichten Insolvenzplan abgestimmt. Hier kann ein vorläufiger Gläubigerausschuss ggf. von seinen Rechten gemäß § 56a InsO Gebrauch machen und als Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter eine andere Person als die vom Schuldner seinerzeit vorgeschlagene und bestellte, bei Aufhebung der Maßnahmen gemäß § 270b Abs. 4 InsO vom vorläufigen Sachwalter zum vorläufigen Insolvenzverwalter ernannte Person auswählen.

326

Koch/Jung

§3 Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz I. II. III. 1.

2. 3.

4. 5. 6. IV. V. 1.

28

Außergerichtliche Sanierung als Alternative................................................... 1 Rahmenbedingungen der außergerichtlichen („freien“) Sanierung ........... 4 Sanierungspflicht von Geschäftsführung und Vorstand ............................. 12 Pflicht zur Risikoerkennung .................... 15 1.1 Einrichtung eines Systems zur Risikofrüherkennung und -überwachung ................................ 15 1.2 Früherkennung des hälftigen Verlust des Stamm-/Grundkapitals ........................................... 18 1.3 Früherkennung von Insolvenzgründen .......................................... 21 1.3.1 Insolvenzgrund der akuten Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) .................................... 23 1.3.2 Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) .................................... 26 1.3.3 Insolvenzgrund der Überschuldung (§ 19 InsO).................. 28 1.3.4 Konkretes Pflichtenprogramm .... 40 Pflicht zur Risikobewältigung................... 45 Organpflichten bei Eintritt der Insolvenz .................................................... 48 3.1 Insolvenzantragspflicht................. 49 3.2 Zahlungsverbote............................ 51 3.3 Zahlungen an Gesellschafter......... 53 Zuständigkeiten.......................................... 54 Notwendigkeit einer Dokumentation ..... 55 Auswirkungen von Covenants.................. 58 Beseitigung akuter Bestandsgefahr ........ 60 Ausgewählte Beiträge zur Bestandssicherung ................................................... 65 Sanierungsbeitrag der Banken ................... 65 1.1 Arten der Bankenbeiträge............. 65 1.2 Haftungs- und Unwirksamkeitsgefahren.................................. 66 1.3 Haftung wegen Insolvenzverschleppung nach § 826 BGB ......... 68 1.3.1 Finanzierungshilfe „in der Krise“ ................................. 69 1.3.2 Standstill Agreement..................... 71 1.3.3 Sanierungskredit............................ 77 1.3.4 Maßstab der Sittenwidrigkeit ....... 80 1.3.4.1 Eigennütziges Verhalten ............... 82 1.3.4.2 Ernsthafter Sanierungsversuch als „Privilegierungstatbestand“ .......... 85

2.

1.3.4.3 Überbrückungsfinanzierung als „Privilegierungstatbestand“ .......... 87 1.4 Haftung wegen Eingehung unvertretbarer Risiken nach § 93 AktG ...................................... 95 1.4.1 Anknüpfung der Haftung ............ 96 1.4.2 Maßstab der Sorgfaltspflicht (Sanierungsermessen) ................... 98 1.5 Haftung infolge Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO .......... 100 1.6 Anforderungen an ein Sanierungsgutachten ............................ 106 1.6.1 Maßstab für die Beurteilung von Sanierungskonzepten .......... 107 1.6.2 Pflicht zur Prüfung und Dokumentation .......................... 117 1.6.3 Hinweise zu den Anforderungen an ein Sanierungskonzept nach MaRisk ......................................... 125 1.6.4 Checkliste (Zusammenfassung) ....................................... 127 Sanierungsbeitrag der Gesellschafter ...... 127 2.1 Gesellschafterdarlehen ................ 128 2.1.1 Insolvenzrechtliches Nachrangkonzept................................. 131 2.1.2 Anwendung des Nachrangkonzepts auf „Dritte“ ................. 133 2.1.2.1 Pfandrechtsinhaber ..................... 138 2.1.2.2 Stiller Gesellschafter ................... 146 2.1.2.3 Fälle wirtschaftlicher Vermögenseinheit ............................. 151 2.1.2.4 Tochter- und Schwestergesellschaften im Konzern .................. 154 2.1.2.4.1 Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung ........................ 160 2.1.2.4.2 Fallgruppe der mittelbaren Beteiligung („GesellschafterGesellschafter“)....................... 166 2.1.3 Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen........................................ 171 2.1.4 Aufgabe der Gesellschafterstellung oder Abtretung des Darlehens ... 183 2.1.4.1 Abtretung eines Gesellschafterdarlehens ..................................... 184 2.1.4.2 Ausscheiden eines Gesellschafters ............................ 187 2.1.4.3 Zeitliche Begrenzung ................. 188 2.1.5 Kleinbeteiligungs- und Sanierungsprivilegs...................... 189 2.1.5.1 Sanierungsprivileg ....................... 191

Undritz/Knof

Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

2.1.5.2 Kleinbeteiligungsprivileg............. 200 2.1.5.2.1 Aufteilung eines ursprünglich einheitlichen Anteils ............... 203 2.1.5.2.2 Zusammenrechnung von „koordinierten“ Geschäftsanteilen..................................... 204 2.1.5.2.3 Treuhandverhältnis im Besonderen .............................. 212

2.2 Rangrücktritt .............................. 214 2.3 Patronatserklärung ...................... 215 3. Steuerliches Sanierungsprivileg ............... 227 VI. Einzelne Restrukturierungs-Tools ...... 228 1. Sanierung nach deutschem Schuldverschreibungsgesetz (SchVG) .................... 228 2. Restrukturierungstreuhand ..................... 239 3. (Solvent) Scheme of Arrangement.......... 247

Literatur: Achsnick, Die doppelnützige Treuhand in der Sanierung, 2010; Ahnert, Zivilrechtliche Haftungsrisiken für Kreditinstitute bei krisenbehafteten Unternehmen, BKR 2002, 254; Aleth/ Harlfinger, Die Fortführungsprognose i. S. von § 19 II InsO – eine Handlungsanweisung für Geschäftsführer, NZI 2011, 166; Altmeppen, Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen in der Praxis, NJW 2008, 3601; Altmeppen, Zur vorsätzlichen Gläubigerschädigung, Existenzvernichtung und materiellen Unterkapitalisierung in der GmbH, ZIP 2008, 1201; Altmeppen, Abschied vom Durchgriff im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2007, 2657; Altmeppen, Die Auswirkungen des KonTraG auf die GmbH, ZGR 1999, 291; Batereau, Die Haftung der Bank bei fehlgeschlagener Sanierung, WM 1992, 1517; Baums/Schmidtbleicher, Neues Schuldverschreibungsrecht und Altanleihen, ZIP 2012, 204; Bitter, Teufelskreis – Ist das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO zu sanieren?, ZIP 2013, 398; Bitter, Sanierung in der Insolvenz – Der Beitrag von Treue- und Aufopferungspflichten zum Sanierungserfolg, ZGR 2010, 147; Bitter/Kresser, Positive Fortführungsprognose trotz fehlender Ertragsfähigkeit, ZIP 2012, 1733; Bitter/Laspeyres, Rechtsträgerspezifische Berechtigungen als Hindernis übertragender Sanierung, ZIP 2010, 1157; Blasche, Auswirkungen von Verstößen gegen das KWG sowie von Abweichungen von den MaRisk auf die zivilrechtliche Haftung des Bankvorstands, WM 2011, 343; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Kommentar, 4. Aufl., 2012; Bork, Sanierungsrecht in Deutschland und England, 2011; Bork, Pflichten der Geschäftsführung in Krise und Sanierung, ZIP 2011, 101; Bork, Wie erstellt man eine Fortbestehensprognose?, ZIP 2000, 1709; Bork, Die Doppeltreuhand in der Insolvenz, NZI 1999, 337; Braun/Riggert, Die doppelseitige Treuhand als Sanierungsinstrument, in: Festschrift für Klaus Hubert Görg, 2010, S. 95; Budde, Die doppelnützige Treuhand in der Restrukturierungspraxis, ZInsO 2011, 1369; Burg/Müller-Seils, Neue dogmatische Verankerung des existenzvernichtenden Eingriffs, ZInsO 2007, 929; Casper/Ullrich, ur Reichweite des Sanierungsprivilegs in § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG, GmbHR 2000, 472; Dahl/Schmitz, Eigenkapitalersatz nach dem MoMiG aus insolvenzrechtlicher Sicht, NZG 2009, 325; Damnitz/Degenhardt, Faktische Geschäftsführung und kapitalersetzende (Bank-)Darlehen bei der AG, WM 2005, 583; DaunerLieb, Die Existenzvernichtungshaftung als deliktische Innenhaftung gemäß § 826 BGB, ZGR 2008, 34; Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 2. Aufl., 2009; Diem, Zur Vermeidung des Eigenkapitalersatzes von Bankkrediten, BKR 2002, 1034; Dörrie, Das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG, ZIP 1999, 12; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999; Eidenmüller, Die Banken im Gefangenendilemma – Kooperationspflichten und Akkordstörungsverbot im Sanierungsrecht, ZHR 160 (1996), 343; Eidenmüller/Frobenius, Die internationale Reichweite eines englischen Scheme of Arrangement, WM 2011, 1210; Florstedt, Neue Wege zur Sanierung ohne Insolvenz, ZIP 2014, 1513; Forst, Die ad-hoc-pflichtige Massenentlassung, DB 2009, 607; Frege/Nicht/Schildt, Die Anwendung von § 44a InsO bei der Doppelbesicherung in der Konzerninsolvenz, ZInsO 2012, 1961; Frystatzki, Die insolvenzrechtliche Fortführungsprognose – Zahlungsunfähigkeits- oder Ertragsfähigkeitsprognose?, NZI 2011, 173; Gehrlein, Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG, BB 2008, 846; Groß/Amen, Going-Concern-Prognosen im Insolvenz- und im Bilanzrecht, DB 2005, 1861; Haas, Das neue Kapitalersatzrecht nach dem RegE-MoMiG, ZInsO 2007, 617; Habersack, Die Erstreckung des Rechts der Gesellschafterdarlehen auf Dritte, insbesondere im Unternehmensverbund, ZIP 2008, 2385; Habersack, Trihotel – Das Ende der Debatte? – Überlegungen zur Haftung für schädigende Einflussnahme im Aktien- und GmbH-Recht, ZGR 2008, 533; Habersack, Gesellschafterdarlehen nach MoMiG: Anwendungsbereich, Tatbestand und Rechtsfolgen der Neuregelung, ZIP 2007, 2145; Hauschka, Corporate Compliance, 2. 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Undritz/Knof

29

§3

1. Teil Allgemeines

strukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl., 2014; Knof, Erfordert die Fortführungsfinanzierung (doch) einen Umverteilungstatbestand im Insolvenzrecht?, ZInsO 2010, 1999; Knof, Die neue Insolvenzverursachungshaftung nach § 64 Satz 3 RegE-GmbHG, DStR 2007, 1536 (Teil I), 1580 (Teil II); Lambrecht, Das Scheme of Arrangement zur Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes, ZInsO 2011, 124; Lange/Wall, Risikomanagement nach dem KonTraG, 2001; Madaus, Aktivierung des Planverfahrens als Sanierungsverfahren durch Zulassung einer Bestätigungsinsolvenz (pre-voted bankruptcy), NZI 2011, 622; Maier, Die praktische Wirksamkeit des Schemes of Arrangement in Bezug auf englischrechtliche Finanzierungen, NZI 2011, 305; Maier-Reimer/Etzbach, Die Patronatserklärung, NJW 2011, 1110; Mankowski, Anerkennung englischer Solvent Schemes of Arrangement in Deutschland, WM 2011, 1201; Maus, Schuldnerstrategien in der Unternehmensinsolvenz (Teil I), DStR 2002, 1059; Mayer-Löwy/Fritz, Zahlungsfähigkeit und positive Fortführungsprognose auch bei Vorlage eines Scheme of Arrangement, ZInsO 2011, 662; Medla, Präventive Unternehmenssanierung im deutschen und französischen Recht, 2008; Mock, Stille im MoMiG zur stillen Gesellschaft?, DStR 2008, 1645; Paefgen, Existenzvernichtungshaftung nach Gesellschaftsdeliktsrecht, DB 2007, 1907; Paulus, Das englische Scheme of Arrangement – ein neues Angebot auf dem europäischen Markt für außergerichtliche Restrukturierungen, ZIP 2011, 1077; Paulus, Ein Spannungsfeld der Praxis: Sanierung und Insolvenzanfechtung, BB 2001, 425; Pentz, Die Änderungen und Ergänzungen der Kapitalersatzregeln im GmbH-Gesetz, GmbHR 1999, 437; Petrovic, Die rechtliche Anerkennung von Solvent Schemes of Arrangement in Deutschland – eine Chance für die Restrukturierungspraxis, ZInsO 2010, 265; Pichler, Unternehmenssanierung auf Grundlage des geänderten § 32a GmbHG, WM 1999, 411; Preuß, Die Folgen insolvenzrechtlicher „Verstrickung“ von Gesellschafterdarlehen bei Abtretung des Darlehensrückzahlungsanspruchs an einen außenstehenden Dritten, ZIP 2013, 1145; RaeschkeKessler/Christopeit, Die harte Patronatserklärung als befristetes Sicherungsmittel, NZG 2010, 1361; Reinhard/Schützler, Anfechtungsrisiko für den Unternehmenskäufer aus der Veräußerung von Gesellschafterdarlehen?, ZIP 2013, 1898; Riegger/Spahlinger, Die insolvenzrechtliche Fortführungsprognose – notwendige Klarstellungen für die Praxis, in: Festschrift für Jobst Wellensiek, 2011, S. 119; Römermann/Funke Gavilá, „Doppelnützige Treuhand“: Ein regelmäßig rechtswidriges Modell mit nichtigen Verträgen, NZI 2012, 481; Rosenberg/Kruse, Patronatserklärungen in der M&A-Praxis und in der Unternehmenskrise, BB 2003, 641; Schäffler, Bankenhaftung wegen Insolvenzverschleppung bei Auskehrung von Krediten in der Unternehmenskrise, BB 2006, 56; Schall, Die Zurechnung von Dritten im neuen Recht der Gesellschafterdarlehen, ZIP 2010, 205; Schanze, Gesellschafterhaftung für unlautere Einflussnahme nach § 826 BGB – Die Trihotel-Doktrin des BGH, NZG 2007, 681; Schmidt, K., Vom Konkursrecht der Gesellschaften zum Insolvenzrecht der Unternehmen, ZIP 1980, 233; Schmidt, K., Organverantwortlichkeit und Sanierung im Insolvenzrecht der Unternehmen, ZIP 1980, 328; Seibert, Die Entstehung des § 91 Abs. 2 AktG im KonTraG – „Risikomanagement“ oder „Frühwarnsystem“?, in: Festschrift für Gerold Bezzenberger, 2000, S. 427; Seibt/Voigt, Kapitalerhöhungen zu Sanierungszwecken, AG 2009, 133; Smid, Existenzvernichtungshaftung, Insolvenzabwicklung und Sanierung, DZWIR 2008, 265; Tetzlaff, Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligungen durch eine öffentliche Versteigerung und freihändige Veräußerung, ZInsO 2007, 478; Thole, Nachrang und Anfechtung bei Gesellschafterdarlehen – zwei Seiten derselben Medaille?, ZHR 176 (2012), 513; Thole, Umgehung der Anfechtung nach § 135 InsO durch Abtretung?, ZInsO 2012, 661; Thümmel, Aufgaben und Haftungsrisiken des Managements in der Krise des Unternehmens, BB 2002, 1105; Uhlenbruck, Von der Notwendigkeit eines eigenständigen Sanierungsgesetzes, NZI 2008, 201; Uhlenbruck, Gerichtliche oder außergerichtliche Sanierung? – Eine Schicksalsfrage Not leidender Unternehmen, BB 2001, 1641; Uhlenbruck, In memoriam Karl Künne, KTS 1985, 39; Uhlenbruck, Wirtschaftliche, rechtliche und verfahrensmäßige Grenzen einer Bewältigung von Unternehmenskrisen durch ein Insolvenzrechts-Reformgesetz, BB 1983, 1485; Undritz, Die doppelnützige Treuhand in der Restrukturierungspraxis in: Baur/Kantowski/Schulte, Stakeholdermanagement in der Restrukturierung, 2012; Undritz, Die übertragende Sanierung, in: Thierhoff/ Müller/Illy/Liebscher, Unternehmenssanierung, 2012, S. 413; Undritz, Restrukturierung in der Insolvenz, ZGR 2010, 201; Undritz, Möglichkeiten und Grenzen vorinsolvenzlicher Unternehmenssanierung, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., 2009, S. 932; Veil, Krisenbewältigung durch Gesellschaftsrecht, ZGR 2006, 374; Veranneman, SchVG, Kommentar, 2010; Verse, Das Beschlussmängelrecht nach dem ARUG, NZG 2009, 1127; Wackerbarth, Überschuldung und Fortführungsprognose, NZI 2009, 145; Wallner/Neuenhahn, Der Sanierungskredit – ein Überblick, NZI 2006, 553; Wälzholz, Die insolvenzrechtliche Behandlung haftungsbeschränkter Gesellschaften nach der Reform durch das MoMiG, DStR 2007, 1914; Weitnauer, Der „GAU” der Unternehmensfinanzierung durch Dritte – Die Umqualifizierung in Eigenkapital, BKR 2005, 43; Wellensiek, Übertragende Sanierung, NZI 2002, 233; Westpfahl/Knapp, Die Sanierung deutscher Gesellschaften über ein englisches Scheme of Arrangement, ZIP 2011, 2033; Wiesbrock, Rechtsfragen der Befreiung vom Pflichtangebot nach WpÜG in Sanierungsfällen, NZG 2005, 294; Wittig, Moderne Patronatserklärungen, WM 2003, 1981.

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Undritz/Knof

Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz I.

§3

Außergerichtliche Sanierung als Alternative

Die außergerichtliche Sanierung kann durchaus als Desiderat der Reform des Insolvenz- 1 rechts bezeichnet werden, und zwar nicht nur mit Blick auf das ESUG, sondern auch bereits mit Blick auf die Reformdiskussion im Zusammenhang mit der InsO 1994/1999. Gleichwohl wird der außergerichtlichen Sanierung von der Sanierungspraxis bis heute eine gewisse Überlegenheit gegenüber dem gerichtlichen Insolvenzverfahren attestiert. Die attestierte Überlegenheit geht dabei über den bloßen Umstand hinaus, dass außergerichtliche Sanierungsversuche regelmäßig in einer Phase vor dem Eintritt der materiellen Insolvenz beginnen, in der naturgemäß noch größere Spielräume für eine Sanierung vorhanden sind. Dagegen gleichen Sanierungen innerhalb von Insolvenzverfahren angesichts massenhafter Insolvenzverschleppungen oftmals eher der „Wiederbelebung eines Toten“. Diese in der Praxis häufig vorgefundene unterschiedliche Ausgangssituation macht einen fairen und aussagekräftigen Vergleich zwischen außergerichtlicher Sanierungen und Sanierungen innerhalb des Insolvenzverfahrens schwierig. Vor diesem Hintergrund soll im Folgenden ein Blick auf die Rahmenbedingungen der außer- 2 gerichtlichen Sanierung geworfen und mit denen innerhalb des Insolvenzverfahrens verglichen werden. Nicht zuletzt die Verbesserung dieser Rahmenbedingungen hat sich der Gesetzgeber mit dem ESUG auf die Fahnen geschrieben. Zu dem Begriff der Krise siehe unten § 4 Rz. 3 ff., seinen Erscheinungsformen siehe § 4 3 Rz. 9 ff. sowie dem Begriff der Sanierungsfähigkeit siehe § 4 Rz. 41 ff. II.

Rahmenbedingungen der außergerichtlichen („freien“) Sanierung

Der Unterscheidung zwischen einer gerichtlichen Sanierung und einer außergerichtlichen 4 Sanierung entspricht nach deutschem Recht zumindest mit Blick auf die juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO) weitgehend die Unterscheidung zwischen einer Sanierung innerhalb und außerhalb der Insolvenz, weil der Eintritt der Insolvenz bzw. der Insolvenzgründe nach §§ 17, 19 InsO in diesen Fällen zur Einleitung des gerichtlichen Insolvenzverfahrens zwingt (vgl. § 15a InsO). In der Sanierungspraxis wird die außergerichtliche Sanierung auch als „freie“ Sanierung 5 bezeichnet, wobei hier in erster Linie die Freiheit eben von einem rechtsförmigen gerichtlichen Verfahren gemeint ist.1) Allerdings steht außerhalb des gerichtlichen Insolvenzverfahren kein geschlossener gesetzlicher Rahmen für Sanierungen zur Verfügung,2) und zwar weder ein verfahrensrechtlicher noch ein materiell-rechtlicher Rahmen.3) Es gelten regelmäßig schlicht die allgemeinen Grundsätze. Die Spielregeln der außergerichtlichen Sanierung werden hiernach im Wesentlichen von der Privatautonomie bestimmt, was im Ausgangspunkt eine weitgehende Gestaltungsfreiheit bedeutet. ___________ 1) 2)

3)

Ausführlich dazu und zum Folgenden Undritz, in: Kölner Schrift, Kap. 29 Rz. 1 ff. Dieser Befund gilt für das gesamte Recht der Unternehmenssanierung, das keinen bestimmten Ort im System des Insolvenzrechts, auch nicht im System des Gesellschafts- oder Steuerrechts hat, insbesondere ist sie (bislang) nicht in Gesetzesform gegossen worden, etwa in ein eigenständiges „Sanierungsgesetzbuch“ (zu entsprechenden rechtspolitischen Überlegungen etwa Uhlenbruck, NZI 2008, 201 ff.). Die Unternehmenssanierung ist vielmehr „Querschnittsmaterie“ und berührt viele, ganz unterschiedliche Materien, die wiederum auch an vielen, ganz unterschiedlichen Stellen gesetzlich geregelt sind. Entsprechend fügte Karl Künne seiner berühmten Monografie „Außergerichtlichen Vergleichsordnung (AVerglO)“ den Untertitel „Richtlinien zur Durchführung außergerichtlicher Sanierungen“ hinzu, um – wie er selbst betonte – „nochmals deutlich zum Ausdruck zu bringen, daß es sich um kein Gesetz handelt“. Vgl. dort den Hinweis im Vorwort zur 7. Aufl., 1968; weiter heißt es dort: „Aus dem gleichen Grunde ist auch die Paragraphierung weggefallen und stattdessen der Begriff „Richtlinie“ (R) verwendet.“ Zur Person Karl Künne s. etwa Uhlenbruck, KTS 1985, 39 ff.

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31

§3

1. Teil Allgemeines

6 Obwohl ein geschlossener gesetzlicher Rahmen für Sanierungen fehlt spricht die Sanierungspraxis der außergerichtlichen Sanierung eine Überlegenheit gegenüber den gerichtlichen Insolvenzverfahren zu. Als Vorteile werden insbesondere die folgenden Charakteristika der außergerichtlichen Sanierung genannt:4) 

Höherer Grad der Identifikation der Beteiligten mit dem einvernehmlich entwickelten Konzept zur Krisenbewältigung als Ergebnis und Ausdruck mehrseitiger Selbstbestimmung,5)



Erhalt der Organisationsstrukturen und Entscheidungskompetenzen6) (auch der Verfügungsmacht),



freie Bildung des Sanierungsmanagements (interne Lösung oder auch externe Dienstleister, z. B. Interim Management oder Sanierungsberater),7)



freie Wahl der eingesetzten Sanierungsinstrumente,



schnellere Abwicklung der außergerichtlichen Unternehmenssanierung,8)



Kostenvorteil,9) zum einen hinsichtlich der direkten Kosten der Insolvenz (Gerichtskosten, Vergütung des Insolvenzverwalters, Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses), zum anderen hinsichtlich der indirekten Kosten der Insolvenz (Verlust von Reputation und Vertrauen am Markt, der die Fortführung des Unternehmens erschwert),10)



Vertraulichkeit der außergerichtlichen Unternehmenssanierung (insb. keine Insolvenzbekanntmachung);11) durch die Stigmatisierung insolventer Unternehmen droht v. a. ein erheblicher Imageschaden.12)

7 Die Privatautonomie hat in Krisensituationen indes auch einen nicht zu unterschätzenden Nachteil, nämlich den Zwang zur Einigung. Der außergerichtliche Sanierungsvergleich ist ein Rechtsgeschäft, d. h. dessen Rechtfolgen treten nicht kraft Gesetzes ein, sondern infolge eines übereinstimmenden Rechtsfolgewillens der Beteiligten i. S. der §§ 145 ff. BGB. Die Beteiligung sämtlicher Gläubiger ist zwar nicht zwingend erforderlich. Sie lässt sich häufig ohnehin nicht oder nur schwer erzielen und soll ggf. aus Gründen der Vertraulichkeit auch nicht erzielt werden. Die fehlende Mehrheitsherrschaft und die damit einhergehende Akkordstörerproblematik stellen nicht selten die Verteilungsgerechtigkeit

___________ 4) Zu dieser Liste der Vorteile der außergerichtlichen Sanierung Undritz, in: Kölner Schrift, Kap. 29 Rz. 26. 5) Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 341; s. a. Eidenmüller, ZHR 160 (1996), 343, 350; Medla, Präventive Unternehmenssanierung im deutschen und französischen Recht, S. 305. 6) Maus, DStR 2002, 1059; Paulus, BB 2001, 425, 426. 7) Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 338. Zur empirischen Bedeutung von Interim Managern als Sanierer oder Chief Restructuring Officer Kaufmann, in: Buth/ Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 20 Rz. 1 ff. 8) Uhlenbruck, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 429. 9) Uhlenbruck, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 444; ausführlich dazu Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 331 ff.; Medla, Präventive Unternehmenssanierung im deutschen und französischen Recht, S. 305 f. 10) Zum regelmäßig höheren wirtschaftlichen Wert eines werbenden Unternehmens Wellensiek, NZI 2002, 233, 237. 11) Medla, Präventive Unternehmenssanierung im deutschen und französischen Recht, S. 308 f. 12) Dies betonen etwa Uhlenbruck, BB 1983, 1485, 1488; Uhlenbruck, BB 2001, 1641, 1646; Wellensiek, NZI 2002, 233, 237.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

infrage, wenn einzelne Gläubiger das „Erpressungspotential“ ihres Vetorechts beim Vergleichsschluss zum Nachteil der übrigen Gläubiger ausnutzen.13) Ferner darf nicht übersehen werden, dass die Freiheit außerhalb des Insolvenzverfahrens 8 nicht grenzenlos ist, weil insbesondere die allgemeinen Regeln und Grundsätze des Gesellschafts- und Insolvenzrechts zu beachten sind. Hierzu zählen v. a. die folgenden gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Pflichten:14) 

Gesellschaftsrechtliche Anzeige- und Einberufungspflichten, z. B. bei einem Verlust i. H. der Hälfte des Stammkapitals (§ 49 Abs. 3 GmbHG) bzw. Grundkapitals (§ 92 Abs. 1 AktG, § 33 Abs. 3 GenG),



insolvenzrechtliche Antragspflichten (§ 15a InsO),15) einschließlich der gesetzlichen Drei-Wochen-Frist,



wertpapierrechtliche Anzeigepflichten (§ 15 WpHG, Ad-hoc-Publizität),16)



Verbot einer Rückgewähr der Einlagen nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 AktG und § 30 GmbHG,



Einhaltung der Maßgaben des Zahlungsverbots nach § 64 Satz 3 GmbHG17) und § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten,18)



Beachtung der Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen. Die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters knüpft an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie – in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft – allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein.19)

Besonderes Augenmerk muss auch auf die Vorwirkungen eines Insolvenzverfahrens ge- 9 legt werden, wenn die Beteiligten nämlich den Fall des Scheiterns der Sanierungsbemühungen antizipieren. Hiermit sind insbesondere die Vorwirkungen der Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO angesprochen. Insofern geraten Sanierungsbeiträge im Vorfeld der Insolvenz leicht in das Fadenkreuz des Insolvenzverwalters, z. B. im Fall der Vergabe von Neukrediten und gleichzeitiger Nachbesicherungen von Altkrediten. Ferner droht eine Anfechtung bestimmter Sanierungsmaßnahmen nach § 133 InsO sogar noch bis zu zehn Jahren später insoweit, als der Schuldner die Karten bei enger Einbindung der Gläubiger in den Sanierungsprozess offengelegt hat. Die Gestaltung von Sanierungsbei___________ 13) Zu diesen Zusammenhängen s. etwa Undritz, in: Kölner Schrift, Kap. 29 Rz. 17. 14) Aufzählung bei Undritz, in: Kölner Schrift, Kap. 29 Rz. 19. 15) Die Regelungen der Insolvenzantragspflicht in § 64 Abs. 1 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG, §§ 130a Abs. 1 Satz 1, 177a Satz 1 HGB wurden durch das MoMiG vom 23.10.2008, BGBl I, 2026, in die rechtsformneutrale Regelung in § 15a InsO überführt. 16) Ausführlich Wiesbrock, NZG 2005, 294. Zur Haftung wegen unterlassener, im Zusammenhang mit Sanierungsbemühungen stehender Ad-hoc-Meldungen OLG Schleswig v. 16.12.2004 – 5 U 50/04, WM 2005, 696; dazu Forst, DB 2009, 607; Seibt/Voigt, AG 2009, 133. 17) Ausführlich dazu Knof, DStR 2007, 1536 (I), 1580 (II). 18) Zu einem späteren Zeitpunkt gilt es dann, zusätzlich die Maßgaben des Zahlungsverbots nach § 64 Satz 1 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG hinsichtlich Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden, einzuhalten. 19) BGH v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 (Trihotel), BGHZ 173, 246 = ZIP 2007, 1552, dazu EWiR 2007, 557 (Wilhelm); ferner Altmeppen, NJW 2007, 2657; Altmeppen, ZIP 2008, 1201; Burg/Müller-Seils, ZInsO 2007, 929; Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34; Habersack, ZGR 2008, 533; Heitsch, ZInsO 2007, 961; Hölzle, DZWIR 2007, 397; Paefgen, DB 2007, 1907; Schanze, NZG 2007, 681; Smid, DZWIR 2008, 265.

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33

§3

1. Teil Allgemeines

trägen muss demnach nicht bloß zivilrechtlich, sondern später im Fall des Scheiterns der Sanierungsbemühungen auch haftungsrechtlich wirksam sein. Das erfordert eine sorgfältige Prüfung der Tatbestände der Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO bereits im Stadium der Sanierung. 10 Schließlich dürfen im Fall der „freien“ Sanierung die Grenzen des Strafrechts nicht überschritten werden.20) Nicht übersehen werden darf z. B. die Strafbewehrung nach § 84 GmbHG, § 401 AktG bzw. § 148 GenG bei einer Verletzung der Anzeige- und Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG bzw. § 33 Abs. 3 GenG oder die Strafbewehrung nach § 15a Abs. 4 und Abs. 5 InsO bei einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht. Ferner droht eine Bestrafung der organschaftlichen Vertreter wegen Bankrotts nach §§ 283, 283a StGB, wegen einer Verletzung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten nach § 283b StGB, wegen einer Gläubigerbegünstigung nach § 283c StGB oder wegen einer Schuldnerbegünstigung nach § 283d StGB. Schließlich kommt auch eine Untreue nach § 266 StGB in Betracht. 11 Strafrechtliche Relevanz kann auch die Eingehung neuer Verbindlichkeiten haben, wenn der Vertragspartner bei eigener Vorleistungspflicht über die Werthaltigkeit seines Anspruchs auf die Gegenleistung getäuscht wird.21) Dabei liegt in der Eingehung einer Verbindlichkeit regelmäßig die – dem vertretungsberechtigten Organ zuzurechnende – schlüssige Erklärung, bei Fälligkeit zahlen zu können und zu wollen. Diese Erklärung ist jedenfalls dann falsch, wenn bereits absehbar ist, dass die Gesellschaft in der Krise durch die bevorstehende Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder durch vorläufige Sicherungsmaßnahmen in ihrer Verfügungsbefugnis beschränkt sein würde und sie die Forderung im Fälligkeitszeitpunkt – selbst wenn sich noch liquide Mittel bei ihr befunden haben sollten – nicht insolvenzfest begleichen kann.22) Hätte der Vertragspartner die Insolvenzantragspflicht gekannt, hätte er die Vermögensverfügung durch Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung nicht vorgenommen. In der Konstellation, in der angesichts einer nur drohenden Zahlungsunfähigkeit keine Insolvenzantragspflicht begründet ist und noch darauf gehofft wird, dass in Zukunft bei Eintritt ihrer Fälligkeit alle Forderungen werden befriedigt werden können, kommt es darauf an, ob eine solche Hoffnung als begründet erscheint oder nicht.23) Zivilrechtlich ergibt sich ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB (Eingehungsbetrug). Die Verwirklichung des Betrugstatbestands indiziert zugleich die Sittenwidrigkeit der Schädigung nach § 826 BGB. III.

Sanierungspflicht von Geschäftsführung und Vorstand

12 Die Geschäftsführer haben aufgrund ihrer Sorgfaltspflichten nach § 43 Abs. 1 GmbHG eine funktionierende Risikoüberwachung sicherzustellen. Dies setzt voraus, dass die Geschäftsführer den Ist-Zustand erfassen, Risikopotentiale vollständig erkennen und analysieren sowie das Risiko hinsichtlich seiner Intensität (Eintrittswahrscheinlichkeit) und

___________ 20) 21) 22) 23)

34

Zu dieser Aufzählung s. Undritz, in: Kölner Schrift, Kap. 29 Rz. 20. Vgl. etwa OLG Köln v. 9.7.2013 – 19 U 34/13, GmbHR 2014, 1039. Vgl. OLG Köln v. 9.7.2013 – 19 U 34/13, GmbHR 2014, 1039. Vgl. auch zur Frage, wann ein Eingehungsbetrug bei Erwerb von Inhaberschuldverschreibungen angenommen werden kann: BGH v. 19.2.2014 – 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318. Der BGH fordert eine konkrete Feststellung des Werts der Rückzahlungsansprüche zum Verfügungszeitpunkt unter Berücksichtigung der Zinsforderungen und des bestehenden Verlustrisikos anhand des vorhandenen Unternehmensvermögens und der in Anbetracht der Planungen zu prognostizierenden Unternehmensentwicklung, was ggf. die Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe durch das Gericht erforderlich macht.

Undritz/Knof

Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

seiner Qualität (Schadensausmaß bei Eintritt des Risikos) bewerten (Ebene der Risikoerkennung, siehe hierzu nachfolgend Rz. 15 ff.).24) Darüber hinaus haben die Geschäftsführer sicherzustellen, dass die eingeleiteten oder be- 13 reits umgesetzten Maßnahmen zur Risikobewältigung bzw. der (einstweilige) Verzicht auf eine solche Maßnahme sachgerecht und wirtschaftlich vertretbar sind („Sanierungsermessen“, Ebene der Risikobewältigung, siehe hierzu nachfolgend Rz. 45 ff.). Die Bezugspunkte des „vorausschauenden“ Pflichtenprogramms ergeben sich aus den drei 14 typischen Eskalationsstufen einer Bestandsgefährdung: 

Die sich abzeichnende Krise (frühes Stadium): 



Hälftiger Verlust des Stammkapitals (fortgeschrittenes Stadium): 



Gesteigerte Pflicht zur laufenden Früherkennung und Überwachung sowie ggf. Risikobewältigung. Anzeige an die Gesellschafter und Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung.

Eintritt der Insolvenzgründe der drohende Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit (Endstadium): 

Bei drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) gesteigerte Pflicht zur Risikobewältigung (bei der Prüfung der Sanierungsmöglichkeiten ist auch die Option der Sanierung durch Insolvenz zu prüfen).25)



Bei Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO und insolvenzrechtliche Überschuldung nach § 19 InsO) tritt nach dem eingangs Gesagten (oben Rz. 4) eine Zäsur ein: Es ist dann keine „freie“ Sanierung mehr möglich, weil zwingend das insolvenzrechtliche Regime eingreift, einschließlich der Risiken persönlicher Haftung bei Nichtbeachtung des insolvenzrechtlichen Pflichtenprogramms (Ebene der Insolvenzpflichten, hierzu nachfolgend Rz. 48 ff.).

1.

Pflicht zur Risikoerkennung

1.1

Einrichtung eines Systems zur Risikofrüherkennung und -überwachung

Die Geschäftsführer sind verpflichtet, durch geeignete Maßnahmen eine frühzeitige Er- 15 kennung „bestandsgefährdender Entwicklungen“ für die Gesellschaft sicherzustellen; insbesondere haben die Geschäftsführer ein Überwachungssystem einzurichten. Eine „Bestandsgefährdung“ liegt vor, wenn sich nachteilige Veränderungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft wesentlich auswirken können.26) Die Schwelle der Wesentlichkeit ist überschritten, wenn die erkannte Entwicklung das Insolvenzrisiko hervorruft oder erheblich steigert.27) ___________ 24) Je größer und konkreter die Risiken sind, desto intensiver muss die Überwachung sein. Bei einer sich abzeichnenden oder bereits eingetretenen Krise sind insbesondere auch Insolvenzrisiken Gegenstand der Überwachung, also das Risiko einer insolvenzrechtlichen Überschuldung oder einer Zahlungsunfähigkeit. 25) Ferner ist das Haftungsrisiko aus Insolvenzverursachung im Blick zu behalten: Ein Zahlungsverbot für Zahlungen an Gesellschafter trifft den Geschäftsführer nach § 64 Satz 3 GmbHG („Insolvenzverursachungshaftung“). 26) Vgl. zu den im GmbH-Recht entsprechend geltenden Maßstäben des Aktienrechts Begr. RegEKonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 7; s. a. Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, 1. Aufl., 2011, § 91 AktG Rz. 7; Spindler, in: MünchKomm-AktG, § 91 Rz. 21, jeweils m. w. N. 27) Vgl. zu den im GmbH-Recht entsprechend geltenden Maßstäben des Aktienrechts etwa Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, 1. Aufl. 2011, § 91 AktG Rz. 7; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rz. 32; weitergehend Hüffer, AktG, § 91 Rz. 6; s. a. Seibert, in: FS Bezzenberger, S. 427, 437.

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§3

1. Teil Allgemeines

16 Der Unterschied zu einem allgemeinen Risk Management liegt v. a. darin, dass mit Blick auf die weitreichende Bedeutung und Qualität des frühzeitig zu identifizierenden Risikos besondere organisatorische Sicherungen i. S. eines „Systems“ (klare Zuständigkeiten, klare Berichtswege, engmaschiges Berichtswesen, Dokumentation) vorgesehen sein müssen. Die Pflicht zur Einrichtung eines solchen geeigneten Risikokontrollsystems ergibt sich im GmbH-Recht aus der allgemeinen Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung.28) 17 Im Aktienrecht findet sich für den Vorstand sogar eine spezielle Regelung der Pflicht zur Risikoerkennung in § 91 Abs. 2 AktG, der mit Art. 1 Nr. 9 des KonTraG29) als Reaktion auf zahlreiche Unternehmenskrisen eingeführt worden ist.30) Die Pflicht ist aber auch im Aktienrecht ein Ausschnitt aus der allgemeinen übergreifenden Organisationspflicht des Vorstands.31) Die Bedeutung, die das Gesetz dem aktienrechtlichen Risikomanagement und Risikocontrolling beimisst, lässt sich daran ablesen, dass das vorbeschriebene System der Abschlussprüfung unterworfen wird, vgl. § 317 Abs. 4 HGB. Ferner wird die Pflicht flankiert durch Vorgaben in Ziff. 4.1.4 DCGK („Der Vorstand sorgt für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen“). Außerdem gehört die Erfüllung dieser Pflicht zum Kern der Leitungsaufgaben des Vorstandes nach § 76 AktG und kann damit nicht vollständig auf eine nachgeordnete Ebene delegiert werden. 1.2

Früherkennung des hälftigen Verlust des Stamm-/Grundkapitals

18 Der hälftige Verlust des Stammkapitals begründet nach § 49 Abs. 3 GmbHG eine gesetzliche Pflicht der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern, eine außerordentliche Versammlung der Gesellschafter einzuberufen. Die Einberufung der Gesellschafterversammlung ist zunächst „Krisenwarnsignal“ an die Gesellschafter. Die Durchführung der Gesellschafterversammlung dient darüber hinaus der Entscheidung der Gesellschafter über die Fortführung und Sanierung oder gesellschaftsrechtlichen Liquidation der Gesellschaft. Die Geschäftsführer haben die Willensbildung zu unterstützen, müssen über den Statusquo und etwaige Sanierungsoptionen mithin Auskunft gegeben können. 19 Eine vergleichbare gesetzliche Anzeigepflicht gilt nach § 92 AktG für den Vorstand der AG. Auch er hat den hälftigen Verlust des Grundkapitals gegenüber der Hauptversammlung anzuzeigen und eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen. 20 Die Feststellung des hälftigen Verlustes des Stamm- bzw. Grundkapitals knüpft an die Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz an, ist aber auch jederzeit nach pflichtmäßigem Ermessen zu treffen. Die Höhe des Kapitals ist daher ständig zu überwachen. Maßstab der Feststellung sind die HGB-Bilanzregeln. 1.3

Früherkennung von Insolvenzgründen

21 Geschäftsführer und Vorstand treffen die Pflicht, die Liquidität und die Vermögenslage der Gesellschaft ständig zu kontrollieren. Je näher der Eintritt einer Insolvenz rückt, des___________ 28) S. Altmeppen, ZGR 1999, 291, 301 f.; Bork, ZIP 2011, 101, 105 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rz. 31; Fleischer, in: MünchKomm-GmbHG, § 43 Rz. 61; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rz. 96; diese Pflicht einschränkend auf Gesellschaften, die den Kapitalmarkt in Anspruch nehmen oder wegen ihrer gesamtwirtschaftlichen Bedeutung nach § 1 MitbestG aufsichtsratspflichtig sind etwa Hommelhoff, in: FS Sandrock, S. 373, 376 ff.; ähnlich restriktiv auch Daum, in: Lange/ Wall, Risikomanagement nach dem KonTraG, § 6 Rz. 34 ff. 29) Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich v. 27.4.1998, BGBl. I, 786. 30) S. a. Begr. RegE-KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 15 ff.; zur Entstehungsgeschichte s. a. Seibert, in: FS Bezzenberger, S. 427, 428 ff. 31) S. etwa Spindler, in: MünchKomm-AktG, § 91 Rz. 18.

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Undritz/Knof

Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

to intensiver haben sich Geschäftsführer und Vorstand mit der Liquidität und Vermögenslage ihrer Gesellschaft als „Daueraufgabe“ zu beschäftigen.32) Geschäftsführer und Vorstand haben daher sowohl das Liquiditätsrisiko (im worst case 22 mündend in den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit) als auch das Risiko des Eintritts der insolvenzrechtlichen Überschuldung zu beobachten. Die Insolvenzgründe im Einzelnen: 1.3.1 Insolvenzgrund der akuten Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) Nach § 17 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälli- 23 gen Zahlungspflichten zu erfüllen. Der Wortlaut des § 17 InsO legt dabei einen strengen Maßstab nahe, nach dem ein 24 Schuldner generell bereits dann zahlungsunfähig ist, wenn er seine fälligen Verbindlichkeiten nicht zu 100 % erfüllen kann. Der BGH hat diesen Maßstab aber gelockert: Der Maßstab der Zahlungsunfähigkeit kennt demnach eine zu tolerierende Lücke in zeitlicher (i. S. einer bloßen Zahlungsstockung) und quantitativer (i. S. einer bloß „ganz geringfügigen Liquiditätslücke”) Hinsicht.33) Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ist erst dann zu bejahen, wenn sich eine Unterdeckung voraussichtlich nicht innerhalb kurzer Zeit (regelmäßig drei Wochen) beheben lässt34) und es sich nicht um eine bloß „ganz geringfügige Liquiditätslücke” handelt. Um die Praxis in die Lage zu versetzen, den Begriff der „geringfügigen Liquiditätslücke” zu handhaben, macht der BGH eine zahlenmäßige Vorgabe und stellt eine zweifache Regelvermutung auf: 

Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird.35)



Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.36)

In der Regel verläuft die Grenze hin zur Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO mithin bei 25 einer Unterdeckung der fälligen Verbindlichkeiten von mehr als 10 %. Im Ausgangspunkt ___________ 32) Nach der Rspr. des BGH (BGH v. 20.2.1995 – II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, zur GmbH) ist die Beobachtung der Insolvenzgefahr „Daueraufgabe“ der Geschäftsleiter und folgt aus der Sorgfaltspflicht des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 43 Abs. 1 GmbHG); vgl. auch BGH v. 19.6.2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557: „Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung muss für eine Organisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht.“; zum Ganzen auch Fleischer, in: MünchKomm-GmbHG, § 43 Rz. 63; Veil, ZGR 2006, 374, 377. 33) BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134 = ZIP 2005, 1426; zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit s. a. K. Schmidt, in: K. Schmidt, InsO, § 17 Rz. 6 ff.; Uhlenbruck/Gundlach, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 6 Rz. 4 ff. ; zur Anwendung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO, nach dem Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat, s. etwa BGH v. 30.6.2011 – IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416. 34) Vgl. LS 1 in BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134 = ZIP 2005, 1426: Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. 35) So der LS 2 in BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134 = ZIP 2005, 1426. 36) So der LS 2 in BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134 = ZIP 2005, 1426.

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§3

1. Teil Allgemeines

sind zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit mithin zunächst ein stichtagsbezogener Finanzstatus und zusätzlich ein zeitraumbezogener Finanzplan aufzustellen. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Ergebt diese Gegenüberstellung eine Unterdeckung von mehr als 10 %, ist Zahlungsunfähigkeit eingetreten. Man hat also stets zwei Parameter in den Blick zu nehmen: Erstens die „Aktivseite“ der liquiden Mittel, zweitens die „Passivseite“ der fälligen Verbindlichkeiten.37) 1.3.2 Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) 26 Der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO erfordert von den Geschäftsführern eine Prognose, welche die Frage zu beantworten hat, ob im laufenden und folgenden Geschäftsjahr akute Zahlungsunfähigkeit im eben genannten Sinne des § 17 InsO eintreten wird oder ob der Schuldner stets in der Lage sein wird, seine Verbindlichkeiten im (zukünftigen) Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu befriedigen. Um eine Zahlungsfähigkeit im maßgeblichen Zeitraum ermitteln und belegen zu können, ist die Aufstellung eines Finanzstatus und eines zeitraumbezogenen Finanzplans erforderlich (dazu ausführlich gleich noch im Folgenden Rz. 31 ff.).38) Je weiter die Prognose in die Zukunft gerichtet ist, desto mehr unsichere Annahmen müssen zu Stützung des Prognoseergebnisses herangezogen werden – das ist jeder Prognose eigen und auch mit Blick auf die drohende Zahlungsunfähigkeit hinzunehmen. 27 Der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO löst keine Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführer aus. Er ermöglicht aber den Gang in das Insolvenzverfahren (freiwillig!), um frühzeitig auch die Sanierungsmöglichkeiten des Insolvenzrechts nutzen zu können, insbesondere eine Sanierung der Gesellschaft in Eigenverwaltung durch Insolvenzplan, die auf dem Wege des neuen sog. Schutzschirmverfahrens zu erreichen ist. 1.3.3 Insolvenzgrund der Überschuldung (§ 19 InsO) 28 Nach § 19 Abs. 2 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt (sog. rechnerische Überschuldung) und die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen nicht überwiegend wahrscheinlich ist (d. h. keine positive Fortbestehensprognose gestellt werden kann). 29 Wenn auf „erster Stufe“ der Überschuldungsprüfung eine rechnerische Überschuldung der Gesellschaft festgestellt werden muss, liegt der Insolvenzgrund der Überschuldung demnach dennoch nicht vor, wenn die i. R. der Überschuldungsprüfung auf „zweiter Stufe“ anzustellende Prognose ergibt, dass die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. 30 Damit ist auch der Maßstab einer vorausschauenden Überwachung weiter konkretisiert: Die Organe haben im Zuge der Überschuldungsprüfung eine sog. insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose zu erstellen, um zu beurteilen, ob die Gesellschaft ihre Zahlungsverpflichtungen im jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ___________ 37) S. für Einzelheiten zum Finanzstatus und Finanzplan als Grundlage der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit jetzt den Entwurf eines IDW Standards: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW ES 11) Stand: 6.5.2014, Tz. 22 ff. 38) Allgemein dazu Drukarczyk/Schüler, in: MünchKomm-InsO, § 19 Rz. 60; weitere Ausführungen im Zusammenhang mit der Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit Drukarczyk, in: MünchKommInsO, § 18 Rz. 23 ff.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

bedienen kann. Die Fortbestehensprognose ist weitestgehend eine Zahlungsfähigkeitsprognose.39) Um eine Zahlungsfähigkeit im maßgeblichen Zeitraum ermitteln und belegen zu können, 31 ist die Aufstellung eines stichtagsbezogenen Finanzstatus und eines zeitraumbezogenen Finanzplans erforderlich.40) In dem Liquiditätsstatus werden die der Gesellschaft zum Stichtag zur Verfügung stehenden liquiden Mittel den fälligen Verbindlichkeiten gegenübergestellt. Sodann sind die im Planungszeitraum zu erwartenden Ein- und Auszahlungen in einem detaillierten Finanzplan fortzuentwickeln. Das erfordert eine Prognose, welche die gesamte Entwicklung der Finanzlage des Schuldners zum Gegenstand hat. Die Prognose hat neben allen zu erwartenden Einnahmen auch alle zukünftigen, ggf. auch noch nicht begründeten Verbindlichkeiten zu berücksichtigen. Die vorhandene Liquidität und die Einnahmen, die prognostiziert worden sind, müssen den Verbindlichkeiten, die bereits fällig sind oder im Prognosezeitraum noch fällig werden, gegenübergestellt werden. Die vorhandene Liquidität der Gesellschaft zu einem Stichtag in der Zukunft hängt im 32 Wesentlichen von folgenden „Finanzierungsquellen“ ab: 

Erstens dem ursprünglichen Bestand liquider Mittel und der Möglichkeit der Gesellschaft, nicht liquide Vermögensgegenstände „zu versilbern“;



zweitens die Fähigkeit der Gesellschaft, künftig finanzielle Überschüsse zu erzielen;



drittens die Möglichkeit der Gesellschaft, Fremdkapital aufzunehmen.

Unter der Prämisse, dass die Fortführungsprognose eine Zahlungsfähigkeitsprognose ist,41) 33 gilt vor dem Hintergrund der Formulierung in § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO, dass die Zahlungsfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Prognosezeitraum gegeben sein muss. Es darf mit anderen Worten im Prognosezeitraum nach den Erwartungen des Schuldners mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht der Zustand eintreten, in dem er nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungsverpflichtungen im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen. Maßgeblich sind mithin die Erwartungen über die künftige Zahlungsfähigkeit in einem bestimmten Prognosezeitraum, wobei im Grundsatz alle hier zuvor genannten Finanzierungsquellen Berücksichtigung finden.

___________ 39) Die Zahlungsfähigkeit ist mithin notwendiges Kriterium der Fortführungsprognose. Ob sie allein auch hinreichend für eine positive Fortführungsprognose ist, ist v. a. im Schrifttum umstritten, s. u. Rz. 36. Für eine aktuelle Darstellung des Streitstandes etwa Bitter/Kresser, ZIP 2012, 1733, 1736 sowie Riegger/ Spahlinger, in: FS Wellensiek, S. 119, 123 ff. Nach überwiegender Ansicht im Schrifttum soll der Gläubigerschutz indes nur die Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum erfordern und keine Vorgaben hinsichtlich der Herkunft der Zahlungsmittel machen. Die Prämisse, dass die Fortführungsprognose eine Zahlungsfähigkeitsprognose ist, deckt sich im Ausgangspunkt mit der Begr. des RegE zu Art. 5 FMStG, nach der eine positive Fortführungsprognose bestehe, wenn die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreiche, vgl. Begr. zu Art. 5 des FMStG; die Formulierung nimmt Anlehnung an das Urteil des BGH in der Rechtssache „Dornier“, s. BGH v. 13.7.1992 – II ZR 269/91, BGHZ 119, 201 = ZIP 1992, 1382. Unklar dagegen der Entwurf eines IDW Standards: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW ES 11), Stand: 6.5.2014, der in Tz. 58 davon spricht, dass die Fortbestehensprognose „wertendes Gesamturteil“ ist, das „auf Grundlage des Unternehmenskonzepts und des Finanzplans getroffen“ wird, während es in Tz. 59 kurz heißt: „Sie ist eine reine Zahlungsfähigkeitsprognose“. 40) Allgemein dazu Drukarczyk/Schüler, in: MünchKomm-InsO, § 19 Rz. 60; weitere Ausführungen im Zusammenhang mit der Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit Drukarczyk, in: MünchKommInsO, § 18 Rz. 23 ff. 41) Zu dieser Prämisse im Zusammenhang mit § 19 InsO s. etwa K. Schmidt, InsO, § 19 Rz. 46; Drukarczyk/ Schüler, in: MünchKomm-InsO, § 19 Rz. 59; s. a. IDW Positionspapier zum Zusammenwirken von handelsrechtlicher Fortführungsprognose und insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose (Stand: 13.8.2012), Rz. 34.

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§3

1. Teil Allgemeines

34 Soll zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit Liquidität zugeführt werden, können nach den Empfehlungen des IDW zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen42) eingeleitete oder beabsichtigte Maßnahmen, wie z. B. Aufnahme von Gesellschafterdarlehen, Zuzahlungen in das Eigenkapital, Kapitalerhöhungen, Aufnahme von (Sanierungs-)Krediten oder Verwertung von Vermögensgegenständen zur Schöpfung von Liquidität, mit ihren erwarteten Auswirkungen in die Finanzplanung einbezogen werden, wenn diese Maßnahmen hinreichend konkretisiert sind und deren Umsetzung hinreichend sicher erwartet werden kann (zu der Frage, wann die Umsetzung beabsichtigter Maßnahmen „hinreichend sicher erwartet werden kann“ siehe unten Rz. 114 f.). Gleiches gilt für Maßnahmen, die auf der „Passivseite“ der Liquiditätsbilanz anknüpfen und den Bestand fälliger Verbindlichkeiten reduzieren sollen, wie z. B. Stundungen oder das die nicht ernsthafte Einfordern. 35 Nach überwiegender Auffassung umfasst der Prognosezeitraum für die Fortführungsprognose im Zusammenhang mit § 19 Abs. 1 Satz 1 InsO regelmäßig „das laufende und folgende Geschäftsjahr“.43) Derselbe zeitliche Horizont wird auch vom IDW in seinen Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung44) und in vergleichbaren Zusammenhängen als maßgeblich erachtet, so etwa in dem IDW Prüfungsstandard zur Beurteilung drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen (IDW PS 800):45) Der Planungszeitraum orientiere sich zwar grundsätzlich an der spätesten Fälligkeit einer bereits entstandenen Verbindlichkeit. Wegen der einer jeden Planung inhärenten Unwägbarkeiten sei er jedoch in der Regel auf das laufende und das folgende Geschäftsjahr zu beschränken. Allerdings dürfen die Augen nicht vor erkennbaren existenzbedrohenden Umständen in der Zeit danach verschlossen werden (z. B. Auslaufen betriebsnotwendiger Patente oder erheblicher Refinanzierungsbedarf). 36 Die Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum ist notwendige Voraussetzung für eine positive Fortführungsprognose. Ob sie allein auch hinreichend für eine positive Fortführungsprognose ist, ist umstritten.46) Nach überwiegender Ansicht im Schrifttum soll der Gläubigerschutz nur die Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum erfordern und keine Vorgaben hinsichtlich der Herkunft der Zahlungsmittel machen.47) Das AG Hamburg hat sich im Hinblick auf diese Frage mit seinem Beschluss vom 2.12.201148) positioniert und die Ertragsfähigkeit als konstitutives Element der Fortführungsprognose angesehen, freilich mit Blick auf die Konstellation, dass in einem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vorliegen eines Insolvenzgrundes nach Eigenantrag zu entscheiden war. Die Lösung des (vermeintlichen) Widerspruchs liegt darin, dass man die Bedeutung der Ertragsfähigkeit als Quelle der Innenfinanzierung und damit für die positive Fortführungsprognose er___________ 42) IDW PS 800, Rz. 22; IDW FAR 1/1996, WPg 1997, 22, 24. 43) Statt vieler: K. Schmidt, InsO, § 19 Rz. 49 m. w. N. 44) IDW, Stellungnahme des Fachausschuss Rechts, FAR 1/1996, S. 21; s. jetzt auch den Entwurf eines IDW Standards: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW ES 11), Stand: 6.5.2014, Tz. 65. 45) IDW PS 800, Rz. 51; s. a. IDW Standard zu den Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten, IDW S 6, Rz. 13. 46) S. für eine aktuelle Darstellung des Streitstandes etwa Bitter/Kresser, ZIP 2012, 1733, 1736 sowie Riegger/ Spahlinger, in: FS Wellensiek, S. 119, 123 ff. 47) Aleth/Harlfinger, NZI 2011, 166, 167 f.; Bork, ZIP 2000, 1709, 1710; Drukarczyk/Schüler, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., 2007, § 19 Rz. 51, 53; Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1862; Frystatzki, NZI 2011, 173 ff.; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 2010, § 64 Rz. 44, 46; Hirte/Knof/ Mock, ZInsO 2008, 1217, 1222; Riegger/Spahlinger, in: FS Wellensiek, S. 119, 126 f.; K. Schmidt, ZIP 1980, 233, 236; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 19 Rz. 45; Uhlenbruck, in: K. Schmidt/ Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 5.123 f.; Wackerbarth, NZI 2009, 145; zum Ganzen auch Bitter/Kresser, ZIP 2012, 1733, 1738 m. w. N. in Fn. 31. 48) AG Hamburg v. 2.12.2011 – 67c IN 421/11, ZIP 2012, 1776.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

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kennt. Die Ertragsfähigkeit ist ein möglicher Beleg für die Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum, nicht aber der einzig zulässige.49) Vielmehr kann sich die Zahlungsfähigkeit auch aus Quellen der Außenfinanzierung (Gesellschafter oder Dritte) ergeben, wenn diese denn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zur Verfügung stehen. Zahlungsfähigkeit ist demnach für die Fortbestehensprognose nicht nur notwendig, sondern auch hinreichend. Der Umstand, dass hiernach die Zahlungsmittel sowohl Quellen der Außenfinanzierung als auch Quellen der Innenfinanzierung entspringen dürfen, ändert nichts daran, dass diese Quellen im Prognosezeitraum auch mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Verfügung stehen müssen. Steht also fest, dass im Zeitraum der Prognose die Innenfinanzierung mangels Ertragsfähigkeit des Unternehmens als Finanzierungsquelle ausscheidet, müssen aus der Außenfinanzierung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausreichend Zahlungsmittel zur Verfügung stehen.50) Fraglich ist ferner, ob ein Fortführungswille konstitutives Element einer positiven Fort- 37 führungsprognose ist oder nicht. Diese Frage stellt sich im Fall der Prüfung der Überschuldung während der Liquidation.51) Würde es im Hinblick auf eine positive Fortführungsprognose zwingend auf einen Fortführungswillen ankommen, spricht einiges dafür, dass eine positive Fortführungsprognose im Fall einer angestrebten geordneten stillen Liquidation entfällt, es sei denn man lässt einen auf die Erreichung eines bestimmten Zwecks zeitlich limitierten Fortführungswillen ausreichen. Nach dem Sinn und Zweck der Ausnahme („es sei denn“) von der Überschuldung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO im Fall einer positiven Fortführungsprognose, die im Wesentlichen eine Zahlungsfähigkeitsprognose ist, dürfte es jedoch auf einen Fortführungswillen nur insoweit ankommen, als die Erfüllung sämtlicher bestehender und künftiger Zahlungspflichten von der Fortführung des Unternehmens abhängt. Ist die Gesellschaft in der Lage sämtliche bestehende und künftige Zahlungspflichten bis zum Abschluss einer geordneten stillen Liquidation zu erfüllen, gebietet jedenfalls der Gläubigerschutz keine zwingende Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) anknüpfend an den Insolvenzgrund der Überschuldung (§ 19 InsO). Dies setzt aber entweder einen Liquidationserlös voraus, der zur Deckung sämtlicher Verbindlichkeiten hinreichend ist, oder zusätzliche überschuldungsabwendende Maßnahmen wie z. B. einen bedingten Verzicht oder einen Rangrücktritt im Umfang der ungedeckten Verbindlichkeiten. Unstreitig dürfte aber sein, dass der maßgebliche Prognosezeitraum im Fall der Überschuldungsprüfung während der Liquidation zwingend den gesamten Zeitraum bis zum voraussichtlichen Abschluss der Liquidation umfassen muss (nicht bloß das laufende und folgende Geschäftsjahr). Ebenso ist auch der Sonderfall der „übertragenden Sanierung“ außerhalb der Insolvenz zu beurteilen, der ebenfalls zur Liquidation und letztlich Beendigung der Gesellschaft infolge der Veräußerung des Geschäftsbetriebs führt: Ent___________ 49) Vgl. Bork, ZIP 2000, 1709, 1710: „ ist […] die Ertragsfähigkeit des Unternehmens ein wichtiger Faktor für die Zahlungsfähigkeit.“; ferner Bitter/Kresser, ZIP 2012, 1733, 1742: „[…] ist die (Wiederherstellung) der Ertragsfähigkeit i. S. einer Innenfinanzierung des Unternehmens keine selbständige Voraussetzung einer positiven Fortführungsprognose, sondern nur ein wichtiges Kriterium zur Ermittlung der zukünftigen Zahlungsfähigkeit, auf die es im Ergebnis allein ankommt.“ 50) Dies war im durch das AG Hamburg entschiedenen Fall jedoch nicht gewährleistet. Deshalb war es im Ergebnis auch überzeugend, dass das AG Hamburg die Fortführungsprognose verneint hat, weil (i) mangels Geschäftsbetriebs an einer dauerhaft fehlenden Ertragsfähigkeit kein Zweifel bestand, aber (ii) Quellen der Außenfinanzierung ebenso wenig existierten. Die sukzessive Liquidierung des schuldnerischen Vermögens war mithin die einzige Quelle der Finanzierung. Diese sollte aber sicher innerhalb der nächsten 2,5 bis 3 Jahre versiegen. Im Fall des AG Hamburg handelte es sich also bei näherem Hinsehen um einen Fall der „verdeckten“ sukzessiven Liquidation des Gesellschaftsvermögens, an dessen Ende sicher die Zahlungsunfähigkeit eingetreten wäre, weil das (unzureichende) Schuldendeckungspotential aufgezehrt worden wäre. 51) Dazu etwa Hecker/Glozbach, BB 2009, 1544, 1546 f.

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§3

1. Teil Allgemeines

weder deckt der Veräußerungserlös sämtliche Verbindlichkeiten oder die Liquidation muss durch zusätzliche überschuldungsabwendende Maßnahmen flankiert werden. 38 Fällt die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose im Ergebnis positiv aus, entfällt die Überschuldung nach § 19 InsO. Fällt die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose im Ergebnis negativ aus (bzw. besteht i. R. der vorausschauenden Überwachung ein entsprechendes Risiko), ist die Überschuldung anhand eines Vermögensstatus/Überschuldungsstatus durch Gegenüberstellung von Aktivvermögen und Verbindlichkeiten zu ermitteln („Kassensturz“). Geklärt werden soll, ob auch ohne positive Fortbestehensprognose von einer Befriedigung der Gläubiger aus der Liquidationsmasse ausgegangen werden kann, weil hinreichend Schuldendeckungspotential vorhanden ist. Die Hypothese geht also vom Liquidationsfall aus. Anzusetzen sind daher Liquidationswerte (und nicht etwa die in der HGB-Bilanz ausgewiesenen handelsrechtlichen Ansätze). Die Liquidationswerte sind nicht notwendigerweise dasselbe wie Zerschlagungswerte, wenn etwa Unternehmensteile als Ganzes veräußert werden können, ist dies zu berücksichtigen. 39 Umgekehrt kann auch mit der Prüfung einer rechnerischen Überschuldung begonnen werden und (nur) im Falle, dass eine solche rechnerische Überschuldung bejaht werden muss, zur Prüfung der Fortbestehensaussichten übergegangen werden. 1.3.4 Konkretes Pflichtenprogramm 40 Im Hinblick auf die hier betrachtete Aufgabe der Früherkennung von Insolvenzgründen lässt sich für die Organe der Gesellschaft folgendes „Pflichtenprogramm“ ableiten. In einer Gesamtschau der Tatbestandsmerkmale, welche den Insolvenzgründen der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung zugrunde liegen, ergeben sich folgende Anknüpfungspunkte für die Früherkennung bestandsgefährdender Risiken: 

Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft (sowohl akut als auch im laufenden und folgenden Geschäftsjahr);52)



Ermittlung des „Schuldendeckungspotentials“ der Aktiva der Gesellschaft auf der Basis von Liquidationswerten („Ist-Werten“).53)

41 Jedenfalls hinreichend dürfte die Beobachtung der Liquidität unter Einsatz einer mehrjährigen Finanzplanung sowie einer rollierenden Liquiditätsplanung mit einem Planungszeitraum von bis zu einem Jahr sein (die ersten drei Monate des Planungszeitraums auf wöchentlicher Basis, der restliche Planungszeitraum auf monatlicher Basis). Notwendiger Planungszeitraum und Detaillierungsgrad der Planung hängen aber immer von dem konkret betrachteten Unternehmen ab. Im Rahmen der Planung sowie einer anlassbezogenen Analyse sind Korridore über Down-/Upside Cases und zusätzliche Klumpenrisiken mithilfe von Risikoszenarien zu beobachten. Die Modellierung von Szenarien unterstützt die Strukturierung der Prognose durch Aufzeigen des Möglichkeitsspektrums der Entwicklungen. Die Modellierung von Szenarien ändert zwar nichts daran, dass die Beschreibung und Einteilung der Szenarien sowie ihre Bewertung mit einer Eintrittswahrscheinlichkeit subjektiv geprägt ist, macht die Subjektivität der Prognose aber transparent und ermög___________ 52) Damit wird sowohl der Insolvenzgrund der akuten Zahlungsunfähigkeit i. S. von § 17 InsO abgedeckt als auch die drohende Zahlungsunfähigkeit i. S. von § 18 InsO als fakultativer Insolvenzgrund, mit dem zwar keine Insolvenzantragspflicht verbunden ist, der aber die Möglichkeit einer Sanierung in der Insolvenz (z. B. durch Einleitung eines sog. Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO) eröffnet. Der Prognosehorizont des § 18 InsO umfasst nach h. M. das laufende und folgende Geschäftsjahr. Des Weiteren wird auch die i. R. der Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO entscheidende sog. Fortbestehensprognose, die ebenfalls die Zahlungsfähigkeit im laufenden und folgenden Geschäftsjahr in den Blick nimmt, abgedeckt. 53) Hiermit ist die rechnerische Überschuldung angesprochen.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

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licht so eine intensive rechtliche Kontrolle der subjektiven Einschätzungen.54) Die den prognostizierten Zahlungsmittelzuflüssen und -abflüssen zugrunde liegenden Annahmen hängen im Wesentlichen vom Erfahrungswissen ab. Den Geschäftsführern ist bei der Annahme zukünftiger Entwicklungen ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen, freilich nur auf der Basis tragfähiger Tatsachen und Anhaltspunkte. Gerade das subjektive Element der Prognose erhöht die Anforderungen an die Schaffung einer „Grundlage angemessener Information“.55) Des Weiteren dürfte hinreichend sein, wenn fortlaufend das „Schuldendeckungspotential“ 42 des Vermögens der Gesellschaft in der Weise ermittelt wird, dass wesentliche Vermögengegenstände einer Substanzanalyse unterzogen werden, nicht zuletzt um stille Reserven aufzudecken, aber auch um einen etwaigen außerplanmäßigen Abschreibungsbedarf transparent zu machen. Spätestens dann, wenn sich eine negative Entwicklung hin zur Krise verdichtet, haben die 43 Geschäftsführer eine insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose zu erstellen, um eine Aussage über das Vorliegen der Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung treffen zu können. Das Prognoserisiko und das Risiko einer unzutreffenden Bewertung einzelner Gegen- 44 stände des schuldnerischen Vermögens gehen allerdings zulasten der Organe, weswegen eine genaue Dokumentation der Grundlagen von Prognose und Bewertung erforderlich ist. Die Dokumentation sollte es einem sachkundigen Dritten ermöglichen nachzuvollziehen, auf welche Fakten und Annahmen sich die Bewertung der Geschäftsführer gestützt hat und dass die Bewertungsmethoden einem Drittvergleich standhalten (also auch ein neutraler fachkundiger Dritter zu diesem Ergebnis gelangt wäre). Die Bewertung kann grundsätzlich auch selbst vorgenommen werden, eine Eigenbewertung ist jedoch stets mit dem „Makel“ der vermeintlich fehlenden Neutralität behaftet und ihr kommt erfahrungsgemäß i. R. von Gerichtsprozessen ein deutlich geringerer Beweiswert zu. Heikle und unsichere Bewertungen sollten daher stets von einem unabhängigen sachkundigen Dritten vorgenommen werden (z. B. Wirtschaftsprüfer). 2.

Pflicht zur Risikobewältigung

Nachdem ein Risiko erkannt ist, ist es von den Organen der Gesellschaft darauf zu analy- 45 sieren, ob und ggf. wie auf dieses Risiko reagiert werden kann und muss. Die Notwendigkeit und Festlegung von Maßnahmen der Risikobewältigung orientiert sich an der Eintrittswahrscheinlichkeit des Risikos und an der zu erwartenden Schadenshöhe im Falle seines Eintritts. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich „einfache“ Einzelrisiken zu einem bestandsgefährdenden Risiko kumulieren können. Den Organen der Gesellschaft ist bei der Auswahl konkreter Maßnahmen der Risikobe- 46 wältigung oder auch bei der Entscheidung für einen (ggf. nur vorläufigen) Verzicht auf solche Maßnahmen – wie bei allen anderen unternehmerischen Entscheidungen auch – ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen. Mit Blick auf dieses „Sanierungsermessen“ können sowohl für die GmbH als auch für die AG (vgl. dort auch § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) ___________ 54) Die Schwierigkeit liegt hier wie bei jeder Prognose in der zumindest teilweisen Subjektivität der Beurteilung der zukünftigen Entwicklung, insbesondere wenn es um die Prognose der Zahlungsfähigkeit geht. Die besondere Bedeutung der Prognose der Zahlungsfähigkeit auch für die Überschuldung ergibt sich daraus, dass die eine Überschuldung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 InsO ausschließende insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose letztlich eine Zahlungsfähigkeitsprognose ist; dazu etwa Drukarczyk/Schüler, in: MünchKomm-InsO, § 19 Rz. 59. 55) Vgl. IDW PS 270, Die Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit i. R. der Abschlussprüfung, Rz. 10.

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§3

1. Teil Allgemeines

die Grundsätze der Business Judgment Rule im Ausgangspunkt ebenfalls angewendet werden.56) 47 Einschränkungen erfährt dieser Beurteilungsspielraum dahingehend, dass bei fortschreitender Krise sich die Entscheidungsspielräume, wie man sie bei einer „normalen“ unternehmerischen Entscheidung kennt, zunehmend einengen und den Charakter einer rechtlich gebundenen Entscheidung erhalten57) (mit dem „Endpunkt“ einer Insolvenzantragspflicht)58). Denn da der „Risikopuffer“ bei einer sich verschlechternden Liquiditätslage immer kleiner wird, schlagen auch kleine Risiken schneller zu Buche. Die Organe der Gesellschaft müssen sicherstellen, dass auch im Fall einer nicht für überwiegend wahrscheinlich erachteten Risikoverwirklichung hinreichend Zeit für die Umsetzung geeigneter Maßnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zur Verfügung steht. Der erwartete positive Liquiditätseffekt einer erst später ergriffenen Gegenmaßnahme muss eintreten, bevor eine akute Zahlungsunfähigkeit eintritt. Die Maßnahmen zur Liquiditätssicherung sollten daher rechtzeitig das Planungsstadium bereits verlassen haben, damit mit ihrer Umsetzung begonnen werden kann, sobald sich das teilweise oder sogar vollständige Scheitern abzeichnet. Ein Zuwarten ist im Hinblick auf diese Maßnahmen solange vom „Sanierungsermessen“ gedeckt, wie sie auch später noch vor Eintritt einer akuten Zahlungsunfähigkeit umgesetzt werden können und zu einem rechtzeitigen effektiven Zahlungsmittelzufluss führen.

___________ 56) Überall dort, wo eine Entscheidung (auch) von der Prognose zukünftiger Entwicklungen abhängt, wird dem Geschäftsleiter regelmäßig wegen der einer Prognose immanenten Unsicherheit ein gewisser Beurteilungsspielraum zugebilligt, freilich nur auf der Grundlage angemessener Informationen. Das gilt außerhalb einer Krise, aber auch in dem Stadium einer sich abzeichnenden Krise. So gewährt die Rspr. dem Vorstand bzw. Geschäftsführer z. B. i. R. der Überschuldungsprüfung, soweit es um die Prognose zukünftiger Entwicklungen i. R. der Fortbestehensprognose geht, wegen der damit einhergehenden Schwierigkeiten einen gewissen Beurteilungsspielraum; vgl. BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, NJW 1994, 2220 (s. unter II. 2. d) der Gründe); zum Ganzen etwa Spindler, in: MünchKommAktG, § 92 Rz. 37 f. m. w. N.; auch die mit der Risikobewältigung eng verbundenen aktienrechtlichen Organisations-, Planungs- und Überwachungsaufgaben weisen einen unternehmerischen Einschlag auf, s. dazu etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rz. 69: Hinsichtlich der Art und Weise der Pflichterfüllung wird man dem Vorstand allerdings einen unternehmerischen Ermessensspielraum zubilligen müssen. 57) Hintergrund ist, dass eine Verletzung der Sorgfaltspflichten nur dann zu bejahen sein soll – sofern die sonstigen Voraussetzung der Business Judgment Rule vorliegen –, wenn schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln anzunehmen ist; Maßstab in Anlehnung an BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95 (ARAG/Garmenbeck), BGHZ 135, 244 ff. = ZIP 1997, 883. Die Grenze der unzulässigen, weil „unvertretbaren“ ist bei Entscheidungen in der Krise, insbesondere bei Existenzgefährdung, schneller erreicht, so für das hier seinem Rechtsgedanken nach entsprechend geltende Aktienrecht etwa Spindler, in: MünchKomm-AktG, § 93 Rz. 50; Mertens/Cahn, in: KölnKomm-AktG, 4. Aufl., § 93 Rz. 24 (existenzgefährdende Maßnahmen könnten generell nicht im Unternehmensinteresse liegen). Hinzu kommt, dass die Gefahr der „Hindsight Bias“ eines den Sachverhalt beurteilenden Richters im Insolvenzszenario besonders hoch ist. 58) Mit Blick auf die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO ist kein Beurteilungsspielraum eröffnet, ein weitgehend eingeschränkter Beurteilungsspielraum besteht allenfalls noch hinsichtlich der Frage, ob die dreiwöchige Sanierungsfrist des § 15a InsO ausgeschöpft wird, weil eine Beseitigung des Insolvenzgrundes innerhalb der Frist möglich erscheint. Nach Ablauf dieser Drei-Wochen-Frist ist spätestens der Insolvenzantrag zu stellen. Allerdings darf die Drei-Wochen-Frist nicht voll ausgeschöpft werden, wenn schon zu einem früheren Zeitpunkt feststeht, dass eine nachhaltige Beseitigung des Insolvenzgrundes nicht erwartet werden kann; vgl. dazu etwa Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 15a Rz. 16. Dasselbe gilt im Grundsatz auch für die Zahlungsverbote nach § 64 Satz 3 GmbHG, d. h. das strikte Legalitätsgebot eröffnet keinen Beurteilungsspielraum (mehr). Allerdings setzen sowohl die Insolvenzantragspflicht als auch die Zahlungsverbote den Eintritt der materiellen Insolvenz voraus, was zumindest wegen des subjektiven prognostischen Elements der Fortbestehensprognose sehr wohl die Einräumung eines gewissen Beurteilungsspielraums für das Vorstandsmitglied bedeutet.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz 3.

§3

Organpflichten bei Eintritt der Insolvenz

Bei Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO und insolvenzrechtliche Über- 48 schuldung nach § 19 InsO) tritt nach dem eingangs Gesagten eine Zäsur ein: Die „freie“ Sanierung ist ab diesem Zeitpunkt ausgeschlossen, weil ein zwingendes insolvenzrechtliches Regime eingreift, das nicht zur Disposition von Geschäftsführer oder Vorstand und auch nicht der Gesellschafter steht. Ein unternehmerisches Ermessen i. S. der hier zuvor dargestellten Business Judgment Rule, wie es im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Risikobewältigung noch eingeräumt ist, besteht im Hinblick auf die Insolvenzantragspflicht oder die Zahlungsverbote nicht. Es handelt sich dort nicht um „unternehmerische Entscheidungen“, sondern um zwingend zu beachtende Normbefehle. 3.1

Insolvenzantragspflicht

Bei Eintritt der Insolvenzreife (akute Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) müssen 49 die Organe der Gesellschaft unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Wochen Insolvenzantrag stellen (§ 15a InsO). Die Frist von drei Wochen darf nur ausgeschöpft werden, wenn in diesen drei Wochen Erfolg versprechende Sanierungsmaßnahmen ergriffen werden (mögen diese sich auch am Ende der Drei-Wochen-Frist als im Ergebnis nicht erfolgreich erwiesen haben). Die verschuldete nicht rechtzeitige Insolvenzantragstellung führt zu einer zivilrecht- 50 lichen persönlichen Haftung der Organe wegen Insolvenzverschleppung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a InsO. Die verschuldete nicht rechtzeitige Insolvenzantragstellung ist zudem strafbewehrt nach § 15a Abs. 4 und Abs. 5 InsO.59) 3.2

Zahlungsverbote

Ferner dürfen ab diesem Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife keine Zahlungen mehr 51 aus dem Gesellschaftsvermögen veranlasst werden. Die Geschäftsführer einer GmbH sind im Ausgangspunkt zum Ersatz solcher Zahlungen verpflichtet (§ 64 Satz 1 GmbHG), es sei denn, eine solche Zahlung wäre im Einzelfall ohne Sorgfaltsverstoß erbracht worden (§ 64 Satz 2 GmbHG). Dasselbe Zahlungsverbot findet sich für die AG in § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG. Auch hier sind nach Satz 2 des § 92 Abs. 2 AktG Zahlungen, die auch nach Eintritt der Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, von dem Verbot ausgenommen. Nach Satz 2 des § 64 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 AktG regelmäßig privilegiert sind z. B. 52 Zahlungen zur Erfüllung von Verbindlichkeiten aus dem Bezug von Versorgungsleistungen wie Strom, Wasser und Wärme; des Weiteren können Zahlungen auf Lohn- und Mietforderungen sowie Steuern und Versicherungsprämien Satz 2 unterfallen, ebenso wie für die Sicherung der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens unabweisbar erforderliche Zahlungen. Mit Blick auf die Privilegierung ist jedoch eine Prüfung des jeweiligen Einzelfalls zwingend erforderlich, insbesondere im Zusammenhang mit der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie Steuerschulden, bei denen sich zusätzlich strafrechtliche Fragen stellen. 3.3

Zahlungen an Gesellschafter

Im unmittelbaren Vorfeld der Insolvenz sind zudem Zahlungen an Gesellschafter nicht 53 gestattet, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen, die Insolvenz der Gesellschaft mithin verursachen (§ 64 Satz 3 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG). ___________ 59) Nach § 15a Abs. 4 wird „[m]it Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe […] bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 […] einen Eröffnungsantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt.“; nach dessen Absatz 5 ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe, wenn der Geschäftsführer bloß fahrlässig einen Eröffnungsantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt.

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§3 4.

1. Teil Allgemeines Zuständigkeiten

54 In der sich abzeichnenden oder fortschreitenden Krise des Unternehmens ist die Unternehmenskoordination und -kontrolle zunehmend ein unverzichtbarer Kern der Geschäftsführungs- bzw. Geschäftsleitungsaufgabe, die „ressortübergreifend“ von allen Geschäftsführern bzw. Vorständen gemeinsam wahrgenommen werden muss.60) Dies umfasst zwar nicht die Vorbereitung und Ausführung von Maßnahmen („decision shaping“), wohl aber die Entscheidungsfindung („decision taking“). 5.

Notwendigkeit einer Dokumentation

55 Insbesondere i. R. einer nachträglichen gerichtlichen Überprüfung von etwaigen Haftungsansprüchen gegen die Geschäftsführer bzw. Vorstände wird die Frage der ausreichenden Informationsgrundlage – und im Ergebnis deren Dokumentation61) – in vielen Fällen entscheidend sein (insbesondere wenn es um die pflichtgemäße Nutzung von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen oder den Vorwurf eines zumindest fahrlässigen Verhaltens geht). Zum Tragen kommt dies bei unternehmerischen Entscheidungen sowie der Ausübung des „Sanierungsermessens“. 56 In einer sich abzeichnenden oder bereits eingetretenen Krise werden hohe Anforderungen an Qualität und Detailgrad der Information gestellt,62) ohne dass hier allerdings Unmögliches verlangt werden kann.63) Da der „Risikopuffer“ bei einer sich verschlechternden Liquiditätslage immer kleiner wird, schlagen auch kleine Risiken schneller zu Buche. Die Dokumentation hat zu umfassen 

die Sammlung und Gewinnung der Informationen i. R. der Risikoerkennung (insbesondere Früherkennungssystem),



die Kenntnisnahme durch die Organmitglieder und



die Verarbeitung der Informationen in den Abwägungsentscheidungen der Geschäftsführer.

57 Insbesondere auch die Abwägung des „Ob“, „Wann“ und „Wie“ der verschiedenen Handlungsoptionen sollte ausführlich dokumentiert werden. 6.

Auswirkungen von Covenants

58 Die Früherkennung und Begleitung bestandsgefährdender Entwicklungen kann auch mit Blick auf bestimmte bestehende Vertragsverhältnisse der Gesellschaft geboten sein, insbesondere mit Blick auf etwaige Informationspflichten, Sonderkündigungsrechte oder sonstige Covenants. 59 Die Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen ist aber auch mit Blick auf zukünftige Vertragsverhältnisse der Gesellschaft unabdingbar, also mit Blick auf Neuge___________ 60) Zum Übergang der Verantwortung in der Krise etwa Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rz. 29 mit einem Verweis auf § 37 Rz. 29 ff. (s. dort v. a. Rz. 31); zur Parallele im Aktienrecht s. etwa Kort, in: Großkomm-AktG, § 76 Rz. 36; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 7 Rz. 19; Thümmel, BB 2002, 1105. 61) Vgl. zur Dokumentationspflicht Hüffer, AktG, § 93 Rz. 4g. 62) Vgl. IDW PS 270, Die Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit i. R. der Abschlussprüfung, Tz. 10; Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 n. F. Rz. 47. 63) Die Rspr. setzt gleichwohl teilweise sehr hohe Maßstäbe an. Sehr weitgehend etwa BGH v. 14.7.2008 – II ZR 202/07, NJW 2008, 3361 = ZIP 2008, 1675, (LS 1) für den Geschäftsführer einer GmbH: „das erfordert, dass er in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpft und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzt und den erkennbaren Risiken Rechnung trägt“.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

schäfte und Investitionsentscheidungen jeglicher Art. Zeichnet sich eine „bestandsgefährdende Entwicklung“ ab oder ist sie sogar schon eingetreten, hat die Geschäftsleitung bei der Eingehung weiterer Risiken, die im Fall ihres Eintritts geeignet sind, die bereits eingetretene negative Entwicklung weiter zu verstärken, besondere Sorgfalt anzuwenden, auch wenn die mit den Risiken einhergehenden Chancen geeignet sind, die Gesellschaft aus der Krise herauszuführen. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil sie den Effekt von ebenfalls bereits eingeleiteten Sanierungsbemühungen wieder wettmachen können. Dasselbe gilt für weitere Risiken von Investitionen oder Neugeschäften, die kumulativ mit bereits erkannten anderweitigen Risiken erstmalig eine „bestandsgefährdende Entwicklung“ begründen würden. IV.

Beseitigung akuter Bestandsgefahr

Die Sanierung setzt in Anlehnung an den Prüfungsstandard des IDW S 6 auf erster Stufe 60 eine Verhinderung des Eintritts einer akuten Bestandsgefahr bzw. die Beseitigung einer bereits eingetretenen akuten Bestandsgefahr voraus. Nach Eintritt der materiellen Insolvenz, also wenn bereits der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) vorliegen, bleibt für Sanierungsbemühungen nämlich lediglich noch die gesetzliche Sanierungsfrist von drei Wochen nach § 15a InsO. Die DreiWochen-Frist ist eine Höchstfrist und kann nicht verlängert werden.64) Nach Ablauf der drei Wochen muss der Insolvenzgrund beseitigt sein oder ein Insolvenzantrag gestellt werden. Die Möglichkeit einer außergerichtlichen Sanierung besteht dann nicht mehr (oben Rz. 4). Die Sicherung oder Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit nach § 17 InsO kann 61 durch Maßnahmen bewirkt werden, die 

entweder den zur Verfügung stehenden Zahlungsmittelfonds erhöhen, indem etwa Fremdkapital aufgenommen wird (die Aufnahme von Fremdkapital zeitigt jedoch zugleich einen negativen bilanziellen Effekt auf die Überschuldungsbilanz),



oder die Summe der fälligen Verbindlichkeiten reduzieren, indem fällige Verbindlichkeiten etwa gestundet oder schlicht nicht ernsthaft eingefordert werden.

Einen Beitrag zur Verhinderung des Eintritts des Insolvenzgrunds der Überschuldung 62 nach § 19 Abs. 1 InsO oder zu seiner Beseitigung einer bereits eingetretenen Überschuldung können Sanierungsmaßnahmen auf zwei unterschiedliche Arten leisten: 

Einmal können Sanierungsmaßnahmen einen bilanziellen Effekt zeitigen und eine rechnerische Überschuldung beseitigen (so z. B. ein Rangrücktritt, siehe unten Rz. 214).



Denkbar ist aber auch, dass Sanierungsmaßnahmen eine positive Fortführungsprognose wiederherstellen, die ungeachtet einer rechnerischen Überschuldung die Überschuldung als zwingenden Insolvenzgrund entfallen lässt. Denn nach dem § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Es gilt ein zweistufiger Überschuldungsbegriff: Selbst wenn auf „erster Stufe“ der Überschuldungsprüfung eine rechnerische Überschuldung der Gesellschaften festgestellt werden muss, liegt der Insolvenzgrund der Überschuldung dennoch nicht vor, wenn die i. R. der Überschuldungsprüfung auf „zweiter Stufe“ anzustellende Prognose ergibt, dass die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (siehe oben Rz. 28 ff.).

___________ 64) Anders OLG Hamburg v. 25.6.2010 – 11 U 133/06, ZIP 2010, 2448.

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§3

1. Teil Allgemeines

63 Im Ergebnis wird regelmäßig eine Kombination verschiedener Maßnahmen erforderlich sein, die nur zusammen zum gewünschten Erfolg der kurzfristigen Bestandssicherung führen. So verbessert etwa die Aufnahme einer Sanierungs- oder Überbrückungskredits die Liquiditätssituation, während ihr bilanzieller Effekt gleichzeitig geeignet ist, eine Überschuldung herbeizuführen bzw. eine bereits eingetretene Überschuldung zu vertiefen. 64 Wichtig ist es, die Grenzen der Sanierungsmöglichkeiten je nach Phase der Unternehmenskrise und Ausmaß der Bestandsgefahr im Blick zu behalten: 





V.

Liegt ein zwingender Insolvenzgrund vor, sind also Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) bereits eingetretenen, setzt die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO der Sanierungsmöglichkeit enge zeitliche Grenzen. Die Sanierungsfrist beträgt hiernach drei Wochen. Innerhalb dieser Frist ist die materielle Insolvenz zu beseitigen oder ein Insolvenzantrag zu stellen. Liegt zwar kein Insolvenzgrund vor, besteht aber Unklarheit hinsichtlich der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens in der Krise, ist zunächst ein Sanierungskonzept aufzustellen und daraufhin zu überprüfen, ob die mit dem Konzept verbundenen Maßnahmen und ihre Effekte geeignet sind, die Bestandsgefahr zu beseitigen. Ist dies der Fall, bestehen mithin positive Sanierungsaussichten (ob diese positive Sanierungsfähigkeit von einem unabhängigen Dritte durch ein Gutachten nach Maßgabe des IDW S 6 zu dokumentieren ist, ist eine andere Frage; dazu unten Rz. 111). In dieser Konzept- und Prüfungsphase sollten Dritte ihre Beiträge regelmäßig vorbehaltlich des Ergebnisses der Prüfung und vorbehaltlich einer eigenständigen Plausibilisierung des Sanierungskonzepts versprechen. Liegt ein Sanierungskonzept vor, das eine positive Sanierungsfähigkeit für das Unternehmen begründet, sind die Maßnahmen des Konzepts umzusetzen. Ist die positive Sanierungsfähigkeit hinreichend dokumentiert, profitieren alle Beteiligten in ganz unterschiedlichen Normzusammenhängen von einer Privilegierung der Mitwirkung an einem ernsthaften Sanierungsversuch, mag sich dieses Privileg in den aller meisten Fällen auch nicht im Tatbestand der einschlägigen Norm wiederfinden (dazu unten Rz. 66). In dieser Phase wird der Spielraum für Sanierungsbeiträge daher regelmäßig größer. Allerdings ist die Feststellung einer positiven Sanierungsfähigkeit aufgrund von Prognosen immer nur eine Momentaufnahme. Der dynamische Prozess der Sanierung und seine Wirkungen sind deshalb auch in der Umsetzungsphase stets daraufhin zu überprüfen, ob die Sanierungsaussichten (unverändert und wie geplant) positiv sind. Anpassungen des Konzepts sind selbstverständlich nicht ausgeschlossen. Ausgewählte Beiträge zur Bestandssicherung

1.

Sanierungsbeitrag der Banken

1.1

Arten der Bankenbeiträge

65 Die Banken können in der Krise eines Kreditnehmers auf ganz unterschiedliche Arten dessen vorinsolvenzlichen Sanierungsversuch unterstützen. Als Bankenbeitrag kommen bspw. in Betracht:     

48

Nicht ernsthaftes Einfordern fälliger Forderungen; Stillhalten i. S. einer Nichtausübung von begründeten Kündigungsrechten; Stillhalten i. S. einer Zulassung weitere Ziehungen unter einer bereits eingeräumten Kreditlinie; Stundung von Zins- und/oder Tilgungszahlungen oder Anpassung von deren Höhe; Kapitalisierung von Zinsen, ggf. auf Basis nur bestimmter frei zur Verfügung stehender Mittel („PIK – Payment in Kind“); Undritz/Knof

Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz     1.2

§3

Prolongation; Gewährung eines „echten“ Sanierungskredits („fresh money“); Gewährung eines Überbrückungskredit; Forderungsverzicht (mit Besserungsschein). Haftungs- und Unwirksamkeitsgefahren

Das Erfordernis eines Sanierungskonzepts ergibt sich in ganz unterschiedlichen Zusammen- 66 hängen.65) Die Mitwirkung bei einem „ernsthaften Sanierungsversuch“ ist Privilegierungstatbestand in unterschiedlichen Zusammenhängen, insbesondere: Ausschluss des Vorwurfs der Sittenwidrigkeit im Zusammenhang mit der zivilrechtlichen Haftung nach § 826 BGB („sittenwidrige Schädigung“);  Ausschluss des Vorwurfs der Sittenwidrigkeit im Zusammenhang mit Nichtigkeit von Rechtsgeschäften nach § 138 BGB, insbesondere hinsichtlich der Bestellung von Sicherheiten;  Indizwirkung der Mitwirkung an einem ernsthaften Sanierungsversuch, die gegen eine Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und eine Kenntnis der Bank von eben einem solchen Vorsatz spricht, im Zusammenhang mit der Insolvenzanfechtung nach § 133 InsO („Vorsatzanfechtung“);  Privilegierung der „Sanierungsbeteiligung“ im Zusammenhang mit der Gesellschafterfinanzierung nach § 39 Abs. 4 InsO;  Steuerliche Privilegierung, z. B. Sanierungserlass;  Vermeidung einer Haftung der Vorstandsmitglieder wegen Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters unter dem Gesichtspunkt der Übernahme unvertretbarer Risiken nach § 93 AktG;  Erfüllung aufsichtsrechtlicher Vorgaben (v. a. MaRisk und KWG) und hieraus abgeleitete bankinterne Richtlinien. Die Antwort auf die Frage danach, welche Anforderungen an ein Sanierungskonzept zu 67 stellen sind, damit die mit ihm verbundene privilegierende Wirkung eintritt, hängt davon ab, welchem Zweck das Sanierungsgutachten dienen soll.



1.3

Haftung wegen Insolvenzverschleppung nach § 826 BGB

Gläubiger eines Kreditnehmers können eine Kredit gebende Bank unter bestimmten Um- 68 ständen wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Die Haftung nach § 826 BGB setzt in der hier einschlägigen Fallgruppe der Insolvenzverschleppung insbesondere voraus, dass  

die gewährte Finanzierungshilfe überhaupt Anknüpfungspunkt für eine Insolvenzverschleppung sein kann und die Insolvenzverschleppung in sittenwidriger Weise zu einer Schädigung der Gläubiger geführt hat.

1.3.1 Finanzierungshilfe „in der Krise“ Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit wegen Insolvenzverschleppung setzt nach den ein- 69 schlägigen Entscheidungen des BGH66) zunächst voraus, dass sich der Kreditnehmer zum ___________ 65) Eine Selbstverständlichkeit, aber dennoch zu betonen: Auf den Einwand der Mitwirkung an einem „ernsthaften Sanierungsversuch“ als Privilegierungstatbestand kommt es nur an, wenn der Grundtatbestand der Haftungsnorm erfüllt ist. 66) Vgl. BGH v. 12.2.1959 – VII ZR 70/58; BGH v. 21.6.1961 – VIII ZR 139/60, WM 1961, 1106; BGH v. 9.12.1969 – VI ZR 50/68, WM 1970, 399; s. a. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 5.28 m. w. N. dort in Fn. 4.

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§3

1. Teil Allgemeines

Zeitpunkt der Kreditentscheidung der Bank im Stadium der „Krise“ befindet oder „insolvenzreif“ ist. 70 Unklar bleibt in diesen Entscheidungen indes, ob die Fallgruppe der Insolvenzverschleppung bei § 826 BGB die materielle Insolvenz des Kreditnehmers, also den Eintritt der objektiven Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) des Kreditnehmers voraussetzt. Die Bestimmung der Grenzen des Stadiums der „Krise“ oder der „Insolvenzreife“ wird im Schrifttum unterschiedlich vorgenommen. Einige Stimmen in der Literatur verlangen in der Tat als Voraussetzung der Insolvenzverschleppungshaftung die objektive Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Kreditnehmers i. S. der §§ 17, 19 InsO zum Zeitpunkt der Kreditentscheidung.67) Die h. M. lehnt eine solche enge Sicht ab und geht in Anlehnung an steuerrechtliche Definitionen der „Sanierungsbedürftigkeit“ von einem weiten Anwendungsbereich der Fallgruppe der Insolvenzverschleppung aus und versteht die Sanierungsbedürftigkeit i. S. einer nahe bevorstehenden und sonst unabwendbaren Insolvenzantragspflicht.68) Das Vorliegen des fakultativen Insolvenzantragsgrundes der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 Abs. 2 InsO) dürfte ebenfalls ausreichen sein. Es besteht nicht erst dann Anlass zum Schutz der Gläubiger unter § 826 BGB, wenn die Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung eingetreten ist, sondern bereits dann, wenn die Entwicklung hin zu einer Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung für die Bank absehbar ist. 1.3.2 Standstill Agreement 71 Es ist bereits im Ausgangspunkt fraglich, ob der Eintritt in ein Standstill Agreement überhaupt geeignet ist, einen Anknüpfungspunkt für eine zivilrechtliche Haftung der stillhaltenden Bank nach § 826 BGB wegen Insolvenzverschleppung darzustellen. Ein Standstill Agreement sieht regelmäßig vor, dass ein gegebenes Kündigungsrecht hinsichtlich des bereits ausgereichten Kredits (vorerst) für den Zeitraum der Standstill Periode nicht ausgeübt wird. Damit wird ein bereits in Anspruch genommener Kredit entsprechend nicht zur Rückzahlung fällig. Hinsichtlich bereits fälliger Rückzahlungsansprüche kann eine Stundung ausgesprochen werden. Für eine weitere Inanspruchnahme einer evtl. noch offenen Kreditlinie werden in der Situation des Eintritts in ein Standstill Agreement regelmäßig die Ziehungsvoraussetzungen fehlen. Ist die Ziehung hingegen an keine Voraussetzungen gebunden bzw. liegen die Voraussetzungen grundsätzlich vor, ist in dem Standstill Agreement zu regeln, ob und inwieweit für den Zeitraum der Standstill Periode Ziehungen zugelassen werden oder ob (vorerst) nicht. 72 Hinsichtlich eines solchen Standstill der Bank kann in Zweifel gezogen werden, dass es überhaupt geeignet ist, eine zivilrechtliche Haftung der Bank nach § 826 BGB wegen Insolvenzverschleppung zu begründen. Dasselbe gilt für Beiträge, die rechtstechnisch noch einen Schritt früher anknüpfen, aber auf dasselbe Ergebnis hinauslaufen, wie z. B. Waiver bzgl. eines Defaults, der zur Kündigung eines Kredites berechtigen oder sogar zu seiner automatischen Beendigung führen würde. Im Ergebnis sollte es auch keinen Unterschied machen, ob ein bestehendes Kündigungsrecht schlicht nicht ausgeübt wird oder eine fällige Verbindlichkeit schlicht nicht „ernsthaft eingefordert“ wird („passives Nichtstun“) oder ob derselbe Zustand gezielt durch Standstill Agreement, Waiver Letter oder Retention of Rights Letter herbeigeführt wird („aktives Tun“). Damit ist freilich noch nicht gesagt, wie

___________ 67) Schäffler, BB 2006, 56, 57 f.; Wagner, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., 2009, § 826 Rz. 93, jeweils m. w. N. 68) Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 5.28; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., 2007, § 85 Rz. 8.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

beide Sachverhalte vor dem Hintergrund des § 826 BGB zu bewerten sind, nur dass beide Sachverhalte nicht unterschiedlich bewertet werden sollten (siehe dazu Rz. 75 a. E.). Zweifel an der grundsätzlichen Eignung, den Vorwurf der Insolvenzverschleppung zu be- 73 gründen, können sich v. a. mit Blick auf ein bloßes Stillhalten der Bank auch an einer jüngeren Entscheidung des OLG Köln vom 3.4.2009 festmachen.69) Das OLG Köln ging in seiner Entscheidung davon aus, dass kein „Sanierungskredit“ vorliegt, wenn es bei der gewährten Finanzierungshilfe wirtschaftlich betrachtet nicht um eine Erweiterung, sondern nur um die Beibehaltung einer zuvor bereits eingeräumten Kreditlinie geht. So liegen die Dinge auch, wenn infolge der Stundung der Kreditrahmen eines schuldnerischen Unternehmens nicht ausgeweitet, sondern ihm letztlich nur die schon in Anspruch genommene Valuta weiter belassen wird.70) Die Grenzziehung erfolgt mithin grundsätzlich entlang der Frage, ob dem Unternehmen „fresh money“ gewährt wurde oder nicht. Frühere Entscheidungen des BGH legen ebenfalls eine solche Bewertung der bloßen 74 Stundung oder Nichtausübung von Kündigungsmöglichkeiten nahe, wenngleich der BGH aber stets eine „Hintertür“ für Ausnahmen zur formulierten Regel offen hält. So heißt es etwa in der Entscheidung des BGH71) vom 9.12.1969: „Einer Bank kann es auch in aller Regel nicht als Verstoß gegen die guten Sitten angerechnet werden, wenn sie davon absieht, den vom Unternehmer überzogenen Kredit fällig zu stellen und ihn dadurch zu zwingen, das Vergleichs- oder Konkursverfahren zu beantragen. Ob sie so vorgeht oder zunächst abwartend still hält, muß grundsätzlich ihr überlassen bleiben […]. Das gilt regelmäßig auch dann, wenn sie erkennt, daß das Unternehmen vor dem Zusammenbruch steht und an sich konkursreif ist. Ob sie es fallen läßt, ist ihre Sache. Auch wenn sie dabei voraussieht, daß andere Gläubiger, weil sie ihre Forderungen nicht rechtzeitig beitreiben oder sichern oder neue Geschäfte eingehen, zu Schaden kommen können, wenn die Kreditunwürdigkeit des Unternehmens nicht sogleich von ihr aufgedeckt wird, so reicht das im allgemeinen nicht, sie aus § 826 BGB haftbar zu machen. Ihr bleibt es überlassen, ob sie den Anstoß zum Zusammenbruch des Unternehmens geben will […]. (Hervorhebungen durch die Verfasser). Es ist freilich derzeit nicht sicher vorhersehbar, wie andere Obergerichte und v. a. auch 75 der BGH72) die hier betrachteten Fälle beurteilen werden. Deshalb kann allein aus Grün___________ 69) OLG Köln v. 3.4.2009 – 6 U 80/08, BeckRS 2010, 03013, rkr. 70) Zum Stillhalten als (un-)tauglichem Anknüpfungspunkt für eine Haftung nach § 826 BGB s. etwa Ahnert, BKR 2002, 254, 255; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 85 Rz. 114a; Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553; gleichsinnig gehen einige Stimmen im Schrifttum davon aus, dass die Prolongation von Rollover-Krediten keine relevante Kreditentscheidung beinhaltet, sondern dem „Stillhalten“ vergleichbar ist, das nur unter weiteren qualifizierenden Umständen Anknüpfungspunkt für eine Insolvenzverschleppung sein können soll; s. etwa Ahnert, BKR 2002, 254, 255; Batereau, WM 1992, 1517, 1518. 71) BGH v. 9.12.1969 – VI ZR 50/68, NJW 1970, 657, s. dort unter I. 2. A. der Gründe, unter Bezugnahme auf weitere Senatsurteile, etwa BGH v. 14.4.1964 – VI ZR 219/62, WM 1964, 671 sowie BGH v. 9.2.1965 – VI ZR 153/63, WM 1965, 475. 72) Frühere Entscheidung des BGH legen freilich eine nicht sehr enge Grenzziehung nahe, wenngleich der BGH aber stets die Möglichkeit der Begr. einer Ausnahme zur formulierten Regel betont hat: „Einer Bank kann es auch in aller Regel nicht als Verstoß gegen die guten Sitten angerechnet werden, wenn sie davon absieht, den vom Unternehmer überzogenen Kredit fällig zu stellen und ihn dadurch zu zwingen, das Vergleichs- oder Konkursverfahren zu beantragen. Ob sie so vorgeht oder zunächst abwartend still hält, muß grundsätzlich ihr überlassen bleiben […]. Das gilt regelmäßig auch dann, wenn sie erkennt, daß das Unternehmen vor dem Zusammenbruch steht und an sich konkursreif ist. Ob sie es fallen läßt, ist ihre Sache. Auch wenn sie dabei voraussieht, daß andere Gläubiger, weil sie ihre Forderungen nicht rechtzeitig beitreiben oder sichern oder neue Geschäfte eingehen, zu Schaden kommen können, wenn die Kreditunwürdigkeit des Unternehmens nicht sogleich von ihr aufgedeckt wird, so reicht das im allgemeinen nicht, sie aus § 826 BGB haftbar zu machen. Ihr bleibt es überlassen, ob sie den Anstoß zum Zusammenbruch des Unternehmens geben will […].“ (Hervorh. durch Verf.); unter Bezugnahme auf weitere Senatsurteile, etwa BGH v. 14.4.1964 – VI ZR 219/62, WM 1964, 671 sowie BGH v. 9.2.1965 – VI ZR 153/63, WM 1965, 475.

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§3

1. Teil Allgemeines

den der Vorsicht geboten sein, die Prüfung einer möglichen Haftung nach § 826 BGB nicht schon mit der bloßen Feststellung abzubrechen, die Bank halte lediglich still und gewähre kein „fresh money“ (mag die Haftung auch nach weitergehender Prüfung im Ergebnis in den allermeisten Fällen auch ausgeschlossen sein, weil keine weiteren besonderen Umstände hinzutreten, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen). Für eine solche Vorsicht können v. a. drei Gründe sprechen: 

Erstens darf nicht übersehen werden, dass es sehr wohl vereinzelte (ältere) Entscheidungen des BGH gibt, in denen der BGH von der Prämisse ausgeht, dass zumindest im Grundsatz auch das bloße Stillhalten Anknüpfungspunkt für den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung sein kann.73) Richtig ist allein, dass der BGH in diesen Entscheidungen auch stets betont, dass das Unterlassen einer frühzeitigen Kündigung eines bestehenden Kredits oder das bloße Stillhalten grundsätzlich alleine noch nicht ausreichen, um eine Haftung der Bank gegenüber anderen Gläubigern ihres Kreditnehmers aus § 826 BGB zu begründen. Das kann freilich anders sein, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als sittenwidrige Schädigung anderer Gläubiger erscheinen lassen.74)



Zweitens wird in der Diskussion über die mögliche Haftung der Banken wegen Insolvenzverschleppung in der Praxis häufig der Erkenntniswert der Fallgruppenbildung im Zusammenhang mit § 826 BGB überbetont. Es droht verkannt zu werden, dass die Bildung von Fallgruppen mit Blick auf die sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB weniger der klaren Grenzziehung hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Norm als der Veranschaulichung dient, in welchen Formen sich individuell vorwerfbares Verhalten häufig zeigt.75) Bei der sog. Insolvenzverschleppung handelt es sich nur um einen von der Rechtsprechung herausgebildeten solchen „typischen Fall“ eines sittenwidrigen Verhaltens. Einer Prüfung der besonderen, die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände wie auch des Vorliegens der anderen Tatbestands- und Verschuldensmerkmale des § 826 BGB wird man nicht enthoben, auch kann sich Sittenwidrigkeit in ganz anderen Fallkonstellationen zeigen.

Drittens ist die Annahme einer insolvenzverschleppenden Wirkung auch des bloßen Stillhaltens insoweit nicht völlig fernliegend, als auch die bloße Stundung den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vermeiden und damit Insolvenzmaßnahmen zugunsten von Sanierungsversuchen aufschieben kann. Dieser Aufschub kann bewirken, dass Gläubiger, die sich durch die vorläufige Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs in ihren geschäftlichen Dispositionen beeinflussen lassen, bei einem Fehlschlagen des Versuchs Schaden erleiden. Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass die Antwort auf die Frage, ob sich dieser Aufschub aus dem bloßen Nichtstun der Bank ergibt oder die Bank aktiv eine Beendigung des Vertrages verhüten muss, letztlich von einer mehr oder weniger zufälligen Regelungstechnik in dem zugrunde liegenden Kreditvertrag abhängt, nämlich davon, ob dieser für seine Beendigung die aktive Ausübung eines Gestaltungsrechts voraussetzt oder eine automatische Beendigung vorsieht. Im zuletzt genannten Fall müsste die Bank mithin einen Waiver erteilen, um die ___________ 

73) BGH v. 9.12.1969 – VI ZR 50/68, NJW 1970, 657; BGH v. 29.5.2001 – VI ZR 114/00, ZIP 2001, 1412 = NJW 2001, 2632. 74) BGH v. 29.5.2001 – VI ZR 114/00, ZIP 2001, 1412 = NJW 2001, 2632. 75) So auch der Hinweis BGH v. 9.12.1969 – VI ZR 50/68, NJW 1970, 657: „Nicht nur bei Anwendung des § 138 BGB, sondern ebenso bei Anwendung des § 826 BGB kann nicht allgemein von bestimmten Tatbeständen ausgegangen werden, bei denen eine Bank aus § 826 BGB haftet. Welche Merkmale in objektiver und subjektiver Hinsicht vorliegen müssen, hängt stets von den besonderen Umständen des einzelnen Falles ab. Erst deren erschöpfende Würdigung aufgrund einer Gesamtschau aller Umstände erlaubt die Beantwortung der Frage, ob die Bank im Rechtssinne sittenwidrig gehandelt hat […].“

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

Beendigung zu verhindern. Eine unterschiedliche Behandlung dieser Fälle ist mitunter wenig überzeugend (siehe dazu noch einmal oben Rz. 72 und unten Rz. 77 ff.). Im Rahmen der Prüfung einer möglichen Haftung nach § 826 BGB sind bei Eintritt in ein 76 bloßes Standstill Agreement die im Folgenden näher dargelegten Maßstäbe zur Beurteilung der Haftung wegen Insolvenzverschleppung bei Gewährung eines „echten“ Sanierungskredits („fresh money“) entsprechend anzuwenden. 1.3.3 Sanierungskredit Die Grenzziehung zwischen nach überwiegender Ansicht unbedenklichem Standstill und 77 einem Sanierungskredit als tauglichen Anknüpfungspunkt für eine Haftung nach § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzverschleppung erfolgt nach dem zuvor Gesagten grundsätzlich entlang der Frage, ob dem Schuldner „fresh money“ gewährt wurde oder nicht. Diese Grenzziehung ist in einigen Fällen nicht ganz klar: Fraglich ist etwa, wie die Zulassung 78 der Ziehung unter einer nicht voll ausgeschöpften revolvierenden Kreditlinie (Revolving Credit Facility), die regelmäßig am Ende der vereinbarten Zinsperiode zurückzuzahlen ist, zu behandeln ist. Eine Ähnliche Frage stellt sich, wenn am Ende der Zinsperiode eine neue Ziehung in gleicher Höhe wie der rückzahlbare Betrag erfolgt (Roll-over). Ein Kapitalnutzungsrecht wird wie bei der Neugewährung von Krediten auch bei der Prolongation bestehender Kredite vereinbart. Die Bank trifft aber bei der Zulassung der Ziehung unter einer nicht voll ausgeschöpften revolvierenden Kreditlinie oder dem Roll-over am Ende der Zinsperiode keine neue Kreditentscheidung, sondern hat im Kreditvertrag ihren Willen zur Kreditgewährung und ihrer (periodischen) Verlängerung bereits verbindlich erklärt. Ebenso wenig wie die Bank in der Krise nicht verpflichtet ist, von einem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen, muss sie auch die Ziehung oder den Roll-over nicht verweigern. Bei wirtschaftlicher Betrachtung ist auch dieses Verhalten ein „Stillhalten“ der Bank.76) Allerdings ist diese Einordnung höchstrichterlich weder für einen Waiver bzgl. Covenants noch für die Ziehung unter einer nicht voll ausgeschöpften revolvierenden Kreditlinie oder den Roll-over einer in Anspruch genommenen revolvierenden Kreditlinie bislang – soweit ersichtlich – entschieden worden. Überdies fragt sich, ob die Einordnung als bloße Vertragserfüllung unter Hintanstellung der Ausübung einer Kündigung auch dann noch richtig ist, wenn die Vertragserfüllung von einer über das bloße Nichtstun hinausgehenden Rechtshandlung der Bank abhängt, wenn z. B. die Prolongation oder die Ziehung eines revolvierenden Kredits allein schon wegen des bloßen Vorliegens eines Kündigungsgrundes nach dem Kreditvertrag nicht möglich ist.77) Erteilt die Bank in diesem Fall einen Waiver, schafft sie aktiv die vertraglich an sich nicht erfüllten Voraussetzungen für die Prolongation oder die Ziehung des revolvierenden Kredits. Dagegen ist die Wiedereinräumung einer zwischenzeitlich entfallenen Ziehungsmög- 79 lichkeit unter dem Aspekt der Insolvenzverschleppung anders zu bewerten. Die Insolvenzverschleppung kommt in Betracht, wenn in einer Sanierungssituation „frisches Geld“ gewährt wird, also bei einer Erhöhung der Fremdverschuldung des Kreditnehmers. Eine solche Erhöhung der Fremdverschuldung liegt im Fall der Wiedereinräumung einer Ziehungsmöglichkeit vor. Es kann vor diesem Hintergrund daher ratsam sein, zunächst einen befristeten Waiver zur Vermeidung der Begründung eines Kündigungsgrundes oder sogar des Eintritts eines automatischen Beendigungsgrundes auszureichen oder sich im Hin___________ 76) Im Ergebnis ebenso Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 5.29; Ahnert, BKR 2002, 254, 255; Schäffler, BB 2006, 56, 58; Batereau, WM 1992, 1517, 1518. 77) Vgl. etwa Clause 4.2(a) LMA Leveraged Finance Facility Agreement.

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1. Teil Allgemeines

blick auf bestehende Kündigungsrechte deren Ausübung nach bestimmter Prüffrist ausdrücklich vorzubehalten (Reservation of Rights Letter) vom Kreditnehmer gegenzeichnen zu lassen, um die Rahmenbedingung der Sanierungsfinanzierung möglicherweise nicht zu verschlechtern. 1.3.4 Maßstab der Sittenwidrigkeit 80 Neben der grundsätzlichen Eignung des Bankenbeitrags, einen Sittenwidrigkeitsvorwurf begründen zu können, müssen die weiteren Umstände des jeweiligen Einzelfalls geprüft werden, ob sie den Bankenbeitrag als sittenwidrig erscheinen lassen. 81 Der Entschluss der Bank ein Unternehmen in der Krise bei deren Sanierungsversuch durch den Eintritt in ein Standstill Agreement oder durch Gewährung eines Sanierungskredits zu unterstützen, verstößt nicht schon deshalb gegen die guten Sitten, weil in der Krise die Möglichkeit eines Misslingens der Sanierung und damit einer Schädigung anderer Gläubiger besteht, die infolge zu günstiger Beurteilung der Lage ihre Forderung nicht rechtzeitig beitreiben oder sichern oder neue Geschäfte eingehen.78) Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit setzt stets ein darüber hinausgehendes eigennütziges und gegen andere Gläubiger rücksichtsloses Verhalten voraus. 1.3.4.1

Eigennütziges Verhalten

82 Eigennütziges Handeln läge etwa dann vor, wenn die Bank durch mit ihrem Beitrag Sondervorteile erstrebt.79) Die Bank bezweckt mit ihrem Beitrag zwar immer (auch) die „Rettung“ des eigenen Kreditengagements. Damit sich dieser legitime „Rettungsversuch“ als sittenwidrig darstellt, müsste er sich aber zusätzlich auf ein rücksichtsloses Verhalten gegen andere Gläubiger stützen. 83 Die legitime Verfolgung (auch) eigener Interessen, insbesondere die Verbesserung der eigenen Befriedigungsaussichten als Ergebnis einer erfolgreichen Sanierung, ist nicht sittenwidrig.80) So hatte der BGH schon früh darauf hingewiesen, dass derjenige, der ein notleidendes Unternehmen zu retten versucht, wenn er die Krise den Umständen nach als überwindbar und darum Bemühungen um ihre Behebung als lohnend ansehen durfte, nicht schon deshalb rücksichtslos handelt und damit gegen die guten Sitten verstößt, weil ein solcher Versuch die Möglichkeit des Misslingens und damit einer Schädigung nicht informierter Geschäftspartner immer mit einschließe.81) 84 Es geht entscheidend um die Frage, welcher Grad des Sanierungsrisikos „auf Kosten“ der Gläubiger nicht mehr hinnehmbar ist, es also „rücksichtslos“ wäre, die Sanierung angesichts des erkannten Risikos trotzdem zu versuchen bzw. zu unterstützen. 1.3.4.2

Ernsthafter Sanierungsversuch als „Privilegierungstatbestand“

85 Die Bank handelt nicht „rücksichtslos“, wenn sie ihren Beitrag im Zusammenhang mit einem ernsthaften Sanierungsversuch erbringt, der eine Schädigung der Gläubiger gerade ausschließen will. Der BGH stellte hierzu fest, dass der Vorwurf sittenwidrigen Handelns zum Schaden der Gläubiger erst dann berechtigt sei, wenn „ernste Zweifel an dem Gelingen eines Sanierungsversuchs“ bestehen würden und deshalb damit zu rechnen sei, dass der ___________ 78) BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96 = NJW 1979, 1823. 79) Ein solcher angestrebter „Sondervorteil“ kann z. B. darin gesehen werden, dass bestehende Sicherheiten erst in der gewonnenen Zeit werthaltig gemacht werden. 80) Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 85 Rz. 116. 81) BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96 = NJW 1979, 1823.

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§3

Kredit „den Zusammenbruch des Unternehmens allenfalls verzögern, aber nicht auf die Dauer verhindern“ könne.82) Es fragt sich also weiter, wann ein Scheitern der Sanierung i. S. der zuvor genannten 86 Rechtsprechung des BGH „abzusehen“ war und wann nicht.83) Nach der Rechtsprechung des BGH nicht absehbar war der „Zusammenbruch des Unternehmens“ jedenfalls dann, wenn aufgrund sachkundiger und sorgfältiger Prüfung der Lage des Schuldners und seiner Geschäftsaussichten ein in sich geschlossenes Sanierungskonzept aufgestellt wird, das dem Schuldner eine positive Fortführungsprognose und Sanierungsfähigkeit bescheinigt.84) Ein solches tragfähiges Sanierungskonzept stellt mithin im Zusammenhang mit der Haftung nach § 826 BGB einen „Privilegierungstatbestand“ dar (zu den Voraussetzungen dieses „Privilegierungstatbestand“ im Einzelnen unten Rz. 106 ff. sowie ausführlich zu den Bestandteilen eines Sanierungskonzepts nach IDW S 6 in § 4). 1.3.4.3

Überbrückungsfinanzierung als „Privilegierungstatbestand“

Liegt (noch) kein Sanierungskonzept in dem vorgenannten Sinne vor, das die Annahme 87 einer positiven Sanierungsfähigkeit des Unternehmens trägt, kann die Mitwirkung an einem ernsthaften Sanierungsversuch die Sittenwidrigkeit nicht ausschließen. Allerdings sind auch Finanzierungsbeiträge, die gerade zu dem Zwecke gewährt werden, um die Erstellung eines neuen Sanierungskonzepts bzw. die Aktualisierung des überkommenen Sanierungskonzepts zu ermöglichen, als „Überbrückungsfinanzierungen“ privilegiert. Auch in diesen Fällen der Prüfung der Sanierungsfähigkeit soll nämlich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ausgeschlossen sein: Die Banken sind in diesem Fall sogar berechtigt, bis zur abschließenden Überprüfung der Sanierungsfähigkeit und -würdigkeit der Gesellschaft zu diesem Zwecke einen Überbrückungskredit zu gewähren, um die Zahlungsunfähigkeit vorübergehend abzuwenden.85) Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist in dieser Konstellation selbst dann nicht gegeben, wenn die Prüfung der Sanierungsaussichten letztlich ergibt, dass sich eine Sanierung nicht realisieren lässt. Diese Möglichkeit der Entlastung vom Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens besteht erst Recht dann, wenn kein Überbrückungskredit, also „fresh money“, sondern eine andere „Überbrückungshilfe“, wie z. B. in Form eines Standstill Agreements, gewährt wird. In der vertraglichen Dokumentation der Überbrückungsfinanzierung sollte diese Zweck- 88 bestimmung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Um den begrenzten Zweck hinreichend zu dokumentieren, kann etwa in der vertraglichen Dokumentation der Überbrückungsfinanzierung vorgesehen werden, dass die Überbrückungsfinanzierung erst dann zur Verfügung gestellt wird, wenn der Bank nachgewiesen wurde, dass ein Sanierungsgutachten in Auftrag gegeben wurde. Aus der engen Zweckbindung der Überbrückungsfinanzierungen ergeben sich zwingend 89 zugleich enge zeitliche Grenzen der Privilegierungswirkung. Die Überbrückungsfinanzierungen zum Zwecke der Prüfung der Sanierungsaussichten sollte daher nur befristet bis zum Abschluss der Prüfung der Sanierungsfähigkeit gewährt werden. Die Frage, wieviel Zeit für die Prüfung der Sanierungsaussichten hinreichend ist, kann nicht mit einer starren Frist beantwortet werden, sondern hängt vom Einzelfall ab. Allerdings wird regelmäßig ___________ 82) BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96 = NJW 1979, 1823. 83) Vgl. BGH v. 9.7.1953 – IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 233. 84) Vgl. BGH v. 9.7.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96 = NJW 1979, 1823; zum Ganzen Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 5.51. 85) Vgl. BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248 = NJW 1998, 1561; zum Ganzen Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 5.68.

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§3

1. Teil Allgemeines

im Ausgangspunkt eine Drei-Monats-Frist für erforderlich, aber auch hinreichend erachtet (siehe aber Rz. 93 f.). 90 Die Absicherung der Zweckbindung der Überbrückungsfinanzierung ist erforderlich, um dem eventuellen Vorwurf entgegentreten zu können, dass die Beteiligten den Zweck nicht ernsthaft verfolgt hätten, es sich also bei näherem Hinsehen um eine Prüfung der Sanierungsfähigkeit nur zum Schein gehandelt hätte. In diesem Zusammenhang der Abgrenzung der ernsthaften Sanierung von der Sanierung nur zum Schein gewinnen auch die Möglichkeiten an Bedeutung, in die Dokumentation der Überbrückungsfinanzierung Kontrollmechanismen aufzunehmen, die eine Kontrolle des Fortschritts der Konzepterstellung und Prüfungen der Sanierungsfähigkeit erlauben. 91 Hierzu gehören jedenfalls periodische Informationspflichten des Unternehmens, aber auch anlassbezogenen Informationsrechte der Bank. Die Fortschritte der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts können zudem durch die Definition von „Milestones“ im Hinblick auf den Prozess der Konzepterstellung und Sanierungsfähigkeitsprüfung überwacht werden, bei deren Nichteinhaltung die Bank zur Kündigung der Überbrückungsfinanzierung berechtigt ist. Die Aufnahme „harter“ Milestones in das Standstill Agreement, die automatisch zur Beendigung des Standstill führen, wenn sie nicht erreicht werden, ist jedoch in aller Regel nicht empfehlenswert. Dafür ist der Sanierungsprozess in aller Regel zu dynamisch. Die vereinbarten Milestones sollten der Bank stets den nötigen Spielraum geben, auf unerwartete Entwicklungen im Sanierungsprozess angemessen reagieren zu können. Im Fall des Abweichens von den im Standstill Agreement definierten „Milestones“ gilt es die Frage zu beantworten, ob unverändert keine ernsthaften Zweifel daran begründet sind, dass der Schuldner ein Sanierungsgutachten mit einem tragfähigen Sanierungskonzept zum Ende der Standstill Period wird vorlegen können. Es geht um die Beurteilung eines möglichen Zweckfortfalls innerhalb der eingeräumten „Überbrückungsfrist“. 92 Eine enge zeitliche Begrenzung der Überbrückungsfinanzierung und die Aufnahme von „Milestones“ sprechen dafür, dass der Prüfungszeitraum nicht in der zweckwidrigen Absicht unverhältnismäßig lang festgelegt wurde oder verlängern werden soll, um auf dem Wege mithilfe der Überbrückungsfinanzierung letztlich doch eine als unvermeidbar erkannte Insolvenz hinauszuzögen, um sich Vorteile gegenüber anderen Gläubigern zu verschaffen. Es geht vielmehr darum, für die Konzepterstellung und Prüfung der Sanierungsfähigkeit so wenig Zeit wie möglich, aber so viel Zeit wie nötig einzuräumen. 93 In der Praxis kann sich am Ende der für die Konzepterstellung und Prüfung der Sanierungsfähigkeit eingeräumten Frist trotz aller ernsthaften Bemühungen gleichwohl zeigen, dass noch keine abschließende Aussage zur Sanierungsfähigkeit des Unternehmens getroffen werden kann. Das ist nicht selten der Fall, wenn zu Beginn der eingeräumten Frist noch überhaupt kein Sanierungskonzept oder nur ein Sanierungskonzept in groben Zügen vorlag, sodass sich die Prüfung der Sanierungsfähigkeit des Unternehmens auf der Grundlage des erstellten Konzepts durch einen unabhängigen Dritten entsprechend verzögert. 94 In dieser Situation ist die im Ausgangspunkt eingeräumte Frist (in der Regel drei Monate) grundsätzlich noch verlängerbar. Es geht nicht um die Einhaltung starrer Fristen, sondern allein um die Frage, ob unverändert keine ernsthaften Zweifel daran begründet sind, dass der Schuldner ein Sanierungsgutachten mit einem tragfähigen Sanierungskonzept zum Ende der verlängerten Standstill Period wird vorlegen können. Im Fall der (ggf. schon wiederholten) Verlängerung der Standstill Period dürfte unstreitig sein, dass die Zweifel daran, dass innerhalb einer Standstill Period ein tragfähiges Sanierungskonzept aufgestellt werden kann, umso größer werden, je länger der Zeitraum bemessen wird und – v. a. – je öfter er verlängert werden muss. Eine Verlängerung erhöht mit anderen Worten die Be56

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

gründungslast dafür, warum trotz langer (und mitunter verlängerter) Frist es nicht gelungen ist, innerhalb der Frist ein tragfähiges Sanierungskonzept aufzustellen. 1.4

Haftung wegen Eingehung unvertretbarer Risiken nach § 93 AktG

Die Unterstützung eines Kreditnehmers in der Krise durch Gewährung von Finanzie- 95 rungshilfen kann im Grundsatz den Vorwurf der Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters unter dem Gesichtspunkt der Eingehung eines unvertretbaren Risikos und mithin eine Haftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG begründen. 1.4.1 Anknüpfung der Haftung Im Ausgangspunkt muss sichergestellt sein, dass alle Kreditentscheidungen in eine ord- 96 nungsgemäße Geschäftsorganisation und ein ordnungsgemäßes Risikomanagement i. S. von § 25a KWG i. V. m. § 91 Abs. 2 AktG eingebettet sind. Ist dies der Fall, beschränkt sich die Frage nach der Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters auf die in dieser Organisations- und Risikomanagementstruktur konkret getroffene Entscheidung, also z. B. einen Sanierungskredit zur Verfügung zu stellen oder in ein Standstill Agreement einzutreten, d. h. eine bestehende Kündigungsmöglichkeit (zunächst) ungenutzt zu lassen. Mit Blick auf die Haftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG unter dem Gesichtspunkt der 97 Eingehung eines unvertretbaren Risikos ist im Ausgangspunkt in ähnlicher Weise wie auch mit Blick auf § 826 BGB zu differenzieren:86) 

Ein Ausfallrisiko wird in erster Linie mit einer positiven Kreditentscheidung begründet, d. h. mit der originären Entscheidung, einen Kredit zur Verfügung zu stellen. Wird ein „echter“ Sanierungskredit ausgereicht („fresh money“), dann wird ein Ausfallrisiko begründet, sodass an die zugrunde liegende positive Kreditentscheidung hohe Anforderungen zu stellen sind, insbesondere ist die Absicherung der Kreditentscheidung durch ein Sanierungsgutachten zu empfehlen (siehe dazu oben Rz. 85 f.). Dagegen sind an das bloße Stillhalten keine solchen hohen Anforderungen zu stellen (was indes nicht unstreitig ist, siehe oben Rz. 71 ff.).



Allerdings treffen die Geschäftsleiter nach einer ex ante nicht sorgfaltswidrigen Kreditausreichung hierauf gerichtete Kontrollpflichten.87) Diese Verpflichtung, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich nach der Kreditausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung rechtzeitig mit einer Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren, knüpft unmittelbar an dem allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG an. Führt die Bank das bestehende Kreditengagement lediglich weiter fort, ohne bestehende Linien aufzustocken oder weitere Ziehungen zuzulassen, dann muss der Vorwurf der Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anders angeknüpft werden als bei der originären Kreditausreichung. Es geht darum, dass ein Risiko, nachdem es erkannt ist, nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG darauf analysiert werden muss, ob und ggf.

___________ 86) Diese Differenzierung gilt in ähnlicher Weise auch mit Blick auf § 826 BGB, dass im Regelfall nur eine neue Kreditentscheidung („fresh money“) geeignet ist, den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen (s. o. Rz. 71 ff.). Dagegen soll das bloße Stillhalten, wenn dem insolvenzreifen Unternehmen also ein bereits ausgereichter Kredit belassen und lediglich nicht fällig gestellt wird, nur dann sittenwidrig sein, wenn diese Maßnahme den wirtschaftlichen Todeskampf des Unternehmens lediglich verlängert, damit der Kreditgeber sich in der so gewonnenen Zeit zum Nachteil der anderen Gläubiger ungehindert und besser befriedigen kann. Eine Pflicht zur Kündigung besteht im Grundsatz nicht. 87) Vgl. BGH v. 1.12.2008 – II ZR 102/07 (MPS), BGHZ 179, 71 = ZIP 2009, 70.

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§3

1. Teil Allgemeines wie auf dieses Risiko reagiert werden kann und muss. Hierbei ist zu prüfen, ob das Zuwarten das bereits begründete Risiko unvertretbar erhöht, d. h. allein die Kündigung und Abwicklung des Kreditengagements der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entspricht.

1.4.2 Maßstab der Sorgfaltspflicht (Sanierungsermessen) 98 Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG sind Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. Der Maßstab der Sorgfaltspflicht, an dem die Entscheidung, einen Sanierungsbeitrag zu leisten, zu messen ist, ergibt sich aus § 93 Abs. 1 AktG: Danach haben Vorstandsmitglieder bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. 99 Eine Pflichtverletzung in diesem Sinne liegt nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG jedoch nicht vor, wenn der Vorstand bei einer unternehmerischen Entscheidung auf der Grundlage angemessener Information annehmen durfte, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln („Business Judgement Rule“). Bei der Auswahl konkreter Maßnahmen der Risikobewältigung oder auch bei der Entscheidung für einen (ggf. nur vorläufigen) Verzicht auf solche Maßnahmen ist demnach ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen. Mit Blick auf dieses „Sanierungsermessen“ können die Grundsätze der Business Judgment Rule i. S. von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG im Ausgangspunkt angewendet werden (freilich nur in den Grenzen der Legalitätspflicht, insbesondere der §§ 18, 25a KWG)88). Hiernach liegt ein Handeln „zum Wohle der Gesellschaft“ jedenfalls dann vor, wenn es der langfristigen Ertragsstärkung und Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens und seiner Produkte oder Dienstleistungen dient.89) Dies bezieht auch das Wohl von Tochtergesellschaften und des Gesamtkonzerns mit ein.90) Nicht übersehen werden darf, dass es in dem Fall des § 93 Abs. 1 AktG um ein von dem Geschäftsleiter ex ante in gutem Glauben angestrebtes Gesellschaftswohl geht. Der Umstand, dass sich das Handeln des Geschäftsleiters ex post nicht als „zum Wohle der Gesellschaft“ herausgestellt hat, spricht weder dafür noch dagegen, dass der Geschäftsleiter im Moment der unternehmerischen Entscheidung „vernünftigerweise annehmen durfte, […] zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“. Die zu fordernde Ausrichtung am „Unternehmensinteresse“ ist von vornherein auf die Austarierung eines komplexen Interessengeflechts ausgerichtet. Diese Aufgabe macht im ersten Schritt eine genaue Analyse der Chancen und Risiken einer Handlungsmöglichkeit erforderlich und erfordert im zweiten Schritt schließlich die Abwägung zwischen mehreren Handlungsmöglichkeiten („Günstigkeitsvergleich“). 1.5

Haftung infolge Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO

100 In vielen Fällen wird die Bank aufgrund einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Unternehmen in der Krise und etwaiger Informationsrechte in den Kreditverträgen einen weitaus besseren Einblick in die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens haben als andere Gläubiger. Diese Einblicke erhöhen die Risiken einer Insolvenzanfechtung, insbesondere der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO. Nach § 133 Abs. 1 InsO ___________ 88) Zu den Auswirkungen von Verstößen gegen das KWG auf die zivilrechtliche Haftung s. etwa Blasche, WM 2011, 343 ff. Zum Anwendungsbereich des § 18 KWG s. etwa Bock, in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, § 18 Rz. 9. 89) So die ausdrückliche Klarstellung im RegE eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), Begr. zu § 93 AktG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 90) So die ausdrückliche Klarstellung im RegE eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), Begr. zu § 93 AktG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.91) Es besteht damit das Risiko, dass im Fall einer späteren Insolvenz des Unternehmens in der Krise etwaige Zins- und Tilgungszahlungen oder besondere Entgeltzahlungen (z. B. Waiver-Fee) an die Bank oder deren Nachbesicherung im kritischen Zeitraum angefochten und zurückgezahlt werden müssen. Hilfreich ist dem Insolvenzverwalter bei der Durchsetzung der Vorsatzanfechtung v. a. 101 die gesetzliche Vermutung nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO: Die Kenntnis des Gläubigers von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners wird hiernach vermutet, wenn er die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kannte. Dabei steht i. R. des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Dasselbe gilt umgekehrt erst Recht für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners selbst.92) Hat nun die Bank umfassend Einblick in die Liquiditätsplanung des Unternehmens und weist diese im laufenden oder folgenden Geschäftsjahr eine Lücke auf, ließe sich die Kenntnis der Bank von einer wenigstens drohenden Zahlungsunfähigkeit begründen. In der Rechtsprechung haben sich zusätzlich zahlreiche Beweisanzeichen und Erfah- 102 rungssätze herausgebildet, die eine mehr oder minder starke Überzeugungskraft im Hinblick auf einen Benachteiligungsvorsatz haben können, insbesondere die Inkongruenz einer Befriedigung oder (Nach-)Besicherung der Bank. Allerdings kommt der Mitwirkung der Bank an einem „ernsthaften Sanierungsver- 103 such“ auch im Zusammenhang mit der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO eine privilegierende Wirkung zu. So hat der BGH93) etwa jüngst im Zusammenhang mit der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO und mit Blick auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners festgestellt, dass sowohl die gesetzliche Vermutung für die Kenntnis der Bank von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners bei Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO) als auch das starke Beweisanzeichen für eine solche Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz im Fall der Inkongruenz ihre Bedeutung verlieren können, „wenn die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist […]. Denn in diesem Fall ist die Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet, und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger tritt infolgedessen in den Hintergrund.“ Gleichsinnig hatte der BGH94) bereits zuvor in einer früheren Entscheidung festgestellt: „Das in der Gewährung einer inkongruenten Deckung liegende Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners ist schon als solches in seiner Bedeutung wesentlich herabgesetzt, wenn die Inkongruenz nur gering ist. Das Beweisanzeichen ist entkräftet, wenn die angefochtene Rechtshandlung in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Sanierungskonzept stand, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt war und ernsthafte Aussicht auf Erfolg begründete.“ ___________ 91) Der Schuldner muss die Benachteiligung der Gläubiger zumindest billigend in Kauf genommen, also wenigstens dolus eventualis bezüglich der Gläubigerbenachteiligung gehabt haben; ein unlauteres Handeln des Schuldners ist nicht Voraussetzung. 92) BGH v. 13.4.2006 – IX ZR 158/05, ZIP 2006, 1261, Rz. 14 = NJW 2006, 2701. 93) BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 52/10, ZIP 2013, 894, Rz. 11. 94) BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276.

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§3

1. Teil Allgemeines

105 Die Benachteiligungsabsicht fehlt nach Ansicht des BGH sogar ganz, „wenn der Sanierungsversuch für den Gemeinschuldner zwar erkennbar mit Risiken belastet ist, die Bemühungen um eine Rettung des Unternehmens jedoch ganz im Vordergrund stehen und aufgrund konkret benennbarer Umstände eine positive Prognose nachvollziehbar und vertretbar erscheint.“ 1.6

Anforderungen an ein Sanierungsgutachten

106 Wie zuvor im Zusammenhang mit den einzelnen Haftungstatbeständen dargestellt, kann die Mitwirkung der Bank an einem „ernsthaften Sanierungsversuch“ die Haftung im Einzelnen ausschließen. Es stellt sich daher die Frage, wann es gerechtfertigt ist, von der Mitwirkung an einem „ernsthaften Sanierungsversuch“ zu sprechen. 1.6.1 Maßstab für die Beurteilung von Sanierungskonzepten 107 Der BGH hat Antworten auf die hier eingangs gestellte Frage im Zusammenhang mit den einzelnen Haftungstatbeständen gegeben, aus denen sich in einer Gesamtschau ein allgemeiner Maßstab für die Beurteilung der Mitwirkung an einem „ernsthaften Sanierungsversuch“ erkennbar wird. Im Einzelfall muss man sich den Normzusammenhang der Aussage der Entscheidung des BGH jedoch stets in Erinnerung rufen, um ihre Verallgemeinerungsfähigkeit oder doch wenigstens Übertragbarkeit auf den konkret zu entscheidenden Fall zu überprüfen. 108 Der BGH95) hat zuletzt wieder Hinweise zu den Anforderungen an ein Sanierungskonzept im Kontext der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO gegeben, die so bereits wiederholt vom BGH zum Anforderungsprofil eines Sanierungskonzepts gezählt worden. Hiernach muss der Sanierungsversuch auf der Grundlage eine Sanierungskonzepts erfolgen, das 

schlüssig ist,



von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht,



mindestens in den Anfängen schon umgesetzt ist96) und



ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg bietet.

109 In weiteren Entscheidungen wird betont, dass die objektive Überlebensfähigkeit des Unternehmens grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleiten ist, was insbesondere eine Vermögens-, Finanz- und Ertragsplanung für einen angemessenen Prognosezeitraum voraussetzt.97) 110 Das OLG Köln98) hat in seiner Entscheidung vom 24.9.2009 einen ausführlichen Anforderungskatalog für ein Sanierungskonzept formuliert, das geeignet ist, die Mitwirkung an einem „ernsthaften Sanierungsversuch“ zu begründen. Ein Sanierungskonzept setzt hiernach im Wesentlichen voraus: 

Eine Beschreibung des Unternehmens,



eine Analyse des Unternehmens,



eine Krisenursachenanalyse,

 eine Lagebeurteilung, ___________ 95) BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 52/10, ZIP 2013, 894, Rz. 11. 96) Zu dieser Voraussetzung im Besonderen s. noch unter Rz. 115. 97) Vgl. BGH v. 18.10.2010 – II ZR 151/09, ZIP 2010, 2400; BGH v. 9.10.2006 – II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171. 98) OLG Köln v. 24.9.2009 – 18 U 134/05, ZInsO 2010, 238 (zum Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a. F.).

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§3

Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz 

das Leitbild des sanierten Unternehmens und



Maßnahmen zur Sanierung des Unternehmens sowie eine Planverprobungsrechnung.

Die von der Rechtsprechung – mehr oder weniger ausführlich oder auch nur in Schlag- 111 wörtern – formulierten Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten finden sich auch in dem vom Fachausschuss Sanierung und Insolvenz des IDW aufgestellten Standard IDW S 6 (und seiner Vorgängerregelungen IDW-Standard FAR 1/1999) wider.99) Das heißt indes nicht zwingend, dass nur dann von einem „ernsthaften Sanierungsversuch“ gesprochen werden kann, wenn ein Sanierungskonzept nach Maßgabe des Standard IDW S 6 aufgestellt wurde. Es kommt insoweit nicht auf die formale Einkleidung der Feststellungen zur Sanierungsfähigkeit eines Unternehmens an, sondern auf die materielle Aussage und ihre Überzeugungskraft. Allerdings hat sich der Standard IDW S 6 in der Praxis durchgesetzt. Umgekehrt gilt deshalb, dass ein Sanierungskonzept, das nach Maßgabe des Standard IDW S 6 erstellt wurde, jedenfalls einen hinreichenden Rahmen für einen „ernsthaften Sanierungsversuch“ liefert („safe harbor“). Hinzu kommt, dass im Zuge der Fortentwicklung des Standard IDW S 6 im Jahre 2009 die Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Erstellung eines Sanierungskonzepts bei der Fortentwicklung des Standards ausführlich berücksichtigt worden sind. Im Ergebnis sollte sich die Erstellung eines Sanierungskonzepts an den Maßgaben des 112 Standard IDW S 6 ausrichten, nicht zuletzt weil sich dann die gutachtliche Prüfung des Sanierungskonzepts durch einen unabhängigen Dritten auf die bekannte und bewährte Struktur beziehen kann. Das Sanierungskonzept sollte demnach dem „Zweistufenmodell“ des IDW S 6 folgen:100) 

Erste Stufe: Beseitigung einer (akuten) Bestandsgefahr und Erstellung einer Fortführungsprognose für das laufende und folgende Geschäftsjahr (Bestandssicherung).



Zweite Stufe: Sanierungskonzept zur Wiederherstellung der Rendite- und Wettbewerbsfähigkeit. 1. Stufe

Sanierungsfähigkeit?

Prognosezeitraum

2. Stufe

Fortführungsfähigkeit

Renditefähigkeit

laufende und folgende Geschäftsjahr (max. 2 Jahre)

Wettbewerbsfähigkeit

bis „Turnaround“ nachgewiesen (max. 3–5 Jahre)

Nach dem Standard IDW S 6 soll die Fortführungsfähigkeit eines Unternehmens davon 113 abhängen, welche Realoptionen einschließlich zugesagter sowie ernsthaft in Aussicht gestellter Absicherungen und Beiträge Dritter vorhanden sind. Hinsichtlich der Annahmen und Bedingungen, die der Planung des Sanierungskonzepts zugrunde liegen, gilt nach Maßgabe des Standard IDW S 6:101) „Der Eintritt der im Konzept getroffenen Annahmen und Bedingungen, die für die Sanierung wesentlich sind, muss aus Sicht des Erstellers zum Zeitpunkt der Erstellung des Sanierungs___________ 99) In der Entscheidung des OLG Köln v. 24.9.2009 – 18 U 134/05, ZInsO 2010, 238 wird auf den Standard für die Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten nach IDW S 6 Bezug genommen. 100) Ausführlich dazu s. § 4 Rz. 45 ff. 101) IDW S 6, Rz. 17.

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§3

1. Teil Allgemeines

konzepts überwiegend wahrscheinlich sein. Es muss also mehr für als gegen den Eintritt der Annahmen und Bedingungen sprechen.“ 114 Soll z. B. zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit Liquidität zugeführt werden, können eingeleitete oder beabsichtigte Maßnahmen, wie z. B. Gesellschafterdarlehen, Zuzahlungen in das Eigenkapital, Kapitalerhöhungen, Aufnahme von (Sanierungs-)Krediten etc., mit ihren erwarteten Auswirkungen in die Finanzplanung einbezogen werden, wenn diese Maßnahmen hinreichend konkretisiert sind und deren Umsetzung hinreichend sicher erwartet werden kann.102) Gleiches gilt für die geplante Verwertung von Vermögensgegenständen zur Schöpfung von Liquidität. 115 Fraglich ist nun, wann die Umsetzung beabsichtigter Maßnahmen „hinreichend sicher erwartet werden kann“. Das ist dann der Fall, wenn mit der Umsetzung der Maßnahmen bereits begonnen wurde. In diesem Sinne ist die vom BGH aufgestellte Voraussetzung zu verstehen, nach der ein Sanierungskonzept mindestens in den Anfängen bereits umgesetzt worden sein muss (siehe dazu oben Rz. 108). Der Beginn der Umsetzung eines Sanierungskonzepts unterstreicht die erforderliche Ernsthaftigkeit des Sanierungsversuchs (nicht mehr, aber eben auch nicht weniger). Das heißt aber nicht, dass eine jede Maßnahme, die Bestandteil des Sanierungskonzepts ist, in den Anfängen bereits umgesetzt worden sein muss, um bei der Beurteilung der Wirkungen der erfolgreichen Umsetzung des Sanierungskonzepts berücksichtigt werden zu können. Die Berücksichtigungsfähigkeit bestimmter Maßnahmeneffekte setzt voraus, dass ihre erfolgreiche Umsetzung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann. Das Wahrscheinlichkeitsurteil kann sich dabei u. a. auf den Umstand stützen, dass die Maßnahmen in ihren Anfängen bereits umgesetzt sind, muss es aber nicht. 116 Die überwiegende Wahrscheinlichkeit als Maßstab verlangt, dass die erfolgreiche Umsetzung der Maßnahme wahrscheinlicher sein muss als deren Scheitern. Hinsichtlich des Grades der rechtlichen Verbindlichkeit, mit dem solche Absichtserklärungen abgegeben werden müssen, damit sie als überwiegend wahrscheinlich angesehen werden können und in der Prognose der Zahlungsmittel Berücksichtigung finden können, gilt nach hier vertretener Ansicht folgendes: Die Schwelle zur „Berücksichtigungsfähigkeit“ kann bereits überschritten sein, auch wenn die Absichtserklärung noch nicht rechtlich bindend ist.103) Es muss vielmehr dargelegt werden können, dass hinreichend konkrete Indizien vorlagen, nach denen der Liquiditätszufluss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (d. h., dass mehr Gründe dafür sprechen als dagegen) zu erwarten ist. Insbesondere bei Finanzierungs-/ Sanierungshilfen von Gläubigern können daher weitere Aspekte Berücksichtigung finden, z. B. der Aspekt, dass ein Gläubiger schon in der Vergangenheit erhebliche Sanierungsbeiträge geleistet hat und daraus – i. V. m. Erfolg versprechenden Vorgesprächen – auf weitere Sanierungsbeiträge geschlossen werden kann. Derartige Absichtserklärungen Dritter können in ein Standstill-Agreement aufgenommen oder als separater Restructuring Letter abgegeben werden. 1.6.2 Pflicht zur Prüfung und Dokumentation 117 In der Situation, in der die Frage danach zu beantworten ist, ob ein Beitrag der Bank als Bestandteil eines „ernsthaften Sanierungsversuchs“ eine Haftung der Bank ausschließt, hat sich im Nachhinein herausgestellt, dass die Sanierung entgegen der Annahme der Be___________ 102) Empfehlungen des IDW zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen, IDW PS 800, Rz. 22; IDW FAR 1/1996, WPg 1997, 22, 24. 103) Ebenso Aleth/Harlfinger, NZI 2011, 166, 171; vgl. auch IDW S 6, Rz. 135: „Das Sanierungskonzept kann Maßnahmen umfassen, die von der Mitwirkung Dritter abhängen und bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung eine rechtliche bindende Verpflichtung noch aussteht.“

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

teiligten keinen Erfolg hatte. Es muss dann im Nachhinein dargelegt werden können, dass der Sanierungsversuch für die Beteiligten zwar erkennbar mit Risiken belastet war, die Bemühungen um eine Rettung des Unternehmens jedoch aufgrund des Sanierungskonzepts eine positive Prognose nachvollziehbar und vertretbar erschien. Dieser Einwand setzt eine sachkundige und sorgfältige Prüfung des Sanierungskon- 118 zepts voraus. Diese Prüfung wird regelmäßig einem unvoreingenommenen – nicht notwendigerweise unbeteiligten104) –, branchenkundigen Fachmanns zu überantwortet. Zwingend ist die Prüfung durch einen solchen branchenkundigen Fachmann jedoch nicht. Bei Vorliegen einer entsprechenden Qualifikation der Handelnden kann diese Bewertung grundsätzlich auch selbst vorgenommen werden, eine Eigenbewertung ist jedoch stets mit dem „Makel“ der vermeintlich fehlenden Neutralität behaftet und ihr kommt erfahrungsgemäß i. R. von Gerichtsprozessen ein deutlich geringerer Beweiswert zu.105) Unsichere Bewertungen sollten daher stets von einem unabhängigen sachkundigen Dritten vorgenommen werden (z. B. Wirtschaftsprüfer). Gelangt ein solcher branchenkundiger Fachmann nach Maßgabe des Standard IDW S 6 119 im Ergebnis u. a. zu der Schlussbemerkung, dass: 

das Sanierungskonzept die für eine positive Fortbestehens- und Fortführungsprognose und darüber hinaus die für die Wiedererlangung der Wettbewerbs- und Renditefähigkeit des Unternehmens erforderlichen Maßnahmen beschreibt und



er i. R. seiner Tätigkeit zu der Einschätzung gelangt ist, dass aufgrund der im vorliegenden Sanierungskonzept beschriebenen Sachverhalte, Erkenntnisse, Maßnahmen und der mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eintretenden Annahmen die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens zutreffend von einer positiven Fortbestehens- und Fortführungsprognose ausgehen und das Unternehmen in überschaubarer Zeit auf Basis der bereits eingeleiteten und noch vorgesehenen Maßnahmen sanierungsfähig ist, d. h., dass auf Basis des Sanierungskonzepts bei objektiver Beurteilung ernsthafte und begründete Aussichten auf eine erfolgreiche Sanierung bestehen,

dann spricht im Ausgangspunkt vieles dafür, dass die Bank ihre Finanzierungsentscheidung auf Basis dieser Feststellungen nicht in sittenwidriger Absicht (vgl. § 826 BGB), nicht in Kenntnis eines Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners (vgl. § 133 InsO) getroffen hat und nicht unvertretbare Risiken eingegangen ist (vgl. § 93 AktG). Die Tücke liegt aber auch hier regelmäßig im Detail, wenn die Aussage des branchenkundigen Fachmanns etwa Einschränkungen enthält (dazu sogleich unten Rz. 124). Ist ein solcher branchenkundiger Fachmann mit der Prüfung beauftragt worden, reduziert 120 sich das Pflichtenprogramm der Bank in entsprechendem Umfang. Die Bank muss daher zunächst immer erst feststellen, ob und inwieweit der branchenkundige Fachmann von dem Unternehmen mit der Prüfung der Sanierungsfähigkeit beauftragt wurde. Die Regel sollte ein umfassender und vorbehaltloser Prüfungsauftrag des Unternehmens an den branchenkundigen Fachmann nach Maßgabe des Standards IDW S 6 sein. Allerdings reduziert selbst ein umfassender und vorbehaltloser Prüfungsauftrag des Un- 121 ternehmens an den branchenkundigen Fachmann die Pflicht zur eigenständigen Prüfung durch die Bank nicht auf null. Die Bank bleibt vielmehr auch in diesem Fall zu einer eigenständigen Prüfung verpflichtet, deren Umfang indes auf eine bloße Plausibilitätskontrolle und Kontrolle der Vollständigkeit des Sanierungskonzepts reduziert ist. ___________ 104) So ausdrücklich BGH v. 4.12.1997 – IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248. 105) Gleichsinnig Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rz. 5.57.

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§3

1. Teil Allgemeines

122 Soweit hiernach eine eigenständige Prüfung des Sanierungskonzepts durch die Bank verlangt wird, geht es im Wesentlichen um folgende Kontrollfragen: 

Weist das vorliegende Sanierungskonzept alle Kernbestandteile auf (Vollständigkeit)?



Liegt eine hinreichende Dokumentation vor?



Enthält die Schlussbemerkung des branchenkundigen Fachmanns zur Sanierungsfähigkeit Einschränkungen?



Sind die Aussagen der einzelnen Bestandteile plausibel und stimmig?

123 Bei der Beantwortung der Frage nach der Plausibilität und Stimmigkeit der Aussagen der einzelnen Bestandteile des Gutachtens sind in der Praxis regelmäßig folgende Teile des Sanierungskonzepts besonders kritisch zu beleuchten:106) 

Darstellung von Maßnahmeneffekten auf künftige Ergebnis-, Finanz- und Vermögensentwicklung:107) 







Die Maßnahmeneffekte sind für das laufende und folgende Planungsjahr auf monatlicher Basis, für die Folgejahre auf Basis von viertel- bzw. halbjährlichen Planangaben zu beschreiben und – soweit möglich – zu quantifizieren.108)

Sicherung der konzeptgerechten Umsetzung von Maßnahmen:109) 

Das Konzept muss beschreiben, welche Maßnahmen bereits eingeleitet und mit welchem Grad diese bereits realisiert sind.



Das Konzept muss die zeitlichen und finanziellen Erfordernisse und die jeweilige Verantwortlichkeit für die einzelnen Maßnahmen nennen.



Im Fall der erforderlichen Mitwirkung Dritter ist der Grad der Verbindlichkeit dieser Mitwirkung darzustellen (Stand etwaiger Verhandlungen, Begründung einer vertraglichen Verpflichtung, Optionen etc.).



Das Konzept muss „Maßnahmenbündel“ in ihrer Gesamtheit betrachten (Berücksichtigung von Querbeziehungen einzelner Maßnahmen).

Aufbau des integrierten Unternehmensplans (Ergebnis-, Finanz- und Vermögensplan):110) 

Die Planung findet statt auf der Grundlage von Teilplänen (Absatz-, Investitions-, Personalplanung etc.).



In der Planung sind kritische Prämissen besonders hervorzuheben (z. B. Rohstoffpreise, Wachstum von Absatzmärkten, Wechselkursstabilität, Wettbewerbsentwicklung etc.); ggf. müssen Alternativrechnungen zum „management case“ erstellt werden.



Die Planung ist um Kennzahlen zu ergänzen (Liquiditäts-, Ertrags- und Vermögenskennzahlen).

Dokumentation und Bericht: 

Die Arbeitspapiere müssen es einem sachkundigen Dritten ermöglichen nachzuvollziehen, auf welche Dokumente, Fakten und Annahmen sich das Sanierungskonzept gestützt hat.

___________ 106) 107) 108) 109) 110)

64

Zu den Einzelheiten s. § 4 Rz. 59. Zu den Einzelheiten s. § 4 Rz. 157. Vgl. IDW S 6, Rz. 133. Zu den Einzelheiten s. § 4 Rz. 126 f. Zu den Einzelheiten s. § 4 Rz. 149 ff.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3



Die Vollständigkeitserklärung von der Geschäftsführung und ggf. weiterer Auskunftspersonen muss vorliegen.



Die Berichterstattung enthält wesentliche Feststellungen, Zwischenergebnisse und Schlussfolgerungen und als Schlussbemerkung zur Zusammenfassung eine Einschätzung, ob das Unternehmen sanierungsfähig ist oder nicht.



Bei unmittelbarer Insolvenzgefahr zweistufige Aussage: (1) Bestandssicherung (= Vermeidung des Eintritts bzw. Beseitigung von Insolvenzgründen) und (2) Sanierungsfähigkeit.

Besonderes Augenmerk ist auf „Sollbruchstellen“ des Sanierungskonzepts zu legen. 124 Wenn das Sanierungskonzept für den Sanierungserfolg ausnahmsweise wesentliche Annahmen umfasst, die nicht beurteilt werden können, oder wesentliche Sanierungsmaßnahmen enthält, die rechtlich von der Mitwirkung Dritter abhängen und bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung des Konzepts eine rechtlich bindende Vereinbarung noch aussteht, ist im Bericht an geeigneter Stelle und in der Schlussbemerkung zur Zusammenfassung darauf hinzuweisen. Kann die hinsichtlich der getroffenen Annahmen und Bedingungen erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts von dem branchenkundigen Fachmann nicht beurteilt werden, bedarf es unter konkreter Angabe der Annahme bzw. Bedingung eines entsprechenden Vermerks in der Schlussbemerkung. 1.6.3 Hinweise zu den Anforderungen an ein Sanierungskonzept nach MaRisk Auch die MaRisk enthalten Maßgaben für die Behandlung von Problemkrediten, so 125 heißt es in BTO 1.2.5: „Das Kreditinstitut hat Kriterien festzulegen, die die Abgabe eines Engagements an die auf die Sanierung beziehungsweise Abwicklung spezialisierten Mitarbeiter oder Bereiche beziehungsweise deren Einschaltung regeln. […] Sofern die Kriterien erfüllt sind, ist die Prüfung der Sanierungswürdigkeit beziehungsweise -fähigkeit des Kreditnehmers durchzuführen. Entscheidet sich das Kreditinstitut für die Begleitung einer Sanierung, hat es sich ein Sanierungskonzept vorlegen zu lassen. Die Umsetzung des Sanierungskonzeptes sowie die Auswirkungen der Maßnahmen sind vom Kreditinstitut zu überwachen. Die zuständigen Geschäftsleiter sind bei bedeutenden Engagements regelmäßig über den Stand der Sanierung zu informieren. Erforderlichenfalls kann bei dem Sanierungsprozess auf externe Spezialisten mit entsprechenden Kenntnissen zurückgegriffen werden.“ Den MaRisk ist demnach in vergleichbarer Weise das eben dargestellte Pflichtenpro- 126 gramm zu entnehmen. 1.6.4 Checkliste (Zusammenfassung) 



Ist die Vorlage eines Sanierungskonzepts erforderlich (und noch möglich)? 

Frage der Relevanz des „Sanierungsprivilegs“.



Liegt bereits der Insolvenzgrund Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung vor? Wenn ja, ist Drei-Wochen-Frist des § 15a InsO maximale Sanierungsfrist!



Sonderfall des sog. Überbrückungskredits.

Genügt das vorliegende Sanierungsgutachten den gestellten Anforderungen? 

IDW S 6 als Marktstandard (= „safe harbor“).



Das jeweilige Krisenstadium bestimmt inhaltliche Schwerpunkte und den jeweils gebotenen Detailierungsgrad des Sanierungskonzepts.

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§3 

1. Teil Allgemeines Wer hat das Sanierungsgutachten erstellt? 



2.

Unabhängiger sachkundiger Dritter, insbesondere WP (= „safe harbor“)

Eigene Prüfung des Sanierungskonzepts: 

Weist das vorliegende Sanierungskonzept alle Kernbestandteile auf (Vollständigkeit)?



Hinreichende Dokumentation?



Aussagen der einzelnen Bestandteile plausibel und stimmig?



Enthält die Schlussbemerkung Einschränkungen? Sanierungsbeitrag der Gesellschafter

127 Eine Sanierung des Unternehmens wird regelmäßig nicht ohne einen Beitrag der Gesellschafter gelingen. Zusätzlich können Stakeholder ihre Beiträge von einem Beitrag der Gesellschafter abhängig machen. Als Beitrag eines Gesellschafters kommen insbesondere in Betracht: 

Gesellschafterdarlehen,



Rangrücktritt,



Patronatserklärungen,



Kapitalmaßnahmen, insbesondere Kapitalschnitt und anschließende (vereinfachte) Kapitalerhöhung,



Debt-Equity-Swap,



Forderungsverzicht (mit Besserungsschein),



befreiende Schuldübernahme, z. B. auch „Debt-Hive-Up“ (Umgliederung der Kredite in Holdingstrukturen).

2.1

Gesellschafterdarlehen

128 Die Sanierung des Unternehmens in der Krise erfordert in aller Regel zusätzliche Liquidität, die kurz- und mittelfristig zur Schließung von Liquiditätslücken zur Verfügung steht („fresh money“). Die an der Sanierung Beteiligten werden insoweit (auch) die Mitwirkung der Gesellschafter einfordern. Die Mitwirkung der Gesellschafter ist auch nicht zuletzt deshalb gerechtfertigt, weil deren Anteile – abhängig vom Krisenstadium – wirtschaftlich bereits weitgehend wertlos sein können, sie also von einem späteren Sanierungserfolg erheblich profitieren. Können oder wollen Gesellschafter keine zusätzliche Liquidität für die Sanierung ihres Unternehmens aufbringen, werden sie regelmäßig gezwungen sein, ihre Anteile zumindest teilweise aufzugeben bzw. einer „Verwässerung“ ihrer Beteiligung zuzustimmen (z. B. als Folge eines Kapitalschnitts mit anschließender Kapitalerhöhung). 129 Im Folgenden werden die Rahmenbedingungen der Zuführung zusätzlicher Liquidität in Form von Gesellschafterdarlehen näher dargestellt (siehe unten Rz. 131).111) Eine genaue Untersuchung dieser Rahmenbedingungen kann auch für Dritte von erheblichem Interesse sein (siehe unten Rz. 133 ff.). Im Vorfeld der Insolvenz ist die Vermeidung der gravierenden Rechtsfolgen des Nachrangs von Gesellschafterdarlehen nämlich auch für sie oberstes Gebot. Die Behandlung als Quasi-Gesellschafter in der Insolvenz und die ___________ 111) Im Folgenden wird steht das geltende Recht i. d. F. des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) im Mittelpunkt, das im Fall von Insolvenzverfahren, die nach dem 1.11.2008 eröffnet wurden, zur Anwendung gelangt (Art. 103d Satz 1 EGInsO). Auf das überkommene Eigenkapitalersatzrecht wird insoweit eingegangen, als es zur Erläuterung und Auslegung des geltenden Rechts erforderlich ist.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

Rückstufung der ausgereichten Darlehen und/oder weitere Sanierungsbeiträge wird zutreffend als „GAU“ der Sanierungsfinanzierung bezeichnet.112) Die (Nach-)Rangfrage ist im Übrigen auch für die Beurteilung der Stellung als Gläubiger 130 im Fall der Sanierung im eröffneten Insolvenzverfahren von Bedeutung, insbesondere mit Blick auf die Sanierung durch Insolvenzplan: Die Forderungen der nachrangigen Insolvenzgläubiger gelten nach § 225 Abs. 1 InsO im gesetzlichen Regelfall als erlassen, es sei denn im Insolvenzplan wurde ausdrücklich etwas anderes geregelt. Entsprechend der gesetzlichen Regel sind die nachrangigen Gläubiger nach § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO nur ausnahmsweise bei der Gruppenbildung zu berücksichtigen. 2.1.1 Insolvenzrechtliches Nachrangkonzept Im eröffneten Insolvenzverfahren sind gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO „Forderungen auf 131 Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger zu berichtigen.113) Der angeordneten Nachrangigkeit kann sich der Gesellschafter auch nicht ohne weiteres dadurch entziehen, dass er sich für seine Forderung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Sicherheit gewähren lässt oder Befriedigung erlangt. Denn nach § 135 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens i. S. des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung (i) entweder Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, (ii) oder Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Das MoMiG bedeutete einen Paradigmenwechsel im Recht der (vormals: eigenkapitaler- 132 setzenden) Gesellschafterleistungen: Die Rechtsfolgen knüpfen allein an die formale Stellung als Gesellschafter. Das Merkmal der Krisenfinanzierung, so wie es früh schon von der Rechtsprechung ausgestaltet wurde und dann im Zusammenhang mit der GmbHNovelle 1980 auch Eingang in das Gesetz gefunden hat, ist im Zuge des MoMiG in den einschlägigen Tatbeständen weggefallen.114) Abzulesen ist dieser Paradigmenwechsel insbesondere auch in der „Nichtanwendungsklausel“ des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG,115) die bisherigen §§ 32a, b GmbHG a. F., §§ 129a, 172a HGB a. F. wurden gestrichen, ihr Regelungsgehalt (teilweise gleichlautend) rechtsformneutral in das Insolvenzrecht verlagert, und zwar in §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und Abs. 5 InsO, § 44a InsO, §§ 135, 143 InsO n. F., §§ 6, 6a AnfG n. F., wobei hier der Krisenbegriff bzw. der Begriff der „kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen“ durchgehend gestrichen wurde.116) Im Ergebnis werden ___________ 112) Weitnauer, BKR 2005, 43. 113) Zu den beiden Ausnahmen des Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivilegs sogleich s. unten Rz. 185 ff. 114) Deshalb kommt es – anders als es noch in § 32a Abs. 1 GmbHG a. F. formuliert war – tatbestandlich nicht mehr darauf an, dass „ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), statt dessen ein Darlehen gewährt [hat]“. 115) § 30 Abs. 1 GmbHG wurde ein neuer Satz 3 angefügt. Hiernach gilt das Auszahlungsverbot nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht für „die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens […]“, es sich also in der bisheriger Diktion um eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen gehandelt hat. Damit sind die Rechtsprechungsregeln passé. 116) Zum Ganzen statt vieler Hirte, WM 2008, 1429 ff. Der „Doppeltatbestand“ des überkommenen Eigenkapitalersatzrechts, der durch die Merkmale „Gesellschafterdarlehen“ und „Eigenkapitalersatzfunktion“ gebildet wurde, ist weggefallen. In der Begr. des RefE-MoMiG heißt es dazu kurz: „Es gibt nach dem neuen Konzept keine, kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen’ mehr“; s. RefE-MoMiG, S. 83; gleichsinnig die Begr. zur Änderung des § 30 GmbHG (S. 55) sowie zur Aufhebung der §§ 32a,b GmbHG (S. 56).

