Handelsrecht und Schiffahrtsrecht [8., verm. u. verb. Aufl., 21.–23. Tsd. Reprint 2017] 9783111538181, 9783111170077

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L e h r b ü c h e r und Grundrisse der R e c h t s w i s s e n s c h a f t

Sechster Band

Berlin

1958

W A L T E R D E G R U Y T E R & CO. vormals G. J. Göschen'sche Verlagshandlung . J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Keimer . K a r l J. Trübner . Veit & Comp.

Handelsrecht und Schiffahrtsrecht

Von

DR. J U L I U S VON GIERKE ord. Professor der Rechte an der Georg-August-Universität zu Göttingen

Achte, vermehrte und verbesserte Auflage 21.—23. Tausend

Berlin

1958

W A L T E R D E G R U Y T E R & CO. rormals G. J. Göschen'sche Verlagshandlung · J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer · Karl J. Trübner · Veit & Comp.

Archiv-Nr. 23 Οδ 58/6 Satz: Walter de Gruyter & Co., Berlin W 35 Druck: Berliner Buchdruckerei „Union" G.m.b.H., Berlin SW 61 Alle Rechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Fhotokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

DEM

ANDENKEN

OTTO GEB.

MEINES

VON

AM 11. JANUAR

GEST. AM 10. OKTOBER

VATERS

GIERKE 1841 ZU 1921 ZU

STETTIN BERLIN

VORWORT Die achte Auflage meines Lehrbuches enthält gegenüber der siebenten Auflage viele Ergänzungen, wichtige Neuerungen und Änderungen. Neue deutsche handelsrechtliche Gesetze sind mit zur Darstellung gelangt. Das neue deutsche Schrifttum, die neue deutsche Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofes, sind eingehend verwertet. Wie in den früheren Auflagen habe ich auch das Ausland, soweit es mir für ein Lehrbuch erforderlich erscheint, mit herangezogen. Ganz neu ist die Darstellung des geltenden deutschen Kartellrechts, des Rechts der deutschen Kapitalanlagegesellschaften und des neuen deutschen Seemannsrechts. Weitgehende Umänderungen haben meine Ausführungen über die Beförderungsgeschäfte zu Lande erfahren, insbesondere habe ich versucht, einen Einblick in das verwickelte Transportrecht der Kraftfahrzeuge zu geben; auch habe ich die Grundzüge der Allgemeinen Spediteurbedingungen in einer klareren Übersicht dargelegt. Hervorheben möchte ich noch, daß ich als Einleitung in die handelsrechtlichen Gesellschaften mehr als bisher die Eigenart der „Gesellschaft im weiteren Sinn" gekennzeichnet, auf den gemeinsamen Inhalt aller „Gesellschaften" verwiesen und die methodische Fruchtbarkeit dieser Erkenntnis betont habe. Im übrigen muß ich auf mein Buch selbst verweisen. Not t u t uns im Privatrecht, daß wir uns endlich von engen, dem BGB eingeimpften Begriffen lösen. ,,Sie erben sich . . . wie eine ew'ge Krankheit fort". Dahin gehören die Spaltung von „Gesellschaft" und „Verein", der enge Begriff der „Sache" (§ 90 BGB), der enge Begriff des Eigentums (im Gegensatz zum Bonner Grundgesetz!), der schablonenhafte Vertragsbegriff des Allgemeinen Teils des BGB. In Anlehnung an die berühmten Worte J h e r i n g s muß die heutige Parole sein: „Durch das Bürgerliche Gesetzbuch über das Bürgerliche Gesetzbuch hinaus!". Und hier kann das Handelsrecht als „Pionier" und kraft seines geschmeidigen, deutschrechtlichen Charakters gute Dienste leisten. Mein vorliegendes Buch kann dazu mitwirken. Vielen, insbesondere auch manchem alten treuen Schüler, schulde ich für wertvolle Mithilfe bei der Umarbeitung der neuen Auflage herzlichen Dank. Besonderen Dank möchte ich an dieser Stelle Herrn cand. jur. Burghard von

VIII

Vorwort

Alvensleben aussprechen für das sorgfältige, mühsame Lesen der Korrekturen und die Erneuerung des Sachregisters. Ich hoffe, so den Druckfehlerteufel, der mich seit 60 Jahren verfolgt, weitgehend in die Hölle gejagt zu haben. Im vorigen Jahre ist in dem Verlag Tipogräfica Editora Argentina S. Α., Buenos Aires von Herrn Juan M. Semon eine spanische Übersetzung der 7. Auflage meines Lehrbuches in zwei prächtig ausgestatteten Bänden erschienen. Bei der weiten Verbreitung der spanischen Sprache auf der Erde ist mir dies eine besondere Freude, da so die Kenntnis des deutschen Handelsrechts im Ausland erheblich zunehmen wird. In der Hoffnung, daß meine Bemühungen bei der Ausarbeitung der achten Auflage für Wissenschaft, Lehre und Praxis nicht ohne Erfolg bleiben werden, möchte ich das Vorwort zu ihr trotz meines Alters wieder mit den Worten des mittelalterlichen Schreibers schließen: „Libro completo Saltat scriptor pede laeto." Göttingen, im August 1958

