Handelsgesetzbuch. Band 2/Halbband 1 §§ 105 –144: Register für die Halbbände 1 und 2 [3., neubearb. Aufl. Reprint 2018] 9783111336565, 9783110045086

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G r o ß k o m m e n t a r e der Praxis

Handelsgesetzbuch Großkommentar Begründet von Hermann Staub, weitergeführt von Mitgliedern des Reichsgerichts.

Dritte Auflage, neubearbeitet von Ministerialrat Dr. Dieter B r ü g g e m a n n , Celle Professor Dr. Claus-Wilhelm Canaris, München Präsident des Bundesgerichtshofes Dr. Robert Fischer, Karlsruhe Professor Dr. Johann Georg Helm, Nürnberg Oberstlandesgerichtsrat Dr. Paul R a t z f , München Dr. Joachim S c h u l z e - O s t e r l o h , Hamburg Rechtsanwalt Professor Dr. Wolfgang Schilling, Mannheim Professor Dr. Peter Ulm er, Hamburg Professor Dr. Hans W ü r d i n g e r / Ass.Volker R ö h r i c h t , Hamburg

Zweiter Band, 1. Halbband §§ 105—144 Register für Halbbände 1 und 2

DE

1973

Walter de Gruyter • Berlin • New York

Erscheinungsdaten der Lieferungen Lieferung 1 (§§ 105—127): Juni 67 Lieferung 2 (§§ 128—134): April 71 Lieferung3 (§§ 135—144, Register): April 73

Zitierweise §§ 105—130: Fischer in Großkomm. HGB §§ 131—144: Ulmer in Großkomm. HGB

ISBN 311004508 7 © Copyright 1973 by Walter de Gruyter i c Co., vormals G . J . Göschen'sehe Verlagshandlung, J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung, Georg Reimer, Karl J.Trübner, Veit Sc Comp., 1 Berlin 30. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in Germany. Satz und Druck: Walter de Gruyter & Co., 1 Berlin 30

Inhaltsverzeichnis des zweiten Bandes (§§

105-144)

Zweites Buch • Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft Vorbemerkungen

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Erster Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft § 105 Begriff; Anwendbarkeit des BGB § 106 Anmeldung zum Handelsregister § 107 Anmeldung von Änderungen §108 Durchführung der Anmeldungen; Aufbewahrung der Unterschriften

. . .

5 90 93 95

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander § 109 § 110 § 111 § 112 § 113 § 114 § 115 § 116 § 117 § 118 § 119 § 120 § 121 § 122

Gesellschaftsvertrag Ersatz für Aufwendungen und Verluste Verzinsung nicht erbrachter Einlagen und von Forderungen der Gesellschaft Wettbewerbsverbot für Gesellschafter Rechtsfolgen bei Verletzung des Wettbewerbsverbots Geschäftsführung Geschäftsführung durch mehrere Gesellschafter Umfang der Geschäftsführungsbefugnis Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis Kontrollrecht der nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter . . . . Beschlußfassung der Gesellschafter Bilanz, Gewinn und Verlust Gewinn- und Verlustverteilung Entnahmen durch Gesellschafter

103 112 119 122 131 140 149 159 171 185 190 203 214 219

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten § 123 § 124 § § § § § §

125 126 127 128 129 130

Beginn der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten „Rechtspersönlichkeit" der OHG; Zwangsvollstreckung in Gesellschaftsvermögen Vertretung der Gesellschaft Umfang der Vertretungsmacht der Gesellschafter Entziehung der Vertretungsmacht Persönliche Haftung der Gesellschafter Einwendungen des Gesellschafters bei persönlicher Inanspruchnahme . . . Haftung eines in bestehende OHG eintretenden Gesellschafters

228 232 252 265 276 285 316 325

Vierter Titel ¡Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern § § § § § § §

131 Auflösungsgründe 132 Frist bei Kündigung eines Gesellschafters 133 Auflösung durch gerichtliche Entscheidung bei wichtigem Grund 134 Gesellschaft auf Lebenszeit eines Gesellschafters 135 Auflösung durch Kündigung durch einen Privatgläubiger eines Gesellschaf ters 136 Geschäftsführungsbefugnis bei Unkenntnis der Auflösung 137 Auflösung durch Tod oder Konkurs eines Gesellschafters

339 387 400 425 429 441 444 V

Inhaltsverzeichnis §138 § 139 §140 §141 §142 § 143 § 144

Ausscheiden eines Gesellschafters Fortsetzung mit den Erben des Kommanditisten Ausschließung eines Gesellschafters statt Auflösung Fortbestehen bei Kündigung durch Privatgläubiger oder Konkurs Übernahme des Geschäfts durch einen Gesellschafter Anmeldung von Auflösung und Ausscheiden Fortsetzung der OHG nach Gesellschaftskonkurs

Sachregister für Band II Teile 1 und 2

VI

. . . .

451 499 564 585 592 609 619 623

Zweites Buch Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft Vorbemerkungen I. Das zweite Buch enthält nach seiner Überschrift die Vorschriften über die Yorbem. 1 Handelsgesellschaften und über die stille Gesellschaft. Es trat an die Stelle der Art. 85—270 ADHGB. Schon durch die Überschrift bringt es zum Ausdruck, daß es die stille Gesellschaft nicht zu den Handelsgesellschaften rechnet. Die stille Gesellschaft ist auch ihrem Wesen nach nicht als Handelsgesellschaft anzusehen. Der stille Gesellschafter beteiligt sich nur finanziell an dem Handelsgewerbe eines anderen, der es nach wie vor allein als Inhaber betreibt; § 335 Abs. 1 Satz 1; §§ 340—342. Als reine Innengesellschaft, vgl. die Erl. zu § 335, kann die stille Gesellschaft auch deshalb keine Handelsgesellschaft sein, weil zum Wesen der Handelsgesellschaft das Hervortreten nach außen gehört, das sich namentlich in der gemeinsamen Firma und in der vorgeschriebenen Eintragung zum Handelsregister äußert. Im Handelsgesetzbuch sind als H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n behandelt: die offene Vorbem. 2 Handelsgesellschaft, §§ 105—160; die Kommanditgesellschaft, §§ 161—177; die Aktiengesellschaft, §§ 178—319, und die Kommanditgesellschaft auf Aktien, §§ 320—334. Die Vorschriften über die beiden letzten Gesellschaftsarten sind jetzt ersetzt durch das am 1. Januar 1966 in Kraft getretene Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I 1089ff.). Im Handelsgesetzbuch sind somit nur noch die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft (die sog. P e r s o n e n - oder P e r s o n a l g e s e l l s c h a f t e n ) geregelt. Als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs gilt auch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung; § 13 Abs. 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 (GmbHG). Die GmbH wie die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien gelten auch dann als Handelsgesellschaften, wenn sie kein Handelsgewerbe betreiben, während ein solcher Betrieb zum Wesen der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft gehört (§§ 105, 161 HGB; § 3 AktG; § 1 GmbHG). Keine Handelsgesellschaft ist die e i n g e t r a g e n e G e n o s s e n s c h a f t nach dem Gesetz über die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 20. Mai 1898 (GenG). Nach § 17 Abs. 2 GenG gelten zwar die Genossenschaften als Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuchs, soweit das GenG keine abweichenden Vorschriften enthält. Diese Bestimmung bedeutet aber nur, daß auf die Genossenschaften die für Kaufleute geltenden a l l g e m e i n e n Vorschriften des HGB Anwendung finden, z. B. diejenigen über Führung und Aufbewahrung der Geschäftsbücher, über die Firma, soweit nicht § 3 GenG maßgebend ist, über kaufmännische Zinsen, über den Schutz des guten Glaubens, über die Formfreiheit von Bürgschaft; Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis und über das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht. Das ADHGB enthielt in den Art. 266—271 besondere Vorschriften über die „Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinsame Rechnung" (Gelegenheitsgesellschaft). Sie sind in das neue HGB nicht übernommen worden. Ihre einzelnen Vorschriften sind als allgemeines Recht in die Vorschriften über die bürgerlichrechtliche Gesellschaft (§§ 705ff. BGB) aufgenommen worden. Nach diesen Vorschriften richtet sich jetzt auch die Gelegenheitsgesellschaft, wenn sie einzelne Handelsgeschäfte zum Gegenstand hat (vgl. § 105 Anm. 111). Die Handelsgesellschaften sind entweder Personengesellschaften oder Kapital- Vorbem. 3 Gesellschaften. Bei den Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, GmbH) bildet das eingebrachte Kapital die alleinige n o t w e n d i g e Grundlage des Kredites des Unternehmens, wenn auch wie bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien eine persönliche Haftung einzelner Gesellschafter (der Komplementäre) hinzukommen kann. Das bei diesen Gesellschaften notwendig einzubringende Vermögen, 1

HGB Bd. II, 3. Aun.

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Zweites Buch: Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft das Grundkapital oder die Stammeinlage, ist im Interesse der Gesellschaftsgläubiger gewissen Sicherungsvorschriften hinsichtlich seiner Aufbringung und Zurückzahlung unterworfen ( v e r a n t w o r t l i c h e s oder g e b u n d e n e s K a p i t a l ) . Bei den Personengesellschaften (offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft, insbesondere bei der ersten) bildet dagegen die persönliche Haftung der Gesellschafter mit ihrem ganzen Vermögen und teilweise auch ihre persönliche Mitarbeit bei der Führung des Unternehmens die Grundlage des Vertrauens. Wenn auch hier stets ein besonderes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, das den Gläubigern ebenfalls haftet, so bedarf es doch hier gerade wegen der persönlichen Haftung der Gesellschafter keiner Bindung des Vermögens zugunsten der Gläubiger. Vorbem. 4 H. Zeitlicher Geltungsbereich der Vorschriften über die Handelsgesellschaften, soweit sie jetzt noch im HGB geregelt sind. Für Handelsgesellschaften, die nach Inkrafttreten des Handelsgesetzbuchs von 1897 (1. 1. 1900) in dessen Geltungsgebiet entstanden sind, gelten die Vorschriften. Sind sie vorher entstanden, so unterliegen sie den Vorschriften des älteren Rechts, also regelmäßig des ADHGB und des dieses ergänzenden alten Landesrechts (RG Gruchot 50, 1026), soweit nicht zwingende Vorschriften des neuen HGB, z. B. des § 133 Abs. 3, über die Unabdingbarkeit des Rechts auf Auflösung der Gesellschaft oder des sonstigen neuen Rechts der Anwendung des alten Rechts entgegenstehen (Art. 170 ErgG z. BGB), oder soweit sich nicht die Gesellschaft durch eine neue gesellschaftsvertragliche Bestimmung dem neuen Recht unterworfen hat. Die Unterwerfung unter das neue Recht oder einzelne Bestimmungen desselben kann auch durch schlüssige Handlungen geschehen. Sie ist aber nicht schon darin zu finden, daß die Gesellschafter seit Inkrafttreten des neuen HGB das Gesellschaftsverhältnis fortgesetzt haben oder daß neue Gesellschafter der Gesellschaft beigetreten sind, insbesondere dann nicht, wenn dieser Eintritt (z. B. der Erben eines verstorbenen Gesellschafters) im alten Vertrag vorgesehen war (RG 84, 138; 109, 57; 145, 29; KG OLG 3, 343; Lehmann ZHR 48, 17). Auch eine sonstige Änderung des Gesellschaftsvertrages läßt nicht ohne weiteres auf eine Unterwerfung unter das neue Recht schließen. Dagegen ist sie anzunehmen, wenn die Gesellschafter unter der Herrschaft des neuen Rechts einen völlig neuen Gesellschaftsvertrag unter ausdrücklicher oder stillschweigender Aufhebung des alten geschlossen haben oder wenn die Grundlagen der Gesellschaft durch neue Vereinbarungen vollständig oder wesentlich geändert sind (RG 71, 254). Eine wesentliche Änderung k a n n z. B. vorliegen, wenn auf Verlangen der Erben eines persönlich haftenden Gesellschafters gemäß § 139 Abs. 1, der auch für altrechtliche Gesellschaften gilt, die Erben Kommanditisten geworden sind. Jedenfalls in der Regel wird als gewollt anzusehen sein, daß sich die Gesellschafter dem neuen Recht unterstellen wollen. Vertragliche Vereinbarungen, die für das alte und neue Recht passen, bleiben dabei in Kraft; RG Urt. v. 27. 1. 44; II 111/43. Die Unterwerfung unter das neue Recht kann sich auch daraus ergeben, daß die Gesellschafter nach dessen Vorschriften gelebt haben, z. B. statt der dem ADHGB, Art. 106, eigentümlichen Verzinsung der Einlagen nur im Falle eines Gewinnes sich die Vordividende nach § 121 gegenseitig bewilligt haben. Vorbem. 5 III. Sachlicher Geltungsbereich der Vorschriften über die Handelsgesellschaften. D a s d e u t s c h e R e c h t g i l t n u r f ü r i n l ä n d i s c h e G e s e l l s c h a f t e n , soweit es nicht seiner Natur nach zwingend ist. Von einer i n l ä n d i s c h e n o d e r a u s l ä n d i s c h e n S t a a t s a n g e h ö r i g k e i t e i n e r H a n d e l s g e s e l l s c h a f t kann man zwar nicht sprechen, da der Begriff der Staatsangehörigkeit nur für natürliche Personen gilt, wohl aber kann man v o n e i n e r in- o d e r a u s l ä n d i s c h e n G e s e l l s c h a f t in dem Sinne sprechen, daß sie als Gesellschaft dem deutschen oder einem fremden Rechte untersteht; vgl. deutschenglisches Schiedsgericht J W 1922, 1161 mit Anm.; wegen elsaß-lothr. offener Handelsgesellschaften nach französischem Recht: cour d'appel Colmar J W 1926, 1373 mit Anm.; vgl. auch OLG Hamburg OLG 10, 129; Wieland I 459 Anm. 57, S. 617 Anm. 18; vgl. ferner BGH LM 1957, 999. Ob eine Gesellschaft eine i n l ä n d i s c h e oder eine a u s l ä n d i s c h e ist, bestimmt sich nach ihrem Sitze. Maßgebend ist der S i t z d e r H a u p t n i e d e r l a s s u n g (wegen des Begriffs des Gesellschaftssitzes vgl. die Erl. zu § 106); RG LZ 11, 61642; Kohler ZHR 74, 459. Darauf, ob die Gesellschafter oder ein Teil von ihnen Inländer oder Ausländer 2

Vorbemerkungen (Fischer) sind, kommt es nicht an (OLG Hamburg DJZ 1900, 444; Posen J W 1915, 1038; Dresden J W 1918, 58; Pariser Kass.-Hof J W 1930, 3816; wegen der zu bejahenden Zulässigkeit der Eintragung einer aus Deutschen und Ausländern bestehenden oHG in das Handelsregister eines deutschen Konsuls vgl. RG 36, 172). Nach dem R e c h t e d e s G e s e l l s c h a f t s s i t z e s richtet sich danach die Frage, ob eine Gesellschaft die Rechts- (die Partei- und Prozeß-)fähigkeit oder eine beschränkte Rechtsfähigkeit oder die in § 124 für das deutsche Recht bestimmte Fähigkeit zu selbständigem Auftreten im Rechtsverkehr besitzt. Hat eine ausländische Gesellschaft nach dem Rechte ihres Sitzes diese Fähigkeit, so ist sie ihr auch im Inlande zuzuerkennen. Die besonderen Vorschriften der §§ 14, 15 VereinsG v. 5. 8. 64 über das Verbot von Ausländervereinen und ausländischen Vereinen gelten nicht für ausländische Gesellschaften. Verschieden von der Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft ist die Frage, ob eine Gesellschaft befugt ist, im Inlande ein Gewerbe zu betreiben, insbesondere ob sie dazu einer Erlaubnis bedarf. Diese Frage entscheidet sich nach inländischem Recht, soweit nicht durch Staatsverträge die Frage geregelt ist. Die Notwendigkeit einer solchen Erlaubnis erstreckt sich nicht ohne weiteres auf den Abschluß einzelner Geschäfte. Maßgebend ist hier Inhalt und Zweck des Gesetzes (RG 83, 67; 114, 217). Ob eine a u s l ä n d i s c h e G e s e l l s c h a f t im Inlande a l s K a u f m a n n anzusehen ist, bestimmt sich nach deutschem Recht (vgl. Allgem. Einl. vor § 1 und Erl. zu § 6). Das Recht einer ausländischen Gesellschaft zur F i r m e n f ü h r u n g richtet sich nach dem Rechte ihres Sitzes (Wieland I 617 Anm. 18; Lewald, Das deutsche internationale Privatrecht, 1931, I 53ff. mit Nachweisen der Rechtsprechung). Nach dem Rechte des Gesellschaftssitzes bestimmen sich auch die R e c h t s v e r h ä l t n i s s e d e r G e s e l l s c h a f t e r u n t e r e i n a n d e r u n d zu D r i t t e n , namentlich also auch die Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten und ihre Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten. Das gleiche gilt von der Möglichkeit, die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter abweichend von der gesetzlichen Regel zu ordnen. Nicht anzuerkennen ist das ausländische Recht, soweit es den deutschen Anschauungen über die guten Sitten widerspricht oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstößt (Art. 30 ErgG zum BGB; vgl. auch Allgem. Einl. vor § 1). Soweit es sich um das V e r f a h r e n vor deutschen Behörden, insbesondere deutschen Gerichten handelt, sind, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist, die deutschen Vorschriften auch für ausländische Gesellschaften maßgebend. Gilt eine Handelsgesellschaft nach den angegebenen Grundsätzen als ausländische Gesellschaft, so hat sie, soweit nicht zwischenstaatliche Verträge etwas anderes bestimmen, nach § 110 ZPO S i c h e r h e i t f ü r d i e P r o z e ß k o s t e n zu leisten, auch wenn alle oder einige Gesellschafter Inländer sind. Ist sie als inländische Gesellschaft anzusehen, so ist sie von der Vorschußpflicht befreit, auch wenn alle oder einige Gesellschafter Ausländer sind (Jonas-Pohle §110 ZPO II l c ; Jaeger, die oHG im Zivilprozeß, S. 25; a. M. RG 36, 393; OLG Dresden in SächsA 5, 707). Für die Frage, ob einer ausländischen Gesellschaft das A r m e n r e c h t wegen Verbürgung der Gegenseitigkeit zu gewähren ist, kommt es ebenfalls auf das Recht des Gesellschaftssitzes an. Für das Devisenrecht ist eine Personengesellschaft mit inländischem Sitz auch dann Vorbem. 6 als Inländerin zu betrachten, wenn einer ihrer Inhaber Ausländer ist und im Auslande seinen Wohnsitz hat. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft sich in Abwicklung befindet. (RG 151, 43 mit Schrifttumsnachweisen). Wegen der Bedeutung des Wohnsitzes oder des Gesellschaftssitzes für das i n t e r l o k a l e P r i v a t r e c h t : Beitzke in DR 1940, 1539 mit weiteren Nachweisen und die Erl. zu § 1 u. § 106. Eine a u s l ä n d i s c h e , also nicht deutsche Gesellschaft unterwirft sich dem deut- Vorbem. 7 sehen Recht, wenn sie ihren Sitz ins Inland verlegt. Nach deutschem Recht bestimmt sich dann, ob sie nach ihrem Gesellschaftsvertrag den Erfordernissen einer deutschen Gesellschaft bestimmter Art genügt. Durch die Errichtung einer Z w e i g n i e d e r l a s s u n g einer ausländischen Gesellschaft im Inlande wird die Beurteilung ihrer Rechtsfähigkeit und ihrer sonstigen Rechtsverhältnisse grundsätzlich nicht berührt. Die Zweigniederlassung ist aber den für inländische Gewerbebetriebe geltenden Vorschriften unterworfen; wegen der Anmeldung der Zweigniederlassung vgl. § 13 b. l*

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Zweites Buch: Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft Durch die S i t z v e r l e g u n g ins A u s l a n d verliert eine deutsche Gesellschaft die Eigenschaft einer deutschen Gesellschaft. Sie kann dann als ausländische Gesellschaft nach dem Recht ihres neuen Sitzes weiter bestehen. Wegen der Frage der Auflösung durch die Sitzverlegung vgl. die Erläuterungen zu § 131. Vorbem. 8 Besondere Bestimmungen enthält das Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe vom 8. 2. 1951 (BGBl. I 79). S c h r i f t t u m : Außer den Lehrbüchern und Kommentaren zum HGB- und Gesellschaftsrecht des BGB; u . a . : A f f o l t e r , Die rechtliche Natur der offenen Handelsgesellschaft Arch. f. bürg. Recht Bd. 5, S. 5ff.; B o e s e b e c k , Die kapitalistische Kommanditgesellschaft 1938; E r m a n , Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage 1947; O. v. G i e r k e , Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung 1887; derselbe: Die Handelsgesellschaften und das bürgerl. Recht; H u e c k , Das Recht der offenen Handelsgesellschaft 3. Aufl. 1964; E. J ä g e r , Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozeß 1915; derselbe, Der Konkurs der offenen Handelsgesellschaft 1897; L a u f k e , Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht 1931; W ü r d i n g e r , Recht der Personalgesellschaften 1937. Zur geschichtlichen Entwicklung der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft und der stillen Gesellschaft: L a s t i g , ZHR 29, 387ff.; W i e l a n d , Handelsrecht I, 521 ff.; H a u m a n n , ZHR 68, 439ff.; 69, 47ff.; Max W e b e r , Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter 1889; R e h m e , Geschichte des Handelsrechts in Ehrenbergs Handbuch I, 162 ff. Zur Literatur über die Abfassung von Gesellschaftsverträgen: Möhle, Die Personengesellschaft, 2. Aufl. 1957; P o t t h o f / Z i n t z e n , Die Gesellschaftsverträge der Personalgesellschaften, 2. Aufl. 1953; S u d h o f f , Der Gesellschaftsvertrag der Personalgesellschaften 1959; S c h n e i d e r / Z a r t m a n n , Familienunternehmen und Unternehmertestament 4. Aufl. 1964.

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Erster Abschnitt Offene Handelsgesellschaft Erster Titel Errichtung der Gesellschaft

§105 Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes Torgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung. Übersicht zu § 105 I. Die Geschichte der offenen Handelsgesellschaft 1. Die Entstehung der verschiedenen Formen der Handelsgesellschaften Anm. 1 2. Die weitere Entwicklung der OHG Anm. 2 3. Die verschiedene rechtliehe Gestaltung der OHG in den einzelnen Ländern Anm. 3 4. Das Gesamthandflprinzip als Gestaltungsform der deutschen OHG Anm. 4 II. Die Rechtsnatur der OHG 1. Allgemeines Anm. 5 2. die OHG als Gesellschaft Anm. 6 3. Die OHG als Personengesellschaft (keine juristische Person) Anm. 7, 8 III. Die Begriffsmerkmale der OHG 1. Der gemeinsame Zweck Anm. 9, 9a 2. Der Betrieb eines Handelsgewerbes als gemeinsamer Zweck Anm. 10—13 3. Der Betrieb eines vollkaufmännischen Unternehmens. Die Scheingesellschaft Anm. 14—16 4. Die Förderung des gemeinsamen Zwecks durch Beiträge Anm. 17 5. Die gemeinschaftliche Firma Anm. 18—19 a 6. Kein Ausschluß der persönlichen Haftung a) Allgemeines Anm. 20 b) Die unbeschränkte Haftung als zwingende Rechtsfolge Anm. 20 a, b c) Der interne Haftungsausschluß Anm. 20c IV. Die Gesellschafter der oHG 1. Die Zahl der Gesellschafter Anm. 21—22 2. Die natürliche Person als Gesellschafter Anm. 23 a) nicht voll geschäftsfähige und geschäftsunfähige Personen als Gesellschafter Anm. 24

b) ein Ehegatte als Gesellschafter Anm. 25 aa) Bei gesetzlichem Güterrecht Anm. 25 a bb) bei vertraglichem Güterrecht Anm. 25b-e c) Die Ehegatten als alleinige Gesellschafter Anm. 25f, g, h 3. Die juristische Person als Gesellschafter Anm. 26 4. Die OHG und die KG als Gesellschafter Anm. 27 5. Wer kann nicht Gesellschafter sein ? Anm. 28, 28 a 6. Einzelheiten a) Der Treuhänder Anm. 28b b) Der Testamentsvollstrecker Anm. 28c—e o) Der Konkursverwalter Anm. 28 f 7. Mehrere OHG's mit denselben Mitgliedern Anm. 29 8. Keine mehrfache Mitgliedschaft Anm. 30 V. Die OHG alB Gesamthandsverhältnis 1. Das Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern Anm. 31 a) Die Treupflicht des Gesellschafters Anm. 31a—e b) Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung Anm. 32 2. Das Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen Anm. 33 a) Die Träger des Gesellschaftsvermögens Anm. 34 b) Die Bindung deB Gesellschaftsvermögens Anm. 35 c) Die gemeinschaftlichen Verpflichtungen Anm. 36 3. Die Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen a) Allgemeines Anm. 37

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§ 105

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

b) Der Anteil an den einzelnen Vermögensgegenständen Anm. 38 c) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen Anm. 39, 40 4. Das Gesellschaitsvermögen als Sondervermögen a) Die rechtliche Selbständigkeit des Gesellschaftsvermögens Anm. 41 b) Die Befugnis zur Verfügung über das Gesellschaftsvermögen Anm. 41 a c) weitere Rechtsfolgen Anm. 41b 5. Die Trennung zwischen Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen a) Übereignung bei Übergang von der einen an die andere Vermögensmasse Anm. 42, 42 a b) Keine Übereignung bei Änderung der Rechtsform der Gesellschaft Anm. 42 b—44 c) Die Einbringung von Vermögensgegenständen als Einlage Anm. 45—45 d d) Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern Anm. 46 VI. Der Gesellschaftsvertrag 1. Die Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrags Anm. 47—47 b 2. Zur Anwendung der §§ 320ff BGB Anm. 47 c—47 h 3. Der Abschluß und der Inhalt des Gesellschaftsvertrags Anm. 48, 49 4. Die Bedingung oder Zeitbestimmung Anm. 50 5. Der Abschluß des Gesellschaftsvertrags durch Vertreter a) Abschluß durch Bevollmächtigte Anm. 51 b) Abschluß durch gesetzliche Vertreter Anm. 52—54 6. Die Form des Gesellschaftsvertrages a) Allgemeines Anm. 55 b) Die Fälle der gesetzlichen Formbedürftigkeit Anm. 56 c) die gewillkürte Form Anm. 57 d) Die Heilung des Formmangels Anm. 58 e) Die Nichtigkeit als Wirkung des Formmangels Anm. 58 a 7. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags Anm. 59 8. Die Abänderung des Gesellschaftsvertrags Anm. 60 9. Der Gesellschaftsvertrag als Handelsgeschäft Anm. 60 a 10. Der Vorvertrag Anm. 61 VII. Die Entstehung der OHG 1. Der Zeitpunkt des Entstehens Anm. 62 a) Mit Abschluß des Gesellschaftsvertrags Anm. 62 a b) Mit der Eintragung in das Handelsregister Anm. 62 b c) Die Vorgesellschaft Anm. 63 2. Die Entstehung der OHG durch Änderung der Rechtsform des Unternehmens 6

a) Aufnahme eines Gesellschafters in das Geschäft eines Einzelkaufmanns Anm. 64 b) Entwicklung eines Kleingewerbes zu einem voll kaufmännischen Unternehmen Anm. 64 a c) Umwandlung einer KG in eine OHG Anm. 64 b d) Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine OHG Anm. 64 c 3. Die Fortführung des Handelsgeschäfts eines Einzelkaufmanns durch seine Erben a) Die Erbengemeinschaft als Träger des Handelsgeschäfts Anm. 65 b) Die Bedenken gegen die herrschende Lehre Anm. 65 a c) Die OHG als Träger des fortgeführten Handelsgeschäfts Anm. 66, 67 VIII. Die fehlerhafte Gesellschaft 1. Die historische Entwicklung in Recht sprechung und Schrifttum a) Allgemeines Anm. 68 b) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Anm. 69 aa) Der Schutz des Rechtsverkehrs Anm. 70 bb) Der Bestandschutz der fehlerhaften Gesellschaften Anm. 71 cc) Die Verknüpfung der beiden rechtlichen Gesichtspunkte Anm. 72 c) Die Rechtsprechung des BGH Anm. 73 d) Die Ansichten im Schrifttum Anm. 74—76 2. Die Begründung für die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Anm. 77—80 3. Die Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft a) Der Abschluß eines Gesellschaftsvertrags Anm. 81—83 b) Die Abänderung des Gesellschaftsvertrags Anm. 84 c) Die Invollzugsetzung der Gesellschaft Anm. 85—86 4. Die Rechtssätze für die fehlerhafte Gesellschaft Anm. 87 a) Die Gesellschaft bis zur Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe Anm. 88—90 b) Die Auflösung der Gesellschaft Anm. 91—92 c) Der Ausschluß eines Gesellschafters Anm. 93 d) Die Abwicklung der Gesellschaft Anm. 94 5. Die Grenzen für die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft a) Bei Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot Anm. 95—97 b) Der Schutz schutzwürdiger Personen Anm. 98 aa) Die nicht voll geschäftsfähigen Gesellschafter Anm. 99—101 bb) Der getäuschte usw.-Gesellschafter Anm. 102

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer) IX. Die zum Schein abgeschlossene Gesellschaft 1. Allgemeines Anm. 107 2. Keine fehlerhafte Gesellschaft Anm. 108 3. Schutz des Rechtsverkehrs Anm. 109 X . Die Anwendung der Vorschriften des bürgerliehen Rechts, insbesondere über die GesellSchaft Anm. 110

XI. Die Gelegenheitsgesellschaft XII. Steuerrechtliche Fragen 1. Allgemeines 2. Die Einkommensteuer 3. Die Vermögens teuer 4. Die Gewerbesteuer 5. Der Lastenausgleich

§ 105 Anm. 111 Anm. Anm. Anm. Anm. Anm.