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§3

1. Teil Allgemeines

nach geltendem Recht also nunmehr in der Insolvenz alle Finanzierungshilfen der Gesellschafter, Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Gesellschafterleistungen, gleichbehandelt, nämlich mit einem Nachrang belegt. Die Nachrangigkeit knüpft allein an die Gesellschafterstellung und im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO zusätzlich noch an zeitliche Umstände an, nämlich die Befriedigung oder Besicherung einer i. S. von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangigen Forderung eines Gesellschafters innerhalb des letzten Jahres bzw. der letzten zehn Jahre vor Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 2.1.2 Anwendung des Nachrangkonzepts auf „Dritte“ 133 Nach dem zuvor Gesagten sind Dritte nicht ausdrücklich Normadressaten des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, der eine Finanzierungshilfe eines Gesellschafters an seine Gesellschaft voraussetzt. Allerdings steht es der Anwendbarkeit des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht a limine entgegen, dass der Darlehensgeber formal nicht Gesellschafter der Gesellschaft als Darlehensnehmerin ist. Denn die Vorschrift soll auch Anwendung finden, wenn Rechtshandlungen Dritter in Rede stehen, auch wenn diese Rechtshandlungen Dritter in der Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht (mehr)117) ausdrücklich erwähnt werden. Denn schon ausweislich der Gesetzesbegründung sollte der Regelungsgegenstand des überkommenen § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG nicht nur in sachlicher, sondern auch in personeller Hinsicht übernommen werden.118) Von der Neuregelung des Rechts der Gesellschafterleistungen in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden daher damals wie heute grundsätzlich auch Darlehensgewährungen von Nicht-Gesellschaftern (Dritten) insoweit erfasst, als sie der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen.119) 134 Dieses weite Verständnis vom personalen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entspricht der ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum und es wurde auch bereits mehrfach vom IX. Zivilsenat des BGH bestätigt.120) Eine im Vergleich zum früheren Recht einschränkende Auslegung bei der Inanspruchnahme Dritter sei sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen nicht angezeigt.121) 135 Die generalklauselartige Erweiterung des Anwendungsbereiches des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO um Finanzierungshilfen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, soll vor wie nach dem Inkrafttreten des MoMiG alle diejenigen Konstellationen erfassen, die vom Schutzzweck der Norm ebenso erfasst werden wie der paradigmatische Fall des Gesellschafterdarlehens. Fraglich ist daher, welche Anforderungen an die „wirtschaftliche ___________ 117) Anders noch in der „Vorgängervorschrift“ des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG i. d. F. des Gesetzes vom 4.7.1980: „Diese Vorschriften gelten sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung nach Absatz 1 oder 2 wirtschaftlich entsprechen.“ (Hervorh. durch Verf.). 118) Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56. 119) So die ganz h. M. zum personellen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im insolvenzrechtlichen wie gesellschaftsrechtlichen Schrifttum, s. etwa Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 39 Rz. 40; Preuß, in: KPB, InsO, § 39 Rz. 62 [Stand: 5/2009]; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Nachtrag MoMiG, §§ 32a/b a. F. Rz. 22; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., 2009, Anh. § 64 Rz. 120 f.; Habersack, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Erg.-Bd. MoMiG, § 30 Rz. 43; Dahl, in: Michalski, GmbHG, Anh. II §§ 32a, 32b a. F. Rz. 11; Hueck/Fastricht, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, Anh. § 30 Rz. 34; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; a. A. Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1918. 120) BGH v. 17.2.2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363, Rz. 10 = ZIP 2011, 575; BGH v. 28.6.2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378, Rz. 11 = ZIP 2012, 1869; BGH v. 18.7.2013 – IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64, Rz. 23 = ZIP 2013, 1579; die zuerst genannte Entscheidung des BGH ist auch untergerichtlich bereits aufgegriffen worden, s. LG Hagen v. 1.7.2011 – 9 O 191/19, unter I. 1. der Gründe, ZIP 2012, 642. 121) Vgl. etwa BGH v. 17.2.2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363, Rz. 16 = ZIP 2011, 575; BGH v. 18.7.2013 – IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64, Rz. 23 = ZIP 2013, 1579.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

Entsprechung“ zu stellen sind, wann also die Forderung eines Dritten auf Rückgewähr eines Darlehens der Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens wirtschaftlich entspricht und sie daher als nachrangige Insolvenzforderungen i. S. von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen ist bzw. ihre Befriedigung oder Besicherung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 InsO anfechtbar sind. Es geht mit anderen Worten darum, unter welchen Voraussetzungen man sich über die eigene Rechtssubjektivität des darlehensgebenden Dritten hinwegzusetzen und dessen Finanzierungsleistung in der Insolvenz als nachrangig zu behandeln hat, obwohl er nicht Gesellschafter der darlehensnehmenden Gesellschaft ist. In den ersten Stellungnahmen des IX. Zivilsenats des BGH wird insoweit betont, dass 136 für die Frage der Anwendung der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO auf Dritte im Ergebnis die hierzu früher i. R. des Eigenkapitalersatzrechts entwickelten Grundsätze des seinerzeit zuständigen II. Zivilsenats des BGH fruchtbar gemacht werden können.122) Ganz auf Linie der Rechtsprechung des II. Zivilsenats hat dann auch der IX. Zivilsenat die ihm bislang vorgelegten Fälle entschieden.123) Es liegt deshalb für den Rechtsanwender nahe, sich stets zunächst die Antwort anzusehen, 137 die Rechtsprechung und Schrifttum vor dem Inkrafttreten des MoMiG auf die hier gestellte Frage hinsichtlich der wirtschaftlich entsprechenden Finanzierungshilfen gemäß § 32a Abs. 3 GmbHG a. F.124) gegeben haben, um sodann in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob und inwieweit bei der Beantwortung der Frage nach geltendem Recht an dieser bisherigen Antwort festgehalten werden kann. Letzteres ist wegen der dogmatischen Neukonzeption des Eigenkapitalersatzrechts im Zuge des MoMiG nicht selbstverständlich. Die Tragfähigkeit der Argumentation der bisherigen Rechtsprechung zu § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F. ist vielmehr wegen der dogmatischen Neukonzeption mitunter in Frage gestellt ist.125) Aber auch schon der „Rückblick“ auf die altbekannten Grundsätze der Zurechnung des Darlehens eines Dritten nach überkommenen Recht gemäß § 32a Abs. 3 GmbHG a. F. bietet nicht zwingend ein klares Bild, weil die Voraussetzungen der Zurechnung gemäß § 32a Abs. 3 GmbHG a. F. nicht immer zweifelsfrei waren. 2.1.2.1

Pfandrechtsinhaber

Die Besicherung des Darlehen eines Dritten durch die Bestellung eines Pfandrechts an 138 Geschäftsanteilen an der Gesellschaft begründet im Grundsatz keinen Nachrang der besicherten Darlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, wenn und soweit sich die Ausgestaltung ___________ 122) Vgl. insbesondere BGH v. 18.7.2013 – IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64, Rz. 23= ZIP 2013, 1579; BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220, Rz. 9 = ZIP 2013, 582. 123) S. etwa die Entscheidung des BGH zu der Frage der Abtretung eines Gesellschafterdarlehens (Rz. 184 ff.), zum Ausscheiden eines Gesellschafters (Rz. 187) oder auch zur Behandlung der „Doppelbesicherung“ im (Rz. 171 ff.). 124) Hier und im Folgenden wird nicht übersehen, dass auch nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F. bereits ausdrücklich Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft als „gleichgestellte Forderungen“ erfasst wurden, wenn zwischen dem Gesellschafter und dem betreffenden Dritten ein Zurechnungszusammenhang hergestellt werden kann, der die Leistung des Dritten an die Gesellschaft wirtschaftlich wie ein eigenkapitalersetzendes Darlehen eines Gesellschafters an die Gesellschaft erscheinen ließ. Die Zurechnung wurde in diesem Zusammenhang aber ebenfalls nach Maßgabe der Rspr. zu § 32a Abs. 3 GmbHG a. F. vorgenommen, weswegen diese normative Anknüpfung hier und im Folgenden auch im Mittelpunkt stehen soll. 125) Ob und inwieweit dies zutrifft, kann nur beurteilt werden, wenn man die Bedeutung der bisherigen verhaltensbezogenen Argumentation der Rspr. mit der Finanzierungsfolgenverantwortung für die Grenzziehung im Hinblick auf den personalen Anwendungsbereich nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F. und jetzt nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n. F. genau in den Blick nimmt, vgl. den Ausblick auf das Ergebnis bei Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., 2009, Anh. § 64 Rz. 121: „Bei näherer Betrachtung dürften sich im Ergebnis freilich keine wesentlichen Unterschiede ergeben.“

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§3

1. Teil Allgemeines

des Pfandrechts durch etwaige Nebenabreden nicht allzu weit von dem gesetzlichen Leitbild der Verpfändung von Gesellschaftsanteilen entfernt.126) 139 In der Rechtsprechung des BGH127) zum überkommenen Eigenkapitalersatzrecht war zwar anerkannt, dass auch der Inhaber eines Pfandrechts an dem Geschäftsanteil des Gesellschafters den Grundsätzen des Eigenkapitalersatzrechts unterliegen kann, obwohl er nicht Gesellschafter ist. Eine solche „Verstrickung“ setzte aber voraus, dass der Pfandgläubiger sich zusätzliche Befugnisse einräumen lässt, die es ihm ermöglichen, die Geschicke einer GmbH ähnlich wie ein Gesellschafter mitzubestimmen („atypisches Pfandrecht“). Das ist aber in Praxis regelmäßig nicht der Fall,128) weil die Neben- bzw. Sicherungsabreden zur Pfandrechtsbestellung in den allermeisten Fällen keine derartige Möglichkeit der Einflussnahme eröffnen, nach der die Stellung des Pfandgläubigers funktional der eines Gesellschafters vergleichbar wäre. 140 Im Einzelnen ließ der BGH in dem von ihm zu entscheidenden Fall folgende Umstände für eine Gleichstellung der Stellung des atypischen Pfandgläubigers mit der eines Gesellschafters jedenfalls genügen: 

Abtretung der bestehenden wie auch der zukünftigen Gewinn-, Abfindungs- und Liquidationsüberschussansprüche zugunsten der Pfandgläubigerin zur Sicherung und damit Erlangung einer Mitberechtigung an dem vermögensrechtlichen Teil der Mitgliedschaft.



Zustimmungserfordernis zugunsten der Pfandgläubigerin hinsichtlich Gewinnverwendungsbeschlüssen und Einbringung der Gesellschaft in andere Gesellschaften, womit zentrale Gesellschafterrechte betroffen waren.



Einwirkung der Pfandgläubigerin auf die Gesellschaft in der Weise, dass eine Unternehmensberatungsgesellschaft „als gleichsam faktischer Geschäftsführer“ die Geschäftsleitung übernahm.

141 Diese Rechte verschafften dem Kreditinstitut nach Auffassung des BGH129) nach Maßgabe einer „gebotenen Gesamtschau“ eine Stellung, „die nach ihrer konkreten Ausgestaltung im wirtschaftlichen Ergebnis der Stellung eines Gesellschafters gleich- oder doch nahekommt, da [dem Kreditinstitut] neben seiner Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft in atypischer Weise weitreichende Befugnisse zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Gesellschaft eingeräumt sind, insbesondere wenn [es] wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft mitzubestimmen berechtigt ist.“ 142 Der Umstand, dass auch der „atypische“ Pfandgläubiger typischerweise keine unternehmerischen Interessen, sondern Sicherungsinteressen verfolgt, soll bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen nichts an seiner Gleichstellung mit einem Gesellschafter

___________ 126) BGH v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 195 f. = NJW 1992, 3035; zum Ganzen instruktiv Damnitz/Degenhardt, WM 2005, 583, 587 (freilich zum überkommenen § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F.); s. a. Diem, BKR 2002, 1034. 127) BGH v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 195 f. = ZIP 1992, 1300 – zum Pfandgläubiger; BGH v. 7.11.1988 – II ZR 46/88, BGHZ 106, 7, 10 = ZIP 1989, 95 – zum stillen Gesellschafter; BGH v. 5.4.2011 – II ZR 173/10, ZIP 2011, 1411 = NJW-RR 2011, 1061 – zum Nießbrauch. 128) Zumindest nicht in der rein deutschen Finanzierungspraxis; anders aber möglicherweise, wenn deutschrechtliches Pfandrecht mit englischrechtlichen Finanzierungsverträgen kombiniert wird, s. dazu sogleich noch unter Rz. 144. 129) Zum Erfordernis einer „Gesamtbetrachtung“ s. BGH v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, unter I. 2. b) der Gründe, BGHZ 119, 191, 195 f. = ZIP 1992, 1300.

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§3

ändern.130) Bei diesem Maßstab soll es nach dem Schrifttum auch für den geltenden insolvenzrechtlichen Gläubigerschutz nach § 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO bleiben.131) Insbesondere die zuletzt genannte Voraussetzung der Einwirkung „als gleichsam fakti- 143 scher Geschäftsführer“ stellt jedoch eine hohe Hürde dar, die in den allermeisten Fällen der Finanzierung durch Banken nicht überschritten sein dürfte. Im konkret vom BGH zu entscheidenden Fall erreichte die Pfandgläubigerin ihre umfassende Möglichkeit der Einflussnahme nur dadurch, dass sie die Gesellschaft vor die Alternative stellte, der eingeschalteten Unternehmensberatungsgesellschaft weitreichende Mitentscheidungsbefugnisse einzuräumen oder eine sofortige Beendigung des Kreditengagement hinzunehmen.132) Es ist allerdings unklar, ob es sich bei dem Erfordernis der Einwirkung „als gleichsam faktischer Geschäftsführer“ um eine jedenfalls hinreichende Voraussetzung oder um eine notwendige Voraussetzung für die Umqualifizierung eines Kredits in nachrangiges Fremdkapital handelt. Richtig dürfte sein, dass eine Umqualifizierung nur in äußersten Ausnahmefällen in Betracht kommt, die sich nur durch das Erfordernis der Einwirkung „als gleichsam faktischer Geschäftsführer“ begründen lassen, mögen in die „gebotene Gesamtbetrachtung“ darüber hinaus noch ganz unterschiedliche zusätzliche Umstände einfließen.133) Nach alledem ist das Risiko einer Umqualifizierung von Krediten in nachrangiges Fremd- 144 kapital im Regelfall gering, zumindest wenn man die deutsche Finanzierungspraxis in den Blick nimmt. Anders ist dies aber möglicherweise dann, wenn ein deutschrechtliches Pfandrecht mit englisch-rechtlichen Finanzierungsverträgen kombiniert wird. In den englisch-rechtlichen Finanzierungsverträgen finden sich nämlich regelmäßig umfassende Informationsrechte hinsichtlich bestimmter Maßnahmen des Kreditnehmers. Auch wenn sich den Verträgen regelmäßig keine unmittelbare Pflicht des Kreditnehmers entnehmen lässt, vor der Umsetzung geplanter Maßnahmen eine Zustimmung der Kreditgeber bzw. des Agenten einzuholen, kann sich gleichwohl ein faktischer Zwang zur Befolgung des Kreditgeberwillens daraus ergeben, dass im Fall des Zuwiderhandelns anderenfalls eine Kündigungsmöglichkeit eröffnet ist.134) Solche Regelungen sind besonders sorgfältig zu analysieren, weil ein genauer Blick in die 145 frühere Entscheidung des BGH erkennen lässt, dass der BGH den Kreditgeber bereits dann als Normadressaten des Eigenkapitalersatzrechts angesehen hat, wenn dem Pfandgläubiger „weitreichende Befugnisse bzw. Rechte zur Einflußnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Gesellschaft eingeräumt sind, insbesondere wenn er wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft mitzubestimmen berechtigt ist“.135) Fraglich ist, ob dieser Passage die Auffassung zu entnehmen ist, dass für die Umqualifizierung in ___________ 130) BGH v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, unter I. 2. b) der Gründe, BGHZ 119, 191, 195 f. = ZIP 1992, 1300. 131) Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 39 Rz. 51; Gehrlein, in: MünchKomm-InsO, § 135 Rz. 20 a. E.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 39 Rz. 41; K. Schmidt/Herchen, in: K. Schmidt, InsO, § 39 Rz. 48. 132) Sehr anschaulich auch die einschlägige Passage der Entscheidung des BGH v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, unter I. 2. b) der Gründe, BGHZ 119, 191, 195 f. = ZIP 1992, 1300: „Es ist zudem unstreitig, daß die W die Unternehmensberatung Z bereits häufig in Fällen notleidend gewordener Kreditengagements bei den Landesbanken und Sparkassen in Anspruch genommen hatte und die Bekl. am 20.1.1987 in ihren Geschäftsräumen den damaligen Geschäftsführer J ultimativ vor die Alternative stellte, entweder das Kreditengagement sofort beendet zu bekommen oder aber eine Unternehmensberatung als Krisenmanager zu beauftragen, wobei – ebenso unstreitig – der Inhaber der Unternehmensberatung, Dr. Z, bereits in einem Hinterzimmer wartete. Bei einer solchen Sachlage kann von einer echten Wahlfreiheit hinsichtlich der Auswahl der Unternehmensberatung keine Rede mehr sein.“ 133) Zum Erfordernis einer „Gesamtbetrachtung“ s. BGH v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, unter I. 2. b) der Gründe, BGHZ 119, 191, 195 f. = ZIP 1992, 1300. 134) Zu diesem Zusammenhang auch Diem, Akquisitionsfinanzierungen, § 52 Rz. 27 f. 135) BGH v. 13.7.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 196 = ZIP 1992, 1300.

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§3

1. Teil Allgemeines

Eigenkapitalersatz sogar als hinreichend erachtet wurde, dass Mitwirkungsrechte eingeräumt wurden, es also nicht einmal auf deren Ausübung ankam. Nach hier vertretener Auffassung geht die Annahme einer solchen Wirkung von bloßen Einflussnahmemöglichkeiten zu weit, wenn nicht weiter Umstände hinzukommen, die belegen, dass es wegen eines „faktischen Zwangs“ auf die tatsächliche Ausübung der Einflussnahme nicht ankam, weil der Kreditnehmer gleichsam „im vorauseilenden Gehorsam“ den erkennbaren Kreditgeberwillen umgesetzt hat. 2.1.2.2

Stiller Gesellschafter

146 Für einen Dritten, der sich als stiller Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt galt nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zum überkommenen Eigenkapitalersatzrecht, dass er mit seiner Einlage im Grundsatz nicht in den personalen Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzes fiel.136) Das gilt mit Blick auf das geltende insolvenzrechtliche Sonderregime für Gesellschafterleistungen nach §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO entsprechend fort.137) In dem Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers eines Handelsgeschäfts nach § 236 HGB gilt vielmehr damals wie heute, dass der stille Gesellschafter wegen seiner Einlage eine Forderung als „einfacher“ Insolvenzgläubiger i. S. des § 38 InsO geltend machen kann. Dasselbe gilt konsequenterweise auch für Darlehen oder andere wirtschaftlich entsprechende Finanzierungshilfen, die ein stiller Gesellschafter neben seiner Einlage gewährt. Ein Nachrang kommt hier nur in Betracht, wenn hinsichtlich dieser Finanzierungshilfen ausdrücklich ein Rangrücktritt i. S. des § 39 Abs. 2 InsO erklärt wurde. 147 Abweichend von diesem Grundsatz wurde zum überkommenen Eigenkapitalersatzrecht mit Blick auf eine stille Beteiligung an einer GmbH nur dann eine „Verstrickung“ der Einlage des stillen Gesellschafters angenommen, wenn er auf Grund einer atypischen vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner vermögensmäßigen Beteiligung am Gewinn und Verlust der Gesellschaft und hinsichtlich seines Einflusses auf die Geschicke der Gesellschaft weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht.138) Dabei soll es nicht darauf ankommen, ob der Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft seine Grundlage in dem stillen Gesellschaftsvertrag selbst findet oder außerhalb dieses Vertrages, z. B. aufgrund daneben bestehender Bevollmächtigung.139) Bei dieser Differenzierung zwischen typischen und atypischen stillen Gesellschafter soll es auch mit Blick auf das geltende insolvenzrechtliche Sonderregime für Gesellschafterleistungen nach §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO bleiben.140)

___________ 136) So jüngst (aber noch für das alte Recht) BGH v. 24.9.2013 – II ZR 39/12, ZIP 2013, 2400, Rz. 20, mit einem Verweis auf BGH v. 7.11.1988 – II ZR 46/88, BGHZ 106, 7, 10 = ZIP 1989, 95; BGH, 13.2.2006 – II ZR 62/04, ZIP 2006, 703, Rz. 24. 137) Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 39 Rz. 44. 138) So jüngst (aber noch für das alte Recht) BGH v. 24.9.2013 – II ZR 39/12 [Tz. 20], ZIP 2013, 2400, mit einem Verweis auf BGH v. 7.11.1988 – II ZR 46/88, BGHZ 106, 7, 10 = ZIP 1989, 95; BGH, 13.2.2006 – II ZR 62/04, ZIP 2006, 703, Rz. 24. 139) So jüngst (aber noch für das alte Recht) BGH v. 24.9.2013 – II ZR 39/12, ZIP 2013, 2400, Rz. 22, mit dem weitergehenden Hinweis darauf, dass sich der bevollmächtigte stille Gesellschafter auch nicht mit Erfolg darauf berufen kann, er habe als Vertreter nur die Interessen der Vertretenen zu verfolgen, nicht aber seine eigenen Interessen. Denn die Entscheidung, was jeweils den Interessen des vertretenen Gesellschafters entsprach, oblag im konkreten Fall ihm. Auch der Umstand, dass der Vertretene die Vollmacht jederzeit frei widerrufen konnte, ändere daran nichts. 140) Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 39 Rz. 50; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 39 Rz. 43; i. E. ebenso Mock, DStR 2008, 1645, 1647 f.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

Im Fall der stillen Beteiligung an einer GmbH & Co. KG sollte es nach der Rechtspre- 148 chung des II. Zivilsenats des BGH141) zum überkommenen Eigenkapitalersatzrecht für die Frage der Gleichstellung des stillen Gesellschafters mit einem Gesellschafter der KG nicht einmal mehr auf die Möglichkeit der Einflussnahme ankommen, weil auch der „einfache“ Kommanditist keinen Einfluss ausüben kann.142) Diese Linie der bisherigen Rechtsprechung verfolgt der IX. Zivilsenat des BGH für das geltende insolvenzrechtliche Sonderregime für Gesellschafterleistungen nach §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO weiter.143) Der Einfluss des stillen Gesellschafters einer GmbH & Co. KG soll anders als bei der GmbH keine notwendige Voraussetzung für eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter sein.144) Hiernach genügt es vielmehr, wenn im Innenverhältnis das Vermögen des Geschäftsinhabers und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden, die Gewinnermittlung wie bei einem Kommanditisten stattfindet, die Mitwirkungsrechte des Stillen in der KG der Beschlusskompetenz eines Kommanditisten in Grundlagenangelegenheiten zumindest in ihrer schuldrechtlichen Wirkung nahekommen und die Informationsund Kontrollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet sind.145) Von den hier zuvor genannten Konstellationen ist die Konstellation zu unterscheiden, in 149 der die stille Beteiligung von einem GmbH-Gesellschafter oder einem GmbH & Co.Kommanditisten begründet werden. Eine solche Einlage wurde nach dem überkommenen Eigenkapitalersatzrecht stets einer eigenkapitalersatzähnlichen Bindung unterworfen. Im geltenden Recht findet das insolvenzrechtliche Sonderregime für Gesellschafterleistungen nach §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO (neben § 136 InsO) Anwendung. Hier geht es nicht um den personalen Anwendungsbereich des insolvenzrechtlichen Sonderregimes, also nicht um die Frage nach der Gleichstellung eines Dritten mit einem Gesellschafter, sondern um die Frage, ob die Forderung des stillen Gesellschafters einer Darlehensforderung wirtschaftlich entspricht. Letzteres ist damals wie heute zu bejahen.146) Ein Gesellschafter, der zugleich eine stille Beteiligung begründet hat, ist im Insolvenzverfahren der Gesellschaft wegen seiner Einlage als stiller Gesellschafter entgegen § 236 HGB damit nur nachrangiger Gläubiger nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.147) Im Überschuldungsstatus der Gesellschaft ist die stille Einlage als Verbindlichkeit zu 150 passivieren. Die Berücksichtigung entfällt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO allerdings wie bei einem Gesellschafterdarlehen, wenn ein Rangrücktritt nach § 39 Abs. 2 InsO erklärt wurde.148)

___________ 141) BGH v. 28.6.2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 = ZIP 2012, 1869. 142) Der „einfache“ Kommanditist war im Fall der kapitalistischen GmbH & Co. KG ohne natürliche Person als persönlich haftende Gesellschafter gleichwohl Adressat des überkommenen Eigenkapitalersatzrechts und ist es auch nach § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO im geltenden Recht. 143) BGH v. 28.6.2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 = ZIP 2012, 1869. 144) BGH v. 28.6.2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378, Rz. 15 = ZIP 2012, 1869. 145) Ausführliche Begr. in BGH v. 28.6.2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378, Rz. 17 ff. = ZIP 2012, 1869. 146) Gründe dafür, dass die von §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO vorgenommene Pauschalierung hinsichtlich der „Gefährlichkeit“ von Gesellschafterdarlehen jedenfalls nicht grundsätzlich auf die stille Beteiligung übertragen werden können und daher möglicherweise eine abweichende Behandlung geboten sein kann, arbeitet Mock, DStR 2008, 1645, 1647 f. heraus. Abschließend gelangt aber auch er im Ergebnis dazu, dass die Vereinfachungsabsicht des Gesetzgebers keine entsprechende Reduktion dieser Fälle zulässt. 147) So auch Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 39 Rz. 44 m. w. N. 148) Ausführlich dazu Mock, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, § 236 Rz. 16; Mock, DStR 2008, 1645, 1649; s. a. K. Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 236 Rz. 8.

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§3 2.1.2.3

1. Teil Allgemeines Fälle wirtschaftlicher Vermögenseinheit

151 Es entsprach zum überkommenen Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen allgemeiner Auffassung, dass zum Kreis der Normadressaten des § 32a GmbHG a. F. auch solche Personen gehören, die zwar nicht selbst Gesellschafter sind, aber mit Mitteln oder für Rechnung eines Gesellschafters der Gesellschaft Darlehen oder gleichstehende Finanzierungsmittel gewähren.149) Das galt insbesondere für nahe Verwandte, die formal als Dritte mit Mitteln ihres Angehörigen in der Rolle eines Gesellschafters dessen Gesellschaft Darlehen oder gleichstehende Finanzierungsmittel gewährten („StrohmannFälle“).150) Einem Freistellungsanspruch des Dritten im Verhältnis zu dem Gesellschafter soll dabei eine gewisse Indizwirkung zukommen.151) 152 Gleichsinnig wurde eine wirtschaftliche Vermögenseinheit nach Auffassung des Schrifttums bei verbundenen Unternehmen in Fällen des Vertragskonzerns und des aktienrechtlichen Eingliederungskonzerns wegen der Verlustausgleichspflicht (vgl. § 302 AktG) und der Eingliederungshaftung (vgl. § 322 AktG) und der damit einhergehenden Aufhebung der vermögensmäßigen Trennung von Tochter- und Muttergesellschaft begründet.152) 153 Unabhängig von der Frage, welche Ratio die Neukonzeption des Rechts der Gesellschafterdarlehen genau trägt, dürfte auch nach geltenden Recht als gesichert gelten, dass im Fall der wirtschaftlichen Vermögenseinheit eine Zurechnung des Darlehen eines Dritten zum Gesellschafter i. S. einer wirtschaftlichen Entsprechung der Darlehensgewähr nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bejaht werden kann.153) Denn den genannten Konstellationen liegt unverkennbar eine Gesetzesumgehung zugrunde.154) Die Zurechnung im Fall der wirtschaftlichen Vermögenseinheit und damit die Anwendung der umgangenen Norm ist damit unverändert Ausdruck eines effektiven Umgehungsschutzes.155) Eine abweichende Behandlung der genannten Konstellationen würde von einem derart geringen Schutzniveau der Sonderregeln für Gesellschafterfinanzierungen ausgehen, das bei aller zu beklagenden „wertungsmäßigen Ärmlichkeit der MoMiG-Regelungen“156) nicht vertreten wird. Ein solches Verständnis wäre zudem mit der in der Gesetzesbegründung erklärten Absicht zur bloßen Vereinfachung des Rechts der Gesellschafterfinanzierung unter Beibehaltung des personalen und sachlichen Anwendungsbereichs im Übrigen nicht vereinbar.157)

___________ 149) BGH v. 14.6.1993 – II ZR 252/92, ZIP 1993, 1072; ein Handeln mit Mitteln oder für Rechnung eines Gesellschafters liegt auch dann vor, wenn der Dritte einen Freistellungs- oder Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter erlangt, s. etwa BGH v. 18.11.1996 – II ZR 207/95, ZIP 1997, 115; ausführlich zur Fallgruppe der „Mittelspersonen“ statt vieler Habersack, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, §§ 32a/b Rz. 142 f. 150) Statt vieler Stodolkowitz/Kleindiek, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., 2007, § 84 Rz. 109. 151) Der BGH hat jüngst diese Fallgruppen der Zurechnung aufgegriffen BGH v. 17.2.2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363, Rz. 19 = ZIP 2011, 575, freilich offengelassen, ob an diesen Rechtgrundsätze auch für das neue Recht festgehalten werden kann, weil es schon an einem entsprechenden Sachvortrag gefehlt hat. 152) Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389 u. 2392. 153) Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., 2009, Anh. § 64 Rz. 122; Dahl, in: Michalski, GmbHG, Anh. II §§ 32a, 32b a. F. Rz. 12. 154) Dieser Zusammenhang mit der Gesetzesumgehung wurde vom BGH zum alten Recht auch stets hervorgehoben, vgl. BGH v. 26.6.2000 – II ZR 21/99, ZIP 2000, 1489, Rz. 5; BGH v. 7.11.1994 – II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, Rz. 23= ZIP 1994, 1934. 155) Zum überkommenen Recht s. bereits oben Rz. 151. 156) So die ebenso kurze wie treffliche Formulierung von K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1011. 157) Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz 2.1.2.4

§3

Tochter- und Schwestergesellschaften im Konzern

Die Voraussetzungen der Einbeziehung von Finanzierungshilfen durch horizontal oder 154 vertikal verbundene Unternehmen als Dritte gemäß § 32a Abs. 3 GmbHG a. F. waren im überkommenen Eigenkapitalersatzrecht im Detail unklar. Es herrschte sogar teilweise „Verwirrung über die relevanten Kriterien“.158) Es geht hier damals wie heute um die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich die speziell für die Finanzierung der Gesellschaft durch einen ihrer Gesellschafter geschaffenen Sonderregelungen über die eigene Rechtssubjektivität gruppenangehöriger Unternehmen als darlehensgebende Dritte hinwegzusetzen vermögen und dessen Finanzierungshilfe in der Insolvenz der darlehensnehmenden Gesellschaft als nachrangig behandelt werden, obwohl der Dritte formal nicht Gesellschafter der darlehensnehmenden Gesellschaft ist. Diese Frage wurde im überkommenen Eigenkapitalersatzrecht nicht einhellig beantwortet und unterlag in der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zum Teil einem (schleichenden) Wandel.159) Sieht man sich die Entwicklung der Zurechnungskriterien vom vorläufigen Schlusspunkt 155 der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zum überkommenen Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen aus an, werden mit Blick auf das Urteil vom 5.5.2008160) die relevanten zwei Fallgruppen benannt.161) So heißt es in dem zuvor genannten Urteil unter II. 1. der Gründe einleitend:

156

„Nach § 32a GmbHG ist Adressat der Regeln über den Eigenkapitalersatz der Gesellschafter der GmbH […]. Allerdings gelten nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Eigenkapitalersatzregeln ausnahmsweise auch für Finanzierungshilfen Dritter, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbesondere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind […].“ Sodann geht der BGH gleich auf die erste Fallgruppe der mittelbaren Beteiligung („Ge- 157 sellschafter-Gesellschafter“) über: „Die Verbindung kann einmal in der Weise bestehen, dass der Dritte GesellschafterGesellschafter der Schuldnerin ist, also an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist, und führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann […].“ Im direkten Anschluss stellt der BGH sogleich die zweite Fallgruppe der mittelbaren 158 Stellvertretung dar: „Sie kann aber auch so ausgestaltet sein, dass eine Beteiligung in diesem Sinn dadurch begründet wird, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden Gesellschaft, und zwar an der letztgenannten „maßgeblich“ beteiligt ist. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die ___________ 158) So Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 32a a. F. Rz. 153. Die Entwicklung der Grundsätze der Zurechnung i. S. von § 32a Abs. 3 GmbHG a. F. in der Rspr. blickte auf eine durchaus wechselvolle Geschichte zurück, die von Stichwörtern wie z. B. „verbundene Unternehmen“, „wirtschaftliche Einheit“, „maßgebliche Beteiligung“ und „bestimmender Einfluss“ geprägt wurde. 159) Darauf hinweisend etwa auch Habersack, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, §§ 32a/b Rz. 145: „In der Frage, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen verbundene Unternehmen einzubeziehen sind, herrscht kein Einvernehmen.“ 160) BGH v. 5.5.2008 – II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230 = NZI 2008, 767. 161) I. E. ist mit Blick auf die maßgeblichen Zurechnungskriterien zwischen diesen beiden Fallgruppen zu unterscheiden, dazu Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 32a a. F. Rz. 153 f.; s.a. Schall, ZIP 2010, 205, 208; ebenso zuletzt etwa wieder deutlich BGH v. 28.2.2012 – II ZR 115/11, ZIP 2012, 865 = ZInsO 2012, 790.

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§3

1. Teil Allgemeines

Entscheidungen des Kredit gebenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Kredithilfe an das andere Unternehmen einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann […]. Dazu genügt bei einer GmbH – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Stimmmacht in der Satzung – eine Beteiligung von mehr als 50 % […].“ 159 Die Entscheidung lässt aber mit Blick auf die maßgeblichen Zurechnungskriterien in den beiden Fallgruppen auf den ersten Blick keine Unterschiede erkennen.162) In beiden Fallgruppen spielt ein „bestimmender Einfluss“ der darlehensgebenden Gesellschaft auf die darlehensnehmende Gesellschaft eine Rolle. 2.1.2.4.1 Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung 160 Von dem Fall der wirtschaftlichen Vermögenseinheit zu unterscheiden ist der Fall der Finanzierung einer Gesellschaft durch eine ihrer Schwestergesellschaften, die nicht mit Mittel oder auf Rechnung des Gesellschafters handelt. Die wirtschaftlichen Folgen der Finanzierungshilfe werden vielmehr lediglich über den Wert der Beteiligung vermittelt. 161 Nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH sollte eine Zurechnung in den Fällen der mittelbaren Stellvertretung zuletzt ausschließlich nach dem autonomen Kriterium der „maßgeblichen Beteiligung“ erfolgen, das von dem Kriterium der „maßgeblichen Beteiligung“ im Sine von §§ 15 ff. AktG losgelöst war.163) Die Maßgeblichkeit einer Beteiligung sollte sich dabei aus der Möglichkeit ergeben, einen „beherrschenden Einfluss“ auf die darlehensgebende Gesellschaft auszuüben, und hängt damit eng mit der Möglichkeit zur Erteilung einer Weisung zusammen. Die Einbeziehung des Dritten in der Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung knüpfte nach alledem nicht einfach an die typischerweise bestehende gesellschaftsrechtliche Möglichkeit der Einflussnahme des Mehrheitsgesellschafters auf die Gewährung oder den Abzug der Kredithilfe durch ein abhängiges Unternehmen an, sondern setzt einen unmittelbaren durch Weisungsbefugnis rechtlich ver-

___________ 162) Was auch nicht erforderlich war, weil nur die Zurechnung in der Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung konkret entscheidungserheblich gewesen ist. 163) Im Ausgangspunkt ging der BGH im Lichte der Begr. des RegE zur GmbH-Novelle 1980 zu § 32a Abs. 5 RegE-GmbHG in seinem Urt. v. 21.9.1981 von einer Zurechnung strikt nach den §§ 15 ff. AktG aus; vgl. BGH v. 21.9.1981 – II ZR 104/80, BGHZ 81, 311, Rz. 14 = ZIP 1981, 1200. Eine Zurechnung setzte hiernach eine Unternehmensverbindung i. S. der §§ 15 ff. AktG voraus, d. h. Mehrheitsbesitz nach Kapital oder Stimmen (§ 16 AktG), Herrschaft (§ 17 AktG), Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung (§ 18 AktG) oder wechselseitige Beteiligung mit jeweils mehr als 25 % (§ 19 AktG). Erstmals in 1990 – soweit ersichtlich – ließ der BGH dann das Stichwort der „maßgeblichen Beteiligung“ fallen, das freilich zunächst noch wieder unter Heranziehung der §§ 15 ff. AktG konkretisiert wurde; vgl. BGH v. 22.10.1990 – II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, Rz. 16. Sodann nahmen die Dinge ihren Lauf und der BGH löst das Kriterium der „maßgeblichen Beteiligung“ aus dem Zusammenhang mit §§ 15 ff. AktG, indem er betonte, eine maßgebliche Beteiligung setzte die Ausübung beherrschenden Einflusses voraus; vgl. BGH v. 28.2.2005 – II ZR 103/02, ZIP 2005, 660; BGH v. 21.6.1999 – II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314 (Schwestergesellschaften). Nun war das Merkmal des beherrschenden Einflusses zwar ebenfalls bereits aus der Terminologie des Konzernrechts bekannt, wurde vom BGH in der Folge jedoch unabhängig vom bisherigen Verständnis dieser Voraussetzung im Zusammenhang mit den §§ 15 ff. AktG ausgefüllt; vgl. BGH v. 21.6.1999 – II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314, Rz. 6; nachfolgend etwa auch noch BGH v. 27.11.2000 – II ZR 179/99, ZIP 2001, 115; zuletzt erneut BGH v. 28.2.2012 – II ZR 115/11, ZIP 2012, 865, Rz. 18 = ZInsO 2012, 790.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

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mittelten Einfluss auf die Entscheidung voraus.164) Der Begriff des „beherrschenden Einflusses“ wird hier demnach anders als in § 17 Abs. 1 AktG verstanden.165) Es ist bisher höchstrichterlich nicht gesichert, dass die Zurechnung in der Fallgruppe der 162 mittelbaren Stellvertretung nach der Neukonzeption des Rechts der Gesellschafterfinanzierung durch das MoMiG unverändert nach dem Kriterium der „maßgeblichen Beteiligung“ und des „beherrschenden Einflusses“ zu erfolgen hat.166) Ganz in diesem Sinne stellt etwa Habersack fest, dass die der Neukonzeption – zumindest seiner nicht unumstrittener Ansicht nach – zugrunde liegende Verknüpfung der insolvenzrechtlichen Subordination mit dem Prinzip der Haftungsbeschränkung „eine eher zurückhaltende Einbeziehung gesellschaftergleicher Dritter nahelegt“.167) Er stellt fest, dass unter der Prämisse der Herleitung der Rechtsfolgen des Gesellschafterdarlehens aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung Dritte nicht (mehr) in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einbezogen werden können, wenn die Darlehen nur insoweit auf Rechnung des Gesellschafters ausgereicht werden, als die wirtschaftlichen Folgen des finanziellen Engagements der darlehensgebenden Gesellschaft an den Gesellschafter bloß über die Beteiligung vermittelt werden. Dies ist deshalb nicht (mehr) ausreichend, weil sowohl GmbH-Recht als auch Aktienrecht „auf die Einflussnahme auf die Geschäftsführung weder mit der Verlagerung des unternehmerischen Risikos der Gesellschaft noch mit der Haftung für die Gesellschaftsschulden“ reagierten, und zwar selbst dann nicht, wenn die Beteiligung „maßgeblich“ i. S. der bisherigen Rechtsprechung ist.168) Allerdings spricht nach hier vertretener Ansicht auch in der Fallgruppe der mittelbaren 163 Stellvertretung vieles dafür, an dem bisherigen Kriterium der Zurechnung nach der „maßgeblichen Beteiligung“ und nach dem „beherrschenden Einfluss“ auch für das geltende Sonderrecht der Gesellschafterfinanzierung festzuhalten. Richtig mag zwar sein, dass „das Kriterium des beherrschenden Einflusses auf die Geschäftsführung als Grundlage für die Einbeziehung anderer als unmittelbar beteiligter Gesellschafter schon deshalb nicht geeignet [ist], weil es mit dem Prinzip der Haftungsbeschränkung in keinem Zusammenhang steht“. Es darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass es auch mit Blick auf die Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung um eine Konstellation der Gesetzumgehung und damit um die Frage geht, ob ein bestimmtes Verhalten oder das Ausnutzen einer bestimmten Struktur den Gesetzeszweck zu umgehen drohen.169)

___________ 164) Gemessen an dem Maßstab dieses autonomen Begriffs war es wegen der fehlenden Weisungsbefugnis eines Aktionärs auch folgerichtig, dass der BGH einen beherrschenden Einfluss der Aktionäre auf „ihre“ Aktiengesellschaft und damit auch die Anwendung des § 32a Abs. 3 GmbHG a. F. abgelehnt hat. Denn rechtlich besteht im Fall der AG ungeachtet der Beteiligungshöhe keine „gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsbefugnisse gegenüber dem Vorstand“. Der Begriff des „beherrschenden Einflusses“ wird hier demnach anders als in § 17 Abs. 1 AktG verstanden. Für einen beherrschenden Einfluss i. S. des § 17 Abs. 1 AktG genügt nämlich die Möglichkeit, die Führung der Geschäfte im abhängigen Unternehmen rein faktisch beeinflussen zu können aus, s. dazu etwa BGH v. 19.1.1993 – KVR 32/91, BGHZ 121, 137, 146 = ZIP 1993, 858; BGH v. 7.11.2006 – KVR 39/05, ZIP 2007, 350. 165) Jüngst weist der BGH darauf hin, dass eine maßgebliche Beteiligung i. S. der Rspr. des II. Zivilsenats auch dann anzunehmen ist, wenn der Gesellschafter einer hilfenehmenden GmbH zwar „nur“ zu 50 % an der hilfeleistenden GmbH beteiligt, aber zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist, dazu BGH v. 28.2.2012 – II ZR 115/11, ZIP 2012, 865, Rz. 19 = ZInsO 2012, 790. Gleichsinnig wurde ein beherrschender Einfluss in der KG im Fall des LG Hagen begründet, dazu LG Hagen Urt. v. 1.7.2011 – 9 O 191/19, unter I. 2. der Gründe, ZIP 2012, 642. 166) Bereits zum neuen Recht Gehrlein, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 84 Rz. 48. 167) Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388. 168) Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389. 169) Dieses Verhalten muss übrigens nicht mit der Terminologie des Missbrauchs bemakelt werden.

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1. Teil Allgemeines

164 Deshalb stellt sich in der vorliegenden Konstellation die Zurechnungsfrage, deren Beantwortung im Dienste eines wirksamen Umgehungsschutzes sehr wohl wenigstens dasjenige Verhalten des Gesellschafters der darlehensnehmenden Gesellschaft einbeziehen kann, mit dem der Gesellschafter sich eine von der im Gesetz nach §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO abweichende Struktur zu Nutze macht. Das setzt aber unverändert voraus, dass es sich hierbei um eine Struktur handelt, die dem Gesellschafter die Einflussnahme auf die Darlehensgewährung ermöglicht. Das schränkt die Finanzierungsfreiheit der darlehensgebenden Gesellschaft auch nicht unverhältnismäßig ein. 165 Im Ergebnis kann deshalb auf die bisherige Rechtsprechung und eine Grenzziehung anhand des autonomen Begriffs der maßgeblichen Beteiligung, die einen beherrschenden Einfluss vermittelt, auch für das geltende Sonderrecht der Gesellschafterfinanzierung zurückgegriffen werden. Überzeugender ist es freilich, die Grenzziehung mit Blick auf verbundene Unternehmen – insoweit in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung – anhand der konzernrechtlichen Wertungen des Gesetzes vorzunehmen und für eine Zurechnung einen Mehrheitsbesitz i. S. von § 16 AktG oder eine Herrschaft i. S. von § 17 AktG zu verlangen.170) Wie das Zurechnungskriterium der maßgeblichen Beteiligung in Zukunft ausgefüllt wird, ist freilich offen. 2.1.2.4.2 Fallgruppe der mittelbaren Beteiligung („Gesellschafter-Gesellschafter“) 166 Im Fall der mittelbaren Beteiligung des darlehensgebenden Dritten („GesellschafterGesellschafter“) wurde der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 GmbHG a. F. seit jeher im Grundsatz als eröffnet erachtet. Das überkomme Eigenkapitalersatzrecht sollte mithin nicht die Finanzierungshilfe eines unmittelbaren Gesellschafters voraussetzen, sondern die eines mittelbaren Gesellschafters genügen lassen. Strittig war bis zuletzt aber, ob die Zurechnung hier eine Unternehmensverbindung i. S. von §§ 16, 17 AktG, also eine Mehrheitsbeteiligung des mittelbaren Gesellschafters an der unmittelbar beteiligten Gesellschaft voraussetzt, oder ob nicht z. B. vielmehr jede mittelbare Beteiligung oberhalb der 10 %-Schwelle des Kleinbeteiligtenprivilegs für eine Zurechnung hinreichend ist.171) 167 Der Zurechnungsgrund der „maßgeblichen Beteiligung“, die einen „beherrschenden Einfluss“ des Gesellschafters i. S. der Möglichkeit voraussetzt, durch Weisung darauf Einfluss nehmen zu können, ob eine Finanzierungshilfe gewährt und später belassen oder abgezogen wird, wurde im überkommenen Recht der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen auch im Zusammenhang mit der Fallgruppe der mittelbaren Gesellschafterstellung aufgegriffen:172) „Das gleiche [gemeint ist die Gleichstellung mit einem unmittelbaren Gesellschafter; Anm. d. Verf.] gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist, jedenfalls dann, wenn er – etwa über eine zwischengeschaltete Holding – einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, ausüben kann […].“ 168 Die Entscheidung lässt hinsichtlich der maßgeblichen Zurechnungskriterien der beiden Fallgruppen der „mittelbaren Stellvertretung“ und der „mittelbaren Beteiligung“ auf den ersten Blick keine Unterschiede erkennen. Allerdings wird ein Spielraum für Differenzie___________ 170) Auch Schall spricht sich mit Blick auf Fälle der mittelbaren Stellvertretung in Abkehr von der bisherigen Rspr. dafür aus, die autonome Zurechnungsregel der maßgeblichen Beteiligung nicht mehr anzuwenden, s. Schall, ZIP 2010, 205 ff. 171) Die Beteiligung des Darlehensgebers an der darlehensnehmenden Gesellschaft muss keine „maßgebliche“ Beteiligung sein: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 32a a. F. Rz. 153; Stodolkowitz/ Kleindiek, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., 2007, § 84 Rz. 114. 172) BGH v. 21.11.2005 – II ZR 277/03, BGHZ 165, 106, Rz. 20 = ZIP 2006, 279.

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rungen eröffnet, wenn man hier in der zuletzt widergegebenen Entscheidung die Einschränkung „jedenfalls“ betont. Das schließt die Anwendung des insolvenzrechtlichen Sonderrechts für Gesellschafterfinanzierungen auch auf Konstellationen nicht aus, in denen der mittelbar beteiligte Gesellschafter keine maßgebliche Beteiligung im vorgenannten Sinne begründet hat. Die Fälle der mittelbaren Beteiligung der darlehensgebenden Gesellschaft bzw. natürlichen 169 Person fallen nach neuem Recht ebenfalls unverändert in den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.173) Richtig dürfte im Fall der mittelbaren Beteiligung zudem sein, auf einen beherrschenden Einfluss des mittelbar beteiligten Gesellschafters zu verzichten. Denn im Fall des „Gesellschafter-Gesellschafters“ ging es früher und geht es unverändert auch heute allein um die wirtschaftliche Entsprechung der unmittelbaren mit der mittelbaren Beteiligung, also um eine wirtschaftliche Betrachtung der Struktur der Beteiligung. Ob der mittelbar Beteiligte wirtschaftlich entsprechend „nah dran“ an der darlehensnehmenden Gesellschaft ist wie der unmittelbar beteiligte Gesellschafter, hängt von dem Merkmal ab, das hier nach dem Normzweck die „Nähe“ schafft.174) Das Kriterium des beherrschenden Einflusses auf den Kreditgeber war und ist in der Fallgruppe der mittelbaren Beteiligung – anders als in der Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung – jedoch zur Beschreibung einer solchen Nähe zwar „jedenfalls“ ausreichend, aber nicht zwingend. In diese Richtung weist auch ein Hinweis des IX. Zivilsenats, der in einer jüngeren Entscheidung zwar zunächst bestätigt, dass ein beherrschender Einfluss des mittelbaren Gesellschafters für eine Anwendung des insolvenzrechtlichen Sonderrechts der Gesellschafterfinanzierungen „jedenfalls“ hinreichend ist.175) In einem obiter dictum stellt der BGH aber eindeutig klar, dass ein solcher beherrschender Einfluss nicht notwendiges Zurechnungskriterium ist, sondern eine Beteiligung des Gesellschafter-Gesellschafters oberhalb der Kleinbeteiligungsschwelle wohl ausreichend ist.176) Auf eine qualifizierte Möglichkeit der Einflussnahme kommt es im Fall der mittelbaren 170 Beteiligung ebenso wenig an wie im Fall der unmittelbaren Beteiligung. Denn auch der Nachrang des Darlehens eines unmittelbar beteiligten Gesellschafters setzt keine qualifizierte Möglichkeit der Einflussnahme voraus, sondern lediglich eine Beteiligung oberhalb der 10 %-Schwelle des Kleinbeteiligtenprivilegs. Es ist zwar eine andere Frage, ob ein etwaiger Umgehungstatbestand einen solchen beherrschenden Einfluss voraussetzt, aber auch dies ist mit Blick auf die Konstellation der mittelbaren Beteiligung zu verneinen. Denn ein solcher beherrschender Einfluss wäre in dieser Konstellation schlicht funktionslos. Die unmittelbar an der darlehensnehmenden Gesellschaft beteiligte Gesellschaft hat nämlich weder über die Gewährung noch über den Abzug der Finanzierungshilfe zu entscheiden. Die Finanzierungsentscheidung – wenn es auf sie im neuen Recht überhaupt noch ankommen sollte – trifft der mittelbar beteiligte Gesellschafter als Darlehensgeber selbst. Die wirtschaftliche Vergleichbarkeit ergibt sich vielmehr aus der Beteiligung des Kreditgebers am Risikokapital der Kreditnehmerin, sei es auch nur eine mittelbare Betei-

___________ 173) Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., 2009, Anh. § 64 Rz. 123. 174) Der BGH hat hierzu jüngst festgestellt, dass der Informationsvorsprung des Gesellschafters als „Insider“ jedenfalls kein Typ prägendes Merkmal der Gesellschafterstellung sein soll, s. BGH v. 17.2.2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363, Rz. 15 ff. = ZIP 2011, 575. Deshalb soll auch eine Anwendung des § 138 InsO auf die hier betrachten Fälle der Subordination nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht in Betracht kommen, zuvor bereits gleichsinnig gegen eine Zurechnung nahestehender Personen i. S. von § 138 InsO auch Schall, ZIP 2010, 205, 209. 175) BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220, Rz. 21 = ZIP 2013, 582. 176) BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220, Rz. 22 = ZIP 2013, 582.

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1. Teil Allgemeines

ligung.177) An den typischen unternehmerischen Chancen und Risiken ist der mittelbar Beteiligte im Grundsatz ebenso beteiligt wie der unmittelbar Beteiligte. 2.1.3 Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen 171 Einen Sonderfall der Einbeziehung eines Dritten nach § 44a InsO in das insolvenzrechtliche Nachrangkonzept der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO stellt die Besicherung des Darlehens eines Dritten durch einen Gesellschafter dar. Nach einhelliger Meinung bewirkt § 44a InsO jedoch keinen materiellen Eingriff in die Forderung des Gläubigers, sondern bewirkt lediglich verfahrensmäßige Beschränkungen, die den Haftungsvorrang der Gesellschaftersicherheit sicherstellen sollen.178) Die Gesellschaftersicherheit muss nach § 44a InsO im Ergebnis vorrangig vor der Inanspruchnahme der Gesellschaft (und letztlich vorrangig vor einer Verkürzung der Insolvenzmasse) verwertet werden. Dieser Vorrang soll dadurch gesichert werden, dass der Sicherungsnehmer „nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen [kann], soweit er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit oder des Bürgen ausgefallen ist.“ 172 Die Sicherheit des Gesellschafters ist die Finanzierungsleistung, die einem Darlehen wirtschaftlich entspricht, nicht etwa das Darlehen des Gläubigers. Insofern war die Formulierung des Gesetzes in § 32a Abs. 2 GmbHG a. F. und ist die Formulierung des § 44a InsO missglückt, wenn es dort heißt:179) „In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft kann ein Gläubiger nach Maßgabe des § 39 Abs. 1 Nr. 5 für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung, für die ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt oder für die er sich verbürgt hat, nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit oder des Bürgen ausgefallen ist.“ (Hervorhebung durch die Verf.). 173 Denn diese Formulierung erweckt den Anschein, die Maßgaben würden unmittelbar die Forderung des Gläubigers betreffen. Dies ist indes nicht der Fall. Der Gläubiger schuldet vielmehr lediglich wegen der Sicherheit des Gesellschafters, die eine Finanzierungshilfe i. S. des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO darstellt, einen „abwicklungstechnischen Beitrag“.180) Ein materieller Eingriff in seine Forderung oder seine Stellung im Verteilungsverfahren ist § 44a InsO – wie eingangs betont – nicht zu entnehmen 174 Der BGH181) hat zuletzt die Regelungen, die diesen Vorrang absichern sollen, wie folgt kurz zusammengefasst: 

Ist die Sicherheit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertet worden, steht die Regressforderung des Gesellschafters im Rang nach den Insolvenzforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).

___________ 177) Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 32a a. F. Rz. 161. 178) Statt vieler Bitter, in: MünchKomm-InsO, § 44a Rz. 20 f. m. w. N. 179) Vgl. auch das Resümee von K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1968: „Zu sagen, der Gesetzgeber der GmbHNovelle von 1980 und ihre Korrekturen durch die Insolvenzordnung hätte dieses Konzept überzeugend abgebildet, wäre Schmeichelei. Dass es sich bei der vom Gesellschafter gegebenen Personal- oder Realsicherheit um den Fall einer darlehensähnlichen Kreditfinanzierung handelt (§ 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a. F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n. F.), ist aus § 32a Abs. 2 GmbHG a. F. nämlich ebenso wenig erkennbar wie die Nachrangigkeit eines Anspruchs.“ 180) Zum Begriff des „abwicklungstechnischen Beitrags“ s. K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1968. 181) BGH v. 1.12.2011 – IX ZR 11/11, NZI 2012, 19, Rz. 10.

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Hat der Gesellschafter im letzten Jahr vor der Eröffnung nach Verwertung seiner Sicherheit Regress genommen, ist die Leistung der Gesellschaft anfechtbar (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO).



Ist die gesicherte Forderung noch offen, kann der Drittgläubiger quotale Befriedigung nur in Höhe des Ausfalls nach Verwertung der Gesellschaftersicherheit verlangen (§ 44a InsO).

Fraglich ist, durch welche verfahrensmäßigen Beschränkungen der Vorrang der Gesell- 175 schaftersicherheit ganz konkret sichergestellt wird. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zwischen der Forderungsanmeldung und Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle und der Teilnahme an der Schlussverteilung zu unterscheiden. Im Hinblick auf die Anmeldung der Forderung bewirkt § 44a InsO keine Beschränkun- 176 gen. Wenn schon der zur abgesonderten Befriedigung berechtigte Gläubiger seine Forderung nach § 52 InsO zunächst in voller Höhe anmelden darf, gilt dies erst Recht für den Drittgläubiger i. S. des § 44a InsO.182) Die verfahrensmäßige Beschränkung erfolgt in beiden Fällen erst im Verteilungsverfahren. Was die Feststellung der Forderung anbelangt gibt es zwei Möglichkeiten: 

Verfahrensmäßige Behandlung entsprechend § 43 InsO: Anmeldung und Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle in voller Höhe.



Oder verfahrensmäßige Behandlung entsprechend § 52 InsO: Anmeldung der Forderung in voller Höhe und Feststellung der Forderung „unter Beschränkung auf den Ausfall“.

Allerdings wird auch in dem zweiten Fall der Feststellung der Forderung nur „für den 177 Ausfall“ eine angemeldete Forderung in voller Höhe von der Rechtskraftwirkung des § 178 Abs. 3 InsO erfasst.183) Die verfahrensmäßige Beschränkung von Gläubigern, die am Verteilungsverfahren nur mit dem Ausfall teilnehmen, betrifft mithin auch nicht die Wirkungen der Feststellung. Mit Blick auf das Verteilungsverfahren nach §§ 187 ff. InsO ist zunächst fraglich, in welcher 178 Höhe der durch eine Gesellschaftersicherheit gesicherte Gläubiger zu berücksichtigen ist („Berücksichtigungsbetrag“). Auch hier kommen wieder die zwei Konzepte nach § 52 InsO und § 43 InsO in Betracht: 

Wendet man § 43 InsO an, ist i. R. des Verteilungsverfahrens die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende Höhe der Forderung für die Berechnung der Quote maßgeblich. Leistungen des Gesellschafters nach Insolvenzeröffnung bzw. Auszahlung einer Insolvenzquote in einem etwaigen parallelen Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters führen erst im Fall einer Vollbefriedigung dazu, dass die Forderung des Gläubigers insoweit nicht mehr berücksichtigt werden kann, weil selbstverständlich auch im Fall der Anwendung des Grundsatzes der Doppelberücksichtigung keine Befriedigungsquote über 100 % beansprucht werden kann (daher sollte präziser auch besser vom Grundsatz der „Vollberücksichtigung“ gesprochen werden).184) Gegen eine bereits festgestellte Forderung müsste der Insolvenzverwalter dann nach § 767 ZPO vorgehen.185)

___________ 182) 183) 184) 185)

Ebenso Bitter, in: MünchKomm-InsO, § 44a Rz. 20. Herchen, in: HambKomm-InsO, § 190 Rz. 4. Dazu Knof, in: Uhlenbruck, InsO, § 43 Rz. 1. Bitter, in: MünchKomm-InsO, § 43 Rz. 36; Knof, in: Uhlenbruck, InsO, § 43 Rz. 24; BGH v. 11.12.2008 – IX ZR 156/07, NZI 2009, 167.

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1. Teil Allgemeines Auch bei Anwendung des § 52 InsO nimmt der Gläubiger mit dem vollen Betrag seiner Forderung an dem Feststellungsverfahren teil, im Verteilungsverfahren wird dann allerdings die Quote nur auf den Ausfallbetrag hin berechnet und ausgeschüttet. Der Gläubiger muss dann die Höhe seines Ausfalls nachweisen oder auf die Gesellschaftersicherheit verzichten, um an der Schlussverteilung teilzunehmen (vgl. § 190 Abs. 1 InsO). Ausfall ist der verbleibende Rest der Forderung nach Verwertung.

179 Es dürfte überwiegender Auffassung im Schrifttum entsprechen, zumindest materiell § 43 InsO anzuwenden, weil die Regelung des § 44a InsO (früher: § 32a Abs. 2 GmbHG) wirtschaftlich den Gesellschafter als Sicherungsgeber treffen sollte, nicht hingegen den Gläubiger und Sicherungsnehmer.186) Eine – freilich nicht entscheidungserhebliche – Passage in einer Entscheidung des BGH187) vom 28.5.2012 deutet nun in die andere Richtung der Anwendung des Ausfallprinzips und schafft dadurch für den Rechtsanwender noch mehr Unsicherheit:188) „Die Vorschrift des § 44a InsO erstreckt also das Ausfallprinzip des § 52 InsO auf Gesellschaftersicherheiten, gleichviel, ob der Gläubiger seine Insolvenzforderung gem. § 174 Abs. 3 InsO erst nach besonderer Aufforderung als nachrangig anmelden kann, wie in den Fällen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, oder nicht.“ 180 Die verfahrensmäßigen Beschränkungen, die § 52 InsO bewirkt, erschöpfen sich nicht nur darin, dass der Berücksichtigungsbetrag bei der Quotenberechnung auf den nachgewiesenen Ausfall beschränkt ist. Die Anwendung des § 52 InsO führt – zumindest in seinem direkten Anwendungsfall des Absonderungsrechts – nach § 190 Abs. 1 InsO auch dazu, dass ein Gläubiger spätestens innerhalb der Ausschlussfrist nach § 189 Abs. 1 InsO, d. h. spätestens innerhalb von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung des Verteilungsverzeichnisses nach § 188 InsO, dem Insolvenzverwalter nachzuweisen hat, dass und für welchen Betrag er auf seine Sicherheit verzichtet hat oder ausgefallen ist. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so wird die Forderung nach § 189 Abs. 3 InsO bei der Verteilung nicht berücksichtigt. 181 Eine solche Ausschlussfrist gibt es bei Anwendung des Grundsatzes der Vollberücksichtigung entsprechend § 43 InsO im Ausgangspunkt nicht zu berücksichtigen. Allerdings kann eine dem § 190 Abs. 1 InsO entsprechende verfahrensmäßige Beschränkung der Teilnahme des Gläubigers am Verteilungsverfahren nach hier vertretener Ansicht § 44a InsO entnommen werden, der den Vorrang der Gesellschaftersicherheit anordnet.189) 182 Alles dies gilt – so der BGH – unabhängig davon, ob nur der Gesellschafter eine Sicherheit gestellt hatte oder zusätzlich eine Sicherheit der Gesellschaft besteht („Doppelbesicherung“). § 44a InsO hindert den Zugriff des Gläubigers auf die von der Gesellschaft gewähret Sicherheit nicht.190) Auch eine sonstige Einschränkung des Wahlrechts des doppelt gesicherten Gläubigers ist § 44a InsO nicht zu entnehmen. Das hat der BGH191) klargestellt und sieht den Sicherungsnehmer im Insolvenzverfahren nicht gehindert, auf die ihm von der Gesellschaft und dem Gesellschafter bestellten Sicherheiten nach eigener ___________ 186) S. dazu Bitter, in: MünchKomm-InsO, § 44a Rz. 22 m. w. N. dort in Fn. 55. 187) BGH v. 28.6.2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378, Rz. 13 = ZIP 2012, 1869. 188) Bitter betont, der BGH habe „beiläufig“ auf das Ausfallprinzip des § 52 InsO in Bezug auf § 44a InsO hingewiesen, s. Bitter, in: MünchKomm-InsO, § 44a Rz. 21, s. dort in Fn. 53. 189) Zu dieser Frage gibt es – soweit ersichtlich – nur vereinzelt Stellungnahmen im Schrifttum, die jedoch im Ergebnis die verfahrensmäßigen Beschränkungen des § 190 Abs. 1 InsO entsprechend auch im Fall des § 44a InsO angewendet wissen wollen; wie hier Lüdtke, in: HambKomm-InsO, § 44a Rz. 19; s. a. Frege/Nicht/Schildt, ZInsO 2012, 1961, 1967. 190) K. Schmidt, in: K. Schmidt, InsO, § 44a Rz. 13. 191) BGH v. 1.12.2011 – IX ZR 11/11, ZIP 2011, 2417 = BB 2012, 279, m. Komm. Undritz.

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freier Wahl zuzugreifen. Als „Kompromiss“ begründet der BGH einen Regressanspruch der Insolvenzmasse gegen den ggf. freigewordenen Gesellschafter, falls der Sicherungsnehmer die Sicherheit der insolventen Gesellschaft verwertet. Die Struktur dieser Antwort (Wahlrecht des Sicherungsnehmers, aber ggf. Regressanspruch der Insolvenzmasse) entspricht der nach dem überkommenen Eigenkapitalersatzrecht.192) Der Regressanspruch, den der BGH vor dem Inkrafttreten des MoMiG noch an die sog. Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG a. F. oder an §§ 32a, b GmbHG geknüpft hatte, wird vom BGH nunmehr allerdings auf eine Analogie zu §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO gestützt. 2.1.4 Aufgabe der Gesellschafterstellung oder Abtretung des Darlehens Der Gesellschafter kann den Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch nicht ohne weiteres 183 dadurch unterlaufen, dass er als Darlehensgeber seine Beteiligung an der Gesellschaft aufgibt oder die Darlehensforderung an einen Nichtgesellschafter abtritt. Einer solchen Strategie hat der IX. Zivilsenat des BGH einen Riegel vorgeschoben: 2.1.4.1

Abtretung eines Gesellschafterdarlehens

Im Fall der Abtretung eines Gesellschafterdarlehens muss der Zessionar das Nachrang- 184 risiko aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen.193) Der Rückgriff auf § 404 BGB entspreche – so der BGH – auch der Intention des Gesetzgebers, bei der Einbeziehung Dritter die zum Kapitalersatzrecht entwickelten Rechtsgrundsätze anzuwenden. Auch insoweit bleibt es im Ergebnis also bei den Grundsätzen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zur „Verstrickung“ von vormals eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen bei der Abtretung an Dritte.194) Wird die Forderung aus einem abgetretenen Gesellschafterdarlehen von der Gesellschaft 185 durch Zahlung an den Zessionar getilgt, kann diese Befriedigung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten werden, und zwar gegenüber dem Zessionar und dem Gesellschafter (Gesamtschuldner).195) Ein koordiniertes Vorgehen, nach dem bereits gewährte Darlehen vor der Begründung 186 der Gesellschafterstellung an einen Dritten abgetreten werden, stellt jedoch keine zu missbilligende Umgehungsstrategie dar, weil es den Gläubigern bis zur Begründung einer Stellung als Gesellschafter freisteht, eine Rückstufung ihrer Forderungen in den Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im Zuge der Begründung ihrer Gesellschafterstellung hinzunehmen oder nicht. ___________ 192) S. zur Rspr. des BGH zum überkommenen Eigenkapitalersatzrecht die zahlr. N. in Rz. 14 des Urteils des BGH v. 1.12.2011 – IX ZR 11/11, ZIP 2011, 2417 = BB 2012, 279, m. Komm. Undritz. 193) BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220, Rz. 24 = ZIP 2013, 582, unter Bezugnahme auf das Schrifttum zum neuen Recht: Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 39 Rz. 46; vgl. ferner Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3604; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Habersack, in: Ulmer, GmbHG, Erg.-Bd. MoMiG, § 30 Rz. 46; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Nachtrag MoMiG, §§ 32a/b a. F. Rz. 23; s. zum Ganzen bereits unter Berücksichtigung des BGH-Urteils: Preuß, ZIP 2013, 1145; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898. 194) Zu diesen Grundsätzen s. etwa BGH v. 11.1.2011 – II ZR 157/09, ZIP 2011, 328; BGH v. 26.6.2006 – II ZR 133/05, ZIP 2006, 2272; BGH v. 2.2.2006 – IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 = ZIP 2006, 578; BGH v. 21.3.1988 – II ZR 238/87, BGHZ 104, 33 = ZIP 1988, 638. 195) BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220, Rz. 28 = ZIP 2013, 582. Differenzierend dagegen Thole, der die Nachrangigkeit der Forderung nach Abtretung in dem Jahr vor Antragstellung bejaht und wie die h. M. § 404 BGB anwendet, dagegen aber die Anfechtbarkeit einer Befriedigung jedenfalls gegenüber dem Zedenten verneint; dazu Thole, ZHR 176 (2012), 513, 533 ff.; Thole, ZInsO 2012, 661 ff.

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1. Teil Allgemeines

2.1.4.2

Ausscheiden eines Gesellschafters

187 Im Fall des Ausscheidens des Gesellschafters ist der Darlehensrückzahlungsanspruch im folgenden Insolvenzverfahren als nachrangig zu behandeln.196) 2.1.4.3

Zeitliche Begrenzung

188 Im Gegensatz zum früheren Recht, in dem Beginn und Ende der Krise eine begrenzende Funktion zukam, ist das neue insolvenzrechtliche Sonderrecht der Gesellschafterfinanzierung an sich zeitlich unbegrenzt anwendbar. Allerdings hat der BGH einen zeitlich unbegrenzten Nachrang der Darlehensforderung in beiden zuvor genannten Fällen als unangemessen angesehen. Deshalb hat er die Anwendung des neuen insolvenzrechtlichen Sonderrechts der Gesellschafterfinanzierung auf der Grundlage des in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens zeitlich begrenzt: Der Nachrang gilt für ein Gesellschafterdarlehen nur, wenn der Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung entweder seine Gesellschafterposition aufgibt197) oder die Forderung auf einen Nichtgesellschafter überträgt.198) 2.1.5 Kleinbeteiligungs- und Sanierungsprivilegs 189 Die in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrangigkeit der Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder der Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, kennt zwei Ausnahmen: 

Sanierungsprivileg, § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO,



Kleinbeteiligungsprivileg, § 39 Abs. 5 InsO.

190 Die Ausnahme von einer Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erstreckt sich auch auf die Insolvenzanfechtung von Befriedigungen oder Bestellung von Sicherheiten nach § 135 InsO. Im Einzelnen: 2.1.5.1

Sanierungsprivileg

191 Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies nach § 39 Abs. 4 InsO bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. 192 Von § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO wird nur die Sanierungsbeteiligung, nicht der Sanierungskredit als solcher privilegiert.199) Das Sanierungsprivileg gilt demnach nur für Personen, die vor dem Erwerb ihrer Gesellschafterstellung aus dem Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO herausfielen, also weder Gesellschafter noch wirtschaftlich gleichgestellte Person waren oder bislang dem Kleinbeteiligtenprivileg nach § 39 Abs. 5 InsO unterfielen. Ein etwaiger gewillkürter Nachrang, insbesondere durch die Vereinbarung eines Rangrücktritts oder eine finanzplanmäßige Bindung, wird durch das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO nicht suspendiert. ___________ 196) BGH v. 15.11.2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86, Rz. 14. 197) Zur zeitlichen Begrenzung im Fall der Aufgabe der Gesellschafterposition: BGH v. 15.11.2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86, Rz. 14 f. 198) Zur zeitlichen Begrenzung im Fall der Abtretung des Gesellschafterdarlehens: BGH v. 21.2.2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220, Rz. 25 f. = ZIP 2013, 582. 199) Statt vieler Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 39 Rz. 55.

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§3

In den Genuss des Sanierungsprivilegs kommt demnach nur ein außenstehender, bislang 193 gänzlich unbeteiligten „Gläubiger“, dem sein Weg in die Gesellschaft durch Erwerb einer Sanierungsbeteiligung nicht dadurch versperrt werden soll, dass ihm eine Subordination seiner Sanierungskredite nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO droht.200) Diese Wertung wird auch darin erkennbar, dass das Sanierungsprivileg ganz unabhängig davon gewährt wird, ob der Gesellschaft im Zuge des Erwerbs der Sanierungsbeteiligung neues Eigenkapital zugeführt wird. Das Sanierungsprivileg setzt nämlich nicht voraus, dass der Sanierungsgesellschafter Anteile an der Gesellschaft aus einer Kapitalerhöhung zeichnet, sondern privilegiert auch den derivativen Erwerb im Zuge eines Anteilskaufs.201) Allerdings genügt für die Privilegierung ein innerer Zusammenhang zwischen dem Er- 194 werb der Sanierungsbeteiligung und der Darlehensgewährung. Ein auch zeitlich nach dem Erwerb der Sanierungsbeteiligung gewährtes Darlehen ist demnach immer dann privilegiert, wenn bei seiner Gewährung noch ein Zusammenhang mit dem Sanierungszweck bejaht werden kann.202) Das Sanierungsprivileg greift gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO in Anlehnung an die insol- 195 venzrechtliche Terminologie in §§ 17 – 19 InsO „bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung“, nicht mehr wie noch unter Geltung des überkommenen Eigenkapitalersatzrechts im Fall des Anteilserwerbs „in der Krise der Gesellschaft“.203) Diese Änderung zieht die Grenzen der Regelung aus Sicht der sanierungswilligen Beteiligten inhaltlich insoweit etwas enger, als die bisher maßgebliche Krise der Gesellschaft (verstanden als ihre Kreditunwürdigkeit) regelmäßig zeitlich bereits etwas früher ansetzte. Erwirbt der Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesell- 196 schaft oder bei Überschuldung Anteile der Gesellschaft, so muss der Anteilserwerb nach § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO schließlich „zum Zwecke ihrer Sanierung“ erfolgen. Demnach setzt § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO voraus, dass der Erwerber in Sanierungsabsicht gehandelt hat. Allein auf den subjektiven Sanierungswillen des Anteilserwerbers kann es nach dem Ge- 197 setzeszweck aber schon deshalb nicht entscheidend ankommen, weil anderenfalls die schutzwürdigen Interessen der übrigen Gesellschaftsgläubiger nur von der Behauptung des Anteilserwerbers abhingen, er verfolge Sanierungsabsichten. Daher sollte nach Auffassung des BGH der Sanierungszweck i. S. von § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a. F. des Weiteren erfordern, dass nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren.204) Mit Blick auf das Erfordernis der objektiven Sanierungstauglichkeit sind jedoch im Einzelnen viele Fragen offen. Der Sanierungszweck der Anteilsübertragung dürfte aber hinrei___________ Ausführlich dazu Hirte/Knof, WM 2009, 1961, 1963. Hirte/Knof, WM 2009, 1961, 1963. Hirte/Knof, WM 2009, 1961, 1966. Die Anknüpfung des Sanierungsprivilegs an die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung verschiebt den Privilegierungszeitpunkt gegenüber der zuvor geltender Maßgeblichkeit der Krise weiter nach hinten und verengt dadurch den zeitlichen Rahmen der vorinsolvenzrechtlichen Sanierung. 204) S. dazu grundlegend BGH v. 21.11.2005 – II ZR 277/03, BGHZ 165, 106, LS 2 sowie Rz. 14 = ZIP 2006, 279; die objektive Sanierungsfähigkeit als Voraussetzung des Sanierungsprivilegs des Sanierungszwecks i. S. von § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a. F. wurde im Schrifttum schon zuvor gefordert, s. etwa Casper/Ullrich, GmbHR 2000, 472, 476; Dörrie, ZIP 1999, 12, 14; Hirte, ZInsO 1998, 147, 151; Pentz, GmbHR 1999, 437, 449; Pichler, WM 1999, 411, 417.

200) 201) 202) 203)

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chend dokumentiert sein, wenn die Anteilsübertragung „Baustein“ eines Sanierungskonzepts nach dem Standard IDW S 6 ist, aus dem sich die objektive Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft und die Geeignetheit der für die Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen ergeben.205) 198 Allerdings sind Sanierungskredite nach § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO nur „bis zur nachhaltigen Sanierung“ nicht von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst. Der Zeitpunkt der „nachhaltigen Sanierung“ stellt mithin eine Zäsur dar, mit der die Privilegierung nach § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO hinsichtlich der Subordination der Finanzierungshilfen endet.206) Ein Stehenlassen des ursprünglich zum Zwecke der Sanierung gewährten Darlehens über den Moment der „nachhaltigen Sanierung“ hinaus führt im Falle einer erneut drohenden oder eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung zu einer Neubewertung der Situation hinsichtlich § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, mit der Folge, dass der seinerzeitige Sanierungskredit nunmehr wie jede andere Finanzierungshilfe eines Gesellschafters nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO subordiniert ist. 199 Ein Scheitern der Sanierung, das spätestens mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens konstatiert werden muss, lässt die Freistellungswirkung des Sanierungsprivilegs nach § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO nicht entfallen.207) Vielmehr zeigt es gerade hier seine Wirkung. 2.1.5.2

Kleinbeteiligungsprivileg

200 Ferner gilt § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nach dessen Absatz 5 nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft, der mit 10 % oder weniger am Haftkapital beteiligt ist.208) In den vom Kleinbeteiligtenprivileg erfassten Konstellationen ist der Anwendungsbereich der Nachrangregel wegen der formalen Gesellschafterstellung im Grundsatz unstreitig eröffnet, es wird aber eine Bereichsausnahme für nicht geschäftsführende Gesellschafter mit einer Beteiligung von max. 10 % statuiert. 201 Bei der Grenzziehung zwischen privilegierten und nicht privilegierten Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs. 5 InsO kommt es zunächst unstreitig allein auf die Kapitalbeteiligung (Nominalwert der Einlage), nicht auf das Stimmrecht an. 202 Im Ausgangspunkt ist die Beteiligungshöhe im Zeitpunkt der Darlehensgewährung zu beurteilen. Allerdings entfällt das Kleinbeteiligtenprivileg später wieder, wenn der darlehensgebende „Kleinbeteiligte“ seine Beteiligung in der Folgezeit erhöht. Da es im geltenden Recht zumindest tatbestandlich nicht mehr auf eine Finanzierung in der Krise an___________ 205) Zu den Anforderungen s. ausführlich Hirte/Knof, WM 2009, 1961, 1967, m. w. N. auch zur Rspr. In diesem Zusammenhang hat Bitter einen „logischen Zirkel“ im Tatbestand des Sanierungsprivilegs aufgedeckt, dem im Wege der Auslegung zu begegnen ist. Das Sanierungsprivileg setzt nämlich wenigstens drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) oder eine Überschuldung (§ 19 InsO) voraus, die Überschuldung hängt wiederum von einer negativen Fortführungsprognose ab. Beide Tatbestände erfordern eine Prognose, in der Sanierungsmaßnahmen mit ihren Wirkungen bereits aufgenommen werden dürfen, wenn ihre erfolgreiche Umsetzung überwiegend wahrscheinlich ist. Daraus folgt Bitter, dass die Voraussetzungen des Sanierungsprivilegs bereits entfallen können, wenn der Gläubiger zum Erwerb der Sanierungsbeteiligung grundsätzlich bereit ist, weil dann die Wirkungen der Maßnahme in der Prognose bereits Berücksichtigung finden und die Zahlungsunfähigkeit nicht mehr droht bzw. die Fortführungsprognose positiv ausfällt. Für die Frage der Anwendbarkeit des Sanierungsprivilegs soll der Erwerb der Sanierungsbeteiligung und seine Wirkungen daher außen vor bleiben; zum Ganzen Bitter, ZIP 2013, 398, 399 ff. 206) Dazu und zum Folgenden Hirte/Knof, WM 2009, 1961, 1969, m. w. N. auch zur Rspr. 207) Hirte/Knof, WM 2009, 1961, 1970. 208) Die Anwendung des Kleinbeteiligungsprivilegs im Fall der nur mittelbaren Beteiligung („GesellschafterGesellschafter“) ist umstritten. In dem Streit geht es um die Frage der Berechnung der nur über eine oder mehrere Zwischengesellschaften vermittelten Beteiligung an der Schuldnerin. Der Streit kann jedoch dahinstehen, wenn die Beteiligung auf allen Stufen bei 100 % liegt.

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kommt, entfällt auch die in zeitlicher Hinsicht begrenzende Funktion des Merkmals der Krise. Das Konzept muss insoweit umgestellt werden. Es soll daher entscheidend darauf ankommen, ob es innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO einen Zeitpunkt gab, in dem der Darlehensgeber bei (noch) bestehender Darlehensforderung zugleich ein nicht durch das Kleinbeteiligtenprivileg geschützter Gesellschafter war.209) Wird die Beteiligung also innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf 10 % oder weniger reduziert, ändert das nichts mehr an der Anwendung des insolvenzrechtlichen Sonderrechts und der „Verstrickung“ des Darlehens in der Insolvenz.210) 2.1.5.2.1 Aufteilung eines ursprünglich einheitlichen Anteils Dass mehrere Kleinbeteiligungen vor einer Kreditvergabe einmal einen einheitlichen 203 Anteil eines Gesellschafters gebildet haben, ist für sich genommen kein Grund für eine Zusammenrechnung. Das ergibt sich aus dem vom Gesetzgeber in § 39 Abs. 5 InsO gewählten pauschalisierenden Ansatz. Wird vor dem oben genannten maßgeblichen Zeitpunkt der eine Anteil in mehrere nach § 39 Abs. 5 InsO privilegierte Kleinbeteiligungen aufgeteilt und an Dritte übertragen, so begründet das für sich genommen mithin noch keinen Grund für eine Zusammenrechnung der Anteilsquoten in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren, wenn die Aufteilung außerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgt ist. 2.1.5.2.2 Zusammenrechnung von „koordinierten“ Geschäftsanteilen Ausnahmsweise können aber mehrere Kleinbeteiligungen zusammenzurechnen sein. Die 204 Zusammenrechnung von Geschäftsanteilen als Rechtfolge lässt jeden der beteiligten Gesellschafter im Ergebnis als mit der Summe der zusammengerechneten Anteile beteiligt erscheinen. Die Frage nach dem Maßstab der Zurechnung oder besser der Zusammenrechnung von Anteilen im Hinblick auf das Kleinbeteiligtenprivileg war schon vor dem MoMiG nicht hinreichend konkret beantwortet und muss erst Recht für das geltenden Recht als offen bezeichnet werden. Im Ergebnis geht es bei der Zusammenrechnung von Anteilen im Hinblick auf die Klein- 205 beteiligungsschwelle von 10 % um eine Vermeidung der Umgehung des Normzwecks der Privilegierung, die als Ausnahme im Grundsatz eng zu fassen ist. Die Ratio des Kleinbeteiligtenprivilegs ist nach h. M. eine rein rechtspolitische, die sich nicht in die (freilich ebenfalls unklare) Ratio des Rechts der Gesellschafterfinanzierung einordnen lässt. Der Gesetzgeber verfolgte mit dem KapAEG/KonTraG in 1998 das Ziel, die Kapitalaufnahme für Kapitalgesellschaften zu erleichtern. Auch der BGH hat weder zum überkommenen noch zum geltenden Recht einen klaren 206 Maßstab für die Zusammenrechnung formuliert.211) In seiner Entscheidung vom 9.5.2009 hat er zwar eine „Koordination“ als Grund für die Zusammenrechnung von Anteilen genannt, diese aber mangels Entscheidungserheblichkeit inhaltlich nicht weiter konkreti___________ 209) Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, Anh. §§ 32a, b Rz. 34; Haas, ZInsO 2007, 617, 620; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 39 Rz. 73. 210) Der Umstand, dass der Gläubiger seinen Anteil innerhalb des Insolvenzverfahrens nach Maßgabe eines Insolvenzplans im Zuge eines Debt-Equity-Swaps auf mehr als 10 % aufgestockt hat (und dabei einen Teil seiner Forderung aber behalten hat, also nicht sämtliche Forderungen in Equity getauscht hat), spielt in der Folgeinsolvenz bei der Beurteilung der Nachrangigkeit bzw. Anfechtbarkeit mit Blick auf das Kleinbeteiligtenprivileg keine Rolle (ggf. greift hier das Sanierungsprivileg, was aber eine ganz andere Frage ist). 211) Zu dieser Frage gibt es lediglich Stellungnahmen im Schrifttum, dezidiert v. a. von K. Schmidt (dieser und auch die allermeisten sonstigen Stellungnahmen freilich zum überkommenen Kleinbeteiligtenprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a. F.), s. etwa Rz. 207.

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siert.212) Deutlich wurde aber, dass es seinerzeit im überkommenen Eigenkapitalersatzrecht um eine „koordinierte Finanzierungsentscheidung“ ging. Ob dieser Anknüpfungspunkt unverändert zur Verfügung steht, ist zumindest zweifelhaft. 207 Im Schrifttum war zum Kleinbeteiligtenprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a. F. unstreitig, dass eine Weisungsbefugnis des einen Kleinbeteiligten gegenüber seinem Mitgesellschafter hinreichend ist, um eine Zusammenrechnung der Anteile zu begründen.213) Das gilt im Grundsatz auch mit Blick auf § 39 Abs. 5 InsO n. F. fort. 208 Anteile sind hiernach als „koordinierte Anteile“ zusammenzurechnen, wenn einer der Kleinbeteiligten gegenüber den anderen Anteilsinhabern weisungsbefugt ist oder sonst einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Für die Bestimmung eines „beherrschenden Einflusses“ können die Grundsätze der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zur Zurechnung der Gesellschafterstellung bei verbundenen Unternehmen und deren eventuelle zukünftige Fortentwicklung durch den IX. Zivilsenat des BGH sein.214) 209 Eine Stimmrechtsbindung als Zusammenrechnungsgrund war früher h. M., war und ist aber m. E. begründungsbedürftig, weil es bei der Grenzziehung zwischen privilegierten und nicht privilegierten Gesellschafterdarlehen nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a. F. bzw. § 39 Abs. 5 InsO n. F. unstreitig allein auf die Kapitalbeteiligung (Nominalwert der Einlage), nicht auf das Stimmrecht ankommen soll. Allerdings kann ohne Frage auch eine Stimmrechtsbindung auf „koordinierte Anteile“ hindeuten. 210 Kontrollüberlegung durch Blick auf Maßstäbe der Zusammenrechnung in anderen Tatbeständen; zu denken ist hier etwa an: 

§ 16 Abs. 4 AktG: Als Anteile, die einem Unternehmen gehören, gelten auch die Anteile, die einem von ihm abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens gehören und, wenn der Inhaber des Unternehmens ein Einzelkaufmann ist, auch die Anteile, die sonstiges Vermögen des Inhabers sind.



§ 134 Abs. 1 Satz 4 AktG: Für den Fall, dass der Aktionär ein Unternehmen ist, kann sie ferner bestimmen, dass zu den Aktien, die ihm gehören, auch die Aktien rechnen, die einem von ihm abhängigen oder ihn beherrschenden oder einem mit ihm konzernverbundenen Unternehmen oder für Rechnung solcher Unternehmen einem Dritten gehören.



§ 22 Abs. 2 Satz 1 WpHG: Dem Meldepflichtigen werden auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien des Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, in voller Höhe zugerechnet, mit dem der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf diesen Emittenten auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt; ausgenommen sind Vereinbarungen in Einzelfällen.



§ 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG: Dem Bieter werden auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien der Zielgesellschaft in voller Höhe zugerechnet, mit dem der Bieter oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt; ausgenommen sind Vereinbarungen in Einzelfällen.

___________ 212) BGH (Vers.-Urt.) v. 9.5.2005 – II ZR 66/03, ZIP 2005, 1316. 213) S. statt vieler Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 32a a. F. Rz. 6 ff. 214) S. dazu oben Rz. 154 ff.

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Deutlich wird hier, dass ein abgestimmtes Verhalten („acting in concert“) auf gesellschafts- 211 rechtlicher („struktureller“) oder schuldrechtlicher Grundlage basieren, und sogar auch „in sonstiger Weise“ erfolgen kann. Eine zumindest faktische Weisungsbefugnis sind für den Zurechnungstatbestand regelmäßig ausreichend. 2.1.5.2.3 Treuhandverhältnis im Besonderen Nach diesem Maßstab kann ein Treuhandverhältnis zur Zusammenrechnung von Ge- 212 schäftsanteilen führen, und zwar zulasten des Treugebers, wenn dieser gegenüber dem Treuhänder weisungsbefugt ist (vgl. Verwaltungstreuhand). Dann findet das Kleinbeteiligtenprivileg auf den Treugeber keine Anwendung, obwohl dieser z. B. nur mit 9 % an der darlehensnehmenden Gesellschaft beteiligte ist, wenn zugleich der weisungsgebundene Treuhänder einen Anteil über 2 % hält. Ein Weisungsrecht gegenüber einem Treuhänder ist für eine Zusammenrechnung zwar hinreichend, aber nicht zwingend notwendig. Auch Stimmbindungsverträge oder Konsortialabreden können eine Zusammenrechnung von Anteilen im Kontext der Berechnung der maßgeblichen „Anteilsgröße“ begründen. Ob ein jederzeitiges Kündigungsrecht und mithin ein jederzeitiger Anspruch des Treu- 213 gebers auf Herausgabe des Treuguts (= Anteile) ausreichend sind, um von „koordinierten Anteilen“ sprechen zu können, ist unklar. Es spricht aber vieles dafür, dass die faktische Macht des Treugebers gegenüber dem Treuhänder als derart groß anzusehen ist, dass eine Zusammenrechnung zu erfolgen hat. Mag der Treuhandvertrag auch kein rechtsgeschäftlich vereinbartes Weisungsrecht kennen. 2.2

Rangrücktritt

Häufig werden in einer Unternehmenskrise Rangrücktritte als Sanierungsinstrument ein- 214 gesetzt. Unter bestimmten Voraussetzungen können sie den Ausweis einer Verbindlichkeit in der Überschuldungsbilanz nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO vermeiden und damit eine drohende Überschuldung verhindern bzw. eine bereits eingetretene Überschuldung beseitigen. Der Erfolg der Sanierungsmaßnahme hängt aber auch von den Auswirkungen des Rangrücktritts auf die Steuerbilanz ab, weil negative steuerliche Effekte die positiven Bilanzeffekte im Hinblick auf den Überschuldungsstatus wettzumachen drohen (ausführlich dazu siehe § 57 Rz. 169 ff., siehe dort auch zum Rangrücktritt von Nichtgesellschaftern Rz. 201). 2.3

Patronatserklärung

Ein effektives und flexibles Instrument zur Beseitigung einer Bestandsgefahr kann 215 auch eine Patronatserklärung sein. Je nach Ausgestaltung der Patronatserklärung kann sie sowohl einen Beitrag zur Beseitigung einer Überschuldung als auch zur Beseitigung einer Zahlungsunfähigkeit leisten. Die Abgabe einer Patronatserklärung kann aber auch sehr weitreichende Folgen für den Patron haben, weswegen ihre Abgabe sehr sorgfältig überlegt sein will. Wichtig ist vorab die Feststellung, dass es die Patronatserklärung nicht gibt. Vielmehr gilt 216 auch mit Blick auf die Patronatserklärung der Grundsatz der Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter, der keine inhaltlichen Vorgaben macht und die Art und Weise der Finanzierung einer weitreichenden Privatautonomie unterstellt. Ob eine in dieser Weise inhaltlich frei gestaltete Patronatserklärung ihr Ziel, eine Bestandsgefahr zu beseitigen, zu erreichen vermag, ist eine andere Frage und hängt von vielen weiteren Umständen ab (zu einigen solcher Umstände im Folgenden Rz. 220 ff.).

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217 Der BGH215) hat in seiner Entscheidung vom 19.5.2011 die in der Praxis regelmäßig vorkommenden Erklärungsinhalte lehrbuchartig zusammengefasst: Herkömmlich wird zwischen der Erteilung von „weichen“ und „harten“ Patronatserklärungen unterschieden. Weiche Patronatserklärungen, bei denen es sich um bloße Informationen über die Zahlungsfähigkeit einer Tochtergesellschaft oder um allenfalls moralisch verpflichtende Goodwill-Erklärungen handelt, haben keinen rechtsgeschäftlichen Charakter und begründen damit keine irgendwie geartete Verbindlichkeit des Patrons. Demgegenüber übernimmt der Patron durch eine harte, rechtsgeschäftliche Patronatserklärung entweder im Innenverhältnis zu seiner Tochtergesellschaft oder im Außenverhältnis zu deren Gläubiger die Verpflichtung, die Tochtergesellschaft in der Weise auszustatten, dass sie stets in der Lage ist, ihren finanziellen Verbindlichkeiten zu genügen. 218 In der Krise der Gesellschaft wird häufig zur harten Patronatserklärung als Sanierungsinstrument gegriffen. Die harte Patronatserklärung statuiert eine rechtsgeschäftliche Einstandspflicht des Patrons gegenüber dem Adressaten der Erklärung. Eine von der Muttergesellschaft zugunsten ihrer Tochtergesellschaft abgegebene interne Patronatserklärung, die auch als Verlustdeckungszusage oder Verlustübernahmeerklärung bezeichnet wird, begründet auch in der Insolvenz der Tochtergesellschaft zu deren Gunsten einen eigenen von dem Insolvenzverwalter zu verfolgenden Ausstattungsanspruch gegen die Muttergesellschaft. Die von der Muttergesellschaft dem Gläubiger ihrer Tochtergesellschaft erteilte externe Patronatserklärung verwandelt sich in der Insolvenz der Schuldnerin in eine Pflicht zur Direktzahlung an diesen. Eine solche externe Patronatserklärung schafft jedoch keine eigenen Ansprüche der Tochtergesellschaft gegen die Muttergesellschaft. 219 Mit Hilfe einer internen Patronatserklärung, durch die sich die Muttergesellschaft gegenüber ihrer Tochtergesellschaft verpflichtet, dieser die zur Erfüllung ihrer jeweils fälligen Forderungen benötigten Mittel zur Verfügung zu stellen, kann sowohl die Zahlungsunfähigkeit der Tochtergesellschaft vermieden werden als auch eine Überschuldung beseitigt werden. 220 Dies setzt jedoch einmal mit Blick auf die Verhinderung der Zahlungsunfähigkeit voraus, dass die Muttergesellschaft ihrer Ausstattungsverpflichtung tatsächlich nachkommt. Ein nicht liquider Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter steht für die Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten nicht zur Verfügung und hat daher in einer kurzfristigen Liquiditätsplanung unberücksichtigt zu bleiben (in der Insolvenz kann dann wegen der Nichterfüllung der Liquiditätszusage gegen den Gesellschafter zwar ein Schadenersatzanspruch geltend gemacht werden, dieser ändert aber nichts an dem vorherigen Eintritt der Zahlungsunfähigkeit). Die Erfüllung der Ausstattungsverpflichtung muss daher ggf. abgesichert werden, indem etwa der Gesellschaft ein ungehinderter Zugriff auf die Mittel des Gesellschafters eröffnet wird. 221 Die Beseitigung der Überschuldung setzt voraus, dass die Ausstattungspflicht des Gesellschafters im Überschuldungsstatus aktivierbar ist. Dafür muss die Patronin auf alle Forderungen gegen die patronierte Tochtergesellschaft aus der Patronatserklärung verzichten oder einen Rangrücktritt nach § 39 Abs. 2 InsO erklären, insbesondere im Hinblick auf etwaige Regressansprüche aufgrund der Befriedigung von Gläubigern der Tochtergesellschaft oder Rückzahlungsansprüche aufgrund der Erfüllung der Ausstattungsverpflichtung gegenüber der patronierten Gesellschaft.216) ___________ 215) BGH v. 19.5.2011 – IX ZR 9/10, ZIP 2011, 1111, Rz. 17 ff. (im Original m. zahlr. N.). Zum Ganzen auch Maier-Reimer/Etzbach, NJW 2011, 1110; Raeschke-Kessler/Christopeit, NZG 2010, 1361; Rosenberg/ Kruse, BB 2003, 641; Wittig, WM 2003, 1981. 216) BGH v. 20.9.2010 – II ZR 296/08 (STAR 21), ZIP 2010, 2092 = NZI 2010, 952; dazu und zum Folgenden auch Anm. Knof, LMK 2011, 316151.

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In der sich zuspitzenden Krise der Gesellschaft können die Grenzen der Kündigungs- 222 oder sonstiger Beendigungsmöglichkeiten relevant werden. Der BGH217) hat in seiner „STAR 21“-Entscheidung der sog. harten konzerninternen Patronatserklärung als Sanierungsinstrument insoweit mehr Konturen verliehen. Die sog. harte konzerninterne Patronatserklärung ist grundsätzlich geeignet, die Insolvenzantragspflicht zu suspendieren, und zwar nicht nur um den Preis der Abgabe einer „Überlebensgarantie“ durch die Patronin. Bei entsprechender Gestaltung seitens der Patronin sind auch sog. harte konzerninterne Patronatserklärungen vorinsolvenzlich – auch sehr kurzfristig – mit Wirkung für die Zukunft kündbar, wenn ein Kündigungsrecht besteht. Wurde ein solches Kündigungsrecht nicht ausdrücklich vereinbart, kann auf gesetzliche 223 ordentliche oder außerordentliche Kündigungsmöglichkeiten zurückgegriffen werden (zu denken ist v. a. an § 314 Abs. 1 BGB oder ein Kündigung entsprechend § 490 Abs. 1 BGB)218). Ein solches Kündigungsrecht kann sich aber auch konkludent aus der Vereinbarung einer bestimmten Zwecksetzung ergeben. In der Krise kann etwa eine Patronatserklärung zu dem Zwecke vereinbart werden, die sonst bestehende Insolvenzantragspflicht für den Zeitraum der Prüfung der Sanierungswürdigkeit und -fähigkeit der patronierten Gesellschaft auszusetzen. Fällt der Zweck fort und kann nicht mehr erreicht werden, ist dann möglicherweise eine Kündigung oder Beendigung gewollt. Ob der Patronatserklärung eine konkludente Erklärung mit einem solchen Inhalt zugrunde liegt, ist im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Freilich hat aber auch die Suspendierung der Insolvenzantragspflicht (nur) für einen be- 224 grenzten Zeitraum ihren Preis: Die Patronatserklärung entfaltet selbstverständlich bis zu ihrer nur ex nunc eingreifenden Kündigung Wirkung. Insofern dürfte noch unstreitig sein, dass die Ausstattungspflicht des Gesellschafters – 225 vorbehaltlich anderslautender Vereinbarung, insbesondere auch von Höchstbeträgen – jedenfalls die im Zeitpunkt der Beendigung der Patronatsverpflichtung fälligen Verbindlichkeiten abdeckt. Die aus der internen Patronatserklärung erwachsende Freistellungsverpflichtung ist dabei nicht ohne weiteres auf die bis dahin bereits fälligen Forderungen gegen die patronierte Gesellschaft beschränkt (diese Beschränkung hätte zur Folge, dass hinsichtlich der Höhe der Freistellungsverpflichtung der Patronin zwischen bis zur Kündigung fälligen und zwar möglicherweise bereits begründeten, aber noch nicht fälligen Forderungen unterschieden werden müsste). Das ließe sich zwar ausdrücklich so vereinbaren, fraglich wäre dann aber die Aktivierungsfähigkeit der Freistellungsverpflichtung im Überschuldungsstatus. Denn bei näherem Hinsehen droht ein Widerspruch, wenn die Wirkung der Patronatserklärung einerseits im Insolvenzfall auf die fälligen Verbindlichkeiten beschränkt bleiben soll, sie andererseits aber zuvor eine bereits eingetretene Überschuldung ungeachtet der Fälligkeit bestimmter Forderungen auf der Passivseite beseitigen können soll. Eine Aktivierung dürfte hier konsequenterweise nur in Höhe der fälligen Forderungen gegen die Schuldnerin in Betracht kommen. Wollte man darüber hinausgehen, darf nicht übersehen werden, dass die Gläubiger auch im Fall der harten internen Patronatserklärung auf ein Eingreifen der nicht zur Disposition der Parteien stehenden Insolvenzantragspflicht nach § 15a i. V. m. § 19 InsO vertrauen. Dann wäre es mit einer Haftung der Patronin für die bis zum Zeitpunkt der Beendigung fälligen Verbindlichkeiten jedoch nicht getan. Im Ergebnis dürfte die Patronin für die bei der Beendigung bereits begründeten Verbindlichkeiten haften. Bei einer insolventen Gesellschaft zählen dazu ___________ 217) BGH v. 20.9.2010 – II ZR 296/08, (STAR 21), ZIP 2010, 2092 = NZI 2010, 952; dazu und zum Folgenden auch Anm. Knof, LMK 2011, 316151. 218) Zu § 490 BGB gelangt man, wenn man die Patronatserklärung als ein aufschiebend bedingtes Darlehensversprechen einordnet.

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mithin regelmäßig alle Insolvenzforderungen (auch Schadenersatzansprüche infolge Anwendung der §§ 103 ff. InsO). 226 Um die Risiken für den Patron im Fall des Scheiterns der Sanierungsbemühungen klein zu halten, sollte ein auf die Sanierungsprüfung begrenzter Zweck der Patronatserklärung in dessen Wortlaut aufgenommen werden und auch ein Kündigungsrecht der Patronin ausdrücklich vereinbart werden. Ferner kann die Haftung der Patronin auf einen bestimmten Höchstbetrag oder für die bis zum Zeitpunkt der Kündigung fälligen Verbindlichkeiten beschränkt werden (mit entsprechenden Beschränkungen, was die Aktivierung der Patronatserklärung der Höhe nach anbelangt). 3.

Steuerliches Sanierungsprivileg

227 Ausführlich zu den steuerlichen Sanierungsprivilegien, insbesondere zum sog. Sanierungserlass siehe § 57 Rz. 104 ff. VI.

Einzelne Restrukturierungs-Tools

1.

Sanierung nach deutschem Schuldverschreibungsgesetz (SchVG)

228 Das hier bereits zuvor (Rz. 7) beschriebene Manko der außergerichtlichen Sanierung, dass nämlich entweder ein Zwang zur Einigung der Beteiligten besteht oder die Verteilungsgerechtigkeit in Frage gestellt ist, wird durch das ESUG allenfalls durch eine Vorwirkung des gerichtlichen Insolvenzplanverfahrens abgemildert. Das deutsche Recht wird für die „freie“ Unternehmenssanierung auch nach dem ESUG keine in sich geschlossene vorinsolvenzliche, außergerichtliche Lösung für die Akkordstörerproblematik bereithalten. Vielmehr bleibt es im Grundsatz dabei, dass außerhalb des Insolvenzplanverfahrens keine Mehrheitsherrschaft innerhalb der Gläubigergemeinschaft besteht. 229 Dieser Befund kann im Fall einer avisierten finanziellen Sanierung der „Passivseite“ der Bilanz ausnahmsweise nicht gelten: Die Bedingungen von Anleihen219) können gemäß § 5 SchVG 2009 vorsehen, dass die Gläubiger derselben Anleihe nach Maßgabe des 2. Abschnitts des SchVG 2009 durch Mehrheitsbeschluss Änderungen der Anleihebedingungen zustimmen. Dies erleichtert die Restrukturierung von Anleihen erheblich. Es gilt freilich nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SchVG der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung, der vor einem „Vertrag zulasten einer Minderheit“ schützt. 230 Die Gläubiger können durch Mehrheitsbeschluss gemäß § 5 Abs. 3 SchVG insbesondere folgenden Maßnahmen zustimmen: 1. der Veränderung der Fälligkeit, der Verringerung oder dem Ausschluss der Zinsen, 2. der Veränderung der Fälligkeit der Hauptforderung, 3. der Verringerung der Hauptforderung, 4. dem Nachrang der Forderungen aus den Schuldverschreibungen im Insolvenzverfahren des Schuldners, 5. der Umwandlung oder dem Umtausch der Schuldverschreibungen in Gesellschaftsanteile, andere Wertpapiere oder andere Leistungsversprechen, 6. dem Austausch und der Freigabe von Sicherheiten, 7. der Änderung der Währung der Schuldverschreibungen, ___________ 219) Sachlich ist das SchVG nach dessen § 1 auf alle Schuldverschreibungen i. S. von §§ 793 ff. BGB anwendbar; ausführlich zum sachlichen Anwendungsbereich etwa Oulds, in: Veranneman, SchVG, § 1 Rz. 18 ff.

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8. dem Verzicht auf das Kündigungsrecht der Gläubiger oder dessen Beschränkung, 9. der Schuldnerersetzung, 10. der Änderung oder Aufhebung von Nebenbestimmungen der Schuldverschreibungen. Die hier genannten Fälle des § 5 Abs. 3 Nr. 1 bis 9 SchVG betreffen wesentliche Inhalte 231 der Anleihebedingungen. Daher bedürfen Beschlüsse in diesen Fällen zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 SchVG einer Mehrheit von mindestens 75 % der teilnehmenden Stimmrechte (qualifizierte Mehrheit). Im Hinblick auf das weitere Problem der aufwändigen Kommunikation mit den Gläubi- 232 gern kann die Bestellung eines sog. gemeinsamen Vertreters der Gläubiger nach §§ 7, 8 SchVG Abhilfe schaffen. Er kann (nachträglich) von der Gläubigerversammlung oder bereits in den Anleihebedingungen bestellt werden (§ 8 SchVG). Die Möglichkeit der Restrukturierung von Anleihen nach den §§ 5 ff. SchVG 2009 setzt 233 jedoch im Ausgangspunkt voraus, dass es sich um eine nach deutschem Recht begebene inhaltsgleiche Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen handelt (§ 1 SchVG 2009), die nach dem 5.8.2009 ausgegeben wurden. Auf Schuldverschreibungen, die vor dem 5.8.2009 ausgegeben wurden, ist unverändert das SchVG aus dem Jahre 1899 anzuwenden.220) Nach § 24 Abs. 2 SchVG 2009 besteht jedoch auch für Schuldverschreibungen, die vor 234 dem 5.8.2009 ausgegeben wurden, die Möglichkeit, mit Zustimmung des Schuldners eine Änderung der Anleihebedingungen oder den Austausch der Schuldverschreibungen gegen neue Schuldverschreibungen mit geänderten Anleihebedingungen zu beschließen, um von den im SchVG 2009 gewährten Wahlmöglichkeiten Gebrauch machen zu können (sog. Opt-in). Nach § 24 Abs. 2 Satz 2 SchVG 2009 gelten für die Beschlussfassung die Vorschriften „dieses Gesetzes“ entsprechend und bedarf der Beschluss der qualifizierten Mehrheit. Dieser Option eröffnet auch den Gläubigern sog. formal ausländischen Anleihen, die auch nicht in den Anwendungsbereich des SchVG 1899 fielen, Mehrheitsklauseln in ihre Anleihebedingungen einzufügen und sodann eine Restrukturierung der Anleihe nach Maßgabe der §§ 5 ff. SchVG 2009 durchzuführen. Der Opt-in nach § 24 Abs. 2 SchVG ist – wie das gesamte SchVG 2009 – aber noch „Neu- 235 land“ und mit zum Teil erheblichen Rechtsunsicherheiten belastet. Die Entscheidungen des LG Frankfurt a. M.221) sowie nachfolgend OLG Frankfurt a. M.222) in den Rechtssachen Pfleiderer und Q. Cells legen von dieser Rechtsunsicherheit beredt Zeugnis ab.223) Die nach hier vertretener Auffassung224) im SchVG 2009 selbst angelegte Möglichkeit, dass Gläubiger von Schuldverschreibungen mit qualifizierter Mehrheit und mit Zustimmung des Schuldners eine Änderung der Anleihebedingungen oder den Austausch der Schuld___________ 220) Dies wiederum setzt voraus, dass die Schuldverschreibung von einem inländischen Emittenten begeben wurde, weswegen es praktisch keine Anwendung fand, allgemein dazu Veranneman, in: Veranneman, SchVG, Einf. Rz. 8 ff. 221) LG Frankfurt/M. v. 27.10.2011 – 3-05 O 60/11, ZIP 2011, 2306 (Freigabeverfahren), dazu EWiR 2012, 61 (Armbrüster); LG Frankfurt a. M. v. 15.11.2011 – 3-05 O 45/11; LG Frankfurt a. M. v. 23.1.2012 – 3-05 O 142/11, ZIP 2012, 474 (Freigabeverfahren). 222) OLG Frankfurt a. M. v. 27.3.2012 – 5 AktG 3/11, ZIP 2012, 725; OLG Frankfurt a. M., ZwischenUrt. v. 28.8.2012 – 5 U 150/11, ZInsO 2012, 1990. 223) LG Frankfurt a. M. v. 27.10.2011 – 3-05 O 60/11, ZIP 2011, 2306 (Freigabeverfahren), dazu EWiR 2012, 61 (Armbrüster); nachgehend OLG Frankfurt a. M. v. 27.3.2012 – 5 AktG 3/11, ZIP 2012, 725; LG Frankfurt a. M. v. 15.11.2011 – 3-05 O 45/11; nachgehend OLG Frankfurt a. M., Zwischen-Urt. v. 28.8.2012 – 5 U 150/11, ZInsO 2012, 1990; LG Frankfurt a. M. v. 23.1.2012 – 3-05 O 142/11, ZIP 2012, 474 (Freigabeverfahren); vgl. zur Kritik an der Entscheidung des LG Frankfurt a. M. v. 23.1.2012 und zur dezidierten Begr. der Gegenauffassung Baums/Schmidtbleicher, ZIP 2012, 204 m. w. N. 224) S. a. die klare Position in der Voraufl. § 2 Rz. 52.

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1. Teil Allgemeines

verschreibungen gegen neue Schuldverschreibungen mit geänderten Anleihebedingungen beschließen können, um von den im SchVG 2009 gewährten Wahlmöglichkeiten Gebrauch machen zu können, besteht nach Auffassung der vorgenannten Rechtsprechung des LG Frankfurt a. M. sowie nachfolgend des OLG Frankfurt a. M. nicht. Das OLG Frankfurt a. M. legt § 24 Abs. 2 SchVG 2009 wie das LG Frankfurt a. M. einschränkend dahin aus, dass die nachträgliche Anwendung nur bei solchen Schuldverschreibungen eröffnet ist, die bereits zuvor nach dem SchVG 1899 einem Mehrheitsentscheid der Gläubigergemeinschaft zugänglich waren. In allen anderen Fällen gilt für die Beschlussfassung nicht etwa die die Mehrheitsherrschaft des SchVG 2009, sondern die hohe Hürde der Einstimmigkeit. In dieser Frage der Anwendung des Opt-in nach § 24 Abs. 2 SchVG hat nunmehr jüngst das Urteil des BGH225) vom 1.7.2014 für die Praxis Klarheit geschaffen: Nach § 24 Abs. 2 SchVG können die Anleihebedingungen, um von den im SchVG 2009 gewährten Wahlmöglichkeiten Gebrauch machen zu können, auch für Altschuldverschreibungen, die vor dem 5.8.2009 begeben wurden, geändert werden, bei denen in den Anleihebedingungen keine Mehrheitsentscheidung vorgesehen war oder bei denen, wie nach § 11 SchVG 1899, eine Mehrheitsentscheidung nur sehr beschränkt möglich war.226) Weder dem Wortlaut von § 24 Abs. 2 SchVG noch dem Sinnzusammenhang ließe sich eine Einschränkung für die Möglichkeit von Mehrheitsbeschlüssen auf solche Schuldverschreibungen entnehmen. Sie folge auch nicht daraus, dass § 5 Abs. 1 SchVG Mehrheitsentscheidungen der Anleihegläubiger nur zulässt, wenn sie in den Anleihebedingungen vorgesehen sind. Für Altanleihen sollten Mehrheitsentscheidungen durch § 24 Abs. 2 SchVG gerade ermöglicht werden. 236 Die Rechtsunsicherheit, welche die Entscheidungen des LG Frankfurt a. M. sowie OLG Frankfurt a. M. zum Opt-in nach § 24 Abs. 2 SchVG geschaffen hatten, dürfte durch die vorgenannte Entscheidung des BGH zumindest in diesem Punkt beseitigt worden sein. Allerdings bleiben ungeachtet dessen zahlreiche weitere Unklarheiten und Schwächen des Schuldverschreibungsrechts, welche die umfangreichen Bemühungen des Gesetzgebers im Zusammenhang mit der Reform des Schuldverschreibungsrechts zumindest in Teilen als nicht hinreichend erscheinen lassen. Zuvorderst ist hier die Übernahme des aktienrechtlichen Konzepts des Beschlussmängelrechts in § 20 SchVG zu nennen und mit ihm die aus den aktienrechtlichen Hauptversammlungen altbekannten Möglichkeiten des Missbrauchs der Anfechtungsklage. Es bleibt mithin zu befürchten, dass „räuberische Anfechtungskläger“ hier ein neues „Geschäftsfeld“ eröffnet bekommen haben. Die Änderung der Anleihebedingungen durch einen Mehrheitsbeschluss der Gläubiger wird nämlich erst wirksam, wenn sie in der Urkunde oder in den Anleihebedingungen vollzogen worden ist (vgl. § 2 Satz 3 SchVG). Nach § 21 SchVG muss der Beschluss dadurch vollzogen werden, dass die maßgebliche Sammelurkunde ergänzt oder geändert wird. Die Anfechtung des Beschlusses hindert diese Vollziehung und damit das Wirksamwerden. Vor einer rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts darf der angefochtene Beschluss nach § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG nicht vollzogen werden. 237 Nicht übersehen werden darf dabei, dass auch die Instrumente der Bekämpfung des Missbrauchs der Beschlussmängelklagen, die durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) im Jahr 2009 im Aktienrecht noch einmal effizienter gemacht ___________ 225) BGH v. 1.7.2014 – II ZR 381/13, ZIP 2014, 1876; s. a. schon OLG Schleswig v. 10.12.2013 – 2 W 82/13, ZIP 2014, 221. 226) Die bisher dezidiert gegenteilige Auffassung wir in dem Urteil des BGH schlicht als „aA“ zitiert, genannt werden OLG Frankfurt a. M. v. 27.3.2012 – 5 AktG 3/11, ZIP 2012, 725 sowie LG Frankfurt a. M. v. 23.1.2012 – 3/05 O 142/11, ZIP 2012, 474.

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wurden, auch für das Schuldverschreibungsrecht gelten:227) Nach § 20 Abs. 3 Satz 4 Halbs. 2 SchVG gilt insbesondere § 246a AktG (in weiten Teilen) für Beschlussmängel im Schuldverschreibungsrecht entsprechend. Vor einer rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts darf der angefochtene Beschluss nach § 20 Abs. 3 Satz 4 SchVG also ausnahmsweise doch vollzogen werden, wenn das zuständige OLG auf Antrag des Schuldners nach Maßgabe des § 246a AktG festgestellt hat, dass die Erhebung der Klage dem Vollzug des angefochtenen Beschlusses nicht entgegensteht. Nach dieser Vorschrift ergeht der Freigabebeschluss, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des angefochtenen Beschlusses vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre bzw. die Gläubiger der Schuldverschreibung nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor (vgl. § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG). Im Vorfeld der Insolvenz dürfte das Aufschubinteresse das Vollzugsinteresse in den allermeisten Fällen nicht überwiegen, wenn angesichts einer akuten Bestandsgefahr auf die avisierte Sanierungsmaßnahme nicht verzichtet werden kann, ohne dass die materielle Insolvenz eintritt. Ganz in diesem Sinne hat etwa das OLG Köln228) mit Blick auf die Vollzugsfreigabe eines 238 Beschlusses zur Änderungen der Anleihebedingungen nach dem SchVG festgestellt, dass das Interesse einer Aktiengesellschaft, die bilanziell überschuldet ist und der mittelfristig die Zahlungsunfähigkeit und somit die Insolvenz droht, am Vollzug eines ihrer finanziellen Restrukturierung dienenden Beschlusses der Anleihegläubigerversammlung, durch den die Schuldverschreibungen zu einem Teil in neue Aktien und im Übrigen in neue, gesicherte Schuldverschreibungen umgetauscht werden sollen, das Aufschubinteresse eines einzelnen Anleihegläubigers überwiegt, wenn die angegriffenen Maßnahmen mit einer erheblichen Begünstigung der Anleihegläubiger einhergehen, indem diese an Stelle unsicherer, verbriefter Forderungen besicherte, verbriefte Forderungen und neue Aktien erhalten, deren wirtschaftliche Verwertung bereits gesichert ist. Mangels Sicherheiten wurde hier als Vergleichsgröße auf die (niedrige) Insolvenzquote rekurriert. Wird der Maßstab für die Freigabemöglichkeit in dem Sinne verstanden, dürfte dies die Effizienz der vorinsolvenzlichen Anleiherestrukturierung deutlich erhöhen. Die Kehrseite des durch eine solche Freigabemöglichkeit herabgesenkten Rechtsschutzniveaus ist ein geringerer Schutz der Anleihegläubiger und ein Fehlen effektiver Wertkontrolle.229) 2.

Restrukturierungstreuhand

In jüngster Zeit bereichert das Instrument der Treuhand auch die Praxis der vorinsol- 239 venzlichen Sanierung.230) Im Zusammenhang mit der Restrukturierung eines Unternehmens übernimmt der Treuhänder die Gesellschaftsanteile der Treugeber als Treugut. Die Banken, die der Treugutgesellschaft neue Kredite zur Verfügung stellen, werden durch den Treuhandvertrag begünstigt, so dass ihnen für den Fall einer Verwertung des Treuguts aus dem Erlös vorrangige Ansprüche auf Befriedigung ihrer Forderungen zustehen. Der Treuhänder nimmt seine Tätigkeit aber nicht nur im Interesse einer Partei wahr, sondern im Interesse der beteiligten Banken und der Anteilseigner des Unternehmens, die im ___________ 227) Zum Beschlussmängelrecht nach dem ARUG s. etwa Verse, NZG 2009, 1127. 228) OLG Köln v. 13.1.2014 – 18 U 174/13, ZIP 2014, 268; s. a. zur parallelen Entscheidung zur aktienrechtlichen Freigabe eines Hauptversammlungsbeschlusses über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung oder der Kapitalherabsetzung OLG Köln v. 13.1.2014 – 18 U 175/13, ZIP 2014, 263. 229) Das beklagt auch Florstedt, ZIP 2014, 1513, 1518. 230) Allgemein dazu Undritz, in: Baur/Kantowski/Schulte, S. 269 ff.; ferner Achsnick, Die doppelnützige Treuhand in der Sanierung; Bork, NZI 1999, 337; Braun/Riggert, in: FS Görg, S. 95; Budde, ZInsO 2011, 1369; Hirschberger, Die Doppeltreuhand in der Insolvenz und Zwangsvollstreckung.

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1. Teil Allgemeines

Fall einer erfolgreichen Sanierung ihre wieder voll werthaltigen Anteile und auch die uneingeschränkte Kontrolle über ihr Unternehmen zurückerlangen. Es handelt sich deshalb um eine „doppelseitige Treuhand“ oder auch „doppelnützige Treuhand“. 240 Die „doppelnützige Treuhand“ flankiert regelmäßig Maßnahmen der finanziellen Sanierung, die der Abhilfe kurz- oder mittelfristiger Refinanzierungsschwierigkeiten dienen. Sie ist Teil eines ganzheitlichen Sanierungskonzepts und hier meist Bedingung der Gläubiger für die Prolongation ursprünglich gewährter Kreditlinien oder der Gewährung zusätzlicher Liquidität i. R. zahlreicher ganz unterschiedlicher finanz- und leistungswirtschaftlicher Sanierungsmaßnahmen. In diesem Sanierungskonzept können auch Sanierungsbeiträge etwa von Lieferanten oder Dienstleistern, des Vermieter oder auch durch der Arbeitnehmer vorgesehen sein. Es geht zumeist um die Gewinnung eines gewissen Grades der Kontrolle über den von den bisherigen Anteilseignern bzw. den bisherigen Geschäftsleitern gesteuerten Sanierungsprozess, ohne aber selbst die unmittelbare Kontrolle zu übernehmen. Denn die Gesellschafterrolle ist für viele Kreditgeber – insbesondere Geschäftsbanken – mit zum Teil erheblichen Risiken und Nachteilen verbunden.231) 241 Bei einer nachhaltigen Sanierung nach erfolgreicher Umsetzung des Sanierungskonzepts erhält der Treugeber die von ihm zu treuhänderischen Zwecken übertragenen Gesellschaftsanteile gemäß dem Treuhandvertrag regelmäßig zurück. Bleibt der Erfolg der avisierten Sanierung hingegen aus, so kann der Treuhänder zur Verwertung des Treuguts gemäß dem Treuhandvertrag berechtigt und verpflichtet sein. Nach den getroffenen Vereinbarungen ist das Verwertungsrecht zumeist vom Eintritt eines Bedingungsfalls abhängig, z. B. die Stellung eines Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, ein Verzug der Treugutgesellschaft mit der Rückzahlung der Neukredite, Kündigung und nicht rechtzeitige Rückführung anderweitiger Kredite,232) das Nichterreichen bestimmter Etappenziele nach dem Sanierungskonzept („milestones“) oder das Verfehlen bestimmter Kennzahlen („benchmarks“). 242 Die Verwertung der Anteile erfolgt im zuletzt genannten Fall des Eintritts der Verwertungsreife üblicherweise erst nach vorheriger Mitteilung gegenüber dem Treugeber und den begünstigten Banken im Wege freihändiger Veräußerung. Dies ist im Vergleich zur Verwertung verpfändeter Anteile nach § 1235 Abs. 1 BGB im Wege öffentlicher Versteigerung ein Vorteil.233) Abweichende Vereinbarungen über eine Verwertung durch Verkauf im Wege freihändiger Veräußerung sind gemäß § 1245 Abs. 2 BGB erst nach Eintritt der Pfandreife möglich. 243 Mit dem Einsatz der „doppelnützigen Treuhand“ betreten die Sanierungsbeteiligten Neuland und nehmen damit auch rechtliche Risiken in Kauf. Rechtliche Risiken sind etwa mit einer Rechtsberatung verbunden, die gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) verstößt, mit der Folge, dass der Vertrag gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig und rückabzuwickeln ist.234) Die Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB droht auch wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen gemäß § 43a Abs. 4 BRAO, wenn während des Treuhandmandats auch die Treugutgesellschaft durch die Sozietät des Doppeltreuhänders beraten wird.235) ___________ 231) Zu diesen Risiken und Nachteilen s. etwa Undritz, in: Baur/Kantowski/Schulte, S. 269 ff. 232) S. a. Achsnick, Die doppelnützige Treuhand in der Sanierung, Rz. 174. 233) Allgemein zu den Risiken der Pfandverwertung Budde, ZInsO 2011, 1369, 1371 f. Ausführlich zur Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligungen durch eine öffentliche Versteigerung und freihändige Veräußerung Tetzlaff, ZInsO 2007, 478. 234) Zu diesem Rückabwicklungsszenario s. Undritz, in: Baur/Kantowski/Schulte, S. 269 ff.; zum Ganzen auch Römermann/Funke Gavilá, NZI 2012, 481. 235) Zu dieser berufsrechtlichen Frage s. Undritz, in: Baur/Kantowski/Schulte, S. 269 ff.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

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Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 BORA gilt nämlich, dass das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen auch für in derselben Berufsausübungsgemeinschaft verbundene Rechtsanwälte Anwendung findet. Die 5. Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer hat in ihrer 6. Sitzung am 5.5.2014 die doppelte Treuhandtätigkeit von Rechtsanwälten in einem laufenden Mandat sogar verboten. In § 3 Abs. 1 BORA zur Regelung widerstreitender Interessen wurde ein zusätzlicher Satz 2 eingefügt, der zum 1.1.2015 in Kraft treten wird.236) Der § 3 Abs. 1 BORA wird damit in Zukunft lauten: „Der Rechtsanwalt darf nicht tätig werden, wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat oder mit dieser Rechtssache in sonstiger Weise im Sinne der §§ 45, 46 Bundesrechtsanwaltsordnung beruflich befasst war. Der Rechtsanwalt darf in einem laufenden Mandat auch keine Vermögenswerte von dem Mandanten und/oder dem Anspruchsgegner zum Zweck der treuhänderischen Verwaltung oder Verwahrung für beide Parteien entgegennehmen.“ Ob sich daraus ein Verbot der doppelnützigen Treuhand für die in der Praxis regelmäßig 244 gewählte Konstruktion der Einschaltung einer Treuhand-GmbH ergibt, erscheint jedoch zweifelhaft. Die Änderung betrifft „den Rechtsanwalt“ als Doppeltreuhänder, nicht eine Treuhand-GmbH als Treuhänder. Weitere Risiken haben ihren Ursprung in der Insolvenz der Treugutgesellschaft oder der 245 Insolvenz des Treugebers.237) Schließlich birgt auch das Steuerrecht einige Risiken, die es bei der Frage des Ob und Wie eines Einsatzes des Instruments der „doppelnützigen Treuhand“ bei der Restrukturierung zu berücksichtigen gilt.238) Abschließend kann mit Blick auf das in der Praxis noch mit erheblichen Unwägbarkeiten 246 behaftete Instrument der „doppelnützigen Treuhand“ festgehalten werden, dass es in erster Linie die Chancen bietet, den Sanierungsprozess in einem nicht selten sehr komplizierten Beziehungsgeflecht von Anteilseignern, Kreditgebern, Management, Arbeitnehmern, Lieferanten, Vermietern und Kunden zu steuern und als neutrale Instanz nicht zuletzt auch gegenseitiges Misstrauen der Beteiligten zu überbrücken. Zu diesem Zweck muss der Treuhänder freilich auf einer sicheren rechtlichen Grundlage agieren, was eine passgenaue Treuhandlösung erforderlich macht. 3.

(Solvent) Scheme of Arrangement

Die außergerichtlichen Sanierungsinstrumente stehen in einem „Wettbewerb der Insol- 247 venzrechte“ in Europa. Der Rechtsanwender kann im Fall einer geplanten finanziellen Restrukturierung „im Stillen” die vom deutschen Recht aufgestellten Hürden möglicherweise auch durch ein Ausweichen auf andere Rechtsordnungen umgehen. So kann man (auch) für die vorinsolvenzliche Sanierung das Phänomen des „Wettbewerbs der Rechtsordnungen“239) beobachten:240) Die Fälle La Seda de Barcelona, WIND, Tele Columbus, Rodenstock und Primacom haben hier Schlagzeilen gemacht.241) Die Möglichkeit ist, wie die Fälle belegen, sogar eröffnet, wenn die Gesellschaften ihren satzungsmäßigen Sitz in Deutschland haben. ___________ 236) Zunächst musste die Änderung dem BMJV zur Prüfung vorgelegt werden, das am 6.8.2014 zugestimmt hat. 237) Ausführlich zu den unterschiedlichen Insolvenzrisiken Undritz, in: Baur/Kantowski/Schulte, S. 269 ff.; s. a. Budde, ZInsO 2011, 1369, 1374 ff. 238) Ausführlich zu den steuerrechtlichen Risiken Undritz, in: Baur/Kantowski/Schulte, S. 269 ff.; s. a. Budde, ZInsO 2011, 1369, 1378. 239) Mit Blick auf die vorinsolvenzliche Sanierung der „Passivseite“ mittels Solvent Schemes of Arrangement ist dies ein „Wettbewerb der Vertragsrechte“, nicht etwa ein „Wettbewerb der Insolvenzrechte“. 240) Allgemein zu diesem Phänomen im Insolvenzrecht bzw. Recht der Sanierung etwa Bork, Sanierungsrecht in Deutschland und England, Rz. 1.19 ff. 241) Zu diesen Fällen auch Westpfahl/Knapp, ZIP 2011, 2033 m. w. N.

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1. Teil Allgemeines

248 Der Weg führt die Unternehmen mit dem Ziel der finanziellen Restrukturierung außerhalb des Insolvenzverfahrens bislang ausnahmslos nach England, um eine finanzielle Restrukturierung nach englischem Recht mittels eines sog. Scheme of Arrangement (ss. 895 ff. Companies Act 2006) zu erreichen.242) Hier gibt die einfache Mehrheit der Gläubiger nach Köpfen, die nominell mindestens 75 % der Forderungen repräsentiert, den Takt für die Sanierung vor. 249 Ein wesentlicher Vorteil des Scheme of Arrangement ist v. a. seine Flexibilität: Mittels Scheme of Arrangement kann zwischen der Gesellschaft und ihren Gläubigern oder zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern ein Vergleich über alle Rechtsverhältnisse bewirkt werden, die sie betreffen. Das Scheme of Arrangement kann mehrere Fragen bündeln, aber auch einzelne separieren und etwa Regelungen nur mit Blick auf eine bestimmte Gläubigergruppe treffen. Offensichtliche Ungleichbehandlungen haben freilich kaum Aussicht auf erfolgreiche Bestätigung durch das Gericht, weswegen die Bildung von Gläubigergruppen – insoweit ähnlich der Gruppenbildung beim Insolvenzplan – auch nicht willkürlich erfolgen kann. Der wesentliche – und in den meisten Fällen entscheidende – Vorteil liegt indes in der Mehrheitsherrschaft: Eine einfache Mehrheit nach Köpfe und 75 % der abstimmenden Nominalforderungen setzt sich gegen die obstruierende Minderheit durch. Die Mehrheitsherrschaft muss freilich noch durch das Gericht bestätigt werden. 250 Die Nachteile des Scheme of Arrangement sind v. a. die hohe Kosten und die Gefahr der Insolvenzantragstellung in Deutschland. Das Scheme of Arrangement bewirkt kein Moratorium o. Ä., weswegen ungeachtet der Verfahrenseinleitung in England in Deutschland Zahlungsunfähigkeit eintreten kann. Die Verhandlungen und Vorbereitungen eines Scheme of Arrangement sind daher mitunter durch Standstill-Vereinbarungen zu flankieren. Der Umstand der Einleitung des Verfahrens in England ist für sich allein indes unzureichend, um einen Insolvenzgrund glaubhaft machen zu können (allenfalls kann die begleitende Dokumentation des Scheme of Arrangement einen Insolvenzgrund nahelegen).243) Ferner ist das Verfahren zwar vor seiner Einleitung bezüglich der Inhalte des Scheme of Arrangement weitestgehend flexibel. Diese Flexibilität geht indes im laufenden Verfahren teilweise verloren, weil Änderungen am Kompromiss nicht ohne weiteres möglich sind. 251 Die gerichtliche Bestätigung setzt voraus, dass das Unternehmen einen hinreichenden Bezug zu England („sufficient connection“) hat, der jedoch allein schon über eine englischrechtliche Finanzierung hergestellt wird, wie sie bei größeren Unternehmen und in Fällen fremdfinanzierter Übernahmen die Regel ist. In den Fällen, in denen ursprünglich keine entsprechende Rechtswahl- und Gerichtstandsklausel vereinbart wurde, ist ggf. daran zu denken, die Anwendung englischen Rechts und die Wahl des Gerichtsstands in England nachträglich zu vereinbaren. Eine solche Änderung könnte im Einzelfall bei Vereinbarung einer entsprechenden Mehrheitsherrschaft in den Finanzierungsverträgen sogar mit entsprechender Mehrheit beschlossen werden. Ob ein solches „Opt-in“ den hinreichenden Bezug herzustellen vermag, ist jedoch Im Einzelfall möglicherweise unklar, weil die Bejahung der „sufficient connection“ in der Sache Rodenstock aufgrund der Wahl englischen Rechts und englischer Gerichtsbarkeit bereits auf Messers Schneide stand („on a fairly narrow balance“). Nicht notwendig ist, dass das Unternehmen eine Niederlassung in England unterhält oder der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Unternehmens i. S. von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO in England zu verorten ist.244) Eine strategische Verlage___________ 242) Zu diesem Sanierungsinstrument englischen Rechts etwa Bork, Sanierungsrecht in Deutschland und England, Rz. 6.2 ff., insbesondere zu den Voraussetzungen eines Eingriffs in Gläubigerrechte Rz. 14.15 (ungesicherte Gläubiger) sowie Rz. 14.22 (gesicherte Gläubiger). 243) Strittig, s. etwa Lambrecht, ZInsO 2011, 124; Maier, NZI 2011, 305, 307; Mayer-Löwy/Fritz, ZInsO 2011, 662 ff. 244) Eidenmüller/Frobenius, WM 2011, 1210, 1213 f.

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Exkurs: Sanierung außerhalb der Insolvenz

§3

rung des COMI wie z. B. im Fall des Automobilzulieferers Schefenacker, der die Vorteile des englischen Sanierungsinstruments Scheme of Arrangement nutzen wollte, ist mithin aus der Perspektive des englischen Rechts nicht erforderlich. Allerdings kann es wegen des englischen Zuständigkeitsrechts hilfreich sein, wenn wenigstens eine der an dem Verfahren beteiligten Personen ihren Gerichtsstand in England hat (vgl. die Regelungen zur Abwicklung ausländischer Gesellschaften in Sec. 221 Insolvency Act 1986). Bemerkenswert ist, dass der High Court of Justice auch prüft, ob den Parteien in 252 Deutschland ein vergleichbares Verfahren zur Verfügung steht und ob ein englischrechtliches Scheme of Arrangement Aussicht auf Anerkennung und Wirkung in Deutschland hat und dort nicht etwa ins Leere geht.245) Im Ergebnis sieht er sich nicht gehindert, ein Scheme of Arrangement zu billigen. Der Ablauf des Verfahrens ist in sec. 425 – 427A Companies Act 1985 geregelt: Das Ver- 253 fahren wird auf Antrag des Unternehmens eingeleitet, indem die Einberufung einer Versammlung der betroffenen Gläubiger avisiert wird. Das Gericht wird dann über die Einberufung entscheiden und – im Fall ihrer Genehmigung – eine Mitteilung („explanatory statement“) an die Gläubiger versenden, in der die Lage des Unternehmens und der Inhalt des Scheme of Arrangement dargestellt werden. Die anschließende Gläubigerversammlung dient der Willensbildung der Gläubiger und der Abstimmung über das vorgeschlagene Scheme of Arrangement. Abschließend muss das Scheme of Arrangement noch gerichtlich bestätigt werden, bevor es Bindungswirkung entfaltet. Die Frage, ob dem Scheme of Arrangement englischen Rechts auch im Inland gestaltende 254 Wirkung beigemessen werden kann bzw. muss, wird nach überwiegender Meinung im Schrifttum bejaht.246) Es ist aber nicht sicher, dass das deutsche Recht und entsprechend deutsche Gerichte dem Anerkennungs- und Anwendungsanspruch des englischen Rechts in allen Fällen nachgeben. Versagen deutsche Gerichte dem Scheme of Arrangement die Anerkennung, wären Eingriffe in die Gläubigerstellung durch zwangsweisen Verzicht, Stundung oder Rangrücktritt in einem Scheme of Arrangement in Deutschland ohne Wirkung. Dies hätte zur Folge, dass hiesige Gläubiger ihre Forderungen ungeachtet etwaiger Regelungen im Scheme of Arrangement geltend machen und durchsetzen können. Es müssen daher stets der Gegenstand der Regelung des Vergleichsplans und evtl. für 255 diesen geltende Sonderregeln beachtet werden. So hat der BGH entschieden, dass der Anerkennung eines Scheme of Arrangement, das eine Lebensversicherung betrifft, jedenfalls die Vorschriften über die Zuständigkeit in Versicherungssachen gemäß Art. 8, 12 Abs. 1, Art. 35 EuGVVO entgegenstehen, mit der Folge, dass der Vergleichsplan Versicherungsnehmer in Deutschland nicht hindert, ihre versicherungsrechtlichen Ansprüche geltend zu machen.247)

___________ 245) High Court of Justice, Entsch. v. 6.5.2011, [2011] EWHC 1104 (Ch) = ZIP 2011, 1017. 246) Ausführlich zur Anerkennung englischer Solvent Schemes of Arrangement Mankowski, WM 2011, 1201 ff.; zur Möglichkeit der Restrukturierung deutscher Gesellschaften nach dem Scheme of Arrangement allg. auch Eidenmüller/Frobenius, WM 2011, 1210; Maier, NZI 2011, 305; Paulus, ZIP 2011, 1077. 247) BGH v. 15.2.2012 – IV ZR 194/09, ZIP 2012, 740. Gleichsinnig bereits vorgehend OLG Celle v. 8.9.2009 – 8 U 46/09, ZIP 2009, 1968: „Eine in Großbritannien außerhalb eines Insolvenzverfahrens zwischen einem Versicherungsunternehmen und bestimmten Gruppen seiner Versicherungsnehmer getroffene vergleichsplanrechtliche Regelung, sog. Scheme of Arrangement, ist im Inland weder nach § 343 InsO noch nach Art. 32 ff. EuGVVO oder § 328 ZPO anzuerkennen.“, dazu EWiR 2009, 711 (Mankowski) sowie Petrovic, ZInsO 2010, 265; anders hingegen LG Rottweil v. 17.5.2010 – 3 O 2/08, ZIP 2010, 1964.

Undritz/Knof

99

§9 Vorläufiger Gläubigerausschuss I. Verortung der Gläubigermitwirkung ...... 1 II. Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses ............................................. 5 1. Obligatorischer Gläubigerausschuss........... 7 1.1 Überschreiten der Schwellenwerte................................................. 7 1.1.1 Bilanzsumme.................................. 14 1.1.2 Umsatzerlöse ................................. 16 1.1.3 Anzahl der Arbeitnehmer ............. 22 1.2 Ausnahmen von der Einsetzungspflicht ................................... 28 1.2.1 Eingestellter Geschäftsbetrieb...... 31 1.2.2 Unverhältnismäßigkeit im Hinblick auf die zu erwartende Masse .......................... 34 1.2.2.1 Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung ............................. 35 1.2.2.2 Stellungnahme ............................... 39 1.2.2.3 Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit im konkreten Fall......... 41 1.2.3 Nachteilige Veränderung der Vermögenslage durch die mit der Einsetzung verbundene Verzögerung ........................................ 51 1.3 Tatsachenermittlungen zu den Schwellenwerten ............................ 61 1.3.1 Schuldnerangaben gemäß § 13 InsO ....................................... 62 1.3.1.1 Angaben und Unterlagen.............. 62 1.3.1.2 Genauigkeit der Angaben ............. 65 1.3.1.3 Erklärung zur Richtigkeit und Vollständigkeit............................... 71 1.3.1.4 Rechtsfolgen fehlender oder unvollständiger Angaben .............. 72 1.3.2 Maßnahmen des Gerichts zur Ermittlung der Schwellenwerte .... 74 2. Antragsausschuss ....................................... 78 2.1 Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags .................................... 80 2.1.1 Antragsberechtigung ..................... 80 2.1.2 Benennung geeigneter Personen und Einverständniserklärung ........ 85 2.1.3 Weitere Antragserfordernisse....... 90 2.2 Ausnahmen von der Einsetzung beim Antragsausschuss ........ 92 2.3 Gerichtliche Entscheidung über den Antrag............................. 96 3. Fakultativer Gläubigerausschuss ............... 98 4. Zusammensetzung ................................... 102 4.1 Größe .......................................... 105

Mitglieder..................................... 109 Grundsätzliche Feststellungen ... 109 Gläubigerstellung ........................ 112 Auswahl im Einzelnen................. 115 Ermittlung der zur Bestellungsentscheidung notwendigen Tatsachen .................... 127 4.3.1 Angaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO .................................. 130 4.3.2 In § 13 Abs. 1 InsO nicht abgefragte, aber zwingend notwendige Angaben ........................ 135 4.4 Gerichtliche Maßnahmen zur Vorbereitung der Besetzungsentscheidung ................................ 140 5. Gerichtliches Vorgehen ........................... 144 6. Rechtsbehelfe ........................................... 148 7. Amtsannahme und Amtsdauer................ 150 III. Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Bestellung des vorläufigen Sachwalters/ Insolvenzverwalters ................................ 156 1. Anhörungspflicht..................................... 161 1.1 Voraussetzung ............................. 161 1.2 Form und Fristsetzung ............... 162 1.3 Ausnahme von der Anhörungspflicht ........................ 164 2. Stellungnahme des Gläubigerausschusses ............................................... 170 2.1 Formelle Aspekte ........................ 170 2.2 Inhalt ............................................ 174 2.2.1 Anforderungsprofil ..................... 174 2.2.2 Vorschlag zur Person .................. 176 3. Auswirkungen für die gerichtliche Entscheidung ............................................ 179 3.1 Keine Äußerung des vorläufigen Gläubigerausschusses.... 179 3.2 Einstimmiger Beschluss .............. 181 3.3 Mehrheitsbeschluss zur Person des vorläufigen Sachwalters ........ 191 3.4 Mehrheitsbeschluss zum Anforderungsprofil ..................... 192 4. Abwahl des bereits bestellten vorläufigen Sachwalters............................ 193 4.1 Anwendungsbereich des § 56a Abs. 3 InsO zur Neuwahl ................................ 194 4.2 Keine Neuwahl des Verwalters... 198 4.3 Beschlussfassung ......................... 199 4.4 Rechtsfolgen ................................ 200

Ampferl

4.2 4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.3

327

§9

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

IV. Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Bestellung des endgültigen Sachwalters – erneute Anhörung ................................................ 201 1. Anhörungspflicht..................................... 203 2. Auswirkungen auf die gerichtliche Bestellungsentscheidung ......................... 205 2.1 Einstimmiger Beschluss zur Person .......................................... 205 2.2 Fortdauer der Bindungswirkung für die Bestellung des endgültigen Sachwalters.............. 206 V. Allgemeine Rechte und Pflichten des vorläufigen Gläubigerausschusses ........ 207 1. Allgemeine Rechte und Pflichten gemäß § 69 InsO...................................... 207 2. Besondere Zustimmungsrechte im Antragsverfahren ..................................... 208 VI. Recht zur Stellungnahme bei Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 270 Abs. 3 InsO ....................... 210

1. 2.

Anhörungspflicht..................................... 211 Stellungnahme des Gläubigerausschusses ............................................... 216 3. Auswirkungen für die gerichtliche Entscheidung bei Zustimmung zur Eigenverwaltung....................................... 220 4. Auswirkungen für die gerichtliche Entscheidung bei Ablehnung der Eigenverwaltung....................................... 222 VII. Besonderheiten beim Schutzschirmverfahren...................................... 223 1. Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses............................... 224 2. Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Bestellung des vorläufigen Sachwalters................................. 227 3. Antrag auf Aufhebung des Schutzschirmverfahrens...................................... 228

Literatur: Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzrecht, Kommentar, 11. Aufl., 2011; Beth, Zur Unverhältnismäßigkeit der Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 22a Abs. 3, 2. Alt. InsO, ZInsO 2012, 1947; Bork, Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters ist nicht disponibel, ZIP 2013, 145; Braun, Die Abwahl des zunächst bestellten Insolvenzverwalters in der InsO, in: Festschrift für Wilhelm Uhlenbruck, 2000, S. 463; Buchalik/Lojowsky, Vorbesprechungen mit dem Insolvenzgericht – Neue Strategien zur Optimierung der Sanierungschancen von krisenbetroffenen Unternehmen in Eigenverwaltungsverfahren, ZInsO 2013, 1017; Desch, Schutzschirmverfahren nach dem RegE-ESUG in der Praxis, BB 2011, 841; Drukarczyk/Schüler, Die Eröffnungsgründe der InsO: Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, in: Kölner Schrift, zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., 2009, S. 28; Ehlers, Teilnahme und Nutzen einer Mitgliedschaft im Gläubigerausschuss, BB 2013, 259; Förster, Klartext: Ex und hopp?, ZInsO 1999, 625; Frind, Nach- und Umbesetzungen des (vorläufigen) Gläubigerausschusses, ZIP 2013, 2244; Frind, Probleme bei Bildung und Kompetenz des vorläufigen Gläubigerausschusses, BB 2013, 265; Frind, Die Voraussetzungen zur Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses, ZInsO 2012, 2028; Frind, Der vorläufige Gläubigerausschuss – Rechte, Pflichten, Haftungsgefahren, ZIP 2012, 1380; Frind, Vorschläge für Musterbeschlüsse des Insolvenzgerichtes in regelhaft gemäß InsO-ESUG vorkommenden Verfahrenssituationen, ZInsO 2012, 386; Frind, Die Praxis fragt, „ESUG“ antwortet nicht, ZInsO 2011, 2249; Frind, Die Gläubigermitbestimmung bei der Verwalterauswahl und das „Zeitkorridor-Problem“, ZInsO 2011, 757; Frind, Problemanalyse zum RefE „ESUG“ (Teil 1), ZInsO 2011, 373; Frind, Zum Diskussionsentwurf für ein „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“, ZInsO 2010, 1473; Graeber, Der Gläubigerausschuss, in: Festschrift für Hans Peter Runkel, 2009, S. 63; GrafSchlicker, Die Entwicklung des ESUG und die Fortentwicklung des Insolvenzrechts, ZInsO 2013, 1765; Gundlach/Frenzel/Schmidt, Die GmbH als Gläubigerausschussmitglied, ZInsO 2007, 531; Haarmeyer, Kein „freihändiges Nachbestellungsrecht“ des Insolvenzgerichts, ZInsO 2013, 1039; Haarmeyer, Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses und die Auswahl seiner Mitglieder, ZInsO 2012, 2109; Haarmeyer, Musterantrag zur Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses nach § 22a Abs. 2 InsO (Antragsausschuss), ZInsO 2012, 370; Haarmeyer/Horstkotte, Die „Einsetzungsbremsen“ des § 22a Abs. 3 InsO und ihre Umsetzung in der Praxis, ZInsO 2012, 1441; Heesler/ Neu, Plädoyer für die Professionalisierung des Gläubigerausschusses, NZI 2012, 440; Heyer, Zwischenruf: Stärkung des Gläubigereinflusses versus Qualitätsdiskussion – wohin führt das ESUG?, ZIP 2011, 557; Horstkotte, Effektiver Rechtsschutz im Verfahren über die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses, ZInsO 2012, 1930; Joswig, Größenabhängige Klassifizierung nach § 267 HGB bei Neugründungen und Umwandlungen, BB 2007, 763; Kleindiek, Ordnungswidrige Liquidation durch organisierte „Firmenbestattung“, ZGR 2007, 276; Martini, Von der Kunst der Auslegung zum Wohle des Verfahrens, ZInsO 2013, 1782; Obermüller, Der Gläubigerausschuss nach dem „ESUG“, ZInsO 2012, 18; Obermüller, Das ESUG und seine Auswirkungen auf das Bankgeschäft, ZInsO 2011, 1809; Pape, Eigenverwaltungsverfahren im Spiegel der Rechtsprechung nach Inkrafttreten des ESUG, ZInsO 2013, 2129; Pape, Gläubiger- und Schuldneranträge im Regelinsolvenzverfahren – aktuelle Rechtsanwendungsprobleme, ZInsO 2011, 2154; Pape, Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sa-

328

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss

nierung von Unternehmen, ZInsO 2011, 1033; Pape, Erleichterung der Sanierung von Unternehmen durch Stärkung der Eigenverwaltung, ZInsO 2010, 1582; Pape, Rechtliche Stellung, Aufgaben und Befugnisse des Gläubigerausschusses im Insolvenzverfahren, ZInsO 1999, 675; Rauscher, Aufgaben, Kosten, Nutzen des vorläufigen Gläubigerausschusses, ZInsO 2012, 1201; Rendels, § 270b ESUG-InsO: Nur Listenverwalter als „mitgebrachte“ vorläufige Sachwalter?, INDat-Report 08/2011, 44; Riggert, Die Auswahl des Insolvenzverwalters – Gläubigerbeteiligung des Referentenentwurfs zur InsO (RefE-ESUG) aus Lieferantensicht, NZI 2011, 121; Römermann, ESUG: Neue Einflussmöglichkeiten und neue Gefahren für die Gläubiger, ForderungsPraktiker 2012, 8; Römermann/Praß, Rechtsschutz bei Ablehnung eines vorläufigen Gläubigerausschusses, ZInsO 2012, 1923; Schmidt, A./Hölzle, Der Verzicht auf die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, ZIP 2012, 2238; Schmidt, N., Zur Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 22a Abs. 2 InsO – Prozedere und Rechtsbehelf, ZInsO 2012, 1107; Siemon, Ein Verlust der richterlichen Entscheidungsfreiheit des Insolvenzrichters und der Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters verstößt gegen Art. 14 GG, ZInsO 2011, 381; Steinwachs, Die Wahl des vorläufigen Insolvenzverwalters durch den (vorläufigen) vorläufigen Gläubigerausschuss nach dem „ESUG“, ZInsO 2011, 410; Uhlenbruck, Ausgewählte Pflichten und Befugnisse des Gläubigerausschusses in der Insolvenz, ZIP 2002, 1373; Urlaub, Notwendige Änderungen im Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) zur Verhinderung von Missbräuchen, ZIP 2011, 1040; Vallender, Rechtsstellung und Aufgaben des Gläubigerausschusses, WM 2002, 2040; Vallender, Eigenverwaltung im Spannungsfeld zwischen Schuldner- und Gläubigerautonomie, WM 1998, 2129; Wimmer, Gläubigerautonomie und Insolvenzanfechtung, ZIP 2013, 2038; Wimmer, Der Gesetzentwurf zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, jurisPRInsR 5/2011, Anm. 1; Wroblewski, Das „ESUG“ aus Arbeitnehmersicht – erster Teil, ArbuR 2012, 188.

I.

Verortung der Gläubigermitwirkung

Die Einordung der Gläubigermitwirkung im Eröffnungsverfahren bei beantragter Eigen- 1 verwaltung orientiert sich an zwei wesentlichen Prinzipien des Insolvenzrechts. Mit Einführung der InsO sollten die bis dahin bestehenden Tendenzen zur Zerschlagung 2 von Unternehmen im Konkurs aufgehoben und Rahmenbedingungen für marktwirtschaftlich sinnvolle Sanierungen geschaffen werden.1) Durch Änderungen der InsO, insbesondere durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen,2) wurde die Fortführung von Unternehmen i. R. des Insolvenzverfahrens erleichtert und das Insolvenzrecht als Sanierungsrecht gestärkt.3) Dazu wurde u. a. der Zugang zur Eigenverwaltung vereinfacht. Maßgebliche Zielsetzung des Insolvenzverfahrens ist jedoch nach wie vor die gemein- 3 schaftliche Gläubigerbefriedigung, § 1 Satz 1 InsO (siehe eingehend dazu: Undritz, § 2 Rz. 3 ff.). Es darf nicht aus dem Blick geraten, dass bei Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bei juristischen Personen der Zeitpunkt erreicht ist, an welchem das System der individuellen Durchsetzung der Forderungen jedes einzelnen Gläubigers nicht mehr zielführend erscheint,4) und damit eine gemeinschaftliche Befriedigung zu erfolgen hat. Das Vermögen wird mithin den Gläubigern zugewiesen,5) dem Eigentümer wird die uneingeschränkte Verfügungsmacht entzogen.6) Mit § 15a InsO ist die Fortsetzung der insolventen Gesellschaft außerhalb des Insolvenzverfahrens sanktioniert.7) Nachdem Zielsetzung des Verfahrens die Befriedigung der Gläubiger ist, genießen die In- 4 teressen der Gläubiger den Vorrang vor allgemeinen Sanierungserwägungen. Da die ___________ 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 77; zur Frage, inwieweit der Erhalt des Unternehmens Verfahrens(neben)ziel ist: Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 1 Rz. 85. ESUG v. 7.12.2011, BGBl. I 2011, 2582. Vgl. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 2. Ampferl, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 2 Rz. 120. Drukarczyk/Schüler, in: Kölner Schrift, S. 28, 29. Drukarczyk/Schüler, in: Kölner Schrift, S. 28, 29. BGH v. 6.6.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 194 = ZIP 1994, 1103, dazu EWiR 1994, 791 (Wilhelm); K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, Anh. zu § 64 Rz. 1, 29.

Ampferl

329

§9

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

Gläubiger – über die Höhe der Quote – den Erfolg oder Misserfolg der Sanierung zu tragen haben, sind sie es, die an den grundlegenden Verfahrensentscheidungen zu beteiligen sind.8) Nach Auffassung des Gesetzgebers gehören hierzu insbesondere die Bestellung des vorläufigen Sachwalters und die Entscheidung über den Antrag auf Eigenverwaltung. II.

Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses

5 Der Ablauf des Eröffnungsverfahrens bestimmt sich – auch bei Vorliegen eines Antrags auf Eigenverwaltung – zunächst nach den allgemeinen Vorschriften. Spezielle Regelungen – allerdings nicht für die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses – enthält § 270a InsO. Auf Spezialregelungen für das Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO ist gesondert einzugehen (siehe Rz. 223). 6 Gemäß § 22a Abs. 1 InsO hat das Gericht einen Ausschuss einzusetzen, wenn der Schuldner mindestens zwei von drei gesetzlich benannten Schwellenwerten überschreitet („obligatorischer Gläubigerausschuss“)9). § 22a Abs. 2 InsO räumt dem Schuldner, dem vorläufigen Insolvenzverwalter oder jedem Gläubiger das Recht ein, die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses zu beantragen, welcher durch das Gericht daraufhin eingesetzt werden soll („Antragsausschuss“)10). Schließlich kann das Insolvenzgericht gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, wenn es i. R. seiner nach § 21 Abs. 1 InsO zu treffenden Entscheidung zu der Überzeugung gelangt, dass diese Maßnahme erforderlich ist, eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten („fakultativer Gläubigerausschuss“). 1.

Obligatorischer Gläubigerausschuss

1.1

Überschreiten der Schwellenwerte

7 Gemäß § 22a Abs. 1 InsO ist ein vorläufiger Gläubigerausschuss einzusetzen, wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr zumindest zwei der drei nachstehenden Leistungsmerkmale erfüllt hat: 

mindestens 4.840.000 EUR Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages i. S. des § 268 Abs. 3 HGB,



mindestens 9.680.000 EUR Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag,



im Jahresdurchschnitt mindestens 50 Arbeitnehmer.

8 Die Schwellenwerte entsprechen den Merkmalen zur Abgrenzung einer kleinen von einer mittelgroßen Kapitalgesellschaft gemäß § 267 Abs. 1 HGB. Zur Bestimmung kann daher auf die Kommentierungen zu dieser Vorschrift zurückgegriffen werden, nachdem es in beiden Fällen auf eine typisierende Einordnung ankommt.11) 9 Bei der Beurteilung ist auf das vorangegangene Geschäftsjahr abzustellen und nicht auf das zurückliegende Kalenderjahr. Bei einem abweichenden Geschäftsjahr ist dieses also maßgeblich. Entgegen der allgemeinen Regeln kommt es im Speziellen für die Beurteilung der Schwellenwerte nicht auf den Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung an.12) Da – anders als bei den Insolvenzgründen – mit der Bestellung kein weitergehender Eingriff in ___________ 8) 9) 10) 11) 12)

330

Wimmer, jurisPR-InsR 5/2011, Anm. 1. Die Terminologie ist nicht einheitlich; teilweise als originärer Pflichtausschuss bezeichnet. Auch derivativer Pflichtausschuss genannt. Vgl. für HGB: Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 4. Kritisch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2252, der bemängelt, dass bei Antragstellung ganz andere Gegebenheiten vorhanden sein können; a. A. wohl Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, § 22a Rz. 19.

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss

die Rechte des Schuldners durch die Bestellung eines Ausschusses verbunden ist, kann ohne weiteres auf das letzte Geschäftsjahr abgestellt werden. Die typisierende Betrachtungsweise bringt es mit sich, dass Veränderungen des Unternehmens seit dem letzten Abschlussstichtag unbeachtet bleiben. Zur Erleichterung der Feststellung der Schwellenwerte ist dies gerechtfertigt. Die Höhe der Schwellenwerte wurde im Vorfeld ihrer Einführung kontrovers disku- 10 tiert.13) Auf der einen Seite stand die gesetzgeberische Intention, die Gläubiger stärker am Verfahren zu beteiligen und die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses auch bei kleineren und mittleren Unternehmen zu etablieren.14) Auf der anderen Seite befürchteten Stimmen aus der Praxis, dass bei zu geringen Schwellenwerten die Beteiligung der Gläubiger unverhältnismäßig aufwändig sei sowie bei den Gläubigern das Interesse und damit die Bereitschaft zur Mitwirkung fehlen würde.15) Da das Insolvenzverfahren im Gläubigerinteresse durchgeführt wird, ist es gerechtfertigt, 11 die Gläubiger stärker an den maßgeblichen Entscheidungen des Verfahrens, d. h. sowohl die Bestellung des vorläufigen Sachwalters wie die Fortführung des Unternehmens im Antragsverfahren, zu beteiligten.16) Im Kontext der Festlegung der „richtigen“ Schwellenwerte sind drei allgemeine Fragen zur 12 Umsetzung der aus der vorgenannten Erwägung gewollten Beteiligung einzubeziehen:17) 

konkret zu beteiligende Personen,



verfahrensmäßige Ausgestaltung der Beteiligung,



Vereinbarkeit der Gläubigerbeteiligung mit der Notwendigkeit einer sehr schnellen Stabilisierung von Unternehmen nach der Insolvenzantragstellung.

Das Gesetz knüpft – entgegen ursprünglich anderen Vorschlägen18) – an eine Beteiligung 13 eines vorläufigen Gläubigerausschusses an, welcher die geeignete „Institution“ darstellt, um alle Gläubigergruppen einzubeziehen. Die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses und insbesondere seine Beteiligung an der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters/Sachwalters ist jedoch nur dann mit den akuten Handlungsnotwendigkeiten für ein insolventes Unternehmen in Einklang zu bringen, wenn zeitlich ein sehr schnelles Handeln des Ausschusses gewährleistet werden kann. Voraussetzung hierfür ist ein gründlich und professionell vorbereiteter Insolvenzantrag und die Bereitschaft der Gläubiger, soweit sie wirtschaftlich interessiert sind, den organisatorischen Aufwand (Bereithaltung, Sitzungsteilnahme, Anreise) mitzutragen. Dies ist erfahrungsgemäß jedoch erst ab einer bestimmten Unternehmensgröße der Fall, die mit einem Abstellen auf mittelgroße Unternehmen zutreffend abgebildet wird.19) 1.1.1 Bilanzsumme Die Bilanzsumme ist die Summe aller Aktivposten abzüglich eines auf der Aktivseite 14 eventuell ausgewiesenen „Nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags“ gemäß § 268 Abs. 3 HGB.20) Bei Kapitalgesellschaften i. S. des § 264a HGB ohne natürliche Person als ___________ 13) Pape, ZInsO 2011, 1033, 1037; Steinwachs, ZInsO 2011, 410; Frind, ZInsO 2011, 373, 376; Urlaub, ZIP 2011, 1040, 1042. 14) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 17. 15) Vgl. nur Frind, ZInsO 2011, 373, 376. 16) Riggert, NZI 2011, 121, 124. 17) Dazu auch Wimmer, jurisPR-InsR 5/2011, Anm. 1. 18) DiskE ESUG v. 30.6.2010, Beilage zu ZIP 28/2010, S. 5. 19) So wohl auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2252. 20) Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 6; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 267 Rz. 2.

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331

§9

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

persönlich haftenden Gesellschafter, etwa bei der GmbH & Co. KG, ist der Betrag „Nicht durch Vermögenseinlagen gedeckter Verlustanteil persönlich haftender Gesellschafter“ gemäß § 264c Abs. 2 Satz 5 HGB abzuziehen. Gleiches gilt für die KGaA gemäß § 286 Abs. 2 Satz 3 AktG. Entscheidend ist die Bilanzsumme der rechtmäßigen Bilanz.21) Die zulässige Darstellung von Bilanzvermerken im Anhang oder in der Bilanz selbst hat keinen Einfluss auf die Höhe der Bilanzsumme.22) 15 Offen lässt der Gesetzestext die Frage der Bestimmung des Merkmals für den Fall, dass der Schuldner nicht bilanzierungspflichtig ist. Soweit keine Bilanzierungspflicht besteht, weil das Unternehmen keinen nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert (§ 1 Abs. 2 HGB), entstehen keine Probleme, weil das Unternehmen bei dieser Konstellation die Schwellenwerte nicht erreichen kann. Problematisch sind die Fälle der Katalogberufe gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG, bei denen keine Bilanzierungspflicht besteht, auch wenn das Unternehmen eine erhebliche Größe erreicht. So ist es durchaus denkbar, dass eine Gemeinschaftspraxis von Ärzten die Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO übersteigt. Zur Lösung dieses Problems könnte zunächst daran gedacht werden, dass der Freiberufler seine Bilanzsumme zu schätzen hat. Dies kann aber zu erheblichen Problemen führen bei der Bestimmung der Buchwerte beim Anlage- und Umlaufvermögen. Richtigerweise wird man bei Personen, die nicht bilanzierungspflichtig sind und damit auch keine Bilanzsumme ausweisen, diese auch nicht einfordern können.23) Infolgedessen kann es dadurch vorkommen, dass bei Freiberuflern kein Gläubigerausschuss eingesetzt wird, wenn das Unternehmen nicht die beiden anderen Schwellenwerte (Umsatzerlöse und Anzahl der Arbeitnehmer) erfüllt. 1.1.2 Umsatzerlöse 16 Umsatzerlöse sind als Posten i. R. der Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 275 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 HGB auszuweisen und in § 277 Abs. 1 HGB gesetzlich definiert als „Erlöse aus dem Verkauf und der Vermietung oder Verpachtung von für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft typischen Erzeugnissen und Waren sowie aus von für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft typischen Dienstleistungen nach Abzug von Erlösschmälerungen und der Umsatzsteuer“. 17 Erforderlich sind Erlöse aus einer für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit typischen Handlung. Zu berücksichtigen sind also nur die „vom Unternehmen gegenüber Dritten erbrachten marktfähigen Leistungen, die einen regelmäßigen Bezug zum unternehmensspezifischen Produktportfolio aufweisen“.24) Nicht betriebsspezifische Umsätze werden hingegen nicht darunter gefasst.25) 18 Macht eine Gesellschaft von ihrem Saldierungswahlrecht gemäß § 276 HGB Gebrauch und weist in der GuV lediglich ein „Rohergebnis“ aus, so ist die Höhe der darin enthaltenen Umsatzerlöse separat zu ermitteln.26)

___________ Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 6. Marx/Dallmann, in: Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzrecht, § 267 HGB Rz. 22. Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 82. Marx/Dallmann, in: Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzrecht, § 267 HGB Rz. 24. Aufgrund des fehlenden Marktauftritts der Leistungen gehören bspw. Beteiligungs- und Zinserträge von Holdinggesellschaften nicht zu den Erlösen i. S. des § 277 Abs. 1 HGB, Marx/Dallmann, in: Baetge/ Kirsch/Thiele, Bilanzrecht, § 267 HGB Rz. 25. 26) Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 7.

21) 22) 23) 24) 25)

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

Nicht zu den Umsatzerlösen zählen die Bestandsveränderungen i. S. des § 275 Abs. 2 19 Nr. 2 HGB, wie sie in § 277 Abs. 2 HGB gesetzlich definiert sind. Für § 22a Abs. 1 Nr. 2 InsO ist also nicht auf das Gesamtergebnis abzustellen. In zeitlicher Hinsicht stellt § 22a Abs. 1 Nr. 2 InsO für die Bestimmung der Umsatzer- 20 löse als vorrangige spezielle Regelung auf die letzten zwölf Monate vor dem Abschlussstichtag ab27) und nicht auf das vorangegangene Geschäftsjahr, wie § 22a Abs. 1 InsO für alle drei Schwellenwerte allgemein normiert. Relevant wird diese Differenzierung bei einem Rumpfgeschäftsjahr, d. h. einem Geschäftsjahr, das keine zwölf vollen Monate umfasst, bspw. weil das Unternehmen zuletzt einen neuen Abschlussstichtag gewählt hat oder neu gegründet wurde. Dies entspricht der Regelung des § 267 Abs. 1 Nr. 2 HGB, ohne dass die Norm allerdings für alle drei Merkmale zunächst etwas anderes bestimmt hätte. Ein (kürzeres) vorangegangenes (Rumpf-)Geschäftsjahr ist damit für die Beurteilung der Umsatzerlöse ohne Belang. Für deren Bestimmung sind die tatsächlichen Umsätze des Rumpfgeschäftsjahres und der Monate des dem Rumpfgeschäftsjahr vorausgegangenen Geschäftsjahres heranzuziehen, die den fehlenden Monaten entsprechen. Ist das Rumpfgeschäftsjahr z. B. aufgrund Neugründung oder Umwandlung des Unter- 21 nehmens zugleich das erste Geschäftsjahr und können folglich keine tatsächlichen Umsätze aus dem vorangegangenen Geschäftsjahr herangezogen werden, so könnte man für die Berechnung der Umsatzerlöse lediglich den Zeitraum des Rumpfgeschäftsjahres als Grundlage nehmen.28) Dies führt aber zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dass die Erfüllung dieses Leistungsmerkmals je nach Länge des Rumpfgeschäftsjahres letztlich vom Zufall abhinge. Sowohl die handelsrechtliche Regelung des § 267 Abs. 1 Nr. 2 HGB als auch die Vorschrift des § 22a Abs. 1 Nr. 2 InsO sind deshalb dahin gehend auszulegen, dass die im Rumpfgeschäftsjahr erzielten Umsatzerlöse auf ein Jahresergebnis hochzurechnen sind.29) Soweit bekannt, sind dabei saisonale Einflüsse auf die jeweiligen Umsätze zu berücksichtigen. Sind solche unbekannt, so ist die Möglichkeit nicht berücksichtigter Umsatzschwankungen innerhalb des Geschäftsjahres hinzunehmen, da die Einordnung allemal näher an der Wirklichkeit sein wird als die Berücksichtigung allein der Umsatzerlöse des (ggf. sehr kurzen) Rumpfgeschäftsjahres.30) 1.1.3 Anzahl der Arbeitnehmer Der Begriff des Arbeitnehmers bestimmt sich nach den arbeitsrechtlichen Grundsätzen 22 unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BAG.31) Arbeitnehmer ist danach jede natürliche Person, die sich anlässlich eines (auch unwirksamen jedoch tatsächlich durchgeführten) privatrechtlichen Vertrags einem anderem gegenüber zur Leistung einer fremdbestimmten Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet hat.32) Nachdem sich die InsO an die Regelung des § 267 HGB anlehnt, ist § 267 Abs. 5 HGB 23 analog anzuwenden. Auch bei § 22a Abs. 1 Nr. 3 InsO kommt es auf eine typisierende Einordnung anhand klarer Kriterien an.

___________ 27) A. A. Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, § 22a Rz. 18: letzte 12 Monate vor Antragstellung. 28) So für § 267 HGB Joswig, BB 2007, 763, 764. 29) Umfassend Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 16; a. A. Joswig, BB 2007, 763, 764; Marx/ Dallmann, in: Baetge/Kirsch/Thiele, Bilanzrecht, § 267 HGB Rz. 68. 30) Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 16. 31) Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 8. 32) BAG v. 20.8.2003 – 5 AZR 610/02, NZA 2004, 39; Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 8 m. w. N.

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24 Bei der Berechnung sind damit entsprechend § 267 Abs. 5 HGB die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen. Ebenfalls mitzuzählen sind Aushilfskräfte. Teilzeitbeschäftigte sind voll mitzuzählen und nicht auf Vollzeitarbeitskräfte umzurechnen.33) Nachdem das BAG einen Rechtsprechungswandel hinsichtlich der Berücksichtigung der Leiharbeitskräfte bei der Festlegung der Schwellenwerte zur Anwendung des KSchG und bei der Betriebsratswahl vollzogen hat,34) sind die i. S. des AÜG überlassenen Arbeitnehmer sowohl beim Entleiher wie beim Verleiher zu berücksichtigen. 25 Keine Arbeitnehmer sind Personen, deren Arbeitsverhältnis ruht,35) etwa Mitarbeiter in Elternzeit. Gemäß § 267 Abs. 5 HGB sind zudem nicht zu berücksichtigen die zur Berufsausbildung Beschäftigten. Weiterhin keine Mitarbeiter sind die Mitglieder der Gesellschaftsorgane.36) 26 Der Jahresdurchschnitt der beschäftigten Arbeitnehmer ist analog § 267 Abs. 5 HGB zu bilden, indem die Summe der Quartalszahlen zum 31.3., 30.6., 30.9. und 31.12. eines Jahres durch vier geteilt wird („arithmetisches Mittel“). 27 Handelt es sich bei dem vorangegangenen Geschäftsjahr um ein Rumpfgeschäftsjahr, so ist entsprechend dem Wortlaut allein dieses zur Bestimmung der durchschnittlichen Arbeitnehmeranzahl heranzuziehen.37) Der Jahresdurchschnitt ist zu bilden, indem die Summe der vorhandenen Quartalszahlen des Rumpfgeschäftsjahres durch deren Anzahl geteilt wird („zeitraumbezogener Durchschnitt“). Enthält das Rumpfgeschäftsjahr keinen einzigen der genannten Stichtage, ist die Arbeitnehmerzahl zum Abschlussstichtag entscheidend.38) 1.2

Ausnahmen von der Einsetzungspflicht

28 § 22a Abs. 3 InsO regelt drei Ausnahmen von der Verpflichtung zur Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses. Demnach ist ein vorläufiger Gläubigerausschuss nicht einzusetzen, wenn 

der Geschäftsbetrieb des Schuldners eingestellt ist (Alt. 1),



die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses im Hinblick auf die zu erwartende Insolvenzmasse unverhältnismäßig ist (Alt. 2) oder



die mit der Einsetzung verbundene Verzögerung zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt (Alt. 3).

29 Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass in den drei vorgenannten Fällen die Einsetzung nicht sinnvoll ist.39) Eine solche Sinnhaftigkeit ist vor dem Hintergrund des Verfahrensziels der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung dann gegeben, wenn die Gläubiger vermutlich ein Interesse an der Mitwirkung haben werden und der mit der Einsetzung verbundene kostenmäßige und organisatorische Aufwand angesichts der Verfahrensgröße gerechtfertigt ist.