Julius von Gierke

Inhaltsverzeichnis Einleitung

Seite

§ 1 Die Aufgabe: Begriff und Eigenart des Handelsrechts — Das Schiffahrtsrecht — Plan der Darstellung 1 Anhang: Wirtschaftsrecht 8 § 2 Geschichte des Handelsrechts 8 § 3 Rechtsgrundlagen des deutschen Handelsrechts (Gesetze, Gewohnheitsrecht, Handelssitte, Verkehrssitte und Geschäftsbedingungen) . . . . 21 § 4 Schrifttum zum deutschen Handelsrecht 29 § 5 Quellen und Schrifttum des internationalen und ausländischen Handelsrechte 32 Erster Abschnitt

Der Kaufmann und sein Handelsunternehmen E r s t e s K a p i t e l : Die Kaulmannseigenschalt § § § § § §

6 7 8 9 10 11

Allgemeines Der Mußkaufmann Weiteres zum Begriff des Mußkaufmanns Sollkaufleute Land- und Forstwirte: Kannkaufleute Voll- und Minderkaufleute

39 40 47 50 62 65

Zweites K a p i t e l : Das Handelsregister und seine Ergänzung des Verkehrsschutz es — Der Scheinkauimann § 12 Das Handelsregister und seine Ergänzungen des Verkehrsschutzes im allgemeinen § 13 Der Scheinkaufmann

57 66

D r i t t e s K a p i t e l : Das Handelsgeschäft (Handelsunternehmen im engeren Sinn) § 14 § 16 § 16 § 17 § 18 § 19 § 20

Begriff, rechtliche Natur, Rechtssätze. Das Ausland Die Zweigniederlassung Das Handelsgeschäft als Gegenstand des Rechtsverkehrs Die Firma Das Warenzeichen Der unlautere Wettbewerb Die kaufmännische Buchführung

71 81 84 94 104 112 119

χ

Inhaltsverzeichnis

V i e r t e s K a p i t e l : Die besondere Stellvertretung des Kaufmanns § 21 Die Prokura § 22 Die Handlungsvollmacht

Seite

129 134

F ü n f t e s K a p i t e l : Unselbständige Hilfspersonen des Kaufmanns: Das kaufmännische Personal § 23 Allgemeines 139 § 24 Die Handlungsgehilfen 140 § 25 Die Handlungslehrlinge 147 Anhang: zu §§ 23—25: Der Handelsvolontär 149 S e c h s t e s K a p i t e l : Selbständige Hilfspersonen des Kaufmanns: Die Handelsvertreter und Handelsmakler § 26 Die Handelsvertreter § 27 Der Handelsmakler

150 160

Zweiter A b s c h n i t t

Die Gesellschaften des Handelsrechts Einleitung § 28 Begriff und Arten der „Gesellschaften" § 29 Eigenart und Inhalt des Gesellschaftsrechts im allgemeinen § 30 Die besonderen Gesellschaftsformen des Handelsrechts E r s t e s K a p i t e l : Die Personalgesellschaften im engeren Sinn des Handelsrechte I. Die offene Handelsgesellschaft (oHG) § 31 Begriff, rechtliche Natur, Geschichte, gesetzliche Regelung und Eigenart § 32 Errichtung und Firma § 33 Rechtsverhältnisse nach innen § 34 Rechtsverhältnisse zu Dritten § 35 Beendigung, „Fortsetzung" § 36 Ausscheiden und Eintritt von Gesellschaftern — Die zweigliedrige Gesellschaft

167 170 175

184 187 194 206 212 220

Π. Die Kommanditgesellschaft (KG) § 37 Begriff, Geschichte, wirtschaftliche Bedeutung, Rechcssätze

225

m . Die stille Gesellschaft (stG) § 38 Begriff, Geschichte, wirtschaftliche Bedeutung, Rechtssätze

238

Zweites K a p i t e l : Die Kapitalgesellschaften des Handelsrechts I. Die Aktiengesellschaft § 39 Begriff, Geschichte, die heutige gesetzliche Regelung in Deutschland, das Ausland, wirtschaftliche Bedeutung, Reformen 247 § 40 Die Grundlagen 260 Anhang: Die Staatsaufsicht 270