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I. Die Geschichte der offenen Handelsgesellschaft. 1. Die Entwicklung der verschiedenen Formen der Handelsgesellschaften Anm. 1 Mit der Ausbildung und dem Aufblühen des mittelalterlichen Handels, vornehmlich zunächst in Italien, beginnt die Entwicklung der modernen Handelsgesellschaften. Am Anfang dieser Entwicklung steht keineswegs eine Gesellschaftsform, die unserer heutigen offenen Handelsgesellschaft entspricht, also nicht der gesellschaftliche Zusammenschluß zweier oder mehrerer Kaufleute zum gemeinsamen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts, sondern vielmehr eine Verbindung zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Kapitalisten, der jenem die notwendigen Waren, ein Schiff oder die erforderlichen Gelder zur Durchführung bestimmter Geschäfte zur Verfügung stellt. Dabei bildet sich wohl erst allmählich der gesellschaftliche Charakter solcher Zusammenschlüsse heraus, die zunächst noch sehr stark dem Kommissionsgeschäft nahe standen oder auch ein Auftragsverhältnis darstellten, und bei denen häufig die zur Verfügung gestellten Gegenstände im Eigentum des Kapitalisten blieben. Immerhin entwickelt sich bereits im 11. Jahrhundert aus diesen Geschäften, die namentlich im Handel der italienischen Seestädte eine wirtschaftlich bedeutsame Rolle spielen, auch eine echte Gesellschaftsform, die c o m m e n d a . Typisch für diese erste Gesellschaftsform des Handels ist der Zusammenschluß von Kapital und Arbeit zur Durchführung bestimmter einzelner Geschäfte; dieser gesellschaftliche Zusammenschluß dient also zunächst nicht etwa der Führung eines auf Dauer angelegten Erwerbsgeschäfts. Die commenda ist also nach unserem heutigen Sprachgebrauch zunächst eine Gelegenheitsgesellschaft zur Durchführung einzelner oder mehrerer Geschäfte (Seereisen), eine Vereinigung von persönlich-unternehmerischer Leistung mit dem dafür notwendigen Kapital. Die commenda bildet so die Keimzelle für unsere heutige Kommanditgesellschaft, aber auch für die stille Gesellschaft. Im hohen Mittelalter findet sich die Gesellschaftsform der commenda auch in Deutschland, wobei nicht recht aufgeklärt ist, ob sie aus Italien übernommen, oder ob sie sich aus deutschrechtlicher Wurzel hier selbständig entwickelt hat. Völlig unabhängig von der commenda bildet sich verhältnismäßig spät in Italien eine weitere Gesellschaftsform aus, die in den Quellen gewöhnlich als c o m p a g n i a bezeichnet wird. Sie ist die Urform unserer heutigen offenen Handelsgesellschaft. Ihre Entstehung ist bis heute noch nicht vollständig aufgeklärt, wahrscheinlich ist sie auf familien- und erbrechtlicher Grundlage erwachsen, indem die Söhne in ungeteilter Erbengemeinschaft das Erwerbsgeschäft ihres Vaters fortführten. Sie ist im Unterschied zu der commenda von Anfang an eine auf Dauer angelegte Erwerbsgesellschaft, sie ist echte Arbeits- und Geschäftsgemeinschaft. Wenn sie auch ursprünglich im Familienverband ihre Wurzel gehabt haben mag, so ist doch für die folgende Zeit ihre vertragliche Grundlage sicher. Sicher ist weiter, daß in der Folgezeit sich auch nicht Familienangehörige in der compagnia zusammengeschlossen haben. In den Quellen wird sie das erste Mal im Jahre 1318 in Italien erwähnt. In Deutschland hören wir das erste Mal von ihr im Jahre 1494; es handelt sich dabei um den berühmt gewordenen Gesellschaftsvertrag der Brüder Fugger in Augsburg. Die heutigen Kennzeichen der offenen Handelsgesellschaft, die Firmengemeinschaft, die Haftungsgemeinschaft sowie die gegenseitige Vertretungsbefugnis sind erst im Lauf der Zeit entwickelt und ausgebildet worden. Ebenfalls unabhängig von der commenda und der compagnia vollzieht sich die Entwicklung der modernen Aktiengesellschaft. Urkundlich erwähnt ist bereits im Jahre 1407 eine Gesellschaft, die die Merkmale der Aktiengesellschaft aufweist, die Georgsbank in Genua. Sie hat aber auf die Entwicklung der modernen Aktiengesellschaft wohl keinen unmittelbaren Einfluß ausgeübt; die moderne Aktiengesellschaft ist unabhängig davon erst um die Wende vom 16. zum 17. Jahrhundert in Holland, sodann in England und Frankreich entstanden. Dabei mögen Rechtsgedanken der commenda dem Aktien7

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prinzip dienstbar gemacht worden sein. Der Ausgangspunkt des modernen Aktienrechts liegt danach im Unterschied zu der Entwicklung der modernen Personalhandelsgesellschaften nicht in Italien, sondern bei den ersten der modernen überseeischen Handelskompagnien, der Niederländisch-Ostindischen Kompagnie (1602), der sehr bald in England und Frankreich weitere Kompagnien dieser Art folgten. Anm. 2 2. Die weitere Entwicklung der offenen Handelsgesellschaft. Für die Bildung der Rechtsform der offenen Handelsgesellschaft ist es kennzeichnend, daß sie erst verhältnismäßig spät eine besondere gesetzliche Regelung gefunden hat. Wie ihre Entstehung so verdankt sie auch ihre allmähliche Ausbildung der Theorie und der Praxis, wobei in Deutschland namentlich deutschrechtliche Rechtsgedanken für ihre Ausbildung fruchtbar geworden sind. Eine erste gesetzliche Regelung wurde dieser Gesellschaftsform in der Ordonnance sur le commerce von 1673 zuteil; diese Regelung ist dann später in den Code de commerce übernommen worden. In Deutschland hat diese Gesellschaft erst im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch von 1861, also recht spät, ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden. Diese Regelung enthält bereits edle Merkmale unserer heutigen offenen Handelsgesellschaft. Das Handelsgesetzbuch hat die Regelung des ADHGB im wesentlichen übernommen; die Änderungen des HGB sind hauptsächlich nur redaktioneller Art, die durch die Bestimmungen des BGB über die Gesellschaft veranlaßt waren; die selbständige Regelung im BGB für die bürgerlichrechtliche Gesellschaft ermöglichte es, eine Reihe von Vorschriften des ADHGB zu streichen und sie durch die allgemeine Verweisungsvorschrift des § 105 Abs. 2 HGB zu ersetzen. Die sachlichen Änderungen des HGB gegenüber dem ADHGB dienen vor allem der Erhaltung bestehender Unternehmen (vgl. §§ 141 Abs. 1,142) sowie der Erleichterung der Umwandlung in eine Kommanditgesellschaft (vgl. § 139). Die Vorschriften des HGB über die OHG haben in der Folgezeit überhaupt keine Änderung erfahren, eine bemerkenswerte Tatsache und ein Zeichen für die Güte der gesetzgeberischen Arbeit innerhalb eines Zeitraums von nur 40 Jahren. Das Geheimnis dieser g e s e t z g e b e r i s c h e n G l a n z l e i s t u n g liegt darin, daß den Gesellschaftern eine weitgehende Freiheit bei der Gestaltung ihrer gesellschaftsvertraglichen Beziehungen belassen ist. Dadurch wurde es möglich, diese Gesellschaftsform nicht nur den jeweils verschiedenen Bedürfnissen der einzelnen Gesellschafter, sondern auch den jeweils gegebenen wirtschaftlichen und sonstigen Verhältnissen anzupassen sowie einer gesunden Rechtsfortentwicklung Raum zu geben (vgl. dazu Maria Plum, Der fortschreitende Strukturwandel der Personalgesellschaft durch Vertragsgestaltung in Festschrift 100 Jahre Deutscher Juristentag 1960 II S. 137ff.). Das hatte des weiteren zur Folge, daß auf diesem Rechtsgebiet die Vertragspraxis eine außerordentliche Bedeutung gewann und einen gewichtigen Einfluß auf die weitere Ausbildung der OHG nahm. Bei dieser Fortentwicklung haben heute eine Reihe von dispositiven Bestimmungen ihren ursprünglichen Rang verloren; von einigen dieser Bestimmungen kann man geradezu sagen, daß sie durch diese Vertragspraxis fast zu Ausnahmevorschriften geworden sind. An dieser Tatsache darf die Rechtsprechung bei der Auslegung von Gesellschaftsverträgen nicht achtlos vorbeigehen (vgl. dazu BGH LM Nr. 2 zu § 138 HGB; ferner vor allem Anm. 59). Neben der Vertragspraxis haben aber auch Wissenschaft und Rechtsprechung gewichtige Beiträge für die Rechtsfortentwicklung auf diesem Rechtsgebiet geliefert. Insoweit ist namentlich auf den Grundsatz der gesellschaftlichen Treuepflicht, auf den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Gesellschafter und das Rechtsinstitut der fehlerhaften Gesellschaft hinzuweisen sowie darauf, daß in immer stärkeren Maß der Erhaltung des Unternehmens rechtliche Bedeutung beigemessen wird. Alles in allem ein höchst erfreulicher Befund und ein Zeichen dafür, wie auf der Grundlage einer guten gesetzlichen Regelung Wissenschaft, Rechtsprechung und Vertragspraxis, wenn sie einen offenen Blick für die wirtschaftlichen Gegebenheiten und für die wirtschaftlichen Bedürfnisse haben, einer steten und ruhigen Rechtsfortentwicklung dienen können, fern von theoretischen Idiomen und aufgeschlossen gegenüber der Rechtswirklichkeit. Anm. 3 3. Die verschiedene rechtliche Gestaltung der OHG in den einzelnen Ländern. Wenn auch die OHG in den einzelnen Ländern denselben Ausgangspunkt haben, so hat sie doch in ihnen eine verschiedene Entwicklung genommen. Dabei ist der Unter8

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schied in Deutschland und Frankreich bemerkenswert. Die französische société en nom collectif ist juristische Person, während das die deutsche OHG nicht ist. Freilich darf diesem Unterschied keine zu große Bedeutung beigemessen werden, weil sowohl die deutsche Regelung (namentlich in § 124) gewisse Zugeständnisse in Richtung auf die juristische Person macht wie auch die französische Praxis umgekehrt gegenteiligen Bedürfnissen Rechnung trägt (vgl. dazu schon K. Lehmann ZHR 76, 465). Unter Berücksichtigung dieses — wohl mehr formalen — Unterschieds spricht man auf diesem Rechtsgebiet von einem d e u t s c h e n und einem f r a n z ö s i s c h e n R e c h t s k r e i s . Zu letzteren gehören die romanischen, auch die südamerikanischen Länder; zu ersteren gehören Österreich und die Schweiz (dort als Kollektivgesellschaften bezeichnet), des weiteren die skandinavischen Länder; auch die englische partnership steht der deutschen OHG sehr nahe. Anm. 4 4. Das Gesamthandsprinzip als Gestaltungsform der deutschen OHG. Die OHG — ebenso die KG — beruht in ihrer rechtlichen Ausgestaltung durchweg auf deutschrechtlichen Grundsätzen. Das zeigt sich vor allem darin, daß die OHG eine G e s e l l s c h a f t z u r g e s a m t e n H a n d ist. Dabei hat der Rechtsgrundsatz der gesamten Hand allerdings unbeschränkt nur Gültigkeit im Innenverhältnis, nicht auch in gleicher Weise im Außenverhältnis. Das Gesamthandsprinzip äußert sich in der Zusammenfassung des Gesellschaftsvermögens zu einer Objektseinheit, also in der Bindung des Gesellschaftsvermögens als Gesamthandsvermögen, und darin, daß die einzelnen Gesellschafter nicht über ihren Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen können (vgl. dazu Anm. 33). Des weiteren hat das Gesamthandsprinzip bei der OHG die Wirkung, daß beim Ausscheiden oder beim Ausschluß eines Gesellschafters die Gesellschaft nicht unbedingt ihr Ende findet, sondern unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgeführt werden kann. Dagegen hat das Gesamthandsprinzip im Unterschied zu der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft hier nach der gesetzlichen — freilich dispositiven — Regelung nicht die Folge, daß die Gesellschafter als Gesamthänder nur zur gesamten Hand über das Gesellschaftsvermögen verfügen können. Beim Fehlen einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung hat jeder Gesellschafter auf Grund einer entsprechenden, im einzelnen auch nicht einschränkbaren Vertretungsmacht die Befugnis, namens der Gesellschaft alle gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte und Rechtshandlungen einschließlich der Veräußerung und Belastung von Grundstücken vorzunehmen. Ob auch die Vorschrift des § 128 über die unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden, wie vielfach gelehrt wird (vgl. z. B. Voraufl. Anm. 3), eine — selbstverständliche — Folge des Gesamthandsprinzips ist, erscheint immerhin zweifelhaft (vgl. dazu Erl. bei § 128). II. Die Rechtsnatur der OHG 1. Allgemeines. Anm. 5 § 105 Abs. 1 gibt eine Begriffsbestimmung der OHG. Danach ist sie eine Gesellschaft, deren Zwecke auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist. Dieser Begriffsbestimmung fügt Abs. 1 noch ein weiteres negatives Merkmal hinzu; die Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern darf nicht beschränkt sein. 2. Die OHG als Gesellschaft. Anm. 6 Die OHG ist nach dem klaren Wortlaut des Abs. 1 eine Gesellschaft. Nach Art. 85 ADHGB war eine OHG vorhanden, „wenn zwei oder mehrere Personen ein Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma betreiben und bei keinem der Gesellschafter die Beteiligung auf Vermögenseinlagen beschränkt ist". Auf Grund dieser Fassung wurde u. a. von Laband (ZHR 30, 508/09) die Meinung vertreten, die OHG sei nicht eine bestimmte Gesellschaftsform, sondern nur eine bestimmte Haftungsform, die ein Gesellschaftsverhältnis unter den Teilhabern nicht voraussetze, sondern die auch ein schuldrechtliches Verhältnis anderer Art (Darlehn, Dienstvertrag) als Grundlage haben könne. Diese Auffassung lief darauf hinaus, daß neben einem Gesellschaftsvertrag auch jedes partiarisches Rechtsverhältnis Grundlage einer OHG sein könne. Dieser auch früher überwiegend nicht geteilten Auffassung tritt die neue Fassung des Gesetzes dadurch entgegen, daß es die OHG als Gesellschaft mit den anschließend festgelegten Eigenschaf9

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ten bezeichnet (D 86). Unhaltbar ist danach aber auch die später vertretene Auffassung, daß eine OHG als Außengesellschaft auch ohne Gesellschaftsvertrag denkbar sei (Wieland I 501 ff.; Jakobi JherJ 70, 300ff., 326ff.; wie hier Hueck § 1 I l d m. w. N.). In Wirklichkeit handelt es sich in den von Wieland ins Auge gefaßten Fällen nicht um eine OHG, sondern darum, daß jedermann für die Richtigkeit der von ihm im Handelsverkehr abgegebenen Erklärungen gegenüber gutgläubigen Dritten einstehen muß, also auch mehrere Personen, die solche Erklärungen gemeinsam abgeben (Anm. 107ff.). Festzuhalten ist somit an dem Grundsatz, daß die OHG stets eine Gesellschaft ist, und daß sie als solche stets einen Gesellschaftsvertrag voraussetzt (Anm. 47). Diese Voraussetzung ist auch bei der fehlerhaften Gesellschaft (dazu Anm. 68 ff.) zu verlangen, nur daß hier nicht ein voll wirksamer, sondern ein rechtlich fehlerhafter Gesellschaftsvertrag vorliegen muß (dazu Anm. 83ff.). Anm. 7 3. Die OHG als Personalgesellschaft (keine juristische Person). Über die Rechtsnatur der OHG ist viel gestritten worden. Während sich das Reichsgericht von Anfang an auf den Standpunkt gestellt hat, daß sie keine juristische Person, sondern als Gesellschaft eine Gesamthandsgemeinschaft sei (RG 3, 57; 5, 55; 17, 367; 136, 270; 165, 203), sind im Schrifttum insoweit früher vielfach abweichende Ansichten vertreten worden. So nahm Kohler (ZHR 74, 456; ArchBürgR 40, 299), aber auch Wieland (I 396ff.) im Gegensatz zu der herrschenden Lehre im Schrifttum an, die OHG sei eine juristische Person, während Gareis (Komm. HGB § 124 Anm. 1) in ihr eine relative juristische Person erblickte und Jaeger (Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozeß 1913) meinte, daß sie mit Rücksicht auf ihre Parteifähigkeit im Prozeß eine Mittelstufe der Rechtsfähigkeit einnehme (ähnlich auch Haff, Institutionen der Persönlichkeitslehre und des Körperschaftsrechts 1918 S. 239: „Rechtspersönlichkeit II. Ordnung"). Sehr fruchtbar ist dieser Streit nicht gewesen; schon Gareis erklärte, daß die Frage nach der Rechtsnatur der OHG „angesichts der ausreichenden positivrechtlichen Regelung aller Detailfragen eine außerordentlich geringe Bedeutung" habe (ähnlich Hueck § 3). Namentlich in den Auseinandersetzungen zwischen Köhler (Arch. Bürg. R. 40, 229) und K. Lehmann (ZHR 79, 314) wurde deutlich, daß die unterschiedlichen Auffassungen für die Rechtsanwendung ohne Bedeutung waren und letzten Endes nur eine Frage der juristischen Ästhetik zum Gegenstand hatten. Gleichwohl scheint es so zusein, daß dieser unfruchtbare Streit jetzt wieder von neuem entflammt (vgl. Fabricius Relativität der Rechtsfähigkeit 1963; Kämmerer Die Rechtsnatur der offenen Handelsgesellschaft NJW 1966, 801ff.). Die OHG ist eine Gesamthandsgemeinschaft (dazu Anm. 33ff.) und insofern keine juristische Person. Träger des Gesellschaftsvermögens sind die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und nicht die Gesellschaft als solche. Die OHG ist eine Personalgesellschaft, sie ist grundsätzlich von der Person ihrer Gesellschafter abhängig, sie ist nicht körperschaftlich organisiert, also nicht auf einen Wechsel ihrer Mitglieder ausgerichtet. Die OHG ist eine Gesellschaft im Sinn der §§ 705ff. BGB, aber eine ihrem Zweck angepaßte Abart dieser Gesellschaftsform. Das ist ersichtlich auch die Auffassung des Gesetzgebers, der damals die eigene Rechtspersönlichkeit eines Verbandes mit den Worten zum Ausdruck zu bringen pflegte: Die Aktiengesellschaft als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten (§ 210 HGB; ebenso § 13 Abs. 1 GmbHG, § 17 GenG). Noch unmißverständlicher kommt das in § 11 Abs. 2 a des Reichsgesetzes über das Kreditwesen vom 5. 12. 1935 (RGBl. I 1203) zum Ausdruck, wo von „Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit", „insbesondere offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften" gesprochen wird. Auch das Umwandlungsgesetz vom 12. 11. 1956 (BGBl. I 844) bezeichnet die OHG in seinem ersten Abschnitt als Personengesellschaft. Andererseits ist aber nicht zu verkennen — und das wird vor allem bei einem Vergleich mit der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft deutlich —, daß die OHG namentlich im Rechtsverkehr mit Dritten vielfach als geschlossene Einheit auftritt und behandelt wird. Das zeigt sich in den Vorschriften über die eigene Firma und über den besonderen Sitz der Gesellschaft (§§ 105 Abs. 1,106) sowie vor allem darin, daß sie unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden kann,

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Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

§ 105

daß zur Zwangsvollstreckung ein gegen die Gesellschaft gerichteter Titel erforderlich (§ 124) und daß ein besonderer Gesellschaftskonkurs möglich ist (§ 131 Nr. 3; § 209 KO). Die rechtliche Gestaltung der OHG ist somit dadurch gekennzeichnet, daß sie Anm. 8 namentlich im I n n e n v e r h ä l t n i s , im Verhältnis der Gesellschafter zueinander als eine V i e l h e i t (der Gesellschafter) erscheint, und daß sie im A u ß e n v e r h ä l t n i s , im Rechtsverkehr und im Verhältnis zu Dritten vielfach als E i n h e i t (der Gesellschaft) behandelt wird. So gesehen stellt die OHG „eine Übergangsform" dar, „bei der zwar die Gesellschafter als die Inhaber der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechte erscheinen, bei der aber die Geschlossenheit des Verbandes doch schon eine rechtlich erhebliche Stärke gewonnen hat" (Hueck § 3 IV; ähnlich schon Schönfeld JherJ 75, 366). Man kann das auch mit dem Reichsgericht allgemein dahin formulieren, daß sich die OHG „in der Tat der juristischen Person nähert" (RG 136, 406; vgl. auch RG 56, 432; 61, 75). Für die praktische Rechtsanwendung ist das von wesentlicher Bedeutung. Es ist nämlich nicht möglich, insoweit zweifelhafte Rechtsfragen einfach mit der Begründung zu entscheiden, die OHG sei keine juristische Person und es könnten d e s h a l b bei ihr auch nicht Rechtssätze, die für die juristische Person gelten, zur Anwendung gelangen. Eine solche Betrachtungsweise wäre falsch. Es ist vielmehr in jedem Einzelfall die Prüfung notwendig, ob die OHG in dieser Hinsicht jeweils als Einheit oder als Vielheit zu behandeln ist. Auf die Notwendigkeit einer solchen Betrachtungsweise hingewiesen zu haben, ist das Verdienst von Hueck (vgl. § 3 IV; vgl. auch schon die Ansätze einer solchen Betrachtungsweise bei Hamel, Die Rechtsnatur der offenen Handelsgesellschaft 1928 S. 25; Heinsheimer, Über die Teilhaberschaft 1930 S. 16; Schönfeld, JherJ. 75, 366). Der Bundesgerichtshof hat sich dieser Ansicht inzwischen angeschlossen (BGH 23, 305; vgl. dazu auch Anm. LM Nr. 4 und 10). Diese Auffassung ist abgesehen von der Stellung der OHG im Prozeß (vgl. dazu § 124 Anm. 7 ff.) u. a. bedeutsam bei der Beurteilung der organschaftlichen Stellung des vertretungsberechtigten Gesellschafters (Anwendung von § 31 BGB, Zwang zur Bestellung mindestens eines vertretungsberechtigten Gesellschafters), bei der Frage nach der Tragweite von Firmenschutz und Namensschutz, bei der Frage nach dem Inhalt der unbeschränkten persönlichen Haftung der einzelnen Gesellschafter; auch läßt sich die Möglichkeit rechtsgeschäftlicher Beziehungen zwischen personengleichen Personenhandelsgesellschaften nur begründen, wenn man dem Einheitsgedanken bei der OHG die ihm gebührende Beachtung zuteil werden läßt. Es gilt also in diesem Zusammenhang der Grundsatz, „daß mit der Verneinung der juristischen Persönlichkeit der OHG im Grunde nicht allzu viel gewonnen ist, vielmehr die für die OHG geltenden Rechtssätze . . . auf Grund einer Prüfung der besonderen Verhältnisse der OHG einzeln ermittelt werden müssen" (Hueck a. a. O.). Denn „die „OHG ist zwar keine juristische Person, wird aber in vielen Beziehungen wie eine solche behandelt" (H. Lehmann, Gesellschaftsrecht 2. Aufl. 1959 S. 102). m . Die Begriffsmerkmale der OHG Sie sind in der gesetzlichen Begriffsbestimmung des § 105 Abs. 1 enthalten (Anm. 5). Im einzelnen ergibt sich für sie folgendes: 1. Der gemeinsame Zweck Wie bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft gehört auch bei der OHG der gemein- Anm. 9 same Zweck zum Wesen der Gesellschaft. Fehlt es hieran, so besteht keine Gesellschaft (RG 73, 287; JW 1930, 2655; 1938, 1025). Der gemeinsame Zweck schließt nicht aus, daß die Gesellschafter mit der Gesellschaft auch persönliche (eigennützige) Absichten verfolgen (BGH NJW 1951, 308; BGH 31, 105). Insoweit ist zwischen dem (gemeinsamen) Zweck und dem (individuellen) Interesse zu unterscheiden (vgl. dazu Wieland I 459/60). Nur den gemeinsamen Zweck zu fördern, sind die Gesellschafter verpflichtet, nicht aber auch den darüber hinausgehenden persönlichen Interessen der Mitgesellschafter Rechnung zu tragen (OHG 4, 73; BGH BB 1953, 336). Der gemeinsame Zweck ist der Erfolg, den die Gesellschafter durch ihre Leistungen (Beiträge, dazu Anm. 17) gemeinsam herbeiführen wollen. Welches persönliche Interesse die einzelnen Gesellschafter an der gemeinsamen Herbeiführung des vorgestellten Erfolgs haben oder welche persönlichen Absichten sie dabei verfolgen, wird von dem gemeinsamen Zweck nicht mehr erfaßt.