___________ 33) Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 8 m. w. N. 34) BAG v. 24.1.2013 – 2 AZR 140/12, ZIP 2013 1442, dazu EWiR 2013, 493 (Fuhlrott); BAG v. 13.3.2013 – 7 ABR 69/11, ZIP 2013, 1489, dazu EWiR 2013, 539 (Korff). 35) Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 8. 36) Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 8. 37) „Jahresdurchschnitt“ aus § 22a Abs. 1 Nr. 3 InsO bezieht sich insoweit auf das „vorangegangene Geschäftsjahr“ aus § 22a Abs. 1 InsO. 38) Reiner, in: MünchKomm-HGB, § 267 Rz. 16. 39) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 25.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

Die vom Gesetzgeber gewollte Mitbestimmung der Gläubiger kann zudem mit den sehr 30 kurzfristigen Handlungsnotwendigkeiten im Insolvenzantragsverfahren kollidieren. Im Rahmen von Unternehmensinsolvenzen besteht nahezu ausnahmslos ein Zeitproblem.40) Eine Entscheidung – insbesondere zur Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters/ Sachwalters – unter Beteiligung von Gläubigern wird in der Regel einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen als die unverzüglich umsetzbare alleinige Entscheidung des Richters. Das Gesetz löst diesen Konflikt durch die dem Gericht eingeräumte Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen bei einer Verzögerung von der Einsetzungspflicht abzusehen. 1.2.1 Eingestellter Geschäftsbetrieb Ein vorläufiger Gläubigerausschuss ist nicht einzusetzen, wenn der Geschäftsbetrieb des 31 Schuldners eingestellt ist. Zur Bestimmung dieses Merkmals ist auf die Rechtsprechung zu § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO abzustellen.41) Gegenstand der Rechtsprechung war die Frage, wann eine Zuständigkeit des Insolvenzgerichts – abweichend vom Satzungssitz – am Ort der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit gegeben ist. Im Rahmen von Firmenbestattungen wurde häufig eine Abwicklungstätigkeit fernab des ursprünglichen Wirkungskreises der Gesellschaft behauptet und eine Zuständigkeit des Insolvenzgerichts am Ort dieser Abwicklung in den Raum gestellt.42) Die Gerichte sind dem entgegengetreten und haben als Voraussetzung für die Zuständigkeit gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO eine werbende Tätigkeit angenommen. Eine solche Tätigkeit ist nicht mehr gegeben, wenn der Gewerbebetrieb abgemeldet ist, die bestehenden Arbeitsverhältnisse aufgelöst sind und etwa angemietete Räumlichkeiten zurückgegeben wurden,43) mithin kein Geschäftslokal mehr vorhanden ist. Reine Abwicklungstätigkeiten stellen keine werbende Tätigkeit mehr dar.44) Trotz der Abwicklungsarbeiten ist der Geschäftsbetrieb schon eingestellt. Für § 22a Abs. 3 Alt. 1 InsO ist damit auf die Ausübung einer werbenden Tätigkeit ab- 32 zustellen. Zur Bestimmung sind die vorgenannten Kriterien, welche für § 3 InsO entwickelt wurden, heranzuziehen. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung des Merkmals ist die Entscheidungsreife des 33 Einsetzungsbeschlusses. Greift zunächst die temporäre Einsetzungssperre des § 22a Abs. 3 Alt. 3 InsO ein und ist nach deren Wegfall der Betrieb vollständig zusammengebrochen, besteht keine Pflicht zur Einsetzung eines Ausschusses.45) Da sich die Einstellung des Betriebes regelmäßig als Entwicklung verschiedener Parameter darstellt und weniger als einmaliges Ereignis, ergeben sich Abgrenzungsprobleme bezogen auf den zeitlichen Aspekt in zwei Fällen: zum einen der bei Antragstellung noch werbend tätige Betrieb, dessen Einstellung aber absehbar erscheint,46) zum anderen der bereits eingestellte Betrieb, dessen Reanimation im Raum steht.47) Bei der Bestimmung des Merkmals der werbenden Tätigkeit ist zunächst festzuhalten, dass praktisch bei einer Vielzahl von Verfahren mit Insolvenzantragstellung eine Betriebseinstellung droht und es die Aufgabe des eigenverwaltenden Schuldners und der vorläufigen Sachwalters ist, den Betrieb zu stabilisieren. ___________ 40) 41) 42) 43) 44) 45) 46) 47)

Pape, ZInsO 2011, 1033, 1037; Frind, ZInsO 2011, 757, 758; Steinwachs, ZInsO 2011, 410, 411. AG Hamburg v. 26.9.2013 – 67c IN 320/13, ZIP 2013, 2418; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254. Grundsätzlich zur Firmenbestattung: Kleindiek, ZGR 2007, 276 ff. OLG Schleswig v. 4.2.2004 – 2 W 14/04, ZIP 2004, 1476 = NZI 2004, 264; BayObLG v. 13.8.2003 – 1Z AR 83/03, ZInsO 2003, 902, 903, dazu EWiR 2004, 763 (Pape). OLG Hamm v. 24.6.1999 – 1 Sbd 16/99, ZInsO 1999, 533, 534. AG Hamburg v. 26.9.2013 – 67c IN 320/13, ZIP 2013, 2418. AG Hamburg v. 3.5.2013 – 67c IN 161/13, ZIP 2013, 1391 = ZInsO 2013, 1804. Vgl. dazu Martini, ZInsO 2013, 1782.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

Maßgeblich muss es in diesem Fall also sein, dass nach der Prognose des Gerichtes bei Antragstellung feststeht, dass der Betrieb irreversibel zum Erliegen kommen wird, weil nur dann die Sinnhaftigkeit des Ausschusses nach der Intention des Gesetzgebers nicht mehr gegeben ist.48) Eine spätere Einstellung ist irrelevant. Andererseits kann allein die Hoffnung auf Wiederbelebung nicht die Pflicht zur Einsetzung begründen. Auch für diesen Fall hat das Gericht bei Antragstellung eine Prognose abzugeben, wie wahrscheinlich die Wiederaufnahme ist, weil der Gesetzgeber bei der Einsetzungspflicht hauptsächlich diejenigen Fälle erfassen wollte, bei denen es um die Sanierung von Unternehmen und den Erhalt von Arbeitsplätzen geht.49) Nur wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen – etwa die erklärte Bereitschaft des Hauptkunden zur Wiederaufnahme der Warenabnahme – dann hat das Gericht einen Ausschuss zu bestellen.50) 1.2.2 Unverhältnismäßigkeit im Hinblick auf die zu erwartende Masse 34 Zur Auslegung dieses Ausschlussgrunds führt die Gesetzesbegründung aus, dass ein Gläubigerausschuss nicht einzusetzen sei, wenn dies einen – bezogen auf das Restvermögen des Schuldners – unverhältnismäßigen Aufwand an Zeit und Kosten verursachen würde.51) Vor diesem Hintergrund ist zu klären, welche Ermittlungen das Gericht zu den Kosten und der Insolvenzmasse vorzunehmen hat und welche Relation der Kosten zur Masse zum Ausschluss führt. 1.2.2.1

Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung

35 Nach der von Frind vertretenen Auffassung hat das Gericht zunächst die freie zur Verteilung an die Gläubiger am Ende des Verfahrens zur Verfügung stehende Masse zu prognostizieren.52) Frind stellt entgegen der gesetzlichen Definition in § 35 InsO damit nicht auf die Insolvenzmasse, sondern auf die Verteilungsmasse als Bezugsgröße ab. 36 In einem zweiten Schritt sind die Kosten für den Gläubigerausschuss abzuschätzen unter Berücksichtigung der zu erwartenden Sitzungshäufigkeiten und unter Einbeziehung der notwendigen Kosten für die Versicherung.53) 37 Sodann sind die beiden Werte einem Vergleich zu unterziehen. Frind geht davon aus, dass die ermittelten Kosten den Anteil von 5 % an der freien Masse nicht überschreiten dürfen.54) Da nach dieser Ansicht eine feste Quote der Masse als Schwellenwert zur Unverhältnismäßigkeit angesehen wird, soll diese Theorie hier als Fixquotentheorie bezeichnet werden. Soweit das Gericht diese Ermittlungen nicht vornehmen kann, habe es einen Sachverständigen einzusetzen.55) 38 Das AG Ludwigshafen hat in einem Insolvenzverfahren zunächst einen vorläufigen Insolvenzverwalter eingesetzt und diesen als Sachverständigen damit beauftragt, die Relation von Teilungsmasse und Kosten zu ermitteln. Auf dieser Basis ist es davon ausgegangen,

___________ 48) Ähnlich Haarmeyer/Horstkotte, ZInsO 2012, 1441, 1446; Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, § 22a Rz. 25: Ausproduktion keine werbende Tätigkeit. 49) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 24. 50) Ähnlich: Pape, ZInsO 2013, 2129, 2131: theoretische Möglichkeit der Wiederaufnahme reicht nicht. 51) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 25. 52) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254 f.; ebenso Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, § 22a Rz. 27. 53) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2255. 54) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2255. 55) Musterbeschluss: Frind, ZInsO 2012, 386, 387.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

dass jedenfalls bei einem zu erwartenden Anteil von 7 % der Kosten bezogen auf die Teilungsmasse eine Unverhältnismäßigkeit gegeben sei.56) 1.2.2.2

Stellungnahme

Soweit man sich nur am Wortlaut orientiert, erscheint sich daraus die vorstehend darge- 39 stellte rechnerische Ermittlung zu ergeben. Sie ist zu diesem frühen Zeitpunkt des Verfahrens praktisch aber völlig ausgeschlossen. Der abschließende Umfang der Insolvenzmasse ist noch nicht bestimmbar, der Bestand an Sicherungsrechten ist unklar, die Masseverbindlichkeiten sind nicht annähernd abschätzbar. Die Kosten für den Gläubigerausschuss können ebenfalls nicht vorhergesehen werden. Pape spricht daher zu Recht von einer unmöglichen Prognose.57) Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass das Gericht von der Bestellung 40 aufgrund der mit der Einsetzung verbundenen Verzögerung absieht58) oder einen Sachverständigen einsetzt59) oder gar von einer Unverhältnismäßigkeit ausgeht, bis ihm das Gegenteil nachgewiesen wird.60) Vielmehr ist die Vorschrift ihrem Zweck und ihrer Systematik entsprechend auszulegen. 1.2.2.3

Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit im konkreten Fall

Die Auslegung des Ausnahmetatbestandes darf nicht an dem – verunglückten – Wortlaut 41 festhalten, sondern hat sich am Telos der Norm zu orientieren.61) Bei § 22a Abs. 3 Alt. 2 InsO geht es nicht darum, rechnerisch bestimmte Bezugsgrößen 42 zu ermitteln und diese dann in ein Verhältnis zu setzen, weil dies in der praktischen Umsetzung unmöglich ist. Bei der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit im Verhältnis zur Insolvenzmasse ist Folgendes zu beachten: Es besteht ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Grundsätzlich sieht § 22a Abs. 1 InsO eine 43 Pflicht zur Bestellung des Ausschusses beim Überschreiten der Kriterien vor. Ein Abweichen kann sich daher nur dann ergeben, wenn sich im Verhältnis zum vorangegangenen Geschäftsjahr bis zur Antragstellung maßgebliche Veränderungen ergeben haben und der Betrieb bis auf einen kleinen Teil (sonst Alt. 1) zusammengebrochen ist. Beim Antragsausschuss (§ 22a Abs. 2 InsO) liegen die Einverständniserklärungen der vorgeschlagenen Gläubigerausschussmitglieder vor. Damit gehen die Gläubiger selbst davon aus, dass für das Verfahren ein Ausschuss sinnvoll ist und dass sie daran teilnehmen würden. Dies spricht damit ebenfalls dafür, dass dann nur im Ausnahmefall davon abzusehen ist. Aus diesen vorgenannten systematischen Überlegungen folgt, dass der Umfang des Amt- 44 sermittlungsgrundsatzes des § 5 Abs. 1 InsO wegen Unmöglichkeit einer rechnerischen Ermittlung der Unverhältnismäßigkeit eingeschränkt ist.62) Die Einsetzungsausnahme bezieht sich nur auf für den Richter offensichtliche Fälle. Entgegen der in der Literatur vertretenen rechnerischen Fixquotentheorie ist zur Bestimmung die hier entwickelte Evidenztheorie anzuwenden. Der Richter hat bei seiner Entscheidung die ihm bekannten Tatsachen heranzuziehen und nur bei offensichtlichen Zweifeln an der Unverhältnismä___________ 56) 57) 58) 59) 60) 61) 62)

AG Ludwigshafen v. 4.5.2012 – 3f IN 103/12, ZIP 2012, 2310. Pape, ZInsO 2011, 1033, 1037. Pape, ZInsO 2011, 1033, 1037. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2255. Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, § 22a Rz. 31. Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 154. Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 65; a. A. Beth, ZInsO 2012, 1974, 1979: Ermittlungspflicht nicht eingeschränkt.

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ßigkeit der Einsetzung weitere eigene Ermittlungen vorzunehmen.63) Dies entspricht der Intention des Gesetzgebers, der dem Schuldner – wie sich aus § 13 InsO ergibt – keine Pflicht auferlegt hat, für die Feststellung Angaben zu machen, im Gegensatz zu den Schwellenwerten oder möglichen Ausschussmitgliedern. Es gilt auch kein Beibringungsgrundsatz, mit der Konsequenz, dass die Einsetzung so lange unverhältnismäßig wäre, bis dem Gericht das Gegenteil nachgewiesen ist.64) 45 Als Insolvenzmasse ist die Insolvenzmasse gemäß § 35 InsO zu verstehen. Ein teleologisch begründetes Abstellen auf die in der Regel kleinere Verteilungsmasse ist nicht angezeigt. Im Gläubigerausschuss sind auch die absonderungsberechtigten Gläubiger und die Arbeitnehmer vertreten. Ein Abstellen auf die Verteilungsmasse würde zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass bei Masseunzulänglichkeit kein Ausschuss eingesetzt werden dürfte, weil die Kosten höher als diese Masse wären. Ein Verbot der Ausschusseinsetzung bei absehbarer Masseunzulänglichkeit wird den Interessen dieser Gruppen auch bei diesen Verfahren nicht gerecht.65) 46 Eine fixe Größe einer zu erwartenden Insolvenzmasse, bei deren Unterschreiten eine Ausschusseinsetzung unverhältnismäßig ist, kann wegen der Vielfältigkeit der Verfahrenskonstellationen nicht bestimmt werden.66) Zudem ist das Vermögen nicht als statische, sondern als variable Größe zu sehen, die durch das Handeln des vorläufigen Verwalters im Zuge einer Betriebsfortführung gerade erhöht werden soll. 47 Jedenfalls wenn aufgrund der Eigenangaben und bekannten Tatsachen Zweifel daran bestehen, ob angesichts der noch vorhandenen Masse die Verfahrenskosten gedeckt sind, ist es – um der Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens gerecht zu werden – nicht zielführend, einen Gläubigerausschuss einzusetzen, der dann zur Abweisung mangels Masse führt.67) 48 Soweit keine Zweifel an der Verfahrenskostendeckung bestehen, ist die Einsetzung dennoch unverhältnismäßig, wenn im konkreten Einzelfall neben einem geringen liquidierbaren Vermögen auch der Geschäftsumfang und damit die zukünftige Wertschöpfung gering sind oder der Erhalt des Unternehmens sehr unwahrscheinlich ist. Als Indizien können eine Ist-Masse bei Antragstellung von weniger als 50.000 EUR, fünf oder weniger Mitarbeiter, irreversibel gekündigte Betriebsräume oder nicht mehr vorhandene Aufträge herangezogen werden. 49 Angesichts der Einsetzungspflicht schafft die Vorschrift ein Korrektiv, welches dem Richter eine Handhabe eröffnet, mit der er in offensichtlichen und für ihn augenfälligen Fällen nicht zur Bestellung eines Gläubigerausschusses gezwungen sein soll, obwohl er klar erkennt, dass ein Ausschuss bei einem Verfahren dieser aktuell geringen Größenordnung nicht angezeigt ist. 50 Praxistipp: Angesichts der erheblichen Rechtsunsicherheit in Bezug auf diesen Einsetzungsausschluss68) ist es dem Berater zu empfehlen, im Insolvenzantrag auch Angaben

___________ 63) Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1810; a. A. Beth, ZInsO 2012, 1974, 1979, der dabei Haftungsgefahren des Insolvenzgerichtes sieht. 64) So aber: Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, § 22a Rz. 31; dagegen auch Beth, ZInsO 2012, 1974, 1979. 65) Die Masseunzulänglichkeit steht der Einsetzung des Ausschusses und seiner weiteren Arbeit nicht entgegen; vgl. Hefermehl, in: MünchKomm-InsO, § 208 Rz. 44. 66) Pape, ZInsO 2013, 2129, 2131: fraglich, ob Quotientenrechnung geeignet und ausreichend. 67) So zumindest auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2255. 68) Vgl. insoweit die Ansicht von Beth, ZInsO 2012, 1974, 1976.

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zum Verhältnis einer möglichen Masse zu den Kosten eines Gläubigerausschusses zu machen.69) 1.2.3 Nachteilige Veränderung der Vermögenslage durch die mit der Einsetzung verbundene Verzögerung Um zu verstehen, wann eine mit der Einsetzung verbundene Verzögerung zu einer 51 nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt, muss man sich den Gesamtkontext der Gläubigerausschussbestellung vergegenwärtigen. Zielsetzung der Regelungen ist es, die Gläubigerbeteiligung bei der Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters/Sachwalters auszubauen. Das Insolvenzgericht hat daher auf einen zulässigen Insolvenzantrag hin zunächst zwingend über die Einsetzung eines Gläubigerausschusses zu entscheiden und sodann in einem weiteren Schritt einen vorläufigen Insolvenzverwalter/ Sachwalter zu bestellen. Insbesondere bei Insolvenzverfahren mit laufendem Geschäftsbetrieb besteht aber die 52 Notwendigkeit, klare und schnelle Entscheidungen zu treffen in Bezug auf Kunden, Lieferanten und Entgeltansprüche der Arbeitnehmer.70) Damit ist eine zügige Entscheidung zur Einsetzung eines vorläufigen Sachwalters erforderlich. Die Mitwirkung des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Bestellung des vorläufigen Sachwalters nimmt aber Zeit in Anspruch, weil das Gericht gerade nicht alleine entscheiden kann. Wie sich aus dem Regelungszusammenhang der §§ 22a, 56a InsO ergibt, nimmt der Gesetzgeber allerdings bewusst in Kauf, dass die Bestellung des vorläufigen Sachwalters mit Beteiligung des Ausschusses einen längeren Zeitraum beansprucht als eine Bestellung nur durch das Gericht. Diese grundsätzliche Inkaufnahme der Verzögerung durch den Gesetzgeber ist bei der Auslegung von § 22a Abs. 3 InsO zu berücksichtigen. Es ist also weder generell davon auszugehen, dass bei laufendem Geschäftsbetrieb immer die Ausnahme von der Bestellungspflicht eingreift,71) noch andererseits der Geschäftsbetrieb führungslos tagelang „dahindümpelt“.72) § 22a Abs. 3 Alt. 3 InsO regelt den Fall, dass der Ausschuss nicht zeitnah eingesetzt werden 53 kann und damit keine Bestellung des vorläufigen Sachwalters möglich ist. Nur unter dieser Voraussetzung entbindet die Norm von der Einsetzungspflicht. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass der Ausschuss zwar kurzfristig eingesetzt werden kann, aber seine Anhörung offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt.73) Hier kann das Gericht gemäß § 56a Abs. 1 Halbs. 2 InsO von der Anhörung des bereits vorher bestellten vorläufigen Gläubigerausschusses absehen. In einem ersten Schritt ist eine mit der Einsetzung verbundene Verzögerung zu ermit- 54 teln. Diese kann aus folgenden Gründen eintreten: 

Zunächst kann Unklarheit bestehen über das Erreichen der Schwellenwerte und die damit einhergehende Einsetzungspflicht, weil der Schuldner entweder die Angaben nach § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO nicht erteilt hat oder das Gericht Zweifel an den (lückenhaften) Angaben des Schuldners hat und aus den vorgelegten Unterlagen nicht sicher auf die Werte schließen kann. Im zuerst genannten Fall der fehlenden Angaben ist der Antrag unzulässig.74) Das Insolvenzgericht hat den Schuldner zu unterrichten und auf

___________ 69) 70) 71) 72) 73) 74)

Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 155. Vgl. Beck, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 19 Rz. 7 ff. In diese Richtung BAKinso, ZInsO 2011, 2223; darstellend auch Frind, ZInsO 2011, 757, 758. So die Befürchtung von Frind, ZInsO 2011, 757, 758. Wie hier Frind, ZInsO 2011, 757, 758. So auch Obermüller, ZInsO 2012, 18, 19.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren die Stellung eines zulässigen Antrags hinzuweisen. Im zweiten Fall muss das Gericht abschätzen, wie schnell es die Angaben vom Schuldner erlangen kann. Eine pauschale Aussage verbietet sich, weil in dieser Konstellation eine kurze telefonische Nachfrage Klarheit schaffen kann, in anderen Fällen das Gericht anhand des Antrags im Übrigen erkennen muss, dass eine strukturierte Aussage von den Geschäftsführern kurzfristig nicht zu erlangen sein wird.



Hauptanwendungsfall der Regelung des § 22a Abs. 3 Alt. 3 InsO ist, dass dem Gericht die notwendigen Tatsachen für die Entscheidung über die Besetzung des Ausschusses fehlen. Auch hier ist danach zu differenzieren, ob die Angaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO gänzlich fehlen (dann Unzulässigkeit des Insolvenzantrags) oder ob sie unvollständig sind. Darüber hinaus kann das Gericht Zweifel daran haben, ob es mit den Angaben eine korrekte Abbildung der Gesamtgläubigerschaft sicherstellen kann. Weiterhin können dem Gericht schlicht Angaben fehlen zu dem zu bestellenden Arbeitnehmervertreter oder sonstigen Ansprechpartnern der Gläubiger. Wiederum hat das Gericht abzuschätzen, wie lange entsprechende Nachfragen beim Schuldner dauern werden.



Weiterhin ist abzuschätzen, welchen Zeitaufwand Amtsannahme der Mitglieder und Konstituierung des gesamten Ausschusses in Anspruch nehmen. Dies ist kein Problem bei beigefügten Einverständniserklärungen der Bestellten. Kann das Einverständnis mit der Bestellung nicht telefonisch erfragt werden, muss hier ebenfalls zusätzliche Zeit für die Rückmeldung eingerechnet werden.

55 In einem zweiten Schritt ist festzustellen, ob diese Verzögerungen in Zusammenschau mit der damit verbundenen verzögerten Einsetzung eines vorläufigen Sachwalters zu nachteiligen Veränderungen der Vermögenslage führen. Eine abstrakte Gefahr ist immer vorhanden, hier aber nicht beachtlich. Vielmehr kommt es darauf an, ob konkret Nachteile zu befürchten sind.75) Maßgeblich ist dabei neben der Größe des Unternehmens die Gewähr einer kurzfristigen Fortführung und Sicherung durch die Organe der Gesellschaft und v. a. auch die Publizität der Antragstellung.76) 56 Im Geschäftsverkehr ist nicht jede Antragstellung sofort bekannt.77) Soweit aber in der Öffentlichkeit Kenntnis von der Insolvenzantragstellung herrscht, weil das Unternehmen wegen seiner Börsennotierung etwa eine Ad-hoc-Mitteilung herausgeben muss, erfordert die Sicherung des Vermögens die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters am gleichen Tag. Für die Praxis ist damit davon auszugehen, dass bei einer solchen Gesellschaft konkret begründete Vorschläge zu den Mitgliedern des Ausschusses gemacht werden sowie die Ansprechpartner mit allen verfügbaren Kontaktdaten und Einverständniserklärungen benannt sein müssen. Außerdem muss dem Gericht dargelegt werden, dass der Ausschuss entweder als „mitgebrachter“ Ausschuss direkt im Gericht oder i. R. einer Telefonkonferenz innerhalb weniger Stunden entscheiden kann. 57 Für das Normalverfahren unter Berücksichtigung weitestgehend rechtzeitiger Antragstellung ist zunächst davon auszugehen, dass durch die Geschäftsführung kurzfristig für zwei bis fünf Tage die Fortführung des Geschäftsbetriebs und das Vermögen gesichert werden können, soweit der Insolvenzantrag nicht publik gemacht worden ist. Soweit das Gericht also zur Überzeugung kommt, dass innerhalb dieser Frist eine Entscheidung vorliegen wird, hat es den Ausschuss zu bestellen. Ansonsten hat es davon abzusehen und unmittelbar den vorläufigen Sachwalter einzusetzen. Bei einem nicht offensichtlich aus___________ 75) Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1810. 76) Vgl. den Sachverhalt des AG Hamburg v. 26.9.2013 – 67c IN 320/13, ZIP 2013, 2418. 77) Anders Frind, ZInsO 2011, 757, 758.

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss

sichtslosen Antrag auf Eigenverwaltung soll das Gericht davon absehen, ein allgemeines Verfügungsverbot zu erlassen oder einen „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen. Nachdem der Schuldner das Unternehmen ohnehin selbst fortführen muss, kann auch für die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters eine größere Zeitspanne zur Verfügung stehen. Branchenabhängig kann etwas anderes gelten etwa in Geschäftsfeldern, bei denen in grö- 58 ßerem Umfang Insolvenzforderungen befriedigt und andererseits neue Forderungen begründet werden.78) Praxistipp: Nachdem der Schuldner bei der Eigenverwaltung eine Sanierung in Zusammen- 59 arbeit mit den wesentlichen Gläubigergruppen anstrebt, sollte er bei Überschreiten der Schwellenwerte nicht nur die verpflichtenden Angaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO erteilen, sondern zusätzlich die Einsetzung eines Gläubigerausschusses mit den Gläubigern abstimmen und Einverständniserklärungen vorlegen. Zur Steuerung des Prozesses ist es notwendig, dass sich der zukünftige vorläufige Gläubigerausschuss bereits vor Insolvenzantragstellung zusammensetzt und Entscheidungen zum Personal- und Profilvorschlag trifft.79) Zu empfehlen ist in jedem Fall auch die vorherige Abstimmung der Insolvenzantragstellung, der Einsetzung des Gläubigerausschusses und der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters mit dem Gericht.80) Für den Gläubigervertreter bei einer Gesellschaft, die die Schwellenwerte überschreitet, 60 ist zunächst gegenüber dem Schuldner darauf hinzuwirken, dass durch ihn Personen für einen Ausschuss benannt werden. Wenn sich der Schuldner dem verschließt und unklare Angaben gemäß § 13 InsO macht, wird das Gericht im Ergebnis gezwungen sein, § 22 Abs. 3 Alt. 3 InsO anzuwenden.81) Ob der Gläubiger i. R. einer „Schutzschrift“ seine Bereitschaft zur Mitwirkung bei Gericht vortragen kann, ist unklar.82) Jedenfalls wird die Wirkung der Schutzschrift begrenzt sein, weil für das Gericht unklar bleibt, wie es die anderen notwendigen Mitglieder ermitteln soll. 1.3

Tatsachenermittlungen zu den Schwellenwerten

Dem Gericht müssen diejenigen Tatsachen mitgeteilt werden, die notwendig sind, um 61 über die Einsetzung eines vorläufigen Ausschusses entscheiden zu können. Dies betrifft sowohl die Schwellenwerte als auch die Besetzung des Ausschusses, weil die Einsetzung zwingend auch die Besetzung bedeutet. 1.3.1 Schuldnerangaben gemäß § 13 InsO 1.3.1.1

Angaben und Unterlagen

Die Regelungen des § 13 Abs. 1 Sätze 3 bis 5 InsO sehen für den Schuldner verschiedene 62 Angaben und Unterlagen vor, die er je nach Fallkonstellation erteilen bzw. einreichen muss oder soll und zwar 

in jedem Fall ein Verzeichnis der Gläubiger mit ihren Forderungen, § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO,

___________ 78) 79) 80) 81) 82)

Vgl. den Fall des AG Hamburg v. 26.9.2013 – 67c IN 320/13, ZIP 2013, 2418. Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 68 spricht von präsumtiver Beschlussfassung. Ausführlich dazu: Buchalik/Lojowsky, ZInsO 2013, 1017. Pape sieht daher erhebliche Manipulationsgefahren, Pape, ZInsO 2011, 1033, 1036. Für eine Schutzschrift gegen den Antrag auf Eigenverwaltung: AG Köln v. 1.7.2013 – 72 IN 211/13, ZIP 2013, 1390, dazu EWiR 2013 625 (Leib/Rendels); Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, §§ 270, 270a Rz. 56.

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§9

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren



bei laufendem Geschäftsbetrieb Kenntlichmachung besonderer Gläubigergruppen, § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO, zur Identifikation derjenigen Personen, die zu Gläubigerausschussmitgliedern bestellt werden können,83) und



bei laufendem Geschäftsbetrieb Angaben zu den Schwellenwerten, § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO, um dem Gericht die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen für § 22a Abs. 1 InsO zu geben.

63 Nach § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO hat der Schuldner „in diesem Fall“ Angaben zu den Schwellenwerten zu machen. Teilweise wird daraus der Schluss gezogen, dass der Schuldner die Angaben zu den Schwellenwerten nur zu erteilen hat, wenn die Angaben nach § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO verpflichtend sind, was wiederum das Vorliegen der Kriterien des § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO voraussetzt.84) Dies ist nicht zutreffend. Die Formulierung „in diesem Fall“ bezieht sich auf das Vorhandensein eines Geschäftsbetriebs, der nicht eingestellt ist, § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO. Dies ergibt sich aus dem Sinn der Norm. Gemäß § 22a Abs. 1 InsO hat das Gericht bei laufendem Geschäftsbetrieb stets zu prüfen, ob die Schwellenwerte überschritten sind.85) Es benötigt daher in diesem Fall auch die entsprechenden Informationen. 64 Es ist damit festzuhalten, dass in jedem Insolvenzantrag anzugeben ist, ob der Geschäftsbetrieb noch läuft oder schon eingestellt ist. Wenn der Betrieb noch läuft, müssen vom Grundsatz her Angaben zur Bilanzsumme, zu den Umsatzerlösen und zur durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer gemacht werden. 1.3.1.2

Genauigkeit der Angaben

65 Im Rahmen seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflicht hat der Schuldner richtige und vollständige Auskünfte zu erteilen.86) Andererseits würde die Verpflichtung zur richtigen und vollständigen Auskunftserteilung die Anforderungen an einen zulässigen Insolvenzantrag soweit erhöhen, dass in der Praxis eine Vielzahl von Anträgen unzulässig wäre.87) Darüber hinaus ist eine absolute Richtigkeit für den Zweck der Auskünfte nicht dienlich. 66 Demgemäß ist es für das Gläubigerverzeichnis unschädlich, wenn einzelne Gläubiger oder einzelne Forderungen fehlen. Die Höhe der Forderungen kann geschätzt werden. Eine vollständige Bezifferung ist nicht erforderlich.88) 67 Für die Schwellenwerte ist Folgendes festzuhalten: Liegt für das vorangegangene Geschäftsjahr ein Jahresabschluss vor, enthält dieser die Bilanzsumme, regelmäßig die Umsatzerlöse89) und auch die Anzahl der Arbeitnehmer.90) Der Schuldner kann die zu beziffernden Angaben dem Jahresabschluss entnehmen und diesen als Beleg dem Gericht vorlegen. 68 Liegt kein Jahresabschluss vor, sind die Angaben vom Schuldner zu schätzen.91) Dazu sind die einzelnen Vermögenspositionen der Aktivseite einer Bilanz entsprechend § 266 ___________ 83) S. daher genauer unter Rz. 127. 84) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253. 85) So auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253, der daraus aber den Schluss zieht, dass das Gesetz einen Konstruktionsfehler enthält, wobei zuzugeben ist, dass sinnvollerweise im Gesetz die Sätze 5 und 4 in umgekehrter Reihenfolge hätten stehen sollten. 86) Vgl. § 20 Abs. 1, §§ 97, 98 InsO. 87) Frind, ZInsO 2011, 373, 375. 88) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 23. 89) Ausnahmen sind möglich gemäß § 276 HGB. 90) Es handelt sich um eine Pflichtangabe im Anhang gemäß § 285 Satz 1 Nr. 7 HGB. Ausnahmen gelten für kleine Kapitalgesellschaften gemäß § 288 Abs. 1 HGB. 91) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 23.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

HGB zu addieren. Zur Ermittlung der Einzelwerte ist für das Anlagevermögen auf das Anlagenverzeichnis des letzten Abschlusses abzüglich den Abgängen und Abschreibungen und zuzüglich der Zugänge abzustellen. Auf die Passivseite muss nicht eingegangen werden, weil ein negatives Eigenkapital ohnehin abzuziehen ist. Problematisch ist der Fall, wenn die Gesellschaft trotz bestehender Buchführungspflicht 69 gar keine Buchführung erstellt hat oder – wie in Fällen der Firmenbestattung – keine Unterlagen mehr vorhanden sind. Nachdem gerade auch in diesen Fällen ein zulässiger Antrag geboten ist, um zeitnah Ermittlungen zu Gunsten der Gläubiger aufnehmen zu können,92) muss bei fehlender Buchhaltung auch die Angabe genügen, dass die Schwellenwerte nicht überschritten sind. Besteht bei Freiberuflern keine Bilanzierungspflicht, können sie nur Angaben zu den 70 Umsatzerlösen und der Arbeitnehmeranzahl erteilen. 1.3.1.3

Erklärung zur Richtigkeit und Vollständigkeit

Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 7 InsO hat der Schuldner eine Erklärung abzugeben, dass die 71 Angaben richtig und vollständig sind. Es wird ausdrücklich keine Versicherung an Eides statt verlangt, um für die Antragstellung keine abschreckende Wirkung zu erzeugen und dadurch vielmehr eine frühzeitige Antragstellung zu fördern.93) 1.3.1.4

Rechtsfolgen fehlender oder unvollständiger Angaben

Die gemäß § 13 Abs. 1 InsO zu erteilenden Angaben und beizufügenden Unterlagen sind 72 Bestandteil des Insolvenzantrags. Ihr Fehlen führt damit zur Unzulässigkeit94) und als Folge ggf. zur Strafbarkeit gemäß § 15a Abs. 4 InsO wegen „nicht richtigem“ Insolvenzantrag. Fraglich ist, wo die Schwelle zur Unzulässigkeit anzulegen ist. Die Unzulässigkeit des Antrags ist immer verbunden mit einer Verzögerung der Vermögensaufklärung. Zudem verringern sich auch die Sanierungschancen, wenn sich die Einleitung des Verfahrens verzögert. Andererseits führt die Zulässigkeit des Antrags dazu, dass trotz der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten – denen der Schuldner im Zweifel nicht nachkommt – keine Angaben zu erlangen sind. Wegen der Sanierungs- und Ordnungsfunktion ist eine Unzulässigkeit des Antrags nur 73 anzunehmen, wenn die Angaben und Unterlagen gänzlich fehlen.95) Dies stellt für das Gläubigerverzeichnis die Begründung des Gesetzes klar.96) Für die Schwellenwerte ist auch nur dann von einer Unzulässigkeit auszugehen, wenn keine Angaben erteilt werden. 1.3.2 Maßnahmen des Gerichts zur Ermittlung der Schwellenwerte In der Literatur ist die Prüfungstiefe für das Gericht bezogen auf die Schwellenwerte um- 74 stritten. Nach einer Auffassung muss sich das Gericht davon überzeugen, dass die Voraussetzungen für einen Pflichtausschuss vorliegen. Es hat daher Ermittlungen zur Höhe der Bilanzsumme, der Umsatzerlöse und der Arbeitnehmeranzahl vorzunehmen und muss v. a. die Angaben des Schuldners verifizieren, weil diese Angaben vom Schuldner nur als richtig versichert werden müssen und die Richtigkeit nicht an Eides statt zu versi___________ AG Ludwigshafen v. 2.10.2012 – 3a IN 186/12, ZInsO 2012, 2057; Pape, ZInsO, 2013, 2129, 2131. Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses z. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 33. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 23. So auch Pape, ZInsO 2011, 1033, 1035, der eindringlich davor warnt, dass bei „kleinlicher Betrachtungsweise“ Sanierungsmöglichkeiten gefährdet werden. 96) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 23. 92) 93) 94) 95)

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

chern ist.97) Andere sehen es hingegen als völlig verfehlt an, eine solche „Prüfungsorgie“ zu veranstalten.98) Das Gericht habe die Angaben auf Plausibilität zu prüfen und im Zweifel als richtig zu unterstellen. 75 Zur Bestimmung der Prüfungstiefe sind drei Aspekte von Bedeutung: 

Zum einen werden sich dann keine Probleme ergeben, wenn durch den Schuldner ein Jahresabschluss vorgelegt werden kann. Darüber hinaus besteht für das Gericht jederzeit die Möglichkeit, Bilanzen im Unternehmensregister abzurufen, soweit die Gesellschaft der Veröffentlichungspflicht nachgekommen ist. Damit dürften in der Praxis die meisten Fälle geklärt werden können, in denen die Schwellenwerte auch tatsächlich überschritten sind.



Die Angaben dienen der gemäß § 22a Abs. 1 InsO zu treffenden Entscheidung. Die Einsetzung des Ausschusses hat nach der Vorstellung des Gesetzgebers sehr schnell zu erfolgen, damit er an der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters/Sachwalters mitwirken kann. Dieses Ziel kann aber nicht erreicht werden, wenn die Schwellenwerte zur Überzeugung des Gerichts entsprechend § 286 ZPO gegeben sein müssen.99) Es genügt vielmehr, wenn auf Basis der plausiblen Schuldnerangaben durch das Gericht die Überschreitung der Schwellenwerte festgestellt wird.



Entscheidungserheblich ist nur das Vorliegen oder Nichtvorliegen von zwei der drei Schwellenwerte. Soweit das Gericht zwar erkennt, dass die Angaben des Schuldner nicht richtig sind, in jedem Fall aber klar ist, dass die Schwellenwerte nicht erreicht werden, bedarf es keiner weiteren Ermittlungen.100)

76 Maßstab für die Entscheidung des Gerichts sind also die Angaben des Schuldners i. R. des Insolvenzantrags. Das Gericht kann sich zur Prüfung gemäß § 20 InsO den Jahresabschluss vorlegen lassen oder ergänzende Angaben verlangen. In besonderen Zweifelsfällen könnte auch die Einsetzung eines Sachverständigen gemäß § 5 InsO in Frage kommen, wobei das Gericht dabei zu berücksichtigen hat, dass es damit der Intention des Verfahrensschritts nicht gerecht wird. 77 Kommt das Gericht auf der Basis der Schuldnerangaben und des Jahresabschlusses zum Ergebnis, dass die Schwellenwerte überschritten sind, hat es – um einen Ausschuss einsetzen zu können – festzustellen, welche Mitglieder zu berufen sind. Soweit die Schwellenwerte nicht überschritten sind, wird das Gericht dies mit einem Vermerk in den Akten festhalten. 2.

Antragsausschuss

78 Das Gericht kann nach pflichtgemäßem Ermessen Sicherungsmaßnahmen anordnen. Um die Einbeziehung der Gläubiger auch in kleinen oder mittleren Insolvenzverfahren zu fördern, sieht § 22a Abs. 2 InsO die Möglichkeit vor, die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses zu beantragen.101) 79 Praxistipp: Auch bei Unternehmen oberhalb der Schwellenwerte ist die Beantragung des Gläubigerausschusses durchaus empfehlenswert. Vor allem ist es sinnvoll, dem Gericht entsprechend § 22a Abs. 2 InsO Mitglieder für den Ausschuss vorzuschlagen und Einver___________ 97) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253; BAKinso, ZInsO 2011, 2223; Musterbeschluss: Frind, ZInsO 2012, 386. 98) Obermüller, ZInsO 2012, 18, 19. 99) Vgl. BGH v. 12.12.2002 – IX ZB 426/02, ZIP 2003, 358, 359: Schlüssigkeit bei Schuldnerantrag nicht erforderlich, dazu EWiR 2003, 589 (Gundlach/Frenzel). 100) AG Ludwigshafen v. 2.10.2012 – 3a IN 186/12, ZInsO 2012, 2057. 101) Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses z. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 33; Musterantrag: Haarmeyer, ZInsO 2012, 370.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

ständniserklärungen beizufügen. Damit ist sichergestellt, dass es nicht zu Verzögerungen kommt, die zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage i. S. des § 22a Abs. 3 Alt. 3 InsO führen.102) 2.1

Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags

2.1.1 Antragsberechtigung Antragsberechtigt ist der Schuldner. Bei juristischen Personen ist damit jeder organ- 80 schaftliche Vertreter mit Alleinvertretungsbefugnis antragsberechtigt. Für eine Anwendung der Schutzvorschrift des § 15 Abs. 2 InsO ist hier kein Bedürfnis. Die Einleitung des Verfahrens bedarf wegen des besonderen Einschnitts in die Vermögenslage besonderer Anforderungen, die für den Antrag auf Einsetzung eines Gläubigerausschusses nicht nötig sind. Bei Führungslosigkeit ist jeder Gesellschafter antragsbefugt, wie aus § 15 Abs. 1 Satz 2 InsO abzuleiten ist.103) Antragsberechtigt ist weiter der vorläufige Insolvenzverwalter. Dies entspricht der schon 81 vor der Einführung des § 22a InsO teilweise geübten Praxis, nach der der vorläufige Verwalter die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses anregen konnte, wenn bereits im Antragsverfahren maßgebliche Entscheidungen zu treffen waren oder zur Abstimmung der Sanierungsmaßnahmen die Einsetzung zweckdienlich erschien.104) Daneben kann jeder Gläubiger Antrag auf Einsetzung eines Gläubigerausschusses stellen. 82 Erfasst sind damit die Insolvenzgläubiger. Im Gegensatz zur Insolvenzantragstellung105) ist die Fälligkeit der Forderung nicht notwendig. Wie bei der Insolvenzantragstellung106) ist auch ein Antrag eines nachrangigen Gläubigers möglich.107) Nicht notwendig ist, dass der antragstellende Gläubiger selbst Mitglied werden will bzw. vom Gericht zum Mitglied bestellt wird. Erforderlich ist aber, dass er für einen ausgewogen besetzten Ausschuss Mitglieder vorschlägt und deren Einverständniserklärungen beifügt. In der Praxis stellt sich dann aber die Frage, warum der Antrag nicht direkt von einem zukünftigen Mitglied gestellt wird. Umstritten ist, ob damit auch absonderungsberechtigte Gläubiger und spätere Insol- 83 venzgläubiger oder Massegläubiger den Antrag stellen können.108) Für absonderungsberechtigte Gläubiger und spätere Insolvenzgläubiger ist dies zu bejahen, da sie auch zu Mitgliedern bestellt werden können bzw. sollen. Einen Massegläubiger gibt es in der Regel unmittelbar nach Insolvenzantragstellung noch nicht. Es erscheint zweifelhaft, wie eine Person geltend machen kann, dass sie sicher zum Massegläubiger wird.109) Ein Antragsrecht für vermutliche Gläubiger ist aber nicht vorgesehen. Ob es sich bei dem Antragsteller tatsächlich um einen Gläubiger handelt, kann zunächst 84 durch Abgleich mit dem vom Schuldner stets einzureichenden Gläubigerverzeichnis ab___________ 102) Obermüller, ZInsO 2012, 18, 20. 103) Str.; für eine Aktivlegitimation Wehr, in: HambKomm-InsO, § 13 Rz. 14c; gegen eine Aktivlegitimation zumindest beim Fremdantrag Schmerbach, in: Wimmer, InsO, § 14 Rz. 33. 104) Zum Streitstand zur Zulässigkeit des vorläufigen Gläubigerausschusses Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 4 ff. 105) Fälligkeit der Forderung beim Gläubigerantrag: BGH v. 19.7.2007 – IX ZB 36/07, ZIP 2007, 1666 = ZInsO 2007, 939, 941, dazu EWiR 2007, 665 (Schröder). 106) BGH v. 23.9.2010 – IX ZB 282/09, ZIP 2010, 2055, dazu EWiR 2010, 819 (Gundlach/Müller). 107) Obermüller, ZInsO 2012, 18, 20. 108) Bejahend Obermüller, ZInsO 2012, 18, 20; verneinend für spätere Insolvenzgläubiger und Massegläubiger Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253. 109) Denkbar ist allenfalls der Fall, dass ein vorläufiger starker Verwalter bestellt wurde. Dann ist aber zu fragen, warum der Massegläubiger ein Antragsrecht für den Ausschuss erhalten soll, nachdem er – jedenfalls vom Grundsatz her – zu bezahlen ist.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

geklärt werden. Soweit dies, etwa beim Antrag eines (anderen) Gläubigers, nicht möglich ist oder der Antragsteller im Verzeichnis nicht enthalten ist, hat das Gericht einen entsprechenden Nachweis anzufordern. 2.1.2 Benennung geeigneter Personen und Einverständniserklärung 85 Der Antrag ist nur zulässig, wenn gleichzeitig Personen benannt werden, die als Mitglieder in Betracht kommen, und entsprechende Erklärungen beigefügt sind, wonach sie mit der Bestellung einverstanden sind. Mit dieser Antragsvoraussetzung soll das Insolvenzantragsverfahren nicht dadurch belastet werden, dass das Gericht zunächst nach geeigneten Mitgliedern suchen und ihr Einverständnis erfragen muss. Diese Verpflichtung obliegt daher nach der Intention des Gesetzgebers demjenigen, der im jeweiligen Verfahren den Ausschuss eingesetzt haben möchte. Die weite Antragsberechtigung auf der einen Seite (jeder Gläubiger) korrespondiert mit der hohen Hürde der Benennungspflicht auf der anderen Seite, um damit das zutreffende Maß an Mitwirkungsrecht durch Beantragung eines Gläubigerausschusses herzustellen. 86 Der Antragsteller hat die Pflicht, einen vollständigen Gläubigerausschuss unter Beachtung der Vorgaben des § 67 Abs. 2 InsO zu benennen.110) Zu weitgehend ist es aber, den Antrag erst dann als zulässig anzusehen, wenn der Antragsteller die nach Ansicht des Gerichts richtigen Mitglieder vorschlägt. Notwendig aber auch ausreichend für die Zulässigkeit des Antrages ist es, dass der Antragsteller einen repräsentativen Ausschuss vorschlägt. Soweit das Gericht weitere oder andere Mitglieder einsetzen möchte, ist es darin frei, kann aber aus diesem Grunde nicht den Antrag als unzulässig zurückweisen. 87 Der Antrag muss nicht stets zu allen vier Gruppen des § 67 Abs. 2 InsO einen Vorschlag machen, um zulässig zu sein.111) Im Einzelfall könnten auch drei Vorschläge reichen, etwa wenn die Bank gleichzeitig absonderungsberechtigter Gläubiger und unter Abzug des Sicherungsrechts größter Einzelgläubiger ist und weitere Großgläubiger nicht vorhanden sind. Dem Antragsteller ist freilich ein solches Vorgehen nicht anzuraten. Auf der anderen Seite ist der Antrag nicht per se zulässig, wenn zu jeder Gruppe ein Vertreter benannt wurde. Wird als Mitarbeiter die Ehefrau angegeben und als Kleingläubiger die Mutter des Schuldners, kann sich daraus die Unzulässigkeit ergeben, wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die Gläubigerschaft nicht ausreichend repräsentiert wird. 88 Der Antragsteller – auch der Gläubiger – muss sich damit einen Überblick über die gesamte Gläubigerstruktur verschaffen, um entsprechende Vorschläge gegenüber dem Gericht machen zu können. Dies schränkt die Möglichkeit der Antragstellung für den einzelnen Gläubiger stark ein, ist aber hinzunehmen.112) 89 Weiterhin müssen dem Antrag die Einverständniserklärungen beigefügt sein, mit denen sich die zukünftigen Mitglieder mit ihrer Bestellung einverstanden erklären. Erforderlich ist, dass es sich um eine schriftliche Einverständniserklärung handelt, d. h. eine Erklärung per E-Mail genügt nicht. Teilweise wird gefordert, dass diese im Original oder in beglaubigter Abschrift dem Gericht vorgelegt werden muss.113) Dem ist nicht zu folgen. Gemäß § 131 ZPO sind Urkunden in Urschrift oder in Abschrift beizufügen. Eine Kopie – auch per Telefax – genügt. Eine Originalvorlage ist weder zweckdienlich noch erforderlich. ___________ 110) Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses z. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 34; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253; AG Hamburg v. 6.5.2013 – 67c IN 165/13, ZIP 2013, 1135 = NZI 2013, 701; a. A. Römermann, ForderungsPraktiker 2012, 8, 9: zwei Mitglieder als Untergrenze. 111) So aber Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253. 112) A. A. Martini, ZInsO 2013, 1782, 1784. 113) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

Zum einen würde dadurch bei dem mit der Insolvenzantragstellung verbundenen Antrag auf Einsetzung eines Gläubigerausschusses ein Formerfordernis aufgestellt, was der gesetzlichen Intention der Gläubigerbeteiligung bei der Verwalterbestellung zuwiderläuft. Zum anderen besteht auch keine Notwendigkeit der Originalvorlage. Wenn die Erklärung gefälscht ist, hat das Mitglied keine Amtsannahme erklärt und kann folglich die Annahme ablehnen. Das Gericht hat dann die Möglichkeit, die Bestellung des gesamten Ausschusses wieder aufzuheben. Wesentliche Vorteile wird der „Fälscher“ in der Zwischenzeit nicht erlangen, weil der Ausschuss keine Beschlüsse fasst. Es droht vielmehr die Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung. 2.1.3 Weitere Antragserfordernisse Der Antrag unterliegt den allgemeinen Voraussetzungen für Prozesshandlungen. Fer- 90 ner muss der Antragsteller partei- und prozessfähig sowie ordnungsgemäß vertreten sein. Der Antrag ist bedingungs- und befristungsfeindlich, kann also etwa nicht nur gestellt werden unter der Bedingung, dass das Gericht einen Ausschuss mit genau den benannten Personen bestellt. Des Weiteren ist der Antrag schriftlich zu stellen; die Übersendung via Telefax genügt. Fraglich ist, ob der Gläubiger seinen Antrag vor der Stellung des Insolvenzantrags stellen 91 kann. Der Gläubiger wird über die Insolvenzantragstellung nicht unterrichtet. Wenn er davon erfährt, ist regelmäßig ein vorläufiger Verwalter bereits bestellt. Wenn die Gläubiger bei der Auswahl des Verwalters mitbestimmen wollen, kommt ihr Antrag auf Einsetzung eines Ausschusses regelmäßig zu spät. Dennoch kann aus verfahrensrechtlichen Gründen ein Antrag immer erst dann gestellt werden, wenn bereits ein Insolvenzantrag vorliegt.114) Dem oder den Gläubigern bleibt damit nur die Möglichkeit, entweder mit dem Schuldner zu vereinbaren, dass der Einsetzungsantrag der Gläubiger gemeinsam mit dem Insolvenzantrag gestellt wird, oder aber dem Gericht – freilich ohne Bindungswirkung – einen Vorschlag für die Bestellung eines Verwalters vorzulegen. 2.2

Ausnahmen von der Einsetzung beim Antragsausschuss

Die Ausschlusstatbestände des § 22a Abs. 3 InsO gelten gleichermaßen für den obligato- 92 rischen Gläubigerausschuss wie für den Antragsausschuss.115) Auf die Ausführungen unter 1.2 (siehe Rz. 28) kann damit vollumfänglich verwiesen werden. Gerade für den Antragsausschuss – der auch in Verfahren mit sehr geringen Unternehmens- 93 größen gestellt werden kann – ist es notwendig, vor der Bestellung zu prüfen, ob der Ausschuss für das konkrete Verfahren sinnvoll ist. Dies ist gemäß § 22a Abs. 3 Alt. 1 InsO bei eingestelltem Geschäftsbetrieb in der Regel nicht der Fall.116) Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Unverhältnismäßigkeit der Einsetzung 94 im Hinblick auf die zu erwartende Insolvenzmasse (§ 22a Abs. 3 Alt. 2 InsO) ist auch für den Antragsausschuss von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis auszugehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll grundsätzlich bei Beantragung ein Ausschuss eingesetzt werden. Das Vorliegen der Unverhältnismäßigkeit stellt die Ausnahme dar, weil sich i. R. der Einverständniserklärungen die Gläubigergruppen gemäß § 67 Abs. 2 InsO für den Ausschuss und seine Sinnhaftigkeit in dem konkreten Verfahren aussprechen. Nur ein solches Verständnis der Norm ermöglicht es, bei Zweifeln an der Verfahrenskostende___________ 114) A. A. Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, § 22a Rz. 7. 115) AG Hamburg v. 6.5.2013 – 67c IN 165/13, ZIP 2013, 1135 = NZI 2013, 701; a. A. Haarmeyer/ Horstkotte, ZInsO 2012, 1441, 1445. 116) A. A. Haarmeyer/Horstkotte, ZInsO 2012, 1441, 1446.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

ckung oder bei geringem liquidierbaren Restvermögen und geringem Geschäftsumfang die Einsetzung zu verweigern.117) Die Schwelle zur Verhältnismäßigkeit darf allerdings nicht zu hoch angesetzt werden. 95 Die Anwendung der dritten Alternative des § 22a Abs. 3 InsO auf den Antragsausschuss wird teilweise gänzlich abgelehnt.118) Dies ist weder durch den Wortlaut gedeckt noch inhaltlich nachvollziehbar. Zwar entstehen bei einem Antrag auf Einsetzung mit begründeten Mitgliedsvorschlägen keine Verzögerungen in der Einsetzung. Es kann allerdings der Fall eintreten, dass das Gericht Zweifel daran hat, ob die vorgeschlagenen Personen die Gesamtgläubigerschaft auch zutreffend abbilden. Daher ist § 22 Abs. 3 Alt. 3 InsO auch auf den Antragsausschuss anzuwenden. 2.3

Gerichtliche Entscheidung über den Antrag

96 Das Gericht „soll“ gemäß § 22a Abs. 2 InsO einen Ausschuss auf Antrag hin einsetzen. Die Vorschrift räumt dem Gericht damit ein „intendiertes Ermessen“ bei der Einsetzung ein. Im Regelfall hat das Gericht bei zulässigem Antrag einen Ausschuss einzusetzen. Im Ausnahmefall hat es den Antrag abzulehnen. Als Gründe kommen insbesondere rechtsmissbräuchliche Zwecke des Antrags in Betracht.119) 97 Nach der von Haarmeyer vertretenen Ansicht ist das Gericht an die Besetzungsvorschläge des Antragstellers gebunden und kann diese nur aus wichtigem Grund entsprechend § 70 InsO zurückweisen.120) Dem ist nicht zu folgen. Das Gericht ist nicht an die Besetzungsvorschläge gebunden und hat selbst zu prüfen, ob der Ausschuss repräsentativ zusammengesetzt ist.121) Der Ansicht liegt die Befürchtung zu Grunde, dass das Gericht wegen Zweifeln an der Repräsentativität der Vorschläge die Einsetzung zurückstellt und ohne Anhörung des Gläubigerausschusses einen vorläufigen Sachwalter bestellt. Um dies auszuschließen ist aber nicht das Besetzungsrecht des Gerichts einzuschränken. Es ist vielmehr Aufgabe des Antragstellers, das Gericht davon zu überzeugen, dass die gemachten Vorschläge die einzig richtige Besetzung i. S. des § 67 Abs. 2 InsO darstellen. Überdies geht Haarmeyer davon aus, dass es zur Umsetzung einer angestrebten Sanierungslösung legitim sei, nur dieses Konzept unterstützende Gläubiger zu benennen, um eine vom Gesetzgeber gewollte verfahrenssichere Gestaltung zu ermöglichen.122) Nachdem die Art und Weise der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung zu Beginn des Verfahrens noch gar nicht feststeht, sind gerade die verschiedenen Interessenlagen im Ausschuss abzubilden, der eine Plattform sein sollte, auf der gemeinsam die beste Sanierungslösung erstritten wird. 3.

Fakultativer Gläubigerausschuss

98 Die Möglichkeit der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses im Antragsverfahren war bis zur Einführung des § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO umstritten.123) Nunmehr ist dem Gericht ausdrücklich diese Befugnis eingeräumt. ___________ 117) Die Gegenansicht Haarmeyer/Horstkotte, ZInsO 2012, 1441, 1446 berücksichtigt diese Ordnungsverfahren nicht. 118) So Frind, ZInsO 2011, 2249, 2255. 119) In diese Richtung auch: Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, § 22a Rz. 11. 120) Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 40 ff. 121) AG Hamburg v. 6.5.2013 – 67c IN 165/13, ZIP 2013, 1135 = NZI 2013, 701. 122) Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 40 ff. 123) Vgl. einerseits dafür Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 67 Rz. 2; AG Köln v. 29.6.2000 – 72 IN 178/00, ZIP 2000, 1350, dazu EWiR 2000, 1115 (Undritz); Kübler, in: KPB, InsO, § 67 Rz. 11 und andererseits dagegen Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 4 f.; Pape, ZInsO 1999, 675, 676; Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373, 1374.

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss

Gemäß § 21 Abs. 1 InsO kann das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen sämtliche An- 99 ordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um eine nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern.124) Allein durch die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses kann das Vermögen 100 des Schuldners nicht gesichert werden. Bezogen auf seine unmittelbare Wirkung ist die Einsetzung keine Sicherungsmaßnahme. Das Ermessen i. R. des § 21 Abs. 1 InsO ist erweiternd dahingehend zu verstehen, dass letztendlich durch frühzeitige Einbeziehung der Gläubigergruppen in das Insolvenzverfahren ein hohes Maß an Gewähr für eine bestmögliche Haftungsrealisierung besteht und somit im Ergebnis in diesem Verfahrensstadium eine Vermögenssicherung erfolgt. Damit kann die Einsetzung einem pflichtgemäßen Ermessen entsprechen, wenn die Gesellschaft die Schwellenwerte nur knapp verfehlt und das Gericht einen Ausschuss für die Sanierung und Fortführung des Unternehmens als dienlich erachtet. Vorstellbar ist eine Einsetzung auch in Fällen, in denen sich der Geschäftsumfang erheblich ausgeweitet hat und die Schwellenwerte zum Zeitpunkt der Antragstellung überschritten wären. Weiterhin gewinnt die fakultative Einsetzung eines Ausschusses dann einen Anwendungs- 101 bereich, wenn der Betrieb bereits eingestellt ist. Ein Pflicht- oder Antragsausschuss kommt dann nicht in Betracht. Die Regelung des § 22a Abs. 3 InsO findet aber auf den fakultativen Gläubigerausschuss keine Anwendung, so dass das Gericht einen Ausschuss einsetzen kann.125) Auch wenn ein Antragsausschuss in diesem Fall nicht in Betracht kommt, hindert dies den vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. vorläufigen Sachwalter aber nicht daran, die Einsetzung anzuregen, wenn es im konkreten Fall sinnvoll erscheinen sollte, die Gläubiger frühzeitig einzubinden. 4.

Zusammensetzung

Soweit entweder die Schwellenwerte überschritten sind, ein zulässiger Antrag vorliegt 102 oder das Gericht ohne Antrag einen Ausschuss einsetzen will, müssen die Mitglieder bestimmt werden. Die Entscheidung über die Einsetzung ist gleichzeitig Entscheidung über die Besetzung. § 67 Abs. 2 InsO sieht ein Repräsentationsschema vor, nach dem die absonderungsbe- 103 rechtigten Gläubiger, die Insolvenzgläubiger mit den höchsten Forderungen, die Kleingläubiger und die Arbeitnehmer im Ausschuss vertreten sein sollen. Daraus ist zunächst abzuleiten, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers die wesentlichen Gläubigergruppen zu berücksichtigen sind126) und es nicht etwa darauf ankommt, dass diejenigen zu Mitgliedern bestellt werden, für welche wirtschaftlich das Verfahren die meiste Bedeutung hat. Verpflichtend ist die Aufstellung in § 67 Abs. 2 InsO nicht.127) Auch für § 21 Abs. 2 Nr. 1a, § 22a InsO kann nichts anderes gelten.128) Das Gericht hat nach pflichtgemäßem Ermessen für das konkrete Verfahren einen Ausschuss zu bestellen, der die wesentlichen Gläubigergruppen abbildet. Praxistipp: Eine möglichst breite Repräsentationsbasis begründet eine größere Legiti- 104 mation für die Entscheidungen des Ausschusses, insbesondere in Bezug auf die Eigen___________ 124) Vallender, in: Uhlenbruck, InsO, § 21 Rz. 3. 125) AG Hamburg v. 26.9.2013 – 67c IN 320/13, ZIP 2013, 2418. 126) Obermüller, ZInsO 2012, 18, 22; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 9: „Ausgewogenheit der Besetzung“. 127) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rz. 1193. 128) So aber Frind, ZInsO 2011, 2249, 2251, der einen Ausschuss mit weniger als fünf Mitgliedern für unzulässig hält.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

verwaltung und die Sachwalterauswahl.129) Berater können nur dringend davor gewahrt werden, einen kleinen Ausschuss mit drei auserlesenen Mitgliedern bei Gericht durchsetzen zu wollen, der alle Entscheidungen mitträgt. Spätestens beim Insolvenzplan braucht man die gesetzlichen Gläubigermehrheiten. Unausgewogene Vorschläge schaffen zudem Misstrauen bei Gericht, die es veranlassen werden, weitere Ermittlungen vorzunehmen und wegen nachteiliger Veränderungen in der Vermögenslage einen vom Gericht ausgewählten Sachwalter zu bestellen. 4.1

Größe

105 Wie bei jedem repräsentativen Gremium besteht ein Spannungsverhältnis, hier zwischen umfassender Abbildung aller Gläubiger einerseits und der Schaffung eines sehr schnell und flexibel handlungsfähigen Organs andererseits. Bei der Bestimmung der Größe ist zum einen zu klären, ob es eine bestimmte Pflicht- oder Regelgröße gibt, und zum anderen, ob es aus praktischen Erwägungen heraus sinnvoll ist, eine bestimmte Anzahl von Mitgliedern zu wählen. 106 Durch die Rechtsprechung ist geklärt, dass ein Gläubigerausschuss aus mindestens zwei Personen bestehen muss.130) Nach ganz h. M. obliegt es darüber hinaus dem Gericht i. R. des vorstehend beschriebenen pflichtgemäßen Ermessens in Bezug auf das konkrete Verfahren, wie viele Ausschussmitglieder es bestellt und welche Gläubigergruppen im Ausschuss vertreten sind.131) Dabei ist die Bestellung eines Ausschusses mit drei Mitgliedern in kleineren Verfahren nicht nur zulässig, sondern auch praxisgerecht.132) Dies gilt auch für den Antragsausschuss, nachdem das Gericht an die benannten Personenvorschläge nicht gebunden ist.133) Es steht damit auch in seinem Ermessen, einen kleineren oder größeren Ausschuss zu bestellen. 107 Aus praktischen Erwägungen heraus kann es sich anbieten, einen Ausschuss mit ungerader Mitgliederzahl zu bestellen, um damit stets Mehrheitsentscheidungen zu ermöglichen.134) 108 Praxistipp: Für den Antragsausschuss wird der Antragsteller sich immer an § 67 Abs. 2 InsO zu orientieren haben, um der Unzulässigkeit seines Antrags vorzubeugen.135) Es ist daher zu empfehlen, stets Mitgliedsvorschläge zu allen vier genannten Gruppen vorzulegen und ggf. ein weiteres Mitglied zu benennen, falls das Gericht i. R. des eigenen Entscheidungsermessens fünf Mitglieder bestellen möchte. 4.2

Mitglieder

4.2.1 Grundsätzliche Feststellungen 109 Nach überwiegender Auffassung wird die Möglichkeit der Mitgliedschaft von juristischen Personen bejaht.136) Die Gegenmeinung, nach welcher wegen der Gefahr ständig ___________ 129) 130) 131) 132) 133) 134) 135) 136)

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Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 47: „Legitimität durch Repräsentativität“. BGH v. 5.3.2009 – IX ZB 148/08, ZIP 2009, 727. Kübler, in: KPB, InsO, § 67 Rz. 15; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 9. A. A. Frind, in: HambKomm-InsO, § 67 Rz. 4 für den Pflichtausschuss; AG Ludwigshafen v. 4.5.2012 – 3f IN 103/12, ZIP 2012, 2310; dagegen wie hier: Pape, ZInsO 2013, 2129, 2131. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2251. Obermüller, ZInsO 2012, 18, 22. So auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253, der allerdings meint, dass der Antrag mit nur drei benannten Personen unzulässig sei. AG Hamburg v. 6.5.2013 – 67c IN 165/13, ZIP 2013, 1135 = NZI 2013, 701; Kübler, in: KPB, InsO, § 67 Rz. 21; Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 67 Rz. 17; Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 67 Rz. 26.

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss

wechselnder Vertreter der Gesellschaft statt ihrer ein Organmitglied als natürliche Person in den Ausschuss zu berufen sei,137) ist abzulehnen. Nachdem § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO nur auf § 67 Abs. 2 InsO verweist, können Nichtgläubiger nicht zu Mitgliedern bestellt werden. Damit scheidet die Möglichkeit aus, Organmitglieder persönlich zu Ausschussmitgliedern zu bestellen, weil sie keine Forderungen gegen den Schuldner haben. Im Ergebnis ist damit immer die juristische Person als Mitglied zu bestellen. Für Behörden wird eine Mitgliedschaft im Gläubigerausschuss zu Recht abgelehnt, soweit 110 die Behörde nicht selbst rechtsfähig ist.138) Statt der Behörde ist vielmehr die juristische Person des öffentlichen Rechts zu bestellen, deren Vertreter die Behörde ist. Die Bestellung des einzelnen Mitarbeiters der Behörde persönlich scheidet ebenfalls aus.139) Um der Gefahr ständig wechselnder Sitzungsteilnehmer zu begegnen, ist im Bestellungs- 111 beschluss ein Ansprechpartner oder regelmäßiger Vertreter der juristischen Person anzugeben.140) 4.2.2 Gläubigerstellung Im Gegensatz zum (vorläufigen) Gläubigerausschuss im eröffneten Verfahren, bei dem 112 gemäß § 67 Abs. 3 InsO auch die Bestellung von Nichtgläubigern möglich ist, können im Antragsverfahren zu Mitgliedern nur Personen bestellt werden, die entweder Gläubiger sind oder die mit Eröffnung des Verfahrens zu Gläubigern werden. Die Norm des § 21 Abs. 1 Nr. 1a InsO verweist ausdrücklich nur auf § 67 Abs. 2 InsO. Nach einer Ansicht muss das avisierte Mitglied sicher mit Eröffnung Gläubiger werden.141) 113 Soweit bei Antragstellung alle Ansprüche erfüllt und – etwa bei Mitarbeitern – weitere Ansprüche durch das Insolvenzgeld abgesichert seien, würde eine Mitgliedschaft ausscheiden. Diese Ansicht ist abzulehnen. Der Weg des Verfahrens ist zu diesem frühen Stadium noch völlig offen. Der Gläubigerausschuss soll den Verwalter regelmäßig dabei unterstützen, ein worst-case Szenario einer Schließung abzuwenden, bei dem etwa die Mitarbeiter ihren Arbeitsplatz verlieren, die Kunden den Lieferanten und der Vermieter seinen Mieter. Wegen der Betroffenheit der Beteiligten in diesem Fall kann man für die Ausschussbestellung nicht vom best-case Szenario ausgehen, mit der Begründung, dass der Eintritt des worst-case Szenarios gerade noch nicht feststeht. Vor diesem Hintergrund reicht eine mögliche Gläubigerstellung im Falle einer sofortigen Betriebsstilllegung aus. Zweck der Regelung ist es, aufgrund der eilbedürftigen Entscheidungen nur Personen zu 114 Mitgliedern zu bestellen, die einen unmittelbaren Bezug zum Schuldner haben und über praktische Kenntnisse von dessen Geschäftsbetrieb verfügen.142) Ob diese Zielsetzung wirklich erreicht werden kann, hängt u. a. davon ab, ob sich Mitglieder vertreten lassen können. Dies ist umstritten.143) Bejaht man eine Vertretung, entfaltet die Vorschrift keine weitergehende Steuerungsfunktion, sondern begründet nur die Pflicht für das Gericht, die

___________ 137) Vallender, WM 2002, 2040, 2041; Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 67 Rz. 18. 138) BGH v. 11.11.1993 – IX ZR 35/93, ZIP 1994, 46, 47, dazu EWiR 1994, 281 (Lüke); Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 67 Rz. 27. 139) A. A. noch Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 15 m. w. N. 140) AG Hamburg v. 6.5.2013 – 67c IN 165/13, ZIP 2013, 1135 = NZI 2013, 701. 141) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2251; Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, § 22a Rz. 45. 142) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 24. 143) Allgemein zur Vertretung im Ausschuss Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 67 Rz. 26.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

Gläubigereigenschaften bereits in diesem frühen Stadium zu prüfen.144) Darüber hinaus schließt sie Forderungskäufer aus, ohne dass dies praktisch relevant wäre.145) 4.2.3 Auswahl im Einzelnen 115 Kein Gläubiger hat einen Anspruch auf Bestellung zum Gläubigerausschussmitglied.146) Ausgehend von § 67 Abs. 2 InsO ergeben sich – je nach konkreter Ausgestaltung des Verfahrens – folgende typischerweise zu bestellende Mitglieder: 116 Als absonderungsberechtigte Gläubiger und als Großgläubiger kommt regelmäßig die Bestellung von Banken in Frage.147) 117 Große Gläubiger eines Verfahrens können institutionelle Gläubiger, wie Finanzämter148) oder Sozialversicherungsträger sein.149) 118 Als maßgebliche Gläubiger kommen weiter Kreditversicherer, die Bundesagentur für Arbeit oder der Pensionssicherungsverein in Betracht.150) Alle drei sind zum Zeitpunkt der Bestellung des vorläufigen Gläubigerausschusses in der Regel noch keine Gläubiger. Die Ansprüche der Agentur für Arbeit etwa entstehen erst mit Einreichung des Antrags auf Insolvenzgeld, § 187 Satz 1 SGB III, mithin nach Eröffnung. Die Vorschrift des § 21 Abs. 2 Nr. 1a Halbs. 2 InsO ermöglicht aber ausdrücklich die Bestellung von Personen, die erst mit Eröffnung des Verfahrens zu Gläubigern werden. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Gläubigerstellung zwingend durch die Eröffnung eintritt. Es genügt, dass die Person aufgrund vertraglicher oder gesetzlicher Regelung zur Übernahme der bestehenden Insolvenzforderung verpflichtet ist.151) 119 Zur Abbildung der verschiedenen Gruppen ist es regelmäßig auch geboten, einen Lieferanten in den Ausschuss aufzunehmen.152) In der Praxis wurde bisher der zukünftige Poolvertreter zum Ausschussmitglied bestellt. Dies ist für den vorläufigen Ausschuss insoweit problematisch, da der Pool kein Insolvenzgläubiger ist. Der Poolführer als Dauervertreter eines Lieferanten oder Kreditversicherers ist wegen der grundsätzlich höchstpersönlichen Wahrnehmung des Amtes durch das Mitglied eigentlich nicht möglich. Die Abtretung einer Forderung an den Poolführer widerspräche seiner Treuhänderstellung gegenüber allen Poolmitgliedern. Nach der hier vertretenen Lösung gewährt das vom Pool wahrgenommene Absonderungsrecht selbst ein Teilnahmerecht am Ausschuss, wie sich aus der ausdrücklichen Benennung in § 67 Abs. 2 InsO ergibt. Wie auch an anderen Stellen trennt die Insolvenzordnung zwischen absonderungsberechtigtem Gläubiger und Insolvenzgläubiger.153) Die Stellung als Insolvenzgläubiger ist nicht erforderlich. 120 Mitglied des Ausschusses soll regelmäßig ein Arbeitnehmer sein. Die bis 29.2.2012 geltende Einschränkung in § 67 Abs. 2 InsO, dass sie nur zu Mitgliedern bestellt werden sollen, ___________ 144) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2251. 145) Obermüller, ZInsO 2012, 18, 23. 146) Frind, in: HambKomm-InsO, § 67 Rz. 5; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 9; SchmidBurgk, in: MünchKomm-InsO, § 67 Rz. 13. 147) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 9. 148) Die Finanzämter oder nicht rechtsfähige Behörden können nicht als Gläubigerausschussmitglied eingesetzt werden. Mitglied wird in diesen Fällen regelmäßig der Rechtsträger (Bundesland), welcher dann durch das zuständige Finanzamt im Gläubigerausschuss vertreten wird. 149) Hierzu Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 67 Rz. 20. 150) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 9. 151) Obermüller, ZInsO 2012, 18, 22. 152) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 9. 153) Vgl. etwa § 222 InsO bei der Gruppenbildung.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

wenn sie nicht unerhebliche Forderungen haben, wurde gestrichen. Damit ist der Arbeitnehmer nun in jedem Fall „Regelmitglied“.154) In der Praxis wird als Arbeitnehmervertreter der Vorsitzende des Betriebsrats zu bestellen sein oder – soweit kein Betriebsrat vorhanden – ein Mitarbeiter, der im Unternehmen i. R. der Belegschaft als Führungsperson angesehen wird (z. B. Produktionsleiter). Aufgrund des fehlenden Verweises auf § 67 Abs. 3 InsO in § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO ist die 121 Bestellung von Gewerkschaften nach dem Wortlaut nicht möglich.155) Nach dem Sinn der Regelung – Abwehr von Mitgliedern, denen praktische Kenntnisse über das Unternehmen fehlen – ist eine teleologische Reduktion der Vorschrift dahin gehend vorzunehmen, dass die im Betrieb gemäß § 2 Abs. 1 und 2 BetrVG vertretenen Gewerkschaften zu Mitgliedern bestellt werden können, auch wenn ihnen die Gläubigereigenschaft fehlt.156) Die Notlösung, dass ein Arbeitnehmer zum Ausschussmitglied bestellt wird und sich dann dauerhaft durch die Gewerkschaft vertreten lässt, verstößt einerseits gegen die grundsätzlich gebotene persönliche Wahrnehmung des Amtes und schafft andererseits Haftungs- und Vergütungsprobleme.157) Im Rahmen der Unternehmenssanierung bietet es sich regelmäßig an, auch einen Kunden 122 in den Ausschuss mit aufzunehmen, gerade wenn das Unternehmen von bestimmten Aufträgen abhängig ist und – branchenspezifisch – die Kunden starken Einfluss auf ihre Lieferanten und damit auch den insolvenzrechtlichen Sanierungsprozess nehmen. Problematisch ist ihre Stellung als Gläubiger. Wie bereits dargestellt, kommt es auf ihre Gläubigerstellung im worst-case-Fall der sofortigen Betriebsstilllegung an, die regelmäßig wegen der Ansprüche auf Schadensersatz bei Nichterfüllung gegeben sein dürfte. Die Vorschrift des § 67 Abs. 2 InsO sieht die Einbeziehung der Gruppe der Kleingläubiger 123 vor. Naturgemäß haben diese Gläubiger wegen der geringen Höhe ihrer Forderung regelmäßig kein wirtschaftliches Interesse an der Teilnahme am Ausschuss. Hintergrund eines Teilnahmewunsches eines solchen Gläubigers können persönliche Interessen in Bezug auf die handelnden Personen oder am Insolvenzrecht oder der Sanierung sein. Wegen der Vielzahl der möglichen Kleingläubiger ist die Auswahl des Mitgliedes zudem stark manipulationsanfällig. Vor diesem Hintergrund wird vorgeschlagen, auf einen Vertreter aus der Gruppe der Kleingläubiger gänzlich zu verzichten.158) Dem kann nicht gefolgt werden. Neben den gesicherten Großgläubigern und den am Erhalt des Arbeitsplatzes interessierten Arbeitnehmern besteht ein Bedürfnis dafür, auch die ungesicherten einfachen Insolvenzgläubiger zu beteiligen. Zu bestellen ist – soweit möglich – ein repräsentativer Vertreter der Kleingläubiger, etwa ein Vertreter der Pächter oder Anleihegläubiger. Untaugliche Mitglieder sind der Schuldner sowie seine Organe. Keine tauglichen Mit- 124 glieder sind damit aber auch die aktuellen Berater des Schuldners oder der Organe. Sie sind zwar ggf. wegen ihrer vorinsolvenzlichen Honoraransprüche Insolvenzgläubiger. Ihre Aufgabe ist es, den eigenverwaltenden Schuldner zu unterstützen. Mit dieser Umsetzungsfunktion verbietet sich die Mitgliedschaft in dem Organ, dass diese Tätigkeit überwacht. Bei Aufsichtsräten wird die Bestellbarkeit abgelehnt, weil sie auf der Interessenseite des Unternehmens stehen, § 111 AktG.159) Diese Ansicht ist zu pauschal und daher ___________ 154) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2250; a. A. Hölzle, in: K. Schmidt, InsO, § 22a Rz. 45: regelmäßig kein Mitglied, weil nicht Gläubiger. 155) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2250. 156) Obermüller, ZInsO 2012, 18, 22; Wroblewski, ArbuR 2012, 188, 191. 157) Wroblewski, ArbuR 2012, 188, 191. 158) Schmerbach, in: Wimmer, InsO, § 22a Rz. 54. 159) H. M.: vgl. nur: Jungmann, in: K. Schmidt, InsO, § 67 Rz. 19.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

nicht zutreffend. So ist beim mitbestimmten Aufsichtsrat die Bestellung des Betriebsratsvorsitzenden natürlich möglich, gleiches gilt für die Bestellung eines Kreditinstitutes mit dem Vertreter, der bisher als persönliches Mitglied im Aufsichtsrat vertreten war. 125 Gesellschafter sind regelmäßig nur nachrangiger Insolvenzgläubiger. Im Umkehrschluss zu § 67 Abs. 3 InsO sind aber die nachrangigen Gläubiger als Gläubiger im Verfahren anzusehen und damit bestellbar.160) Auf der anderen Seite kann im konkreten Verfahren die Situation eintreten, dass der Gesellschafter der größte Einzelgläubiger ist. Es stellt sich damit die Frage, ob der Gesellschafter dann „Sollmitglied“ ist. Dies ist aus systematischen und teleologischen Erwägungen heraus zu verneinen. Die InsO schließt den nachrangigen Gläubiger von der Verfahrensteilnahme weitgehend aus, § 77 Abs. 1 Satz 2, § 174 Abs. 3 InsO. Am Ergebnis des Insolvenzverfahrens sind sie nur nachrangig beteiligt, so dass eine Einflussnahme auf das Verfahren nicht gerechtfertigt ist. Gerade bei der Eigenverwaltung mit Insolvenzplan kann es jedoch geboten sein, die Gesellschafter mit einzubinden, da die Sanierung mit dem Erhalt des Rechtsträgers ihnen zugutekommt. 126 Es können mehrere Vertreter einer Gruppe bestellt werden. Insgesamt hat das Gericht i. R. seines pflichtgemäßen Ermessens darauf zu achten, dass bei späteren Abstimmungen nicht einzelne Gruppen die Mehrheitsentscheidungen dominieren. 4.3

Ermittlung der zur Bestellungsentscheidung notwendigen Tatsachen

127 Dem Gericht liegen in diesem frühen Verfahrensstadium keine Erkenntnisse zu Gläubigern und zur Gläubigerstruktur vor. Zudem gibt es keinen vorläufigen Verwalter/Sachwalter, der zu Vorschlägen für einen Gläubigerausschuss befragt werden könnte. Die Norm des § 13 InsO legt dem Schuldner damit entsprechende Informationspflichten auf. 128 Auch beim Antragsausschuss ist das Gericht nicht an die Besetzungsvorschläge gebunden, wie sich aus der Formulierung „in Betracht kommen“ ergibt.161) Damit hat das Gericht auf der Basis der Angaben des Schuldners zu prüfen, ob durch die im Antrag benannten Personen die Gesamtgläubigerschaft zutreffend abgebildet wird. Die Überprüfung der Angaben ist damit auch für den Antragsausschuss relevant.162) 129 Für das Gericht besteht zudem die Notwendigkeit, nicht nur die Mitglieder, sondern auch konkrete Ansprechpartner der jeweiligen Gläubiger zu ermitteln, um diese schnellstmöglich – telefonisch – zur Mitwirkungsbereitschaft zu befragen und um ihnen den Bestellungsbeschluss zuleiten zu können. In diesem Zusammenhang empfiehlt es sich für regelmäßig in Gläubigerausschüssen mitwirkende Institutionen, sich grundsätzlich zur Mitwirkungsbereitschaft zu erklären und beim Gericht den Namen eines regionalen Ansprechpartners mit Kontaktdaten zu hinterlegen. 4.3.1 Angaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO 130 Bei laufendem Geschäftsbetrieb sollen im Gläubigerverzeichnis gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO die höchsten Forderungen, die höchsten gesicherten Forderungen, die Forderungen der Finanzverwaltung, die Forderungen der Sozialversicherungsträger und die Forderungen aus betrieblicher Altersversorgung kenntlich gemacht werden. Mit diesen Angaben soll das Gericht diejenigen Personen identifizieren können, die es zu Mitgliedern des vorläufigen Gläubigerausschusses bestellen kann.163) ___________ 160) 161) 162) 163)

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Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 16; Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 67 Rz. 29. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2251, 2253. A. A. Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 40 ff. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 23.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

Dementsprechend sind die Angaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO nur verpflichtend, 131 wenn ein Ausschuss vom Gericht zu bestellen ist (obligatorischer Ausschuss oder Antragsausschuss).164) Für den obligatorischen Ausschuss sieht § 13 Abs. 1 Satz 6 Nr. 2 InsO vor, dass die Angaben verpflichtend werden, wenn „der Schuldner die Merkmale des § 22a Abs. 1 InsO erfüllt“. Nachdem ein obligatorischer Ausschuss einzusetzen ist, wenn mindestens zwei der drei Merkmale erfüllt sind, müssen auch bereits bei Erfüllung von mindestens zwei Merkmalen die Angaben verpflichtend werden.165) Stellt der Schuldner Antrag auf Eigenverwaltung, sind die Angaben ebenfalls verpflichtend, auch wenn ein Gläubigerausschuss bei Eigenverwaltung nicht per se zu bestellen ist, § 13 Abs. 1 Satz 6 Nr. 1 InsO. Wegen des klaren Wortlauts müssen daher bei einem Antrag auf Eigenverwaltung stets die Angaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO erteilt werden. Hinsichtlich der Anforderungen an die Genauigkeit der Kenntlichmachung ist wiederum 132 einerseits zu berücksichtigen, dass der Schuldner zu richtigen und vollständigen Angaben verpflichtet ist, die auch erforderlich sind, um einen ausgewogenen Gläubigerausschuss bestellen zu können. Andererseits würden überspannte Vorgaben zu einer Vielzahl von unzulässigen Anträgen führen.166) Als Maßstab muss der gewissenhafte Geschäftsführer oder Kaufmann herangezogen werden, der mit entsprechender Sorgfalt und ohne Rechtsberatung die geforderten Angaben erteilt. Unter Heranziehung dieses Sorgfaltsmaßstabs kann die Situation entstehen, dass der Geschäftsführer bspw. zu den Forderungen aus betrieblicher Altersversorgung keine Angaben machen kann. Der Antrag ist als zulässig anzusehen, wenn die Angaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers erteilt wurden. Probleme treten auf, wenn nachträglich i. R. eines bereits laufenden Insolvenzantragsver- 133 fahrens ein Antrag auf Einsetzung eines Gläubigerausschusses oder auf Eigenverwaltung gestellt wird. Nach einer Auffassung wird auch in diesen beiden Fällen gemäß § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO die Kennzeichnung der verschiedenen Gläubigergruppen verpflichtend.167) Der bereits gestellte Insolvenzantrag würde damit automatisch unzulässig, es sei denn, er enthielte die Angaben bereits. Das Gericht müsste sofort alle Sicherungsmaßnahmen aufheben und könnte allenfalls eine kurze Frist zur Nachbesserung des Insolvenzantrags setzen.168) Dieser Ansicht ist nicht zu folgen.169) Bei einem zulässigen nachträglichen Antrag auf Bestellung eines Gläubigerausschusses müssen Vertreter zu den einzelnen Gläubigergruppen benannt sein. Das Gericht hat damit einen ersten Überblick über mögliche Mitglieder und kann auf dieser Basis weitere Ermittlungen vornehmen, etwa den Schuldner oder vorläufigen Insolvenzverwalter auffordern, mögliche Mitglieder zu benennen, § 22a Abs. 4 InsO. Vor dem Hintergrund der Sanierungs- und Ordnungsfunktion des Insolvenzrechts wäre die Rechtsfolge der nachträglichen Unzulässigkeit völlig unverhältnismäßig. Den Angaben hat der Schuldner gemäß § 13 Abs. 1 Satz 7 InsO eine Erklärung beizufügen, 134 dass die Angaben richtig und vollständig sind. 4.3.2 In § 13 Abs. 1 InsO nicht abgefragte, aber zwingend notwendige Angaben Gemäß § 67 Abs. 2 InsO sollen zu Mitgliedern des Ausschusses die absonderungsberech- 135 tigten Gläubiger, die Insolvenzgläubiger mit den höchsten Forderungen, die Kleingläubi___________ 164) 165) 166) 167) 168) 169)

Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum RefE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 45. A. A. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253. S. Rz. 72 f. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254; Pape, ZInsO 2011, 2154, 2156. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254. Pape, in: KPB, InsO, § 13 Rz. 135.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

ger und die Arbeitnehmer bestellt werden. Davon ausgehend ist zunächst festzuhalten, dass nach § 13 Abs. 1 InsO keine Angaben zu Arbeitnehmern zu erteilen sind, wenn diese nicht bereits Gläubiger sind.170) Bei frühzeitiger Antragstellung ohne Lohnrückstände kennt das Gericht keine Namen der Mitarbeiter. Auch wenn diese bekannt sind, fehlen ggf. Angaben zu den Betriebsratsmitgliedern. 136 Weiterhin soll ein Kleingläubiger zu einem Mitglied bestellt werden. In § 13 Abs. 1 InsO werden dem Schuldner aber keine Angaben dazu abverlangt, welche Kleingläubiger, etwa wegen ihrer Stellung als wichtiger Lieferant, geeignet wären. 137 Die Vorschrift enthält auch keine Verpflichtung für den Schuldner, sich zu wichtigen Kunden zu äußern. Angaben zu Forderungen der Bundesagentur für Arbeit können naturgemäß nicht gemacht werden, weil sie noch nicht bestehen. Allerdings könnte die Angabe der monatlichen Nettolohnsumme ein wesentliches Indiz dafür sein, welchen Umfang die Insolvenzgeldansprüche annehmen werden. Diese Angabe wird vom Schuldner aber nicht verlangt. 138 Für das Gericht bleibt aufgrund der Schuldnerangaben weiter ungeklärt, ob Kreditversicherer in dem Verfahren eine Rolle spielen oder ob die Bestellung von Gesellschaftern zu Ausschussmitgliedern sinnvoll sein kann. 139 Es wird an dieser Stelle nochmals (siehe schon oben bei Rz. 88 und bei Rz. 59 f.) deutlich, dass die Beteiligung der Gläubiger an der Sachwalterauswahl maßgeblich davon abhängt, ob der Insolvenzantrag lückenlos und präzise vorbereitet ist und die notwendigen – auch über § 13 Abs. 1 InsO hinausgehenden – Angaben enthält. Ohne eine entsprechende sachkundige Sachverhaltsdarstellung, die dem Gericht unter Heranziehung des § 67 Abs. 2 InsO für das konkrete Verfahren darlegt, welche Mitglieder aufgrund der konkreten Ausgangssituation zu bestellen sind, bestehen für das Gericht erhebliche Schwierigkeiten, einen ausgewogenen Ausschuss zu bestellen.171) Will der Berater zuverlässig die Einsetzung eines Ausschusses erreichen, kann er nicht beim Pflichtprogramm des § 13 InsO verharren, sondern muss eine an § 67 Abs. 2 InsO orientierte, begründeten Empfehlung für einen zu bestellenden Ausschuss abgeben. Diese ist vor der Insolvenzantragstellung mit dem Gericht zu besprechen, wozu bei den meisten Gerichten auch Bereitschaft besteht.172) 4.4

Gerichtliche Maßnahmen zur Vorbereitung der Besetzungsentscheidung

140 Für das gerichtliche Vorgehen bis zur Einsetzung eines Gläubigerausschusses sind zwei Elemente zu betrachten: den der Prüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt und die darauf aufbauende Prüfung. Hinsichtlich des Sachverhaltes hat das Gericht die Angaben des Schuldners zugrunde zu legen, auf Schlüssigkeit und Plausibilität zu prüfen und auf dieser Basis eine Entscheidung zu treffen, ohne sie durch einen Sachverständigen verifizieren zu lassen.173) Eine solche Prüfung widerspräche dem Ziel des Gesetzgebers, die Gläubiger – auch ohne abschließende Erkenntnisse – am Verfahren zur Bestellung des vorläufigen Sachwalters zu beteiligen. Sind hingegen die Informationen vom Schuldner nicht zu erlangen oder der Vortrag unschlüssig, kann ein Sachverständiger damit beauftragt werden, Ermittlungen zu den noch fehlenden Mitgliedern vorzunehmen. ___________ 170) So ausdrücklich auch die Regierungsbegründung, mit der nicht nachvollziehbaren Ausführung, dass ein Arbeitnehmervertreter unabhängig von der Forderungshöhe zu einem Mitglied zu bestellen ist. 171) Daher der Vorwurf bei Pape, dass der Schuldner damit in der Lage ist, die Beteiligung der Gläubiger an der Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters zu manipulieren, Pape, ZInsO 2011, 1033, 1036. 172) Ausführlich dazu: Buchalik/Lojowsky, ZInsO 2013, 1017. 173) So aber Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

Den vom Schuldner vorgetragenen Sachverhalt hingegen hat das Gericht eingehend zu prü- 141 fen und nicht kritiklos die daraus abgeleiteten Mitgliedsvorschläge des Schuldners zu übernehmen. Das richtige Maß zwischen einer zu langwierigen und damit die Einsetzung verhindernden Prüfung des Gerichts einerseits und der Bekämpfung von Missbräuchen andererseits liegt – auch in Bezug auf eine mögliche Haftung des Gerichtes – darin, auf der Sachverhaltsebene den schlüssigen und plausiblen Vortrag zu Grunde zu legen, die eingehende Prüfung der daraus abzuleitenden Zusammensetzung des Ausschusses aber dem Gericht zuzuweisen. Kann das Gericht auf der Grundlage der Schuldnerangaben und der eigenen Prüfung einen ausgewogenen Gläubigerausschuss zusammensetzen, hat es diesen zu bestellen. Soweit das Gericht auf dieser Basis keine Entscheidung zur Besetzung treffen kann, hat 142 es entweder den Schuldner aufzufordern, weitere Angaben i. R. seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflicht zu erteilen, oder Mitglieder gemäß § 22a Abs. 4 InsO zu benennen. Wenn diese Angaben nicht durch Befragung des präsenten oder am Telefon erreichbaren Schuldners erlangt werden können, hat das Gericht abzuwägen, ob durch die damit verbundenen Verzögerungen ein Fall des § 22a Abs. 3 Alt. 3 InsO vorliegt (siehe genauer oben Rz. 51 ff.). Von der Einsetzung des Ausschusses kann zunächst abgesehen werden, wodurch der Weg zur sofortigen Bestellung eines vorläufigen Sachwalters eröffnet ist. Die Einsetzung des Gläubigerausschusses ist dann später nachzuholen. Ob das Gericht nach Einsetzung eines Ausschusses noch weitere Mitglieder nachbestellen 143 kann, ist umstritten. Haarmeyer ist einem entsprechenden Vorgehen des AG Kleve entgegengetreten und lehnt dies ab.174) Der Ansicht ist zuzugeben, dass der Gläubigerausschuss als Organ der Selbstverwaltung der Disposition des Gerichts entzogen ist. Richtig ist auch, dass ein einmal eingesetzter repräsentativer Ausschuss nicht erweitert werden kann, ohne dass die Repräsentativität gefährdet ist. Wenn das Gericht aber nachträglich erkennt, dass die ursprüngliche Besetzung nicht repräsentativ war, weil – in Unkenntnis des Sachverhalts durch das Gericht – eine wesentliche Gläubigergruppe vergessen wurde, ist kein Grund ersichtlich, dem Gericht zu verwehren, ein weiteres Mitglied zu bestellen.175) Daraus folgt aber auch, dass das Gericht nicht auf jeden Antrag eines Gläubigers hin diesen zum weiteren Ausschussmitglied bestellen kann, sondern ausführlich begründen muss, warum die ursprüngliche Entscheidung abgeändert wird. 5.

Gerichtliches Vorgehen

Das Gericht hat fünf Möglichkeiten für ein weiteres Vorgehen:

144



Soweit der Insolvenzantrag unzulässig ist, weil verpflichtende Angaben fehlen (siehe näher bei Rz. 72 f. sowie Rz. 132), hat es den Schuldner zur „Nachbesserung“ aufzufordern und den Antrag ggf. als unzulässig zurückzuweisen.176)



Soweit der Antrag auf Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses unzulässig ist,177) hat es dem Antragsteller ebenfalls eine Frist zur „Nachbesserung“ zu setzen und den Antrag dann auch als unzulässig zurückzuweisen.



Wenn die Schwellenwerte überschritten sind oder ein zulässiger Antrag vorliegt und das Gericht Klarheit über die Besetzung des Ausschusses hat und kein Ausschlussgrund vorliegt, ist der vorläufige Gläubigerausschuss durch Beschluss einzusetzen.

___________ 174) Haarmeyer, ZInsO, 2013, 1039, 1040. 175) Zum Ausschuss nach Eröffnung: AG Kaiserslautern v. 15.6.2004 – InsO IN 144/04, NZI 2004, 676; a. A. Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 40 ff. 176) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254. 177) S. zu den Zulässigkeitsmerkmalen Rz. 80 ff.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren



Wenn weder ein Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses vorliegt noch die Schwellenwerte überschritten sind, muss das Gericht keinen Ausschuss einsetzen. Das gleiche gilt, wenn zwar die Schwellenwerte überschritten sind bzw. ein zulässiger Antrag gestellt wurde, aber ein dauerhafter Ausschlussgrund (siehe Rz. 28 ff. und Rz. 92 ff.) gegeben ist oder das Gericht i. R. seiner Ermessensentscheidung (siehe Rz. 96) auf den zulässigen Antrag hin keinen Ausschuss einsetzt.178)



Liegt zwar ein zulässiger Insolvenzantrag vor, fehlen dem Gericht aber plausible Schuldnerangaben zu den Schwellenwerten (siehe Rz. 75 ff.) oder besteht aufgrund von Zweifeln am Kosten-Nutzen-Verhältnis weiterer Klärungsbedarf (siehe Rz. 44) hat das Gericht weitere Ermittlungen vorzunehmen. Weiterhin können dem Gericht – beim Pflicht- wie beim Antragsausschuss – Erkenntnisse zur ausgewogenen Besetzung des Ausschusses fehlen (siehe Rz. 142). Auch in diesem Fall sind weitere Ermittlungen nötig. Grundsätzlich ist das Gericht aber verpflichtet, vor der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters den obligatorischen Ausschuss oder den Antragsausschuss einzusetzen. Von dieser Pflicht entbindet § 22a Abs. 3 InsO das Gericht. Es wird also bei abzuschätzenden Verzögerungen, die zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage führen, zunächst einen vorläufigen Sachwalter bestellen (siehe Rz. 57). Dies entbindet aber nicht von der Verpflichtung, weitere Ermittlungen zur Einsetzung und Besetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses vorzunehmen.179) Mit dem Vorliegen der entsprechenden Erkenntnisse hat das Gericht den Ausschuss einzusetzen oder die Einsetzung abzulehnen.180)

145 Die gerichtliche Entscheidung zur Einsetzung oder Ablehnung eines Antrags auf Einsetzung ergeht durch Beschluss.181) Dieser ist jedenfalls dann zu begründen, wenn der Antrag auf Einsetzung abgelehnt wird oder wenn ein Rechtsmittel statthaft ist – mithin also nur bei Einsetzung des Ausschusses.182) 146 Soweit mehrere Anträge auf Einsetzung eines Gläubigerausschusses gestellt werden, hat das Gericht aus den Besetzungsvorschlägen aber auch aufgrund eigener Erkenntnisse und Ermittlungen einen ausgewogenen Gläubigerausschuss einzusetzen. Die Anträge sind nicht deshalb als unzulässig anzusehen, weil sie keine „Einheitsvorschläge“ enthalten.183) 147 In entsprechender Anwendung von § 329 Abs. 3 ZPO sind Entscheidungen des Gerichtes zuzustellen, wenn gegen sie die sofortige Beschwerde zulässig ist. Dies ist für den Schuldner gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO bei der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen der Fall. Damit ist der Beschluss zur Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses dem Schuldner zuzustellen. Einer förmlichen Zustellung des Beschlusses an die Gläubigerausschussmitglieder bedarf es nicht, da ihnen keine Rechtsmittel zustehen.184) Der Beschluss ist ihnen gegenüber bekannt zu geben. Dies kann per Telefax erfolgen.

___________ 178) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254: Kein Beschluss bei Ablehnung des Antrags; dagegen: Entscheidung durch Verfügung wird der Sache nicht gerecht. 179) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2253: „temporäre Einsetzungsbremse“, die von der Einsetzungspflicht nicht suspendiert. 180) Sehr instruktiv zur gerichtlichen Prüfungsfolge: AG Hamburg v. 26.9.2013 – 67c IN 320/13, ZIP 2013, 2418. 181) A. A. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254. 182) Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rz. 54; umfassend Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 329 Rz. 24. 183) Obermüller, ZInsO 2012, 18, 21. 184) A. A. Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1811.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss 6.

Rechtsbehelfe

Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 InsO steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde gegen die 148 Anordnung von Sicherungsmaßnahmen zu. Vom Wortlaut her fällt nur die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses in den Anwendungsbereich der Regelung und könnte daher angegriffen werden.185) Die Vorschrift geht allerdings von einer anderen Interessenlage aus. Durch die in den §§ 21 und 22 InsO vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen kann nachhaltig in die Rechte des Schuldners eingegriffen werden, wogegen er sich gerichtlich zur Wehr setzen kann.186) Bei der Einsetzung eines Gläubigerausschusses ist fraglich, wie der Schuldner durch diese Maßnahme in seinen Rechten beschwert ist. Umstritten ist aber, ob dem Schuldner oder den Gläubigern eine Beschwerdebefugnis bei 149 Ablehnung der Einsetzung oder Untätigkeit zustehen soll.187) Da insoweit kein Rechtsmittel vorgesehen ist, kommt eine sofortige Beschwerde nach dem Enumerationsprinzip des § 6 Abs. 1 InsO nicht in Betracht. Bei der Ablehnung eines begründeten Antrags auf Einsetzung eines Gläubigerausschusses ist der Antragsteller in seiner subjektiven Rechtsposition bezogen auf den Antrag betroffen. Bei der Diskussion einer daraus abzuleitenden verfassungsrechtlichen Notwendigkeit eines Rechtsschutzes sollte aber bedacht werden, dass damit weder für den Schuldner noch den Gläubiger unmittelbar Eingriffe in ihre Vermögenspositionen verbunden sind, sondern vielmehr der vom Gericht eingesetzte Insolvenzverwalter nach wie vor zur bestmöglichen Gläubigerbefriedigung verpflichtet ist, womit sich der gesetzliche Verzicht auf ein Rechtsmittel zugunsten der Verfahrensbeschleunigung und Rechtssicherheit rechtfertigen lässt. 7.

Amtsannahme und Amtsdauer

Das Gläubigerausschussmitglied kann zur Übernahme des Amtes nicht gezwungen wer- 150 den. Schon aus Gründen der Haftung gemäß § 71 InsO ist die ausdrückliche oder konkludente Amtsannahme zur Wirksamkeit der Bestellung erforderlich.188) Zunächst setzt dies eine Willenserklärung des Bestellten voraus. Die Frage ist hierbei, ob diese auch schon vor der Bestellung abgegeben werden kann, mithin ob die dem Einsetzungsantrag beigefügten Einverständniserklärungen als antizipierte Annahmeerklärungen zu werten sind. Dies ist zu bejahen, denn der Wille des Erklärenden zielt gerade darauf ab, für den Fall seiner Bestellung das Amt anzunehmen. Damit ist in diesem Fall für die Wirksamkeit der Bestellung deren Kenntnis durch den Bestellten ausreichend.189) Nachdem das Gericht Kenntnis davon benötigt, ob die bestellten Personen das Amt auch 151 ausüben oder ob ggf. andere Mitglieder bestellt werden müssen, ist die Amtsannahme gegenüber dem Gericht zu erklären.190) Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen.191) Eine ausdrückliche Erklärung der Amtsannahme gegenüber dem Gericht ist – außer in den Fällen der Fristsetzung – allerdings nicht erforderlich. Die Annahme kann auch konkludent erklärt werden durch Übernahme des Amtes, etwa durch Abgabe eines Votums zum vorläufigen Sachwalter. ___________ 185) So LG Kleve v. 4.4.2013 – 4 T 32/13, ZIP 2013, 992 für das „Ob“ der Bestellung. 186) BGH v. 7.2.2013 – IX ZB 43/12, ZIP 2013, 525, dazu EWiR 2013, 253 (Siemon). 187) Dafür: Römermann/Praß, ZInsO 2012, 1923; Horstkotte, ZInsO 2012, 1930; Haarmeyer, in: MünchKommInsO, § 22a Rz. 169; Dagegen: LG Dessau-Roßlau v. 2.5.2012 – 1 T 116/12; N. Schmidt, ZInsO 2012, 1107; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254. 188) Allg. M.: Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 21; Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 67 Rz. 27. 189) So auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2256. 190) Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 67 Rz. 27; Frind, ZInsO 2011, 757, 758. 191) LG Duisburg v. 29.9.2003 – 7 T 203/03, ZIP 2004, 729 (LS) = NZI 2004, 95.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

152 Das Gericht muss für die Anhörung gemäß § 56a Abs. 1 InsO nicht abwarten, bis alle Mitglieder die Annahme schriftlich erklärt haben. Zwar wird die Bestellung erst mit Annahme wirksam, so dass erst die Annahme zur Wirksamkeit der Anhörung führt. Für den Fall, dass der Bestellte das Amt nicht annimmt, entfaltet die Anhörung zwar nicht die Wirkungen des § 56a InsO, ist aber ansonsten unschädlich. Die Aufforderung zur Annahme des Amtes und die Anhörung sollten damit aus Beschleunigungsgründen verbunden werden. 153 Probleme treten auf, wenn nicht alle vom Gericht bestellten Mitglieder ihr Amt annehmen. Der Ausschuss könnte dann unausgewogen besetzt sein. Das Gericht wird in diesem Fall zu erklären haben, ob es an der Bestellung des kleineren Ausschusses festhält oder weitere Mitglieder bestellen will, nachdem es nach pflichtgemäßem Ermessen einen Ausschuss bestellen muss, der die wesentlichen Gläubigergruppen abbildet. 154 Individuell endet das Amt durch Tod oder durch Entlassung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1a i. V. m. § 70 InsO durch das Gericht. Die Amtsniederlegung ist unzulässig. Vielmehr eröffnet § 70 InsO für das Mitglied gerade die Möglichkeit, auf eigenen Antrag hin entlassen zu werden.192) Für den gesamten Ausschuss endet das Amt mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens.193) Das Gesetz trennt klar zwischen dem Antragsverfahren und dem eröffneten Verfahren. Aufgrund der Systematik enden alle vorläufigen Maßnahmen automatisch mit Verfahrenseröffnung.194) Dies betrifft auch den vorläufigen Gläubigerausschuss. 155 Das Gericht kann den vorläufigen Gläubigerausschuss insgesamt nicht abberufen noch hat es die Pflicht zur Auflösung des Ausschusses.195) Gegen die generelle Möglichkeit der Abberufung spricht systematisch bereits § 70 InsO. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht von Amts wegen einzelne Mitglieder bei Vorliegen eines wichtigen Grunds entlassen. Damit bedarf aber erst recht die Abberufung aller Mitglieder eines wichtigen Grundes. Über § 70 InsO hinaus ist die Gläubigerautonomie und auch die Unabhängigkeit der Mitglieder des Gläubigerausschusses196) besonders geschützt,197) so dass das Gericht den eingesetzten Ausschuss nur absetzen darf, wenn ein wichtiger Grund für die Absetzung aller Mitglieder gegeben ist. Schon gar nicht besteht eine Pflicht zur Absetzung, wenn etwa der Geschäftsbetrieb eingestellt wird. Das Gericht wird in diesem Fall i. R. seiner Ermessensentscheidung gemäß § 67 InsO zu prüfen haben, ob die weitere Einsetzung eines vorläufigen Ausschusses im eröffneten Verfahren sinnvoll ist. III.

Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Bestellung des vorläufigen Sachwalters/Insolvenzverwalters

156 Die gesamten Regelungen zur Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses sind insbesondere auf die Beteiligung dieses Organs an der Bestellung des vorläufigen Sachwalters ausgerichtet.198) Nachdem in einem ersten Schritt vom Gericht die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Insolvenzantrags zu klären sind, ist über die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1a, § 22a InsO und erst dann über die Bestellung des vorläufigen Sachwalters bzw. Insolvenzverwalters zu entscheiden. ___________ 192) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 70 Rz. 6; Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 70 Rz. 3. 193) Schon bisher Kübler, in: KPB, InsO, § 67 Rz. 12; jetzt auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2251; Obermüller, ZInsO 2012, 18, 21. 194) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 25 Rz. 2. 195) AG Hamburg v. 26.9.2013 – 67c IN 320/13; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254. 196) Vgl. BGH v. 1.3.2007 – IX ZB 47/06, ZIP 2007, 781, 783: Abwahl einzelner Mitglieder nicht möglich, dazu EWiR 2007, 403 (Gundlach/Frenzel). 197) Vgl. dazu auch Haarmeyer, ZInsO 2013, 1039. 198) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 24.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

Soweit der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist, bestellt das Gericht gemäß § 270a InsO einen vorläufigen Sachwalter, auf den § 274 InsO entsprechend anzuwenden ist, der für die Bestellung des vorläufigen Sachwalters auf die §§ 56 und 56a InsO verweist. Die Mitwirkung der Gläubiger bei der Insolvenzverwalterbestellung wird – neben dem 157 schon dargestellten Zeitproblem – in einem Spannungsverhältnis zur Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters gesehen.199) Der gewählte vorläufige Insolvenzverwalter werde Anfechtungsansprüche gegen seine „Wähler“ nicht durchsetzen,200) sondern hauptsächlich im Interesse der Großgläubiger handeln.201) Zudem wird bemängelt, dass er – sofern er zuvor beratend tätig war – vorherige Missstände nicht aufklären und erst recht keine Anfechtungsansprüche gegen sich selbst erheben werde.202) Einerseits dient das Verfahren der Gläubigerbefriedigung, was auf den ersten Blick für 158 eine umfassende Einbindung der Gläubiger spricht. Auf der anderen Seite ist auf die gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger abzustellen. Die Gläubiger als homogene Gruppe gibt es nicht.203) Es ist damit erforderlich, dass eine unabhängige Instanz – Insolvenzgericht und unabhängiger Sachverwalter204) – sicherstellt, dass in der Situation der Insolvenz als Zustand der Verteilungsknappheit205) eine Befriedigung der Gläubiger unter strenger Einhaltung gesetzlicher Vorschriften erfolgt. Diese Unabhängigkeit des Sachwalters oder Insolvenzverwalters ist für die Gläubiger auch nicht disponibel.206) Der Gesetzgeber hat den Konflikt zwischen diesen beiden Aspekten gesehen. Er hat sich 159 für die grundsätzliche Mitwirkung der Gläubiger bei der Verwalterauswahl ausgesprochen und sieht für die Lösung des Unabhängigkeitsproblems drei Aspekte: 

Ein für das Gericht bindender Vorschlag erfordert Einstimmigkeit, um zu verhindern, dass einzelne Großgläubiger das Verfahren dominieren. Eine ausgewogene Besetzung des Ausschusses sieht der Gesetzgeber als Gewähr dafür, dass die Interessen der Gesamtgläubigerschaft berücksichtigt werden.



Auch bei einstimmigem Vorschlag hat das Gericht festzustellen, ob der vorgeschlagene Verwalter geeignet ist. Die – nicht disponible – Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters hat das Gericht gerade auch bei dem vom vorläufigen Gläubigerausschuss vorgeschlagenen Kandidaten besonders eingehend zu prüfen.207) Dies gilt insbesondere für die Frage, ob andere Mitglieder seiner Sozietät oder verbundene Unternehmensberater den Schuldner im Vorfeld beraten haben.208)

___________ 199) Sehr kritisch Pape, ZInsO 2011, 1033, 1034. 200) Pape, ZInsO 2011, 1033, 1034; Pape, ZInsO 2010, 1582, 1590; zum Problem der Gläubigerautonomie im Spannungsverhältnis zur Insolvenzanfechtung auch: Wimmer, ZIP 2013, 2038. 201) Pape, ZInsO 2011, 1033, 1034; Pape, ZInsO 2010, 1582, 1590. 202) Frind, ZInsO 2010, 1473, 1478; Vallender, WM 1998, 2129, 2133. 203) Heyer, ZIP 2011, 557, 558. 204) Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters ist in langer Tradition in Deutschland anerkannt, vgl. Braun, in: FS Uhlenbruck, S. 463, 478. Ob diese Unabhängigkeit in den grundgesetzlichen Schutz des Art. 14 GG fällt, erscheint zweifelhaft; so aber Siemon, ZInsO 2011, 381, 384 f.; a. A. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 18. 205) Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rz. 2; Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 1 Rz. 8. 206) So aber: Schmidt/Hölzle, ZIP 2012, 2238; ablehnend wie hier die h. M. vgl. nur: Bork, ZIP 2013, 145, Graf-Schlicker, ZInsO 2013, 1765, 1766. 207) Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses z. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 4. 208) Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses z. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 35.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Der – bei der Auswahl nicht beteiligte – vorläufige Gläubigerausschuss kann den vorläufigen Sachwalter nur in seiner ersten Sitzung abwählen, so dass sich der vorläufige Verwalter nicht dem ständigen Druck der Ausschussmitglieder ausgesetzt sieht.

160 Vor diesem Hintergrund ist zu klären, wie der Ausschuss anzuhören ist, welche Entscheidungen er treffen kann, wie sich diese auf die gerichtliche Entscheidung auswirken und welche Möglichkeiten zur Neuwahl bestehen. 1.

Anhörungspflicht

1.1

Voraussetzung

161 Gemäß § 56a Abs. 1 InsO ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zu geben, sich zum Anforderungsprofil und zur Person des vorläufigen Insolvenzverwalters zu äußern. Voraussetzung der Anhörungsverpflichtung ist damit, dass ein vorläufiger Gläubigerausschuss zuvor bestellt wurde.209) Weitere Voraussetzungen sind nicht erforderlich. 1.2

Form und Fristsetzung

162 Die „Gelegenheit des Gläubigerausschusses zur Stellungnahme“ bedeutet nicht Anhörung der Einzelmitglieder, sondern Anhörung als Gremium durch Diskussion und Stellungnahme i. R. einer Sitzung durch Beschluss. Nachdem der Ausschuss allerdings – zu diesem frühen Zeitpunkt ohne innere Organisationsstruktur – aus seinen Mitgliedern besteht, hat das Gericht diese aufzufordern, sich in ihrer Gesamtheit als Ausschuss zum Anforderungsprofil und zur Person des Verwalters zu äußern. Nach allgemeinen Grundsätzen kann die Aufforderung mündlich oder schriftlich – auch per Telefax – erfolgen.210) Letzteres kann dann geboten sein, wenn aus den telefonischen Rückmeldungen erkennbar wird, dass eine Dokumentation oder Fristsetzung erforderlich ist. Sind die in Frage kommenden Ausschussmitglieder persönlich bei Gericht präsent und werden vom Gericht bestellt, wäre eine schriftliche Aufforderung reine Formalie. Der Richter hat die Ausschussmitglieder vielmehr aufzufordern, sich zu ihrer Sitzung zusammenzusetzen und einen Beschluss zu fassen. 163 Nachdem es die Aufgabe des Insolvenzrichters ist, zeitnah alle erforderlichen Sicherungsmaßnahmen anzuordnen, hat er dem Ausschuss eine Frist zu setzen, innerhalb derer eine Stellungnahme zu erfolgen hat. Dies können je nach Verfahrensumständen ein bis fünf Tage sein. 1.3

Ausnahme von der Anhörungspflicht

164 Gemäß § 56a Abs. 1 Halbs. 2 InsO kann das Gericht von der Anhörung absehen, soweit dies offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage führt. Damit müssen zwei Fälle unterschieden werden. Auf der Ebene der Bestellung des Ausschusses kann gemäß § 22a Abs. 3 Alt. 3 InsO von der Einsetzung abgesehen werden (siehe dazu oben Rz. 57), während § 56a Abs. 1 Halbs. 2 InsO den Fall betrifft, dass ein bereits eingesetzter Ausschuss nicht angehört wird. 165 Der Gesetzgeber sieht für diese Ausnahme nur geringe praktische Bedeutung, da die Konsultation des bereits eingesetzten Ausschusses einen nur geringen Zeitaufwand erfordert.211) ___________ 209) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2255. 210) Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 10 Rz. 9; wohl auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2256. 211) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 26.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

Wie bei der Prüfung von § 22a Abs. 3 Alt. 3 InsO, ist auch hier zunächst zu prüfen, wel- 166 che Verzögerungen mit der Befragung des Ausschusses verbunden sind. Erfasst sind durch die Vorschrift Fälle, in denen der Ausschuss wegen umfassender Informationen des Gerichts und beigefügter Einverständniserklärungen sofort eingesetzt werden kann, dann aber Probleme bestehen, ein Votum zur Person oder zum Anforderungsprofil herbeizuführen. Nach einer Entscheidung des AG München könne eine solche Verzögerung auftreten, weil sich der Ausschuss zunächst konstituieren müsse, was einige Tage in Anspruch nähme.212) Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen. Es ist nicht auf den formalen Akt der Konstituierung abzustellen, sondern darauf, ob alle Mitglieder zu erreichen sind und sie sich mit dem Verfahren ausreichend auseinandersetzen konnten,213) so dass sie auf dieser Basis kurzfristig ein Votum abgeben können. Zur Beurteilung der Verzögerungen ist zu klären, innerhalb welcher Frist der Ausschuss eine Entscheidung treffen kann. Sind etwa in Frage kommende Mitglieder mit Telefon- und Telefaxnummer benannt, ist davon auszugehen, dass der Ausschuss spätestens am nächsten Tag seine Arbeit aufnehmen und auch entscheiden kann. Sind nur Postanschriften vorhanden und können Telefaxnummern nicht ermittelt werden, müssen die Postlaufzeiten eingerechnet werden. Keine Ausnahme von der Anhörungspflicht besteht, weil der Ausschuss vermeintlich – wegen bekannter zerstrittener Mitglieder – ohnehin nicht zu einer Entscheidung kommt. Zur Verhinderung von sich hinziehenden Beratungen hat das Gericht vielmehr eine Frist zu setzen. Im Gegensatz zu § 22a Abs. 3 InsO ist Voraussetzung, dass es bei § 56a Abs. 1 Halbs. 2 167 InsO offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage kommt. Die Anforderungen sind also höher. Daran wird deutlich, dass im Zweifel eine Anhörung zu versuchen ist, verbunden mit einer Fristsetzung. In einem zweiten Schritt ist zu klären, welche konkreten nachteiligen Veränderungen 168 der Vermögenslage offensichtlich eintreten werden. Entscheidend ist dabei die Frage, ob die Fortführung des Unternehmens und die Sicherung der Vermögenswerte kurzfristig durch die Organe der Gesellschaft als „Notversorgung“ unter Berücksichtigung der Publizität der Antragstellung sichergestellt werden können.214) Dies kann je nach Größe und Branche des Unternehmens für zwei bis fünf Tage der Fall sein. Bei börsennotierten Gesellschaften kann es allerdings auch notwendig sein, innerhalb weniger Stunden zu handeln. Beim nicht offensichtlich aussichtslosem Antrag auf Eigenverwaltung ist zu beachten, 169 dass dem Schuldner weder die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis entzogen noch ein vorläufiger „schwacher“ Insolvenzverwalter bestellt werden soll, § 270a InsO. Der Schuldner selbst bleibt also dafür verantwortlich, das Unternehmen fortzuführen. Eine kurzfristige nachteilige Veränderung der Vermögenslage sollte damit vom Grundsatz her nicht eintreten. 2.

Stellungnahme des Gläubigerausschusses

2.1

Formelle Aspekte

Der Gläubigerausschuss äußert seinen Willen durch Beschluss,215) der grundsätzlich i. R. 170 einer Gläubigerausschusssitzung gefasst wird. In Rechtsprechung und Literatur ist für die „normale“ Gläubigerausschusssitzung anerkannt, dass diese unter Angabe der Tagesord___________ 212) AG München v. 14.6.2012 – 1506 IN 1851/12; ZIP 2012, 1308, dazu EWiR 2012, 495 (Vallender). 213) Dies war im vom AG München zu entscheidenden Verfahren offensichtlich nicht der Fall. 214) In diese Richtung auch Frind, ZInsO 2011, 2249, 2257: Vollstreckungen drohen oder fortführungsgefährdende Unsicherheiten. 215) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 30.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

nung mit einer Vorbereitungszeit von drei Tagen zu laden ist.216) Umlaufbeschlüsse und Sitzungen i. R. von Telefonkonferenzen werden dann als zulässig angesehen, wenn dies in der Geschäftsordnung so geregelt ist217) oder allseitiges Einverständnis besteht.218) Der Rechtsgedanke des § 108 Abs. 4 AktG kann insoweit herangezogen werden. Ohne Einverständnis sind sie also unzulässig,219) das Einverständnis kann aber auch i. R. einer Telefonkonferenz erklärt werden.220) 171 In Anwendung des allgemeinen Rechtsgedankens der § 121 Abs. 6 AktG, § 51 Abs. 3 GmbHG kann der Gläubigerausschuss ohne jedwede formelle Einschränkungen beraten und beschließen, wenn erstens alle Mitglieder (telefonisch) anwesend sind und zweitens keines der Mitglieder widerspricht. Daraus sind zwei Erkenntnisse zu ziehen: 

Wenn sich alle bestellten Mitglieder i. R. eines Beschlusses oder Umlaufbeschlusses äußern, ohne dass i. R. des Protokolls dagegen Widerspruch erhoben wird, dann sind die formalen Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Beschlusses erfüllt. Der Beifügung der Einladung zum Sitzungsprotokoll und der Prüfung von formellen Beschlussmängeln durch das Gericht bedarf es nicht.221)



Wenn sich nicht alle Mitglieder i. R. des gefassten Beschlusses äußern, dann müssen die formalen Voraussetzungen für die Beschlussfassung geprüft werden. Zu prüfen ist mithin die Ladung mit Tagesordnung sowie ein Einverständnis aller zur Beschlussfassung im Umlaufverfahren.

172 Der Beschluss kann erst nach der Einsetzung des Ausschusses durch das Gericht gefasst werden. Ein „Vorratsbeschluss“ vor der Einsetzung des Ausschusses bindet das Gericht nicht. Dies hindert den zukünftigen Ausschuss aber nicht daran, bereits vor seiner Einsetzung dem Gericht einen Vorschlag zur Person des Verwalters zu unterbreiten.222) 173 Praxistipp: Für eine optimale Beschleunigung der Bestellung sollte ein von allen Mitgliedern des Ausschusses unterzeichnetes Beschlussprotokoll erstellt und ein Mitglied mit der unverzüglichen Mitteilung des Vorschlags an das Gericht betraut werden.223) 2.2

Inhalt

2.2.1 Anforderungsprofil 174 Negativ abgegrenzt, darf das Profil keine Kriterien enthalten, die mit dem Gesetz nicht übereinstimmen oder von der Rechtsprechung als unzulässig verworfen worden sind.224) Letztendlich darf das Profil damit nicht gegen die Negativmerkmale des § 56 InsO verstoßen. Es kann auf die Literatur und Rechtsprechung zu § 57 InsO abgestellt werden, der die gleichen Anforderungen stellt.225) Damit ist ein Anforderungsprofil sicher unzulässig, wenn es einen fachlich unfähigen oder persönlich unzuverlässigen Verwalter verlangen würde. Unzulässig sind aber auch Anforderungsmerkmale, die die Unabhängigkeit des Verwalters in Frage stellen (z. B. „Sachnähe als Berater des Schuldners oder der ___________ 216) 217) 218) 219) 220) 221) 222) 223) 224) 225)

364

Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 72 Rz. 4. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 72 Rz. 5; Kübler, in: KPB, InsO, § 72 Rz. 3. Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 72 Rz. 10. Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 72 Rz. 10. Anders: Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56a Rz. 35, der für die erste Sitzung gleichzeitige Präsenz aller Mitglieder an einem Ort fordert. Abweichend Frind, ZInsO 2011, 2249, 2257. Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 69. Römermann, ForderungsPraktiker 2012, 8, 12. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 26. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 57 Rz. 20 ff.

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss

Hausbank“).226) Neben diesen eindeutigen Fällen werden aber auch solche Kriterien als unzulässig anzusehen sein, für die es – bezogen auf das konkrete Verfahren – keine sachliche Rechtfertigung gibt, d. h. die nicht in sachlich begründetem Zusammenhang mit dem Verfahren stehen, etwa „nicht in Köln ansässiger Verwalter“. Positiv ist zu empfehlen, dass das Anforderungsprofil objektive Kriterien an den Verwal- 175 ter bezogen auf das konkrete Verfahren zu stellen hat. Dies kann betreffen:227) 

Branchenkenntnisse, wenn der Schuldner in einer speziellen Branche tätig ist;



unternehmerische Fähigkeiten;



bisherige Verfahrensabwicklungen;



Erfahrungen im Bereich Insolvenzplan und Eigenverwaltung;



Ortsnähe;



besondere Fremdsprachenkenntnisse bei Geschäftsbeziehungen ins Ausland;



Personelle Ausstattung, Kanzleigröße;



Auslastung.

2.2.2 Vorschlag zur Person Nach einer Auffassung setzt ein Vorschlag zur Person durch den Gläubigerausschuss 176 zwingend ein von diesem beschlossenes Anforderungsprofil voraus.228) Aus dem Wortlaut ergibt sich dies nicht. Aus systematischen Gründen könnte man aus § 56a Abs. 2 Satz 2 InsO den Schluss ziehen, dass – um eine Entscheidung des Gerichts zu ermöglichen – auch ein Anforderungsprofil notwendig sei. Es wäre aber auch unproblematisch möglich, dass das Gericht ohne Anforderungsprofil direkt auf § 56 InsO abstellt.229) Der einstimmige Vorschlag zur Person muss allerdings für das Gericht nachvollziehbar sein, um eine Eignung prüfen zu können. Im Regelfall wird der Ausschuss auf der Basis seines Anforderungsprofils einen Sachwalter 177 vorschlagen. Möglich ist in jedem Fall, dass der Ausschuss zwei oder mehrere Verwalter benennt und dem Gericht die konkrete Auswahl überlässt. Fraglich ist, ob das Gericht bei der Benennung mehrerer Personen bei einstimmigem Beschluss an den Vorschlag gebunden ist. Gegen eine solche Auswahl aus einem benannten Personenkreis gibt es keine Sachgründe.230) Das Gericht ist mithin daran gebunden, aus den Benannten einen auszuwählen, vorausgesetzt es wurde wenigstens ein geeigneter Kandidat benannt. Bei den Insolvenzgerichten werden Vorauswahllisten geführt zur Insolvenzverwalterbe- 178 stellung.231) Zur Aufnahme in die Listen sind vom Insolvenzverwalter umfangreiche Bewerbungsunterlagen einzureichen.232) Von einigen Gerichten werden zudem Verfahrenskennzahlen erhoben.233) Darüber hinaus kann das Gericht zur aktuellen Belastung des Kandidaten möglicherweise Informationen liefern. Vor diesem Hintergrund kann der ___________ Frind, ZInsO 2011, 2249, 2257. Vgl. Uhlenbruck-Kommission, abgedruckt in: Uhlenbruck, InsO, § 56 Rz. 29 und ZIP 2007, 1432. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2256. In diese Richtung: Ries, in: K. Schmidt, InsO, § 56a Rz. 12. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2257. BVerfG v. 3.8.2004 – 1 BvR 135/00 u. 1086/01, ZIP 2004, 1649, 1651, dazu EWiR 2005, 437 (Wieland); Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56 Rz. 91 ff.; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 56 Rz. 6 ff. 232) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 56 Rz. 9; Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56 Rz. 93, 99. 233) Frind, ZInsO 2011, 1913 ff.

226) 227) 228) 229) 230) 231)

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

Ausschuss das Gespräch mit dem Insolvenzrichter suchen, wie auch andererseits der Richter mit dem Ausschuss Kontakt aufnehmen kann.234) 3.

Auswirkungen für die gerichtliche Entscheidung

3.1

Keine Äußerung des vorläufigen Gläubigerausschusses

179 Wie sich aus § 56a Abs. 1 InsO ergibt, hat der vorläufige Gläubigerausschuss nur Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Ausschuss hat keine Pflicht zur Äußerung. Wenn das Gericht innerhalb der gesetzten Frist keine Rückäußerung erhält, hat es – ohne Einschränkungen – selbst gemäß § 56 InsO einen vorläufigen Sachwalter zu bestellen. 180 Haben die Mitglieder eines repräsentativen zukünftigen Gläubigerausschusses sich bereits vor ihrer Bestellung i. R. der mit dem Insolvenzantrag übersandten Einverständniserklärungen zur Person des Insolvenzverwalters geäußert, muss das Insolvenzgericht dies bei der Prüfung einer nachteiligen Verzögerung als beschleunigendes Element einbeziehen und – sofern es keinen Gläubigerausschuss einsetzen kann – bei seiner eigenen Auswahlentscheidung berücksichtigen.235) Ob sich daraus eine Haftung des Gerichtes für die Vergütung des später abgewählten Verwalters ergibt, mag dahinstehen. Jedenfalls im Interesse des Verfahrensergebnisses und des Erhalts des Unternehmens hat das Gericht zu prüfen, ob der vorgeschlagene Sachwalter einzusetzen ist. 3.2

Einstimmiger Beschluss

181 Gemäß § 56a Abs. 2 InsO darf das Gericht von einem einstimmigen Vorschlag zur Person des vorläufigen Insolvenzverwalters nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person zu Übernahme des Amtes ungeeignet ist. 182 Zunächst setzt dies einen wirksamen Beschluss voraus. Werden mithin wesentliche Formalien nicht eingehalten, ist der Beschluss nichtig und damit nicht bindend.236) Praktische Relevanz wird dies nicht haben, da ohnehin der Beschluss immer in einer Vollversammlung gefasst werden muss. 183 Einstimmigkeit erfordert, dass alle Mitglieder – nicht nur die anwesenden – zustimmen. Stimmenthaltungen, nichtige Stimmen und abwesende Mitglieder hindern die Wirksamkeit eines einstimmig zu fassenden Beschlusses.237) Dieses strenge Erfordernis ist auch geboten, um einen übereinstimmenden Vorschlag aller Gläubigergruppen zu haben. 184 Das Gericht hat sodann zu prüfen, ob die vorgeschlagene Person für die Übernahme des Amtes ungeeignet ist. Hierfür hat es die Kriterien des § 56 InsO zu Grunde zu legen.238) 185 Hinsichtlich der Ungeeignetheit bezogen auf die Merkmale des § 56 Abs. 1 InsO kann auf die Literatur und Rechtsprechung zu § 57 InsO Bezug genommen werden. Dies betrifft zum einen die persönliche und fachliche Eignung für das Verfahren, Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit sowie Unabhängigkeit.239) Letztere ist nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Person vom Schuldner oder vom Gläubiger vorgeschlagen worden ist oder die Person den Schuldner in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens oder dessen Folgen beraten hat. Darüber hinaus hat das Gericht allerdings eingehend die Unabhängigkeit zu prüfen, insbesondere die Frage, ob Partner des Vorge___________ Frind, ZInsO 2011, 2249, 2258. Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 69. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 72 Rz. 1; Eickmann, in: HK-InsO, § 72 Rz. 5. Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56a Rz. 25; BayObLG v. 8.12.1994 – 2Z BR 116/94, MDR 1995, 569; a. A. Ries, in: K. Schmidt InsO, § 56a Rz. 18; Obermüller, ZInsO 2012, 18, 24. 238) Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56a Rz. 37. 239) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 57 Rz. 20.

234) 235) 236) 237)

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss

schlagenen oder mit ihm verbundene Unternehmensberater im Vorfeld tätig waren.240) Der Gläubigerausschuss kann auch nicht einstimmig auf die Unabhängigkeit verzichten.241) Sie ist vielmehr nicht disponibles Kriterium des vorläufigen Sachwalters. Problematisch ist, ob jemand, der vor der Antragstellung gemeinsam mit dem Schuldner 186 und den Gläubigern einen Insolvenzplan erstellt hat, die notwendige Unabhängigkeit besitzt. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde dies als möglich angesehen,242) die entsprechende Regelung dann aber ausdrücklich gestrichen. Zum einen wird an § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 InsO deutlich, dass eine Beratung, die über die allgemeine Form hinausgeht, dazu führt, dass die erforderliche Unabhängigkeit ausgeschlossen ist. Zum anderen ist es gerechtfertigt, dass ein vom Vorberater unabhängiger neutraler Dritter auch im Planverfahren eine Kontrollfunktion übernimmt.243) Ausweislich der Begründung zu § 56a InsO ist es nicht notwendig, dass der Vorgeschlagene 187 auf der Vorauswahlliste des Insolvenzgerichts steht.244) Dies entspricht der einhelligen Meinung zu § 57 InsO.245) Zwar führt dies dazu, dass das Gericht i. R. der Geeignetheitsprüfung zunächst notwendige Mitteilungen und Auskünfte vom Kandidaten einholen muss,246) um zu verhindern, dass – gerade beim Antragsausschuss – ggf. bewusst ein unbekannter Kandidat vorgeschlagen wird, der die Kriterien des § 56 Abs. 1 InsO nicht erfüllt. Ob dies dazu führen kann, dass das Gericht mit Verweis auf eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage gegen den einstimmigen Vorschlag einen anderen Verwalter bestellt,247) kann bezweifelt werden, nachdem § 56a Abs. 3 InsO nur auf die Anhörung abstellt. Sofern das Gericht aber weder den vorgeschlagenen Verwalter noch sein Büro telefonisch erreichen kann oder aber der Verwalter nicht in der Lage ist, innerhalb kürzester Zeit einige grundlegende Informationen zu seiner persönlichen und fachlichen Eignung zusammenzustellen, kann ggf. gerade diese Eignung oder seine Büroorganisation in Zweifel gezogen werden. Bei der Eigenverwaltung wird die Unabhängigkeit des (vorläufigen) Sachwalters als „fast 188 noch wichtiger als die des Insolvenzverwalters“ angesehen.248) Dies gilt in zwei Richtungen. Zum einen besteht im Hinblick auf bestimmte Großgläubiger die Gefahr, dass sich der Schuldner nicht ausreichend gegen sie positionieren kann und von ihnen instrumentalisiert wird. Zum anderen ist sicherzustellen, dass – wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis schon beim Schuldner verbleibt – ihm eine unabhängige und starke Kontrollperson an die Seite gestellt wird. Um den regelmäßig dargestellten Vorbehalten gegen die Eigenverwaltung249) entgegenzuwirken, kommt es darauf an, unabhängige und durchsetzungsfähige Sachwalter einzusetzen. Damit ist aber auch festzuhalten, dass sich die vom Gericht zu prüfende Eignung auch darauf bezieht, ob der Sachwalter dazu in der Lage ist, die ___________ 240) Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses z. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 35; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 56 Rz. 51 f. 241) So aber: Schmidt/Hölzle, ZIP 2012, 2238; ablehnend wie hier die h. M. vgl. nur: Bork, ZIP 2013, 145, Graf-Schlicker, ZInsO 2013, 1765, 1766. 242) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 26. 243) Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses z. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 2. 244) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 26. 245) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 57 Rz. 23. 246) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 57 Rz. 23; Förster, ZInsO 1999, 625, 626 f. 247) So angedeutet bei Frind, ZInsO 2011, 2249, 2257. 248) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 49; ebenso Vallender, WM 1998, 2129, 2139. 249) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 1 m. w. N.; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, vor §§ 270 bis 285 Rz. 22.

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§9

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

Kontrollfunktion sachlich auszufüllen und persönlich gegenüber den Beteiligten umzusetzen. 189 Bei Ungeeignetheit hat das Gericht unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils des Gläubigerausschusses einen vorläufigen Sachwalter zu bestellen, § 56a Abs. 2 Satz 2 InsO. 190 Im Eröffnungsbeschluss hat das Gericht gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 5 InsO zu begründen, warum es vom einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Person des Verwalters abgewichen ist. Ausgehend vom Wortlaut greift die Vorschrift nur, wenn im Vorfeld der Eröffnung der vorläufige Gläubigerausschuss angehört wird, einstimmig einen Vorschlag macht und das Gericht im Eröffnungsbeschluss einen anderen Verwalter bestellt. Für die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters greift § 27 Abs. 2 Nr. 5 InsO nicht ein.250) 3.3

Mehrheitsbeschluss zur Person des vorläufigen Sachwalters

191 Wird der Beschluss zur Person des vorläufigen Sachwalters vom Gläubigerausschuss nicht einstimmig gefasst, ist das Gericht daran nicht gebunden. Es ist nicht gezwungen, sich mit dem Vorschlag zu beschäftigen, wird dies aber in der Regel tun.251) So wie jeder Gläubiger oder Schuldner einen Vorschlag machen kann, der gemäß § 56 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 InsO die Unabhängigkeit des Kandidaten nicht in Frage stellt, besteht diese Möglichkeit erst recht für den vorläufigen Gläubigerausschuss. Gerade wenn im Gläubigerausschuss eine Einstimmigkeit aber nicht hergestellt werden konnte, wird sich das Gericht fragen müssen, aus welchen Gründen ein Mitglied sich dem Vorschlag nicht anschließen wollte. 3.4

Mehrheitsbeschluss zum Anforderungsprofil

192 Das vom vorläufigen Gläubigerausschuss mit Kopfmehrheit (§ 72 InsO) beschlossene Anforderungsprofil ist für das Gericht bindend.252) Einstimmigkeit ist nicht erforderlich. Insbesondere wenn kein Vorschlag zur Person gemacht wird, hat das Gericht die vom Ausschuss definierten Kriterien zu beachten. 4.

Abwahl des bereits bestellten vorläufigen Sachwalters

193 Beim Insolvenzantragsverfahren handelt es sich um ein Eilverfahren. Aufgrund bestehender dringender Handlungsnotwendigkeiten kann die Gläubigerbeteiligung zu lange dauern, so dass das Gesetz in den § 22a Abs. 3 Alt. 3, § 56a Abs. 1 Halbs. 2 InsO die Möglichkeit einräumt, von der Beteiligung abzusehen, wenn die entstehende Verzögerung zu nachteiligen Veränderungen der Vermögenslage führt. Um dennoch dem Anspruch auf eine Beteiligung der Gläubiger gerecht zu werden, eröffnet § 56a Abs. 3 InsO für den vorläufigen Gläubigerausschuss die Möglichkeit, in seiner ersten Sitzung einstimmig eine andere Person als die bestellte zu wählen. 4.1

Anwendungsbereich des § 56a Abs. 3 InsO zur Neuwahl

194 Von seinem Wortlaut her findet § 56a Abs. 3 InsO nur dann Anwendung, wenn das Gericht mit Rücksicht auf eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage von der Anhörung nach Absatz 1 abgesehen hat. Der Anwendungsbereich jener Vorschrift ist allerdings eingeschränkt auf den Fall, dass die Konsultation des bereits eingesetzten Ausschusses eine zu lange Zeit in Anspruch nimmt. ___________ 250) Obermüller, ZInsO 2012, 18, 23. 251) Frind, ZInsO 2011, 2249, 2258; Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1813. 252) Obermüller, ZInsO 2012, 18, 23.

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Vorläufiger Gläubigerausschuss

Der Wortlaut umfasst nicht den Fall des § 22a Abs. 3 Alt. 3 InsO, dass ein Ausschuss 195 zunächst gar nicht eingesetzt wird, weil die damit verbundene Verzögerung zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage führt. Aus diesem Grund wird die Neuwahlmöglichkeit bei zeitlich der Verwalterbestellung nachfolgender Bestellung des Ausschusses abgelehnt.253) Insgesamt ging es dem Gesetzgeber aber darum, die zügige Bestellung eines vorläufigen Verwalters und die Gläubigerbeteiligung in Einklang zu bringen.254) Der Wortlaut von § 56a Abs. 1 Halbs. 2 InsO und § 22a Abs. 3 Alt. 3 InsO ist nahezu identisch. Auf der Basis dieser Prämisse gibt es keinen Sachgrund, den Fall der Nichtbestellung des Ausschusses anders zu behandeln als den Fall des nicht angehörten Ausschusses, d. h. in den beiden Konstellationen unterschiedliche Rechte einzuräumen. Damit ist der Gläubigerausschuss auch dann zur Abwahl des eingesetzten Sachwalters berechtigt, wenn er bei dessen Bestellung in Anwendung des § 22a Abs. 3 Alt. 3 InsO noch nicht eingesetzt war.255) Als weiterer denkbarer Fall für eine zur Bestellung des vorläufigen Sachwalters nachgela- 196 gerte Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses ist festzuhalten, dass das Gericht nachträglich feststellt, dass die Schwellenwerte gemäß § 22a Abs. 1 InsO doch überschritten waren, und sodann einen Ausschuss einsetzt. Insbesondere besteht aber die Möglichkeit, dass erst nachträglich, etwa auch durch einen Gläubiger, Antrag auf Einsetzung eines Gläubigerausschusses gemäß § 22a Abs. 2 InsO gestellt und daraufhin ein Antragsausschuss eingesetzt wird. Gerade die Abwahlmöglichkeit durch den später beantragten und eingesetzten Gläubigerausschuss birgt besonderes Potential, einen nicht gewollten vorläufigen Sachwalter wieder „loszuwerden“. Gegen eine Abwahlmöglichkeit spricht damit, dass den Gläubigern eine Möglichkeit gegeben wird, den vorläufigen Sachwalter unter Druck zu setzen. Für eine analoge Anwendung des § 56a Abs. 3 InsO ist die zunächst erforderliche Planwidrigkeit der Regelungslücke gegeben. Der Fall wurde nicht bedacht. Für die Analogie sprechen vier Gründe: 

Wenn der Antragsausschuss bereits vor der Bestellung des vorläufigen Sachwalters eingesetzt wird, hat er ebenfalls alle Rechte gemäß § 56a InsO.



Der Gesetzgeber geht – wie § 57 InsO zeigt – von einer – an hohe Anforderungen geknüpften – Gläubigerautonomie hinsichtlich der Person des Verwalters aus.



Gerade beim nachträglich einzusetzenden Antragsausschuss besteht die Möglichkeit für das Gericht, besonders intensiv die Ausgewogenheit der Ausschussbesetzung zu prüfen und auch mit dem vorläufigen Sachwalter abzustimmen. Damit ist gewährleistet, dass der Ausschuss entsprechend § 67 Abs. 2 InsO besetzt ist.



Die Neuwahl des vorläufigen Sachwalters kann nur in der ersten Sitzung und auch nur einstimmig erfolgen. Wenn sich alle repräsentierten Gläubigergruppen bereits in der ersten Sitzung einig sind, dass sie einen neuen Sachwalter wollen, mithin andererseits der eingesetzte Verwalter keine einzige Gruppe von sich überzeugen konnte, dann ist die Neubesetzung in jedem Fall gerechtfertigt.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass auch der nachträglich auf Antrag eingesetzte Gläubi- 197 gerausschuss die Möglichkeit hat, einstimmig in seiner ersten Sitzung einen neuen Verwalter gemäß § 56a Abs. 3 InsO analog zu wählen.256)

___________ 253) 254) 255) 256)

Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56a Rz. 60 ff.; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2258. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 26. Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 133; Ehlers, BB 2013, 259, 262. Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 133; Ehlers, BB 2013, 259, 262.

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§9 4.2

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren Keine Neuwahl des Verwalters

198 Der Anwendungsbereich des § 56a Abs. 3 InsO ist nicht eröffnet, wenn das Gericht von einem einstimmigen Vorschlag des Gläubigerausschusses wegen Ungeeignetheit des Kandidaten abweicht. In diesem Fall ist das Mitwirkungsrecht ausgeschöpft. Gleiches gilt aber auch, wenn es zunächst nur einen Mehrheitsbeschluss gab und nun einstimmig doch von dem vom Gericht bestellten Verwalter abgewichen werden soll. Auch hier hatte der Ausschuss die, vom Gesetz sowohl in § 56a Abs. 1 als auch in Abs. 3 InsO geregelte, einmalige Mitwirkungsbefugnis bei der Bestellung des vorläufigen Sachwalters. 4.3

Beschlussfassung

199 Voraussetzung für die Neuwahl ist zunächst ein einstimmiger Beschluss des Ausschusses. Es gelten die dargestellten Erfordernisse für die Wirksamkeit (siehe oben Rz. 182). Der Beschluss ist einstimmig von allen Mitgliedern des Ausschusses zu fassen. 4.4

Rechtsfolgen

200 Hat der Ausschuss mit wirksamem einstimmigem Beschluss einen neuen vorläufigen Sachwalter gewählt, stellt sich die Frage, wie und ab wann er in sein Amt kommt. In § 56a Abs. 3 InsO fehlt es insoweit an einer Regelung der Rechtsfolgen. Diese Regelungslücke kann unproblematisch durch § 57 Satz 3 InsO geschlossen werden, der den vergleichbaren Fall der Abwahl eines Verwalters durch die Gläubigerversammlung regelt. Daraus ergeben sich zwei Konsequenzen: 

Der gewählte vorläufige Sachwalter wird durch das Gericht bestellt. Sein Amt beginnt mit der Annahme seiner gerichtlichen Bestellung.257)



Das Gericht hat den Gewählten nicht zu bestellen, wenn er für die Übernahme des Amtes ungeeignet ist. Damit deckt sich die Bestellung im Fall der späteren Abwahl auch mit der Bestellung des einstimmig vorgeschlagenen Kandidaten gemäß § 56a Abs. 2 InsO.

IV.

Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Bestellung des endgültigen Sachwalters – erneute Anhörung

201 Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist bei Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 270c InsO ein Sachwalter zu bestellen. Gemäß § 274 Abs. 1 InsO gelten für die Bestellung die § 56 und § 56a InsO entsprechend. Gemäß § 56a InsO ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss vor der Bestellung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Man muss sich an dieser Stelle allerdings vergegenwärtigen, dass die viel wichtigere Entscheidung zum Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens lange gefallen ist, nämlich bereits mit Bestellung des vorläufigen Sachwalters. In der Regel wird mit Eröffnung der vorläufige Sachwalter auch zum endgültigen Sachwalter bestellt. 202 Grundsätzlich gelten für die Bestellung des endgültigen Sachwalters die gleichen Regelungen wie vorstehend unter III. (siehe Rz. 156 ff.) dargestellt. Soweit der vorläufige Gläubigerausschuss bereits zur Bestellung des vorläufigen Sachwalters angehört worden ist, stellt sich die Frage, ob und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen eine erneute Anhörung zu erfolgen hat und welche Wirkungen die Entscheidungen des vorläufigen Gläubigerausschusses in Bezug auf den vorläufigen Sachwalter für die Bestellung des endgültigen Sachwalters haben. ___________ 257) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 57 Rz. 19.

370

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss 1.

Anhörungspflicht

§ 56a Abs. 1 InsO sieht für die Bestellung des Sachwalters eine Anhörungspflicht unter 203 der Voraussetzung vor, dass ein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt wurde. Das Gericht kann von der Anhörung absehen, soweit dies offensichtlich zu nachteiligen Veränderungen der Vermögenslage des Schuldners führt. Diese Ausnahme wird bei der Bestellung des endgültigen Sachwalters kaum eingreifen. Wegen des vorgelagerten Insolvenzantragsverfahrens besteht für das Gericht immer ausreichend Zeit, dem Ausschuss Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Vom Grundsatz her hat vor der Bestellung des endgültigen Sachwalters eine erneute Be- 204 teiligung des Gläubigerausschusses zu erfolgen, um die Erkenntnisse des Ausschusses i. R. des Antragsverfahrens ausreichend einzubeziehen.258) Nachdem das Insolvenzrecht keinen Automatismus zur Bestellung des endgültigen Verwalters kennt, bestehen die Mitwirkungsrechte gemäß § 56a Abs. 2 InsO auch bei dessen Einsetzung. Nach allgemeinen Grundsätzen bedarf es dann keiner erneuten Anhörung, wenn diese schon erfolgt ist und sich nachfolgend aus dem bisherigen Verfahrensverlauf eine bestimmte Entscheidung ergibt.259) Eine nochmalige Anhörung demnach kann unterbleiben, wenn der Ausschuss ausreichend informiert ist, seine Mitwirkungsrechte ausreichend gewahrt sind und er von der gerichtlichen Entscheidung nicht überrascht wird. Insofern ist die Beteiligung des Ausschusses nicht nötig, wenn das Gericht den einstimmig vorgeschlagenen oder später gewählten vorläufigen Sachwalter mit Eröffnung zum endgültigen Sachwalter bestellen will.260) Das Gericht kann dann von einem fortbestehenden Willen des Ausschusses ausgehen, dass mit der Bestellung des Benannten Einverständnis besteht oder – anders gewandt – der Ausschuss muss in diesem Fall ausdrücklich dem Gericht seinen nunmehr entgegengesetzten Willen mitteilen. 2.

Auswirkungen auf die gerichtliche Bestellungsentscheidung

2.1

Einstimmiger Beschluss zur Person

Nachdem zwischen vorläufigem und endgültigem Verwalter keine Kontinuität besteht, 205 kann der vorläufige Gläubigerausschuss nunmehr einen Vorschlag zur Person machen, der bei Einstimmigkeit Bindungswirkung für das Gericht entfaltet, wenn der Vorgeschlagene nicht ungeeignet ist. In Folge dessen kann es zu einem Wechsel des Sachwalters kommen. 2.2

Fortdauer der Bindungswirkung für die Bestellung des endgültigen Sachwalters

Für den Fall, dass der vorläufige Sachwalter aufgrund eines einstimmigen Vorschlags ge- 206 mäß § 56a Abs. 2 InsO oder einer Wahl gemäß § 56a Abs. 3 InsO in sein Amt gekommen ist, stellt sich die Frage, ob das Gericht an dieses Votum für die Bestellung des endgültigen Verwalters gebunden ist.261) Vom Wortlaut und der Systematik her, müsste der vorläufige Gläubigerausschuss vor Eröffnung erneut einstimmig einen Vorschlag zur Person machen, um die Bindungswirkung des § 56a Abs. 2 InsO zu erzeugen. Diese rein formale Betrachtungsweise wird der Vorstellung des Gläubigerausschusses nicht gerecht. Der Gläubigerausschuss, von dem das Verfahren als Einheit gesehen wird, geht davon aus, dass sein einmal geäußerter Wille zur Bestellung einer bestimmten Person fortwirkt und weiterhin eine Bindung für das Gericht erzeugt. Damit ist das Gericht an den ursprünglichen Beschluss gebunden und muss dieselbe Person zum endgültigen Verwalter bestellen, ___________ 258) 259) 260) 261)

Graeber, in: MünchKomm-InsO, § 56a Rz. 19. Greger, in: Zöller, ZPO, vor § 128 Rz. 6. Etwas weiter Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 26. Vgl. dazu Obermüller, ZInsO 2012, 18, 24.

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§9

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

es sei denn, dieser ist zwischenzeitlich ungeeignet geworden, etwa weil er in grob pflichtwidriger Weise seine Anzeigepflicht gemäß § 274 Abs. 3 InsO verletzt hat. V.

Allgemeine Rechte und Pflichten des vorläufigen Gläubigerausschusses

1.

Allgemeine Rechte und Pflichten gemäß § 69 InsO

207 Der Gläubigerausschuss hat auch im Insolvenzantragsverfahren die allgemeinen Rechte und Pflichten gemäß § 69 InsO zu beachten, wie sich aus § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO ergibt. Die Vorschrift definiert allgemein eine Unterstützungs- und Überwachungsverpflichtung bezogen auf den Insolvenzverwalter und nennt beispielhaft die Pflicht zur Unterrichtung und Einsichtnahme in Bücher und Geschäftspapiere sowie die Kassenprüfung. Bei der Eigenverwaltung, bei der die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ja beim Schuldner verbleibt, macht die Kontrolle des Kontrolleurs wenig Sinn. Der (vorläufige) Gläubigerausschuss hat damit die Pflicht, den Schuldner zu unterstützen und zu überwachen. Zu den Einzelheiten kann auf § 14 verwiesen werden. 2.

Besondere Zustimmungsrechte im Antragsverfahren

208 Der Gläubigerausschuss im eröffneten Verfahren hat verschiedene Zustimmungsrechte.262) Insbesondere ist seine Zustimmung einzuholen zur Betriebsstilllegung vor dem Berichtstermin und zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen, wie sie sich aus § 160 Abs. 2 InsO beispielhaft ergeben. Für die Eigenverwaltung regelt § 276 InsO das Zustimmungserfordernis zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen des Schuldners (siehe unten § 14). Der Verweis auf § 160 InsO fehlt in § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO. Dies ist insoweit zutreffend, als es um die Veräußerung des Unternehmens und die Verwertung der Masse geht, die dem vorläufigen Insolvenzverwalter nicht gestattet ist. Auf der anderen Seite werden aber gerade im Antragsverfahren die maßgeblichen Verhandlungen zum Verkauf geführt, um – soweit nötig – direkt mit Eröffnung veräußern zu können. Die Zustimmung zum Verkauf nach Eröffnung ist dann reine Formalie, weil eine Alternative dann ohnehin nicht mehr besteht. § 160 Abs. 2 Nr. 2 InsO nennt weiter die Aufnahme von Darlehen, die gerade auch im Antragsverfahren erfolgen kann. Die Möglichkeit zur Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO wurde gerade eingeführt, weil wesentliche Entscheidungen im Antragsverfahren gefällt werden.263) Die Weichen für die Fortführung und auch für den Verkauf werden dort gestellt. Deshalb ist es gerechtfertigt, die Zustimmungserfordernisse für den vorläufigen Gläubigerausschuss auf den Gläubigerausschuss des Antragsverfahrens auszudehnen.264) 209 Überschneidungen ergeben sich nach den vorstehenden grundsätzlichen Ausführungen bei einer Betriebsstilllegung. Diese erfordert gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO sowohl die Zustimmung des Insolvenzgerichts wie auch die Zustimmung des vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 158 InsO. Ohne Zustimmung des Gerichts darf der Betrieb nicht stillgelegt werden.265) Ohne Zustimmung des Gläubigerausschusses ist die Stilllegung möglich, aber haftungsbegründend.266)

___________ 262) Vgl. Aufstellung bei Graeber, in: FS Runkel, S. 63, 68 ff. 263) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 24. 264) So auch Frind, ZIP 2012, 1380, 1382, der in § 160 InsO eine spezielle Ausformung des § 69 InsO sieht. 265) Vallender, in: Uhlenbruck, InsO, § 22 Rz. 25. 266) Onusseit, in: KPB, InsO, § 158 Rz. 8 f.

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss VI.

Recht zur Stellungnahme bei Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 270 Abs. 3 InsO

Nach § 270 Abs. 3 Satz 1 InsO ist der vorläufige Gläubigerausschuss vor der Entschei- 210 dung über den Antrag auf Eigenverwaltung anzuhören. Der Gesetzgeber sieht bei der Entscheidung über die Eigenverwaltung eine Parallelität zur Entscheidung über die Einsetzung des vorläufigen Insolvenzverwalters. In beiden Fragestellungen sollen die Gläubiger möglichst frühzeitig einbezogen werden, um „der Gläubigerautonomie effektiv Geltung zu verschaffen“.267) 1.

Anhörungspflicht

Voraussetzung für die Anhörungspflicht ist, dass ein vorläufiger Gläubigerausschuss be- 211 stellt wurde. Die Norm des § 270 Abs. 3 InsO enthält keine Verpflichtung, einen Gläubigerausschuss einzusetzen.268) Dies bestimmt sich vielmehr nach §§ 22a, 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO.269) Ein eingesetzter Ausschuss – ob obligatorischer Ausschuss, Antragsausschuss oder fakultativer Ausschuss – ist aber anzuhören.270) Zu differenzieren ist zunächst im Hinblick auf den Zeitpunkt der Anhörung. Nach der 212 gesetzlichen Regelung ist der Gläubigerausschuss zum Antrag auf Eigenverwaltung, über den mit Verfahrenseröffnung zu entscheiden ist, anzuhören. Der notwendige Zeitpunkt der Anhörung ist damit vor der Eröffnungsentscheidung. Für das Eröffnungsverfahren sieht der Wortlaut des § 270a InsO keine Anhörung über 213 die im Antragsverfahren anzuordnenden bzw. nicht anzuordnenden Sicherungsmaßnahmen vor. Die erste Weichenstellung in Richtung Eigenverwaltung fällt aber bereits unmittelbar nach Insolvenzantragstellung, wenn das Gericht gemäß § 270a InsO keinen vorläufigen starken oder schwachen Insolvenzverwalter, sondern einen vorläufigen Sachwalter bestellt. Eine erste Anhörung kann damit aus dem vorgenannten Gesichtspunkt allerdings auch bereits mit der Anhörung zur Auswahl des vorläufigen Sachwalters verbunden werden.271) Sie muss damit verbunden werden, wenn das Gericht eine vorläufige Eigenverwaltung ablehnen will. Ein einstimmiges Votum für eine Eigenverwaltung entsprechend § 270 Abs. 3 Satz 2 InsO erzeugt auch für das Eröffnungsverfahren Bindungswirkung für das Gericht, weil es nicht durch die Ablehnung der Eigenverwaltung und Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters vollendete Tatsachen entgegen dem Ausschussvotum – welches das Gericht später binden würde – schaffen darf. Hat der Ausschuss auf diese erste Anhörung hin kein einstimmiges Votum für die Eigenverwaltung abgegeben, ist eine abschließende Anhörung unmittelbar vor Verfahrenseröffnung vorzunehmen, die die Erkenntnisse des Antragsverfahrens mit einbeziehen kann. Eine bestimmte Form der Anhörung ist nicht vorgeschrieben. Sie kann mündlich oder 214 schriftlich – auch per Telefax – erfolgen. Da das Gericht über die innere Organisation des Ausschusses keine Kenntnis hat, bedeutet Anhörung die Aufforderung an alle Mitglieder des Ausschusses, sich in ihrer Gesamtheit durch Beschluss zu äußern. Nachdem die Eröffnung des Verfahrens regelmäßig zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgen soll, wird ___________ 267) 268) 269) 270)

Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39 und Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1814. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39. Abweichend Obermüller, ZInsO 2012, 18, 24, der dem fakultativen Ausschuss keine Rechte einräumen will; dagegen Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses z. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 33: Nennung von § 21 Abs. 2 Nr. 1a. 271) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39.

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§9

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

das Gericht dem Ausschuss hierfür eine Frist setzen. Diese kann wesentlich länger bemessen sein als die Frist zur Stellungnahme der Auswahl des vorläufigen Sachwalters. 215 Gemäß § 270 Abs. 3 Halbs. 2 InsO ist eine Ausnahme für die Anhörungspflicht normiert für den Fall, dass dies offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt. Es muss für das Gericht mithin die Situation bestehen, dass ohne die sofortige Anordnung der Eigenverwaltung kurzfristig ein Schaden entsteht. Es ist zu prüfen, welche nachteiligen Veränderungen entstehen können, wenn zunächst die Anhörung erfolgt, bevor die Eigenverwaltung angeordnet wird. Wird der Antrag auf Eigenverwaltung mit dem Insolvenzantrag gestellt, sind Fallgestaltungen, die zu einer Ausnahme von der Anhörungspflicht führen, kaum denkbar.272) Die Vorschrift kann allerdings Bedeutung erlangen, wenn das Gericht unmittelbar nach Antragstellung die Eigenverwaltung ablehnen und einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen will. 2.

Stellungnahme des Gläubigerausschusses

216 Die Stellungnahme des Gläubigerausschusses erfolgt durch Beschluss, der in einer Gläubigerausschusssitzung zu fassen ist, zu der unter Angabe der Tagesordnung ordnungsgemäß zu laden ist, es sei denn, es handelt sich um eine Vollversammlung (siehe Rz. 182). 217 Inhaltlich hat der Gläubigerausschuss sein Votum zur Anordnung der Eigenverwaltung abzugeben. Neben dem Antrag des Schuldners ist für die Anordnung der Eigenverwaltung wesentliche Voraussetzung, dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Diese Nicht-Nachteiligkeit für die Gläubiger wird bei einstimmigem Beschluss des Ausschusses fingiert. Vor diesem Hintergrund muss sich der Ausschuss zwingend mit der Frage auseinandersetzen, ob Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sind. Zur Absicherung der eigenen Entscheidung wird der Ausschuss Entscheidungsgrundlagen und Abwägungen dokumentieren, zumal eine Fehlentscheidung (Befürwortung der Eigenverwaltung, obwohl nachteilige Umstände dem Ausschuss bekannt sind oder hätten bekannt sein müssen) eine Haftung der Ausschussmitglieder begründet.273) 218 Soweit einzelne Mitglieder oder der Ausschuss insgesamt gegen die Anordnung sind, ist das Gericht an diesen die Eigenverwaltung ablehnenden Beschluss nicht gebunden. Um eine Ablehnung der Eigenverwaltung durch das Gericht zu erreichen, muss der Ausschuss in der Begründung seines ablehnenden Beschlusses konkrete Umstände darlegen, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Allein der unbegründet ablehnende Beschluss des Ausschusses ist für sich kein nachteiliger Umstand.274) Ein Nachteil für die Gläubiger kann es aber sein, wenn wesentliche Beteiligte den Sanierungsprozess unter der bisherigen Führung nicht unterstützen275) oder dem Gläubigerausschuss im Antragsverfahren kein Zahlenwerk und keine Planrechnungen für die Unternehmenssanierung vorgelegt wurden.276) 219 Wie sich aus der Formulierung von § 270 Abs. 3 Satz 1 InsO ergibt, ist der Gläubigerausschuss nicht verpflichtet, eine Stellungnahme abzugeben.

___________ 272) 273) 274) 275) 276)

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Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1814. Kübler, in: KPB, InsO, § 71 Rz. 26. AG Köln v. 1.7.2013 – 72 IN 211/13, ZIP 2013, 1390. AG Köln v. 1.7.2013 – 72 IN 211/13, ZIP 2013, 1390. AG Köln v. 1.6.2012 – 73 IN 125/12, ZInsO 2012, 353.

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss 3.

Auswirkungen für die gerichtliche Entscheidung bei Zustimmung zur Eigenverwaltung

Nach Maßgabe des § 270 Abs. 3 Satz 2 InsO gilt bei wirksamem einstimmigen Beschluss 220 des Gläubigerausschusses für die Anordnung der Eigenverwaltung diese nicht als nachteilig für die Gläubiger. Das Vorliegen der Anordnungsvoraussetzung gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO wird damit fingiert und gilt als erfüllt. Das Gericht hat diese Voraussetzung nicht mehr zu prüfen, sondern als gegeben zu unterstellen.277) Dem Antrag des Schuldners ist stattzugeben. Spricht sich der Gläubigerausschuss nur durch Mehrheitsbeschluss für die Eigenverwal- 221 tung aus, entfaltet dies für das Gericht keine Bindungswirkung. Vielmehr hat es in eigener Zuständigkeit das Vorliegen der Voraussetzung des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu prüfen.278) Im Rahmen seiner Entscheidung muss es aber den Beschluss des Ausschusses und v. a. die darin enthaltenen Erwägungen berücksichtigen, wie es jede Stellungnahme von Gläubigern einzubeziehen hat.279) Insbesondere aus den Voten der ablehnenden Mitglieder ergeben sich ggf. Umstände, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen führt. 4.

Auswirkungen für die gerichtliche Entscheidung bei Ablehnung der Eigenverwaltung

Eine ablehnende Entscheidung des Gläubigerausschusses – unabhängig ob einstimmig 222 oder mehrheitlich – ist für das Gericht nicht bindend.280) Das Gericht wird sich in diesem Fall aber eingehend mit den Gründen für die Ablehnung auseinandersetzen müssen. Die vom Gläubigerausschuss dargelegten Umstände, die eine nachteilige Wirkung für die Gläubiger erwarten lassen, sind zu würdigen. VII. Besonderheiten beim Schutzschirmverfahren Das Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO ist kein eigenständiges Sanierungsverfahren, 223 sondern eine besondere Form des Eröffnungsverfahrens, speziell der vorläufigen Eigenverwaltung.281) In Bezug auf die Mitwirkung des Gläubigerausschusses gelten damit zunächst einmal die allgemeinen Regeln, soweit nicht § 270b InsO Besonderheiten vorsieht. 1.

Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses

Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen wird durch § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO einge- 224 schränkt.282) Die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO ist ausdrücklich zugelassen. Problematisch ist, ob durch § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO auch die Einsetzung eines obliga- 225 torischen Gläubigerausschusses bzw. eines Antragsausschusses gemäß § 22a InsO suspendiert ist. Explizit verwiesen wird auf § 22a InsO beim Schutzschirmverfahren nicht. Daher wird teilweise die Einsetzung eines obligatorischen Ausschusses oder eines Antragsausschusses abgelehnt.283) In der Folge würde dies aber bedeuten, dass durch den Antrag auf ein „Schutzschirmverfahren“ die sonst zwingende Mitwirkung des Gläubiger___________ 277) 278) 279) 280) 281) 282) 283)

Begr. z. RegE-ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39. Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1814. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 41. Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1814. Desch, BB 2011, 841. Desch, BB 2011, 841, 842. Frind, ZIP 2012, 1380, 1384; dagegen wie hier: Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270b Rz. 10.

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§9

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnungsverfahren

ausschusses ausgehebelt werden könnte, weil im Eröffnungsverfahren dann kein Ausschuss einzusetzen ist und nach Eröffnung keine Einsetzungspflicht mehr besteht. Die Nichtanwendung von § 22a InsO beim Schutzschirmverfahren würde damit zu einem Wertungswiderspruch führen. Gerade die Eigenverwaltung sieht in § 270 Abs. 3 InsO die besondere Mitwirkung des Gläubigerausschusses vor. Die Entscheidung über die Eigenverwaltung wird vom Gesetzgeber in Parallelität zur Verwalterauswahl gesehen,284) so dass die gleichen Regelungsmechanismen für den obligatorischen Ausschuss und den Antragsausschuss anzuwenden sind. Andernfalls würde es zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO kommen, die der grundsätzlich angestrebten Gläubigerbeteiligung im Verfahren zuwiderläuft. 226 Die Norm des § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO schränkt daher nur die Anwendung von § 21 InsO ein. § 22a InsO ist im Schutzschirmverfahren anzuwenden.285) 2.

Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Bestellung des vorläufigen Sachwalters

227 Im Schutzschirmverfahren ist ein vorläufiger Sachwalter gemäß §§ 270b Abs. 2 Satz 2 i. V. m. 270a Abs. 1 InsO zu bestellen. Für dessen Bestellung finden über § 274 InsO die Vorschriften der § 56 und § 56a InsO Anwendung. Entsprechend dieser Verweisungskette wäre der vorläufige Gläubigerausschuss vor der Bestellung des vorläufigen Sachwalters anzuhören und könnte gemäß § 56a InsO mitwirken.286) Gemäß § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO hat das Gericht aber den vom Schuldner vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalter zu bestellen, wenn er nicht offensichtlich für die Übernahme des Amtes ungeeignet ist. Die Frage ist mithin, ob die Schuldner- oder die Gläubigermitwirkung hier vorrangig sein soll. Da der vorläufige Gläubigerausschuss gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO mit einfacher Mehrheit die Aufhebung des Schutzschirmverfahrens beantragen kann, wird daraus gefolgert, dass er auch für die Bestellung des vorläufigen Sachwalters anzuhören sei.287) Dieser Ansicht ist nicht zu folgen.288) Wesentlicher Unterschied zum „normalen“ Antrag auf Eigenverwaltung ist, dass der Schuldner „seinen“ vorläufigen Sachwalter mitbringen kann. Gerade dies soll einen Anreiz schaffen, frühzeitig Antrag zu stellen und die Sanierung einzuleiten.289) Dem würde es zuwiderlaufen, wenn der Gläubigerausschuss Einfluss auf die Wahl des vorläufigen Sachwalters hätte bzw. für den Schuldner bei Einleitung des Verfahrens eine solche Unsicherheit bestünde. Der „mitgebrachte“ Sachwalter ist ein so wesentliches Element des Schutzschirmverfahrens, dass – wenn der Ausschuss später auf die Auswahl der Person des vorläufigen Sachwalters Einfluss nehmen will – er dazu die Aufhebung des Schutzschirmverfahrens zu beantragen hat und sodann im „normalen“ Eröffnungsverfahren bei Eigenverwaltung einen (einstimmigen) Vorschlag machen kann. 3.

Antrag auf Aufhebung des Schutzschirmverfahrens

228 Der vorläufige Gläubigerausschuss kann gemäß § 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO die Aufhebung des „Schutzschirmverfahrens“ beantragen. Es genügt hierfür ein wirksamer Beschluss mit der Kopfmehrheit gemäß § 72 InsO. Eine Begründung für den Aufhebungsantrag hat der Gläubigerausschuss nicht abzugeben. Der Gläubigerausschuss hat den Antrag schriftlich ___________ 284) 285) 286) 287)

Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39. Im Ergebnis ebenso: Pape, in: KPB, InsO, § 270b Rz. 70. Rendels, INDat-Report 08/2011, 44, 47. Rendels, mit dem problematischen Vorschlag, die Kollision dadurch zu lösen, dass das Gericht § 22a Abs. 3 InsO anwenden soll, INDat-Report 08/2011, 44, 47. 288) So auch: Ehlers, BB 2013, 259, 262. 289) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 40.

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§9

Vorläufiger Gläubigerausschuss

durch Einreichung des entsprechenden Beschlusses beim Insolvenzgericht zu stellen. Liegt ein wirksamer Beschluss vor, hat das Gericht die Anordnung gemäß § 270b Abs. 1 InsO aufzuheben. Fraglich ist, ob der Gläubigerausschuss die Pflicht hat, einen Antrag auf Aufhebung des 229 Schutzschirmverfahrens zu stellen. Eine solche Pflicht wird teilweise bereits dann angenommen, wenn nach Einleitung des Schutzschirmverfahrens Zahlungsunfähigkeit eintritt. Dies ist als zu weitgehend abzulehnen. Der Ausschuss hat allgemein die Pflicht, den Schuldner zu überwachen und die Interessen der Gläubiger zu wahren. Aus dieser allgemeinen Pflicht und aus dem Regelungszusammenhang der § 270b Abs. 4 und § 270 Abs. 2 InsO ergibt sich damit eine Pflicht zum Antrag auf Aufhebung nur dann, wenn die Sanierung offensichtlich aussichtslos geworden ist oder nachteilige Umstände für die Gläubiger bekannt werden oder hätten erkannt werden müssen. Nach Aufhebung der Anordnung gelten entweder die Vorschriften für ein Eröffnungs- 230 verfahren bei Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO oder sogar für ein allgemeines Eröffnungsverfahren gemäß §§ 21 ff. InsO. Dies hat zunächst zur Konsequenz, dass der Gläubigerausschuss in seinem Antrag auf Aufhebung des Schutzschirmverfahrens dazu Stellung nehmen sollte, ob die Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Zu der Streitfrage, ob mit der Aufhebung der Anordnung gemäß § 270b Abs. 1 InsO 231 gleichzeitig auch der vom Schuldner mitgebrachte vorläufige Sachwalter abberufen ist oder das Gericht diesen nur abberufen kann,290) muss hier nicht Stellung genommen werden. Der Gläubigerausschuss sollte in jedem Fall i. R. des Antrags dazu Stellung nehmen, ob der bisherige Sachwalter beibehalten werden kann.