Inhaltsverzeichnis

XI Seite

§ 41 § 42 § 43 § 44 § 45 § 46

Gründung 270 Die Firma 290 Organisation 292 Mitgliedschaft 322 Rechtsverhältnisse zu Dritten 342 Jahresabschluß (Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung) und Geschäftsbericht 344 § 47 Satzungsänderung, Kapitalerhöhung. Sonstige Maßnahme der Kapitalbeschaffung, Kapitalherabsetzung 359 § 48 Beendigung, „Fortsetzung", Sonderfälle (Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, Verstaatlichung, Umwandlung) 374

Π. § 49 Die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

396

m. § 50 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

406

D r i t t e s K a p i t e l : Soziale Wirtechaftsgenossenschaiten § 51 Die eingetragene Genossenschaft § 52 Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG)

428 439

Viertes Kapitel: § 53 Die neuen freiwilligen wirtschaftlichen Zusammenschlüsse

. . . .

444

Dritter Abschnitt

Die Handelsgeschäfte E r s t e s K a p i t e l : Allgemeine Lehren § 54 Begriff und Arten der Handelsgeschäfte. Übersicht über die gesetzliche Regelung 453 § 55 Abschluß und Inhalt 456 § 56 Der Eigentumserwerb 462 § 57 Das Pfandrecht 465 § 58 Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht 466 Zweites K a p i t e l : Einzelne Handelsgeschäfte § 59 Einleitung

473

E r s t e r Titel: Der Handelskauf § 60 Allgemeine Regeln § 61 Besondere Arten des Handelskaufs

474 483

Z w e i t e r Titel: Die Bankgeschäfte § 62 Einleitung: ξ 63 Kreditgeschäfte § 64 Zahlungsgeschäfte § 65 Bankverwahrungsgeschäfte § 65 a Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften in Deutschland

487 491 500 506 511

. . . .

Inhaltsverzeichnis

XII

Seite

D r i t t e r Titel: Börsengeschäfte § 66 Börse und Börsenrecht § 67 Begriff, Arten, Behandlung der Börsengeschäfte

516 521

V i e r t e r Titel: Das Kommissionsgeschäft § 68 Begriff, rechtliche Natur, Ausland, Geschichte § 69 Rechtssätze

524 626

F ü n f t e r Titel: Belörderangsgeschäfte (Transportgeschäfte) § 70 Begriff, Sonderrecht, Einteilung und Plan, Geschichte § 71 Das Frachtgeschäft des HGB § 72 Das Eisenbahnfrachtgeschäft § 73 Sonstige besondere Landfrachtgeschäfte § 74 Personenbeförderung zu Lande § 75 Der Luftbeförderungsvertrag § 76 Das Speditionsgeschäft

534 537 545 553 557 558 560

S e c h s t e r T i t e l : Das Lagergeschäft § 77 Begriff, wirtschaftliche Bedeutung, Geschichte, Arten § 78 Das gewöhnliche Lagergeschäft und das Orderlagerscheingeschäft

569 . . 571

Vierter A b s c h n i t t D a s Schiffahrtsrecht § 79 Einleitung

577

E r s t e s K a p i t e l : Die Schifte, der Reeder (Schiffseigner) und die Schiffsbesatziing § 80 Die Schiffe 583 § 81 Reeder und Schiffseigner 592 § 82 Die Reederei (Partenreederei) 596 § 83 Die Schiffsbesatzung des Seerechts 601 § 84 Die Schiffsbesatzung des Binnenschi ffahrtsrechtes 605 Zweites § 85 § 86 § 87

K a p i t e l : Beförderungsgeschälte des Schifiahrtsrechtes Das Seefrachtgeschäft Die Personenbeförderung zur See Das Flußfrachtgeschäft

606 620 620

D r i t t e s K a p i t e l : Haverei und Hilfsleistung in Schiffahrtsnot § 88 Haverei und Schiffszusammenstoß § 89 Hilfsleistung in Schiffahrtsnot

622 626

Viertes K a p i t e l : Bodmerei, Schiffs- und Ladungsgläubiger § 90 Bodmerei § 91 Schiffs- und Ladungsgläubiger Sachverzeichnis

628 629 633

Abkürzungen ADHGB ADSp AG AGB Aktienges. oder AktG

= = = =

Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch von 1861. Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen. Aktiengesellschaft. Allgemeine Geschäftsbedingungen.

= Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. ALR = Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten vom 5. Februar 1794. ArchZivPr u. AcP = Archiv für zivilistische Praxis. AusfVO = Ausführungsverordnung. BankArch = Bankarchiv. Bankg = Bankgesetz. Baumbach-Duden = Baumbach-Duden, Kurzkommentar zum HGB, 10. Auflage 1953. BGH = Bundesgerichtshof, Entscheidungen. BinnSchG = Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiff ahrt. BörsG = Börsengesetz. Cosack = Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts. DepotG = Depotgesetz. DGWR = Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht. DüringerHachenburg = Düringer-Hachenburg, Kommentar zum HGB 3 . DurchfVO - Durchführungsverordnung. eG = eingetragene Genossenschaft (Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft). EG = Einführungsgesetz. FGG = Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Flad Kommentar = Flad im Kommentar zum Handelsgesetzbuch 1 , herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts. FlagG oder FlGes = Flaggengesetz. Gadow-Kommentar = Gadow im Kommentar zum Handelsgesetzbuch 1 , herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts. GenG = Gesetz betr. Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften. Geßler-Hefermehl = Komm, von Schlegelberger, 2. Aufl. GewO oder GO = Gewerbeordnung.

XIV GmbH GmbHG

Abkürzungen

= Gesellschaft mit beschränkter Haftung. = Gesetz betr. d. Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. Mai 1898. 0. v. Gierke = 0. v. Gierke. Grundzüge des Handelsrechts in der Enzyklopädie von Holtzendorff-Kohler4 1913. Gruchot = Gruchots Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts. HansRGZ = Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitung. Heinichen Komm. = Heinichen im Kommentar zum HGB 1 , herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts. HGB = Deutsches Handelsgesetzbuch. HWRechtsW = Handwörterbuch der Rechtswissenschaft. HRR = Höchstrichterliche Rechtsprechung HypBG = Hypothekenbankgesetz. IÜG = Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr. IÜP = Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnpersonenverkehr. JheringsJ = Jherings Jahrbücher. JR = Juristische Rundschau. JW = Juristische Wochenschrift. JZ = Juristen-Zeitung. KartVO = Verordnung gegen Mißbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen vom 2. November 1923 (Kartellverordnung). KG = Kommanditgesellschaft. KGaA = Kommanditgesellschaft auf Aktien. KO = Konkursordnung. Könige-TeichmannKöhler = Handausgabe des HGB von Könige-Teichmann-Köhler. Lehmann K. = Karl Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, 2. Aufl., bzw. z.T. 3. Aufl. (Höniger). LeipzZ = Leipziger Zeitschrift. MDR = Monatsschrift für deutsches Recht. Müller-Erzbach = Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht 3. u. 2. Aufl. NJW = Neue Juristische Wochenschrift. NotVO = Notverordnung. oHG = offene Handelsgesellschaft. p.h.G. = persönlich haftender Gesellschafter. RAO, RAbgO = Reichsabgabenordnung. RdA = Recht der Arbeit, Blätter für Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts. Herausgeber H. C. Nipperdey. Ritter = C. Ritter, Kommentar zum HGB, 2. Aufl. RG = Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Riv. dir. comm. = Rivista del diritto commerciale.

Abkürzungen RvglHW

XV

= Rechtsvergleichendes Handwörterbuch. Herausg. von F.Schlegelberger. RVS = Rollfuhrversicherungsschein. SchiffsG od. SchG = Gesetz betr. die Rechtsverhältnisse an eingetragenen Schiffen. SchiffsRO oder SchRO = Schiffsregisterordnung. Schlegelberger = Handelsgesetzbuch1, herausgegeben von Schlegelberger, erläutert von Geßler, Hefermehl, Herbig, Hildebrandt, Schröder. SeemO = Seemannsordnung. SJZ = Süddeutsche Juristenzeitung. Staubs-Komment. = Staubs-Kommentar zum H G B l a s . stG = stille Gesellschaft. SVS = Speditionsversicherungsschein. UWG = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. VAG = Ges. betr. die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen. VerglO = Vergleichsordnung. VVaG = Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit. VVG = Gesetz über den Versicherungsvertrag. Wieland = C. Wieland, Handelsrecht I und II. Würdinger = Komm, hersg. von Mitgliedern des RG und BGH 2 . WZG = Warenzeichengesetz. ZAG = Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen). ZAkDR = Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht. ZAuslR = Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. ZBH = Zentralblatt für Handelsrecht. ZfSchweizerR = Zeitschrift für Schweizerisches Recht. ZHR = Zeitschrift für das gesamte Handlelsrecht und Konkuisrecht. ZRechtsgesch. = Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (G. bzw. R.) (Germanistische bzw. Romanistische Abteilung).