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Bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft bereitet die Frage nach dem Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks im Einzelfall mitunter Schwierigkeiten, weil bei ihr als gemeinsamer Zweck jeder gemeinsame Zweck in Betracht kommt und dadurch Abgrenzungsschwierigkeiten zu den Austauschverträgen auftreten können (vgl. dazu BGB RGRK Anm. 1 vor § 705; Staudinger/Kessler Anm. 26ff. vor § 705). Bei der OHG ist das einfacher; bei ihr kommt als gemeinsamer Zweck immer nur der gemeinsame Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes in Betracht. Das bedeutet für die rechtliche Qualifizierung der OHG als Gesellschaft verschiedenes. Sie ist wegen dieses Zwecks immer A u ß e n g e s e l l s c h a f t , niemals Innengesellschaft (Anm. 19), sie ist immer eine G e s e l l s c h a f t m i t G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n (Anm. 41), sie ist n i e m a l s Gel e g e n h e i t s g e s e l l s c h a f t , sondern immer Dauer-Gesellschaft (Anm. 10). Der Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes als Gegenstand des gemeinsamen Zwecks wirft noch eine andere Frage auf, nämlich die, ob es mit dem Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks zu vereinbaren ist, wenn ein Gesellschafter oder einzelne Gesellschafter am Gewinn der Gesellschaft nicht teilhaben. Das wurde früher vielfach verneint; es wurde gelehrt, daß der angestrebte wirtschaftliche Vorteil allen Mitgliedern, wenn auch nicht notwendig gleichmäßig, zugute kommen müsse, weil der Zweck der Gesellschaft allen gemeinsam sein müsse (Geiler bei Düringer/Hachenburg Allg. Einleitung Anm. 15; Flechtheim ebd. § 105 Anm. 2; Wieland I 462, 548; Ritter Anm. 3; Hachenburg JW 1915, 1470; ähnlich auch RG JW 1930, 2655; vgl. ferner Staudinger/Kessler Anm. 76 vor § 705). Diese Meinung wird heute mit Recht überwiegend abgelehnt (Hueck § 1 I l b ; Schlegelberger/ Gessler Anm. 4; Baumbach/Duden Anm. 11 vor § 105; BGB RGRK Anm. 5 a. E. vor § 705; ebenso bereits RG 90, 16/17). Denn bei der OHG besteht der gemeinsame Zweck in dem Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes; diesen Zweck zu fördern, sind alle Gesellschafter verpflichtet. Dagegen besteht der gemeinsame Zweck nicht darin, daß jeder Gesellschafter auch an dem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbes teilnimmt; in dieser Hinsicht können die Interessen der einzelnen Gesellschafter durchaus verschiedene (altruistische und egoistische) sein. Der gemeinsame Zweck der Gesellschaft und das subjektive Interesse der einzelnen Gesellschafter sind auch in diesem Zusammenhang zu unterscheiden (dazu Anm. 9). Dieser Unterschied zeigt sich auch darin, daß die Erreichung des Gesellschaftszwecks nicht schon dadurch unmöglich wird, daß das Handelsgewerbe keinen wirtschaftlichen Ertrag abwirft; denn nicht der mit der Gesellschaft bezweckte wirtschaftliche Erfolg ist der gemeinsame Zweck der Gesellschaft, sondern die gemeinschaftliche Führung des Handelsgewerbes (vgl. dazu auch RG DJ 1937, 1008; BGB RGRK § 726 Anm. 3). Allerdings wird, worauf Hueck a . a . O . mit Recht hinweist, der Ausschluß von jeder Gewinnbeteiligung bei der OHG recht selten sein; es bedarf daher für die Annahme einer solchen Ausschlußklausel besonders greifbarer Anhaltspunkte. Die Vereinbarungen der Gesellschafter können auch dahin gehen, daß ein Gesellschafter nur mit einem festen Betrag an dem Gewinn teilnimmt, ja daß er ohne Rücksicht auf die Erzielung eines Gewinns jährlich (monatlich) eine feste Summe erhalten soll (RG J W 1915, 1428; RG 90, 16). Die Verwendung des Gewinns kann endlich in anderer Weise als durch Verteilung an die Mitglieder erfolgen; so kann der Gesellschaftsvertrag die Ausschüttung des Gewinns an einen Dritten vorsehen. — Die Beteiligung der Gesellschafter am Verlust gehört nicht zum Wesen der Gesellschaft. Ein Gesellschafter kann daher im Gesellschaftsvertrag von der Beteiligung am Verlust befreit werden (RG JW 1903 Beil. 17; allg. Ansicht). Anm. 10 2. Der Betrieb eines Handelsgewerbes als gemeinsamer Zweck. Nicht erforderlich ist es, daß der B e t r i e b auf R e c h n u n g der G e s e l l s c h a f t geführt wird. Eine OHG liegt auch vor, wenn der Ertrag -— der Jahresertrag und der Abwicklungserlös — einem einzelnen Gesellschafter oder einem Dritten zufließen und dieser das Risiko des Unternehmens tragen soll (Hueck § 1 I 2b; Schlegelberger/Gessler (Anm. 11). Nötig ist nur, daß der Betrieb auf den Namen (unter der Firma) der Gesellschaft geführt wird. In einem solchen Fall liegt ein T r e u h a n d v e r h ä l t n i s vor, das nur im Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern einerseits und dem Treuhandgeber andererseits diesem das Risiko des Unternehmens aufbürdet. Im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern sind allein die Gesellschaft und die Gesellschafter verpflichtet. Unzulässig wird ein solches Rechtsverhältnis dann, wenn eine Gesellschaft 12

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nur zum Schein als Betriebsinhaber vorgeschoben wird; dann ist der Gesellschaftsvertrag nach § 117 BGB nichtig (RG 84, 304; DJZ 1915, 818; KG J F G 18, 308). Das wird aber in Fällen dieser Art nur selten vorkommen; meist wird es so sein, daß es dem ernsten Willen der Beteiligten entspricht, daß die Gesellschaft (als Strohmann) für Rechnung eines Dritten das Handelsgeschäft im eigenen Namen betreibt. Dagegen bestehen im allgemeinen keine rechtlichen Bedenken (BGH 21, 379; BGB R G R K § 117 Anm. 5 m. w. N.; die insoweit von Groschuff vertretene abweichende Auffassung in J W 1935, 3261; 1939, 294 ist unhaltbar). In besonderen Fällen kann aber eine Haftung des Hintermanns aus unerlaubter Handlung (§ 826 BGB) gegenüber den Gesellschaftsgläubigern in Betracht kommen. Über die Einschaltung eines Gesellschafters als Treuhänder für einen anderen vgl. Anm. 28b. Mit dem Wesen der OHG ist es nicht zu vereinbaren, daß ein Dritter oder ein Gesellschafter das Handelsgeschäft im eigenen Namen, aber für Rechnung einer Gesellschaft führt. Eine solche Gesellschaft (Innengesellschaft) ist keine OHG (RG 165, 265; BGH 10, 48; dazu Anm. 18). D e r Z w e c k d e r G e s e l l s c h a f t m u ß auf d e n Betrieb eines Handelsgewerbes g e r i c h t e t s e i n . In diesem Erfordernis zeigt sich die Eigenart der offenen Handelsgesellschaft (und der Kommanditgesellschaft); durch sie unterscheidet sie sich von der gewöhnlichen Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Der Begriff des Gewerbes und des Handelsgewerbes ist der gleiche wie im Falle des § 1 HGB; vgl. die Anm. 5ff. dazu. Notwendig ist danach insbesondere die Absicht der Gesellschafter, als selbständige Unternehmer in Gestalt einer Gesellschaft Geschäfte gleicher Art p l a n m ä ß i g in f o r t g e s e t z t e m Z u s a m m e n h a n g und z u m Z w e c k e der Gewinnerzielung zu betreiben. Aus diesem Grunde kann die offene Handelsgesellschaft niemals Gelegenheitsgesellschatt (vgl. BGB R G R K Anm. 5 vor § 705), sie muß immer Dauergesellschaft sein. Ob das betriebene Gewerbe ein Handelsgewerbe ist, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen der §§ 1, 2 oder 3 HGB erfüllt sind (vgl. die Erläuterungen dazu, insbesondere § 1 Anm. 24ff.). Der Betrieb eines Handelsgewerbes als Gesellschaftszweck liegt nur vor, wenn die Gesellschaft selbst eine Tätigkeit entwickelt, wie sie ein Handelsgewerbe erfordert. Es müssen also namens der Gesellschaft Geschäfte abgeschlossen werden, wie sie im Handelsgewerbe üblich sind. Denn betrieben wird ein Unternehmen von demjenigen, auf dessen Namen es als selbständige Veranstaltung geführt wird, der der Träger der im Betriebe entstehenden Rechte und Verbindlichkeiten ist (RG 13,146; 37, 61; RGSt. 9, 68; KG J W 1939, 294). Hat die Gesellschaft ihr Unternehmen v e r p a c h t e t , so betreibt es während der Pachtzeit nicht sie, sondern der Pächter (BayObLG LZ 1909, 567; § 1 Anm. 13, 17). Durch die Verpachtung wird die Gesellschaft jedoch nicht aufgelöst, sie verliert nur ihren Charakter als OHG und wird zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH 32, 312; BGH BB 1962, 349). Dagegen können mehrere Pächter ein Unternehmen in Form einer offenen Handelsgesellschaft betreiben (Düringer/Hachenburg Anm. 6). Eine offene Handelsgesellschaft liegt auch nicht vor, wenn nicht der Betrieb, sondern die Beendigung eines Handelsunternehmens, etwa der Erwerb eines Handelsgeschäfts zum Zwecke der Abwicklung Zweck des gesellschaftlichen Zusammenschlusses ist. Ein auf den Betrieb eines Handelsunternehmens gerichteter Gesellschaftszweck wäre auch nicht vorhanden, wenn von vornherein vereinbart würde, daß die Gesellschaft sich sofort nach der Gründung wieder auflösen solle (RG DJZ 1902, 167), oder wenn sonst der ernstliche Wille der Gesellschafter, gemeinschaftlich ein Handelsgewerbe zu betreiben, fehlen würde (OLGR 8, 378; BayObLG LZ 1921, 385). Handelt es sich nur um die V e r w a l t u n g e i n e s V e r m ö g e n s oder soll, wie regelmäßig bei Kartellen und Syndikaten, nur der selbständige Handelsbetrieb der einzelnen Mitglieder gefördert werden, so liegt keine offene Handelsgesellschaft vor (ebenso Hueck § 1 I 2a a; Schlegelberger/Gessler Anm. 10). Von dem Gesellschafts zweck zu unterscheiden ist der G e g e n s t a n d d e s U n t e r n e h m e n s . Gegenstand des Unternehmens ist der Geschäftsbereich, in dem die Gesellschaft tätig sein soll, um den Gesellschaftszweck zu erreichen; also regelmäßig der G e s c h ä f t s z w e i g , den die Gesellschaft nach dem Willen der Gesellschafter betreiben soll. Er wird regelmäßig im Gesellschaftsvertrag, und zwar nicht nur in allgemeinen Wendungen zu bezeichnen sein. Eine nähere Bezeichnung, mindestens nach dem Ge13

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Anm. 12

Anm. 13

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

schäftszweig ist auch zweckmäßig, um eine willkürliche Änderung des Gegenstandes durch die g e s c h ä f t s f ü h r e n d e n Gesellschafter zu verhindern und deren Befugnisse zur selbständigen Führung der Geschäfte, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt, namentlich im inneren Verhältnis unter den Gesellschaftern zu umgrenzen (vgl. §§ 112ff.). Diese Angabe ermöglicht auch eine Prüfung der Erlaubtheit des Gesellschaftszweckes. Der Gegenstand des Unternehmens kann sich auf jedes Handelsgewerbe beziehen, soweit nicht dessen Betrieb allgemein oder für die offene Handelsgesellschaft durch besondere gesetzliche Bestimmungen untersagt ist. Ein solches Verbot besteht z. B. für den Betrieb von Schiffspfandbriefbanken durch offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften; er ist erlaubt nur für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (vgl. §§ 1, 7 des Ges. über Schiffspfandbriefbanken (Schiffsbankges.) v. 8. 4. 1943, RGBl. I 241). Weitere gesetzliche Bestimmungen dieser Art finden sich in § 2 des Hypothekenbankgesetzes vom 13. 7. 1899 (für den Betrieb einer Hypothekenbank) und in den §§ 4, 6 Abs. 2 des Gesetzes über die privaten Versicherungen vom 12. 5. 1901 (für den Betrieb verschiedener Versicherungsunternehmen). Der Gegenstand des Unternehmens ist nicht ins Handelsregister einzutragen. Anm. 14

3. Der Betrieb eines vollkaufmännischen Unternehmens. Die Scheingesellschaft: Eine offene Handelsgesellschaft ist nur möglich, wenn der Zweck der Gesellschaft auf den Betrieb eines vollkaufmännischen Unternehmens gerichtet ist. Geht der geplante Gewerbebetrieb nicht über den Umfang des Kleingewerbes hinaus (wegen des Begriffes des Kleingewerbes vgl. § 4 Anm. 6ff.), so kann zu diesem Zwecke eine bürgerlichrechtliche, nicht aber eine Personenhandelsgesellschaft errichtet werden (OLGR 14, 330). Wohl aber können sich die Beteiligten zu einer Kapitalgesellschaft (einer GmbH oder einer eingetragenen Genossenschaft) zusammenschließen, wenn die Voraussetzungen für diese Gesellschaftsformen, insbesondere hinsichtlich der vorgeschriebenen Kapitalgrundlage, gegeben sind (§ 4 Anm. 22). Gründen sie eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft, so können sie auf Grund der geltenden Vertragsfreiheit vereinbaren, daß im inneren Verhältnis die Regeln der offenen Handelsgesellschaft Anwendung finden, soweit diese Vorschriften nicht ihrer Natur nach nur für eine wirkliche offene Handelsgesellschaft geschaffen sind, wie z. B. die Vorschrift über die gerichtliche Bestellung von Abwicklern (§ 146 Abs. 2; RG 50, 157; KG H R R 1931 Nr. 517; § 4 Anm. 22). Eine Gesellschaft, die ursprünglich, etwa wegen ihres geringen Betriebes, nur eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts werden konnte und wurde, auch wenn sie im Gesellschaftsvertrag als offene Handelsgesellschaft bezeichnet wurde (vgl. RG LZ 1907, 283), kann nachträglich offene Handelsgesellschaft werden, wenn die Voraussetzungen hierfür, etwa durch Ausdehnung oder Umgestaltung ihres Betriebes, geschaffen werden. Betreibt sie dann Handelsgeschäfte nach § 1, so wird sie ohne weiteres offene Handelsgesellschaft, andernfalls kann und muß sie sich nach § 2 eintragen lassen oder kann sich nach § 3 eintragen lassen, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind; sie wird dann durch die Eintragung offene Handelsgesellschaft. Andererseits verliert eine Gesellschaft ihre Eigenschaft als OHG, wenn ihr Gewerbebetrieb auf den Umfang eines Kleingewerbes zurückgeht. Sie wird dann ohne weiteres zu einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft. Ihre Eintragung im Handelsregister muß gelöscht werden (RG 155, 82; BGH BB 1962, 349; jetzt allgemeine Ansicht). Solange sie jedoch noch im Handelsregister eingetragen ist, gilt sie freilich nach § 5 immer noch als OHG (dazu vgl. Anm. 16). Zur Entstehung einer OHG ist es nicht notwendig, daß ein vollkaufmännisches Unternehmen bereits betrieben wird. Notwendig ist vielmehr nur, daß der Zweck der Gesellschaft auf den Betrieb eines solchen Handelsgewerbes gerichtet ist (herrsch. Ansicht im Schrifttum). Es braucht also beim Beginn der OHG noch nicht ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe vorzuliegen; es genügt, wenn der Betrieb des gemeinsamen Unternehmens von vornherein auf den Umfang eines vollkaufmännischen Unternehmens angelegt ist (RG 112, 281; BGH 10, 96; 32, 311). Das ist namentlich bedeutsam für die rechtliche Beurteilung der sog. Vorbereitungsgeschäfte; auch sie sind bereits Handelsgeschäfte. Dabei ist es allerdings streitig, ob auch der Abschluß des Gesellschaftsvertrages selbst ein solches Vorbereitungsgeschäft ist und damit als Handelsgeschäft anzusehen ist (dazu Anm. 60a). 14

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

§ 105

Ist der Zweck der Gesellschaft überhaupt auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet, so wird an ihrer Eigenschaft als Handelsgesellschaft nichts dadurch geändert, daß sie auch Geschäfte betreibt, die nicht Handelsgeschäfte sind. Es kommt also auch nicht, wie nach altem Recht (vgl. RG 32, 32), darauf an, ob der Handelscharakter des Unternehmens überwiegt. Ist sie Handelsgesellschaft, so sind auch alle ihre Geschäfte Handelsgeschäfte (§ 343 HGB). Nach dem Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern vom 31. 3.1953 Anm. 15 können auch Handwerker ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe nach § 1 oder § 2 betreiben. Das hat zur Folge, daß sich nunmehr auch Handwerker zu einer OHG zusammenschließen können. Streitig ist insoweit die Rechtslage, wenn nicht sämtliche Gesellschafter in der Handwerksrolle eingetragen sind, wenn also Handwerker und Nichthandwerker ein handwerkliches Unternehmen gemeinsam betreiben. Ein solcher Betrieb stellt einen Verstoß gegen § 1 der Handwerksordnung vom 17. 9. 1953 dar, weil § 7 Abs. 3 das, nur für die juristische Person, nicht auch für die OHG gilt und demgemäß alle Gesellschafter die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 und 2 erfüllen müssen (a. M. Füll DNotZ 1957, 634). Dieser Verstoß kann nach § 111 das. als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldstrafe geahndet werden (vgl. dazu OLG Koblenz BB 1961, 953; OLG Karlsruhe das.). Zweifelhaft ist es, welche privatrechtlichen Wirkungen ein solcher Verstoß gegen § 1 Handw.Ord. hat, namentlich ob er die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages herbeiführt. Die Handwerksordnung selbst besagt darüber nichts. Im Interesse der Rechtssicherheit wird man den Gesellschaftsvertrag als wirksam betrachten müssen (OLG Oldenburg N J W 1957, 350; Füll DNotZ 1957. 638; Baumbach/Duden § 7 Anm. B; a. M. Droste Betr. 1955, 1133), zumal die Handwerkskammern gelegentlich solche Verstöße stillschweigend hinnehmen (vgl. dazu Riechert Betr. 1953, 643). Die Eintragung einer solchen Gesellschaft in das Handelsregister kann der Registerrichter nicht ablehnen, auch wenn ihm der Verstoß gegen § 1 Handw.Ord. bekannt ist (Schlegelberger/Gessler Anm. 9; im Ergebnis ebenso Droste Betr. 1955, 1133; Füll DNotZ 1957, 640ff.; a. M. Riechert Betr. 1953, 643). Die Scheingesellschaft: Ist die Gesellschaft zu Unrecht als offene Handelsgesellschaft Anm. 16 e i n g e t r a g e n , weil es an einem Handelsgewerbe fehlt, oder weil der Betrieb nicht über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht, so wird die Gesellschaft durch die Eintragung nicht zur offenen Handelsgesellschaft. Sie gilt aber Dritten gegenüber als solche. Berufen sich diese auf die Eintragung, so kann ihnen nicht entgegengehalten werden, daß die Voraussetzungen für das Bestehen einer Handelsgesellschaft fehlen (§§ 5, 6). Das gilt auch für das Verhältnis der Gesellschaften zueinander (Einzelheiten bei § 5 Anm. 3 a). Dagegen gilt § 5 insoweit nicht, als es sich um öffentlichrechtliche Pflichten der GeselL Schäften handelt. Deshalb sind Minderkaufleute trotz Eintragung zur kaufmännischen Buchführung nicht verpflichtet (RGSt. J W 1912, 941; DJZ 12, 1299). Betreiben sie überhaupt kein Gewerbe, sondern haben sie sich zum gemeinsamen Betriebe eines freien Berufes zusammengeschlossen, so sind sie auch trotz Eintragung keine Scheingesellschaft im Sinne des § 5 (BGH 32, 311; vgl. § 5 Anm. 2); sie sind auch nicht gewerbesteuerpflichtig (RFH J W 1938, 1067). 4. Förderung des gemeinsamen Zweckes durch Beiträge. Anm. 17 Ein notwendiges Erfordernis der Gesellschaft ist, daß jeder Gesellschafter verpflichtet ist, die Erreichung des gemeinsamen Zweckes in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Weise zu f ö r d e r n , insbesondere die vereinbarten B e i t r ä g e zu leisten. Es muß also jeder Gesellschafter eine Leistung erbringen, die geeignet ist, den gemeinsamen Zweck zu fördern. Jede Leistung, die diesem Zwecke zu dienen geeignet ist, ist ein Beitrag im Sinne des § 705 BGB. Eine bestimmte Art der Leistung erfordert das Gesetz nicht. Es ist insbesondere nicht nötig, daß Beiträge bestimmter Art, etwa Geldund Sachbeiträge, geleistet werden, wenn auch § 705 BGB sie als ein Mittel zur Förderung des Gesellschaftszweckes hervorhebt, und wenn sie, besonders bei einem Handelsunternehmen, auch regelmäßig zur Förderung des Gesellschaftszweckes dienlich sind. Aus dem Vertrage muß sich, wenn auch durch Auslegung ergeben, was von den Gesellschaftern zu leisten ist. Denn der Gesellschaftsvertrag kann immer nur mit einem bestimmten Inhalt bestehen. S t a t t G e l d - u n d S a c h e i n l a g e n k ö n n e n a u c h a n d e r e g e l d w e r t e L e i s t u n g e n , wie die A n g a b e von B e z u g s q u e l l e n , G e s c h ä f t s v e r b i n 15