___________ 290) Desch, BB 2011, 841, 844.

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B. Eröffnetes Verfahren § 10 Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung I.

Anordnung der Eigenverwaltung und Bestellung des Sachwalters ................ 1 1. Gericht.......................................................... 1 1.1 Förmliche Entscheidung................. 1 1.2 Bestellung eines Sachwalters........... 8 2. Gläubigerautonomie .................................. 18 2.1 Insolvenzverwaltung oder Eigenverwaltung ............................ 18 2.2 Abwahl und Neuwahl ................... 21 II. Anordnungsvoraussetzungen ................ 24 1. Schuldnerantrag ......................................... 24 2. Keine entgegenstehenden Umstände ...... 31 2.1 Regel-Ausnahme-Verhältnis......... 31 2.2 Einstimmige Unterstützung durch den vorläufigen Gläubigerausschuss ....................... 38 2.3 Nachteile........................................ 44 2.4 Beurteilungsgrundlage .................. 53 2.4.1 Konkrete Umstände...................... 53 2.4.2 Umfang der Ermittlungen ............ 59 2.5 Fallgruppen und Faktoren für und gegen die Eigenverwaltung ..................................... 65 2.5.1 Verfahrensziel und Verfahrenseinleitung ....................................... 65

2.5.2

Unternehmensstruktur und Branche .......................................... 69 2.5.3 Kompetenz, Zuverlässigkeit und Vertrauen der Beteiligten ...... 75 3. Begründung ................................................ 80 4. Rechtsmittel ............................................... 82 4.1 Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde .................................... 82 4.2 Außerordentliche Rechtsbehelfe ................................ 84 III. Nachträgliche Anordnung ...................... 90 1. Sinn und Zweck ......................................... 90 2. Voraussetzungen........................................ 91 2.1 Antrag der ersten Gläubigerversammlung.................................. 91 2.2 Zustimmung des Schuldners zur Anordnung der Eigenverwaltung .................................... 97 3. Verfahren.................................................. 100 4. Bestellung eines Sachwalters ................... 104 5. Rechtsfolgen............................................. 105 6. Rechtsmittel ............................................. 107

Literatur: Beck’scher Onlinekommentar ZPO, hrsg. v. Vorwerk/Wolf, Stand: 15.6.2014 (zit.: Bearbeiter, in: BeckOK-ZPO); Brinkmann/Zipperer, Die Eigenverwaltung nach dem ESUG aus Sicht von Wissenschaft und Praxis, ZIP 2011, 1337; Dietrich, Die Eigenverwaltung als Sanierungsweg nach dem neuen Insolvenzrecht, 2002; Frind, Vorschläge für Musterbeschlüsse des Insolvenzgerichtes in regelhaft gem. InsO-ESUG vorkommenden Verfahrenssituationen, ZInsO 2012, 386; Frind, Die Praxis fragt, „ESUG“ antwortet nicht, ZInsO 2011, 2249; Frind, Problemanalyse zu geplanten Neuregelungen des Plan- und Eigenverwaltungsverfahrens nebst Insolvenzstatistik, ZInsO 2011, 656; Graf-Schlicker, Gefährdet die Eigenverwaltung die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters?, in: Festschrift für Hans-Peter Kirchhof, 2003, S. 135; Hofmann, Die Eigenverwaltung insolventer Kapitalgesellschaften im Konflikt zwischen Gesetzeszweck und Insolvenzpraxis, ZIP 2007, 260; Hölzle, Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren nach ESUG – Herausforderungen für die Praxis, ZIP 2012, 158; Obermüller, Das ESUG und seine Auswirkungen auf das Bankgeschäft, ZInsO 2011, 1809; Pape, Gläubiger- und Schuldneranträge im Regelinsolvenzverfahren – aktuelle Rechtsanwendungsprobleme, ZInsO 2011, 2154; Münchener Kommentar zur InsO, Bd. 3, hrsg. v. Kirchhof/Lwowski/Stürner, 2. Aufl., 2008; Paulus, Die Insolvenz als Sanierungschance – ein Plädoyer, ZGR 2005, 309; Sußner, Widerruf der Anwaltszulassung wegen Vermögensverfalls bei Eigenverwaltung, VIA 2011, 76; Vallender, Eigenverwaltung im Spannungsfeld zwischen Schuldner- und Gläubigerautonomie, WM 1998, 2129; Wehdeking/ Smid, Soll die Anordnung der Eigenverwaltung voraussetzen, dass der Schuldner dem Insolvenzgericht einen „pre-packaged“ Insolvenzplan vorlegt?, ZInsO 2010, 1713; Wuschek, Eigenverwaltung gewinnt an Bedeutung, ZInsO 2012, 110.

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Neußner/Flöther

Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung I.

Anordnung der Eigenverwaltung und Bestellung des Sachwalters

1.

Gericht

1.1

Förmliche Entscheidung

§ 10

Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat das Gericht gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO 1 nun erstmals auch förmlich über den Eigenverwaltungsantrag zu entscheiden. Dies gilt auch dann, wenn die vorläufige Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren gemäß § 270a InsO oder im Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO vom Gericht zugelassen worden war. Ordnet das Gericht die Eigenverwaltung an, bleibt der Schuldner auch im eröffneten Verfahren unter der Aufsicht eines Sachwalters verwaltungs- und verfügungsbefugt. Umstritten ist, ob auch eine Ablehnung der Eigenverwaltung erst im Eröffnungsbeschluss 2 erfolgen kann1) oder ob ein isolierter Beschluss auch schon vor der Entscheidung über die Eröffnung ergehen kann.2) Diese Frage stellt sich nach dem neuen Recht umso mehr, da das Gericht nunmehr schon für die Zeit des Vorverfahrens über die Zulassung der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO entscheiden muss. Nach seinem Wortlaut regelt § 270 Abs. 1 InsO nur die Anordnung der Eigenverwaltung, 3 die zwingend im Eröffnungsbeschluss zu erfolgen hat, nicht dagegen die Zurückweisung. Diese kann daher jedenfalls auch in einem isolierten Beschluss getroffen werden. Zum Teil wird ein gesonderter Zurückweisungsbeschluss in der Literatur auch ausdrücklich empfohlen.3) Gegen eine zeitlich vorgezogene Entscheidung spricht nach neuem Recht allerdings, dass 4 für die Zeit des Eröffnungsverfahrens bei Eigenverwaltungsanträgen mit den §§ 270a, 270b InsO eigenständige Regelungen getroffen wurden. Die Verfahrensabschnitte sollten daher auch klar getrennt bleiben. Einer förmlichen Entscheidung über die Zulassung oder Abweisung des Eigenverwaltungsantrags bedarf es erst im Zeitpunkt des Eintritts der allgemeinen Wirkungen der Verfahrenseröffnung nach §§ 80 ff. InsO. Zu beachten ist hierbei auch, dass die förmliche Entscheidung nicht mit Rechtsmitteln angreifbar ist, was auch einer erneuten Antragstellung entgegenstehen dürfte. Es sollte daher regelmäßig zunächst bei der Entscheidung über Sicherungsmaßnahmen nach § 270a InsO bleiben und die endgültige Entscheidung erst aufgrund der im Eröffnungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse getroffen werden. Auch wenn man eine vorzeitige Abweisung für grundsätzlich zulässig hält, kann sie aber 5 jedenfalls nicht allein in der Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung gesehen werden. Die Entscheidung gemäß § 270a InsO ist sowohl dogmatisch als auch nach ihrem Zweck eine Entscheidung über Sicherungsmaßnahmen. Da die Abstandnahme von einer vorläufigen Insolvenzverwaltung in § 270a Abs. 1 InsO zudem lediglich als „Sollregelung“ formuliert ist, kann aus ihrer Anordnung auch nicht zwingend auf eine Ablehnung der Eigenverwaltung geschlossen werden. Eine Ablehnung für das eröffnete Verfahren würde in jedem Fall eines gesonderten Beschlusses bedürfen, der gemäß § 270 Abs. 4 InsO auch zu begründen wäre. Hält der Schuldner trotz negativer „Vorentscheidung“ für das Eröffnungsverfahren gemäß 6 § 270a InsO an seinem Ziel der Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren fest, wird es in aller Regel schwierig sein, die anfänglichen Vorbehalte des Gerichts und ggf. auch diejenigen der Gläubiger während der Dauer des Eröffnungsverfahrens noch auszuräumen, da er sich neben einem vorläufigen Verwalter nur schwer noch „bewähren“ kann. ___________ 1) 2) 3)

Huhn, Eigenverwaltung, Rz. 393 – 423. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270 Rz. 20. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 30.

Neußner

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§ 10

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

7 Der Schuldner muss einen neuen Antrag stellen, wenn dieser nicht zurückgewiesen, sondern von ihm selbst im Eröffnungsverfahren zunächst wieder zurückgenommen wurde.4) Allein das Schweigen des Schuldners auf einen Hinweis nach § 270a Abs. 2 InsO oder auf die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung kann allerdings nicht als Rücknahme verstanden oder ausgelegt werden.5) 1.2

Bestellung eines Sachwalters

8 Lässt das Gericht die Eigenverwaltung zu, ist notwendiger weiterer Inhalt des Eröffnungsbeschlusses die Bestellung eines Sachwalters für das eröffnete Verfahren, § 270c i. V. m. § 27 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 2 InsO. Für die Person und die Auswahl des Sachwalters gelten über die Verweisung in § 274 Abs. 1 InsO auf die §§ 56 und 56a InsO die neuen Regeln zur Bestellung des Insolvenzverwalters, insbesondere das Vorschlagsrecht des Schuldners sowie die frühzeitigere Einbindung der Gläubiger über einen vorläufigen Gläubigerausschuss, § 21 Abs. 1 Nr. 1a, § 22a InsO (siehe ausführlich § 7 Rz. 10 ff. sowie § 9 Rz. 156 ff.). 9 Die Personalentscheidung ist jedoch in aller Regel schon mit der Auswahl und Bestellung des vorläufigen Sachwalters gefallen. Die durch das ESUG konkretisierten Anforderungen an die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters sowie den gestärkten Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl hatte das Gericht über § 270a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 274 Abs. 1, §§ 56, 56a InsO schon bei der Zulassung der vorläufigen Eigenverwaltung unter der Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters zu beachten. Hier liegt auch der eigentliche Anwendungsbereich der Neuregelungen, da der Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren typischerweise eine vorläufige Eigenverwaltung mit vorläufigem Sachwalter vorausgehen wird.6) Regelmäßig liegt eine Kontinuität in der Person im Interesse der Beteiligten, um Reibungsverluste und Verzögerungen zu verhindern, so dass der vorläufige Sachwalter auch zum Sachwalter im eröffneten Verfahren bestellt wird.7) 10 Da es sich aber doch um zwei getrennte Ämter und zwei getrennte Entscheidungen handelt, kann sich insbesondere für den Schuldner die Frage nach einer auch rechtlichen Bindung des Gerichts bzw. des vorläufigen Gläubigerausschusses an die frühere Entscheidung zur Person stellen. Hier muss zwischen dem Vorverfahren in vorläufiger Eigenverwaltung nach § 270a InsO und dem Sanierungsvorbereitungsverfahren nach § 270b InsO unterschieden werden. 11 Hat der vorläufige Gläubigerausschuss im Eröffnungsverfahren die Person des (vorläufigen) Sachwalters durch einstimmigen Beschluss gemäß §§ 270a, 274, 56a Abs. 2 oder 3 InsO bestimmt, ist das Gericht an diese Entscheidung grundsätzlich auch noch bei Verfahrenseröffnung gebunden. Es gelten dieselben Vorschriften für die Mitwirkung der Gläubiger und die Rechtswirkung für das Gericht in Bezug auf die Auswahl des vorläufigen Sachwalters und des Sachwalters für das eröffnete Verfahren. Einer wiederholten Mitwirkung und Entscheidung der Gläubigerausschussmitglieder bedarf es grundsätzlich nicht (ausführlich § 9 Rz. 201 ff.).8) 12 Fraglich ist, ob auch der vorläufige Gläubigerausschuss selbst an sein früheres Votum gebunden bleibt oder ob er nun eine andere Person mit grundsätzlich bindender Wirkung ___________ 4) 5) 6) 7) 8)

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BGH v. 15.1.2004 – IX ZB 197/03, ZIP 2004, 425, dazu EWiR 2004, 923 (Ferslev). Landfermann, in: HK-InsO, § 13 Rz. 15 – zum Insolvenzantrag. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 37. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 37. BT-Drucks. 17/5712, S. 26; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, §§ 56, 56a Rz. 48; Lind, in: Ahrens/ Gehrlein/Ringsmeier, FAKomm-InsR, § 56a InsO Rz. 4; Ries, in: K. Schmidt, InsO, § 56a Rz. 7.

Neußner

Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung

§ 10

für das Gericht als Sachwalter für das eröffnete Verfahren vorschlagen kann. Hierfür könnte sprechen, dass es sich um unterschiedliche Ämter handelt und zum anderen § 56a InsO sowohl auf die Auswahl des Sachwalters Anwendung findet gemäß § 274 Abs. 1 InsO als auch auf die des vorläufigen Sachwalters über die weitere Verweisung in § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO. Der vorläufige Gläubigerausschuss wird seinen Vorschlag zu Verfahrensbeginn wohl auch selten bewusst zunächst nur auf das Amt des vorläufigen Sachwalters beschränken. Wie § 56a Abs. 2 und 3 InsO deutlich machen, soll einem vorläufigen Gläubigerausschuss in jedem Fall bei oder zumindest kurzfristig nach Insolvenzantragstellung die Gelegenheit gegeben werden, über die Person des vorläufigen Sachwalters durch einstimmigen Beschluss verbindlich zu entscheiden. Konnten die Gläubiger aufgrund besonderer Eilbedürftigkeit zunächst nicht vom Gericht eingebunden werden, steht es dem vorläufigen Gläubigerausschuss frei, in seiner ersten Sitzung einstimmig eine andere geeignete Person zum vorläufigen Sachwalter zu bestimmen, § 56a Abs. 3 InsO. An dieser Stelle bzw. bei diesem Amt hat die frühe Gläubigereinbindung auch ihre eigentliche Bedeutung.9) Umgekehrt muss es aber auch mit diesem bindenden Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses sein Bewenden haben. Könnte der vorläufige Gläubigerausschuss bei der Besetzung des Amtes des Sachwalters für das eröffnete Verfahren nun nochmals eine andere Person gemäß § 56a Abs. 2 InsO mit Bindungswirkung bestimmen, würde ihm quasi eine weitere „Abwahlmöglichkeit“ eingeräumt.10) Gegen eine solche Auswechslung spricht auch die notwendige Unabhängigkeit des vorläufigen Sachwalters bei seiner Amtsführung. Diese wäre gefährdet, wenn der vorläufige Gläubigerausschuss für das eröffnete Verfahren ohne sachlichen Grund von seiner früheren Entscheidung abrücken könnte. Der Gesetzgeber hat diese Problematik wohl nicht im Blick gehabt. Wenn er jedoch schon eine erneute Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses vor der Eröffnung nicht zwingend für erforderlich hält, wird er wohl erst recht nicht von einer zweiten bindenden Ab- und Neuwahl ausgegangen sein bzw. im Gegenteil davon, dass die Beibehaltung der der Person die verfahrensdienlichste und damit auch im Gläubigerinteresse liegende Entscheidung ist.11) Die Interessen der Gläubiger an der Bestellung eines geeigneten Sachwalters sowie die 13 Gläubigerautonomie sind auch im Falle der grundsätzlichen Bindung an die frühere Entscheidung gewahrt. Zum einen würde die Bindung nach dem Rechtsgedanken des § 59 Abs. 1 Satz 2 InsO entfallen, wenn der vorläufige Gläubigerausschuss einen wichtigen Grund für den Wechsel in der Person vorbringen kann. Weiter muss auch das Gericht einen einstimmig vorgeschlagenen Sachwalter dann nicht bestellen, wenn dieser für das Amt nach den allgemeinen Vorschriften nicht geeignet ist, § 56a Abs. 2 i. V. m. § 56 InsO. Hier sind jedoch strenge Maßstäbe anzulegen. Hatte das Insolvenzgericht zunächst keine Bedenken gegen die Eignung der vorgeschlagenen Person, können nur nachträglich bekannt gewordene konkrete Umstände eine Ablehnung rechtfertigen. Die Ablehnung muss im Eröffnungsbeschluss – ohne Namensnennung – begründet werden, § 27 Abs. 2 Nr. 5 InsO. Ohne Angabe von Gründen kann allein die Gläubigerversammlung nachfolgend im Berichtstermin eine andere Person zum Sachwalter bestimmen, § 274 Abs. 1, § 57 InsO. Andere Regeln gelten dagegen im Falle eines vorgeschalteten Sanierungsvorbereitungs- 14 verfahrens. Ein Vorteil des Schutzschirmverfahrens besteht darin, dass der Schuldner seinen vorläufigen Sachwalter „mitbringen“ kann, § 270b Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO. Das Gericht kann von dem Vorschlag des Schuldners nur dann abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist (siehe ausführlich § 8 Rz. 89 f.). Der vorläufige Gläubigerausschuss wird, anders als bei der vorläufigen Ei___________ 9) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 56a Rz. 48. 10) A. A. Lüke, in: KPB, InsO, § 56a Rz. 21. 11) BT-Drucks. 17/5712, S. 26.

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§ 10

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

genverwaltung nach § 270a InsO, in die Auswahl zunächst nicht einbezogen. Er kann die Gläubigerinteressen im Sanierungsvorbereitungsverfahren nur insoweit wahrnehmen, als er mit Mehrheitsbeschluss gemäß § 270 Abs. 3 Nr. 2 InsO die Aufhebung des Verfahrens insgesamt verlangen kann. 15 Für den Übergang in das eröffnete Verfahren stellt der Gesetzgeber ausdrücklich klar, dass der vom Schuldner mitgebrachte vorläufige Sachwalter nicht zwangsläufig auch zum Sachwalter im eröffneten Verfahren bestellt werden muss.12) An dieser Stelle greifen vielmehr die allgemeinen Vorschriften über die Auswahl des Sachwalters und damit insbesondere auch die Neuregelungen zur Einbindung des vorläufigen Gläubigerausschusses in diese „Personalentscheidung“, § 274 Abs. 1, §§ 56, 56a InsO. Der vorläufige Gläubigerausschuss ist somit gemäß § 56a Abs. 1 InsO anzuhören. Er kann von seinem Vorschlagsrecht nach § 56a Abs. 1 InsO Gebrauch machen oder weitergehend durch einstimmigen Beschluss dem Gericht – und dem Schuldner – eine geeignete Person als Sachwalter für das eröffnete Verfahren vorgeben, § 274 Abs. 1 i. V. m. § 56a Abs. 2 InsO. Obgleich die Gesetzesbegründung ausdrücklich nur auf das Vorschlagsrecht nach § 56a Abs. 1 InsO und nicht auch auf das Bestimmungsrecht verweist, ist § 56a Abs. 2 InsO doch im Gesetzestext nicht ausdrücklich von der Verweisung ausgenommen. Damit kann der vorläufige Gläubigerausschuss das Gericht insbesondere auch durch einstimmigen Beschluss dahin gehend binden, eine andere geeignete Person als den vom Schuldner mitgebrachten vorläufigen Sachwalter nunmehr für das eröffnete Verfahren zum Sachwalter zu bestellen.13) 16 Da eine Auswechslung der Verantwortlichen regelmäßig zu Zeitverzögerungen und Reibungsverlusten führt, wird zwar im Regelfall die Personenidentität auch im Interesse der Gläubiger und des Gerichts liegen. Auf der anderen Seite begründen allein diese typischerweise mit einem Wechsel einhergehenden Nachteile keine Umstände in der Person des Vorgeschlagenen, die eine fehlende Eignung als Sachwalter i. S. von § 56a Abs. 2 InsO und damit eine Ablehnung der Bindung des Gerichts tragen könnten. 17 Bei der Wahrnehmung des Rechts, den Sachwalter im Schutzschirmverfahren selbst zu bestimmen, ist daher sowohl im Hinblick auf die Aufhebungsbefugnis nach § 270b Abs. 3 Nr. 2 InsO wie auch mit Blick auf die nachfolgende Auswahl des Sachwalters bei Verfahrenseröffnung unbedingt darauf zu achten, dass die Person auch das Vertrauen der Gläubiger genießt. Unterstützt der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig die Wahl des Schuldners, kann dieser umgekehrt sicher sein, dass der vorläufige Sachwalter auch im eröffneten Verfahren zum Sachwalter bestellt werden wird. Das letzte Wort hat allerdings auch hier die Gläubigerversammlung im Berichtstermin, § 57 InsO. 2.

Gläubigerautonomie

2.1

Insolvenzverwaltung oder Eigenverwaltung

18 Die an die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 InsO bzw. an eine einstimmige Unterstützung des vorläufigen Gläubigerausschusses gebundene Entscheidung des Gerichts über den Eigenverwaltungsantrag kann allerdings auch nur eine vorläufige sein. Auch mit der Anordnung der Eigenverwaltung im Eröffnungsbeschluss ist der Schuldner noch nicht endgültig im sicheren Hafen.14) 19 Es bleibt auch nach der Stärkung der Gläubigerautonomie durch die Mitwirkung eines vorläufigen Gläubigerausschusses schon zu Beginn des Verfahrens dabei, dass die Gläubiger___________ 12) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 62. 13) So auch AG Stendal v. 31.8.2012 – 7 IN 164/12, ZIP 2012, 1875, das den Vorgeschlagenen allerdings mangels Unabhängigkeit für ungeeignet hielt. 14) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 223.

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Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung

§ 10

versammlung die gerichtliche Entscheidung im eröffneten Verfahren – ohne Angabe von Gründen und ohne Überprüfungsmöglichkeit (siehe ausführlich § 17 Rz. 4 ff.)15) – korrigieren kann, §§ 272, 271 InsO.16) Auch diese nicht überprüfbare Letztentscheidungsbefugnis aller Gläubiger ist Ausfluss der Gläubigerautonomie.17) Dem Schuldner darf damit nicht nur am Vertrauen der Gläubigerausschussmitglieder gelegen sein, er muss auch die Gläubigerversammlung überzeugen. Bei der Benennung von Gläubigerausschussmitgliedern muss daher unbedingt darauf geachtet werden, dass die Vorgeschlagenen auch tatsächlich das Vertrauen der von ihnen repräsentierten Gläubigergruppen genießen. Auf jeden Fall bewirkt die Entscheidung des vorläufigen Gläubigerausschusses bzw. des 20 Insolvenzgerichts aber eine nicht nur psychologische, sondern auch rechtliche Weichenstellung im Hinblick auf die nachfolgende Abstimmung der Gläubigerversammlung. Erforderlich ist nach neuem Recht sowohl für die nachträgliche Aufhebung als auch für eine nachträgliche Anordnung gemäß §§ 272, 271 InsO neben der Summenmehrheit zusätzlich auch eine Kopfmehrheit der abstimmenden Gläubiger. Wenige Großgläubiger oder eine geschickt agierende Kleingläubigergruppe können daher ihre Sonderinteressen nicht mehr so einfach gegen die Anordnungsvoraussetzungen des § 270 InsO bzw. gegen das gemeinschaftliche Interesse der Gläubiger durchsetzen (siehe hierzu kritisch § 17 Rz. 8).18) 2.2

Abwahl und Neuwahl

Trägt die Gläubigerversammlung die Entscheidung des Gerichts zu Gunsten der Eigen- 21 verwaltung mit, kann sie immer noch über die Person des Sachwalters neu entscheiden gemäß § 274 Abs. 1 i. V. m. § 57 InsO. Eine Auswechslung ist allerdings nur in der ersten Gläubigerversammlung und auch nur mit Summen- und Kopfmehrheit der Anwesenden möglich. Typischerweise ist der Berichtstermin die erste Gläubigerversammlung. Zwingend ist dies allerdings nicht. Das Gericht muss vielmehr eine frühere erste Gläubigerversammlung zum Zwecke der Ab- und Neuwahl einberufen, wenn dies nach § 75 InsO beantragt wird. Insbesondere kann sich der Gläubigerausschuss nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu einem solchen Antrag veranlasst sehen, wenn das Gericht einem einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Person des Sachwalters nicht gefolgt ist.19) Eines sachlichen Grundes bedarf es für eine Ab- und Neuwahl nicht. Die Entscheidung ist vielmehr Ausdruck der Gläubigerautonomie und gerichtlich nicht überprüfbar.20) Insbesondere kann nicht gemäß § 78 InsO vorgebracht werden, dass sie dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger widerspricht.21) Auch an dieser Stelle ändert sich nichts durch die Einbindung eines vorläufigen Gläubiger- 22 ausschusses im Vorverfahren.22) Hat dieser dem Gericht den (vorläufigen) Sachwalter durch einstimmigen Beschluss vorgegeben, ist die Gläubigerversammlung daran nicht gebunden. Auch wenn die Interessen aller Gläubiger im Gläubigerausschuss vertreten sein sollen gemäß § 67 Abs. 2 InsO, handelt sich doch um zwei unabhängige Organe der Gläu___________ BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622, dazu EWiR 2011, 651 (Bähr). Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 62. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 62. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 62. LG Stendal v. 22.10.2012 – 25 T 184/12, ZIP 2012, 2168; hierzu Hofmann, EWiR 2012, 729 f. BGH v. 8.1.2009 – IX ZB 161/07, NZI 2009, 246; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 57 Rz. 13. 21) BGH v. 17.7.2003 – IX ZB 530/02, ZIP 2003, 1613; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 57 Rz. 14. 22) So ausdrücklich Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 61, 62 – für das vorgeschaltete Sanierungsvorbereitungsverfahren. 15) 16) 17) 18) 19) 20)

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§ 10

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

bigerautonomie, denen jeweils eigene Mitwirkungsbefugnisse zustehen und die mit unterschiedlichen Mehrheiten beschließen. Der Gesetzgeber hat die frühere Einbeziehung der Gläubiger über einen vorläufigen Gläubigerausschuss nicht zum Anlass genommen, das Mitwirkungsrecht der Gläubigerversammlung einzuschränken. Dies erscheint auch insoweit konsequent, als die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 22a Abs. 2 InsO vom Schuldner mitgebracht oder vom Gericht bestimmt werden und, anders als die Mitglieder des endgültigen Gläubigerausschusses gemäß § 68 InsO, nicht durch die Gläubigerversammlung legitimiert sind. 23 In der Praxis werden dennoch die Weichen auch in Bezug auf die Person des Sachwalters durch eine einstimmige Entscheidung des Gläubigerausschusses und die gerichtliche Bestellung in der Regel gestellt sein. Zum einen bedarf eine Korrektur auch hier der doppelten Mehrheit, zum anderen wird der Gläubigerversammlung im Falle der weiteren Zulassung der Eigenverwaltung nicht an einer Verzögerung des Verfahrens und Reibungsverlusten gelegen sein. Eine Entscheidung für eine andere Person wird wohl eher im Falle der gleichzeitigen Entscheidung auch gegen die Eigenverwaltung zu erwarten sein. Dennoch sollte der Schuldner bei seinem Vorschlag der Gläubigerausschussmitglieder, wie bereits ausgeführt, unbedingt darauf achten, dass diese auch das Vertrauen der Gesamtheit der Gläubiger genießen. II.

Anordnungsvoraussetzungen

1.

Schuldnerantrag

24 Voraussetzung für die Anordnung der Eigenverwaltung ist in formeller Hinsicht nur noch ein entsprechender Antrag des Schuldners, vgl. § 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO, wie er vorne unter § 6 Rz. 98 ff. ausführlich dargestellt wurde. Von Amts wegen, auf Antrag eines Gläubigers oder des vorläufigen Gläubigerausschusses kann die Eigenverwaltung dagegen nicht angeordnet werden. 25 Lediglich im eröffneten Verfahren kann die Eigenverwaltung nach dem neu gefassten § 271 Satz 1 InsO nun auch ohne vorherigen, vom Gericht abgelehnten Schuldnerantrag nachträglich angeordnet werden.23) Voraussetzung ist aber auch hier, dass der Schuldner einem solchen Antrag der Gläubigerversammlung auf nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung zustimmt. Praktische Bedeutung wird dieser nachträglichen Anordnungsmöglichkeit wohl kaum zukommen. 26 Entfallen ist § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO a. F., der im Falle eines Fremdantrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Zustimmung des Gläubigers zum Eigenverwaltungsantrag des Schuldners verlangte. Der Gesetzgeber hat damit dem Gläubigerantrag das absolute Blockadepotenzial genommen.24) Dennoch sollte schon als vertrauensbildende Maßnahme nach wie vor die Einleitung des Insolvenzverfahrens durch den Schuldner angestrebt werden. 27 Zur Anordnungsvoraussetzung hat dagegen auch das ESUG einen Eigenantrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht aufgewertet. Der insoweit unverändert gebliebene § 270 InsO wie auch der neue § 270a InsO verlangen, anders als § 270b InsO, ausdrücklich nur einen Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung, nicht dagegen einen Eröffnungsantrag des Schuldners (siehe hierzu ausführlich § 6 Rz. 23 ff.).25) 28 Dennoch wird ein Eigenantrag häufig schon zur Wahrung der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO erforderlich, in jedem Fall aber als Indiz für die Eignung und Vertrauens___________ 23) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 62. 24) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 57 f. 25) Pape, ZInsO 2011, 2154, 2157; a. A. wohl Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260.

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Neußner

Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung

§ 10

würdigkeit des Schuldners wichtig sein. Die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens schon bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist in jedem Fall gemäß § 18 Abs. 1 InsO an einen Eigenantrag gebunden. Nach § 270 Abs. 1 InsO kann der Eigenverwaltungsantrag bis zur Entscheidung des Gerichts 29 über die Verfahrenseröffnung gestellt bzw. nachgeholt werden.26) In der Praxis sollte er jedoch schon deshalb mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden werden, um eine vorläufiger Eigenverwaltung schon im Vorverfahren nach den neuen §§ 270a oder 270b InsO und damit eine wichtige Weichenstellung für das eröffnete Verfahren zu erreichen. In Bezug auf das Antragsrecht, Vertretungsfragen, Inhalt, Begründung und Anlagen etc. wird 30 auf die Ausführungen zu den Anordnungsvoraussetzungen im Eröffnungsverfahren in § 6 Rz. 98 ff. verwiesen. 2.

Keine entgegenstehenden Umstände

2.1

Regel-Ausnahme-Verhältnis

Neben den formellen wurden v. a. auch die materiellen Voraussetzungen der Eigenverwal- 31 tung neu geregelt.27) Der Gesetzgeber kehrt mit der Neuregelung in § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO zur ursprünglichen Formulierung im Regierungsentwurf der InsO zurück.28) Nachdem grundsätzliche Vorbehalte gegen das Rechtsinstitut der Eigenverwaltung in der „Erprobungsphase“ ausgeräumt wurden, konnten nun auch die bei Einführung noch für notwendig gehaltenen Verschärfungen gestrichen werden. Anordnungsvoraussetzung ist nun nicht mehr, dass nach den Umständen zu erwarten ist, die Anordnung werde nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen. Vielmehr kann der Antrag nach neuem Recht nur noch dann abgelehnt werden, wenn tat- 32 sächlich konkrete Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird.29) Der Anordnung darf nicht allein entgegenstehen, dass jeder ex-ante-Betrachtung ein Risiko immanent ist.30) Sind Umstände, die Nachteile erwarten lassen, nicht bekannt, hat der Schuldner einen Anspruch auf Anordnung der Eigenverwaltung.31) Ein Anordnungsermessen hat das Gericht dann nicht.32) Unklarheiten über mögliche Nachteile dürfen nicht mehr zu Lasten des Schuldners gehen.33) Für die Erfolgsaussichten eines zulässigen Eigenverwaltungsantrags ist diese „Umstellung“ deshalb von großer Bedeutung, weil die Anordnung bei einer gut vorbereiteten Einleitung des Verfahrens und einem „planmäßig“ verlaufenen vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren der Regelfall sein sollte. Den Interessen der Gläubiger tragen die Vorschriften zur Aufgabenverteilung zwischen 33 Eigenverwalter und Sachwalters sowie zur Korrektur- und Ergänzung des Beschlusses durch die Gläubigerversammlung ausreichend Rechnung. ___________ 26) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 7; Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 75; weitergehend Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 9 – bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Eröffnungsantrag. 27) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 57. 28) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 58. 29) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 58. 30) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 15. 31) Pape, ZInsO 2011, 2154, 2157; Haarmeyer, in: PK-HWF, InsO, Stand: 1.3.2012, § 270 Rz. 9. 32) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14. 33) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 58; Pape, ZInsO 2011, 2154, 2156; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260; Hölzle, ZIP 2012, 158, 159.

Neußner

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§ 10

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

34 Der Schuldner steht während des gesamten Verfahrens unter der Aufsicht eines Sachwalters, §§ 270c, 274 InsO. Insbesondere bei Unternehmensfortführung hat dieser gemäß § 275 Abs. 1 InsO im Innenverhältnis bei der Begründung von Masseverbindlichkeiten mitzuwirken. Eine sehr starke Position und Überwachung kann sich der Sachwalter zudem verschaffen, indem er verlangt, dass alle eingehenden Gelder nur vom ihm entgegengenommen und auch Zahlungen nur von ihm geleistet werden, § 275 Abs. 2 InsO. 35 Weiterhin ist die Entscheidung des Gerichts, wie bereits ausgeführt, keine endgültige. Schon in der ersten Gläubigerversammlung kann sie, ohne Angabe von Gründen, von den Gläubigern wieder aufgehoben werden, § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Zudem kann auch bei fortbestehender Eigenverwaltung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners gemäß § 277 Abs. 1 InsO auf Antrag der Gläubigerversammlung eingeschränkt werden. Auch hierfür bedarf es keiner Begründung. 36 Dagegen kann nicht schon im Eröffnungsbeschluss die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners von Amts wegen durch eine Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte nach § 270 InsO beschränkt werden.34) Daran hat der Gesetzgeber auch i. R. des ESUG nichts geändert und insbesondere auch nicht die Möglichkeit einer Anordnung im Eröffnungsbeschluss auf Antrag des vorläufigen Gläubigerausschusses aufgenommen. Auch die Kassenführung kann das Gericht nicht von Amts wegen dem Sachwalter übertragen. Die Übernahme hat vielmehr gemäß § 275 Abs. 2 InsO der Sachwalter zu verlangen.35) 37 Bedauerlicherweise hat der Gesetzgeber allerdings nicht im Zusammenhang mit der Neuregelung und Herabsetzung der Anordnungsvoraussetzungen auch den Rechtsweg gegen Entscheidungen des Gerichts eröffnet (siehe Rz. 82 ff.).36) Insoweit kann die Stärkung der Eigenverwaltung tatsächlich als halbherzig bezeichnet werden.37) Soweit möglich sollte daher versucht werden, über die Entscheidungskompetenz eines vorläufigen Gläubigerausschusses Rechtssicherheit in Bezug auf die gerichtliche Anordnung im Eröffnungsbeschluss herzustellen. 2.2

Einstimmige Unterstützung durch den vorläufigen Gläubigerausschuss

38 Die Anordnung der Eigenverwaltung gilt dann nicht als nachteilig für die Gläubiger, wenn der vorläufige Gläubigerausschuss sie einstimmig unterstützt, § 270 Abs. 3 Satz 3 InsO. Das Gericht hat in diesem Fall zu unterstellen, dass die Anordnung der Eigenverwaltung nicht zu Nachteilen für die Gläubiger führt, d. h. die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO gegeben sind.38) Liegt ein zulässiger Antrag des Schuldners vor, muss die Eigenverwaltung entsprechend der Gläubigerentscheidung vom Gericht angeordnet werden. Dem Gericht ist eine eigene Beurteilung und abweichende Entscheidung versagt. 39 Ein bloßer Mehrheitsbeschluss für oder auch gegen die Eigenverwaltung bindet das Gericht dagegen nicht.39) Dasselbe gilt auch für einen einstimmigen ablehnenden Beschluss.40) Das Gericht hat in diesen Fällen die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO eigenständig ___________ 34) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 277 Rz. 3; Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 50 ff.; Landfermann, in: HK-InsO, § 277 Rz. 4; Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 277 Rz. 4; a. A. zum alten Recht AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02 (Babcock Borsig AG), ZIP 2002, 1636. 35) Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 50. 36) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 58. 37) Pape, ZInsO 2011, 2154, 2157. 38) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 58. 39) Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1814. 40) Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1814; AG Köln v. 1.7.2013 – 72 IN 211/13, ZIP 2013, 1390.

386

Neußner

Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung

§ 10

zu prüfen. In diesem Rahmen hat die die Begründung des Gläubigerausschusses bzw. wichtiger Gläubiger selbstverständlich Bedeutung.41) Von einer Einbindung des vorläufigen Gläubigerausschusses kann das Gericht nur dann 40 absehen, wenn dies offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt, § 270 Abs. 3 Satz 1 InsO. Einer Anhörung unmittelbar vor Eröffnung des Verfahrens, also während des Vorverfahrens, kann eine Eilbedürftigkeit aber praktisch kaum gegenstehen. Auch wenn die Anhörung systematisch in § 270 Abs. 3 InsO und nicht in § 270a InsO 41 geregelt ist, geht der Gesetzgeber selbst in der Gesetzesbegründung davon aus, dass sie regelmäßig schon bei der Entscheidung über die vorläufige Eigenverwaltung und über die Person des vorläufigen Sachwalters erfolgen wird.42) Damit kann sich die Frage stellen, ob der vorläufige Gläubigerausschuss an sein früheres Votum gebunden ist oder ob er noch ein zweites Mal und nun insbesondere auch gegen die Eigenverwaltung stimmen kann (siehe ausführlich § 9 Rz. 213). Für die Bindung eines Beschlusses zu Gunsten der Eigenverwaltung könnte zwar sprechen, 42 dass der Schuldner einer gewissen Planungssicherheit und Kontinuität bedarf und auch nicht „erpressbar“ sein darf. Auf der einen Seite muss der Gläubigerausschuss seine Entscheidung zumindest dann ändern können, wenn er aufgrund neuer Erkenntnisquellen im Verlauf des Vorverfahrens nun Nachteile für die Gläubiger erwartet. Die besseren Gründe sprechen daher für die erneute Beschlussfassung des vorläufigen Gläubigerausschusses für das eröffnete Verfahren. Ist dieser Beschluss dann nicht mehr bindend zu Gunsten der Eigenverwaltung, hat das Gericht diese zwar nicht zwingend abzulehnen. Bei seiner eigenen Entscheidung nach § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO wird das Gericht aber in jedem Falle die Begründung des vorläufigen Gläubigerausschusses beachten. Endgültig im sicheren Hafen ist der Schuldner allerdings auch im Falle der Unterstützung 43 der Eigenverwaltung durch den vorläufigen Gläubigerausschuss insoweit nicht, als zwar der Richter, nicht aber die Gläubigerversammlung an das einstimmige zustimmende Votum gebunden ist (ausführlich zur nachträglichen Aufhebung § 17 Rz. 4 ff.). 2.3

Nachteile

Dem Antrag des Schuldners ist zu entsprechen, wenn durch die Eigenverwaltung keine 44 Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sind. Auch wenn die Eigenverwaltung den Interessen des Schuldners an einer Sanierung oder Restrukturierung unter eigener Verantwortung dient, ist sie keine eigene Verfahrensart. Wird sie im Regelinsolvenzverfahren zugelassen, muss sie sich gemäß § 1 Satz 1 InsO in erster Linie am Gläubigerinteresse ausrichten.43) In Kombination mit einem Insolvenzplanverfahren steht es den Beteiligten zwar grund- 45 sätzlich frei, das Verfahrensziel sowie Art und Weise der Befriedigung im konkreten Fall selbst zu bestimmen, vgl. § 1 Satz 1 InsO a. E. Allerdings ist auch hier zu beachtet, dass ein Zurückbleiben hinter der im Regelverfahren zu erwartenden Gläubigerbefriedigung nur im Falle eines echten Konsenses möglich ist, nicht dagegen in einem Mehrheitsverfahren unangreifbar erzwungen werden kann. So kann die Zustimmung einer Abstimmungsgruppe über das Obstruktionsverbots des § 245 InsO gemäß Absatz 1 Nr. 1 nur dann fingiert werden, wenn die Gläubiger dieser Gruppe durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne einen Plan stünden (siehe zum Obstruktionsverbot ___________ 41) AG Köln v. 1.7.2013 – 72 IN 211/13, ZIP 2013, 1390. 42) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 58, 59. 43) BGH v. 7.12.2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249, 250, dazu EWiR 2007, 249 (Bähr/Landry); Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 32; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 2.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

ausführlich § 41). Einzelne, in ihrer Gruppe überstimmte Gläubiger genießen über § 251 und § 253 InsO umfassenden Schutz.44) 46 Da § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO von „Gläubigern“ und nicht nur von „Insolvenzgläubigern“ spricht, sind auch die Interessen von Absonderungsberechtigten zu berücksichtigen, die nicht gleichzeitig persönliche Gläubiger und damit Insolvenzgläubiger sind, § 52 Satz 1 InsO. Die Rechtsstellung der Aussonderungsberechtigten sowie der Massegläubiger spricht dagegen eher gegen eine Einbeziehung auch deren Interessen.45) Die Rechte der Aussonderungsberechtigten werden gemäß § 47 Satz 2 InsO grundsätzlich durch das Insolvenzverfahren nicht beschränkt. Auch die Forderungen der Massegläubiger sind gemäß § 53 InsO grundsätzlich genauso zu befriedigen wie außerhalb der Insolvenz. Sie werden zudem typischerweise erst nach Eröffnung begründet, § 55 Abs. 1 InsO. Für die Nichtberücksichtigung dieser Gläubigergruppen spricht auch ein Gleichlauf mit dem Planverfahren. Hier nennt § 217 InsO ausdrücklich nur die Insolvenzgläubiger sowie die Absonderungsberechtigten als beteiligte Gläubigergruppen. 47 Ein besseres Verfahrensergebnis als im Verfahren mit Fremdverwalter oder sonstige Vorteile durch die Eigenverwaltung verlangt § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO dagegen nicht. Einzelne Vorteile der Eigenverwaltung, insbesondere die Nutzung der Kenntnisse, der Erfahrungen sowie des Vertrauens des Schuldners oder seines Managements sowie Kostengründe können jedoch i. R. der Prognose bzw. Abwägung gegen eine Benachteiligung der Gläubiger und damit für die Eigenverwaltung sprechen.46) Sie können zudem einzelne Nachteile in der Gesamtbetrachtung ausgleichen.47) 48 Anders als in § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO a. F. wird die Verzögerung des Verfahrens nicht mehr beispielhaft als Nachteil genannt. Dass dem Zeitumstand damit grundsätzlich keine Bedeutung mehr zukommen kann, ist der Gesetzesbegründung allerdings auch nicht zu entnehmen.48) Auf der anderen Seite ist gerade in Bezug auf die Dauer eines Insolvenzverfahrens eine Prognose schwer und zudem müsste sich die Erwartung einer Verzögerung auch wiederum aus konkreten Umständen ableiten. Gerade Planverfahren haben jedoch in der Vergangenheit gezeigt, dass das Verfahren wesentlich schneller abgeschlossen werden kann. Zweckmäßig ist es daher, einen Insolvenzplan möglichst bereits vor der Verfahrenseinleitung, spätestens aber im Vorverfahren vorzubereiten, damit ein zügiges Voranschreiten im eröffneten Verfahren in Aussicht gestellt werden und auch schon eine konkrete Zeitschiene bekannt gegeben werden kann. 49 Im Zusammenhang mit der Prognose der Verfahrensdauer steht auch die Frage, welche Bedeutung einer voraussichtlich ablehnenden Entscheidung der Gläubigerversammlung zur Eigenverwaltung zukommt. Die Gefahr einer Verfahrensverzögerung konnte sich nach altem Recht dann aufdrängen, wenn absehbar war, dass die Gläubigerversammlung die vom Gericht zunächst angeordnete Eigenverwaltung wieder aufheben lassen wird, z. B. weil Großgläubiger ihr ablehnend gegenüber standen.49) Hier ist nach neuem Recht jedoch zu beachten, dass aus der Äußerung einzelner Gläubiger nicht mehr ohne weiteres auf das Beschlussergebnis in der Gläubigerversammlung geschlossen werden kann, nachdem die ___________ 44) Zur Zulässigkeit und zum Prüfungsumfang einer sofortigen Beschwerde BGH v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14, ZIP 2014, 1442. 45) A. A. Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 260; Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 14. 46) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14. 47) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14. 48) AG Hamburg v. 15.7.2013 – 67e IN 108/13, ZIP 2013, 1684 – keine sachliche Änderung; Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 270 Rz. 10; a. A. Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 115; Ringstmeier, in: Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 270 InsO Rz. 12. 49) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14.

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Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung

§ 10

Summenmehrheit um eine Kopfmehrheit ergänzt wurde. Es ist daher künftig an dieser Stelle Zurückhaltung geboten, da die Vorentscheidung des Gerichts oder des vorläufigen Gläubigerausschusses gerade durch die neue Summen- und Kopfmehrheit einen gewissen Bestandsschutz erfahren sollte.50) Nach wie vor können dagegen ablehnende Äußerungen wesentlicher Gläubiger i. R. der 50 Prognose dann eine Rolle spielen, wenn ihre Mitwirkung für die Erreichung des Verfahrensziels unbedingt notwendig wäre.51) Darüber hinaus darf nicht sachlich begründeten Vorbehalten einzelner Gläubiger dagegen keine Bedeutung zukommen.52) Vor Verfahrenseröffnung nimmt der vorläufige Gläubigerausschuss die Gläubigerinteressen wahr. Im eröffneten Verfahren kann ein Einzelgläubiger die Aufhebung der Eigenverwaltung nach dem geänderten § 272 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 InsO nur noch beantragen, wenn er glaubhaft machen kann, dass ihm durch die Eigenverwaltung erhebliche Nachteile drohen. Dennoch sollten Vorbehalte einzelner Gläubiger gegen eine Eigenverwaltung möglichst i. R. der Vorbereitung des Verfahrens ermittelt und die Kommunikation mit diesen gesucht werden. Da das Gläubigerinteresse in erster Linie auf eine bestmögliche Befriedigung gerichtet ist, ist 51 auch das Verfahrensergebnis für die Gläubiger bei Fremd- und Eigenverwaltung zu prognostizieren. Hier kann ein bis zur Eröffnung ausgearbeiteter Insolvenzplan Informationen liefern. Die bloße Unsicherheit in Bezug auf die Realisierbarkeit des vom Schuldner angestrebten Verfahrensziels stellt keinen relevanten Nachteil dar, wenn sie ebenso im Falle einer Fremdverwaltung besteht. Zudem darf es sich nicht nur um die allgemeine Prognoseunsicherheit handeln, da Unklarheiten nach neuem Recht gerade nicht mehr zur Ablehnung der Eigenverwaltung führen dürfen.53) Bei juristischen Personen kann ein Nachteil nicht mehr allein aus einem Konflikt insolvenz- 52 rechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Kompetenzen hergeleitet werden. Das ESUG hat dieses Problem mit dem neuen § 276a InsO i. S. eines Vorrangs des Insolvenzrechts gelöst. 2.4

Beurteilungsgrundlage

2.4.1 Konkrete Umstände Nach Wortlaut und Gesetzesbegründung muss die negative Prognose auf bekannten und 53 damit konkreten Umständen beruhen, um die Ablehnung eines zulässigen Eigenverwaltungsantrags zu rechtfertigen.54) Abstrakte Vorbehalte gegen das Rechtsinstitut des debtor in possession und Befürchtungen genügen nicht.55) Der pauschalen Annahme, dass es in aller Regel ein Nachteil für die Gläubiger ist, wenn ein Schuldner, der den Eintritt der Insolvenz nicht hat vermeiden können, die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen behält,56) ist somit spätestens nach ESUG jegliche Grundlage entzogen. Eine negative Prognose kann auch nicht allein darauf gestützt werden, dass längere Zeit außergerichtliche Sanierungsversuche erfolglos unternommen wurden.57) Solange dieses gesetzeskonform ist, ist dagegen nichts einzuwenden. ___________ 50) 51) 52) 53) 54) 55) 56) 57)

Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 62. AG Köln v. 1.7.2013 – 72 IN 211/13, ZIP 2013, 1390, 1391. Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 77. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 58. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 58. Pape, ZInsO 2011, 2154, 2157. AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02 (Babcock Borsig AG), ZIP 2002, 1636, 1639. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 14; a. A. LG Bonn v. 23.7.2003 – 6 T 135/03, ZIP 2003, 1412, dazu EWiR 2003, 871 (Bork).

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§ 10

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

54 In erster Linie wird es nunmehr bei der Entscheidung für das eröffnete Verfahren auf die Erfahrungen des Gerichts, der Gläubiger sowie des vorläufigen Sachwalters mit dem Schuldner und seinem Management bzw. den Beratern im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren ankommen. Nach wie vor von Bedeutung bleibt aber auch das Verhalten des Schuldners bzw. seines Managements in der Krise, soweit daraus Schlüsse für die Eignung zur Verfahrensabwicklung in Eigenverwaltung und die Vertrauenswürdigkeit gezogen werden können. Mit dieser Einschränkung können hier einige der in den § 17 und § 18 VerglO zum Vergleichsverfahren noch ausdrücklich benannten Ablehnungsgründe weiterhin Geltung beanspruchen. Auch die in § 290 InsO normierten Gründe für eine Versagung der Restschuldbefreiung können ggf. herangezogen werden. 55 Zu Lasten des Schuldnerantrags gehen alle Tatsachen, die auf seine fehlende persönliche und/oder fachliche Eignung schließen lassen. Soll der Schuldner als Eigenverwalter das Unternehmen fortführen, können auch die für Geschäftsführer in § 6 GmbHG normierten Disqualifizierungsgründe eine Orientierung bieten. In Betracht kommen hier insbesondere Verurteilungen oder Ermittlungen wegen Insolvenzdelikten oder Vorteilsgewährungen an einzelne Gläubiger vor Antragstellung. Will sich der Schuldner bzw. seine Geschäftsleiter durch die Eigenverwaltung lediglich einer drohenden haftungsrechtlichen Inanspruchnahme wegen eines Fehlverhaltens in der Krise entziehen, wird dies zu einer negativen Prognose führen. Umstände in der Person eines Geschäftsleiters können jedoch dann nicht mehr relevant sein für die Prognose, wenn dieser vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens ausgewechselt wurde. 56 Weiterhin darf die Frage der fachlichen Kompetenz nicht allein an den persönlichen Fähigkeiten des Schuldners bzw. seines Managements festgemacht werden, wenn diese auch im Verfahren von professionellen Beratern mit Sanierungs-, Restrukturierungs- und Insolvenz-Know-how begleitet werden.58) 57 Gegen die Eignung des Schuldners zur weitere Verwaltung und Verwertung der Masse sprechen v. a. auch eine fehlende oder mangelhafte Buchführung sowie eine generell nicht transparente Dokumentation von Geschäftsvorfällen.59) Im Falle einer freiberuflichen Tätigkeit kann ein Widerruf der Zulassung die Verwaltung der Masse durch den Schuldner unmöglich machen.60) 58 Vor allem aber ein greifbares unkooperatives und unprofessionelles Verhalten des Schuldners und seines Managements im Eröffnungsverfahren, insbesondere deren Nichterreichbarkeit, fehlende oder zögerliche Auskunftserteilung oder sonstige Unzuverlässigkeit, spricht gegen eine Eigenverwaltung. Einem Schuldner, der das Gericht während des gesamten Eröffnungsverfahrens nicht vom Verlauf der Betriebsfortführung unterrichtet, wird kaum Vertrauen entgegengebracht werden.61) Im vorgeschalteten Schutzschirmverfahren schlägt der Verstoß gegen die Pflicht zur Anzeige des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit nach § 270b Abs. 4 Satz 2 InsO negativ zu Buche.62) 2.4.2 Umfang der Ermittlungen 59 Im Insolvenzverfahren gilt gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO grundsätzlich der Amtsermittlungsgrundsatz. Soweit das Gesetz nicht ausnahmsweise dem Antragsteller den Nachweis oder die Glaubhaftmachung bestimmter Anordnungsvoraussetzungen aufgibt, hat somit ___________ 58) 59) 60) 61) 62)

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BAKinso Entschließung Eigenverwaltung vom 3.12.2013. Gravenbrucher Kreis, ZIP 2014, 1262, 1263. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 13. AG Hamburg v. 15.7.2013 – 67e IN 108/13, ZIP 2013, 1684. AG Hamburg v. 15.7.2013 – 67e IN 108/13, ZIP 2013, 1685.

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Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung

§ 10

das Insolvenzgericht alle erheblichen Sachverhaltsdaten von Amts wegen zu ermitteln.63) Art und Umfang der Ermittlungen stehen grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzgerichts.64) Eine Glaubhaftmachung der Anordnungsvoraussetzungen durch den Schuldner wurde 60 und wird auch künftig von § 270 InsO nicht verlangt.65) Nach bisherigem Recht musste daher das Gericht im Falle eines Eigenverwaltungsantrags gemäß § 270 Abs. 1 Nr. 3 InsO a. F. von Amts wegen festzustellen, dass weder eine Verzögerung noch sonstige Nachteile für die Gläubiger durch die Eigenverwaltung zu erwarten waren.66) Der Schuldner hatte dem Insolvenzgericht i. R. der Amtsermittlung gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 InsO die Auskünfte zu erteilen, die zur Entscheidung über den Antrag erforderlich waren bzw. Grundlage weiterer Ermittlungen sein konnten. Das Gericht durfte jedoch nicht ohne weiteres von der Zulässigkeit der Eigenverwaltung ausgehen, wenn keine Hinderungsgründe vorgetragen wurden.67) Es musste sich vielmehr auf Grundlage der Darstellung des Schuldners davon überzeugen, dass Nachteile für die Gläubiger nicht zu erwarten waren.68) Waren für das Gericht nach Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen Nachteile für die Gläubiger nicht auszuschließen, musste der Eigenverwaltungsantrag abgelehnt werden. Verbleibende Unklarheiten gingen damit zu Lasten des Schuldners.69) Nach neuem Recht hat sich zum einen das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt.70) 61 Das Gericht kann den Eigenverwaltungsantrag nur noch dann abweisen, wenn Nachteile positiv zu erwarten sind. Unklarheiten gehen somit nicht mehr zu Lasten des Schuldners.71) Auch wenn grundsätzlich nach § 5 InsO der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, werden dem Gericht ohne konkrete Hinweise keine besonderen Nachforschungen auferlegt.72) Die generelle Ablehnung der Befugnis des Gerichts, den entscheidungserheblichen Sach- 62 verhalt zu ermitteln bzw. einen Sachverständigen mit der gutachtlichen Stellungnahme zu der Frage zu beauftragen, ob Umstände bekannt sind, die Nachteile für die Gläubiger erwarten lassen, kann sich allerdings dem geänderten Wortlaut nicht entnehmen lassen.73) Ob bzw. in welchem Umfang das Gericht hier in eine Ermittlung des Sachverhalts ein- 63 steigt, wird ganz wesentlich von der Vorbereitung des Verfahrens und der Information durch den Schuldner während des Eröffnungsverfahrens abhängen.74) Begründet der Schuldner den Eigenverwaltungsantrag nicht oder nicht nachvollziehbar, wird das Gericht ___________ 63) Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 5 Rz. 11 und 1; Kexel, in: Graf-Schlicker, InsO, § 5 Rz. 4. 64) Kexel, in: Graf-Schlicker, InsO, § 5 Rz. 5. 65) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 13; dennoch wurde zum Teil eine Begründung und Darlegung der Umstände verlangt, die darauf schließen lassen, dass die Eigenverwaltung nicht zu Nachteilen führen wird, so Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 81 ff. und 92 ff. m. w. N. 66) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 13; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 99 ff. 67) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 95. 68) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 95. 69) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 9. 70) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 223; Pape, ZInsO 2011, 2154, 2156; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260; Hölzle, ZIP 2012, 158, 159. 71) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 223; Pape, ZInsO 2011, 2154, 2156; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2260; Hölzle, ZIP 2012, 158, 159. 72) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 223; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 11; Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 116 f. 73) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 11; Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 18; Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 117; a. A. wohl Hölzle, ZIP 2012, 158, 159, der die Einholung eines Sachverständigengutachtens über mögliche Auswirkungen der Eigenverwaltung auf das Vermögen für nicht mehr eröffnet hält. 74) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 11.

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§ 10

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

sicherlich eine Amtsermittlung für erforderlich halten, da auch mit missbräuchlichen Antragstellungen gerechnet werden muss oder mit Anträgen von Schuldnern, die nicht in der Lage sind, ein Verfahren in Eigenverwaltung selbst abzuwickeln oder die entsprechenden Berater zu beauftragen. Hier kann auch weiterhin eine Begutachtung auf Grundlage der festzustellenden Ursachen der Insolvenz unverzichtbar sein.75) Ist kein vorläufiger Gläubigerausschuss im Eröffnungsverfahren eingesetzt, können weiter die wichtigsten Gläubiger gehört werden.76) Die Informationen bzw. Haltung wesentlicher Gläubiger wird im Übrigen wohl die typische Erkenntnisquelle des Gerichts sein. 64 Ist das Verfahren dagegen professionell vorbereitet und auch die notwendige Kompetenz i. R. der Verfahrensabwicklung sicher- und im vorläufigen Verfahren unter Beweis gestellt, sollten weitere Ermittlungen dagegen in der Regel nicht veranlasst sein, wenn sich auch die wesentlichen Gläubiger positiv äußern. Bei einer frühzeitigen Antragstellung und nachvollziehbaren Begründung des Eigenverwaltungsantrags zur Flankierung einer angestrebten Restrukturierung im Planverfahren dürfte vielmehr im Regelfall davon auszugehen sein, dass der Schuldner dazu geeignet ist, bis zur Entscheidung der ersten Gläubigerversammlung die Eigenverwaltung zu führen.77) 2.5

Fallgruppen und Faktoren für und gegen die Eigenverwaltung

2.5.1 Verfahrensziel und Verfahrenseinleitung 65 Auch wenn das Rechtsinstitut der Eigenverwaltung – anders als das US-amerikanische Vorbild des debtor in possession – kraft Gesetzes nicht auf die Reorganisation im Insolvenzplanverfahren beschränkt ist,78) wird diese Kombination doch den in der Praxis aussichtsreichsten Fall darstellen.79) Der Schuldner kann dem Gericht hier durch einen Prepackaged Plan oder eine zumindest vorangeschrittene Planausarbeitung und -abstimmung mit wesentlichen Gläubigern eine belastbare Beurteilungsgrundlage liefern.80) Die zum darstellenden Teil des Insolvenzplans gemäß § 220 Abs. 1 und 2 InsO notwendigen Ausarbeitungen zu den Grundlagen und Auswirkungen des Plans sowie insbesondere auch die aufzustellende Vergleichsrechnung liefern gleichzeitig die für die Prognose nach § 270 Abs. 1 Nr. 2 InsO wichtigen Informationen. In Kleinverfahren, in denen es in erster Linie um eine zügige Entschuldung geht, kann z. B. ein Plan mit einer Mindestbefriedigungsquote vorgelegt werden.81) 66 Wird das Verfahren bereits bei erst drohender Zahlungsunfähigkeit vom Schuldner eingeleitet und hat dieser ohne Beanstandungen das Vorverfahren in vorläufiger Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO oder das Sanierungsvorbereitungsverfahren nach § 270b InsO unter der Aufsicht eines Sachwalters geführt, sollte einer Eigenverwaltung nichts entgegenstehen.82) Keine negative Bedeutung darf dem „Kippen“ der drohenden Zahlungsunfähigkeit in eine Zahlungsunfähigkeit zukommen. Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit im Verfahren ist vielmehr typisch und steht daher auch der Fortführung des Schutzschirmverfahrens ___________ 75) 76) 77) 78) 79) 80) 81) 82)

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Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14; Vallender, WM 1998, 2129, 2131. Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14. Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 223. Kritisch und für einen zumindest sachlichen Zusammenhang Wehdeking/Smid, ZInsO 2010, 1713, 1714; Frind, ZInsO 2011, 656, 659. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 1; Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 61; Paulus, ZGR 2005, 309, 316; AG Hamburg v. 18.12.2013 – 67c IN 410/13, ZIP 2014, 390. Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 61; Paulus, ZGR 2005, 309, 322; Frind, ZInsO 2012, 386, 389. Frind, ZInsO 2011, 656, 659; Wehdeking/Smid, ZInsO 2010, 1713, 1715 f. Begr. RegE BT-Drucks. 17/5712, S. 24; Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14; Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 60.

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Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung

§ 10

nicht entgegen. Allerdings kann das pflichtwidrige Unterlassen der Anzeige des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit nach § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO die Zuverlässigkeit des Schuldners in Frage stellen. Umgekehrt spricht eine Insolvenzantragstellung wegen bereits eingetretener Zahlungsun- 67 fähigkeit oder Überschuldung nicht gegen die Zulassung der Eigenverwaltung, sondern erst ein Verstoß gegen gesetzliche Pflichten, insbesondere eine offensichtliche und nicht nur kurzfristige Insolvenzverschleppung. Auch bei einer angestrebten übertragenden Sanierung kann ein Interesse an der Zulassung 68 der Eigenverwaltung bestehen, insbesondere dann, wenn ein Mitglied des Managements selbst am Erwerb des Unternehmens interessiert ist. Sie ist auch in Liquidationsverfahren nicht ausgeschlossen.83) Allerdings wird sich hier wohl regelmäßig die Frage nach der Motivation des Eigenverwaltungsantrags aufdrängen. 2.5.2 Unternehmensstruktur und Branche Gerade in Großverfahren und Konzerninsolvenzen hat sich die Eigenverwaltung bereits 69 in der Vergangenheit bewährt.84) Eine professionelle Vorbereitung und weitere Begleitung des Verfahrens durch Einbindung von Beratern wird hier die Regel sein. Der in der Vergangenheit juristischen Personen, insbesondere den AG, teilweise entgegen- 70 gebrachte Generalverdacht, dass aufgrund anonymer Strukturen in der Regel eine indizielle Vermutung dafür spreche, dass die Fortdauer der freien Verfügungsbefugnis zu einer Gefährdung der Masse führen könne, entbehrt jeder Grundlage und kann damit eine Ablehnung nicht rechtfertigen.85) Gegen eine Eigenverwaltung spricht auch nicht, dass die juristische Person schon außerhalb 71 der Krise und Insolvenz durch einen Fremdgeschäftsführer geleitet wurde.86) Die Eigenverwaltung bezweckt nicht die Verwaltung durch die Anteilsinhaber. Sie betrifft vielmehr, auch wenn sie zu Gunsten des Schuldners angeordnet wird, das jeweilige Management. Dies hat der Gesetzgeber durch den neu eingefügten § 276a InsO nochmals deutlich gemacht und der insolvenzrechtlichen Eigenverwaltung durch das Management Vorrang vor gesellschaftsrechtlichen Bindungen im Innenverhältnis eingeräumt. Die Neuregelung zum Verhältnis Gesellschafts- und Insolvenzrecht in § 276a InsO soll gerade auch für die AG Bedeutung haben, wie der Verweis des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan in insolvenzrechtliche Schranken zeigt. Das Rechtsinstitut der Eigenverwaltung soll jedoch auch im Bereich der mittleren und 72 kleinen Unternehmen gestärkt werden, um Chancen für eine Fortführung mit dem Ziel der Sanierung oder Restrukturierung im gerichtlichen Verfahren zu nutzen. Wie auch bei der Fremdverwaltung hängt die Frage der Eignung des Schuldners als Eigenverwalter davon ab, welche Aufgaben das konkrete Verfahren nach Umfang und Komplexität mit sich bringen wird. Vor allem auch bei Freiberuflern spielt die Nutzung von Kenntnissen und Erfahrungen 73 des Schuldners sowie seines Vertrauens bei den Kunden durch eine Eigenverwaltung eine ___________ 83) BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622, 1623, Rz. 10; LG Cottbus v. 17.7.2001 – 7 T 421/00, ZIP 2001, 2188. 84) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 68; a. A. zum alten Recht AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02 (Babcock Borsig AG), ZIP 2002, 1636, 1640. 85) A. A. zum Eröffnungsverfahren nach früherem Recht LG Bonn v. 23.7.2003 – 6 T 135/03, ZIP 2003, 1412, 1413. 86) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 68.

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§ 10

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

wesentliche Rolle.87) Hier ist im Falle einer Einstellung oder übertragenden Sanierung regelmäßig kein oder nur ein geringer Erlös zu erwarten. Ein Hindernis kann allerdings derzeit noch die Verwaltungspraxis und Rechtsprechung zum Verlust der Zulassung sein, soweit es nicht gelingt, diese zeitnah zurückzuerlangen.88) 74 Darüber hinaus sprechen generell auch im Unternehmensbereich Branchen, die ein Spezialwissen erfordern, für die Eigenverwaltung.89) 2.5.3 Kompetenz, Zuverlässigkeit und Vertrauen der Beteiligten 75 Der Schuldner muss die Kenntnisse und Fähigkeiten mitbringen, um ein Unternehmen auch in der schwierigen Situation einer Insolvenz weiter zu führen.90) Die außergerichtliche Nichtbewältigung der Unternehmenskrise allein lässt dabei keinen Rückschluss auf eine fehlende Eignung zur Fortführung und Restrukturierung im gerichtlichen Verfahren zu.91) Auch dass das Unternehmen durch Managementfehler in die Insolvenz geraten ist, schließt nicht zwangsläufig aus, dass der Schuldner die erforderliche Qualifikation hat, einen als notwendig erkannten Restrukturierungskurs erfolgreich umzusetzen.92) Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an.93) Ein wichtiges Indiz ist hier das Verhalten in der Krise. Auch an dieser Stelle hat daher ein frühzeitig gestellter Insolvenzantrag wegen erst drohender Zahlungsunfähigkeit Gewicht.94) Unerlässlich für das Zugestehen der erforderlichen Kompetenz und Verlässlichkeit ist jedoch in jedem Fall, dass der Schuldner eine aktuelle und aussagekräftige Buchführung vorlegen kann.95) 76 Zu beachten ist, dass der Schuldner bzw. das Management die erforderliche Sanierungsund Restrukturierungserfahrung und insbesondere auch Insolvenzexpertise nicht in Person mitbringen muss. Vor allem in Großverfahren und bei komplexen Insolvenzplänen wird die Beauftragung erfahrener und v. a. auch im Insolvenzrecht ausgewiesener Experten im Vorfeld der Antragstellung wie auch im gerichtlichen Verfahren regelmäßig unabdingbar sein.96) 77 Wesentliche Voraussetzung des Gelingens einer angestrebten Restrukturierung ist zudem, dass der Schuldner bzw. sein Management dem Gericht vertrauenswürdig und zuverlässig erscheint und v. a. auch das Vertrauen der Gläubiger genießt.97) Gläubigerschädigende Handlungen und Intransparenz im Vorfeld der Antragstellung sind daher regelmäßige K.-o.Kriterien.98) In einem solchen Fall kann es sich anbieten, die Geschäftsleitung neu zu besetzen oder zu ergänzen, insbesondere durch Personen mit guter Reputation im Bereich ___________ 87) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 66. 88) BGH v. 18.7.2011 – AnwZ (B) 28/10, BeckRS 2011, 20247; Sußner, VIA 2011, 76; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 66 m. w. N.; Paulus, ZGR 2005, 317; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 5. 89) Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1339. 90) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 4. 91) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14; wohl auch Vallender, in: Uhlenbruck, InsO, § 21 Rz. 6; a. A. LG Bonn v. 23.7.2003 – 6 T 135/03, ZIP 2003, 1412, 1413. 92) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14. 93) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14. 94) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14. 95) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14; Gravenbrucher Kreis, ZIP 2014, 1262, 1263. 96) BAKinso Entschließung Eigenverwaltung v. 3.12.2013; AG Hamburg v. 19.12.2013 – 67c IN 501/13, ZIP 2014, 487. 97) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 4. 98) BGH. v. 15.1.2004 – IX ZB 197/03, ZIP 2004, 425, 426; LG Bonn v. 23.7.2003 – 6 T 135/03, ZIP 2003, 1412, 1414; Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14.

394

Neußner

Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung

§ 10

der Sanierung, um Vertrauen zurückzugewinnen.99) Dasselbe kann gelten, wenn Managementfehler als Ursache der Krise und Insolvenz ausgemacht wurden.100) Hat das Gericht die vorläufige Eigenverwaltung bzw. das Schutzschirmverfahren zugelassen, liegt es am Schuldner bzw. seinem Management und den Beratern, die Eignung und Zuverlässigkeit durch eine regelmäßige Information des Gerichts, des vorläufigen Sachwalters und des vorläufigen Gläubigerausschusses über den Verfahrensfortgang unter Beweis zu stellen. Noch greifbarer ist eine Unzuverlässigkeit des Schuldners im Eröffnungsverfahren. Informiert der Schuldner das Gericht nicht über den Fortgang der Unternehmensfortführung oder unterlässt er die Anzeige des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit nach § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO, wird das Gericht an seiner Eignung zweifeln und Nachteile für die Gläubiger befürchten.101) Dasselbe gilt, wenn der Schuldner dem vorläufigen Gläubigerausschuss auch auf Nachfrage keine aktuellen Unternehmenszahlen zur Verfügung stellt.102) Auch wenn ein Vorteil der Eigenverwaltung typischerweise in der Nutzung der Kenntnisse 78 und Erfahrungen der Geschäftsleitung liegt, kann jedenfalls im Falle einer vom Schuldner begründeten Auswechslung oder Ergänzung des Managements die Eigenverwaltung nicht mit dem Argument der fehlenden personellen Kontinuität abgelehnt werden.103) Voraussetzung für die Eigenverwaltung ist nicht zwingend die Nutzung bisheriger Kenntnisse und Erfahrungen der Geschäftsleitung. Auch das ESUG hat diese nicht zu einer Anordnungsvoraussetzung erhoben, sondern vielmehr die Anreizwirkung einer Eigenverwaltung in den Fokus gerückt.104) Die Berufung von Insolvenzverwaltern oder in der Krise beauftragten Beratern ins 79 Management wurde vor ESUG als sog. „atypische Eigenverwaltung“ bezeichnet.105) Als unzulässige Umgehung der gesetzlichen Vorgaben zur Eignung und Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters nach § 56 InsO sowie als Aushebelung der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis wurden derartige Maßnahmen teilweise kritisch gesehen.106) Mit Hilfe der neuen gesetzlichen Vorgaben zum Vorschlagsrecht des Schuldners sowie zur Mitwirkung eines mitgebrachten vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Auswahl des Sachwalters in den §§ 56 und 56a InsO, ist es nun auch insolvenzverfahrensmäßig möglich, die Rollen planbar und konstruktiv zu besetzen. An der Praxis der Ergänzung der Geschäftsleitung durch Sanierungsexperten hat sich dennoch nichts geändert. Hiergegen ist auch nichts einzuwenden. Häufig wird ein CRO aus der Berater- bzw. Insolvenzverwalterbranche von den Gläubigern als vertrauensbildende Maßnahmen sogar gerne gesehen bzw. gewünscht. Auch aus Sicht des Beraters kann die Organstellung die Einflussnahme im Sanierungsprozess praktikabler machen als das bloße Dauerberatungsmandat. Genießt das bisherige Management nicht mehr das Vertrauen der Gläubiger und damit voraussichtlich auch nicht dasjenige des Gerichts, wird eine Eigenverwaltung ohne eine derartige Personalmaßnahme auf Organebene auch keine Aussicht auf Anordnung haben.

___________ 99) AG Köln v. 22.8.2005 – 71 IN 426/05, ZIP 2005, 1975, 1977 f., dazu zustimmend Bähr/Landry, EWiR 2006, 153, 154; Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 14; Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, vor §§ 270 bis 285 Rz. 18c; Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1339; Paulus, ZGR 2005, 309, 318. 100) Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1339. 101) AG Hamburg v. 15.7.2013 – 67e IN 108/13, ZIP 2013, 1684. 102) AG Köln v. 1.6.2012 – 73 IN 125/12, ZInsO 2013, 353. 103) Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 44 ff. 104) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 1, 28. 105) Hofmann, ZIP 2007, 260, 263. 106) AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02 (Babcock Borsig AG), ZIP 2002, 1636, 1639.

Neußner

395

§ 10 3.

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Begründung

80 Eine zu großzügige Annahme einer negativen Prognose ohne konkrete Anhaltspunkt kann ggf. auch die neu in § 270 Abs. 4 InsO aufgenommene Pflicht zur Begründung der Entscheidung und Veröffentlichung verhindern. Auch wenn sie in erster Linie die Entscheidung der Gläubigerversammlung im Berichtstermin ermöglichen soll, kann ihr doch auch eine gewisse präventive Wirkung dadurch zukommen, dass sie nochmals auf konkrete Umstände und erwartete Nachteile fokussiert. 81 Die inhaltlichen Anforderungen an die Begründung müssen sich daran orientieren, dass der Gläubigerversammlung eine eigene und in ihrem Interesse liegende Entscheidung ermöglicht sein muss. Eine nur formelhafte Begründung der Zurückweisung des Antrags kann daher auf keinen Fall genügen.107) Jedenfalls die die Entscheidung tragenden Gründe müssen dargelegt werden.108) Allerdings hat das Gericht auch datenschutzrechtliche sowie strafrechtliche Vorschriften zu beachten, insbesondere wenn die Eigenverwaltung aufgrund von in der Person des Schuldners oder seines Managements begründeten Umständen abgelehnt wird.109) 4.

Rechtsmittel

4.1

Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde

82 Der Gesetzgeber ist nach wie vor der Forderung nach einer Überprüfbarkeit der gerichtlichen Entscheidung über die Eigenverwaltung nicht nachgekommen.110) Es bleibt dabei, dass eine Beschwerde gegen die Abweisung des Eigenverwaltungsantrags mangels Zulassung im Gesetz gemäß § 6 Abs. 1 InsO nicht statthaft ist.111) Unzulässig ist umgekehrt aber auch die Beschwerde eines Gläubigers gegen die gerichtliche Anordnung der Eigenverwaltung. 83 Die Eigenverwaltung stellt auch weiterhin keine eigene Verfahrensart oder Form des Insolvenzverfahrens dar, deren Ablehnung nach § 34 InsO angegriffen werden könnte.112) Ein Rechtsschutz wird insbesondere auch nicht durch die Verbindung der Entscheidung über die Eigenverwaltung mit einer anfechtbaren Maßnahme ausgelöst.113) So lassen § 34 Abs. 1 und 2 InsO zwar die sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und gegen den Eröffnungsbeschluss zu. Obgleich die Entscheidung über die Eigenverwaltung gleichzeitig ergeht, wird sie jedoch nicht Teil derselben, sondern bleibt selbstständig und unanfechtbar.114) Überdies wäre der Schuldner gegen die Verfahrenseröffnung aber auch nur im Falle eines Fremdantrags nach § 34 Abs. 2 InsO beschwerdebefugt, mangels formeller Beschwer dagegen nicht beim Eigenantrag.115)

___________ 107) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 168, 169. Nicht richtig erscheint es dagegen, wegen des Fehlens eines Rechtsmittels geringe Anforderungen an die Begründung zu stellen, so aber Wuschek, ZInsO 2012, 110, 113. 108) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 168. 109) Frind, ZInsO 2011, 656, 660. 110) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 58. 111) LG Frankfurt/M. v. 13.1.2014 – 2-09 T 66/13, ZIP 2014, 742; zum alten Recht BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 85/05, ZIP 2007, 394; BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 10/05, ZIP 2007, 448. 112) BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 85/05, ZIP 2007, 394; BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 10/05, ZIP 2007, 448, 449. 113) BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 85/05, ZIP 2007, 394. 114) BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 85/05, ZIP 2007, 394; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 20. 115) BGH v. 17.7.2008 – IX ZB 225/07, ZIP 2008, 1793 f., dazu EWiR 2008, 723 (Voss).

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Neußner

Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung 4.2

§ 10

Außerordentliche Rechtsbehelfe

Handelt es sich somit bei der Ablehnung des Eigenverwaltungsantrags um eine Entschei- 84 dung, gegen die nach dem Gesetz kein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf zulässig ist, könnte zumindest die Gehörsrüge nach § 321a ZPO, § 4 InsO statthaft sein.116) Mit diesem außerordentlichen Rechtsbehelf kann die entscheidungserhebliche Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör gerügt werden, § 321a Abs. 1 Nr. 2 ZPO.117) Nach Art. 103 Abs. 1 GG sind die Gerichte verpflichtet, das Vorbringen der Partei zur 85 Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen.118) Für die Entscheidung über den Eigenverwaltungsantrag bedeutet dies, dass dem Schuldner insbesondere Gelegenheit gegeben werden muss, sich zu Gläubigervorbringen, z. B. in einer vorsorglich beim Insolvenzgericht hinterlegten Schutzschrift, zu äußern. Seine Ausführungen müssen i. R. der Prognose nach § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO zudem auch beachtet werden. Benennt er Zeugen, um negatives Vorbringen zu widerlegen, muss ihm diese Möglichkeit eingeräumt werden. Die Rüge muss innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach Kenntnis der Verletzung 86 rechtlichen Gehörs erhoben werden, § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Ein Verstoß gegen die Anhörungs- oder Beachtungspflicht kann v. a. aus der Begründung des Abweisungsbeschlusses ersichtlich werden, wobei zu beachten ist, dass das Gericht in seiner Begründung der Ablehnung der Eigenverwaltung grundsätzlich nicht zum gesamten Vortrag inhaltlich Stellung nehmen muss.119) Obgleich nach den in § 321a Abs. 4 ZPO normierten Voraussetzungen nichts gegen die 87 Statthaftigkeit einer Anhörungsrüge auch gegen die Ablehnung des Eigenverwaltungsantrags spricht, ist jedoch nicht auszuschließen, dass die Gerichte ihre Zulässigkeit mit der Begründung verneinen, dass die getroffene Entscheidung nur eine vorläufige ist und endgültig erst bzw. noch nachfolgend die Gläubigerversammlung entscheidet. Aus früheren Entscheidungen des BGH könnte hier unter Umständen geschlossen werden, dass die Möglichkeit einer Korrektur der gerichtlichen Entscheidung im Wege der Gläubigerautonomie eine nochmalige gerichtliche Überprüfung überflüssig macht.120) Auch wenn diese Argumentation schon deshalb angreifbar erscheint, weil der gericht- 88 lichen Vorentscheidung gerade im Hinblick auf die nachfolgende Gläubigerentscheidung eine erhebliche psychologische und rechtliche Wirkung i. S. einer Weichenstellung zukommt, muss doch in Bezug auf die Erfolgsaussichten einer Anhörungsrüge beachtet werden, dass diese nicht den Zugang zu einer höheren Instanz eröffnet. Vielmehr entscheidet das Insolvenzgericht selbst, und zwar wiederum durch unanfechtbaren Beschluss, § 321a Abs. 4 ZPO. Wird der Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör vom Ausgangsgericht auf die Gehörsrüge hin nicht beseitigt, bleibt nur noch die Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht.121)

___________ 116) Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 60; Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 179. 117) Vorwerk/Wolf, in: BeckOK-ZPO, § 321a Rz. 13; nach a. A. auch Verstoß gegen einzelgesetzliche Anhörungspflicht, Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 321a Rz. 3a. 118) BGH v. 20.1.2010 – IX ZB 59/08, BeckRS 2010, 03333. 119) BGH v. 20.1.2010 – IX ZB 59/08, BeckRS 2010, 03333; Vorwerk/Wolf, in: BeckOK-ZPO, § 321a Rz. 15. 120) BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 85/05, ZIP 2007, 394, 395, Rz. 13 zum Ausschluss des Instanzenzugs; BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 10/05, ZIP 2007, 448, 450, Rz. 16, 17. 121) BGH v. 7.3.2002 – IX ZB 11/02, ZIP 2002, 959, dazu EWiR 2002, 835 (Prütting); Vorwerk/Wolf, in: BeckOK-ZPO, § 321a Rz. 38.

Neußner

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§ 10

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

89 Eine außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit ist seit der ZPO-Reform neben der Gehörsrüge grundsätzlich nicht mehr eröffnet.122) Soweit dennoch die sofortige Beschwerde bei gesetzesfremden, in den grundrechtlich geschützten räumlichen Bereich des Schuldners eingreifende Maßnahmen für statthaft gehalten wird, dürfte dieser Konstellation im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Eigenverwaltung jedenfalls keine Bedeutung zukommen. Zudem bestünden auch hier wiederum Bedenken aufgrund der nachfolgenden Letztentscheidungskompetenz der Gläubigerversammlung im eröffneten Verfahren.123) III.

Nachträgliche Anordnung

1.

Sinn und Zweck

90 Ziel der Regelung des § 271 InsO ist die Förderung der Gläubigerautonomie.124) Die Vorschrift sieht vor, dass trotz einer Ablehnung des schuldnerischen Antrags auf Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht auf Antrag der ersten Gläubigerversammlung die Eigenverwaltung nachträglich angeordnet werden kann. Das Gericht soll sich nicht über den Willen der Gläubigerversammlung hinwegsetzen können.125) Folglich trifft das Insolvenzgericht bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur eine vorläufige Entscheidung darüber, ob die Eigenverwaltung angeordnet wird oder nicht,126) während die Gläubigerversammlung endgültig über diese Frage entscheiden kann. Damit zeigt die Vorschrift des § 271 InsO Parallelen zu den Regelungen der §§ 57, 68 InsO, die der Gläubigerversammlung die Möglichkeit einräumen, einen anderen als den vom Gericht eingesetzten Insolvenzverwalter zu wählen bzw. über die Beibehaltung oder Änderung der Zusammensetzung eines bereits bestellten Gläubigerausschusses zu bestimmen. 2.

Voraussetzungen

2.1

Antrag der ersten Gläubigerversammlung

91 Zunächst bedarf es eines Antrags der ersten Gläubigerversammlung auf Anordnung der Eigenverwaltung. Der entsprechende Beschluss musste nach früherem Recht von der ersten Gläubigerversammlung mit der Summenmehrheit gemäß § 76 Abs. 2 InsO getroffen werden. Es war also ausreichend, dass die Summe der Forderungsbeträge der der Anordnung der Eigenverwaltung zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Forderungsbeträge der abstimmungsberechtigten Gläubiger betrug. Dies barg die Gefahr, dass einzelne Großgläubiger ihre Interessen gegen den Willen der übrigen Gläubiger, die sogar die Kopfmehrheit repräsentierten, durchsetzen konnten. Der Minderheit stand dann nur der Weg des § 78 InsO zur Verfügung. 92 Seit der Gesetzesänderung durch das ESUG bedarf es nun nach § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO neben der Mehrheit der Stimmen des § 76 Abs. 2 InsO (Summenmehrheit) auch der Mehrheit der abstimmenden Gläubiger (Kopfmehrheit), so dass einzelne Großgläubiger nicht mehr gegen die Interessen und den Willen der (Personen-)Mehrheit der an der Gläubigerversammlung teilnehmenden Gläubiger die Anordnung der Eigenverwaltung erzwingen können.127) Dennoch haben einzelne Großgläubiger, sofern sie über die Summen___________ 122) BGH v. 7.3.2002 – IX ZB 11/02, ZIP 2002, 959; Pape, in: KPB, InsO, § 277 Rz. 179. 123) BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 85/05, ZIP 2007, 394, 395, Rz. 13 – zum Ausschluss des Instanzenzugs; BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 10/05, ZIP 2007, 448, 450, Rz. 16, 17. 124) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 223. 125) Dietrich, Die Eigenverwaltung als Sanierungsweg, S. 50. 126) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 223. 127) RegE ESUG, BR-Drucks. 127/11, S. 61.

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Flöther

Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung

§ 10

mehrheit verfügen, weiterhin die Möglichkeit, die nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung entgegen den Interessen der übrigen Gläubiger zu verhindern. Insbesondere durch Absonderungsrechte ausreichend gesicherte Großgläubiger könnten geneigt sein von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, da sie häufig kein Interesse an einer noch so erfolgversprechenden Eigenverwaltung haben und im Regelinsolvenzverfahren eine schnellere Realisierung ihrer Sicherheiten erreichen. Darüber hinaus kann die Gläubigerversammlung entsprechend § 57 InsO die Person des 93 Sachwalters vorschlagen.128) Fraglich ist, ob sie eine Verpflichtung zur Benennung hat.129) Eine solche Verpflichtung will 94 Foltis aus den § 270 Abs. 1 Satz 2, § 57 Satz 1 InsO herleiten.130) Dies überzeugt nicht. Vielmehr ist die Verweisung so zu verstehen, dass die Gläubigerversammlung ihren Antrag auch ohne Vorschlag eines bestimmten Sachwalters stellen kann.131) Erst in der darauf folgenden Versammlung sind die Gläubiger nach § 274 Abs. 1, § 57 Satz 1 InsO berechtigt, einen neuen Sachwalter zu wählen. Sie haben also keine Verpflichtung, wohl aber die Möglichkeit, die Person des Sachwalters bei Antragstellung vorzuschlagen.132) Dabei war das Gericht früher nicht an den Vorschlag gebunden. Die Äußerung der Gläubi- 95 gerversammlung galt nur als Anregung.133) Das Insolvenzgericht musste bei der Einsetzung des Sachwalters jedoch beachten, dass den Gläubigern das Recht nach § 274 Abs. 1, § 57 Satz 1 InsO zustand, so dass sie bei der nächsten Gläubigerversammlung den eingesetzten Sachwalter wieder abwählen konnten.134) Die Möglichkeit der Abwahl des eingesetzten Sachwalters besteht auch nach Inkrafttreten des ESUG. Zudem sollte man bedenken, dass das Gericht an einen einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 274 Abs. 1, § 56a Abs. 2 InsO gebunden ist, sofern die ausgewählte Person für das Amt des Sachwalters geeignet erscheint. Wenn der Gesetzgeber aber eine Bindung an den einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses anordnet, stellt sich die Frage, ob das dann nicht erst recht für einen Vorschlag der Gläubigerversammlung gilt. Das Gesetz schweigt dazu. Im Regelinsolvenzverfahren spricht sich der Gesetzgeber ausdrücklich gegen eine Bindung an den Vorschlag der Gläubiger aus, weil dies bei Beachtung der Kopfmehrheit zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würde, während eine Beachtung nur der Summenmehrheit der Gläubiger dazu führen könnte, dass Großgläubiger zu großen Einfluss auf die Einsetzung des Insolvenzverwalters hätten.135) Bei der nachträglichen Anordnung der Eigenverwaltung hat jedoch im Gegensatz zum 96 Regelinsolvenzverfahren bereits eine erste Gläubigerversammlung stattgefunden, nämlich jene, welche die nachträgliche Anordnung des Eigenverwaltungsverfahrens beantragt, so dass eine Verzögerung ausgeschlossen ist. Jedenfalls bei Einstimmigkeit oder im Fall der Erreichung der Kopf- und der Summenmehrheit bezogen auf sämtliche Gläubiger, die Forderungen angemeldet haben, sollte deshalb ein Vorschlag der Gläubigerversammlung das Gericht bei der Einsetzung des Sachwalters binden. Dadurch ist ein übermäßiger Einfluss von Großgläubigern nicht zu befürchten, so dass auch dem Minderheitenschutz genüge getan ist. Es wäre unzweckmäßig und weder einer Sanierung noch einer Unternehmens___________ Wehdeking, in: Flöther/Smid/Wehdeking, Kap. 2 Rz. 69. So Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 7. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 7. Vgl. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 271 Rz. 15. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 271 Rz. 6. Landfermann, in: HK-InsO, § 271 Rz. 7; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 271 Rz. 6; a. A. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 271 Rz. 26. 134) Landfermann, in: HK-InsO, § 271 Rz. 7. 135) RegE ESUG, BR-Drucks. 127/11, S. 23.

128) 129) 130) 131) 132) 133)

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§ 10

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

fortführung förderlich, wenn das Gericht gegen den offensichtlichen Willen der Mehrheit der Gläubiger einen Sachwalter einsetzen kann, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von der darauf folgenden Gläubigerversammlung nach § 270 Abs. 1 Satz 2, § 57 Satz 1 InsO wieder abgewählt wird. Den Grundgedanken des neuen § 56a Abs. 2 InsO aufgreifend, sollte deshalb zumindest unter oben genannten Voraussetzungen der Vorschlag der Gläubigerversammlung bezüglich der Person des Sachwalters als bindend angesehen werden. 2.2

Zustimmung des Schuldners zur Anordnung der Eigenverwaltung

97 Vor Inkrafttreten des ESUG bedurfte es eines Antrags des Schuldners auf Anordnung der Eigenverwaltung, der durch das Gericht abgelehnt wurde. Dieses Erfordernis war in der Literatur schon vor der Gesetzesänderung von einigen Autoren als überflüssig angesehen worden.136) Eine solche Auslegung entsprach aber nicht dem Wortlaut des § 271 InsO, der eindeutig einen Antrag des Schuldners vor der ersten Gläubigerversammlung verlangte.137) Die Befolgung des Wortlauts führte dazu, dass möglicherweise im Zeitpunkt der ersten Gläubigerversammlung alle Beteiligten die Anordnung der Eigenverwaltung als sinnvoll erachteten, eine solche aber nicht mehr möglich war, weil es an einem vorherigen Antrag des Schuldners fehlte.138) Dieses Ergebnis erschien zwar sinnwidrig. Der Gesetzgeber hatte sich aber, wie sich aus dem RegE ergibt, bewusst aus Gründen der Rechtsklarheit dafür entschieden, dass zunächst ein schuldnerischer Antrag vorliegen musste.139) Durch das ESUG hat er auf die Kritik der Literatur reagiert. Unter Verzicht auf einen Antrag des Schuldners vor der ersten Gläubigerversammlung wird nun lediglich noch seine Zustimmung zur Anordnung der Eigenverwaltung verlangt. 98 Eine solche Zustimmung schützt aber auch davor, dass der Schuldner, der zunächst einen Antrag auf Eigenverwaltung gestellt hat, an diesem gegen seinen Willen festgehalten und in das Eigenverwaltungsverfahren gezwungen wird, obwohl er direkt nach dessen Anordnung einen Antrag auf Aufhebung des Verfahrens nach § 272 Abs. 1 Nr. 3 InsO stellen könnte. Aus diesen Gründen forderte schon vor Inkrafttreten des ESUG ein Großteil der Literatur, dass sich das Gericht über die Bereitschaft des Schuldners zur Eigenverwaltung zu informieren hat.140) 99 Auch die früher notwendige Ablehnung des schuldnerischen Antrags durch das Gericht ist unter Geltung des ESUG nicht mehr notwendig.141) 3.

Verfahren

100 Das Gericht entscheidet durch Beschluss. Zuständig ist das Insolvenzgericht. Die funktionelle Zuständigkeit liegt grundsätzlich beim Rechtspfleger (§ 18 RPflG). Sofern die Eigenverwaltung aber dem gesetzgeberischen Leitbild entsprechend mit einem Insolvenzplanverfahren verbunden ist, liegt die Zuständigkeit beim Richter (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG).

___________ Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 271 Rz. 2; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 271 Rz. 14. Foltis, in: Wimmer, InsO, 6. Aufl., 2012, § 271 Rz. 4. Foltis, in: Wimmer, InsO, 6. Aufl., 2012, § 271 Rz. 5. Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 223 – zu § 331. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 9; Landfermann, in: HK-InsO, § 271 Rz. 4; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 271 Rz. 6; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 271 Rz. 21. 141) Schon vor der Gesetzesänderung durch das ESUG gegen das Erfordernis der Ablehnung: Hess, InsR, § 271 InsO Rz. 3. 136) 137) 138) 139) 140)

400

Flöther

Anordnungsvoraussetzungen und nachträgliche Anordnung

§ 10

Es sollten Datum und Stunde der Anordnung der Eigenverwaltung genannt werden, um Probleme bei der Feststellung der Wirksamkeit von Rechtshandlungen zu vermeiden.142) Der Beschluss ergeht ohne Ermessen des Gerichts, weil es an den Antrag der ersten 101 Gläubigerversammlung gebunden ist. Gemäß § 273 InsO ist der Beschluss öffentlich bekannt zu machen. Es gilt § 9 InsO, so 102 dass eine zentrale und länderübergreifende Veröffentlichung im Internet zu erfolgen hat. Zudem muss entsprechend §§ 31 ff. InsO eine Korrektur von Register- und Grundbucheintragungen erfolgen.143) Eine Zustellung des Beschlusses über die Anordnung der Eigenverwaltung ist nicht zwin- 103 gend notwendig. Sie empfiehlt sich aber, weil sowohl Gläubiger und Schuldner, als auch Sachwalter und der ehemalige Insolvenzverwalter darüber in Kenntnis zu setzen sind.144) 4.

Bestellung eines Sachwalters

Zunächst einmal besteht keine Verpflichtung des Gerichts, einen bestimmten Sachwalter 104 einzusetzen, es sei denn, es liegt ein einstimmiger Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 274 Abs. 1, § 56a Abs. 2 InsO oder ein Vorschlag der ersten Gläubigerversammlung mit den erforderlichen Mehrheiten vor (siehe Rz. 95 f.). Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, den bisherigen Insolvenzverwalter zum Sachwalter zu bestellen (§ 271 Satz 2 InsO). Dennoch wird sich dies aufgrund der besseren Sachverhaltskenntnis des bereits in den Fall eingearbeiteten Insolvenzverwalters häufig anbieten.145) 5.

Rechtsfolgen

Rechtshandlungen, die vom Insolvenzverwalter bis zur nachträglichen Anordnung der Ei- 105 genverwaltung vorgenommen wurden, bleiben wirksam.146) Somit bleiben auch durch diesen begründete Masseverbindlichkeiten bestehen. Zeigt der Sachwalter die Masseunzulänglichkeit an, haftet der bisherige Insolvenzverwalter nach den allgemeinen Vorschriften.147) Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens werden Prozesse gemäß § 240 ZPO unterbrochen 106 und können bis zur nachträglichen Anordnung der Eigenverwaltung vom Insolvenzverwalter aufgenommen werden. Unproblematisch ist es, wenn ein Prozess unterbrochen bleibt und nicht vom Insolvenzverwalter aufgenommen wurde. Dann ist es ab Anordnung der Eigenverwaltung Sache des Schuldners, den Prozess wieder aufzunehmen.148) Bei anhängigen Prozessen, die der Insolvenzverwalter bereits aufgenommen hatte, verliert dieser die Prozessführungsbefugnis. Sie geht mit Anordnung der Eigenverwaltung wieder auf den Schuldner über (bei Anfechtungsprozessen auf den Sachwalter).149) Für einen geordneten Übergang der Prozessführungsbefugnis findet eine Unterbrechung des Prozesses statt.150) Über das Erfordernis einer solchen Unterbrechung besteht allgemeine Einigkeit, während die Rechts___________ 142) Landfermann, in: HK-InsO, § 271 Rz. 4; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 271 Rz. 40. 143) Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 273 Rz. 1; Landfermann, in: HK-InsO, § 273 Rz. 2; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 273 Rz. 9. 144) Pape, in: KPB, InsO, § 273 Rz. 2; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 273 Rz. 10. 145) Landfermann, in: HK-InsO, § 271 Rz. 6; Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 271 Rz. 4. 146) Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 272 Rz. 5; Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 142. 147) Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 272 Rz. 7. 148) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 139. 149) Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 8.15. 150) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 141; Schlegel, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 143.

Flöther

401

§ 10

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

grundlage derselben umstritten ist (§ 241 ZPO analog151) oder § 239 ZPO analog152)). Fest steht jedenfalls, dass der Schuldner wegen des Gebots der Waffengleichheit nicht unmittelbar in den Prozess eintreten muss.153) 6.

Rechtsmittel

107 Grundsätzlich ist für einzelne Gläubiger gegen die nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung kein Rechtsmittel vorgesehen. Dies ergibt sich aus § 6 Abs. 1 InsO. 108 Bei der nachträglichen Anordnung, die regelmäßig der Rechtspfleger trifft, kommt auch die Rechtspflegererinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG nicht in Betracht.154) Grund dafür ist, dass das Gericht nicht nach eigenem Ermessen entscheidet, sondern aus Gründen der Gläubigerautonomie an die Entscheidungen der Gläubigerversammlung gebunden sein soll. Würde man die Rechtspflegererinnerung zulassen, könnte die Entscheidung der Gläubigerversammlung umgangen und die Gläubigerautonomie ausgehebelt werden.155) 109 Den Gläubigern bleibt aber die Möglichkeit, einen Antrag nach § 78 InsO zu stellen.156) Schließlich ist der Beschluss nach § 271 InsO auf die Durchführung eines vom Regelfall abweichenden Verfahrens gerichtet und bringt damit erhebliche Risiken für die Gläubiger mit sich (siehe auch § 17 Rz. 6).157) Gegen den Beschluss nach § 78 Abs. 2 InsO steht den Gläubigern wiederum die sofortige Beschwerde nach § 78 Abs. 2 Satz 3 InsO zur Verfügung oder, sofern der Rechtspfleger entschieden hat, die Rechtspflegererinnerung. 110 Falls die Voraussetzungen der Anordnung der Eigenverwaltung weggefallen sind, können die Gläubiger einen Antrag auf Aufhebung der Anordnung nach § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO stellen.158)

___________ 151) Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 8.15. 152) Schlegel, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 143. 153) Zur Notwendigkeit der Verfahrensunterbrechung im Regelinsolvenzverfahren für die Herstellung der Waffengleichheit Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts, § 8 Rz. 22. 154) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 12; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 271 Rz. 7; a. A. Landfermann, in: HK-InsO, § 271 Rz. 4; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 271 Rz. 21a. 155) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 12; Pape, in: KPB, InsO, § 271 Rz. 14. 156) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 223; Pape, in: KPB, InsO, § 271 Rz. 15; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 271 Rz. 7; anders wohl BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622. 157) Pape, in: KPB, InsO, § 271 Rz. 15. 158) So auch Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 271 Rz. 7.

402

Flöther

§ 11 Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners I.

Grundsätzliche Problemstellung und dogmatische Einordnung der Rechtsstellung des Schuldners .................. 1 1. Problemstellung ........................................... 1 2. Dogmatische Einordnung; Rechtsstellung des Schuldners ................... 6 II. Übersicht zur Aufgabenverteilung ......... 11 III. Die Rechte und Aufgaben des Schuldners im Einzelnen ........................ 12 1. Grundsatz ................................................... 14 2. Aufgaben der Betriebsfortführung ........... 17 2.1 Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis .......................................... 18 2.1.1 Verwaltungsbefugnis ..................... 18 2.1.2 Verfügungsbefugnis, § 270 Abs. 1 InsO ......................... 21 2.2 Überwachung und Zustimmungspflichten .................. 24 2.2.1 Überwachung durch den Sachwalter, § 274 Abs. 2 InsO...... 25 2.2.2 Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit, § 277 InsO.............. 26 2.2.3 Besonders bedeutsame Rechtshandlungen, § 276 InsO................ 28 2.2.4 Betriebsveräußerung ..................... 35 2.2.5 Wirksamkeit der Schuldnerhandlung......................................... 36 2.2.6 Insolvenzzweckwidrige Verfügungen .................................. 37 2.3 Eingehen neuer Verbindlichkeiten, § 275 Abs. 1 InsO ............. 38 2.3.1 Verbindlichkeiten .......................... 40 2.3.2 Einholung von Zustimmungen..... 41 2.3.2.1 Widerspruchsrecht des Sachwalters, § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO ............................................... 43 2.3.2.2 Zustimmung des Sachwalters, § 275 Abs. 1 Satz 1 InsO............... 44 2.3.2.3 Kontoführung durch den Sachwalter, § 275 Abs. 2 InsO ...... 46 2.3.2.4 Zustimmung des Gläubigerausschusses, § 276 InsO................ 47 2.3.2.5 Zustimmungserfordernis nach § 277 InsO ..................................... 48 2.3.2.6 Wirksamkeit der Schuldnerhandlung ........................ 50 2.4 Arbeitgeberfunktion .................... 51 2.4.1 Befugnisse des Sachwalters ........... 52 2.4.2 Insolvenzrechtliche Implikationen ................................ 53

2.4.3

3.

4.

Bierbach

Sondervorschriften des Insolvenzarbeitsrechts ................. 55 2.4.3.1 Kompetenzen, die im Einvernehmen auszuüben sind, § 279 Satz 2 InsO .......................... 56 2.4.3.2 Kompetenzen, die nur mit Zustimmung ausgeübt werden können, § 279 Satz 3 InsO............ 62 2.5 Öffentlich-rechtliche Pflichten ........................................ 70 2.6 Obliegenheiten .............................. 72 2.7 Betriebseinstellung ........................ 74 2.8 Kosteneinsparungen und Schadensminderungspflichten ...... 77 2.9 Sanierungsmaßnahmen.................. 80 2.10 Beauftragung von Beratern ........... 82 2.11 Versicherung von Vermögen ........ 88 2.12 Aufnahme von unterbrochenen Rechtsstreitigkeiten, §§ 85, 86 InsO, allgemeine Prozessführungsbefugnis .............. 89 2.13 Freigabe aus der Masse.................. 90 Gläubigerinformation, § 281 InsO ........... 91 3.1 Verzeichnis der Massegegenstände ........................ 97 3.2 Gläubigerverzeichnis ..................... 99 3.3 Vermögensübersicht.................... 101 3.4 Niederlegung ............................... 102 3.5 Berichterstattung ........................ 104 3.5.1 Berichtstermin, § 156 InsO ........ 104 3.5.2 Inhalt des Berichts im Einzelnen ............................... 108 3.5.3 Allgemeine Auskunftspflicht...... 116 3.6 Rechnungslegung, § 281 Abs. 3 InsO........................ 117 3.6.1 Schlussrechnungslegung ............. 117 3.6.2 Zwischenrechnungslegung.......... 119 3.7 Aufhebung der Eigenverwaltung, § 272 InsO.......................... 121 3.8 Planerstellung, § 284 InsO.......... 123 Insolvenzspezifische Gestaltungsrechte....128 4.1 Kompetenz des Schuldners......... 128 4.2 Einvernehmen mit dem Sachwalter ................................... 130 4.3 Zustimmungserfordernis ........... 131 4.4 Die Gestaltungsrechte im Einzelnen ..................................... 132 4.5 Verwertung und Verteilung ....... 133 4.5.1 Verwertung von Sicherungsgut, § 282 InsO ................................... 133

403

§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

4.5.2

Forderungsprüfung und Verteilung, § 283 InsO ............... 138 4.5.3 Verteilung .................................... 142 4.6 Geltendmachung bestimmter Ansprüche.................................... 145 4.7 Anzeige der Masseunzulänglichkeit und Führung der Tabelle der Massegläubiger... 148 4.8 Mittel zur Lebensführung des Schuldners, § 278 InsO............... 153 5. Sonstige Aufgaben ................................... 157 IV. Informations- und Mitwirkungspflichten................................................... 159 V. Konsequenzen von Verstößen und Kompetenzüberschreitungen ................ 163

VI. Stellung der Organe des Schuldners .... 165 1. Interessen- und Kompetenzverteilung außerhalb der Insolvenz .......................... 166 2. Interessenkonflikte für die Geschäftsleitung in der Insolvenz und ihre Auflösung .................................. 168 2.1 Interessenverschiebung in der Insolvenz ........................... 168 2.2 Auflösung der Konflikte............. 170 2.3 Einzelne Konflikte ...................... 178 2.4 Vorwirkung ................................. 182 3. Handlungsempfehlung für die Organe im Insolvenzfall .......................... 185 VII. Der Berater des Schuldners .................. 187

Literatur: Buchalik, Faktoren einer erfolgreichen Eigenverwaltung, NZI 2000, 294; Förster, Klartext: Wem nützt die Eigenverwaltung?, ZInsO 2003, 402; Frind, Neue Gefahren für die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, ZInsO 2002, 745; Grub, Die Stellung des Schuldners im Insolvenzverfahren, in: Kölner Schrift zur InsO, 3. Aufl., 2009, S. 491 und 2. Aufl., 2000, S. 671; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 7. Aufl., 2012; Hofmann, Die Eigenverwaltung insolventer Kapitalgesellschaften im Konflikt zwischen Gesetzeszweck und Insolvenzpraxis, ZIP 2007, 260; Hölzle, Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren nach ESUG – Herausforderungen für die Praxis, ZIP 2012, 158; Hölzle, Gesellschaftsrechtliche Veränderungssperre im Schutzschirmverfahren, ZIP 2012, 2427; Huntemann/Dietrich, Eigenverwaltung und Sanierungsplan – der verkannte Sanierungsweg, ZInsO 2001, 13; Klöhn, Gesellschaftsrecht in der Eigenverwaltung: Die Grenzen des Einflusses auf die Geschäftsführung gemäß § 276a Satz 1 InsO, NZG 2013, 81; Köchling, Fremdverwaltung im Kostüm der Eigenverwaltung?, ZInsO 2003, 53; Lakies, Die arbeitsrechtliche Bedeutung der Eigenverwaltung in der Insolvenzordnung, BB 1999, 1759; Noack, „Holzmüller“ in der Eigenverwaltung – Die Stellung von Vorstand und Hauptversammlung in Insolvenzverfahren, ZIP 2002, 1873; Pape, Erleichterung der Sanierung von Unternehmen durch Stärkung der Eigenverwaltung, ZInsO 2010, 1582; Pape, Die Eigenverwaltung des Schuldners nach der Insolvenzordnung, in: Kölner Schrift zur InsO, 3. Aufl., 2009, S. 767; Prütting/ Huhn, Kollision von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht bei der Eigenverwaltung?, ZIP 2002, 777; Ringstmeier/Homann, Nebeneinander von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht bei der Eigenverwaltung, NZI 2002, 406; Smid, Zu einigen Fragen der Eigenverwaltung, DZWIR 2002, 493; Ströhmann/ Längsfeld, Die Geschäftsführungsbefugnis in der GmbH im Rahmen der Eigenverwaltung. Welche Neuerungen brachte § 276a InsO? NZI 2013, 271; Thole/Brünkmans, Die Haftung des Eigenverwalters und seiner Organe, ZIP 2013, 1097; Uhlenbruck, Zur Kollision von Gesellschafts- und Insolvenzrecht in der Unternehmensinsolvenz, in: Festschrift für Hans-Peter Kirchhof, 2003, S. 479; Uhlenbruck, Gefährdet die Eigenverwaltung insolventer Unternehmen die richterliche Unabhängigkeit, NJW 2002, 3219; Vallender, Eigenverwaltung im Spannungsfeld zwischen Schuldner- und Gläubigerautonomie, WM 1998, 2129; Zipperer, Die Einflussnahme der Aufsichtsorgane auf die Geschäftsleitung in der Eigenverwaltung – eine Chimäre vom Gesetzgeber, Trugbild oder Mischwesen?, ZIP 2012, 1492.

I.

Grundsätzliche Problemstellung und dogmatische Einordnung der Rechtsstellung des Schuldners

1.

Problemstellung

1 Die Eigenverwaltung, in der die Ziele und Wirkungen des Regelinsolvenzverfahrens grundsätzlich beibehalten werden, stellt v. a. an den eigenverwaltenden Schuldner ganz erhebliche Anforderungen. Eine erfolgreiche Eigenverwaltung setzt regelmäßig umfassende insolvenzrechtliche Kenntnisse entweder des Schuldners oder seiner Organe oder die Beauftragung entsprechender Berater voraus. Vor allem muss erreicht werden, Vertrauen des Marktes in die Eigen-Sanierungsfähigkeit des Unternehmens und insbesondere in die Fähigkeiten der handelnden Personen herzustellen; sonst kann die Eigenverwaltung deutlich schlechtere Ergebnisse bringen als das Regelverfahren mit Einsetzung eines Insolvenzverwalters. 2 Die Inhaberschaft der grundsätzlichen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis stellt den rechtlich nicht versierten Schuldner vor mitunter unlösbare Aufgaben. Der Zeitdruck für 404

Bierbach

Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

§ 11

Entscheidungen ist gleichzeitig groß. Fehlentscheidungen können die Sanierung und die Gläubigerbefriedigung insgesamt gefährden. Eine Gefährdung geht ebenso von ungeschicktem oder unsicherem Verhalten im Markt aus. Auch führt die Inhaberschaft der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis in der Praxis 3 unweigerlich zu erheblichen Konfliktsituationen für den eigenverwaltenden Schuldner, insbesondere wenn die Geschäftsführung im zeitlichen Zusammenhang mit der Antragstellung nicht wechselt oder die Geschäftsführer auch Gesellschafter sind. Je kleiner die zu verwaltenden Verfahren sind, desto weniger abstrakt sind viele konkrete Probleme im täglichen Geschäft für den eigenverwaltenden Schuldner. Die Konfliktpotentiale sind mannigfaltig und die menschlichen Schwächen in diesem Zusammenhang nicht zu unterschätzen: Zum einen werden die Organe der Schuldnerin immer auch erhebliche eigene Interessen z. B. am Werterhalt ihrer Geschäftsanteile und am Erhalt Ihres Arbeitsplatzes als Einkommensquelle für sich und ihre Familien haben. Dies verleitet Unternehmer und Geschäftsführer dazu, die Augen vor betriebswirtschaftlichen Tatsachen und rechtlichen Gebotenheiten zu verschließen und notwendige Entscheidungen bis hin zur Betriebsschließung nicht oder zu spät zu treffen. Zum anderen bestehen in der täglichen Geschäftsführung erhebliche Konflikte, wie z. B. der Wunsch der Geschäftsführung oder der Mitarbeiter an der Einhaltung von Zusagen, die sie wenige Wochen oder Tage vor Antragstellung noch gegenüber Mitarbeitern oder Lieferanten oder Kunden getätigt haben, die sich aber aus insolvenzrechtlichen Gründen nicht mehr einhalten lassen. Insbesondere fehlt hier das erheblich positive Potential zur verbesserten Gläubigerbefriedigung durch Einsetzung eines unabhängigen, rechtlich und moralisch niemandem außer den Gläubigern verpflichteten Insolvenzverwalters. Als Korrektiv ist in der Eigenverwaltung die Unterstützungs- und Überwachungsfunk- 4 tion des Sachwalters vorgesehen. Ihm obliegt es, die klaren Vorgaben der InsO zu überwachen und Konfliktpotentiale zu erkennen, mit dem Schuldner zu besprechen und die Gläubiger und das Gericht zu informieren. Die Frage, wer die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausübt, hat für das Verfahren 5 ganz wesentliche Bedeutung, denn daran hängt eine vielfältige Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Art und Weise der Führung des schuldnerischen Unternehmens und des Verfahrens insgesamt, welche das Verfahrensergebnis wesentlich beeinflussen kann und in der Regel auch beeinflussen wird.1) Dies insbesondere deshalb, weil der Gesetzgeber dem Schuldner v. a. auch die wesentlichen Entscheidungskompetenzen überlassen hat. Gerade die grundsätzlichen Unternehmensentscheidungen, wie die Ausübung der Wahlrechte der §§ 103 bis 128 InsO, das Recht, langfristige Liefer- oder Abnahmeverpflichtungen einzugehen, oder Entscheidungen zu Mietverträgen oder Personalangelegenheiten liegen beim Schuldner. Aber auch sämtliche Einzelentscheidungen im Tagesgeschäft trifft der Schuldner. Viele davon sind nicht frei von Konfliktpotential, wie bspw. die Vereinbarung von Preisen mit durch die Insolvenz geschädigten Lieferanten oder die Frage der Akzeptanz und Anrechnung von ungesicherten Vorauskasseleistungen von Kunden. 2.

Dogmatische Einordnung; Rechtsstellung des Schuldners

In der Eigenverwaltung erhält2) der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis 6 über sein Vermögen. Rein faktisch sieht es für den Schuldner und alle Beteiligten zwar so aus, als würde der Schuldner diese ihm ursprünglich kraft Privatautonomie zustehenden ___________ 1) 2)

Grub, in: Kölner Schrift, S. 491, 499, Rz. 27. So Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270 Rz. 15 m. w. N., Rz. 24; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 141; a. A. („behält“) noch Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 270 Rz. 67.

Bierbach

405

§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Rechte behalten. Er wird dies auch, in Anlehnung an das US-amerikanische Chapter 11 Verfahren, zur Beruhigung des Marktes so kommunizieren. Der Gesetzeswortlaut des § 270 Abs. 1 InsO spricht aber für eine Übertragung der Verwaltungs- und Verwertungsbefugnis an den Schuldner als Amtswalter.3) Der Schuldner wird insoweit, wie der Insolvenzverwalter auch, als Amtswalter (jedoch in eigener Sache) tätig.4) 7 Auch die juristische Literatur unterscheidet insoweit nicht immer präzise. Dass der Schuldner gerade nicht seine ursprüngliche, privatautonome Verfügungsbefugnis behält, ergibt sich auch aus drei weiteren Konsequenzen der Eigenverwaltung: 

Zum einen steht dem Schuldner in der Eigenverwaltung die Ausübung der Wahlrechte gemäß §§ 103 ff. InsO zu.



Zum anderen ist die Wirksamkeit seiner Handlungen u. U. von dem Einvernehmen bzw. der Zustimmung des Sachwalters bzw. der Gläubigerversammlung abhängig; im Extremfall sind insolvenzzweckwidrige, gläubigerschädigende Handlungen des Schuldners sogar unwirksam.



Und Drittens spricht für den Übergang einer eigenen Art von Verfügungsbefugnis auf die Geschäftsleitung und gegen ein bloßes Fortbestehen der alten Verfügungsmacht § 276a InsO, der die Geschäftsführung im Falle der Eigenverwaltung einer Kapitaloder Personengesellschaft von bestimmten gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen befreit.

8 Diese Folgen lassen sich aber nur dann plausibel begründen, wenn es sich bei der Verfügungsbefugnis des Schuldners um eine neue, insolvenzspezifische Befugnis handelt.5) 9 Die Aufsichtsfunktion hat der Sachwalter, § 274 Abs. 2 InsO. Eine direkte Aufsicht des Gerichts über den eigenverwaltenden Schuldner besteht nicht. § 58 InsO, der den Insolvenzverwalter im Regelverfahren unter die Aufsicht des Gericht stellt, ist für den eigenverwaltenden Schuldner nicht anwendbar.6) Ein Verweis auf diese Vorschrift fehlt. Das Gericht seinerseits hat nur die Aufsichtsfunktion über den Sachwalter nach § 274 Abs. 1 InsO, der auf die Normen über die Bestellung, Überwachung, Entlassung und die Haftung sowie die Vergütung des Insolvenzverwalters verweist. Vor diesem Hintergrund ist verständlich, dass die Gerichte in der Praxis gegenüber noch nicht gerichtsbekannten Sachwaltern eine gewisse Skepsis hegen und Vorschlägen bereits bekannter und bestellter Sachwalter offener gegenüberstehen. 10 Eine Aufsichtsfunktion sowohl über den Sachwalter als auch über den eigenverwaltenden Schuldner hat auch der Gläubigerausschuss. Die Überwachungsfunktion über den Schuldner ergibt sich aus § 276 InsO und seiner grundsätzlichen Aufgabe der Überwachung der Verwaltung und Verwertung des der Gesamtvollstreckung unterliegenden Vermögens im Gläubigerinteresse. Dieser Aufgabe kann der Gläubigerausschuss nur durch Überwachung des Sachwalters nicht nachkommen (siehe § 14 Rz. 22 ff.).7)

___________ 3) 4) 5) 6) 7)

406

Tetzlaff, in: Münch-Komm-InsO, § 270 Rz. 149. Runkel, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, § 13 Rz. 356a. Tetzlaff, in: Münch-Komm-InsO, § 270 Rz. 149. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 36. So jedenfalls Pape, in: Kölner Schrift, S. 767, 804, Rz. 71.

Bierbach

§ 11

Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners II.

Übersicht zur Aufgabenverteilung Aufgabenverteilung in der Eigenverwaltung

11

Zuständigkeit des Sachwalters

des Schuldners Art der Aufgabe

mit Zustimmung des ohne Zustimmung mit Zustimmung Gläubigerausschusses/ des Sachwalters des Sachwalters der Gläubigerversammlung

Aufgaben der Betriebsfortführung Eingehen von Verbindlichkeiten

x

Eingehen von Verbindlichkeiten außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes

x

Liquiditätsplanung/Ertragsplanung

x

Beauftragung von Beratern

x

Kassenführung, § 275 Abs. 2 InsO

x

Steuererklärung

x

Buchhaltung

x

Registereintragungen

x

Einholen behördlicher Genehmigungen

x

Entnahme von Mitteln zur Lebensführung

x

Abschluss von Versicherungen

x

Betriebseinstellung

x

Ausübung von Wahlrechten u. Ä. Aufnahme von Rechtstreitigkeiten

x

Freigabe von Massegegenständen

x

Erfüllungswahl bei gegenseitigen Verträgen

x

Kündigung von Miet- und Pachtverhältnissen, § 109 InsO

x

Kündigung von Dienstverhältnissen, § 113 InsO

x

§§ 120, 122, 126 InsO

x

Widerruf eines vorinsolvenzlichen Sozialplanes, § 124 InsO

x

Modifikationen bei Interessenausgleich und Kündigungsschutz, § 125 InsO

x

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407

§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Aufgaben der Verwertung und Befriedigung Geltendmachung, §§ 92, 93 InsO Geltendmachung sonstiger Ansprüche gegen Gesellschafter und Geschäftsführer

x x

Insolvenzanfechtung

x

Bericht nach § 156 InsO

x

Verzeichnis der Massegegenstände

x

Gläubigerverzeichnis

x

Vermögensübersicht

x

Prüfung der Verzeichnisse und der Übersicht

x

Stellungnahme zum Bericht

x

Prüfung angemeldeter Forderungen

x

Rechnungslegung gemäß §§ 66, 155 InsO

x

Verwertung Mobilien/ Immobilien, Beteiligungen, § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO (inkl. Sicherungsgut)

x

x

Betriebsveräußerung, § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO Niederlegung der Tabelle

x x

Prüfung des Verteilungsverzeichnisses Ausarbeitung Insolvenzplan

x x

x

Überwachung der Planerfüllung

x

Anzeige Masseunzulänglichkeit

x

Befriedigung Massegläubiger

x

Verteilung der Quote

x

Überwachung des Schuldners Kommunikation mit dem Gericht/Gläubigerausschuss

x x

x

Die obenstehende Zuständigkeitsverteilung bezieht sich auf den Regelfall und kann in Sonderfällen davon abweichen, insbesondere gemäß §§ 160, 162, 163, 275, 276, 277 InsO.

III.

Die Rechte und Aufgaben des Schuldners im Einzelnen

12 Mit dem Recht zur Verwaltung und Verfügung korrespondieren entsprechende Aufgaben. Diese Aufgaben und Rechte des Schuldners ergeben sich aus den §§ 270 ff. InsO. Von Pflichten des Schuldners zu sprechen ist in diesem Zusammenhang zumindest schwierig. Anders als der das Vermögen verwaltende Insolvenzverwalter normiert die InsO keine Haftung des eigenverwaltenden Schuldners. (Der Verweis durch § 274 Abs. 1 InsO auf § 60 InsO betrifft nur den Sachwalter). Auch kann gegen den Willen des Schuldners ein Verfahren in Eigenverwaltung nicht stattfinden, vgl. § 270 Abs. 2 Nr. 1, 408

Bierbach

Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

§ 11

§ 272 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Nimmt er seine Aufgaben nicht wahr, so bleibt nur, ihm das Recht zur Eigenverwaltung zu entziehen bzw. ihn durch Androhung des Entzugs zur Wahrnehmung seiner Aufgaben anzuhalten. Zur Vornahme seiner Aufgaben kann er darüber hinaus rechtlich nicht gezwungen werden. Die beim Schuldner liegenden Aufgaben können grundsätzlich in folgende Kategorien 13 unterteilt werden: 

Aufgaben der Betriebsfortführung, inklusive der Befugnis zur Verwaltung und Verfügung;



formale Aufgaben im Insolvenzverfahren gegenüber Gläubigern;



Ausübung insolvenzspezifischer Gestaltungsrechte, §§ 103 ff. InsO;



Obliegenheiten gegenüber dem Sachwalter;



Verwertung und Verteilung.

1.

Grundsatz

§ 270 Abs. 1 Satz 2 InsO überträgt dem Schuldner alle Pflichten, die in der Regelinsol- 14 venz der Insolvenzverwalter zu erfüllen hätte,8) soweit nicht die §§ 271 ff. InsO eine explizite Zuweisung vornehmen. Die InsO schafft bei der Eigenverwaltung keine neuen Aufgaben, sondern verteilt die Aufgaben und Befugnisse anders. § 270 InsO erfüllt insofern die Funktion eines Auffangtatbestands. Die Aufgabenverteilung zwischen Schuldner und Sachwalter kann man auf folgende grobe Formel herunterbrechen: Der Schuldner führt (mit Ausnahmen) die laufenden Geschäfte und der Sachwalter nimmt dabei im Wesentlichen Überwachungs- und Mitwirkungsaufgaben wahr. Darüber hinaus obliegen ihm insolvenzspezifische eigene Aufgaben. Da die Eigenverwaltung nach der Konzeption des Gesetzgebers v. a. bei Betriebsfortführungen Anwendung finden soll, grenzt das Gesetz die Aufgaben nach denjenigen, die mit der Geschäftsführung/Betriebsfortführung im Zusammenhang stehen, und den insolvenzrechtlich besonderen Aufgaben ab. Erstere sollen wegen seiner größeren Sachkompetenz beim Schuldner verbleiben, Letztere vom Sachwalter wahrgenommen werden.9) Problematisch ist dabei aber bereits, dass beinahe sämtliche, auch die normalsten ge- 15 schäftstypischen Aufgaben im schuldnerischen Unternehmen mit Insolvenzantragstellung insolvenzrechtlichen Implikationen unterliegen. Bereits die Erstellung der Lohn- und Gehaltsabrechnung oder die Abgabe der Unternehmenssteuererklärungen funktioniert nicht mehr wie bisher, da vor- und nachinsolvenzliche Zeiträume sauber abzugrenzen sind. Darüber hinaus ist diverse, dem insolvenzrechtlichen Laien nicht immer leicht eingängige Rechtsprechung zu beachten. Der eigenverwaltende Schuldner wird in der Regel ohne Hilfestellung externer Berater oder des Sachwalters nicht oder zumindest nicht vollständig richtig selbstständig agieren können. Und selbst wenn er und seine Mitarbeiter in der Verwaltung des Unternehmens in der Lage sind, diese Probleme zu erkennen und nach den insolvenzrechtlichen Vorgaben abzuarbeiten, werden ihre zeitlichen Kapazitäten schnell an Grenzen stoßen, da sie parallel das Unternehmen stabilisieren und fortführen wollen, was schon allein aus den wachsenden Kommunikationsanforderungen einen sehr viel größeren als den üblichen zeitlichen Einsatz erfordert. Es ist daher zumindest in der Anfangsphase unerlässlich, dass der Schuldner insolvenz- 16 rechtliche Beratung in Anspruch nimmt und der Sachwalter unterstützend mitwirkt. Letzteres dürfte in der Praxis, insbesondere bei kleineren Verfahren ohne personelle und ___________ 8) 9)

Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270 Rz. 15. Begr. zu § 331 RegE InsO 1992, BT-Drucks. 12/2443, S. 223, Rz. 1648.

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409

§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

monetäre Ressourcen dazu führen, dass diverse, eigentlich vom eigenverwaltenden Schuldner zu erfüllende Aufgaben, letztlich ganz oder zumindest teilweise vom Sachwalter erledigt werden. Insofern kann auf die Ausführungen über die Beauftragung von Beratern in Rz. 82 ff. verwiesen werden. 2.

Aufgaben der Betriebsfortführung

17 Der Gesetzgeber hat sich bei Einführung der Eigenverwaltung u. a. auch von der Überlegung leiten lassen, dass der Schuldner seinen Betrieb besser führen kann als ein fremder und außenstehender Insolvenzverwalter. Dies insbesondere, weil der Schuldner v. a. die Branche und das Unternehmen inklusive seiner Kunden- und Lieferantenbeziehungen besser kennt. Der Schuldner kann bei Anordnung der Eigenverwaltung den Betrieb selbstständig fortführen. Damit einher geht aber auch die Pflicht, alle notwendigen Maßnahmen zur gewinnoptimierten Betriebsfortführung zu ergreifen. In der Praxis wird die Eigenverwaltung manchmal als „Gläubigerschutzverfahren“ verkauft und die Bezeichnung „Insolvenzverfahren“ vermieden, wovon sich die schwächelnden Unternehmen versprechen, dass der Markt die Insolvenz nicht realisiert, was aber erhebliche Risiken birgt. 2.1

Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis

2.1.1 Verwaltungsbefugnis 18 Der Schuldner erhält die Verwaltungsberechtigung über sein Vermögen, die Insolvenzmasse, § 35 InsO. Er kann dies im selben Umfang tun wie der Insolvenzverwalter im Regelverfahren nach § 80 Abs. 1 InsO. Er muss ganz allgemein die Insolvenzmasse im Interesse bestmöglicher Gläubigerbefriedigung verwalten. Dies umfasst zunächst ganz allgemeine Vermögensfürsorgepflichten und eine weitgehende Pflicht zur Vermögenssicherung, die z. B. den Abschluss notwendiger Sach- und Haftpflichtversicherungen, Diebstahlschutz, Brandschutz etc. beinhaltet. 19 Dies umfasst darüber hinaus auch das Recht zur Betriebsfortführung oder zur Betriebseinstellung.10) Der Schuldner hat die Betriebsfortführung im Interesse der Gläubigerbefriedigung vorzunehmen, d. h. er hat dies so zu tun, dass der Betrieb einerseits gewinnbringend oder zumindest so verlustarm wie möglich arbeitet und andererseits eine Gefährdung der Fortexistenz des Betriebs oder eine Gefährdung der Gläubigerbefriedigung vermieden wird. Der Schuldner muss dazu stets die sich im Geschäft ergebenden Chancen und Risiken abwägen. Er hat dem Unternehmen Ziele vorzugeben und deren Erreichung zu überwachen. Er hat die Ausgestaltung der Corporate Governance vorzunehmen und ihre Einhaltung zu überwachen. Er hat kontinuierlich eine Ertragsplanung vorzunehmen. Gleichzeitig muss er sicherstellen, dass von ihm eingegangene Verbindlichkeiten im Fälligkeitszeitpunkt bedient werden können, er muss also stets eine Liquiditätsplanung vornehmen. Er hat all dies zu dokumentieren und den Sachwalter zu informieren, denn der Sachwalter hat die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung zu überwachen, § 274 Abs. 2 InsO. 20 Darüber hinaus hat er den Betrieb wie ein ordentlicher Kaufmann zu führen. Oft genug wird, nicht nur bei kleineren und mittleren Betrieben, das einfache Handwerkszeug nicht beherrscht. So stellt man in der Praxis immer wieder fest, dass Verträge nicht schriftlich geschlossen werden, nicht auf beiderseitige Unterschriften geachtet wird, Arbeitsverträge nicht schriftlich fixiert werden, keine kaufmännischen Bestätigungsschreiben genutzt werden, keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorhanden sind oder diese nicht ge___________ 10) Selbstverständlich besteht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auch im Falle der Liquidation des Schuldners.

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nutzt werden, Rügefristen nicht kontrolliert werden, keine ordentliche Aktenführung vorliegt, nicht zeitnah gebucht wird, kein oder ein laxer Forderungseinzug betrieben wird, etc. Diese Mängel in der Unternehmensführung, die oft genug zumindest mit ursächlich für die Insolvenz sind, muss der Schuldner beseitigen. Wenn hier eklatante Fehler in der Geschäftsführung feststellbar sind, werden die Voraussetzungen der Anordnung einer Eigenverwaltung in der Regel nicht vorliegen oder Gründe gegeben sein, diese aufzuheben. Der Sachwalter hat i. R. seiner Überwachungspflichten vordringlich auf die ordnungsgemäße Geschäftsführung zu achten und darauf hinzuwirken. 2.1.2 Verfügungsbefugnis, § 270 Abs. 1 InsO Jede Betriebsfortführung setzt voraus, dass die Insolvenzmasse stets neu verpflichtet wird 21 und stets Verfügungen über das Vermögen getroffen werden. Das Recht zur Verfügung über das Vermögen erhält der Schuldner aus § 270 Abs. 1 InsO. Verfügungen sind grundsätzlich sachenrechtlicher Natur. Im Unterschied dazu sind die rein schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfte separat, nämlich in den Regelungen zu den Verpflichtungsgeschäften in § 275 InsO geregelt. Sofern übergreifend von „Rechtsgeschäften“, wie in § 277 InsO, oder „Rechtshandlungen“, wie in § 276 InsO, gesprochen wird, betreffen diese Regelungen sowohl sachenrechtliche Verfügungsgeschäfte als auch schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte. Während Verfügungen des Schuldners im Regelverfahren nach § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO 22 grundsätzlich unwirksam sind, erhält der Schuldner bei Anordnung der Eigenverwaltung grundsätzlich das Recht, Verfügungen vorzunehmen. Er darf also Rechtshandlungen vornehmen, die auf ein bestehendes Recht einwirken: Übereignung von beweglichen oder unbeweglichen Sachen, Abtretung oder Erlass von Forderungen oder Bestellung von Pfandrechten und Grundpfandrechten.11) Die §§ 80 bis 82 InsO sind in der Eigenverwaltung grundsätzlich nicht anwendbar. Der Sachwalter hingegen ist ausnahmslos nicht berechtigt, über das Vermögen zu ver- 23 fügen. Die Verfügungsbefugnis des Schuldners ist vom Sachwalter zu überwachen und kann eingeschränkt werden. 2.2

Überwachung und Zustimmungspflichten

Der eigenverwaltende Schuldner kann die Verwaltung und die Verfügungen nicht gänz- 24 lich frei vornehmen. Er unterliegt der Überwachung durch den Sachwalter und muss in einigen Bereichen dessen Zustimmung einholen. Er unterliegt gemäß § 276a InsO jedoch nicht mehr der Kontrolle der gesellschaftsrechtlichen Überwachungsorgane. 2.2.1 Überwachung durch den Sachwalter, § 274 Abs. 2 InsO Im Rahmen der allgemeinen Überwachung der Geschäftsführung hat der Sachwalter re- 25 gelmäßig die Verwaltung und die Verfügungen des Schuldners und die in diesem Zusammenhang geschlossenen Verträge zu überwachen, § 274 Abs. 2 InsO. So wird er gerade i. R. der Überwachung der Betriebsfortführung darauf zu achten haben, dass der Schuldner mit solventen Vertragspartnern unter Einbindung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unter Vereinbarung weitgehender Eigentumsvorbehalte kontrahiert (siehe zum Ganzen auch § 12 Rz. 29 ff.).

___________ 11) Beispielhaft für „Verfügungen“ in diesem Sinne: Scherer, in: Graf-Schlicker, InsO, § 81 Rz. 2.

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2.2.2 Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit, § 277 InsO 26 Da die reine Überwachung bei missbräuchlichem Handeln des Schuldners nicht ausreicht, kann nach § 277 InsO für bestimmte Rechtsgeschäfte die Zustimmungsbedürftigkeit durch den Sachwalter angeordnet werden. Dies kann auf Antrag der Gläubigerversammlung (Absatz 1) oder eines absonderungsberechtigten oder einfachen Insolvenzgläubigers (Absatz 2) durch das Insolvenzgericht angeordnet werden und ist dann öffentlich bekannt zu machen und in den maßgeblichen Registern sowie ggf. im Grundbuch einzutragen. Weder dem Insolvenzgericht noch dem Sachwalter noch einem Massegläubiger steht ein Initiativ- oder Antragsrecht zu. Dies ist Ausdruck der besonderen Gläubigerautonomie im Eigenverwaltungsverfahren.12) 27 Entgegen der Anordnung, d. h. ohne Zustimmung des Sachwalters getätigte Rechtsgeschäfte oder Verfügungen des Schuldners sind auch im Außenverhältnis unwirksam (siehe zum Ganzen auch § 12 Rz. 61 ff.). 2.2.3 Besonders bedeutsame Rechtshandlungen, § 276 InsO 28 Eine weitere Einschränkung der freien Verfügungsbefugnis sieht § 276 InsO vor: Bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen hat der Schuldner die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen. § 160 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 161 Satz 2 und § 164 InsO gelten entsprechend. Besonders bedeutsame Rechtshandlungen sind in § 160 Abs. 2 InsO beispielhaft ausgeführt. Der Begriff „Rechtshandlungen“ ist in weitem Sinne zu verstehen, er umfasst also verfügende oder verpflichtende Rechtsgeschäfte, Prozesshandlungen oder tatsächliche Handlungen, die rechtliche Wirkung auslösen.13) Dies kann auch Rechtshandlungen betreffen, für die gleichzeitig eine Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 InsO angeordnet ist. 29 Eine einheitliche Definition der besonders bedeutenden Rechtshandlung ist nicht ersichtlich. Graf-Schlicker14) und zustimmend Pape15) definieren sie als Rechtshandlung mit denen eine Weiche für das Insolvenzverfahren gestellt wird und nicht nur eine reine Wirtschaftlichkeitskontrolle stattfinden soll. Letztlich ist es eine Frage der Einzelfallbeurteilung, die nach Art und Umfang der einzelnen Verpflichtung16) und der damit verbundenen Risiken nach den Umständen des jeweiligen Verfahrens zu erfolgen hat. Wittig/Tetzlaff17) gehen davon aus, dass die „besonders bedeutsamen Rechtshandlungen“ i. S. von § 276 InsO genau so zu definieren sind wie i. S. von § 160 Abs. 1 InsO. 30 Da es sich bei § 276 InsO zwar um eine parallele Regelung zu § 160 Abs. 1 Satz 1 InsO im Regelverfahren, aber doch um eine Spezialvorschrift für das Eigenverwaltungsverfahren handelt, muss ihr Anwendungsbereich für diese Verfahrensart m. E. spezifisch bestimmt werden. Auch wenn die Regelungssystematik der InsO dem Schuldner grundsätzlich die Verfügungsbefugnis belässt und grundsätzlich kein Zustimmungserfordernis des Sachwalters besteht, darüber hinaus bei Verfügungen nur im Falle des § 282 Abs. 2 InsO ein Einvernehmen mit dem Sachwalter erzielt werden soll, muss die Regelung des § 276 InsO m. E. weiter ausgelegt werden als in § 160 InsO im Regelverfahren. Dies ist darin begründet, dass die Eigenverwaltung ein besonderer Ausdruck der Gläubigerautonomie ist und der Schuldner nicht vom Insolvenzgericht überwacht wird. In Zweifelsfällen und je___________ 12) 13) 14) 15) 16) 17)

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Pape, in: Kölner Schrift, S. 767, 801, Rz. 67. Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 7. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 276 Rz. 4. Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 7. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 276 Rz. 7. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 5.

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denfalls bei den besonders bedeutsamen Rechtshandlungen, bei denen der Schuldner kein Einvernehmen mit dem Sachwalter erzielen kann und mit denen der Sachwalter auch sonst (ob im Einzelfall beachtlich oder nicht) nicht einverstanden ist, ist es erforderlich, dass der Schuldner den Gläubigerausschuss in seine Entscheidung einbindet. Er riskiert sonst, das Vertrauen des Sachwalters und der Gläubiger zu verlieren, was ggf. zu einer Beendigung der Eigenverwaltung führen kann. Dies soll andererseits aber nicht so weit gehen, dass der Schuldner die Zustimmung des Gläubigerausschusses bei allen Rechtshandlungen, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören und zu denen der Sachwalter nicht gemäß § 275 InsO seine Zustimmung erteilt hat, einholen muss. Eine weite Auslegung liegt aber einerseits im Interesse des Schuldners, der ansonsten 31 riskiert, dass Gläubiger sich nicht oder schlecht informiert und in ihren Kompetenzen hintergangen fühlen und Anträge auf Aufhebung der Eigenverwaltung nach § 272 InsO stellen; andererseits ist dies Ausfluss der besonderen Gläubigerautonomie im Eigenverwaltungsverfahren. Denn außer dem Schuldner können nur die Gläubiger die Eigenverwaltung beenden, § 272 Abs. 1 InsO. Wegen der mit der Eigenverwaltung verbundenen besonderen Vertrauensstellung des Schuldners und der besonderen Risiken für die Gläubiger (siehe Rz. 36) müssen die Gläubiger als Korrektiv vom Schuldner noch weitergehend in verfahrensrelevante Entscheidungen eingebunden werden.18) Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass nach der durch das ESUG eingeführten Neuregelung des § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO der Schuldner ein beachtliches Vorschlagsrecht für die Auswahl des Sachwalters hat. Die Gläubiger können die Eigenverwaltung und die Auswahl des Sachwalters zu Beginn des Verfahrens nicht beeinflussen, weshalb sie als Korrektiv verstärkt in die für das Verfahren maßgeblichen Entscheidungen einzubinden sind. Streitig ist, ob „Zustimmung“ i. S. des § 276 InsO nur die vorherige Einwilligung i. S. des 32 § 184 BGB meint oder ob auch die nachträgliche Genehmigung genügt. Gerade aufgrund der besonderen Bedeutung der Gläubigerautonomie und regelmäßig fehlender anderweitiger Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Schuldners sowie fehlender Korrektur durch Haftungsnormen ist im Eigenverwaltungsverfahren zwingend die vorherige Zustimmung erforderlich (a. A. § 14 Rz. 46 ff.). Dies bringt auch der Wortlaut „vornehmen will“ klar zum Ausdruck. Ist ein Gläubigerausschuss nicht bestellt, so ist die Zustimmung der Gläubigerversamm- 33 lung einzuholen, § 160 Abs. 1 Satz 2 InsO, wobei dann der Schuldner entsprechend § 75 Abs. 1 Satz 1 InsO zum Antrag auf Einberufung berechtigt ist.19) Auch eine vorläufige Untersagung der Rechtshandlung nach § 276 Satz 2 i. V. m. § 161 34 Satz 2 InsO durch das Insolvenzgericht und eine Einberufung einer Gläubigerversammlung kommen in Betracht (siehe zum Ganzen auch § 12 Rz. 60 ff.). 2.2.4 Betriebsveräußerung Im Falle der Betriebsveräußerung finden über die Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 35 InsO in die allgemeinen Vorschriften die § 162 und § 163 InsO Anwendung.20) Auch in diesem Falle ist der Schuldner verfügungsbefugt aber nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung.

___________ 18) A. A. Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 8 und Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 5. 19) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 11 m. w. N.; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 14. 20) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 276 Rz. 10; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 12.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

2.2.5 Wirksamkeit der Schuldnerhandlung 36 Außer in Fällen gerichtlicher Anordnung nach § 277 InsO sind Verfügungen des Schuldners, die ohne die erforderlichen Zustimmung des Gläubigerausschusses nach § 276 (§ 276 Satz 2 InsO verweist ausdrücklich auf § 164 InsO) oder der Gläubigerversammlung nach §§ 162, 163 InsO oder die ohne Einvernehmen des Sachwalters nach § 282 Abs. 2 InsO21) oder ohne Information an den Sachwalter und damit unter Umgehung seiner Überwachung (§ 274 Abs. 2 InsO) erfolgen, wirksam, § 164 InsO. Das heißt, Verstöße des Schuldners haben keine Wirkung im Außenverhältnis. Darin liegt ein erhebliches Risiko für die Gläubiger, denn die Handlung wird nicht wie im Regelverfahren durch einen neutralen und den Haftungsnormen des § 60 Abs. 1 InsO unterworfenen Insolvenzverwalter vorgenommen. Den nicht neutralen Schuldner trifft diese Haftung gerade nicht; sie würde ohnehin mangels Haftungssubstrat leer laufen.22) 2.2.6 Insolvenzzweckwidrige Verfügungen 37 Die Rechtsgrundsätze zur Nichtigkeit insolvenzzweckwidriger Handlungen, insbesondere bei kollusivem Zusammenwirken zwischen dem Vertragspartner und dem verfügenden Schuldner finden nach h. M. auch im Verfahren der Eigenverwaltung Anwendung.23) 2.3

Eingehen neuer Verbindlichkeiten, § 275 Abs. 1 InsO

38 Das Recht zur Begründung von Masseverbindlichkeiten i. S. von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO erhält der Schuldner aus § 275 Abs. 1 InsO. Im Unterschied zu den zuvor behandelten sachenrechtlichen Verfügungsgeschäften geht es hier um die Befugnis zum Abschluss schuldrechtlicher Verträge und die Befugnis, die Insolvenzmasse zu berechtigen und zu verpflichten. Auch insoweit liegt die Handlungsbefugnis grundsätzlich beim eigenverwaltenden Schuldner. Und auch insoweit ist festzustellen, dass der Sachwalter keinesfalls berechtigt ist, die Masse zu verpflichten. Er hat lediglich Überwachungs- oder Mitwirkungspflichten, kann aber wie bei den Verfügungen nicht aus eigenem Recht selbstständig handeln. 39 Die Regelung unterscheidet zwischen Verbindlichkeiten des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs und solchen, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören (siehe zu letzteren § 12 Rz. 44 ff.). Darüber hinaus gelten für das Eingehen von Verbindlichkeiten ggf. auch die Regelungen des § 276 InsO; sie setzen bei besonderer Bedeutung die Zustimmung des Gläubigerausschusses voraus. Ebenso kann das Gericht auf Antrag die Zustimmungsbedürftigkeit für bestimmte Rechtsgeschäfte und damit auch für bestimmte Verpflichtungen der Masse anordnen, § 277 InsO. 2.3.1 Verbindlichkeiten 40 Das Eingehen von Verbindlichkeiten i. S. des § 275 InsO meint jedwede Rechtsgeschäfte, die den Schuldner vertraglich oder auch nur einseitig verpflichten, eine bestimmte Leistung zu erbringen.24) Diese müssen nach dem eindeutigen Wortlaut zum „Geschäftsbetrieb“ gehören, weshalb solche, die die private Lebensführung des Schuldners in der Insolvenz der natürlichen Person betreffen, nicht hierunter fallen. Erfasst sind sowohl der Einkauf als auch der Verkauf von Waren und Dienstleistungen, das Eingehen von Liefer___________ 21) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 282 Rz. 8. 22) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 19. 23) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 13 m. w. N.; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 21 m. w. N. 24) Pape, in: KPB, InsO, § 275 Rz. 7.

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verpflichtungen, der Abschluss von Miet- oder Leasingverträgen, Arbeitsverträgen, Werkverträgen, Darlehensverträgen etc. Alle diese Verträge, egal ob auf Geld oder eine andere Leistung gerichtet, verpflichten die Masse und begründen Masseverbindlichkeiten i. S. des § 55 Abs. 1 InsO. Zu beachten ist auch, dass die aus Nicht- oder Schlechterfüllung resultierenden Schadensersatzverpflichtungen auf Geld gerichtet sind. 2.3.2 Einholung von Zustimmungen Der Schuldner hat beim Abschluss von Rechtsgeschäften grundsätzlich im Gläubigerin- 41 teresse zu handeln. Neben der ganz grundsätzlichen Verpflichtung, derartige Rechtsgeschäfte unter betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Gesichtspunkten bestmöglich für die Masse abzuschließen, muss der Schuldner Chancen und Risiken abwägen und Alternativen in Betracht ziehen. Ferner müssen stets die Auswirkungen auf die Liquidität und den Ertrag geprüft werden. Diese Dinge sind Selbstverständlichkeiten für jeden ordentlichen Kaufmann, finden aber in der Praxis bei vielen Schuldnern gleichwohl keine oder keine hinreichende Berücksichtigung. In der Eigenverwaltung ist der Schuldner jedoch gezwungen, vor Vertragsabschluss entsprechende Erwägungen anzustellen und erforderlichenfalls mündlich oder schriftlich zu dokumentieren und zu kommunizieren. Denn nur so kann der Sachwalter seinen Überwachungs- und Mitwirkungsverpflichtungen nachkommen. Der Grad der Informationstiefe hängt dabei selbstverständlich von der Bedeutung des Rechtsgeschäfts für das Verfahren, insbesondere auch in Hinblick auf mögliche Risiken für die Masse ab. Darüber hinaus regeln die §§ 275 bis 277 InsO die Aufgaben und Zustimmungserfor- 42 dernisse abgestuft nach der Bedeutung für das Verfahren. Zunächst wird beim laufenden Geschäftsbetrieb zwischen Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, und solchen, die darüber hinausgehen, unterschieden. In diesen Fällen bestehen Mitwirkungsrechte des Sachwalters. Bei Rechtsgeschäften, die von besonderer Bedeutung für das Verfahren sind, seien es solche des Geschäftsbetriebs oder darüber hinausgehende, ist der Gläubigerausschuss einzubinden, § 276 InsO. Schließlich kann für „bestimmte Rechtsgeschäfte“ die Zustimmungsbedürftigkeit durch den Sachwalter gerichtlich angeordnet werden, § 277 InsO. Siehe zum Ganzen aus der Sicht des Sachwalters § 12 Rz. 44 ff. 2.3.2.1

Widerspruchsrecht des Sachwalters, § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO

Für Verbindlichkeiten die i. R. des üblichen Geschäftsbetriebs eingegangen werden, be- 43 darf der Schuldner, was sich aus dem Umkehrschluss zu § 275 Abs. 1 Satz 1 InsO ergibt, zwar grundsätzlich keiner Zustimmung. Gleichwohl unterliegt auch der gewöhnliche Geschäftsbetrieb der Überwachung des Sachwalters nach § 274 Abs. 2 InsO. Bei Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs hat der Sachwalter ein Widerspruchsrecht. Erfolgt ein Widerspruch, soll der Schuldner die betreffende Verbindlichkeit nicht eingehen. Daher hat der Schuldner i. R. seiner Mitwirkungspflichten die Dokumentationspflichten auch bei Geschäften, die zum üblichen Geschäftsbetrieb gehören. Der Schuldner hat den Sachwalter, damit dieser seinem Widerspruchsrecht nachkommen kann, zu informieren und seine Entscheidungsfindung darzulegen, ggf. zu dokumentieren. Der Schuldner hat dabei auf Anforderung des Sachwalters alle notwendigen Auskünfte zu erteilen. Idealerweise wird zu Verfahrensbeginn einvernehmlich oder vom Sachwalter einseitig festgelegt, wann, wie und in welchem Umfang und bei welcher Art von Geschäften er regelmäßig über den normalen Geschäftsbetrieb informiert werden muss. Entsprechend hat der Schuldner dies zu befolgen und die gewünschten Informationen im erforderlichen Detaillierungsgrad zu erteilen.

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§ 11 2.3.2.2

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Zustimmung des Sachwalters, § 275 Abs. 1 Satz 1 InsO

44 Bei Rechtsgeschäften, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, hat der Schuldner die Pflicht, die Zustimmung des Sachwalters einzuholen. Dazu gehört auch die Dokumentation und Darlegung der Entscheidungsgründe. Zustimmung i. S. dieser Regelung ist ebenso wie bei § 276 InsO das Einverständnis vor Abschluss des Rechtsgeschäfts, also entsprechend § 183 BGB.25) Auch hierfür spricht der klare Wortlaut der Regelung in § 275 Abs. 1 Satz 1 InsO. Das Einholen einer nachträglichen Genehmigung reicht nicht aus, denn zu diesem Zeitpunkt hat der Schuldner das Rechtsgeschäft schon im Außenverhältnis wirksam abgeschlossen. Der Sachwalter hat dann keine Einflussnahmemöglichkeit mehr. Der Schuldner riskiert, durch derartiges Verhalten das in ihn gesetzte Vertrauen zu verspielen, was in der Aufhebung der Eigenverwaltung enden kann, denn derartige Obliegenheitsverletzungen des Schuldners sind Umstände, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, § 272 Abs. 2 Nr. 3 bzw. § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO.26) 45 Ob ein Geschäft zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehört, ist an Hand einer Einzelfallbetrachtung zu ermitteln. Abgestellt werden muss auf die konkrete Situation des Unternehmens, und es ist ein Vergleich zu ziehen mit der bisherigen Geschäftspraxis. Im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs erfolgt z. B. regelmäßig die Gestaltung von Arbeitsverhältnissen, der normale Einkauf und der normale Verkauf. Nicht mehr zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören in der Regel hingegen langfristige Dauerschuldverhältnisse, Großaufträge, Verkauf von betriebsnotwendigem Anlagevermögen, Grundstücksgeschäfte, die Aufnahme von Darlehen sowie der Verzicht auf Forderungen.27) Auch die Satzung der Gesellschaft kann als Indiz herangezogen werden. Trifft sie Regelungen im Hinblick auf besondere (Vertretungs-)Anforderungen bei bestimmten Geschäften, sind diese regelmäßig auch bei der insolvenzrechtlichen Beurteilung des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs relevant. Darüber hinaus ist zu empfehlen, die Kriterien für den gewöhnlichen und den außergewöhnlichen Geschäftsbetrieb zwischen Sachwalter und eigenverwaltendem Schuldner zu Beginn der Eigenverwaltung festzulegen. Dabei kommt insbesondere die Bestimmung einer Wertgrenze in Betracht, ab der ein Geschäft als nicht mehr zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehörend anzusehen ist. 2.3.2.3

Kontoführung durch den Sachwalter, § 275 Abs. 2 InsO

46 Eine besonders wirksame Kontrollfunktion hat der Sachwalter, wenn er verlangt, dass er die Konten führt, damit eingehende Gelder nur von ihm entgegengenommen und Zahlungen nur von ihm geleistet werden können. Der Schuldner hat dies zu akzeptieren und sämtlichen Geldverkehr über das Konto des Sachwalters laufen zu lassen. Daneben ist es tunlich, dass der Schuldner zumindest das Recht behält, eine Barkasse für kleinere Besorgungen und Bareinkäufe sowie zur Betankung von Fahrzeugen etc. zu führen, die der Sachalter auffüllt und in dem Zusammenhang kontrolliert (siehe zum Ganzen auch § 12 Rz. 51 ff.). 2.3.2.4

Zustimmung des Gläubigerausschusses, § 276 InsO

47 Eine weitere Einschränkung bei der Eingehung von Rechtshandlungen sieht § 276 InsO vor: Bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen hat der Schuldner (nicht der Sachwalter) die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen. § 160 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 161 ___________ 25) Pape, in: KPB, InsO, § 275 Rz. 13; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 12. 26) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 16. 27) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 8.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

§ 11

Satz 2 und § 164 InsO gelten entsprechend. Die besonders bedeutsamen Rechtshandlungen sind in § 160 Abs. 2 InsO beispielhaft ausgeführt. Es sind im weiteren Sinne alle Rechtshandlungen, also verfügende oder verpflichtende Rechtsgeschäfte, Prozesshandlungen oder tatsächliche Handlungen die rechtliche Wirkung auslösen.28) Dies kann auch Rechtshandlungen betreffen, für die gleichzeitig eine Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 InsO angeordnet ist. Wegen Einzelheiten kann auf die Ausführungen in Rz. 28 f. verwiesen werden, wobei auch hier zwingend die Einholung einer Zustimmung vor Vornahme des Rechtsgeschäfts zu fordern ist (siehe § 12 Rz. 57 ff.). 2.3.2.5

Zustimmungserfordernis nach § 277 InsO

Ebenso wie für Verfügungen kann auch für Verpflichtungen der Masse ein Zustimmungs- 48 vorbehalt des Sachwalters gerichtlich angeordnet werden. Es gelten insofern die Ausführungen oben Rz. 28 f. Zu beachten ist, dass nur in diesen Fällen, in denen die Rechtsgeschäfte oder Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des Sachwalters erfolgen, diese auch im Außenverhältnis unwirksam sind. Stimmt der Sachwalter nach § 277 InsO der Begründung von Masseverbindlichkeiten zu, 49 haftet er aus der Verweisung des § 277 Abs. 1 Satz 3 InsO gemäß § 61 InsO. Da der Sachwalter haftet, der Schuldner selbst mangels Haftungssubstrat jedoch nicht, hat der Sachwalter einen Anspruch darauf, jegliche benötigte Information zu erhalten. Der Schuldner hat die Obliegenheit, den Sachwalter vollumfänglich über alle für das Geschäft maßgeblichen betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Tatsachen auch ungefragt zu informieren (siehe § 12 Rz. 29 ff.). 2.3.2.6

Wirksamkeit der Schuldnerhandlung

Mit Ausnahme von Verpflichtungsgeschäften, für die ein Zustimmungsvorbehalt nach 50 § 277 InsO gerichtlich angeordnet ist, gilt wie bei Verfügungen des Schuldners, dass diese im Außenverhältnis regelmäßig wirksam sind, siehe Rz. 36. Daher sind grundsätzlich sämtliche Verpflichtungsgeschäfte, die der Schuldner trifft, im Außenverhältnis wirksam. Dies gilt sowohl für Verpflichtungen, die der Schuldner im gewöhnlichen Betrieb eingeht, als auch für Rechtsgeschäfte, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, und sogar für besonders bedeutsame Rechtshandlungen, für die die Zustimmung des Gläubigerausschusses notwendig ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der Sachwalter oder der Gläubigerausschuss vom Schuldner informiert wurde, ja sogar, wenn diese Kontrollorgane ausdrücklich widersprechen bzw. ihre Zustimmung nicht erteilen. Gerade dies gebietet, dass der Schuldner diese Organe umfassend und rechtzeitig informiert. Tut er dies nicht, drohen Maßnahmen der Gläubiger nach § 277 Abs. 2 InsO oder gar Anträge auf Aufhebung der Eigenverwaltung nach § 272 InsO (siehe zum Ganzen auch § 12 Rz. 32). 2.4

Arbeitgeberfunktion

Der Schuldner behält aufgrund der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis die Arbeitge- 51 berfunktion und muss weiterhin seinen entsprechenden Arbeitgeberpflichten nachkommen. Die Arbeitsverträge bleiben von der Insolvenzeröffnung in ihrem Bestand unberührt, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO. Der Schuldner hat die ihm in dieser Rolle zukommenden Rechte auszuüben und den ihm obliegenden Pflichten nachzukommen.29) Dies betrifft sowohl das Individual- als auch das Kollektivarbeitsrecht. Im Einzelnen sind bspw. fol___________ 28) Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 7. 29) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 164 ff.; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 349.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

gende in beinahe jedem Insolvenzverfahren bestehenden arbeitsrechtlichen Aufgaben zu nennen (siehe auch unten § 55): 

Einstellungen,



Abmahnungen,



Kündigungen,



Lohn- und Gehaltsabrechnungen,



Zeugniserstellung,



Abführung von Sozialabgaben und Lohnsteuer,



An- und Abmeldungen,



Einholung von Genehmigungen zur Arbeitserlaubnis,



Erstellung von Insolvenzgeldbescheinigungen,



Altersteilzeitvereinbarungen,



Sicherung von Arbeitszeitkonten,



Informationspflichten zum Betriebs(teil)übergang nach § 613a Abs. 5 BGB,



Meldung von Betriebsrenten an den PSV.

2.4.1 Befugnisse des Sachwalters 52 Da die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis alleine beim Schuldner liegt, stehen dem Sachwalter keinerlei Arbeitgeberbefugnisse zu. Letzterer kann weder Einstellungen vornehmen, noch Kündigungen aussprechen oder Arbeitsverträge modifizieren und verhandeln. Er kann auch die Mitarbeiter des Schuldners mangels Arbeitgeberfunktion nicht anweisen. Auch aus seiner Kontroll- und Überwachungsfunktion heraus kann er dies nicht. Jedoch ist der Schuldner verpflichtet, seine Mitarbeiter anzuweisen, den Sachwalter vollumfänglich zu informieren und Auskünfte zu erteilen. Gerade in größeren Unternehmen wird es dem Sachwalter nicht ausreichen können, die Informationen stets nur über den Schuldner selbst bzw. dessen Organe zu erlangen. Zur umfassenden Information aus erster Hand muss er auch von den Mitarbeitern in Schlüsselfunktionen, insbesondere aus dem Bereich Buchhaltung und Controlling oder bspw. dem Einkauf und Vertrieb oder von einzelnen Projektverantwortlichen direkt informiert werden. Dies ergibt sich aus § 274 Abs. 2 Satz 2 InsO mit Verweis auf § 22 Abs. 3 InsO, der im Zusammenhang mit der Eigenverwaltung so auszulegen ist. 2.4.2 Insolvenzrechtliche Implikationen 53 Auch bezüglich der Arbeitgeberrechte hat sich der Schuldner stets an den Zielen des Insolvenzverfahrens, d. h. der Gläubigerbefriedigung und, sofern damit in Einklang zu bringen, dem Unternehmenserhalt zu orientieren. Insolvenzrechtliche Modifikationen dieser Rechte und Pflichten sind zu beachten. So muss der Schuldner v. a. die Arbeitnehmerforderungen strikt nach ihrer insolvenzrechtlichen Qualifikation trennen: Zum einen gibt es Forderungen der Arbeitnehmer, die als Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO zu qualifizieren sind, und solche, die als Masseverbindlichkeiten einzuordnen sind. Erstere sind wiederum in insolvenzgeldfähige und nicht insolvenzgeldfähige zu unterteilen. Letztere können als Neu- und Altmasseverbindlichkeiten (insbesondere bei Freistellungen nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit, mit der Besonderheit der Differenzlohnabrechnung bei Anspruchsübergängen auf die Bundesagentur) zu qualifizieren sein. 54 Auch liegt die Pflicht zur Erstellung von Insolvenzgeldbescheinigungen und zu sonstigen Meldungen, wie bspw. die Meldung von Betriebsrenten an den PSV, beim Schuldner. 418

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Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

§ 11

Insgesamt ist festzustellen, dass die Personalabteilungen auch größerer und großer Unternehmen ohne Hilfestellung oder Unterstützung von Fachleuten, wie sie insbesondere in der Büroorganisation professioneller Insolvenzverwalter beschäftigt sind, diese Aufgaben nicht zeitnah und richtig erfüllen können. 2.4.3 Sondervorschriften des Insolvenzarbeitsrechts Die InsO gewährt besondere, die Sanierung erleichternde Sondervorschriften zum Arbeits- 55 recht. Diese kann auch der eigenverwaltende Schuldner gemäß § 279 i. V. m. §§ 103 ff. InsO nutzen. 2.4.3.1

Kompetenzen, die im Einvernehmen auszuüben sind, § 279 Satz 2 InsO

Grundsätzlich kann der Schuldner folgende Rechte selbstständig wahrnehmen, wobei er 56 dies im Einvernehmen mit dem Sachwalter tun soll, § 279 Satz 2 InsO: Kündigung eines Dienst-/Arbeitsverhältnisses, § 113 InsO: § 113 InsO ist die zentrale 57 Bestimmung zur Beendigung von Dienst- und Arbeitsverhältnissen im Insolvenzverfahren. Sie hat zwei zentrale Auswirkungen: 

Der Schuldner in Eigenverwaltung kann trotz ggf. entgegenstehendem tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit das Dienst- oder Arbeitsverhältnis beenden.



Darüber hinaus gibt die Bestimmung das Recht zur Ausnutzung einer Höchstkündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende, wenn einzelvertraglich, tarifvertraglich oder gesetzlich eine längere Kündigungsfrist für die ordentliche Beendigung gilt. In Verbindung mit § 119 InsO, der gesetzlich die Unwirksamkeit von Ausschlüssen oder Beschränkungen des Kündigungsrechts im Insolvenzverfahren vorsieht, hat daher der Schuldner in Eigenverwaltung im Einvernehmen mit dem Sachwalter ein rechtlich effektives Handwerkszeug, um auch im Dienst- oder Arbeitsvertragsbereich eines Unternehmens Änderungen herbeizuführen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens verschlossen bleiben.

Betriebsänderungen und Vermittlungsverfahren, § 121 InsO: Die Vorschrift ist im Zu- 58 sammenhang mit § 122 InsO zu lesen (siehe unten Rz. 65 f.). Eine isolierte Anwendungsmöglichkeit für den Schuldner in Eigenverwaltung ergibt sich nicht. Nachinsolvenzlicher Sozialplan, §§ 123, 124 InsO: Der Sozialplan ist eine Betriebsver- 59 einbarung i. S. von § 112 Abs. 1 Satz 3, § 77 Abs. 1 BetrVG. Hierbei ist als Form die schriftliche Niederlegung vorgeschrieben, § 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, § 125 BGB. Nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB muss die Unterzeichnung der Betriebsparteien, hier also des Schuldners in Eigenverwaltung sowie des Betriebsrats durch seinen Vorsitzenden, auf einer Urkunde erfolgen. In schuldnerischen Unternehmen, in denen sich ein Betriebsrat i. S. des BetrVG konstituiert hat, ermöglichen §§ 123, 124 InsO, wirtschaftliche Belastungsgrenzen für die Insolvenzmasse einzuziehen. Die Bestimmungen sind inhaltlich und in der Umsetzung schwierig. Es kommt hinzu, dass die Regelungen des BetrVG kumulativ gelten. Einem Schuldner in Eigenverwaltung, der nicht bereits in der Vergangenheit entsprechende Expertise im Umgang mit Verhandlung und Abschluss von schriftlichen Interessenausgleichs- und Sozialplanvereinbarungen sammeln konnte, ist dringend anzuraten, fachanwaltliche Hilfe in Abstimmung mit dem Sachwalter in Anspruch zu nehmen, da für den Fall nicht gesetzeskonformer Durchführung von Betriebsänderungen immer das Damoklesschwert des Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG (eine Art finanzielle Entschädigungsanspruch für Mitarbeiter) über ihm und der Insolvenzmasse schwebt.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

60 Interessenausgleich und Kündigungsschutz, § 125 InsO: Ist eine Betriebsänderung i. S. des § 111 BetrVG geplant und kommt zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat ein schriftlicher Interessenausgleich zustande, in dem die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet sind, so ist § 1 KSchG nur mit Einschränkungen im Prozessfalle anwendbar. Die Vorschrift beinhaltet also eine wesentliche Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess für den Bereich der dringenden betrieblichen Gründe i. S. von § 1 KSchG. Die Darlegungslast für die durchgeführte Sozialauswahl verbleibt beim eigenverwaltenden Schuldnerunternehmen, ist aber arbeitsgerichtlich lediglich auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüfbar. Sofern es also gelingt, mit dem Betriebsrat im Hinblick auf die geplante Betriebsänderung einen schriftlichen Interessenausgleich mit Namensliste (§ 1 Abs. 5 KSchG) zu vereinbaren, können etwaige spätere Prozessrisiken vor dem ArbG wesentlich minimiert werden. Dies wird gemeinhin als sanierungsfreundliches Instrumentarium der InsO angesehen. In der Praxis hat sich erwiesen, dass der sonst üblicherweise von Betriebsratsseite abgelehnte Abschluss einer Namensliste positiv beurteilt wird, weil die betrieblichen Veränderung regelmäßig unter Zeitdruck und schnell durchgeführt werden müssen und die finanzielle Abfederung der wirtschaftlichen Nachteile für die Betroffenen ohnehin wegen § 123 InsO gesetzlich eingeschränkt ist. Dies führt in der Praxis in der Regel zu zielgerichteten und konstruktiven Verhandlungen, da die Alternativen (Betriebsstilllegung insgesamt o. Ä.) deutlich schwerer wiegen. 61 Verstöße gegen die Obliegenheit, die Arbeitgeberfunktion diesbezüglich nur im Einvernehmen mit dem Sachwalter auszuüben, berühren die Wirksamkeit des Handelns jedoch nicht.30) Selbiges gilt, falls auch im arbeitsrechtlichen Bereich besonders bedeutsame Rechtshandlungen vorgenommen werden, die der vorherigen (siehe Rz. 32) Zustimmung des Gläubigerausschusses nach § 276 InsO bedürfen, wie bspw. der Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans. 2.4.3.2

Kompetenzen, die nur mit Zustimmung ausgeübt werden können, § 279 Satz 3 InsO

62 Die Rechte aus bestimmten arbeitsrechtlichen Sondervorschriften kann der Schuldner wirksam nur mit Zustimmung des Sachwalters ausüben. Dies sind im Einzelnen: 63 Kündigung von Betriebsvereinbarungen, § 120 InsO: Sind in Betriebsvereinbarungen (§ 77 BetrVG) die Insolvenzmasse belastende Leistungen vorgesehen, so sollen der eigenverwaltende Schuldner und der Betriebsrat über eine einvernehmliche Herabsetzung der Leistungen beraten. Noch weitergehend gewährt das Gesetz in § 120 Abs. 1 Satz 2 InsO eine Höchstkündigungsfrist von drei Monaten hierfür. Wegen § 279 Satz 3 InsO darf der eigenverwaltende Schuldner die Kündigung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nur mit Zustimmung des Sachwalters aussprechen. Dies bedeutet, dass nach Zugang der Kündigung beim Betriebsrat das Einverständnis des Sachwalters nicht mehr nachgeschoben werden kann. Eine ohne Einwilligung erfolgte Kündigung ist nichtig. 64 Als die Insolvenzmasse belastende Regelungen werden Betriebsvereinbarungen angesehen, die zu Leistungsverpflichtungen des eigenverwaltenden Unternehmers führen. Als Beispiele sind zu nennen Sozialleistungen wie Gratifikationen, Urlaubsgelder, Jubiläumszuwendungen, Ausbildungsbeihilfen, zusätzliche Leistungen für Gesundheitsschutz und Unfallverhütung u. v. m.31) ___________ 30) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 279 Rz. 3. 31) Caspers, in: MünchKomm-InsO, § 120 Rz. 8.