Einleitung Die Aufgabe: Begriff und Eigenart des Handelsrechts — Das Schiffahrtsrecht — Plan der Darstellung 0 . v. G i e r k e §§ 1 u. 2 — E h r e n b e r g in seinem Handb. S. 3 — W i e l a n d §§ 8, 15 — H e c k ArchZivPrax 92, 348 — K. L e h m a n n ZHR 52, Iff. — N u ß b a u m ebenda 76, 325 — E . H e y m a n n , Die Beziehungen des Handelsrechts zum Zivilrecht (Sonderausgabe aus den Sitzungsberichten der Pr.Ak.d.Wiss. — Phil-Hist. Klasse 1932 (V). — J . v. G i e r k e , Das Handelsunternehmen ZHR 111, Iff. — H u b m a n n , Das Recht am Unternehmen ZHR 117, 41ff. mit weiteren Angaben des Schrifttums — Über ausländisches Recht vgl. § 5.

I. D e r B e g r i f f des d e u t s c h e n H a n d e l s r e c h t s H a n d e l s r e c h t i s t das b e s o n d e r e P r i v a t r e c h t des H a n d e l s . 1. Es bezieht sich auf den H a n d e l . Zu unterscheiden ist der Handel im wirtschaftlichen Sinn und der Handel im Kechtssinn. a) H a n d e l im w i r t s c h a f t l i c h e n Sinn ist eine Tätigkeit, die auf den U m s a t z von W a r e n gerichtet ist (Kaufhandel). Es muß sich um Anschaffung (Einkauf) und Weiterveräußerung (Verkauf) von „Waren" (oder Wertpapieren) handeln. Der Umsatz von Grundstücken gehört nach deutscher Auffassung nicht zum Handel. Man spricht auch vom Grundstückshandel. Doch ist dieses besser zu vermeiden. „Waren" sind bewegliche Sachen, die für einen Umsatz geeignet sind.

Wer diesen Umsatz betätigt, vermittelt zwischen Erzeuger (Produzent), der den Absatz will, und Verbraucher, der den Einkauf will. Wer ihn g e w e r b s m ä ß i g als U n t e r n e h m e r betreibt, betreibt ein H a n d e l s g e w e r b e ( H a n d e l s u n t e r n e h m e n ) im w i r t s c h a f t l i c h e n S i n n , er ist K a u f m a n n im w i r t s c h a f t l i c h e n Sinn. Oft wird in den Begriff des Handels bereits das Gewerbsmäßige hineingelegt. Dann würde in dem Ausdruck „Handelsgewerbe" das Gewerbsmäßige doppelt enthalten sein.

N i c h t ist Kaufmann im wirtschaftlichen Sinn: oc) der Urerzeuger (Urproduzent), ζ. B. der Landwirt, Forstwirt, Bergbautreibende; 1

v. G i e r k e , Handels- und Schiffahrtsrecht, 8. Aufl.

2

§ 1. Begriff und Eigenart des Handelsrechts

ß ) der Fabrikant und Handwerker (Formproduzent); auch dann nicht, wenn sie das Rohmaterial selbst anschaffen, verarbeiten und weiterveräußern (Umsatzindustrie, Umsatzhandwerk); γ) eine Verbrauchergenossenschaft. (Konsumverein); denn sie betätigt sich nicht gewerbsmäßig; (3) der beruflich, aber in abhängiger Stellung an der Umsatztätigkeit eines Unternehmens beteiligt ist; ζ. B . als Handlungsgehilfe. Im täglichen Leben bezeichnen sich solche auch als „Kaufleute". E i n t e i l u n g des H a n d e l s Bei dem Handel im wirtschaftlichen Sinn ist bedeutungsvoll die Unterscheidung von G r o ß h a n d e l und E i n z e l h a n d e l . Beim Großhandel geschieht der Verkauf an Weiterverkäufer oder sonstige Unternehmer, beim Einzelhandel geschieht er unmittelbar an den Verbraucher. Der Einzelhandel wird am besten als Letzthandel bezeichnet (unrichtig ist die Bezeichnung Kleinhandel oder Detailhandel). Der Begriff des Einzelhandels ist seit 1924 auch in die Gesetzessprache übergegangen. Wichtige Gesetze enthalten Sonderregeln für ihn. Besondere Arten des Einzelhandels sind der Handel von Warenhäusern, Einheitspreisgeschäften sowie der Automatenhandel, mit denen sich die Gesetzgebung gleichfalls besonders befaßt hat. Eine andere Einteilung ist die in Binnen-, Ausfuhr- und Einfuhrhandel, ferner die in Waren-, Wertpapier-, Geldhandel. Handel im offenen Laden heißt auch Kramhandel, Handel im Umherziehen Hausierhandel, Handel mit den gewöhnlichsten Lebensmitteln Hökerhandel, Handel mit gebrauchten Sachen Trödelhandel; Kleinhandel weist auf den Handel, der in kleinen Mengen erfolgte (kann auch „Großhandel" sein). b) H a n d e l i m R e c h t s s i n n . E r weist eine Erweiterung des Handels im wirtschaftlichen Sinn auf. Diese Erweiterung ist aber weder in den einzelnen Staaten noch auf den einzelnen Rechtsgebieten in Deutschland gleichmäßig vollzogen worden. Wir legen die Abgrenzung zugrunde, die das d e u t s c h e H a n d e l s g e s e t z b u c h vorgenommen hat. Nach ihm werden a n d e r e G e w e r b e i m e n g e r e n Sinn hereingezogen, d. h. Tätigkeiten, die innerhalb des eigentlichen Wirtschaftsprozesses auf Erwerb gerichtet sind, abgesehen von der Landund Forstwirtschaft. Liegt eine Tätigkeit außerhalb des eigentlichen Wirtschaftsprozesses vor, so ist überhaupt keine gewerbliche Tätigkeit, also nicht einmal ein Gewerbe im weiteren Sinn vorhanden. Es scheidet daher aus jede Tätigkeit, die unmittelbar und persönlich der Wissenschaft, der Kunst, der ärztlichen Heilkunde, der Rechtswahrung gewidmet ist. Gelehrte, Schriftsteller, Dichter, Maler, Bildhauer, Musiker, Ärzte, Rechtsanwälte betreiben kein Gewerbe und kein „Erwerbsgeschäft" im Sinn des HGB. Unrichtig RG 144 1, zutreffend RG 153 280. — Die Begründung für die Stellung dieser Berufe außerhalb des „Gewerbes" ist vielfach noch fehlsam. Ganz verkehrt und unsozial ist es, sie als „höhere Berufe" anzusprechen. Die Gründe für ihre Sondergruppierung sind darin zu suchen, daß sie außerhalb des Wirtschaftsprozesses stehen und — auch nach ihrer ganzen geschichtlichen Entwicklung — berufsständisch ein besonders individuelles Gepräge haben. — Die Ausscheidung der Land- und Forstwirtschaft aus dem Gewerbe im engeren Sinn (zum Gewerbe im