§ 105

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

d ü n g e n , a b e r a u c h Dienste v e r e i n b a r t werden (§ 706 Abs. 3 BGB; dazu Sudhoff NJW 1964, 1249). Als solche Dienstleistung kommt namentlich auch die Geschäftsführung in Betracht, die den Gesellschaftern der offenen Handelsgesellschaft mangels anderer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag ohne weiteres obliegt (§114). Auch dieV e r s c h a f f u n g von K r e d i t , etwa durch eine besondere Bürgschaft oder Sicherheitsleistung mit nicht zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Vermögensgegenständen kann nach dem Gesellschaftsvertrage als Mittel zur Förderung des gemeinsamen Zweckes dienen. Auch der b l o ß e B e i t r i t t zur G e s e l l s c h a f t kann wegen der damit verbundenen Haftung des Gesellschafters mit seinem ganzen Vermögen (§ 128), den Kredit der Gesellschaft schaffen und insofern der Förderung des gemeinsamen Zweckes dienen und ausreichen, ohne daß noch eine weitere Leistung, insbesondere eine Einlage oder Tätigkeit in dem Unternehmen erfolgt (RG 37, 61; jetzt allg. Ansicht). Bei dieser Sachlage kann sich für die OHG die Frage nach einer „beitragsfreien Gesellschaft" (vgl. Staudinger/Kessler § 706 Anm. 3) überhaupt nicht stellen. Denn bei dem Zweck der OHG, dem gemeinsamen Betrieb eines vollkaufmännischen Unternehmens, ist die Kreditverschaffung durch die eigene persönliche Haftung eines jeden Gesellschafters immer ein Beitrag, der dem Gesellschaftszweck dient. Dagegen ist nicht jede Leistung, die ein Gesellschafter der Gesellschaft erbringt, ein Beitrag im Sinn des § 706 BGB. Immer muß es sich bei einem Beitrag um eine Leistung auf Grund gesellschaftsvertraglicher Verpflichtung handeln. Leistungen auf Grund einer anderen Verpflichtung gehören nicht hierher (vgl. dazu BGB RGRK § 706 Anm. 10). Auch muß jede als Beitrag erbrachte Leistung dazu dienen, die Erreichung des gemeinsamen Zwecks zu fördern; das bedarf gegebenenfalls einer besonderen Feststellung (RG 77, 227). G l e i c h h e i t oder G l e i c h a r t i g k e i t der Leistungen sind nicht geboten, insbesondere auch nicht Gleichwertigkeit derselben. Jedoch haben in Ermangelung einer anderen Vereinbarung alle Gesellschafter gleiche Beiträge zu leisten (§ 706 BGB). Anm. 18 5. Die gemeinschaftliche Firma. Zum Wesen der OHG gehört es, daß der Zweck der Gesellschaft auf den Betrieb eines Handelsgewerbes u n t e r g e m e i n s c h a f t l i c h e r F i r m a gerichtet ist. Die OHG ist somit n o t w e n d i g F i r m e n g e s e l l s c h a f t . Bei der OHG ist die gemeinsame Firma der Name, unter dem die Gesellschaft im Handel ihre Geschäfte betreibt und ihre Unterschrift abgibt, unter dem sie klagt und verklagt wird, unter dem sie überhaupt im Rechtsverkehr auftritt (§ 124). Bei der OHG ist die Firma eine notwendige und die einzige Bezeichnung für die Gesellschaft. Sie ist der Name und der einzige Name der Gesellschaft. Insoweit besteht ein entscheidender Unterschied zu der Firma des Einzelkaufmanns. Denn die Firma des Einzelkaufmanns ist nur eine besondere, zusätzliche Bezeichnung für diesen, sein Handelsname, neben dem der bürgerliche Name des Kaufmanns seine eigene Bedeutung behält (vgl. Hueck § 1 I 3d; Rob. Fischer Festschr. für Hedemann 1958 S. 78/79). Aus dieser besonderen Bedeutung der Firma für die OHG folgt des weiteren, daß die OHG — wiederum im Unterschied zum Einzelkaufmann — nur eine Firma haben kann, mag sie auch mehrere Unternehmungen, selbst an verschiedenen Orten, betreiben (vgl. Würdinger § 17 Anm. 5; ferner OLG Schleswig NJW 1903, 1062). Die Einheitlichkeit der Firma gilt auch für Z w e i g n i e d e r l a s s u n g e n . Abweichungen sind für diese nur zulässig, wenn unzweideutig zum Ausdruck kommt, daß es sich dabei um eine Zweigniederlassung handelt (vgl. dazu RG 113, 213; namentlich KG JFG 8, 146; 13, 65). Als notwendige Firmengesellschaft unterscheidet sich die OHG von der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft und von der stillen Gesellschaft. Eine gemeinschaftliche Firma ist jede Bezeichnung, unter der die Gesellschafter gemeinsam im Handelsverkehr auftreten und ihre Geschäfte abschließen. Das trifft auch bei einer solchen Bezeichnung zu, die den gesetzlichen Vorschriften über die Handelsfirma einer OHG (§§ 17 ff.) nicht entspricht, etwa deshalb, weil die gewählte Firma irreführend auf eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (durch den Zusatz AG oder GmbH) oder einen Verein hindeutet oder zu Verwechselungen mit anderen Firmen führen kann, oder weil eine reine Sachfirma statt der vorgeschriebenen Personenfirma gewählt ist. Der Gebrauch der unzulässigen Firma begründet nur die Verpflichtung, von der unzulässigen Firmenbezeichnung Abstand zu nehmen oder die 16

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angenommene Firma entsprechend zu ändern. Auch kann der Gebrauch der unzulässigen Firma ein Einschreiten des Registerrichters nach § 37 rechtfertigen und die Grundlage für eine Unterlassungs- oder Schadensersatzklage (§ 12 BGB; § 6 UWG) bilden. Dagegen schließt er das Bestehen einer OHG und insbesondere die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter nach § 128 nicht aus (RG 82, 24; JW 1927, 1674; BGH 22, 243; WM 1958, 216; Jena JW 1929, 2169; Düringer/Hachenburg Anm. 8; Schlegelberger/Gessler Anm. 18; Hueck §1 I 3b). Umstrittem ist in diesem Zusammenhang, ob auch die Bezeichnung mit dem Personennamen eines Gesellschafters ohne einen das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz als eine gemeinschaftliche Firma angesehen werden kann. Das wird vielfach mit der Begründung verneint, daß sich eine Bezeichnung als gemeinschaftliche Firma nur durch ihre äußere Form bekunden könne (Wieland I S. 519), daß sich die Firma selbst durch Inhalt und Form als eine gemeinschaftliche darstellen müsse (Düringer/Hachenburg Anm. 8), was bei der aus dem Namen eines Gesellschafters gebildeten Firma nicht zuträfe, und daß es daher in einem Fall dieser Art niemals darauf ankommen könne, ob eine solche Firma von den Gesellschaftern als eine gemeinschaftliche gewollt gewesen sei (RG 82, 24). Dieser Ansicht ist bereits das OLG Jena (a. a. O.) zutreffend mit dem Hinweis entgegengetreten, daß nach den gesetzlichen Vorschriften eine OHG sehr wohl eine Firma haben kann, die nur den Personennamen eines Gesellschafters enthält, nämlich dann, wenn das Geschäft ursprünglich von diesem Gesellschafter allein betrieben und erst später von der OHG übernommen oder wenn jemand in das bestehende Handelsgeschäft eines Einzelkaufmanns als Gesellschafter aufgenommen worden ist. Es ist also nicht richtig, daß die Bezeichnung mit dem Personennamen eines Gesellschafters ohne einen das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz schon nach ihrem objektiven Befund niemals eine gemeinschaftliche Firma sein könne. Es kommt daher in einem Fall dieser Art darauf an, ob die Gesellschafter unter der gewählten Bezeichnung gemeinsam auftreten wollen und tatsächlich auch auftreten (ebenso Hueck § 1 I 3b; Schlegelberger/Gessler Anm. 18). Diese Frage bedarf freilich jeweils einer besonders sorgfältigen Prüfung. Denn wenn die Gesellschafter unter dem Namen eines der Gesellschafter nicht gemeinsam auftreten wollen und nicht gemeinsam auftreten, dann liegt nicht eine Außengesellschaft, sondern eine Innengesellschaft vor, die niemals eine OHG sein kann (vgl. Anm. 9a, 19). Wegen des zulässigen Inhalts der Firma einer OHG vgl. die §§ 17 ff. und die Erl. dazu. Solange die Gesellschafter ihre Geschäfte nicht unter einer gemeinschaftlichen Anm. 18 a Firma führen, bilden sie keine OHG; vielmehr handelt es sich bei ihrem Zusammenschluß dann um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder in einem Einzelfall auch um eine stille Gesellschaft. Unabhängig von dieser Beurteilung ist die Frage, ob die Gesellschafter in einem solchen Fall die Pflicht zur Annahme einer gemeinschaftlichen Firma trifft, ob sie also gehalten sind, ihren gesellschaftlichen Zusammenschluß durch Annahme einer gemeinschaftliche Firma zu einer OHG werden zu lassen. Eine solche Pflicht ist grundsätzlich zu bejahen, weil es nicht in dem Belieben der Beteiligten steht, einer Anwendung der Vorschriften über die OHG dadurch auszuweichen, daß sie eine gemeinschaftliche Firma nicht annehmen. In einem solchen Fall kann auch das Registergericht die Beteiligten zur Annahme einer gemeinschaftlichen Firma zwingen. Das ist heute im Schrifttum allgemein anerkannt (vgl. dazu namentlich Hueck § 1 II m. w. N.). Aber immer muß es sich dabei darum handeln, daß die Beteiligten ein vollkaufmännisches Unternehmen nach außen gemeinsam betreiben. Nur in einem solchen Fall besteht die Pflicht zur Annahme einer gemeinsamen Firma. Ein Fall dieser Art ist z. B. gegeben, wenn ein gemeinsam betriebenes Kleinhandelsgewerbe im Laufe der Zeit zu einem Großhandelsgewerbe wird (vgl. Düringer/Hachenburg Anm. 9). Dagegen ist ein solcher Fall nicht gegeben, wenn das Handelsgewerbe nach außen unter dem Namen eines Gesellschafters und nur im Innenverhältnis auch für Rechnung der übrigen Gesellschafter betrieben wird (Anm. 19). In diesem Fall ist nur der Gesellschafter, der als Träger des Handelsgewerbes auftritt, Kaufmann und demgemäß auch nur er firmenpflichtig. Auch im Fall einer Interessengemeinschaft, zu der sich zwei Kaufleute verbunden haben, und bei der jeder der beiden im Innenverhältnis an den Ergebnissen des Gewerbebetriebes des anderen beteiligt ist, besteht keine Pflicht zur Annahme einer gemeinschaftlichen Firma (vgl. auch Hueck § 1 Anm. 53). Die Wahl der Gesellschaftsform — Innengesellschaft oder 2

HGB Bd. II, 8. Aufl.

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft Außengesellschaft — steht den Beteiligten immer offen; dieses Wahlrecht darf nicht dadurch beseitigt werden, daß die Gesellschafter zur Annahme einer gemeinschaftlichen Firma verpflichtet werden. Demzufolge kann eine solche Pflicht nur bejaht werden, wenn die Beteiligten ein vollkaufmännisches Gewerbe nach außen gemeinsam betreiben, sich dabei aber keiner gemeinsamen Firma bedienen. Anm. 19 Als notwendige Firmengesellschaft ist die OHG stets eine Außengesellschaft. Eine OHG, die nach außen nicht als Trägerin des Handelsgewerbes hervortreten soll, ist begrifflich unmöglich. Im Unterschied zur bürgerlichrechtlichen Gesellschaft kann die OHG n i e m a l s eine I n n e n g e s e l l s c h a f t (vgl. dazu BGB RGRK Anm. 5 vor § 705; § 718 Anm. 11) sein; das würde ein Widerspruch in sich selbst darstellen (RG 165, 265; OGH Köln 2, 253). Da die OHG notwendig eine Außengesellschaft ist, ist es des weiteren auch nicht zulässig, daß etwa ein einzelner ihrer Gesellschafter nach außen nicht in Erscheinung treten soll (BGH 10, 48). Jeder der Gesellschafter, der Träger des Gesellschaftsvermögens ist, muß nach außen als solcher hervortreten. „In dieser Hinsicht sind der Vertragsfreiheit der Gesellschafter Grenzen gezogen. Sie haben zwar für die Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen die Freiheit einer Wahl zwischen der Innen- und der Außengesellschaft; sie können aber nicht bestimmen, daß die von ihnen gewählte Form der Innengesellschaft rechtlich als Außengesellschaft zu behandeln ist." (BGH a. a. O.). Demzufolge liegt eine OHG nicht vor, wenn das Handelsgewerbe von einem Gesellschafter nach außen unter seinem Namen und nur im Innenverhältnis auch für Rechnung der übrigen Gesellschafter geführt wird. Anm. 19a Da die OHG nach außen unter einer eigenen Firma als Träger des Handeslgewerbes auftritt, steht ihr zunächst als solcher die Kaufmannseigenschaft zu. Darin kommt der Einheitsgedanke zum Ausdruck, der für das Auftreten der OHG im Rechtsverkehr typisch ist (vgl. dazu Anm. 8). Deshalb sind alle Geschäfte, die im Namen der Gesellschaft abgeschlossen werden, Handelsgeschäfte (§§ 343ff.). Darüber hinaus sind aber auch die einzelnen Gesellschafter, freilich nur in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, Kaufleute (ungenau insoweit BGH 34, 296/97). Denn als Träger aller Rechte und Pflichten betreiben auch sie das Handelsgewerbe (vgl. dazu auch Anm. 60 a). Das gilt selbst für diejenigen Gesellschafter, die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind. Die K a u f m a n n s e i g e n s c h a f t der Gesellschaft und der Gesellschafter b e g i n n t im Fall des § 1 mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs, in Fällen der §§ 2, 3 mit der Eintragung in das Handelregister. Da die einzelnen Gesellschafter nur in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter Kaufleute sind, ist im Einzelfall immer zu prüfen, in welcher Eigenschaft sie das in Frage stehende Geschäft abgeschlossen haben. Die Vermutung des § 344 greift insoweit nicht ein (BGH NJW 1960, 1852; vgl. dazu im einzelnen § 344 Anm. 1). Hat z. B. ein Gesellschafter eine Bürgschaft als Privatmann übernommen, so bedarf sie zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (RG JW1909, 695; vgl. auch RG Warn. 1916, Nr. 174; SeuffArch. 84 Nr. 187). Anm. 20

6. Sein Ausschluß der unbeschränkten Haftung. a) Allgemeines: § 105 fügt der gesetzlichen Begriffsbestimmung der OHG ein sog. negatives Begriffsmerkmal — Wieland I S. 520 nennt es ein „negatives Requisit" — hinzu, indem er sagt, daß bei keinem Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt sein darf. Diese Bestimmung ist „mißverständlich" (Ritter Anm. 5). Das wird bei einem Vergleich mit § 128 deutlich, wonach der im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Ausschluß der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter gegenüber Dritten unwirksam ist. Das negative Begriffsmerkmal des § 105 ist dahin zu verstehen, daß bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern in r e c h t l i c h w i r k s a m e r W e i s e beschränkt sein darf. Dabei ist es bedeutsam, daß bei einer Handelsgesellschaft die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern rechtlich wirksam nur in der Weise beschränkt werden kann, daß für die Gestaltung der Handelsgesellschaft die Form einer Kapitalgesellschaft (AG, GmbH oder KG a. A.) oder die Form der Kommanditgesellschaft gewählt wird. Danach bedeutet das negative Begriffsmerkmal in § 105, daß eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, nur dann keine OHG ist, wenn für die Organisation dieser Gesellschaft eine andere gesetzlich zugelassene Gesellschaftsform mit gesetzlich anerkannter beschränkter Haftung, namentlich die

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§ 105

Form der Kommanditgesellschaft gewählt ist. So gesehen hat das n e g a t i v e B e g r i f f s m e r k m a l in § 105 n u r eine b e w e i s r e c h t l i c h e B e d e u t u n g : Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist immer eine OHG, für deren Schulden die einzelnen Gesellschafter unbeschränkt und persönlich haften, es sei denn, daß den Gesellschaftern der Beweis gelingt, daß ihre Gesellschaft eine andere gesetzlich anerkannte Gesellschaftsform besitzt (vgl. auch Wieland I S. 520; Hueck § 1 I 4). b) Die unbeschränkte Haftung als zwingende Rechtsfolge: Da das negative Begriffs- Anm. 20a merkmal — kein Ausschluß der unbeschränkten Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern — kein echt zusätzliches Begriffsmerkmal ist und da sich seine Bedeutung nur auf eine solche beweisrechtlicher Art im Sinn der Ausführungen in Anm. 20 beschränkt, ist im gesetzlichen Regelfall jede Gesellschaft eine OHG, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist. Dabei ist es ohne Belang, ob nach dem Willen der Gesellschafter die Gründung einer OHG beabsichtigt ist oder nicht; es ist auch gleichgültig, ob die Gesellschafter ihre eigene unbeschränkte Haftung für die Gesellschaftsschulden ins Auge gefaßt haben oder nicht. Selbst wenn sie die Haftung im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich ausgeschlossen oder beschränkt haben, ist das ohne Bedeutung. Ihre Gesellschaft ist auch dann eine OHG mit der zwingenden Haftungsfolge aus § 128, freilich immer mit der nach Anm. 20 gebotenen Einschränkung, daß die Gesellschafter für ihre Gesellschaft nicht eine andere gesetzlich anerkannte Gesellschaftsform ordnungsgemäß gewählt haben (BGH 10, 97; 22, 245; 32, 310; OGH Köln NJW 1949, 382; Wieland I S. 521; Hueck § 1 1 4 ; Baumbach/Duden Anm. 4). Deshalb ist eine Personenvereinigung, z. B. eine solche, die sich als Vereinsbäckerei bezeichnet, aber Waren auch an Nichtmitglieder gewerbsmäßig verkauft und auf Gewinnerzielung ausgeht, trotz dieser Bezeichnung eine OHG und unterliegt den für sie geltenden Vorschriften. Das gilt auch für die Vorschrift des § 128, und zwar selbst dann, wenn nach der Satzung dieser Vereinigung die Verpflichtung der Mitglieder auf die Leistung der Vereinsbeiträge beschränkt ist (KG Recht 1912 Nr. 1668). Der Grundsatz der unbeschränkten Haftung der einzelnen Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden läßt solche Beschränkungen in der Verfügungsmacht des einzelnen Gesellschafters unberührt, die auf dem Gesetz beruhen, z. B. auf dem ehelichen Güterrecht, dem Familienrecht, dem öffentlichen Recht (z. B. durch das Erfordernis der Genehmigung anderer Stellen zur Verfügung über bestimmte Vermögensstücke), oder auch frühere Verfügungen des Gesellschafters über sein Vermögen, z. B. durch Bestellung einer Hypothek. Solche Beschränkungen oder früheren Verfügungen können durchaus den Zugriff der Gesellschaftsgläubiger auf das Vermögen des einzelnen Gesellschafters ausschließen oder einschränken. Dadurch wird keine Haftungsbeschränkung im Sinn des § 128 herbeigeführt, auch keine im Sinn des § 105, so daß aus diesem Grunde auch nicht das Vorliegen einer OHG verneint werden kann. Mit dem Grundsatz der unbeschränkten Haftung nach außen ist es nicht unverein- Anm. 20b bar, daß die Gesellschaft mit ihrem Vertragsgegner den Ausschiuli oder eine Beschränkung der persönlichen Haftung ihrer Gesellschafter vereinbart (BGH WM 1956, 1089). Das kann in der verschiedensten Weise geschehen, etwa so, daß aus einem bestimmten Rechtsgeschäft nur das Gesellschaftsvermögen oder nur bestimmte Gesellschafter oder einzelne Gesellschafter nicht oder nur beschränkt in Anspruch genommen werden dürfen. Die Gesellschaft kann eine solche Haftungsbeschränkung auch ganz allgemein mit ihren Vertragsgegnern vereinbaren. Es ist aber immer eine besondere Abmachung mit jedem einzelnen Gesellschaftsgläubiger erforderlich; durch eine öffentliche Bekanntmachung kann eine solche Haftungsbeschränkung nicht herbeigeführt werden (Wielend IS. 520 Anm. 22). Bei einer solchen rechtsgeschäftlichen Haftungsbeschränkung sind die allgemeinen Schranken zu beachten, die für die Zulässigkeit eines Haftungsausschlusses gelten. Nach § 276 Abs. 2 BGB darf die Haftung für Vorsatz nicht im voraus erlassen werden. Auch darf die Haftungsbeschränkung nicht gegen die guten Sitten verstoßen; über die insoweit geltenden Grundsätze vgl. BGB RGRK § 276 Anm. 81 ff. Schließlich ist eine Haftungsbeschränkung nicht wirksam, wenn das Gesetz aus Gründen des öffentlichen Interesses und damit zwingend den Ausschluß der Haftung für die Erfüllung einer Verpflichtung, z. B. die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§§ 618, 619 BGB), verbietet. 2*

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§ 105 Arno. 20c

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

c) Der interne Haftungsausschluß: N u r n a c h a u ß e n , im Verhältnis zu den Gesell schaftsgläubigern, muß die Haftung aller Gesellschafter unbeschränkt sein. Im I n n e n v e r h ä l t n i s kann auch bei der offenen Handelsgesellschaft die Beschränkung oder auch der völlige Ausschluß der Haftung einzelner Gesellschafter wirksam vereinbart werden. Da eine solche Vereinbarung nicht hindern kann, daß der begünstigte Gesellschafter gemäß § 128 von einem Gesellschaftsgläubiger unmittelbar in Anspruch genommen wird, kann eine solche Vereinbarung nur die Wirkung haben, daß im Falle einer solchen Inanspruchnahme der begünstigte Gesellschafter dem Dritten gegenüber von der Haftung freigestellt werden muß oder die Folgen der bereits durchgeführten Inanspruchnahme ausgeglichen werden müssen. Dies kann in der Weise geschehen, daß die Gesellschaft aus ihren Mitteln oder die Mitgesellschafter aus ihrem Privatvermögen den Gesellschaftsgläubiger alsbald befriedigen oder ihn in anderer Weise von der Haftung befreien oder dem in Anspruch genommenen Gesellschafter seine Aufwendungen aus der Inanspruchnahme ersetzen. Im Zweifel ist eine vereinbarte Haftungsbefreiung ihrem Zwecke nach so auszulegen, daß die Leistungen der Gesellschaft sofort, bei Unzulänglichkeit des Gesellschaftsvermögens auch alsbald von den Mitgesellschaftern, bewirkt werden müssen, daß der begünstigte Gesellschafter also nicht wie sonst bei einer Inanspruchnahme auf einen Ausgleich bei d e r A u s e i n a n d e r s e t z u n g warten muß (vgl. § 110). Zur Sicherung der im inneren Verhältnis vereinbarten Haftungsbefreiung kann im Gesellschaftsvertrage auch bestimmt werden, daß die geschäftsführenden Gesellschafter als Vertreter der Gesellschaft Verträge mit Dritten nur unter Ausschluß der Haftung der begünstigten Gesellschafter abschließen dürfen. Da Beschränkungen der Vertretungsmacht der Vertreter im Verhältnis zu Dritten aber nicht wirksam sind (§ 126 Abs. 2), tritt die Beschränkung der Haftung gegenüber dem Dritten nur ein, wenn sie mit ihm vereinbart ist. Der Dritte kann sich aber auf die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht unter Umständen nicht berufen, wenn er die Beschränkung im inneren Verhältnis kannte (vgl. dazu im einzelnen § 126 Anm. 18f.). Ist der Gesellschafter dem Dritten haftbar, weil er sich diesem gegenüber nicht auf die Beschränkung berufen kann, so ist ihm der Geschäftsführer bei schuldhafter Verletzung seiner vertraglich übernommenen Verpflichtungen schadensersatzpflichtig.

IV. Die Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft 1. Die Zahl der Oeselischafter. Da die offene Handelsgesellschaft eine Personengesellschaft ist, muß sie sowohl bei der Errichtung wie auch später aus mindestens zwei Personen bestehen. Fällt dieses Erfordernis später fort, so fällt die Grundlage der Gesellschaft weg. Sie findet ihr Ende. Da eine juristische Person nicht vorhanden ist, die selbständig fortbestehen könnte, wie von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung für die Kapitalgesellschaften angenommen wird, ist bei der offenen Handelsgesellschaft eine Einmanngesellschaft u n m ö g l i c h (RG 163, 148; BGB RGRK Anm. 1 a. E. vor § 705; Wieland S. 508; Hueck § 2 II). Es kann deshalb auch nicht ein einzelner Gesellschafter alle Geschäftsanteile erwerben und so die Gesellschaft als solche fortsetzen. Er kann nur das Unternehmen als Einzelkaufmann übernehmen. Anm. 22 Es besteht keine gesetzliche Beschränkung der Zahl der Gesellschafter. Die offene Handelsgesellschaft (und die Kommanditgesellschaft) kann aus einer beliebig großen Zahl von Gesellschaftern bestehen. Gesellschaften mit großer Zahl von Gesellschaftern kommen auch tatsächlich vor. Sie können namentlich dadurch entstehen, daß an die Stelle von verstorbenen Gesellschaftern eine größere Zahl von Erben tritt, denen nach dem Gesellschaftsvertrag oder einer n a c h dem Erbfall getroffenen Vereinbarung das Recht zusteht, als persönlich haftende Gesellschafter (oder als Kommanditisten) in die Gesellschaft einzutreten (vgl. § 139). Immerhin ist eine große Anzahl von Gesellschaftern bei einer OHG sehr unpraktisch; für einen großen Mitgliederbestand ist die Kommanditgeselllchaft schon besser geeignet. Denn die OHG stellt nach der gesetzlichen Regel eine Arbeitsgemeinschaft dar und setzt damit einen kleinen Kreis eng vertrauter Gesellschafter voraus. Das kommt darin zum Ausdruck, daß nach den zwar abdingbaren Vorschriften der §§ 114, 125 alle Gesellschafter zur Geschäftsführung und Vertretung berufen sind. Darüber hinaus ist aber namentlich die unabdingbare persönliche und Anm. 21

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Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