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Gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung, § 122 InsO: 65 Der eigenverwaltende Schuldner kann die Zustimmung des ArbG beantragen, dass die geplante und dem Betriebsrat vorgestellte Betriebsänderung durchgeführt wird, ohne dass das Verfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG vorangegangen ist (also ohne vorheriges Vermittlungsersuchen an den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit), ohne Einigungsstellenverfahren, ohne drohende Unterlassungsverfügungen und ohne das Damoklesschwert eines Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG. Bei der Entscheidung des ArbG geht es lediglich um die Eilbedürftigkeit der vom eigenverwaltenden Schuldnerunternehmen beantragten Betriebsänderung, also um deren Zeitpunkt. Das ArbG prüft nicht, ob die geplante Betriebsänderung sinnvoll oder wirtschaftlich zweckmäßig ist, die Entscheidung enthält also inzident keine Zustimmung zur geplanten Maßnahme. In dem Antrag ans ArbG sind sämtliche bereits in § 122 InsO explizit aufzählten Voraus- 66 setzungen einzuhalten und so genau wie möglich zu bezeichnen. Es muss vorgetragen werden, dass trotz ausführlicher Unterrichtung und schriftlicher Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen nicht innerhalb von drei Wochen ein schriftlicher Interessenausgleich zustande gekommen ist. Das Kernproblem der Bestimmung liegt – wie zumeist in der Praxis – an der rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung des Betriebsrats. Das eigenverwaltende Schuldnerunternehmen hat diese Voraussetzung für den Antrag erfüllt, wenn dem Betriebsrat die wirtschaftlichen und sozialen Gründe, die für die Durchführung der Betriebsänderung sprechen, so mitgeteilt wurden, dass sich dieser ein vollständiges Bild hierüber machen konnte,32) und wenn die geplante Betriebsänderung noch nicht durchgeführt wurde. Im Rahmen des Antrags nach § 122 InsO trägt die eigenverwaltende Schuldnerin die volle Darlegungs- und Beweislast. War die Unterrichtung des Betriebsrats nicht ausreichend, wurde die sich hieran anschließende Drei-Wochen-Frist nicht in Lauf gesetzt. Der Antrag an das ArbG ist dann unzulässig. Beschlussverfahren zum Kündigungsschutz, §§ 126, 127 InsO: Hat der Betrieb keinen 67 Betriebsrat oder kommt innerhalb von drei Wochen nach Verhandlungsbeginn oder schriftlicher Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen ein Interessenausgleich nach § 125 Abs. 1 InsO nicht zustande, obwohl der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend vom eigenverwaltenden Schuldner unterrichtet worden ist, kann ein Beschlussverfahren beim ArbG anhängig gemacht werden. Es ist dabei die Feststellung zu beantragen, dass die Kündigung bestimmter, im Antrag näher bezeichneter Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und sozial gerechtfertigt ist. Dabei kann nach § 126 Abs. 1 Satz 2 InsO die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten überprüft werden. Die Bestimmung ermöglicht dem Schuldner kurz gefasst die Durchführung eines kollek- 68 tiven Kündigungsschutzverfahrens mit dem Ziel, die Rechtmäßigkeit einer Vielzahl von Kündigungen feststellen zu lassen. Für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz. Die rechtskräftige Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 126 InsO entfaltet sodann Bindungswirkung für das individuelle Kündigungsschutzverfahren (§ 127 Abs. 1 InsO). Die Bindungswirkung betrifft aber nur die Frage der sozialen Rechtfertigung der Entlassung nach § 1 KSchG. In diesen in § 279 Satz 3 InsO enumerativ aufgelisteten Fällen der §§ 120, 122 und 126 69 InsO sind die entsprechenden Willenserklärungen und Handlungen, die ohne Zustimmung des Sachwalters erfolgen, im Interesse des wirksamen Schutzes der Arbeitnehmer auch im Außenverhältnis unwirksam.33) ___________ 32) ArbG Berlin v. 26.3.1998 – 5 BV 5735/98, ZInsO 1999, 51. 33) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 279 Rz. 4 m. w. N.

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§ 11 2.5

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Öffentlich-rechtliche Pflichten

70 Der Schuldner muss weiterhin seinen öffentlich-rechtlichen Pflichten nachkommen. Das umfasst insbesondere sämtliche steuerliche Aufgaben und Buchhaltungspflichten (§ 281 Abs. 3 i. V. m. § 155 InsO), ggf. Pflichten gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), die Sicherstellung der Ad-hoc-Publizität und die Erfüllung der Offenlegungspflichten gemäß §§ 325 ff. HGB. Auch Eintragungspflichten nach dem Handelsregisterrecht muss der Schuldner nachkommen. Des Weiteren hat der Schuldner die Aufgabe, ggf. erforderliche behördliche Genehmigungen zu behalten oder zu erwirken, wie bspw. solche nach dem Gewerbeaufsichtsrecht oder dem BImSchG. Ferner trifft ihn die Pflicht, gesetzliche oder behördliche Auflagen sowie die dem Arbeitnehmerschutz dienenden Vorgaben der Berufsgenossenschaften zu beachten und einzuhalten. 71 Sofern der eigenverwaltende Schuldner diesen Pflichten nicht nachkommt, hat die öffentliche Hand trotz der Insolvenz entsprechende Durchsetzungsmöglichkeiten, wie im Regelverfahren gegen den Insolvenzverwalter. Dies ändert jedoch nichts an der Qualifikation von auf Geld gerichteten vorinsolvenzlichen Forderungen öffentlich-rechtlicher Gläubiger, welche Insolvenzforderungen nach § 38 InsO haben und diese auch im Falle der Eigenverwaltung nicht vollstrecken oder sonst erzwingen können.34) 2.6

Obliegenheiten

72 Zielvorgaben und betriebswirtschaftliche Kontrolle: Im Falle der Fortführung des Unternehmens in Eigenverwaltung hat der Sachwalter gemäß § 274 Abs. 2 InsO die Pflicht zur Kontrolle der Umsetzbarkeit des Sanierungsziels, der Liquiditätsplanung sowie der Ertragsplanung.35) Den Schuldner trifft insoweit eine gleichgerichtete Obliegenheit. Ohne Erfüllung dieser Aufgaben kann eine Fortführung in Eigenverwaltung naturgemäß keinen Erfolg haben. In der Insolvenz von Konzernunternehmen hat der Schuldner auch die Aufgabe, die Liquidität im Konzern aufrechtzuerhalten, soweit dies insolvenzrechtlich zulässig und dem Ziel der Gläubigerbefriedigung dienlich ist. 73 Der Schuldner muss bestimmten Informations- und Mitwirkungspflichten nachkommen. Zu Einzelheiten siehe unten Rz. 159 ff. 2.7

Betriebseinstellung

74 Die Entscheidung über die Fortführung des Betriebs oder die ganz oder teilweise Betriebsstilllegung hat grundsätzlich die Gläubigerversammlung nach § 157 InsO zu treffen. Diese Entscheidung gehört zu den Verfahrenszielen, die der Gesetzgeber ausschließlich in die Hand der Gläubiger gelegt hat.36) Auch im Eigenverwaltungsverfahren ändert sich hieran nichts, die allgemeinen Verfahrensvorschriften sind über § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO anwendbar. 75 Da der Schuldner nach § 281 Abs. 2 Satz 1 InsO im Berichtstermin selbst den Bericht zu erstatten hat, auf dessen Grundlage die Gläubiger ihre Entscheidung treffen können, hat er auch diesbezüglich erhebliche Einflussnahmemöglichkeiten. Als Korrektiv ist die zwingende Stellungnahme des Sachwalters vorgesehen, § 281 Abs. 2 Satz 2 InsO. Dieser kann und muss die Gläubiger über die Chancen und Risiken der Betriebsfortführung und deren Auswirkungen auf die Gläubigerbefriedigung unterrichten. Er hat dabei über sämtliche relevanten im und außerhalb des Unternehmens liegenden Punkte Stellung zu nehmen. ___________ 34) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 157 ff. 35) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 47 ff. 36) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 157 Rz. 1.

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Dies beinhaltet auch objektive Angaben über die Person und die Organe des Schuldners und die Risiken die möglicherweise in der Organisation des Schuldners liegen. Eine Betriebsfortführung gegen den Willen des Schuldners im Eigenverwaltungsverfahren 76 ist nicht vorstellbar und kann von der Gläubigerversammlung nicht erzwungen werden.37) Ferner kann der Schuldner aufgrund seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis den Betrieb bereits vor der Gläubigerversammlung faktisch stilllegen. § 158 InsO ist in diesen Fällen über § 270 InsO entsprechend anwendbar. Der Schuldner bedarf der Zustimmung des Gläubigerausschusses. Falls ein solcher nicht bestellt ist, gilt Absatz 2 mit veränderter Rollenverteilung. Der Schuldner hat, was sich auch aus § 274 Abs. 2 InsO ergibt, den Sachwalter vor der Stilllegung oder Veräußerung zu unterrichten. Auch § 158 Abs. 2 Satz 2 InsO ist in umgekehrter Rollenverteilung anwendbar: In der Eigenverwaltung muss der Sachwalter aufgrund der Reichweite und regelmäßiger Unumkehrbarkeit der Entscheidung berechtigt sein, einen Antrag auf Untersagung der Stilllegung und Veräußerung des Betriebs beim Insolvenzgericht zu stellen. Da der Schuldner zu einer Fortführung des Betriebs grundsätzlich nicht gezwungen werden kann, müsste der Sachwalter zur Vermeidung einer Betriebsstilllegung allerdings durch eine Gläubigerversammlung die Eigenverwaltung beenden lassen, um den Betrieb dann durch einen Insolvenzverwalter fortführen zu können. 2.8

Kosteneinsparungen und Schadensminderungspflichten

Zur bestmöglichen Gläubigerbefriedigung ist es erforderlich, dass laufende Betriebskosten 77 auf ein notwendiges Maß begrenzt werden. Dies betrifft sowohl die Kosten des laufenden Geschäftsbetriebs, die zum Zweck einer erfolgreichen und Liquidität schonenden Fortführung des Betriebs und anschließender Sanierung mittels Plan oder durch übertragende Sanierung in aller Regel gesenkt werden müssen, als auch die Kosten für die Verwaltungsund Beratungskosten. Es ist Aufgabe des Schuldners die entsprechenden Kosteneinsparungspotentiale zu ermitteln und dem Sachwalter zu kommunizieren. In der Regel wird die Kosteneinsparung gerade bei lang laufenden Verträgen durch Ausübung der insolvenzrechtlichen Wahlrechte der §§ 103 ff. InsO, die der Schuldner gemäß § 279 InsO ausüben kann, zu erreichen sein. Bei Masseunzulänglichkeit sind die Besonderheiten zur Einteilung in Neu- und Altmas- 78 severbindlichkeiten zu beachten, die vom Schuldner zu nutzen sind, um die Begründung von Neumasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO weitgehend zu vermeiden. Dies kann insbesondere durch Freigaben und Freistellungen über § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO erfolgen. Gerade im Bereich der Kosteneinsparung und der Schadensminderungspflichten gibt es 79 regelmäßig einen hohen Informationsbedarf für den Sachwalter und erheblichen Diskussionsbedarf. Grund hierfür sind in der Regel unterschiedliche Bewertungen von Chancen und Risiken für Investitionen oder die Beibehaltung nicht ertragreicher Geschäftsbereiche und bspw. Marketingaufwendungen. Auch lieb gewonnene, aber teure und in der Insolvenzsituation nicht mehr angemessene Kostenpositionen, wie Ausgaben für den geleasten Fuhrpark, das vom Unternehmen gesponserte Kantinenessen oder die Höhe der Geschäftsführergehälter bzw. Beraterkosten, seien hier beispielhaft genannt. In diesen Bereich gehören auch Schadensminderungspflichten zur Vermeidung der Vergrößerung der Passivseite, d. h. der zur Tabelle anzumeldenden Forderungen von Gläubigern. So kann es bspw. erhebliche Quotenauswirkungen haben, wenn Mietverträge oder Arbeitsverträge einvernehmlich aufgehoben werden und wenn dadurch die Geltendmachung von Verfrühungs___________ 37) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 157 Rz. 10.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

schäden38) oder aufschiebend bedingter Forderungen i. S. des § 191 InsO vermieden wird. Durch weitgehende Vermeidung von weiteren Schäden bei Gläubigern kann eine deutliche Quotenverbesserung für die übrigen Gläubiger erreicht werden. 2.9

Sanierungsmaßnahmen

80 Der Schuldner ist i. R. einer Betriebsfortführung mit dem Ziel der Plansanierung oder der übertragenden Sanierung und zur Vermeidung einer ansonsten notwendig werdenden Liquidation verpflichtet, sämtliche notwendigen Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen. Diese stehen unter dem Vorbehalt der Finanzierbarkeit wegen der in der Regel geringen Liquidität. Die denkbaren Sanierungsmaßnahmen beinhalten die soeben erwähnten Kosteneinsparungen, gehen aber weit darüber hinaus. Sie sind unternehmensspezifisch und vielfältig, sie reichen vom Cash-Management und verbesserten Controlling über die Prozessoptimierung, die Einkaufs- und Vertriebsoptimierung bis hin zur Konzentration auf Kernkompetenzen oder strategische Entscheidungen zur (Neu-)Ausrichtung des Unternehmens, um nur einige zu nennen. 81 Gerade hier bestehen erhebliche Informationspflichten gegenüber dem Sachwalter und den Gläubigern. Die grundsätzlich bestehenden Zweifel der Gläubiger, dass ausgerechnet der Schuldner selbst, der die Insolvenz des Unternehmens im Vorfeld herbeigeführt hat oder nicht vermeiden konnte, das Unternehmen im Interesse bestmöglicher Gläubigerbefriedigung sanieren soll, gebieten es, dass der Schuldner sehr transparent den Sachwalter und die Gläubigerorgane, also die Gläubigerversammlung und den Gläubigerausschuss, informiert. Auch in Großverfahren, in denen häufig Insolvenz- und Sanierungsexperten der Geschäftsführung zur Seite stehen oder als Chief Restructuring Officer (CRO) selbst in die Geschäftsführung gehen, bestehen diese Informations- und Abstimmungspflichten. 2.10 Beauftragung von Beratern 82 Die Verantwortlichkeit für die am Gläubigerinteresse ausgerichtete bestmögliche Betriebsfortführung liegt in der Eigenverwaltung beim Schuldner. Er hat die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis, aber auch die strategische Hoheit über das Unternehmen. Das Schicksal der Gläubiger in Hinblick auf ihre Befriedigungschancen liegt weitgehend in seinen Händen. Die Eigenverwaltung bietet für die Fortführung des Betriebs erhebliche Chancen, da eine Fortführung umso leichter ist, wenn Kontinuität gewahrt wird und der Markt das Signal der Fortführung durch den Schuldner richtig versteht. Bei schuldnerischen Betrieben, in denen die Insolvenzursachen in externen oder einmaligen, nicht oder nur einmalig vom Schuldner zu vertretenden Ereignissen liegen, wie bspw. hohe Forderungsausfälle, zu teurer Neubau einer Betriebsimmobilie o. Ä., ist die Betriebsfortführung in Eigenverwaltung sicher erfolgversprechender als bei komplexeren internen Insolvenzursachen. Diese zu beseitigen ist Aufgabe des eigenverwaltenden Schuldners, welcher aber auch die internen insolvenzauslösenden Ursachen zu vertreten hat. Ohne die Durchführung von diese Ursachen beseitigenden Sanierungsmaßnahmen ist das Unternehmen in der Regel nicht fortführungsfähig. 83 Kleine wie große Unternehmen sind in der Regel nicht in der Lage, die im Zusammenhang mit der Betriebsfortführung in der Insolvenz bestehenden Sanierungschancen optimal zu nutzen und Risiken zu vermeiden, wenn sie sich nicht von betriebswirtschaftlich und insolvenzrechtlich versierten Beratern unterstützen lassen. Bei kleineren Unternehmen, Freiberuflern und Handwerksbetrieben mag dies durch eine gute Zusammenarbeit von Schuldner und Sachwalter funktionieren, wobei der Sachwalter, in der Regel ein erfahrener ___________ 38) Berscheid, in: Uhlenbruck, InsO, § 113 Rz. 150 ff.

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Insolvenzverwalter, dann Gefahr läuft, Aufgaben zu übernehmen, die eigentlich dem Schuldner obliegen und für die er möglicherweise haftet, ohne dass er sie vergütet erhält. Bei mittleren und großen Unternehmen, für die die Eigenverwaltung ursprünglich gar nicht gedacht war,39) bedingt die Schwierigkeit der Aufgabe und das erforderliche Knowhow sowie die Beschränktheit der im Unternehmen selbst zur Verfügung stehenden Managementkapazitäten die Beauftragung von Beratern. In diversen öffentlichkeitswirksamen Großverfahren wurde dies praktiziert, wie bspw. Kirch Media GmbH & Co. KGaA, Babcock Borsig AG, SinnLeffers GmbH und Ihr Platz GmbH & Co. KG, Manroland AG und Pfleiderer AG, aber auch bei anderen, in der Öffentlichkeit nicht so wahrgenommenen Betrieben mittlerer Größe. Durch die Beauftragung von Beratern soll sichergestellt werden, dass einerseits der Ein- 84 stieg ins Verfahren, also die Vorbereitung, die Antragstellung und die Akzeptanz der Eigenverwaltung bei Gericht und Gläubigern, aber auch bei allen übrigen Stakeholdern erleichtert wird. Andererseits soll im Verfahren eine der Komplexität des jeweiligen Unternehmens angemessene Verwaltung durch den Schuldner ermöglicht werden. Die Beauftragung kann prinzipiell auf zweierlei Art erfolgen: entweder durch Abschluss eines Beratungsvertrags mit Festlegung der Anforderungen, Aufgaben und Kompetenzen sowie des Honorars oder durch Berufung des Beraters in eine Organstellung im schuldnerischen Unternehmen (siehe auch § 13 Rz. 65 ff.). Letztere hat den großen Vorteil, dass der Insolvenz- und Sanierungsexperte nicht nur berät, sondern qua Amt auch zur Umsetzung im Innen- und Außenverhältnis befähigt ist. Die an dieser Praxis geübte Kritik, dass nämlich das Unternehmen sich so seinen Insol- 85 venzverwalter selbst aussuchen könne,40) vermag nicht oder nur in Teilen zu überzeugen.41) Die Komplexität von Großunternehmen, die Schnelligkeit des Geschäftsverkehrs, ein harter Wettbewerb und die mitunter leichte Ersetzbarkeit von Unternehmen in globalen Märkten, setzen im Gläubigerinteresse eine professionelle Vorbereitung und zügige Durchführung von Insolvenzverfahren voraus. Diese kann in der Eigenverwaltung bei Unternehmen ab einer gewissen Komplexität und Größenordnung häufig m. E. nur durch entsprechende Einschaltung von externen Beratern erreicht werden. Unerlässlich ist, dass auch die Berater, ob in der Geschäftsführung oder nicht, allen Stake- 86 holdern gegenüber klarstellen, dass sie der Sanierung des Unternehmens im Gläubigerinteresse verpflichtet sind. Wichtig ist daher auch, dass ausschließlich das schuldnerische Unternehmen die Berater beauftragt und vergütet. Der Anschein der Parteilichkeit gegenüber den Gesellschaftern oder bestimmten Gläubigergruppen kann die Eigenverwaltung gefährden. Sie wird von den Gläubigern und ihren Gremien, aber auch von Seiten des Sachwalters und des Gerichts nicht toleriert werden. Das schuldnerische Unternehmen bedarf erheblichen Vertrauens seitens aller Beteiligten. Zu dessen Erhalt oder Wiederherstellung kann ein externer angesehener Berater Wesentliches beitragen. Wenn aber Anlass für Misstrauen gegenüber die handelnden Personen besteht, wird dies in der für das Unternehmen äußerst kritischen Phase eilbedürftige Entscheidungen verzögern und die Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern, Kunden und Lieferanten derart gefährden, dass die Fortführung und Sanierung erschwert wird oder gar scheitert. Der Vorteil der Eigenver___________ 39) Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1986, S. 149 f.; Grub, in: Kölner Schrift, 2. Aufl., S. 671, 682 f., Rz. 31, wagte hingegen die Prognose, dass die Eigenverwaltung „bei mittleren und größeren Wirtschaftsunternehmen eher das Regelinsolvenzverfahren werden“ wird. 40) Vor allem AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02, ZIP 2002, 1636, 1639; ebenso Frind, ZInsO 2002, 745, 751; Hofmann, ZIP 2007, 260, 262 f. 41) So wie hier auch Buchalik, NZI 2000, 294, 295 f.; Uhlenbruck, NJW 2002, 3219; jedenfalls für Großverfahren Köchling, ZInsO 2003, 53, 55 f.

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waltung, nämlich die Schnelligkeit durch die Vermeidung von Einarbeitungszeiten eines externen Insolvenzverwalters, wird dann ins Gegenteil verkehrt. 87 Das Instrument der Eigenverwaltung wird von vielen Verfahrensbeteiligten kritisch betrachtet. Es gibt dem unredlichen Schuldner und seinen Beratern die Chance, eine Ermittlung und Beurteilung ihrer vorinsolvenzlichen Arbeit zu verhindern oder zumindest einzuschränken. Der eigenverwaltende Schuldner muss diesem Misstrauen mit entsprechender Offenheit begegnen. Andererseits darf nicht übersehen werden, dass die Beauftragung externer Berater den erstrebten Kostenvorteil der Eigenverwaltung schnell wieder aufzehrt. Der Schuldner hat dies im Interesse der Gläubigerbefriedigung abzuwägen. Es obliegt dem Sachwalter i. R. seiner allgemeinen Überwachungsfunktion oder i. R. seiner Zustimmungsbefugnis nach § 275 Abs. 1 InsO die Kosten der Insolvenzverwaltung inklusive der Geschäftsführung und der Berater zu kontrollieren und seine Zustimmung ggf. zu verweigern. 2.11 Versicherung von Vermögen 88 Der eigenverwaltende Schuldner hat zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen zu versichern. Zwar werden durch die zu zahlenden Versicherungsprämien Masseverbindlichkeiten begründet. Die Verwaltung der Insolvenzmasse muss jedoch gemäß dem Verfahrenszweck des § 1 InsO im Interesse der Gläubigergesamtheit erfolgen. Dazu gehört auch die Absicherung der Gläubiger vor einer möglichen Schmälerung der Masse durch Verlust, Beschädigung, Betriebsunterbrechung oder Haftpflichtschäden etc. 2.12 Aufnahme von unterbrochenen Rechtsstreitigkeiten, §§ 85, 86 InsO, allgemeine Prozessführungsbefugnis 89 Mangels besonderer Zuweisung an den Sachwalter bleibt es für die Prozessführungsbefugnis bei der Grundregel, dass der Schuldner in der Eigenverwaltung die Aufgaben des Insolvenzverwalters wahrnimmt. Die Aufnahme von nach § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreitigkeiten gemäß §§ 85, 86 InsO und die Führung neuer Prozesse obliegt dem eigenverwaltenden Schuldner. 2.13 Freigabe aus der Masse 90 Die Freigabe von Gegenständen aus der Masse ist Aufgabe des Schuldners.42) Dies ergibt sich wiederum aus der allgemeinen Aufgabenverteilung zwischen Schuldner und Sachwalter. In diesem Bereich muss der Sachwalter seine Überwachungsaufgabe besonders gewissenhaft wahrnehmen, da hier ein Missbrauch der Eigenverwaltung durch den Schuldner besonders naheliegt. 3.

Gläubigerinformation, § 281 InsO

91 Anknüpfend an die beim Schuldner liegende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO, hat nach § 281 auch der eigenverwaltende Schuldner die Anforderungen zu erfüllen, die der allgemeinen Unterrichtung der Gläubiger dienen. Die Unterrichtung der Gläubiger und des Gerichts ist im Hinblick auf Umfang und Zeitpunkt der Information durch die InsO in wichtigen Teilen formalisiert und vereinheitlicht. Wann und welche Informationen über das verwaltete Vermögen zu erteilen sind, wird vom Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss nach § 29 InsO festgelegt und unterliegt nicht dem Belieben des Insolvenzverwalters oder des eigenverwaltenden Schuldners. Der Termin für die erste ___________ 42) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 270 Rz. 67a.

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Gläubigerversammlung soll nicht über sechs Wochen und darf nicht über drei Monate nach Verfahrenseröffnung angesetzt werden. Die im Gesetz normierten Informations- und Darlegungspflichten ihrerseits sind mitt- 92 lerweile auch weitgehend formal standardisiert. Die in Literatur, Rechtsprechung und v. a. der Praxis herausgearbeiteten Standards werden, mit leichten regionalen Unterschieden, je nach Vorstellung und Organisation der Insolvenzgerichte, mit Hilfe von Softwareprogrammen für die Insolvenzverwaltung abgebildet. Diese auch formale Vereinheitlichung erleichtert Gerichten und Gläubigern die Einarbeitung in die zur Verfügung gestellten Informationen und deren Auswertung. Auch die Form und der Inhalt der Rechnungslegung und des in der ersten Gläubigerver- 93 sammlung zu erstattenden Berichts sind weitgehend standardisiert. Insoweit wird der Schuldner hier auf die Unterstützung und Hilfestellung durch den Sachwalter angewiesen sein.43) Auch dieser tut sich erheblich leichter, seinen Überwachungsaufgaben und seiner Verpflichtung zur Stellungnahme nachzukommen, wenn sich der Schuldner formal und inhaltlich an seinen Vorgaben orientiert. Daneben verlangt die Eigenverwaltung vom Schuldner fundierte Kenntnisse des mate- 94 riellen Insolvenzrechts. Deren Vorliegen oder Mängel werden bei der Erstellung des Berichts und der Verzeichnisse offenbar. Der Schuldner, der nicht selbst über Berater oder Organe insolvenzrechtliches Fachwissen hat, wird diese formalen Anforderungen nur ausnahmsweise inhaltlich korrekt erfüllen können. So sind im Gläubigerverzeichnis bspw. die absonderungsberechtigten Gläubiger (§§ 50, 51 InsO) sowie deren mutmaßlicher Ausfall gesondert aufzuführen. Die entsprechende Prüfung wird dem Schuldner ohne entsprechendes Know-how nur mit erheblicher Unterstützung des Sachwalters möglich sein. Die Informationspflicht umfasst grundsätzlich alle im Regelverfahren dem Verwalter ob- 95 liegenden Aufgaben zur Information der Gläubiger (§§ 151–156 InsO). Diese sollen einen umfassenden Überblick über das Vermögen des Schuldners und die Gläubiger im Verfahren erhalten. Sie sollen „Anhaltspunkte für weitere Rechnungslegungen des Insolvenzverwalters erhalten, seine Kontrolle ermöglichen sowie den Insolvenzbeteiligten das Wissen für ihre Entscheidungen vermitteln“.44) Im Regelverfahren dienen diese Aufgaben auch der Ermöglichung der Aufsicht des Insolvenzgerichts über die Tätigkeit des Insolvenzverwalters. Im Insolvenzverfahren mit Eigenverwaltung dienen sie der Ausübung der Aufsicht durch den Sachwalter und durch die Gläubigerversammlung, da eine unmittelbare Aufsicht des Gerichtes nicht stattfindet (siehe oben Rz. 9 ff.). Die Unterrichtungspflicht umfasst aber nur das der Verwaltungs- und Verfügungsbefug- 96 nis unterliegende Vermögen, nicht die Ansprüche, die nach § 280 InsO allein vom Sachwalter geltend gemacht werden können. Insofern besteht für den Sachwalter eine eigene Unterrichtungspflicht.45) 3.1

Verzeichnis der Massegegenstände46)

Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 InsO hat der Schuldner die insolvenzrechtlichen Verzeichnisse 97 zu führen. Im Einzelnen sind dies das Verzeichnis der Massegegenstände gemäß § 151 InsO, das Gläubigerverzeichnis gemäß § 152 InsO sowie die Vermögensübersicht gemäß § 153 InsO. § 151 InsO ist bei Verzeichniserstellung durch den Schuldner im Falle der ___________ 43) 44) 45) 46)

Pape, in: KPB, InsO, § 281 Rz. 3. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 281 Rz. 2. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 281 Rz. 3. Vgl. die beispielhafte Darstellung bei Füchsl/Weishäupl/Jaffé, in: MünchKomm-InsO, § 151 Rz. 8.

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§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Eigenverwaltung umfassend entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass der Schuldner an die Stelle des Insolvenzverwalters tritt. Auf begründeten Antrag hin kann das Insolvenzgericht dem Schuldner die Erstellung des Verzeichnisses der Massegegenstände erlassen, § 151 Abs. 3 Satz 1 InsO. Gegebenenfalls ist gemäß Absatz 3 Satz 2 die Zustimmung des Gläubigerausschusses dazu einzuholen. Wenn kein solcher bestellt ist, bedarf es stattdessen der Zustimmung des Sachwalters.47) 98 Aufzunehmen sind alle gemäß §§ 35, 36 InsO zur Insolvenzmasse gehörigen Gegenstände (Sachen und Rechte). Gegenstände, an denen ein Aussonderungsrecht besteht, sind nicht aufzunehmen mit Ausnahme von solchen Gegenständen, die der Schuldner unter Eigentumsvorbehalt erworben hat. Diese Gegenstände können nach Ausübung der Gestaltungsrechte zur Insolvenzmasse gehören. Über sie muss demnach informiert werden. Dieses Interesse kann auch dann bestehen, wenn ein evtl. bestehendes Aussonderungsrecht noch nicht sicher feststeht. Aufzunehmen sind auch Rechte, die insolvenzspezifisch entstanden sind, v. a. aus Insolvenzanfechtung, hier insbesondere auch die Anfechtung der Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen gemäß § 135 InsO, Schadensersatzansprüche nach § 64 GmbHG, § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, Verlustausgleich im Konzern gemäß § 302 AktG. Gemäß § 151 Abs. 2 Satz 2 InsO sind ggf. sowohl Fortführungs- als auch Liquidationswert anzugeben. 3.2

Gläubigerverzeichnis

99 § 152 InsO ist entsprechend anzuwenden. An die Stelle des Insolvenzverwalters tritt der eigenverwaltende Schuldner. In das Gläubigerverzeichnis sind alle bekannten Gläubiger aufzunehmen, also nicht etwa nur diejenigen, die eine Forderung angemeldet haben. Gemäß § 152 Abs. 2 InsO ist dabei wie bei der Gruppenbildung im Insolvenzplan gemäß § 222 InsO zu gliedern nach absonderungsberechtigten Gläubigern und den einzelnen Rangklassen der nachrangigen Gläubigern. Anschrift des Gläubigers (für die Zustellung des Eröffnungsbeschlusses, § 30 Abs. 2 InsO) sowie Grund und Betrag seiner Forderung sind anzugeben. Bei absonderungsberechtigten Gläubigern bedarf es außerdem der Angabe des Gegenstands, an dem ihr Recht besteht, sowie der mutmaßlichen Höhe eines evtl. Ausfalls. Gegebenenfalls bestehende Möglichkeiten der Aufrechnung sind anzugeben; zuletzt ist die Höhe der Masseverbindlichkeiten zu schätzen, § 152 Abs. 3 InsO. 100 Aussonderungsberechtigte Gläubiger sind grundsätzlich nicht aufzunehmen; eine Ausnahme besteht hier nur insoweit, als aufgrund des Informationsinteresses beim Eigentumsvorbehalt oder bei unklarer Rechtslage der entsprechende Gegenstand in das Verzeichnis der Massegegenstände aufgenommen wurde. 3.3

Vermögensübersicht

101 In gleicher Weise ist die Vorschrift des § 153 InsO über die Aufstellung einer Vermögensübersicht in der Eigenverwaltung entsprechend anzuwenden. In der Vermögensübersicht sind die Gegenstände der Insolvenzmasse den Verbindlichkeiten des Schuldners gegenüberzustellen. Auch hier sind ggf. Fortführungs- und Liquidationswert anzugeben. Die Verbindlichkeiten sind wie i. R. des § 152 InsO zu gliedern. Die Vermögensübersicht muss den bilanzrechtlichen Grundsätzen der Richtigkeit, Vollständigkeit, neutralen Wertermittlung, Wesentlichkeit, Klarheit sowie dem Stichtagsprinzip genügen.48)

___________ 47) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 281 Rz. 2; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 281 Rz. 13. 48) Füchsl/Weishäupl/Jaffé, in: MünchKomm-InsO, § 153 Rz. 2 ff.

428

Bierbach

Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners 3.4

§ 11

Niederlegung

Trotz fehlenden Verweises in § 281 Abs. 1 Satz 1 InsO ist auch § 154 InsO anzuwenden.49) 102 Die Verzeichnisse müssen spätestens eine Woche vor dem Berichtstermin zur Einsicht der Beteiligten in der Geschäftsstelle des zuständigen Insolvenzgerichts niedergelegt werden. Dies umfasst auch die Stellungnahme des Sachwalters. Nur so erhalten die Gläubiger die Möglichkeit, sich rechtzeitig vor dem Berichtstermin einen Überblick zu verschaffen. Dadurch soll die sinnvolle Mitwirkung in der ersten Gläubigerversammlung ermöglicht werden. Nicht gesetzlich geregelt ist, in welchem Zeitraum vor der ersten Gläubigerversammlung 103 die Verzeichnisse und der Bericht vom Schuldner dem Sachwalter zur Kontrolle und Stellungnahme vorzulegen sind. Dies sollte der Sachwalter je nach Umfang des Verfahrens auf einen so rechtzeitigen Zeitpunkt festlegen, dass er seinen Kontroll- und Stellungnahmepflichten nachkommen kann. 3.5

Berichterstattung

3.5.1 Berichtstermin, § 156 InsO Der Schuldner hat gemäß § 281 Abs. 2 InsO an Stelle des Insolvenzverwalters Bericht an 104 die Gläubiger entsprechend § 156 InsO zu erstatten. Der Bericht ist schriftlich abzufassen50) und mündlich im Termin vorzutragen. Der Inhalt der Berichtspflicht ist vom Gesetzgeber in § 156 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 InsO festgelegt. Darzustellen sind 

die wirtschaftliche Lage des Schuldners,



die Ursachen der wirtschaftlichen Lage (insbesondere die Ursachen der Insolvenz),



Aussichten zum Erhalt des Unternehmens im Ganzen oder in Teilen,



Möglichkeiten für einen Insolvenzplan,



die jeweiligen Auswirkungen für die Gläubigerbefriedigung.

Die Gläubigerautonomie erfordert eine umfassende und objektive Information durch den 105 eigenverwaltenden Schuldner entsprechend der Berichtspflicht des Insolvenzverwalters im Regelverfahren. Der Umfang der Informationspflichten wird vom Umfang der Entscheidungsbefugnisse der Gläubiger vorgegeben. In der Gläubigerversammlung werden nach dem Willen des Gesetzgebers die wesentlichen Weichen für den Verfahrensfortgang gestellt. Die Gläubiger haben in der Gläubigerversammlung v. a. die folgenden, für den Fortgang des Verfahrens ganz wesentlichen Entscheidungskompetenzen und Rechte: 

Entscheidungen über die Beendigung der Eigenverwaltung (§ 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO),



Antrag auf Zustimmungsbedürftigkeit für bestimmte Rechtsgeschäfte durch den Sachwalter (§ 277 Abs. 1 InsO),



Entscheidung über die Fortführung oder Einstellung des Unternehmens (§ 157 InsO),



Entscheidung über die Insolvenzplanerstellung (§ 157 InsO),



Wahl eines Gläubigerausschusses (§ 68 InsO),



Zustimmung zu besonders bedeutsamen Rechtshandlungen (§ 160 InsO),



Betriebsveräußerung an besonders Interessierte (§ 162 InsO),



Betriebsveräußerung unter Wert (§ 163 InsO),



Wahl eines anderen Sachwalters (§ 274 i. V. m. § 57 InsO).

___________ 49) Pape, in: KPB, InsO, § 281 Rz. 5. 50) Castrup, in: Graf-Schlicker, InsO, § 156 Rz. 3.

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429

§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

106 Entsprechend umfassend sollte der Bericht des Schuldners Auskunft erteilen, um den Gläubigern zu all diesen Punkten eine Entscheidungsgrundlage zu geben und eine Meinungsbildung unter Abwägung der Chancen und Risiken der Entscheidungsalternativen zu ermöglichen. 107 Insbesondere i. R. seines Berichts an die Gläubiger, der sich gemäß § 156 Abs. 1 Satz 2 InsO auch auf Fortführungsaussichten erstreckt, hat der Schuldner die Möglichkeit, Einfluss auf die Entscheidungen der Gläubiger hinsichtlich des weiteren Verlaufs des Insolvenzverfahrens zu nehmen.51) Regelmäßig werden die Gläubiger von ihm begründete Entscheidungsvorschläge erwarten. Ganz maßgeblich für den Erfolg des Verfahrens ist hier die in den wesentlichen Punkten möglichst deckungsgleiche Stellungnahme des Sachwalters. Widersprüchliche Aussagen werden die Gläubiger verunsichern, das Verfahren verzögern und die Fortführung des Unternehmens und damit die Gläubigerbefriedigung gefährden. Ob eine gute Zusammenarbeit zwischen eigenverwaltendem Schuldner und Sachwalter gegeben ist, wird im Berichtstermin offensichtlich und dürfte regelmäßig die entscheidende Bedeutung für den Verfahrensfortgang und -erfolg haben. Zur Kontrolle durch den Sachwalter siehe § 12 Rz. 93 ff. 3.5.2 Inhalt des Berichts im Einzelnen 108 Für einen umfassenden Bericht der Gläubiger sind mindestens folgende Informationen erforderlich: 109 Allgemeines/Gesellschaftsverhältnisse: 

Insolvenzverfahren –



Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung, Grund für die Insolvenzantragstellung

–

Anordnung von Sicherungsmaßnahmen im vorläufigen Verfahren

–

Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Gesellschaftsverhältnisse –

Wer sind Gesellschafter mit welchen Anteilen, wer ist Geschäftsführer; Berater?

–

Angaben zu Kapital und Kapitalaufbringung

–

evtl. Börsennotierung



Unternehmenshistorie



Darstellung des Geschäftsgegenstands



Darstellung der wesentlichen Geschäftskennzahlen wie Umsatzerlös, Jahresergebnis, Kapital, ggf. detailliertere Angaben zu Rohertrag, Ergebnisentwicklung und einzelne Sparten



Unternehmensfinanzierung

110 Aktuelle Situation des Geschäftsbetriebs: 

Besteht laufender Geschäftsbetrieb? Mit welchen Besonderheiten?



Situation der Arbeitnehmer, Informationen zu Betriebsrat, Insolvenzgeldzahlungen, etc.



Auflistung der Miet- ggf. auch der Untermietverhältnisse



Darstellung von Leasing- und Finanzierungsverhältnissen



Stand der Buchhaltung



Steuerliche Verhältnisse

___________ 51) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 281 Rz. 21.

430

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Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

§ 11

Die Insolvenz und die Insolvenzursachen:

111



Zahlungsunfähigkeit/drohende Zahlungsunfähigkeit



Überschuldung



Eintritt der Insolvenzreife (die Angaben hierzu sind besonders wichtig, um den Gläubigern einen Überblick zu geben, ob Haftungsansprüche gegen Geschäftsführung oder Berater bestehen können und ob diese hinreichend geltend gemacht werden)



Ursachen der Insolvenz; insbesondere bei beabsichtigter Fortführung des Betriebs oder Plansanierung ist eine umfassende Analyse der Insolvenzursachen erforderlich, da nur im Falle von deren Beseitigung eine Fortführung/Plansanierung möglich sein wird

Tätigkeitsbericht des eigenverwaltenden Schuldners:

112



Angaben zur vorhandenen Liquidität und den geführten Konten



Tätigkeiten zur Betriebsfortführung



Verhältnis zu Lieferanten und Kunden



Auftragsbestand etc.



Behandlung von Aus- und Absonderungsrechten



Versicherungsschutz



Ergreifen von Sanierungsmaßnahmen inklusive der Ausübung der Wahlrechte gemäß § 179 i. V. m. §§ 103 bis 128 InsO

Fortführungsaussichten jeweils unter Angabe der Auswirkungen für die Gläubigerbe- 113 friedigung: 

Chancen und Risiken der Betriebsfortführung



Chancen und Risiken übertragender Sanierung



Möglichkeiten für ein Insolvenzplanverfahren

Beginn der Verwertungshandlungen:

114



Forderungseinzug



Verwertung Anlage- und Umlaufvermögen



insolvenzspezifische Ansprüche, ggf. Verweis auf die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen etc. durch den Sachwalter

Weitere Informationen:

115



Zusammenarbeit mit dem Sachwalter



Gegebenenfalls Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss



Verfahrensdauer



Quotenaussichten



Anträge über Zustimmungen in der Gläubigerversammlung

3.5.3 Allgemeine Auskunftspflicht Darüber hinaus hat der Schuldner eine allgemeine „Auskunftspflicht“ gegenüber den 116 Gläubigern entsprechend § 79 InsO.52) In der Praxis wird die Gläubigerversammlung den Schuldner zur turnusmäßigen Berichterstattung (in der Regel zwischen sechs und zwölf ___________ 52) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 79 Rz. 16; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 281 Rz. 22.

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431

§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Monaten) auffordern. Sie kann mit der Zwischenrechnungslegung (siehe dazu unten Rz. 119 f.) verknüpft werden. 3.6

Rechnungslegung, § 281 Abs. 3 InsO

3.6.1 Schlussrechnungslegung53) 117 § 281 Abs. 3 InsO überträgt dem Schuldner in der Eigenverwaltung sowohl die Aufgabe der insolvenzrechtlichen Rechnungslegung nach § 66 InsO als auch der handels- und steuerrechtlichen Rechnungslegung gemäß § 155 InsO. Ebenso wie der Insolvenzverwalter im Regelverfahren hat der Schuldner in der Eigenverwaltung die Verpflichtung zur „dualen Rechnungslegung“.54) Im Hinblick auf die steuerrechtliche Rechnungslegungspflicht können sich Kapitalgesellschaften von der Überprüfung des Jahresabschlusses durch einen Abschlussprüfer durch das Registergericht gemäß § 270 Abs. 3 AktG, § 71 Abs. 3 GmbHG auch hier befreien lassen (siehe auch § 12 Rz. 99).55) 118 Die Ausgestaltung der Schlussrechnung ergibt sich aus dem BGB und anderen Gesetzen, insbesondere dem HGB. Daneben wurde durch die Rechtsprechung in diesem Bereich zu beachtendes Gewohnheitsrecht geschaffen.56) Es bedarf einer „geordneten Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben“.57) Zur Rechnungslegung gehören insbesondere eine Überschussrechnung (chronologische Einnahmen-Ausgaben-Rechnung), eine Schlussbilanz (in Anlehnung an die Vermögensübersicht gemäß § 153 InsO, nicht verpflichtend), ein Schlussbericht (als Tätigkeitsbericht) und ein Schlussverzeichnis (in Anlehnung an die Tabelle gemäß § 175 InsO). 3.6.2 Zwischenrechnungslegung 119 Die insolvenzrechtliche Rechnungslegungspflicht umfasst die Pflicht zur Schlussrechnungslegung, § 281 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 66 Abs. 1 und 2 InsO sowie zur Zwischenrechnungslegung, § 281 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 3 InsO. Trotz ausdrücklich fehlendem Verweis gilt auch für die Zwischenrechnungslegung die Prüfungs- und Erklärungspflicht des Sachwalters, weil nur so die umfassende Gläubigerinformation gewährleistet ist.58) 120 Die Zwischenrechnungslegung hat gemäß § 66 Abs. 3 Satz 2 InsO nach denselben Maßstäben zu erfolgen wie die Schlussrechnungslegung. Die Zwischenrechnungslegung wird in der Regel mit einem schriftlich ausformulierten Zwischenbericht nach § 79 InsO zur Erläuterung der Rechnungslegung versehen. Dieser soll zumindest über den Fortgang des Geschäftsbetriebs, Verwertungshandlungen und -erlöse, angefallene Ausgaben, die Befriedigung von Absonderungsrechten, laufende Prozesse, die Prognose zur Verfahrensdauer und die Befriedigungsaussichten der Gläubiger berichten. 3.7

Aufhebung der Eigenverwaltung, § 272 InsO

121 Der Schuldner ist gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 3 InsO berechtigt, die Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung zu beantragen. Auf diesen Antrag hin „ist“ die Eigenverwaltung aufzuheben, denn ein Eigenverwaltungsverfahren, hinter dem der Schuldner nicht ___________ 53) Riedel, in: MünchKomm-InsO, § 66 Rz. 7 ff.; Füchsl/Weishäupl/Jaffé, in: MünchKomm-InsO, § 155 Rz. 24. 54) Pape, in: KPB, InsO, § 281 Rz. 12. 55) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 281 Rz. 5; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 281 Rz. 27. 56) Nowak, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 66 Rz. 9. 57) BGH v. 29.1.1985 – X ZR 54/83, ZIP 1985, 810, dazu EWiR 1985, 259 (Stürner). 58) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 281 Rz. 29 m. w. N. sowie Rz. 32; a. A. Pape, in: KPB, InsO, § 281 Rz. 13.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

§ 11

steht, ist sinnlos und im Zweifel eine Gefahr für die Gläubigerinteressen. Eine Pflicht des Schuldners, die Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung in bestimmten Fällen zu beantragen, lässt sich m.E. aus dem Gesetz nicht herleiten. Dies kann in entsprechenden Fällen nur durch die Gläubigerversammlung oder einzelne Gläubiger beantragt werden, § 272 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 InsO, welche zuvor vom Sachwalter nach § 274 Abs. 3 InsO zu unterrichten sind. Gemäß § 272 Abs. 2 Satz 3 InsO steht dem Schuldner nur in einer Konstellation ein Be- 122 schwerderecht gegen die Aufhebung der Eigenverwaltung zu. Das Rechtsmittel ist nur dann statthaft, wenn der Beschluss über die Aufhebung der Eigenverwaltung auf Antrag eines einzelnen Gläubigers gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO ergangen ist. Hat hingegen die Gläubigerversammlung oder der Schuldner die Aufhebung der Eigenverwaltung beantragt, ist gegen einen daraufhin ergangenen Beschluss des Insolvenzgerichts kein Rechtsmittel statthaft.59) Vgl. zum Ganzen auch § 17. 3.8

Planerstellung, § 284 InsO

Das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung wird in der Regel dann vom Schuldner ange- 123 strebt, wenn er beabsichtigt, das Verfahren im Einvernehmen mit seinen Gläubigern durch Abschluss eines Insolvenzplans zu beenden. Zwar kann die Eigenverwaltung auch bei beabsichtigter Liquidation beantragt werden, hiervon ist jedoch in vielen Fällen abzuraten.60) Beim durch das ESUG neu eingeführten sog. Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO ist die Sanierungsabsicht durch Plan sogar Eintrittsvoraussetzung in das Verfahren. In aller Regel dürfte die gesetzliche Normierung zur Möglichkeit der Beauftragung des Schuldners oder Sachwalters durch die Gläubigerversammlung insofern überflüssig sein, als der Schuldner regelmäßig bereits vor Antragstellung einen sog. „Prepackaged-Plan“ ausgearbeitet hat oder zumindest vor dem Berichtstermin mit der Ausarbeitung begonnen hat. Sollte die Gläubigerversammlung dennoch einmal das Planinitiativrecht nutzen und den Schuldner mit der Planerstellung beauftragen, hat dieser den Plan in angemessener Frist vorzulegen.61) § 284 InsO trifft zum Insolvenzplan in der Eigenverwaltung einige spezielle Regelungen 124 bzw. Modifikationen zur Aufgabenverteilung. Materielle Sonderregelungen zum Insolvenzplanverfahren nach §§ 217 ff. InsO enthält er nicht. So ist nach Absatz 1 ein Auftrag zur Ausarbeitung eines Plans nicht an einen – in der Eigenverwaltung nicht existenten – Insolvenzverwalter, sondern entweder an den Schuldner oder an den Sachwalter zu richten. Wird der Auftrag an den Schuldner gerichtet, wirkt der Sachwalter gemäß § 284 Abs. 1 Satz 2 InsO an der Planerstellung beratend mit. Beiden kann die Gläubigerversammlung dabei gemäß § 157 Satz 2 InsO das Ziel des Plans vorgeben. Die Planüberwachung ist, so sie denn nach § 260 InsO im Plan vorgesehen ist, nach § 284 Abs. 2 InsO Aufgabe des Sachwalters, nicht des Insolvenzverwalters (§ 261 Abs. 1 Satz 1 InsO). Entsprechendes wird auch für die Fortsetzung von Insolvenzanfechtungsklagen zu gelten 125 haben. Da diese in der Eigenverwaltung nach § 280 InsO in die ausschließliche Kompetenz des Sachwalters fallen, muss auch diesbezüglich im Plan eine Regelung nach § 259 Abs. 3 InsO enthalten sein. Es verbleibt dann bei der Prozessführungsbefugnis und Zuständigkeit des Sachwalters. Im Übrigen ergibt sich die Verteilung der Aufgaben aus dem Grundsatz, dass in der Ei- 126 genverwaltung grundsätzlich der Schuldner die laufenden Geschäfte zu erledigen hat ___________ 59) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 56. 60) Pape, in: KPB, InsO, § 284 Rz. 1. 61) Pape, in: KPB, InsO, § 284 Rz. 14.

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§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

und dem Sachwalter – sofern nichts anderes geregelt ist – nur Überwachungsaufgaben zukommen.62) 127 Der Schuldner kann neben einem ihm durch die Gläubigerversammlung beauftragten auch einen zweiten Plan aus eigener Initiative vorlegen.63) 4.

Insolvenzspezifische Gestaltungsrechte

4.1

Kompetenz des Schuldners

128 Gemäß § 279 InsO tritt der Schuldner bei der Ausübung des Wahlrechts bzgl. gegenseitiger Verträge an die Stelle des Insolvenzverwalters. Im Übrigen ergeben sich innerhalb der Regelungen der §§ 103 ff. InsO keine materiellen Besonderheiten. Ähnlich wie bei der Übertragung der Verfügungs- und Verwertungsbefugnis gibt die InsO hier dem Schuldner wesentliche insolvenzrechtliche Gestaltungsrechte zur Beendigung für die Masse ungünstiger Verträge oder im Sanierungs- und Kosteneinsparungsinteresse zu beendender Dauerschuldverhältnisse an die Hand (siehe auch § 12 Rz. 75 ff.). 129 Die richtige taktische Anwendung, die materiell rechtlich richtige Ausübung und die Bewertung der wirtschaftlichen Konsequenzen ist eine der schwierigsten Aufgaben im Insolvenzverfahren überhaupt. Entscheidungsmaßstab für die Ausübung ist das Interesse der Gläubiger an einer möglichst optimalen Befriedigung.64) Der Schuldner selbst, der vorinsolvenzlich Verträge abgeschlossen hat, erhält hier das für den Vertragspartner oft mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen verbundene Recht, sich wieder zu lösen. Diese Durchbrechung des Rechtsgrundsatzes „pacta sunt servanda“ kann, da in der Eigenverwaltung gerade nicht ein neutraler Insolvenzverwalter diese Rechte ausübt, zu erheblichen Konflikten mit Vertragspartnern führen, die erhebliche, auch negative Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb haben können. Darüber hinaus wird der Schuldner auch moralische Bedenken und Skrupel zum Zwecke der Sanierung des Unternehmens zu überwinden haben. Insofern ist er dem Sachwalter nicht nur bezüglich der Ausübung, sondern gerade auch bezüglich der Nichtausübung zur Rechenschaft verpflichtet. 4.2

Einvernehmen mit dem Sachwalter

130 Nach § 279 Satz 2 InsO soll der Schuldner seine Rechte im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben. Die Missachtung der Vorschrift des § 279 Satz 2 InsO hat keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der schuldnerischen Handlung65) im Außenverhältnis. Zu befürchten steht dann allerdings, dass die Gläubigerversammlung oder auch ein einzelner Gläubiger die Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 272 InsO beantragt. Es gilt das Gleiche wie auch bei den besonders bedeutsamen Rechtshandlungen i. S. von § 276 InsO (siehe dazu oben Rz. 47; vgl. außerdem § 12 Rz. 75 ff.). 4.3

Zustimmungserfordernis

131 Zu beachten ist § 279 Satz 3 InsO, der in bestimmten Fällen die Zustimmung des Sachwalters zu der Ausübung des Wahlrechts zwingend erforderlich macht (siehe Rz. 56 ff.). Außerdem kann über diese Fälle hinaus die Gläubigerversammlung gemäß § 277 InsO für das Wahlrecht des Schuldners die Zustimmungsbedürftigkeit anordnen lassen. ___________ 62) 63) 64) 65)

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Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 284 Rz. 16. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 284 Rz. 15. Pape, in: KPB, InsO, § 279 Rz. 6. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 279 Rz. 8.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners 4.4

§ 11

Die Gestaltungsrechte im Einzelnen

§§ 103 ff. InsO enthalten Regelungen zu Gestaltungsrechten, deren insolvenzrechtlichen 132 Modifikationen und Einschränkungen und zu den materiellen Rechtsfolgen im Falle ihrer Ausübung. Im Folgenden sollen die gerade für die Sanierung in der Insolvenz maßgeblichen Wahlrechte aufgelistet werden. Zu Einzelheiten ist auf die Literatur, insbesondere die Kommentarliteratur zu verweisen (siehe auch § 12 Rz. 75).66) 

§ 103 InsO: Wahlrecht bei gegenseitigen, nicht erfüllten Verträgen, modifiziert durch §§ 104 bis 107 InsO.



§ 109 InsO: Kündigungsmöglichkeiten von Miet- oder Pachtverhältnissen über Immobilien oder Räume, die der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen ist; Rücktrittsrecht für den Fall, dass der Miet- oder Pachtgegenstand noch nicht überlassen ist.



§ 113 InsO: Kündigung eines Dienstverhältnisses (siehe Rz. 57).



§ 120 InsO: Kündigung von Betriebsvereinbarungen (siehe Rz. 63 f.).



§ 122 InsO: Gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung (siehe Rz. 65 f.).



§ 124 InsO: Widerruf eines vorinsolvenzlichen Sozialplans (siehe § 55 Rz. 136).



§ 125 InsO: Modifikationen bei Interessenausgleich und Kündigungsschutz (siehe Rz. 60).



§ 126 InsO: Beschlussverfahren zum Kündigungsschutz (siehe Rz. 67 f.).

4.5

Verwertung und Verteilung

4.5.1 Verwertung von Sicherungsgut, § 282 InsO Dem Schuldner steht – wie in der Regelinsolvenz dem Insolvenzverwalter – gemäß § 282 133 Abs. 1 InsO das Recht zu, mit Absonderungsrechten belastete Gegenstände zu verwerten. Es gelten die §§ 49 bis 51 sowie §§ 165 bis 173 InsO entsprechend. Das heißt, ein Verwertungsrecht besteht an beweglichen Gegenständen, die der Schuldner in Besitz hat, und an sicherungszedierten Forderungen. Dadurch sind die absonderungsberechtigten Gläubiger auch in der Eigenverwaltung gehindert, dem insolventen Unternehmen die zur Fortführung notwendigen Mittel zu entziehen.67) Nicht im Besitz des Schuldners stehende Sachen können vom Gläubiger verwertet werden, § 173 InsO. Ein Verwertungsrecht an Gegenständen, die mit einem Aussonderungsrecht belastet 134 sind, besteht ebenso wenig wie im Regelverfahren für den Insolvenzverwalter. Bei Immobilien steht dem Schuldner nach § 282 i. V. m. § 165 InsO neben dem Grund- 135 pfandgläubiger auch das Recht zur Beantragung von Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung zu, ebenso das Recht zur Beantragung der Einstellung bereits anhängiger Verfahren.68) Der Schuldner soll sein Verwertungsrecht gemäß § 282 Abs. 2 InsO im Einvernehmen 136 mit dem Sachwalter ausüben. Stellt er dieses Einvernehmen nicht her, beeinträchtigt dies jedoch nicht die Wirksamkeit der Verwertungshandlungen.69)

___________ 66) Sehr ausführliche Darstellung der Wahlrechte bei Runkel, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, S. 882 ff., knapper in Lehrbüchern, bspw. Bork, Einführung in das Insolvenzrecht. S. 87 ff. 67) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 282 Rz. 1 m. w. N. 68) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 282 Rz. 18. 69) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 282 Rz. 7; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 282 Rz. 19 f.

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§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

137 Die Übertragung des Verwertungsrechts führt wegen der Regelung des § 282 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO zur Kosteneinsparung für die absonderungsberechtigten Gläubiger durch gänzlichen Wegfall der Feststellungskostenbeiträge i. H. von 4 % (§ 171 Abs. 1 Satz 2 InsO bei Mobilienverwertung und § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG bei Zubehör im Zwangsversteigerungsverfahren) und Beschränkung der Verwertungskosten auf die tatsächlich entstandenen Kosten ohne Vergütung einer Pauschale von 5 % nach § 171 Abs. 2 Satz 1 InsO. 4.5.2 Forderungsprüfung und Verteilung, § 283 InsO 138 Anders als im Regelverfahren gesteht § 283 Abs. 1 Satz 1 InsO dem Schuldner neben dem Sachwalter und den Insolvenzgläubigern das Recht zu, angemeldete Forderungen zu bestreiten und so deren Feststellung zu verhindern. Das Bestreiten hat im Prüfungstermin nach § 176 InsO oder im nachträglichen Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren nach § 177 InsO zu erfolgen. Der Schuldner in der Eigenverwaltung kann durch sein Bestreiten jedoch nicht die Vollstreckbarkeit gemäß § 201 Abs. 2 Satz 1 InsO verhindern.70) 139 Das Bestreiten des eigenverwaltenden Schuldners hindert daneben das Stimmrecht des betroffenen Gläubigers in der Gläubigerversammlung. Dies folgt aus dem allgemeinen Rechtsgedanken, der § 77 Abs. 1 Satz 1 InsO zugrunde liegt.71) 140 Zur Führung des Feststellungsrechtsstreits gegen den bestreitenden Schuldner ist dieser passivlegitimiert, § 179 Abs. 1 InsO. 141 Die Führung der Insolvenztabelle obliegt hingegen nicht dem Schuldner, sondern dem Sachwalter.72) 4.5.3 Verteilung 142 Der eigenverwaltende Schuldner hat die Verteilung an die Gläubiger vorzunehmen. Es gelten die §§ 187 bis 199 InsO entsprechend. Der Schuldner rückt insoweit in die Stellung des Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren ein.73) Materielle Unterschiede in der Verteilung ergeben sich dadurch nicht. Der Schuldner hat demgemäß insbesondere folgende Aufgaben und Rechte (siehe auch § 12 Rz. 96 und 103):      

Führung des Verteilungsverzeichnisses, § 188 InsO, Niederlegung, öffentliche Bekanntmachung. Ihm gegenüber müssen absonderungsberechtigte Gläubiger ihren endgültigen Forderungsausfall anzeigen, § 190 InsO. Entscheidungen des Insolvenzgerichts im Zusammenhang mit dem Verteilungsverzeichnis sind von diesem dem Schuldner zuzustellen, § 194 Abs. 2 und 3 InsO. Dem Schuldner steht gegen diese Entscheidungen die sofortige Beschwerde zu, § 194 Abs. 3 InsO. Der Schuldner hat den zu zahlenden Bruchteil dem Gläubigerausschuss vorzuschlagen bzw. selbst festzulegen, § 195 Abs. 1 InsO. Antragsrecht auf Nachtragsverteilung, Rechtsmittel in diesem Zusammenhang sowie Vollzug der Nachtragsverteilung, §§ 203 bis 205 InsO; sein Beschwerderecht als Schuldner gemäß § 204 Abs. 2 Satz 2 InsO bleibt ihm erhalten.74)

___________ 70) 71) 72) 73) 74)

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Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 283 Rz. 4 m. w. N. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 283 Rz. 12 m. w. N. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 283 Rz. 3. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 283 Rz. 5. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 283 Rz. 5; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 283 Rz. 20.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

§ 11

Über einen (im absoluten Ausnahmefall) nach der Verteilung verbleibenden Überschuss 143 erhält der Schuldner die uneingeschränkte Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis.75) Der Sachwalter hat das Verteilungsverzeichnis zu prüfen und schriftlich zu erklären, ob 144 Einwendungen zu erheben sind, § 283 Abs. 2 Satz 2 InsO. Ein Recht, förmliche Einwendungen gegen das Verteilungsverzeichnis zu erheben, worüber das Insolvenzgericht zu entscheiden hat, steht dem Sachwalter nicht zu. § 197 Abs. 3 i. V. m. § 194 InsO sind nicht entsprechend anwendbar.76) Die Gläubiger selbst können dies auf Grundlage der schriftlichen Stellungnahme des Sachwalters zum Verteilungsverzeichnis tun. 4.6

Geltendmachung bestimmter Ansprüche

Darüber hinaus verbleiben dem eigenverwaltenden Schuldner die Geltendmachung von 145 Ansprüchen, die nicht dem Sachwalter zugewiesen sind. Das sind insbesondere Ansprüche auf Kapitalaufbringung, Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung im Vorfeld und Ansprüche wegen Verstoßes gegen Nachgründungsvorschriften gemäß §§ 52 f. AktG. Auch hat der Schuldner ggf. Ansprüche gegen die Geschäftsführer nach § 64 GmbHG bzw. Vorstandsmitglieder nach § 93 Abs. 3 AktG geltend zu machen. Diese Ansprüche fallen nicht unter § 92 InsO und damit nicht in die Kompetenz des Sachwalters gemäß § 280 InsO, da es sich um Ansprüche der Gesellschaft selbst und nicht um Ansprüche der Insolvenzgläubiger handelt (siehe auch § 12 Rz. 126). Dabei stellen sich in der Praxis allerdings folgende Probleme: Die Geschäftsführung bzw. der Vorstand haben mit Anordnung der Eigenverwaltung 146 nicht notwendigerweise gewechselt. Dann sollen diese Personen als Ausführende der Eigenverwaltung ggf. Haftungsansprüche gegen sich selbst, die Gesellschafter oder Kollegen oder von ihnen beauftragte Berater geltend machen. Diese erhebliche Interessenkollision wurde anscheinend vom Gesetzgeber nicht gesehen. Das Problem kann in der Praxis dadurch gemildert werden, dass Geschäftsleitungsorgane, gegen die ein Haftungsanspruch gemäß § 64 GmbHG bzw. § 93 Abs. 3 AktG in Betracht kommt, vor der Anordnung der Eigenverwaltung ausgetauscht werden. Sollten sie nicht ausgetauscht werden, so käme die Anordnung der Eigenverwaltung aufgrund des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO regelmäßig wohl nicht in Betracht. Allerdings kann kein Beteiligter, auch nicht das Insolvenzgericht, bereits im Antragsverfahren abschließend prüfen, ob gegen die aktuelle Geschäftsführung entsprechende Ansprüche bestehen. Die wenigsten Geschäftsführer dürften überhaupt wissen oder erkennen, welche Ansprü- 147 che bestehen können, geschweige denn, wie sie detailliert geprüft und durchgesetzt werden müssen. Im Interesse der Gläubigerbefriedigung muss daher zwingend der Sachwalter i. R. seiner Überwachung nach § 274 InsO prüfen, ob entsprechende Anhaltspunkte für Ansprüche bestehen und ob diese von der Geschäftsführung geltend gemacht werden.77) Der eigenverwaltende Schuldner muss den Sachwalter umfassend informieren und ihm alle zur Prüfung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellen. Widrigenfalls muss der Sachwalter seinen Berichtspflichten gegenüber dem Gericht und den Gläubigern nach § 274 Abs. 3 InsO nachkommen.

___________ 75) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 283 Rz. 6; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 283 Rz. 21. 76) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 283 Rz. 23; a. A. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 283 Rz. 8. 77) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 274 Rz. 26.

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§ 11 4.7

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Anzeige der Masseunzulänglichkeit und Führung der Tabelle der Massegläubiger

148 Die Anzeige einer evtl. Masseunzulänglichkeit oder drohender Masseunzulänglichkeit nach § 208 InsO obliegt in der Eigenverwaltung dem Sachwalter nach § 285 InsO (siehe auch § 12 Rz. 120). 149 Der Schuldner selbst hat die Obliegenheit, ständig die Liquidität zu prüfen und den Sachwalter darüber zu informieren, falls zwar die Kosten des Verfahrens gedeckt sind, jedoch die Masse nicht ausreicht, um die fälligen sonstigen Masseverbindlichkeiten im Fälligkeitszeitpunkt zu erfüllen. Selbiges gilt, falls dieser Zustand einzutreten droht. Zwar hat der Sachwalter i. R. seiner laufenden Prüfung auch stets die Massezulänglichkeit zu prüfen; dies ist ihm ohne entsprechende eigene permanente Prüfung durch den Schuldner jedoch kaum oder nur schwer möglich. 150 § 285 InsO regelt nur die Zuständigkeit für die Anzeige der Masseunzulänglichkeit. Die weiteren materiellen Wirkungen der §§ 208 bis 211 InsO bleiben auch im Eigenverwaltungsverfahren unverändert, wobei an die Stelle des Insolvenzverwalters der Schuldner tritt. In Ermangelung einer expliziten Kompetenzzuweisung an den Sachwalter bleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis beim Schuldner, wobei streitig ist, ob nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit auch die Alt-Massegläubiger eine Antragsbefugnis zur Aufhebung der Eigenverwaltung haben, um zu verhindern, dass ihre Befriedigungsmöglichkeiten noch weiter geschmälert werden.78) 151 Jedenfalls hat der Schuldner die Massegläubiger in der Rangfolge des § 209 InsO zu befriedigen. Dies setzt voraus, dass er die Alt- und die Neumassegläubiger vollständig erfasst und den Rang ihrer Befriedigung gemäß den gesetzlichen Vorgaben festlegt. Außerdem hat er die Entscheidung zu treffen, welche Masseverbindlichkeiten er nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit noch begründet i. S. des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Hierzu gehört auch die Entscheidung zur Freistellung von Arbeitnehmern oder zur Nutzungsaufgabe von Mietflächen. Aufgrund der damit verbundenen besonderen Schwierigkeiten, der besonderen Haftungsrisiken für den Sachwalter und der offensichtlichen Unmöglichkeit der Gläubigerbefriedigung dürfte die Anzeige der Masseunzulänglichkeit regelmäßig Grund zur Beendigung der Eigenverwaltung i. S. von § 274 Abs. 3 InsO sein.79) 152 Auch bei nicht gegebener Massekostendeckung nach § 207 InsO, also in Fällen, in denen nicht einmal die Verfahrenskosten gedeckt sind, hat der Sachwalter die Anzeigepflicht des § 285 InsO. Der Schuldner hat die Verfahrenskosten am Verfahrensende quotal zu befriedigen. 4.8

Mittel zur Lebensführung des Schuldners, § 278 InsO

153 Der Schuldner hat i. R. von § 278 InsO in gewissem Umfang das Recht zur Entnahme von Mitteln zur Lebensführung. Hier besteht offensichtlich die Gefahr, dass der Schuldner durch unangemessene Entnahmen die Insolvenzmasse schädigt. Da es sich dabei um tatsächliche Eingriffe handelt, kann dieser Gefahr auch nicht durch eine Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit gemäß § 277 InsO („bestimmte Rechtsgeschäfte“) begegnet werden. Siehe zur Überwachung durch den Sachwalter § 12 Rz. 26 f. 154 Der Schuldner ist berechtigt zur Entnahme von Mitteln, „die unter Berücksichtigung der bisherigen Lebensverhältnisse des Schuldners eine bescheidene Lebensführung gestatten“. Dies erfordert eine Einzelfallbetrachtung. Der Gesetzgeber führt in der Begründung zu ___________ 78) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 285 Rz. 16. 79) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 285 Rz. 15.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

§ 11

§ 278 InsO aus, dass die zur bescheidenen Lebensführung notwendigen Mittel zumeist schon aus dem unpfändbaren Teil des nicht zur Insolvenzmasse gehörenden Einkommens bestritten werden können und ein Entnahmerecht daher in den meisten Fällen nicht in Betracht komme.80) An dieser Sichtweise wird in der Literatur insoweit Kritik geübt, dass dem Schuldner da- 155 mit ein wesentlicher Anreiz fehle, seine Fähigkeiten und Arbeitskraft bestmöglich in die Eigenverwaltung einzubringen.81) Er müsse schließlich zu fremdnützigem Handeln, namentlich zu Gunsten der Gläubigergesamtheit, motiviert werden.82) Die Literatur ist daher überwiegend der Ansicht, dass dem Schuldner Mittel zustehen müssen, die über die Sätze der Sozialhilfe83) und auch über die Pfändungsfreigrenzen der ZPO hinausgehen.84) Dagegen kann hingegen wiederum folgendes Argument vorgebracht werden: Da ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung nur in den seltensten Fällen auf Liquidation des schuldnerischen Vermögens gerichtet sein wird, sondern vielmehr meist die Sanierung des Schuldners zum Ziel hat,85) besteht auch jenseits von Vergütungen ein Eigeninteresse des Schuldners an der bestmöglichen Abwicklung der Insolvenz in Eigenverwaltung. Letztendlich wird über den anzulegenden Maßstab die Gläubigergesamtheit entscheiden, 156 da sie immer die Möglichkeit hat, dem Schuldner die Eigenverwaltung gemäß § 272 InsO zu entziehen.86) Sie hat also, auch wenn die Unterhaltsgewährung nach § 278 InsO nicht in ihrem Ermessen steht,87) eine Steuerungsmöglichkeit. Die Eigenverwaltung wird also in den allermeisten Fällen ohne einen Schuldner, der jenseits von Vergütungsaussichten ein Interesse an einer geordneten Insolvenz unter eigener Federführung hat, kaum durchführbar sein. 5.

Sonstige Aufgaben

Die gesetzlichen Regelungen zur Aufgabenverteilung sind nicht abschließend. Jedes In- 157 solvenzverfahren hat seine Besonderheiten, mit denen oftmals besondere Anforderungen und Aufgaben einhergehen. Die sich ergebenden, nicht gesetzlich geregelten Aufgaben sollten einvernehmlich entweder dem Schuldner oder dem Sachwalter klar zugeordnet werden.88) Dabei sollten sich beide an dem Grundgedanken des Gesetzgebers orientieren, der einerseits die Aufgaben, die im Zusammenhang mit der Geschäftsführung stehen, dem Schuldner belässt und die Überwachung dabei dem Sachwalter aufgibt. Andererseits fallen die insolvenzspezifischen Aufgaben in die Kompetenz des Sachwalters. In Zweifelsfällen sollten beide für jeden Zweifelsfall eine klare Abgrenzung vereinbaren und schriftlich festlegen. Dies dient sowohl der Vermeidung doppelter Arbeiten und dadurch anfallender erhöhter Kosten als auch, was noch wichtiger ist, der Vermeidung von Haftungsfällen, weil Aufgaben in der Annahme, der jeweils andere würde sie erledigen, von keinem von beiden wahrgenommen werden. ___________ 80) 81) 82) 83) 84) 85) 86) 87) 88)

Begr. zu § 339 RegE InsO 1992, BT-Drucks. 12/2443, S. 224, Rz. 1675. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 278 Rz. 6; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 278 Rz. 4 f. So auch Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 278 Rz. 10. So der Maßstab des Gesetzgebers i. R. von § 100 InsO, vgl. Begr. zu § 114 RegE InsO 1992, BTDrucks. 12/2443, S. 143, Rz. 729. Pape, in: KPB, InsO, § 278 Rz. 6 m. w. N. Begr. zu § 339 RegE InsO 1992, BT-Drucks. 12/2443, S. 222, Rz. 1643. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 278 Rz. 17 a. E. Zu dieser Möglichkeit im Zusammenhang mit der Entnahme gemäß § 278 InsO auch Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 278 Rz. 10 a. E. Dies kann ggf. auf vertraglicher Basis erfolgen, s. dazu auch die Ausführungen unten § 13.

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§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

158 Soweit Aufgaben vereinbarungsgemäß beim Schuldner verbleiben, hat der Sachwalter jedenfalls seine Überwachungs- und Unterstützungskompetenzen. IV.

Informations- und Mitwirkungspflichten

159 Erstaunlicherweise fehlt in den §§ 270 ff. InsO eine explizite und ausführliche Regelung zu den Informations- und Mitwirkungspflichten des Schuldners.89) Dennoch bestehen diese in erheblichem Umfang. Sie ergeben sich zum einen aus dem Verweis in § 274 Abs. 2 Satz 2 InsO auf die Regelung des § 22 Abs. 3 InsO90) und zum anderen implizit aus den Regelungen über die Mitwirkungs- und Zustimmungserfordernisse des Sachwalters und des Gläubigerausschusses, denen diese ohne entsprechende Obliegenheiten des Schuldners nicht nachkommen können. 160 Auch aus der aus Sicht des Sachwalters sehr schwierigen und bisweilen undankbaren Aufgabenverteilung, die dem Schuldner durch Übertragung der gesamten Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis große Handlungsspielräume gibt und dem Sachwalter nur Kontrollrechte, für die er aber unter Umständen persönlich haftet, folgt eine umfassende Informations- und Aufklärungsobliegenheit des Schuldners. Ansonsten kann der nur auf dem „Beifahrersitz“ befindliche Sachwalter seiner Aufgabe nicht gerecht werden und geht enorme Haftungsgefahren ein. Diese kann er und hat er bei nicht gegebener Information und Kooperation durch den Schuldner einzuschränken durch Übernahme der Kassenführung gemäß § 275 Abs. 2 InsO oder Beendigung der Eigenverwaltung, indem er die Gläubiger informiert und auf eine Beendigung der Eigenverwaltung hinwirkt. Er selbst hat kein Antragsrecht zur Aufhebung der Eigenverwaltung, dies liegt allein in der Hand der Gläubiger und ist Ausdruck einer ganz besonderen Gläubigerautonomie im Eigenverwaltungsverfahren. 161 Der Schuldner hat damit zugleich die Pflicht, den Sachwalter umfassend und zeitnah zu informieren, damit dieser seine Pflicht zur laufenden Überprüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners und dessen Geschäftsführung wahrnehmen kann. Dadurch muss der Sachwalter in die Lage versetzt werden, ggf. die Gläubiger und den Gläubigerausschuss zu informieren und Entscheidungen nach § 277 InsO anzuregen. Gemäß § 274 Abs. 2, § 22 Abs. 3 InsO hat der Schuldner dem Sachwalter zur Erfüllung der Aufgaben aus § 274 Abs. 2 InsO Zugang zu seinen Geschäftsräumen und Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Ferner hat er dem Sachwalter alle Auskünfte zu erteilen, die dieser zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. 162 Die Mitwirkungspflichten des Schuldners können, anders als seine übrigen Aufgaben in der Eigenverwaltung, gemäß § 274 Abs. 2 Satz 2, § 22 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 InsO zwangsweise durchgesetzt werden. V.

Konsequenzen von Verstößen und Kompetenzüberschreitungen

163 Verstöße gegen die gesetzlich vorgesehene Aufgabenverteilung und Kompetenzüberschreitungen können verschiedene Konsequenzen haben: Grundsätzlich kann der Schuldner zur Vornahme der ihm übertragenen Aufgaben nicht gezwungen werden. Einzige Sanktionsmöglichkeit ist insoweit, ihm den Entzug der Eigenverwaltung anzudrohen und vorzunehmen. Dies hat der Sachwalter bei der Feststellung von Umständen, die er___________ 89) Es handelt sich nicht um Pflichten im Rechtssinne, da der Schuldners zur Vornahme der Aufgaben nicht gezwungen werden kann. Da die Erfüllung der Obliegenheiten jedoch mit der drastischen Folge des Entzugs der Eigenverwaltung sanktioniert werden kann, kann dennoch von „Verpflichtungen“ des Schuldners gesprochen werden. 90) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 55 f.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

§ 11

warten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führt, durch entsprechende Unterrichtung des Gerichts und des Gläubigerausschusses oder der Gläubiger nach § 274 Abs. 3 InsO zu tun. Er wird hierbei sicherlich anregen oder auf die Möglichkeit hinweisen, dass nicht er und nicht das Gericht, sehr wohl aber die Gläubiger die Möglichkeit haben, nach § 272 InsO die Aufhebung der Eigenverwaltung zu beantragen. Einzige Ausnahme zur grundsätzlichen Nicht-Erzwingbarkeit ist die Erzwingung von 164 Mitwirkungspflichten des Schuldners gegenüber dem Sachwalter gemäß § 274 Abs. 2 Satz 2, § 22 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2, § 98 Abs. 2 InsO. Sie ermöglicht, den Schuldner zwangsweise vorführen zu lassen oder ihm Beugehaft anzudrohen bzw. diese zu vollstrecken. VI.

Stellung der Organe des Schuldners

Soweit dem Schuldner Kompetenzen in der Eigenverwaltung zustehen, ist fraglich, ob die 165 Geschäftsleitungsorgane des Schuldners (Vorstand, Geschäftsführung) als Ausübende dieser Kompetenzen den üblichen gesellschaftsrechtlichen Bindungen durch die Kontrollorgane (Aufsichtsrat, Hauptversammlung, Gesellschafterversammlung) unterliegen. 1.

Interessen- und Kompetenzverteilung außerhalb der Insolvenz

Zur Einführung in den Problemkreis soll im Folgenden, ohne zwischen den einzelnen 166 Gesellschaftsformen zu differenzieren, ein kurzer Überblick über die Pflichten der Geschäftsleitung einer Gesellschaft außerhalb der Insolvenz gegeben werden.91) Im Mittelpunkt steht die grundlegende Pflicht der Geschäftsleitung, im Interesse der Gesellschaft und der Gesellschafter den Gesellschaftszweck zu verfolgen und alles zu unterlassen, was diesem Zweck zuwiderläuft. Aus diesem zentralen Punkt ergeben sich weitere einzelne Pflichten der Geschäftsleitung, die entweder gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich festgeschrieben sind. Im Einzelnen sind dies: 

Vertretung der Gesellschaft, ggf. nur mit Zustimmung der Gesellschafter;



Bindung an Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafter und der Kontrollorgane;



Geschäftsführung der Gesellschaft;



Treuepflichten, insbesondere Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht;



Buchführungspflicht;



Pflicht zur Kapitalerhaltung.

In der Eigenverwaltung ergeben sich für die Organe darüber hinaus andere, insolvenzspe- 167 zifische Pflichten, die mit den gerade skizzierten gesellschaftsrechtlichen Pflichten der Organe kollidieren können. 2.

Interessenkonflikte für die Geschäftsleitung in der Insolvenz und ihre Auflösung

2.1

Interessenverschiebung in der Insolvenz

In der Krise der Gesellschaft, gleichsam an der Schnittstelle zur Insolvenz, beginnen sich 168 die von den Organen zu beachtenden Interessen zu Gunsten der Gläubiger zu verschieben. Dies deutet sich mit der gesellschaftsrechtlichen Pflicht zur Risikobegrenzung in der Krise an, die die Geschäftsleitung gemäß § 92 Abs. 1 AktG bzw. § 49 Abs. 3 GmbHG bei einem ___________ 91) Weitergehend Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rz. 3.37 ff.

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§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Verlust der Hälfte des Nennkapitals zur Anzeige an die Gesellschafterversammlung verpflichtet.92) Weiter zeigt sich diese Verschiebung an der Pflicht zur Insolvenzantragstellung gemäß § 15a InsO bei Insolvenzreife. Diese Vorschrift steht nicht zur Disposition der Gesellschafter;93) an ihr zeigt sich eindeutig eine Interessenverschiebung zu Gunsten der Gläubiger der Gesellschaft. Der bestehende Interessenkonflikt wird in der Praxis bedauerlicherweise jedoch entgegen dem gesetzgeberischen Willen allzu oft zu Gunsten der Gesellschafter gelöst, nämlich indem diese die Geschäftsführung abberufen, die die Gesellschafter über die Notwendigkeit und die Beabsichtigung der Insolvenzantragstellung informieren. 169 Im Insolvenzverfahren vollzieht sich endgültig eine Interessenverschiebung zu Gunsten der Gläubiger.94) Dies ergibt sich deutlich aus dem in § 1 InsO festgeschriebenen Ziel des Insolvenzverfahrens, der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung.95) Die unbedingte Verfolgung des Gesellschaftszwecks tritt in dieser Situation grundsätzlich in den Hintergrund.96) Nur die gesellschafts- und organisationsrechtliche Abwicklung kann als Zweck im Insolvenzverfahren mitverfolgt werden.97) Uhlenbruck geht sogar davon aus, dass die optimale Gläubigerbefriedigung in der Insolvenz zum Gesellschaftszweck werde und dieser sich nur noch an § 1 InsO orientiere.98) Aus dieser Verschiebung der Interessen erwachsen für die Organe der Gesellschaft Konflikte. Sie sind, wie kurz dargestellt, grundsätzlich dem Interesse der Gesellschaft und der Gesellschafter verpflichtet, und müssen in der Insolvenz doch ihr Augenmerk fast ausschließlich auf die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger richten.99) 2.2

Auflösung der Konflikte

170 Wie und v. a. zu Gunsten welcher Pflichten diese Konflikte aufzulösen sind, war Gegenstand einer kontroversen Diskussion. Das ESUG bringt jetzt erstmals eine gesetzliche Regelung des Problemkreises in § 276a InsO. Zunächst sollen aber dennoch die drei in der Vergangenheit vertretenen Ansichten100) dargestellt werden, um dann die Neuregelung durch das ESUG einzuordnen und zu bewerten. 171 Keine Einschränkung des Gesellschaftsrechts: Eine Ansicht löste die Konflikte umfassend zu Gunsten des Gesellschaftsrechts auf, indem sie davon ausging, dass die gesellschaftsrechtlichen Bindungen durch die Insolvenz in keiner Weise beeinflusst werden.101) ___________ 92) Vgl. dazu Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rz. 3.56 ff. 93) Bremen, in: Graf-Schlicker, InsO, § 15a Rz. 5; anders noch bei der Antragstellung ohne gesetzliche Verpflichtung: Hier müssen mindestens der Aufsichtsrat bzw. die Gesellschafterversammlung angehört werden, Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rz. 3.61. 94) Dass diese Interessenverschiebung u. U. nicht immer ganz ernst genommen wird, vermutet Hofmann, ZIP 2007, 260, 262 f. 95) BGH v. 7.12.2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249, 250, dazu EWiR 2007, 249 (Bähr/Landry); BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 10/05, ZIP 2007, 448, 449; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 39; Noack, ZIP 2002, 1873, 1875. 96) Die Interessen des Schuldners sollten auch nach der weitergehenden Fassung des RegE nur insoweit berücksichtigt werden, als „die Interessen des Schuldners, der eine natürliche Person ist, und seiner Familie nicht vernachlässigt werden“, vgl. Begr. zu § 1 RegE InsO 1992, BT-Drucks. 12/2443, S. 108, Rz. 303. 97) Begr. zu § 1 RegE InsO 1992, BT-Drucks. 12/2443, S. 109, Rz. 305. 98) Uhlenbruck, in: FS Kirchhof, S. 479, 496. 99) Instruktiv zu den widerstreitenden Interessen von Gesellschaftern und Gläubigern Klöhn, NZG 2013, 81, 82. 100) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 276a Rz. 1 m. w. N. 101) Ringstmeier/Homann, NZI 2002, 406 ff.; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 40 ff.; i. E. ebenso Uhlenbruck, in: FS Kirchhof, S. 479 ff.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

§ 11

Das folge zum einen daraus, dass § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO das gesamte Gesellschaftsrecht in das Recht der Eigenverwaltung hineintrage.102) Das Insolvenzrecht übertrage nämlich in der Eigenverwaltung die Insolvenzverwalterkompetenzen weitgehend auf den Schuldner, der diese Kompetenzen dann entsprechend seiner internen Organisation ausüben müsse. Vorrang des Insolvenzrechts: Dagegen ging eine andere Ansicht mit einem strengen 172 Maßstab davon aus, dass gesellschaftsrechtliche Bindungen in der Insolvenz höchstens insoweit bestehen könnten, als sie auch einen Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren binden könnten.103) Da dieser auch nicht durch Gesellschaftsorgane ausgetauscht werden kann, kommt auch ein Austausch der Geschäftsleitung durch die zuständigen Gesellschaftsorgane nicht in Betracht.104) Eine vermittelnde Ansicht ließ gesellschaftsrechtliche Bindungen zu, soweit sie dem Ziel 173 des Insolvenzverfahrens nicht zuwiderliefen.105) Nicht dem Zweck der Insolvenz zuwiderlaufen sollten insbesondere Maßnahmen zur Abberufung und Neubestellung von Mitgliedern der Geschäftsleitung.106) Dies ist insofern inkonsequent als man nicht pauschal sagen kann, dass die Abberufung und Neubestellung nicht doch im Einzelfall dem Zweck des Insolvenzverfahrens widerspricht. Gerade in der Eigenverwaltung, wo das Ziel des Insolvenzverfahrens durch die Geschäftsleitung erreicht werden muss, ist dies problematisch. Diese Ansicht erfordert daher praktisch für jede zu treffende Maßnahme eine Untersuchung, ob im Falle einer Mitwirkung der übrigen Schuldnerorgane eine Gefährdung für den Insolvenzzweck besteht oder der Zweck durch eine Kontrollmaßnahme verletzt ist. Neue Rechtslage nach ESUG: Gemäß dem durch das ESUG eingefügten § 276a InsO ist 174 ein Einfluss der Überwachungsorgane auf die Geschäftsführung des Schuldners ausdrücklich ausgeschlossen. Ferner wird die Abberufung und Neubestellung von Mitgliedern der Geschäftsleitung von der Zustimmung des Sachwalters abhängig gemacht, die aber im Regelfall (nämlich bei Fehlen nachteiliger Folgen) zu erteilen ist. Ausweislich der Begründung zu dieser Neuregelung schließt sich der Gesetzgeber weit- 175 gehend der Ansicht an, die den Vorrang des Insolvenzrechts postuliert, denn die Überwachungsorgane sollen im Falle der Regelinsolvenz und der Eigenverwaltung keine unterschiedlichen Einflussnahmemöglichkeiten haben. Die auch im Regelinsolvenzverfahren vorzunehmende Abgrenzung von Schuldner- und Verdrängungsbereich107) ist also auch i. R. der Eigenverwaltung vorzunehmen.108) An die Stelle der gesellschaftsrechtlichen Überwachungsorgane treten der Sachwalter, der Gläubigerausschuss und die Gläubigerversammlung. Aus der insolvenzrechtlichen Kompetenzverschiebung ergeben sich quasi vorgelagert auch Auswirkungen auf andere gesellschaftsrechtliche Bereiche. So kann z. B. die Einberufung einer Gesellschafterversammlung nicht mehr wegen Themen verlangt werden, ___________ 102) Ringstmeier/Homann, NZI 2002, 406. 103) Wohl h. M., Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 2. Aufl., § 270 Rz. 25; Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Vor §§ 270 bis 285 Rz. 74c; Prütting/Huhn, ZIP 2002, 777; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 44 ff. 104) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 40. 105) So wohl Foltis, in: Wimmer, InsO, 6. Aufl., Vor §§ 270 ff. Rz. 68; Noack, ZIP 2002, 1873, 1876 f.; Smid, DZWIR 2002, 493; Fiebig, in: HambKomm-InsO, 3. Aufl., § 270 Rz. 36 ff. 106) Fiebig, in: HambKomm-InsO, 3. Aufl., § 270 Rz. 37. 107) Also die Abgrenzung zwischen den Zuständigkeiten des Schuldners (sog. Schuldnerbereich, zu dem insbesondere gesellschaftsrechtliche Angelegenheiten und die Verfügung über insolvenzfreies Vermögen gehören) und des Insolvenzverwalters (sog. Verdrängungsbereich, zu dem grundsätzlich alle Angelegenheiten mit Bezug zum dem Insolvenzbeschlag unterliegenden Vermögen gehören). 108) Eine systematische Darstellung möglicher Rechtsfolgen im Falle der Verletzung des § 276a InsO findet sich bei Ströhmann/Längsfeld, NZI 2013, 271, 276.

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§ 11

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

für die die Gesellschafterversammlung aufgrund von § 276a InsO nicht mehr zuständig ist.109) 176 In der Literatur wird erwogen, dass auch weniger einschneidende Maßnahmen mit Zustimmung des Sachwalters zulässig sind. Diese Zustimmung sei jedenfalls zu erteilen, wenn die Maßnahme keine nachteiligen Folgen befürchten lässt.110) Dazu zählen bspw. konkrete Weisungen an die Geschäftsleitung oder aber auch Boni-Regelungen. 177 An der pauschalen Richtigkeit dieser Aussage darf gezweifelt werden. Zunächst kommt es auf eine Abgrenzung von Schuldner- und Verdrängungsbereich an und erst in einem zweiten Schritt auf die Bewertung der Nachteiligkeit der Maßnahme. Im Verdrängungsbereich ist eine Einflussnahme der Überwachungsorgane – wie in der Regelinsolvenz auch – schlechthin ausgeschlossen. Im Schuldnerbereich sind Maßnahmen stets und ohne Zustimmung des Sachwalters möglich, wenn sie keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners haben. Sobald solche Maßnahmen im Schuldnerbereich jedoch Einfluss auf die Geschäftsführung haben, sind sie in Anlehnung an § 276 a Sätze 2 und 3 InsO nur zulässig, wenn die Zustimmung des Sachwalters vorliegt, die bei Fehlen nachteiliger Rechtsfolgen stets zu erteilen ist. Erst auf dieser letzten Ebene kann der Schluss a maiore ad minus gezogen werden. 2.3

Einzelne Konflikte

178 Die strengste Ansicht, nach der die Gesellschafter in der Eigenverwaltung das Recht verlieren sollen, die Geschäftsleitung auszutauschen,111) ist nach Einführung des § 276a InsO in dieser Konsequenz nicht mehr haltbar. Nach dieser Vorschrift haben die Kontrollorgane ausdrücklich das Recht, Mitglieder der Geschäftsleitung abzuberufen und neu zu bestellen, wenn auch der Sachwalter dieser Maßnahme zustimmen muss.112) So führt die Gesetzesbegründung dazu denn auch aus, dass „es nicht angebracht [erscheint], den Gesellschaftsorganen auch die Befugnis zur Abberufung und zum Austausch von Vorstandsmitgliedern bzw. Geschäftsführern gänzlich zu nehmen“.113) 179 Hiervon zu unterscheiden ist der Austausch der Geschäftsführung im Vorfeld und gerade im Hinblick auf eine beabsichtigte Eigenverwaltung. Dies erfolgte z. B. in der Großinsolvenz der Babcock Borsig AG.114) Bei solchen Gestaltungen, bei denen kurz vor oder während der Insolvenz die Geschäftsleitung ausgetauscht wird, ist aufgrund Misstrauens der Gerichte gegenüber solchen Vorgängen ggf. Zurückhaltung geboten. Insbesondere bei dem Verfahren Babcock Borsig AG stand der Vorwurf im Raum, dass die insolvente Gesellschaft auf diesem Weg das Recht des Insolvenzgerichts auf Erstbenennung des Insolvenzverwalters gemäß § 56 InsO zu umgehen versuchte. Bei Benennung der Geschäftsleitung nach Wahl der Gesellschaftsorgane und anschließender Eigenverwaltung handele es sich nämlich genau genommen um eine „Fremdverwaltung im Kostüm der Ei___________ 109) AG Montabaur v. 19.6.2012 – HRB 20744, ZIP 2012, 1307; OLG Düsseldorf v. 11.4.2013 – I-3 Wx 36/13, ZIP 2013, 1022, dazu EWiR 2013, 559 (Klöhn). 110) Zipperer, ZIP 2012, 1492, 1494; Ströhmann/Längsfeld, NZI 2013, 271, 275. 111) So aber für die alte Rechtslage Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., Vor §§ 270 bis 285 Rz. 74c; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 50; a. A. auch schon für die alte Rechtslage Foltis, in: Wimmer, InsO, 6. Aufl., Vor §§ 270 ff. Rz. 68. 112) Diese Zustimmung ist ausweislich der Gesetzesbegründung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Neubestellung. Da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Handelsregister eingetragen ist und das Registergericht auch die materiellen Voraussetzungen der Eintragung überprüft (Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 8 Rz. 8), muss zukünftig auch das Vorliegen der Zustimmung durch das Registergericht geprüft werden. 113) Begr. zu Nr. 47 des RefE ESUG. 114) AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02, ZIP 2002, 1636 ff.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Schuldners

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genverwaltung“.115) Von dem eigentlichen Sinn der Eigenverwaltung, besondere Kenntnisse und Kontakte der alten Geschäftsleitung für eine Sanierung nutzbar zu machen, bleibe dann nicht mehr viel übrig. Dagegen hält Uhlenbruck116) den Austausch von organschaftlichen Vertretern für völlig 180 unbedenklich, da ja nicht diese, sondern nur das Schuldnerunternehmen selbst Eigenverwalter sei. Vor allem bei Großinsolvenzen ist dieser Ansicht zuzustimmen. Bei den in diesen Fällen meist aus mehreren Personen bestehenden Geschäftsleitungsorganen bleiben dann die besonderen Kenntnisse vom Schuldnerunternehmens und der spezifischen Branche in der Unternehmensführung erhalten, wenn lediglich ein Insolvenzfachmann in die Geschäftsleitung berufen wird. Vor allem bei großen Verfahren kann dies sehr hilfreich sein, da der eigenverwaltende Schuldner auf diesem Wege in besonderem Maße insolvenzrechtliches Sonderwissen zur Verfügung stellt, das die für alle Beteiligten zufriedenstellende Durchführung der Eigenverwaltung begünstigen wird. Auf den Austausch der Geschäftsleitung darf aber nicht der Verdacht des Missbrauchs fallen. In der Praxis hat sich insbesondere gezeigt, dass die Gerichte sehr misstrauisch werden, wenn dem Gericht unbekannte Insolvenzspezialisten in die Geschäftsführung berufen und gleichzeitig dem Gericht unbekannte Personen zum Sachwalter vorgeschlagen werden. Dies gründet sich v. a. darauf, dass das das Verfahren kontrollierende Gericht noch kein Vertrauensverhältnis zum Sachwalter als der unmittelbaren Kontrollperson hat. Nach der Neuregelung in § 276a InsO ist eine Mitwirkung von Aufsichtsrat, Gesell- 181 schafterversammlung und entsprechenden Organen an der Geschäftsleitung nicht mehr möglich. Die Durchführung des Insolvenzverfahrens ist in der Eigenverwaltung allein dem Geschäftsleitungsorgan des Schuldners übertragen. Die übrigen Schuldnerorgane haben keine Einflussmöglichkeiten mehr auf die Geschäftsführung, ein Austausch der Geschäftsleitung bedarf außerdem der Zustimmung des Sachwalters. 2.4

Vorwirkung

§ 276a InsO entfaltet vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor Anordnung der Ei- 182 genverwaltung keine Wirkung.117). Eine Anwendung auf das Eröffnungs- bzw. Schutzschirmverfahren im Wege der Auslegung kommt nicht in Betracht.118) Eine solche Anwendung im Zuge teleologischer Auslegung erfordert der nach dem Gesetzgeberwillen herzustellende Gleichlauf mit dem Regelinsolvenzeröffnungsverfahren nicht, da in diesem ein Eingriff in die (insbesondere gesellschaftsrechtliche) Autonomie des Schuldners durch Gesetz nicht erfolgt. Zwar ist richtig, dass im Eröffnungsverfahren vor der Regelinsolvenz gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO vorläufige Maßnahmen angeordnet werden können, die in die Autonomie des späteren Insolvenzschuldners eingreifen. Solche Eingriffe rechtfertigen sich jedoch nur im Einzelfall und nach richterlicher Anordnung sind auch in einem einer Eigenverwaltung vorgelagerten vorläufigen Verfahren möglich. Für die analoge Anwendung des § 276a InsO auf das Eröffnungs- bzw. Schutzschirmverfahren fehlt es daher an einer Regelungslücke. Dass eine Anwendung des § 276a InsO bereits in der vorläufigen Eigenverwaltung wün- 183 schenswert wäre, steht auf einem anderen Blatt. Gerade da häufig schon im vorläufigen ___________ 115) AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02, ZIP 2002, 1636, 1639. 116) Uhlenbruck, in: FS Kirchhof, S. 479, 499. 117) Wie hier Klöhn, NZG 2013, 81, 84; Zipperer, ZIP 2012, 1492, 1494 f.; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 276a Rz. 4 m. w. N. 118) So aber Ströhmann/Längsfeld, NZI 2013, 271, 275 und Hölzle, Praxisleitfaden ESUG, § 276a InsO, Rz. 11 ff.; Hölzle, ZIP 2012, 2427.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Verfahren wichtige Weichen insbesondere für eine Sanierung des Schuldners gestellt werden, müssten Obstruktionen entsprechender Maßnahmen durch die Gesellschafter wirksam verhindert werden können. Das ist wie dargelegt de lege lata nicht möglich, sodass eine Nachbesserung des Gesetzgebers an dieser Stelle zu wünschen wäre. 184 Außerhalb des Insolvenzrechts zeitigen im Gesellschaftsrecht § 64 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2, § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG eine gewisse Vorwirkung. Durch diese Vorschriften werden die Gesellschaftsorgane im Vorfeld der Insolvenz im Idealfall besondere Vorsicht walten lassen. In ihrem Handlungsspielraum werden sie dadurch jedoch in keiner Weise beschränkt. 3.

Handlungsempfehlung für die Organe im Insolvenzfall

185 Geschäftsleitungsorgane: Wenn die gesetzliche Neuregelung auch kritikwürdig ist, so bringt sie doch für die Organe einer Gesellschaft in der Insolvenz ein erhebliches Maß an Rechtssicherheit. War vorher nicht klar, ob sich das Organ bei Nichtbeachtung gesellschaftsrechtlicher Bindungen einer Haftungsgefahr aussetzt, so ist dies durch die Einfügung von § 276a InsO nun ausgeschlossen. Sollte sich das Geschäftsleitungsorgan dennoch entgegen der Neuregelung an Vorgaben der Kontrollorgane halten, so zieht das bei Schädigung der Gläubiger mangels Anwendbarkeit der §§ 60, 61 InsO keine Haftung gegenüber den Gläubigern nach sich,119) es sei denn, die Grenzen strafrechtlich relevanten Verhaltens werden überschritten und führen zu einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB.120) Selbst bei insolvenzzweckwidrigen Handlungen haben die Geschäftsleitungsorgane nur bei strafbarem Verhalten eine Haftung für die dadurch verursachte Schädigung zu befürchten. Es besteht dann allerdings die große Wahrscheinlichkeit, dass die Gläubiger einen Antrag auf Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 272 InsO stellen. Es kann jedoch nicht im Interesse des Schuldners liegen, dass die einmal durchgesetzte Eigenverwaltung wieder aufgehoben wird. 186 Darüber hinaus sollten aber auch die Kontrollorgane der Gesellschaft eine naheliegende Empfehlung beachten: Sie sollten jeden Versuch einer Einmischung in die Geschäftsleitung unterlassen. Denn sollte bei den Gläubigern der Eindruck entstehen, die Kontrollorgane könnten entgegen der gesetzlichen Regelung versuchen, Einfluss auf die Geschäftsleitung zu nehmen, besteht die Gefahr, dass sie gemäß § 272 InsO die Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung beantragen. Da die Gesetzesbegründung zu § 276a InsO darauf abstellt, dass die Einwirkung der Kontrollorgane auf die Geschäftsführung „hemmend und blockierend“ wirken kann, ist evtl. schon der Aufhebungsantrag eines einzelnen Gläubigers gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgreich. VII. Der Berater des Schuldners121) 187 Der Schuldner, der die Durchführung des Verfahrens in Eigenverwaltung beabsichtigt, wird, insbesondere in umfangreichen Verfahren, vielfach nicht über das dazu notwendige Wissen und die notwendigen Kapazitäten verfügen. Der Sachwalter kann, trotz seiner Sachkunde, die Beratung des Schuldners nach Antragstellung nicht übernehmen. Da er im Hinblick auf den Schuldner Überwachungsaufgaben wahrzunehmen hat und als „Organ der staatlich kontrollierten Gläubigerselbstverwaltung“122) handelt, würde dies zu einer ___________ 119) Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 27; so auch Ströhmann/Längsfeld, NZI 2013, 271, 276; a. A. Thole/Brünkmans, ZIP 2013, 1097, 1101 ff., die eine Haftung der Organe „gegenüber der Gesellschaft (Masse)“ annehmen. 120) In Betracht kommen könnte z. B. eine Untreue gemäß § 266 StGB. 121) S. a. oben Rz. 82 ff. 122) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 274 Rz. 21.

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Interessenkollision führen. Es bedarf daher in der Mehrzahl der Fälle sowohl vor als auch nach Insolvenzantragstellung externer Berater. Die in der Praxis anzutreffenden Beratungsleistungen betreffen insbesondere das Insolvenzrecht und die Beratung zur Sanierung in der Insolvenz. Insbesondere im Bereich des Arbeitsrechts ist dem Schuldner externe Beratung in vielen Fällen nahezulegen. Die Beratung umfasst in der Regel juristische und betriebswirtschaftliche Hilfe, idealerweise gepaart mit Erfahrung und Ansehen in diesem Bereich sowie Verhandlungsgeschick. Die Beauftragung von Insolvenzspezialisten, die bereits im Vorfeld einer Antragstellung 188 das schuldnerische Unternehmen beraten oder in die Geschäftsführung wechseln oder mit Generalvollmacht handeln, hat erhebliche Vorteile. Vor allem können diverse Rechtsfragen, die ab Antragstellung zu klären sind, vorbereitet werden. Auch kann für ausreichend Liquidität zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit gesorgt werden. Liquiditäts- und Ertragsplanungen können bereits unter Berücksichtigung der insolvenzspezifischen Einsparungspotentiale vorbereitet werden. Überlegungen zum Erhalt oder zur Beendigung oder zur Nachverhandlung besonders kritischer Verträge können schon im Vorfeld angestellt werden. Restrukturierungsmaßnahmen und Verkaufsprozesse können vorbereitet werden. Insgesamt kann die Insolvenzverwaltung, wenn sie gut vorbereitet ist, erheblich schneller agieren und entscheiden. Das Ziel der InsO, durch die Eigenverwaltung das Know-how des Schuldners zu erhalten und lange Einarbeitungszeiten eines externen Insolvenzverwalters zu vermeiden, kann so besonders effektiv erreicht werden. Dabei ist jedoch, insbesondere nach Insolvenzantragstellung und Eröffnung des Insol- 189 venzverfahrens, genau zu unterscheiden, wer den Berater mandatiert hat. Auch der Berater muss seine Rolle klar definieren. Die externe Beratung kann entweder dem schuldnerischen Unternehmen selbst, der Geschäftsführung des Unternehmens oder aber Gesellschaftern zugutekommen. Je nachdem, wer Vertragspartner des Beraters wird, ergeben sich erhebliche Unterschiede im Hinblick auf Beratungsumfang, -gegenstand und die Vergütung. Die Vertretung von mehr als einem Mandanten oder eine Verwischung der Grenzen darf nicht erfolgen, da Interessenkonflikte unvermeidlich sind. Auch die Glaubwürdigkeit gegenüber den Gläubigern darf nicht aufs Spiel gesetzt werden. Zu beachten ist insbesondere, dass bei Beratung des Schuldners selbst die Vergütung des 190 Beraters auf unsicherem Boden steht. Für Leistungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist er Massegläubiger nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO wie jeder andere Vertragspartner zu diesem Zeitpunkt auch. Wenn die Beratung im Vorfeld der Insolvenzeröffnung stattgefunden hat, unterliegen die Vergütungsansprüche des Beraters u. U. den Anfechtungsregeln der §§ 129 ff. InsO bzw., wenn die Beratung zwischen Antragstellung und Eröffnung stattgefunden hat, wird die Vergütung evtl. durch Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO gehindert. Da die Beratung des schuldnerischen Unternehmens selbst jedoch durchaus im Gläubigerinteresse sein kann, sollte schnellstmöglich auch mit dem Sachwalter Einigkeit über die Fortsetzung und Vergütung der Beratungsleistung erzielt werden. Wird der Berater hauptsächlich zur Beratung der Geschäftsführung oder der Gesellschafter 191 bspw. über Haftungsrisiken oder drohende Anfechtungen gemäß § 135 InsO beauftragt, muss natürlich auch die Vergütung von entsprechender Stelle erfolgen. Insbesondere der Sachwalter muss sehr genau darauf achten, dass nicht eine Beratung von Geschäftsführung oder Gesellschaftern zu Lasten der Insolvenzmasse erfolgt.

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§ 12 Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters I. Einführung .................................................. 1 II. Die Aufsicht des Sachwalters als Reaktion auf die Missbrauchsanfälligkeit ...................................................... 5 III. Rechte und Pflichten des Sachwalters ........................................... 9 1. Die Bestellung des Sachwalters ................... 9 1.1 Grundsatz ........................................ 9 1.2 Die Bestellung des vorläufigen Sachwalters ................................... 11 1.3 Die Mitwirkung des Gläubigerausschusses bei der Bestellung des (vorläufigen) Sachwalters ...... 15 1.4 Bestellung eines Sachwalters aufgrund nachträglicher Anordnung der Eigenverwaltung ..... 20 2. Die Aufnahme der Tätigkeit: Auskunfts- und Zutrittsrechte.................. 24 3. Prüfungs- und Überwachungspflichten des Sachwalters .......................................... 26 3.1 Überprüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners gemäß § 274 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 InsO..................................... 26 3.2 Überwachung der Geschäftsführung und der Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners gemäß § 274 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 InsO..................................... 29 3.3 Durchsetzung der Rechte ............ 32 3.4 Organisation der Überwachung ................................ 35 4. Der Sachwalter unter der Aufsicht des Insolvenzgerichts ...................................... 39 IV. Einflussmöglichkeiten des Sachwalters ............................................... 44 1. Die Mitwirkung des Sachwalters bei der Begründung von Verbindlichkeiten im Geschäftsbetrieb .................................. 44 1.1 Zustimmungsvorbehalte und Widerspruchsrechte nach § 275 InsO ..................................... 44 1.2 Widerspruchsrechte und Folgen der fehlenden Zustimmung nach § 275 InsO .......... 49 2. Das Kassenführungsrecht des Sachwalters ........................................................ 51 3. Besondere Zustimmungserfordernisse .... 56

3.1

Mitwirkung des Gläubigerausschusses ......................................... 56 3.2 Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 InsO ..... 61 3.3 Zustimmung zu Änderungen in der Geschäftsführung ............... 69 4. Zustimmungspflichten und Kompetenzen des vorläufigen Sachwalters........... 72 5. Schuldnerrechte im Einvernehmen mit dem Sachwalter .......................................... 75 5.1 Ausübung der Rechte aus gegenseitigen Verträgen ............... 75 5.2 Verwertung von Sicherungsgut .... 80 V. Formelle und praktische Mitwirkungserfordernisse .................................. 87 1. Das Tabellenverfahren .............................. 87 2. Stellungnahmen zu den Verzeichnissen gemäß § 281 InsO und dem Bericht in der ersten Gläubigerversammlung ........... 93 3. Stellungnahme zum Verteilungsverzeichnis ...................................................... 96 4. Stellungnahmen zur Schlussrechnung und im Schlusstermin ............................... 99 5. Verteilung ohne Zustimmungserfordernis ................................................... 103 6. Planüberwachung im Insolvenzplanverfahren durch den Sachwalter ....... 106 VI. Praktische Zusammenarbeit .................. 108 VII. Redepflichten ......................................... 117 1. Unterrichtungspflicht gegenüber Gläubigern über drohende Nachteile aus der Fortsetzung der Eigenverwaltung .................................................... 117 2. Anzeige der Masseunzulänglichkeit ...... 120 VIII. Originäre Rechte des Sachwalters...... 126 1. Die Geltendmachung von Gesamtschäden und der Gesellschafterhaftung.... 126 2. Anfechtung............................................... 129 IX. Beendigung der Sachwaltertätigkeit mit Aufhebung der Eigenverwaltung .....133 1. Aufhebung der Eigenverwaltung durch Beschluss der Gläubigerversammlung ... 133 2. Weiteres Antragsrecht nur für Gläubiger – kein Antragsrecht des Sachwalters .............................................. 136 3. Rechtsfolgen der Beendigung für den Sachwalter................................................. 140

Literatur: Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz: Grundlagen, Gestaltungsmöglichkeiten, Sanierung mit der Insolvenzordnung, 1997; Braley/Rosenzweig, The Untenable Case for Chapter 11, The Yale Law Journal 101 (1992), 1043; Brinkmann/Zipperer, Die Eigenverwaltung nach dem ESUG

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§ 12

aus Sicht von Wissenschaft und Praxis, ZIP 2011, 1337; Dietrich, Die Eigenverwaltung als Sanierungsweg nach dem neuen Insolvenzrecht. Die Eigenverwaltung in der Insolvenz mit ihren gesellschaftsrechtlichen Bezügen, 2004; Hölzle, Die „erleichterte Sanierung von Unternehmen“ in der Nomenklatur der InsO – ein hehres Regelungsziel des RefE-ESUG, NZI 2011, 124; Hügel, Die Eigenverwaltung als Modell zur Erhöhung der Insolvenzmasse, 2007; Kemper, Die US-amerikanischen Erfahrungen mit „Chapter 11“ – Ein Vergleich mit dem Insolvenzplan der neuen Insolvenzordnung, 1996; Obermüller, Das ESUG und seine Auswirkungen auf das Bankgeschäft, ZInsO 2011, 1809; Pape, Eigenverwaltungsverfahren im Spiegel der Rechtsprechung nach Inkrafttreten des ESUG, ZInsO 2013, 2129; Pape, Die Eigenverwaltung des Schuldners nach der Insolvenzordnung, in: Kölner Schrift zur InsO, 2. Aufl., 2000, S. 895; Piepenburg, Faktisches Konzerninsolvenzrecht am Beispiel Babcock Borsig, NZI 2004, 231; Priebe, Chapter 11 & Co.: Eine Einführung in das US-Insolvenzrecht und ein erster Rückblick auf die Jahre 2007–2010 der Weltwirtschaftskrise, ZInsO 2011, 1676; Schlegel, Insolvenzantrag und Eigenverwaltungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit, ZIP 1999, 954; Smid, Zum Beweisverfahren im Eröffnungsverfahren der § 270a, § 270b InsO und im eröffneten Eigenverwaltungsverfahren. Bemerkungen zu Amtsermittlungen des Insolvenzgerichts zur offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Antrags auf Anordnung der Eigenverwaltung, ZInsO 2013, 209; Riesenfeld, Das amerikanische Sanierungsverfahren – Ein rechtsvergleichender Überblick, KTS 1983, 85; Römermann, Neues Insolvenz- und Sanierungsrecht durch das ESUG, NJW 2012, 645; Uhlenbruck, Chancen und Risiken eines plangesteuerten Insolvenzverfahrens als Eigenverwaltung, in: Festschrift für Friedrich Wilhelm Metzeler, 2003, S. 85; Vallender, Die Eigenverwaltung im neuen Gewand nach dem ESUG, GmbHR 2012, 445; Voigt-Salus/Sietz, Bestimmt der wesentliche Gläubiger den besten Verwalter oder ist eine Lanze für den unabhängigen Verwalter zu brechen?, ZInsO 2010, 2050.

I.

Einführung

Eine Option bei der Restrukturierung von Unternehmen ist die Durchführung eines In- 1 solvenzverfahrens in Eigenverwaltung. Seit Inkrafttreten der InsO in 1999 sind Unternehmen aller Größenordnungen bis hin zu einer gemeinnützigen Stiftung mit Erfolg in Eigenverwaltung saniert worden. Aufmerksamkeit haben Eigenverwaltungen insbesondere in Großinsolvenzen erhalten, wie in dem Verfahren über das Vermögen der Kirch Media AG (2002), Babcock Borsig AG (2002),1) Ihr Platz GmbH & Co. KG (2005),2) SinnLeffers GmbH (2008), der Friedr. Gustav Theis Kaltwalzwerke GmbH (2009)3) und der Pfleiderer AG (2012). Diese Beispiele belegen auch, dass mit der Einführung der InsO neue, wirksame Instrumente zur Verfügung gestellt wurden, um Unternehmen zu sanieren und überwiegend zu erhalten. Das Amt des Sachwalters und die Ausgestaltung seiner Rechte haben sich nach intensiven 2 Diskussionen um die Eigenverwaltung herausgebildet. Anders als im Regelfall der Insolvenzverwaltung, in dem die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen gemäß § 80 InsO entzogen wird, verbleibt diese mit Anordnung der Eigenverwaltung beim Schuldner bzw. dessen Organen, beschränkt auf den Insolvenzzweck bestmöglicher Gläubigerbefriedigung gemäß § 1 InsO.4) Darüber hinaus erhalten die Organe mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens neue weitgehende Handlungskompetenzen, insbesondere das Wahlrecht über die Erfüllung von Rechtsgeschäften, Sonderkündigungsrechte (§ 279 i. V. m. §§ 103 bis 128 InsO) und das Recht zur Verwertung von Gegenständen, an denen ein Absonderungsrecht von Gläubigern besteht (§ 282 Abs. 2 InsO).

___________ 1) 2)

3) 4)

Hierzu: Piepenburg, NZI 2004, 231 ff. In der Business Week vom 24.10.2005 wird die Entwicklung zu Ihr Platz wie folgt gesehen: „It’s [Anm. Name der Investmentbank] maneuver would hardly raise an eyebrow in New York or London. But in Germany, it was revolutionary: The American firm is pioneering Germany’s first large case of a Chapter 11-style restructuring under a little-used 1999 law. […] American and British hedge funds use insolvency as strategic tool to implement a turnaround.“ Vgl. BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622, dazu EWiR 2011, 651 (Bähr). Foltis, in: Wimmer, InsO, vor § 270 Rz. 15.

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

3 Ihm zur Seite gestellt wird der durch das Insolvenzgericht zu bestellende Sachwalter. Grundsätzlich hat der Sachwalter das Recht und die Pflicht, die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und seine Geschäftsführung und die Ausgaben für seine Lebensführung zu überwachen (§ 274 Abs. 2 InsO). Das Gesetz sieht für den Sachwalter sodann konkrete Einflussmöglichkeiten nach einem im Einzelnen abgestuften Überwachungssystem vor. Als originäre Aufgaben weist das Gesetz dem Sachwalter die Wahrnehmung von Rechten und Pflichten aus dem Anfechtungsrecht einschließlich der Ansprüche auf Ersatz eines Gesamtschadens nach den §§ 92, 93 InsO zu, die Anzeige der Masseunzulänglichkeit, § 285 InsO, sowie die Überwachung eines Insolvenzplans, § 284 InsO. Foltis beschreibt die Abgrenzungsleitlinie zwischen den Aufgaben der Schuldners und des Sachwalters dahin, dass bei ersterem die geschäftstypischen Rechte und Pflichten verbleiben, die der Sachwalter kontrolliert und unterstützt, und auf Letzteren im Übrigen die insolvenztypischen Aufgaben übertragen werden.5) 4 Im Detail ergeben sich hieraus zahlreiche rechtliche Fragestellungen für den Schuldner, seine Berater und den Sachwalter, darüber hinaus praktische zum Umgang miteinander. Aufgrund der geringen Zahl der Eigenverwaltungen in der Vergangenheit6) haben diese Fragen bislang einen eher kleinen Kreis von Spezialisten beschäftigt. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen Eigenverwaltungen mit dem am 1.3.2012 in Kraft getretenen ESUG in größerer Zahl Bedeutung erhalten. Hierzu wurde der Einfluss der Gläubiger erhöht und die Voraussetzungen für deren Anordnung gelockert: Der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung kann nur noch abgelehnt werden, wenn konkrete Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Unklarheiten über mögliche Nachteile für die Gläubiger gehen damit nicht mehr zu Lasten des Schuldners. Insbesondere kann nun schon im Insolvenzeröffnungsverfahren ein vorläufiger Sachwalter bestellt werden. Unterbreitet ein vorläufiger Gläubigerausschuss zur Person des (vorläufigen) Sachwalters einen Vorschlag, so ist das Gericht hieran unter der Maßgabe gebunden, dass ein einstimmiger Beschluss zu Grunde liegt. Die Aussichten des Schuldners auf die Anordnung der Eigenverwaltung sind damit deutlich erhöht worden. Umso wichtiger ist es, sich mit diesen Fragestellungen zu befassen. Ausgehend von der Fragestellung, was der Gesetzgeber mit der Aufsicht eines Sachwalters bezweckt, wird nachstehend ein an den einzelnen Rechten und Pflichten orientierter Überblick über die Rechtsperson Sachwalter gegeben. Die Entwicklung seit Inkrafttreten des ESUG hat aber gezeigt, dass viele Fragen weiter offen sind und in Literatur und Rechtsprechung7) uneinheitlich erörtert werden. II.

Die Aufsicht des Sachwalters als Reaktion auf die Missbrauchsanfälligkeit

5 Die Funktion des Sachwalters erschließt sich nicht zuletzt aus der Gesetzeshistorie. Die Einführung der Eigenverwaltung in die zum 1.1.1999 in Kraft getretene InsO war noch heftig umstritten. Im Mittelpunkt der Kritik standen die Missbrauchsanfälligkeit der Eigenverwaltung und das mangelnde Vertrauen in die bisherige Geschäftsführung.8) Aufgrund der zahlreichen Bedenken war eine Eigenverwaltung noch im Ersten Bericht der Kommission für Insolvenzrecht von 1985 abgelehnt worden,9) der zweite Bericht sah die ___________ 5) 6) 7) 8) 9)

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Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270c Rz. 14 ff. Eine tabellarische Übersicht mit Daten des statischen Bundesamtes geben Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337. Vgl. Pape, ZInsO 2013, 2129 ff. Details der Diskussionen finden sich bei Uhlenbruck, in: FS Metzeler, S. 85, 86, Fn. 2. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1985, Begr. zu Leitsatz 1.3.1.1., S. 124 ff.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

Eigenverwaltung sehr eingeschränkt für Kleinverfahren vor,10) setzte sich aber nicht durch. Der Gesetzgeber versuchte vielmehr, den Bedenken nachfolgend Rechnung zu tragen und hat die Eigenverwaltung an strenge Voraussetzungen gebunden.11) Als Konsequenz hierauf wurde das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung unter die Aufsicht eines Sachwalters gestellt. Im Junktim hiermit wurden hohe Anforderungen für die Anordnung formuliert. Nach den Umständen durfte es nicht zu erwarten sein, dass die Anordnung der Eigenverwaltung zu einer Verzögerung des Verfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Schließlich wurden Rechte der Gläubiger aufgenommen, die Eigenverwaltung zu beenden. Unter anderem sollte eine Fortführung über eine längere Zeit hinweg durch den Schuldner vermieden werden, ohne dass das eigentliche Ziel der InsO erfüllt wird, auch in der Eigenverwaltung die optimale Gläubigerbefriedigung herbeizuführen.12) Vorbild für die Regelungen zur Rechtsstellung des Sachwalters waren die Rechte und 6 Pflichten des Vergleichsverwalters nach der aus dem Jahre 1935 stammenden Vergleichsordnung (VerglO).13) Der Vergleichsverwalter hatte im Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses weitgehende Überwachungs- und Antragsrechte. Rechte zur Verwaltung und Verfügung über das Schuldnervermögen hatte er nicht. Der Begriff des Sachwalters fand sich zwar auch in §§ 91 – 95 VerglO, unterscheidet sich aber grundlegend von dem Sachwalter nach Ausprägung der InsO.14) Dogmatisch wird der Sachwalter heute als „Inhaber eines öffentlichen Amtes aufgrund gerichtlicher Bestellung“15) und Inhaber einer „insolvenzverwalterähnlichen“16) oder dieser „angenäherten“17) Stellung mit im Verhältnis zum Insolvenzverwalter eingeschränktem Tätigkeitsbereich18) qualifiziert. Mit diesem Ansatz unterscheidet sich die InsO auch von dem Debtor in Possession- 7 Konzept nach US-amerikanischem Recht, wo die Bestellung eines „Trustee“ im Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 möglich, aber selten ist.19) Nur in den Fällen, in denen Gläubiger die Unzuverlässigkeit des Schuldners beweisen können, soll die nach Chapter 11 vorgesehene Handlungsmacht des Schuldners durch einen Trustee beschränkt werden.20) Auch in den USA war kontrovers diskutiert worden, ob nicht doch automatisch ein Ver___________ 10) Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, 1986, Leitsatz 6.1.3.2. 11) Zum weiteren Verlauf und zur Kritik an der Eigenverwaltung: Dietrich, Die Eigenverwaltung als Sanierungsweg nach dem neuen Insolvenzrecht, S. 32 ff., 44 ff. 12) Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE InsO, BT-Drucks. 12/7302 zu § 331, S. 185. 13) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 222 f.; ausführlich zur Historie Kruse, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz mit ihren gesellschaftsrechtlichen Bezügen, S. 36 ff. 14) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270c Rz. 6. 15) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 48, § 274 Rz. 2. 16) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270c Rz. 7; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 9. 17) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 1. 18) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 1, § 270 Rz. 25: Grundsätzlich finden demnach die allgemeinen Bestimmungen für das Insolvenzverfahren mit Insolvenzverwalter Anwendungen, soweit die besonderen Regelungen der Eigenverwaltung nicht entgegenstehen. Die Reichweite einzelner Regelungen in der Eigenverwaltung ist durch Auslegung zu ermitteln; einschränkend: Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO § 274 Rz. 1, wonach die Rechtsstellung des Sachwalters nach den speziellen Reglungen der §§ 275, 277, 279, 280 – 285 InsO im Wesentlichen auf die Kontrolle des Schuldners beschränkt ist und die Regelungen für den Insolvenzverwalter nicht pauschal herangezogen werden können, da dem Sachwalter seitens des Gesetzgebers keine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde; ähnlich Wittig/ Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 274 Rz. 3. 19) Ausführlich Kemper, Die US-amerikanischen Erfahrungen mit „Chapter 11“ – Ein Vergleich mit dem Insolvenzplan der neuen Insolvenzordnung, S. 58 ff. 20) Priebe, ZInsO 2011, 1676, 1683.

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

walter zu bestellen wäre.21) Im Detail sind die beiden Konzepte im Übrigen wenig vergleichbar.22) Anders als im deutschen Recht sind im US-amerikanischen Recht insbesondere die Rechte des aufsichtführenden Richters gegenüber dem Schuldner umfassender ausgestaltet. Für das Liquidationsverfahren ist dort keine „Eigenverwaltung“ vorgesehen.23) Tatsächlich ist die Eigenverwaltung allerdings auch im deutschen Recht vornehmlich auf Fortführungsfälle ausgelegt.24) 8 Dogmatisch war bis zuletzt streitig, ob die Eigenverwaltung in der Prägung vor dem ESUG nach dem Willen des Gesetzgebers nur einen Ausnahmefall gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren darstellt, mit entsprechend eingeschränktem Anwendungsbereich,25) oder eine besondere Verfahrensart des Insolvenzverfahrens, bei der die Anordnungsvoraussetzungen Ausdruck einer Abwägung der Beteiligteninteressen ist, wie sie aus Sicht des Gesetzgebers typischerweise vorliegen, wenn der eigenverwaltende Schuldner Verwaltungs- und Verfügungsbefugter und damit Hauptverantwortlicher für sein zugunsten der Gläubigergemeinschaft beschlagnahmtes Vermögen wird.26) Allerdings sollte auch nach der letzteren Auffassung aus der strengen Gläubigerschutzkonstruktion der Eigenverwaltung die Auslegungsregel folgen, dass begründete Zweifel am Vorliegen oder unveränderten Fortbestehen der Eigenverwaltungsvoraussetzungen zu Lasten des Schuldners gehen, mithin die Normen über die Anordnung der Eigenverwaltung einschränken bzw. deren Aufhebung erleichtern.27) Der Gesetzgeber des Jahres 2011 hat mit Einführung des ESUG die Eigenverwaltung jedenfalls deutlich gestärkt;28) das ESUG erweckt den Eindruck, dass, wie es Brinkmann/Zipperer formulieren, ein Paradigmenwechsel bei der Eigenverwaltung vom Ausnahme- zum Regelfall vollzogen wird.29) III.

Rechte und Pflichten des Sachwalters

1.

Die Bestellung des Sachwalters

1.1

Grundsatz

9 Das Amt des Sachwalters beginnt mit seiner Bestellung durch Beschluss des Insolvenzgerichts.30) Funktionell zuständig ist der Insolvenzrichter, § 18 Abs. 1 Nr. 3 RPflG.31) Für die Bestellung des Sachwalters geltend dieselben Voraussetzungen wie für einen Insolvenzverwalter, §§ 274 Abs. 1, 56 InsO. Als Anforderungsprofil gibt das Gesetz vor, eine ___________ 21) Nachweise bei Kemper, Die US-amerikanischen Erfahrungen mit „Chapter 11“ – Ein Vergleich mit dem Insolvenzplan der neuen Insolvenzordnung, S. 63; Braley/Rosenzweig, The Untenable Case for Chapter 11, The Yale Law Journal, 101 (1992), 1043 ff. 22) Vgl. Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 692; Schlegel, ZIP 1999, 954. 23) Auch in den USA bestand ursprünglich die Aufgabe des Konkursrechts in der Liquidation und Verteilung des Vermögens an die Gläubiger. In Weiterentwicklung des Bankruptcy Act von 1898 wurde in den Jahren 1933 und 1934 der Gedanke der Sanierung des Schuldners verstärkt aufgegriffen. Ab 1938 waren vier unterschiedliche Sanierungsverfahren in das Gesetz aufgenommen; hierzu Riesenfeld, KTS 1983, 85, 89 f. 24) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443 vor § 331. 25) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., vor §§ 270 – 285 Rz. 19; Riggert, in: Nerlich/ Römermann, InsO, Vor § 270 Rz. 1 (für den Zeitraum vor Inkrafttreten des ESUG). 26) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270 Rz. 6. 27) Vgl. Foltis, in: Wimmer, InsO, 6. Aufl., vor §§ 270 ff. Rz. 27. 28) Vallender, GmbHR 2012, 445, 446. 29) Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337. 30) Vgl. hierzu Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 9 und a. A. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 274 Rz. 7: Annahme des Amtes durch den Sachwalter, ebenso: Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 28. 31) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 8; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270c Rz. 9 m. w. N.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

geeignete, geschäftskundige und von den Gläubigern und den Schuldner unabhängige Person zu bestimmen. Insbesondere für Fortführungsfälle sind persönliche und fachliche Fähigkeiten, ausgeprägte Führungsqualitäten, persönliche Integrität32) sowie Integrationsfähigkeit erforderlich. Der Verfahrensbevollmächtigte des Schuldners kann nicht zum Sachwalter bestellt werden,33) ebenso wenig eine juristische Person.34) An diesen Grundsätzen änderte auch das ESUG nichts. Klargestellt wird, dass die erfor- 10 derliche Unabhängigkeit nicht bereits schon dadurch ausgeschlossen wird, dass die Person vom Schuldner oder von einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist oder den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat. Die im ESUG zunächst vorgesehene Ausnahme, wonach die Mitwirkung bei der Erstellung eines Prepackaged-Insolvenzplan nicht als Vorbefassung zu qualifizieren ist, wurde gestrichen.35) Für die ab dem 1.12.2012 beantragten Fälle kann das Ermessen des Richters bei der Bestellung des Sachwalters des weiteren entfallen bzw. Einschränkungen erfahren, als dass ein vorläufiger Gläubigerausschuss Beschlüsse zu dessen Person und zu den an sie gestellten Anforderungen vorgegeben hat.36) 1.2

Die Bestellung des vorläufigen Sachwalters

Für das Insolvenzeröffnungsverfahren gab es bisher keine gesetzlichen Vorgaben zur Ei- 11 genverwaltung.37) Regelmäßig wurde ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit mehr oder weniger starken Eingriffsrechten gemäß §§ 21 ff. InsO bestellt. Die Bestellung des Sachwalters erfolgte durch das Insolvenzgericht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ggf. nachträglich auf Antrag der ersten Gläubigerversammlung, § 271 InsO. Der Gesetzgeber reagierte hierauf mit dem ESUG um zu vermeiden, dass aufgrund des Verlusts der Verfügungsbefugnis im Insolvenzeröffnungsverfahren das Vertrauen der Geschäftspartner in die Geschäftsführung des Schuldners und deren Sanierungskonzept zerstört wird38) und das Verfahren für den Schuldner, der die Kontrolle über sein Vermögen auch im Eröffnungsverfahren behält, attraktiver zu machen.39) Seit dem 1.3.2012 soll in den Fällen, in denen der Schuldner mit einem Insolvenzantrag 12 den Antrag auf Eigenverwaltung verbindet und dieser nicht offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist, davon abgesehen werden, dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen oder anzuordnen, dass alle Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, § 270a Abs. 1 Nr. 2 InsO. Anstelle des vorläufigen Insolvenzverwalters wird in diesem Fall ein vorläufiger Sachwalter bestellt.40) Bei der Auswahl des vorläufigen Sachwalters sind die für die Bestellung des Sachwalters geltenden Vorschriften gemäß §§ 274 Abs. 1, 56, 56a InsO entsprechend heran___________ 32) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 5 ff.; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 7. 33) Vgl. Lüke, ZIP 2001, 2188, 2190 (Urteilsanm.). 34) BGH v. 19.9.2013 – IX AR (VZ) 1/12, ZIP 2013, 2070 = ZInsO 2013, 2103, dazu EWiR 2014, 23 (Eckardt); Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 274 Rz. 8; Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 270c Rz. 2. 35) Vgl. Zusammenstellung des RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712 m. den Beschlüssen des Rechtsausschusses, S. 9. 36) S. ausführlich dazu nachstehend Rz. 15 ff. 37) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 17 f. 38) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39. 39) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39. 40) Vgl. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270a Rz. 19 unter Hinweis auf die Reformbegründung, wonach bei nicht offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Eigenverwaltung das Gericht von der Anordnung des vorläufigen Insolvenzverwaltung abzusehen und einen vorläufigen Sachwalter zu bestellen hat; zur Aussichtslosigkeit einer Sanierung: AG Erfurt v. 13.4.2012 – 172 IN 190/12, ZInsO 2012, 944.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

zuziehen,41) einschränkungslos allerdings nur insoweit, als dass kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist. 13 Dem sodann bestellten vorläufigen Sachwalter stehen die Befugnisse gemäß § 274 und § 275 InsO entsprechend zu. Hierbei handelt es sich um Kontroll- und Mitwirkungsbefugnisse (siehe dazu unten Rz. 44 ff.). Ein allgemeines, umfassendes Verfügungsverbot oder umfassender Zustimmungsvorbehalt – wie bei einem vorläufigen Insolvenzverwalter gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO – sind grundsätzlich ausgeschlossen.42) In der Konsequenz der neuen Kompetenzverteilung haben die Insolvenzgerichte – allerdings nicht einheitlich – auch den Schuldner und nicht den Sachwalter zum Adressaten einer gerichtlichen Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 2 InsO im Eröffnungsverfahren gemacht43) (siehe dazu Rz. 72). 14 In einem Sanierungsverfahren nach § 270b InsO erhält der Schuldner weitergehend das Angebot, von einem vorläufigen Sachwalter überwacht zu werden, der auf seinen Vorschlag hin zu bestellen ist. Liegt eine drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor, kann der Schuldner unter dessen Aufsicht sodann einen Insolvenzplan erarbeiten und ist sein Vermögen gleichzeitig dem unmittelbaren Zugriff der Gläubiger entzogen. Mit dieser Option soll das Vertrauen der Schuldner in das Insolvenzverfahren ebenfalls gestärkt und gleichzeitig ein Anreiz geschaffen werden, frühzeitig einen Eröffnungsantrag zu stellen, um rechtzeitig die Weichen für eine Sanierung des schuldnerischen Unternehmens zu stellen.44) 1.3

Die Mitwirkung des Gläubigerausschusses bei der Bestellung des (vorläufigen) Sachwalters

15 Über die Person des Sachwalters hatte bisher ausschließlich das Insolvenzgericht zu befinden. Der Gesetzgeber hat mit dem ESUG die Rechte der Gläubiger hinsichtlich der Bestellung des Sachwalters und des vorläufigen Sachwalters erweitert. Einem – eher vorvorläufigen – Gläubigerausschuss45) ist nicht nur Gelegenheit zu geben, sich zu den Anforderungen an den vorläufigen Sachwalter zu äußern, die bei dessen Auswahl zu berücksichtigen sind (§ 56a Abs. 1 InsO), sondern ihm ist auch die Möglichkeit einzuräumen, dem Insolvenzgericht eine bestimmte Person vorzuschlagen. Die Anhörung kann das Insolvenzgericht mit der nach § 270 Abs. 3 InsO vorgesehenen Anhörung zur Anordnung der Eigenverwaltung verbinden (§§ 56, 56a i. V. m. § 21 Abs. 2 Nr. 1a, § 270 Abs. 3, § 274 Abs. 1 InsO).46) ___________ 41) §§ 56, 56a InsO geltend entsprechend bei der Auswahl des vorläufigen Sachwalter (Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39). 42) Vgl. Pape, in: KPB, InsO, § 270a Rz. 18; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270a Rz. 25; Fiebig, in: K. Schmidt, InsO, § 270a Rz. 7. 43) So AG Köln v. 26.3.2012 – 73 IN 125/12, ZIP 2012, 788, dazu EWIR 2012, 359 (Hofmann); AG München v. 27.6.2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1470; LG Duisburg v. 29.11.2012 – 7 T 185/12, ZIP 2012, 2453; a. A. AG Fulda v. 28.3.2012 – 91 IN 9/12, ZIP 2012, 1471 (generell ausgeschlossen), a. A. AG Hamburg v. 4.4.2012 – 67g IN 74/12, ZIP 2012, 787 (Ermächtigung nur des vorläufigen Sachwalters möglich), dazu EWiR 2012, 361 (Zipperer); nach Auffassung von Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270a Rz. 27, hat der Schuldner aufgrund des Verweises auf §§ 274 f. InsO mit dem Anordnungsbeschluss originär die Rechtsstellung eines starken vorläufigen Verwalters mit Masseverbindlichkeitenbegründungsfolge gemäß § 55 Abs. 2 InsO inne; so i. E. auch AG Montabaur v. 27.12.2012 – 14 IN 282/12, ZIP 2013, 899 = ZInsO 2012, 397 f. 44) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 19. 45) Vgl. hierzu AG München v. 14.6.2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1308, dazu EWiR 2012, 495 (Vallender), wonach sich der Gläubigerausschuss zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Anordnung der Eigenverwaltung bereits konstituiert haben muss. 46) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

Nach § 56a Abs. 2 InsO sind Vorschläge des vorläufigen Gläubigerausschusses zu den 16 Anforderungen47) an den Sachwalter für das Gericht bindend. Dies gilt auch dann, wenn die Vorschläge nicht einstimmig beschlossen worden sind, sondern mit der für Beschlüsse des Ausschusses maßgeblichen Kopfmehrheit (§ 21 Abs. 2 Nr. 1a i. V. m. § 72 InsO). Weitergehend wird das Insolvenzgericht nach §§ 274 Abs. 1, 56a Abs. 1 InsO verpflichtet, 17 eine auf Grundlage eines einstimmig gefassten Beschlusses vorgeschlagene Person zum (vorläufigen) Sachwalter zu bestellen. Das Gericht ist an den Beschluss allerdings nur gebunden, wenn der Vorschlag nicht in Widerspruch zu den Kriterien nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO steht, mithin die vorgeschlagene Person für die Übernahme des Amtes im konkreten Fall nicht geeignet ist. Gründe hierfür sind bspw. fehlende Sachkunde oder die aufgrund einer vorherigen Tätigkeit für den Antragsteller nicht mehr gewahrte Unabhängigkeit.48) Unerheblich für die Entscheidung des Insolvenzgerichts soll es hingegen bleiben, ob die durch einstimmigen Beschluss vorgeschlagene Person bei dem zuständigen Insolvenzgericht in einer Vorauswahlliste geführt wird.49) Folgt das Gericht in einem Ausnahmefall dem einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses nicht, so ist dies im Eröffnungsbeschluss schriftlich zu begründen, § 27 Abs. 2 Nr. 5 InsO. Die erste Gläubigerversammlung kann sodann ggf. erneut über die Person des Verwalters entscheiden und – nach Auseinandersetzung mit den Gründen der Ablehnung – im Berichtstermin diesen ggf. erneut bestellen.50) Auf die Anhörung kann das Insolvenzgericht nur verzichten, wenn hierdurch offensicht- 18 lich Nachteile für die Vermögenslage des Schuldners drohen.51) Verzichtet das Insolvenzgericht auf die Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses aufgrund offensichtlich drohender Nachteile, so kann der vorläufige Gläubigerausschuss in seiner ersten Sitzung einstimmig eine andere Person als die Bestellte zum (vorläufigen) Sachwalter wählen, § 56a Abs. 3 InsO a. E., die sodann vom Gericht zu bestellen ist. Auch wenn ein Verwalter auf Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses vom Insol- 19 venzgericht bestellt worden ist, bleibt es dabei, dass im eröffneten Verfahren die Gläubigerversammlung mit Summen- und Kopfmehrheit endgültig über die Person des Verwalters entscheidet (§ 57 InsO). Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass der vorläufige Gläubigerausschuss sich dessen bewusst ist und keine Person vorschlagen wird, bei der mit einer Abwahl durch die Gläubigerversammlung zu rechnen ist. Umstritten ist es dann allerdings, ob ein Beschluss der Gläubigerversammlung zur Sachwalterbestellung wegen Missbrauchs der Mehrheit gemäß § 78 InsO durch das Gericht aufgehoben werden kann.52) Die gerichtliche Ablehnung des Gewählten erfolgt jedenfalls durch Beschluss ___________ 47) Voigt-Salus/Sietz, ZInsO 2010, 2050. 48) Vgl. hierzu AG Stendal v. 31.8.2012 – 7 IN 164/12, ZIP 2012, 1875, dazu EWiR 2012, 705 (SchulteKaubrügger): Danach wurde ein von einem Gläubigerausschuss vorgeschlagener Sachwalter als ungeeignet qualifiziert, weil zwischen Sanierungsberater-Geschäftsführer der Schuldnerin und dem Vorgeschlagenen zuvor eine umfangreiche frühere Geschäftsverbindung bestand. 49) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 11, 21; differenzierend: AG Hamburg v. 18.11.2011 – 67g IN 459/11, ZIP 2011, 2372. 50) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 7, 23. 51) Nach Auffassung des AG München können bereits zeitnah erwartete Zahlungseingänge beim Schuldner, eine erforderliche Insolvenzgeldvorfinanzierung und die Sicherung des Auftragsbestandes die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters auch ohne Anhörung eines vorläufigen Gläubigerausschusses erforderlich machen, um eine nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners abzuwenden: AG München v. 14.6.2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1308; ausführlich: Smid, ZInsO 2013, 209 ff. 52) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 10; a. A. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 31 unter Bezugnahme insbesondere auf die Entscheidung des BGH v. 17.7.2003 – IX ZB 530/02, ZIP 2003, 1613 zur Nichtüberprüfbarkeit einer Abwahlentscheidung eines Insolvenzverwalters durch die Gläubigerversammlung.

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

des Gerichts, der für jeden Gläubiger rechtsmittelfähig ist, §§ 274 Abs. 1, 57 Abs. 1 Satz 4 InsO. 1.4

Bestellung eines Sachwalters aufgrund nachträglicher Anordnung der Eigenverwaltung

20 Der Gläubigerversammlung bleibt es unbenommen, jederzeit während der Dauer des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung und einen Sachwalter zu beschließen, § 271 InsO. Beantragt nicht schon der Schuldner die Anordnung der Eigenverwaltung oder wird der Antrag abgelehnt, so ordnet das Insolvenzgericht sie unter der Maßgabe an, dass die Eigenverwaltung – nach entsprechender Ankündigung und öffentlicher Bekanntmachung in der Tagesordnung – von der Gläubigerversammlung beantragt, diese sich mit der Summenund Kopfmehrheit der abstimmenden Gläubiger gemäß §§ 57 Satz 2, 76 Abs. 2 InsO für die Eigenverwaltung entscheidet und der Schuldner dem zustimmt, § 271 InsO. Ein Ermessensspielraum des Gerichts soll dabei nicht bestehen,53) es sei denn, der von der Gläubigerversammlung gewählte Sachwalter ist für das Amt ungeeignet, § 56 Abs. 1 InsO.54) Hat die Gläubigerversammlung einen geeigneten und bereiten Sachwalter vorgeschlagen, geht mit dem Anordnungsbeschluss des Gerichts die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis im Insolvenzverfahren wieder auf den Schuldner über. Der Schuldner übernimmt das Verfahren im aktuellen Verfahrensstand und nach Maßgabe der bisherigen Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters.55) 21 Zum Sachwalter kann der bisherige Insolvenzverwalter oder ein Dritter bestellt werden. Ob die Gläubigerversammlung verpflichtet ist, bereits im Antrag eine bestimmte Person zu benennen, wird allerdings kontrovers erörtert. Teilweise wird ein Antrag, der nicht zugleich die Benennung einer bestimmten Person enthält, unter Verweis auf §§ 270, 57 InsO als unzulässig angesehen.56) Nach § 57 InsO wird ein bloßer Antrag auf Abwahl eines Insolvenzverwalters ohne Benennung eines potenziellen Nachfolgers als unzulässig angesehen. 22 Funktionell zuständig für die Anordnung der Eigenverwaltung und Bestellung des Sachwalters ist der Rechtspfleger, § 18 RPflG. Dessen Entscheidung in dieser Sache ist weder durch Rechtspflegererinnerung nach § 11 RPflG noch durch Beschwerde anfechtbar.57) Ob hingegen Widerspruchsmöglichkeiten der überstimmten Gläubiger nach § 78 InsO gegen die Anordnung der Eigenverwaltung bestehen, weil der Beschluss gegen das gemeinsame Interesse der Insolvenzgläubiger verstoßen könnte, wird aufgrund einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2011 zu § 172 InsO und mit Betonung der Gläubigerautonomie bei Entscheidungen der Gläubigerversammlung unterschiedlich gesehen.58) ___________ 53) Pape, in: KPB, InsO, § 271 Rz. 13, 28; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 16; a. A. Riggert, in: Nerlich/ Römermann, InsO, § 271 Rz. 5. 54) Pape, in: KPB, InsO, § 271 Rz. 13, 28; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 16. 55) Pape, in: KPB, InsO, § 271 Rz. 29; Fiebig, in: K. Schmidt, InsO, § 271 Rz. 7. 56) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 7; Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 271 Rz. 8; a. A. zu § 271 alter Fassung: Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 271 Rz. 8. 57) Pape, in: KPB, InsO, § 271 Rz. 17; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 12; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 271 Rz. 7; Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 271 Rz. 4. 58) Vgl. BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622 zum abgewiesenen Antrag gemäß § 78 InsO gegen einen Beschluss der Gläubigerversammlung zur Aufhebung einer Eigenverwaltung gemäß § 272 InsO. Danach ist der Gläubigerantrag schon unzulässig, weil das Gericht keine Legitimation zur Prüfung hat; ausführlich hierzu Pape, in: KPB, InsO, § 271 Rz. 19, der sich im Ergebnis i. R. des § 271 InsO für den Minderheitenschutz und eine Überprüfbarkeit der Entscheidung nach § 78 InsO ausspricht, ebenso im Ergebnis Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 6, 13; a. A. Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 271 Rz. 6 f. und Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 271 Rz. 6 (keine Überprüfung des Antragsbeschlusses).

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

Besonderheiten ergeben sich nach Inkrafttreten des ESUG insoweit, dass die Möglichkeiten 23 der nachträglichen Anordnung der Eigenverwaltung erheblich erweitert wurden: Ob ein Insolvenzgericht auch nachträglich die Eigenverwaltung anordnen kann, wenn vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein Schuldnerantrag auf Eigenverwaltung gestellt und ein solcher mithin nicht abgelehnt wurde, war bislang in der Literatur umstritten. Um diese Rechtsunsicherheit zu beseitigen, wurde im ESUG klargestellt, dass eine Anordnung auch in solchen Fällen möglich ist, in denen der Schuldner einen entsprechenden Antrag nicht bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte, sofern sich Schuldner und Gläubigerversammlung über die Fortsetzung des Verfahrens in Eigenverwaltung einig sind. Die Vorschrift ist damit nicht zuletzt auch Ausfluss der vom Gesetzgeber mit dem ESUG angestrebten Deregulierung des Insolvenzrechts und Betonung des Grundsatzes der Gläubigerautonomie.59) 2.

Die Aufnahme der Tätigkeit: Auskunfts- und Zutrittsrechte

Nach seiner Bestellung benötigt der (vorläufige) Sachwalter zahlreiche Informationen. 24 Regelmäßig sind dem Sachwalter die tatsächlichen, rechtlichen und wirtschaftlichen Besonderheiten des Unternehmens nicht bekannt. Gleichwohl gehört es vom ersten Tag an zu seinen zentralen Aufgaben,60) die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu überprüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners, die dieser gemäß § 278 InsO entnehmen darf, zu überwachen Damit der Sachwalter seine Pflichten erfüllen kann, räumt ihm das Gesetz umfassende 25 Unterrichtungsmöglichkeiten ein. Für die Durchführung seiner Überwachungsaufgaben hat er die gleichen Rechte und dieselbe Stellung wie ein vorläufiger Insolvenzverwalter, auf den ebenfalls keine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist, § 274 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 22 Abs. 3 InsO. Daraus leitet sich das Recht des Sachwalters ab, zunächst die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und vor Ort umfangreiche Nachforschungen anzustellen. Das schließt die Mitarbeiter des Sachwalters sowie ggf. von ihm beauftragte Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ein.61) Um den Zugang zu ermöglichen, sind dem Sachwalter bspw. auch Schlüssel und Zugangscodes zur Verfügung zu stellen. Insoweit gelten keine Besonderheiten gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren. 3.

Prüfungs- und Überwachungspflichten des Sachwalters

3.1

Überprüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners gemäß § 274 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 InsO

Anders als der Insolvenzverwalter ist der Sachwalter von der Erstellung des Vermögens- 26 verzeichnisses, der Abfassung des Berichts an die Gläubigerversammlung sowie der Erstellung der Rechnungslegung befreit. Diese Aufgaben obliegen nach Anordnung der Eigenverwaltung dem Schuldner. Das Gesetz verpflichtet den Sachwalter aber, dazu und zu weiteren Sachverhalten eine Stellungnahme gegenüber den Gläubigern abgeben. Will er dazu die Angaben des Schuldners überprüfen, muss sein Kenntnisstand im Ergebnis dem eines Insolvenzverwalters entsprechen,62) andernfalls wäre er nicht in der Lage, belastbare Aussagen zu den Verzeichnissen abzugeben und damit diesen und weiteren Aufgaben nachzukommen. ___________ 59) 60) 61) 62)

Foltis, in: Wimmer, InsO, § 271 Rz. 1. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 274 Rz. 6. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 22 Rz. 211; Kirchhof, in: HK-InsO, § 22 Rz. 67. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 73.

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

27 Für die Umsetzung seiner Prüfungspflichten erhält der Sachwalter die Rechte eines vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 274 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 22 Abs. 3 InsO). Das Gesetz nennt die Pflicht des Schuldners, Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere des Schuldners zu gestatten. Gemeint sind damit v. a. die vorhandenen Bilanzen nebst Gewinn- und Verlustrechnungen, darüber hinaus bspw. die Kreditorenbuchhaltung und Korrespondenz mit Gläubigern, die Debitorenbuchhaltung, Arbeitnehmerunterlagen, sämtliche Sicherungs- und Übereignungsverträge, Pfändungsprotokolle, Finanzierungsund Leasingverträge, Mietverträge, Lebensversicherungsverträge, Darlehensverträge sowie alle sonstigen Verträge, die einen vermögensrechtlichen Inhalt haben. Auf Anforderung des Sachwalters sind ihm eine aktuelle Bestandsaufnahme des Anlagevermögens und der Gegenstände des Umlaufvermögens sowie die Gesellschaftsverträge und Beschlüsse der Gesellschafter zur Verfügung zu stellen und Prämissen der Bewertung sowie die Wertansätze offenzulegen.63) Grundsätzlich gehen die Auskunftspflichten daher sehr weit. Auf den vorläufigen Sachwalter finden die Vorschriften über den Sachwalter nach § 274 InsO entsprechende Anwendung. 28 Im Ergebnis wird der Sachwalter so auch in die Lage versetzt, die ausschließlich ihm obliegenden Anfechtungssachverhalte geltend zu machen und Gesamtschäden nach § 92 und § 93 InsO durchzusetzen. Gleichzeitig wird dem Sachwalter eine Beurteilung der wirtschaftlichen Möglichkeiten des Schuldners, seiner unternehmerischen Fähigkeiten und den Aussichten der Fortführung sowie einer gläubigerunschädlichen Erfüllung der schuldnerischen Verwaltungs- und Verfügungsrechte ermöglicht.64) 3.2

Überwachung der Geschäftsführung und der Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners gemäß § 274 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 InsO

29 Parallel zur Prüfung der aktuellen wirtschaftlichen Lage hat der Sachwalter die Geschäftsführung des Schuldners sowie ggf. seine Ausgaben für die Lebensführung gemäß § 278 InsO zu überwachen. Zwecks Erfüllung dieser Aufgabe ist der Schuldner verpflichtet, dem Sachwalter alle benötigten Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen (§ 274 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 22 Abs. 3 InsO). Auch diese Regelung dient dem Gläubigerschutz und soll verhindern, dass der Schuldner die Eigenverwaltung nutzt, um zum Schaden der Insolvenzgläubiger Vermögenswerte beiseite zu schaffen oder zu verschleiern oder entgegen einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung zu handeln.65) Diese als permanente Pflicht66) verstandene Aufgabe kann für den Sachwalter, der gegenüber dem Schuldner kein eigenes Weisungsrecht besitzt,67) gerade bei größeren Unternehmensinsolvenzen eine anspruchsvolle Tätigkeit darstellen. Als Beispiele seien genannt 

die erforderliche Auswertung von Liquiditätsplanungen,



integrierten Planrechnungen,



der handels- und steuerrechtlichen Rechnungslegung nach § 155 InsO auf Ordnungsgemäßheit,



der Abschluss neuer Verträge bis hin zu



der Bewertung von Chancen einer Sanierung und den hierzu einzuleitenden Maßnahmen.

___________ 63) 64) 65) 66) 67)

Vgl. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 52. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 55. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 57. Pape, in: Kölner Schrift, S. 911. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 72; Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 274 Rz. 27.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

Im Ergebnis wird der Sachwalter so auch in die Lage versetzt, ggf. die Masseunzuläng- 30 lichkeit gemäß § 285 InsO anzuzeigen. Im Tagesgeschäft muss der Sachwalter darauf achten, dass der Schuldner im Zahlungsverkehr nicht den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung verletzt und Altverbindlichkeiten erfüllt. Erkennt der Sachwalter drohende Nachteile für die Gläubiger, muss er hierauf unver- 31 züglich reagieren und entscheiden, ob diese Informationen dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht anzuzeigen sind, § 274 Abs. 3 InsO. Entsprechendes gilt für eine drohende Masseunzulänglichkeit. Der Sachwalter hat fortwährend alle Umstände zu prüfen, die aufsichtsrechtliche Maßnahmen gegen den Schuldner oder eine Aufhebung der Eigenverwaltung rechtfertigen können.68) Im Zweifel wird er dabei kein Risiko eingehen wollen. Die unverzügliche Anzeige drohender Nachteile gehört zu seinen insolvenzspezifischen Pflichten, deren schuldhafte Verletzung zu einer Haftung nach § 60 InsO führen kann.69) Ist ein Gläubigerausschuss nicht vorhanden, so hat der Sachwalter die Gläubiger, die Forderungen angemeldet haben sowie die absonderungsberechtigten Gläubiger zu benachrichtigen. Gläubigerausschuss und Gläubiger werden so in die Lage versetzt, einen Antrag gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf Aufhebung der Eigenverwaltung zu stellen, § 272 InsO. Statt die Aufhebung zu beschließen, besteht die Möglichkeit, in einer außerordentlichen Gläubigerversammlung Handlungen des Schuldners einem Zustimmungsvorbehalt des Sachwalters gemäß § 277 InsO zu unterstellen.70) Ein eigenes Antragsrecht auf Aufhebung der Eigenverwaltung steht dem Sachwalter jedenfalls nicht zu.71) Der mit dem ESUG eingeführte vorläufige Sachwalter hat anstelle der nach § 274 Abs. 3 Satz 2 InsO zu unterrichtenden Insolvenzgläubiger, die Forderungen angemeldet haben, die ihm zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten Gläubiger zu unterrichten.72) 3.3

Durchsetzung der Rechte

Soll die Eigenverwaltung Erfolg haben, wird der Schuldner seinen Auskunfts- und Mit- 32 wirkungsrechten bestmöglich nachkommen. Sofern erforderlich, können diese aber auch wie von einem vorläufigen Insolvenzverwalter durchgesetzt werden. Art und Umfang der Sachwalterrechte bestimmen sich nach §§ 97, 98 InsO und § 101 InsO. Auf Antrag des Sachwalters an das Insolvenzgericht können insbesondere Zwangsgeld, Vorführung und Haft angeordnet werden. Wenn es zur Herbeiführung wahrheitsgemäßer Aussagen erforderlich scheint, kann das Insolvenzgericht anordnen, dass der Schuldner zu Protokoll an Eides statt versichert, er habe die von ihm erlangte Auskunft nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollständig erteilt, § 98 Abs. 1 InsO. Die Auskunftspflichten können auch leitende Angestellte treffen: Bei juristischen Per- 33 sonen sind verpflichtet die Mitglieder des Vertretungs- und Aufsichtsorgans sowie die vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter des Schuldners, einschließlich derer, die nicht früher als zwei Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus dieser Stellung ausgeschieden sind. Selbiges gilt für Angestellte und frühere Angestellte des Schuldners, soweit diese nicht früher als zwei Jahre vor der Eröffnung ausgeschieden sind, § 101 Abs. 2 InsO. Hier gelten allerdings nur beschränkte Durchsetzungsmöglichkeiten. ___________ 68) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 49. 69) Vgl. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 68, Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 79, Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 274 Rz. 42. 70) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 62. 71) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 80. 72) Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 39.

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

34 Verweigert der Schuldner seine Mitwirkungspflichten, stellt dies einen Grund dar, über die Beendigung der Eigenverwaltung zu entscheiden, § 272 InsO.73) Grundlage hierfür ist zunächst die Anzeige drohender Nachteile74) durch den Sachwalter an das Insolvenzgericht sowie den Gläubigerausschuss bzw. die Gläubiger mit Insolvenzforderungen und absonderungsberechtigte Gläubiger, § 274 Abs. 3 InsO, sofern kein Gläubigerausschuss bestellt ist. Die Entscheidung über den Pflichtenverstoß und die Konsequenzen liegt dann bei den Gläubigern.75) Zwingend ist die Entscheidung über die Beendigung der Eigenverwaltung aber nicht. 3.4

Organisation der Überwachung

35 In Unternehmensinsolvenzen ist neben rechtlichen Kenntnissen auch unternehmerisches Geschick erforderlich, um den Schuldner bei der Ausübung der ihm zustehenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zu überwachen, ohne den Geschäftsbetrieb über die Maßen einzuschränken. Der Pflichtenkanon des Sachwalters gerade in einer Großinsolvenz ist zu weit, um die hieraus resultierenden Aufgaben persönlich wahrzunehmen. Regelmäßig sind dem Sachwalter auch die rechtlichen und wirtschaftlichen Besonderheiten des Unternehmens zu Beginn des Verfahrens nicht bekannt. Für die Überwachung der Geschäftsführung benötigt er schnell belastbare Informationen aus Buchhaltung, Rechtsabteilung und Personalabteilung. Für deren Überwachung muss er auf Mitarbeiter der Controlling-Abteilung des Unternehmens zurückgreifen können. Dass er sich hierbei eines Teams aus eigenen oder hinzugezogenen Mitarbeitern bedient, ist selbstverständlich. 36 Rechtlich muss der Sachwalter – in Anlehnung an die Formulierungen der § 347 HGB (Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns), § 93 Abs. 1 AktG und § 43 GmbHG – bei der Erfüllung seiner Aufgaben die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Sachwalters anwenden.76) Dabei ist zu berücksichtigen, dass ihm gegenüber dem Insolvenzverwalter wesentlich eingeschränkte Befugnisse zugewiesen sind. Für ein Verschulden von Angestellten des Schuldners wird, soweit diese i. R. ihrer bisherigen Tätigkeit eingesetzt werden müssen und nicht offensichtlich ungeeignet sind, eine Haftung des Sachwalters grundsätzlich ausgeschlossen. Den Verwalter trifft dann aber eine allgemeine Überwachungspflicht,77) wobei unklar ist, inwieweit der Sorgfaltsmaßstab für die Grundpflichten des Sachwalters im Einzelnen gelockert ist.78) 37 Eine abstrakte „Blaupause“ kann diese Vorgabe aufgrund der vielfach unterschiedlichen Unternehmensstrukturen, Größen und Besonderheiten des Einzelfalls nicht erfüllen. Die Aufgaben bei der Fortführung bspw. einer Drogeriemarktkette unterscheidet sich von der eines Kraftwerkbauers mit einer professionellen Konzernrechtsabteilung oder anderer Filialisten, diese von mittelständischen Unternehmen oder einem Krankenhausbetrieb i. R. einer gemeinnützigen Stiftung. In größeren Insolvenzverfahren bietet es sich an, wichtige Themen in regelmäßigen Geschäftsführungsbesprechungen („Jour Fixe“), an denen alle leitenden Angestellten teilnehmen, zu erörtern und Aufgaben zu verteilen, deren Umsetzung durch ein wirksames Task Management überwacht wird. Ist erkennbar, dass Personen ungeeignet sind oder geforderte Unterlagen und Ergebnisse nicht rechtzeitig ___________ Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 274 Rz. 31. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 54. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 54. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 274 Rz. 11; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 9. Vgl. Ausschussbericht zu § 71 Abs. 2, abgedr. in: Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 141. 78) Vgl. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 25.

73) 74) 75) 76) 77)

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

zur Verfügung gestellt werden, muss der Sachwalter hierauf reagieren und auf Veränderungen im Management des Schuldners dringen. Für Schwerpunktthemen können Arbeitsgruppen gebildet werden, die an die Geschäfts- 38 führung und den Sachwalter zu berichten haben. In mehreren Eigenverwaltungen wurden gute Erfahrungen mit Arbeitsteams für bestimmte Aufgabenstellungen gemacht, wie etwa für die Erstellung der Liquiditätsplanung unter Berücksichtigung insolvenzrechtlicher Besonderheiten, die Bearbeitung arbeitsrechtlicher Themen, Insolvenzplanerstellung, insolvenzrechtliche Steuerthemen bspw. zum Sanierungsgewinn, Kommunikation und Pflege der Lieferanten- und Kundenbeziehungen sowie bei Konzerninsolvenzen, für Tochtergesellschaften und internationale Themen wie internationale Großprojekte oder Rechtsstreitigkeiten. Für die Organisation dieser In-House-Teams ist in der Eigenverwaltung grundsätzlich der Schuldner verantwortlich, der Sachwalter sollte aber Gelegenheit haben, hieran mitzuwirken. Ist absehbar, dass die Anzahl und Komplexität der Aufgabenstellungen die Mitarbeiter überfordern, kann es empfehlenswert sein, in Abstimmung mit dem Gläubigerausschuss professionelle Berater für Schwerpunktthemen einzuschalten, insbesondere insolvenzerfahrene Unternehmensberater, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder M&A-Spezialisten für die Veräußerung bspw. von Tochtergesellschaften. 4.

Der Sachwalter unter der Aufsicht des Insolvenzgerichts

Der Sachwalter ist nicht nur Überwacher, er wird auch überwacht. Er steht wie ein Insol- 39 venzverwalter unter der Aufsicht des Insolvenzgerichts, § 274 Abs. 1, § 58 InsO. Danach kann das Insolvenzgericht jederzeit Auskunft und Bericht über den Sachstand und die Geschäftsführung verlangen.79) Bezüglich der Geschäftsführung ist der dem Sachwalter – nicht etwa dem Schuldner oder einem Insolvenzverwalter – in der Eigenverwaltung gesetzlich obliegende Pflichtenkanon gemeint.80) Der Sachwalter wird durch die Vorschrift nicht zu weitergehenden Maßnahmen und Berichten verpflichtet, als sie ihm zur Wahrnehmung seiner Aufgaben in der Eigenverwaltung auferlegt wurden. Berichtspflichtig sind daher bspw. die seitens des Sachwalters eingeleiteten Maßnahmen 40 und Ergebnisse 

bezüglich der Überwachung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners und dessen Geschäftsführung,



bezüglich der Ausgaben des Schuldners für die Lebensführung (§ 274 Abs. 2 InsO) sowie



bezüglich Unterrichtungen gegenüber Gläubigerausschuss und ggf. Gläubigern nach § 274 Abs. 3 InsO,



schließlich die weiteren insolvenztypischen Pflichten nach §§ 275 ff. InsO.



Berichte über den Zahlungsverkehr kann das Insolvenzgericht vom Sachwalter nur verlangen, wenn der Sachwalter nach § 275 Abs. 2 InsO die Kassenführung übernommen hat,81) wobei auch in diesem Fall die Rechnungslegung einschließlich der Zwischenrechnungslegung beim Schuldner verbleibt, § 281 Abs. 3 InsO (siehe dazu unten Rz. 99 ff.).

Soweit Zustimmungsvorbehalte nach § 275 Abs. 1 InsO und § 277 InsO angeordnet wurden, muss der Bericht des Sachwalters Informationen enthalten, ob die Zustimmungsvorbehalte umgesetzt wurden und der Schuldner diese beachtet. ___________



79) Pape, in: KPB, InsO, InsO, § 274 Rz. 17. 80) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 13. 81) Pape, in: KPB, InsO, InsO, § 274 Rz. 35.

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§ 12 

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Zu den berichtspflichtigen Sachverhalten gehören ggf. auch die Maßnahmen bezüglich der – ausschließlich dem Sachwalter obliegenden – Geltendmachung von Gesamtschäden nach § 92 InsO, der Haftungsinanspruchnahme der Gesellschafter nach § 93 InsO, Anfechtungen sowie der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 285 InsO.

41 Wie das Insolvenzgericht die Aufsicht im Einzelfall ausübt – bspw. schriftliche periodische Berichte oder ggf. eine mündliche Anhörung, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen und orientiert sich letztlich an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten.82) Ein aktiver Sachwalter wird das Insolvenzgericht aber schon von sich aus regelmäßig über die Geschäftsführung des Schuldners, die Organisation der Überwachung und das Ergebnis der Überwachungsmaßnahmen informieren. Gegenüber dem regulären Insolvenzverfahren besteht seitens des Insolvenzgerichts grundsätzlich keine Verpflichtung zu einer überhöhten Kontrolldichte in der Eigenverwaltung.83) 42 Kommt der Sachwalter seine Auskunftspflichten nicht nach, kann das Insolvenzgericht diese wie im regulären Insolvenzverfahren ggf. durch Zwangsgeld gemäß § 58 Abs. 2 InsO durchsetzen. Sollten die Sanktionsmöglichkeiten nicht durchgreifen, kann der Sachwalter aus wichtigem Grunde aus dem Amt entlassen werden. Maßgeblich hierfür ist eine schwere oder wiederholte Pflichtverletzung oder absolute Unfähigkeit, das Amt auszuüben.84) In Betracht kommt des Weiteren die Abgabe von eidesstattlichen Versicherungen,85) ggf. auch die Bestellung eines Sondersachwalters, wenn der amtierende Sachwalter verhindert ist oder der Verdacht auf eine erhebliche Pflichtverletzung besteht;86) der Entzug des Kassenführungsrecht87) sowie bei schwerwiegenden Verstößen als weitere Konsequenz das „Delisting“ aus der beim Insolvenzgericht geführten Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter und Sachwalter.88) Aus der nicht rechtzeitigen oder unvollständigen Information und – aus diesem Grunde – unterbliebenen, schadensvermeidenden Maßnahmen durch das Insolvenzgerichts kann sich letztlich auch eine Haftung des Sachwalters nach § 60 InsO ergeben. 43 Der Schuldner obliegt jedenfalls nicht der Aufsichtspflicht des Gerichts. Die Vorschrift ist auch nicht entsprechend anwendbar.89) IV.

Einflussmöglichkeiten des Sachwalters

1.

Die Mitwirkung des Sachwalters bei der Begründung von Verbindlichkeiten im Geschäftsbetrieb

1.1

Zustimmungsvorbehalte und Widerspruchsrechte nach § 275 InsO

44 Die dem Sachwalter auferlegte Pflicht, die Geschäftsführung des Schuldners sowie ggf. seine Ausgaben für die Lebensführung gemäß § 278 InsO zu überwachen, wird durch konkrete Einflussmöglichkeiten nach §§ 275 – 277 InsO ergänzt. Die Vorschriften sehen ___________ 82) 83) 84) 85) 86) 87)

88) 89)

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Pape, in: KPB, InsO, InsO, § 274 Rz. 40. Pape, in: KPB, InsO, InsO, § 274 Rz. 38. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 274 Rz. 9. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 14 unter Verweis auf BGH v. 17.12.2009 – IX ZB 177/08, ZIP 2010, 383 = ZInsO, 2010, 188. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 274 Rz. 10 m. w. N.; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 28; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 15. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 14 unter Bezugnahme auf BGH v. 17.12.2009 – IX ZB 178/08, ZIP 2010, 383 = ZInsO, 2010, 187, das Kassenführungsrecht wurde in diesem Fall einem Sonderinsolvenzverwalter übertragen. Pape, in: KPB, InsO, InsO, § 274 Rz. 45. Landfermann, in: HK-InsO, § 274 Rz. 4; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 34, Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 274 Rz. 101; a. A. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 58.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

abgestufte Mitwirkungs- und Zustimmungserfordernisse vor,90) die einerseits bewirken sollen, dass der Schuldnern und sein Unternehmen weitgehend ungehindert durch Eingriffe der Gläubiger oder eines Verwalters weiterarbeiten können, andererseits sichergestellt wird, dass die Eigenverwaltung nicht dazu genutzt wird, die Haftungsmasse zu Lasten der Gläubiger auszuhöhlen91) Grundsätzlich wird es dem Schuldner gestattet, Verbindlichkeiten, die zum gewöhn- 45 lichen Geschäftsverkehr gehören, nach Anordnung der Eigenverwaltung einzugehen, § 275 Abs. 1 InsO. Widerspricht der Sachwalter, soll der Schuldner diese unterlassen. Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr gehören, sollen nur mit Zustimmung des Sachwalters begründet werden. Will der Schuldner Rechtshandlungen vornehmen, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind, so hat er die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, § 276 InsO. Nach § 277 InsO kann sodann das Insolvenzgericht weitere Vorgaben machen und anordnen, dass bestimmte Rechtsgeschäfte nur wirksam sind, wenn der Sachwalter zustimmt. Stimmt der Sachwalter zu und wird dadurch eine Masseverbindlichkeit begründet, so erweitert dies auch den bestehenden Haftungsrahmen des Sachwalters. Wird die Masseverbindlichkeit nicht erfüllt, so kann sich der Sachwalter gemäß § 61 InsO schadensersatzpflichtig machen. Im Einzelfall schwierig ist die Abgrenzung, ob ein Geschäft noch dem gewöhnlichen Ge- 46 schäftsbetrieb i. S. des § 275 InsO unterfällt. Die Unterscheidung soll grundsätzlich nicht von der wirtschaftlichen Bedeutung als vielmehr davon abhängen, ob die Geschäfte nach Art und Umfang des einzelnen Rechtsgeschäfts z. B. zur normalen Geschäftsfortführung zählen.92) Außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs stehen sicherlich Grundstücksgeschäfte, die Belastung von Immobilien, die Aufnahme von Darlehen, der Verzicht auf Forderungen, der Kauf von neuen Maschinen, die Einstellung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern sowie die Aufnahme von Massekrediten. In der Literatur wird vorgeschlagen, ähnlich wie in § 116 HGB für die OHG vorgesehen, jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche Handlungen gewöhnlich der Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. Im Zweifel sind dies alle Geschäfte, die den Unternehmensgegenstand verwirklichen.93) Geht ein Geschäft darüber hinaus, muss ein Beschluss der Gesellschafter eingeholt werden. Besteht Unsicherheit über die Qualifizierung einer Maßnahme, sollte immer der Sachwalter beigezogen werden. Die Verzögerung von Entscheidungen und öffentliche Auseinandersetzung über Kompetenzfragen würden nicht zuletzt das Vertrauen der Kunden und Lieferanten in den Erfolg der Eigenverwaltung schnell zerstören. Im Zweifel können Sachwalter und Schuldner auch einvernehmlich eine konkrete Wertgrenze vereinbaren, sofern das Gericht nicht bereits gemäß § 277 Abs. 1 InsO Vorgaben gemacht hat. Zustimmung i. S. von § 275 InsO ist grundsätzlich nur die Einwilligung, § 183 InsO,94) 47 also die Erklärung des Sachwalters zu einer Rechtshandlung vor der Weiterleitung an den Vertragspartner.95) Alles andere würde Sinn und Zweck der Regelungen widersprechen. Entsprechend muss der Schuldner den Sachwalter auch aktiv und v. a. rechtzeitig darüber zu informieren, wenn er Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsver___________ Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 1. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 1. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 275 Rz. 2. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 275 Rz. 7; Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 275 Rz. 3; Pape, in: KPB, InsO, § 275 Rz. 7; Foltis in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 7. 94) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 275 Rz. 11. 95) Pape, in: KPB, InsO, § 275 Rz. 13; Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 275 Rz. 3; Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 275 Rz. 11.