§ 1. I. Begriff des Handelsrechts

3

weiteren Sinn gehört sie) beruht auf ihrer Eigenart kraft ihrer dauernden Verbindung mit dem deutschen Heimat- und Nährboden.

Alle Gewerbe im engeren Sinn, welche das deutsche Handelsgesetzbuch umspannt, werden als Handelsgewerbe im Rechtssinn (Handelsunternehmen) bezeichnet. Und wer eines von ihnen als Unternehmer betreibt, ist K a u f mann im Rechtssinn. Als solche Handelsgewerbe aber kommen in Betracht (das Nähere siehe unten §§ 6ff.): α) Zunächst ebenfalls das Umsatzgewerbe in bezug auf Waren (und Wertpapiere). Aber es ist die gesamte Umsatzindustrie und das Umsatzhandwerk einbezogen. Ferner ist der Umsatzindustrie die reine Verarbeitungs- und Bearbeitungsindustrie in bezug auf Waren (Lohnfabrikation) gleichgestellt. ß) Die wichtigsten Hilfsgewerbe des Umsatzes. Dies sind diejenigen Gewerbe, die nur m i t t e l b a r an dem Umsatz beteiligt sind, indem sie ihn vorbereiten, fördern und sichern: Yermittlergewerbe (Makler, Handelsvertreter [Handlungsagenten], Kommissionäre) — Beförderungsgewerbe (Frachtführer, Personenbeförderungsanstalten, Reeder, Spediteure, Lagerhalter) — Bankiergewerbe — Versicherungsgewerbe. γ) Alle solche Gewerbe, die infolge ihrer „kaufmännischen" Ausgestaltung (Notwendigkeit kaufmännischer Buchführung!) eine gleiche Behandlung fordern wie das Umsatzgewerbe (ζ. B. ein großes Auskunftsbüro, ein gewerbsmäßig ausgestattetes Theaterunternehmen). Ausgenommen ist nur die Land- und F o r s t w i r t s c h a f t . Doch ist zu beachten, daß die positive Gesetzgebung einige Unternehmer dem Handelsrecht unterstellt hat, obschon ein Gewerbebetrieb nicht vorliegt oder vorzuliegen braucht (ζ. B. jede Aktiengesellschaft, jede Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft). Wie ist diese Erweiterung zu erklären? Es sind verschiedene, geschichtliche und wirtschaftliche Gesichtspunkte, die eingewirkt haben. Es handelt sich teils um die Einbeziehung einer etwas abgewandelten Tätigkeit (Umsatzindustrie und Umsatzhandwerk), teils um Gewerbe, die früher vielfach mit dem Umsatz verbunden waren und sich dann als selbständige Gewerbe unter der Mitgift kaufmännischer Betriebsweise abgespalten haben (Hilfsgewerbe), teils um Tätigkeiten oder Gebilde, bei denen wegen ihrer Betriebsausgestaltung als Organisationsform eine Übernahme großkaufmännischer Grundsätze stattgefunden hatte oder notwendig erschien. Es ist daher ein vergebliches Bemühen, nach einer e i n h e i t l i c h e n Formel für diesen Handel im Rechtssinn zu suchen. Hier wird sich immer der Spruch bewähren: „Grau ist alle Theorie". Auch die Ausführungen W i e l a n d s (§ 15) sind daher abzulehnen. Bei der Bestimmung der H a n d e l s s a c h e n im p r o z e s s u a l e n S i n n , d . h . der Tatbestände, für welche die bei den Landgerichten gebildeten Kammern für Handelssachen zuständig sind, hat das Gerichtsverfassungsgesetz (§ 95) an das