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unbeschränkte Haftung eines jeden Gesellschafters nur sinnvoll, wenn der Kreis der Gesellschafter übersehbar und durch ein gegenseitiges Vertrauen persönlich miteinander verbunden ist. Diese Bedenken gegen eine zu große Anzahl von Gesellschaftern bei einer OHG können in einem gewissen Umfang dadurch gemildert werden, daß durch den Gesellschaftsvertrag nur einzelne Gesellschafter zur Geschäftsführung und Vertretung berufen und die anderen davon ausgeschlossen werden. Auch kann durch eine besondere Organisation, z. B. Einsetzung eines Ausschusses, der die Geschäfte zu führen hat, oder eines solchen, der an Stelle der Gesellschafterversammlung die dieser obliegenden Beschlüsse über die Geschäftsführung, soweit sie über die Befugnisse der Geschäftsführer hinausgehen, zu fassen hat, der mit der Vielzahl von Gesellschaftern verbundenen Schwerfälligkeit abgeholfen werden. Mit einer solchen Gestaltung der inneren Organisation haben Gesellschaften mit einer sehr großen Anzahl von Mitgliedern bestanden; vgl. etwa RG 36, 60: Gesellschaft mit 159 Teilhabern; RG LZ 1914, 1030: Gesellschaft mit 48 Teilhabern, Verwaltungsrat und Generalversammlung; vgl. dazu ferner Flechtheim LZ 1914, 1260, 1268. 2. Die natürliche Person als Gesellschafter. Jede natürliche Person kann Gesellschafter einer OHG werden, und zwar ohne Rücksicht auf Staatsangehörigkeit, Volkszugehörigkeit, Rasse und religiöses Bekenntnis. Im einzelnen ist dazu folgendes zu sagen: a) Nicht voll geschäftsfähige Personen als Gesellschafter: G e s c h ä f t s u n f ä h i g e o d e r in d e r G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t b e s c h r ä n k t e P e r s o n e n können ebenso Gesellschafter sein, wie sie allein ein Handelsgewerbe betreiben können. Geschäftsunfähige (§ 104 BGB) können es allerdings nur durch ihren gesetzlichen Vertreter betreiben. Ein beschränkt Geschäftsfähiger (§§ 106, 114 BGB) insbesondere auch ein Minderjähriger, der das siebente Lebensjahr vollendet hat, kann von seinem gesetzlichen Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigt werden (§ 112 BGB). Zu einem Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird, insbesondere einem GeseJlschaftsvertrag über die Errichtung oder den Beitritt zu einer offenen Handelsgeselllchaft ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich (vgl. Vorbem. 38 ff vor § 1; § 1643 Abs. 1; § 1822 Nr. 3 BGB). Auch die „Fortsetzung" einer aufgelösten Gesellschaft (§ 144) bedarf dieser Genehmigung, da sie in ihren Folgen einer Neugründung gleichsteht. Will der gesetzliche Vertreter sich selbst an der Gesellschaft beteiligen, so ist für den Geschäftsunfähigen ein Pfleger, beim Vorhandensein mehrerer für jeden ein besonderer Pfleger zu bestellen (§§ 181, 1630, 1795 BGB; BGH LM Nr. 8 zu § 138 HGB). Die Genehmigung zum Betrieb als Alleininhaber enthält nicht auch die Genehmigung zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages. b) Ein Ehegatte als Gesellschafter. Der frühere gesetzliche Güterstand der Verwaltung und Nutznießung des Frauenvermögens durch den Ehemann hatte im Rahmen des Gesellschaftsrechts gewisse Besonderheiten zur Folge, wenn eine Ehefrau sich als Gesellschafterin an einer OHG beteiligte oder im Zeitpunkt ihrer Eheschließung bereits Gesellschafterin einer OHG war. Diese Besonderheiten haben heute keine praktische Bedeutung mehr. Für sie kann daher auf die Erläuterungen in der Vorauflage verwiesen werden (vgl. Anm. 1 ff. vor § 1; § 105 Anm. 25; § 125 Anm. 6). Bei dem jetzt geltenden Güterrecht sind entsprechend dem Grundsatz der Gleichberechtigung die Besonderheiten, die sich für das Gesellschaftsrecht aus dem ehelichen Güterrecht ergeben, für beide Ehegatten grundsätzlich gleich. Insoweit ist es also heute ohne Belang, ob sich ein Ehemann oder eine Ehefrau an einer OHG beteiligen. Unterschiede ergeben sich aus diesen Besonderheiten dagegen daraus, ob im Einzelfall für die Eheleute das gesetzliche Güterrecht (§§ 1363ff. BGB) oder ein vertragliches Güterrecht (§§ 1414ff. BGB) gilt. aa) Bei gesetzlichem Güterrecht: Der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft ist dadurch gekennzeichnet, daß bei ihm die beiderseitigen Vermögen der Ehegatten getrennt bleiben, und daß demgemäß jedem Ehegatten die Verwaltung über sein Vermögen selbst zusteht. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos; die §§ 1365ff. BGB sehen bei beiden Ehegatten in gleicher Weise Beschränkungen für Verpflichtungsund Verfügungsgeschäfte vor. Von diesen Beschränkungen könnte die Vorschrift des

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Anm. 23

Anm. 24

Anm. 26

Anm. 25a

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

§ 1365 BGB, wonach sich ein Ehegatte nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten zur Verfügung über sein Vermögen im ganzen verpflichten kann, für das Gesellschaftsrecht von Bedeutung sein. Weiter kann die gesetzliche Ausgleichsforderung des Ehegatten (§ 1378 BGB) nach Aufhebung der Zugewinngemeinschaft, namentlich nach Auflösung der Ehe durch Urteil oder durch Tod eines Ehegatten, auf eine bestehende Gesellschaft von unmittelbaren Einfluß sein. Anm. 25b Für die Anwendung des § 1365 BGB im Rahmen des Gesellschaftsrechts ist es entscheidend, welche Tragweite dieser Bestimmung zukommt. Im Schrifttum wurde zunächst ganz überwiegend angenommen, daß ihr alle Verpflichtungsgeschäfte unterliegen, die eine Verfügung des Ehegatten über sein ganzes oder über nahezu sein ganzes Vermögen zum Gegenstand haben. Dabei wurde es als unerheblich angesehen, ob die Vertragschließenden das Vermögen des Ehegatten im Vertrag als solches bezeichnet haben, wie es für die Anwendung des § 311 BGB notwendig ist (vgl. etwa RG 94, 314), oder ob sie die Gegenstände (oder den Gegenstand), die das Vermögen des Ehegatten oder nahezu sein ganzes Vermögen darstellen, im einzelnen genannt haben, wie es für die Anwendung des § 419 BGB ausreichend ist (BGH LM Nr. 16, 18 zu § 419 BGB). Denn für den Zweck dieser Vorschrift, die wirtschaftliche Grundlage der Familie zu sichern und darüber hinaus den Ausgleichsanspruch des anderen Ehegatten einen zusätzlichen Schutz zu gewähren, sei es ohne Belang, welche Bezeichnung die Vertragschließenden gewählt hätten, vielmehr sei es allein von Bedeutung, ob der Ehegatte die Verpflichtung über praktisch sein gesamtes Vermögen eingegangen ist. Dabei bestand zunächst auch darüber Übereinstimmung, daß bei dieser Beurteilung die Gegenleistung, die dem Ehegatten zugesagt und gewährt wurde, außer Ansatz zu bleiben habe. Zur Gewährleistung eines durchgreifenden Verkehrsschutzes wurde dabei jedoch meist die Einschränkung gemacht, daß es dem Vertragspartner des Ehegatten beim Abschluß des Vertrages bekannt gewesen sein muß, daß sich der Ehegatte zur Verfügung über nahezu sein ganzes Vermögen verpflichtete (vgl. dazu die Nachweise bei Rittner FamRZ 1961, l f f . ; Mülke ZivA 161, 129ff.). Der Bundesgerichtshof V. Ziv.Sen. (der II. Ziv.Sen. hat sich mit diesen Fragen noch nicht zu befassen gehabt) hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BGH 35, 135; 43, 174 mit Anm. Gernhuber JZ 1966, 191). Anm. 25 c Gegen diese Auffassung, die allerdings, und zwar namentlich im Rahmen des Gesellschaftsrechts, zu zahlreichen Abweichungen und Unterscheidungen geführt hat, sind von Rittner (FamRZ 1961, lff.) grundsätzliche Bedenken angemeldet worden. Er geht freilich mit der herrschenden Meinung auch davon aus, daß die Vorschrift des § 1365 BGB die wirtschaftliche Grundlage der Familie sichern und dem Ausgleichsanspruch des anderen Ehegatten einen zusätzlichen Schutz gewähren soll, meint aber, daß sich die Auslegung an dem Wortlaut der Vorschrift halten müsse und daß danach — im Unterschied zu § 1369 BGB — die Vorschrift keine anderen Fälle umfasse, als die, in denen der Ehegatte sich verpflichte, über sein Vermögen als solches zu verfügen, seine Verpflichtung also darauf gerichtet sei, sein gegenwärtiges Vermögen zu übertragen oder zu belasten. Es sei danach also ein Verfügungsgeschäft nicht unzulässig, daß bloß objektiv das ganze Vermögen, nämlich etwa den einzigen übertragbaren Vermögensgegenstand erfasse, sondern nur ein solches, dessen Inhalt — durch die Parteierklärungen bestimmt — auf das Vermögen im ganzen gehe. Dieser Auffassung sind in der Folgezeit Tiedau (MDR 1961, 721), Barz ZHR 126, 170ff.) und wohl auch Gessler (bei Schlegelberger Anm. 55 a) gefolgt. Diese zunächst recht formal anmutende Gedankenführung Rittners, die den Anwendungsbereich des § 1365 BGB gegenüber der herrschenden Meinung außerordentlich stark einschränkt und bei § 1365 BGB die zu § 311 BGB entwickelten Grundsätze heranzieht, hat namentlich den Widerspruch von Mülke (ZivA 161, 129ff.; vgl. auch BGH 43, 174; Palandt/Lauterbach § 1365 Anm. 2) gefunden. Er betont den Schutzzweck des § 1365 BGB, den Rittner zu sehr vernachlässige, und weitet den Anwendungsbereich des § 1365 BGB noch über die herrschende Meinung hinaus aus. Er sieht in dem Begriff „Vermögen im ganzen" einen Wertbegriff, nämlich den im wesentlichen gesamten realisierbaren Wert aller Aktiven unter Abzug bestehender Verbindlichkeiten. Dieser Wert sei im Sinn des § 1365 BGB Gegenstand eines Rechtsgeschäfts, wenn der Ehegatte ihn durch das Rechtsgeschäft im wesentlichen einbüßt. Entscheidend sei also nicht der 22

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Inhalt, sondern die Wirkung des Rechtsgeschäfts, wobei auch die Begründung persönlicher Verbindlichkeiten (z. B. die Übernahme einer Bürgschaft) in Betracht zu ziehen sei. Man wird trotz gewisser Bedenken doch wohl der Ansicht Rittners folgen müssen, Anm. 25 d weil allein sie auf diesem wichtigen Teilgebiet Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gewährleistet und sinnwidrige Teilergebnisse vermeidet, zu denen die Gegenmeinungen zwangsläufig führen (die von mir in NJW 1960, 937 ff. vertretene Meinung gebe ich damit auf). Das gewichtigste Gegenargument gegen die Meinung Rittner wäre, daß er zu sehr den Schutzzweck des § 1365 BGB vernachlässige und seine Auslegung des § 1365 BGB insoweit völlig wertneutral sei. Aber gerade dieses Argument schlägt nicht durch, wie die Gesetzesmaterialien erkennen lassen. In dem Bericht des Rechtsausschusses an das Plenum des Bundestages heißt es: „Es mag . . . zweifelhaft sein, ob der § 1365 BGB des Entwurfs nur solche Verträge ergreift, bei denen der Wille beider Vertragspartner auf eine Verpflichtung zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens als eines solchen geht, also einen auf Übertragung einzelner bestimmter Vermögensgegenstände gerichteten Vertrag auch dann nicht erfaßt, wenn diese Gegenstände das ganze Vermögen einer Partei ausmachen und den Parteien dieses auch bekannt ist." (Drucksache 3/409 des 2. Deutschen Bundestages S. 6). Der Gesetzgeber hat also die jetzt streitig gewordene Frage nach dem Anwendungsbereich des § 1365 BGB gerade nicht entschieden, sie vielmehr der Auslegung durch Rechtsprechung und Schrifttum überlassen. Daraus muß entnommen werden, daß die jetzt von Rittner vertretene Ansicht nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit dem Schutzzweck des § 1365 BGB ebenfalls vereinbart werden kann. Geht man hiervon aus, so zeigt eine kritische Betrachtung der Teilergebnisse, zu denen die Gegenmeinungen gelangen, daß diese zum Teil sinnwidrig sind und zum Teil über einen noch vertretbaren Schutzzweck des § 1365 BGB hinausgehen oder von nicht realisierbaren Vorstellungen geleitet werden. Die Gegenmeinungen stimmen fast einhellig darin überein, daß bei einer Anwendung des § 1365 BGB die Gegenleistung, die der Ehegatte erhält, außer Betracht bleiben müsse. Das hat zur Folge, daß ein Grundstückstausch zustimmungsbedürftig ist, falls das Grundstück nahezu das ganze Vermögen des verfügenden Ehegatten darstellt. Das ist unter Berücksichtigung des Schutzgedankens des § 1365 BGB sinnwidrig, weil bei einem solchen Tausch eine Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen der Familie nicht in Betracht kommt; denn in einem solchen Fall entspricht nach den Vorstellungen der Vertragschließenden das Entgelt dem Wert des hingegebenen Vermögensgegenstandes. Ähnliches wird man sagen müssen, wenn ein Ehegatte sein in Wertpapieren angelegtes Vermögen nunmehr in Immobilien anlegt oder umgekehrt, weil man in Fällen dieser Art in der Regel von einem wirtschaftlich verständigen Ehepartner ausgehen muß und man eine allmähliche Verlagerung des Vermögens von diesen auf jene Anlagewerte auch bei einer noch so weiten Auslegung des § 1365 BGB nicht verhindern kann. Stellen Wertpapiere oder ein Grundstück nahezu das ganze Vermögen dar, dann ist jede Belastung, in dem einen Fall etwa durch Einräumung eines geringfügigen Bankkredits, im anderen Fall durch jedwede Grundstücksbelastung eine Verfügung über das ganze Vermögen, die zustimmungspflichtig wäre. Das kann aber nicht der Sinn des § 1365 BGB sein und wird auch von seinem Schutzzweck nicht gedeckt. Dieser Folgerung könnte man nur entgehen, wenn man mit Mülke den Vermögensbegriff in § 1365 BGB als einen reinen Wertbegriff ansieht (vgl. Anm. 25c). Denn dann würde eine geringfügige Belastung des Vermögens etwa mit Sicherungsrechten (aber auch mit einem Nießbrauch), noch keine Verfügung über das Vermögen darstellen, weil der Ehegatte dadurch noch nicht den Wert seines Vermögens im wesentlichen einbüßt. Jedoch ist der von Mülke gewiesene Weg nicht gangbar, weil er in anderer Hinsicht zu einer unvertretbaren Ausweitung des § 1365 BGB führt; denn er bezieht im weiten Umfang die Begründung persönlicher Verbindlichkeiten, wie etwa Kreditaufnahme, die Eingehung von Wechselverpflichtungen, die Übernahme von Bürgschaften usw., in den Anwendungsbereich des § 1365 BGB ein. Das erscheint jedoch sachlich nicht mehr vertretbar und beruht auf der Illusion, durch die Zustimmungsbedürftigkeit oder gegebenenfalls durch eine vormundschaftsgerichtliche Entscheidung (§ 1365 BGB) die Familie in wirtschaftlicher Hinsicht vor den Wechselfällen des Lebens schützen zu können. Auch erscheint es im Hinblick auf den Schutzzweck des § 1365 BGB nicht gerechtfertigt, das Entgelt für die Leistung des Ehegatten völlig unberücksichtigt zu lassen. Denn 23

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Anm. 26 e

Anm. 25f

Anm. 26g

Anm. 26h

das hat zur Folge, die Familie nicht nur gegen eine konkrete Gefährdung, sondern darüber hinaus auch schon gegen jede potentielle Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Grundlagen zu schützen. Demgegenüber erscheint es sinnvoller, den Anwendungsbereich des § 1365 B G B nach dem Vorschlag Rittners zu beschränken. Danach fallen nur solche Verträge, wie etwa der Hofübergabevertrag, unter die Vorschrift des § 1365 B G B , durch die der Verfügende wirtschaftlich gesehen sein Vermögen hingibt und nicht bloß eine Vermögensumschichtung vornimmt. Diese Fälle sind es, die typischer Weise die wirtschaftliche Grundlage der Familie und auch den Ausgleichsanspruch des anderen Ehegatten gefährden. Bei einer solchen einschränkenden Anwendung des § 1365 B G B wird es praktisch nicht vorkommen, daß der Abschluß oder die Änderung des Gesellschaftsvertrages ein Rechtsgeschäft im Sinn des § 1365 B G B darstellt. Es erübrigt sich daher, in diesem Rahmen insoweit auf irgendwelche Einzelheiten einzugehen. Über die Rechtsfolgen, die sich für die Gesellschaft daraus ergeben, daß dem einen Ehegatten nach Aufhebung der Zugewinngemeinschaft, insbesondere nach Scheidung der Ehe, ein g e s e t z l i c h e r A u s g l e i c h s a n s p r u c h gegen den anderen Ehegatten zusteht, vgl. Erl. zu § 135. bb) Bei vertraglichem Güterrecht: Nach der Neuregelung des Güterrechts kommen als vertragliche Güterstände nur noch der Güterstand der Gütertrennung und der Güterstand der Gütergemeinschaft in Betracht. Von diesen Güterständen bietet der G ü t e r s t a n d d e r G ü t e r t r e n n u n g für das Gesellschaftsrecht keine Besonderheiten. E r läßt die gesellschaftsrechtliche Stellung eines Ehegatten völlig unberührt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Ehemann oder die Ehefrau Gesellschafter ist (Grundsatz der Gleichberechtigung). Beim G ü t e r s t a n d d e r G ü t e r g e m e i n s c h a f t wird die Beteiligung eines Ehegatten an einer OHG nicht ohne weiteres Gesamtgut. Nach § 1417 B G B sind vom Gesamtgut ausgeschlossen diejenigen Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können. Zu ihnen gehört grundsätzlich auch die Beteiligung an einer Personengesellschaft (§ 717 BGB). Anders ist es mit dem Auseinandersetzungsguthaben und der Abfindung nach Auflösung der Gesellschaft; sie sind übertragbar und gehören daher auch zum Gesamtgut (RG 146, 282). — Da mit Zustimmung aller Gesellschafter auch der Gesellschaftsanteil übertragbar ist, könnte die Beteiligung mit Rücksicht auf § 1417 B G B ohne weiteres Gesamtgut werden. Dem steht aber die Tatsache entgegen, daß die Gütergemeinschaft selbst als Gemeinschaft zur gesamten Hand nicht Mitglied einer OHG sein kann (Anm. 28). Dagegen ist es in einem Fall dieser Art möglich, daß auch der andere Ehegatte Gesellschafter wird (RG 146, 282; vgl. auch BGH LM Nr. 1 zu § 260 BGB). c) Die Ehegatten als alleinige Gesellschafter: Auch Ehegatten können sich als Gesellschafter zu einer OHG zusammenschließen. Der darüber abgeschlossene Vertrag ist dann lediglich ein Gesellschaftsvertrag, nicht etwa ein Ehevertrag. Er bedarf deshalb nicht der in § 1410 B G B vorgeschriebenen Form (RG LZ 1919, 1076; R G SeuffA 94 Nr. 66). Voraussetzung dabei ist jedoch, daß der Gesellschaftsvertrag nicht das eheliche Güterrecht der Ehegatten für die Zukunft abändert, sondern sich auf rechtsgeschäftliche Einzelverfügungen beschränkt (vgl. dazu auch R G 133, 351). Liegt dagegen eine solche Abänderung des ehelichen Güterrechts vor, dann ist der Gesellschaftsvertrag trotz seiner Bezeichnung inhaltlich ein Ehevertrag, auf den demzufolge auch § 1410 B G B Anwendung findet. Der Gesellschaftsvertrag zwischen Ehegatten muß nicht schriftlich abgeschlossen werden; der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages kann sich auch aus den Umständen, z. B. dem Gebrauch einer gemeinschaftlichen Firma oder dem Auftreten als Gesellschafter im Rechtsverkehr, ergeben. Immer muß es sich dabei aber um eine Außengesellschaft handeln, um die Annahme einer OHG zu ermöglichen. Einzelheiten über den stillschweigenden Abschluß eines Gesellschaftsvertrages vgl. Anm. 48. Haben Ehegatten ausländische Staatsangehörigkeit, denen nach dem Rechte ihres Staates die Errichtung einer Gesellschaft unter sich verboten ist, wie nach französischem und belgischem Recht, im Gebiet der Bundesrepublik eine solche Gesellschaft errichtet, 24

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

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so kommt es für die Frage der Wirksamkeit des Vertrages darauf an, ob das Verbot nach dem Heimatrecht der Ehegatten auf den persönlichen Rechtsbeziehungen der Ehegatten oder auf dem ehelichen Güterrecht beruht. Im ersten Falle ist es auch für den deutschen Richter maßgebend. Handelt es sich um eine Vorschrift des ehelichen Güterrechts, so kommt es darauf an, ob für dieses, wie nach französisch-belgischem Recht, der erste eheliche Wohnsitz entscheidend ist. Haben die Ehegatten den ersten ehelichen Wohnsitz in Deutschland genommen und gilt deshalb für sie das deutsche gesetzliche Güterrecht, so ist die Gesellschaft zulässig (RG 163, 367). Als B e s t a n d t e i l des e h e l i c h e n G ü t e r r e c h t s sind alle diejenigen Bestimmungen anzusehen, die aus dessen Wesen hervorgehen, mögen sie sich auch äußerlich als erbrechtliche darstellen. Insbesondere müssen Vorschriften, die sich auf die Teilung des gemeinsam gewesenen Vermögens der Ehegatten beziehen, als güterrechtliche behandelt werden. Eine Teilungsanordnung muß danach nach dem zulässigerweise im Ehevertrag in bezug genommenen ausländischen Recht beurteilt werden. In das gemeinschaftlich gewesene Vermögen, auf das sich die Teilungsanordnung bezieht, fallen aber nicht gesellschaftsrechtliche Ansprüche, auf die deutsches Recht Anwendung findet und die nach deutschem Recht nicht übertragbar sind (§ 717 BGB; RG JW 1938, 1718). 3. Die juristische Person als Gesellschafterin. Juristische Personen des öffentlichen Anm. 26 wie des privaten Rechts können Gesellschafter einer OHG werden, soweit nicht nach den für die einzelne juristische Person geltenden besonderen Vorschriften die Beteiligung an einer Erwerbsgesellschaft gesetzlich verboten ist. Diese Frage war lange überaus streitig und sie ist erst im Lauf einer langen Rechtsentwicklung im positiven Sinn entschieden worden. Von praktischer Bedeutung ist diese Frage vor allem für die sog. GmbH & Co. geworden, eine Personengesellschaft (meist eine Kommanditgesellschaft), bei der die persönlich haftende Gesellschafterin die GmbH ist und bei der die Gesellschafter der GmbH zugleich die Kommanditisten der Personengesellschaft sind. Diese Gestaltung ist die häufigste, aber keineswegs die einzige Form der GmbH & Co. (vgl. dazu § 161 Anm. 21). Als das Geburtsjahr der GmbH & Co. kann man das Jahr 1912 bezeichnen (Hesselmann Die GmbH & Co. 8. Aufl. 1965), als das Bayrische Oberste Landesgericht sie in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung zivilrechtlich anerkannte (OLGE 27, 331) und als daraufhin noch in demselben Jahr eine große Anzahl solcher Gesellschaften gegründet wurde. Anlaß für diese Gründungen bildete die im Jahr 1910 eingeführte Doppelbesteuerung der GmbH in Bayern, der man durch die GmbH & Co. auszuweichen suchte. Das Kammergericht hat sich der Rechtsauffassung des Bayrischen Obersten Landesgerichts sehr bald angeschlossen (DJZ 1913, 1500; KGJ 51, 122; 52, 90). Ihnen folgte sodann das Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 4. Juli 1922 (RG 105, 101), in der sich das Reichsgericht eingehend mit den Argumenten der Gegenmeinung auseinandersetzte. Im Anschluß an diese Entscheidung ist im Schrifttum der Streit um diese Gesellschaftsform noch einmal aufgeflammt (dagegen namentlich Brodmann JW 1922, 1656; 1923, 683; vgl. auch Wieland I S. 835ff.; dafür Pinner JW 1922, 1676; Flechtheim JW 1923, 227 und vor allem Zielinski Grundtypenmischungen und Ilandelsgesellschaftsrecht 1925; Cahn GmbH & Co., Kommanditgesellschaft 1922). Seit den 30er Jahren ist es verhältnismäßig ruhig um diese Gesellschaftsform geworden; erst in neuester Zeit gewinnt sie wieder an praktischer Bedeutung, wie zahlreiche Abhandlungen und Aufsätze erweisen. Dabei sind es heute wohl im wesentlichen wirtschaftliche und gesellschaftsrechtliche Gründe und weniger steuerliche Gesichtspunkte, die den Anreiz zur Wahl dieser Gesellschaftsform bilden. Auch der Bundesgerichtshof hat diese Gesellschaftsform anerkannt (vgl. BGH 11, 214; WM 1956, 61) und im Schrifttum werden heute nur noch vereinzelt Stimmen laut, die die GmbH & Co. ablehnen (Ritter Anm. 2b; v. Gierke Handels- und Schiffahrtsrecht 7. Aufl. 1955 S. 188, 228, 229; Haupt/Reinhard 4. Aufl. S. 44; Lehmann 2. Aufl. S. 105). Aus dem neueren Schrifttum, die die GmbH & Co. bejahen, vgl. außer den Kommentaren Boesebeck Die kapitalistische Kommanditgesellschaft 1938 S. 72ff.; Böttcher/Meilicke Umwandlung und Verschmelzung von Kapitalgesellschaften 5. Aufl. S. 542ff.; Brönner GmbH-Rdsch. 1952, 145ff.; Henze Die GmbH & Co. 1957; Hesselmann Die GmbH & Co. 8. Aufl. 1965; ders. GmbH-Rdsch. 1958, 67; 1959, 99; 1963, 212, 215; Köhler SteuerBerJahrb. 1954/55, 233ff.; Plum in Festschr. 25