90) 91) 92) 93)

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

kehr gehören, eingehen will oder hieran Zweifel hat. Die Zustimmung nach § 275 InsO kann grundsätzlich formfrei erklärt werden.96) 48 Legt der Schuldner Rechtsgeschäfte zur Entscheidung vor, so hat der Sachwalter nach pflichtgemäßem Ermessen in eigener Verantwortung über die Vertretbarkeit des Rechtsgeschäfts zu entscheiden. Im Rahmen seiner Zustimmungsbefugnis ist der Sachwalter auch unabhängig von der Entscheidung des Gläubigerausschusses.97) Weder der Gläubigerausschuss oder die Gläubigerversammlung noch das Insolvenzgericht haben ein Weisungsrecht zur Zustimmungserteilung gegenüber dem Sachwalter.98) Handelt der Sachwalter aber bspw. im Interesse einzelner Gläubiger oder mangels ausreichender Geschäftskunde den Interessen der Gläubiger zuwider oder verletzt er sonst das Neutralitätsgebot, so ist das Insolvenzgericht verpflichtet, seiner Aufsichtspflicht gemäß § 58 InsO nachzukommen. 1.2

Widerspruchsrechte und Folgen der fehlenden Zustimmung nach § 275 InsO

49 Der Schuldner kann, wie vorstehend ausgeführt, grundsätzlich allein Verbindlichkeiten auslösen, die sich aus seinem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb ergeben. Dem Sachwalter steht lediglich ein Widerspruchsrecht zu. Der Widerspruch ist gegenüber dem Schuldner zu erklären oder bei juristischen Personen gegenüber dem Organ. Das Gesetz sieht keine zwingende Bindung des Schuldners an den Widerspruch vor. Der Schuldner riskiert aber eine öffentliche Diskussion über die Beendigung der Eigenverwaltung nach Anzeige durch den Sachwalter an das Insolvenzgericht und den Gläubigerausschuss bzw., sofern nicht vorhanden, an die Gläubigern i. S. von § 274 InsO. Die Anzeige nach § 274 InsO liegt grundsätzlich im Ermessen des Sachwalters, bei schwerwiegenden Verstößen wird sich das Ermessen aber zur Anzeigepflicht reduzieren, mit der Folge von Schadensersatzansprüchen gegen den Sachwalter, sofern er der Verpflichtung nicht nachkommt. Alternativ kann die Verfügungsmacht durch das Insolvenzgericht nach außen hin beschränkt werden, § 277 InsO – siehe dazu Rz. 61 ff. 50 Auf die rechtliche Wirksamkeit des Geschäfts im Außenverhältnis hat es grundsätzlich keinen Einfluss, wenn der Schuldner ohne die erforderliche Zustimmung oder trotz eines Widerspruchs nach § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO handelt. Das wird mit dem Vertrauensschutz der weiteren Beteiligten begründet. Ein Vertragspartner des Schuldners soll in seinem Vertrauen auf dessen Handlungsfreiheit geschützt werden, mit der Folge, dass die Rechtshandlungen grundsätzlich wirksam sind.99) Das gilt jedenfalls so lange, wie sich nicht offensichtliche Hinweise auf die Insolvenzzweckwidrigkeit eines Geschäfts ergeben, etwa durch kollusives Zusammenwirken von Schuldner und Vertragspartner zum Nachteil der Gläubiger. In diesen Fällen sind, unabhängig von der Zustimmung des Sachwalters, §§ 138, 826 BGB einschlägig, mit der Folge der Nichtigkeit der Verfügung sowie von Schadensersatzansprüchen auch gegenüber dem Vertragspartner.100) Die Schwelle dafür soll aber hoch liegen, da sich der Dritte darauf verlassen können soll, dass der Schuldner die Rechte des Sachwalters beachtet.101)

___________ Foltis in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 10 m. w. N. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 4. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 277 Rz. 4 m. w. N. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 6; Landfermann, in: HK-InsO, § 275 Rz. 5; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 22; Foltis in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 15 m. w. N. 100) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 6. 101) Landfermann, in: HK-InsO, § 275 Rz. 2. 96) 97) 98) 99)

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters 2.

§ 12

Das Kassenführungsrecht des Sachwalters

Eine weitere effektive Einflussmöglichkeit des Sachwalters besteht aufgrund des Kassen- 51 führungsrechts. Der Sachwalter kann gemäß § 275 Abs. 2 InsO die Kassenführung des Schuldners an sich ziehen. Alle eingehenden Gelder sind sodann nur noch vom Sachwalter entgegenzunehmen, alle Zahlungen nur durch ihn zu leisten. Der Sachwalter richtet dazu eine Hinterlegungsstelle nach den Vorgaben des § 149 InsO ein. Die Übernahme der Kassenführung soll unwirtschaftliche Bargeschäfte des Schuldners ausschließen, rechtswidrige Geldabflüsse verhindern und die Aufnahme von Krediten ohne Zustimmung des Sachwalters verhindern.102) Einer förmlichen Entscheidung des Insolvenzgerichts oder der Zustimmung des Schuld- 52 ners zu der Übernahme der Kassenführung durch den Sachwalter bedarf es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht. Die Entscheidung hierüber liegt allein im pflichtgemäßen Ermessen des Sachwalters.103) Als Anlass kann bereits die Annahme genügen, der Verbleib der Kassenführung führe zu einer Gefährdung von Gläubigerbelangen oder zu einer ungleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger, bspw. aufgrund bevorstehender Masseunzulänglichkeit. Eine konkrete Gefährdung der Gläubigerinteressen muss nach wohl einhelliger Meinung in der Kommentarliteratur nicht vorliegen, ebenso wenig eine Begründungspflicht gegenüber dem Schuldner.104) Sofern konkrete Hinweise auf eine Gefährdung von Gläubigerinteressen vorliegen, kann sich das Ermessen des Sachwalters zu einer Verpflichtung konkretisieren.105) Das Ansichziehen der Kassenführung ist gegenüber der Anregung, die Eigenverwaltung aufzuheben, ggf. auch das geringere und angemessene Mittel. Die Übernahme der Kassenführung durch den Sachwalter begründet für den Schuldner 53 nicht nur die Pflicht, keine Gelder mehr in Empfang zu nehmen und Zahlungen zu unterlassen, sondern auch die Verpflichtung, erlangte Gelder an den Sachwalter auszuhändigen, Drittschuldner über den Übergang der Kassenführung zu informieren und alle Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem Sachwalter die Kassenführung zu ermöglichen.106) Andernfalls würde das Kassenführungsrecht leerlaufen. Die Übernahme der Kassenführung hat keinen Einfluss darauf, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis beim Schuldner verbleibt. Der Sachwalter handelt nach ganz überwiegender Auffassung als gesetzlicher Vertreter des Schuldners aufgrund gerichtlicher Anordnung der Eigenverwaltung,107) wobei die Vertretungsbefugnis grundsätzlich beschränkt ist auf die Entgegennahme und Auszahlung von Geldern. Im Sachzusammenhang hiermit steht die Befugnis, Quittungen zu erteilen und Zahlungsaufforderungen sowie Mahnungen auszusprechen, nicht jedoch weitergehende Verfügungen über die Forderung.108) Insbesondere bleibt die Befugnis, offene Forderungen einzuklagen, beim Schuldner; ebenso die Aufrechnungsbefugnis oder der Abschluss von Vergleichen oder (Teil-)Erlassen, wobei diese dann jeweils dem Zustimmungserfordernis des Sachwalters unterliegen können.109) Klagen ___________ 102) Foltis in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 16. 103) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 7; Foltis in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 16; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 25. 104) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 25. 105) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 7; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 22. 106) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 20. 107) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 23; Pape, in: KPB, InsO, § 275 Rz. 26; Riggert, in: Nerlich/ Römermann, InsO, § 275 Rz. 6. 108) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 8; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 28; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 27. 109) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 8.

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

auf Zahlung von Masseverbindlichkeiten sind gegen den insoweit prozessführungsbefugten Schuldner zu führen.110) 54 Die Übernahme der Kassenführung durch den Sachwalter führt zwar dazu, dass der Schuldner hierüber die Befugnis verliert, also nicht mehr verfügen bzw. keine Gelder mehr in Empfang nehmen darf. Zahlungen Dritter an den Schuldner haben im Außenverhältnis aber weiter schuldbefreiende Wirkung; entsprechendes gilt für Zahlungen des Schuldners.111) Ein solches Verhalten bietet aber ggf. einen Anlass für die Unterrichtung der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses mit weitergehenden Folgen bis hin zur Aufhebung der Eigenverwaltung. 55 Bei der Wahrnehmung der Aufgaben ist der Sachwalter als gesetzlicher Vertreter unabhängig von den Weisungen des Schuldners.112) Als solcher ist der Sachwalter aber grundsätzlich verpflichtet, alle vom Schuldner ausgelösten Masseverbindlichkeiten zu erfüllen. Nur wenn absehbar ist, dass er nicht alle Verbindlichkeiten befriedigen kann, hat er die Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu veranlassen und diese unbezahlt zu lassen.113) Daraus kann sich im Einzelfall Konfliktpotential ergeben, wenn der Schuldner bspw. gegen den Widerspruch des Sachwalters Verbindlichkeiten im gewöhnlichen Geschäftsverkehr oder – außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs – ohne dessen Zustimmung begründet hat, die zur Zahlung vorgelegt werden. In der Entgegennahme dieser Gelder oder der daraufhin ausgelösten Zahlung liegt ohne weitere Erklärung des Sachwalters aber keine Genehmigung des Rechtsgeschäfts.114) Die Verantwortlichkeit für die von ihm rechtswirksam ausgelösten Masseverbindlichkeiten verbleibt in jedem Falle allein beim Schuldner.115) 3.

Besondere Zustimmungserfordernisse

3.1

Mitwirkung des Gläubigerausschusses

56 Die Zustimmung des Sachwalters zu einer Maßnahme des Schuldners genügt nicht für alle Geschäftsvorfälle. Zusätzlich zur Zustimmung des Sachwalters ist vom Schuldner die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn Rechtshandlungen, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind, zur Entscheidung anstehen. Die Qualifikation als bedeutsame Rechtshandlung bestimmt sich nach § 160 Abs. 2 InsO und den dort genannten Regelbeispielen, wie etwa Veräußerung des Unternehmens oder eines Betriebs, des Warenlagers im Ganzen, der Beteiligung des Schuldners an einem anderen Unternehmen, die Aufnahme von Darlehen oder die Führung eines Rechtsstreit von erheblicher Bedeutung. In der Sache handelt es sich daher um solche Geschäfte, die auch im Regelinsolvenzverfahren der Zustimmung des Gläubigerausschusses bedürfen. Diese Regelbeispiele sind nicht abschließend. Als zustimmungspflichtig werden alle Geschäfte definiert, die nach Art und Umfang der einzelnen Verpflichtung aber auch aufgrund der Besonderheit für das individuelle Schuldnerunternehmen von besonderer Bedeutung sind.116) Dazu zählen bspw. ungewöhnlich hohe Investitionen in den Geschäftsbetrieb, der Abschluss besonders lang laufender Verträge oder ein außergewöhnlich hohes Bestellvolumen i. R. des Geschäftsbetriebs.117) Die Qualifikation als eine nicht gewöhnliche Verbind___________ 110) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 8; Foltis in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 30; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 27. 111) Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 275 Rz. 5. 112) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 8. 113) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 275 Rz. 8. 114) Pape, in: KPB, InsO, § 275 Rz. 28. 115) Pape, in: KPB, InsO, § 275 Rz. 28 m. w. N. 116) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 276 Rz. 7; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 276 Rz. 2. 117) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 276 Rz. 7.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

lichkeit nach § 275 InsO reicht für die Annahme einer besonders bedeutsamen Verpflichtung des Schuldners alleine nicht aus.118) Dem Wortlaut der Vorschrift nach ist eine Zustimmung vor der Durchführung der 57 Maßnahme einzuholen. In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob nicht auch hier eine Genehmigung möglich sein soll. Dagegen spricht zunächst jedenfalls der Wortlaut,119) dafür die Gesetzesmaterialien, wonach sich keine Hinweise auf eine Änderung der noch unter Konkursrecht möglichen Genehmigungsmöglichkeiten durch den Gläubigerausschuss finden lassen.120) Ebenso wird nicht einheitlich erörtert, ob neben der Zustimmung des Gläubigerausschusses zusätzlich die Zustimmung des Sachwalters erforderlich ist oder nicht.121) Ist kein Gläubigerausschuss bestellt, so hat in vorstehenden Fällen die Gläubigerversamm- 58 lung zuzustimmen, § 276 Abs. 2, § 160 Abs. 1 Satz 2 InsO. Den Antrag auf Einberufung einer Gläubigerversammlung sollen nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 InsO sowohl der Schuldner als auch der Sachwalter berechtigt sein zu stellen,122) was aber nicht unumstritten ist.123) Wie bereits für die Zustimmung des Sachwalters ist auch hier unter der Maßgabe, dass 59 keine anderen Unwirksamkeitsgründe vorliegen, das Fehlen oder die Verletzung von Mitwirkungshandlungen des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung kein Unwirksamkeitsgrund für eine Rechtshandlung.124) Die fehlende Zustimmung lässt die Wirksamkeit einer Maßnahme im Außenverhältnis unberührt, wie sich aus dem Verweis des § 276 auf § 164 InsO ergibt. Der Schuldner geht allerdings das Risiko ein, dass die Aufhebung der Eigenverwaltung durch den Sachwalter angeregt, § 274 Abs. 3 InsO, oder die Zustimmungspflicht nach § 277 InsO beantragt wird. Ist eine Zustimmung nach § 277 InsO vorgesehen und liegt sie nicht vor, führt dies zur Nichtigkeit der Rechtshandlung. Hierbei ist jedoch immer darauf hinzuweisen, dass bei einer echten Gefährdung der Gläubigerinteressen die Beendigung der Eigenverwaltung und nicht die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit das geeignete Mittel ist. Trotz Zustimmung des Gläubigerausschusses kann die Situation eintreten, dass einzelne 60 Gläubiger den Beschluss nicht mittragen wollen. Wollen einzelne Gläubiger die Vornahme einer Rechtshandlung vorläufig untersagen, bleibt ihnen ein Antrag nach § 276 Satz 2 i. V. m. § 161 Satz 2 InsO an das Insolvenzgericht. Das Insolvenzgericht kann auf Antrag von mindestens fünf absonderungsberechtigten Gläubigern oder nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern, deren Absonderungsrechte und Forderungen zwei Fünftel der Summe ausmachen, die sich aus dem Wert aller Absonderungsrechte bzw. Forderungsbeträge ergibt, die Rechtshandlung nach Anhörung des Schuldners vorläufig untersagen. Es entscheidet dann abschließend die Gläubigerversammlung.

___________ 118) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 276 Rz. 2. 119) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 276 Rz. 8; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 276 Rz. 5. 120) So Foltis, in: Wimmer, InsO, § 276 Rz. 8; Landfermann, in: HK-InsO, § 276 Rz. 3; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 276 Rz. 3; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 9. 121) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 276 Rz. 6; a. A. Landfermann, in: HK-InsO, § 276 Rz. 1; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 10. 122) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 276 Rz. 4 und s. unten Rz. 119; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 276 Rz. 10; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 14. 123) Vgl. Landfermann, in: HK-InsO, § 275 Rz. 12: nur der Schuldner. 124) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 276 Rz. 6; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 19; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 276 Rz. 12.

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§ 12 3.2

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 InsO

61 Wie vorstehend bereits ausgeführt (siehe Rz. 49), sieht das Gesetz zum Schutz der Gläubiger vor typischerweise mit der Eigenverwaltung verbundenen Gefahren auch die Möglichkeit vor, die Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte an die Zustimmung des Sachwalters zu koppeln. Voraussetzung ist ein Antrag der Gläubigerversammlung; in Eilfällen zur Abwendung von Nachteilen für die Gläubiger kann auch ein einzelner Gläubiger den Antrag stellen, § 277 Abs. 2 InsO. Dem Sachwalter wurde hierfür keine Antragsbefugnis eingeräumt.125) 62 Der Antrag muss erkennen lassen, welche konkreten Rechtsgeschäfte der Zustimmung bedürfen. Zulässig ist auch, die Zustimmungspflicht auf eine bestimmte Gruppe von Geschäften zu beschränken, wie bspw. Grundstücksgeschäfte oder Rechtsgeschäfte mit einem bestimmten Volumen oder etwa besonders bedeutsame Rechtshandlungen gemäß § 160 InsO. Folgt das Gericht der Anregung, dann ist die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit öffentlich bekannt zu machen und die Verfügungsbeschränkungen in den zuständigen Registern einzutragen, § 277 Abs. 3 Satz 2 und 3 InsO. Die Eintragung der Verfahrenseröffnung in die Grundbücher des Schuldners gemäß § 32 InsO und andere Register i. S. des § 33 InsO erfolgt – für die Dauer der Eigenverwaltung – im Übrigen nicht, § 270c Satz 3 InsO.126) Der Beschluss mit der Anordnung der Verfügungsbeschränkung ist im Übrigen nicht rechtsmittelfähig, § 6 InsO; unterliegt aber bei einer Entscheidung – wie im Regelfall durch den Rechtspfleger – der Rechtspflegererinnerung gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 InsO.127) 63 Vereinzelt haben Gerichte bereits im Beschluss über die Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 277 InsO dem Schuldner konkrete Schranken für deren Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gesetzt. Die Anordnung einer umfassenden Zustimmungsbedürftigkeit von Amts wegen wurde erstmals durch das AG Duisburg in der Babcock BorsigInsolvenz vorgenommen. Seinerzeit wurde angeordnet, dass alle Rechtshandlungen, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehörten, zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Sachwalters bedurften. Das Gericht argumentierte mit einer analogen Anwendung der § 21 Abs. 2 Nr. 2, § 24 Abs. 1, § 277 Abs. 1 InsO. Der Beschluss des AG Duisburg ist aufgrund der angeordneten Zustimmungsbedürftigkeit für alle Rechtshandlungen in der Literatur sehr kontrovers diskutiert worden.128) Teilweise haben Insolvenzgerichte – nach vorheriger Anhörung des Schuldners und des Sachwalters – bereits mit Anordnung der Eigenverwaltung konkrete Höchstgrenzen formuliert. Alle außerhalb des so definierten Rahmens getätigten Rechtsgeschäfte sollte der Schuldner nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen können. Der Beschluss lautete etwa wie folgt: „Es wird Eigenverwaltung angeordnet. Die Schuldnerin ist berechtigt, unter der Aufsicht des Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen (§§ 270 – 285 InsO). Es werden folgende Beschränkungen angeordnet: […] Alle eingehenden Gelder dürfen nur vom Sachwalter entgegengenommen werden. Zahlungen dürfen nur vom Sachwalter geleistet werden. Jegliche Verfügung der Schuldnerin über ihren Grundbesitz bedarf der Zustimmung des Sachwalters. ___________ 125) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 277 Rz. 2. 126) Vgl. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 52; Landfermann, in: HK-InsO, § 270 Rz. 22 Pape, in: KPB, InsO, § 270c Rz. 10. 127) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 277 Rz. 6 m. w. N. 128) Ein Überblick findet sich bspw. bei Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 67 ff.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

Rechtsgeschäfte mit einem Wert von mehr als […] EUR bedürfen der Zustimmung des Sachwalters. Zum Sachwalter wird ernannt […]“ Sachwalter und Schuldner, aber auch insbesondere den Lieferanten werden so konkrete 64 Leitlinien für den weiteren Geschäftsbetrieb gegeben. Der Beschluss präzisiert die Abgrenzung zwischen gewöhnlichen und nicht mehr gewöhnlichen Verbindlichkeiten aus dem Geschäftsbetrieb und damit v. a. die Kompetenzen zwischen den Beteiligten auch im Außenverhältnis zu Lieferanten und Kunden. Die Gläubigerversammlung hat in diesen Fällen die Anordnung der Zustimmungsvorbehalte jeweils genehmigt. In der Literatur wird die Anordnung von Amts wegen aber kontrovers erörtert.129) Wesentliche Rechtsfolge des Beschlusses nach § 277 InsO ist, dass Vertragspartner des 65 Schuldners – anders als im Regelfall bei Nichtbeachtung dieser Schranken – nicht mehr auf die Rechtmäßigkeit des schuldnerischen Handelns vertrauen können. Das gilt jedenfalls für Rechtsgeschäfte über bewegliche Gegenstände und Forderungen, wie sich aus dem Verweis auf § 81 Abs. 1 Satz 2 InsO ergibt. Rechtsgeschäfte, die unter das Zustimmungserfordernis des § 277 InsO fallen, sind daher ohne eine solche Erklärung auch im Außenverhältnis absolut (schwebend) unwirksam. Anders als im Regelfall nach § 275 InsO soll die Genehmigung durch den Sachwalter nach §§ 184, 185 BGB – oder ggf. ersetzt durch Beschluss der Gläubigerversammlung130) – aber zulässig sein.131) Die nachträgliche Verweigerung der Genehmigung führt zur endgültigen Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Eine Ausnahme besteht zum einen für Registerrechte. Für Registerrechte besteht der 66 Gutglaubensschutz über die Verfügungsbefugnis des Schuldners fort. Das folgt aus der Verweisung in § 277 Abs. 1 auf § 81 Abs. 1 Satz 2 InsO. Ein gutgläubiger Erwerb von einem im Grundbuch, Schiffsregister oder Luftfahrzeugregister eingetragenen, tatsächlich aber in seiner Verfügungsmacht beschränkten Schuldner ist unter den Voraussetzungen des §§ 892, 893 BGB weiter möglich. Eine weitere Ausnahme ist für Leistungen an den Schuldner geregelt, soweit für das 67 zugrunde liegende Geschäft die Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 Abs. 1 Satz 1 InsO angeordnet worden ist,132) § 277 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 82 InsO. Leistungen zwecks Erfüllung eines Rechtsgeschäfts können also weiter schuldbefreiend an den Schuldner erbracht werden, auch wenn für das zugrunde liegende Geschäft die Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 Abs. 1 Satz 1 InsO angeordnet worden ist.133) Einzelheiten hierzu, insbesondere zur Beweislast, folgen aus § 82 InsO. Die Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkung führt zur Umkehr der Beweislast; der Dritte muss nachweisen, von der Verfügungsbefugnis keine Kenntnis gehabt zu haben. Kann er dies nicht, so befreit ihn die Leistung an den Schuldner nicht von seiner Verbindlichkeit. Der Sachwalter erteilt die Zustimmung zu Rechtsgeschäften grundsätzlich nach pflicht- 68 gemäßem Ermessen in eigener Verantwortung.134) Aus der auf Grundlage von § 277 InsO erteilten Zustimmung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten können sich für den Sachwalter weitergehende Haftungsfragen ergeben. Mit der nach § 275 InsO erteilten Zustimmung ergeben sich Haftungsrisiken, soweit der Sachwalter schuldhaft ihm obliegende ___________ 129) Vgl. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 277 Rz. 2; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 277 Rz. 3; Landfermann, in: HK-InsO, § 277 Rz. 4 m. w. N. 130) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 277 Rz. 10. 131) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 277 Rz. 5. 132) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 277 Rz. 35. 133) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 277 Rz. 35. 134) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 277 Rz. 4.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Pflichten verletzt, § 60 InsO. Nach einer Zustimmung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten auf Grundlage eines Beschlusses gemäß § 277 InsO kann sich eine persönliche Haftung ergeben, wenn diese nicht erfüllt werden, § 61 InsO.135) Der Sachwalter hat daher immer zu prüfen, ob die mit seiner Zustimmung begründeten Masseverbindlichkeiten aus dem vorhandenen oder voraussichtlichen künftigen Massebestand gedeckt werden können. Die Prüfungspflicht des Sachwalters geht also dahin, nicht nur die Vertretbarkeit des Rechtsgeschäfts für die Gläubiger zu prüfen, sondern auch dessen Erfüllbarkeit.136) Maßstab der Prüfung ist auch hier die Sorgfalt eines ordentlichen Sachwalters. 3.3

Zustimmung zu Änderungen in der Geschäftsführung

69 In der Literatur war umstritten, inwieweit nach Anordnung der Eigenverwaltung im eröffneten Insolvenzverfahren gesellschaftsrechtliche Bindungen des Schuldnerorgans zur Gesellschaft weiterbestehen.137) Der mit dem ESUG neu eingefügte § 276a InsO löst die Frage dahin gehend auf, dass Überwachungsorgane juristischer Personen im eröffneten Insolvenzverfahren138) keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners haben. Überwachungsorgane i. S. der Vorschrift sind Aufsichtsrat und Hauptversammlung bzw. Gesellschafterversammlung. Grundgedanke der Regelung ist, dass die Überwachungsorgane bei Eigenverwaltung im Wesentlichen keine weiter gehenden Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung haben sollen als bei Bestellung eines Insolvenzverwalters.139) Die Führung der Geschäfte ist in dieser Situation an den Interessen der Gläubiger auszurichten; Sachwalter, Gläubigerausschuss und Gläubigerversammlung überwachen die wirtschaftlichen Entscheidungen der Geschäftsleitung, eine zusätzliche Überwachung durch die Organe des Schuldners erschien dem Gesetzgeber nicht erforderlich. 70 Die Befugnis zur Abberufung und zum Austausch von Vorstandsmitgliedern bzw. Geschäftsführern wurde den Gesellschaftsorganen nicht genommen, da Wechsel in der Geschäftsleitung auch während eines Insolvenzverfahrens aus den verschiedensten Gründen erforderlich sein können.140) Um einen missbräuchlichen Austausch der Geschäftsleitung zu verhindern und die Unabhängigkeit der Geschäftsleitung von den übrigen Gesellschaftsorganen zu stärken, sieht § 276a Satz 2 InsO vor, dass für Abberufung und Neubestellung von Mitgliedern der Geschäftsleitung die Zustimmung des Sachwalters Wirksamkeitsvoraussetzung ist.141) Liegt die Zustimmung des Sachwalters nicht vor, ist die Abberufung oder Bestellung nichtig. Adressat der Zustimmung, die in der jeweils gesellschaftsrechtlich erforderlichen Form zu erteilen ist,142) ist in diesen Fällen Aufsichtsrat, Gesellschafterversammlung oder das entsprechende Organ, das über die Bestellung oder Abberufung entscheidet. 71 Die Zustimmung darf vom Sachwalter allerdings nur verweigert werden, wenn die Maßnahme zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, § 276a Satz 3 InsO. Um eine belastbare Zustimmungsentscheidung zu ermöglichen, sollen bezüglich den Beweggründe für den Austausch sowie die Neubestellung und insbesondere zur Qualifikation des neuen Organs konkrete Informationspflichten gegenüber dem Sachwalter bestehen, die aus §§ 97, 98, 101 ___________ 135) 136) 137) 138) 139) 140) 141) 142)

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Ausführlich: Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 10. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 277 Rz. 6. Foltis, in: Wimmer, InsO, vor §§ 274 Rz. 4 und Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 50 ff. Ablehnend zum Insolvenzeröffnungsverfahren: Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270a Rz. 26. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 42. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 42. Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 42 Pape, in: KPB, InsO, § 276a Rz. 30; Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 276a Rz. 10.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

InsO abgeleitet werden.143) Werden die Informationen durch die maßgeblichen Gesellschafterorgane nicht erteilt oder erscheint der Austausch willkürlich, kann in einem funktionierenden Eigenverwaltungsverfahren der Wechsel von Geschäftsführen als nachteilig angesehen werden.144) Im Streitfall hierüber hat der Sachwalter die Beteiligten gemäß § 274 Abs. 3 InsO zu informieren.145) Das Zustimmungserfordernis begründet jedenfalls keine Befugnis des Sachwalters, die Geschäftsführung selbst auszutauschen oder zu ergänzen.146) 4.

Zustimmungspflichten und Kompetenzen des vorläufigen Sachwalters

Wie bereits oben unter Rz. 13 ausgeführt, sind im Insolvenzeröffnungsverfahren für den 72 vorläufigen Sachwalter die Befugnisse des Sachwalters gemäß § 274 und § 275 InsO kraft Verweises in § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO maßgeblich. Demnach geltend grundsätzlich die Ausführungen zu § 275 InsO. Auf die in § 277 InsO vorgesehenen Zustimmungsvorbehalte wurde nicht verwiesen. Das schließt nicht aus, dass nicht doch weitergehende Zustimmungsvorbehalte im Insolvenzeröffnungsverfahren durch das Insolvenzgericht angeordnet werden können. Foltis weist darauf hin, dass es eines Verweises auf § 277 InsO nicht bedurfte: Dem Insolvenzgericht stehen mit § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO – mit Ausnahme der vorläufigen Insolvenzverwaltung – alle Anordnungsmöglichkeiten im Eröffnungsverfahren weiter zu.147) Nach dem Wortlaut des § 270a InsO sind nur die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes oder eines umfassenden Zustimmungsvorbehalts durch einen vorläufigen Insolvenzverwalter faktisch ausgeschlossen.148) Einzelanordnungen, die unterhalb der Schwelle des § 270a Abs. 1 Nr. 2 InsO liegen, sollen i. R. des § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO hingegen weiter zulässig sein.149) Keine grundsätzlichen Beschränkungen ergeben sich auch für den Erlass weiterer Sicherungsmaßnahmen, mit denen nicht in Verfügungsrechte des Schuldners eingegriffen wird, etwa § 21 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 5 InsO sowie die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses.150) Aus dem Verweis auf die Regelungen in §§ 274, 275 InsO, wonach der vorläufige Sach- 73 walter die Befugnisse hat, die dem Sachwalter zustehen, wird gefolgert, der Schuldner habe grundsätzlich die Rechtsstellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters mit der Befugnis, im Umfang des § 275 InsO Masseverbindlichkeiten zu Lasten der späteren Insolvenzmasse gemäß § 55 Abs. 2 InsO zu begründen; dies jedenfalls in den Fällen, in denen die Befugnis zur Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht auf den Sachwalter überging, weil diesem das Kassenführungsrecht nach § 275 Abs. 2 InsO übertragen wurde bzw. eine Einzelanordnung des Gerichts nach § 21 Abs. 1 InsO zu Gunsten des Sachwalters beschlossen wurde.151) ___________ 143) Pape, in: KPB, InsO, § 276a Rz. 31; Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 276a Rz. 9. 144) Ausführlich: Hölzle, NZI 2011, 124, 130; Römermann, NJW 2012, 645, 650; Pape, in: KPB, InsO, § 276a Rz. 8, 34 ff. 145) Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 276a Rz. 10; Pape, in: KPB, InsO, § 276a Rz. 30 ff. 146) Pape, in: KPB, InsO, § 276a Rz. 8, 28. 147) AG München v. 27.6.2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1470; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270a Rz. 27; ähnlich Pape, in: KPB, InsO, § 270a Rz. 7, 18; Ringstmeier, in: Ahrens/Gerlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 270a Rz. 7; Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1815. 148) Pape, in: KPB, InsO, § 270a Rz. 8, der auch darauf hinweist, dass bei der Auswahl der Sicherungsmaßnahmen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. 149) Pape, in: KPB, InsO, § 270a Rz. 18; Ringstmeier, in: Ahrens/Gerlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, 1. Aufl., § 270a Rz. 7; Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 270a Rz. 16. 150) Pape, in: KPB, InsO, § 270a Rz. 11 f. 151) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270a Rz. 27 und § 275 Rz. 2; i. E. ebenso: AG Montabaur v. 27.12.2012 – 14 IN 282/12, ZIP 2013, 899 = ZInsO 2012, 397 f.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

74 Die Haltung der Gerichte zu diesen Fragestellungen ist uneinheitlich: Das AG Hamburg152) vertrat die Auffassung, nur der vorläufige Sachwalter sei zur Begründung von Masseverbindlichkeiten berechtigt und rekurrierte dabei u. a. auf § 270b Abs. 3 InsO: Eine § 270b Abs. 3 InsO entsprechende Regelung, wonach der der Schuldners ermächtigt werden kann, Masseverbindlichkeiten zu begründen, ist i. R. des § 270a InsO nicht eingefügt worden. Das AG Fulda153) lehnte u. a. mit dieser Begründung eine Ermächtigung des Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten im Insolvenzeröffnungsverfahren generell ab. AG Köln, AG München und LG Duisburg lehnen eine Ermächtigung des vorläufigen Sachwalters zur Begründung von Masseverbindlichkeiten u. a. als „systemwidrig“ ab und betonen dabei den Zweck des § 270a InsO, dem Schuldner die Verfügungsbefugnis im Insolvenzeröffnungsverfahren weitestgehend zu erhalten und dem vorläufigen Sachwalter keine Befugnisse einzuräumen, die weiter gehen als die eines Sachwalters im eröffneten Insolvenzverfahren.154) Im Ergebnis ist nach dieser Auffassung der Schuldner zur Begründung von Masseverbindlichkeiten durch das Insolvenzgericht zu ermächtigen,155) hinsichtlich des vorläufigen Sachwalters kommt allerdings ein Zustimmungsvorbehalt in Betracht.156) 5.

Schuldnerrechte im Einvernehmen mit dem Sachwalter

5.1

Ausübung der Rechte aus gegenseitigen Verträgen

75 Der Schuldner erhält mit der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis im Verfahren auch die Option, Verträge zu beenden, die er zuvor selbst abgeschlossen hatte.157) Aus Gründen des Gläubigerschutzes darf er diese aber nicht alleine, ohne die Mitwirkung des Sachwalters ausüben. Das Gesetz differenziert im Übrigen weitergehend mit Blick auf die Rechtsfolgen: 76 Hinsichtlich der Erfüllung von Verträgen (§ 103 InsO), der Kündigung von Mietverträgen (§ 109 InsO) und Dienstverträgen (§ 113 InsO), der Aufstellung eines Sozialplans (§ 123 InsO) oder eines Interessensausgleichs über die zu kündigenden Arbeitnehmer (§ 125 InsO) soll der Schuldner seine Rechte nur im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben, § 279 InsO. 77 Bei der einigen besonderen arbeitsrechtlichen Maßnahmen, wie der Kündigung von Betriebsvereinbarungen (§ 120 InsO), dem Antrag auf Zustimmung des Arbeitsgerichts zu einer Betriebsänderung (§ 122 InsO) sowie der Einleitung eines Beschlussverfahrens zum Kündigungsschutz (§ 126 InsO) ist die Zustimmung des Sachwalters zu der Maßnahme erforderlich. Unterschiede ergeben sich im Hinblick auf die Rechtsfolgen: Die arbeitsrechtlichen Erklärungen des Schuldner nach den Vorschriften der §§ 120, 122 und 126 InsO sind nur wirksam, wenn der Sachwalter ihnen konkret zugestimmt hat. Der Schuldner könnte sonst – ohne ein Zustimmungserfordernis des Betriebsrats – sehr weitgehend in die Rechte einer Vielzahl von Arbeitnehmern eingreifen, weshalb ein besonderes Schutzbedürfnis besteht.158) Der Gesetzgeber hat die Rechte des Schuldners daher gemäß § 279 ___________ 152) AG Hamburg v. 4.4.2012 – 67g IN 74/12, ZIP 2012, 787. 153) AG Fulda v. 28.3.2012 – 91 IN 9/12, ZIP 2012, 1471. 154) AG Köln v. 26.3.2012 – 73 IN 125/12, ZIP 2012, 788; AG München v. 27.6.2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1470; LG Duisburg v. 29.11.2012 – 7 T 185/12, ZIP 2012, 2453; ebenso: Vallender, GmbHR, 2012, 445, 447; Pape, in: KPB, InsO, § 270a Rz. 19 ff. und Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 270a Rz. 15 f. 155) I. E. ebenso: Fiebig, in: K. Schmidt, InsO, § 270a Rz. 10. 156) AG München v. 27.6.2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1470; i. E. ebenso AG Köln v. 26.3.2012 – 73 IN 125/12, ZIP 2012, 788; Pape, in: KPB, InsO, § 270a Rz. 19. 157) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 279 Rz. 1. 158) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 279 Rz. 4.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

Satz 3 InsO von der Zustimmung des Sachwalters abhängig gemacht, ohne die deren Ausübung absolut unwirksam wäre. In den Fällen der § 122 und § 126 InsO soll die Zustimmung bis zur gerichtlichen Entscheidung allerdings nachgeholt werden können.159) Übt der Schuldner Rechte nach den sonstigen Vorschriften über die Erfüllung der 78 Rechtsgeschäfte und der Mitwirkung des Betriebsrats nach §§ 103 bis 128 InsO aus, berührt das fehlende Einvernehmen des Sachwalters deren Wirksamkeit im Außenverhältnis hingegen grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme kann insbesondere gelten, falls das Insolvenzgericht die Ausübung dieser Rechte bereits nach § 277 InsO unter den Vorbehalt einer Sachwalterzustimmung gestellt hat. Handelt der Schuldner, ohne ein Einvernehmen mit dem Sachwalter hergestellt zu haben, 79 so geht er das Risiko ein, dass diese Verstöße dem Insolvenzgericht, Gläubigerausschuss oder, sofern nicht vorhanden, den Gläubigern nach § 274 Abs. 3 InsO angezeigt werden oder eine Zustimmungspflicht nach § 277 InsO beantragt wird. Entsprechendes gilt, wenn die Ausübung der Rechte aufgrund ihrer besonderen Bedeutung zusätzlich der Mitwirkung des Gläubigerausschusses bedurft hätte. 5.2

Verwertung von Sicherungsgut

Der Gesetzgeber hat dem Schuldner mit der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auch 80 das Recht eingeräumt, Gegenstände an denen Sicherungsrechte bestehen, selbst zu verwerten, § 282 InsO. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass in der Regel die Eigenverwaltung unter Aufsicht des Sachwalters angeordnet wird und Aussichten bestehen, ein Unternehmen durch Insolvenzplan zu sanieren.160) Ein ungehinderter Zugriff der absonderungsberechtigten Gläubiger sollte hier ebenso verhindert werden wie im Regelinsolvenzverfahren. Durch die Entziehung des Verwertungsrechts werden diese Sicherheitengläubiger daran gehindert, eine aussichtsreiche Betriebsfortführung und Sanierung zu vereiteln.161) Im Ergebnis steht dem Schuldner das Recht auf Verwertung von beweglichem Sicherungsgut zu, soll aber i. S. des Gläubigerschutzes und zur Vermeidung der Verschleuderung der Masse im Einvernehmen mit dem Sachwalter erfolgen, § 282 Abs. 2 InsO. Das Verwertungsrecht korrespondiert nicht mit dem Recht des Insolvenzverwalters im 81 regulären Verfahren, einen Gegenstand aus dem Insolvenzbeschlag freizugeben. Die Befugnis zur Freigabe soll nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung aufgrund sonst bestehender Interessenskonflikte ausschließlich dem Sachwalter zustehen,162) spätestens der Gläubigerversammlung im Schlusstermin, § 197 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO. Einzelheiten zu den Verwertungsmöglichkeiten bestimmen sich wie im regulären Insol- 82 venzverfahren nach §§ 165 ff. InsO. Der Schuldner kann demnach wie ein Insolvenzverwalter die mit Absonderungsrechten belasteten beweglichen Gegenstände verwerten, die er im Besitz hat. Nicht in seinem Besitz befindliche Sachen unterliegen dem Verwertungsrecht der Gläubiger. Ebenso kann der Schuldner zur Sicherheit zedierte Forderungen einziehen. Bei der Verwertung hat er den gesicherten Gläubiger über seine Verwertungsabsichten zu unterrichten und ihm ein Gelegenheit zu geben, auf eine günstigere Verwertungsmöglichkeit hinzuweisen oder selbst den Gegenstand zu übernehmen. Für die Gläubiger ist die Verwertung in der Eigenverwaltung im Übrigen aufgrund der geringeren Kosten interessant. Anders als im Regelinsolvenzverfahren werden nur die tatsächlich für die ___________ 159) 160) 161) 162)

Foltis, in: Wimmer, InsO, § 279 Rz. 18. Begr. RegE InsO § 282, abgedr. in: Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 399. Pape, in: KPB, InsO, § 282 Rz. 6; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 282 Rz. 1. Landfermann, in: HK-InsO, vor §§ 270 Rz. 6, § 283 Rz. 5; i. E. ebenso: Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 67.

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Verwertung entstandenen Kosten sowie Umsatzsteuer erhoben, da aufgrund der Kenntnisse des Schuldners eine genaue Feststellung der Sicherheiten möglich ist. Im Ergebnis entfällt der Abzug für die Feststellungskosten i. H. von 4 % des Verwertungserlöses bei Mobiliar-Sicherheiten bzw. die Verwertungspauschale von 5 %. 83 Bei der Verwertung von mit Grundpfandrechten belasteten Immobilien kann der Schuldner wie der Insolvenzverwalter nach § 49 InsO den Antrag auf Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung bzw. die Einstellung der Zwangsversteigerung nach § 30d ZVG bzw. der Zwangsverwaltung nach § 153b ZVG beantragen, um bestehende Sanierungsmöglichkeiten weiter zu nutzen. Soweit Gläubiger zur Aussonderung gemäß §§ 47, 48 InsO berechtigt sind, wird zwar das Aussonderungsrecht durch die Eigenverwaltung nicht beeinträchtigt. Der Schuldner kann dann hier, wie der Insolvenzverwalter auch, den Eintritt in die bestehenden Verträge spätestens nach dem Berichtstermin wählen und sodann selektiv entscheiden, welche Betriebsmittel für das Unternehmen und deren Fortführung erforderlich sind bzw. welche Sicherheiten herausgegeben werden sollen.163) 84 Aus Gründen des Gläubigerschutzes soll der Schuldner Sicherungsgut nur im Einvernehmen mit dem Sachwalter verwerten. Auch hier gilt, dass Verstöße nicht die Unwirksamkeit implizieren. Ein Verstoß kann als ein Umstand zu qualifizieren sein, der Nachteile für die Gläubiger aus der Fortsetzung der Eigenverwaltung erwarten lässt; er ist vom Sachwalter unverzüglich dem Insolvenzgericht, Gläubigerausschuss oder, sofern nicht vorhanden, den Gläubigern nach § 274 Abs. 3 InsO anzuzeigen. Die Verwertungsmaßnahme selbst bleibt im Außenverhältnis gegenüber dem Dritten aber wirksam. Die Regelung ist deshalb auch auf Kritik gestoßen, da sie dem Schuldner im Ergebnis „freie Hand“ lässt.164) Problematisch dürften auch Fälle sein, in denen sich die Frage stellt, ob der Schuldner eine ausreichende Qualifikation für die rechtliche Prüfung der Sicherheitenrechte hat. 85 Neben dem Verkauf bleiben die Abrechnung des erzielten Erlöses und Befriedigung des Schuldners nach Maßgabe von § 170 InsO originäre Aufgabe des Schuldners. Unterbleibt die Abrechnung oder Befriedigung, kann der absonderungsberechtigte Gläubiger nach § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO den Antrag auf Beendigung der Eigenverwaltung stellen. Dem Sachwalter selbst stehen keine Einflussmöglichkeiten auf das Abrechnungs- und Befriedigungsverhalten des Schuldners zu. 86 Erwartet der absonderungsberechtigte Gläubiger Nachteile aus der Verwertungskompetenz des Schuldners, muss er selbst aktiv werden und rechtzeitig den Antrag auf Beendigung der Eigenverwaltung stellen oder als milderes Mittel die Zustimmungsbedürftigkeit nach § 277 InsO beantragen. So könnte die Gläubigerversammlung auch beschließen, das Recht der Verwertung auf den Sachwalter ganz oder teilweise zu übertragen.165) V.

Formelle und praktische Mitwirkungserfordernisse

1.

Das Tabellenverfahren

87 Das Gesetz überträgt dem Sachwalter neben den in § 274 Abs. 2, §§ 275 bis 277 InsO übertragenen Aufgaben weitere Pflichten im Tabellenverfahren. Für die Bearbeitung von Gläubigerforderungen differenziert das Gesetz den Aufgabenbereich von Schuldner und Sachwalters für das Tabellen- und das Verteilungsverfahren gemäß §§ 187 ff. InsO. Der Schuldner übernimmt grundsätzlich das Verteilungsverfahren, er hat das Verzeichnis der ___________ 163) Vgl. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 282 Rz. 14. 164) Pape, in: KPB, InsO, § 282 Rz. 1. 165) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 282 Rz. 19 unter Verweis auf § 277 Abs. 1 InsO; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 282 Rz. 1.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

Forderungen zu erstellen, die bei der Verteilung zu berücksichtigen sind, und nimmt die Verteilung vor. Die Aufgabe des Verwalters bleibt auf die Prüfung des Verzeichnisses beschränkt. Die Insolvenztabelle wird vom Sachwalter erstellt (siehe auch § 15 Rz. 7 ff.). Forderun- 88 gen der Gläubiger sind beim Sachwalter anzumelden, § 270c Satz 2 InsO. Dieser hat die Anmeldungen entgegenzunehmen und in der Insolvenztabelle einzutragen. Die Vorschriften der §§ 174 bis 186 InsO sind mit Bezug auf die Tabellenführung insofern so zu verstehen, dass der Sachwalter an die Stelle des Insolvenzverwalters tritt.166) Der Sachwalter hat die Ordnungsgemäßheit der Anmeldungen zu prüfen, ggf. gemäß § 175 InsO zurückzuweisen und die Tabelle sodann auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsichtnahme niederzulegen. Die Eintragung in die Tabelle wirkt für festgestellte Forderungen ihrem Betrag und Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil, aus dem dann nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann. Im Prüfungstermin steht dem Sachwalter ein eigenes Widerspruchsrecht zu (§ 283 Abs. 1 Satz 1 InsO). Das Bestreiten des Sachwalters hat die gleiche Wirkung wie das Bestreiten eines Insolvenzverwalters. Insoweit gelten keine Besonderheiten gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren. Abweichungen gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren bestehen bezüglich der Wider- 89 spruchsrechte des Schuldners gegen die angemeldeten Forderungen: Als wesentliche Abweichung von der Regelung des § 178 InsO sieht § 283 Abs. 1 Satz 2 InsO vor, dass auch das Bestreiten des Schuldners die Feststellung einer angemeldeten Forderung zur Insolvenztabelle hindert (siehe auch § 15 Rz. 19 f.). Wird eine Forderung bestritten, ist es Sache des anmeldenden Gläubigers, Klage auf 90 Feststellung der Forderung gemäß § 179 Abs. 1, § 180 InsO zu erheben. Passiv legitimiert ist grundsätzlich der Bestreitende.167) Die Klage kann daher sowohl gegen den bestreitenden Schuldner als auch den bestreitenden Sachwalter gerichtet werden. Bei mehrfachem Bestreiten sind sämtliche Widersprüche zu überwinden, um die Rechtwirkungen des § 183 InsO herbeizuführen.168) Wird nach Rechtshängigkeit der Klage die Eigenverwaltung aufgehoben, so ist entsprechend §§ 241, 246 ZPO das Verfahren gegen den Insolvenzverwalter fortzusetzen. Siehe auch § 15 Rz. 25 ff. Liegt eine bereits vor Verfahrenseröffnung erwirkte rechtskräftige Entscheidung vor, 91 so ist es Sache des Schuldners, den Widerspruch gemäß § 179 Abs. 2 InsO im Klagewege oder vor der zuständigen Verwaltungsbehörde zu verfolgen, § 185 InsO. War ein Rechtsstreit bei Verfahrenseröffnung anhängig, die Forderung aber noch nicht tituliert, so ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits nach § 180 Abs. 2 InsO, § 250 ZPO zu betreiben. Der aufnehmende Gläubiger hat dazu den Klageantrag von Leistung auf Feststellung umzustellen und die Bezeichnung des Bestreitenden als nunmehrigen Beklagten zu ändern. Das in einem Feststellungsprozess zwischen dem Schuldner und einem Gläubiger erwirkte Urteil bindet jedenfalls auch die übrigen Insolvenzgläubiger und den Sachwalter, § 183 Abs. 1 InsO.169) Soweit es sich um Prozesse handelt, die vor Eröffnung anhängig sind, führt die Eröffnung 92 des Insolvenzverfahrens unter Anordnung der Eigenverwaltung gemäß § 240 ZPO un___________ 166) 167) 168) 169)

Pape, in: KPB, InsO, § 283 Rz. 14. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 283 Rz. 4. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 180 Rz. 17; Pape, in: KPB, InsO, § 283 Rz. 22. Pape, in: KPB, InsO, § 283 Rz. 23; Landfermann, in: HK-InsO, § 283 Rz. 3; nach Auffassung von Foltis, in: Wimmer, InsO, § 282 Rz. 4 auch den Schuldner.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

problematisch zur Unterbrechung.170) Die Anordnung der Eigenverwaltung ändert nichts an der Zäsur, die mit der Verfahrenseröffnung eintritt.171) Der Schuldner ist sodann zur Aufnahme des Rechtsstreits berechtigt, § 85 InsO. Für die Aufnahme des Prozesses soll grundsätzlich Einvernehmen mit dem Sachwalter hergestellt werden.172) Passivprozesse können gemäß § 86 InsO sowohl vom Schuldner als auch vom Gegner aufgenommen werden. 2.

Stellungnahmen zu den Verzeichnissen gemäß § 281 InsO und dem Bericht in der ersten Gläubigerversammlung

93 Wie im Regelinsolvenzverfahren auch sind die Gläubiger in der Eigenverwaltung über die Vermögenssituation des Schuldners umfassend zu informieren, so dass sie eine Grundlage für ihre in der ersten Gläubigerversammlung zu fassenden Entscheidungen erhalten.173) Nach § 281 InsO sind die dafür zu fertigenden Verzeichnisse der Massegegenstände, das Gläubigerverzeichnis und die Vermögensverzeichnisse unter der Stilllegungs- und Fortführungsprämisse nach Anordnung der Eigenverwaltung vom Schuldner zu fertigen und gemäß § 270 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Woche vor dem Berichtstermin auf der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts niederzulegen (siehe ausführlich dazu Rz. 91 – 122). Auf Antrag des Sachwalters kann das Insolvenzgericht dem Schuldner aufgeben, die Vollständigkeit der Vermögensübersicht eidesstattlich versichern zu lassen, § 153 Abs. 2 Satz 1 InsO.174) Der Schuldner hat darüber hinaus den Bericht an die Gläubigerversammlung zu fertigen und gegenüber den Gläubigern mündlich vorzutragen. Die Verzeichnisse sind Teil der Unterrichtungspflicht im Berichtstermin.175) Da der Sachwalter die Aufgabe hat, die Haftung nach §§ 92, 93 InsO sowie Anfechtungen nach §§ 129 bis 147 InsO durchzusetzen, bleiben diesbezüglich Unterrichtungspflichten beim Sachwalter, eine Information hierüber ist aber dem Schuldner rechtzeitig zur Verfügung zu stellen, damit er sie in die Verzeichnisse aufnehmen kann.176) 94 Der Sachwalter hat die Aufgabe, die Verzeichnisse zu prüfen und schriftlich zu erklären, ob von ihm Einwendungen erhoben werden. Faktisch ist der Sachwalter gegenüber einem Insolvenzverwalter damit nur von der Erstellung der Verzeichnisse und der Abfassung des Berichts befreit. Einwendungen sind ggf. substantiiert darzulegen und ebenfalls in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts niederzulegen.177) In der Gläubigerversammlung hat der Sachwalter zu dem Bericht des Schuldners Stellung zu nehmen. 95 Für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Überwachungspflicht haftet der Sachwalter nach §§ 274, 60 InsO. Hat er Bedenken gegen deren Richtigkeit, so hat er eigene Nachforschungen anzustellen und ggf. auf Kosten der Masse einen Sachverständigen zur Klärung von Bewertungsfragen zu beauftragen.178) In der Literatur ist allerdings streitig ist, ___________ 170) Vgl. BGH v. 7.12.2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249, dazu EWiR 2007, 249 (Bähr/Landry). 171) BGH v. 7.12.2006 – V ZB 93/06, ZIP 2007, 249; Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 270 Rz. 105. 172) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 283 Rz. 4; Pape, in: KPB, InsO, § 282 Rz. 8. 173) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 281 Rz. 25. 174) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 281 Rz. 2; a. A. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 281 Rz. 7 (nur auf Antrag des Gläubigers), einschränkend Pape, in: KPB, InsO, § 281 Rz. 1 (des Sachwalters unter der Maßgabe, dass Zweifel an der Richtigkeit des Verzeichnisses im Antrag vorgetragen werden). 175) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 281 Rz. 25. 176) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 281 Rz. 21 (insolvenzspezifische Informationspflicht); a. A. Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 281 Rz. 4 f. (keine Ergänzungspflicht des Sachwalters). 177) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 281 Rz. 3. 178) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 281 Rz. 3.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

ob er sich im Übrigen auf die stichpunktartige Prüfung der Verzeichnisse und Unterlagen beschränken kann oder darüber hinaus gehalten ist, sich einen lückenlosen Überblick zu verschaffen.179) 3.

Stellungnahme zum Verteilungsverzeichnis

Zum Zwecke des Gläubigerschutzes ist der Sachwalter auch im Verteilungsverfahren in- 96 volviert. Die Verteilungen an die Gläubiger einschließlich eventueller Abschlagsverteilungen i. S. des § 187 Abs. 2 InsO sind auf der Basis eines Verteilungsverzeichnisses vorzunehmen, das im Regelinsolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter erstellt wird (siehe auch § 15 Rz. 41). In der Eigenverwaltung ist dies Aufgabe des Schuldners, § 283 Abs. 2 InsO. Ebenso ist die Verteilung selbst vom Schuldner vorzunehmen. Grundlage für das Verteilungsverzeichnis ist die nach § 175 InsO erstellte und bereinigte Insolvenztabelle. Das vom Schuldner erstellte Verteilungsverzeichnis ist, wie im Regelinsolvenzverfahren, beim Insolvenzgericht auf der Geschäftsstelle zu hinterlegen. Gleichzeitig ist dem Gericht die Summe der Forderungen sowie der zur Verteilung verfügbare Betrag aus der Insolvenzmasse mitzuteilen, damit diese öffentlich bekannt gemacht werden können, § 188 InsO. Entscheiden sich die Gläubiger für eine Feststellungsklage, ist diese innerhalb der zweiwöchigen Frist nach der öffentlichen Bekanntmachung dem Schuldner nachzuweisen, § 189 InsO. Entsprechend haben absonderungsberechtigte Gläubiger ihren Forderungsausfall dem Schuldner nachzuweisen, § 190 InsO. Der Sachwalter hat das Verteilungsverzeichnis zu prüfen, bevor es auf der Geschäftsstelle 97 niedergelegt wird. Die Information an die Gläubiger über das Ergebnis der Prüfung erfolgt durch Niederlegung der Erklärung auf der Geschäftsstelle des Gerichts. Einwendungen gegen das Verteilungsverzeichnis sind ggf. in der bei Gericht niedergelegten Stellungnahme substantiiert darzulegen.180) Das Gesetz trifft keine Regelung, wie Differenzen zwischen Schuldner und Sachwalter 98 hinsichtlich des Verteilungsverzeichnisses aufzulösen sind. Änderungen des Verteilungsverzeichnisses sind vom Schuldner vorzunehmen, § 193 InsO. Weist der Schuldner die Einwendungen des Sachwalters zurück, kann eine Berichtigung allenfalls auf Anordnung des Insolvenzgerichts erfolgen, § 194 Abs. 3 InsO. Ausdrücklich weist das Gesetz dem Sachwalter keine Befugnis zu, Anträge nach § 194 InsO zu stellen. Lehnt man eine entsprechende Anwendung ab, haben nur die Gläubiger Gelegenheit, die Einwendungen des Sachwalters aufzunehmen und ihrerseits Anträge nach § 197 Abs. 3, § 194 InsO an das Insolvenzgericht zu stellen.181) Gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts steht ihnen – und dem Schuldner – das Beschwerderecht zu. Haben die Gläubiger grundsätzliche Bedenken, bleibt es ihnen im Übrigen unbenommen, bereits in der ersten Gläubigerversammlung einen Antrag auf Erweiterung des Aufgabenkreises für den Sachwalter auf Grundlage von § 277 InsO zu beantragen. Die Wirksamkeit des Verteilungsverzeichnisses kann so frühzeitig an die Zustimmung des Sachwalters gebunden werden.182) Siehe auch § 15 Rz. 42.

___________ 179) So Pape, in: KPB, InsO, § 281 Rz. 1; a. A. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 281 Rz. 3. 180) Vgl. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 283 Rz. 3. 181) Für eine entsprechende Anwendung: Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 283 Rz. 6; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 283 Rz. 9; a. A. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 283 Rz. 10; Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 283 Rz. 23. 182) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 283 Rz. 24.

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§ 12 4.

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Stellungnahmen zur Schlussrechnung und im Schlusstermin

99 Der Schuldner ist wie ein Insolvenzverwalter zur Rechnungslegung verpflichtet. Konkret obliegt ihm damit in Bezug auf die Insolvenzmasse die handelsrechtliche und steuerliche Rechnungslegung nach § 155 InsO, ferner nach § 66 InsO darüber hinaus die insolvenzrechtliche Rechnungslegung. 100 Dem Sachwalter obliegt nach § 281 Abs. 2 InsO eine Prüfungs- und Erklärungspflicht nur in Bezug auf die insolvenzrechtliche Buchführungspflicht nach § 66 InsO, nicht hingegen auf die nach § 155 InsO.183) Einwendungen gegen die Schlussrechnung nach § 66 InsO sind vom Sachwalter schriftlich substantiiert darzulegen und mit der Schlussrechnung spätestens eine Woche vor dem Termin in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts auszulegen.184) In der Gläubigerversammlung zur Beendigung des Insolvenzverfahrens hat der Sachwalter zu der Schlussrechnung des Schuldners Stellung zu nehmen. Insofern gelten die Ausführungen oben, siehe Rz. 94 f. 101 Fraglich ist, ob der Sachwalter verpflichtet ist, Zwischenrechnungen des Schuldners nach § 66 Abs. 3 Satz 1 InsO ebenfalls zu prüfen. Obwohl die Prüfungspflicht nicht in § 281 Abs. 3 InsO niedergelegt ist, wird sie in der Kommentarliteratur als sachgerecht bejaht.185) 102 Eine eigene Schlussrechnungslegungspflicht besteht für den Sachwalter i. R. der ihm nach §§ 280, 92, 93 InsO zustehenden Rechte. Denn insoweit übt er selbst die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus. Sie ist für das Insolvenzgericht insoweit Prüfungsgegenstand nach § 66 Abs. 2 Satz 1 InsO. 5.

Verteilung ohne Zustimmungserfordernis

103 Der Sachwalter muss zwar das Verteilungsverzeichnis prüfen, bei der Verteilung selbst wirkt er aber nicht mit. Den Grundsätzen der Eigenverwaltung entsprechend ist die Verteilung auf die festgestellten Forderungen vom Schuldner vorzunehmen, § 283 Abs. 2 Satz 1 InsO. Die Verteilung erfolgt nach den Vorschriften der §§ 187 bis 199 InsO.186) Für die Auszahlung der Beträge braucht der Schuldner daher, wie der Insolvenzverwalter im regulären Verfahren, die Zustimmung des Insolvenzgerichts, § 196 InsO. Ein Zustimmungserfordernis des Sachwalters ist nicht vorgesehen. Da die Verteilung durch Auszahlung der vorhandenen Barmittel an die Gläubiger erfolgt, kann der Sachwalter die Auszahlung regelmäßig nur i. R. einer übernommenen Kassenführung überwachen. 104 Haben die Gläubiger grundsätzliche Bedenken, bleibt ihnen die Option, in der ersten Gläubigerversammlung einen Antrag auf Erweiterung des Aufgabenkreises für den Sachwalter auf Grundlage von § 277 InsO zu beantragen und die Schlussverteilung von seiner Zustimmung abhängig zu machen. Den Auszahlungen an die Gläubiger, sei es durch bargeldlosen Zahlungsverkehr oder Barzahlung sowie die dafür erforderlichen Vorbereitungshandlungen, kommt insoweit der Charakter eines Rechtsgeschäfts i. S. von § 277 InsO zu.187) ___________ 183) Pape, in: KPB, InsO, § 281 Rz. 13; a. A. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 281 Rz. 29. 184) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 281 Rz. 3. 185) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 281 Rz. 32; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 281 Rz. 5; ablehnend: Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 281 Rz. 14; Wittig/Tetzlaff, in: MünchKommInsO, 2. Aufl., § 281 Rz. 30; Pape, in: KPB, InsO, § 281 Rz. 13; Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 281 Rz. 4. 186) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 283 Rz. 19. 187) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 283 Rz. 24.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

Die Hinterlegungspflicht für nicht ausgezahlte Beträge trifft konsequenterweise den 105 Schuldner, § 198 InsO.188) Soll eine Nachtragsverteilung angeordnet werden, ist diese vom Schuldner, nicht vom Sachwalter zu beantragen und vorzunehmen, § 203 InsO. Auch hier nimmt der Schuldner alle Rechte wahr, die regelmäßig einem Insolvenzverwalter übertragen sind. Rechtsmittel gegen die Anordnung der Nachtragsverteilung auf Antrag eines Gläubigers oder von Amts wegen stehen nach § 204 Abs. 2 InsO dem Schuldner zu.189) Wegen der Interessenskollision zwischen Schuldner und Gläubigergemeinschaft nach der Aufhebung des Verfahrens empfiehlt Foltis, dem früheren Sachwalter die Befugnis zur Nachtragsverteilung zu übertragen.190) Das ist letztlich aber wiederum eine Entscheidung der Gläubiger. 6.

Planüberwachung im Insolvenzplanverfahren durch den Sachwalter

Weitere Aufgaben sind dem Sachwalter auch im Insolvenzplanverfahren übertragen. Eine 106 im Insolvenzplan gemäß § 260 InsO vorgesehene Überwachung der Planerfüllung ist nach Beendigung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung Aufgabe des Sachwalters, § 284 Abs. 2 InsO. Unerheblich ist, ob der Plan vom Sachwalter erstellt wurde oder nicht.191) Zur Planüberwachung allgemein siehe unten § 47 Rz. 102. Ist im gestaltenden Teil des Insolvenzplans keine Überwachung vorgesehen, so besteht 107 für den Sachwalter auch keine Überwachungspflicht; eine generelle Pflicht ist nicht vorgesehen.192) Für das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung bestehen im Übrigen zur Planüberwachung keine Sonderregelungen. Der Sachwalter tritt an die Stelle des Insolvenzverwalters, dessen Aufgaben als Planüberwacher in §§ 261 – 269 InsO geregelt sind. War im Insolvenzverfahren ein Gläubigerausschuss bestellt, so bleibt dieser auch im Fall der Eigenverwaltung entsprechend § 261 Abs. 1 Satz 2 InsO bestehen.193) Im Übrigen besteht die Aufsicht des Insolvenzgerichts für den Zeitraum der Planüberwachung fort. VI.

Praktische Zusammenarbeit

Die Übertragung von Aufgaben auf den Schuldner und die zahlreichen Überwachungs- 108 und Mitwirkungsrechte des Sachwalters erfordern eine professionelle Zusammenarbeit. Nicht zuletzt aufgrund der zahlreichen Sachverhalte, die in einer Eigenverwaltung zu entscheiden sind, ist das Konfliktpotential zwischen beiden erheblich. Grundsätzlich muss der Schuldner in der Eigenverwaltung die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens und seine Verantwortung gegenüber den Gläubigern pflichtgemäß umsetzen. § 1 InsO verpflichtet ihn, die Gläubiger bestmöglich zu befriedigen. Der Sachwalter hat die Umsetzung zu überwachen und die Interessen der Gläubiger zu schützen. Das Ziel der optimalen Gläubigerbefriedigung kann drastisch mit einer vom Schuldner angestrebten dauerhaften Betriebsfortführung kollidieren. Offensichtlich sind die Fälle, in denen Verluste erzielt werden. Schwieriger sind Fälle mit Risikoabwägungen über Markt und zukünftiges Kundenoder Lieferantenverhalten. Der Sachwalter muss darauf reagieren. Konflikte können sich auch an dem „richtigen“ Weg zur Sanierung entzünden. Eine über- 109 tragende Sanierung kann in vielen Fällen Vorteile gegenüber einem Insolvenzplanverfahren haben und umgekehrt. Ist ein Insolvenzplanverfahren angedacht, hat der Schuldner mög___________ 188) 189) 190) 191) 192) 193)

Foltis, in: Wimmer, InsO, § 283 Rz. 5. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 283 Rz. 20. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 283 Rz. 5. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 284 Rz. 17. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 284 Rz. 14. Pape, in: KPB, InsO, § 284 Rz. 22.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

licherweise ein Interesse daran, seine Liquidität nicht vollständig den Gläubigern zur Verfügung zu stellen, sondern für nachinsolvenzliche Geschäfte zu nutzen. Das wird ggf. sein Gesellschafter genauso sehen. Hier gilt es, eine für die Gläubiger akzeptable Lösung zu finden. Dabei können viele Gläubiger aber außer ihrem Quoteninteresse auch ein Interesse am Fortbestand des Unternehmens haben: Arbeitnehmer, Dienstleister, Lieferanten, Vermieter, sogar der PSV. 110 Offensichtlich werden insolvenzunerfahrene Organe auch häufig nicht in der Lage sein, die Besonderheiten des komplizierten Insolvenzrechts vollständig zu verstehen. Das gilt bspw. für den Abschluss von langfristigen Verträgen, die erhebliche Verpflichtungen begründen und im Falle einer Nichterfüllung Schadensersatzansprüche auslösen. Inhaltlich müssen Verträge dem „Standard“ des Sachwalters entsprechen und mit ihm abgestimmt werden. Dabei ist er nicht der Berater des Schuldners: Das Gesetz sieht eine beratende Tätigkeit des Sachwalters gegenüber dem Schuldner nur in den Fällen vor, in denen ein Auftrag der Gläubigerversammlung zur Erstellung eines Insolvenzplans an den Schuldner gerichtet wurde, § 284 Abs. 1 Satz 2 InsO. 111 Konfliktpotential für die Zusammenarbeit mit dem Sachwalter kann sich im Ergebnis an zahlreichen Sachverhalten entzünden, nicht zuletzt aufgrund einer persönlichen Inanspruchnahme des Schuldners durch den Sachwalter oder nahestehender Personen bis hin zur Anfechtung von Sachverhalten gegenüber den für die Fortführung des Geschäftsbetriebs erforderlichen Kunden oder Lieferanten. Bis heute ungeklärt ist bspw. auch, ob und inwieweit der Schuldner den Sachwalter über die bevorstehenden Geschäftsabschlüsse i. R. der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit nach § 275 InsO informieren muss.194) In der praktischen Zusammenarbeit kann daher nur ein professioneller Dialog und ein hohes Maß an Kommunikation zwischen Sachwalter und Schuldner sowie den anderen Beteiligten zum Erfolg führen (siehe auch oben § 5). Die einvernehmliche Abgrenzung der Aufgaben und Konkretisierung des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs bereits zu Beginn des Verfahrens wird viele Missverständnisse vermeiden können. Hat der Schuldner Zweifel, ob eine Maßnahme zustimmungspflichtig ist, so ist schon die Nachfrage beim Sachwalter vertrauensbildend. 112 Regelmäßige „Jour-fixes“, am Anfang ggf. täglich, in denen der Schuldner berichtet, geben dem Sachwalter Gelegenheit, sich einen Überblick über das Tagesgeschäft und Sonderthemen zu verschaffen und frühzeitig seine Vorstellungen zu kommunizieren. 113 Aus Sicht des Sachwalters liegt in der Liquiditätsplanung und deren Erfüllung einer der wesentlichen Schwerpunkte im Verfahren. Zum einen würde die ihm übertragene Kassenführung ohne Kenntnis der Liquiditätsplanung faktisch leer laufen. Insbesondere ist aber eine Überwachung des schuldnerischen Unternehmens und seiner Geschäftsführung ohne eine belastbare Liquiditätsplanung ausgeschlossen. Der Sachwalter wird keine Erklärungen gegenüber Lieferanten und Zustimmungen zu Bestellungen abgeben, die nicht erfüllt werden können. Bei der Erstellung der Planung und ggf. einer Plan-Gewinn- und Verlustrechnung sollte der Schuldner daher große Sorgfalt anwenden. Zu optimistische Annahmen lassen schnell Zweifel an seiner Kompetenz aufkommen. Auch kann der Sachwalter in die Erstellung eingebunden werden, bspw. hinsichtlich der zugrunde liegenden Prämissen. Abweichungen in der Liquiditätsplanung müssen sofort dem Sachwalter gemeldet und erläutert werden. 114 Wie bereits oben (siehe Rz. 38) ausgeführt, bietet es sich in größeren Insolvenzverfahren an, Arbeitsgruppen für bestimmte Schwerpunktthemen (bspw. Liquiditätsplanung, arbeitsrechtliche Themen, Insolvenzplanerstellung, insolvenzrechtliche Steuerthemen, Kommunika___________ 194) Vgl. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 12 und Pape, in: KPB, InsO, § 275 Rz. 17 ff.

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tion, Lieferanten und Kundenbeziehungen sowie bei Konzerninsolvenzen, für Tochtergesellschaften und internationale Themen) zu bilden und den Sachwalter oder seine Mitarbeiter hierbei einzubinden. Eine frühzeitige Abstimmung mit dem Sachwalter vermeidet spätere Überraschungen, nicht zuletzt in der Gläubigerversammlung oder im Gläubigerausschuss. Offensichtlich ist ein in Insolvenzfragen unerfahrener Schuldner mit den Fragestellungen 115 im Einzelfall überfordert. Die Eigenverwaltung ist auch kein Sanierungsinstrument im engeren Sinne. Beabsichtigt der Schuldner, sein Unternehmen zu sanieren, bedarf es der Einleitung eines Insolvenzplanverfahrens oder einer übertragenden Sanierung durch Verkauf der Aktiva und Übernahme von Mitarbeitern durch die Erwerberin oder der Übertragung auf eine zu diesem Zweck gegründete Übernahmegesellschaft, § 260 Abs. 3 InsO.195) Eine mögliche Lösung ist, die Geschäftsführung durch einen zuverlässigen und kompetenten Sanierungsspezialisten zu ergänzen, der die erforderlichen Kenntnisse für eine Sanierung mitbringt und Vertrauen bei den Gläubigern und Gesellschaftern hat. In einer Eigenverwaltung in der Ausprägung, dass die Kommunikation und Abstimmung mit dem Sachwalter im Wesentlichen über Sanierungsexperten erfolgt, werden die übrigen Manager weitgehend befreit und dem Management die Gelegenheit gegeben, sich – soweit möglich – auf das Routine-Geschäft zu konzentrieren. Das Management kann daher seinem spezifischen Aufgabenbereich nachgehen, während der Restrukturierungsexperte die Umsetzung vornimmt. Die spezifischen Fähigkeiten und Erfahrungen des Managements lassen sich so effizient nutzen. Die Aufteilung der Kompetenzen auf zwei Experten, den Eigenverwalter und den Sachwalter, kann auch einen großen Einfluss auf die Beschleunigung des ganzen Prozesses haben und Vertrauen in die Restrukturierungsstrategie des Managements aufbauen. Letztlich fördert diese Lösung auch den professionellen Dialog zwischen dem geschäfts- 116 orientierten Eigenverwalter und dem vom Gericht bestellten Sachwalter. Mit einem restrukturierungserfahrenen Eigenverwalter sind Sachwalter und Gläubiger eher geneigt, Vertrauen in das Management und die Restrukturierungsstrategie des Managements zu entwickeln. Des Weiteren verkürzt ein professioneller Dialog erheblich die Zeit beim Austausch von Fakten und Zahlen. An dieser Lösung wurde allerdings heftige Kritik geübt, weil über den Einfluss von Banken und anderen Großgläubigern oder der Politik das Benennungsrecht des Insolvenzgerichts für einen Insolvenzverwalter gemäß § 56 InsO umgangen werden könne.196) Mit der Einführung des ESUG und den oben (siehe Rz. 15 – 19) bereits zusammengefassten Mitwirkungsmöglichkeiten der Gläubiger dürfte sich diese Kritik allerdings relativiert haben. VII. Redepflichten 1.

Unterrichtungspflicht gegenüber Gläubigern über drohende Nachteile aus der Fortsetzung der Eigenverwaltung

Ist absehbar, dass aus der Eigenverwaltung Nachteile drohen, obliegt es dem Sachwalter, 117 das Insolvenzgericht und den Gläubigerausschuss zu informieren. Ist ein Gläubigerausschuss nicht bestellt, so hat der Sachwalter die Gläubiger, die Forderungen angemeldet haben, und die absonderungsberechtigten Gläubiger zu informieren. Die Anzeige hat unverzüglich zu erfolgen, nachdem der Sachwalter Umstände festgestellt hat, die erwarten lassen, dass eine Fortsetzung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, § 274 Abs. 3 InsO. Die Mitteilungspflicht dient zum einen der Information des Gerichts. Darüber hin___________ 195) Hierzu Jaffé, in: Wimmer, InsO, § 220 Rz. 24. 196) Die Argumente und Gegenargumente sind zusammengefasst bei Uhlenbruck, in: FS Metzeler, S. 85, 90 f. sowie Hügel, Die Eigenverwaltung als Modell zur Erhöhung der Insolvenzmasse, S. 50 ff.

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

aus sollen die Gläubiger in die Lage versetzt werden, drohenden Schädigungen des eigenverwaltenden Schuldners durch Wahrnehmung des Antragsrechts zur Aufhebung der Eigenverwaltung nach § 272 InsO entgegenzuwirken oder andere Maßnahmen nach bspw. § 277 InsO zu beschließen.197) Da die Anzeige als insolvenzspezifische Pflicht haftungsbewehrt ist, wird der Sachwalter auf drohende Nachteile im eigenen Interesse frühzeitig reagieren müssen. Eine Mitteilungspflicht des Sachwalters wird bereits gesehen, wenn die Auskunftspflicht nach § 22 Abs. 3, § 97 InsO verletzt wird,198) im Übrigen bei etwa fehlender oder unsachgemäßer Buchführung des Schuldners, zu hohen Entnahmen, Begründung von Masseverbindlichkeiten ohne ausreichende Liquiditätsplanung und Massezulänglichkeitsberechnung sowie unkooperativem Verhalten des Schuldners.199) Da der Gläubiger die Gefährdung der Gläubigerinteressen konkret nachweisen muss, kann als Maßstab für das Bestehen einer Unterrichtungspflicht § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO herangezogen werden.200) 118 Ist ein Gläubigerausschuss nicht bestellt, müssen alle Gläubiger, die Forderungen angemeldet haben, und die absonderungsberechtigten Gläubiger informiert werden. Hier soll es zulässig sein, die Anzeige analog § 277 Abs. 3 InsO durch das Insolvenzgericht öffentlich bekannt zu machen.201) Alternativ wäre den Gläubigern per Einschreiben die Information zukommen zu lassen. Gerade in Großverfahren ist das mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden, die durch eine öffentliche Bekanntmachung vermieden werden kann. 119 Neben dem Informationsrecht steht dem Sachwalter, wie bereits oben ausgeführt (siehe Rz. 58), nach hier vertretener Auffassung das Recht auf Einberufung und Teilnahme an einer Gläubigerversammlung nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu. Auf der Versammlung kann er nach einer verbreiteten Auffassung entsprechend § 78 InsO wie ein Insolvenzverwalter die Aufhebung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung beantragen, durch den er das gemeinsame Interesse der Gläubiger als verletzt ansieht.202) 2.

Anzeige der Masseunzulänglichkeit

120 Das Eintreten der Masseunzulänglichkeit ist im Verfahren der Eigenverwaltung insbesondere dann problematisch, wenn der Schuldner die Eigenverwaltung als die fortführungsorientierte Sanierungslösung mit einer Besserstellung aller Beteiligten verkündet hat. Der Schuldner wird sich – über die Bezahlung der Neuverbindlichkeiten hinaus – fragen lassen müssen, ob nicht die ursprünglich kostendeckende Masse verwirtschaftet wurde und die Folgen nicht bereits vorher hätten erkennbar sein können, der Gläubigerausschuss, ob er nicht früher einen Antrag auf Einberufung einer Gläubigerversammlung und Beendigung der Eigenverwaltung hätte stellen müssen. 121 Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit an das Insolvenzgericht ist Aufgabe des Sachwalters (§ 285 InsO). Die Anzeige ist für das Insolvenzgericht bindend. Ob i. R. des § 285 InsO auch die Anzeige einer Masselosigkeit gemäß § 207 InsO auf den Sachwalter übertragen wurde, wird allerdings unterschiedlich beurteilt.203) ___________ Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 62. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 75. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 83. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 274 Rz. 35. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 66 m. w. N. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 83; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 66; a. A.Landfermann, in: HKInsO, § 274 Rz. 12. 203) Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 285 Rz. 6 (i. R. der Verpflichtung, dem Insolvenzgericht Nachteile anzuzeigen); differenzierend Pape, in: KPB, InsO, § 285 Rz. 20: Sachwalter nur für den Fall, dass er erkennt, dass der Schuldner die gebotene Mitteilung an das Gericht unterlassen hat und weiter unterlässt.

197) 198) 199) 200) 201) 202)

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

Die Aufgabe korrespondiert mit der Verpflichtung des Sachwalters aus § 274 Abs. 2 122 Satz 1 InsO, die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu überwachen und den Gläubigerausschuss und das Insolvenzgericht unverzüglich in Kenntnis zu setzen, dass die Eigenverwaltung zu Nachteilen für den Gläubiger führen kann.204) Der Sachwalter sollte daher im eigenen Interesse zwecks Vermeidung einer ansonsten drohenden Haftung nach § 60 InsO Liquiditätsberechnungen des Schuldners und ggf. seiner Berater fortlaufend einfordern und, soweit in der Praxis überhaupt möglich, überwachen. Denn Grundlage für die Kalkulation der Masseunzulänglichkeit sind grundsätzlich die vom Schuldner angestellten Liquiditätsberechnungen, der – sieht man von der Sonderregelung nach § 277 Abs. 1 Satz 3 InsO ab – auch die Verantwortung für die Begründung der Masseverbindlichkeiten trägt.205) Für die Anzeige der Masseunzulänglichkeit gelten im Übrigen die §§ 208 bis 216 InsO. 123 Die Anzeige ist daher nicht erst für den Fall einer bereits feststehenden Masseunzulänglichkeit zu erstatten, sondern auch, wenn die Masse voraussichtlich nicht ausreicht, um die bestehenden sonstigen Masseverbindlichkeiten gemäß § 208 Abs. 2 Satz 2 InsO zu bezahlen. Sie macht auch Sinn, wenn die Masseunzulänglichkeit nur von begrenzter Dauer ist. Wenn die Liquidität aus Fortführungserlösen wieder hergestellt wird, kann die Anzeige eine Liquiditätsdelle überwinden helfen. In der Literatur ist streitig,206) ob die Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den 124 Schuldner zulässig ist. Dem Wortlaut des Gesetzes ist das jedenfalls nicht zu entnehmen. Die Folgen einer Masseunzulänglichkeit für die Gläubiger und das gesamte Insolvenzverfahren sprechen für die im Gesetz formulierte Lösung, wonach der Sachwalter als neutrale Person die Prüfung und Überwachung übernimmt. So kann insbesondere eine nur vorsorgliche Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Schuldner, um Vollstreckungshandlungen von Massegläubigern zu verhindern, vermieden werden.207) Wird die Eigenverwaltung als Konsequenz der Masseunzulänglichkeit nicht aufgehoben,208) 125 verbleibt die weitere Abwicklung des Insolvenzverfahrens einschließlich der Rechnungslegung für die Tätigkeit nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit und die Durchführung einer Nachvertragsteilung beim Schuldner, beim Sachwalter dessen Überwachung bzw. Überprüfung gemäß §§ 274 Abs. 2, 281 Abs. 3 InsO.209) VIII. Originäre Rechte des Sachwalters 1.

Die Geltendmachung von Gesamtschäden und der Gesellschafterhaftung

Nur der Sachwalter kann die Haftung nach §§ 92 und 93 InsO geltend machen und die 126 Rechtshandlungen nach §§ 129 bis 147 InsO anfechten, § 280 InsO. Die Vorschrift durchbricht den Grundsatz, dass i. R. der Eigenverwaltung nur der Schuldner verwaltungsund verfügungsberechtigt ist.210) Der Sachwalter hat insoweit die vollen Rechte eines Insolvenzverwalters. Prozesse zur Durchsetzung der Rechte werden im eigenen Namen geführt (siehe auch unten Rz. 130 f.). Seine rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Prozess verpflichten den Schuldner unmittelbar. Die Folgen eines Prozesses erhöhen oder verrin___________ 204) Pape, in: KPB, InsO, § 285 Rz. 3. 205) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 54. 206) Zum Meinungsstand vgl. Pape, in: KPB, InsO, § 285 Rz. 12 und Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 285 Rz. 2; Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 285 Rz. 13. 207) Pape, in: KPB, InsO, § 285 Rz. 14; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 280 Rz. 2. 208) S. zur Antragsberechtigung und Beteiligung der Masse- oder Insolvenzgläubiger unten Rz. 134. 209) Pape, in: KPB, InsO, § 285 Rz. 21, 29. 210) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 280 Rz. 2.

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

gern die Insolvenzmasse. Im Regelfall der Eigenverwaltung führt der Schuldner Prozesse mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse. 127 Der Zweck der Zuweisung dieser Aufgaben an den Sachwalter erschließt sich mit Blick auf die Anspruchsinhalte: Ansprüche aus § 92 InsO umfassen alle Schäden, die die Insolvenzgläubiger gemeinschaftlich vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens erleiden,211) und richten sich bspw. gegen den Geschäftsführer wegen verspäteter Insolvenzantragstellung oder einen Gesellschafter wegen faktischer Geschäftsführung. § 93 InsO ist Grundlage für eine persönliche Inanspruchnahme von Gesellschaftern einer Personengesellschaft (OHG, KG, KGaA, Partnerschaftsgesellschaft, BGB-Gesellschaft). In der Begründung zu der Vorschrift wird knapp ausgeführt, dass der Sachwalter hierzu besser geeignet ist als der Schuldner.212) In der Sache geht es v. a. darum, dass ein Geschäftsführer die Masse geschädigt hat und ohne diese Regelung Ansprüche gegen sich selbst durchsetzen müsste, was offensichtlich unsinnig ist. Entsprechendes gilt für die Gesellschafter einer Personengesellschaft, die dann Ansprüche gegen sich selbst durchsetzen müssten. 128 § 280 InsO regelt darüber hinaus auch Ansprüche gegen einen Sachwalter selbst, etwa wegen Schadensersatzansprüchen aus §§ 274, 60 InsO. Diese können entweder durch einen Sondersachwalter geltend gemacht werden oder es wird entsprechend § 92 Abs. 2 InsO der Sachwalter entlassen und in schwerwiegenden Fällen ein neuer bestellt, der die Ansprüche durchsetzt.213) 2.

Anfechtung

129 Die Befugnis zur Anfechtung von Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Gläubiger benachteiligen, ist dem Sachwalter übertragen, § 280 InsO. Anwendbar sind dieselben materiellen Vorschriften, die auch für den Insolvenzverwalter Anwendung finden, §§ 129 – 146 InsO. Für die Begründung der Regelung gilt das vorstehend Gesagte (siehe Rz. 127). Anfechtungsansprüche werden nicht zuletzt gegen dem Schuldner nahestehende Personen oder bspw. Kunden geltend gemacht, die der Schuldner wesentlich für eine weitere Geschäftsfortführung hält. Mit der Übertragung der Ansprüche auf den Sachwalter werden mögliche Interessenskollisionen des Schuldners von vorneherein ausgeschlossen und die Wahrnehmung der Gläubigerbelange sichergestellt. 130 Prozessual wird der Sachwalter bei der Durchsetzung der Ansprüche als Partei kraft Amtes tätig und führt Prozesse im eigenen Namen. Da er insoweit Verwalter der Insolvenzmasse ist, binden die Ergebnisse den Schuldner,214) insbesondere mit Hinblick auf die Kosten der Rechtsstreite. Sind die erforderlichen Mittel für die Führung des Prozesses in der verwalteten Insolvenzmasse und bei den wirtschaftlich Beteiligten nicht vorhanden, kann ihm Prozesskostenhilfe bewilligt werden.215) 131 Der Schuldner hat keine eigenen Befugnisse zur Geltendmachung des Anfechtungsrechts, insbesondere kann er sich darüber nicht vergleichen oder Verzichtserklärungen abgeben. Trotz der auf den ersten Blick eindeutigen Regelung ergeben sich in der Praxis hieraus weitere Fragen: Kann der Anfechtungsgegner etwa eine Widerklage entgegensetzen, mit der Ansprüche gegen den Schuldner behauptet werden? Das soll nach einer in der Litera___________ 211) 212) 213) 214) 215)

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Kayser, in: HK-InsO, § 92 Rz. 6. Begr. RegE InsO zu § 341, abgedr. in: Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 398. Pape, in: KPB, InsO, § 280 Rz. 7. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 280 Rz. 6. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 280 Rz. 5.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

tur vertretenen Auffassung zulässig sein, jedenfalls wenn der Widerkläger mit der Widerklage eine Parteierweiterung nach § 263 ZPO verbindet und die Widerklage gegen den Schuldner richtet.216) In dem umgekehrten Fall, dass der auf Zahlung einer Masseverbindlichkeit verklagte Schuldner dem Kläger Gegenansprüche aus Anfechtungssachverhalten entgegenhält, soll eine unmittelbare Einwendung hingegen ausgeschlossen sein.217) Unbenommen bleibt in diesem Fall die Möglichkeit des Sachwalters, die Anfechtungseinrede im Wege eines Nebeninterventionsverfahrens zu erheben.218) Die Anfechtungswiderklage ist im Nebeninterventionsverfahren aber nicht möglich.219) Fällt eine Handlung in den Zeitraum der Rückschlagssperre des § 88 InsO, bleibt hinge- 132 gen der Schuldner zuständig, da sich die Nichtigkeit unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Einer separaten Anfechtung bedarf es dann nicht. Für die Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruchs ist dann entsprechend der allgemeinen Aufgabenzuweisung in § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO der Schuldner zuständig.220) IX.

Beendigung der Sachwaltertätigkeit mit Aufhebung der Eigenverwaltung

1.

Aufhebung der Eigenverwaltung durch Beschluss der Gläubigerversammlung

Das Amt des Sachwalters endet – außer in den Fällen einer Entlassung wegen eines wich- 133 tigen Grunds gemäß § 59 InsO – mit Aufhebung der Eigenverwaltung. Nach § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO muss das Insolvenzgericht die Anordnung der Eigenverwaltung aufheben, wenn dies von einer Gläubigerversammlung – nach entsprechender Ankündigung und öffentlicher Bekanntmachung in der Tagesordnung – beantragt wird (siehe ausführlich dazu unten § 16). Funktionell zuständig für die Entscheidung über den Antrag ist der Rechtspfleger, § 18 RPflG. In der Abstimmung über die Beendigung der Eigenverwaltung durch die Gläubigerver- 134 sammlung war bisher die Summenmehrheit der Stimmen nach §§ 76 ff. InsO maßgeblich. Seit Inkrafttreten des ESUG kommt es auf die Summen- und Kopfmehrheit der abstimmenden Gläubiger an. Die Änderung dürfte sich gegenüber dem bisherigen Recht gerade in Insolvenzverfahren mit einer größeren, geschlossen auftretenden Arbeitnehmerschaft auf die Mehrheitsverhältnisse auswirken. Der Einfluss von einzelnen Großgläubigern, denen auch keine Beschwerdemöglichkeit gegen die Anordnung der Eigenverwaltung mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zusteht, wurde damit erheblich eingeschränkt. Entscheidet sich die Gläubigerversammlung sodann gegen die Eigenverwaltung, ist das Insolvenzgericht an die Entscheidung gebunden. Ein eigenes Ermessen besteht insoweit nicht mehr. Strittig ist aber weiter, wer an der Gläubigerversammlung zur Aufhebung der Eigenverwaltung nach Eintritt der Masseunzulänglichkeit teilnehmen soll: Nach einer Auffassung sollen nach Eintritt der Masseunzulänglichkeit die Altmassegläubiger die Gläubigerversammlung bilden.221) Soweit ersichtlich wird diese Auffassung aber überwiegend abgelehnt.222) Das Insolvenzgericht muss, wenn die Voraussetzungen vorliegen, sodann zwingend die 135 Eigenverwaltung aufheben und einen Insolvenzverwalter bestellen.223) Der BGH hat klar___________ 216) 217) 218) 219) 220) 221) 222) 223)

Foltis, in: Wimmer, InsO, § 280 Rz. 9 m. w. N. Pape, in: KPB, InsO, § 280 Rz. 8. Kreft, in: HK-InsO, § 146 Rz. 16. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 280 Rz. 10. Landfermann, in: HK-InsO, § 280 Rz. 5; Pape, in: KPB, InsO, § 280 Rz. 8. Landfermann, in: HK-InsO, § 285 Rz. 4; Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 285 Rz. 14. Pape, in: KPB, InsO, § 285 Rz. 17 m. w. N. Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 12.

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§ 12

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

gestellt, dass der Beschluss der Gläubigerversammlung, die Aufhebung der Eigenverwaltung zu beantragen, nicht im Verfahren nach § 78 InsO angefochten werden kann, und dazu ausgeführt, dass die Entscheidung an keine gesetzlichen Voraussetzungen geknüpft ist und in ihrem freien Ermessen steht. Die Notwendigkeit einer gerichtlichen Ermessensüberprüfung bestehe nicht.224) In der Literatur war die Frage bisher kontrovers erörtert worden.225) 2.

Weiteres Antragsrecht nur für Gläubiger – kein Antragsrecht des Sachwalters

136 Neben der Gläubigerversammlung steht ein Antragsrecht auf Aufhebung der Eigenverwaltung den absonderungsberechtigten Gläubigern und Insolvenzgläubigern zu, § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Davon erfasst werden nach wohl einhelliger Meinung die Inhaber von Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO. Gläubiger nachrangiger Forderungen gemäß § 39 InsO sind nicht zur Antragstellung legitimiert.226) 137 Eine Antragsbefugnis für den Sachwalter oder eine Kompetenz des Gerichts von Amts wegen zur Beendigung der Eigenverwaltung sieht das Gesetz nicht vor.227) Strittig ist allenfalls, ob für besondere Ausnahmefälle zur Vermeidung einer zeitlichen Verzögerung bis zur Gläubigerversammlung dem Gericht analog § 59 InsO von Amts wegen eine Befugnis zur Aufhebung der Eigenverwaltung zustehen kann.228) Dagegen spricht aber der Wortlaut der Vorschrift. 138 Der Antrag nach § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist von dem Gläubiger schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle zu stellen, seine Gründe durch eidesstattliche Versicherung oder sonstige Beweismittel gemäß § 4 InsO, § 294 ZPO zu belegen.229) Mit Einführung des ESUG wurden die Voraussetzungen für den Gläubigerantrag verschärft: Der durch einen absonderungsberechtigten Gläubiger oder durch einen Insolvenzgläubiger zu stellenden Antrag ist nur noch dann begründet, wenn die Voraussetzung des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO weggefallen ist und dem Antragsteller durch die Eigenverwaltung erhebliche Nachteile drohen, die er konkret darzustellen hat. Bisher war lediglich glaubhaft zu machen, dass die Aufrechterhaltung der Eigenverwaltung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einer konkreten Verfahrensverzögerung oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen wird. 139 Der Schuldner ist sodann zu dem Gläubigerantrag anzuhören.230) Richtigerweise sollte das Gericht vor seiner Entscheidung auch dem Sachwalter Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu dem Gläubigerantrag gegeben haben. Zwingend sieht das Gesetz seine Stellungnahme aber nicht vor.231) 3.

Rechtsfolgen der Beendigung für den Sachwalter

140 Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgt durch Beschluss, gegen den Gläubigern und dem Schuldner Rechtsmittel zustehen, § 272 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 6 InsO, also im ___________ 224) 225) 226) 227) 228)

BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622. Vgl. die Nachweise bei Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 10 ff. Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 21. Vgl. Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 32. So: Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 272 Rz. 11 (in Ausnahmefällen); a. A. Riggert, in: Nerlich/ Römermann, InsO, § 272 Rz. 1; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 1 (ausgeschlossen); einschränkend Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 4 (grundsätzlich ausgeschlossen; Aufhebung von Amts wegen möglich in den Fällen nichtiger Anordnung der Eigenverwaltung). 229) Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 24. 230) Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 27. 231) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 4.

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Rechtsstellung und Aufgaben des Sachwalters

§ 12

Falle der Aufhebung auf Antrag eines Gläubigers dem Schuldner, bei Ablehnung dem Gläubiger. In den übrigen Fällen nach § 272 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO besteht keine Beschwerdebefugnis.232) In diesen Fällen endet das Amt des Sachwalters mit Erlass des Beschlusses zur Aufhebung der Eigenverwaltung; nur im Fall des § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO bleibt demnach die Anordnung der Eigenverwaltung bis zur Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses bestehen. Das Insolvenzgericht hat sodann zwingend einen Insolvenzverwalter zu bestellen, der mit 141 dem bisherigen Sachwalter personenidentisch sein kann.233) Die Bestellung des Insolvenzverwalters erfolgt nach allgemeinen Regeln durch das Gericht, § 56 InsO. Funktionell zuständig für die Bestellung des Insolvenzverwalters ist grundsätzlich der Rechtspfleger, § 18 RPflG.234) Im Verfahren einer Aufhebung der Eigenverwaltung auf Antrag der Gläubigerversammlung kann diese gleichzeitig einen Beschluss darüber fassen, ob sie den bisherigen Sachwalter als Insolvenzverwalter beibehalten oder einen anderen Insolvenzverwalter will, wobei eine Bindungswirkung des Beschlusses für das Insolvenzgericht teilweise abgelehnt wird.235) Erfolgt die Aufhebung hingegen auf Antrag eines Gläubigers oder auf Antrag des Schuldners selbst, hat die folgende Gläubigerversammlung das Recht zur Abwahl nach § 57 InsO. Der Insolvenzverwalter wird das Verfahren sodann in dem Zustand übernehmen müssen, 142 in dem es ihm vom eigenverwaltenden Schuldner übergeben wird. Es geltend hier spiegelbildlich die Ausführungen zu § 271 InsO: Die bisherigen Handlungen des Sachwalters bleiben in vollem Umfang wirksam, insbesondere die Folgen aus der Ausübung des Wahlrechts, von Kündigungen oder aus der Begründung von Masseverbindlichkeiten. Eingeleitete Prozesse werden durch die Aufhebung nicht unterbrochen. Der Insolvenzverwalter tritt als Rechtsnachfolger gemäß § 239 InsO in die vom Schuldner geführten Prozesse ein. Zur Begründung wird im Übrigen auf die Situation verwiesen, wie sie bei der Abwahl eines Verwalters in der ersten Gläubigerversammlung eintritt.236)

___________ 232) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 24. 233) Landfermann, in: HK-InsO, § 272 Rz. 11. 234) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 8; Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 23; Landfermann, in: HK-InsO, § 272 Rz. 11. 235) Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 37 und Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 8 (keine Bindungswirkung). 236) Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 271 Rz. 5; Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 38.

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§ 13 Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung I. Einleitung .................................................... 1 II. Zusammenspiel im Eröffnungsverfahren.................................................... 10 1. Alte Rechtslage .......................................... 10 2. Rechtslage nach ESUG.............................. 22 3. Schutzschirmverfahren .............................. 29 III. Zusammenspiel im eröffneten Insolvenzverfahren................................... 31 1. Organisation der Tagesarbeit .................... 31 2. Abstimmung mit dem Sachwalter............. 35 2.1 Strukturierung des Verfahrens ..... 48 2.2 Implementierung von Projektgruppen.............................. 50

2.3

Allgemeine Verfahrensabwicklung......................................... 60 3. Einbindung externer Berater ..................... 65 4. Zusammenarbeit mit dem Gläubigerausschuss ................................... 68 5. Zusammenarbeit mit Aufsichtsrat/ Beirat/Gesellschafterversammlung ........... 72 6. Zusammenarbeit im Tagesgeschäft .......... 73 IV. Konfliktpotenzial und Lösungen............ 80 V. Kommunikation mit dem Insolvenzgericht ....................................... 88 VI. Kommunikation mit der Gläubigerversammlung ........................... 89 VII. Checklisten............................................... 92

Literatur: Bales, Insolvenzplan und Eigenverwaltung – Chancen für einen Neustart im Rahmen der Sanierung und Insolvenz, NZI 2008, 216; Boston Consulting Group, Die ersten 1,5 Jahre ESUG, INDat Report 02/2013; Brinkmann, Die Eigenverwaltung nach dem ESUG aus Sicht von Wissenschaft und Praxis, ZIP 2011, 1337; Brinkmann, Haftungsrisiken im Schutzschirmverfahren und in der Eigenverwaltung, DB 2012, 1369; Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss, 2005; Kremers/Hoffmann, Insolvenzrechtsreform führt zum Mentalitätswechsel, ZInsO 2013, 289; Hölzle, Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren nach ESUG – Herausforderungen für die Praxis, ZIP 2012, 158; Hofmann, Die Vorschläge des DiskE-ESUG zur Eigenverwaltung und zur Auswahl des Sachwalters – Wege und Irrwege zur Erleichterung von Unternehmenssanierungen, NZI 2010, 798; Huep, Auswirkungen des ESUG auf das Tätigkeitsfeld Insolvenzverwaltung, ZInsO 2012, 403; Klöhn, Gesellschaftsrecht in der Eigenverwaltung: Die Grenzen des Einflusses auf die Geschäftsführung gemäß § 276a Satz 1 InsO, NZG 2013, 81; Laroche, Einzelermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter, NZI 2010, 965; Luttermann/Geißler, Rechtsbasis und Praxis einer Kultur der Unternehmenssanierung, ZInsO 2013, 1381; Pape, Erleichterung der Sanierung von Unternehmen durch Stärkung der Eigenverwaltung, ZInsO 2010, 1582; Pape, Die Eigenverwaltung des Schuldners nach der Insolvenzordnung, in: Kölner Schrift zur InsO, 3. Aufl., 2009, S. 804; Obermüller, Das ESUG und seine Auswirkungen auf das Bankgeschäft, ZInsO 2011, 1809; Schelo, Reform der Unternehmenssanierung, DB 2010, 2209; Schmidt, A./Roth, Die insolvenzgerichtliche Einzelermächtigung zur Begleichung einer Altforderungen, ZInsO 2006, 177; Ströhmann/Längsfeld, Die Geschäftsführungsbefugnis in der GmbH im Rahmen der Eigenverwaltung, NZI 2013, 271; Uhlenbruck, Vorläufiger Sachwalter bei Insolvenzanträgen mit Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung?, NZI 2001, 632; Zipperer, Die Einflussnahme der Aufsichtsorgane auf die Geschäftsleitung in der Eigenverwaltung – eine Chimäre vom Gesetzgeber, Trugbild oder Mischwesen? ZIP 2012, 1492.

I.

Einleitung

1 Vom gedeihlichen Zusammenwirken des Schuldners (Eigenverwalters) und des Sachwalters hängt maßgeblich der Erfolg des Insolvenz(plan)verfahrens ab. Wird der Insolvenzverwalter gemeinhin als „Schlüsselfigur“ des Insolvenzverfahrens bezeichnet,1) so dupliziert sich diese Stellung bei der Eigenverwaltung. Die Anordnung der Eigenverwaltung führt zu einer Aufteilung der Kompetenzen zwischen Schuldner und Sachwalter, dessen vordringliche Aufgabe es ist, den Schuldner zu überwachen und zu unterstützen (siehe § 11 Rz. 4 und § 12 Rz. 3). Gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO gelten für das Verfahren die allgemeinen Vorschriften und Grundsätze, soweit nichts anderes bestimmt ist. Ein Vor___________ 1) Wie Jäger schon seinerzeit in seinem Kommentar zur KO treffend feststellte.

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Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung

§ 13

schlag, wie die Arbeiten zwischen Sachwalter und Eigenverwaltung, unterschieden nach vorläufigem und eröffneten Verfahren, aufgeteilt werden können, lässt sich den unter VII. abgedruckten Checklisten entnehmen (siehe Rz. 92 f.). Ziel eines Insolvenzverfahrens ist die bestmögliche Gläubigerbefriedigung.2) Dies gilt selbst- 2 verständlich auch für Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung,3) denn dieses Verfahren dient mitnichten primär den Interessen des Schuldnerunternehmens bzw. des Schuldners. Der Schuldner unterliegt der Verpflichtung, bei seinen Rechtshandlungen das Interesse der Gläubigergesamtheit in den Mittelpunkt seines Handelns zu stellen und folglich nur solche Maßnahmen zu treffen, die den Zielen der InsO entsprechen. Die Einhaltung dieser Verpflichtung hat der Sachwalter zu überwachen. Zum Erreichen dieser Ziele ist eine koordinierte Planung und Organisation des Insolvenzverfahrens und insbesondere der Betriebsfortführung ebenso unerlässlich wie eine umfangreiche und konstruktive Zusammenarbeit, gerade auch bei Kompetenzkonflikten zwischen dem Unternehmen und dem vorläufigen, respektive endgültigen, Sachwalter4) einerseits, sowie den verschiedenen, je nach Größe des Verfahrens hinzuzuziehenden, externen Beratern andererseits. Die praktischen Erfahrungen in Bezug auf eine konstruktive Zusammenarbeit waren je- 3 doch nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung zunächst begrenzt (siehe auch § 12 Rz. 4): Das mit der Einführung der InsO im Jahre 1999 verfolgte Ziel, die Sanierung von Unternehmen zu erleichtern und die Insolvenzschuldner insgesamt zu einer frühzeitigeren Antragstellung zu bewegen, war leider nicht realisiert worden. Zwar stellte die InsO mit der Eigenverwaltung und dem Insolvenzplanverfahren grundsätzlich taugliche Instrumentarien zur Verfügung, jedoch führten beide, die Eigenverwaltung mehr noch als das Insolvenzplanverfahren, in der Praxis eher ein Schattendasein. An dieser Einschätzung änderten auch die bekannt gewordenen Fälle, wie z. B. IhrPlatz, Babcock Borsig, KirchMedia, Herlitz oder SinnLeffers, nichts. Der Fehlstart der Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren, die sich in den ersten zwölf 4 Jahren kaum durchgesetzt hatte, war unbestreitbar. Allerdings hatte dieses Modell auch von Anfang an keine realistische Chance, da es von den wesentlichen am Verfahren Beteiligten von vornherein kategorisch abgelehnt wurde. Die wenigen bekannt gewordenen Großverfahren, in denen die Eigenverwaltung eingesetzt wurde, zeigten, dass sie ihre Bewährungsprobe bestanden hatte und gerade bei Sanierungen, in denen der Gesellschafter signifikante Beiträge leistete, ein probates Sanierungstool ist. Die Erfahrungen aus diesen Großverfahren sollten nun auf kleinere und mittlere Verfahren übertragen werden. Dass dies lange unterblieben war, mag an den immer noch tief verwurzelten Aversionen gegen die Eigenverwaltung gelegen haben, da man ja nicht den „Bock zum Gärtner“5) machen durfte. Möglicherweise hinderte auch die Aussicht, weniger zu verdienen und sich mit einer lästigen Geschäftsführung auseinandersetzen zu müssen, die Bereitschaft, die Eigenverwaltung in geeigneten Fällen zu fördern.6) Durch eine Planung und geordnete Vorbereitung des Verfahrens kann der Schuldner 5 das Heft des Handelns in der Hand behalten und nicht nur das spätere Verfahren beschleunigen, sondern darüber hinaus auch die Grundlagen für eine spätere Kommunikationsführerschaft legen, dem (vorläufigen) Sachwalter eine zügige Einarbeitung in das Unternehmen ermöglichen und für den Gang des Verfahrens wichtige Arbeiten vorbereiten. ___________ 2) 3) 4) 5) 6)

Kießner, in: Braun, InsO, § 1 Rz. 2. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 1; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 39 m. w. N. Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 140; Haas, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 87 Rz. 34. Hölzle, ZIP 2012, 158, 159. Pape, ZInsO 2010, 1582, 1593.

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§ 13

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Ziel aller Vorbereitungshandlungen sollte die Schaffung der Voraussetzungen für eine nahtlose Betriebsfortführung im eröffneten Verfahren sein. 6 Hierzu ist es empfehlenswert, i. R. der Vorbereitung des Insolvenzverfahrens alle Unterlagen zusammenstellen zu lassen, die der vorläufige Sachwalter benötigt, um sich schnell ein Bild über das Unternehmen und seine Besonderheiten verschaffen zu können, sowie die Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die er zur Anfertigung seines Gutachtens braucht (z. B. Bilanzen, Grundbücher, Debitorenliste, Kreditorenliste, Handelsregisterauszug, Mietverträge, Aufstellung sämtlicher Dauerschuldverhältnisse, Sicherheitenverträge, Bankunterlagen etc.). Die Geschäftsführung sollte in der Lage sein, den Sachwalter kurz und prägnant über den Sachstand des Unternehmens, die Insolvenzursachen, die beabsichtigte Restrukturierung, potenzielle Probleme und weitere wichtige Informationen in Kenntnis zu setzen. 7 Dank der Änderung der §§ 56, 274 Abs. 1 InsO durch das ESUG ist es für den Schuldner gefahrlos, bereits i. R. der Planung des Insolvenzverfahrens Kontakt zu dem späteren potenziellen Sachwalter aufzunehmen und mit diesem die Struktur des Verfahrens vorzubesprechen. Es ist dringend zu empfehlen, entsprechend zu verfahren, damit der Einstieg ins vorläufige Insolvenzverfahren möglichst reibungslos vonstatten geht. Unabhängig davon, ob der Erstkontakt zwischen Schuldner und Verwalter noch vor oder erst nach Stellung des Insolvenzantrags erfolgt, ist dieser Erstkontakt natürlich für beide Seiten extrem wichtig. Entsprechend sollte er vom Schuldner auch geplant und initiiert werden. 8 Nicht nur bei Großverfahren, sondern auch bei Verfahren mittlerer Größe, sofern sie von regionaler Bedeutung und öffentlichem Interesse sind, empfiehlt sich auch die Vorbereitung der Kommunikation mit den vom Insolvenzverfahren betroffenen Personen und Institutionen (neu-deutsch „Stakeholder“ genannt). In vorbereiteten Anschreiben an diese Stakeholder sollte u. a. auf die angestrebte Eigenverwaltung und auf die – später noch zu konkretisierende – Person des (vorläufigen) Sachwalters hingewiesen werden. Mindestens genauso wichtig wie die Vorbereitung der externen ist die der internen Kommunikation, insbesondere gegenüber den Mitarbeitern. Ratsam ist daher sowohl die Durchführung einer Betriebsversammlung unmittelbar vor Antragstellung, noch ohne Teilnahme des späteren vorläufigen Sachwalters, um die Mitarbeiter über die geplanten Schritte in Kenntnis zu setzen, sie so weit wie möglich über den voraussichtlichen Ablauf des Verfahrens und dessen Auswirkungen auf ihr Arbeitsverhältnis zu informieren und ihnen eventuelle Ängste zu nehmen, als auch die Organisation einer Betriebsversammlung gemeinsam mit dem vorläufigen Sachwalter, in der dieser sich vorstellen und um Vertrauen bei der Belegschaft werben kann. Hilfreich ist es auch, wenn die Insolvenzgeldvorfinanzierung bereits im Vorfeld des Verfahrens vorbereitet wurde und somit in der ersten Betriebsversammlung durch den vorläufigen Sachwalter eine zeitnahe Befriedigung der Arbeitnehmeransprüche angekündigt werden kann. In Fällen von namhafter Bedeutung sollte die Durchführung einer Pressekonferenz zusammen mit dem vorläufigen Sachwalter erwogen und organisiert werden.7) 9 Lässt sich der Schuldner in seiner Vorbereitung von dem Ziel leiten, alle Voraussetzungen für eine nahtlose Betriebsfortführung im (vorläufigen) Insolvenzverfahren zu schaffen und keine (faktische oder juristische) präjudizierende Wirkung in Bezug auf das nachfolgende eigentliche Insolvenzverfahren herbeizuführen, steht einer gedeihlichen Zusammenarbeit mit dem – ggf. von ihm mit ausgesuchten – Sachwalter nichts im Wege. ___________ 7) In derartigen Fällen ist m. E. die Einschaltung von PR-Spezialisten zur Koordination der internen und externen Kommunikation unabdingbar; s. ausführlich oben § 5.

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Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung II.

Zusammenspiel im Eröffnungsverfahren

1.

Alte Rechtslage

§ 13

Die nachfolgenden Ausführungen, die sich mit der Rechtslage vor der Gesetzesänderung 10 durch das ESUG befassen, dienen nicht rechtshistorischen Studien, sondern als Basis für eine vergleichende Betrachtung der Zusammenarbeit zwischen dem Schuldner und einem vorläufigen Insolvenzverwalter einerseits bzw., nach der neuen Rechtslage, dem vorläufigen Sachwalter andererseits. Mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellte der Schuldner, sofern 11 angestrebt, in der Regel zugleich den Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung nach den §§ 270 ff. InsO, um die Chance, Einfluss auf die Erhaltung seiner wirtschaftlichen Existenz nehmen zu können, zu wahren. Der Gesetzgeber hatte eine vorläufige Eigenverwaltung nicht vorgesehen, so dass nach allgemeiner Meinung über § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO die allgemeinen Vorschriften für das Eröffnungsverfahren galten.8) Folglich prüfte das Gericht nach Antragstellung, inwieweit Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO anzuordnen waren, und bestellte in der Regel einen vorläufigen schwachen Insolvenzverwalter. Er sollte als Kontrollorgan mit Sicherungs- und Gutachtenfunktionen agieren. Theoretisch konnte das Gericht, wenn es sachdienlich erschien, ein allgemeines Verwaltungs- und Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 InsO erlassen und einen starken vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, einen vorläufigen Insolvenzverwalter also, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen wäre. Dies dürfte in der Praxis jedoch die Ausnahme gewesen sein.9) Eine derartige, auch rechtlich, starke Ausgestaltung des Amtes des vorläufigen Insolvenzverwalters hätte eine spätere Eigenverwaltung gefährdet oder gar unmöglich gemacht.10) Die Anordnung einer starken Verwaltung hätte, in Ausnahmefällen, etwa dann erfolgen können, wenn eine zielführende und für die Gläubiger erfolgreiche Zusammenarbeit zwischen der Geschäftsführung der Schuldnerin und dem vorläufigen Insolvenzverwalter ausgeschlossen war. Die Bestellung lediglich eines Gutachters war, da die Eigenverwaltung in der Regel bei fortlaufendem Geschäftsbetrieb angestrebt wurde, in diesen Fällen nahezu ohne praktische Bedeutung. Die Aufgaben des vorläufigen Insolvenzverwalters unterschieden sich in dieser Phase 12 des Verfahrens nicht von denen des vorläufigen Verwalters in einem Regelinsolvenzverfahren. Die Funktion des schwachen vorläufigen Verwalters ist dadurch gekennzeichnet, dass sich seine Pflichten nicht aus dem Gesetz, sondern aus den Einzelanordnungen des Gerichts ergeben, § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO. Prinzipiell kann das Gericht jede vom Sicherungszweck getragene Aufgabe übertragen, allerdings darf der schwache vorläufige Insolvenzverwalter nicht mehr Kompetenzen erhalten, als sie ein starker vorläufiger Verwalter nach dem Gesetz hätte.11) Sofern das Gericht nichts anderes anordnet, hat der schwache vorläufige Verwalter den Schuldner zu überwachen und das Insolvenzgutachten zu erstellen. Häufig wird ihm zusätzlich die Kassenprüfung übertragen, die Verfügungsmacht behält, ggf. partiell eingeschränkt, der Insolvenzschuldner. Mit dieser rechtlichen Ausgestaltung steht der schwache vorläufige Insolvenzverwalter dem Sachwalter bei der Eigenverwaltung näher als der starke vorläufige Insolvenzverwalter, der eher dem endgültigen Insolvenzverwalter angenähert ist.12) ___________ 8) Riggert, in: Braun, InsO, § 270 Rz. 13; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 14; Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung, S. 12. 9) S. hierzu aber Bales, NZI 2008, 216, 220. 10) Uhlenbruck, NZI 2001, 632, 633. 11) BGH v. 11.1.2007 – IX ZB 271/04, ZIP 2007, 438, dazu EWiR 2007, 209 (Flitsch). 12) Bork, in: Bork/Koschmieder, Fachanwaltshandbuch Insolvenzrecht, Teil 2, Rz. 2.53.

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§ 13

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

13 Da die Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren nicht angeordnet werden konnte, ergaben sich in diesem Verfahrensstadium, sowohl hinsichtlich der Verfahrensbearbeitung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter als auch in der Zusammenarbeit zwischen ihm und dem Schuldner, keine Änderungen gegenüber einem Regelinsolvenzverfahren. Für den Schuldner bedeutete dies zunächst, dass für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten ein vorläufiges Insolvenzverfahren angeordnet war und die angestrebte Eigenverwaltung zwar nach außen hin kommuniziert werden konnte, praktisch aber hinter dem gerichtlich angeordneten vorläufigen Insolvenzverfahren in den Hintergrund trat. 14 Unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung als schwacher oder starker vorläufiger Verwalter, hing es faktisch maßgeblich von der Person des vorläufigen Verwalters ab, wie stark er in das Tagesgeschäft und die Geschäftsleitung des insolventen Unternehmens eingriff. Zwar sollte durch die Einsetzung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters der Schuldner „Herr im Hause“ bleiben und der vorläufige Insolvenzverwalter sich auf das Zustimmen beschränken. In der Praxis bestand aber das Risiko, dass der schwache vorläufige Verwalter schon frühzeitig das Ruder an sich riss und die Geschicke des Unternehmens lenkte. Gegenüber allen wesentlichen Verfahrensbeteiligten wie Banken, Lieferanten, Kreditversicherern, Arbeitnehmern, Gewerkschaften, der öffentlichen Hand oder auch dem Pensionssicherungsverein konnte der vorläufige Insolvenzverwalter als die dominierende und das Verfahren beherrschende Person auftreten. Es oblag seiner Ausgestaltung der Rolle, ob er das Verfahren an sich zog und die Geschäftsführung an den Rand der Bedeutungslosigkeit drängte. Der Schuldner musste fürchten, entmachtet zu werden und dass die Beziehungen zu seinen Geschäftspartnern negativ beeinflusst würden.13) 15 Andererseits konnte er kooperativ und konstruktiv mit der Geschäftsführung zusammenarbeiten und gemeinsam mit dieser den Geschäftsbetrieb fortführen. Ein Kontrollverlust über die Geschäftsfortführung war nicht zu befürchten, da insbesondere durch die Übertragung der Kassenführung unternehmerische Entscheidungen ohne Einbindung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht möglich waren. Ausfluss dieses Kassenführungsrechts war nicht nur das Einrichten eines Anderkontos und die Überwachung der Zahlungseinund -ausgänge. Vielmehr wurde das Eingehen von Verbindlichkeiten durch den vorläufigen Insolvenzverwalter maßgeblich mitbestimmt. In der Praxis wurde es so gehandhabt, dass Bestellvorgänge ab einer bestimmten Größenordnung nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters oder einer von ihm bestimmten Person seines Vertrauens ausgelöst werden konnten. Gegenüber den Lieferanten und Dienstleistern des Schuldners wurde diese Zustimmung in der Regel durch einen Stempelaufdruck auf jeder Bestellung, dass der vorläufige Insolvenzverwalter dieser Bestellung zustimme, zum Ausdruck gebracht. Im Innenverhältnis empfahl es sich, eine sog. Obligoliste zu führen und in diese Liste alle nach Insolvenzantragstellung neu eingegangenen Verbindlichkeiten aufzunehmen. Der Bestelladressat, die voraussichtliche Höhe der eingegangenen Verpflichtung und deren spätere Begleichung waren u. a. Bestandteil einer solchen Liste. So konnte der vorläufige Verwalter stets den tagesaktuellen Überblick über die mit seiner Zustimmung eingegangenen Verbindlichkeiten behalten. Das sorgfältige Führen dieser Liste erfolgte in dem schuldnerischen Unternehmen. 16 Mit dieser zu Beginn des Verfahrens allen Lieferanten und Dienstleistern in einem Rundschreiben mitgeteilten Vorgehensweise wurde der vorläufige Insolvenzverwalter, jedenfalls dann, wenn es sich dabei um eine „renommierte“ und in der Branche bekannte Person handelte, quasi zum Kreditversicherer des schuldnerischen Unternehmens. Das bedeutete, der „gute Name“ des vorläufigen Insolvenzverwalters sicherte die Bonität des Schuld___________ 13) Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1342.

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Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung

§ 13

ners. Jeder Lieferant und Dienstleister verließ sich darauf, dass der vorläufige Verwalter keine Begründung von Verbindlichkeiten zulassen werde, die nicht erfüllt werden könnten. Würde sein Ruf in dieser Branche Schaden nehmen, wären künftige Unternehmensfortführungen unter seiner Leitung schwerlich zu realisieren. Lieferanten und Dienstleister würden auf Vorkasse oder allenfalls Leistung Zug um Zug bestehen und damit die Betriebsfortführung erschweren oder gar unmöglich machen. In der Regel verantwortete der vorläufige Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren 17 auch die gesamte Kommunikation zu den wesentlichen Stakeholdern wie Banken, Kreditversicherern, Lieferanten, Betriebsrat, Gewerkschaften und dem Pensionssicherungsverein. Sie alle wurden von ihm über das beantragte Insolvenzverfahren schriftlich unter Beifügung des Gerichtsbeschlusses in Kenntnis gesetzt. Auch die Anregung an das Gericht, einen „vorläufigen vorläufigen Gläubigerausschuss“ 18 einzusetzen, erfolgte seitens des vorläufigen Insolvenzverwalters. Die hier beschriebenen Tätigkeiten des vorläufigen Insolvenzverwalters zeigen, dass dieser 19 die zumindest das Eröffnungsverfahren dominierende Person war und die angestrebte Eigenverwaltung in dieser Zeit in den Hintergrund trat, jedenfalls dann, wenn Schuldner und vorläufiger Insolvenzverwalter nicht kooperativ nachdrücklich gegenüber den Stakeholdern die beabsichtigte Eigenverwaltung kommuniziert haben. Durch diese Dominanz konnte die Geschäftsführung und zukünftige Eigenverwaltung intern wie extern verdrängt werden, was dann auch wieder als Argument gegen die Anordnung der Eigenverwaltung genutzt werden konnte. Vor der Entscheidung über die Eigenverwaltung pflegten die Gerichte, den vorläufigen 20 Insolvenzverwalter anzuhören. Die abgegebene Stellungnahme floss in die Entscheidungsfindung des Gerichts ein. Berücksichtigt man, dass der vorläufige Insolvenzverwalter eine Vertrauensperson des Gerichts war, die regelmäßig vom Insolvenzgericht mit der Abwicklung von Insolvenzverfahren betraut wurde, der Schuldner aber eine dem Gericht unbekannte Person war, wird ersichtlich, welches Gewicht der Stellungnahme beigemessen wurde. Das Wohl und Wehe der Eigenverwaltung lag damit wesentlich in den Händen des vorläufigen Insolvenzverwalters. Stand dieser der beantragten Eigenverwaltung positiv gegenüber, konnte sie eher realisiert werden als im anderen Fall. Dieser Ablauf mag mit ein Grund dafür gewesen sein, das deutsche Insolvenzverfahren als wenig planbar und beherrschbar zu kennzeichnen. Damit einher ging die Angst bei dem potenziellen Schuldner, mit Antragstellung die Kontrolle zu verlieren, sich einer unbekannten Person ausgesetzt zu sehen, mit der Folge, dass er versuchte, den Insolvenzantrag so lange wie möglich hinauszuzögern. Der seit dem Inkrafttreten des ESUG vergangene Zeitraum ist sicher zu kurz, um eine 21 abschließende Beurteilung zu ermöglichen. Dennoch dürfte nach ersten Untersuchungen eine positive Bilanz gezogen werden14) dergestalt, dass ein Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung als Sanierungstool vermehrt wahrgenommen wird. 2.

Rechtslage nach ESUG

Zusammengefasst sind folgende Änderungen hervorzuheben:

22



Die Eigenverwaltung wird in das Eröffnungsverfahren implementiert.



Ist der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos, so soll das Gericht im Eröffnungsverfahren davon absehen, dem Schuldner ein allgemeines

___________ 14) Luttermann/Geißler, ZInsO 2013, 1381 ff.; Kremers/Hoffmann, ZInsO, 2013, 289 f.; Huep, ZInsO 2012, 403 ff.; Boston Consulting Group, INDat Report 2/2013, 1 ff.

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§ 13

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Verfügungsverbot aufzuerlegen, § 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO, oder anzuordnen, dass alle Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, § 270a Abs. 1 Nr. 2 InsO. 

Anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters wird ein vorläufiger Sachwalter bestellt.



Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt und die Eigenverwaltung beantragt, sieht das Gericht jedoch die Voraussetzungen der Eigenverwaltung als nicht gegeben an, so hat es seine Bedenken dem Schuldner mitzuteilen und diesem Gelegenheit zu geben, den Eröffnungsantrag vor der Entscheidung über die Eröffnung zurückzunehmen, § 270a Abs. 2 InsO.

23 Diese Änderungen stärken das Vertrauen der am Insolvenzverfahren Beteiligten in das Schuldnerunternehmen.15) Das Gericht vermittelt nach außen den Eindruck, der Eigenverwaltungsantrag sei, nach einer ersten Prüfung, nicht aussichtslos. Es ist richtig, die Eigenverwaltung in das vorläufige Verfahren vorzuziehen16) und damit der Geschäftsleitung die Kontrolle über das Unternehmen zu belassen. 24 Die Gläubiger sind durch diese Neuerungen nicht schutzlos gestellt, denn der vorläufige Sachwalter kontrolliert den Schuldner über §§ 274, 275 InsO, insbesondere über das Kassenführungsrecht des § 275 Abs. 2 InsO, und kann nachteilige Verfügungen zu Lasten der Gläubiger verhindern bzw. aufdecken. 25 Dass es kein allgemeines Verfügungsverbot gibt (§ 270a Abs. 1 Nr. 1 InsO), erscheint sachgerecht, da es den Schuldner faktisch aus dem Unternehmen drängen und damit eine Eigenverwaltung aussichtslos machen würde. 26 An der Zusammenarbeit zwischen vorläufigem Sachwalter und Schuldner (Einzelheiten siehe Rz. 31 ff.) dürfte sich nach neuer Rechtslage nichts ändern. Gerade im Hinblick auf das oben Gesagte (siehe Rz. 19) ist es aber psychologisch für den Schuldner von erheblicher Bedeutung, nun bereits zu Beginn des Verfahrens als eigenverwaltetes Unternehmen nach außen auftreten zu können. Hierauf ist in der Kommunikation ein Schwerpunkt zu setzen. Den Verfahrensbeteiligten muss, in Zusammenarbeit zwischen Schuldner und vorläufigem Sachwalter, gerade in der ersten Zeit nach Inkrafttreten der Änderungen, die neue Rollenverteilung nahe gebracht und verdeutlicht werden, dass bereits von Beginn des Verfahrens an, die Verantwortung für die Betriebsfortführung in den Händen des Schuldners liegt. 27 Spannend wird es sein, wie die Praxis den vorläufigen Sachwalter annehmen wird, ob er als reines Kontroll- und Aufsichtsorgan gesehen wird oder nach wie vor, unabhängig von der Bezeichnung, als vorläufiger Insolvenzverwalter. An der Funktion des vorläufigen Sachwalters als „Kreditversicherer“ des Schuldners wird sich nichts ändern. Durch die Übertragung der Kassenführungsbefugnis auf ihn, wird er auch in Zukunft das Eingehen von Verbindlichkeiten maßgeblich mit beeinflussen. Er wird künftig Bestellungen mit abzeichnen müssen, das Anderkonto führen und auf eine penible Liquiditätskontrolle bestehen. 28 Eine dem vorläufigen Sachwalter obliegende Aufgabe wird es bleiben, das Insolvenzgericht regelmäßig durch Zwischenberichte über den Stand des Verfahrens zu unterrichten und die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses sowie dessen Zusammensetzung anzuregen.

___________ 15) Hofmann, NZI 2010, 798. 16) Schelo, DB 2010, 2209.

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Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung 3.

§ 13

Schutzschirmverfahren

Im Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO gelten besondere Regelungen für die Eigen- 29 verwaltung (Einzelheiten siehe oben § 8). Während des Schutzschirmverfahrens darf das Gericht weder einen vorläufigen Insolvenzverwalter noch einen Gutachter bestellen, vielmehr ist es auf die Bestellung eines Sachwalters beschränkt.17) Auch darf das Gericht nur eingeschränkt Sicherungsmaßnahmen erlassen (vgl. § 270 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 InsO) und muss umgekehrt auf Antrag des Schuldners eine bereits laufende Zwangsvollstreckung untersagen oder einstellen lassen. Durch diese Maßnahmen wird die Stellung des Eigenverwalters – vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt – gegenüber der des Sachwalters sehr hervorgehoben. Ausgeglichen wird diese Stärke durch die Berichtspflicht des Sachwalters über den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder eine erkennbare Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung (§ 270b Abs. 3 InsO) – Umstände, die zu einer vorzeitigen Aufhebung des Schutzschirmverfahrens führen können. Die noch bis zu den Lesungen im Bundestag enthaltene Regelung, dass das Schutzschirm- 30 verfahren bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Aussichtslosigkeit der Sanierung aufzuheben sei, wurde nach heftiger Kritik dann doch noch zu Gunsten einer Ermessensregelung umgewandelt.18) Somit ist das Damoklesschwert der Aufhebbarkeit des Verfahrens zumindest abgemildert. Es bleibt abzuwarten, ob die Spruchpraxis der Gerichte die Spielräume für den Eigenverwalter offenhält. Tritt die Zahlungsunfähigkeit nicht ein und erscheint die Sanierung auch nicht aussichtslos, so ist der Eigenverwalter im Schutzschirmverfahren im Vergleich zum „normalen“ Antragsverfahren in einer weitaus besseren Position. Angesichts der nachfolgend noch zu schildernden Zustimmungsrechte etc. des Sachwalters ist dem Eigenverwalter aber auch im Schutzschirmverfahren zu empfehlen, eine enge Abstimmung mit dem Sachwalter zu suchen. III.

Zusammenspiel im eröffneten Insolvenzverfahren

1.

Organisation der Tagesarbeit

Mit der Eigenverwaltung wird die Stellung des Schuldners im Insolvenzverfahren wesent- 31 lich gestärkt. Der Schuldner ist berechtigt, unter Aufsicht eines Sachwalters, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, § 270 Abs. 1 InsO. In seinem Verantwortungsbereich liegt die Führung der Geschäfte, während der Sachwalter diejenigen Aufgaben übernimmt, die im Interesse der Gläubiger grundsätzlich dem Insolvenzverwalter übertragen sind.19) Diese Verfahrensgestaltung erfordert eine Aufteilung der Kompetenzen zwischen Schuldner und Sachwalter. Während die InsO für den Regelfall vorsieht, dass der Schuldner die Verwaltungs- und 32 Verfügungsbefugnis über sein Vermögen verliert (§ 80 InsO), unterbleibt dies bei der Eigenverwaltung. Der Schuldner bleibt als Eigenverwalter für die gesamte Durchführung des Verfahrens zuständig, dementsprechend setzt der Gesetzgeber dessen Kooperationsbereitschaft mit dem Sachwalter voraus. Selbst bei der Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit für bestimmte Rechtsgeschäfte (§ 277 InsO), erhält der Sachwalter kein eigenes Verfügungsrecht,20) sondern lediglich ein Mitwirkungsrecht. Wie der Insolvenzverwalter im allgemeinen Verfahren, handelt der Schuldner im Eigenverwaltungsverfahren dann als

___________ 17) 18) 19) 20)

Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1344. S. zur Diskussion u. a. Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1345. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rz. 23. Vgl. BGH v. 14.2.1957 – VII ZR 250/56, BGHZ 23, 307, 318.

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§ 13

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Amtswalter mit gesetzlich bestimmten Rechten und Pflichten.21) Bei der Ausübung dieser Rechte und Pflichten wird er durch den Sachwalter kontrolliert und überwacht. Dies hat eine Art gemeinsame Unternehmensleitung zur Folge.22) 33 Die Aufgaben des Schuldners (Einzelheiten oben § 11) sind zu differenzieren in die allgemeinen Aufgaben, wie u. a. die Geschäftsführung, Arbeitgeberfunktion, Begründung von Masseverbindlichkeiten, als auch die in den §§ 270 ff. InsO geregelten insolvenzrechtlichen Sonderaufgaben, wie das Führen des Verzeichnisses der Massegegenstände, des Gläubigerverzeichnisses, die Erstattung des Berichts zur Gläubigerversammlung, die Rechnungslegung, die Entscheidung über die Aufnahme von Prozessen nach §§ 85, 96 InsO, das feststellungshindernde Bestreiten angemeldeter Forderungen, die Entscheidung über die Fortsetzung nicht vollständig erfüllter Vertragsverhältnisse, die Verwertung von Sicherungsgut und die Verteilung der Masse. 34 Die aufgezählten Verpflichtungen setzen erheblichen insolvenzrechtlichen Sachverstand voraus. Sofern der Schuldner nicht bereits in der Planungsphase, spätestens aber mit der Eröffnung des Verfahrens, einen in der Bearbeitung von Insolvenzverfahren erfahrenen „Lotsen“ an Bord geholt hat, ist zu erwarten, dass der Sachwalter in vielen Fällen dem Schuldner Hilfestellung geben muss (siehe auch § 11 Rz. 15). Daneben stehen dem Sachwalter originäre Rechte wie das Kassenführungsrecht, das Insolvenzanfechtungsrecht, die Pflicht zur Entgegennahme von Forderungsanmeldungen, die Führung der Tabelle und das Recht zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu. 2.

Abstimmung mit dem Sachwalter

35 Das Eigenverwaltungsrecht des Schuldners ist unbeschränkt, aber nicht schrankenlos. Deshalb sieht die InsO in § 275 Abs. 1 Satz 1 auch vor, dass der Schuldner bei bestimmten Verbindlichkeiten, die er eingehen will, die Zustimmung des Sachwalters einholen bzw. Verbindlichkeiten nicht eingehen soll, wenn der Sachwalter widerspricht. Zustimmung i. S. dieser Vorschrift ist die Einwilligung entsprechend § 183 BGB, also die vorherige Zustimmung, nicht die nachträgliche Genehmigung gemäß § 184 BGB.23) Zwar ließe die Legaldefinition der §§ 183, 184 BGB beide Auslegungen zu, jedoch widerspräche das dem Gesetzeszweck, die Kontrolle des Sachwalters zu ermöglichen. Die Kontrolle durch den Sachwalter soll auch darin bestehen, bereits im Vorfeld die Gläubiger schädigende Verbindlichkeiten zu verhindern und nicht erst im Nachhinein diese zu kritisieren und dem Gläubigerausschuss bzw. dem Insolvenzgericht anzuzeigen. 36 Die Wirksamkeit der vom Schuldner eingegangenen, ohne Zustimmung des Sachwalters getätigten, Verpflichtungen im Außenverhältnis bleibt unberührt, dafür spricht die Ausgestaltung dieser Norm als Soll-Vorschrift. Der Geschäftsverkehr soll auf die Handlungsfähigkeit des Schuldners vertrauen dürfen,24) selbst dann, wenn dem Vertragspartner des Schuldners die fehlende Zustimmung oder das Vorliegen eines Widerspruchs bekannt war.25) 37 Anders verhält es sich bei den Rechten nach §§ 120, 122, 126 InsO. Die Kündigung von Betriebsvereinbarungen, Durchführung von Betriebsänderungen und Anträge im Beschluss___________ 21) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 39 m. w. N.; Riggert, in: Braun, InsO, § 270 Rz. 1, Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 8.13. 22) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 275 Rz. 2. 23) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 11. 24) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 12; Riggert, in: Braun, InsO, § 275 Rz. 6; Landfermann in: HK-InsO, § 275 Rz. 5. 25) Riggert, in: Braun, InsO, § 275 Rz. 6.

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Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung

§ 13

verfahren zum Kündigungsschutz sieht der Gesetzgeber als so besonders wichtig an, dass sie der Zustimmung des Sachwalters bedürfen.26) In diesen Fällen ist das Handeln des Schuldners auch im Außenverhältnis nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam.27) Auf Antrag der Gläubigerversammlung (§ 277 Abs. 1 InsO) oder bei Eilbedürftigkeit 38 und entsprechender Glaubhaftmachung (§ 277 Abs. 2 InsO) auf Antrag eines Gläubigers kann das Insolvenzgericht die Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte von der Zustimmung des Sachwalters abhängig machen. Unter Beachtung der § 81 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 82 InsO wirken solche Verfügungsbeschränkungen absolut; Vertrauensschutz wird in diesen Fällen nur in den engen Grenzen, wie sie für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geregelt sind, gewährt (ausführlich siehe § 12 Rz. 56 ff.). Nach § 275 Abs. 2 InsO kann der Sachwalter vom Schuldner verlangen, dass alle einge- 39 henden Gelder nur vom Sachwalter entgegengenommen werden (siehe § 12 Rz. 44 ff.). Hierzu bedarf es keiner gerichtlichen Anordnung, vielmehr hat der Sachwalter einen unmittelbaren Anspruch gegen den Schuldner. Es empfiehlt sich, bereits im Eröffnungsverfahren Einigkeit darüber zu erzielen, wer das Konto führen soll. Wird keine abweichende Regelung getroffen, bleibt der Schuldner in vollem Umfang verfügungsbefugt, denn der Antrag auf Eigenverwaltung lässt die Kontoinhaberschaft unberührt. Allerdings erlischt das bestehende Kontokorrentverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens28) und es ist ein außerordentlicher Saldenabschluss durchzuführen.29) Will der Schuldner das Konto nach Anordnung der Eigenverwaltung weiterführen, bedarf es hierzu einer gesonderten Vereinbarung mit der Bank. Einer solchen bedarf es nicht, wenn der Sachwalter von seinem Recht, und dies sollte er 40 grundsätzlich zur besseren Kontrolle auch tun, Gebrauch macht, die Kassenführung an sich zu ziehen, und ein entsprechendes Treuhandkonto zu eröffnen. Da diese Maßnahme nur interne Wirkung hat, kann der Schuldner im Außenverhältnis zu Dritten weiterhin wirksam leisten und Leistungen entgegennehmen.30) Soll das Konto des Schuldners also für weitere Zahlungsausgänge geschlossen werden, bedarf es einer entsprechenden Weisung seinerseits. Dies gilt grundsätzlich auch für Zahlungseingänge. Davon ist aber abzuraten. Die Bank wäre in einem solchen Fall verpflichtet, eingehende Zahlungen an den Anweisenden zurückzuüberweisen. Eine Umleitung auf das Konto des Sachwalters würde von dem Zahlungsauftrag abweichen und daher nicht erfolgen.31) Bei der Finanzierung der Betriebsfortführung ist Folgendes zu beachten: Spätestens 41 nach Anordnung der Eigenverwaltung wird die Bank in der Regel die Kredite kündigen. Ein anderes Verhalten ist ihr auch nicht zumutbar, insbesondere dann nicht, wenn sie über revolvierende Sicherheiten verfügt. Diese, wie z. B. Sicherungsübereignungen eines Warenlagers mit wechselndem Bestand oder Vorausabtretungen von Forderungen, zeichnen sich dadurch aus, dass die im Zeitpunkt der Kreditgewährung vorhandenen Sicherheiten während der Laufzeit der Kredite ausgetauscht werden. Die Bank lässt Verfügungen über das Warenlager bzw. die Forderungen zu in der Kenntnis, wieder anderweitige Sicherheiten ___________ 26) Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 8.17. 27) Riggert, in: Braun, InsO, § 279 Rz. 3. 28) BGH v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, ZIP 2005, 1448, dazu EWiR 2005, 755 (Haertlein); BGH v. 15.12.2005 – IX ZR 227/04, ZIP 2006, 138, dazu EWiR 2006, 213 (Flitsch/Schellenberger); BGH v. 26.6.2008 – IX ZR 47/05, ZIP 2008, 1437, dazu EWiR 2008, 659 (D. Schulz); BGH v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, ZIP 2009, 673, dazu EWiR 2009, 481 (Keller). 29) BGH v. 13.11.1990 – XI ZR 217/89, ZIP 1991, 155, dazu EWiR 1991, 151 (Bülow); OLG Köln v. 19.4.2004 – 2 U 187/03, ZInsO 2004, 683. 30) Landfermann, in: HK-InsO, § 275 Rz. 7. 31) Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1817.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

zu erlangen. Besteht die Einziehungs- und Verfügungsbefugnis ist dies unproblematisch; der Kreditnehmer kann Waren verkaufen, Forderungen einziehen und neu erworbene Forderungen sowie neu eingekaufte oder produzierte Waren dem Sicherungsgut hinzuführen. Erlangt die Bank jedoch Kenntnis von dem Antrag auf Eigenverwaltung, unterliegen die neu begründeten Forderungen bzw. die neu dem Warenlager zugeführten Bestände der Anfechtung. Folglich muss die Bank, um den bestehenden Bestand an Sicherheiten zu sichern, die Einziehungs- und Veräußerungsermächtigung widerrufen. Für den Schuldner kann dies die Folge haben, dass die Finanzierung der Betriebsfortführung nicht mehr möglich ist. Die in der Praxis entwickelten Instrumente zur Finanzierung des Eröffnungsverfahrens funktionieren nicht. 42 Selbst wenn der Sachwalter einer Kreditaufnahme durch den Schuldner zustimmt, werden die neu begründeten Kredite nicht zu Masseverbindlichkeiten. Erforderlich wäre hierfür die Anordnung eines Verfügungsverbots, die bei der Eigenverwaltung jedoch gerade unterbleiben soll. In der vorläufigen Insolvenzverwaltung vereinbart die Bank in der Regel mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter, die Veräußerungsermächtigung und die Einziehungsermächtigung aufrechtzuerhalten bzw. wiederherzustellen, sofern der vorläufige Verwalter zustimmt, neue Sicherungsgegenstände und Forderungen i. H. der Abgänge als Sicherheiten dienen zu lassen, und damit eine spätere Anfechtung ausschließt.32) Scheitert damit die Betriebsfortführung durch die Eigenverwaltung? 43 Auch wenn ein allgemeines Verfügungsverbot nicht angeordnet wurde, kann sich der vorläufige Verwalter ermächtigen lassen, einzelne im Voraus spezifizierte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen, sofern dies für die Verwaltung erforderlich ist.33) Die dann eingegangenen Verbindlichkeiten sind Masseschulden. Diese Möglichkeit gilt auch in der Eigenverwaltung. § 270. Abs. 1 Nr. 2 InsO ist nur eine Sollvorschrift und will nur den umfassenden Zustimmungsvorbehalt verhindern. Fraglich könnte allenfalls sein, ob auch dann Masseschulden begründet werden, wenn statt eines vorläufigen Insolvenzverwalters ein vorläufiger Sachwalter zustimmt. Dies ist zwar naheliegend aber gesetzlich nicht definiert und, naturgemäß, gerichtlich noch nicht entschieden. Um die Finanzierung der Fortführung zu sichern ist dem Schuldner daher zu empfehlen, diesen Weg der Einzelermächtigung zu gehen und mit Zustimmung des Sachwalters entsprechende (Masse-)Verbindlichkeiten zu begründen. 44 Unabhängig von diesen gesetzlich vorgesehenen Zustimmungserfordernissen sollte der Eigenverwalter versuchen, auch in den gesetzlich nicht vorgesehenen Fällen und gerade in Eilfällen eine Abstimmung mit dem Sachwalter zu versuchen. Lag die Eilzuständigkeit vor der Reform häufig beim vorläufigen Insolvenzverwalter oder Sachwalter, ist aufgrund der Gesamtkonzeption des ESUG davon auszugehen, dass diese Kompetenz nunmehr an den Eigenverwalter übergegangen ist. 45 Die unterschiedliche Aufgabenzuweisung durch das Gesetz und das gebotene Miteinander von Schuldner und Sachwalter lassen es ratsam erscheinen, gleich zu Beginn des Verfahrens und damit schon im Eröffnungsverfahren, Einvernehmen über die Abgrenzung der Aufgaben herzustellen, dies schriftlich festzuhalten und Strukturen zu schaffen, die eine gedeihliche Zusammenarbeit ermöglichen,34) zumal bei Anordnung der Eigenverwal-

___________ 32) Obermüller, ZInsO 2011, 1809, 1816. 33) BGH v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625, dazu EWiR 2002, 919 (Spliedt); Laroche, NZI 2010, 965, 966; A. Schmidt/Roth, ZInsO, 2006, 177, 180. 34) Landfermann, in: HK-InsO, § 275 Rz. 4.

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tung der Schuldner dem Sachwalter ohnehin vollumfänglich auskunfts- und mitwirkungsverpflichtet ist.35) Hat der Sachwalter die Kassenführung übernommen, ist der Schuldner nicht nur ver- 46 pflichtet, Zahlungen zu unterlassen und keine Gelder in Empfang zu nehmen, er hat darüber hinaus empfangene Gelder auszuhändigen, Drittschuldner von der Kassenführung durch den Sachwalter zu informieren und alle Erklärungen abzugeben, die notwendig sind, um dem Sachwalter die ungehinderte Kassenführung zu ermöglichen. Ausgehend von diesen Rahmenbedingungen soll nachfolgend die konkrete Zusammenar- 47 beit im Verfahren dargestellt werden. Der Verfasser hat sich dabei von eigenen Erfahrungen leiten lassen, ohne den Anspruch zu erheben, dass die beschriebene Vorgehensweise allgemeinverbindlich oder auf jeden Fall anwendbar ist. 2.1

Strukturierung des Verfahrens

Bereits in der Vorbereitung des Verfahrens sollte eine Vorstrukturierung der im Insol- 48 venzverfahren erforderlichen Arbeiten dergestalt erfolgen, dass zum einen eine Aufgliederung nach Maßnahmentyp (z. B. Warenbestellung) und Dringlichkeit erfolgt. Nur so kann eine effektive und effiziente Abstimmung des Vorgehens im Verfahren erfolgen. Es bietet sich an, zur Koordinierung zwischen den Fachabteilungen des Schuldners und den Teams eines etwaig für die Sanierung bestellten CRO und des Sachwalters bereits vorab die Einrichtung eines Lenkungsausschusses zu planen und diesen dann im Zusammenwirken mit dem Sachwalter möglichst sofort nach Einleitung des Insolvenzverfahrens operativ zu setzen. Der Lenkungsausschuss dient dazu, die einzelnen Verfahrensschritte abzustimmen und 49 die verschiedenen Teams über die Arbeitsfortschritte informiert zu halten. Ihm sollten natürlich der Sachwalter und die Organe des Schuldners angehören. Daneben richtet sich die Zusammensetzung nach den Gegebenheiten des Einzelfalls. So können z. B. die Abteilungsleiter, eine beauftragte PR-Agentur oder ähnliche Spezialisten hinzugezogen werden. Sollte es im Unternehmen schon vor der Insolvenz ähnliche Gremien/Sitzungen geben, wie Abteilungsleiterkonferenzen oder ähnliches, können diese natürlich weiter genutzt werden. Wichtig ist dabei aber, nicht aus Versehen systemische Fehler des Unternehmens fortzuführen, sondern auf Veränderungen der Situation flexibel reagieren zu können. 2.2

Implementierung von Projektgruppen

Unterhalb der Ebene des Lenkungsausschusses empfiehlt sich die Einrichtung von Pro- 50 jektgruppen, in denen die Tagesarbeit erledigt bzw. die zur Entscheidung durch den Schuldner in Zusammenarbeit mit dem Sachwalter anstehenden Sachverhalte aufgearbeitet und zur Entscheidungsfindung vorbereitet werden. Mitglieder dieser Projektgruppen sollten Mitarbeiter des Unternehmens, aus dem Team des Sachwalters und ggf. externe Berater sein. Ziel dieser Gruppen ist auch, die unterschiedlichen Kompetenzen, die sowohl im Unternehmen als auch in dem Team des Sachwalters und den externen Beratern vorhanden sind, zu bündeln und zum Wohl des Gesamtprojekts einzusetzen. Welche Projektgruppen im Einzelfall zu bilden sind, hängt ebenso von Größe und Struk- 51 tur des jeweiligen Unternehmens ab, wie die personelle Stärke der einzelnen Gruppen. Ist die Gruppe personell zu stark besetzt, besteht die Gefahr der Unproduktivität; wird sie, ___________ 35) Das ergibt sich aus dem Verweis in § 274 Abs. 2 Satz 2 auf § 22 Abs. 3 InsO. So auch Lüke, in: KPB, InsO, § 97 Rz. 18; Kroth, in: Braun, InsO, § 97 Rz. 4.

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gemessen an den Aufgaben, zu schwach besetzt, kann es sein, dass sie ihren Aufgaben nicht nachkommen kann. Als sachgerecht haben sich Gruppen in einer Größe von zwei bis fünf Personen herausgestellt. 52 Projektgruppe Liquiditätssteuerung: Aufgabe dieser Gruppe ist es, taggenaue Auskunft über den Stand der Liquidität und deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Wochen bzw. Monaten zu geben. Entsprechende aussagekräftige Unterlagen sind der Unternehmensführung und dem Sachwalter täglich zu übermitteln. Abweichungen der Ist-Entwicklung von der Planung sind zu begründen. Die erarbeiteten Unterlagen sind ein wesentliches Instrumentarium zur Steuerung des Unternehmens. Sie können darüber hinaus als Tischvorlagen für die Sitzungen des Gläubigerausschusses und, soweit vorhanden und i. R. des Insolvenzverfahrens noch tagend, des Beirats bzw. Aufsichtsrats verwendet werden. 53 Projektgruppe Arbeitsrecht: In der Regel geht mit jeder Restrukturierung, innerhalb oder außerhalb eines Insolvenzverfahrens, ein Arbeitsplatzabbau einher. Diese Arbeitsgruppe, der neben Mitarbeiter der Personalabteilung auch insolvenzerfahrene Arbeitsrechtsanwälte angehören sollten, kann sich schon vor Eröffnung des Verfahrens mit der Organisation der Insolvenzgeldvorfinanzierung beschäftigen. Hauptaufgabe wird es sein, die Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan mit dem Betriebsrat, aufgrund der Direktiven durch die Unternehmensleitung und den Sachwalter, zu führen und den Ausspruch der Kündigungen vorzubereiten. Sofern eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft zum Tragen kommt, können die Verhandlungen mit der Transfergesellschaft, dem Betriebsrat und den Arbeitnehmern ebenfalls an diese Arbeitsgruppe delegiert werden. Darüber hinaus kann diese Gruppe, sofern eine betriebliche Altersversorgung besteht, damit beauftragt werden, die entsprechenden Unterlagen für den Pensionssicherungsverein aufzuarbeiten, die entsprechenden Korrespondenzen mit diesem zu führen und die Einrichtung eines vorläufigen Zahlungswegs in die Wege zu leiten. 54 Projektgruppe Insolvenzplanerstellung: Dieser Kernbereich der Sanierung des Unternehmens, ohne den die Anordnung der Eigenverwaltung fast nicht vorstellbar, aber auch nicht zwingend ist, da die Eigenverwaltung auch in einem Regelinsolvenzverfahren angeordnet werden kann,36) erfordert eine eigenständige Projektgruppe. Die Hauptaufgabe liegt neben dem reinen Editieren des schriftlichen Plans darin, die dafür notwendigen Daten zu erheben bzw. von den anderen Projektgruppen i. R. gezielter Arbeitsaufträge erheben zu lassen. Da sich i. R. der Vorbereitung der Antragstellung für eine Eigenverwaltung die Übung herausgebildet hat, dass nicht nur ein Sanierungsexperte in die Geschäftsführung geholt wird, sondern dass auch der Insolvenzplan zumindest im Rohentwurf bereits bei Antragstellung vorgelegt wird (siehe § 6 Rz. 108), ist diese Gruppe eigentlich schon vor Antragstellung einzurichten und in Koordination mit dem vorläufigen Sachwalter dann personell zu ergänzen. 55 Projektgruppe Planrechnung: Soll das Unternehmen i. R. des Insolvenzplanverfahrens ganz oder in Teilen fortgeführt und sollen die Gläubiger aus den künftigen Einnahmen befriedigt werden, schreibt § 229 InsO die Erstellung einer Vermögensübersicht (Planbilanz), eines Ergebnisplans (Plan-GuV) und eines Finanzplans (Plan-Liquiditätsrechnung) vor. Aufgabe dieser Arbeitsgruppe ist die Erstellung und bei Bedarf Aktualisierung dieser integrierten Planrechnung. Empfehlenswert ist, die i. R. eines Prepackaged-Plans erstellte Planrechnung nach Insolvenzeröffnung den ggf. sich ändernden Rahmenbedingungen anzupassen. Nur bei komplexen Verfahren ist es empfehlenswert, hier eine eigene Arbeits___________ 36) Obermüller, ZInsO 2011, 1809 ff., 1813.

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gruppe zu bilden und diese nicht in die Arbeitsgruppe „Insolvenzplanerstellung“, die mehr rechtlich determiniert ist, zu integrieren. Projektgruppe Öffentlichkeitsarbeit: Eine Unternehmenssanierung ohne Koordination 56 der Öffentlichkeitsarbeit ist heute gerade bei Großverfahren schlichtweg nicht mehr denkbar – das öffentliche Gezerre um die Karstadt-Insolvenz dürfte das eindrucksvoll veranschaulicht haben. Aus diesem Grund ist ab einer bestimmten Unternehmensgröße (oder bei entsprechendem Medienandrang, z. B. in Verfahren mit betroffenen Kleinanlegern) die Einrichtung einer eigenen Projektgruppe PR geboten. Projektgruppe internationale Beziehungen/internationales Insolvenzrecht: Angesichts 57 der fortschreitenden globalisierten Vernetzung der deutschen Wirtschaft dürfte es schwierig sein, heute noch eine Insolvenz über ein deutsches mittelständisches Unternehmen abzuwickeln, ohne dass internationale Beziehungen zu berücksichtigen sind. In einer Vielzahl der Fälle sind aber heute auch die Rechtsbeziehungen zu (nicht insolventen) Tochtergesellschaften im Ausland, Kunden- und Lieferantenbeziehungen im Ausland und Unternehmensfinanzierungen mit ausländischen Investoren und nach ausländischem Recht bei der Sanierung zu berücksichtigen. Es wird gerade bei größeren Fällen weder dem Eigennoch dem Sachwalter möglich sein, selbst oder auch mit Hilfe der internen Teams solche Auslandssachverhalte professionell abzuwickeln. Deswegen werden häufig auch andere Berater und Kanzleien zugezogen. Die Erkennung, Aufarbeitung und (interne) Bearbeitung der internationalen Sachverhalte sollte in einer eigenständigen Projektgruppe gebündelt werden, die dann auch für die Auftragsvergabe an externe Berater verantwortlich ist (siehe dazu auch Rz. 50). Projektgruppe Koordination Tochtergesellschaften: Die Konzernierung deutscher Un- 58 ternehmen ist mittlerweile – auch aufgrund steuerlicher Beratung – selbst im Mittelstand so weit fortgeschritten, dass es schon fast zum Regelfall für den Insolvenzverwalter geworden ist, quasi sofort mit der Existenz von Tochtergesellschaften konfrontiert zu werden, die vielleicht noch nicht Insolvenz angemeldet haben, weil in einem solchen Fall der Wert dieser Gesellschaften rapide abnehmen würde oder die Lieferbeziehungen zu den Kunden aufgrund von Insolvenzen mit unterschiedlichen Verwaltern in unterschiedlichen Jurisdiktionen gefährdet wären. Die (operative) Steuerung dieser Tochtergesellschaften und ihre Stabilisierung dienen wesentlich dem Werterhalt auch des insolventen Unternehmens. Auch hierfür bietet sich deswegen eine eigene Projektgruppe an. Projektgruppe Lieferanten und Kundenbeziehungen: Die Betreuung oder Abwicklung 59 von Lieferanten- oder Kundenkontakten und die enge Kommunikation mit den Kreditversicherern gehören gerade bei Handelsunternehmen in eine gesonderte Gruppe. Durch die enge Kommunikation mit den Lieferanten, auch schon im Vorfeld des Verfahrens, soll das Abreißen der Lieferkette ebenso vermieden werden wie die plötzlich „notwendige“ Preiserhöhung, das Umstellen der Zahlungsziele oder das Junktim, weitere Lieferungen erst nach Begleichung aller offenen vorinsolvenzrechtlichen Altverbindlichkeiten vornehmen zu können. Bei diesbezüglichen Verlangen können Geschäftsführung und Sachwalter die Rollenverteilung in den entsprechenden Gesprächen festlegen und die ganze Klaviatur der Verhandlungsführung spielen. Wichtig ist nur, gemeinsam das Ziel festzulegen und sich nicht auseinanderdividieren zu lassen (siehe auch unten Rz. 76). 2.3

Allgemeine Verfahrensabwicklung

Hierhin gehören die Tätigkeiten, die in jedem Insolvenzverfahren anfallen, aber nicht 60 zum Tagesgeschäft des Unternehmens zählen, z. B. die Führung der Insolvenztabelle, die Bearbeitung der Aus- und Absonderungsrechte, damit zusammenhängend auch die Koordination z. B. mit Lieferantenpools, Fragen betreffend Mietobjekte etc. sowie das ErstelSpecovius

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len des Verzeichnisses der Massegegenstände, des Gläubigerverzeichnisses, der Vermögensübersicht und des Berichts zur Gläubigerversammlung (siehe zum Inhalt des Berichts § 11 Rz. 104 ff.). Diesbezüglich ist eine enge Abstimmung mit dem Sachwalter empfehlenswert, damit es keine unterschiedlichen Ansichten bspw. hinsichtlich der Bewertung des schuldnerischen Vermögens gibt bzw. damit diese nicht erst in der Gläubigerversammlung i. R. der Stellungnahme des Sachwalters nach § 281 Abs. 1 Satz 2 InsO zutage treten. Da diese Aufgaben erheblichen insolvenzrechtlichen Sachverstand voraussetzen, sollte der Schuldner die Hilfe des Sachwalters entgegennehmen. 61 Wie im Regelinsolvenzverfahren steht auch in der Eigenverwaltung das Verwertungsrecht an den mit Absonderungsrechten behafteten Gegenständen, soweit ansonsten der Verwalter zur Verwertung berechtigt wäre, nicht den gesicherten Gläubigern zu, sondern dem Schuldner. Er hat sein Verwertungsrecht im Einvernehmen mit dem Sachwalter auszuüben, § 282 Abs. 2 InsO. Aus dieser Pflicht folgt, dass der Schuldner den Sachwalter vor der Durchführung der Verwertung von den beabsichtigten Verwertungsmaßnahmen informieren muss. Widerspricht der Sachwalter, ist dies für den Schuldner beachtlich und er darf die Verwertung nicht vornehmen.37) Da es sich auch bei dieser Vorschrift um eine Soll-Vorschrift handelt, ist die Rechtshandlung des Schuldners, so er entgegen dem Widerspruch des Sachwalters handelt, im Außenverhältnis wirksam. Andererseits ist der Schuldner frei, wenn der Sachwalter aufgrund besserer Rechtskenntnisse in der Lage ist, die Absonderungsrechte festzustellen, dem Sachwalter die Feststellung und Verwertung im Wesentlichen zu überlassen, § 282 InsO als dispositives Recht steht dem nicht entgegen.38) 62 In der allgemeinen Verfahrensabwicklung kann bei der Verwertung von Sicherungsgut die Gefahr bestehen, dass der Schuldner jedenfalls das Gut, das für die Fortführung des Geschäftsbetriebs nicht benötigt wird, nicht mit der gebotenen Eile verwertet. Hier ist es Aufgabe des Sachwalters, auf eine zeitnahe Verwertung zu drängen und darauf zu achten, dass das Sicherungsgut nicht nur verwertet, sondern der Verwertungserlös separiert und nicht untrennbar mit der Masse vermengt wird. 63 Abweichend von § 178 InsO hat i. R. der Forderungsprüfung ein Widerspruch des Schuldners, der ebenso wie der Sachwalter angemeldete Forderungen bestreiten kann, die Wirkung, dass eine Forderung nicht festgestellt wird. In der Tabelle ist daher ausdrücklich zu vermerken, wer den Widerspruch erklärt hat. Für den Schuldner folgt das Widerspruchsrecht aus seiner fortbestehenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, für den Sachwalter entspricht es seiner Rechtsstellung als Hüter der Gläubigerinteressen. 64 Auch die Verteilung hat durch den Schuldner zu erfolgen, § 283 Abs. 2 InsO (siehe auch § 11 Rz. 133). Der Sachwalter ist hierbei lediglich zur Prüfung verpflichtet. Die Prüfung der Forderungen und die Verteilung setzen eine enge Abstimmung zwischen dem Schuldner und dem Sachwalter voraus. Es handelt sich um eine Aufgabe, die nach überkommenem Verständnis von Insolvenzabwicklung eigentlich von einem neutralen Dritten durchzuführen ist; dennoch bleibt sie in der Eigenverwaltung dem Schuldner zugeordnet. Der Sachwalter kann nur dann davon ausgehen, dass der Schuldner ohne weiteres fähig ist, diesen Pflichten sachgerecht nachzukommen, wenn dieser entsprechend beruflich qualifiziert ist und die gebotene Distanz zu ggf. eigenen, früheren Erklärungen hat. Gerade bei der Verteilung der Masse ist eine erhöhte Überwachungspflicht durch den Sachwalter daher geboten.

___________ 37) Riggert, in: Braun, InsO, § 282 Rz. 6. 38) Riggert, in: Braun, InsO, § 282 Rz. 7.

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Einbindung externer Berater

Externe Berater sind logischerweise nicht zum schuldnerischen Unternehmen gehörende 65 Personen, also z. B. Unternehmensberater, Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, PR-Berater, Kassenprüfer etc. Eine Zwitterstellung nehmen dabei die auch bei deutschen Verfahren mittlerweile häufig anzutreffenden „Sanierungsgeschäftsführer“ oder neu-deutsch „CROs“ (Chief Restructuring Officer) ein. Sie sind zumeist externe Berater, die aber zumindest für einen begrenzten Zeitraum als Vertreter, zumeist als Organ, wie Vorstand oder Geschäftsführer, neuerdings aber auch als Generalbevollmächtigter, also Prokurist mit Sonderbefugnissen, in die Unternehmensleitung berufen werden. Vor dem Hintergrund der Zustimmungserfordernisse (siehe Rz. 35) stellt sich die Frage, 66 wer für die Beauftragung externer Berater zuständig ist. Das dürfte im Grundsatz immer das schuldnerische Unternehmen sein. Allerdings erfolgt in der Praxis zumindest bislang entweder schon die Beauftragung (i. R. eines Vertrages zu Gunsten Dritter) oder aber die Absicherung der Honorierung der Beraterleistungen häufig über die Gesellschafter des schuldnerischen Unternehmens. Dies hat sich in der Vergangenheit gerade bei Planverfahren als hilfreich erwiesen. Die Gesellschafter sind nämlich zumeist bereit, eine Finanzierung der für die Durchführung des Insolvenzplans erforderlichen Leistungen zu übernehmen. Mit der Beauftragung (und/oder Bezahlung) der Berater sicherten sich die Gesellschafter bislang einen gewissen Einfluss auf das Insolvenzverfahren. Wie sich diese Praxis angesichts des nunmehr möglichen Debt Equity Swap entwickeln wird, bleibt allerdings abzuwarten. Denn es ist schwer vorstellbar, dass ein Gesellschafter die Bezahlung der Berater übernimmt, wenn das Risiko besteht, dass er seine Gesellschaftsanteile verliert. Möglicherweise folgt das deutsche Recht den anglo-amerikanischen Entwicklungen. Dort ist es mittlerweile üblich, das Verfahren schon so weit vorzubereiten, dass der Insolvenzplan lediglich der Umsetzung dient. Im Rahmen dieser Verhandlungen werden zumeist auch schon die Kapitalanteile für die Zeit nach Verfahrensende festgelegt. Hieran anknüpfend könnte zukünftig auch die Kostenverteilung in Bezug auf die Berater erfolgen. Auf der operativen Ebene ist es natürlich wichtig, die Leistungen der externen Berater 67 effektiv und effizient in den Sanierungsprozess einzusteuern. Angesichts des Zeitdrucks und der Beteiligung des Sachwalters erfordert diese an sich einfache Aufgabenstellung eine stringente Führung durch den Eigenverwalter in Abstimmung mit dem Sachwalter. Dass heißt konkret, dass die Berater so beauftragt werden müssen, dass sie an den Sitzungen der jeweilig für sie relevanten Projektgruppen, ggf. auch denen des Lenkungsausschusses teilnehmen, aus den Projektgruppen heraus ihre Aufgabenstellung erhalten und an die Projektgruppe, ggf. den Lenkungsausschuss, berichten. 4.

Zusammenarbeit mit dem Gläubigerausschuss

Auch das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung ist ein gläubigerorientiertes Verfahren. 68 Es liegt daher auf der Hand, dass die Gläubiger ein gestärktes Interesse an der Kontrolle dieser Selbstverwaltungsautonomie haben. Zu Recht weist ihnen daher der Gesetzgeber die Befugnis zu, gemäß § 277 Abs. 1 InsO die ordnungsgemäße Abwicklung des Verfahrens durch Anträge abzusichern. Eine besondere Rolle kommt dem Gläubigerausschuss zu. Die frühestmögliche Einbin- 69 dung eines vorläufigen Gläubigerausschusses in das Verfahren ist ratsam, um einerseits die Gläubiger zeitnah in das Verfahren und die einzelnen geplanten Restrukturierungsschritte bzw. den zu erstellenden Insolvenzplan einzubinden, und um andererseits die in diesem Gremium vorhandenen Kompetenzen für die Fortführung zu nutzen. Schon in der Vergangenheit wurde in der Praxis bereits im Eröffnungsverfahren ein sog. „vorläufiger vor-

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läufiger“ Gläubigerausschuss eingesetzt. Diese praktische und sinnvolle Handhabung ist nunmehr in § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO kodifiziert. 70 Neben den in § 69 InsO normierten Aufgaben dürfte der Gläubigerausschuss nicht nur die Befugnis haben, die Arbeit des Sachwalters zu begleiten und diesen zu unterstützen, sondern darüber hinaus auch eigenständig den Schuldner (und damit den Eigenverwalter) zu unterstützen und zu überwachen.39) Durch ein kooperatives Miteinander von Sachwalter, Schuldner und Gläubigerausschuss lässt sich das Risiko für die Gläubiger, das teilweise im Belassen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis beim Schuldner gesehen wird, begrenzen. In Eigenverwaltungsverfahren sollte ein Gläubigerausschuss daher regelmäßig bestellt werden, um den Gläubigern einen schnellen Zugriff auf für sie ungünstige Entwicklungen zu ermöglichen. 71 Will der Schuldner Rechtshandlungen vornehmen, die von besonderer Bedeutung sind, hat er die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, § 276 InsO. Hier ergibt sich für den Schuldner die Frage, wann er die Zustimmung des Gläubigerausschusses und wann die des Sachwalters einholen muss, denn Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung können gleichzeitig ungewöhnliche Verbindlichkeiten i. S. des § 275 Abs. 1 Nr. 1 InsO sein. Maßstab für die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit des Sachwalters und der des Gläubigerausschusses ist § 160 Abs. 2 InsO. Eine dort nicht ausdrücklich aufgeführte Rechtshandlung sollte nur dann der Zustimmungspflicht des Gläubigerausschusses unterliegen, wenn es sich um eine besonders bedeutsame Verpflichtung des Schuldners handelt, bspw. das Eingehen von Verpflichtungen für ungewöhnlich hohe Investitionen oder langfristig bindende Verträge (siehe auch § 12 Rz. 48).40) 5.

Zusammenarbeit mit Aufsichtsrat/Beirat/Gesellschafterversammlung

72 In der Vergangenheit ist kontrovers diskutiert worden, ob i. R. einer angeordneten Eigenverwaltung gesellschaftsrechtliche Bindungen des Geschäftsleitungsorgans bestehen bleiben sollen oder ob die Geschäftsleitung gesellschaftsrechtlichen Weisungen und Kontrollen ebenso wenig unterliegen soll wie ein Insolvenzverwalter.41) Durch § 276a InsO ist nunmehr klargestellt, dass bei der Eigenverwaltung von Gesellschaften der Aufsichtsrat, die Gesellschafterversammlung oder vergleichbare Organe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des Schuldners haben. Die Doppelspurigkeit der Überwachung durch insolvenzrechtliche Gremien (Gläubigerausschuss, Gläubigerversammlung) und gesellschaftsrechtliche Gremien (Aufsichtsrat, Gesellschafterversammlung) entfällt, so dass eine mögliche Schwerfälligkeit des Verfahrens vermieden wird.42) Gleichwohl ist zu empfehlen, zumindest informelle Sitzungen eines Aufsichtsrats zuzulassen, um das dort vorhandene Know-how zu nutzen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass bei der Eigenverwaltung die gesellschaftsrechtlichen Gremien nur zeitweise verdrängt werden – nach Abschluss des Insolvenzverfahrens leben ihre Ämter wieder auf.43) Zu beachten ist, dass eine entsprechende Regelung für das Eröffnungsverfahren fehlt. Nach teilweise vertretener Ansicht soll die Vorschrift bereits im Eröffnungsverfahren ab Bestellung eines vorläufigen Sachwalters Anwendung finden.44) Die wohl h. M. folgt dem nicht.45) Für diese Meinung spricht neben ___________ 39) 40) 41) 42) 43) 44) 45)

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Pape, in: Kölner Schrift, S. 804, Rz. 71. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 276 Rz. 6. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 276 Rz. 1; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 140. Hofmann, NZI 2010, 798, 804. Zur daraus resultierenden Kritik an dieser Regelung s. Hofmann, NZI 2010, 798, 804. Brinkmann, DB 2012, 1368; Ströhmann/Längsfeld, NZI 2013, 271, 273. Pape, in: KPB, InsO, § 276a Rz. 6; Riggert, in: Braun, InsO, § 276a Rz. 2; Zipperer, ZIP 2012, 1492, 1494; Klöhn, NZG 2013, 81, 84.