l*

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§ 1. Begriff und Eigenart des Handelsrechts Handelsgesetzbuch angeknüpft. Doch sind die Tatbestände teils etwas enger, teils erheblich erweitert. In a u s l ä n d i s c h e n Rechten ist die Abgrenzung des Handelsrechts in bezug auf den Bereich des P r i v a t r e c h t s , insbesondere durch die H a n d e l s g e s e t z b ü c h e r vielfach etwas anders ausgestaltet worden als in Deutschland. Stets wird vom Umsatz ausgegangen. Allgemein sind auch die Industrie und die wichtigsten Hilfsgewerbe des Umsatzes einbezogen. Die Stellungnahme zu Handwerk und Kleingewerbe ist verschieden. — Vom systematischen Standpunkt aus ist zu bemerken, daß im Gegensatz zu dem deutschen System des HGB, welches von dem kaufmännischen Beruf und dem Kaufmann ausgeht (subjektives System), das System des f r a n z ö s i s c h e n H a n d e l s g e s e t z b u c h e s steht. Hier bilden die Grundlage des Handelsrechts bestimmte Arten von Rechtsgeschäften (Handelsgeschäfte, actes de commerce). Einige von ihnen kommen sogar als Handelsgeschäfte in Betracht, wenn sie ganz vereinzelt von einem Nichtkaufmann vorgenommen werden (ζ. B. die Anschaffung von Waren in der Absicht, sie wieder zu verkaufen). In den so objektiv abgegrenzten Kreis der Handelsgeschäfte wird auch der Kaufmann hereingezogen als derjenige, der sie gewerbsmäßig betreibt (sog. objektives System, aber ersichtlich nicht rein durchgeführt). Über das Konkursrecht siehe unten. — Das neue polnische Handelsgesetzbuch baut das Handelsrecht auf jedem gewerblichen Unternehmen auf (Art. 2); nicht beifallswert.

2. Das Handelsrecht (mit dem wir uns befassen) ist das Privatrecht des Handels. ( H a n d e l s p r i v a t r e c h t . ) Für den Handel im ganzen gelten nicht bloß privatrechtliche, sondern auch öffentlichrechtliche Normen. Das öffentliche Recht des Handels gehört dem Staats-, Verwaltungs-, Völker-, Straf-, Prozeßrecht an. Es scheidet grundsätzlich von der Betrachtung aus. 3. Das Handelsrecht ist das b e s o n d e r e Privatrecht des Handels. Es umfaßt diejenigen privatrechtlichen Rechtssätze, welche dem Handel e i g e n t ü m l i c h sind und n u r für ihn gelten. Grundsätzlich scheidet daher das sonstige Privatrecht „das bürgerliche Recht", soweit es ergänzend für den Handel in Betracht kommt, aus. Endlich hat die Wissenschaft eine Reihe privatrechtlicher Gebiete, die vorzugsweise im Handel eine Rolle spielen, in die Darstellung des Handelsrechts einbezogen (Handelsrecht im weiteren Sinn). Hierher gehören ζ. B. das Recht der Warenzeichen und das Verbot des unlauteren Wettbewerbs, welche nicht allein für Kaufleute, sondern für alle Gewerbetreibende gesetzlich geregelt sind. — Auch wir ziehen diese Gebiete in den Kreis unserer Betrachtungen hinein. 4. Unsere Darstellung hat es grundsätzlich mit dem D e u t s c h e n Handelsrecht zu tun. Es wird aber auf die besonders wichtigen Ausgestaltungen des ausländischen Handelsrechts hingewiesen werden. II. D i e E i g e n a r t d e s d e u t s c h e n H a n d e l s r e c h t s Es ist ein S o n d e r r e c h t f ü r K a u f l e u t e , namentlich für größere Kaufleute. Es enthält einerseits Begünstigungen, andererseits faßt es sie strenger