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100 Jahre Deutscher Juristentag II S. 162ff.; Simons Betr. 1963,1209; Schilling JR1954, 252; Zintzen GmbH-Rdsch 1953, 23; vgl. im übrigen die Schrifttumsnachweise bei § 161 Anm. 20. Gegen die Beteiligung juristischer Personen an einer OHG (oder Kommanditgesellschaft) sind verschiedene Gründe angeführt worden. Soweit der Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften herangezogen worden ist, ist dieser Gesichtspunkt nicht zwingend, mag auch der Gesetzgeber als Regelfall bei den persönlich haftenden Gesellschaftern an natürliche Personen gedacht haben. Auch der Hinweis, daß bei einer GmbH als persönlich haftende und vertretungsberechtigte Gesellschafterin einer Personengesellschaft die vertretungsberechtigte Person (der Geschäftsführer der GmbH) nicht aus dem Handelsregister der Personengesellschaft ersichtlich sei, ist nicht berechtigt; denn den beteiligten und interessierten Verkehrskreisen kann durchaus zugemutet werden, in einem solchen Fall auch Einblick in das Register der GmbH zu nehmen. Des weiteren besteht auch vom Standpunkt der juristischen Person aus kein zwingender Anlaß, der Beteiligung juristischer Personen an einer Personenhandelsgesellschaft die rechtliche Anerkennung zu versagen. Es ist zwar zuzugeben, daß die juristische Person in einem solchen Fall durch andere Personen als ihre gesetzlichen Vertretungsorgane, nämlich durch ihre Mitgesellschafter verpflichtet werden kann. Aber das spricht nicht gegen eine solche Beteiligung. Denn entscheidend ist insoweit allein die Tatsache, daß die Begründung des Gesellschaftsverhältnisses (Beteiligung an der Personengesellschaft) durch das Vertretungsorgan der juristischen Person selbst herbeigeführt wird und daß insoweit kein ins Gewicht fallender Unterschied mit dem Abschluß anderer Geschäfte besteht, bei denen von dem gesetzlichen Vertretungsorgan der juristischen Person bindende Verpflichtungen in Höhe ihres ganzen Vermögens begründet werden. Das einzige gewichtige Argument der Gegenmeinung besteht darin, daß auf diesem Wege die gesetzlich zwingende unbeschränkte Haftung der Gesellschafter beseitigt wird. Dem kann man nicht, wie das meist geschieht, entgegenhalten, dieses Argument entbehre der Logik, da ja die juristische Person genau so unbeschränkt mit ihrem vollen Vermögen hafte wie jeder andere Gesellschafter (so z. B. Köhler a. a. O. S. 237; auch Böttcher/Meilicke a. a. O.). Denn wie schon Wieland I S. 836 mit Recht betont hat, wird gerade bei der GmbH & Co. der Grundsatz der unbeschränkten Haftung zwar nicht von seiner formalen, aber doch von seiner funktionellen Seite aus gesehen durchbrochen. An dieser Erkenntnis kann der Hinweis auf die unbeschränkte Haftung der GmbH selbst nichts ändern, weil bei einer solchen Gesellschaftsform die natürlichen Personen als die eigentlichen Träger der Personengesellschaft sämtlich nur beschränkt haften. Damit steht es in Übereinstimmung, daß die Möglichkeit einer Beschränkung der Haftung gerade als ein Vorzug der GmbH & Co. hervorgehoben wird (vgl. etwa Hesselmann Die GmbH & Co. S. 58f.; übrigens auch Köhler a. a. O. S. 236, 239). Die Beurteilung dieses Gegenarguments rührt an ein allgemeines Problem, wie es sich namentlich bei der Frage nach der Anerkennung der Einmann-GmbH. stellt, nämlich an das Problem, ob man durch Einschaltung einer juristischen Person für natürliche Personen die Möglichkeit zu einer Beschränkung der Haftung auf das dem Handelsgeschäft zur Verfügung gestellte Kapital eröffnen soll. Man wird bei den heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen an einer Bejahung dieser Frage nicht vorbeikommen können und den Worten Köhlers a. a. O. S. 239 zustimmen müssen: „Die Beschränkung der Haftung als solche i s t . . . nicht unmoralisch. Vielmehr erträgt unsere immer komplizierter werdende Wirtschaft kaum noch die unmittelbare Haftung eines einzelnen in großen Verhältnissen. Das hat mit Flucht vor Verantwortung und Unternehmerrisiko nichts zu tun." In steuerlicher Hinsicht kann die GmbH & Co. heute nicht mehr als eine besonders interessante Gesellschaftsform angesehen werden (vgl. dazu Zintzen GmbHRdsch. 1950, 116; 1953, 23; Brönner GmbHRdsch. 1952,145; Hesselmann Die GmbH & Co. S. 67ff.). Ihre praktische Bedeutung liegt zur Zeit auf dem privatrechtlichen, namentlich dem gesellschaftsrechtlichen Gebiet. Neben der Möglichkeit einer Beschränkung der Haftung für alle beteiligten natürlichen Personen sind es Vorzüge bei der Regelung der Erb- und Nachfolge für den bisherigen geschäftsführenden Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft und für eine Erleichterung der Kapitalbeschaffung. Auch ist es möglich, durch eine GmbH & Co. die eingeführte und wertvolle Firma einer Kommanditgesell26

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schaft, deren einziger persönlich haftender Gesellschafter wegen Alters von der Geschäftsleitung zurücktritt oder stirbt und keinen geeigneten Nachfolger hat, zu erhalten. Auch können durch eine GmbH & Co. die organisatorischen und steuerlichen Schwierigkeiten ausgeschaltet werden, die durch die Aufspaltung des Unternehmens in eine Produktions-Personengesellschaft und in eine Vertriebs-GmbH mitunter auftreten (vgl. zu allem Hesselmann a. a. O. S. 25ff., 54ff.). Zur GmbH & Co. vgl. im einzelnen § 161 Anm. 21 ff. 4. Die 0 H 6 and die Kommanditgesellschaft als Gesellschafterin. Sehr lange hat die Anm. 27 Rechtsprechung entgegen der schon immer herrschenden Ansicht im Schrifttum die Möglichkeit verneint, daß eine O H G oder Kommanditgesellschaft als solche Gesellschafterin einer anderen O H G oder persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft werden kann (RG 36, 39; KGJ 11, 17; K G DNotZ 1929, 341; O L G Hamburg Z H R 40, 457; Dresden O L G R 24, 170; R J A 15, 43; ebenso Schwarz Anm. 151; Haupt/Reinhardt 4. Aufl. S. 44; Ritter Anm. 2 b ; a. M. dagegen schon das ältere Schrifttum Wieland I S. 837; Schreiber Die K G auf Aktien S. 41; Düringer/Hachenburg Anm. 22; Geiler J W 1924, 1113; Boesebeck Die kapitalistische KG. S. 78). Bei der Beurteilung dieser Rechtsprechung ist zu berücksichtigen, daß das Reichsgericht in späterer Zeit nicht mehr, namentlich auch nicht mehr nach seiner Entscheidung R G 142, 21 zu dieser Frage Stellung genommen hat und daß eine wirklich eingehende und sachliche Auseinandersetzung mit den hier in Betracht kommenden Fragen auch die angeführten Entscheidungen der Oberlandesgerichte nicht enthalten. Von den Gegnern der Zulassung werden im wesentlichen drei Gesichtspunkte ins Feld geführt. Es wird eingewendet, die O H G sei keine juristische Person und könne d a h e r nicht Mitglied einer anderen O H G sein. Ferner widerstreite eine solche Mitgliedschaft dem personenbezogenen Charakter der O H G ; mit diesem Charakter sei es nicht zu vereinbaren, daß eine O H G auf einen Mitgliederwechsel bei der ihr angehörenden O H G keinen Einfluß nehmen könne. Schließlich werde durch die Zulassung einer solchen Mitgliedschaft auch die Übersichtlichkeit des Mitgliederstandes gefährdet, da das für eine O H G maßgebliche Handelsregister keine Auskunft über den Mitgliederbestand der ihr angehörenden O H G gebe; das sei vor allem mit Rücksicht auf die Vertretungsverhältnisse und Haftungsfolgen unvertretbar. Diese drei Gesichtspunkte können jedoch die Zulässigkeit einer solchen Mitgliedschaft nicht in Frage stellen (vgl. dazu L G Göttingen N J W 1949, 789; ebenso O L G Stuttgart D R 1944, 575; auf denselben Standpunkt steht heute das Schrifttum; vgl. Boesebeck Die kapitalistische K G S. 78; Hueck § 2 I 3 m. w. N . ; a. M. Haupt/ Reinhardt S. 44; Lehmann Gesellschaftsrecht S. 105). Was den Hinweis der Gegner auf die fehlende juristische Persönlichkeit anlangt, so handelt es sich hierbei um eine juristische Deduktion, die für die heute geltende Beurteilung keine selbständige Bedeutung mehr hat (vgl. dazu Anm. 8). Entscheidend ist insoweit allein, daß die O H G nach außen im Rechtsverkehr unter ihrer Firma als geschlossene Einheit auftritt und als solche selbständig Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann (§ 124). Damit ist das begriffliche Bedenken, eine OHG könne deshalb nicht Mitglied einer anderen O H G sein, ausgeräumt (vgl. dazu R G 142, 21). Auch der personenbezogene Charakter einer jeden O H G steht der Zulässigkeit einer solchen Mitgliedschaft nicht entgegen. Denn bei jeder O H G kann unbeschadet ihres personenbezogenen Charakters die freie Übertragbarkeit der Mitgliedschaft gesellschaftsvertraglich vorgesehen werden; es steht den Gesellschaftern der O H G allein die Entscheidung darüber zu, ob sie sich gegenseitig eine solche Möglichkeit einräumen wollen oder nicht. Es muß ihnen daher auch frei stehen, bei der Aufnahme einer anderen O H G darüber zu entscheiden, ob sie auf den Mitgliederwechsel bei der aufgenommenen Gesellschaft Einfluß nehmen wollen oder nicht. Halten sie eine solche Einflußnahme für notwendig, dann können sie die Aufnahme dieser Gesellschaft davon abhängig machen, daß ein Wechsel ihrer Mitglieder auch der Zustimmung der Gesellschafter der aufnehmenden Gesellschaft bedarf. Halten sie das aber nicht für notwendig, so können sie davon Abstand nehmen. Das steht in ihrem Belieben. Irgendein für die O H G zwingender Rechtssatz wird dadurch nicht in Frage gestellt. Des weiteren werden durch die Zulässigkeit einer solchen Mitgliedschaft auch keine den Rechtsverkehr in unvertretbarer Weise belastende unklare Verhältnisse hinsichtlich des Mitgliederbestandes, der Vertretungsbefugnis und der Haftungsfolgen geschaffen. Denn durch Ein27

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sieht in das Handelsregister der aufgenommenen Gesellschaft können etwa bestehende Zweifel jederzeit in angemessener Weise ausgeräumt werden. Trotz Fehlens einer höchstrichterlichen Entscheidung kann die Zulässigkeit der Mitgliedschaft einer OHG bei einer anderen OHG heute als gefestigte Rechtsauffassung angesehen werden. Für die Ansicht des Reichsgerichts mag in dieser Hinsicht auch auf die Entscheidung RG 142, 21 verwiesen werden, in der das Reichsgericht anerkannt hat, daß eine OHG Mitglied einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft sein kann (vgl. auch BGB RGRK § 705 Anm. 12). Tritt eine OHG einer anderen bei, so wird sie als Gesellschaft Mitglied der anderen, dagegen werden nicht ihre Gesellschafter Mitglied der anderen. Sie haften nur nach § 128 für die Schulden ihrer Gesellschaft. Anm. 28 5. Wer kann nicht Gesellschafter sein 1 Eine bürgerlichrechtliche Gesellschaft kann nicht Mitglied einer OHG sein (BGH Entsch. v. 22. 11. 65 — II ZR 102/63). Das entspricht heute auch der überwiegenden Ansicht im Schrifttum (vgl. Schlegelberger/Gessler Anm. 27; Baumbach/Duden Anm. 1 E ; Wieland I S. 830; Hueck §2 I 3b; Lehmann Gesellschaftsrecht S. 105; a. M. für die gleichliegende Frage der Mitgliedschaft bei einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft Staudinger/Kessler § 705 Anm. 40; Palandt/Gramm § 705 Anm. 3a). Das Reichsgericht ist offenbar der gegenteiligen Auffassung (vgl. RG 136, 240/41; 142, 21). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Die bürgerlichrechtliche Gesellschaft tritt im Unterschied zur OHG nach außen nicht als geschlossene Einheit auf. Demzufolge können Partner des Gesellschaftsvertrages immer nur die einzelnen Gesellschafter der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft sein, nicht aber die Gesellschaft selbst, in deren Namen der Gesellschaftsvertrag garnicht geschlossen werden kann. — Dasselbe gilt für den n i c h t r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n , der ebenfalls nicht Gesellschafter einer OHG sein kann. Des weiteren kann auch eine s t i l l e G e s e l l s c h a f t nicht Mitglied einer OHG werden, da sie eine Innengesellschaft ist; wohl aber der Geschäftsinhaber (Hueck § 2 I 3b). Anm. 28 a Auch eine Erbengemeinschaft kann nicht Mitglied einer OHG sein. Das entsprach bis vor kurzem einer völlig gefestigten Rechtsauffassung (vgl. RG DR 1943, 1228; BGH 22, 192; KG J W 1935, 1794; Düringer/Hachenburg §139 Anm. 15; Ritter §139 Anm. 3; Schlegelberger/Gessler Anm. 27; Wieland I S. 689; Hueck § 2 I 3c; § 28 II 2 a ; Lehmann S. 105; Liebisch ZHR 116, 134f.; Siebert N J W 1955, 810; ders. Gesellschafts vertrag und Erbrecht bei der OHG 3. Aufl. S. 21; Küster DNotZ 1956, 466). Die Richtigkeit dieser Auffassung ist neuerdings von verschiedener Seite in Zweifel gezogen worden (vgl. Eiselt ZivA 158, 321ff.; Buchwald J R 1955, 174/75; Richert N J W 1958, 1472), allein zu Unrecht. Die Gegenmeinung übersieht, daß der Erbengemeinschaft als solcher die selbständige Verpflichtungsfähigkeit als Partner des Gesellschaftsvertrages fehlt. Die Erbengemeinschaft kann nicht selbst diesen Vertrag abschließen und demzufolge auch nicht selbst Mitglied der OHG sein. Gerade die Ausführungen von Eiselt zeigen, daß die Gegenmeinung letzten Endes zu Gierkes Theorie von der Personifikation der Gesamthand (Otto von Gierke D. Pr. R I S. 664, 684) zurückführt und daß sie ganz im Sinn dieser Theorie die Erbengemeinschaft durch besondere Vertreter selbst handlungsfähig macht. Das aber ist mit dem geltenden Recht nicht zu vereinbaren. Anm. 28b

6. Einzelheiten a) Der Treuhänder: Es kommt, namentlich bei der Kommanditgesellschaft nicht selten vor, daß ein Gesellschafter den Gesellschaftsanteil als Treunänder eines anderen hält (vgl. etwa RG Warn. 1918 Nr. 79; OGH 2, 253; BGH 10, 44; 32, 29; fernerauch Merkel NJW 1954, 338; Pikard WM 1956, 656). Ein solches Treuhand Verhältnis hat auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander grundsätzlich keinen Einfluß, es beschränkt seine Wirkungen auf das Verhältnis des Treuhänders zu seinem Treugeber. Dabei kann es im allgemeinen auch keinen Unterschied ausmachen, ob das Treuhandverhältnis ein offenes oder ein verdecktes ist, ob es also den anderen Gesellschaftern bekannt und von ihnen gebilligt ist oder ihnen nicht zur Kenntnis gebracht wird. Demzufolge ist bei einem Treuhandverhältnis stets der Treuhänder der Gesellschafter mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten. Ihn trifft die gesellschaftliche Treuepflicht, er hat die gesellschaftsvertraglich zugesagten Leistungen zu erbringen und 28

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er haftet als Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern nach Maßgabe des § 128. Ob und inwieweit er bei einer Inanspruchnahme Erstattung (u. U. auch einen entsprechenden Vorschuß) von seinem Treugeber verlangen kann, beeinflußt den Anspruch der Gesellschaft und der Gesellschaftsgläubiger gegen ihn nicht. Dem Treuhänder steht als Gesellschafter auch allein das Stimmrecht zu; im Verhältnis zur Gesellschaft kann der Treugeber auf die Ausübung des Stimmrechts keinen unmittelbaren Einfluß nehmen (BGH 3, 354, 360); dagegen kann er den Treuhänder durch einen Stimmbindungsvertrag verpflichten (dazu vgl. Hueck Festschrift für Nipperdey 1965 S. 401ff.). Auch bei einer Ausschließungsklage gegen den Treuhänder richtet sich die Beurteilung des Ausschließungsgrundes grundsätzlich nach den Verhältnissen in der Person des Treuhänders (BGH 32, 33; vgl. im einzelnen Erl. bei § 140). Selbst mit Billigung aller Gesellschafter kann dem Treugeber eine gesellschaftliche Stellung in der Gesellschaft nicht eingeräumt werden. Denn das würde darauf hinauslaufen, dem Treugeber eine Beteiligung im Innenverhältnis zuzubilligen, was bei einer OHG, die stets eine Außengesellschaft ist (Anm. 19), nicht zulässig ist (BGH 10, 48). Dagegen ist es bei einem offenen Treuhandverhältnis nicht ausgeschlossen, daß der Treugeber unmittelbare Kontroll- und Anweisungsbefugnisse gegen die Gesellschaft erhält (BGH 10, 50; Düringer/Hachenburg § 164 Anm. 9; Schlegelberger/Gessler § 161 Anm. 32; Hueck § 2 I 4). Die B e e n d i g u n g des T r e u h a n d v e r h ä l t n i s s e s ist grundsätzlich ohne Einfluß auf die Stellung des Treuhänders als Gesellschafter. Der Treuhänder wird in diesem Fall freilich schuldrechtlich meist gegenüber dem Treuhänder verpflichtet sein, diesem den Gesellschaftsanteil zu übertragen. Das aber berührt das Verhältnis des Treuhänders zu der Gesellschaft nicht unmittelbar. Namentlich sind im Regelfall die übrigen Gesellschafter auch nicht gehalten, die zur Übertragung des Gesellschaftsanteils erforderliche Zustimmung zu erteilen (vgl. BGH 24, 114; des weiteren RG 159, 282). Die Rechtsstellung des Treugebers ist in dieser Hinsicht verhältnismäßig schwach. Bei einem offenen Treuhandverhältnis wird das häufig allerdings anders sein; hier wird meist eine Verpflichtung der übrigen Gesellschafter gegenüber dem Treugeber zur Erteilung der Zustimmung bejaht werden müssen (BGH Betr. 1965, 698 für den ähnlich liegenden Fall bei der GmbH; ferner Rob. Fischer Anm. bei LM Nr. 4 zu § 2 GmbHG; Nr. 1 zu § 2218 BGB). Auch kann es in einem Ausnahmefall in Betracht kommen, daß die übrigen Gesellschafter die Ausschließung des Treuhänders herbeiführen können, sofern dieser nach Beendigung des Treuhandverhältnisses den Gesellschaftsanteil nicht auf den Treugeber überträgt, nämlich dann, wenn der Treuhänder nur mit Rücksicht auf das Treuhandverhältnis in die Gesellschaft aufgenommen worden war, der Bestand des Treuhandverhältnisses also die Geschäftsgrundlage für die Gesellschafterstellung des Treuhänders bildet (BGH 10, 51; Schlegelberger/Gessler Anm. 23; a. M. insoweit Kuhn WM 1955, 209). b) Der Testamentsvollstrecker: Tritt beim Tode eines Gesellschafters [auf Grund einer Anm. 28 o entsprechenden Nachfolgeklausel (vgl. dazu im einzelnen Erl. bei § 139)] an seine Stelle sein Erbe als persönlich haftender Gesellschafter in die Gesellschaft ein, so ist es denkbar, daß der Erblasser eine Testamentsvollstreckung für seinen Nachlaß angeordnet hat. Die Stellung eines solchen Testamentsvollstreckers wirft eine Reihe schwieriger erbrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Fragen auf und ist im einzelnen äußerst umstritten, wenngleich sich in letzter Zeit durch den Beitrag von Siebert in der Festschrift von Hueck 1959 und die zusammenfassenden Darstellungen von Gessler (bei Schlegelberger § 139 Anm. 14ff.) und von Hueck (§ 28 II 5) eine gewisse Klärung abzeichnet (vgl. auch Richardi Das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers an der Mitgliedschaft in einer Personenhandelsgesellschaft Diss. 1960). Bei der Beurteilung im einzelnen ist davon auszugehen, daß die Gesellschaftsbeteiligung einen Bestandteil des Nachlasses bildet und daß unter diesem Gesichtspunkt keine Bedenken gegen die Annahme bestehen, daß die Testamentsvollstreckung auch den Gesellschaftsanteil des Erben erfaßt (BGH 22, 191; 24, 112; Schlegelberger/Gessler § 139 Anm. 14; Staudinger/Böhmer § 1922 Anm. 162; Coing Erbrecht § 68 III 2c; Sommer DNotZ 1936, 940; Donner DNotZ 1944, 145; Weiler DNotZ 1952, 283ff.; Buchwald ZivA 154, 29; Siebert Festschrift für Hueck 1959 S. 325; Einmahl ZivA 160, 32, Schilling Festschrift für Walter Schmidt 1959 S. 213). Die Gegenmeinung (so namentlich RG 170, 394; 172, 203; ferner v. Godin Nutzungsrecht an Unternehmen und Unternehmens29

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beteiligungen 1949 S. 117; Liebisch ZHR 116, 140f.) übersieht, daß § 139 selbst von der Vererblichkeit der Gesellschaftsbeteiligung ausgeht (vgl. auch § 177). Zudem macht das Reichsgericht mit seiner Auffassung auch nicht Ernst. Denn in RG 172, 199 erörtert das Reichsgericht die Möglichkeit, daß der Erblasser dem Erben die Auflage machen kann, dem Testamentsvollstrecker die Ausübung seiner mitgliedschaftlichen Rechte als Gesellschafter-Erben zu gestatten, eine Möglichkeit, die nur in Betracht gezogen werden kann, wenn die Zugehörigkeit der Gesellschaftsbeteiligung zum Nachlaß bejaht wird. Das eine Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung beim Eintritt eines Erben in die Gesellschaft ist erbrechtlicher Art. Es besteht darin, daß der Eintritt des Erben in die OHG seine unbeschränkte persönliche Haftung zur Folge hat, und daß es mit den gesetzlichen Befugnissen eines Testamentsvollstreckers nicht zu vereinbaren ist, daß er durch seine Verwaltungshandlungen eine solche Haftung des Erben herbeiführt (vgl. §§ 2206/07 BGB; grundsätzlich anders insoweit Einmal ZivA 160, 37). Dieses Bedenken tritt auch auf, wenn ein Einzelhandelsgeschäft vererbt wird und dabei eine Testamentsvollstreckung angeordnet ist. Für Fälle dieser Art hat die Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt (vgl. RG 132, 142 mit Anm. Bondi J W 1931, 3073; KG J W 1936,1137; 1937, 2599; 1939,104; BGH 12,100), daß der in der Anordnung der Testamentsvollstreckung zum Ausdruck gekommene Wille des Erblassers jedenfalls dadurch sicher gestellt werden kann, daß der Testamentsvollstrecker als Treuhänder im eigenen Namen unter eigener Verantwortung nach außen und für Rechnung der Erben das Geschäft führt. Diese Gestaltung kann unbedenklich bei einer OHG übernommen werden, sofern die anderen Gesellschafter damit einverstanden sind (BGH 24, 112; Coing Erbrecht § 68 III 2c; Siebert Festschrift für Hueck S. 337). Für die Stellung des Testamentsvollstrecker gelten in diesem Fall die allgemeinen Grundsätze, die für die Stellung eines Gesellschafter-Treuhänder maßgeblich sind (dazu Anm. 28 b). Freilich wird eine solche Übernahme der zum Nachlaß gehörenden Gesellschaftsbeteiligung durch den Testamentsvollstrecker als Treuhänder praktisch nur dann in Betracht kommen, wenn der Testamentsvollstrecker bereits selbst persönlich haftender Gesellschafter ist. Denn anderenfalls wird er sich scheuen, lediglich für fremde Rechnung die eigene persönliche Haftung als Gesellschafter zu übernehmen (vgl. Holch DNotZ 1958, 297 und für die ähnlich liegende Frage bei der Vererbung eines Einzelhandelsgeschäfts Goldschmit J W 1931, 3058; Groschuff J W 1938, 1362), zumal nach richtiger Ansicht der Anspruch des Testamentsvollstreckers gegen den Erben auf Ersatz seiner Aufwendungen (§ 670) nicht über den Wert des Nachlasses hinausgreifen kann (vgl. Siebert a. a. O. S. 337/38; Hueck § 28 Fußnote 52). Die gegenteilige Ansicht, die eine solche Beschränkung des Erstattungsanspruchs nicht anerkennen will (vgl. BGH 12, 104; Donner DNotZ 1944, 145; Holch DNotZ 1958, 292) würde, wie Weiler mit Recht bemerkt (DNotZ 1952, 295), auf eine recht formale Konstruktion hinauslaufen, weil dann die unbeschränkte Haftung des Erben nur vom Außenverhältnis auf das Innen Verhältnis verlagert und damit entgegen den §§ 2206/07 BGB im Ergebnis doch eine unbeschränkte persönliche Haftung des Erben durch den Testamentsvollstrecker begründet werden würde. Eine weitere Frage ist es, wann das notwendige Einverständnis der übrigen Gesellschafter mit der Übernahme der Gesellschaftsbeteiligung durch den Testamentsvollstrecker als Treuhänder angenommen werden kann. In der Vereinbarung einer Fortsetzungsklausel zugunsten eines b e s t i m m t e n Erben kann dieses Einverständnis im allgemeinen nicht erblickt werden. Anders ist es jedoch, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit jedem testamentarischen Erben des Gesellschafter-Erblassers in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist; denn bei einer solchen Vertragsbestimmung müssen die anderen Gesellschafter jeden als Nachfolger-Gesellschafter hinnehmen, der ihnen von dem Erblasser bezeichnet wird (Coing Erbrecht § 68 III 2c; Sommer DNotZ 1936, 941; v. Godin a. a. O. S. 118; Holch DNotZ 1958, 299; Schilling Festschrift W. Schmidt 1959 S. 216; a. M. Siebert a. a. O. S. 327; Schlegelberger/Gessler § 139 Anm. 14). In einem solchen Fall ist auch bei einem Wechsel des Testamentsvollstreckers eine Zustimmung der übrigen Gesellschafter zur Übertragung des Gesellschaftsanteils auf den neuen Testamentsvollstrecker nicht erforderlich. Endet die Verwaltungsvollstreckung, so hat der Testamentsvollstrecker den Gesellschaftsanteil auf den Erben zu übertragen. Auch für diese Übertragung ist eine besondere Zustimmung der übrigen Gesellschafter nicht 30