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Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung

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dem Argument der fehlenden Nennung von § 276a InsO in der Verweisungsnorm des § 270a Abs. 1 Satz 2 a. E. InsO insbesondere die fehlende Entscheidung über die Verfahrenseröffnung und dementsprechend die fehlende haftungsrechtliche Zuweisung des Schuldnervermögens an die Gläubiger als Grundlage derartig gravierender Eingriffe in die Rechte der Gesellschafter. 6.

Zusammenarbeit im Tagesgeschäft

Die praktische Zusammenarbeit im Tagesgeschäft sollte natürlich so weit wie möglich den 73 oben (siehe Rz. 45) dargestellten Prinzipien folgen. Nachfolgend sind einige Bereiche hervorgehoben, die für den Erfolg der Unternehmenssanierung im Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung besonders bedeutsam sind. Unabdingbare Voraussetzung für eine professionelle Betriebsfortführung in der Insol- 74 venz ist die betriebswirtschaftliche Überwachung i. R. einer integrierten Plan-, Gewinnund Verlustrechnung. Die der Planrechnung zu unterlegenden Planprämissen sollten Schuldner und Sachwalter abstimmen und einvernehmlich festlegen. Nicht selten neigen Schuldner dazu, zu optimistische Prämissen in Ansatz zu bringen, und unterschätzen, welche Auswirkungen die Beantragung eines Insolvenzverfahrens auf die Auftragseingänge oder Zahlungsbedingungen haben kann. Der Rat des in Insolvenzverfahren erfahrenen Sachwalters ist von nicht zu unterschätzendem Wert. Planrechnungen, die ständig nach unten korrigiert werden müssen, ermutigen die Gläubiger nicht, dem Schuldner ihr Vertrauen in seine Eigenverwaltung zu schenken. Gerade in diesem Bereich werden Schuldner und Sachwalter zur Vermeidung von Nach- 75 teilen für die Gläubiger besonders eng zusammenarbeiten müssen. Anhand der täglichen Kontrolle, insbesondere der Liquiditätsentwicklung, kann der Sachwalter über die Kassenführung bindend in die Geschäftsführung des Schuldners eingreifen. Voraussetzung einer vertrauensvollen Zusammenarbeit ist, dass der Eigenverwalter dem Sachwalter kontinuierlich die Liquiditätslage des Unternehmens meldet, also z. B. täglich den Liquiditätsstatus übermittelt. Neben den Banken als direkte Finanzierungsquelle stellen die Kunden- und Lieferanten- 76 beziehungen das wesentliche „Kapital“ des Unternehmens dar. Dieser Binsenweisheit muss natürlich gerade bei einer Kompetenzzuordnung an zwei Personen Rechnung getragen werden. Damit nicht der Eindruck entsteht, dass das insolvente Unternehmen unkoordiniert kollabiert, ist es wichtig, die Stakeholder Gruppen schnell, umfassend und aus einer Hand zu informieren. Grundsätzlich sollte schriftlich und unmittelbar nach Verfahrenseinleitung informiert werden. Eine der wichtigsten Aufgaben bei der Vorbereitung der Insolvenz (neben dem Erstellen des Insolvenzplans) ist die Vorbereitung dieser Schreiben. Nichts verärgert Betroffene eines Insolvenzverfahrens mehr, als die Nachricht aus der Zeitung zu erfahren. Gerade bei wichtigen und/oder schwierigen Kunden- und Lieferantenkontakten ist neben der kurzen schriftlichen Information u. U. eine persönliche Ansprache erforderlich. Auch diese Gespräche sollten vorher, wenn nicht geprobt, so doch gut vorbereitet und zwischen Schuldner und Sachwalter abgestimmt werden, damit sie auch in der Drucksituation der Insolvenzeröffnungsphase ruhig und besonnen ablaufen. Im Verfahren ist die fortlaufende Information dieser Gläubigergruppen ebenfalls sehr wichtig. Es sollte darauf geachtet werden, neben den gesetzlich erforderlichen Pflichtmeldungen (Anschreiben zur Forderungsanmeldung, Einladung zur Gläubigerversammlung etc.) auch regelmäßig Zwischenberichte abzuliefern. Information der Mitarbeiter und arbeitsrechtliche Maßnahmen: Die Aufrechterhaltung 77 des Geschäftsbetriebs ist nur durch eine konsequente Motivierung der Mitarbeiter möglich. Diese suchen angesichts der Unternehmenskrise zu Recht Führung und InformaSpecovius

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tion, aber auch aktive Einbeziehung in den Sanierungsprozess. Eigen- und Sachwalter tun gut daran, diesen Anforderungen Rechnung zu tragen, also insbesondere Betriebsversammlungen gemeinsam abzuhalten und für eine einheitliche stimmige Information über die geplanten Maßnahmen zu sorgen. Zwar werden die arbeitsrechtlichen Maßnahmen in der oben (siehe Rz. 53) schon beschriebenen Projektgruppe vorbereitet, die Kommunikation und Umsetzung dieser Maßnahmen muss aber vom Eigenverwalter in enger Abstimmung mit dem Sachwalter erfolgen. 78 Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch für die in einem Planverfahren durchzuführenden Erörterungs- und Abstimmungstermine Berichte durch den Schuldner vorzubereiten sind, die dem Sachwalter vorab, so sie in schriftlicher Form oder als Präsentation gefertigt werden, zur Durchsicht vorgelegt werden sollten. Anderenfalls ist zumindest der Inhalt der mündlich vorgetragenen Berichte mit ihm abzustimmen. 79 Kommunikation mit sonstigen Stakeholdern: Der Kreis der vom Insolvenzverfahren betroffenen Personen kann nicht nur bei Großverfahren erheblich größer sein als die klassisch betroffenen (Gläubiger-)Gruppen, Arbeitnehmer, Kunden, Lieferanten und Banken. So ruft bereits der durch die Insolvenzantragstellung als möglich erscheinende Abbau von Arbeitsplätzen nicht selten zumindest die lokalen Politiker auf den Plan. Je nach Branche und Regulierungsgrad derselben können auch Behörden zu Stakeholdern werden. Man denke nur an die Publizitätspflichten bei börsennotierten Gesellschaften. Die Information dieser Stakeholder sollte vor Einleitung des Verfahrens bereits vorbereitet sein und dann in Absprache mit dem Sachwalter durch den Eigenverwalter erfolgen. Das „Wie“ dieser Kommunikation hängt sehr vom Einzelfall ab; in Betracht kommt die klassische Presseerklärung, E-Mails, telefonische Unterrichtung oder persönliche Treffen. IV.

Konfliktpotenzial und Lösungen

80 Das Konfliktpotenzial zwischen Eigenverwalter und Sachwalter ist offensichtlich: Während der Eigenverwalter „im Lager“ des Unternehmens steht, ist der Sachwalter – abgesehen von der Kontrolle der Geschäftsführung – Hüter der Gläubigerinteressen im Verfahren.46) Überspitzt formuliert bedeutet dies, dass der Eigenverwalter immer eine möglichst geringe Quote für die Gläubiger anstreben wird, um die Chancen der Sanierung zu erhöhen, während der Sachwalter eine möglichst hohe Befriedigungsquote sucht. Dieser Grundkonflikt kann durch unterschiedliche strategische Ansichten, wie die Betriebsfortführung „am besten“ zu organisieren sei, und/oder durch persönliche Rivalitäten noch verstärkt werden. 81 Es ist ebenso offensichtlich, dass ein solcher Grundkonflikt, wenn nicht ausreichend ausbalanciert, den Erfolg der Betriebsfortführung und damit der gesamten Sanierung gefährdet. Unterschiedliche strategische Ansichten von Eigen- und Sachwalter werden irgendwann in abweichende Entscheidungen bezüglich bestimmter unternehmerischer Maßnahmen führen. Im Extremfall kann das bedeuten, dass der Eigenverwalter einen Insolvenzplan zur Sanierung favorisiert, während der Sachwalter eine übertragende Sanierung bevorzugt. Behält der Schuldner die Verfügungsbefugnis (so nach ESUG der gesetzlich vorgesehene Regelfall, siehe sogleich Rz. 84), so kann der Sachwalter gegen den Willen des Eigenverwalters keine von ihm favorisierte Lösung durchsetzen.47) 82 Liegt der (bislang nicht selten anzutreffende) Fall vor, dass ein Dritter (häufig der Gesellschafter) für den Fall der Zustimmung zum Insolvenzplan bereit ist, weiteres Geld in die ___________ 46) Vgl. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 270 Rz. 77; Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 79; Riggert, in: Braun, InsO, § 270 Rz. 12. 47) Bales, NZI 2008, 216, 221.

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Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung

§ 13

Gesellschaft einzubringen, so wird sich das Konfliktpotenzial auf der einen Seite verringern, denn der Eigenverwalter wird häufig mit dem Segen des Dritten tätig werden und befindet sich als Vertreter des Finanziers damit in einer gewissen Machtposition. Auf der anderen Seite kann diese Konstellation aber auch vielleicht schon vorhandene Animositäten zwischen Eigen- und Sachwalter verstärken. Zumindest die Lösung dieses Konfliktpotenzials ist vom Gesetzgeber vorgegeben: Die 83 Sanierung ist gemäß § 1 InsO nur dann zulässig, wenn nicht zumindest den Gläubigern hieraus die gleiche Befriedigungsquote zuteil wird wie bei einer Zerschlagung. Das Mittel der Feststellung dieser zumindest gleich hohen Befriedigungsquote – und damit der Konfliktbefriedigung – ist die Vergleichsrechnung. Auf ihr fußt der Insolvenzplan (der zumeist durch den Eigenverwalter schon in groben Zügen vorbereitet sein sollte, bevor der Gang zum Insolvenzgericht angetreten wird), und er sollte der zumindest objektivierte Ausgangspunkt der Tätigkeit von Eigen- und Sachwalter sein. Ferner wird im gesetzlich vorgesehenen Regelfall nach § 270a Abs. 1 InsO nunmehr im 84 Eröffnungsverfahren zunächst ein vorläufiger Sachwalter bestellt. Dabei „soll“ das Insolvenzgericht nicht nur keinen starken vorläufigen Insolvenzverwalter einsetzen, sondern auch von der Bestellung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt absehen, wenn der Antrag „nicht offensichtlich aussichtlos ist“.48) Somit sieht der Gesetzgeber jetzt vor, dass der (vorläufige) Eigenverwalter über das letztliche Entscheidungsrecht verfügt, weil er weiterhin die Verfügungsbefugnis innehat. Dies stellt eine gravierende Änderung gegenüber den Regelungen vor Inkrafttreten des ESUG dar: Da die InsO bis zu diesem Zeitpunkt keine vorläufige Eigenverwaltung kannte, sondern nur die vorläufige Insolvenzverwaltung, stellte sich für das Gericht eigentlich nur die Frage, ob ein starker oder schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter zu bestellen sei. Häufig genug wurde aus verschiedenen Erwägungen heraus dann ein starker vorläufiger Verwalter bestellt – und damit die Eigenverwaltung aufgrund des zumindest zwischenzeitlichen Übergangs der Vewaltungs- und Verfügungsbefugnis von Anfang an vereitelt.49) Eine derartige Aushöhlung der Eigenverwaltung ist nunmehr nicht mehr möglich; die Eigenverwaltung, nicht der Sachwalter, führt bereits im Eröffnungsverfahren das Unternehmen. Angesichts dieser neuen Machtfülle des Eigenverwalters stellt sich – unabhängig vom 85 Verfahrensstadium – dann aber die Frage, wie bei Handlungen des Eigenverwalters gegen den (ausdrücklich erklärten) Willen des Sachwalters vorzugehen ist. Zum einen kann der Sachwalter den Konflikt dem Gericht i. R. seiner Berichtspflicht anzeigen – und ggf. eine Entscheidung des Insolvenzgerichts herbeiführen bzw. bei einem Risiko der Benachteiligung der Gläubiger sogar die Aufhebung der Eigenverwaltung anregen. Als milderes Mittel kommt die Anregung an den Gläubigerausschuss in Betracht, gemäß § 277 InsO die Zustimmungsbedürftigkeit von bestimmten Rechtsgeschäften beim Insolvenzgericht zu beantragen. Da nach § 275 InsO der Sachwalter auch an sich schon bei der Eingehung von Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, zustimmen soll oder verlangen kann, dass alle eingehenden Zahlungen nur von ihm entgegengenommen und Zahlungen nur von ihm geleistet werden dürfen, verfügt er insgesamt über ein ansehnliches Arsenal repressiver Maßnahmen, die er einsetzen kann, zumindest wenn gegen seinen Willen (vermögensbindende oder liquiditätswirksame) Rechtshandlungen vorgenommen werden. Da letztlich fast alle Rechtshandlungen des Eigenverwalters eine gewisse Bindung des Vermögens des Schuldners hervorrufen, hat der Sachwalter zwar keine eigene aktive Gestaltungsmöglichkeit mehr, aber eine zumindest passive Vetostel___________ 48) Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1342. 49) Bales, NZI, 2008, 216, 220.

Specovius

507

§ 13

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

lung. Bei einem Dissens zwischen Sach- und Eigenverwalter kann Ersterer also grundsätzlich die in Frage stehende Handlung durch sein Veto stoppen. 86 Nimmt der Eigenverwalter trotz Veto des Sachwalters eine Rechtshandlung vor, so stellt sich die Frage nach der Rechtswirksamkeit solcher Maßnahmen. Bei Rechtsgeschäften, bei denen das Insolvenzgericht nach § 277 InsO die Zustimmungsbedürftigkeit angeordnet hat, ist die Zustimmung des Sachwalters konstitutiv, d.h. ohne seine Zustimmung ist die Rechtshandlung des Eigenverwalters schwebend unwirksam.50) Demgegenüber ist die Zustimmung des Sachwalters zu in § 275 Abs. 1 InsO beschriebenen Rechtsgeschäften nicht obligatorisch; diese Rechtsgeschäfte werden also auch ohne seine Zustimmung wirksam.51) Allerdings dürfte eine ohne Zustimmung oder sogar explizit gegen den Willen des Sachwalters eingegangene Rechtshandlung genügend Argumente für die Aufhebung der Eigenverwaltung liefern. 87 Es ist offensichtlich, dass eine die Sanierung des Unternehmensträgers bezweckende Eigenverwaltung, der die Lähmung durch auf ihre jeweiligen Rechte pochende Sach- und Eigenverwalter droht, nicht erfolgversprechend ist. Unabhängig von der Frage der formellen Kompetenzen wird empfohlen, schon bei Beginn des Verfahrens ein Prozedere für den Fall eines Dissenses festzulegen. Es bietet sich an, in einem solchen Fall den Gläubigerausschuss anzuhören oder von seiner Zustimmung oder Ablehnung das weitere Verhalten abhängig zu machen. Demgegenüber wird eine standardisierte Einbindung des Insolvenzgerichts nicht empfohlen, da hierdurch das Gericht zu sehr in Anspruch genommen wird und sich die Prozesse weiter verlangsamen. V.

Kommunikation mit dem Insolvenzgericht

88 Die Kommunikation mit dem Insolvenzgericht ist die ureigenste Kompetenz des Sachwalters,52) der in der überwiegenden Anzahl der Verfahren die Vertrauensperson des Gerichts ist und daher den unmittelbaren Kontakt zum Gericht hat. Er wird in der Regel bereits in der Phase des Eröffnungsverfahrens dem Gericht regelmäßige, mündliche oder schriftliche Zwischenberichte über den Ablauf des Verfahrens erstatten und die nach Eröffnung anstehenden Verfahrenstermine mit dem Gericht erörtern. Daneben trifft den Sachwalter außerhalb dieser Termine die Verpflichtung, Verfehlungen des Schuldners dem Insolvenzgericht und dem Gläubigerausschuss, ist ein solcher nicht bestellt, den Insolvenzgläubigern und absonderungsberechtigten Gläubigern, mitzuteilen (siehe auch § 5 Rz. 139). VI.

Kommunikation mit der Gläubigerversammlung

89 Im Regelverfahren sind gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 InsO sowohl der Schuldner als auch der Insolvenzverwalter berechtigt, an der Gläubigerversammlung teilzunehmen. Im Verfahren der Eigenverwaltung hat auch der Sachwalter zumindest ein Recht zur Teilnahme, anderenfalls könnte er seiner Verpflichtung, in der Gläubigerversammlung zum Bericht des Schuldners Stellung zu beziehen, nicht nachkommen. 90 Das Recht, eine Gläubigerversammlung einzuberufen, hat im Regelinsolvenzverfahren der Insolvenzverwalter, § 75 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Fraglich ist jedoch, wem das Initiativrecht zur Einberufung bei der Eigenverwaltung zukommt, dem Schuldner, der an die Stelle des Insolvenzverwalters tritt, oder dem Sachwalter? Diese Frage ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt; es spricht jedoch viel dafür, das Initiativrecht beim Schuldner zu verorten: Der ___________ 50) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 87; Riggert, in: Braun, InsO, § 277 Rz. 1. 51) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 89; Riggert, in: Braun, InsO, § 275 Rz. 6. 52) Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 34 f.

508

Specovius

Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung

§ 13

Schuldner ist verpflichtet, die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung für das Insolvenzverfahren vornehmen will, § 276 InsO. In den Fällen, in denen ein Gläubigerausschuss nicht besteht, muss der Schuldner die Möglichkeit haben, einen Antrag auf Einberufung einer Gläubigerversammlung zu stellen, um die Zustimmung einholen zu können. Gegen ein Initiativrecht des Sachwalters könnte § 274 Abs. 3 InsO sprechen: Eine Befugnis zur Beantragung der Einberufung einer Gläubigerversammlung sieht diese Norm nicht vor und die darin getroffenen Regelungen wären nicht nachvollziehbar, wenn der Sachwalter die Einberufung einer Gläubigerversammlung beantragen könnte. Dies spricht dafür, das Antragsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 InsO dem Schuldner und nicht dem Sachwalter zu gewähren.53) Unabhängig von der Rechtslage sollte in der praktischen Handhabung die Einberufung einer 91 Gläubigerversammlung durch den Schuldner i. S. einer kooperativen Zusammenarbeit nicht ohne Absprache mit dem Sachwalter erfolgen. Gemeinsam mit ihm sollte die Tagesordnung vorbereitet werden, da davon auszugehen ist, dass der Sachwalter von den Gläubigern aufgefordert wird, zu einzelnen oder allen Punkten Stellung zu beziehen. Eine rechtzeitige Absprache im Vorfeld hilft, unliebsame Überraschungen im Termin zu vermeiden. VII. Checklisten 92

Insolvenzeröffnungsverfahren bei Fortführung Sachverhalt

Sachwaltung Eigenverwaltung

Anmerkungen

A. Vorarbeiten Fortführungsplanrechnung mit Liquiditätsplan; Best- und Worst-Case-Variante

X

Fortführungsfinanzierung sicherstellen (direkt od. Liquiditätshilfe; Lieferantenpool, Banken)

X

Kundenlastschriften: Verfügung über Guthaben klären

X

X

Sachwalter bei Übernahme Kassenführung

X

Ggf. empfielt sich ein vom SW und EW gemeinsam verfasstes Schreiben

X

Ggf. empfielt sich ein vom SW und EW gemeinsam verfasstes Schreiben

Lieferantenrundschreiben

Kundenrundschreiben

Fortführungsdebitoren in FiBu neu anlegen bzw. Debitorenliste mit Neuforderungen erstellen

X

B. Insolvenzspezifische Einweisung der Abteilungen Verantwortlichkeiten festlegen/ändern

X

B. I. Einkauf Entnahmen aus Altwarenlager mit Sicherungsgläubigern klären

X

bei EDV-gestützter Inventur: Zugänge in Altlager buchen, Abgänge lagerbezogen

X

___________ 53) So auch Pape, in: Kölner Schrift, S. 796, Rz. 52.

Specovius

509

§ 13

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Sachverhalt

Sachwaltung Eigenverwaltung

Einweisung EV-Bearbeitung (Erfassung Exceltabelle)

X

Einweisung Bestellwesen

X

KGL (Kreditgenehmigungsliste) im Einkauf alt und neu

X

Erpressungsanschreiben Liste Erpressungskosten

Anmerkungen

X

Grds. EW, außer SW behält sich die Freigabe jeder einzelnen Zahlung vor

X

Ggf. gemeinsam mit SW wg. Anfechtung

X

B. II. Verkauf/Vertrieb Handelsvertreter: Fortsetzung oder Beendigung

X

Auftragseingangsüberwachung

X

Kalkulation (in Abstimmung mit Controlling)

X

Zahlungsziele

X

Erhaltene Anzahlungen

X

Einweisung Aufrechnungssachverhalte

X

Auslieferung klären (Speditionen!)

X

B. III. Finanz-/Lohnbuchhaltung Liste Vorkassenzahlungen zur Abgrenzung gelieferter Waren/Rechnungsstellung

X

Kreditorenabgrenzung Alt-/Neuverbindlichkeiten in FiBu

X

Anderkonto auf neue Ausgangsrechnungen vermerken

X

Tägl. Bankkonten-Liquiditätsplan

X

Ablage Anderkonto und Belege im Betrieb

X

Vorbereitung Zahlungswesen X Insolvenzgeldvorfinanzierung

X

Ggf. gemeinsam bei Kassenführung SW und KGL des SW

X

Zahlungstermine SV-Beiträge/ Insolvenzgeld-Vorfinanzierung überwachen

X

Lohnbuchhaltung einweisen – InsStB/AN-Abtl. einschalten

X

Buchhaltung bei Fortführung – InsStB einschalten (Merkblatt aushändigen)

X

B. IV. Personalabteilung Checkliste AN bearbeiten

X

Erhebungsbogen Arbeitnehmer bearbeiten lassen

X

Personalplanung

X

510

Wenn neues Kto. von SW eingerichtet

Specovius

Grds. Frage, ob SV-Beiträge abgeführt werden. Aus Haftungsgründen sollte abgeführt werden. Allerdings sollten die Sozialversicherungsträger vorher bösgläubig gemacht werden

Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung Sachverhalt

Sachwaltung Eigenverwaltung

Urlaubsplanung

X

Arbeitszeitkonten klären

X

Lfd. Prämienzahlungen aus Lebensversicherungen der Arbeitnehmer ggf. leisten

X

Ansprechpartner für AN-Sachverhalte im Unternehmen bestimmen

X

Betriebsvereinbarungen auf nachteilige Regelungen überprüfen/verfristen auf Eröffnung

X

§ 13

Anmerkungen

C. Dauerschuldverhältnisse Strom, Gas, Wasser, Tel., Müll: Anschluss- bzw. Ver- und Entsorgungsverträge zur Aufrechterhaltung anschreiben, Versorgungsverträge prüfen („Leistungsspitzen“), ggf. anpassen

X

Weiternutzung von beweglichen Miet- und Leasinggegenständen prüfen

X

Bei beweglichen u. unbeweglichen Miet- und Leasinggegenständen Kündigungssperre geltend machen, ggf. zahlen

X

D. Versicherungsverhältnisse Versicherungen bearbeiten

X

Kreditversicherung des Schuldners: Versicherungsschutz für künftige LuL; Überwachung der Kundenmeldungen durch Einkauf

X

E. Wirtschaftliche Punkte zur Unternehmensfortführung Ggf. Betriebsänderungen einleiten, vgl. „Stillegung“/ Checkliste Liquidation

X

X

Interimsmanager einsetzen

X

Beschäftigungsgesellschaft einschalten

X

Kurzarbeit „0“ beantragen

x

Bei dauernder Fortführung prüfen: eigene Auffanggesellschaft gründen, Splitting Produktion/ Vertrieb, Teilbetriebsübertragung, Outsourcing

X

Abstimmung zwischen SW, EW und Gläubigerausschuss

F. Controlling Controlling durch Soll-Ist-Vergleich/ Flash-Info (KurzInfo betriebswirtschaftl. Kennzahlen)

X

Leistungswirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen prüfen

X

Regelmäßiger Besprechungstermin mit Führungspersonal

X

Specovius

X

hier sollte der SW einbezogen werden, um Transparenz zu gewährleisten

511

§ 13

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Eröffnetes Insolvenzverfahren

93 Sachverhalt

Sachwaltung Eigenverwaltung

Anmerkungen

A. Interne Organisation Fristen notieren durch Sekretariat: Berichtstermin, Anmeldetermin, Niederlegungstermin, Prüfungstermin, Anfechtungsfrist

X

Neues Anderkonto anlegen (Info an Zahlungsverkehr), bei Fortführung Konto-Zweitschriften für Unternehmen, Einweisung Ablage Belege im Unternehmen, Buchhaltung klären

X

Verfahren in IDM, W.P3 ergänzen, Status in IDM, W.P3 und Phantasy ändern; GIS-Export Erweiterung Haftpflicht Sachwalter?

X X

(Vorl.) Gläubigerausschuss/Versicherung (vorl.) Gläubigerausschuss? Rundschreiben an Gläubiger und Debitoren mit Beschluß und Unterlagen zur Forderungsanmeldung versenden, Versendungsprotokoll (W.P3-Report 3500) erstellen

X

X

Bei Masseunzulänglichkeit: Zustellung Masseunzulänglichkeitsanzeige an Massegläubiger, Versendungsprotokoll – W.P3-Report 3500 – erstellen, Info an Sekretariat wegen Vermerk in IDM/W.P3 und Info an Schnittstellen Buchhaltung, Steuer, Arbeitnehmer! Presseinformation (Checkliste Gliederung Presseinformation)/ggf. weitere Presseinformation vormerken

X

X

Bei Fortführung Kundeninformation, Lieferanteninformation, Bankinformation Bei Fortführung Information Betriebsrat, Arbeitnehmer/Betriebsrat/Gewerkschaft

X

X

EW und SW in Abstimmung

X X

Aktiv- und Passivprozesse: § 240 ZPO Unterbrechung mitteilen

X

EW und SW in Abstimmung

X

B. Entscheidung Art der Verwertung Art der Verwertung: Zerschlagung, Fortführung, übertragende Sanierung, Insolvenzplan

X

X

C. I. Zustimmungen Gläubigerausschuss/ -versammlung Stilllegung vor Berichtstermin

X

Veräußerung Unternehmen, Betrieb, Warenlager im Ganzen

X

Veräußerung Grundstück

X

Veräußerung Beteiligung

X

Veräußerung Recht auf Bezug wiederkehrender Leistungen

X

Zur Darlehensaufnahme mit erheblicher Massebelastung

X

512

Specovius

EW und SW in Abstimmung

Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung Sachverhalt

Sachwaltung Eigenverwaltung

Wiederaufnahme/Klageeinreichung/Vergleichsabschluss Rechtsstreit mit erheblichem Streitwert

X

Ergänzung Tagesordnung Berichtstermin

X

Informationsschreiben an Gläubigerausschuss nach Verfahrensaufhebung

X

§ 13

Anmerkungen

C. II. Dauerschuldverhältnisse/Dienstverträge/Auftragsverhältnisse Rechtsanwalt, Steuerberater, Inkassobüros, Wirtschaftsprüfer: Erlöschen Auftragsverhältnis mitteilen

X

Handelsvertreter

X

Mietverträge bewegliche/unbewegliche Gegenstände Erfüllungswahl/(nach-)kündigen (bspw. Telefonanlage, Gasflaschen)

X

Abrechnung Mietkaution

X

Leasingverträge (ggf. Folgenutzung vereinbaren)

X

KFZ-Leasing: Abmeldung bei Fahrzeugrückgabe

X

Gewerbeabmeldung veranlassen

X

Strom, Gas, Wasser

X

GEZ

X

Telefonie (Festnetz, Mobil, Internet-Provider)

X

Versicherungsverträge prüfen, ggf. kündigen/ Erklärung gemäß § 103 InsO

X

Wartungsverträge/Dienstleistungsverträge (z. B. Bewachung, Beratung etc.)/sonstige

X

Gewährleistungsbürgschaften von SubUnternehmen in Insolvenzverfahren?

X

Internetprovider,- host (ggf. Denic) Vertrag übertragen/löschen

X

D. Arbeitnehmer Laufende Information an Betriebsrat/Mitarbeiter über wesentliche Entwicklungen

X

X

Betriebsrat? Interessenausgleich, Sozialplan

X

(Abschlags-)Zahlungen auf Sozialplan prüfen

X

Betriebsvereinbarungen erheben, ggf. kündigen

X

Sonderkündigungsschutz (Schwangere, Mütter, Schwerbehinderte, Betriebsratsmitglieder, Wehrpflichtige, Zivildienstleistende, Datenschutzbeauftragte)

X

Abwicklungsmannschaft aufstellen? Verlängerung ggf. vereinbaren

X

Stammdaten erfassen lassen

X

Checkliste Kündigung bearbeiten

X

Kommunikation Arbeitnehmervertreter/ Gewerkschaften

X

Specovius

X

EW und SW in Abstimmung

EW und SW in Abstimmung

513

§ 13

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Sachverhalt

Sachwaltung Eigenverwaltung

Kündigung/Nachkündigung (auch bei bereits laufender Kündigungsschutzklage!)

X

Freistellung Arbeitnehmer

X

Rückgabe Dienstfahrzeuge, Arbeitsunterlagen, Handys, Schlüssel/Karten etc. überwachen

X

Nicht vergessen: Kündigung/Freistellung Vorstände, Geschäftsführer; Aufhebungsvereinbarung anbieten

X

Unterstützung Insolvenzgeldanträge im Betrieb organisieren

X

Entscheidung über Beauftragung externer Dienstleister zur Bearbeitung der Personalabrechnungen/Insolvenzgeldbescheinigungen etc.

X

X

Überwachung der Insolvenzgeldverdienstbescheinigungen

X

Überwachung des Drittantrages Insolvenzgeld bei Vorfinanzierung

X

Überwachung der Ab-/Anmeldung (neue Betriebsnummer) der Arbeitnehmer bei Sozialversicherungsträger

X

Überwachung der Übersendung der Arbeitnehmerpapiere

X

Prüfung PSV/benachrichtigen/Meldungen (Formular)

X

Betriebsrenten-Anwartschaften bis Beendigung Arbeitsverhältnis gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG berechnen und Auszahlung/Sicherstellung klären

X

E. I. Einlageforderung Ausstehende Einlage feststellen, anfordern

X

Differenzhaftung, Unterbilanzhaftung feststellen; geltend machen

X

E. II. Immaterielle Vermögenswerte Firmenwert, sonstige nicht gewerbliche Schutzrechte, Domains (www.denic.de)?

X

Softwarelizenzen feststellen/sichern

X

Register anschreiben (www.dpma.de)

X

Schutzgebühren feststellen (Patentanwalt), ggf. zahlen

X

Drittrecht feststellen (Arbeitnehmer: § 27 Arbeitnehmererfindergesetz)

X

Immateriellen Wert/gewerbliches Schutzrecht bewerten

X

Veräußerung Firmenwert, gewerbliches Schutzrecht

X

514

Specovius

Anmerkungen

Ggf. mit Zustimmung SW, wenn dieser Kassenführung und Freigabe Bestellungen übernommen hat

Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung Sachverhalt

Sachwaltung Eigenverwaltung

§ 13

Anmerkungen

E. III. Immobilien Grundstücksversicherung: Sachversicherung, Grundstückshaftpflichtversicherung?

X

Mitteilung der Grundstücke an Zurich Versicherung?

X

Faktische Sicherung: Zugangsmöglichkeit, wer hat Schlüssel; Winterfestigkeit?

X

Grundstücksbewertung

X

Mieteinzug (Vorausverfügung § 110 InsO)

X

Verwertungsabrede Bank Mieteinzug, Grundstücksveräußerung

X

Bei Veräußerung: Umsatzsteueroption klären

X

Bei Zwangsversteigerungsantrag: Umsatzsteueroption klären

X

Altlasten? Sonderabfall?

X

E. IV. Bewegliches Anlagevermögen Erfassung des beweglichen Inventars/Entscheidung über Bewertungsauftrag externer DL (separates Formular Dechow)

X

Import des Anlagevermögens nach WP3

X

Verwertungsauftrag erteilen (separates Auftragsformular f. d. Auktionshaus Dechow)

X

Bei Verwertung von Computern: Datensicherung/-löschung?

X

Versicherung (Kfz-Kasko, Kfz-Haftpflicht, Rauminhaltsversicherung, Hausrat?)

X

Zugangssicherung: Wo befinden sich Gegenstände? Wer hat Schlüssel (Generalschlüssel/ Tresor/Schließfach)?

X

Kraftfahrzeuge: Papiere, Schlüssel, Standort, Sicherung Kennzeichen, Stilllegung?

X

Drittrechte? (Prüfung: SÜ, Vermieterpfandrecht, Zubehörhaftung, Pfandrechte)

X

Erfassung der Drittrechte in WP3

X

Abrede Absonderungsberechtigte: Nutzungsentgelt, Massebeteiligung, Wertausgleich

X

Mitteilung Verwertungsabsicht an Gläubiger § 168 InsO

X

Veräußerung: Abrechnung durch Verwerter? Abrechnung mit Drittberechtigten?

X

Freigabe an Schuldner?

X

Freigabe Sicherungsgut an Gläubiger (§ 170 Abs. 2 InsO)

X

Ggf. in Abstimmung mit SW

E. V. Beteiligungen Beteiligungen erfassen (bei nat. Personen auch: Genossenschaftsbanken, Wohnungsbaugenossenschaften, Nachlässe)

X

Specovius

515

§ 13

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Sachverhalt

Sachwaltung Eigenverwaltung

Bewertung: Satzung prüfen bei Insolvenz des Beteiligten § 84 InsO

X

Drittrechte?

X

Veräußerung/Kündigung der Beteiligung

X

Anmerkungen

E. VI. Vorräte Inventur erstellen auf Eröffnungsstichtag

X

Im Werkvertrags-/Baubereich: Erfassen der Unfertigen, Fertigen (Aufmaß, Abnahme)

X

Feststellung Verbrauch/Abgeltung bei Aus-/ Absonderungsberechtigten

X

EV-Lieferanten Rückholung anbieten/Wahlrecht § 103 InsO/Gutschriftseingang überwachen

X

Versicherung der Vorräte

X

Sicherung der Vorräte: Sicheres Lager? Wer hat Zugang?

X

Feststellen Drittrechte, insbesondere Eigentumsvorbehalte, Raumsicherung

X

Verkauf/Verwertung

X

Abrechnung Sicherungsgläubiger

X

Feststellen: Sondermüll/Entsorgungskosten?

X

Freigabe Sicherungsgut an Gläubiger (§ 170 Abs. 2 InsO)

X

E. VII. Forderungen (Lieferungen und Leistungen, Vermietung und Verpachtung) Debitorenliste/-unterlagen erheben

X

Info an InsStB, dass USt aus Altdebitoreneinzug zu erklären ist

X

Titel erheben/umschreiben lassen

X

Mahnlauf

X

Drittrecht feststellen, ggf. Einzugsabrede oder Freigabe § 170 InsO

X

Streitige Sachverhalte weiterleiten an Prozessanwälte

X

Aufnahme von Prozessen § 85 InsO

X

Aufrechnungssachverhalte prüfen, insbesondere öffentliche Auftraggeber §§ 95, 96 InsO

X

Forderungsverkauf (insbes. Sicherheitseinbehalte)

X

Ggf. Abrechnung Zessionar (USt-Belastung aus Alt-Debitoreneinzug beachten)

X

Datensicherung für Abrechnung nach § 13b UStG

X

E. VIII. Lebensversicherungen Erfassen (Excel-Liste II D)

X

Anschreiben Versicherungsgesellschaft wegen Bezugsrecht/Erstanschreiben

X

Erklärung zum Bezugsrecht abgeben

X

516

Specovius

Ggf. mit SW wegen Anfechtung

Zusammenspiel von Schuldner und Sachwalter bei der Betriebsfortführung Sachverhalt

Sachwaltung Eigenverwaltung

Drittrecht? Ggf. kündigen, einziehen, abrechnen

X

Versicherung der versicherten Person anbieten § 177 VVG

X

Abwicklung Rückdeckungsversicherung

X

Im Übrigen: Kündigung/Verkauf der Lebensversicherung vor Verfahrensabschluss sowie Sofortkündigung bei Todesfallabtretung; Prüfung: alternative Verwertungsmöglichkeit durch Verkauf

X

§ 13

Anmerkungen

E. IX. Sonstige Forderungen Rückschlagsperre (§ 88 InsO)

X

Insolvenzanfechtungssachverhalte aufarbeiten und geltend machen (insbesondere Abtretungen u. Zwangsvollstreckungen nach Zahlungseinstellung, Erpressungssachverhalte) – als Vermögenswert in W.P3 erfassen

X

Bankunterlagen/Kasse prüfen mindestens 4 Monate vor Antragstellung!

X

Deliktische Ansprüche/Geschäftsführerhaftung (§ 64 GmbHG)

X

Kapitalersatz; Gesellschafterdarlehen; Anspruch aus freigewordenen Gesellschaftersicherheiten

X

Gesellschafterverrechnungskonto

X

Gesamtschadenshaftung

X

Persönliche Haftung Gesellschafter, Gesellschafter GbR, oHG, KG geltend machen

X

E. X. Kasse, Bank Kasse sichern, einzahlen X

X

Maßgeblich, ob SW die Kassenführung an sich gezogen hat

X

X

Maßgeblich, ob SW die Kassenführung an sich gezogen hat

X

X

Maßgeblich, ob SW die Kassenführung an sich gezogen hat

Bankguthaben einziehen

Laufende Zahlungseingänge auf schuldnerischen Konten überwachen/Übertrag auf Massekonto F. Steuern Auftragserteilung StB wg. (USt-Erklärung/ Abschlüsse/etc.)/Überwachung Umsatzsteuer im Betrieb

X

Umsatzsteuer aus Einzug Altdebitoren als Masseverbindlichkeit zu erklären? Abzuführen?

X

Aufträge InsStB erteilen

X

OP-Listen Debitoren und Kreditoren, SuSaListen, Kontenblätter ausdrucken/Datenübertrag überwachen

X

Unterlagen: aufgenommen, archiviert, gesichert? Einlagerung geklärt?

X

Specovius

517

§ 13

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Sachverhalt

Sachwaltung Eigenverwaltung

Einlagerung Unterlagen weiterberechnen (bei eigenem Lager)

X

Stand Jahresabschlussarbeiten überwachen

X

G. Gericht Gläubiger- und Drittschuldnerrundschreiben (Zustellungsnachweis W.P3-Report Nr. 3500) Übersendung Zustellungsnachweis zum Gläubiger-/ Debitorenrundschreiben (Info Eröffnung)

X

Erstellung und Niederlegung der Verzeichnisse nach §§ 151 ff. InsO

X

Bericht erstellen und einreichen

X

Tabellen Erstellung und Niederlegung/ Forderungsprüfung

X

Gläubiger über Ergebnis Prüfungstermin informieren/Zustellung Tabellenauszüge (bei Aufforderung durch Gericht), Zustellungsnachweis – W.P3-Report 3500

X

Nachträgliche Anmeldungen, weiterer Prüftermin/ Zustellung Beschluss, Zustellungsnachweis – W.P3-Report 3500?

X

Abschließende Forderungsprüfung

X

Abrechnung Vergütung Gutachten (Frist: 3 Monate nach GA-Einreichung)

X

Abrechnung Vergütung vorläufige Sachwaltung

X

518

Specovius

Anmerkungen

§ 14 Mitwirkung des Gläubigerausschusses I.

Die Grundlagen des Gläubigerausschusses ................................................... 1 1. Gläubigerautonomie und Eigenverwaltung .................................................... 1 2. Einsetzung eines Gläubigerausschusses nach Verfahrenseröffnung ........................... 8 3. Innere Organisation und Beschlussfassung ........................................................ 14 4. Vergütung ................................................... 18 II. Verhältnis des Gläubigerausschusses zu den anderen Verfahrensbeteiligten ... 20 III. Die Anwendung des § 69 InsO bei der Eigenverwaltung................................. 23 IV. Anzeigepflicht des Sachwalters gemäß § 274 InsO ..................................... 30

V. Mitwirkungserfordernis bei Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung, § 276 InsO ............................. 35 1. Generalklausel ............................................ 37 2. Regelbeispiele zustimmungsbedürftiger Rechtshandlungen ...................... 40 3. Prüfungsmaßstab des Gläubigerausschusses ................................................. 44 4. Zustimmung des Gläubigerausschusses.... 46 5. Vorläufige Untersagung einer vom Gläubigerausschuss gebilligten Rechtshandlung.......................................... 49 6. Rechtsfolgen fehlender Zustimmung des Gläubigerausschusses .......................... 50 VI. Haftungsfragen ......................................... 53

Literatur: Brand/Sperling, Strafbarkeitsrisiken im Gläubigerausschuss, KTS 2009, 355; Cranshaw, Haftung, Versicherung und Haftungsbeschränkung des (vorläufigen) Gläubigerausschusses?, ZInsO 2012, 1151; Ehlers, Teilnahme und Nutzen einer Mitgliedschaft im Gläubigerausschuss, BB 2013, 259; Eicke, Informationspflichten der Mitglieder des Gläubigerausschusses, ZInsO 2006, 798; Frind, Der vorläufige Gläubigerausschuss – Rechte, Pflichten, Haftungsgefahren, ZIP 2012, 1380; Frind, Die Praxis fragt, „ESUG“ antwortet nicht, ZInsO 2011, 2249; Ganter, Die Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses, in: Festschrift für Gero Fischer, 2008, S. 121; Graeber, Der Gläubigerausschuss, in: Festschrift Runkel, 2009, 63; Graf-Schlicker, Die Entwicklung des ESUG und die Fortentwicklung des Insolvenzrechts, ZInsO 2013, 1765; Gundlach/Frenzel/Jahn, Die Auflösung des Gläubigerausschusses im laufenden Insolvenzverfahren, ZInsO 2011, 708; Gundlach/Frenzel/Jahn, Die Haftung der Gläubigerausschussmitglieder wegen Verletzung ihrer Überwachungspflicht, ZInsO 2009, 1095; Gundlach/Frenzel/Jahn, Die Kassenprüfung durch die Gläubigerausschussmitglieder, ZInsO 2009, 902; Gundlach/Frenzel/Schmidt, Die GmbH als Gläubigerausschussmitglied, ZInsO 2007, 531; Gundlach/Frenzel/Schmidt, Die Verschwiegenheitspflicht des Gläubigerausschussmitglieds, ZInsO 2006, 69; Gundlach/Frenzel/Schmidt, Das befangene Gläubigerausschussmitglied, ZInsO 2005, 974; Gundlach/Frenzel/Schmidt, Die Einladung zur Sitzung des Gläubigerausschusses, NZI 2005, 304; Hirte, ESUG: Brauchen die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses überhaupt eine Versicherung?, ZInsO 2012, 820; Ingelmann/Ide/Steinwachs, Vorschlag einer Mustersatzung des Gläubigerausschusses, ZInsO 2011, 1059; Jaffé, Die Eigenverwaltung im System des Restrukturierungsrechts, ZHR 175 (2011), 38; Kirchhof, Zum Verjährungsbeginn für Schadensersatzansprüche gegen Mitglieder von Gläubigerausschüssen, ZInsO 2007, 1122; Obermüller, Der Gläubigerausschuss nach dem „ESUG“, ZInsO 2012, 18; Pape, Entwicklungstendenzen bei der Eigenverwaltung, ZIP 2013, 2285; Pape, Eigenverwaltungsverfahren im Spiegel der Rechtsprechung nach Inkrafttreten des ESUG, ZInsO 2013, 2129; Pape, Das janusköpfige Insolvenzeröffnungsverfahren bei der Eigenverwaltung, ZInsO 2013, 2077; Pape, Der verhinderte Insolvenzverwalter als Mitglied des Gläubigerausschusses, ZInsO 2012, 1017; Pape, Die Eigenverwaltung des Schuldners nach der Insolvenzordnung, in: Kölner Schrift zur InsO, 3. Aufl., 2009, Kap. 24; Pape, Schwierigkeiten und Risiken der Mitwirkung im Gläubigerausschuss, WM 2006, 19; Pape, Rechtliche Stellung, Aufgaben und Befugnisse des Gläubigerausschusses im Insolvenzverfahren, ZInsO 1999, 675; Pape/Schmidt, Kreditvergabe und Gläubigerausschuss, ZInsO 2004, 955; Steinwachs/Vallender, Der Gläubigerausschuss in der Insolvenz des Firmenkunden, 2012; Thole/Brünkmans, Die Haftung des Eigenverwalters und seiner Organe, ZIP 2013, 1097; Trams, Rechte und Pflichten des Gläubigerausschussmitglieds, NJW-Spezial 2009, 181; Uhlenbruck, Ausgewählte Pflichten und Befugnisse des Gläubigerausschusses in der Insolvenz, ZIP 2002, 1373; Vallender, Rechtsstellung und Aufgaben des Gläubigerausschusses, WM 2002, 2040; Vortmann, Die Haftung von Mitgliedern eines Gläubigerausschusses, ZInsO 2006, 310; Zimmer, Die Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses, ZIP 2013, 1309.

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§ 14

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

I.

Die Grundlagen des Gläubigerausschusses

1.

Gläubigerautonomie und Eigenverwaltung

1 Die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger durch Verwertung des Vermögens und Verteilung des Erlöses gemäß § 1 Satz 1 InsO obliegt ohne Anordnung der Eigenverwaltung dem Insolvenzverwalter. Er hat das Vermögen zu verwerten und trifft alle wichtigen Entscheidungen, insbesondere bei einer Fortführung und Sanierung des Unternehmens. Damit ist er die zentrale Figur der Insolvenzabwicklung.1) 2 Nachdem der Zweck des Verfahrens die bestmögliche Gläubigerbefriedigung ist, sind die Gläubiger an den grundlegenden Entscheidungen des Verfahrens zu beteiligen („Gläubigerautonomie“).2) Der Gesetzgeber geht davon aus, dass sie sich für die bestmögliche marktkonforme Verwertungslösung entscheiden werden.3) Kritiker sehen eher ein von den Hauptgläubigern oder vom Schuldner gesteuertes Verfahren – wenn dieser im Vorfeld auf einen ihm wohlgesonnenen Gläubigerausschuss hinwirkt.4) Die Einbindung der Gläubiger muss allerdings unter Berücksichtigung des Ablaufs des Verfahrens erfolgen. Die Gläubigerversammlung kann nur wesentliche Grundentscheidungen des Verfahrens – etwa gemäß § 157 InsO – treffen.5) Im Gegensatz dazu wird der Gläubigerausschuss wesentlich flexibler, schneller und auf Detailebene tätig.6) Ihm obliegen – sofern verpflichtend oder fakultativ bestellt – verschiedene Informations-, Mitwirkungs- und Kontrollrechte. Kernaufgabe des Ausschusses ist dabei die Unterstützung und Überwachung des Insolvenzverwalters gemäß § 69 InsO.7) Nachdem im Insolvenzverfahren nicht nur Rechtsfragen zu klären sind, sondern v. a. wirtschaftliche Entscheidungen getroffen werden müssen, kommt dieser Zweckmäßigkeitsprüfung erhebliche Bedeutung zu. Das Gericht hat gemäß § 58 Abs. 1 InsO (nur) die Rechtsaufsicht über den Insolvenzverwalter zu führen. 3 Bei Anordnung der Eigenverwaltung verschiebt sich die Verantwortlichkeits- und Zuständigkeitsstruktur der Beteiligten zueinander. Die Verfügungsmacht verbleibt weitgehend beim Schuldner. Er behält viele Kompetenzen, die im Regelinsolvenzverfahren dem Insolvenzverwalter zugewiesen sind. Eine der zentralen Aufgaben des Sachwalters ist gemäß § 274 Abs. 2 Satz 2 InsO nur die Prüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners. Daraus ergeben sich drei Konsequenzen für den Gläubigerausschuss: 4 Die Unterstützung und Überwachung des gemäß § 270c InsO eingesetzten Sachwalters – anstelle eines Insolvenzverwalters – ist nur bedingt zielführend. Die Hauptaufgabe des Ausschusses bestünde dann in der Kontrolle des Sachwalters, der seinerseits bereits ein Kontrollorgan des Schuldners darstellt. Eine effektive Mitwirkung im Verfahren wäre damit nicht gewährleistet. Die Schaffung eines „doppelten Kontrollorgans“ ist im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Gesetzes sicher nicht gewollt.8)

___________ 1) Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 105; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 56 Rz. 1. 2) Pape, in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rz. 3; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 74 Rz. 1–4; Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 74 Rz. 3. 3) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 77; aber auch: Graf-Schlicker, ZInsO 2013, 1765, 1766: „Die Unabhängigkeit des Verwalters ist eine unabdingbare Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit des Insolvenzrechts.“ 4) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 148. 5) Zum Aufgabenbereich auch Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 74 Rz. 3 ff. 6) Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 69 Rz. 1: Die Gläubigerversammlung ist zu groß und zu schwerfällig. 7) Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 69 Rz. 8. 8) So Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 69 Rz. 13; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 12.

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§ 14

Mitwirkung des Gläubigerausschusses

Dem Gläubigerausschuss kommt vielmehr eine aufgespaltene Aufsichtspflicht zu.9) Er 5 berät, unterstützt und überwacht sowohl den Sachwalter als auch den Schuldner.10) Der Rechtsgedanke des § 276 InsO – die Mitwirkung des Ausschusses unmittelbar gegenüber dem Schuldner – ist für die Eigenverwaltung zu verallgemeinern.11) Mit der Gläubigerautonomie im Insolvenzverfahren wäre es nicht in Einklang zu bringen, wenn dem Ausschuss nur marginale Restaufgaben verblieben. Die Norm des § 69 InsO findet daher entsprechend auch auf den eigenverwaltenden Schuldner Anwendung.12) Der Mitwirkung des Gläubigerausschusses kommt damit besondere Bedeutung zu.13) Sie 6 kann die Akzeptanz der Eigenverwaltung bei den Gläubigern erhöhen. Die Ausübung der Überwachungsrechte hat – verglichen mit dem regulären Verfahren – ebenfalls einen höheren Stellenwert, nachdem nicht nur ein (unabhängiger) Insolvenzverwalter, sondern der Schuldner selbst zu kontrollieren ist. Spiegelbildlich erhöhen sich dadurch aber auch die Gefahren für den Gläubigerausschuss, 7 in Haftung genommen zu werden, wenn der Schuldner seine Pflichten i. R. der Eigenverwaltung nicht erfüllt.14) 2.

Einsetzung eines Gläubigerausschusses nach Verfahrenseröffnung

In zeitlicher Hinsicht sind drei Arten des Gläubigerausschusses zu unterscheiden: den 8 vorläufigen Gläubigerausschuss im Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung oder im Schutzschirmverfahren, den Interimsausschuss zwischen Eröffnung und erster Gläubigerversammlung sowie den endgültigen Ausschuss nach Wahl durch die Gläubigerversammlung.15) Beim vorläufigen Gläubigerausschuss sind in Bezug auf die Einsetzungspflichten wiederum drei Arten zu unterscheiden: der obligatorische Gläubigerausschuss, der Antragsausschuss und der fakultative Ausschuss (siehe eingehend dazu § 9). Nach Eröffnung des Verfahrens kann das Insolvenzgericht vor der ersten Gläubigerver- 9 sammlung gemäß § 67 Abs. 1 InsO einen Gläubigerausschuss einsetzen (Interimsausschuss). Die Einsetzung erfolgt nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts.16) Auch wenn im Insolvenzantragsverfahren bereits ein Ausschuss eingesetzt wurde, muss 10 das Gericht nach Eröffnung erneut über die Einsetzung entscheiden, weil für den vorläufigen Ausschuss das Amt mit Eröffnung des Verfahrens endet.17) Für die Bestellung eines Ausschusses im eröffneten Verfahren findet § 22a InsO unmittelbar keine Anwendung. Die Frage ist, ob das Bestehen eines vorläufigen Ausschusses – entweder weil er obligatorisch im Antragsverfahren gemäß § 22a Abs. 1 InsO oder auf Antrag gemäß § 22a Abs. 2 InsO einzusetzen war oder fakultativ vom Gericht gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO bestellt wurde – zu einer Ermessensreduktion bei der Entscheidung gemäß § 67 InsO führt. Betont man – streng formal – die Diskontinuität zwischen Antragsverfahren und eröffnetem ___________ 9) Pape, in: Kölner Schrift, Kap. 24 Rz. 71; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 12; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 276 Rz. 3. 10) Frind, ZIP 2012, 1380, 1384. 11) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 69 Rz. 13 und § 276 Rz. 3. 12) Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 4; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 69 Rz. 13. 13) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 18; Vallender, WM 2002, 2040, 2048; Pape, in: Kölner Schrift, Kap. 24 Rz. 70. 14) Frind, ZIP 2012, 1380, 1385; Riggert, in: Braun, InsO, § 276 Rz. 6. 15) Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 23; Frind, in: HambKomm-InsO, § 67 Rz. 2. 16) Schmitt, in: Wimmer, InsO, § 67 Rz. 2; Riedel, in: HK-InsO, § 67 Rz. 2; Schmid-Burgk, in: MünchKommInsO, § 67 Rz. 6; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 7. 17) Haarmeyer, in MünchKomm-InsO, § 22a Rz. 164; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2251; Obermüller, ZInsO 2012, 18, 21.

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§ 14

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Verfahren, ergeben sich für die Einsetzung nach Eröffnung keine Einschränkungen des gerichtlichen Ermessens.18) Aus zwei Gründen ist entgegen der formalen Sichtweise eine Fortwirkung des § 22a InsO im eröffneten Verfahren anzunehmen: 

Zum einen hat der Gesetzgeber mit § 22a InsO klar zum Ausdruck gebracht, in welchen Fällen er die Einsetzung eines Ausschusses für geboten ansieht. Auch wenn der Ausschuss hauptsächlich bei der Insolvenzverwalterbestellung mitwirken soll, also bei einer Aufgabe, die er vor der Eröffnung wahrzunehmen hat, dient die Einsetzung insgesamt der Stärkung der Gläubigerautonomie.19) Im Hinblick auf diese Aufgabe kann § 22a InsO als gesetzlicher Wertungsmaßstab in die Ermessensentscheidung nach § 67 InsO einfließen.



Zum anderen ist anerkannt, dass der Ausschuss – nach seiner Einsetzung – gegenüber dem Gericht unabhängig ist.20) Eine Auflösung des Ausschusses ist – wenn überhaupt – nur dann möglich, wenn gemäß § 70 InsO analog ein wichtiger Grund für die Entlassung des gesamten Ausschusses besteht.

11 Diese beiden Argumente führen bei der Entscheidung gemäß § 67 InsO nicht dazu, dass das Gericht immer einen Ausschuss einsetzen muss, wenn im Antragsverfahren bereits ein Ausschuss bestand. Das Ermessen wird aber dahingehend eingeschränkt, dass das Gericht in diesem Fall einen Ausschuss einsetzen soll (Gläubigerautonomie überlagert Diskontinuität).21) Das Gericht kann von der Einsetzung absehen, wenn der Geschäftsbetrieb zwischenzeitlich eingestellt ist und mit besonders bedeutsamen Rechtshandlungen gemäß § 160 InsO nicht mehr gerechnet werden kann.22) Es hat dann – unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 70 Satz 3 InsO – den gesamten Ausschuss vor Eröffnung anzuhören. 12 Bei der gerichtlichen Entscheidung nach § 67 InsO sind darüber hinaus die besonderen Aufgaben des Ausschusses i. R. der Eigenverwaltung zu berücksichtigen.23) Als Reflex aus §§ 274, 276 InsO ist ein Ausschuss dann einzusetzen, wenn – unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Geschäfte nicht durch einen Verwalter geführt werden – absehbar ist, dass das Unternehmen fortgeführt wird und mehrfach Entscheidungen nach § 276 InsO getroffen werden müssen. Dennoch muss die Einsetzung eines Gläubigerausschusses bei der Eigenverwaltung nicht der Regelfall sein.24) Gerade bei dem eigenverwaltenden Freiberufler ist ein Gläubigerausschuss in der Regel nicht erforderlich. 13 Die abschließende Entscheidung, ob ein Gläubigerausschuss eingesetzt oder beibehalten werden soll, trifft die Gläubigerversammlung gemäß § 68 Abs. 1 InsO. Sie kann auch die vom Gericht bestellten Mitglieder abwählen und neue oder zusätzliche Mitglieder berufen. Die Gläubigerversammlung setzt damit den endgültigen Ausschuss ein. 3.

Innere Organisation und Beschlussfassung

14 Zur inneren Organisation des Gläubigerausschusses existieren keine gesetzlichen Regelungen. Der Ausschuss kann sich eine Geschäftsordnung geben.25) Im Übrigen können ___________ Sowohl Frind, ZInsO 2011, 2249, 2251. Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 131; Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 67 Rz. 2. BGH v. 1.3.2007 – IX ZB 47/06, ZIP 2007, 781 ff., dazu EWiR 2007, 403 (Gundlach/Frenzel). Enger: Kübler, in: KBP, InsO, § 69 Rz. 14: „muss“. In diese Richtung Obermüller, ZInsO 2012, 18, 21. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 8; Schmitt, in: Wimmer, InsO, § 67 Rz. 5; Frind, in: HambKomm-InsO, § 67 Rz. 3. 24) So aber: Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 67 Rz. 25; Jungmann, in: K. Schmidt, InsO, § 67 Rz. 12. 25) Muster bei Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, Rz. 1246; Ingelmann/Ide/Steinwachs, ZInsO 2011, 1059 ff. und ZInsO 2012, 372. 18) 19) 20) 21) 22) 23)

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§ 14

Mitwirkung des Gläubigerausschusses

die allgemeinen Regeln des Vereins- und Gesellschaftsrechts herangezogen werden, insbesondere auch zum Aufsichtsrat.26) Soweit in der Geschäftsordnung nichts anderes geregelt ist, steht jedem Mitglied das 15 Recht zu, eine Ausschusssitzung einzuberufen.27) Für die Einladung mit Tagesordnung und ausreichender Ladungsfrist gelten die allgemeinen Regeln.28) Entscheidungen des Gläubigerausschusses werden durch Beschluss getroffen. Beschluss- 16 fähigkeit ist gemäß § 72 InsO gegeben, wenn die Mehrheit der Mitglieder an der Beschlussfassung teilgenommen hat. Nach allgemeinen Regeln, bspw. gemäß § 136 AktG, ist das Mitglied jedenfalls von der Abstimmung ausgeschlossen, wenn eine Interessenkollision vorliegt.29) In welchen Fällen dies auch einen Ausschluss von der Teilnahme an der Sitzung und der Beratung begründet, ist im Einzelfall danach zu entscheiden, ob es bereits dadurch zu einer Beeinträchtigung der Interessen der Insolvenzmasse kommt.30) Soweit die InsO nicht Einstimmigkeit vorschreibt, ist für die Beschlussfassung gemäß 17 § 72 InsO die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich. Jedes Mitglied hat eine Stimme, so dass es auf die Kopfmehrheit ankommt. Bei Mangelhaftigkeit von Beschlüssen sind je nach „Fehlerquelle“ drei Problemstellungen zu differenzieren. 

Bei objektivem Verstoß gegen die gemeinsamen Interessen der Insolvenzgläubiger unterliegt der Beschluss nicht der Aufhebung durch das Insolvenzgericht gemäß § 78 InsO.



Soweit ein Verstoß gegen zwingende Formvorschriften vorliegt, die zur Nichtigkeit führen, entfaltet der Beschluss keine Rechtswirkungen. Zur Klarstellung der Rechtslage sieht das Gesellschaftsrecht in diesen Fällen die Nichtigkeitsklage vor, § 249 AktG. Aus der besonderen Stellung des Insolvenzgerichts ist abzuleiten, dass das Gericht von Amts wegen zur Sicherstellung der gesetzeskonformen Abwicklung des Verfahrens den Beschluss für nichtig zu erklären hat.31)



Soweit zwischen den Verfahrensbeteiligten Streit über formelle Mängel oder Inhalt des Beschlusses besteht, der nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelungen zur Anfechtbarkeit führen würde, ist die Rechtslage nicht geklärt. Zu denken ist an eine Anfechtungsklage gemäß §§ 243 ff. AktG analog. Dabei könnte aus Gründen der Sachnähe eine Zuständigkeit des Insolvenzgerichts erwogen werden.

4.

Vergütung

Gemäß § 73 InsO haben die Mitglieder des Gläubigerausschusses einen Anspruch auf 18 Vergütung und Auslagenersatz. Bemessungsgrundlage ist der Zeitaufwand sowie der Umfang der Tätigkeit. Der Stundensatz beträgt gemäß § 17 Satz 1 InsVV regelmäßig 35 bis 95 EUR. Ein darüber hinausgehender Stundensatz von bis zu 200 EUR bei entsprechender Qualifikation in anspruchsvollen Verfahren wird für zulässig erachtet.32) ___________ 26) Cranshaw, ZInsO 2012, 1151; Hirte, in: Braun, InsO, § 72 Rz. 2; Riedel, in: HK-InsO, § 72 Rz. 2. 27) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 28 und § 72 Rz. 3, 5. 28) Hierzu Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 28 und § 72 Rz. 4; Schmid-Burgk, in: MünchKommInsO, § 72 Rz. 9. 29) Riedel, in: HK-InsO, § 72 Rz. 3; Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 72 Rz. 14; Schmitt, in: Wimmer, InsO, § 72 Rz. 7. 30) Str.; für die Teilnahme an der Beratung: Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 72 Rz. 14; Frind, in: HambKomm-InsO, § 72 Rz. 4; dagegen: Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 72 Rz. 18; nunmehr auch Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 72 Rz. 10. 31) Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 72 Rz. 22. 32) Ehlers, BB 2013, 259, 264; Zimmer, ZIP 2013, 1309, 1314.

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§ 14

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

19 Umstritten ist, ob und wenn ja in welchen Fällen eine Vergütung gewährt werden kann, die sich stundenunabhängig an der Insolvenzmasse oder der Vergütung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters orientiert. Der BGH hatte dies in einer Entscheidung aus dem Jahr 2009 für besondere Fälle bejaht,33) das LG Aurich hat es im konkreten Fall verneint.34) Im Ergebnis ist im Regelfall, wie sich aus dem Wortlaut des § 17 InsVV ergibt, von einer Vergütung auf Stundenbasis auszugehen, was der Vorstellung des Gesetzgebers von einer Tätigkeitsvergütung entspricht.35) Für die Praxis ist von einer zeitabhängigen Vergütung auszugehen, weil eine fehlerhafte Beantragung und Festsetzung als prozentualer Anteil an der Verwaltervergütung strafrechtliche36) Haftungsgefahren und ggf. Rückzahlungsansprüche nach sich ziehen kann. II.

Verhältnis des Gläubigerausschusses zu den anderen Verfahrensbeteiligten

20 Der Gläubigerausschuss ist neben der Gläubigerversammlung ein unabhängiges Organ der Gläubigerschaft. Zwar trifft die Gläubigerversammlung die endgültige Entscheidung über die Einsetzung eines Gläubigerausschusses und seine Zusammensetzung. Danach beginnt aber das „Eigenleben“ des Gläubigerausschusses.37) So hat die Gläubigerversammlung nicht die Befugnis, Beschlüsse des Gläubigerausschusses aufzuheben.38) 21 Auch gegenüber dem Insolvenzgericht sind die Mitglieder des Gläubigerausschusses unabhängig. Der Ausschuss unterliegt nicht der Aufsicht des Insolvenzgerichts.39) Dieses ist weder zu Weisungen gegenüber den Mitgliedern befugt noch kann es Ordnungsstrafen verhängen. Vom Grundsatz her ist das Insolvenzgericht auch nicht befugt, Streitigkeiten innerhalb des Ausschusses zu entscheiden40) oder Beschlüsse des Gläubigerausschusses aufheben.41) Möglich könnte aber eine Zuständigkeit bei Beschlussanfechtungsklagen erscheinen. Darüber hinaus kann das Gericht einzelne Mitglieder aus wichtigem Grund gemäß § 70 Satz 1 InsO entlassen.42) 22 Dem Sachwalter sind bei der Eigenverwaltung umfassende Aufsichtspflichten zugewiesen. Insbesondere hat er gemäß § 274 Abs. 2 InsO die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen. Der Gläubigerausschuss tritt neben den Sachwalter, soweit er den Schuldner zu überwachen hat.43) Darüber hinaus hat der Ausschuss aber auch den Sachwalter unmittelbar zu überwachen und zu unterstützen. III.

Die Anwendung des § 69 InsO bei der Eigenverwaltung

23 Gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO gelten bei der Eigenverwaltung die allgemeinen Vorschriften, soweit nichts anderes bestimmt ist. Zur Bestimmung der Aufgaben des Gläubi___________ 33) 34) 35) 36) 37) 38)

39) 40) 41) 42) 43)

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BGH v. 8.10.2009 – IX ZB 11/08, ZIP 2009, 2453, dazu EWiR 2010, 255 (Ferslev). LG Aurich v. 6.3.2013 – 4 T 204/10, ZIP 2013, 1342. Frind, in: HambKomm-InsO, § 72 Rz. 4; weitgehender: Zimmer, ZIP 2013, 1309, 1315 ff. LG Aurich v. 13.5.2013 – 15 KLs 1000 Js 55939/12, ZInsO 2014, 343. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 2. Str.; wie hier Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 69 Rz. 10; Vallender, WM 2002, 2040, 2047; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 67 Rz. 26; Kübler, in: KPB, InsO, § 69 Rz. 7; Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 67 Rz. 7; a. A. Blersch, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsO, § 72 Rz. 6. BGH v. 1.3.2007 – IX ZB 47/06, ZIP 2007, 781; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 69 Rz. 6 m. w. N. Kübler, in: KPB, InsO, § 69 Rz. 9; Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 67 Rz. 8. Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 67 Rz. 8 m. w. N.; a. A. Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch InsO, Kap. 6 Rz. 5: Aufhebung auf Antrag analog § 78 InsO. Ausführlich Pape, ZInsO 2002, 1017 ff.; konkretisierend auch BGH v. 1.3.2007 – IX ZB 47/06, ZIP 2007, 781 ff. Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 2.

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§ 14

Mitwirkung des Gläubigerausschusses

gerausschusses ist damit auf die Norm des § 69 InsO abzustellen. Nach dieser Vorschrift hat der Gläubigerausschuss folgende Aufgaben:44) 

Unterstützung des Insolvenzverwalters bei der Geschäftsführung, etwa bei der Planung der Fortführung des Unternehmens,45)



Überwachung des Insolvenzverwalters, insbesondere Überprüfung der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit seines Handelns,46)



Unterrichtung über den Fortgang des Verfahrens, einschließlich der Einsichtnahme in Bücher und Geschäftspapiere,



Überprüfung von Konten und Belegen („Kassenprüfung“).

Gemäß § 69 InsO beziehen sich diese Pflichten auf den Insolvenzverwalter. Übertragen 24 auf die Eigenverwaltung bedeutet dies zunächst, dass der Gläubigerausschuss den Sachwalter bei der Wahrnehmung aller Aufgaben, die diesem durch das Gesetz oder das Gericht übertragen worden sind, unterstützt und kontrolliert.47) Dies bezieht sich zum einen auf die eigenen Abwicklungskompetenzen des Sachwalters gemäß § 280 InsO, zum anderen aber gerade auch auf die Prüfung, ob er seiner Pflicht zur Schuldnerüberwachung gemäß § 274 InsO ausreichend nachkommt. Zu diesem Zweck kann der Ausschuss Berichte des Sachwalters über seine Tätigkeit anfordern.48) Nachdem wesentliche Aufgaben der Verwaltung und Verwertung der Masse dem Schuldner 25 obliegen, ist zusätzlich dessen Handeln Bezugspunkt der Rechte des Gläubigerausschusses. Nur so kommt der Gläubigermitwirkung der gleiche Stellenwert zu wie bei der Regelabwicklung.49) Auch bei der Eigenverwaltung hat der Gläubigerausschuss den Schuldner zu unterstützen, 26 um für das Verfahren – welches zu Gunsten der Gläubiger betrieben wird – das bestmögliche Ergebnis zu erreichen, selbst wenn der Schuldner „Gerichtsvollzieher“50) in eigener Sache ist. Besondere Bedeutung kommt der Pflicht des Ausschusses zu, sich eingehend über den 27 Fortgang des Verfahrens zu unterrichten.51) Dazu zählt eine intensive Befassung mit den Unternehmensplanungen des Schuldners, um eine verlustbringende Fortführung zu verhindern.52) Dies gilt schon aus haftungsrechtlichen Gründen. Im Regelinsolvenzverfahren setzt der Insolvenzverwalter die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse um. Bei einer Verletzung dieser Pflichten, z. B. durch nicht gerechtfertigte Fortführung des verlustbringenden Geschäftsbetriebs, können Haftungsansprüche gegen ihn verwirklicht werden.53) Diese Haftung des Insolvenzverwalters besteht bei der Eigenverwaltung nicht und eine entsprechend korrelierende Haftung des Schuldners selbst ist wegen dessen Insolvenz – unabhängig von ihrer rechtlichen Begründung54) – jedenfalls wirtschaftlich nicht zielführend. Vor diesem Hintergrund hilft den Gläubigern zur Sicherung der ihnen zuge___________ 44) 45) 46) 47) 48) 49) 50) 51) 52) 53) 54)

Ausführlich: Frind, ZIP 2012, 1380. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 69 Rz. 21. Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 69 Rz. 18; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 69 Rz. 22. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 21. Pape, in: Kölner Schrift, Kap. 24 Rz. 73; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 22. Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 12; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 17; Pape, in: Kölner Schrift, Kap. 24 Rz. 71 f. Jaffé, ZHR 175 (2011), 38, 41. Frind, ZIP 2012, 1380, 1381 ff.; Pape, in: Kölner Schrift, Kap. 24 Rz. 72. Ehlers, BB 2013, 259, 262. Gerbers, in: Pape/Graeber, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, Rz. 76 ff. Eingehend dazu Thole/Brünkmans, ZIP 2013, 1097.

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§ 14

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

wiesenen Insolvenzmasse – neben der Haftung des Sachwalters – nur die Kontrolle des Schuldners, um zu verhindern, dass er bspw. sein Unternehmen auf Kosten der Gläubiger fortführt. 28 Eine besonders bedeutsame Aufgabe des Gläubigerausschusses in jedem Verfahren ist die Prüfung der Bankkonten und Belege.55) Bei der Eigenverwaltung obliegt die Führung der Konten vom Grundsatz her dem Schuldner, es sei denn, der Sachwalter hat den Zahlungsverkehr gemäß § 275 Abs. 2 InsO an sich gezogen. Vor diesem Hintergrund kann sich die „Kassenprüfung“ bei der Eigenverwaltung aufwändiger gestalten und auch wesentlich haftungsträchtiger sein. 29 Der Gläubigerausschuss kann diese Pflicht zur Kassenprüfung nicht auf den Sachwalter übertragen. Neben dem Gläubigerausschuss ist dieser gemäß § 274 Abs. 2 InsO zur Prüfung der Konten und Belege verpflichtet, wenn er die Kassenführung nicht selbst übernimmt. Beide Organe haben aber jeweils eigenständige Verpflichtungen, so dass sich der Gläubigerausschuss nicht über den Sachwalter exkulpieren kann. IV.

Anzeigepflicht des Sachwalters gemäß § 274 InsO

30 Der Sachwalter hat gemäß § 274 Abs. 2 InsO die Geschäftsführung des Schuldners zu überwachen und seine wirtschaftliche Lage fortlaufend zu prüfen. Hierüber hat er in entsprechender Anwendung des § 69 InsO dem Gläubigerausschuss regelmäßig Bericht zu erstatten. 31 Wenn für den Sachwalter allerdings Umstände erkennbar werden, die erwarten lassen, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, muss er dies gemäß § 274 Abs. 3 InsO unverzüglich dem Gläubigerausschuss anzeigen. Solche Umstände liegen bspw. (siehe eingehend § 12 Rz. 31) vor, bei: 

drohende Masseunzulänglichkeit



Verschleppung der Verfahrensabwicklung,



Unregelmäßigkeiten in finanzieller Hinsicht,



Verstoß gegen Zustimmungspflichten gemäß §§ 275, 276 InsO,



Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten.56)

32 Auf eine Anzeige des Sachwalters hin kann der Gläubigerausschuss nicht selbst einen Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung stellen. Er muss vielmehr prüfen, ob er gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 InsO einen Antrag auf Einberufung einer Gläubigerversammlung mit dem Ziel stellt, eine Entscheidung nach §§ 277 oder 272 InsO herbeizuführen. Als Folge der Anzeige kann dann die Gläubigerversammlung die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit gemäß § 277 InsO beantragen, um für bestimmte Geschäfte eine absolute Unwirksamkeit bei fehlender Zustimmung des Sachwalters zu erreichen. Sie kann weiterhin mit Kopf- und Summenmehrheit gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO die Aufhebung der Eigenverwaltung beantragen. 33 Der Gläubigerausschuss hat – schon um einer eigenen Haftung vorzubeugen57) – im Regelfall nach einer Anzeige den Antrag auf Einberufung einer Gläubigerversammlung zu stellen. ___________ 55) Schmitt, in: Wimmer, InsO, § 69 Rz. 10; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 69 Rz. 29, 31; SchmidBurgk, in: MünchKomm-InsO, § 69 Rz. 18. 56) Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 274 Rz. 19; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 56. 57) Pape, in: Kölner Schrift, Kap. 24 Rz. 70.

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Mitwirkung des Gläubigerausschusses

Unterlässt der Sachwalter die Anzeige oder ist diese verspätet, kann dies zunächst für ihn 34 haftungsrechtliche Konsequenzen haben.58) Für den Gläubigerausschuss, der – auch ohne Anzeige – aufgrund seiner eigenen Überwachungspflicht zur Überzeugung kommt, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen kann, besteht das Recht und ggf. auch die Pflicht, eine Gläubigerversammlung einzuberufen, ohne zuvor einen Anspruch gegen den Sachwalter auf eine Anzeige gemäß § 274 Abs. 3 InsO geltend machen zu müssen. Erkennt der Gläubigerausschuss, dass der Sachwalter nicht nur die Anzeige unterlassen hat, sondern durch die Verletzung seiner Pflichten die Verfahrensabwicklung objektiv nachhaltig beeinträchtigt, kann er zudem – soweit gerichtliche Aufsichtsmaßnahmen keinen Erfolg versprechen – einen Antrag auf Entlassung des Sachwalters gemäß § 59 InsO stellen. V.

Mitwirkungserfordernis bei Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung, § 276 InsO

Gemäß § 160 InsO hat der Insolvenzverwalter bei der Vornahme besonders bedeutsamer 35 Rechtshandlungen die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen. Nachdem die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis grundsätzlich bei der Eigenverwaltung beim Schuldner verbleibt, wird in § 276 InsO geregelt, dass dieser für diese Handlungen die Zustimmung des Ausschusses einzuholen hat. Es wird in paralleler Art und Weise der Gläubigerautonomie auch bei der Eigenverwaltung Geltung verschafft. Damit ergeben sich für den Schuldner verschiedene gestaffelte Zustimmungserforder- 36 nisse. Während er i. R. der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit die alleinige Entscheidungskompetenz hat, soll er Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, gemäß § 275 InsO nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen. Bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen ist die Zustimmung des Gläubigerausschusses erforderlich.59) Zudem kann gemäß § 277 InsO durch das Gericht ein Zustimmungsvorbehalt für bestimmte Rechtsgeschäfte angeordnet werden. 1.

Generalklausel

Der Begriff der „besonders bedeutsamen Rechtshandlungen“, die nach § 276 Satz 1 37 InsO zustimmungsbedürftig sind, bestimmt sich entsprechend des § 160 Abs. 1 Satz 1 InsO.60) Als besonders bedeutsam ist eine Rechtshandlung anzusehen, wenn sie – bezogen auf die Besonderheiten des konkreten Insolvenzverfahrens – greifbare Auswirkungen auf die Unternehmensaktiva oder die Masseverbindlichkeiten hat bzw. wenn die Handlung erhebliche (wenn auch ggf. unwahrscheinliche) Risiken birgt.61) Umstritten ist das Verhältnis zwischen der Sachwalterzustimmung bei der Begründung 38 von Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, und der Zustimmung des Gläubigerausschusses bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen. Teilweise wird vertreten, dass jede besonders bedeutsame Rechtshandlung gleichzeitig immer über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgeht und damit beide Organe zustimmen müssten.62) Andererseits findet sich die Auffassung, dass bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen allein der Gläubigerausschuss zustimmen müsse und er die Zustimmung des Sachwalters ersetze.63) Diese Auffassung ist abzulehnen. Richtigerweise ___________ 58) 59) 60) 61) 62) 63)

Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 68; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 274 Rz. 11. Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 2. Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 224. Decker, in: HambKomm-InsO, § 160 Rz. 2. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 1; Landfermann, in: HK-InsO, § 276 Rz. 1. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 276 Rz. 6.

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§ 14

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

sieht das Gesetz eigenständige Zustimmungserfordernisse für den Sachwalter und den Gläubigerausschuss vor. Die Tatbestandsmerkmale sind unabhängig voneinander zu bestimmen und nicht zwingend deckungsgleich. Soweit eine besonders bedeutsame Rechtshandlung vorliegt, die gleichzeitig nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehört, haben beide Organe zuzustimmen, weil beide aus ihrer unterschiedlichen Stellung heraus unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe anlegen können.64) 39 Besonders bedeutsame Rechtshandlungen, die i. R. eines Plans vorgenommen werden, bedürfen nicht der Zustimmung des Gläubigerausschusses. Das Insolvenzplanverfahren sieht insoweit speziellere Verfahrensregeln vor, die § 160 InsO verdrängen.65) 2.

Regelbeispiele zustimmungsbedürftiger Rechtshandlungen

40 Über die Verweisung in § 276 Satz 2 InsO findet die Norm des § 160 Abs. 2 InsO Anwendung, welche Regelbeispiele für zustimmungsbedürftige Rechtshandlungen benennt. Die Zustimmung ist gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO bei bedeutsamen Veräußerungen, bspw. bei der Veräußerung des Unternehmens oder eines Betriebes, von Grundstücken aus freier Hand oder von Unternehmensbeteiligungen erforderlich. Bei der Eigenverwaltung können damit insbesondere Maßnahmen der Restrukturierung zustimmungsbedürftig sein, die eine Veräußerung von Betriebsteilen oder Beteiligungen vorsehen. 41 Zustimmungsbedürftig ist weiterhin gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 2 InsO die Aufnahme von Darlehen, wenn sie die Insolvenzmasse erheblich belasten. Eine solche Erheblichkeit ist gegeben, wenn das Darlehen keinen kurzfristigen Überbrückungskredit darstellt und die Rückführung nicht innerhalb weniger Wochen möglich ist.66) 42 Die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen, die Aufnahme von Rechtsstreiten bzw. die Ablehnung der Aufnahme sowie der Abschluss von Vergleichen und Schiedsverträgen sind gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 3 InsO zustimmungsbedürftig, soweit es sich um eine Sache mit erheblichem Streitwert handelt. Die Erheblichkeit des Streitwerts bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Verfahrens. Maßgeblich ist insoweit das Verhältnis der freien Masse zum Kostenrisiko.67) 43 Praxistipp: Um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, bietet es sich für den Schuldner an, die Zustimmung zur Aufnahme bestimmter Darlehen und zur Führung von Rechtsstreiten bis zu einer bestimmten Streitwerthöhe im Voraus erteilen zu lassen,68) etwa zur Durchsetzung von Kundenforderungen bis 10.000 EUR. 3.

Prüfungsmaßstab des Gläubigerausschusses

44 In der Literatur – auch i. R. des § 160 InsO – nur rudimentär diskutiert wird die Frage, welchen Prüfungsmaßstab der Gläubigerausschuss bei der Beurteilung der besonders bedeutsamen Rechthandlungen anzulegen hat, oder – spiegelbildlich – wann ihm eine Pflichtverletzung wegen mangelnder Prüfung vorzuwerfen ist. Bei § 160 InsO muss aber für den Gläubigerausschuss der gleiche Maßstab wie für den Insolvenzverwalter herangezogen werden, d. h. der Ausschuss hat selbstständig zu prüfen, ob die Maßnahme zur Schädigung der Masse führt.69) Dies folgt aus der allgemeinen massebezogenen Überwa___________ 64) Wie hier: Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 10. 65) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 160 Rz. 15; Görg/Janssen, in: MünchKomm-InsO, § 160 Rz. 35. 66) Görg/Janssen, in: MünchKomm-InsO, § 160 Rz. 21; Wegener, in: Wimmer, InsO, § 160 Rz. 9; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 160 Rz. 26. 67) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 160 Rz. 27. 68) Görg/Janssen, in: MünchKomm-InsO, § 160 Rz. 22. 69) Schmitt, in: Wimmer, InsO, § 71 Rz. 6; Ganter, in: FS Fischer, S. 121, 123: Prüfung der Unbedenklichkeit der Maßnahme; in diese Richtung auch BGH v. 8.5.2008 – IX ZR 54/07, ZIP 2008, 1243, 1244.

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§ 14

Mitwirkung des Gläubigerausschusses

chungspflicht gemäß § 69 InsO. Für § 276 InsO gilt nichts anderes, mit der Folge, dass der Gläubigerausschuss in besonderem Maße eine Prüfung der Masseschädlichkeit vorzunehmen hat, weil durch den Schuldner selbst – anders als beim Insolvenzverwalter – diese Prüfung bisher möglicherweise nicht in gebotenem Umfang vorgenommen wurde und auch keine Haftung des Schuldners bei Masseschädigung durchgreift. Praxistipp: Zur eigenen Absicherung ist es für die Ausschussmitglieder unverzichtbar, 45 neben der getroffenen Entscheidung auch die Entscheidungsgrundlagen vom Schuldner einzufordern und eingehend zu dokumentieren. 4.

Zustimmung des Gläubigerausschusses

Die Zustimmung des Gläubigerausschusses kann sowohl durch vorherige Einwilligung 46 als auch durch nachträgliche Genehmigung erfolgen.70) Soweit teilweise vertreten wird, dass nur die Einwilligung zulässig sei,71) ist dem nicht zu folgen. Der entsprechenden Ansicht ist zwar zuzugeben, dass nur die vorherige Überprüfung der Handlung durch den Ausschuss dem Mitwirkungsrecht Geltung verschafft, weil mit ihrer Vornahme im Außenverhältnis Wirksamkeit eintritt. Andererseits ist nicht ersichtlich, warum dem Ausschuss nicht nachträglich die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, der Handlung zuzustimmen.72) Der Schuldner hat in diesem Fall zwei Risiken: der Gläubigerausschuss kann ihm die spätere Genehmigung versagen und darüber hinaus einen Antrag auf Einberufung der Gläubigerversammlung stellen, um einen Zustimmungsvorbehalt gemäß § 277 InsO oder die Aufhebung der Eigenverwaltung gemäß § 272 InsO zu beantragen. In der Praxis wird der Schuldner schon aus taktischem Kalkül den Gläubigerausschuss 47 vor der besonders bedeutsamen Rechtshandlung einbinden, um dem Eindruck vorzubeugen, er missachte die Rechte des Ausschusses. Zudem empfiehlt sich für den Schuldner, dass er – bei Rechtshandlungen ohne vorherige Zustimmung – i. R. des Vertrages ein Rücktrittsrecht aufnimmt, für den Fall, dass der Ausschuss nicht zustimmt. Der Gläubigerausschuss entscheidet durch Beschluss mit der Mehrheit der abgegebenen 48 Stimmen gemäß § 72 InsO. Eine abstrakte vorherige Zustimmung für Geschäfte bestimmter Art ist möglich.73) Unzulässig ist es hingegen, wenn der Ausschuss seine generelle Zustimmung für alle besonders bedeutsamen Rechtshandlungen erklärt. Eine solche Einwilligung steht im Widerspruch zur allgemeinen Pflicht des Ausschusses, den Schuldner zu unterstützen und zu überwachen.74) Bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts kann der Gläubigerausschuss seine Zustimmung – auch in Teilbereichen – widerrufen.75) 5.

Vorläufige Untersagung einer vom Gläubigerausschuss gebilligten Rechtshandlung

Genehmigt der Gläubigerausschuss eine Rechtshandlung, kann das Insolvenzgericht ge- 49 mäß § 276 Satz 2 i. V. m. § 161 Satz 2 InsO auf Antrag einer in § 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO bezeichneten Mehrzahl von Gläubigern die Vornahme der Rechtshandlung vorläufig untersagen und eine Gläubigerversammlung zur Entscheidung einberufen. ___________ 70) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 276 Rz. 3; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 9; Görg/Janssen, in: MünchKomm-InsO, § 160 Rz. 26. 71) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 8; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 276 Rz. 5. 72) Wie hier: Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 9. 73) Görg/Janssen, in: MünchKomm-InsO, § 160 Rz. 31. 74) Görg/Janssen, in: MünchKomm-InsO, § 160 Rz. 31; Balthasar, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 160 Rz. 18. 75) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 160 Rz. 9; Onusseit, in: KPB, InsO, § 160 Rz. 7a.

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§ 14 6.

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Rechtsfolgen fehlender Zustimmung des Gläubigerausschusses

50 Eine vom Schuldner ohne die erforderliche Zustimmung vorgenommene Rechtshandlung ist im Außenverhältnis gemäß § 276 Satz 2, § 164 InsO wirksam. Diese Regelung ist erforderlich zum Schutz des Vertrauens der Geschäftspartner des eigenverwaltenden Schuldners in dessen Verfügungsbefugnis.76) Diese Regelung birgt aber im Falle der Eigenverwaltung erhebliche Risiken für die Gläubiger, weil es an dem notwendigen Gegengewicht der persönlichen Haftung des Insolvenzverwalters fehlt. Im Ausnahmefall kann sich eine Unwirksamkeit ergeben bei kollusivem Zusammenwirken von Schuldner und Geschäftspartner bei einer insolvenzzweckwidrigen Handlung.77) 51 Im Innenverhältnis zum Schuldner kann der Gläubigerausschuss bei Missachtung der Zustimmungspflicht gemäß § 276 InsO oder eines Votums des Ausschusses einen Antrag gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf Einberufung einer Gläubigerversammlung stellen, in der über Maßnahmen gemäß § 277 oder § 272 InsO entschieden wird.78) So kann auf Antrag der Gläubigerversammlung nach § 277 InsO ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet werden, in dessen Folge bestimmte Rechtsgeschäfte ohne Zustimmung des Sachwalters absolut unwirksam sind. Als schärferes Mittel kann die Gläubigerversammlung beantragen, dass die Eigenverwaltung aufgehoben wird, § 272 InsO. Damit verliert der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis. 52 Stellt der Sachwalter fest, dass der Schuldner besonders bedeutsame Rechtshandlungen ohne die Zustimmung des Gläubigerausschusses vornimmt, hat er dies dem Ausschuss gemäß § 274 Abs. 3 InsO in jedem Fall anzuzeigen, um dessen verfahrensmäßige Rechte zu wahren.79) Der Ausschuss kann dann die Handlung nachträglich genehmigen oder die allgemeinen Konsequenzen beim Eingang einer Anzeige ziehen. VI.

Haftungsfragen

53 Die Ausschussmitglieder80) sind den absonderungsberechtigten Gläubigern und den Insolvenzgläubigern zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie schuldhaft die ihnen nach der InsO obliegenden Pflichten verletzen, § 270 Abs. 1 Satz 2, § 71 InsO. 54 Voraussetzung der Haftung ist damit zunächst eine Pflichtverletzung. Es kommen insbesondere in Betracht:81)  Unterlassen der Überwachung des Schuldners, etwa Gestattung einer verlustbringenden Unternehmensfortführung, 

Unterlassen der Überwachung des Sachwalters,



Unterlassen der Kassenprüfung beim Schuldner(!),



Unterlassen der Einberufung einer Gläubigerversammlung nach Anzeige gemäß § 274 Abs. 3 InsO; aber auch fehlende eigen Prüfung, ob die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führt.

 Zustimmung zu masseschädigenden Rechtshandlungen gemäß § 276 InsO. ___________ 76) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 276 Rz. 6. 77) BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZIP 2002, 1093 ff., dazu EWiR 2003, 125 (Tintelnot); Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 13. 78) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 276 Rz. 14; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 22. 79) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 274 Rz. 21; Pape, in: KPB, InsO, § 276 Rz. 22. 80) Passivlegitimation mit der ausdrücklichen oder konkludenten Amtsannahme: BGH v. 27.4.1978 – VII ZR 31/76, BGHZ 71, 253, 256; OLG Rostock v. 28.5.2004 – 3 W 11/04, ZInsO 2004, 814, 815; Ganter, in: FS Fischer, S. 121, 127. Ausführlich zu möglichen Problemen auch Bank, in: Steinwachs/Vallender, Der Gläubigerausschuss in der Insolvenz des Firmenkunden, Rz. 465 ff. 81) Vgl. dazu Frind, ZIP 2012, 1380, 1384 ff.; Cranshaw, ZInsO 2012, 1151, 1152; Ehlers BB 2013, 263.

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§ 14

Mitwirkung des Gläubigerausschusses

Die Pflichtverletzung muss schuldhaft erfolgt sein, wobei leichte Fahrlässigkeit ausrei- 55 chend ist.82) Der Sorgfaltsmaßstab orientiert sich an einem gewissenhaften und ordentlichen Gläubigerausschussmitglied, wobei auf die individuellen Fähigkeiten des Einzelnen abzustellen ist.83) Unkenntnis der Pflichten und Amtsannahme trotz Unfähigkeit hindert ein Verschulden aber nicht.84) Durch die Pflichtverletzung muss ein kausaler Schaden verursacht worden sein. Gerade 56 bei einer unterlassenen Kassenprüfung stellt sich dabei die Frage, ob der Schaden – in Form der veruntreuten Gelder – bei pflichtgemäßem Verhalten vermieden worden wäre. Das OLG Celle85) – bestätigt durch den BGH86) – hat diesbezüglich den Beweis des ersten Anscheins angenommen, dass bei ordentlicher Kontrolle eine erste Entnahme aufgefallen wäre und dadurch weitere Entnahmen unterblieben wären. Weitergehend nimmt der BGH einen Anscheinsbeweis auch dahingehend an, dass ein Insolvenzverwalter es bei sorgfältiger Überwachung nicht wagt, sich durch strafbare Handlungen an den ihm anvertrauten Werten zu vergreifen,87) wodurch bereits durch die erste Veruntreuung – bei mangelhafter Überwachung – ein kausaler Schaden entstehen kann. Bei der Eigenverwaltung mit Kassenführung durch den Schuldner stellt dies ein enormes Haftungsrisiko dar. Jedes Mitglied haftet persönlich auf Ersatz des gesamten Schadens. Bei gemeinschaftlicher 57 Pflichtverletzung haften die Mitglieder als Gesamtschuldner. Aktivlegitimiert sind die absonderungsberechtigten Gläubiger und die Insolvenzgläubiger. 58 Liegt – wie regelmäßig – ein Gesamtschaden vor, hat ihn gemäß §§ 280, 92 InsO der Sachwalter durchzusetzen. Soweit allerdings die Pflichtverletzung gleichermaßen den Gläubigerausschuss wie den Sachwalter betrifft – etwa bei unterlassener Kassenprüfung – ist nach allgemeinen Grundsätzen ein Sondersachwalter einzusetzen.88) Die Ansprüche verjähren gemäß §§ 71, 62 InsO, § 195 BGB in drei Jahren. Die Verjäh- 59 rungsfrist beginnt erst ab der möglichen Kenntnisnahme des zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs berufenen Sondersachwalters vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen.89) In der Praxis wird zur Absicherung der Haftungsrisiken eine Vermögensschadens- 60 Haftpflichtversicherung für die Mitglieder des Gläubigerausschusses abgeschlossen. Dagegen hat sich Hirte ausgesprochen mit dem Argument, dass sich die Insolvenzmasse auf eigene Kosten gegen die eigene Fehlverteilung absichert.90) Dies ist aber Strukturprinzip von Versicherungen von Organen.91) Die Versicherung ist nicht nur zulässig, sondern ihr Fehlen stellt für das Mitglied einen wichtigen Grund dar, seine Entlassung zu beantragen.92) Die Prämien stellen Auslagen des Gläubigerausschusses gemäß § 8 InsVV dar.

___________ 82) 83) 84) 85) 86) 87) 88) 89) 90) 91) 92)

Vortmann, ZInsO 2006, 310, 312; Frind, in: HambKomm-InsO, § 71 Rz. 4. von Bismarck, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 49 Rz. 1. Schmid-Burgk, in: MünchKomm-InsO, § 71 Rz. 8; Vortmann, ZInsO 2006, 310, 313 f. OLG Celle v. 3.6.2010 – 16 U 135/09, ZIP 2010, 1862, dazu EWiR 2010, 723 (Höpfner); zu weiteren Konstellationen: Ganter, in: FS Fischer, S. 121, 130 ff. BGH v. 21.3.2013 – IX R 109/10, ZIP 2013, 1235. BGH v. 9.10.2014 – IX ZR 140/11. Gundlach, in: Pape/Graeber, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, Rz. 1482. Für den Sonderinsolvenzverwalter BGH v. 8.5.2008 – IX ZR 54/07, ZIP 2008, 1243 ff.; Bank, in: Steinwachs/Vallender, Der Gläubigerausschuss in der Insolvenz des Firmenkunden, Rz. 531. Hirte, ZInsO 2012, 820. Cranshaw, ZInsO 2012, 1151, 1158. BGH v. 29.3.2012 – IX ZB 310/11, ZIP 2012, 876.

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§ 15 Forderungsanmeldung, Forderungsprüfung und Verteilung I.

Funktionen des Forderungsprüfungs- und Verteilungsverfahrens............ 1 II. Entgegennahme von Forderungsanmeldungen durch den Sachwalter ........ 3 1. Zustellung des Eröffnungsbeschlusses und Gläubigerinformation........................... 4 2. Entgegennahme der Forderungsanmeldungen .................................................... 6 III. Tabellenführung durch den Sachwalter.................................................... 7 1. Aufnahme der Forderungen in die Tabelle........................................................... 8 2. Formales Vorprüfungsrecht des Sachwalters ................................................... 9 3. Niederlegung der Tabelle .......................... 10 IV. Forderungsprüfung .................................. 12 1. Prüfung der Forderungen in Terminen oder im schriftlichen Verfahren ................ 13 1.1 Ablauf des Prüfungstermins ......... 17 1.2 Durchführung der Prüfung im schriftlichen Verfahren ................. 18 2. Widerspruchsrecht i. R. der Forderungsprüfung.............................................. 19 3. Beseitigung von Widersprüchen und Feststellungsrechtsstreite .......................... 21

I.

3.1

Verhandlungen über Rücknahme des Widerspruchs .............. 22 3.2 Feststellungsrechtsstreit ............... 25 3.2.1 Vorfragen des Feststellungsrechtsstreits ................................... 27 3.2.2 Führung des Rechtsstreits ............ 28 3.2.3 Kosten des Feststellungsrechtsstreits ................................... 30 3.3 Rücknahme des Widerspruchs ..... 32 V. Verteilung der Insolvenzmasse ............... 33 1. Aufgabenzuweisung an Schuldner (§ 283 Abs. 2 Satz 1 InsO) ........................ 35 2. Verteilungsverzeichnis des Schuldners..... 37 3. Stellungnahme des Sachwalters zum Verteilungsverzeichnis (§ 283 Abs. 2 Satz 2 InsO) ............................................... 41 4. Einwendungen gegen das Verteilungsverzeichnis und Berichtigung des Verteilungsverzeichnisses................................ 43 5. Durchführung der Verteilung ................... 46 VI. Abstimmung zwischen Sachwalter und Schuldner bei Forderungsprüfung und Verteilung........................... 49 VII. Besonderheiten in Verfahren mit großer Gläubigerzahl ............................... 53

Funktionen des Forderungsprüfungs- und Verteilungsverfahrens

1 Wesentliches formales Instrument auf dem Weg zur Erreichung der von § 1 InsO geforderten gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung ist das in §§ 174 ff. InsO geregelte Verfahren der Forderungsanmeldung, Forderungsprüfung und Verteilung der Insolvenzmasse in Abschlags- und Schlussverteilungen. In der Eigenverwaltung werden diese verfahrensleitenden Bestimmungen durch Regelungen in § 270c Satz 2 InsO und § 283 InsO ergänzt. 2 Die Vorschriften über die Forderungsanmeldung und Forderungsprüfung sind – selbst bei Einverständnis der Mehrheit der Gläubiger – nicht dispositiv; Abweichungen sind daher auch in einem (verfahrensleitenden) Insolvenzplan nach § 217 Satz 1 InsO nicht möglich.1) Demgegenüber ermöglicht der Insolvenzplan Regelungen, welche die Verteilung der Insolvenzmasse und die Befriedigung der Gläubiger abweichend von den insoweit vorgesehenen Regelungen der InsO regeln. II.

Entgegennahme von Forderungsanmeldungen durch den Sachwalter

3 Nach § 270c Satz 2 InsO (inhaltsgleich bis zum Inkrafttreten des ESUG: § 270 Abs. 3 Satz 2 InsO a. F.) sind die Forderungen der Insolvenzgläubiger beim Sachwalter anzumelden. Auch die nicht ausdrücklich von der InsO geregelte Frage, wer in der Eigenverwaltung die Insolvenztabelle zu führen hat, wird hierdurch zu Gunsten des Sachwalters ___________ 1) BGH v. 5.2.2009 – IX ZB 230/07, ZIP 2009, 480, dazu EWiR 2009, 251 (Landry); Begr. zu § 217 InsO, in: Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/7511, S. 48.

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Forderungsanmeldung, Forderungsprüfung und Verteilung

§ 15

beantwortet.2) Der Sachwalter nimmt im Zusammenhang mit der Entgegennahme der Forderungsanmeldungen diejenigen Aufgaben wahr, die im Regelinsolvenzverfahren der Insolvenzverwalter hat. In praxi macht dies bereits deswegen Sinn, weil der Sachwalter die technische und personelle Ausstattung zur Führung der Tabelle vorhalten wird. 1.

Zustellung des Eröffnungsbeschlusses und Gläubigerinformation

Der Forderungsanmeldung durch die Gläubiger geht von Gesetzes wegen deren Informa- 4 tion mittels Zustellung des Eröffnungsbeschlusses voraus. Durch die in § 30 Abs. 2 InsO vorgesehene Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an die Gläubiger sollen diese von der Verfahrenseröffnung Kenntnis erlangen und über die entsprechenden Fristen informiert werden. Mit der Durchführung der Zustellungen gemäß § 30 Abs. 2 InsO kann das Insolvenzgericht im Verfahren der Eigenverwaltung analog § 8 Abs. 3 InsO den Sachwalter beauftragen.3) Eine Übertragung der Zustellungen auf den Schuldner im Eigenverwaltungsverfahren ist indes von § 8 Abs. 3 InsO nicht zugelassen; insbesondere verlangt der Zweck der Zustellungen, dass diese – sozusagen unter Inanspruchnahme hoheitlicher Befugnisse – von einer unabhängigen Amtsperson durchgeführt werden. Die Bewirkung von Zustellungen durch den Schuldner genügt diesen Anforderungen an die Unabhängigkeit der zustellenden Behörde freilich nicht. Aus Gründen der Praktikabilität und der erforderlichen technischen und personellen Ressourcen wird der Auftrag zur Durchführung der Zustellungen an den Sachwalter der Regelfall sein. Mit der Zustellung des Eröffnungsbeschlusses an die Gläubiger wird in der Regel eine ge- 5 ordnete Information der Gläubiger betreffend die vorgesehene Art und Weise der Forderungsanmeldung erfolgen. Hierbei weist der Sachwalter insbesondere darauf hin, ob er Forderungsanmeldungen in mehrfacher Ausfertigung wünscht, welche Unterlagen beizufügen sind und ob die Möglichkeit besteht, Forderungen i. R. eines Online-Gläubigerinformationssystem zu erfassen. Letztlich handelt es sich bei den entsprechenden Hinweisen freilich nur um unverbindliche Hinweise des Sachwalters, da die Form der Forderungsanmeldung abschließend in § 174 InsO geregelt ist. Einzig die Frage, ob der Sachwalter auch bloße Online-Anmeldungen zulässt, denen keine unterzeichnete Anmeldung oder Fax-Anmeldung folgt, liegt nach § 174 Abs. 4 InsO allein in seiner Entscheidung, so dass einem entsprechenden ausdrücklichen Hinweis auf die Zulassung elektronischer Forderungsanmeldungen letztlich entsprechende regelnde Wirkung zukommt. 2.

Entgegennahme der Forderungsanmeldungen

Die Forderungen der Gläubiger sind ab Verfahrenseröffnung beim Sachwalter anzumelden 6 und von diesem entgegenzunehmen. Vor Verfahrenseröffnung eingehende Forderungsanmeldungen sind indes unwirksam. Die Zuständigkeit zur Entgegennahme der Forderungsanmeldungen liegt gemäß § 270c Satz 2 InsO ausschließlich beim Sachwalter. § 270c Satz 2 InsO regelt insoweit einen der Fälle, in denen der Sachwalter die besonderen Aufgaben wahrnimmt, die dem Insolvenzverwalter im Interesse der Gläubiger übertragen sind.4) III.

Tabellenführung durch den Sachwalter

Nicht ausdrücklich von § 270c Satz 2 InsO geregelt ist hingegen die Frage, wer die Tabelle 7 der angemeldeten Forderungen gemäß § 175 InsO zu führen hat. Die Zuständigkeit des ___________ 2) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 283 Rz. 5. 3) Ebenso Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 8 Rz. 35. 4) Begr. zu § 331 RegE InsO (= § 270 InsO), in: Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 528.

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§ 15

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Sachwalters für die Entgegennahme der Forderungsanmeldungen setzt allerdings die Führung der Forderungstabelle durch diesen voraus.5) Zudem dient die Tabellenführung durch den Sachwalter dem Schutz der Gläubiger und dem Ausschluss von Missbrauchsmöglichkeiten. Zuletzt erscheint auch unter Praktikabilitätsgesichtspunkten eine Tabellenführung durch den Sachwalter angezeigt, der in seiner Kanzlei die entsprechenden technischen Einrichtungen und personellen Ressourcen für die Entgegennahme der Forderungsanmeldungen und die Tabellenführung vorhalten wird. 1.

Aufnahme der Forderungen in die Tabelle

8 Für die Tabellenführung gelten auch im Verfahren der Eigenverwaltung die Regelungen des § 175 InsO. Gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 InsO hat der Sachwalter jede angemeldet Forderung einschließlich der Angaben gemäß § 174 Abs. 2 und Abs. 3 InsO in eine Tabelle aufzunehmen. 2.

Formales Vorprüfungsrecht des Sachwalters

9 Wie der Insolvenzverwalter im Regelverfahren nach zutreffender h. M.6) ein Vorprüfungsund Zurückweisungsrecht hat, so steht auch dem Sachwalter im Eigenverwaltungsverfahren ein Vorprüfungs- und Zurückweisungsrecht zu. Das Vorprüfungsrecht beschränkt sich dabei auf formale Mängel der Forderungsanmeldung; lediglich Anmeldungen, welche die formalen Mindestanforderungen des § 174 Abs. 2 und 3 InsO nicht wahren, kann der Sachwalter bzw. der Insolvenzverwalter zurückweisen und die Eintragung in der Tabelle verweigern.7) 3.

Niederlegung der Tabelle

10 Die vollständige Tabelle hat der Sachwalter innerhalb des in § 175 Abs. 1 Satz 2 InsO genannten Zeitraums mit den Forderungsanmeldungen und den beigefügten Urkunden zur Niederlegung in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zwecks Einsicht der Beteiligten bei Gericht einzureichen. 11 Auch in Großverfahren bzw. in Verfahren mit einer großen Zahl an Forderungsanmeldungen verpflichtet § 175 Abs. 1 Satz 2 InsO den Sachwalter und das Gericht dazu, die Anmeldungen an der Gerichtsstelle niederzulegen. Indes ist die zusätzliche Niederlegung an einem anderen Ort, z. B. im schuldnerischen Unternehmen oder in der Kanzlei des Sachwalters, zulässig.8) Hierdurch kann im Einzelfall die bezweckte Möglichkeit der Einsichtnahme der Beteiligten effektiver durchgesetzt werden, so dass sich eine derartige zusätzliche Niederlegung – auch zur Entlastung der Gerichte – in entsprechenden Verfahren durchaus empfehlen kann. IV.

Forderungsprüfung

12 Die Klärung, welche Forderung an der Verteilung der Insolvenzmasse teilhaben, regelt das Forderungsprüfungs- und -feststellungsverfahren gemäß §§ 176 ff. InsO. Eine Forderung, der kein widerspruchsberechtigter Beteiligter widersprochen hat, gilt dabei gemäß § 178 Abs. 1 InsO als festgestellt, was gemäß § 189 InsO Voraussetzung für die Berück-

___________ 5) 6) 7) 8)

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Pape, in: KPB, InsO, § 283 Rz. 12. Vgl. hierzu nur Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 175 Rz. 9 f., auch m. w. N. zum Streitstand. Vgl. hierzu im Einzelnen Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 175 Rz. 10 f. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 175 Rz. 21.

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Forderungsanmeldung, Forderungsprüfung und Verteilung

§ 15

sichtigung i. R. der Verteilung der Insolvenzmasse im ordentlichen Verteilungsverfahren ist. 1.

Prüfung der Forderungen in Terminen oder im schriftlichen Verfahren

Die Prüfung der angemeldeten Forderungen findet auch im Eigenverwaltungsinsolvenz- 13 verfahren entweder in Prüfungsterminen gemäß § 176 InsO bzw. § 177 Abs. 1 Satz 2 InsO oder im schriftlichen Verfahren statt. Der erste Prüfungstermin ist vom Insolvenzgericht gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 InsO im 14 Eröffnungsbeschluss zu bestimmen; er soll demnach mindestens eine Woche und höchstens zwei Monate nach Ablauf der Forderungsanmeldungsfrist stattfinden. Der Prüfungstermin kann gemäß § 29 Abs. 2 InsO mit dem Berichtstermin verbunden werden. Die Prüfung der Forderungen im schriftlichen Verfahren anstelle i. R. eines ersten Prü- 15 fungstermins ist von der InsO nur in Fällen überschaubarer Vermögensverhältnisse des Schuldners gemäß § 5 Abs. 2 InsO zugelassen. Die Prüfung nachträglich angemeldeter Forderungen kann gemäß § 177 Abs. 1 Satz 2 16 InsO hingegen – unabhängig von den Vermögensverhältnissen des Schuldners – entweder i. R. eines oder mehrerer nachträglicher Prüfungstermine oder aber im schriftlichen Verfahren erfolgen. 1.1

Ablauf des Prüfungstermins

Im Prüfungstermin sind die angemeldeten bzw. im Fall des § 177 Abs. 1 Satz 2 InsO die 17 nachträglich angemeldeten Forderungen gemäß § 176 Satz 1 InsO ihrem Betrag und ihrem Rang nach zu prüfen. Da die Widerspruchsberechtigten bereits zuvor die Möglichkeit hatten, die Tabelle der angemeldeten Forderungen und die Forderungsanmeldungen i. R. der Niederlegung gemäß § 175 Abs. 1 Satz 2 InsO einzusehen, ist ein Einzelaufruf jeder angemeldeten Forderung nicht erforderlich. Vielmehr genügt in der Regel der pauschale Aufruf der angemeldeten Forderungen, wobei hierfür auf die zuvor bereits niedergelegte Tabelle Bezug genommen werden kann.9) Der pauschale Aufruf der Forderungen ist mit der Aufforderung des Gerichts an die Anwesenden zu verbinden, sich zu melden, falls Forderungen bestritten werden sollen.10) Im Sinne der Beschleunigung des Verfahrens findet gemäß § 176 Satz 2 InsO eine Einzelerörterung nur hinsichtlich derjenigen Forderungen statt, die bestritten werden.11) In der insolvenzgerichtlichen Praxis hat es sich zudem bewährt, ggf. im Einverständnis aller anwesenden Teilnehmer des Prüfungstermins, ggf. lediglich die Forderungen der anwesenden bzw. im Termin vertretenen Gläubiger oder bestimmte einzelne andere Forderungen, an deren Erörterung Interesse besteht, zu erörtern. 1.2

Durchführung der Prüfung im schriftlichen Verfahren

Die gemäß § 5 Abs. 2 InsO oder gemäß § 177 Abs. 1 Satz 2 InsO zulässige Prüfung der 18 (nachträglich) angemeldeten Forderungen im schriftlichen Verfahren hat im Hinblick auf das hierbei einzuhaltende Verfahren keine weitergehende Regelung in der InsO erfahren. Die Möglichkeit der schriftlichen Forderungsprüfung dient maßgeblich der Verfahrensvereinfachung, indes ist die hinreichende Wahrung der Rechte der teilnehmenden Gläu___________ 9) Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 176 Rz. 6, 7 m. w. N.; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 176 Rz. 8. 10) Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 176 Rz. 7. 11) Riedel, in: MünchKomm-InsO, § 176 Rz. 17.

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§ 15

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

biger durch die konkrete Gestaltung des Verfahrens sicherzustellen.12) Ausgangspunkt der Gläubigerbeteiligung muss daher auch im schriftlichen Verfahren die Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Tabelle i. R. der Niederlegung der Tabelle bzw. auch der nachträglich angemeldeten Forderungen gemäß bzw. analog § 175 Abs. 1 Satz 2 InsO sein.13) Das Insolvenzgericht hat zudem eine Ausschlussfrist zu bestimmen und öffentlich bekannt zu machen, innerhalb derer die widerspruchsberechtigten Beteiligten Widerspruch gegen angemeldete Forderungen erheben können.14) Innerhalb der gerichtlich gesetzten Frist können die Beteiligten schriftlich Widerspruch erheben. Das Insolvenzgericht hat die Widersprüche in die Tabelle aufzunehmen.15) Nach Ablauf der Frist eingehende Widersprüche sind unzulässig bzw. ausgeschlossen.16) 2.

Widerspruchsrecht i. R. der Forderungsprüfung

19 Ein Widerspruchsrecht, d. h. das Recht, gegen angemeldete Forderungen mit Wirkung auf die Verteilung im Insolvenzverfahren Widerspruch zu erheben bzw. Forderungen zu bestreiten, steht neben jedem Insolvenzgläubiger17) (vgl. § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO) in der Eigenverwaltung sowohl dem Schuldner wie auch dem Sachwalter zu (§ 283 Abs. 1 Satz 1 InsO). Der Widerspruch des Schuldners hat dabei gemäß § 283 Abs. 1 Satz 2 InsO – anders als im Regelinsolvenzverfahren – dieselbe Wirkung wie ein Widerspruch eines Gläubigers oder des Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren: Bleibt die Forderung von einem der widerspruchsberechtigten Beteiligten widersprochen, so nimmt sie nicht an Verteilungen teil. Eine Ausnahme gilt nur für titulierte Forderungen, da insoweit gemäß § 179 Abs. 2 InsO der Bestreitende seinen Widerspruch (gerichtlich) verfolgen muss. 20 Die in der Literatur vereinzelt geäußerte Kritik18) am vollwertigen Widerspruchsrecht des Schuldners in der Eigenverwaltung vermag letztlich nicht zu überzeugen. Konstellationen, in denen der Schuldner seine verfahrensrechtliche Stellung aufgrund der Eigenverwaltung missbraucht, sind letztlich von vornherein durch Gläubiger und Gericht mit einer Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung zu „ahnden“. Den Gläubigern der vom Schuldner bestrittenen Forderungen entsteht insoweit letztlich auch kein Nachteil, da konsequenterweise nach einer Aufhebung der Eigenverwaltung der dann zu bestellende Insolvenzverwalter das Recht hat, den Widerspruch des Schuldners – mit Wirkung für das Insolvenzverfahren, nicht hingegen mit Wirkung für eine etwaige Vollstreckung nach Verfahrensabschluss – zurückzunehmen. Der Insolvenzverwalter rückt in diesem Fall in die Stellung des eigenverwaltenden Schuldners ein. Andernfalls würde die Anordnung der Eigenverwaltung den Schuldner auch über die Aufhebung hinaus in eine Rechtsposition bringen, welche in keiner Weise dogmatisch zu begründen wäre. Die hiermit einhergehende Schlechterstellung der Gläubiger im Vergleich zur bereits von Anfang an erfolgten Durchführung eines Regelinsolvenzverfahrens hätte ebenfalls keine Grundlage.

___________ 12) Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 177 Rz. 17. 13) Specovius, in: Braun, InsO, 5. Aufl., § 177 Rz. 15; Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 177 Rz. 18. 14) Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 177 Rz. 18 (auch zu weiteren Einzelheiten des einzuhaltenden Verfahrens). 15) Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 177 Rz. 18. 16) Specovius, in: Braun, InsO, 5. Aufl., § 177 Rz. 16. 17) Widerspruchsberechtigt sind nur Insolvenzgläubiger, die selbst wirksam eine Forderung angemeldet haben, so dass Gläubiger, deren Forderungsanmeldungen zurückgewiesen wurden oder die – ggf. noch – keine Forderung angemeldet haben, nicht Widerspruch erheben können; vgl. z. B. Eickmann, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 64 Rz. 3, sowie Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 176 Rz. 25 (auch zu weiteren Einzelfragen). 18) Vgl. Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Hdb., § 89 Rz. 8.

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Forderungsanmeldung, Forderungsprüfung und Verteilung 3.

§ 15

Beseitigung von Widersprüchen und Feststellungsrechtsstreite

Ist eine Forderung bestritten, so kann der Bestreitende seinen Widerspruch – ggf. nach 21 Vorlage weiterer Unterlagen durch den Gläubiger oder nach Verhandlungen über die Berechtigung der Forderung – gegenüber dem Insolvenzgericht zurücknehmen. Je nachdem, ob für die bestrittene Forderung bereits ein Vollstreckungstitel vorliegt, ist es gemäß § 179 Abs. 1 InsO am Gläubiger, den Widerspruch des Bestreitenden zu beseitigen, oder gemäß § 179 Abs. 2 InsO am Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen. 3.1

Verhandlungen über Rücknahme des Widerspruchs

In der Praxis liegt dem Widerspruch des Insolvenzverwalters oder im Fall der Eigenver- 22 waltung des Sachwalters bzw. des Schuldners oftmals eine der folgenden Fallkonstellationen zugrunde: 

das Fehlen hinreichender Nachweise bzw. Belege für eine Forderung,



die noch nicht abschließende Klärbarkeit der Höhe einer zunächst auf Schätzungen beruhenden Forderung oder



abweichende Rechtsauffassungen zur Berechtigung einer streitigen Forderung zwischen Schuldner bzw. Sachwalter einerseits und Gläubiger andererseits.

Im ersten Fall – Fehlen hinreichender Nachweise – empfiehlt es sich für den Gläubiger, 23 vor der gerichtlichen Klärung der Berechtigung der Forderung, weitere Unterlagen vorzulegen und dem bzw. den Bestreitenden eine angemessene Frist zur Rücknahme des Widerspruchs zu setzen. Schuldner und Sachwalter sind gehalten, derartige Anfragen zeitnah zu bearbeiten, um eine andernfalls drohende und mit einem entsprechenden Kostenrisiko für die Insolvenzmasse verbundene Feststellungsklage nach Möglichkeit zu vermeiden. Wird demgegenüber unmittelbar Feststellungsklage eingereicht, obwohl die Forderung wegen fehlender Nachweise bestritten wurde, läuft der Gläubiger Gefahr eines sofortigen Anerkenntnisses i. S. von § 93 ZPO mit der Rechtsfolge der Kostentragung.19) Auch bei Forderungen auf Grundlage von Schätzungen oder im Fall abweichender 24 Rechtsauffassungen über die Berechtigung einer angemeldeten Forderung – z. B. auch zur Frage des Rangs von Forderungen – empfiehlt es sich für alle Beteiligten, Verhandlungen über die Forderung aufzunehmen und ggf. eine Einigung zu erzielen. Hierbei sollten sowohl der Schuldner und der Sachwalter wie auch der Gläubiger beachten, dass ein Feststellungsrechtsstreit mit Kosten verbunden sein wird, die letztlich sogar zu Lasten der Quotenerwartung gehen können. Eine einvernehmliche Regelung entsprechender Fragen i. R. von Vergleichen kann diese Kosten vermeiden und damit letztlich zu einer Erhöhung der Quotenerwartung aller Gläubiger beitragen. 3.2

Feststellungsrechtsstreit

Kommt eine einvernehmliche Klärung der Berechtigung einer bestrittenen Forderung 25 zwischen dem Gläubiger einerseits und dem oder den Bestreitenden nicht zustande, so hat der Gläubiger die Möglichkeit, gegen den Bestreitenden Feststellungsklage gemäß § 179 Abs. 1, § 180 InsO zu erheben. Liegt für die bestrittene Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, so obliegt es demgegenüber gemäß § 179 Abs. 2 InsO dem Bestreitenden, seinen Widerspruch im hierfür vorgesehenen Verfahren zu verfolgen.

___________ 19) Vgl. hierzu auch Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 179 Rz. 8.

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§ 15

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

26 Eine Teilhabe an der Insolvenzmasse, d. h. die Teilnahme an Verteilungen, kommt – trotz des insoweit leicht widersprüchlichen Wortlauts des § 183 Abs. 1 InsO – nur dann in Betracht, wenn sämtliche Widersprüche beseitigt sind.20) 3.2.1 Vorfragen des Feststellungsrechtsstreits 27 Sowohl der Gläubiger einer bestrittenen Forderung als auch der bestreitende Schuldner oder Sachwalter im Eigenverwaltungsverfahren bzw. der bestreitende Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren sollten im Vorfeld eines Feststellungsrechtsstreits neben den rechtlichen Prozessrisiken v. a. auch den wirtschaftlichen Sinn eines Rechtsstreits abwägen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Quotenerwartung von vornherein nur gering ist und letztlich ggf. die Kosten des Feststellungsrechtsstreits – auch unter Berücksichtigung nötiger Zeugeneinvernahmen oder Sachverständigengutachten – die für den Gläubiger zu erwartende Quote bzw. die Auswirkung auf die Höhe der Quote für die übrigen Gläubiger deutlich übersteigen. 3.2.2 Führung des Rechtsstreits 28 Abgesehen davon, dass der Gläubiger einer bestrittenen Forderung – anders als im Regelinsolvenzverfahren – auch den Widerspruch des Schuldners beseitigen muss, um an einer künftigen Verteilung teilzunehmen, ergeben sich letztlich hinsichtlich der Führung von Feststellungsrechtsstreiten keine Besonderheiten gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren. Damit gelten für die Zuständigkeit § 180 InsO und für den Streitwert insbesondere § 182 InsO. 29 Das doppelte Widerspruchsrecht von Schuldner und Sachwalter kann in der Praxis für die Gläubiger zu erhöhtem Aufwand führen, da zur Erlangung der Teilhabe an der Verteilung der Insolvenzmasse letztlich ggf. die Widersprüche mehrerer Personen zu beseitigen sind.21) In der Praxis sollten die Beteiligten hier versuchen, an einer für alle Beteiligten sinnvollen Klärung mitzuwirken, so dass insbesondere eine streitige Klärung der Berechtigung einer Forderung letztendlich Wirkung gegen alle Bestreitenden entfaltet. Dies kann sowohl durch Prozessführung gegen alle Bestreitenden als auch im Wege entsprechender vertraglicher Erweiterung des Prozessausgangs in einem Feststellungsrechtsstreit auf weitere Bestreitende geschehen. Wird Feststellungsklage gegen den Schuldner und den Sachwalter in einem Rechtsstreit geführt, so sind die beklagten Bestreitenden notwendige Streitgenossen i. S. von § 62 ZPO, so dass eine Entscheidung letztlich nur einheitlich ergehen kann.22) 3.2.3 Kosten des Feststellungsrechtsstreits 30 Über die Kosten des Feststellungsrechtsstreits entscheidet das Prozessgericht nach den maßgebenden Normen des jeweiligen Verfahrensrechts, im Zivilprozess nach §§ 91 ff. ZPO.23) Demnach ist im Bereich des arbeitsgerichtlichen Verfahrens insbesondere § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG zu beachten, wonach gerade in erstinstanzlichen Feststellungsrechtsstreiten vor den Arbeitsgerichten ein prozessualer Anspruch der obsiegenden Partei ___________ 20) Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 183 Rz. 2; Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 183 Rz. 11 m. w. N. 21) Pape, in: Kölner Schrift, S. 767 Rz. 46, kann gerade vor diesem Hintergrund das vollwertige Widerspruchsrecht des Schuldners gemäß § 283 Abs. 1 InsO nicht nachvollziehen. Die Kritik von Pape, ebd., geht indes m. E. zu weit, da verkannt wird, dass natürlich im Eigenverwaltungsverfahren die Federführung beim Schuldner liegen muss, der auch im Bereich der Anerkennung der gegen ihn gerichteten Forderungen nicht durch den Sachwalter verdrängt werden darf. 22) Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 179 Rz. 9; Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 180 Rz. 17. 23) Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 181 Rz. 19.

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Forderungsanmeldung, Forderungsprüfung und Verteilung

§ 15

auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten nicht besteht. Nimmt der Bestreitende seinen Widerspruch nach Erhebung der Feststellungsklage zu- 31 rück, so liegt regelmäßig ein Fall der Erledigung des Rechtsstreits vor, so dass das Gericht über die Kosten nach § 91a ZPO zu entscheiden hat. Hat der bestreitende Schuldner oder Sachwalter – insbesondere in Fällen des Bestreitens wegen fehlender Nachweisunterlagen – keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben, so kommt auch ein sofortiges Anerkenntnis i. S. von § 93 ZPO durch den Bestreitenden in Betracht.24) Demgegenüber ist im Fall der Aufnahme eines bereits anhängigen Rechtsstreits ein sofortiges Anerkenntnis nur in den seltensten Fällen möglich, da nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein vorangegangenes Verhandeln des Schuldners im eröffneten Insolvenzverfahren fortwirkt und auch eine Aufteilung der Kosten analog § 105 InsO für nicht zulässig erachtet wird.25) Werden im Eigenverwaltungsverfahren dem Schuldner oder dem Sachwalter die Kosten eines Feststellungsrechtsstreits auferlegt, so handelt es sich hierbei um Masseverbindlichkeiten analog § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. 3.3

Rücknahme des Widerspruchs

Der Bestreitende kann seinen Widerspruch – insbesondere in den soeben erläuterten 32 Fällen – durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Insolvenzgericht zurücknehmen. Im Fall einer erfolgreichen Feststellungsklage gilt die entsprechende Erklärung letztlich mit Eintritt der Rechtskraft gemäß § 894 Satz 1 ZPO als erteilt. V.

Verteilung der Insolvenzmasse

Die Verteilung der Insolvenzmasse findet gemäß §§ 187 ff. InsO in Abschlags- oder 33 Schlussverteilungen statt, sofern nicht in einem Insolvenzplan eine hiervon abweichende Regelung getroffen wird. In Eigenverwaltungsverfahren weist § 283 Abs. 2 Satz 1 InsO die Aufgaben i. R. der Verteilung im Wesentlichen dem Schuldner zu. Der Sachwalter ist letztlich auf eine Prüfungs- und Stellungnahmepflicht beschränkt. Da die Eigenverwaltung in vielen Fällen – gerade im Fall eines vorgeschalteten Schutz- 34 schirmverfahrens gemäß § 270b InsO – auf eine Sanierung mittels Insolvenzplan abzielt, dürften Verteilungen i. S. von §§ 187 ff., 283 Abs. 2 InsO im Eigenverwaltungsinsolvenzverfahren eher die Ausnahme darstellen. Das förmliche Verteilungsverfahren der InsO wird in der Praxis der Eigenverwaltung insbesondere in folgenden Fällen zur Anwendung kommen: 

Durchführung von Abschlagsverteilungen vor der Bestätigung eines Insolvenzplans oder



Durchführung von Abschlags- und/oder Schlussverteilungen in Verfahren, in denen bei angeordneter Eigenverwaltung gleichwohl kein Insolvenzplan beschlossen wird.

1.

Aufgabenzuweisung an Schuldner (§ 283 Abs. 2 Satz 1 InsO)

Gemäß § 283 Abs. 2 Satz 1 InsO werden die Verteilungen vom Schuldner vorgenommen. 35 Demnach obliegen die Aufstellung des Verteilungsverzeichnisses, dessen Niederlegung auf der Geschäftsstelle und die Anzeige der Summe der Forderungen sowie des zur Verteilung verfügbaren Betrags aus der Insolvenzmasse gegenüber dem Gericht zwecks ___________ 24) Sinz, in: Uhlenbruck, § 181 Rz. 21 m. w. N.; Pape/Schaltke, in: KPB, InsO, § 179 Rz. 8. 25) BGH v. 28.9.2006 – IX ZB 312/04, ZIP 2006, 2132, dazu kritisch EWiR 2007, 85 (Hofmann); ebenfalls kritisch Schumacher, in: MünchKomm-InsO, § 180 Rz. 32.

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§ 15

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

öffentlicher Bekanntmachung bei angeordneter Eigenverwaltung ausschließlich dem Schuldner. Diese Aufgabenzuweisung trägt der Tatsache Rechnung, dass im Fall der Eigenverwaltung im Regelfall der Schuldner in die Pflichtenstellung des sonst zu bestellenden Insolvenzverwalters einrückt.26) Wurde das gesamte Insolvenzverfahren bis zur Aufhebung nach der Schlussverteilung in Eigenverwaltung durchgeführt, so obliegt auch die Durchführung einer Nachtragsverteilung gemäß §§ 203 ff. InsO dem Schuldner.27) 36 Verteilungen bedürfen gemäß § 187 Abs. 3 Satz 2 InsO auch im Eigenverwaltungsverfahren der Zustimmung eines Gläubigerausschusses. Die Schlussverteilung setzt gemäß § 196 Abs. 2 InsO zudem die Zustimmung des Insolvenzgerichts voraus. Darüber hinaus kann das Insolvenzgericht unter den entsprechenden Voraussetzungen des § 277 InsO auch anordnen, dass Verteilungen der Zustimmung des Sachwalters bedürfen.28) 2.

Verteilungsverzeichnis des Schuldners

37 Da die Verteilungen gemäß § 283 Abs. 2 Satz 1 InsO vom Schuldner vorzunehmen sind, hat der Schuldner auch die gemäß §§ 188, 193 InsO erforderlichen Verzeichnisse aufzustellen, die sowohl vor Abschlags- wie auch vor einer Schlussverteilung vorgesehen sind. 38 Das Verteilungsverzeichnis hat sämtliche gemäß §§ 189 bis 191 InsO zu berücksichtigenden Forderungen zu enthalten, namentlich 

alle festgestellten Forderungen, d. h. alle Forderungen, gegen die kein Widerspruch eines anderen Insolvenzgläubigers, des Schuldners oder des Sachwalters erhoben ist,



gemäß § 189 InsO bestrittene Forderungen, hinsichtlich derer ein Feststellungsrechtsstreit geführt wird, wobei der auf die Forderung entfallende Betrag gemäß § 189 Abs. 2 InsO zunächst zurückzubehalten ist,



gemäß § 190 InsO zur abgesonderten Befriedigung berechtigende Forderungen, soweit der Gläubiger nachweist, dass und in welcher Höhe er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet, bei der Verwertung ausgefallen ist oder voraussichtlich ausfallen wird und



gemäß § 191 InsO aufschiebend bedingte Forderungen, wobei der auf diese Forderungen entfallende Betrag i. R. von Abschlagsverteilungen zurückzubehalten ist.

39 Die inhaltlichen Anforderungen an das Verteilungsverzeichnis decken sich damit im eigenverwalteten Insolvenzverfahren mit denjenigen an das Verteilungsverzeichnis eines Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren. Mindestinhalt des Verteilungsverzeichnisses sind die Bezeichnung des jeweiligen Gläubigers und die Höhe des bei der Verteilung zu berücksichtigenden, d. h. festgestellten Forderungsbetrags.29) 40 Der Schuldner hat für die Niederlegung des Verteilungsverzeichnisses in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsichtnahme der Beteiligten entsprechend § 188 Satz 2 InsO Sorge zu tragen, indem er das Verzeichnis rechtzeitig zum Zwecke der Niederlegung bei Gericht einreicht. Zudem hat der Schuldner entsprechend § 188 Satz 3 InsO dem Gericht die Summe der zu berücksichtigenden Forderungen und den für die Verteilung verfügbaren Betrag mitzuteilen. Das Gericht hat diese Daten öffentlich bekannt zu machen, wobei die Bekanntmachung gemäß § 9 InsO durch Veröffentlichung auf der zentralen und länderübergreifenden Internetseite www.insolvenzbekanntmachungen.de erfolgt. ___________ 26) 27) 28) 29)

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Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 283 Rz. 5. Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 283 Rz. 10. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 283 Rz. 24; Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 283 Rz. 12. Castrup, in: Graf-Schlicker, InsO, § 188 Rz. 2.

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Forderungsanmeldung, Forderungsprüfung und Verteilung 3.

§ 15

Stellungnahme des Sachwalters zum Verteilungsverzeichnis (§ 283 Abs. 2 Satz 2 InsO)

Unabhängig von der Zustimmung des Gläubigerausschusses, des Insolvenzgerichts oder 41 einer etwaig gemäß § 277 InsO erforderlichen Zustimmung des Sachwalters obliegt dem Sachwalter in jedem Fall gemäß § 283 Abs. 2 Satz 2 InsO die Prüfung der vom Schuldner vorgelegten Verteilungsverzeichnisse. Zugleich hat der Sachwalter zu den Verzeichnissen eine schriftliche Stellungnahme abzugeben. Der Sachwalter ist dabei gehalten, denselben Sorgfaltsmaßstab wie an die Aufstellung eines Verteilungsverzeichnisses selbst anzulegen.30) Die Stellungnahme des Sachwalters hat sich insoweit an das Insolvenzgericht zu richten, das die Stellungnahme analog § 188 Satz 2 InsO gemeinsam mit dem Verteilungsverzeichnis zur Einsicht der Beteiligten auf der Geschäftsstelle niederlegt.31) Ein Recht, inhaltlich gegen das Verteilungsverzeichnis vorzugehen, steht dem Sachwalter 42 jedoch von vornherein nicht vor. Vielmehr dient seine Stellungnahme dazu, entsprechende Einwendungen einzelner Gläubiger gemäß § 194 InsO zu ermöglichen bzw. vorzubereiten.32) 4.

Einwendungen gegen das Verteilungsverzeichnis und Berichtigung des Verteilungsverzeichnisses

Gläubiger nicht berücksichtigter Forderungen, deren Forderungen nicht als tituliert zu 43 berücksichtigen sind, haben die Möglichkeit, gegen eine Nichtberücksichtigung i. R. einer Verteilung gemäß §§ 189 ff. InsO vorzugehen, insbesondere Feststellungsklage zu führen bzw. einen zuvor unterbrochenen Rechtsstreit wieder aufzunehmen (vgl. § 189 Abs. 1 InsO). Die Beseitigung des Widerspruchs muss hierbei gegen jeden Widersprechenden betrieben werden. Die Berücksichtigung einer bestrittenen Forderung setzt letztlich voraus, dass der Gläubiger der im Verteilungsverzeichnis noch unberücksichtigten Forderung binnen zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung die Einleitung des Feststellungsrechtsstreits nachweist. In der Eigenverwaltung hat der in §§ 189, 190 InsO vorgesehene Nachweis gegenüber dem Schuldner zu erfolgen, da der Schuldner im Zuge der ihm übertragenen Verteilung gerade auch die Verzeichnisse aufstellen und ggf. berichtigen muss. Sind Änderungen des Verteilungsverzeichnisses gemäß § 189 bis 192 InsO erforderlich, 44 so hat der Schuldner diese entsprechend § 193 InsO binnen drei Tagen nach Ablauf der Frist des § 189 Abs. 1 InsO vorzunehmen und sodann dem Gericht ein aktualisiertes Verteilungsverzeichnis vorzulegen. Bis zum Ablauf einer Woche nach dem Ende der Ausschlussfrist gemäß § 189 Abs. 1 InsO 45 steht Gläubigern im Fall von Abschlagsverteilungen das Recht zu, Einwendungen gegen das Verteilungsverzeichnis zu erheben (§ 194 Abs. 1 InsO). Über Einwendungen entscheidet gemäß § 194 Abs. 2 und 3 InsO das Insolvenzgericht, das die Einwendungen entweder zurückweisen oder eine Berichtigung des Verzeichnisses anordnen kann. Gegen die entsprechenden Entscheidungen sieht § 194 Abs. 2, Abs. 3 InsO jeweils die sofortige Beschwerde der belasteten Partei, d. h. des Gläubigers bzw. – anstelle des Insolvenzverwalters – des Schuldners, vor. 5.

Durchführung der Verteilung

Nach Vorliegen der ggf. erforderlichen Zustimmungen, der Stellungnahme des Sachwalters 46 und nach ggf. erforderlicher Berichtigung des Verteilungsverzeichnisses nimmt der Schuldner gemäß § 283 Abs. 2 Satz 1 InsO die Verteilung vor. ___________ 30) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 283 Rz. 22. 31) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 283 Rz. 22; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 283 Rz. 6. 32) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 283 Rz. 6.

M. Hofmann

541

§ 15

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

47 Im Fall einer Abschlagsverteilung haben gemäß § 195 Abs. 1 InsO der Gläubigerausschuss auf Vorschlag des Schuldners oder – falls kein Gläubigerausschuss bestellt ist – der Schuldner selbst den zu zahlenden Bruchteil zu bestimmen; dies kann denknotwendig erst nach Berücksichtigung der gegen das Verteilungsverzeichnis ggf. erhobenen Einwendungen erfolgen. Der Schuldner hat den berücksichtigten Gläubigern den Bruchteil gemäß § 195 Abs. 2 InsO mitzuteilen. Die Mitteilung kann schriftlich, mündlich oder im Wege der öffentlichen Bekanntmachung erfolgen;33) ebenfalls ausreichend ist die Mitteilung i. R. des Verwendungszwecks der Überweisung der entsprechenden Auszahlung.34) 48 Soweit der Sachwalter die Kassenführung gemäß § 275 Abs. 2 InsO übernommen hat, obliegt die Verteilung gemäß § 283 Abs. 2 Satz 1 InsO gleichwohl dem Schuldner. Da der Sachwalter im Bereich der Kassen- bzw. Kontenführung gemäß § 275 Abs. 2 InsO den Schuldner nicht verdrängt, verbleibt es auch bei übernommener Kassenführung bei der Aufgabenverteilung gemäß § 283 Abs. 2 InsO. Der Sachwalter hat daher nach der entsprechenden Entscheidung des Schuldners, eine Verteilung durchzuführen, und nach Einhaltung der Formalien auf Grundlage der vom Schuldner zu erstellenden Verzeichnisse die Auszahlungen an die Gläubiger vorzunehmen. VI.

Abstimmung zwischen Sachwalter und Schuldner bei Forderungsprüfung und Verteilung

49 Im Bereich der Tabellenführung, der Forderungsprüfung und der Verteilung ist – wie auch in sonstigen Bereichen der Verfahrensabwicklung – aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Aufgabenverteilung eine enge Abstimmung zwischen Schuldner und Sachwalter empfehlenswert. Dies gilt insbesondere in folgenden Bereichen: 50 Bereits die Vorbereitung der Forderungsprüfung sollte – soweit zeitlich möglich – zwischen Schuldner und Sachwalter abgestimmt werden, um möglichst einheitliche Prüfungsergebnisse zu erhalten. Beabsichtigt der Sachwalter, Forderungen zu widersprechen, die aus seiner Sicht nicht hinreichend nachgewiesen sind, kann der Schuldner die entsprechenden Einwände ggf. anhand ihm vorliegender Unterlagen entkräften und so bereits frühzeitig ein einheitliches Prüfungsergebnis bewirken. 51 Widersprechen sowohl Schuldner als auch Sachwalter einer Forderung und kann über die Berechtigung der Forderung mit dem Gläubiger kein Einvernehmen erzielt werden, so sollte die Durchführung des Feststellungsrechtsstreits zwischen Schuldner und Sachwalter abgestimmt werden, um insbesondere zusätzliche Kosten, welche im Unterliegensfall die Masse belasten, zu vermeiden. Insbesondere sollten Schuldner und Sachwalter möglichst die gemeinsame Mandatierung eines Prozessbevollmächtigten anstreben.35) 52 Da Verteilungsverzeichnis und Verteilung auf der vom Sachwalter geführten Tabelle aufsetzen, empfiehlt sich eine Vorbereitung der entsprechenden Unterlagen bzw. Zahlungsverkehrsdateien in der Kanzlei des Sachwalters. VII. Besonderheiten in Verfahren mit großer Gläubigerzahl 53 In Verfahren mit großer Gläubigerzahl stellen die Information der Gläubiger, die Führung der Tabelle der angemeldeten Forderungen und insbesondere die Prüfung der Forderungen oftmals eine erhebliche logistische Herausforderung dar. Nach Verfahrenseröffnung müssen oftmals mehrere tausend, mehrere zehntausend oder gar mehrere 100.000 Gläubi___________ 33) Holzer, in: KPB, InsO, § 195 Rz. 10; Kießner, in: Braun, InsO, 5. Aufl., § 195 Rz. 6. 34) Kießner, in: Braun, InsO, 5. Aufl., § 195 Rz. 6. 35) Vgl. hierzu auch Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 300.

542

M. Hofmann

Forderungsanmeldung, Forderungsprüfung und Verteilung

§ 15

ger36) zur Forderungsanmeldung aufgefordert, deren Forderungsanmeldungen entgegengenommen und bearbeitet werden. Dies ist natürlich mit erheblichem personellen Aufwand in der Kanzlei des Sachwalters und – im Hinblick auf die Forderungsprüfung – auch beim Schuldnerunternehmen verbunden. Die Praxis sucht in derartigen Fällen verständlicherweise nach Möglichkeiten, den Prü- 54 fungsaufwand so gering wie möglich zu halten. Insbesondere in Fällen, in denen die Buchhaltung des Schuldnerunternehmens verlässlich erscheint, sind derartige Vereinfachungen wie folgt möglich: Bereits im Vorfeld der Verfahrenseröffnung sollten Schuldner und (vorläufiger) Sachwalter 55 möglichst mit dem Gericht die gemäß § 28 Abs. 1, § 29 Abs. 2 InsO nötige Bestimmung der Anmeldefrist und des ersten Prüfungstermins abstimmen. Hierbei wird insbesondere zu berücksichtigen sein, wie viel Zeit zur Aufnahme der erwarteten Zahl an Forderungsanmeldungen in die Tabelle und zur (Vor-)Prüfung der entsprechenden Forderungen erforderlich ist. Ein erhebliches Überschreiten der in § 28 Abs. 1 bzw. § 29 Abs. 2 InsO genannten Zeiträume ist hierbei – auch im Fall des nicht als Soll-Vorschrift ausgestalteten § 28 Abs. 1 Satz 2 InsO – im Einzelfall durchaus möglich.37) Die Gläubiger erhalten i. R. der Aufforderung zur Forderungsanmeldung bereits ein mit 56 den Daten aus der Buchhaltung des Schuldnerunternehmens – sowohl zu den Kontaktdaten des Gläubigers wie auch insbesondere zur Höhe der betreffenden Forderung – ausgefülltes Forderungsanmeldungsformular übermittelt. Zugleich stellen der Insolvenzverwalter oder im Fall der Eigenverwaltung der Sachwalter und der Schuldner in Aussicht, die Forderung anzuerkennen, wenn eine Anmeldung ohne Änderung des übermittelten Vordrucks erfolgt, d. h. insbesondere keine weitergehenden (Neben-)Forderungen geltend gemacht werden. Da die Daten in diesem Fall vollständig aus der Buchhaltung des Schuldnerunternehmens 57 in die Tabellenverwaltungssoftware des Sachwalters übernommen werden können, sind – für die Gläubiger, welche die Forderung ohne Änderung anmelden – sowohl die Aufnahme des bereits vorhandenen Datensatzes in die Tabelle als auch die Prüfung der Berechtigung der Forderung deutlich erleichtert. Bedenken begegnet eine entsprechende Vorgehensweise jedoch immer dann, wenn die Kre- 58 ditorenbuchhaltung des Schuldnerunternehmens nicht vollständig verlässlich erscheint.

___________ 36) In den Insolvenzverfahren der TelDaFax-Gruppe musste der Insolvenzverwalter nach entsprechenden Presseberichten letztlich über 750.000 Gläubiger informieren und zur Forderungsanmeldung auffordern. 37) Vgl. auch AG Bonn v. 1.9.2011 – 98 IN 162/11 (TelDaFax Holding AG); das Gericht hat im dortigen Fall die Anmeldefrist auf fünf Monate festgesetzt und anstelle eines Prüfungstermins – im Widerspruch zum Wortlaut des § 5 InsO – die schriftliche Forderungsprüfung angeordnet und die anstelle eines Prüfungstermins zu setzende Widerspruchsfrist auf rund zehn Monate und damit etwa fünf Monate nach Ablauf der Anmeldefrist angesetzt.

M. Hofmann

543

§ 16 Vorbereitung und Ablauf der Gläubigerversammlung I.

Rechtsstellung der Gläubigerversammlung............................................... 1 1. Gläubigerautonomie .................................... 3 2. Wesentliche Zuständigkeiten der Gläubigerversammlung................................ 5 II. Einberufung ................................................ 6 1. Antragsrecht und Einberufung von Amts wegen.................................................. 7 2. Einberufung durch das Insolvenzgericht ......................................................... 11 3. Öffentliche Bekanntmachung ................... 13 III. Vorbereitung ............................................ 14 1. Herbeiführen angemessener Gläubigerbeteiligung.................................. 15 2. Zusätzliche Vorbereitung in Großverfahren..................................................... 21 3. Kosten ........................................................ 25 IV. Durchführung .......................................... 27 1. Leitung durch das Insolvenzgericht.......... 28

I.

2.

Teilnahmeberechtigung ............................. 31 2.1 Kreis der Teilnahmeberechtigten ................................... 32 2.2 Vertretung von Gläubigern........... 35 2.3 Teilnahme von Dritten, insbesondere Pressevertretern........... 38 3. Zulässigkeit von Online- und VideoGläubigerversammlungen.......................... 41 V. Beschlussfassung ....................................... 42 1. Mehrheitserfordernis ................................. 43 2. Feststellung der Stimmrechte ................... 44 3. Stimmrechtsausschluss .............................. 52 4. Durchführung der Abstimmung in der Praxis................................................ 53 5. Aufhebung von Beschlüssen nach § 78 InsO.................................................... 56 6. Umsetzung der Beschlüsse der Gläubigerversammlung.............................. 62

Rechtsstellung der Gläubigerversammlung

1 Die Gläubigerversammlung ist das oberste Organ der Gläubigergemeinschaft. Durch die in der InsO vorgesehenen Entscheidungsbefugnisse der Gläubigerversammlung1) haben die Gläubiger als Gemeinschaft die Möglichkeit, auf wesentliche Entscheidungen, insbesondere auf verfahrensleitende und strategische Entscheidungen, Einfluss zu nehmen. Hierbei ist die Gläubigerversammlung indes ausschließlich internes Organ der insolvenzrechtlichen Selbstverwaltung, so dass die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht im Außenverhältnis wirken, sondern ausschließlich im Innenverhältnis bindend sind.2) Soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht eine Umsetzung durch das Insolvenzgericht erfordern, binden sie im eigenverwalteten Insolvenzverfahren damit insbesondere den Schuldner und dessen Organe bzw. i. R. seiner Befugnisse auch den Sachwalter. 2 Neben der Gläubigerversammlung als Versammlung aller Gläubiger sieht das Schuldverschreibungsgesetz (SchVG) in seinem Anwendungsbereich die Versammlung der Schuldverschreibungsgläubiger vor, welche im Insolvenzverfahren ebenfalls vom Insolvenzgericht einberufen und geleitet wird.3) 1.

Gläubigerautonomie

3 Die Gläubigerversammlung dient der Verwirklichung der Gläubigerautonomie, die eines der Verfahrensprinzipien der InsO darstellt. Die Gläubiger, deren Befriedigung das Verfahren dient (vgl. § 1 Satz 1 InsO), sollen Herren des Verfahrens sein und autonom über Form und Art der Verwertung des Schuldnervermögens sowie über den Gang des Verfahrens entscheiden.4) ___________ 1) 2) 3) 4)

544

Hierzu Rz. 5. Kübler, in: KPB, InsO, § 74 Rz. 3 f. Eingehender Kübler, in: KPB, InsO, § 74 Rz. 16, § 75 Rz. 12 und § 76 Rz. 25. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 74 Rz. 1 – 4; Kübler, in: KPB, InsO, § 74 Rz. 53.

M. Hofmann

Vorbereitung und Ablauf der Gläubigerversammlung

§ 16

Nach der Konzeption der InsO dient die Gläubigerversammlung nicht nur der Verwirk- 4 lichung der Autonomie der (unbesicherten) Insolvenzgläubiger, sondern auch der absonderungsberechtigten Gläubiger, was sich insbesondere am Teilnahme- und Stimmrecht absonderungsberechtigter Gläubiger zeigt. Demgegenüber sieht die InsO keine Beteiligung von Aussonderungsberechtigten oder – selbst im Fall der Masseunzulänglichkeit – von Massegläubigern vor. 2.

Wesentliche Zuständigkeiten der Gläubigerversammlung

Die Zuständigkeiten der Gläubigerversammlung sind in der InsO abschließend geregelt.5) 5 Die wesentlichen Zuständigkeiten der Gläubigerversammlung im eigenverwalteten Insolvenzverfahren sind demnach: 

Entscheidung über Betriebsfortführung, Betriebseinstellung bzw. Betriebsveräußerung (§ 157 InsO),



Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung (§ 271 InsO),



Entscheidung über die Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung (§ 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO),



Wahl eines neuen Sachwalters in der ersten Gläubigerversammlung (§ 57 Satz 1 i. V. m. § 274 Abs. 1 InsO),



Antrag auf Entlassung des Sachwalters (§ 59 i. V. m. § 274 Abs. 1 InsO),



Entscheidung über die Einsetzung oder Beibehaltung eines Gläubigerausschusses, Wahl der Mitglieder des Gläubigerausschusses (§ 68 InsO),



Entgegennahme von Auskünften und Berichten des Schuldners und des Sachwalters (§§ 79, 156, 281 Abs. 2 InsO),



Zustimmung zu bedeutsamen Rechtshandlungen (§§ 160, 162, 276 InsO),



Beschlussfassung über Insolvenzplan.

II.

Einberufung

Die ordnungsgemäße Einberufung der Gläubigerversammlung ist Grundvoraussetzung 6 einer formal ordnungsgemäß durchgeführten Gläubigerversammlung. Um allen Gläubigern gleichermaßen eine Teilnahme an der Gläubigerversammlung zu ermöglichen und den Zugang zu Informationen im Insolvenzverfahren einheitlich zu gewährleisten, muss die Einberufung strengen Formalien genügen.6) Da Entscheidungen der Gläubigerversammlung oftmals zeitnah einzuholen sind und zudem – gerade bei großer Gläubigerzahl – die Durchführung jeder Gläubigerversammlung auch mit nennenswerten Kosten verbunden sein kann, ist bei der ordnungsgemäßen Vorbereitung seitens aller Beteiligten hohe Sorgfalt erforderlich. 1.

Antragsrecht und Einberufung von Amts wegen

Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 InsO wird die Gläubigerversammlung vom Insolvenzgericht ein- 7 berufen. Die Einberufung erfolgt entweder von Amts wegen7) oder auf Antrag einer der in § 75 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 InsO genannten Personen bzw. Personengruppen.

___________ 5) Eingehend z. B. die ausführliche Darstellung bei Kübler, in: KPB, InsO, § 74 Rz. 5 f. 6) Castrup, in: Graf-Schlicker, InsO, § 74 Rz. 1. 7) Castrup, in: Graf-Schlicker, InsO, § 74 Rz. 2.

M. Hofmann

545

§ 16

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

8 In der Regelinsolvenz ist demnach insbesondere der Insolvenzverwalter gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 InsO berechtigt, die Einberufung der Gläubigerversammlung zu beantragen. Nach allgemeiner Ansicht ist § 75 Abs. 1 Nr. 1 InsO – unter Berücksichtigung der Aufgabenverteilung zwischen Schuldner und Sachwalter – im Fall der Anordnung der Eigenverwaltung i. S. eines Einberufungsantragsrechts des Schuldners zu lesen.8) Der Schuldner soll hierdurch insbesondere in die Lage versetzt werden, gemäß §§ 276, 160 InsO erforderliche Zustimmungen einzuholen oder anderweitig die Gläubiger an verfahrensleitenden Entscheidungen zu beteiligen. 9 Demgegenüber besteht nach überwiegender und zutreffender Auffassung kein allgemeines Antragsrecht des Sachwalters.9) Jedoch dürfte im eigenen Kompetenzbereich des Sachwalters, namentlich i. R. der ihm gemäß § 280 InsO obliegenden Anfechtungs- und Haftungsdurchsetzung, ein Antragsrecht des Sachwalters anzuerkennen sein; hierfür spricht, dass auch der Sachwalter verfahrensrechtlich in die Lage versetzt werden muss, eine Entscheidung der Gläubigerversammlung herbeizuführen, sofern er bei fehlender Bestellung eines Gläubigerausschusses der Zustimmung der Gläubigerversammlung gemäß § 160 Abs. 1 Satz 2 InsO zu einer besonders bedeutsamen Rechtshandlung bedarf, z. B. zum Abschluss eines Vergleichs. In der Praxis wird zudem in begründeten Fällen auf Anregung des Sachwalters eine Einberufung der Gläubigerversammlung von Amts wegen in Betracht kommen. Zudem wird sich der Sachwalter – insbesondere in Fällen, in denen es um zu besorgende Nachteile der Eigenverwaltung geht – als ultima ratio seines Informationsrechts gemäß § 274 Abs. 3 InsO zu bedienen haben. 10 Die weiteren Antragsrechte gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 4 InsO zu Gunsten des Gläubigerausschusses bzw. der genannten Gläubigerquoren gelten auch im Fall der Anordnung der Eigenverwaltung. 2.

Einberufung durch das Insolvenzgericht

11 Der Einberufung der Gläubigerversammlung geht – gerade bei einem Einberufungsantrag gemäß § 75 InsO – regelmäßig eine entsprechende Terminabsprache mit dem Insolvenzverwalter voraus. Bei angeordneter Eigenverwaltung sollte das Gericht nach Möglichkeit die Termine sowohl mit dem Schuldner bzw. dessen Beratern wie auch mit dem Sachwalter abstimmen, wobei insoweit die interne Abstimmung zwischen Schuldner und Sachwalter sicherlich einem von beiden überlassen werden kann. 12 Die Einberufung der Gläubigerversammlung erfolgt durch Beschluss des Insolvenzgerichts. Rechtsmittel gegen die Einberufung der Gläubigerversammlung sind nicht gegeben. Allerdings sind – wie im Fall sämtlicher insolvenzgerichtlichen Termine10) – Terminverlegungsanträge gemäß § 4 InsO, § 227 ZPO möglich, über die das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat.11)

___________ 8) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 270 bis 285 Rz. 70; Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 90 ff. m. w. N. 9) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 270 bis 285 Rz. 70; Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 90 ff. m. w. N. 10) Ganter/Lohmann, in: MünchKomm-InsO, § 4 Rz. 49. 11) Da sich die verfahrensbeteiligten Gläubiger ohne weiteres durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen können, wird eine Terminverlegung auf Antrag eines Gläubigers in der Regel nicht stattfinden, da dies – gerade bei großer Gläubigerzahl – völlig unpraktikabel wäre.

546

M. Hofmann

Vorbereitung und Ablauf der Gläubigerversammlung 3.

§ 16

Öffentliche Bekanntmachung

Gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 InsO sind Zeit, Ort und Tagesordnung jeder Gläubigerver- 13 sammlung gemäß § 9 InsO12) öffentlich bekannt zu machen. Eine Ladung der einzelnen Gläubiger ist indes nicht vorgesehen. III.

Vorbereitung

Die Vorbereitung von Gläubigerversammlungen wird in der Praxis oftmals vernachlässigt, 14 ist aber – nicht nur in großen Verfahren – ein zweckmäßiges und wesentliches Mittel, um eine an den Gläubigerinteressen ausgerichtete Abwicklung des gesamten Insolvenzverfahrens zu erreichen. Abgesehen von der rein formalen Vorbereitung durch das Insolvenzgericht wird vielfach eine Vorbereitung durch den Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren bzw. durch den Schuldner und den Sachwalter im Eigenverwaltungsverfahren angezeigt sein. 1.

Herbeiführen angemessener Gläubigerbeteiligung

Die Praxis der Gläubigerversammlung ist gerade in Verfahren kleiner und sogar mittlerer 15 Größe letztlich vom Teilnahmeverzicht auf Seiten der Gläubiger geprägt. Gläubigerversammlungen – auch im Berichtstermin gemäß §§ 156, 157 InsO – finden oftmals sogar ohne jegliche Gläubigerbeteiligung statt. Um gleichwohl Entscheidungen i. S. von § 160 InsO zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber letztlich die Zustimmungsfiktion gemäß § 160 Abs. 1 Satz 3 InsO geschaffen. Die oftmals mangelnde Wahrnehmung der Gläubigerrechte birgt die Gefahr, dass ein- 16 zelne Gläubiger oder Gläubigergruppen – teils entgegen den Interessen der Gläubigergemeinschaft – die Rechte der Gläubigerversammlung zur Verfolgung ihrer eigenen Ziele nutzen bzw. missbrauchen. Hintergrund können insbesondere Probleme auf der persönlichen Ebene zum Schuldner, Wettbewerbsinteressen oder auch Probleme in der Kommunikation zwischen Gläubigern und dem Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter sein. Besonders „gefährlich“ sind derartige Einflussnahmen in Fällen, in denen Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht i. R. eines Aufhebungsantrags gemäß § 78 Abs. 1 InsO wieder beseitigt werden können, insbesondere im Fall der Wahl eines neuen Verwalters gemäß § 57 InsO oder im Zusammenhang mit der Entscheidung über die nachträgliche Anordnung bzw. Aufhebung der Eigenverwaltung. Die insolvenzrechtliche Praxis bedient sich daher zur Herbeiführung angemessener Gläu- 17 bigerbeteiligung verschiedener Instrumente, die auch in Fällen angeordneter Eigenverwaltung zum Einsatz kommen können. In Fällen, in denen die Befürchtung besteht, dass einzelne Gläubiger ihre Interessen gegen 18 die Interessen einer abwesenden Gläubigermehrheit durchsetzen, hat sich eine schriftliche oder telefonische Einladung der wesentlichen Gläubiger, deren Abwesenheit zu besorgen ist, als praktikabel bewährt. Dies gilt insbesondere für Vertreter institutioneller Gläubiger, wie z. B. Finanzämter, Sozialversicherungsträger oder auch Banken. Soweit die Mehrheitsverhältnisse in einer Gläubigerversammlung – gerade in Fällen ver- 19 fahrensleitender Entscheidungen, die mit Kopf- und Summenmehrheit zu treffen sind (vgl. §§ 57, 271, 272 InsO) – völlig offen sind, erscheint es ggf. angebracht, eine größere Zahl von Gläubigern anzusprechen, wobei der Aufwand der Information und Koordina___________ 12) Öffentliche Bekanntmachungen erfolgen im Insolvenzverfahren gemäß § 9 InsO ausschließlich durch eine zentrale und bundesländerübergreifende Veröffentlichung im Internet (www.insolvenzbekanntmachungen.de).

M. Hofmann

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§ 16

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

tion einer größeren Zahl von Gläubigern bedacht werden sollte. Im Sinne einer transparenten und fairen Verfahrensabwicklung sollten in derartigen Fällen alle Gläubiger eingeladen werden. Die Einladung sollte zudem einen Hinweis darauf enthalten, dass eine Vertretung in der Gläubigerversammlung nur durch die in § 79 Abs. 2 ZPO genannten Personen zugelassen ist (siehe im Einzelnen noch Rz. 32 f.). 20 Als sinnvolles Instrument zur Steigerung der Gläubigerbeteiligung, insbesondere seitens Lieferanten und anderer kleinerer Gläubiger, hat sich in der Praxis der Einsatz eines Stimmrechtsvertreters erwiesen. Um den Anforderungen von § 79 Abs. 2 ZPO gerecht zu werden, sollte als Stimmrechtsvertreter stets ein Rechtsanwalt fungieren. Die teils übliche Vorgehensweise, dass als Stimmrechtsvertreter ein Rechtsanwalt aus der Kanzlei des Insolvenzverwalters – bzw. im Fall der Eigenverwaltung aus der Kanzlei des Sachwalters oder ggf. des juristischen Beraters des Schuldners – fungiert, ist indes aus Sicht des Verfassers zu kritisieren. Zum einen kann hierbei das Vertrauen der Verfahrensbeteiligten sowohl in die Unabhängigkeit des Stimmrechtsvertreters wie auch in die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters leiden. Zum anderen bestehen berufsrechtliche Bedenken im Hinblick auf das Verbot der anwaltlichen Berufsausübung gegen den Träger des unter eigener Insolvenzverwaltung stehenden Vermögens gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 BRAO, das gemäß § 45 Abs. 3 BRAO auch kanzleiangehörige Anwälte bindet.13) Es empfiehlt sich daher, einen sonst nicht mit dem Fall betrauten Rechtsanwalt mit dieser Funktion zu betrauen. Zudem empfiehlt sich die vorherige Abstimmung der Einschaltung eines Stimmrechtsvertreters mit dem Insolvenzgericht. Wenn eine unentgeltliche Stimmrechtsvertretung – z. B. angesichts der Bedeutung der Sache oder eines etwaigen Haftungsrisikos – nicht möglich erscheint, kommt auch eine entgeltliche Mandatierung in Betracht. Soweit nicht ein oder mehrere Gläubiger die entsprechenden Kosten übernehmen, ist nach Sicht des Verfassers im Grundsatz auch eine Mandatierung durch den eigenverwaltenden Schuldner bzw. den Insolvenzverwalter i. R. eines Mandats zu Gunsten Dritter zulässig.14) In diesem Fall handelt es sich bei der Vergütung des Stimmrechtsvertreters um Masseverbindlichkeiten i. S. von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. 2.

Zusätzliche Vorbereitung in Großverfahren

21 In Verfahren mit großer Gläubigerzahl und insbesondere in Verfahren mit hohem Interesse der Gläubigerschaft am Verfahrensverlauf stellt die Vorbereitung der Gläubigerversammlung Insolvenzgericht einerseits und – im Fall der Eigenverwaltung – Schuldner und Sachwalter andererseits vor erhebliche logistische Herausforderungen.

___________ 13) Zwar handelt es sich bei der Ausübung der Gläubigerrechte in der Gläubigerversammlung nicht im engeren Sinne um ein Vorgehen „gegen den Träger“ des unter Insolvenzverwaltung stehenden Vermögens, allerdings können einzelne Entscheidungen der Gläubigerversammlung gleichwohl die Grenze zu einem Vorgehen gegen den Schuldner überschreiten; zu denken ist insoweit v. a. an die Entscheidung, das Unternehmen des Schuldners einzustellen oder zu veräußern (§ 157 InsO), oder die Entscheidung über die Aufhebung der Anordnung der Insolvenzverwaltung gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Derartige Entscheidungen der Gläubigerversammlung greifen (mittelbar) erheblich in die Rechte bzw. die Position des Schuldners ein, so dass zweifelsohne ein Vorgehen „gegen“ den Schuldner vorliegt. 14) Eine Mandatierung auf Kosten der Insolvenzmasse kommt m. E. jedoch nur dann in Betracht, wenn andernfalls zu besorgen steht, dass die Gläubigerversammlung nicht entscheidungsfähig ist oder Entscheidungen trifft, die sich zum Nachteil der Gläubigergemeinschaft auswirken. Insoweit steht dem eigenverwaltenden Schuldner bzw. dem Insolvenzverwalter ein weiter Einschätzungsspielraum zu, in dessen Rahmen er ggf. auch die Möglichkeit eines Aufhebungsantrags gemäß § 78 InsO zu berücksichtigen hat. Zudem sollte die Mandatierung eines Stimmrechtsvertreters auf Kosten der Insolvenzmasse in der Regel mit dem Insolvenzgericht und – soweit vorhanden – mit dem Gläubigerausschuss abgestimmt werden.

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M. Hofmann

Vorbereitung und Ablauf der Gläubigerversammlung

§ 16

So sind insbesondere geeignete Räumlichkeiten anzumieten, sofern das Insolvenzgericht 22 nicht über geeignete und insbesondere größenmäßig geeignete Sitzungssäle verfügt. Zudem sind Maßnahmen zur Überprüfung der Teilnahmeberechtigung und zur Überwachung der Stimmabgabe unter Berücksichtigung der in der Gläubigerversammlung gewährten Stimmrechte vorzubereiten. Hierzu bietet sich insbesondere die Ausgabe von Stimmkarten an die teilnahmeberechtigten Gläubiger an.15) Hinsichtlich der organisatorischen Vorbereitung und Begleitung von Gläubigerversamm- 23 lungen in Großverfahren bieten verschiedene Unternehmen inzwischen auch entsprechende Dienstleistungen an, die insbesondere eine Unterstützung bei der Einladung der Gläubiger, der Ausgabe von Stimmkarten und der Überwachung der Zutrittsberechtigung wie auch der Stimmabgaben zum Gegenstand haben. Da die Einberufung und auch die Versammlungsleitung dem Insolvenzgericht obliegen, 24 sind sämtliche vorbereitenden Maßnahmen in Großverfahren – soweit diese nicht durch das Gericht selbst, sondern durch den Schuldner oder den Sachwalter vorgenommen werden – eng mit dem Gericht abzustimmen. 3.

Kosten

Die Einberufung und die Durchführung von Gläubigerversammlungen verursachen im 25 Normalfall keine nennenswerten Kosten, da die Gläubigerversammlung in Räumlichkeiten des Insolvenzgerichts durchgeführt wird und etwaige ordnungspolizeiliche Maßnahmen durch Justizbedienstete ausgeführt werden. Die hierbei anfallenden Kosten sind letztlich in den gemäß § 54 Nr. 1 InsO aus der Insolvenzmasse zu berichtigenden Gerichtskosten enthalten. Anders verhält es sich hingegen in Großverfahren, da insoweit Raumkosten und Kosten 26 für die organisatorische Unterstützung bei der Überwachung von Teilnahme- und Stimmberechtigung anfallen können. Werden entsprechende vorbereitende bzw. unterstützende Maßnahmen in Abstimmung mit dem Gericht vom Schuldner, vom Sachwalter oder – im Regelinsolvenzverfahren – vom Insolvenzverwalter koordiniert, sollte in diesem Zusammenhang auch mit dem Gericht abgestimmt werden, ob entsprechende Verträge auf Kosten der Justizkasse oder der Insolvenzmasse geschlossen werden.16) Beides, d. h. die Verauslagung durch das Gericht gemäß § 54 Nr. 1 InsO oder die Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den Insolvenzverwalter bzw. den eigenverwaltenden Schuldner gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, ist grundsätzlich zulässig.17) Im letzteren Falle sollten der eigenverwaltende Schuldner bzw. in der Regelinsolvenz der Insolvenzverwalter indes die ausdrückliche Zustimmung des Insolvenzgerichts zur Begründung der Masseverbindlichkeiten einholen. IV.

Durchführung

Die Durchführung von Gläubigersammlungen ist gesetzlich nur rudimentär geregelt, was 27 zum einen die im Insolvenzverfahren angesichts einer Vielzahl an möglichen Konstellationen nötige Flexibilität bietet, zum anderen aber auch streitigen Fragen – z. B. nach der Anwesenheit von nicht teilnahmeberechtigten Dritten – Tür und Tor öffnet.

___________ 15) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 76 Rz. 8; Kübler, in: KPB, InsO, § 76 Rz. 8. 16) Von Gesetzes wegen handelt es sich bei etwaigen externen Kosten der Gläubigerversammlung nach hier vertretener Auffassung grundsätzlich um Auslagen des Gerichts, die gemäß §§ 53, 54 Nr. 1 InsO aus der Masse zu begleichen sind, wobei die unmittelbare Belastung zunächst bei der Justizkasse eintritt. 17) Kübler, in: KPB, InsO, § 76 Rz. 22; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 76 Rz. 9.

M. Hofmann

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§ 16 1.

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Leitung durch das Insolvenzgericht

28 Die Gläubigerversammlung unterliegt gemäß § 76 Abs. 1 InsO der Versammlungsleitung durch das Insolvenzgericht. Das Gericht hat in seiner neutralen Funktion insbesondere den ordnungsgemäßen Ablauf der Versammlung sicherzustellen.18) Eine inhaltliche Einflussnahme auf Entscheidungen der Gläubigerversammlung ist nach zutreffender Auffassung nicht Gegenstand der Versammlungsleitung;19) indes darf das Gericht – mit dem Ziel eines Ausgleichs zwischen den verschiedenen Gläubigerinteressen – durchaus moderieren.20) 29 Die funktionelle Zuständigkeit für die Versammlungsleitung liegt in der Regel beim Rechtspfleger, der nach § 3 Nr. 2 lit. e RPflG grundsätzlich für das eröffnete Insolvenzverfahren zuständig ist, soweit es sich der Richter nicht gemäß § 18 Abs. 2 RPflG vorbehalten hat. 30 Aufgrund des durch das ESUG eingeführten gesetzlichen Richtervorbehalts in § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG für das Verfahren über einen Insolvenzplan sind Gläubigerversammlungen zur Erörterung bzw. Beschlussfassung über einen Insolvenzplan somit in jedem Fall vom Richter, nicht hingegen vom Rechtspfleger zu leiten. 2.