§ 1. II. Eigenart des Handelsrechts

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an. Da in seinem Mittelpunkt der Güterverkehr steht, ist ihm ein i n t e r n a t i o n a l e r Zug eigen. Seine enge Verbindung mit dem pulsierenden Leben verleiht ihm einen r a s c h v o r w ä r t s s t r e b e n d e n Charakter. Vieles wird von ihm zuerst ausgebildet und dann von dem schwerfälligen bürgerlichen Recht übernommen. Das Handelsrecht ist der „ P i o n i e r " der Rechtsentwicklung. Es ist aber Vorsicht geboten. Eine zu weitgehende „Kommerzialisierung" ist schädlich. — In Deutschland war eine Übernahme handelsrechtlicher Rechtsätze in das bürgerliche Recht deshalb vielfach erfreulich, weil das Handelsrecht deutschrechtlich ausgestaltet war.

Vor allem beruht aber die E i g e n a r t des deutschen Handelsrechts auf zweierlei: 1. Auf einer z w e c k m ä ß i g e n A u s g e s t a l t u n g des H a n d e l s u n t e r nehmens. 2. Auf e i g e n a r t i g e n F o r m e n der G e s e l l s c h a f t s b i l d u n g . Beides ist noch näher zu betrachten. A. Zu 1.: Hier entsteht zunächst die Frage: Was i s t ein H a n d e l s u n t e r nehmen? Über den Begriff des Unternehmens und des Handelsunternehmens herrscht seit langem ein ungeschlichteter Streit. Ich habe in ZHR 111 S. Iff. dazu Stellung genommen. (Vgl. jetzt Hubmann a. a. 0.)

Handelsunternehmen ist eine W i r t s c h a f t s e i n h e i t f ü r den H a n d e l im Rechtssinn. Der Begriff des Unternehmens und des Handelsunternehmens ist aus der Volkswirtschaft in die Rechtsordnung übernommen und kommt in ihr eigenartig — infolge der verschiedenen Art der Begriffsbildung in beiden Gebieten — zur Entfaltung.

Es ist als solches ein e i n h e i t l i c h e s G e d a n k e n g e b i l d e , das dem gesamten Handelsrecht zugrunde liegt. Besondere Rechtssätze für es sind freilich selten. Grundsätzlich gehört zu ihm ein U n t e r n e h m e r . Außerdem werden rechtlich herausgestellt (entsprechend der funktionellen Betrachtungsweise des Rechts) drei A u s s t r a h l u n g e n dieser Wirtschaftseinheit: Die B e t r i e b s t ä t i g k e i t , das B e t r i e b s g e s c h ä f t und die B e t r i e b s g e m e i n s c h a f t . Über sie sei noch folgendes ausgeführt: a) Die B e t r i e b s t ä t i g k e i t , d. h. das B e t r e i b e n des H a n d e l s g e w e r b e s . Nach ihr richtet sich die Frage, ob ein Kaufmann vorhanden ist und welcher Art die Kaufmannseigenschaft ist (unten § 6). Sie führt dann weiter zu den Rechtsakten, die der Kaufmann vornimmt, d. h. zu den verschiedenen H a n d e l s g e s c h ä f t e n . Für diese Betätigung aber kommt eine Reihe e i g e n a r t i g e r K e n n z e i c h e n in Betracht. λ) Sie ist vielfach auf M a s s e n b e t r i e b zugeschnitten. Dieser wird von einer gleichmäßig schablonenhaften Behandlung der Kunden beherrscht. Sie findet

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§ 1. Begriff und Eigenart des Handelsrechts

ihren Ausdruck in der ausgearbeiteten Anwendung von G e s c h ä f t s b e d i n g u n gen, G e s c h ä f t s f o r m u l a r e n , G e s c h ä f t s k l a u s e l n . Verfehlt war es, wenn Heck hierin allein das Charakteristische des Handelsrechts erblickte. Über die Geschäftsbedingungen siehe unten § 3, IV.

ß) Es werden e r h ö h t e Anforderungen an den Kaufmann in bezug auf Ums i c h t i g k e i t , S o r g f a l t und P ü n k t l i c h k e i t gestellt. Vgl. ζ. B. § 347 HGB, § 377 HGB (Rügepflicht), § 352 HGB (Schweigen), §§ 348 bis 351 (Freiheit von Formvorschriften), Aufbewahrung von Wertpapieren, Anmeldungen zum Handelsregister.

γ) Der Kaufmann genießt V o r t e i l e aus seiner g e n a u e n B e r e c h n u n g von Zeit u n d Geld. Vgl. § 354 HGB (Entgelt für Dienstleistungen), §§ 352ff. (Zinsrecht, aber auch Zinsnachteile).