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notwendig; sie ist bereits in der Fortsetzungsklausel zugunsten dieses Erben zu erblicken (vgl. Rob. Fischer Anm. bei LM Nr. 1 zu § 2218 BGB). Enthält der Gesellschaftsvertrag oder die Fortsetzungsklausel nicht das Einverständnis der übrigen Gesellschafter zur treuhänderischen Übernahme des Gesellschaftsanteils durch den Testamentsvollstrecker, so läßt sich die Testamentsvollstreckung auf diesem Wege nur durchführen, wenn die übrigen Gesellschafter nach Eintritt des Erbfalls ihre Zustimmung erteilen. Im Anschluß an die Entscheidung des Reichsgerichts in RG 172, 199 wird im Anm. 28d Schrifttum vielfach die Möglichkeit bejaht, daß der Erblasser dem Erben die Auflage macht, daß er die Ausübung seiner mitgliedschaftlichen Rechte, und zwar auch der persönlichen Herrschaftsrechte, dem Testamentsvollstrecker überläßt. Dabei wird in konstruktiver Hinsicht meist der Weg gewählt, daß der Erbe dem Testamentsvollstrecker eine V o l l m a c h t zur A u s ü b u n g d e r m i t g l i e d s c h a f t l i c h e n R e c h t e zu erteilen habe, und daß die Wirksamkeit einer dahingehenden Vollmacht von der Zustimmung der übrigen Gesellschafter abhängig sei (Coing Erbrecht § 68 III 2c; Staudinger/Dittmann § 2205 Anm. 64; Donner DNotZ 1944, 145; Weiler DNotZ 1952, 300; Holch DNotZ 1958, 295). Dies erscheint jedoch nicht richtig. Eine solche Überlassung zum Zweck der Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte läuft auf eine rechtsgeschäftliche Übertragung aller Vermögens- und Herrschaftsrechte eines Gesellschafters hinaus, worüber auch die Konstruktion mit der Vollmacht nicht hinwegtäuschen kann. Denn diese Vollmacht ist nicht eine echte Vollmacht in dem Sinn, daß sie nur eine zusätzliche Befugnis des Bevollmächtigten begründet und im übrigen die eigene Befugnis des Gesellschafter-Erben zur Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte unberührt läßt. Die Befugnis des Testamentsvollstreckers soll im Unterschied zu einer echten Vollmacht von vornherein inhaltlich dahin gehen, daß sie die Nichtausübung der Mitgliedschaftsrechte durch den Gesellschafter-Erben voraussetzt (vgl. dazu im einzelnen Rob. Fischer GmbHRdsch. 1952, 113ff.). Eine solche Befugnis ist nach ihrem sachlichen Gehalt ein Recht, das das bisherige Recht des Gesellschafter-Erben verdrängt. Oder noch klarer ausgedrückt, durch die „Vollmacht" wird die bisherige Befugnis des Gesellschafter-Erben auf den Testamentsvollstrecker übertragen; es findet in Wirklichkeit eine Abspaltung der Vermögens- und Herrschaftsrechte des Gesellschafter-Erben von seinem Gesellschaftsanteil statt. Eine solche Abspaltung läßt sich aber nicht auf rechtsgeschäftlichen Weg vollziehen (BGH 3, 359; 20, 365; Anm. Hueck JZ 1952, 115; Staudinger/Kessler §717 Anm. 21a; Siebert BB 1956, 1127; vgl. auch Schlegelberger/Gessler §139 Anm. 14a; a. M. Staudinger/Dittmann §2205 Anm. 65; Holch DNotZ 1958, 288f.). Das gilt für alle mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte und wird besonders deutlich bei der gesetzlichen Vertretungsbefugnis eines jeden Gesellschafters, die als organschaftliche Vertretungsmacht nicht auf einen Dritten übertragen werden kann (vgl. dazu § 125 Anm. 4) vgl. ferner KG DR 1943, 353). Mit Recht stellt v. Godin (Nutzungsrecht am Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen 1949 S. 119) die Frage: „Aber wie kann die Vertretungsmacht des Gesellschafter-Erben als des gesetzlichen Vertreters der Gesellschaft einem Dritten zur Ausübung überlassen werden?". Hinzu kommt noch, worauf Siebert (Festschrift für Hueck S. 335f.) zutreffend hinweist, daß die Gegenmeinung gegen einen allgemeinen Rechtsgrundsatz verstößt, den Siebert so formuliert: „Außerhalb der notwendigen gesetzlichen Vertretung gibt es keine Fälle, in denen jemand persönlich haften muß, aber in den Entscheidungen, die eine solche Haftung begründen können, unfreiwillig der Entscheidungsgewalt eines anderen unterworfen ist." (ebenso jetzt Gessler bei Schlegelberger § 139 Anm. 14a; Hueck § 28 Fußnote 51; Schilling Festschrift für W. Schmidt 1959, S. 214; Nordemann NJW 1963, 1140). Nach all dem wird man es aus Rechtsgründen nicht zulassen können, daß der Erbe durch eine Auflage des Erblassers gebunden wird, die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte dem Testamentsvollstrecker zu überlassen, und zwar auch dann nicht, wenn die übrigen Gesellschafter damit einverstanden sind (vgl. dazu ferner BGH LM Nr. 6 zu § 105 HGB; Weipert JR 1954, 60). Diese Beurteilung schließt jedoch nicht aus, dem Testamentsvollstrecker gleichwohl Anm. 28 e gewisse Vermögensrechte zuzusprechen. Der A n s p r u c h des E r b e n auf das A u s e i n a n d e r s e t z u n g s g u t h a b e n untersteht der Verwaltung des Testamentsvollstreckers, wenn durch den Tod des Erblassers die Gesellschaft aufgelöst, oder wenn die Gesellschaft nicht mit dem Erben fortgesetzt wird (Hueck § 28 II 5; v. Godin a. a. O. S. 117; Schlegel31

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berger/Gessler § 139 Anm. 14). Zweifelhaft hingegen ist die Rechtslage, wenn die Gesellschaft erst später zur Auflösung gelangt oder der Erbe erst später aus der Gesellschaft ausscheidet, nachdem er bereits eine Zeitlang Gesellschafter gewesen ist. Hier wird man wohl die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers hinsichtlich des Abfindungsguthabens ebenfalls bejahen müssen (ebenso Düringer/Hachenburg § 139 Anm. 12; v. Godin a . a . O . ; Baumbach/Duden § 139 Anm. 4 B; Staudinger/Dittmann § 2205 Anm. 63; a. M. Hueck a. a. O.; Schlegelberger/Gessler § 139 Anm. 14c), allerdings nur dann, wenn der Gesellschafter-Erbe nicht tätiger Gesellschafter gewesen ist, wenn also das Abfindungsguthaben nicht (auch nicht zum Teil) das Ergebnis seiner eigenen Arbeit ist, und wenn die Testamentsvollstreckung bereits einige Rechte aus der Mitgliedschaft (z. B. den Gewinnanspruch) erfaßt hatte. Zweifelhaft ist auch die Behandlung des G e w i n n a n s p r u c h s . Bei einem in der Gesellschaft tätigen Gesellschafter-Erben wird man den Gewinnanspruch nicht der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterstellen können, weil der ausgeschüttete Gewinn in diesem Fall — jedenfalls zum Teil — den Erfolg seiner eigenen Arbeit bildet (ebenso Hueck a. a. O.). Anders ist es dagegen in dem praktisch wohl meist gegebenen Fall, daß nämlich der Gesellschafter-Erbe, dem ein Testamentsvollstrecker beigegeben ist, in dem Gesellschaftsunternehmen nicht mitarbeitet. In diesem Fall ist der Gewinn im wesentlichen der Ertrag des im Unternehmen arbeitenden Kapitals. Das rechtfertigt es, den Gewinnanspruch der Verwaltung des Testamentsvollstreckers zu unterstellen (Düringer/Hachenburg § 139 Anm. 12; Michaelis ZAkDR 1943, 234; v. Godin a . a . O . ; Baumbach/Duden § 139 Anm. 4 B ; Holch DNotZ 1958, 285 m. w. N.; a. M. Hueck a. a. O.; Gessler a. a. O.). Daß in diesem Fall der Gewinn zu einem Teil auch auf den der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Kredit (persönliche Haftung) beruht, wird man hier entgegen der Ansicht von Hueck wohl außer Betracht lassen können. Soweit es zur sachgemäßen Geltendmachung des Gewinnanspruchs notwendig ist, hat der Testamentsvollstrecker auch K o n t r o l l - u n d A u s k u n f t s r e c h t e . Diese kann er freilich nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter geltend machen (über das Vorliegen einer solchen Zustimmung vgl. Anm. 28c). Anm. 281 c) Der Konkursverwalter: Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft ist ein gesetzlicher Auflösungsgrund (§ 131 Nr. 3). Die Abwicklung erfolgt sodann nach den zwingenden Vorschriften der Konkursordnung allein durch den Konkursverwalter (vgl. dazu Erl. bei §§ 131, 145). Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines einzelnen Gesellschafters ist ebenfalls ein gesetzlicher Auflösungsgrund (§131 Nr. 5). Diese Vorschrift ist im Unterschied zu der Vorschrift des § 131 Nr. 3 nicht im vollen Umfang zwingend; im Gesellschaftsvertrag kann vorgesehen werden, daß in diesem Fall die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird. Führt der Konkurs eines Gesellschafters zur Auflösung der Gesellschaft, so nimmt bei der Abwicklung grundsätzlich der Konkursverwalter die Rechte des Gemeinschuldners wahr (vgl. dazu im einzelnen Erl. bei § 146). Anm. 29 7. Mehrere offene Handelsgesellschaften mit denselben Mitgliedern. Mehrere offene Handelsgesellschaften zwischen denselben Personen sind rechtlich möglich. Da jede Einzelperson mehrere Handelsgewerbe auch unter verschiedener Firma betreiben kann (§ 1 Anm. 15, § 17 Anm. 5), müssen sich auch dieselben Personen zu verschiedenen selbständigen Gesellschaften vereinigen und durch diese mehrere Handelsgewerbe betreiben können. Jede Gesellschaft muß nur den Vorschriften des § 105 genügen. Es muß insbesondere jede den Betrieb eines besonderen, von dem des anderen rechtlich getrennten, wenn auch gleichartigen Handelsunternehmens zum Gegenstand haben. I n s b e s o n d e r e m u ß d a s V e r m ö g e n j e d e r G e s e l l s c h a f t eine s e l b s t ä n d i g e V e r m ö g e n s m a s s e d a r s t e l l e n (so schon ROHG 24, 156; RG 16, 16; 43, 81; 47, 157; vgl. auch RG Recht 1929 Nr. 1236; JFG 3,179; RFH J W 28, 376). Ob eine Gesellschaft mit mehreren Geschäften oder mehrere Gesellschaften vorliegen, kann sich aus den Umständen ergeben, z. B. der Verschiedenheit der Firmenbezeichnungen, weil eine offene Handelsgesellschaft nicht verschiedene Firmen haben kann (vgl. RG 43, 81; 85, 399), der Verschiedenheit der Geschäftszweige und Niederlassungen. Die mehreren Gesellschaften können allerdings auch gleichlautende Firmen haben. Da sich aber jede neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bestehenden und in das Handelsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden muß (§ 30 Abs. 1), 32

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dürfen zwei offene Handelsgesellschaften, auch wenn sie aus denselben Gesellschaftern bestehen, mit dem Sitz am gleichen Ort oder in der gleichen Gemeinde nicht gleichlautende Firmen haben (RG 16, 18; KGJ 15 A 14). Da es sich um selbständige Yermögensmassen handelt, können die einzelnen Gesellschaften auch miteinander Geschäfte wie mit Dritten abschließen, insbesondere miteinander in Wechselverkehr treten (RG 47,157), auch gegeneinander Prozesse führen (Wieland I 79; Jaeger, die OHG in Zivilprozeß S. 44; Rob. Fischer Festschrift f. Hedemann 1958 S. 81; a. A. hinsichtlich der Zulässigkeit der Prozeßführung Müller-Erzbach HR S. 183; DürHach. Anm. 10; Staub/Pinner Anm. 39; Hamburg in OLGR 3, 81). Aus der Getrenntheit der Vermögensmassen ergibt sich auch, daß über jede Gesellschaft ein b e s o n d e r e s Konkursverfahren eröffnet werden kann und unter Umständen eröffnet werden muß (§ 209 KO; OLG Hamburg DJZ 1909, 720; OLGR 19, 307; Jaeger, Konkurs der OHG, S. 12; wegen der Notwendigkeit der Auflassung und Eintragung ins Grundbuch, bei Übergang eines Grundstücks aus dem Vermögen der einen Gesellschaft in das der anderen vgl. unten Anm. 42). Aus der Getrenntheit der Vermögensmassen ergibt sich andererseits, daß ein Schuldner der einen Gesellschaft nicht mit Forderungen gegen die andere aufrechnen kann, wenn er von der einen Gesellschaft in Anspruch genommen wird (vgl. auch ROHG 24, 156). Wegen Entstehung der Umsatzsteuerpflicht bei Umsätzen zwischen beiden Gesellschaften vgl. RFH 7, 209; 10, 88 u. 101; 17, 298; Ott in BankA 23, 278; Friesecke in DJZ 1925, 936; ZAktW 1925, 255. 8. Keine mehrfache Mitgliedschaft: Mehrfache Mitgliedschaft eines Gesellschafters Anm. 30 bei derselben offenen Handelsgesellschaft ist ebenso wie bei der eingetragenen Genossenschaft, anders als bei den Aktiengesellschaften, nicht möglich. Nur der M a ß s t a b der Beteiligung kann, insbesondere auf Grund der verschiedenen Leistungen der einzelnen Mitglieder, verschieden sein (RG 141, 178; BGH 24, 108). Eine offene Handelsgesellschaft kann nicht Mitglied ihrer selbst sein. V. Die offene Handelsgesellschaft als Gesamthandverhältnis 1. Das Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern. Anm. 81 Die OHG wird als Gesellschaft im Sinn der §§ 705ff. BGB vielfach als ein personenrechtliches Verhältnis bezeichnet (so auch Voraufl.). Dieser Begriff ist unklar und letzten Endes nichtssagend. Grundlage der OHG ist der Gesellschaftsvertrag. Dieser ist ein schuldrechtlicher Vertrag (dazu Anm. 47) und erzeugt schuldrechtliche Verpflichtungen zwischen den Gesellschaftern. Diese schuldrechtlichen Beziehungen erschöpfen sich jedoch — entsprechend dem Inhalt und dem Zweck des Gesellschaftsvertrages — nicht in vermögensrechtliche Ansprüche. Das persönliche Zusammenwirken der Gesellschafter zur Erreichung des Gesellschaftszwecks steht im Vordergrund, wobei die OHG nach ihrer regelmäßigen Gestaltung eine P e r s o n a l - u n d A r b e i t s g e m e i n s c h a f t ist (RG 105, 104). Das gedeihliche Zusammenwirken der Gesellschafter zur gemeinsamen Erreichung des Gesellschaftszwecks ist ein wesentliches und notwendiges Erfordernis der OHG (BGH 4, 113). Diese persönlichen Beziehungen zwischen den Gesellschaftern, die auf einem g e g e n s e i t i g e n V e r t r a u e n beruhen, bilden die Grundlage des Gesellschaftsverhältnisses und sind für den Bestand der Gesellschaft entscheidend (BGH 31, 307; LM Nr. 4 zu § 133). Daraus ergeben sich für das Rechtsverhältnis der Gesellschafter zwei fundamentale Grundsätze, die für die OHG von entscheidender Bedeutung sind, die Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters und der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung. a) Die Treuepflicht des Gesellschafters: Die Treuepflicht des Gesellschafters kann Anm. 31a heute „als feste Errungenschaft des n e u e r e n . . . Rechtsdenkens" (Lehmann Gesellschaftsrecht 2. Aufl. S. 79) bezeichnet werden. Die ersten Ansätze zu ihrer Ausbildung finden sich bereits in der Rechtsprechung des Reichsgerichts vor dem ersten Weltkrieg (RG Warn. 1908 Nr. 511; LZ 1912, 545; JW 1913, 29). Schon in diesen Entscheidungen wird betont, daß der Gesellschaftsvertrag auf einem besonderen gegenseitigen Vertrauen zu beruhen pflegt und daher in erhöhtem Maß gegenüber anderen Vertragsverhältnissen von den Grundsätzen von Treu und Glauben beherrscht wird. In späteren Entscheidungen wird in immer stärkerem Maß auf die Treupflicht des einzelnen Gesellschafters abgestellt (vgl. RG 128, 16; 142, 216; JW 1935, 1773; 1937, 1986; RG 162, 394; 171, 54; 3

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vgl. auch die zu der personalistischen GmbH ergangenen Entscheidungen RG 164, 262; 165, 79; 169, 334; ferner Schmidt GmbHRdsch. 1960, 137). Einen besonders weiten Raum nimmt die Anerkennung der gesellschaftlichen Treuepflicht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein (vgl. dazu die Nachweise im folgenden). Aus dem Schrifttum sind namentlich die grundlegenden Ausführungen von Hueck, Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft, Festschrift für Hübner 1935 S. 72ff., zu erwähnen, in denen Hueck als erster das Problem der gesellschaftlichen Treuepflicht in der OHG zusammenhängend dargestellt hat (vgl. ferner ders., Der Treuegedanke im modernen Privatrecht 1947). Dabei hat er mit Recht darauf hingewiesen, daß die gesellschaftliche Treuepflicht in der OHG nichts mit der recht zweifelhaften Frage einer Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der AG zu tun hat (vgl. dazu auch W. Schmidt Groß-Komm. AktG § 1 Anm. 8 b). Im Anschluß an die Formulierung des Reichsgerichts in J W 1935, 1773 wird im Schrifttum gelehrt, daß sich die Treuepflicht aus der allgemeinen Verpflichtung, den Gesellschaftszweck zu fördern, ergebe, und daß danach der einzelne Gesellschafter alles zu unterlassen habe, was dem Gesellschaftszweck abträglich sei. Zudem sei der einzelne Gesellschafter verpflichtet, alles zu tun, was den Umständen nach erforderlich und jedem zumutbar sei (vgl. etwa Lehmann, Gesellschaftsrecht 2. Aufl. S. 79/80; Larenz Schuldrecht II § 56 I I a ; ähnlich Staudinger/Kessler Anm. 35o vor § 705; Kessler spricht in dieser Hinsicht anschaulich von einer „Schrankenfunktion der Treuepflicht"). Diese Begriffsbestimmung der gesellschaftlichen Treuepflicht ist zu eng. Ein solcher Inhalt der gesellschaftlichen Treuepflicht würde es kaum rechtfertigen, für sie einen besonderen Begriff einzuführen; in diesem Fall wäre es wohl richtiger, mit Eichler (Die Rechtslehre vom Vertrauen 1950 S. 61 Anm. 47) davon zu sprechen, daß der Begriff einer besonderen Gesellschaftstreue kaum eine praktische Bedeutung habe, und daß alles, was mit dem Gedanken der gesellschaftlichen Treuepflicht angestrebt werde, sich schon aus der richtig verstandenen Pflicht zur Förderung des gemeinschaftlichen Zwecks ergebe. Auch die in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs brit. Zone (OGH 4,73) gewählte Formulierung: „Inhalt der Treupflicht ist nicht die Fürsorge für die Interessen der Mitgesellschafter, sondern die Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft selbst." (ebenso Baumbach/Duden § 109 Anm. 5; Erman/Schultze-Wenck § 705 Anm. 11), schöpft den Inhalt der gesellschaftlichen Treuepflicht nicht aus. Die gesellschaftliche Treuepflicht ist nicht ein besonderer Tatbestand des allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben. Die gesellschaftliche Treuepflicht ist selbständiger Inhalt des Schuld Verhältnisses, sie bestimmt nicht etwa wie der Grundsatz von Treu und Glauben nur die Art und Weise, wie die geschuldete Leistung zu bewirken ist (Bergmann ZHR 105, 11; Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht 1947 S. 16, 17; anders Larenz Schuldrecht II § 56 I I a ; wohl auch Staudinger/Kessler Anm. 35 a vor § 705); die Treuepflicht ist eine Hauptpflicht, die jeder Gesellschafter schuldet. Ihr Inhalt läßt sich durch eine allgemeine Formulierung nur schwer erfassen. Sie hat ihre Grundlage in dem vom gegenseitigen Vertrauen getragenen Gemeinschaftsverhältnis und sie empfängt von hier ihren besonderen Gehalt (grundsätzlich ablehnend Weygand ZivA 158, 161f.: „Aber die Tugend der Treue schlechthin entzieht sich der rechtlichen Normierung."). Anm. 81b Die gesellschaftliche Treuepflicht bestimmt zunächst Inhalt und Grenzen der dem einzelnen Gesellschafter zustehenden Rechte. Insoweit kann man mit Kessler a. a. O. von einer „Schrankenfunktion der Treuepflicht" sprechen. Dabei wirkt sich die Treuepflicht bei diesen Rechten verschieden aus, je nach dem, ob dem einzelnen Gesellschafter diese Rechte im Interesse der Gesellschaft oder im eigenen Interesse zustehen (diese Unterscheidung findet sich schon bei Hachenburg LZ 1907, 466; vgl. ferner Hueck, Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft S. 81 ff.; Rob. Fischer NJW 1954, 777ff.). Die Rechte, die dem einzelnen Gesellschafter im Interesse der Gesellschaft zustehen, muß er so ausüben, daß die Interessen der Gesellschaft voll gewahrt werden; eigennützige Interessen darf er dabei nicht verfolgen, soweit sie mit dem Interesse der Gesellschaft nicht in Einklang stehen. Bei der Ausübung dieser Rechte hat das Interesse der Gesellschaft den Vorrang vor den eigenen Interessen des einzelnen Gesellschafters. Solche Rechte sind das Geschäftsführungsrecht (§ 114), das damit im 34

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Zusammenhang stehende Widerrufsrecht (§ 115) und Zustimmungsrecht (§ 116 Abs. 2) und weiter auch das Recht nach § 113 Abs. 2 bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot. Diese gesellschaftlichen Rechte werden durch die gesellschaftliche Treuepflicht zu P f l i c h t - R e c h t e n , zu u n e i g e n n ü t z i g e n R e c h t e n . Bei den Rechten, die dem einzelnen Gesellschafter im eigenen Interesse zustehen, ist die Einwirkung der gesellschaftlichen Treuepflicht nicht so einschneidend. Bei ihrer Geltendmachung ist zunächst eine schonende Berücksichtigung der Gesellschaftsinteressen geboten. Das bedeutet jedoch nicht, daß der Gesellschafter insoweit die Verfolgung seiner eigenen Interessen gegenüber dem Gesellschaftsinteresse zurückstellen müßte; denn das Gesellschaftsinteresse ist gegenüber dem Privatinteresse nicht höherwertig. (In dieser Hinsicht grundsätzlich falsch RG 146, 395; 158, 254: Der Gesellschafter „hat sich bei allen seinen Maßnahmen als Glied der Gemeinschaft zu fühlen, der er angehört, und ist gehalten, die Treuepflicht gegenüber dieser Gemeinschaft zur obersten Richtschnur seines Handelns zu machen"; vgl. dazu auch die kritischen Bemerkungen von Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht S. 26). Zu diesen e i g e n n ü t z i g e n R e c h t e n gehören das Informations- und Kontrollrecht (§ 118), das Kündigungsrecht (§ 132), das Recht auf den Gewinnanteil (§ 121). Die Ausübung dieser Rechte kann im Einzelfall durchaus den Interessen der Gesellschaft widerstreiten, ohne daß ihre Ausübung unzulässig wäre. So kann die Ausübung des Informationsrechts nach § 118 nicht deshalb als unzulässig angesehen werden, weil die Gesellschaft an der Geheimhaltung bestimmter Tatsachen ein Interesse hat und deshalb einem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter die von ihm begehrte Einsicht in die Bücher der Gesellschaft verwehren wöchte (die hierzu im Widerspruch stehende Entscheidung RG LZ 1912, 545 ist inzwischen überholt). Andererseits darf jedoch nicht übersehen werden, daß auch diese Rechte dem Gesellschafter nur in seiner Eigenschaft als Gesellschafter zustehen, und daß er daher bei der Rechtsausübung auch die Bindung beachten muß, in der er als Mitglied der Gesellschaft zu dieser steht (vgl. für die Ausübung des Informationsrechts RG 148, 280; DR 1944, 245). Die Ausübung dieser Rechte muß mit der allgemeinen Pflicht, den gemeinsamen Zweck in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, in Einklang zu bringen sein. Das kann dazu führen, daß der einzelne Gesellschafter mit der Verfolgung seines Gewinnanspruchs bei schlechter Geschäftslage zuwarten (BGH WM 1958, 1196; Hueck § 17 III 3 m. w. N.), und daß er bei der Ausübung seines Kündigungsrechts in billiger Weise auf die Interessen seiner Mitgesellschafter Rücksicht nehmen muß (vgl. dazu Erl. bei § 132). Auch kann ein geschäftsführender Gesellschafter verpflichtet sein, einer vorübergehenden oder gegebenenfalls auch längeren Herabsetzung seiner Geschäftsführervergütung zuzustimmen, wenn die Geschäftslage das zwingend erfordert. Schließlich kann auch die Geltendmachung der actio pro socio (vgl. dazu § 124 Anm. 11) unzulässig sein, wenn ihre Geltendmachung ersichtlich den Interessen der Gesellschaft zuwiderläuft (BGH 25, 50; zu weitgehend RG 171, 51). Selbst die Ansprüche eines Gesellschafters aus einem Drittgläubigerverhältnis (vgl. dazu Erl. bei § 128) können unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht gewissen Einschränkungen unterliegen, und zwar dahin, daß der Gesellschafter bei der Geltendmachung seiner Forderung auch die Interessen seiner Gesellschaft in gebührendem Umfang wahren muß (RG JW1937,1986). Allerdings ist gerade bei Tatbeständen dieser Art eine gewisse Zurückhaltung angebracht; die Treuepflicht darf nicht überspannt werden. Eine wesentliche Bedeutung hat die gesellschaftliche Treuepflicht bei der Frage, Anm. 81 e ob der einzelne Gesellschafter einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zustimmen muß. Man kann diese Frage nicht allgemein mit der Erwägung verneinen, daß die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters zur Förderung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrages besteht und daß der einzelne Gesellschafter die Entscheidung über eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages nur unter Berücksichtigung seiner eigenen Interessen treffen darf (so noch Hueck Festschrift für Hübner S. 89; wie hier jetzt Hueck § 11 III 3; Staudinger/Kessler § 709 Anm. 21; Rob. Fischer NJW 1954, 780; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsvollmacht 1963 S. 345f.). Denn es kann in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, daß der Bestand des gemeisam geschaffenen Unternehmens für jeden Gesellschafter bestimmte Verpflichtungen begründen kann und 3*