Teilnahmeberechtigung

31 Zu Beginn der Gläubigerversammlung wird zunächst die Teilnahmeberechtigung der anwesenden Personen überprüft. In Großverfahren – insbesondere bei großer Gläubigerzahl – kann das Gericht auf die Vorbereitung und Unterstützung durch die Kanzlei des Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters bzw. durch spezialisierte Dienstleister zurückgreifen (siehe auch Rz. 23). Die Entscheidung über die Teilnahmeberechtigung muss jedoch in jedem Fall dem Insolvenzgericht verbleiben, da dies Teil der ausschließlich dem Gericht zufallenden Versammlungsleitung ist. 2.1

Kreis der Teilnahmeberechtigten

32 Zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung sind gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 InsO folgende Personen berechtigt: 

absonderungsberechtigte Gläubiger,



Insolvenzgläubiger,



der Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren,



die Mitglieder des Gläubigerausschusses und



der Schuldner.

33 Ein Teilnahmerecht des Sachwalters ist in der InsO nicht ausdrücklich geregelt, allerdings denknotwendigerweise anzuerkennen, da ansonsten eine zielführende Ausübung der Aufgaben des Sachwalters nicht möglich wäre.21) Das Teilnahmerecht des Sachwalters wird zudem in der InsO vorausgesetzt, z. B. in § 281 Abs. 2 Satz 2 InsO. 34 Demgegenüber besteht kein Teilnahmerecht 

der Aussonderungsberechtigten,



der Massegläubiger sowie



sonstiger Dritter.

___________ 18) 19) 20) 21)

550

Preß, in: HambKomm-InsO, § 76 Rz. 2; Kübler, in: KPB, InsO, § 76 Rz. 3. Kübler, in: KPB, InsO, § 76 Rz. 10 f. Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 76 Rz. 3; Preß, in: HambKomm-InsO, § 76 Rz. 2. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, Vor §§ 270 bis 285 Rz. 91; Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 132 f.

M. Hofmann

Vorbereitung und Ablauf der Gläubigerversammlung 2.2

§ 16

Vertretung von Gläubigern

Das Teilnahmerecht der absonderungsberechtigten Gläubiger und der Insolvenzgläubiger 35 ist kein höchstpersönliches, so dass eine Vertretung durch Dritte naturgemäß zugelassen ist. Indes schränkt die über § 4 InsO auch im Insolvenzverfahren anwendbare22) Vorschrift des § 79 Abs. 2 ZPO den Kreis der als Vertreter zulässigen Personen stark ein. Demnach ist eine Vertretung des Gläubigers in der Gläubigerversammlung nur zugelassen 36 durch Rechtsanwälte (§ 79 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und insbesondere durch Beschäftigte des Gläubigers oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 79 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ZPO). Zudem können sich Gläubiger nach hier vertretener Auffassung23) durch andere Gläubiger vertreten lassen, soweit die Vertretung unentgeltlich erfolgt; insoweit liegt – unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Insolvenzverfahrens – eine Vertretung durch „Streitgenossen“ i. S. von § 79 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO vor. Nicht zugelassen ist demgegenüber eine Vertretung in der Gläubigerversammlung durch Inkassounternehmen. Nicht vertretungsbefugte Vertreter hat das Gericht i. R. der Versammlungsleitung gemäß 37 § 4 InsO, § 79 Abs. 3 Satz 1 ZPO durch unanfechtbaren Beschluss zurückzuweisen. Bis zur Zurückweisung des nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten sind von diesem vorgenommene Handlungen oder Mitteilungen an diesen wirksam (vgl. § 79 Abs. 3 Satz 2 ZPO). 2.3

Teilnahme von Dritten, insbesondere Pressevertretern

Nicht teilnahmeberechtigten Dritten kann das Insolvenzgericht gemäß § 4 InsO, § 175 38 Abs. 2 Satz 1 GVG im Einzelfall die Anwesenheit gestatten.24) Entsprechende Entscheidungen i. R. der Versammlungsleitung können insoweit sogar ohne Anhörung der Beteiligten, d. h. der anwesenden Teilnahmeberechtigten, ergehen. Eine Teilnahme wird in Einzelfällen insbesondere für folgende Personen bzw. Personen- 39 gruppen in Betracht kommen: 

Personen i. R. von Ausbildungen in der Justiz (Studenten, Auszubildende, Rechtsreferendare, Rechtspflegeranwärter),



Pressevertreter,



Massegläubiger bzw. deren Vertreter, insbesondere im Fall der Masseunzulänglichkeit,



gemäß § 4 InsO, § 79 ZPO ausgeschlossene Vertreter.

Der Zulassung von Pressevertretern steht insbesondere in kleineren und mittleren Ver- 40 fahren regelmäßig das Geheimhaltungsinteresse der Verfahrensbeteiligten entgegen. In Großverfahren, in denen u. U. ein Informationsbedürfnis einer breiten Öffentlichkeit besteht, kommt indes eine Zulassung von Pressevertretern in der Regel in Betracht; die Entscheidung liegt insoweit im pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzgerichts. Nach Einschätzung des Verfassers ist gerade in Großverfahren auch zu berücksichtigen, dass Pressevertreter sich aufgrund einer bereits bestehenden oder erworbenen Gläubigerstellung Zugang zur Gläubigerversammlung verschaffen können bzw. sich die entsprechenden Informationen ggf. von teilnehmenden Gläubigern – sozusagen „aus zweiter Hand“ – beschaffen, so dass insoweit das Interesse an einer transparenten Information aus erster Hand in der Regel das Geheimhaltungsinteresse überwiegen dürfte.25) ___________ 22) Vgl. zur Anwendbarkeit von § 79 Abs. 2 ZPO im Insolvenzverfahren auch AG Ludwigshafen v. 9.12.2011 – 3e IN 458/11, n. v. (insbesondere zur Frage der Vertretung bei der Insolvenzantragstellung). 23) Anderweitige Rspr. oder Lit. zu dieser Frage liegt – soweit ersichtlich – noch nicht vor. 24) Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 76 Rz. 5 m. w. N. 25) Ebenso Kübler, in: KPB, InsO, § 76 Rz. 13 m. w. N.; demgegenüber für eine äußerst restriktive Handhabung der Zulassung von Pressevertretern Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 76 Rz. 5.

M. Hofmann

551

§ 16 3.

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Zulässigkeit von Online- und Video-Gläubigerversammlungen

41 Wenn neue Kommunikationsformen, insbesondere Telefon- und Videokonferenzen, im Wirtschaftsalltag bereits seit geraumer Zeit an der Tagesordnung sind, stellt sich auch die Frage nach der Zulässigkeit von Online- bzw. Video-Gläubigerversammlungen. Nach zutreffender Auffassung lässt § 76 InsO im Grundsatz auch die Durchführung von Gläubigerversammlungen mittels moderner Kommunikationsmittel zu.26) Allerdings sind nach Einschätzung des Verfassers die derzeit zur Verfügung stehenden Systeme noch nicht geeignet, um die gesetzlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Gläubigerversammlung zu erfüllen; dies gilt insbesondere für die nicht durchführbare Prüfung der Identität der Teilnehmer einer Online-Gläubigerversammlung. Inwieweit zukünftig entsprechende Systeme entwickelt werden und zum Einsatz kommen, bleibt daher zunächst der Entwicklung in der technischen und insolvenzrechtlichen Praxis vorbehalten. V.

Beschlussfassung

42 Beschlüsse der Gläubigerversammlung kommen nach § 76 Abs. 2 InsO grundsätzlich mit der einfachen Mehrheit der nach Forderungsbeträgen bemessenen Stimmrechte der abstimmenden Gläubiger zustande. Lediglich in besonders normierten Fällen ist zusätzlich auch die Kopfmehrheit der abstimmenden Gläubiger erforderlich; dies betrifft insbesondere die Wahl eines anderen Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters (vgl. § 57 InsO, ggf. i. V. m. § 274 Abs. 1 InsO) und für die Entscheidung der Gläubigerversammlung über die nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung (§ 271 Satz 1 InsO) bzw. über die Aufhebung der Anordnung der Eigenverwaltung (§ 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO). 1.

Mehrheitserfordernis

43 Beschlüsse der Gläubigerversammlung erfordern demnach jeweils eine absolute Mehrheit bezogen auf die abstimmenden Gläubiger. Die Stimmabgabe muss persönlich oder durch zugelassene27) Vertreter erfolgen. Die Stimmrechte nicht anwesender Gläubiger und Stimmenthaltungen spielen demnach für die Mehrheitsbildung keine Rolle.28) Dies gilt sowohl für die in § 76 Abs. 2 InsO vorgesehene Forderungsmehrheit, wie auch für die in einzelnen Vorschriften vorgesehene Kopfmehrheit. 2.

Feststellung der Stimmrechte

44 Maßgebliche Bedeutung für das Ergebnis der Abstimmung hat die Vorfrage der in § 77 InsO geregelten Feststellung der Stimmrechte. 45 Ein Stimmrecht gewähren gemäß § 77 Abs. 1 InsO angemeldete und unbestrittene Forderungen nicht nachrangiger Insolvenzgläubiger. Das in § 177 Abs. 1 InsO genannte Erfordernis der Anmeldung der Forderung stellt nach h. M. nicht auf die förmliche Forderungsanmeldung i. S. von §§ 174 ff. InsO ab. Insoweit ist insbesondere auch ausreichend, wenn sich ein Gläubiger in der Gläubigerversammlung einer entsprechenden Forderung gegen den Schuldner berühmt.29) Soweit Forderungen nicht bestritten sind, ist ein Stimmrecht zu gewähren. 46 Im Falle bestrittener Forderungen findet die Feststellung der Stimmrechte im Verfahren gemäß § 77 Abs. 2 InsO statt. Gleiches gilt gemäß § 77 Abs. 3 InsO für Stimmrechte ab___________ 26) 27) 28) 29)

552

Ebenso Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 76 Rz. 13. S. hierzu bereits Rz. 35 f. Kübler, in: KPB, InsO, § 76 Rz. 20a m. w. N. Kübler, in: KPB, InsO, § 77 Rz. 29 m. w. N.; a. A. z. B. Preß, in: HambKomm-InsO, § 77 Rz. 6.

M. Hofmann

Vorbereitung und Ablauf der Gläubigerversammlung

§ 16

sonderungsberechtigter Gläubiger und für Stimmrechte der Gläubiger aufschiebend bedingter Forderungen. Insoweit sieht § 77 Abs. 2 InsO ein zweistufiges Verfahren der Stimmrechtsfeststellung vor: In einem ersten Schritt soll eine Einigung über das Stimmrecht zwischen dem Insol- 47 venzverwalter und den anwesenden stimmberechtigten Gläubigern über das jeweilige Stimmrecht gefunden werden (vgl. § 77 Abs. 2 Satz 1 InsO). Soweit eine Einigung zustande kommt, hat das Gericht ein entsprechendes Stimmrecht zu gewähren.30) In der Eigenverwaltung ist anstelle des Insolvenzverwalters der Schuldner in die Einigung einzubeziehen, der insoweit – mangels anderweitiger Regelung in §§ 270 ff. InsO – die Aufgaben und verfahrensrechtliche Stellung des Schuldners wahrnimmt. Der Sachwalter ist hingegen nicht in die Einigung mit einzubeziehen, da seine Rechtsstellung maßgeblich von der Aufsicht über den Schuldner geprägt ist, soweit ihm nicht ausdrücklich eigene Zuständigkeiten eingeräumt sind. Kommt eine Einigung nicht zustande, entscheidet gemäß § 77 Abs. 2 Satz 2 InsO das 48 Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und in welchem Umfang ein Stimmrecht gewährt wird. Im Rahmen der Ermessensausübung ist an Hand der vom Gläubiger vorgelegten Unterlagen bzw. gemachten Angaben zu berücksichtigen, mit welchem Wahrscheinlichkeitsgrad bzw. in welchem Umfang die geltend gemachte Forderung besteht.31) Die gerichtliche Entscheidung über die Festsetzung eines Stimmrechts gemäß § 77 Abs. 2 49 Satz 2 InsO ist unanfechtbar. Eine Anfechtung findet mangels gesetzlicher Zulassung gemäß § 6 InsO insbesondere nicht durch sofortige Beschwerde statt. Sofern der Rechtspfleger in der Gläubigerversammlung die Stimmrechtsentscheidung trifft, ist auch die sonst gegen Entscheidungen gegebene Erinnerung gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 RPflG ausnahmsweise ausgeschlossen; hierdurch soll insbesondere die Handlungsfähigkeit der Gläubigerversammlung sichergestellt werden, da andernfalls das Zustandekommen von Beschlüssen von Entscheidungen des Richters oder des Beschwerdegerichts abhinge. Gemäß § 77 Abs. 2 Satz 3 InsO ist indes die Abänderung einer Stimmrechtsentschei- 50 dung auf Antrag zulässig;32) antragsberechtigt ist jeder anwesende Gläubiger bzw. der Insolvenzverwalter. Das Antragsrecht des Insolvenzverwalters steht bei angeordneter Eigenverwaltung dem Schuldner zu. In Fällen, in denen sich eine Stimmrechtsentscheidung des Rechtspflegers auf das Ab- 51 stimmungsergebnis ausgewirkt hat, ist zudem ein Antrag auf Neufestsetzung des Stimmrechts durch den Richter gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 RPflG zulässig. Antragsberechtigt ist wiederum jeder anwesende Gläubiger bzw. – im Fall der Eigenverwaltung – der eigenverwaltende Schuldner. In der Praxis ist zur Vermeidung übermäßigen Zeitverlusts – gerade wenn streitige Abstimmungen in der Gläubigerversammlung zu erwarten sind – darauf zu achten, dass im Fall der Versammlungsleitung durch den Rechtspfleger auch ein zuständiger Insolvenzrichter kurzfristig zur Verfügung steht, damit die entsprechenden Entscheidungen gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 RPflG zeitnah getroffen werden kann. 3.

Stimmrechtsausschluss

Das aus allgemeinen Grundsätzen entlehnte Verbot der Abstimmung in eigenen Ange- 52 legenheiten gilt auch in der Gläubigerversammlung.33) In Fällen der Kollision eines be___________ 30) 31) 32) 33)

Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 77 Rz. 19; Kübler, in: KPB, InsO, § 77 Rz. 16. Kübler, in: KPB, InsO, § 77 Rz. 18 f. Vgl. im Einzelnen Kübler, in: KPB, InsO, § 77 Rz. 24. Kübler, in: KPB, InsO, § 77 Rz. 21a.

M. Hofmann

553

§ 16

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

stimmten Abstimmungsgegenstands mit eigenen Interessen eines stimmberechtigten Gläubigers ist dieser daher von der Abstimmung ausgeschlossen.34) Die Feststellung eines Stimmrechtsausschlusses erfolgt analog § 77 Abs. 2 InsO, § 18 Abs. 3 Satz 2 RPflG durch gerichtlichen Beschluss.35) Ein Stimmrechtsausschluss kommt bspw. in folgenden Fällen in Betracht: 

Abstimmung über die Zustimmung gemäß §§ 276, 160 Abs. 1 Satz 2 InsO zur Anhängigmachung eines Rechtsstreits gegen einen Gläubiger bzw. zum Abschluss eines Vergleichs mit einem Gläubiger,



Abstimmung über den Verkauf des schuldnerischen Unternehmens oder eines Betriebs an einen Gläubiger gemäß § 162 Abs. 1 Nr. 2 InsO.

4.

Durchführung der Abstimmung in der Praxis

53 Da das Verfahren der Stimmrechtsfeststellung gemäß § 77 Abs. 2 InsO im Einzelfall mit erheblichem zeitlichen Aufwand einhergeht, hat sich in der Praxis als sinnvoll erwiesen, dass – gerade im Fall nur einzelner Abstimmungsgegenstände – vor einer Stimmrechtseinigung bzw. -entscheidung geklärt wird, ob die festzustellenden Stimmrechte überhaupt entscheidungserheblich sind. In Fällen erforderlicher Kopf- und Summenmehrheit hat dies jeweils für beide erforderlichen Mehrheiten zu erfolgen. 54 Sofern sich hieraus ergibt, dass die Stimmrechte von Bedeutung sind, ist für jeden einzelnen Gläubiger das Verfahren gemäß § 77 Abs. 2 InsO durchzuführen. Sodann erfolgt die eigentliche Abstimmung, wobei das Gericht die Stimmrechtseinigungen, Stimmrechtsfestsetzungen und den Gang der Abstimmung entsprechend zu protokollieren hat. Im Nachgang kommen zudem noch Neufestsetzungsanträge gemäß § 18 Abs. 3 Satz 2 RPflG in Betracht, welche zu einer Wiederholung der Abstimmung führen können. 55 Erst nach Durchführung dieses Verfahrens ist die Abstimmung abgeschlossen und steht das Abstimmungsergebnis endgültig fest. 5.

Aufhebung von Beschlüssen nach § 78 InsO

56 In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass einzelne Gläubiger Individualinteressen gegen die Interessen der (nicht anwesenden) Gläubigergesamtheit in der Gläubigerversammlung durchzusetzen versuchen. Mögliches Mittel, entsprechenden Beschlüssen in der insolvenzrechtlichen Praxis zu entgegnen, ist der Aufhebungsantrag nach § 78 InsO. 57 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass indes nicht jeder Beschluss der Gläubigerversammlung einer Aufhebung gemäß § 78 InsO zugänglich ist. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung können insbesondere die Neuwahl des Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters gemäß § 57 InsO36) sowie die Entscheidung der Gläubigerversammlung über nachträgliche Anordnung oder Aufhebung der Eigenverwaltung gemäß §§ 271, 272 InsO37) nicht gemäß § 78 InsO aufgehoben werden. Sonstige Beschlüsse der Gläubigerversammlung – insbesondere solche gemäß § 157 oder § 160 InsO – können indes Gegenstand eines Aufhebungsantrags gemäß § 78 InsO sein. 58 Der Aufhebungsantrag muss gemäß § 78 Abs. 1 InsO zwingend noch in der jeweils beschließenden Gläubigerversammlung gestellt werden. Anträge nach formaler Schließung der Gläubigerversammlung sind verfristet und damit unzulässig. Der nicht formge___________ 34) 35) 36) 37)

554

Zu Einzelfällen Kübler, in: KPB, InsO, § 77 Rz. 21a. Ebenso Kübler, in: KPB, InsO, § 77 Rz. 21a. BGH v. 17.7.2003 – IX ZB 530/02, ZIP 2003, 1613. BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622, dazu EWiR 2011, 651 (Bähr).

M. Hofmann

Vorbereitung und Ablauf der Gläubigerversammlung

§ 16

bundene Antrag wird in der Regel mündlich gestellt und ist vom Gericht zu Protokoll zu nehmen.38) Da das Gericht über Anträge nach § 78 Abs. 1 InsO regelmäßig im Büroweg und nicht unmittelbar in der Gläubigerversammlung entscheidet, genügt bei Antragstellung eine kurze mündliche Begründung des Antrags, da eine schriftliche Begründung auch nach Beendigung der Gläubigerversammlung nachgereicht werden kann. Antragsberechtigt sind bei angeordneter Eigenverwaltung der Schuldner, der insoweit 59 das Antragsrecht des Insolvenzverwalters ausübt, und jeder an der Gläubigerversammlung teilnehmende absonderungsberechtigte Gläubiger oder nicht nachrangige Insolvenzgläubiger. Ein Antragsrecht des Sachwalters besteht indes im Grundsatz nicht, da dies im Widerspruch zu seiner von der Aufsicht über den Schuldner geprägten Rechtsstellung stünde.39) Lediglich soweit der konkrete Gegenstand der Abstimmung in den eigenen Kompetenzbereich des Sachwalters fällt, ist auch eine Antragsbefugnis i. S. von § 78 Abs. 1 InsO anzunehmen;40) dies gilt insbesondere in den Fällen der Durchsetzung von Anfechtungsund Haftungsansprüchen, die gemäß § 280 InsO dem Sachwalter übertragen sind. Im Fall eines zulässigen Aufhebungsantrags hat das Gericht – unter Berücksichtigung der 60 Antragsbegründungen und etwaiger Stellungnahmen zustimmender Gläubiger sowie des Insolvenzverwalters bzw. des Schuldners und des Sachwalters – zu prüfen, ob der Beschluss dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger widerspricht. Ein solcher Widerspruch zum gemeinsamen Gläubigerinteresse liegt insbesondere dann vor, wenn ein Beschluss einseitig den Sonderinteressen einzelner Gläubiger dient und dies auf Kosten der Befriedigungsaussichten der (übrigen) Insolvenzgläubiger geschieht.41) Die gerichtliche Entscheidung über einen Aufhebungsantrag nach § 78 Abs. 1 InsO unter- 61 liegt gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 InsO der sofortigen Beschwerde. 6.

Umsetzung der Beschlüsse der Gläubigerversammlung

Die Umsetzung der von der Gläubigerversammlung getroffenen Entscheidungen ist aus- 62 schließlich Aufgabe des Insolvenzverwalters bzw. – im Verfahren der Eigenverwaltung – des Schuldners oder in seinem Zuständigkeitsbereich des Sachwalters. Setzt der Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren bzw. der Schuldner oder der 63 Sachwalter bei angeordneter Eigenverwaltung Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht um, so stellt dies eine Verletzung insolvenzrechtlicher Pflichten dar. An der Wirksamkeit der entsprechenden Umsetzungsmaßnahmen ändert dies indes – sofern nicht ein Fall offensichtlicher Insolvenzzweckwidrigkeit vorliegt – nichts.42)

___________ 38) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 78 Rz. 5; Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 78 Rz. 9. 39) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 95 ff. 40) Vgl. insoweit zur korrespondierenden Frage des Rechts zur Stellung eines Einberufungsantrags durch den Sachwalter s. oben Rz. 9. 41) Vgl. im Einzelnen Kübler, in: KPB, InsO, § 78 Rz. 6 – 8. 42) Onusseit, in: KPB, InsO, § 164 Rz. 2 (für Verstöße gegen §§ 160 ff. InsO).

M. Hofmann

555

§ 17 Aufhebung der Eigenverwaltung I. 1. 2.

3.

Aufhebung der Anordnung – § 272 InsO ................................................... 1 Allgemeines ................................................. 1 Aufhebung auf Antrag der Gläubigerversammlung (§ 271 Abs. 1 Nr. 1 InsO) ........................... 4 Aufhebung auf Antrag eines Gläubigers (§ 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO) ........ 9

4.

Aufhebung auf Antrag des Schuldners (§ 272 Abs. 1 Nr. 3 InsO) ......................... 17 5. Beschluss .................................................... 21 6. Rechtsfolgen............................................... 24 7. Rechtsmittel ............................................... 29 II. Aufhebung durch Beendigung des Insolvenzverfahrens ................................. 30

I.

Aufhebung der Anordnung – § 272 InsO

1.

Allgemeines

1 Die Situation im Insolvenzverfahren über das Vermögen des eigenverwaltenden Schuldners kann sich durchaus so verändern, dass eine Aufhebung der Eigenverwaltung insbesondere zum Schutz der Gläubiger notwendig erscheint. Deshalb gibt § 272 InsO Schuldner und Gläubigern die Möglichkeit, die Aufhebung der Eigenverwaltung zu beantragen und somit eine entsprechende Entscheidung des Insolvenzgerichts herbeizuführen.1) Auch dies ist Ausdruck der Gläubigerautonomie. Genauso wie die gerichtliche Ablehnung des Antrags auf Anordnung der Eigenverwaltung durch die Gläubigermehrheit nachträglich korrigiert werden kann (§ 271 InsO), ist es im umgekehrten Fall möglich, die Entscheidung des Gerichts über die Anordnung der Eigenverwaltung nachträglich zu ändern. 2 Das Gericht hebt die Eigenverwaltung durch einen förmlichen Beschluss auf. Zuständig ist grundsätzlich der Rechtspfleger (§ 18 RPflG). Für den Fall, dass das Eigenverwaltungsverfahren mit einem Planverfahren verbunden wird, liegt die Zuständigkeit beim Insolvenzrichter (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG). Eine Zuständigkeit des Rechtspflegers nur für diese eine Entscheidung über die Aufhebung der Eigenverwaltung anzunehmen, wäre mit den Grundsätzen der Prozessökonomie nicht vereinbar. Darüber hinaus lassen auch die Gesetzgebungsmaterialien den Schluss zu, dass der Gesetzgeber eine vollständige Übertragung des Planverfahrens mit allen gerichtlichen Entscheidung wollte.2) In den übrigen Fällen, in denen kein Insolvenzplan vorgelegt wurde, dürfte es aber ebenfalls sinnvoll sein, dass der Insolvenzrichter die Entscheidung über die Aufhebung der Eigenverwaltung nach § 18 Abs. 2 InsO an sich zieht. Denn der Insolvenzrichter hat bereits mit Verfahrenseröffnung bzw. im Insolvenzeröffnungsverfahren das Vorliegen der Voraussetzungen der Eigenverwaltung geprüft. Sofern die Voraussetzungen des § 272 InsO vorliegen, besteht kein gerichtliches Ermessen. Eine Zustellung des Beschlusses an den Schuldner ist zwingend notwendig, weil er durch die Aufhebung der Eigenverwaltung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis verliert.3) 3 Mit dem Beschluss über die Aufhebung der Eigenverwaltung, muss ein Insolvenzverwalter bestellt werden. 2.

Aufhebung auf Antrag der Gläubigerversammlung (§ 271 Abs. 1 Nr. 1 InsO)

4 Die Möglichkeit der Gläubigerversammlung, auf Antrag die Anordnung der Eigenverwaltung aufheben zu lassen, ist Ausdruck der verstärkten Gläubigerautonomie in der ___________ 1) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 1. 2) BT-Drucks. 17/5712, S. 44. 3) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 6; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 53.

556

Flöther

§ 17

Aufhebung der Eigenverwaltung

InsO.4) Wie sich aus dem Wortlaut des § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO ergibt, ist jede Gläubigerversammlung und nicht nur die auf die Verfahrenseröffnung folgende erste Gläubigerversammlung zur Antragstellung berechtigt. Als besondere Ausprägung der Gläubigerautonomie bedarf es für einen entsprechenden Beschluss keinerlei Verfehlungen oder Unregelmäßigkeiten des Schuldners und auch keiner Begründung. Es ist also Sache der Gläubiger, ob sie dem Schuldner ihr Misstrauen aussprechen, indem sie die Aufhebung der Eigenverwaltung beantragen. Ein tatsächlicher Grund dafür ist nicht notwendig. Insbesondere muss die Gläubigerversammlung nicht warten, bis es zu Handlungen des Schuldners kommt, welche die Gläubigergesamtheit schädigen.5) Die Gläubigerversammlung entscheidet mit der Mehrheit nach § 76 Abs. 2 InsO und der 5 Kopfmehrheit der abstimmenden Gläubiger.6) Minderheitenschutz ist allein über § 78 InsO denkbar. Teile der Literatur und die Recht- 6 sprechung vertreten, dass sich eine Anwendung des § 78 InsO verbiete, wenn der Beschluss zur Aufhebung der Eigenverwaltung von der Gläubigerversammlung getroffen wurde.7) Es bestehe in diesem Fall kein Bedürfnis für den Minderheitenschutz, weil es kein Nachteil i. S. des § 78 InsO sei, wenn durch die Aufhebung der Eigenverwaltung und den Übergang in das Regelinsolvenzverfahren höhere Kosten anfallen.8) Vielmehr könne es nicht gegen die Interessen der einzelnen Gläubiger verstoßen, wenn das gesetzlich vorgesehene Verfahren eingeleitet und ein neutraler Insolvenzverwalter bestellt wird.9) Darüber hinaus sehe § 272 InsO keine gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit des richterlichen Beschlusses zur Aufhebung der Eigenverwaltung aufgrund eines Beschlusses der Gläubigerversammlung vor.10) Durch eine Anwendung des § 78 InsO würde diese Unanfechtbarkeit ausgehebelt, was dem Grundsatz der Gläubigerautonomie zuwiderliefe.11) Diesem Prinzip sei aber der unbedingte Vorrang zu gewähren.12) Zudem verbietet sich nach Auffassung des BGH eine Anwendung des § 78 InsO auch deshalb, weil dies dazu führe, dass die Gläubigerversammlung ihre Entscheidung begründen müsste, was vom Gesetz aber ausdrücklich nicht vorgesehen sei.13) Uhlenbruck hält eine Anwendung des § 78 InsO im Fall eines Beschlusses der Gläubigerversammlung nach § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO für möglich, aber gleichzeitig für entbehrlich, weil der Eintritt in das Regelverfahren im Normalfall keinen Nachteil für die Gläubigerinteressen darstelle.14) Vor der Einführung des ESUG konnte keine dieser Ansichten mit Blick auf den Minder- 7 heitenschutz überzeugen. Großgläubiger hätten bei Nichtanwendung des § 78 InsO die Möglichkeit gehabt, die Eigenverwaltung gegen die Interessen der übrigen Gläubiger zu beenden.15) Dabei bestand die Gefahr, dass Nachteile auftraten, die den Interessen der Gläubigergemeinschaft zuwiderliefen, da ein Wechsel von der Eigenverwaltung in das Re___________ 4) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 1; Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 272 InsO Rz. 4; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 1. 5) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 15. 6) Vor Inkrafttreten des ESUG bedurfte es für den Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung lediglich der Summenmehrheit der Gläubiger nach § 76 Abs. 2 InsO. 7) BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622, dazu EWiR 2001, 651 (Bähr); Tetzlaff, in: MünchKommInsO, § 272 Rz. 16. 8) BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622, 1624; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 9. 9) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 16. 10) Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 3. 11) BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622, 1623; vgl. Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 3. 12) Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 3. 13) BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622, 1624. 14) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 3. 15) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 10.

Flöther

557

§ 17

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

gelinsolvenzverfahren mit einer erheblichen Steigerung der Kosten verbunden ist, was regelmäßig zu einer Masseschmälerung führt.16) Zwar handelt es sich bei diesen Interessen nur um wirtschaftliche Interessen; allerdings wollte der Gesetzgeber gerade auch solche Interessen durch § 78 InsO schützen, wie sich aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt.17) Ein weiteres Risiko der Aufhebung der Eigenverwaltung besteht darin, dass das Vertrauen in den Schuldner und damit sein Ansehen geschädigt werden und der Vertrauensverlust bei Kunden und Lieferanten zum Abbruch laufender Geschäftsbeziehungen führt. Auch dadurch kann es zur Schädigung des schuldnerischen Vermögens kommen.18) Diese Verminderungen des Vermögens führen unweigerlich zu einer Verkürzung der Quote, was wiederum einen Nachteil i. S. des § 78 InsO darstellt.19) Von Vorteil ist die Aufhebung der Eigenverwaltung daher oft nur für die absonderungsberechtigten, nicht aber für die übrigen Gläubiger. Vor Inkrafttreten des ESUG bestand deshalb die Gefahr, dass absonderungsberechtigte Großgläubiger gegen den Willen der übrigen Gläubiger die Aufhebung einer grundsätzlich erfolgversprechenden Eigenverwaltung beantragten. Es erschien vor diesem Hintergrund durchaus notwendig, den übrigen Gläubigern die Möglichkeit des § 78 InsO an die Hand zu geben, zumal bei der Beschlussfassung der Gläubigerversammlung lediglich die Forderungsmehrheit galt, also die Großgläubiger oft die Entscheidungsmacht hatten, so dass eine Gefährdung des Grundsatzes der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger zu befürchten und dadurch im Ergebnis ein Nachteil für die Interessen aller Gläubiger gegeben war.20) 8 Seit Einführung des ESUG bedarf es aber neben der Summenmehrheit der Gläubiger gemäß § 76 Abs. 2 InsO auch der Kopfmehrheit, damit ein Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung Erfolg hat. Somit wird bereits durch die Vorschrift des § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO selbst ein gewisses Maß an Minderheitenschutz gewährleistet. Darüber hinaus gefährdet eine Anwendung der Norm die Gläubigerautonomie, weil sie die Möglichkeit gibt, einen von der Mehrheit – auch der Kopfmehrheit – getroffenen Beschluss der Gläubigerversammlung durch die Hintertür wieder aufzuheben. Deshalb könnte der Eindruck entstehen, eine Anwendung von § 78 InsO sei nicht mehr erforderlich. Allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass ein Teil der Gläubiger (insbesondere Großgläubiger) kollusiv zusammenwirkt und dadurch gegen den Willen der übrigen Gläubiger entscheidet bzw. eine eigentlich erfolgversprechende, ggf. sogar objektiv erforderliche Eigenverwaltung zu Fall bringt. Für solche Fälle erscheint die Anwendbarkeit des § 78 InsO gerade nicht entbehrlich.21) Nicht überzeugend ist das Argument von Ringstmeier, dem einzelnen Gläubiger stünde als Minderheitenschutz der Aufhebungsantrag nach Nr. 2 zur Verfügung.22) Schließlich begehrt der einzelne Gläubiger nicht die Aufhebung des Eigenverwaltungsverfahrens, sondern möchte gerade gegen diese vorgehen und die Fortsetzung der Eigenverwaltung erreichen. Wie ihm dadurch mit einem Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung geholfen werden soll, ist nicht ersichtlich. 3.

Aufhebung auf Antrag eines Gläubigers (§ 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO)

9 Mit § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO hat der Gesetzgeber den Gläubigern eine schnellere Reaktionsmöglichkeit auf Fehlverhalten des Schuldners an die Hand geben. Der einzelne Gläubi___________ 16) 17) 18) 19) 20) 21) 22)

558

Smid, jurisPR-InsR 21/2011 Anm. 2; Flöther/Gelbrich, ZIP 2011, 1622, 1625 (Urteilsanm.). Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 134. Huhn, Eigenverwaltung, Rz. 1124. Smid, jurisPR-InsR, 21/2011, Anm. 2; anders BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622, 1624. Huhn, Eigenverwaltung, Rz. 1124. A. A. BGH v. 21.7.2011 – IX ZB 64/10, ZIP 2011, 1622, 1624. Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 272 InsO Rz. 7.

Flöther

§ 17

Aufhebung der Eigenverwaltung

ger soll in der Lage sein, auf drohende Gefährdungen der Gläubigerinteressen möglichst kurzfristig zu reagieren.23) Zur Stellung des Antrags sind nur absonderungsberechtigte Gläubiger oder nicht nachrangige Insolvenzgläubiger berechtigt (§ 39 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 39 Abs. 2 InsO). Der Antrag ist schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle zu stellen.24) Zudem müssen die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO weggefallen sein, und 10 dem Antragsteller müssen durch die Eigenverwaltung erhebliche Nachteile drohen (§ 272 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Vor der Gesetzesänderung durch das ESUG musste der Gläubiger keinen ihm selbst drohenden Nachteil geltend machen; es genügte ein drohender Nachteil der anderen Gläubiger. Somit waren auch altruistische Anträge zulässig. In diesen Fällen hatte das Gericht besonders genau zu prüfen, weil uneigennützige Anträge eher selten sind und somit die Befürchtung bestand, dass die Gläubiger die Möglichkeit zur Stellung missbräuchlicher Anträge nutzten.25) Dem hat der Gesetzgeber mit dem ESUG entgegengewirkt. Nunmehr müssen auch dem Antragsteller durch die Eigenverwaltung erhebliche Nachteile drohen. Diese Voraussetzung wird regelmäßig vorliegen, wenn sich der Schuldner masseschädigend verhält oder solches Verhalten zu erwarten ist. Dabei genügt aber das bloße Für-möglich-Halten nicht. Vielmehr wird man konkrete Anhaltspunkte verlangen müssen, aus denen sich ergibt, dass dem Antragsteller erhebliche Nachteile drohen. Bei absonderungsberechtigten Gläubigern ist dies bspw. der Fall, wenn droht, dass der Schuldner die Gegenstände, an denen das Absonderungsrecht besteht, unberechtigt veräußert, da der Gläubiger dann auf die Ersatzabsonderung analog § 48 InsO angewiesen ist. Für Insolvenzgläubiger drohen Nachteile in der Regel schon mit jeder Verkürzung oder Gefährdung der Masse durch schuldhaftes Verhalten des eigenverwaltenden Schuldners, weil dadurch eine Verringerung der Quote zu befürchten ist. Allerdings wird die Erheblichkeitsschwelle bei einer lediglich geringfügigen und aus wirtschaftlicher Sicht zu vernachlässigenden Verschlechterung der Befriedigungsaussichten noch nicht überschritten sein.26) Der Antrag des Gläubigers ist nur zulässig, wenn der Wegfall der Voraussetzungen von 11 § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO und das Drohen erheblicher Nachteile glaubhaft gemacht werden (§ 272 Abs. 2 Satz 1 InsO). Dabei müssen die Nachteile dem Antragsteller persönlich drohen. Dies soll missbräuchliche Anträge verhindern.27) Für die Glaubhaftmachung gilt § 294 ZPO über § 4 InsO, so dass sich der Gläubiger aller Beweismittel bedienen kann und auch die Versicherung an Eides statt zulässig ist.28) Dabei genügt es nicht, dass der Gläubiger allein auf eine mögliche Verfahrensverzögerung hinweist.29) Bei Zweifeln, ob dem Antragsteller tatsächlich Nachteile drohen, liegt die Beweislast beim Antragsteller.30) § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist analog anzuwenden, wenn die Voraussetzung des § 270 12 Abs. 2 Nr. 2 InsO von Anfang an nicht vorlagen. Denn das Gericht hat nur zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO im Zeitpunkt der Antragstellung nicht gegeben sind. Auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Wegfalls der Voraussetzungen kommt es indes nicht an.31) ___________ 23) 24) 25) 26) 27) 28) 29) 30) 31)

Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 224. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 14. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 272 Rz. 18. Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 272, Rz. 5. Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 224. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 31. LG Potsdam v. 16.5.2001 – 5 T 239/00, ZIP 2001, 1689, 1690. Ringstmeier, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, FAKomm-InsR, § 272 InsO Rz. 11. Landfermann, in: HK-InsO, § 272 Rz. 6; Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 272 Rz. 3.

Flöther

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§ 17

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

13 Umstritten ist, ob ein einzelner Gläubiger den Antrag auch während einer Gläubigerversammlung stellen kann. Foltis lehnt dies ab, weil es dem Sinn und Zweck des § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO zuwiderliefe. Die Norm solle lediglich eine schnelle Reaktionsmöglichkeit auf drohende Gefährdungen der Gläubigerinteressen bieten, wenn in der Kürze der Zeit keine Entscheidung der Gläubigerversammlung herbeigeführt werden kann. Findet aber eine Versammlung der Gläubiger statt, so fehle einem Antrag der Zweck.32) Dies würde bedeuten, dass § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO Vorrang gegenüber § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO hätte. Schon der Wortlaut sieht aber einen solchen Ausschluss nicht vor. Auch die Gesetzesbegründung lässt nicht erkennen, dass der Gesetzgeber die Antragstellung während der Gläubigerversammlung ausschließen wollte.33) Die Antragstellung ist folglich während einer Versammlung der Gläubiger durchaus möglich und kann auch erfolgen, wenn zeitnah eine solche herbeigeführt werden kann. In der Praxis wird sich dieses Problem aber selten stellen, weil bei Gefährdung der Gläubigerinteressen die Gläubigerversammlung in der Regel selbst einen Antrag stellen wird. Überdies wird das Insolvenzgericht nur bei offenkundigen, schwerwiegenden Verfehlungen des Schuldners die Eigenverwaltung unverzüglich aufheben. In allen übrigen Fällen wird es eine Gläubigerversammlung einberufen, um sich einen Überblick über das Stimmungsbild der Gläubiger zu verschaffen. 14 Vor einer Entscheidung über den Antrag hat das Gericht gemäß § 272 Abs. 2 Satz 2 InsO den Schuldner anzuhören. Dabei findet die Vorschrift des § 10 InsO Anwendung.34) Es empfiehlt sich, stets auch den Sachwalter anzuhören, da er den von Schuldner und Gläubiger geschilderten Sachverhalt in den meisten Fällen neutral beurteilen kann. Schließlich wird es häufig so sein, dass der Schuldner auf die Glaubhaftmachung des antragstellenden Gläubigers mit einer Gegendarstellung bzw. Gegenglaubhaftmachung reagiert.35) Darüber hinaus dürfte es oft empfehlenswert sein, den Gläubigerausschuss anzuhören, um dem Wunsch des Gesetzgebers nach stärkerer Gläubigerbeteiligung gerecht zu werden. Allerdings vermag auch der Gläubigerausschuss selbst mit einer einstimmigen Entscheidung das Ermessen des Gerichts nicht zu reduzieren. Die Anhörung des Gläubigerausschusses wird aber regelmäßig zur Sachverhaltsermittlung beitragen. 15 Das Gericht ermittelt von Amts wegen, ob die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO tatsächlich weggefallen sind oder von vornherein nicht vorlagen. Sodann entscheidet es durch Beschluss. Dieser ist zu begründen, weil gegen ihn gemäß § 272 Abs. 2 Satz 3 InsO die sofortige Beschwerde statthaft ist.36) Während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens bleibt die Anordnung der Eigenverwaltung nach der h. A. bestehen.37) Dies sei notwendig, weil eine vorzeitige Aufhebung der Eigenverwaltung praktisch nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Die nachträgliche Anordnung der Eigenverwaltung sei nur auf Antrag der ersten Gläubigerversammlung möglich. Eine angeordnete Eigenverwaltung würde also schon vor der rechtskräftigen Entscheidung unumkehrbar aufgehoben. Bei Bedarf habe das Gericht jedoch die Möglichkeit, die Handlungsfreiheit des Schuldners entsprechend §§ 21, 22 InsO einzuschränken.38) Dies kann jedoch nicht überzeugen, da der sofortigen Beschwerde nach § 4 InsO i. V. m. § 570 Abs. 1 ZPO keine aufschiebende Wirkung zukommt. Damit muss die Eigenverwaltung sofort aufgehoben werden, wenn ___________ 32) 33) 34) 35) 36) 37) 38)

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Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 14. Landfermann, in: HK-InsO, § 272 Rz. 8. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 4; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 33. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 4. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 17d. Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 35; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 7. Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 36; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 7; Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 272, Rz. 5.

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§ 17

Aufhebung der Eigenverwaltung

aus Sicht des Gerichts die Voraussetzungen des § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorliegen. Eine spätere Anordnung aufgrund der Entscheidung im Verfahren über die sofortige Beschwerde ist weiterhin möglich. Denn genau dies ist Gegenstand der Beschwerdeentscheidung. Zudem wäre schwierig feststellbar, wer zu welchem Zeitpunkt die Verfügungsbefugnis innehatte, wenn eine aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde angenommen werden würde. Allerdings sollte das Gericht mit Blick auf eine erfolgreiche Sanierung die Möglichkeit in Betracht ziehen, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde anzuordnen (§ 4 InsO i. V. m. § 570 Abs. 3 ZPO), wenn die Erfolgschancen des Rechtsbehelfs besonders hoch sind, sodass die Aufhebung der Eigenverwaltung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft folgenden Tag wirksam wird. Fest steht aber, dass eine Aufhebung der Eigenverwaltung und eine nachträglich erfolgende (Wieder-)Anordnung der Eigenverwaltung einer Sanierung nicht zuträglich sind. Vor diesem Hintergrund sollte der Gesetzgeber erwägen in diesem besonderen Fall die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde ausnahmsweise gesetzlich anzuordnen. Schließlich stellt sich die Frage, ob die Gläubigerversammlung mehrheitlich bestimmen 16 kann, dass die Eigenverwaltung nur durch Beschluss derselben wieder aufgehoben werden kann. Durch einen solchen Beschluss bestünde die Möglichkeit einzelne Gläubiger von der Stellung eines Antrags nach § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO auszuschließen. Ein Ausschluss des Antrags eines einzelnen Gläubigers auf Aufhebung der Eigenverwaltung erscheint fragwürdig, weil die Antragsmöglichkeit die Gläubigerinteressen schützen soll, indem den Gläubigern eine Reaktionsmöglichkeit an die Hand gegeben wurde, um auf massegefährdendes Verhalten des Schuldners rasch zu reagieren.39) Dennoch ist es denkbar, dass die Gläubigermehrheit am Eigenverwaltungsverfahren festhalten möchte, obwohl die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO weggefallen sind. In diesem Fall könnte ein einzelner Gläubiger entgegen den Interessen der Gläubigermehrheit die Eigenverwaltung zu Fall bringen, sofern nach der Prognose des Gerichts eine Verzögerung des Verfahrens oder eine andere Benachteiligung der Gläubiger nach den Umständen zu erwarten ist, so dass dem betreffenden Gläubiger auch persönlich erhebliche Nachteile drohen. Auch wenn diese Konstellation in der Praxis eher selten auftauchen wird, scheint es durchaus denkbar, dass die Mehrheit der Gläubiger ein höheres Risiko durch die Eigenverwaltung bewusst hinnehmen möchte. Vor diesem Hintergrund erscheint in Ausnahmefällen ein Beschluss zur Verhinderung von missbräuchlichen Anträgen einzelner Gläubiger sinnvoll. Es ist jedoch zu beachten, dass man damit den Minderheitenschutz verkürzt. Zwar könnte die Minderheit den ersten Beschluss der Gläubigerversammlung nach § 78 InsO angreifen. Dies genügt aber nicht, um ein ausreichendes Maß an Minderheitenschutz zu gewährleisten. Denn dem einzelnen Gläubiger kann durchaus erst später bewusst werden, dass seine Interessen nicht den Interessen der übrigen Gläubiger entsprechen, und dann kann es unter Umständen zu spät sein, noch gegen den Beschluss vorzugehen und die Aufhebung der Eigenverwaltung durchzusetzen. Zudem ist ein Antrag nach § 78 InsO nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich, so dass dadurch der Minderheitenschutz stark beeinträchtigt wäre. Deshalb kann auch ein Beschluss der Gläubigerversammlung den einzelnen Gläubiger nicht daran hindern, einen Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung zu stellen. Die Gläubigerversammlung kann somit nicht unterbinden, dass das Insolvenzgericht über den Antrag des einzelnen Gläubigers unmittelbar entscheidet, ohne zuvor – auch wenn sich das häufig anbieten wird – eine weitere Gläubigerversammlung einzuberufen.

___________ 39) Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 224.

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§ 17 4.

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren Aufhebung auf Antrag des Schuldners (§ 272 Abs. 1 Nr. 3 InsO)

17 Als dritte Möglichkeit zur Beendigung des Eigenverwaltungsverfahrens sieht die InsO die Stellung des Antrags auf Aufhebung der Eigenverwaltung durch den Schuldner vor. Sinn und Zweck der Norm ist, dass der Schuldner nicht zur Eigenverwaltung gezwungen werden soll. Häufig wird ein Schuldner einen solchen Antrag stellen, wenn er mit der Eigenverwaltung überfordert oder mit den Weisungen des Gläubigerausschusses nach § 276 InsO bzw. mit Beschränkungen der Verfügungsmacht nach § 277 InsO nicht einverstanden ist.40) Einem Schuldner der mit dieser Motivation einen Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung stellt, wird in der Regel nichts daran liegen, die Gläubigerinteressen zu befriedigen, so dass ein erzwungenes Eigenverwaltungsverfahren keinen Sinn machen würde.41) Deshalb soll dem Schuldner die Möglichkeit gegeben werden, die Eigenverwaltung auf eigenes Betreiben aufheben zu lassen. Dabei soll seine Entscheidung zwingend zur Aufhebung führen. Dem Gericht steht kein Ermessen zu. 18 Bei juristischen Personen oder Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit ist zu beachten, dass die Antragsberechtigung bei dem allein vertretungsberechtigten Organ oder dessen gemeinsam vertretungsberechtigten Mitgliedern liegt.42) Es genügt nicht die Antragstellung durch irgendeinen Vertretungsberechtigten. Vielmehr bedarf es einer wirksamen Vertretung durch die Organe, so dass bei kollektiver Vertretungsbefugnis der Antrag gemeinsam gestellt werden muss.43) Ob eine Berechtigung zur Antragstellung im Innenverhältnis besteht, kann dagegen dahinstehen.44) 19 Fordern die Anteilseigner dazu auf, die Eigenverwaltung zu beenden, so ist der Geschäftsführer an diese Aufforderung wegen § 276a InsO nicht gebunden.45) Umgehungsversuche, etwa die Einsetzung eines neuen Geschäftsführers, der die Eigenverwaltung beenden soll, sind gemäß § 276a Satz 2 InsO unwirksam, sofern der Sachwalter der Änderung der Geschäftsführung nicht zustimmt. 20 Eine Anhörung der Gläubiger in einer gesonderten Gläubigerversammlung oder eine Anhörung des Gläubigerausschusses hat regelmäßig zu unterbleiben, weil dem Gericht ohnehin kein Ermessen bei seiner Entscheidung zusteht.46) Zudem ist die Einberufung einer Gläubigerversammlung regelmäßig mit nicht unerheblichem Zeitaufwand verbunden. In dieser Zeit bliebe die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis weiterhin beim Schuldner, der aber in der Regel kein Interesse mehr hat, die Gläubigerinteressen zu berücksichtigen, so dass masseschädigende Handlungen zu befürchten sind, während eine Anhörung der Gläubiger keine Änderung der Situation herbeiführen kann. 5.

Beschluss

21 Sowohl für den Beschluss über die Aufhebung der Eigenverwaltung als auch für die Bestellung des Insolvenzverwalters ist nach § 18 RPflG grundsätzlich der Rechtspfleger zuständig. Allerdings wird aufgrund der häufigen Verbindung des Eigenverwaltungsverfahrens mit einem Planverfahren regelmäßig der Richter (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG) zuständig sein. Darüber hinaus ist es empfehlenswert, wenn der Richter auch in den übrigen Fällen die ___________ 40) 41) 42) 43) 44)

Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 224. Begr. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 224. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 5. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 39. Landfermann, in: HK-InsO, § 272 Rz. 9; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 5; a. A. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 19. 45) Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 40. 46) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 272 Rz. 20.

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§ 17

Aufhebung der Eigenverwaltung

Entscheidung an sich zieht (siehe oben Rz. 2). Sofern die Voraussetzungen der § 272 InsO vorliegen, besteht kein Ermessen.47) Der Beschluss sollte Datum und Stunde enthalten, damit der Zeitpunkt des Übergangs 22 der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter feststeht und so die Wirksamkeit einzelner Rechtshandlungen eindeutig festgestellt werden kann.48) Außerdem empfiehlt sich eine Zustellung an den Schuldner und die Gläubiger. Im Falle des § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist zwingend an den antragstellenden Gläubiger zuzustellen, damit der Lauf der Rechtsbehelfsfrist beginnt.49) Die Aufhebung der Eigenverwaltung ist gemäß § 273 InsO öffentlich bekannt zu ma- 23 chen. Das Insolvenzgericht hat die nach §§ 31 bis 33 InsO notwendigen Grundbuch- und Registereintragungen zu veranlassen.50) 6.

Rechtsfolgen

Folge der Aufhebung der Eigenverwaltung ist der Übergang in das Regelinsolvenzver- 24 fahren unter Einsetzung eines Insolvenzverwalters. Aufgrund der besseren Kenntnis der Verhältnisse des Schuldners erscheint es sinnvoll, 25 den bisherigen Sachwalter als Insolvenzverwalter einzusetzen.51) Diese Möglichkeit ist auch in § 272 Abs. 3 InsO vorgesehen. Es besteht zwar grundsätzlich keine Verpflichtung des Gerichts eine bestimmte Person zum Insolvenzverwalter zu bestellen.52) Aber auch hier ist § 56a Abs. 2 InsO anzuwenden, so dass das Gericht an einen einstimmigen Vorschlag des Gläubigerausschusses gebunden ist. Problematisch ist, ob darüber hinaus auch ein Vorschlag der Gläubigerversammlung das 26 Gericht bindet. Zwar findet, außer bei einer Aufhebung nach § 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO, nicht wie bei der nachträglichen Anordnung der Eigenverwaltung stets eine Gläubigerversammlung statt. Es scheint aber durchaus sinnvoll einen bereits existenten Vorschlag der Gläubigerversammlung als bindend anzusehen, sofern dieser mit der Stimmen- und Summenmehrheit bezogen auf sämtliche Gläubiger, die Forderungen angemeldet haben, oder gar einstimmig durch alle beteiligten Gläubiger getroffen wurde und an der Geeignetheit des vorgeschlagenen Verwalters keine Zweifel bestehen. Schließlich ist durch die Bindung an den Vorschlag keine Verfahrensverzögerung zu erwarten, weil die den Vorschlag unterbreitende Gläubigerversammlung bereits stattgefunden hat. Darüber hinaus wäre es unzweckmäßig und weder einer Sanierung noch einer Unternehmensfortführung förderlich, wenn das Gericht gegen den Willen der Mehrheit der Gläubiger einen Insolvenzverwalter einsetzen kann, der aller Voraussicht nach von der darauf folgenden Gläubigerversammlung nach § 57 Satz 1 InsO wieder abgewählt wird. Im Übrigen greifen hier die gleichen Argumente wie bei der Einsetzung des Sachwalters, siehe § 10 Rz. 104. Bereits begründete Masseverbindlichkeiten bleiben bestehen und sind durch den Insol- 27 venzverwalter zu begleichen. Eine persönliche Haftung des Insolvenzverwalters für diese Verbindlichkeiten gemäß § 61 InsO ist jedoch ausgeschlossen. Der Insolvenzverwalter soll nach der wohl h. M. in bereits bestehende Prozesse ohne Verfahrensunterbrechung eintreten.53) Diese Ansicht kann jedoch nicht überzeugen, weil dem Insolvenzverwalter ___________ 47) 48) 49) 50) 51) 52) 53)

Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 43. Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 11; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 6. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 54. Fiebig, in: HambKomm-InsO, § 273 Rz. 1. Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 12. Landfermann, in: HK-InsO, § 272 Rz. 10; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 8. Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 14; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 68.

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§ 17

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

vor seinem Eintritt in einen Rechtsstreit auch die Möglichkeit gegeben werden muss, sich über die Lage des Verfahrens zu informieren.54) Dies ist nicht nur im Interesse des Insolvenzverwalters als Partei kraft Amtes notwendig. Auch die Gläubigergesamtheit hat ein Interesse daran, dass der Insolvenzverwalter den Prozess zum Schutz der Masse möglichst effektiv weiterführt oder zur Vermeidung unnötiger Kosten aussichtslose Verfahren bzw. Rechtsstreite mit erheblichem Prozessrisiko durch eine Klagerücknahme oder einen Vergleich beendet. Dies wird in der Regel aber nur möglich sein, wenn der Insolvenzverwalter ausreichend Zeit hatte, sich in den Sachverhalt und die Lage des Verfahrens einzuarbeiten, um sein weiteres prozessuales Vorgehen zu durchdenken. Da dies mit der Interessenlage bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens vergleichbar ist,55) muss in analoger Anwendung von § 240 ZPO zur Herstellung der prozessualen Waffengleichheit eine Verfahrensunterbrechung erfolgen.56) Das Bedürfnis der Verfahrensunterbrechung entfällt indes beim praktischen Regelfall – der Personenidentität von Sachwalter und Insolvenzverwalter. In diesem Fall liegt auch ohne eine Verfahrensunterbrechung kein Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit der Parteien vor. Eine Unterbrechung wäre in diesen Fällen mit dem Beschleunigungsgebot nicht vereinbar. 28 Sind Rechtsstreite noch unterbrochen, weil sie der Schuldner nicht wieder aufgenommen hatte, geht auch das Aufnahmerecht auf den Insolvenzverwalter über.57) 7.

Rechtsmittel

29 Gerichtliche Entscheidungen nach § 272 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 InsO sind nicht anfechtbar. Gegen den Beschluss des Gerichts ist auch die Rechtspflegererinnerung nicht statthaft.58) Allein bei einem Beschluss nach § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO sieht § 272 Abs. 2 Satz 3 InsO die sofortige Beschwerde vor. Berechtigt zur Einlegung der Beschwerde sind allein der Schuldner und der antragstellende Gläubiger.59) II.

Aufhebung durch Beendigung des Insolvenzverfahrens

30 In der Regel erfolgt die Aufhebung der Eigenverwaltung nicht durch einen Antrag nach § 272 InsO, sondern durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens. Weil es sich bei der Eigenverwaltung um einen Sonderfall des Insolvenzverfahrens handelt,60) gelten dieselben Aufhebungsgründe wie im Regelinsolvenzverfahren. Die Eigenverwaltung wird deshalb mit der Schlussverteilung gemäß § 200 Abs. 1 InsO oder der Verfahrenseinstellung nach §§ 207, 211, 212 InsO aufgehoben, ohne dass es eines separaten Beschlusses bedarf. 31 Zudem wird die Eigenverwaltung häufig mit einem Insolvenzplanverfahren verbunden sein.61) In diesem Fall werden das Verfahren und damit auch die Eigenverwaltung aufgehoben, sobald der Insolvenzplan nach § 258 InsO bestätigt und rechtskräftig ist.62) ___________ 54) Vgl. Gehrlein, in: MünchKomm-ZPO, § 240 Rz. 1. 55) Zur Interessenlage bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gehrlein, in: MünchKomm-ZPO, § 240 Rz. 1. 56) Vgl. Wehdeking, in: Flöther/Smid/Wehdeking, Kap. 2 Rz. 124; zur Bedeutung des § 240 ZPO zur Herstellung der Waffengleichheit Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts, § 8 Rz. 22. 57) Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 14; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 272 Rz. 68. 58) Pape, in: KPB, InsO, § 272 Rz. 11a; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 272 Rz. 7. 59) Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 272 Rz. 6. 60) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 62. 61) Zum Junktim zwischen Insolvenzplan und Eigenverwaltung Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 21a; Smid in: Flöther/Smid/Wehdeking, Kap. 1 Rz. 3. 62) Dietrich, Die Eigenverwaltung als Sanierungsweg, S. 56; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 8.11.

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§ 18 Haftung, Liquiditätsplanung, Masseunzulänglichkeit I. 1.

Haftung des Schuldners ............................. 1 Haftung gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2, § 60 Abs. 1 und § 61 InsO ........................... 2 2. Haftung analog § 60 Abs. 1, § 61 InsO ...... 8 3. Haftung nach sonstigen Normen ............. 11 3.1 Aus- und absonderungsberechtigte Gläubiger .................... 12 3.2 Insolvenzgläubiger......................... 14 4. Vertragliche Haftung ................................. 17 5. Steuerrechtliche Haftung........................... 18 6. Persönliche Haftung der Organe des Schuldners................................................... 19 7. Geltendmachung ....................................... 35 II. Haftung des Sachwalters .......................... 39 1. Allgemeines ................................................ 39

2.

Haftung für die Erfüllung von Masseverbindlichkeiten ............................. 40 3. Haftung für die Verletzung der Pflichten als Sachwalter ............................. 47 4. Haftung gemäß § 277 Abs. 1 Satz 3, § 61 InsO .................................................... 51 5. Haftung gemäß § 280 InsO für Handlungen nach §§ 92, 93 InsO als Sonderfall.................................................... 52 6. Haftung bei Übernahme der Kassenführung............................................ 53 7. Haftung bei Überschreiten der im Gesetz vorgesehen Aufgaben .................... 54 8. Geltendmachung ........................................ 55 III. Liquiditätsplanung ................................... 59 IV. Masseunzulänglichkeit ............................. 61

Literatur: Brinkmann, Haftungsrisiken im Schutzschirmverfahren und in der Eigenverwaltung (Teil 2), DB 2012, 1369; Götker, Der Geschäftsführer in der Insolvenz der GmbH: Der Einfluß der Insolvenzordnung auf die Rechts- und Pflichtenstellung eines GmbH-Geschäftsführers, 1999; Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss, 2005; Jungmann, Die Business Judgement Rule im Gesellschaftsinsolvenzverfahren, NZI 2009, 80; Marotzke, Gläubigerautonomie – ein modernes Missverständnis, in: Festschrift für Hans-Peter Kirchhof, 2003, S. 321; Marotzke, Das deutsche Insolvenzverfahren: ein Hort der Unverantwortlichkeiten?, KTS 2014, 113; Saenger, Gesellschaftsrecht, 2010; Schmidt, A./Poertzgen, Die Geschäftsführerhaftung (§ 64 S. 1 GmbHG) in Zeiten des ESUG, NZI 2013, 369; Schmidt, K., Aktienrecht und Insolvenzrecht – Organisationsprobleme bei insolventen Aktiengesellschaften –, AG 2006, 597; Siemon/Klein, Haftung des (Sanierungs-)Geschäftsführers gem. § 64 GmbHG im Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO, ZInsO 2012, 2009; Thole/Brünkmanns, Die Haftung des Eigenverwalters und seiner Organe, ZIP 2013, 1097.

I.

Haftung des Schuldners

Die Beantwortung der Frage nach der Haftung von Schuldner bzw. seiner Organe und 1 Sachwalter im Eigenverwaltungsverfahren ist nicht unproblematisch, da der Gesetzgeber insoweit keine gesonderten Regelungen getroffen hat. Während das Gesetz bezüglich der Sachwalterhaftung zumindest auf die im Regelinsolvenzverfahren geltenden Haftungsvorschriften für den Insolvenzverwalter verweist, schweigt es zur Haftung des Schuldners vollständig. Es ist daher zu klären, ob bzw. in welchem Umfang die allgemeinen Haftungsregeln i. R. des Eigenverwaltungsverfahrens auf den Schuldner, dessen Organe und den Sachwalter Anwendung finden können. 1.

Haftung gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2, § 60 Abs. 1 und § 61 InsO

Zunächst stellt sich die Frage, ob die Vorschrift des § 60 Abs. 1 InsO über die Verwei- 2 sung des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auch auf den Schuldner im Eigenverwaltungsverfahren anwendbar ist.1) Dabei ist schon zweifelhaft, auf welches Vermögen i. R. einer solchen Haftung des 3 Schuldners zurückgegriffen werden soll. Schließlich besteht für den Schuldner wegen § 35 InsO nicht die Möglichkeit sich neues, von der übrigen Haftungsmasse losgelöstes Ver___________ 1)

Für die Anwendbarkeit Thole/Brünkmanns, ZIP 2013, 1097 ff.

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§ 18

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

mögen zu schaffen.2) Fraglich ist daher, welchen Sinn eine zusätzliche insolvenzspezifische Haftung erfüllt, wenn den Gläubigern letztlich doch nur dieselbe Haftungsmasse zur Verfügung steht, auf die sie schon zuvor Zugriff hatten. Eine Haftung nach § 60 Abs. 1 InsO scheint nur dann zweckmäßig, wenn dafür eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründet würde.3) Denn im Regelverfahren haftet der Insolvenzverwalter mit seinem persönlichen Vermögen. Um eine annähernd vergleichbare Haftung zu erreichen, müssten die Forderungen also zumindest zu Masseverbindlichkeiten umqualifiziert werden. Grundsätzlich würde die ganze Forderung umgestuft. Bei einem Quotenschaden würde dieser entsprechend zur Masseverbindlichkeit. Da § 92 InsO auf Massegläubiger nur dann Anwendung findet, wenn nicht alle Masseverbindlichkeiten bedient werden können,4) wäre eine Umgehung von § 92 InsO denkbar. Dem könnte man unter Umständen noch mit einer analogen Anwendung von § 92 InsO entgegenwirken.5) Mit Blick auf die besondere Situation der Eigenverwaltung ist es aber fraglich, ob eine vergleichbare Interessenlage gegeben ist. Bei Eintritt eines Schadens für eine Vielzahl von Gläubigern würden wohl praktisch ohnehin nicht sämtliche Masseverbindlichkeiten beglichen werden können. In diesen Fällen wäre dann zwar § 92 InsO anwendbar. Allerdings würden die Masseverbindlichkeiten in solch einem Fall der Masseunzulänglichkeit nicht mehr durch die Masse beglichen werden können, so dass lediglich eine Haftung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens denkbar wäre.6) Den Gläubigern bliebe also kein tatsächlicher Vorteil. 4 Aber auch bei der Verletzung von Individualinteressen erscheint eine Anwendung von § 60 und § 61 InsO auf den eigenverwaltenden Schuldner problematisch.7) Dem Schuldner verbleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aufgrund der Anordnung des Gerichts. Seine Befugnisse ergeben sich damit wie beim Insolvenzverwalter aus einem Hoheitsakt,8) so dass der Schuldner als Amtswalter in eigenen Angelegenheiten handelt.9) Auch der Insolvenzverwalter handelt als Amtswalter.10) Im Grunde kann also von einer vergleichbaren Position von Schuldner und Insolvenzverwalter, nämlich der eines Amtswalters ausgegangen werden. Folglich könnte es sich bei den §§ 60 f. InsO durchaus um allgemeine Vorschriften i. S. des § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO handeln, die im Eigenverwaltungsverfahren Anwendung finden.11) Dies trifft aber nicht zu, weil die Positionen von eigenverwaltendem Schuldner und Insolvenzverwalter nicht derart vergleichbar sind. Zwar handeln tatsächlich beide als Amtswalter. Ein Unterschied besteht jedoch schon darin, dass keine Abwahl des Schuldners entsprechend § 57 InsO möglich ist, sondern allenfalls die Aufhebung der Eigenverwaltung beantragt werden kann. Zudem erhält der Schuldner für seine Tätigkeit i. R. der Eigenverwaltung keinerlei Vergütung.12) Er handelt außerdem als Amtswalter nur in eigenen Angelegenheiten und nicht, wie der Insolvenz___________ 2) Marotzke, in: FS Kirchhof, S. 321, 349; Marotzke, KTS 2014, 113, 117; Schlegel, Eigenverwaltung, S. 180. 3) Schlegel, Eigenverwaltung, S. 180. 4) K. Schmidt, in: K. Schmidt, InsO, § 92 Rz. 20. 5) Thole/Brünkmanns, ZIP 2013, 1097, 1102, ohne nähere Erläuterung der Voraussetzungen einer analogen Anwendung. 6) Thole/Brünkmanns, ZIP 2013, 1097, 1102. 7) Anders Schlegel, Eigenverwaltung, S. 180 ff. 8) Schlegel, Eigenverwaltung, S. 181. 9) Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 8.14; Wehdeking, in: Flöther/Smid/Wehdeking, Kap. 2 Rz. 115; Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 141. 10) Vgl. zur Amtstheorie Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 80 Rz. 78 ff. 11) So Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung, S. 37. 12) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 101.

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verwalter, für eine andere Person. Er haftet daher den Gläubigern ohnehin als persönlicher Schuldner.13) Darüber hinaus ist festzustellen, dass das Gesetz in § 274 InsO die Anwendung der §§ 60, 5 62 bis 65 InsO auf den Sachwalter ausdrücklich anordnet. Dies zeigt, dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit der Vorschriften im Eigenverwaltungsverfahren durchaus bedacht hat und ausdrücklich nur für den Sachwalter bejahen wollte.14) Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass das Gesetz gemäß § 270 Abs. 3 Satz 1 InsO als „Ersatz“ für den Insolvenzverwalter eher den Sachwalter ansieht und der Schuldner im Eigenverwaltungsverfahren nur stärkere Befugnisse als im Regelinsolvenzverfahren haben soll, auch wenn er einen Großteil der Aufgaben des Insolvenzverwalters übernimmt.15) Ziel ist aber gerade nicht die Ersetzung des Insolvenzverwalters durch den Schuldner. Vielmehr führt die Anordnung der Eigenverwaltung dazu, dass die Aufgaben, die im Regelinsolvenzverfahren dem Insolvenzverwalter obliegen, zwischen Schuldner und Sachwalter aufgeteilt werden.16) Die Positionen von eigenverwaltendem Schuldner und Insolvenzverwalter sind daher so verschieden, dass keine Gleichbehandlung zu erfolgen hat und sich die Haftung des Schuldners auch nicht nach den für den Insolvenzverwalter geltenden Vorschriften richten kann.17) Vor allem aber scheidet eine Anwendung von § 60 Abs. 1 InsO i. R. der Eigenverwaltung 6 auf den Schuldner aus, weil Zweck der Norm der Schutz des Vermögens der Gläubiger ist.18) Dies kann aber nicht durch eine erneute Zugriffsmöglichkeit auf die insuffiziente Masse erreicht werden. Vielmehr soll eine weitere haftende Masse, nämlich das Privatvermögen des Insolvenzverwalters zur Verfügung gestellt werden.19) Genau dies ist jedoch im Eigenverwaltungsverfahren nicht möglich, da der Schuldner, wie bereits dargestellt, gemäß § 35 InsO nur über ein einheitliches Vermögen, die Insolvenzmasse, verfügt.20) Häsemeyer versucht dieses Problem zu lösen, indem er eine Haftung des eigenverwaltenden Schuldners mit seinem nicht dem Insolvenzbeschlag unterliegenden Vermögen annimmt.21) Er räumt aber selbst ein, dass dies kaum praktikabel ist, weil die Schuldner in der Regel nicht über beschlagfreies Vermögen verfügen, welches der Vollstreckung unterliegt.22) Damit zeigt sich einmal mehr, dass die Position eines eigenverwaltenden Schuldners nicht mit der eines Insolvenzverwalters vergleichbar ist. Deshalb sind die Haftungsvorschriften des Insolvenzverwalters keine allgemeinen Vorschriften i. S. des § 270 Satz 2 InsO. Aus denselben Gründen kommt auch eine Anwendung des § 61 InsO nebst der dort ge- 7 nannten Beweislastumkehr nicht in Betracht.23) 2.

Haftung analog § 60 Abs. 1, § 61 InsO

In Betracht käme auch eine analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 InsO. Eine Regelungs- 8 lücke dürfte gegeben sein, weil das Gesetz zur Haftung des Schuldners in der Eigenver___________ 13) 14) 15) 16) 17) 18) 19) 20) 21) 22) 23)

Thole/Brünkmanns, ZIP 2013, 1097, 1103. Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 101. Pape, in: Pape/Graeber, Insolvenzverwalterhaftung, Teil 5 Rz. 4. Pape, in: Pape/Graeber, Insolvenzverwalterhaftung, Teil 5 Rz. 4; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 140. So aber Schlegel, Eigenverwaltung, S. 177; Thole/Brünkmanns, ZIP 2013, 1097, 1102. Pape, in: Pape/Graeber, Insolvenzverwalterhaftung, Teil 5 Rz. 4. Vgl. Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 101; wohl auch gegen eine Anwendung der §§ 60, 61 InsO auf den Schuldner Marotzke, in: FS Kirchhof, S. 321, 332. Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 102; Marotzke, in: FS Kirchhof, S. 321, 349. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 8.14. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 8.14, Fn. 60. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 270 Rz. 73a; für die Anwendbarkeit Thole/ Brünkmanns, ZIP 2013, 1097 ff.

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waltung schweigt. Dennoch würde eine solche Haftung ebenfalls nicht zu einer weiteren Haftungsmasse führen, sondern lediglich zu einer Qualifizierung der Forderung als Masseverbindlichkeit (siehe oben Rz. 3). 9 Überdies soll die Haftung gemäß § 60 Abs. 1 InsO ein gewisses Druckmittel gegenüber dem Insolvenzverwalter darstellen, um ihn zu pflichtgemäßem Verhalten zu bewegen.24) Dieses Ziel wird beim Schuldner aber kaum erreichbar sein, wenn bezüglich der Haftungsmasse nur eine Umschichtung stattfindet.25) Lediglich ein Schuldner, der die Restschuldbefreiung beantragt hat, wird fürchten, dass Forderungen entstehen, für die keine Restschuldbefreiung erteilt werden kann, weil es sich um Ansprüche i. S. des § 302 InsO handelt oder weil die Schadensersatzforderungen als Neuverbindlichkeiten, die nach der Verfahrenseröffnung begründet wurden, nicht von der Restschuldbefreiung erfasst sind. Zudem besteht bei nicht ordnungsgemäßem Verhalten immer die Gefahr, dass die Restschuldbefreiung als solche nach den §§ 296 ff. InsO versagt wird. Auch dies könnte für den Schuldner, sofern es sich um eine natürliche Person handelt, ein Druckmittel zu pflichtgemäßem Verhalten sein. Auch nach Inkrafttreten des ESUG ist es jedoch die absolute Ausnahme, dass eine natürliche Person das Eigenverwaltungsverfahren durchläuft.26) Ein probates Mittel, den Schuldner zu pflichtgemäßem Verhalten zu bewegen, würde die Anwendung von § 60 Abs. 1 InsO im Eigenverwaltungsverfahren jedenfalls nicht darstellen. Juristische Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit können zu einem ordnungsmäßen Verhalten im Eigenverwaltungsverfahren jedoch durch die sonst drohende Haftung ihrer Organe angehalten werden (siehe unten Rz. 19 ff.). 10 Eine analoge Anwendung von § 60 Abs. 1 InsO und § 61 InsO auf den Schuldner ist aus den genannten Gründen abzulehnen.27) 3.

Haftung nach sonstigen Normen

11 Fraglich ist, ob und inwieweit der Schuldner nach sonstigen materiellrechtlichen Vorschriften, insbesondere den §§ 823 ff. BGB oder weiteren Vorschriften der InsO gegenüber den Beteiligten haftet. Dabei ist zwischen den aus- und absonderungsberechtigten Gläubigern, sowie den übrigen Insolvenzgläubigern zu unterscheiden. 3.1

Aus- und absonderungsberechtigte Gläubiger

12 Bei allen dinglichen Rechten kommt bei Beschädigung oder Vernichtung des Gegenstands, an dem ein solches Recht besteht, zunächst § 823 Abs. 1 BGB als Haftungsnorm in Betracht, sofern den Schuldner ein Verschulden trifft.28) Aber auch eine Verletzung anderer absoluter Rechte führt zu einer Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB.29) Erfolgt die Beschädigung oder Vernichtung durch einen Verrichtungsgehilfen kommt als deliktische Haftungsgrundlage § 831 BGB in Betracht.30) 13 Für den Fall, dass der eigenverwaltende Schuldner Gegenstände, an denen ein Aussonderungsrecht besteht, unberechtigt veräußert, sind die Gläubiger darüber hinaus wegen § 48 InsO durch die Ersatzaussonderung geschützt. Auch für Absonderungsberechtigte ist ___________ Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 60 Rz. 11. Vgl. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., vor §§ 279 – 285 Rz. 79. Vgl. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., vor §§ 279 – 285 Rz. 79. A. A. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 8.14; auch ablehnend gegenüber § 61 InsO Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 270 Rz. 73a. 28) Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rz. 102 ff., 146 ff. 29) Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rz. 65 ff. 30) Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 60 Rz. 50. 24) 25) 26) 27)

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der Schutz über § 48 InsO analog allgemein anerkannt.31) Durch die Ersatzaussonderung bzw. -absonderung erlangt der Gläubiger einen Anspruch auf die Gegenleistung. Er kann entweder die Abtretung des Anspruchs auf die Gegenleistung fordern, wenn der Drittschuldner die Leistung noch nicht erbracht hat, oder die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse verlangen, sofern diese noch unterscheidbar vorhanden ist. Ist dies nicht der Fall, entsteht, falls der Schuldner erneut über die erhaltene Gegenleistung verfügt hat und wiederum eine unterscheidbare Gegenleistung vorliegt, ein Anspruch auf eine zweite Ersatzaussonderung bzw. Ersatzabsonderung.32) Ist die Gegenleistung nicht mehr unterscheidbar in der Masse vorhanden, so entsteht ein Bereicherungsanspruch gegen die Masse mit der Qualifizierung als Masseforderung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO.33) 3.2

Insolvenzgläubiger

Gegenüber den übrigen Gläubigern kommt eine Haftung des Schuldners nach § 823 14 Abs. 2 und § 826 BGB in Betracht. § 826 BGB ist jedoch nur bei vorsätzlicher und sittenwidriger Schädigung einschlägig, bspw. bei einem gezielten Verstoß des Schuldners gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung.34) Für Verrichtungsgehilfen findet § 831 BGB auch insoweit Anwendung. Für fahrlässige Verletzungen der insolvenzspezifischen Pflichten bleibt lediglich § 823 15 Abs. 2 BGB. Diese Haftung greift aber nur, wenn die insolvenzspezifischen Pflichten Schutzgesetze i. S. des § 823 Abs. 2 BGB darstellen. Das heißt, die betreffenden Normen müssten gerade den Schutz eines anderen bezwecken.35) Als solche kämen die insolvenzspezifischen Pflichten des Schuldners, die im Regelinsolvenzverfahren dem Insolvenzverwalter übertragen sind (vgl. § 60 Abs. 1 InsO), aber im Sonderfall der Eigenverwaltung dem Schuldner obliegen, in Betracht. Hofmann stellt fest, dass diese Pflichten durchaus dem Schutz eines anderen zu dienen bestimmt sind, lehnt aber eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB ab.36) Grund dafür soll sein, dass der Schutz des Vermögens vor fahrlässigen Schäden eine Ausnahme im Deliktsrecht sei und diese Ausnahmestellung bei der Auslegung Beachtung finden müsse. Eine grundsätzliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB bei einer Verletzung der insolvenzspezifischen Pflichten i. S. des § 60 Abs. 1 InsO entspräche dieser Sonderstellung nicht. Die Pflichten des eigenverwaltenden Schuldners seien im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Eine Verletzung einer bloß aus dem Gesetz hergeleiteten Pflicht dürfe aber nicht zu einer Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB führen. Vielmehr müsse eine ausdrücklich vom Gesetzgeber geregelte Pflicht verletzt werden.37) Gegen diese Auffassung spricht aber, dass der Gesetzgeber einzelne Pflichten des Schuldners ausdrücklich anordnet. So ist bspw. die Vorschrift des § 160 InsO über § 276 Satz 2 InsO anwendbar. Dies ist eine Norm, die eine Pflicht statuiert, die auch dem Schutz von Individualinteressen dient. Es sind also durchaus Fälle denkbar, in denen eine fahrlässige Pflichtverletzung zu einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB führt. Demnach kann eine solche Haftung nicht generell abgelehnt werden.38) Macht jedoch ein Gläubiger Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB geltend, wird das Gericht im Einzelfall genau prüfen müssen, ob eine ___________ 31) Zur analogen Anwendbarkeit im Allgemeinen: BGH v. 4.12.2003 – IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 328, dazu EWiR 2004, 349 (Pape); Lohmann, in: HK-InsO, § 48 Rz. 17. 32) Vgl. Ganter, in: MünchKomm-InsO, § 48 Rz. 74 ff. 33) Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 55 Rz. 90. 34) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 107. 35) Sprau, in: Palandt, BGB, § 823 Rz. 56. 36) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 109. 37) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 110. 38) Vgl. Götker, Geschäftsführer, Rz. 1004.

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Haftung für fahrlässige Pflichtverletzungen tragbar und sachlich geboten ist und somit die Verletzung einer Schutznorm vorliegt, da das BGB grundsätzlich eine allgemeine Haftung für fahrlässig herbeigeführte Vermögensschäden nicht vorsieht.39) 16 Bei einer vergleichbaren Schädigung durch einen Verrichtungsgehilfen kommt ebenfalls § 831 BGB in Betracht.40) 4.

Vertragliche Haftung

17 Bei Vertragsverhältnissen gilt für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten grundsätzlich das oben Gesagte, so dass wie beim Regelinsolvenzverfahren gemäß § 55 Abs. 1 InsO die Masse für die Verletzung sonstiger Vertragspflichten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens haftet.41) Problematisch ist aber, dass im Regelinsolvenzverfahren der Insolvenzverwalter bei der Übernahme besonderer vertraglicher Pflichten oder bei der Schaffung eines besonderen Vertrauenstatbestands über §§ 60 f. InsO persönlich haftet.42) Würde nun im Eigenverwaltungsverfahren die gleiche Regelung angewendet, haftete zwar der Schuldner, damit aber wiederum die Masse. Diese haftet aber ohnehin für persönlich durch den eigenverwaltenden Schuldner begründete Verbindlichkeiten, und zwar über § 270 Abs. 1 Satz 2, § 55 InsO.43) Eine persönliche Haftung des Schuldners für die Erfüllung von Vertragsverpflichtungen erscheint damit entbehrlich. Vor Verfahrenseröffnung begründete Verpflichtungen aus einem Vertrag sind indes Insolvenzforderungen. 5.

Steuerrechtliche Haftung

18 Zur steuerrechtlichen Haftung siehe unten § 57. 6.

Persönliche Haftung der Organe des Schuldners

19 Sofern es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person oder eine Personengesellschaft handelt, sollte auch eine persönliche Haftung seiner Organe gegenüber den Gläubigern in Betracht gezogen werden. Grund dafür ist, dass beim eigenverwaltenden Schuldner selbst, wie oben dargestellt, lediglich auf das Vermögen zugegriffen werden kann, das ohnehin dem Insolvenzbeschlag unterliegt. Die Haftung einer weiteren Vermögensmasse, wie beim Regelinsolvenzverfahren jene des Insolvenzverwalters, fehlt. Dies erscheint aber insoweit unbillig, als die eigentlichen Akteure dann i. R. einer Eigenverwaltung keine insolvenzspezifische Haftung trifft.44) 20 Während eine Haftung der Aufsichtsorgane weniger praxisrelevant ist, da diese ihren Einfluss durch § 276a InsO weitestgehend verlieren, erscheint eine Haftung der geschäftsführenden Organe äußerst bedeutsam. Zwar steht zur Kontrolle der Organe der Sachwalter zur Verfügung. Dessen Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten sind jedoch im Vergleich zu den Rechten des Insolvenzverwalters beschränkt, so dass das Eigenverwaltungsverfahren verglichen mit dem Regelinsolvenzverfahren mit einer erheblich gesteigerten Gefährdung der Gläubigerinteressen einhergeht. ___________ 39) 40) 41) 42) 43) 44)

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Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rz. 329. Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 60 Rz. 50. Vgl. zum Regelinsolvenzverfahren Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 60 Rz. 156. Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 60 Rz. 109. Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 160. Vgl. Marotzke, ESUG – verbesserter Rechtsrahmen für Restrukturierung in der Insolvenz?, abrufbar unter: http://www.iir-hu.de/fileadmin/Freigaben/Veranstaltungen/Trilog/Berliner_Trilog_3_Marotzke.pdf (Abrufdatum: 26.8.2014); vgl. hierzu auch Marotzke, KTS 2014, 113, 118.

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Haftung, Liquiditätsplanung, Masseunzulänglichkeit

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Ausdrücklich sieht die InsO eine Organhaftung nicht vor. Es fragt sich also, ob sie nach 21 anderen Vorschriften in Betracht kommt. Zunächst kann auch im Insolvenzverfahren auf die allgemeine Haftung der geschäfts- 22 führenden Organe zurückgegriffen werden,45) die sich nach den jeweiligen Sondervorschriften richtet. So haften die Vorstandsmitglieder einer AG, sofern sie schuldhaft Pflichten verletzen, nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gegenüber der Gesellschaft für einen ihr entstandenen Schaden. Eine ähnliche Vorschrift findet sich in § 43 Abs. 2 GmbHG für die Geschäftsführer der GmbH. Diese Normen führen aber zu einer reinen Innenhaftung.46) Darüber hinaus besteht auch die Haftungsmöglichkeit nach § 64 GmbHG für Zahlungen vor Verfahrenseröffnung. Nach Verfahrenseröffnung kann diese Norm nach h. M.47) schon vom Sinn und Zweck her keine Anwendung finden, denn sie soll nur den Übergang in das eröffnete Verfahren und damit die zukünftige Masse sichern.48) Es stellt sich jedoch die Frage, ob die geschädigten Gläubiger die handelnden Organe 23 selbst im Wege einer Außenhaftung in Anspruch nehmen können, sofern diese schuldhaft eine Pflicht im Insolvenzverfahren verletzt haben. Dabei ist zu beachten, dass grundsätzlich sowohl die GmbH (§ 13 Abs. 2 GmbHG) als auch die AG (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AktG) lediglich mit dem Gesellschaftsvermögen haften. Dieser Grundsatz gilt auch innerhalb des Insolvenzverfahrens. Er gilt aber außerhalb eines Insolvenzverfahrens nur insoweit, als keine allgemeinen Haftungsnormen, wie bspw. § 311 Abs. 3 BGB i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB oder §§ 823 ff. BGB gegenüber den Organen greifen. Ein Rückgriff auf diese allgemeinen Vorschriften ist außerhalb des Insolvenzverfahrens sowohl bei der AG, als auch bei der GmbH zulässig.49) Aber auch im Insolvenzverfahren sind diese Haftungsnormen anzuwenden, da nicht ersichtlich ist, warum die Organe trotz ihrer Verantwortung nicht nach den allgemeinen Vorschriften haften sollen. So ist es denkbar, dass die geschäftsführenden Organe auch während des Insolvenzverfah- 24 rens besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nehmen oder im eigenen wirtschaftlichen Interesse handeln und dann gemäß § 311 Abs. 3 i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB im Verfahren der Eigenverwaltung haften. Diese Haftung greift aber nur in seltenen Fällen, weil die Geschäftsführer dafür über ihre normale Funktion hinaus Vertrauen in Anspruch nehmen müssten, bspw. durch eine Garantievereinbarung.50) Auch auf die deliktische Haftung nach §§ 823 ff. BGB kann im Eigenverwaltungsverfahren 25 zurückgegriffen werden, wenn die geschäftsführenden Organe bei der Ausübung der Leitungs- und Führungsaufgaben eine unerlaubte Handlung begehen.51) Voraussetzung ist allerdings, dass die geschäftsführende Person alle objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Haftungsnorm erfüllt.52) Problematisch ist dabei, dass es sich in der Regel um Vermögensschäden handelt, so dass § 823 Abs. 1 BGB, der nur bei der Verletzung absoluter Rechte Dritter durch die Geschäftsführung greift, nicht einschlägig ist. Jedoch kommen als Schutznormen i. S. des § 823 Abs. 2 BGB, die §§ 263, 265b, 266, 266a, 283 ff. StGB in ___________ 45) Beissenhirtz hält die gesellschaftsrechtliche Haftung für ausreichend und eine insolvenzrechtliche Haftung der Organe daher für überflüssig, abrufbar unter: http://www.iir-hu.de/fileadmin/Freigaben/ Veranstaltungen/Trilog/iir-Trilog_3_Diskussionsbericht.pdf (Abrufdatum: 26.8.2014). 46) Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 43 Rz. 1. 47) A. Schmidt/Poertzgen, NZI 2013, 369, 377; Brinkmann, DB 2012, 1369; für eine teleologische Reduktion der Norm: Thole/Brünkmanns, ZIP 2013, 1097, 1101. 48) A. Schmidt/Poertzgen, NZI 2013, 369, 377; Thole/Brünkmanns, ZIP 2013, 1097, 1100. 49) Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 43 Rz. 76. 50) Vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311 Rz. 65. 51) Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rz. 321. 52) Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rz. 321.

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Frage, die unter Umständen auch i. V. m. § 14 StGB zu einer persönlichen Haftung führen können.53) Zudem haften die geschäftsführenden Organe nach § 826 BGB, sofern dessen Tatbestand erfüllt ist. Eine sittenwidrige Schädigung kann u. a. dann angenommen werden, wenn die geschäftsführenden Organe eine Aufklärung ihrer Geschäftspartner über die Vermögenslage des Unternehmens unterlassen, obwohl eine Offenbarungspflicht bestand.54) Eine solche Pflicht kann gegeben sein, wenn dem Vertragspartner Umstände unbekannt geblieben sind, die ihm nach Treu und Glauben aber bekannt sein müssten, weil die Vertragsverhandlungen und auch die Entscheidung über den Abschluss des Vertrags im Wesentlichen davon abhingen.55) Dies ist insbesondere der Fall, wenn das Organ, welches die Vertragsverhandlungen führt, weiß oder wissen muss, dass die Erfüllung der Verbindlichkeiten wegen Massearmut voraussichtlich nicht möglich sein wird.56) 26 Eine darüber hinaus gehende Haftung ist im Gesetz nicht vorgesehen.57) Fraglich ist deshalb, ob die handelnden Organe des eigenverwaltenden Schuldners analog § 60 Abs. 1 und § 61 InsO haften.58) 27 Eine Organhaftung i. R. der Eigenverwaltung erscheint notwendig, da sonst die Gefahr besteht, dass die tatsächlich Handelnden für ihr Fehlverhalten nicht einstehen müssen und die geschädigten Gläubiger lediglich auf die insuffiziente Masse des Schuldners zugreifen können.59) So ist es möglich, dass die Geschäftsführung einer im Eigenverwaltungsverfahren befindlichen Gesellschaft die Erfüllung von vor Verfahrenseröffnung abgeschlossenen Verträgen verlangt und im gleichen Atemzug darauf hinweist, dass sie persönlich für die Erfüllung oder die Nichterfüllung nicht haftet.60) Dies kann der Gesetzgeber im Interesse der Gläubiger aber nicht gewollt haben. Somit ist von einer Regelungslücke auszugehen. 28 Es liegt auch eine vergleichbare Interessenlage vor. Durch eine Organhaftung analog §§ 60, 61 InsO wird eine weitere Haftungsmasse für die Ansprüche der Gläubiger bereitgestellt, so dass deren Schutz verbessert wird, was auch Ziel der Normen im Regelinsolvenzverfahren ist. Ferner kann durch eine persönliche Haftung erreicht werden, dass die handelnden Organe zu einer pflichtgemäßen und gewissenhaften Geschäftsführung gezwungen werden. Die Disziplinierung der Geschäftsführung ist insbesondere im Eigenverwaltungsverfahren notwendig, weil aufgrund der höheren Verantwortung des Schuldners eine größere Sorgfalt und besondere insolvenzrechtliche Kenntnisse der geschäftsführenden Organe notwendig sind. Ansonsten wäre gerade im Lichte des ESUG zu befürchten, dass sich unerfahrene Geschäftsführer in die Eigenverwaltung stürzen und diese somit schon von Beginn an zum Scheitern verurteilt ist. Zweck der Haftung ist also im Eigenverwaltungsverfahren, die Handelnden (im Regelinsolvenzverfahren der Insolvenzverwalter) zu pflichtgemäßem Verhalten zu bewegen.61) Dies ist auch im Regelinsolvenzverfahren Ziel der §§ 60, 61 InsO,62) so dass eine vergleichbare Interessenlage angenommen ___________ 53) 54) 55) 56) 57) 58)

59) 60) 61) 62)

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Saenger, Gesellschaftsrecht, Rz. 593. Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 43 Rz. 116. BGH v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140, 1144 f., dazu EWiR 1992, 161 (Medicus). BGH v. 23.2.1983 – VIII ZR 325/81, ZIP 1983, 428; BGH v. 1.7.1991 – II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140. Für eine Haftung analog §§ 60, 61 InsO Marotzke, in: FS Kirchhof, S. 321, 332, Fn. 39. Gegen eine Organhaftung Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, 2. Aufl., § 270 Rz. 73a; für eine solche Haftung AG Duisburg v. 4.10.2005 – 60 IN 136/02, ZIP 2005, 2335 und nun auch Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 270 Rz. 172. Vgl. Marotzke, in: FS Kirchhof, S. 321, 332, Fn. 39. Marotzke, in: FS Kirchhof, S. 321, 349. Thole/Brünkmanns wollen dies über eine Innenhaftung der Organe und eine Haftung des Schuldners nach §§ 60, 61 InsO erreichen, ZIP 2013, 1097, 1107. Vgl. Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 60 Rz. 11.

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werden kann, welche eine analoge Anwendung der Haftungsvorschriften rechtfertigt. Dem steht auch die Gläubigerautonomie nicht entgegen. Zwar sind die Gläubiger in der Lage das Verfahren zu beeinflussen, einzugreifen und ggf. sogar die Eigenverwaltung zu beenden. Allerdings bietet dies lediglich eine nachträgliche Reaktionsmöglichkeit. Präventiv sind die Gläubiger über den Weg der Haftung zu schützen. Nur so kann ein umfassender Schutz der Gläubigerinteressen gewährleistet werden. Sollten die geschäftsführenden Organe, die das Ziel der Restrukturierung des Schuldners über das Eigenverwaltungsverfahren verfolgen, aufgrund mangelnder persönlicher Fähigkeiten und Kenntnisse nicht in der Lage sein, ihre Führungsrolle im Eigenverwaltungsverfahren ordnungsgemäß auszufüllen, können sie durch eine solche Haftung dazu animiert werden, professionelle und im Insolvenzrecht erfahrene Berater hinzuzuziehen und sich im Verfahren durch diese begleiten zu lassen, damit das Eigenverwaltungsverfahren dennoch erfolgreich durchlaufen werden kann. Ggf. können auch, wie in der Vergangenheit schon häufig praktiziert, einem Sanierungsexperten Geschäftsführungsaufgaben zugewiesen werden. Darüber hinaus zeigt der Telos der Haftungsvorschriften des § 311 Abs. 3 i. V. m. § 241 29 Abs. 2 BGB und § 14 StGB, dass die geschäftsführenden Vertreter unter Umständen auch persönlich haften sollen, weil sie besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen und erheblichen Einfluss auf die Geschäfte haben.63) Gerade im Eigenverwaltungsverfahren ist der Einfluss der Geschäftsleiter besonders hoch, weil sie einen Großteil der Aufgaben des Insolvenzverwalters als Organe des Schuldners wahrnehmen. Es ist nicht ersichtlich, warum die geschäftsführenden Organe bei einer solchen Verantwortung nicht entsprechend ihren Aufgaben nach §§ 60, 61 InsO haften sollten. Deshalb sind die für den Insolvenzverwalter geltenden Haftungsnormen auf die Organe des Schuldners im Eigenverwaltungsverfahren analog anzuwenden. Entgegen der hier vertretenen Ansicht genügt nach einer Ansicht eine reine Innenhaf- 30 tung über § 43 GmbHG oder § 93 AktG, weil nach dieser Auffassung der Schuldner (GmbH oder AG) nach § 270 Abs. 1 Satz 2, § 60 Abs. 1 InsO hafte und ihm dadurch ein Schaden entstehe, den er vom Geschäftsleiter nach den entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ersetzt verlangen könne.64) Für das Unternehmen müsse dieser Anspruch durch den Sachwalter geltend gemacht werden, damit er zu Gunsten der Masse realisiert werden kann. Dadurch käme er wiederum den Gläubigern zugute, so dass diese keinen Ausfall zu erwarten hätten.65) Dem ist insoweit zuzustimmen, als auch so eine Disziplinierung der Geschäftsführer aufgrund der Furcht vor einer persönlichen Haftung erreicht werden kann.66) Mit Blick auf die Interessen der Gläubiger kann die Ansicht jedoch nicht überzeugen, weil ein Anspruch nach § 270 Abs. 1 Satz 2, § 60 Abs. 1 InsO, sofern man eine Haftung des eigenverwaltenden Schuldners nach diesen Vorschriften überhaupt zulässt, lediglich zu einem Anspruch gegen die Masse oder das beschlagfreie Vermögen des Schuldners führen kann (siehe Rz. 3). Zwar würde durch die Schadensersatzverpflichtung ein Anspruch der Masse gegen den Geschäftsführer entstehen, der vom Sachwalter geltend gemacht werden kann. Dies garantiert bei Einzelschäden aber nicht, dass der Schadensersatz dem oder den geschädigten Gläubigern auch tatsächlich ungekürzt zugute kommt. Denn im Fall der Masseunzulänglichkeit wird der Anspruch des Gläubigers allenfalls zu einem gewissen Anteil erfüllt. ___________ 63) 64) 65) 66)

Vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311 Rz. 60. Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung, S. 43; Thole/Brünkmanns, ZIP 2013, 1097, 1107. Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung, S. 43. Laut Thole/Bünkmanns genügt dies, um einen ausreichenden Schutz der Gläubigerinteressen zu gewährleisten ZIP 2013, 1097, 1107.

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

31 Zudem sind auch bei Gesamtschäden Fälle denkbar, in denen eine Haftung allein aus § 43 GmbHG nicht genügt. So ist es möglich, dass die Geschäftsführer mit der GmbH einen Haftungsausschluss vereinbaren, durch welchen § 43 GmbHG im Fall einer Pflichtverletzung keine Anwendung finden kann. Ob und wann das zulässig ist, ist äußerst umstritten.67) Zumindest für einfache Fahrlässigkeit stimmt ein Großteil der Literatur aber der Möglichkeit eines Haftungsausschlusses zu, sofern ein solcher nicht nach § 43 Abs. 3 GmbHG ausgeschlossen ist.68) Im Rahmen der Insolvenz könnte dies dazu führen, dass die Masse geschmälert wird und deshalb nicht mehr zur Befriedigung der Gläubiger ausreicht, während der Geschäftsführer für sein Verhalten nicht haftet. Dies ist aber aus Gläubigerschutzgesichtspunkten im Insolvenzverfahren nicht tragbar. Aus diesem Grund muss in solchen Fällen § 60 InsO zum Schutz der Masse Anwendung finden. 32 Neben der Frage der Organhaftung im Außenverhältnis hinaus ist zu klären, ob lediglich das einzelne Organmitglied, das die Rechtsverletzung begangen hat, oder alle Mitglieder solidarisch haften sollen. Für eine Haftung des gesamten Organs spricht, dass die Ansprüche der Gläubiger noch umfassender geschützt würden, weil die Gläubiger so Zugriff auf das Vermögen aller Organmitglieder hätte. Andererseits erscheint es äußerst problematisch, da die übrigen Organmitglieder für das Fehlverhalten einer anderen Person einstehen müssten, obwohl im Grunde eine Sanktionierung bestimmter insolvenzspezifischer Pflichtverletzungen erfolgen soll, so dass eine Haftung des gesamten Organs abzulehnen ist. Dies entspricht auch der Systematik des Gesellschaftsrechts, weil sowohl § 43 GmbHG als auch § 93 AktG eine Haftung der einzelnen, ihre Pflichten verletzenden Person vorsehen. 33 Bei einem so hohen Haftungsrisiko des einzelnen Geschäftsführers bzw. Vorstands, der die Aufgaben des eigenverwaltenden Schuldners wahrnimmt, wird es notwendig sein, dass dieser eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung abschließt, die auch solche Schäden abdeckt. Gegebenenfalls sind solche Schäden aber schon vom Versicherungsumfang einer D&O-Versicherung abgedeckt.69) Schließlich wird im Regelinsolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter auch der Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung in ausreichender Höhe verlangt, damit dieser gemäß § 56 InsO als geeignet für seine Einsetzung angesehen wird.70) Von den Personen, die im schuldnerischen Unternehmen die Geschäfte i. R. des Eigenverwaltungsverfahrens führen, ist vor diesem Hintergrund eine entsprechende Versicherung zu verlangen. Sonst dürfte in der Regel ein Nachteil für die Gläubigerinteressen i. S. des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu erwarten sein, was eine Anordnung der Eigenverwaltung verbieten würde. 34 Fraglich ist auch, ob die Haftungserleichterung nach § 60 Abs. 2 InsO Anwendung finden kann. Da der zweite Absatz eingeführt wurde, weil dem Insolvenzverwalter im Normalfall die genauen Verhältnisse beim Schuldner unbekannt sind,71) gibt es wohl keinen Bedarf die Haftungserleichterung auf den Schuldner anzuwenden. Ob die Business Judgement Rule in der Eigenverwaltung Anwendung findet, ist umstritten.72)

___________ 67) Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rz. 46; für eine noch weitergehende Einschränkungsmöglichkeit Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 43 Rz. 132. 68) Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rz. 62; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rz. 46. 69) Vgl. Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung, S. 43. 70) Jahntz, in: Wimmer, InsO, § 60 Rz. 37; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 56 Rz. 61. 71) BT-Drucks. 12/2443, S. 129. 72) Jungmann, NZI 2009, 80, 86; Schmidt, AG 2006, 597 ff.

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Haftung, Liquiditätsplanung, Masseunzulänglichkeit 7.

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Geltendmachung

Der Umfang des Schadensersatzanspruchs richtet sich nach §§ 249 ff. BGB.73) Gesamt- 35 schäden sind wegen § 92 InsO nur vom Sachwalter geltend zu machen. Zwar könnte man meinen, der Schuldner trete auch insoweit an die Stelle des Insolvenzverwalters. Dies würde aber dazu führen, dass der eigenverwaltende Schuldner die Haftung gegen sich selbst geltend machen müsste. Im Fall der Organhaftung würde sonst der Schuldner, vertreten durch das Organ, gegenüber derselben Person als Organ die Schadensersatzansprüche verfolgen. Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter können jedoch auch im Regelinsolvenzverfahren nur durch einen Dritten, nämlich einen Sonderverwalter oder einen neuen Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.74) Die Bestellung eines Sondersachwalters erscheint aber überflüssig, wenn bereits ein neutraler Sachwalter eingesetzt wurde, der in der Lage ist, die Ansprüche gegen den Schuldner bzw. dessen Organe geltend zu machen. Allerdings scheidet die Bestellung eines Sonderverwalters im Eigenverwaltungsverfahren deshalb nicht aus, sondern bleibt möglich, sofern der Sachwalter an der Wahrnehmung seiner Aufgabe gehindert ist.75) Dies kann sich bspw. auch daraus ergeben, dass der Sachwalter auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Geschäftsführung angewiesen ist und für ihn ein Konflikt entsteht, wenn er gleichzeitig Ansprüche gegen sie verfolgt.76) Die Möglichkeit, Einzelschäden durchzusetzen, besteht während des gesamten Verfahrens, 36 weil § 92 InsO insoweit keinen Ausschluss vorsieht.77) Im Regelinsolvenzverfahren sind sie gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend zu machen, im Eigenverwaltungsverfahren also gegenüber dem Schuldner. Da es sich um die Durchsetzung von Forderungen der Gläubiger gegen die Masse oder 37 die Organe handelt, sind nicht die Insolvenzgerichte, sondern die allgemeinen Prozessgerichte zuständig.78) Neben der Geltendmachung der Haftung sollten die Gläubiger stets einen Antrag auf 38 Aufhebung des Eigenverwaltungsverfahrens in Betracht ziehen, weil unter Umständen eine Gefährdung der Gläubigerinteressen droht, mit der Folge, dass ein Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung nach § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO möglich wäre, da die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO weggefallen sind und einem Gläubiger erhebliche Nachteile drohen. Liegt eine Aufhebung des Verfahrens nicht im Interesse der Gläubiger oder des einzelnen Gläubigers, kann zumindest die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit für bestimmte Rechtsgeschäfte nach § 277 InsO als Sanktion und Schutz für die Interessen der Gläubiger angeordnet werden. II.

Haftung des Sachwalters

1.

Allgemeines

Gemäß § 274 Abs. 1 InsO gelten für die Haftung des Sachwalters die §§ 60 und 62 InsO 39 entsprechend. Zu beachten ist aber, dass die Möglichkeiten der Einflussnahme des Sachwalters auf die Geschäftsführung bei einer Unternehmensfortführung nicht identisch mit denen des Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren sind (zu den Pflichten des ___________ 73) Gerhardt, in: Jaeger, InsO, § 60 Rz. 125. 74) Vgl. Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 60 Rz. 120. 75) LG Stendal v. 17.6.2013 – 25 T 23/13, ZIP 2013, 1389; AG Stendal v. 19.10.2012 – 7 IN 164/12, ZIP 2012, 2171, dazu Anm. Harbeck, jurisPR-InsR, 9/2013 Anm. 3; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 119. 76) LG Stendal v. 17.6.2013 – 25 T 23/13, ZIP 2013, 1389; AG Stendal v. 19.10.2012 – 7 IN 164/12, ZIP 2012, 2171, dazu Anm. Harbeck, jurisPR-InsR 9/2013 Anm. 3. 77) Vgl. zum Regelinsolvenzverfahren Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 60 Rz. 122. 78) Vgl. Lohmann in: Wimmer, InsO, § 2 Rz. 6; Rüther, in: HambKomm-InsO, § 2 Rz. 3.

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§ 18

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Sachwalters siehe oben § 12). So ist der Sachwalter lediglich zur Überwachung und Prüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners berechtigt. Auch die Verwertung soll gemäß § 282 Abs. 2 InsO im Einvernehmen mit dem Sachwalter erfolgen, während beim Regelinsolvenzverfahren gemäß § 159 InsO die Aufgabe der Verwertung beim Insolvenzverwalter liegt und dieser auch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hat (§ 80 Abs. 1 InsO).79) Deshalb sollte sich auch die Haftung an den zum Regelinsolvenzverfahren verschiedenen Aufgaben und Befugnissen und damit reduzierten Einfluss- und Entscheidungsmöglichkeiten des Sachwalters orientieren.80) 2.

Haftung für die Erfüllung von Masseverbindlichkeiten

40 Aufgrund der Besonderheit der Eigenverwaltung hat der Gesetzgeber in der Verweisung des § 274 Abs. 1 InsO auf eine Haftung des Sachwalters gemäß § 61 InsO verzichtet, weil der Sachwalter mangels Verfügungsbefugnis in der Regel gar nicht in der Lage ist, Masseverbindlichkeiten zu begründen.81) 41 Einzige Ausnahme ist nach dem Gesetzeswortlaut die Anwendbarkeit des § 61 InsO über § 277 Abs. 1 Satz 3 InsO, welche das Gesetz ausdrücklich anordnet. Stimmt der Sachwalter aufgrund eines Zustimmungsvorbehalts der Begründung von Masseverbindlichkeiten zu, so haftet er gemäß § 61 InsO. Damit trägt der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass durch die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit die Kompetenzen des Sachwalters erweitert werden und er somit eine stärkere Verantwortung übernimmt.82) 42 Es stellt sich aber die Frage, ob nicht in einzelnen Situationen die Anwendung des § 61 InsO analog erforderlich ist. Dies scheint v. a. in Fällen denkbar, in denen der Sachwalter aufgrund seiner Kompetenzen unabhängig davon, ob sie ihm durch Gesetz oder durch gerichtliche Anordnung zukommen, Masseverbindlichkeiten begründet.83) Dagegen spricht zunächst der Wortlaut des Gesetzes. Zudem hat der Gesetzgeber in § 277 Abs. 1 Satz 3 InsO ausdrücklich die Haftung nach § 61 InsO für bestimmte Fälle angeordnet, so dass man annehmen könnte, der Gesetzgeber habe bewusst auf eine weitere Anwendbarkeit des § 61 InsO verzichtet. Dennoch ist der Sachwalter bspw. bei einer Pflichtverletzung in Bezug auf § 280 InsO mit gleichen Kompetenzen ausgestattet wie ein Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren und sollte daher auch nach § 61 InsO analog haften.84) Da der Sachwalter berechtigt ist, Anfechtungsansprüche geltend zu machen, kann er für die streitige Durchsetzung der Rückgewährforderungen einen Rechtsanwalt beauftragen, wodurch Masseforderungen entstehen. Für diese Fälle ist eine Anwendung von § 61 InsO unentbehrlich, um den Sachwalter zu pflichtgemäßem Verhalten bei der Beauftragung Externer anzuhalten. 43 Für die übrigen Fälle der Masseunzulänglichkeit, in denen den Sachwalter keine besondere Haftung gemäß § 61 oder § 61 InsO analog trifft, kommt lediglich die Haftung nach § 274 Abs. 1, § 60 Abs. 1 InsO in Betracht. Das betrifft die Fälle, in denen der Schuldner Masseverbindlichkeiten ohne Zustimmung des Sachwalters eingegangen ist, die er aber nur begründen konnte, weil der Sachwalter seinen Überwachungs- bzw. Anzeigepflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Zwar verweist § 274 Abs. 1 InsO ausdrücklich ___________ 79) Zur Aufgabenverteilung zwischen Schuldner und Sachwalter, Pape, in: Pape/Graeber, Insolvenzverwalterhaftung, Teil 5 Rz. 7 ff. 80) Pape, in: Pape/Graeber, Insolvenzverwalterhaftung, Teil 5 Rz. 13 f.; Wehdeking, in: Flöther/Smid/ Wehdeking, Kap. 2 Rz. 178. 81) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 274 Rz. 13. 82) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 277 Rz. 6. 83) Landfermann, in: HK-InsO, § 274 Rz. 5. 84) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 280 Rz. 14; Landfermann, in: HK-InsO, § 274 Rz. 5.

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Haftung, Liquiditätsplanung, Masseunzulänglichkeit

§ 18

nicht auf § 61 InsO. Dies hindert aber eine Haftung für die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten durch den Sachwalter nicht, so dass die Anwendung von § 274 Abs. 1, § 60 Abs. 1 InsO keine Umgehung der Nichtverweisung des § 274 InsO auf § 61 InsO darstellt. Vielmehr ist die Anwendung dieser Vorschriften notwendig, weil sonst ein Großteil der Aufgaben des Sachwalters, namentlich die Überwachung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners und seiner Geschäfte von der Haftung des Sachwalters ausgenommen wäre.85) Allerdings ist problematisch, dass vom Sachwalter keine Liquiditätsplanung erwartet werden kann, weil diese Aufgabe in der Eigenverwaltung dem Schuldner obliegt.86) Dennoch ist er i. R. seiner Prüfungs- und Überwachungspflicht dafür verantwortlich, die Planrechnung und die Liquiditätsplanung des eigenverwaltenden Schuldners zu überprüfen.87) Dabei genügen keine bloßen stichprobenartigen Kontrollen oder Schlüssigkeitsprüfungen. Vielmehr bedarf es eines tatsächlichen Überblicks des Sachwalters über die wirtschaftliche Lage des Schuldners.88) Bezüglich der Kontrolle der Geschäftsleitung genügt es, dass der Schuldner (bei juristischen Personen oder Personengesellschaften die Geschäftsführung) den Sachwalter regelmäßig informiert.89) Dem Sachwalter muss also ein entsprechender Verstoß gegen die Prüfungs-, Überwachungs- oder Anzeigepflichten nachgewiesen werden, der dazu geführt hat, dass eine Begründung von Masseverbindlichkeit durch den Schuldner nicht verhindert wurde. So haftet der Sachwalter bspw. persönlich, wenn bereits Masseunzulänglichkeit eingetreten ist, der Schuldner aber weiterhin Masseverbindlichkeiten begründet und auch begründen kann, weil es der Sachwalter schuldhaft versäumt hat, die Masseunzulänglichkeit anzuzeigen, bzw. diese mangels Überprüfung der finanziellen Lage des Schuldners gar nicht bemerkt hat.90) Allerdings wird eine Haftung des Sachwalters in Fällen der Masseunzulänglichkeit äußerst selten sein, da, von Ausnahmen abgesehen (siehe Rz. 40), nur der Schuldner zur Begründung von Masseverbindlichkeiten berechtigt ist und den Sachwalter in der Regel gerade keine Mitverantwortlichkeit trifft. Insbesondere hat der Sachwalter keine Verpflichtung, Neugläubiger vor Geschäften mit dem Schuldner zu warnen.91) Insoweit ist die Haftung des Sachwalters mit der Haftung eines Aufsichtsrats bei Ver- 44 letzung seiner Überwachungspflichten vergleichbar.92) Allerdings haften die Aufsichtsratsmitglieder allein gegenüber der Gesellschaft,93) während eine Haftung des Sachwalters gemäß § 60 InsO, sofern es sich nicht um Gesamtschäden i. S. des § 92 InsO handelt, zu einer Haftung des Sachwalters gegenüber dem betroffenen Dritten führt.94) Problematisch ist es, wenn der Schuldner seinen Informationspflichten bspw. aufgrund 45 einer unsachgemäßen bzw. den insolvenzrechtlichen Besonderheiten nicht genügenden Buchführung nicht oder nicht ausreichend nachkommt. In solchen Fällen wäre es für den Sachwalter von Vorteil, einen zuverlässigen Dritten mit der Buchführung zu beauftragen, bei dem eine sorgfältige Aufgabenerfüllung zu erwarten ist. Das sieht das Gesetz jedoch nicht vor. Vielmehr bleibt dem Sachwalter allein die Möglichkeit nach § 274 Abs. 3 InsO, ___________ Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 26. Pape, in: Pape/Graeber, Insolvenzverwalterhaftung, Teil 5 Rz. 10. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 49. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 50. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 53. So wohl im Ergebnis auch Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 46. Wehdeking, in: Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, § 274 Rz. 9; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 72. 92) Vgl. zu Pflichten und Haftung des Aufsichtsrats Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rz. 3 ff. 93) Drygala, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rz. 50. 94) Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rz. 6.38; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 60 Rz. 13. 85) 86) 87) 88) 89) 90) 91)

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2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

den Gläubigerausschuss und das Insolvenzgericht zu informieren.95) In der Regel bietet es sich aber an, dass Schuldner und Sachwalter sich darauf einigen, einen zuverlässigen Dritten mit der Buchführung zu beauftragen. Schließlich werden beide nach einer einvernehmlichen Lösung suchen, weil eine gute Verständigung zwischen Schuldner und Sachwalter unerlässliche Grundvoraussetzung für das Gelingen des Eigenverwaltungsverfahrens ist.96) Sollte eine einvernehmliche Lösung scheitern, kann der Sachwalter darauf hinwirken, dass das Gericht ihn dazu ermächtigt, zu Lasten der Masse eine andere Person mit der Buchführung zu beauftragen. Konnte der Sachwalter nicht erkennen, dass die mit der Buchführung beauftragte Person ungeeignet ist, haftet er nicht für von dieser Person verursachte Schäden, sofern ihn nicht ein Überwachungsverschulden trifft.97) Grund dafür ist, dass der Sachwalter im Eigenverwaltungsverfahren gemäß § 60 Abs. 2 InsO grundsätzlich nicht für vom Schuldner eingesetzte Erfüllungsgehilfen haftet. 46 Eine über die dargestellten Ausnahmen hinaus gehende Haftung, wie nach § 61 InsO, kommt nicht in Betracht, da der Sachwalter kein Garant für pflichtgemäßes Handeln des Schuldners ist, ihm also nicht die Haftung für jegliche Fehler des Schuldners aufgebürdet werden soll.98) Zudem ist die Haftungslücke von den Gläubigern hinzunehmen, weil sie trotz des Bewusstseins von der Eigenverwaltung und des damit verbundenen höheren Risikos bereit waren, Geschäfte mit dem Schuldner einzugehen bzw. bereits bestehende Verträge fortzuführen. Es ist nicht ersichtlich, warum der Sachwalter dieses Risiko tragen sollte. 3.

Haftung für die Verletzung der Pflichten als Sachwalter

47 Der Sachwalter haftet gemäß § 274 Abs. 1, § 60 InsO für die Verletzung aller in der InsO genannten insolvenzspezifischen Pflichten. Darunter sind alle für das Amt des Sachwalters gesetzlich vorgesehenen Verpflichtungen zu verstehen. Dazu zählen u. a. die Überwachung des Schuldners und die Anzeigepflicht bei Masseunzulänglichkeit gemäß § 274 Abs. 3 InsO (umfassende Darstellung der Rechtsstellung, Aufgaben und Pflichten des Sachwalters siehe oben § 12). Für den Eintritt der Haftung bedarf es einer schuldhaften Pflichtverletzung durch den Sachwalter.99) 48 Für eigene Erfüllungsgehilfen haftet er gemäß § 278 BGB,100) während er für vom Schuldner eingesetzte Angestellte nicht nach § 278 BGB, sondern nur nach § 60 InsO haftet, sofern er diese zur Erfüllung seiner Aufgaben einsetzen musste (§ 60 Abs. 2 InsO). Bezüglich der Mitarbeiter des Schuldners trifft ihn gemäß § 60 Abs. 2 InsO aber lediglich ein Überwachungsverschulden sowie eine Haftung für besonders bedeutsame Entscheidungen, sofern die eingesetzte Person für die Aufgabenerfüllung nicht offensichtlich ungeeignet erscheint.101) Sorgfaltsmaßstab ist nach § 60 Abs. 1 Satz 2 InsO der ordentliche und gewissenhafte Sachwalter. 49 Der Sachwalter haftet gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO gegenüber allen Beteiligten. Dies sind all jene, gegenüber denen er insolvenzspezifische Pflichten zu erfüllen hat: Aus- oder Absonderungsberechtigte, Insolvenzgläubiger, Massegläubiger oder der Schuldner. ___________ Graf-Schlicker, in: Graf-Schlicker, InsO, § 274 Rz. 7; Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 62. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 54. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 24. Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 27. Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 134. Zur Frage der Anwendbarkeit von § 278 BGB i. R. von § 60 InsO: Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 60 Rz. 48 f. 101) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 274 Rz. 24; Hess, InsR, § 274 InsO Rz. 20; Tetzlaff/Kern, in: MünchKommInsO, § 274 Rz. 70. 95) 96) 97) 98) 99) 100)

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Haftung, Liquiditätsplanung, Masseunzulänglichkeit

§ 18

Ebenso wie der Insolvenzverwalter hat auch der Sachwalter gegenüber Neugläubigern, 50 also Personen die ihre Gläubigerstellung erst durch Geschäfte mit der Masse erlangen, keine insolvenzspezifischen Pflichten, so dass eine Haftung gegenüber diesen grundsätzlich nicht in Betracht kommt (Ausnahme § 277 Abs. 1 Satz 3 InsO).102) Zudem ist er nicht verpflichtet, Dritte vor Geschäften mit dem Schuldner zu warnen.103) 4.

Haftung gemäß § 277 Abs. 1 Satz 3, § 61 InsO

Nach dem Wortlaut des § 277 Abs. 1 Satz 3 InsO haftet der Sachwalter bei der Zustim- 51 mung zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten gemäß § 61 InsO, wenn das Gericht die Zustimmungsbedürftigkeit für das betreffende Rechtsgeschäft angeordnet hat. Dies ist durchaus gerechtfertigt, weil der Sachwalter durch die ihm nun obliegende Prüfungspflicht größere Verantwortung übernimmt.104) Er kann jedoch einen Entlastungsbeweis bezüglich einer Pflichtverletzung gemäß § 61 Satz 2 InsO führen.105) Problematisch ist dabei allein die Bestimmung der Pflichtverletzung. Schließlich trifft den Sachwalter im Gegensatz zum Insolvenzverwalter nicht die Pflicht, dauerhaft eine Liquiditätsprognose zu treffen.106) Würde aber § 61 InsO beim Sachwalter im selben Umfang wie beim Insolvenzverwalter angewendet, zwänge man diesen im Ergebnis zur ständigen eigenen Liquiditätsplanung.107) Diese Aufgabe obliegt im Eigenverwaltungsverfahren aber in der Regel dem Schuldner, während den Sachwalter lediglich Pflichten zur Überwachung der Liquiditätsprognose treffen.108) Es ist daher erforderlich, beim Sachwalter eine erleichterte Form des Entlastungsbeweises zuzulassen, indem es genügt, wenn der Sachwalter nachweisen kann, dass er die Liquiditätsplanung des Schuldners auf Plausibilität überprüft hat, wobei eine reine Schlüssigkeitsprüfung oder lediglich stichprobenartige Kontrollen nicht ausreichen.109) 5.

Haftung gemäß § 280 InsO für Handlungen nach §§ 92, 93 InsO als Sonderfall

Die Befugnisse des Sachwalters entsprechen in § 280 InsO denen des Insolvenzverwalters, 52 so dass er als „Quasi-Insolvenzverwalter“ gemäß §§ 60 f. InsO analog haftet (siehe Rz. 42).110) Dies ist gerechtfertigt, weil der Sachwalter aufgrund seiner erweiterten Kompetenzen nicht mehr bloßes Aufsichtsorgan wie in den übrigen Bereichen des Eigenverwaltungsverfahrens ist, sondern in diesen Fällen wie ein Insolvenzverwalter als Ausführungsorgan handelt.111) 6.

Haftung bei Übernahme der Kassenführung

Fraglich ist auch, ob der Sachwalter haftet, wenn er die Kassenführung übernommen hat 53 und offensichtlich pflichtwidrige Zahlungen auf Forderungen leistet, die durch den ___________ 102) Pape, in: Pape/Graeber, Insolvenzverwalterhaftung, Teil 5 Rz. 12. 103) Landfermann, in: HK-InsO, § 274 Rz. 5; Pape, in: Pape/Graeber, Insolvenzverwalterhaftung, Teil 5 Rz. 12. 104) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 277 Rz. 6; Wehdeking, in: Flöther/Smid/Wehdeking, Kap. 2 Rz. 175 f. 105) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 135. 106) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 36. 107) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 36. 108) Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 36. 109) Vgl. Pape, in: KPB, InsO, § 274 Rz. 36. 110) Foltis, in: Wimmer, InsO, § 280 Rz. 14; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 280 Rz. 6; a. A. für eine lediglich analoge Anwendung Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 137; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 73. 111) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 280 Rz. 6.

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§ 18

2. Teil Eigenverwaltung – Eröffnetes Verfahren

Schuldner begründet wurden. Zu denken ist bspw. an die Begleichung von Ansprüchen, die keine Masseverbindlichkeiten darstellen, sondern lediglich den Rang von Insolvenzforderungen aufweisen. Nach der überwiegenden Ansicht der Literatur hat der Sachwalter grundsätzlich keine Prüfungskompetenz und muss die Zahlung anweisen.112) Selbst Verbindlichkeiten, die nach Übertragung des Kassenführungsrechts auf den Sachwalter gegen dessen Widerspruch im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb oder ohne dessen Zustimmung bei außergewöhnlichen Geschäftsvorfällen begründet worden sind, muss der Sachwalter nach der h. M. erfüllen (siehe hierzu § 7 Rz. 68).113) Schließlich handelt es sich bei der Übernahme des Kassenführungsrechts um eine rein interne Maßnahme.114) Allerdings gilt eine solche Verpflichtung wohl nicht, wenn der Sachwalter sonst wissentlich verfahrenswidrige oder gar insolvenzzweckwidrige Zahlungen vornehmen würde.115) Tut er dies dennoch, haftet er zwar nicht nach § 61 InsO aber wegen der Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten gemäß § 60 InsO.116) Zur Frage der Masseunzulänglichkeit bei Übernahme des Kassenführungsrechts siehe Rz. 63. 7.

Haftung bei Überschreiten der im Gesetz vorgesehen Aufgaben

54 In der Praxis kann es dazu kommen, dass der Schuldner in Insolvenzsachen unerfahren ist, kein Berater mit der nötigen insolvenzrechtlichen Expertise beauftragt wird und dennoch die Eigenverwaltung angeordnet wird. In diesen Fällen wird häufig eine Überschreitung der Pflichten des vorläufigen Sachwalters notwendig, um einen reibungslosen Ablauf des Eigenverwaltungsverfahrens zu ermöglichen. Auch bei Überschreiten der im Gesetz vorgesehenen Aufgaben kommt allerdings eine Haftung nach § 61 InsO wegen einer fehlenden Verweisung des Gesetzes grundsätzlich nicht in Betracht. Jedoch ist durchaus eine Haftung nach § 60 InsO denkbar. Schließlich sollte der Sachwalter zumindest zu ordnungsgemäßem Verhalten angehalten werden, wenn er die im Gesetz vorgeschriebenen Kompetenzen überschreitet. 8.

Geltendmachung

55 Für die Geltendmachung der Haftung des Sachwalters hat der Gesetzgeber keine besonderen Regelungen getroffen, so dass über § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO die allgemeinen Vorschriften Anwendung finden. Somit ist die Haftung des Sachwalters wie beim Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren geltend zu machen. Die Zuständigkeit des Gerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften, weil sich die Klage nicht auf die Insolvenzmasse bezieht.117) 56 Die Geltendmachung von Gesamtschäden i. S. des § 92 InsO, die durch Pflichtverletzungen des Sachwalters entstanden sind, kann nur durch einen neu bestellten Sachwalter oder einen Sondersachwalter erfolgen.118) Einzelschäden sind wie im Regelinsolvenzverfahren direkt gegenüber dem Sachwalter geltend zu machen.119)

___________ 112) 113) 114) 115) 116) 117) 118) 119)

580

Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 275 Rz. 7; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 20. Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 275 Rz. 7; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 20. Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 275 Rz. 7; Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 275 Rz. 20. Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 275 Rz. 7. Vgl. Pape, in: KPB, InsO, § 275 Rz. 28. Lohmann, in: HK-InsO, § 60 Rz. 52. Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 71. Vgl. zum Regelinsolvenzverfahren Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 60 Rz. 122.

Flöther

Haftung, Liquiditätsplanung, Masseunzulänglichkeit

§ 18

Die Verjährungsfrist beträgt wie bei Ansprüchen gegen den Insolvenzverwalter (§ 62 57 InsO) drei Jahre.120) Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB in dem Jahr, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder erlangen musste. Der Anspruch verjährt gemäß § 62 Satz 2 InsO aber spätestens drei Jahre nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder drei Jahre nach Rechtskraft der Einstellung des Insolvenzverfahrens. Sofern den Sachwalter ein Verschulden und damit die insolvenzliche Haftung trifft, sollte 58 stets auch die Frage gestellt werden, ob er noch den Anforderungen an die Person eines gewissenhaften Sachwalters entspricht oder ob es nicht notwendig ist, einen neuen Sachwalter einzusetzen. III.

Liquiditätsplanung

Die Liquiditätsplanung obliegt grundsätzlich dem Schuldner. Verletzt er diese Pflicht, so 59 haftet er nach den allgemeinen Vorschriften. Allerdings werden die Voraussetzungen dieser Haftungstatbestände selten gegeben sein (siehe hierzu Rz. 12 ff.). Bei juristischen Personen bleibt darüber hinaus die Möglichkeit der Haftung der Organe des eigenverwaltenden Schuldners nach § 60 InsO (siehe hierzu oben Rz. 19 ff.). Eine dauerhafte eigenständige Liquiditätsrechnung muss der Sachwalter nicht durch- 60 führen.121) Allerdings ist er zur durchgängigen Auswertung und Überprüfung der Liquiditätsplanung verpflichtet (§ 12 Rz. 29). Verletzt er diese Pflichten, kommt für ihn ebenfalls eine Haftung nach § 60 InsO in Betracht. IV.

Masseunzulänglichkeit

Die Anzeigepflicht hinsichtlich der Masseunzulänglichkeit liegt beim Sachwalter (§ 285 61 InsO). Danach richtet sich auch seine Haftung. Verletzt der Sachwalter diese Pflicht, indem er die rechtzeitige Anzeige der Masseunzulänglichkeit unterlässt, ist er gemäß § 60 InsO zum Schadensersatz verpflichtet. Als Pflichtverletzung ist es jedoch nicht schon anzusehen, wenn der Sachwalter die Vertragspartner nicht vor der Gefahr der Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten warnt.122) Im Fall der Verletzung der Anzeigepflicht ist i. R. des Verschuldens zu berücksichtigen, dass der Sachwalter selbst nicht zur Liquiditätsplanung verpflichtet ist. Problematisch wird dies v. a. dann, wenn der Schuldner seiner Verpflichtung zur Liquiditätsplanung nicht oder nicht ausreichend nachkommt (siehe Rz. 43). Allerdings wird der Sachwalter in diesen Fällen zumindest seine Berichtspflichten erfüllen müssen, um nicht einer Haftung nach § 60 InsO ausgesetzt zu sein. Darüber hinaus kommt bei der Zustimmung zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten 62 eine Haftung des Sachwalters gemäß § 61 InsO in Betracht (siehe Rz. 51). Im Fall der Übernahme des Kassenführungsrechts hat der Sachwalter zwar grundsätzlich 63 kein Recht die Erfüllung von Masseverbindlichkeiten zu verweigern (siehe hierzu auch Rz. 53). Anders liegt es aber, wenn absehbar ist, dass nicht alle Verbindlichkeiten befriedigt werden können. Dann hat der Sachwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die vom Schuldner zuvor ausgelösten Masseverbindlichkeiten unbezahlt zu lassen (siehe § 12 Rz. 55).

___________ 120) Tetzlaff/Kern, in: MünchKomm-InsO, § 274 Rz. 71. 121) Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 274 Rz. 6. 122) Undritz, in: K. Schmidt, InsO, § 274 Rz. 5.

Flöther

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C. Konzern § 19 Eigenverwaltung im Konzern I. Allgemeines................................................. 1 II. Voraussetzungen der Eigenverwaltung im Konzern ............................. 8 1. Antrag........................................................... 8 2. Zustimmung der Gläubiger ....................... 12 3. Keine Gläubigerbenachteiligung ............... 13 III. Rechtsfolgen der Anordnung der Eigenverwaltung im Konzern ................. 19 1. Die Rechtsstellung der Konzerngesellschaft in der Eigenverwaltung.......... 21 2. Folgen für die Überwachungsorgane nach Anordnung der Eigenverwaltung..... 29 IV. Koordinierung der Verfahren über mehrere Konzerngesellschaften.............. 32 1. Allgemeine Anforderungen an die Verfahrenskoordination ............................ 33 2. Koordination und Kooperation i. R. der Eigenverwaltung .................................. 35

2.1

Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter/Sachwalter ............. 37 2.2 Zusammenarbeit der Insolvenzgerichte .......................... 40 2.3 Das Koordinationsverfahren ........ 41 2.4 Geschäftsleitung – Verfahrenskoordination durch Aufrechterhaltung der Konzernleitungsmacht ................................ 44 2.5 Gläubiger ....................................... 47 2.6 Gesellschafter ............................... 50 3. Forderungsanmeldung............................... 53 4. Insolvenzanfechtung.................................. 54 V. Haftung...................................................... 59 1. Haftung des Sachwalters .......................... 59 2. Haftung der Gesellschaftsorgane in der Eigenverwaltung .................................. 61

Literatur: Becker, Kooperationspflichten in der Konzerninsolvenz, 2012; Berner/Bartelheimer/Schiebe, Stellungnahme der Neuen Insolvenzverwaltervereinigung Deutschlands e. V. (NIVD e. V.) zum Diskussionsentwurf des BMJ für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen (DiskE Stand 3.1.2013), ZInsO 2013, 434; Bitter, Sanierung in der Insolvenz – Der Beitrag von Treue- und Aufopferungspflichten zum Sanierungserfolg, ZGR 2010, 147; Böcker, Insolvenz im GmbH-Konzern, GmbHR 2004, 1257 und GmbHR 2004, 1314; Brand, „Sanieren oder Ausscheiden“ in der Aktiengesellschaft, KTS 2011, 481; Brinkmann, Der strategische Eigenantrag – Missbrauch oder kunstgerechte Handhabung des Insolvenzverfahrens?, ZIP 2014, 197; Brinkmann, Wege aus der Insolvenz eines Unternehmens – oder: Die Gesellschafter als Sanierungshindernis, WM 2011, 97; Brünkmans, Die Koordinierung von Insolvenzverfahren konzernverbundener Unternehmen nach deutschem und europäischem Insolvenzrecht, 2009; Ehricke, Die Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter bei grenzüberschreitenden Insolvenzen nach der EuInsVO, WM 2005, 397; Ehricke, Zur gemeinschaftlichen Sanierung insolventer Unternehmen eines Konzerns, ZInsO 2002, 393; Ehricke, Die Zusammenfassung von Insolvenzverfahren mehrerer Unternehmen desselben Konzerns, DZWIR 1999, 353; Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Eidenmüller, Verfahrenskoordination bei Konzerninsolvenzen, ZHR 169 (2005), 528; Fölsing, Die Zähmung des Widerspenstigen im Suhrkamp-Fall: Schutzschirmverfahren bei Gesellschafterstreit, ZInsO 2013, 1325; Frind, Gefahren und Probleme bei der insolvenzrechtlichen Regelung der Insolvenz der „Unternehmensgruppe“, ZInsO 2014, 927; Geroldinger, Verfahrenskoordination im Europäischen Insolvenzrecht, 2010; Görg/Stockhausen, Eigenverwaltung in Großunternehmen?, in: Festschrift Metzeler, 2003, S. 105; Gutsche, Die Organkompetenzen in Insolvenzverfahren, 2003; Hill, Das Eigenverwaltungsverfahren des Diskussionsentwurfs des BMJ im Spannungsfeld zwischen Sanierungsinteresse und Gläubigerschutz, ZInsO 2010, 1825; Hirte, Vorschläge für die Kodifikation eines Konzerninsolvenzrechts, ZIP 2008, 444; Hirte, Insolvenzanfechtung im Konzern: upstream guarantees als anfechtbare Rechtshandlungen, ZInsO 2004, 1161; Hofmann, Die Vorschläge des DiskE-ESUG zur Eigenverwaltung und zur Auswahl des Sachwalters, NZI 2010, 798; Hölzle, Der Insolvenzantrag als Sanierungsoption – auch gegen den Willen von Gesellschaftern? Entscheidungszuständigkeiten und Organkompetenzen in der Krise, ZIP 2013, 1846; Hortig, Kooperation von Insolvenzverwaltern, 2008; Klöhn, Gesellschaftsrecht in der Eigenverwaltung: Die Grenzen des Einflusses auf die Geschäftsführung gemäß § 276a Satz 1 InsO, NZG 2013, 81; Lang/Muschalle, Suhrkamp-Verlag – Rechtsmissbräuchlichkeit eines rechtmäßig eingeleiteten Insolvenzverfahrens?, NZI 2013, 953; Leithaus/Schäfer, Konzerninsolvenzrecht in Deutschland und Europa, KSzW 2012, 272; Lienau, Der Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen, Der Konzern 2013, 157; Madaus, Koordination ohne Koordinationsverfahren? – Reformvorschläge aus Berlin und Brüssel zu Konzerninsolvenzen, ZRP 2014, 192; Meyer-Löwy/Pickerill, Versperrt das Gesellschaftsrecht den

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§ 19

Eigenverwaltung im Konzern

rechtzeitigen Weg in die Sanierung?, GmbHR 2013, 1065; Peltzer, Die Haftung der Konzernmutter für die Schulden ihrer Tochter, AG 1975, 309; Priester, „Sanieren oder Ausscheiden“ im Recht der GmbH, ZIP 2010, 497; Prütting/Huhn, Kollision von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht in der Eigenverwaltung?, ZIP 2002, 777; Rennert-Bergenthal, Konzerninsolvenz in der Praxis am Beispiel von Babcock Borsig, ZInsO 2008, 1316; Rotstegge, Konzerninsolvenz: Die verfahrensrechtliche Behandlung von verbundenen Unternehmen nach der Insolvenzordnung, 2007; Saenger/Al-Wraikat, Insolvenzrecht versus Gesellschaftsrecht: Wer darf bei der GmbH wann den Schutzschirm öffnen?, NZG 2013, 1201; Schäfer, Insolvenzplan als Lösungsmittel für Mehrheits-/Minderheitskonflikte? – Lehren aus dem Fall Suhrkamp, ZIP 2013, 2237; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht im ESUG-Entwurf, BB 2011, 1603; Schmidt, K., Konzern-Insolvenzrecht – Entwicklungsstand und Perspektiven, KTS 2010, 1; Schneider/Höpfner, Die Sanierung von Konzernen durch Eigenverwaltung und Insolvenzplan, BB 2012, 87; Schulz, Treuepflichten unter Insolvenzgläubigern, 2003; Siemon/Frind, Der Konzern in der Insolvenz – Zur Überwindung des Dominoeffekts in der (internationalen) Konzerninsolvenz, NZI 2013, 1; Simon/Merkelbach, Gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren nach dem ESUG, NZG 2012, 121; Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl., 2005; Thole, Treuepflicht-Torpedo? Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Insolvenzverfahren, zugl. Besprechung LG Frankfurt/M. v. 10.9.2013 – 3-09 O 96/13, ZIP 2013, 1937; Uhlenbruck, Von der Notwendigkeit eines eigenständigen Sanierungsgesetzes, NZI 2008, 201; Uhlenbruck, Plangesteuerte Insolvenzverfahren als Eigenverwaltung, in: Festschrift Kirchhof, 2003, S. 479; Uhlenbruck, Konzerninsolvenzrecht über einen Insolvenzplan?, NZI 1999, 41; Vallender, Einführung eines GruppenGerichtsstands – ein sachgerechter Ansatz zur Bewältigung von Konzerninsolvenzen, Der Konzern 2013, 162; Vallender, Plädoyer für einen Konzerninsolvenzgerichtsstand, in: Festschrift Runkel, 2009, S. 373; Verhoeven, Die Konzerninsolvenz: Eine Lanze für ein modernes Insolvenzrecht, 2011.

I.

Allgemeines1)

Die Bedeutung von Konzernen im Wirtschaftsleben – und damit auch für die Insolvenz – 1 nimmt deutlich zu. Die früher teilweise vertretene Auffassung, dass Unternehmensverbände bzw. Konzerne nicht insolvent werden können,2) ist durch zahlreiche Großinsolvenzen widerlegt. Ein Konzern ist ein Verbund von Unternehmen im weitesten Sinn. Kennzeichnend für einen Konzern ist, dass mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen am Markt unter einer einheitlichen Leitung auftreten, § 18 AktG. In einem Konzernverbund gibt es herrschende und abhängige Unternehmen, wobei es für das herrschende Unternehmen nicht auf die Rechtsform ankommt.3) Muster der Vorschriften zur Eigenverwaltung sind Regelungen des US-amerikanischen 2 Insolvenzrechts über den „debtor in possession“.4) Allerdings stellte sich der deutsche Gesetzgeber die Eigenverwaltung bei Inkrafttreten der InsO eher als Ausnahme zum Regelinsolvenzverfahren vor.5) Die Eigenverwaltung soll – so die Intention des Gesetzgebers – u. a. Kosteneinsparungen, die bessere Nutzung der Kenntnisse und Erfahrungen der bisherigen Geschäftsleitung und einen Anreiz zur rechtzeitigen Insolvenzantragstellung bringen (siehe § 2 Rz. 15). So hat die Eigenverwaltung i. R. der in den letzten Jahren eingetretenen Konzerninsolvenzen – wie z. B. Babcock Borsig AG, KirchMedia GmbH & Co. KG, Herlitz AG, Ihr Platz AG, Sinn Leffers GmbH bzw. nach Inkrafttreten des ESUG Unternehmensgruppe Leiser, centrotherm photovoltaics AG oder Pfleiderer Aktiengesellschaft – an Bedeutung gewonnen.6) Zunehmend wird zur Verfahrensgestaltung in der Konzern-

___________ 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Zu den Voraussetzungen der Eigenverwaltung im Einzelnen, s. § 6 Rz. 1 ff. Peltzer, AG 1975, 309 ff. BGH v. 13.10.1977 – II ZR 123/76, BGHZ 69, 334; Kirchhof/Lwowski/Stürner, in: MünchKommInsO, Int. Konzerninsolvenzrecht, Rz. 30. U.S.C. Chapter 11 §§ 1104, 1107; Kommission für Insolvenzrecht, Erster Bericht, Begründung zu Leitsatz 1.3.1.1., S. 125. Vgl. RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 222 f. Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 9.

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§ 19

2. Teil Eigenverwaltung – Konzern

insolvenz ein insolvenzrechtliches Planverfahren (siehe § 2 Rz. 17 ff.) mit angeordneter Eigenverwaltung präferiert.7) 3 Die Gesetzesreform durch das ESUG ließ die besondere Situation der Konzerninsolvenz unberücksichtigt. Im Rahmen der dritten Reformstufe mit dem Schwerpunkt auf Konzerninsolvenzen hat das Bundesministerium für Justiz einen Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen8) vorgelegt, aus dem der Gesetzentwurf der Bundesregierung9) hervorgegangen ist. Der Entwurf greift nicht grundlegend in das Gesellschaftsrecht ein und tastet die Unabhängigkeit der einzelnen Gesellschaften im Insolvenzkontext nicht an. Der Schwerpunkt des Gesetzentwurfs liegt auf einer Harmonisierung der Insolvenzverfahren über das Vermögen der einzelnen Gesellschaften einer Unternehmensgruppe. 4 Der Gesetzentwurf definiert die „Unternehmensgruppe“ in § 3e InsO-E als rechtlich selbstständige Unternehmen, die den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen im Inland haben und mittelbar oder unmittelbar miteinander durch die Möglichkeit der Ausübung eines beherrschenden Einflusses oder durch eine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung verbunden sind. Der Entwurf stützt sich nicht auf den aktienrechtlichen Konzernbegriff, § 18 Abs. 1 AktG. Die Regelung ermöglicht durch ihre Weite eine sachgerechte Anwendung der Vorschriften auf alle Konzerntypen,10) in denen Koordinationsund Kooperationsmittel im Insolvenzverfahren vorteilhaft sein können und entlastet das Gericht von einer aufwändigen Feststellung des beherrschenden Einflusses zwischen den Konzernunternehmen.11) Gerichtstands- und Verweisungsregelungen sollen es den Schuldnern und Insolvenzverwaltern erlauben, die Verfahren über die einzelnen Konzerngesellschaften an einem Insolvenzgericht zu konzentrieren.12) 5 Darüber hinaus enthält der Gesetzentwurf als Novum ein besonderes Koordinationsverfahren, das insbesondere eine Sanierung der Unternehmensgruppe ermöglichen soll. Eine zentrale Rolle spielt dabei der Koordinationsverwalter, dem die Aufgabe zukommt, mögliche Reibungsverluste zwischen den parallel anhängigen Insolvenzverfahren über die einzelnen Konzerngesellschaften zu minimieren.13) Mit den im Gesetzentwurf vorgesehenen Regelungen soll das Ziel einer angemessenen Bewältigung von Unternehmensinsolvenzen erreicht und die Umsetzung solcher Insolvenzbewältigungsstrategien ermöglicht werden, die den Gesamterlös für alle Gläubiger im Vergleich zur Einzelabwicklung verbessern, ohne Gläubiger der einzelnen Gesellschaften schlechterzustellen.14) ___________ 7) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 35; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 1; Jaffé, ZHR 175 (2011), 38 ff.; Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 326; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 395 f.; Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 543; nicht verallgemeinerungsfähig nach Siemon/Frind, NZI 2013, 1, 11. 8) DiskE des BMJ für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“ [als Abkürzungsvorschlag des Verfassers]) v. 3.1.2013. 9) RegE für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“), BTDrucks. 18/407. 10) RegE für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“), BTDrucks. 18/407, § 29; kritisch: Frind, ZInsO 2014, 927, 928 f. 11) Berner/Bartelheimer/Schiebe, ZInsO 2013, 434, 435. 12) Allerdings begegnet die Ausgestaltung des Gruppen-Gerichtsstands auf Seiten der Bundesländer Bedenken, Stellungnahme des Bundesrates zu BR-Drucks. 663/13 auf der 915. Sitzung am 11.10.2013; es wird befürchtet, dass die Regelung ein Einfallstor für missbräuchliche Gestaltungen bietet. 13) Pressemitteilung der Bundesregierung v. 14.1.2013; a. A. Siemon/Frind, NZI 2013, 1, 4: Die Verfasser schlagen ein konzernspezifisches Sachwalterverfahren vor, das der Vermeidung der Insolvenz von Tochtergesellschaften infolge der Insolvenz der Muttergesellschaft dienen soll. Sinn soll nicht die Verwertung der Assets der Tochtergesellschaft(en), sondern nur der Gesellschaftsanteile sein. Dies soll der Sachwalter im Wege der Suspendierung der Haftungsverstrickung der Tochter erreichen können. 14) So bereits Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528, 550 f.

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§ 19

Eigenverwaltung im Konzern

Das Hauptproblem ist die individuelle Anordnung der Eigenverwaltung in jedem Verfah- 6 ren. Durch die Vorlage aufeinander abgestimmter Insolvenzpläne in allen Einzelverfahren kann eine koordinierte Verfahrensabwicklung erfolgen.15) Aufgrund der auch bei Anordnung der Eigenverwaltung im herrschenden Unternehmen und/oder in dessen insolventen Tochtergesellschaften aufrechterhaltenen Leitungsstrukturen bleiben die Einflussmöglichkeiten des Leitungsorgans bestehen. Die Umsetzung der in einem Insolvenzplan niedergelegten Sanierungsmaßnahmen hat damit mehr Aussicht auf Erfolg.16) Daneben darf der psychologische Aspekt nicht verkannt werden, den die Anordnung der Eigenverwaltung als Verfahren unter Aufrechterhaltung der Verwaltungs- und Verfügungsmacht des Schuldners im Hinblick auf die Gläubiger und die Öffentlichkeit mit sich bringt.17) Wird stattdessen in der Regelinsolvenz ein Insolvenzverwalter bestellt, führt dies zu enormer Verunsicherung auch auf Seiten der Geschäftspartner der noch solventen Konzernmitglieder. Die Verfahrensbeteiligten müssen sich bei dieser Variante an das zentral ausgehandelte Konzept aber auch tatsächlich halten. Vor allem die Gläubiger haben häufig größere Zugeständnisse zu machen, ohne die Sicherheit zu haben, dass sich der Weg des Insolvenzplans mit Eigenverwaltung für sie lohnt. Die Sanierung eines Konzerns im Wege der Eigenverwaltung und eines führenden Insol- 7 venzplans setzt voraus, dass der Konzernverbund fortbesteht.18) Damit eine Eigenverwaltung in der Konzerninsolvenz in den einzelnen Verfahren angeordnet werden kann, müssen die Voraussetzungen der §§ 270 ff. InsO für jede insolvente Gesellschaft des Konzerns vorliegen.19) Dabei gibt es unterschiedliche Konstellationen. Der Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“) sieht vor, dass die konzerninsolvenzrechtlichen Instrumentarien (vgl. Rz. 40) auch dann Anwendung finden, wenn in Bezug auf einen oder mehrere gruppenangehörige Schuldner eine Eigenverwaltung angeordnet wird.20) Für diesen Fall tritt an die Stelle des Insolvenzverwalters der eigenverwaltende Schuldner und der diesen überwachende Sachwalter. Der eigenverwaltende Schuldner hat dann die Rechte und Pflichten des Insolvenzverwalters, d. h. ihm steht das mit Verfahrenseröffnung an den Insolvenzverwalter übergehende Antragsrecht zur Errichtung des Gruppengerichtsstandes, § 3a Abs. 1 und 3 InsO-E, oder zur Verweisung an den Gruppengerichtsstand zu, § 3d Abs. 1 InsO-E.21) Nach der Intention des Gesetzgebers soll der eigenverwaltende Schuldner auch den Kooperationspflichten des § 269a InsO-E unterliegen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass sich aus der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen die Zulässigkeit der Bestellung eines einheitlichen Sachwalters für die Konstellationen ergibt, in denen in mehreren gruppenangehörigen Unternehmen die Eigenverwaltung angeordnet wird. Die einheitliche Sachwalterbestellung soll insbesondere dann erfolgen, wenn sämtliche Verfahren an einem Gericht anhängig sind.22)

___________ Ehricke, ZInsO 2002, 393, 394. Ehricke, ZInsO 2002, 393, 395 f. Ehricke, ZInsO 2002, 393, 395 f. Ehricke, ZInsO 2002, 393, 395 f. Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 274. Begr. zu § 270d InsO-E, RegE für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“), BT-Drucks. 18/407, S. 41. 21) Begr. zu § 270d InsO-E, RegE für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“), BT-Drucks. 18/407, S. 41. 22) Begr. zu § 270d InsO-E, RegE für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“), BT-Drucks. 18/407, S. 41.

15) 16) 17) 18) 19) 20)

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§ 19

2. Teil Eigenverwaltung – Konzern

II.

Voraussetzungen der Eigenverwaltung im Konzern23)

1.

Antrag

8 Gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO muss der Schuldner den Antrag auf Eigenverwaltung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen. 9 Die Antragsberechtigung ist für den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens – aber nicht für den Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung – in §§ 15, 18 Abs. 3 InsO geregelt. Bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ist jedes Mitglied des Vertretungsorgans, bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit jeder persönlich haftende Gesellschafter und bei Führungslosigkeit jeder Gesellschafter unabhängig davon, welche Vertretungsregelungen innerhalb des Vertretungsorgans bestehen, antragsberechtigt, § 15 Abs. 1 InsO.24) Ist Insolvenzgrund drohende Zahlungsunfähigkeit, so muss der Antrag entweder von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans oder von einem berechtigten Vertreter gestellt werden, § 18 InsO. Die Antragsberechtigung bei Beantragung der Anordnung der Eigenverwaltung lässt sich nach überwiegender Auffassung nicht aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 15, 18 InsO ableiten.25) Begründet wird das damit, dass die Sachlage bei Insolvenzantragstellung nach §§ 15, 18 InsO eine andere ist als bei Antragstellung auf Eigenverwaltung. Die Antragsberechtigung aus § 15 InsO hängt unmittelbar mit den gesellschaftsrechtlichen Antragspflichten zusammen, die Antragsberechtigung bei Eigenverwaltung nicht.26) Das Antragsrecht i. S. des § 270 Abs. 2 Satz 1 InsO richtet sich deshalb nach den jeweiligen konkreten gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregelungen.27) Streitig ist, ob der Geschäftsführer in der Krisensituation vor der Antragstellung die Genehmigung der Gesellschafterversammlung einholen muss28) und ob er an Weisungen der Gesellschafter, den Insolvenzantrag/Antrag auf Eigenverwaltung nicht zu stellen, gebunden ist.29) Ein den Geschäftsführer zur Antragstellung ermächtigender Gesellschafterbeschluss ist jedenfalls dann abzulehnen, wenn sich die Krise trotz positiver Fortbestehensprognose derart verdichtet hat, dass das Interesse der Gläubiger an der Vermögenssicherung Vorrang gegenüber den Gesellschafterinteressen hat.30) Unabhängig davon bleibt der Insolvenzantrag im Außenverhältnis zulässig,31) kann jedoch im Innenverhältnis Schadenersatzansprüche begründen.32) Problematisch erscheint hierbei, dass der Geschäftsführer angesichts dieser Haftungsgefahr möglicherweise zurückhaltend sein wird, bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag/Antrag auf Eigenverwaltung zu ___________ 23) Zu den Voraussetzungen der Eigenverwaltung im Einzelnen s. § 6 Rz. 1 ff. 24) Haas/Kahlert, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 87 Rz. 8. 25) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 84; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 18; Haas/Kahlert, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 87 Rz. 9; Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 276. 26) Huhn, Eigenverwaltung, Rz. 37 ff.; Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 276. 27) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 84; Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 276. 28) So BGH v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, ZIP 1982, 568; LG Frankfurt/M. v. 10.9.2013 – 3-09 O 96/13 (Suhrkamp), ZIP 2013, 1831, dazu EWiR 2013, 589 (Hölzle); Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 75; differenzierend Hölzle, ZIP 2013, 1846, 1849 f.; dagegen bisher K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, S. 150 f., Rz. 2.15; Meyer-Löwy/Pickerill, GmbHR 2013, 1065, 1068 ff. 29) OLG München v. 21.3.2013 – 23 U 3344/12, ZIP 2013, 1121, dazu EWiR 2013, 483 (Jakobs/ Hoffmann); differenzierend: Hölzle, ZIP 2013, 1846, 1849 ff. 30) Hölzle, ZIP 2013, 1846, 1851; Lang/Muschalle, NZI 2013, 953, 955. 31) Str.: Eine Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegen den Antrag stellenden Gesellschaftergeschäftsführer, um das (Eröffnungs)-Verfahren zu beeinflussen oder gar zum Stillstand zu bringen, sind abzulehnen. So: Thole, ZIP 2013, 1937, 1941; dem zustimmend Lang/Muschalle, NZI 2013, 953, 957; a. A. Fölsing, ZInsO 2013, 1325, 1328; zur Frage des rechtsmissbräuchlichen Insolvenzantrages ausführlich Brinkmann, ZIP 2014, 197. 32) Fölsing, ZInsO 2013, 1325, 1331.

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Eigenverwaltung im Konzern

stellen.33) Eine solche Zurückhaltung würde jedoch die Intention des Gesetzgebers, potenzielle Schuldner zur frühzeitigen Antragstellung zu ermutigen, leerlaufen lassen. Adressat der Antragspflicht bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, wie der 10 GmbH & Co. KG, sind der oder die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH in ihrer Eigenschaft als deren organschaftliche Vertreter, §§ 130a Abs. 1 Satz 2, 177a HGB, bei Fehlen eines organschaftlichen Vertreters auf der Ebene der Komplementär-GmbH sind auch die in § 15 Abs. 1 Satz 2 InsO aufgeführten Gesellschafter antragsberechtigt.34) Kommanditisten sind nicht antragsberechtigt.35) Es ist – unabhängig davon, dass die Insolvenz der KG wegen der persönlichen Haftung für die Gesellschaftsschulden, § 128 HGB, fast nie ohne Konsequenzen für die Überschuldungssituation ihrer Komplementär-GmbH bleibt36) – strikt zwischen der Insolvenz der KG und ihrer Komplementär-GmbH zu differenzieren. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist grundsätzlich verpflichtet, vor Antragstellung bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit eine Entscheidung der Kommanditisten herbeizuführen.37) Ergibt die Prüfung, dass beide Gesellschaften insolvenzreif sind, bedarf es zur Einleitung der Insolvenzverfahren gesonderter Insolvenzanträge. Die sich dann anschließenden Insolvenzverfahren können dann aber koordiniert abgewickelt werden (siehe dazu § 52 Musterinsolvenzplan). Die Organe sind verpflichtet, den Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung nach 11 pflichtgemäßem Ermessen zu stellen. Durch Ausübung der Leitungsmacht können Konzerngesellschaften ihre Organe dazu anhalten, Eigenverwaltung zu beantragen, um einen Sanierungsverbund zu erreichen.38) Befinden sich Mutter- und sämtliche Tochtergesellschaften in Deutschland, war es bislang für das Gesamtkonzept der Konzernsanierung sinnvoll, dass die Tochtergesellschaften bei Insolvenzantragstellung gleichzeitig den Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung einreichen (und den Insolvenzplan der Muttergesellschaft als führenden Insolvenzplan vorlegen).39) Voraussetzung dafür ist, dass der Einfluss des herrschenden (insolventen) Unternehmens fortbesteht.40) Ohne den parallelen Antrag auf Eigenverwaltung wurde für diese Gesellschaften bisher ein Insolvenzverwalter eingesetzt und der beabsichtigte Sanierungsverbund verhindert oder zumindest wesentlich erschwert.41) Ein Insolvenzverwalter war in diesem Fall nicht an das Sanierungskonzept gebunden und die Sanierung für den Konzern damit kaum möglich.42) Ungeachtet dessen bestand und besteht die Gefahr, dass das jeweils zuständige Insolvenzgericht hinsichtlich der Anordnung der Eigenverwaltung eine andere Auffassung vertritt als das Gericht, das die Eigenverwaltung für die Muttergesellschaft bereits angeordnet hat.43) Hier erhofft sich der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“) Abhilfe zu schaffen, da über § 270d InsO-E die konzern-

___________ 33) 34) 35) 36) 37) 38) 39) 40) 41) 42) 43)

So Saenger/Al-Wraikat, NZG 2013, 1201, 1202. Salger, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 48 Rz. 31. Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 15 Rz. 2. Ehricke in: Jaeger, InsO, § 11 Rz. 45; Ott, in: MünchKomm-InsO, § 11 InsO Rz. 26. OLG München v. 21.3.2013 – 23 U 3344/12, ZIP 2013, 1121, dazu EWiR 2013, 483 (Jakobs/ Hoffmann); differenzierend: Hölzle, ZIP 2013, 1846, 1849 ff. Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 276; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 394. Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 326; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 395; Uhlenbruck, NZI 1999, 41, 43. K. Schmidt, KTS 2010, 1, 30; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 394. Ehricke, ZInsO 2002, 393, 395. Ehricke, ZInsO 2002, 393, 396. Ehricke, ZInsO 2002, 393, 396.

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rechtlichen Instrumentarien auch Anwendung finden, wenn für einen oder mehrere gruppenangehörige Schuldner die Eigenverwaltung angeordnet worden ist.44) 2.

Zustimmung der Gläubiger

12 Bis zum Inkrafttreten des ESUG musste der Gläubiger, der den Insolvenzantrag gestellt hat, dem Antrag des Schuldners auf Anordnung der Eigenverwaltung bedingungsfrei zustimmen.45) Es bestand dadurch die Gefahr, dass dem Gläubiger, der dem Schuldner mit seinem Eröffnungsantrag zuvorkam, die Möglichkeit eröffnet wurde, die Eigenverwaltung zu verhindern.46) Mit den Regelungen des ESUG wird das Mitwirkungsrecht der Gläubiger bezüglich der Entscheidung über die Eigenverwaltung vorverlagert und dem vorläufigen Gläubigerausschuss die Einflussnahme auf die Anordnung der Eigenverwaltung ermöglicht.47) Ziel der Regelung ist es u. a., missbräuchlichen Eigenverwaltungsanträgen vorzubeugen.48) Da gerade bei Großinsolvenzen die Anzahl der Gläubiger regelmäßig groß ist, kann sich das Gericht, um einen unverhältnismäßigen Arbeitsaufwand zu vermeiden, bei der Anhörung auf die wesentlichen Gläubiger beschränken. Allerdings sollte bei der Auswahl der Gläubiger darauf geachtet werden, dass nicht aufgrund der Beschränkung nur die Interessen der Großgläubiger zum Tragen kommen. Daher sollten die Gläubiger verschiedenen Gläubigergruppen angehören.49) 3.

Keine Gläubigerbenachteiligung

13 Gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO dürfen durch die Anordnung der Eigenverwaltung keine Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sein. Unterstützt eine Gläubigermehrheit den Antrag auf Eigenverwaltung, so wird nach der Regelung des § 270 Abs. 3 Satz 2 InsO vermutet, dass sich die Eigenverwaltung nicht nachteilig für die Gläubiger auswirkt. 14 Erfolgreiche Eigenverwaltungen der letzten Jahre zeigen, dass bei richtiger Handhabung vielfach erwartete Nachteile weitgehend ausgeschlossen werden können.50) Es ist zunächst eine Prognose anzustellen, inwieweit das Verfahren i. R. der Eigenverwaltung im Vergleich zum Insolvenzverfahren Nachteile für den Gläubiger mit sich bringt.51) Die Anordnung der Eigenverwaltung bei der Muttergesellschaft bei Vorliegen eines Insolvenzplans kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die Anordnung der Eigenverwaltung bei den Tochtergesellschaften nicht nachteilig für die Gläubiger i. S. des § 270 Nr. 2 InsO sein wird.52) 15 Als wesentlicher allgemeiner Benachteiligungsaspekt wird bei Konzerninsolvenzen, aber auch bei einfachen Gesellschaftsinsolvenzen, der Zeitfaktor angegeben. Die Gläubiger befürchten häufig, dass die Anordnung der Eigenverwaltung eine gravierende zeitliche Verschleppung mit sich bringt. In der Tat kann sich i. R. einer Sanierung die Verzögerung

___________ 44) Begr. zu § 270d InsO-E, RegE für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“), BT-Drucks. 18/407, S. 41. 45) Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 77. 46) Begr. zu § 270 RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 57 f. 47) Begr. zu § 270 RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 57 f. 48) Begr. zu § 270 RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 57 f. 49) Hofmann, NZI 2010, 798, 799. 50) Z. B. die Verfahren Sinn Leffers GmbH und Ihr Platz AG; Pape, in: KPB, InsO, § 270 Rz. 21 ff.; Uhlenbruck, NZI 2008, 201, 206. 51) Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 270 Rz. 22. 52) Ehricke, ZInsO 2002, 393, 396.

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aufgrund von Kompetenzkonflikten als Nachteil ergeben.53) Eine pauschale Behauptung reicht hierfür jedoch nicht, vielmehr bedarf es hinsichtlich etwaiger Zuständigkeitskonflikte konkreter Anhaltspunkte. Des Weiteren können Gründe für eine Verfahrensverzögerung in der Struktur der 16 schuldnerischen Gesellschaft und im Verhalten der Anteilseigner und der Geschäftsleitung liegen, weil diese maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsabläufe des Schuldners haben.54) Auch hier verbietet sich eine generalisierende Betrachtungsweise. Würde die Leitungsstruktur des Schuldners von vornherein als nachteilig bewertet, schiede die Eigenverwaltung bei Unternehmensgesellschaften stets aus. Da die Vergütungspflicht der Gesellschaftsorgane entsprechend dem Anstellungsvertrag 17 nach Anordnung der Eigenverwaltung als Masseschuld fortbesteht, wird hierin ein weiterer Nachteil i. S. des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO gesehen.55) Dem kann abgeholfen werden, indem eine Änderungskündigung des Anstellungsvertrages oder eine Vertragsanpassung in Gestalt der Vereinbarung einer entsprechend geringeren Gehaltszahlung vorgenommen wird.56) Die Herabsetzung der Vergütung kann ein Weg sein, das Vertrauen der Gläubiger in den Schuldner zu festigen. Ob in der Personenkontinuität in der Geschäftsleitung des Konzerns ein Nachteil für 18 die Gläubiger gesehen werden kann, hängt vom Einzelfall ab. Zwar verfügt die bestehende Geschäftsleitung über die besten Kenntnisse und Erfahrungen, wodurch Kosten und Zeit gespart werden. Deshalb kann die schuldnerseits beabsichtigte Beibehaltung der Geschäftsleitung nicht generell als nachteilig angesehen werden. Andererseits kann im Gläubigerinteresse ein personeller Wechsel in der Geschäftsleitung geboten sein. Die h. A. geht daher davon aus, dass für eine erfolgreiche Durchführung der Eigenverwaltung die Geschäftsleitung zumindest dann ausgetauscht werden muss, wenn sie nicht schuldlos an der wirtschaftlichen Entwicklung des Schuldners ist.57) Gerade in einem solchen Fall kann das Vertrauen der Gläubiger durch einen Wechsel in der Geschäftsleitung gestärkt werden. III.

Rechtsfolgen der Anordnung der Eigenverwaltung im Konzern

Die Zuständigkeitsverteilung zwischen Schuldner, Gläubigern und Sachwalter ist in §§ 274 19 bis 285 InsO geregelt. Der Vorteil der Eigenverwaltung i. R. einer Konzerninsolvenz liegt darin, dass die gesell- 20 schafts- und konzernrechtlichen Bindungen der eigenverwalteten Gesellschaften bestehen bleiben. Wird z. B. für die abhängige Konzerngesellschaft die Eigenverwaltung angeordnet, kann die Mutter- oder Obergesellschaft mithilfe der weiter bestehenden Konzernleitungsmacht unter Überwachung und Kontrolle des Sachwalters und des Gläubigerausschusses das Schicksal der Gesellschaft auch künftig beeinflussen.58) Dadurch können Synergieeffekte genutzt und eine kooperative Sanierungsausrichtung erreicht werden.59) Allerdings setzt dies eine entsprechende Kooperationsbereitschaft bei Gläubigern und Schuldner bzw. seinen Gesellschaftern voraus (vgl. Rz. 44 ff., 47 ff.). Der Regierungsent___________ 53) Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 278, 309; Huhn, Eigenverwaltung, Rz. 629; Prütting/Huhn, ZIP 2002, 777, 779. 54) Uhlenbruck, in: FS Kirchhof, S. 479, 505; Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 279. 55) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 207, Fn. 952. 56) Pape, in: KPB, InsO, § 278 Rz. 13 ff.; Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 572; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 278 Rz. 2. 57) Vallender, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH, Rz. 9.7; Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 283 f. 58) Brünkmans, Die Koordinierung von Insolvenzverfahren konzernverbundener Unternehmen, S. 279 f. 59) Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 287; Ehricke, ZInsO 2002, 393, 395.

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wurf sieht sowohl eine verstärkte Kooperation der Gläubiger i. R. der (vorläufigen) Gläubigerausschüsse, § 269c InsO-E, als auch Kooperationspflichten des eigenverwaltenden Schuldners vor, § 270d InsO-E. Über eine planmäßige Zusammenarbeit der (vorläufigen) Gläubigerausschüsse können die Insolvenzverwalter bzw. der eigenverwaltende Schuldner und Sachwalter dazu veranlasst werden, geeignete abgestimmte Vorgehensweisen zu verfolgen. Der geplante Gruppen-Gläubigerausschuss, § 269c Abs. 2 InsO-E, vertritt dabei die Interessen von Gläubigern der Schuldner aller Unternehmensgruppen.60) 1.

Die Rechtsstellung der Konzerngesellschaft in der Eigenverwaltung61)

21 Bei einer Unternehmensinsolvenz bleibt die Gesellschaft als eigenverwaltende Schuldnerin verwaltungs- und verfügungsbefugt und wird durch ihre Organe vertreten.62) Ausnahmen davon, dass der Schuldner i. R. der Eigenverwaltung verwaltungs- und verfügungsberechtigt ist, regelt § 280 InsO, wonach es dem Sachwalter vorbehalten bleibt, die Ansprüche nach §§ 92, 93 InsO und Anfechtungsansprüche nach §§ 129 ff. InsO durchzusetzen.63) Der Sachwalter verfolgt darüber hinaus auch die Ansprüche aus § 93 Abs. 5 Satz 4, § 117 Abs. 5 Satz 3 AktG. 22 Nach den Regelungen der §§ 270 ff. InsO bleibt die Geschäftsleitung grundsätzlich bestehen und hat die dem Schuldner durch die Eigenverwaltung zugewiesenen Aufgaben zu übernehmen. Es ist jedoch nicht Voraussetzung, dass die alte Geschäftsleitung beibehalten werden muss, damit die Eigenverwaltung angeordnet werden kann.64) Die Geschäftsleitung unterliegt den gesellschaftsrechtlichen Bindungen nur so weit, wie auch ein Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren durch diese gebunden wäre.65) Das bedeutet, dass insolvenzverfahrenszweckwidrige Weisungen im Innenverhältnis unbeachtlich sind.66) 23 Gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 108 Abs. 1 InsO bleiben die Anstellungsverhältnisse der Vertretungsorgane bestehen. Von besonderer praktischer Bedeutung ist die Vergütung der Mitglieder der Gesellschaftsorgane. Sie kann gerade in Konzerngesellschaften sehr hoch sein, so dass dieser Umstand bei der Nachteilsprognose vor der Entscheidung über die Anordnung der Eigenverwaltung zu berücksichtigen ist (vgl. Rz. 17).67) Unter Umständen ist eine Anpassung der Bezüge anzustreben, damit eine unangemessene Verringerung der Insolvenzmasse vermieden wird. 24 Die Pflichten, die die Gesellschaftsorgane außerhalb eines Insolvenzverfahrens haben, bestehen bei Aufrechterhaltung der Organkompetenzen im eigenverwalteten Verfahren grundsätzlich weiter. Die Gesellschaft ist aber vorrangig den Gläubigerinteressen und dem Insolvenzzweck verpflichtet. Im Innenverhältnis sind die Gesellschaftsorgane gegenüber der eigenverwaltenden Gesellschaft an die Wahrung des Gläubigerinteresses gebunden. 25 Die Eigenverwaltung im Konzern kann sich auf einzelne Konzerngesellschaften beschränken oder sämtliche Konzernglieder umfassen. Im letzteren Fall wird nicht nur die ___________ 60) Begr. zu § 270d InsO-E, RegE für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen („KIG“), BT-Drucks. 18/407, S. 41. 61) Zur Rechtsstellung des Schuldners i. A. in der Eigenverwaltung s. § 11 Rz. 1 ff. 62) Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 285; Gutsche, Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren, Rz. 316; Hofmann, Eigenverwaltung, Rz. 333. 63) S. dazu ausführlich § 12 Rz. 1 ff. 64) So aber AG Duisburg v. 1.9.2002 – 62 IN 167/02, ZIP 2002, 1636, 1639; a. A. Pape, in KPB, InsO, § 270 Rz. 44 ff. 65) Görg/Stockhausen, in: FS Metzeler, S. 105, 107; Prütting/Huhn, ZIP 2002, 777, 782. 66) Rotstegge, Konzerninsolvenz, S. 307. 67) Hofmann, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, S. 207, Fn. 952.

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Binnenstruktur der einzelnen Gesellschaft, sondern des gesamten Konzerns aufrechterhalten.68) Die Konzernleitungsmacht besteht zunächst durch die alle Konzernglieder erfassen