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daß er sich demzufolge nicht in Widerspruch zu seiner bisherigen Tätigkeit beim Aufbau und Ausbau des gemeinsamen Unternehmens setzen darf. Immerhin bedarf es in dem jeweiligen Einzelfall einer verständigen Abwägung der sich widerstreitenden Interessen. Der Eigenwert des Unternehmens, die Dauer der vertraglichen Beziehungen, die Auswirkung einer unterbleibenden Änderung des Gesellschaftsvertrages auf das Unternehmen und die persönlichen Belange der übrigen Gesellschafter, der Anlaß für die eingetretene Notwendigkeit einer Abänderung des Gesellschaftsvertrages sowie die sorgsame Berücksichtigung der Sonderinteressen des widerstrebenden Gesellschafters werden hier gegeneinander abgewogen werden müssen. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte hat auch der Bundesgerichtshof die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Abänderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, bejaht. Dabei hat der Bundesgerichtshof betont, daß es für die Annahme einer solchen Verpflichtung noch nicht allein genüge, daß dem widerstrebenden Gesellschafter die Änderung des Vertrages unter Berücksichtigung seiner Belange zuzumuten sei; es müßten vielmehr außerdem Umstände hinzutreten, die eine solche Änderung mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder mit Rücksicht auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander, etwa zum Zweck der Erhaltung wesentlicher Werte, die die Gesellschafter in gemeinsamer Arbeit geschaffen haben, oder zur Vermeidung wesentlicher Verluste, die die anderen Gesellschafter erleiden würden, als erforderlich erscheinen lassen (BGH LM Nr. 8 zu § 105, Nr. 8 zu § 138; vgl. auch BGH WM 1956, 352). So hat der Bundesgerichtshof eine solche Zustimmungspflicht angenommen, wenn die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft unhaltbar geworden ist und sich bei objektiver Beurteilung daraus die Notwendigkeit zur Aufgabe des Geschäftsbetriebes ergibt; in diesem Fall ist unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht die Rechtspflicht eines jeden Gesellschafters, die insoweit notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, bejaht worden (BGH NJW 1960, 434). In diesem Zusammenhang ist des weiteren zu erwähnen, daß sich aus der gesellschaftlichen Treuepflicht für die übrigen Gesellschafter auch die Verpflichtung ergeben kann, den geschäftsführenden Gesellschafter bei einer entsprechenden Entwicklung des gemeinsamen Unternehmens eine Geschäftsführervergütung zuzubilligen oder der Erhöhung einer bereits zugesagten Vergütung zuzustimmen (BGH 44, 42; § 114, Anm. 15). Immerhin ist insoweit Zurückhaltung geboten, um nicht die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit im Rahmen des Gesellschaftsrechts zu gefährden. Denn abändernde Eingriffe in den bestehenden Gesellschaftsvertrag sollte der Richter nur in besonderen Ausnahmefällen vornehmen. Es wird danach eine Pflicht zur Abänderung des Gesellschaftsvertrages nur zu bejahen sein, wenn für eine verständige weitere Verfolgung des Gesellschaftszwecks eine Anpassung an veränderte Verhältnisse dringend geboten ist, die bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages noch nicht vorauszusehen waren. Anm. 81 d Der Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht ist auch maßgeblich für die in der Rechtsprechung ausgebildeten Grundsätze bei der Entscheidung einer Auflösungsund Ubernahmeklage (§§ 140, 142) sowie bei der Entscheidung einer Entziehungsklage gemäß §§ 117, 127. Die behutsame Zurückhaltung, die die Rechtsprechung in dieser Hinsicht bei der Annahme eines wichtigen Grundes zeigt, beruht auf dem Gedanken, daß die von den klagenden Gesellschaftern begehrte Rechtsgestaltung lediglich auszusprechen ist, wenn sie gleichsam nur als das letzte Mittel für eine Beseitigung der aufgetretenen Schwierigkeiten in Betracht kommt (vgl. dazu Erl. bei §§ 117, 127, 140, 142). Andererseits muß bei diesen Gestaltungsklagen — ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht — die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters, der Erhebung einer solchen Klage zuzustimmen, geprüft werden. Eine solche Verpflichtung kann entgegen einer im Schrifttum geäußerten Ansicht nicht schlechthin verneint werden (vgl. dazu Erl. bei §§ 117, 127, 140). Anm. 31 e Die gesellschaftliche Treuepflicht kann dem einzelnen Gesellschafter auch gebieten, die persönlichen Interessen seines Mitgesellschafters zu wahren oder entsprechend zu berücksichtigen (ebenso Baumbach/Duden JZ 1962, 441; zu eng OHG 4, 73). Das kann aber nur immer dann in Betracht kommen, wenn eine solche Rücksichtnahme im Hinblick auf die bisherige Zusammenarbeit der Gesellschafter und den Erfolg ihrer gemeinasmen Arbeit bejaht werden kann. So hat der Bundesgerichtshof aus dieser Erwägung 36

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einem Gesellschafter das ihm eingeräumte Übernahmerecht versagt, wenn es nicht der Erhaltung und Fortführung des Unternehmens, sondern dazu dienen soll, dem Übernehmenden bei der Durchführung der wirtschaftlich ohnehin notwendig gewordenen Liquidierung des Unternehmens einen besonderen Liquidationsgewinn zu Lasten des anderen Gesellschafters zu verschaffen (BGH LM Nr. 10 zu § 142 HGB; vgl. auch RG 162, 394; DR 1944, 187). Die Geltendmachung des Übernahmerechts kann des weiteren unzulässig sein, wenn es auf die Vorschrift des § 142 Abs. 2 gestützt wird und der pfändende Gesellschaftsgläubiger nach der von ihm ausgesprochenen Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses, aber vor Auflösung der Gesellschaft von dem GesellschafterSchuldner befriedigt worden ist (BGH LM Nr. 7 zu § 142 HGB; vgl. ferner RG 169, 155/56; BGH 30, 201/02). Andererseits gebietet es die gesellschaftliche Treuepflicht, daß der abfindungsberechtigte Gesellschafter dem Übernehmer in der Fortführung des Betriebes nicht stört und insoweit alle Beeinträchtigungen unterläßt (BGH LM Nr. 7 zu § 242 BGB Bf.). Die gleichen Erwägungen sind für die Entscheidungen BGH JZ 1954, 195 und LM Nr. 5 zu § 282 ZPO maßgeblich gewesen; hier ist es als ein Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht angesehen worden, wenn sich ein Gesellschafter nach Auflösung der Gesellschaft den entscheidenden Vermögenswert aus dem abgewickelten Unternehmen auf Grund tatsächlicher Umstände allein nutzbar macht, während der andere Gesellschafter auf Grund derselben Tatumstände an einer solchen Verwertung gehindert ist. b) Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung. Vgl. dazu die Ausführungen bei Anm. 32 § 109 Anm. 3. 2. Das Gesellschaftsyermögen als Gesamthandsyermögen. Anm. 33 Die rechtliche Natur des Gesellschaftsvermögens und der Beteiligung der Gesellschafter im allgemeinen ergibt sich insbesondere aus § 719 BGB. Danach kann ein Gesellschafter „nicht über seinen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen und an den einzelnen dazu gehörenden Gegenständen verfügen; er ist nicht berechtigt, Teilung zu verlangen". Durch diese Vorschriften übernahm das BGB für das Recht der Personengesellschaften des bürgerlichen Rechts Grundsätze, die bisher nur für die Personengesellschaften des Handelsrechts gesetzgeberischen Ausdruck gefunden hatten. Art. 98 ADHGB bestimmt: „Ein Gesellschafter kann ohne die Einwilligung der übrigen Gesellschafter keinen Dritten in die Gesellschaft aufnehmen. Wenn ein Gesellschafter einseitig einen Dritten an seinen Anteil beteiligt oder seinen Anteil an denselben abtritt, so erlangt dieser gegen die Gesellschaft unmittelbar keine R e c h t e . . . " . Nach Art. 108 Abs. 1 ADHGB darf ein Gesellschafter ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen nicht vermindern. Durch diese Vorschriften, insbesondere durch die Fassung des § 719, ist unzweideutig zum Ausdruck gebracht, daß die B e t e i l i g u n g der G e s e l l s c h a f t e r nach dem deutschrechtllchen Grundsatz der gesamten Hand g e r e g e l t ist. Diese Art der Beteiligung und die damit notwendig verbundene weitgehende rechtliche Selbständigkeit des Gesellschaftsvermögens im Verhältnis zu dem sonstigen (Privat-)Vermögen der Gesellschafter findet ihren Ausdruck weiter in den Vorschriften, die den Fortbestand der Gesellschaft im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters ermöglichen (§ 737 BGB, §§ 138ff. HGB), und in der Vorschrift des § 738 BGB, nach der im Falle eines solchen Ausscheidens eines Gesellschafters sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zuwächst ( A n w a c h s u n g s r e c h t ) . Aus den angeführten gesetzlichen Vorschriften ergeben sich folgende M e r k m a l e der G e s a m t h a n d : a) Die Träger des Gesellschaftsvermögens. Eigentümer des Gesellschaftsvermögens Anm. 34 sind die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit; denn das Vermögen der Gesellschaft ist „gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter". Jeder Gesellschafter hat einen Anteil an diesem Vermögen (§§ 718, 719; RG 65, 231; 114, 133; 118, 295). Die Beteiligung ist aber nicht, wie bei der römisch-rechtlichen societas, eine Beteiligung nach Bruchteilen. Der einzelne Gesellschafter ist nicht mit einer bestimmten oder bestimmbaren Quote am Gesellschaftsvermögen oder seinen einzelnen Bestandteilen beteiligt. Der einzelne Gesellschafter ist mit den anderen zusammen Inhaber des Gesellschaftsvermögens. Von einem dinglichen Anspruch kann man hier aber nicht sprechen, da dem deutschen Recht ein dinglicher Anspruch an einer Sachgesamtheit fremd ist (Schlegelberger/Gessler 37

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft Anm. 36). Das Recht des einzelnen Gesellschafters ist eine Gesamtbeteiligung. Jeder Gesellschafter ist an dem Gesellschaftsvermögen und seinen einzelnen Bestandteilen v o l l b e r e c h t i g t ; seine Berechtigung ist nur b e s c h r ä n k t d u r c h die M i t b e r e c h t i g u n g d e r a n d e r e n G e s e l l s c h a f t e r . Fällt die Mitberechtigung des einen Gesellschafters weg (durch sein Ausscheiden), so wächst sie nach dem Anwachsungsgrundsatz des § 738 BGB den anderen zu, d. h. die bestehende Beschränkung fällt weg. Tritt ein neuer Gesellschafter hinzu, so beschränkt er die bereits vorhandenen Gesellschafter durch Abwachsung an ihrer Beteiligung (vgl. Wieland 602 Anm. 12; Schlegelberger/ Gessler Anm. 39; Staudinger/Kessler Anm. 42a ff. vor § 705). Anm. 35 b) Die Bindung des Gesellschaftsvermögens. Das Gesellschaftsvermögen ist für die Zwecke der Gesellschaft gebunden. Der einzelne Gesellschafter kann es weder dem Gesellschaftszwecke entziehen, noch kann er in anderer Weise darüber verfügen. Er kann weder über seinen Anteil am Gesamtvermögen noch über seine sich aus der Gesamtbeteiligung ergebende Beteiligung an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen, noch viel weniger über die einzelnen Gegenstände selbst selbständig verfügen; der einzelne Gesellschafter kann auch nicht Teilung verlangen. Danach untersteht das Gesellschaftsvermögen nur der gemeinschaftlichen Verfügung der Gesellschafter und — im Rahmen ihrer Aufgabe — der zur Verwaltung berufenen Organe. Die gesamthänderische Beteiligung und Bindung der Gesellschafter erstreckt sich auf das gesamte Vermögen der Gesellschaft in weitestem Sinne, also auch auf Rechte jeder Art. Dies gilt auch für Forderungen. Soweit die Forderungen an sich teilbar sind, tritt keine Teilung ein. Diese würde dem Gesamthandscharakter der Beteiligung widersprechen. Die Gesellschafter sind auch nicht G e s a m t g l ä u b i g e r im Sinne des § 428 BGB, sondern gemeinschaftliche Gläubiger. Nicht jeder Gesellschafter kann die ganze Leistung fordern. Der Schuldner kann nur an alle gemeinschaftlich, d. h. an die G e s e l l s c h a f t mit schuldbefreiender Wirkung leisten (RG 86, 68; BGB RGRK § 420 Anm. 1; § 432 Anm. 1, 2, 5). W a s f ü r die B e t e i l i g u n g am V e r m ö g e n a u s d r ü c k l i c h im Gesetz a u s g e s p r o c h e n i s t , g i l t f ü r die B e t e i l i g u n g an der G e s e l l s c h a f t ü b e r h a u p t . Sie ist eine gesamthänderische. Auch andere, nicht vermögensrechtliche Ansprüche, die der Gesellschaft als solcher zustehen, sind Rechte der Gesellschafter in ihrer Verbundenheit, also Gesamthandsrechte. Anm. 86 c) Die gemeinschaftlichen Verpflichtungen. Der Berechtigung der Gesellschafter in Form der Gesamthand entsprechen auch ihre Verpflichtungen. Wie die Gesellschafter in ihrer Vereinigung Träger aller Rechte sind, sind sie auch Träger aller Verpflichtungen der Gesellschaft. Wie sie Gesamthandsberechtigte sind, sind sie auch gemeinschaftliche Schuldner. Was die Gesellschaft schuldet, schulden auch die einzelnen Gesellschafter, aber nur in ihrer Verbundenheit und mit dem gesamthänderisch gebundenen Vermögen. Daneben sind sie auch g e s a m t s c h u l d n e r i s c h insofern verpflichtet, als sie nach § 128 für die Gesellschaftsschulden haften, und zwar mit ihrem ganzen Vermögen. Über die Bedeutung dieser besonderen HaftungsVorschrift vgl. Erl. zu § 128. 3. Die Beteiligung der Gesellschaften am Gesellschaftsvermögen. Anm. 37 a) Allgemeines. Die Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen in Form der Gesamthand gehört zum Wesen der bürgerlich-rechtlichen wie der offenen Handelsgesellschaft (und der Kommanditgesellschaft). Die Beteiligung ergibt sich notwendig aus der Mitgliedschaft. Deshalb kann der einzelne Gesellschafter auch nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen — der Vermögenssubstanz — ausgeschlossen werden, auch wenn er nicht durch Einlage (Dienstleistung) zu dessen Entstehung beigetragen hat. Dagegen kann die Beteiligung an der Entstehung des Gesellschaftsvermögens durch Beiträge im Gesellschaftsvertrag der G e w i n n b e t e i l i g u n g oder der A u s e i n a n d e r s e t z u n g nach Auflösung der Gesellschaft oder dem Ausscheiden eines Gesellschafters zugrunde gelegt werden (RG 114, 131; JW 1926, 29841 mit Anm.; vgl. auch die Erl. zu § 155). Nach der bestehenden Vertragsfreiheit können zwar mehrere Personen sich zum gemeinsamen Betrieb eines Handelsgewerbes in der Weise vereinigen, daß kein Gesellschafts vermögen entsteht, sondern das, was namens der Gesellschaft erworben wird, alsbald nach Bruchteilen geteiltes Eigentum der einzelnen Gesellschafter wird, oder in der Weise, daß e i n z e l n e der Vertragschließenden an dem Gesellschaftsvermögen nicht teilnehmen. Dann entsteht 38

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aber keine offene Handelsgesellschaft, sondern eine Gesellschaft anderer Art. Eine solche Gesellschaft hat nicht die Rechte der offenen Handelsgesellschaft und darf auch nicht als solche ins Handelsregister eingetragen werden. b) Der Anteil an den einzelnen Vermögensgegenständen. Dem Wesen der Gesamt- Anm. 38 handsgesellschaft würde es widersprechen, wenn einem Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag oder später durch Zustimmung aller übrigen Gesellschafter das Recht eingeräumt würde, über seinen gesamthänderischen A n t e i l an den e i n z e l n e n Gegenständen des Gesellschaftsvermögens zu verfügen, ihn etwa an einen Dritten abzutreten, im übrigen aber Gesellschafter zu bleiben. Die Gesellschaftsrechte können nicht in der Weise geteilt werden, daß das Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen teilweise einem Gesellschafter, teilweise einem Nichtgesellschafter zusteht. Das Gesellschaftsvermögen soll durch die Vorschriften des § 719 seinem Zwecke, dem gemeinschaftlichen Unternehmen zu dienen, erhalten werden. Deshalb können nur die Gesellschafter und nur alle gemeinsam darüber verfügen. Daraus ergibt sich der z w i n g e n d e C h a r a k t e r des § 719, soweit er dem einzelnen Gesellschafter die Verfügung über seinen A n t e i l an den e i n z e l n e n Vermögensgegenständen verbietet (Müller-Erzbach S. 172). Durch Übertragung des Sozialrechts an einem einzelnen Gegenstande würde auch eine Rechtsverwirrung eintreten, deshalb ist die Vorschrift auch im öffentlichen Interesse gegeben. Eine dagegen verstoßende Verfügung ist nichtig (Schlegelberger/Gessler Anm. 35; Geiler bei DürHach. II Allg. Einl. Anm. 24; BGB RGRK § 719 Anm. 6). Sie kann auch nicht durch nachträgliche Zustimmung der anderen Gesellschafter wirksam werden (a. A. Jaeger ZHR 51, 75). Daher ist die Eintragung einer Hypothek auf den Grundstücksanteil eines Gesellschafters nach § 1114 BGB unzulässig (KG Recht 1902 Nr. 206). Haben die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag einem Gesellschafter ein solches Verfügungsrecht eingeräumt, so ist der ganze Gesellschaftsvertrag nichtig, wenn nicht nach den Umständen des Falles anzunehmen ist, daß die Gesellschafter den Vertrag auch ohne die nichtige Bestimmung abgeschlossen hätten (§ 139 BGB). Der Anteil des einzelnen Gesellschafters an einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens kann auch nicht g e p f ä n d e t werden (§ 859 ZPO; KG SeuffArch. 68 Nr. 8). Dagegen kann ein Gesellschafter, auch wenn er nicht allgemein zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berufen ist, mit Zustimmung aller übrigen Gesellschafter über einen einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstand selbst verfügen, ihn veräußern oder verarbeiten. Durch eine solche Zustimmung wird ihm die Geschäftsführung oder die Vollmacht für einen Einzelfall übertragen. Handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht, so wird die Verfügung durch die nachfolgende Genehmigung aller übrigen Gesellschafter oder der zur Verfügung berechtigten Gesellschaftsorgane wirksam (§ 185 BGB; Schlegelberger/Gessler Anm. 35; Hueck OHG § 16 II 4; BGB RGRK § 719 Anm. 7; a. M. RG 93, 292). c) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen. Die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen Anm. 89 in s e i n e r G e s a m t h e i t ist das wesentlichste Recht, das sich aus der Beteiligung des einzelnen an der Gesellschaft ergibt. Damit rechtfertigt sich die Unzulässigkeit der einseitigen V e r ä u ß e r u n g d e r G e s a m t b e t e i l i g u n g , denn sie enthält notwendig eine Aufgabe der Mitgliedschaft selbst. Eine solche einseitige Verfügung würde dem Wesen der Gesellschaft, als eines auf persönlichem Vertrauen und persönlichem Zusammenwirken beruhenden Verhältnisses widersprechen. Mit Zustimmung aller Gesellschafter kann aber dieses Band gelöst werden. Im Interesse der volkswirtschaftlich erwünschten Erhaltung des Unternehmens und der Lebensgrundlage der übrigen Gesellschafter läßt das Gesetz ein Ausscheiden eines Gesellschafters und dessen Ersatz durch einen anderen auch weitgehend zu; vgl. §§ 138ff. Deshalb kann ein Gesellschafter mit Zustimmung a l l e r ü b r i g e n Gesellschafter über seine Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen im g a n z e n verfügen, seine Mitgliedschaft an einen Dritten abtreten oder sie auch ohne Abtretung aufgeben, aus der fortbestehenden Gesellschaft ausscheiden; insofern enthält § 719 somit nicht zwingendes Recht; RG 54, 297; 57, 90 u. 414; 92, 163 u. 398. Auch im Gesellschaftsvertrag kann einem Gesellschafter ein solches Verfügungsrecht eingeräumt werden (RG in LZ 1921, 617; Schlegelberger/Gessler Anm. 36). Wird einem Gesellschafter das Recht eingeräumt auszuscheiden, mit oder ohne das Recht der Übertragung seines Anteils auf einen anderen, so ist im Zweifel anzu39

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nehmen, daß die Gesellschaft unter den übrigen, bei Zulässigkeit der Veräußerung des Anteils mit dem neu Eintretenden fortgesetzt, nicht aber die bisherige Gesellschaft aufgelöst und eine neue gegründet werden soll (OLG Karlsruhe JW 1933, 115). Anm. 40 Der Anteil des einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen unterliegt wie bei der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft auch bei der offenen Handelsgesellschaft der P f ä n d u n g durch den Gläubiger eines Gesellschafters (§ 859 ZPO). Der Gläubiger wird aber dadurch nicht Gesellschafter; er erlangt nur ein Recht auf Befriedigung aus der vermögensrechtlichen Beteiligung des Gesellschafters durch Ausübung des in § 725 Abs. 1 BGB, § 135 HGB näher umschriebenen Kündigungsrechts und des Gewinnbezugsrechts (vgl. die Erl. zu § 135). 4. Das Gesellschaftsvermögen als Sondervermögen. Anm. 41 a) Die rechtliche Selbständigkeit des Gesellschaftsvermögens. Sowohl das BGB, dessen Vorschriften über die Gesellschaft auch hier Anwendung finden, wie das HGB gehen von der Möglichkeit eines besonderen, von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter verschiedenen Gesellschaftsvermögens aus. § 718 BGB bestimmt: „Die Beiträge der Gesellschafter und die durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände werden gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen). Zu dem Gesellschaftsvermögen gehört auch, was auf Grund eines zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zu dem Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstandes erworben wird." Die §§ 719, 720 BGB enthalten Bestimmungen über die Verfügung über das „Gesellschaftsvermögen" und über die Anteile an diesem, § 725 über die Pfändung des Anteils eines Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen, §§ 730ff. über die Auseinandersetzung in Ansehung des Gesellschaftsvermögens, § 124 Abs. 2 HGB regelt die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen, §§ 131, 144 regeln die Folgen der Konkurseröffnung über das Gesellschaftsvermögen für den Bestand der Gesellschaft, §§ 145ff. treffen Bestimmungen über die Behandlung des Gesellschaftsvermögens im Falle der Auflösung der Gesellschaft. Aus allen diesen Vorschriften ergibt sich die r e c h t l i c h e S e l b s t ä n d i g k e i t des G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s . Im Unterschied zu der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft (vgl. dazu BGB RGRK § 718 Anm. 11) ist die OHG notwendig eine Gesellschaft mit Gesellschaftsvermögen. Das ergibt sich zwingend daraus, daß die OHG immer Außengesellschaft (Anm. 19) ist und daß das gemeinsame Handelsgewerbe stets unter einer gemeinschaftlichen Firma geführt werden muß (Anm. 18). Das hat zur Folge, daß die Rechtsgeschäfte beim Betrieb des Handelsgewerbe auf den Namen der Gesellschaft abgeschlossen werden müssen und daß demgemäß die Ansprüche aus diesen Rechtsgeschäften der Gesellschaft als solcher zustehen. Auf diese Weise muß bei der OHG Gesellschaftsvermögen entstehen (ebenso Hueck § 16 I). Die gegenteilige Ansicht (so Wieland I S. 601; Schlegelberger/Gessler Anm. 30; Voraufl. Anm. 32) läßt sich nicht halten. Das insoweit verwendete Argument, die Bildung von Gesellschaftsvermögen gehöre nicht zu den Wesensmerkmalen der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft und damit auch nicht zu denen der OHG, überzeugt nicht, weil die OHG eine besondere Form der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft ist und ihre gesetzlichen Begriffsmerkmale notwendig die Bildung von Gesellschaftsvermögen mit sich bringen. Das wird von den Gegnern auch mittelbar zugegeben, indem sie einräumen, daß sich ein Gesellschaftsvermögen zwangsläufig aus dem Betrieb des Handelsgewerbes ergeben wird. Diese grundsätzliche Auffassung bedeutet freilich nicht, daß das Handelsgewerbe selbst oder der wesentliche Teil der Betriebsmittel der OHG gehören muß. Das Gegenteil zeigt sich ganz deutlich, wenn eine OHG als Pächterin ein Handelsgewerbe betreibt (dazu Anm. 10). Auch die Beiträge der Gesellschafter müssen nicht in das Gesellschaftsvermögen übergehen. Es genügt, daß die Gesellschafter auch nur ihre A r b e i t s k r a f t oder auch durch ihren bloßen Beitritt ihren K r e d i t zur Verfügung stellen (vgl. Anm. 17). Allerdings liegt in dem Anspruch auf diese Leistungen schon ein gewisser Vermögenswert und damit ein Vermögen der Gesellschaft. Soweit als Beiträge Sachleistungen — zu denen auch Rechte, z. B. Patentrechte, gehören können —, die der Gesellschaft nicht nur zur Benutzung zu überlassen sind, zu bewirken sind, werden sie ebenso wie Geldleistungen mit der Leistung Bestandteil des Gesellschaftsvermögens. Solange sie noch nicht geleistet sind, gehört der Anspruch auf die Leistung zum Gesellschaftsvermögen (RG 76, 276; 40

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100, 166; 111, 83). Sind v e r t r e t b a r e oder v e r b r a u c h b a r e S a c h e n als Beitrag zu leisten, so ist im Zweifel anzunehmen, daß sie gemeinschaftliches Eigentum der Gesellschafter werden sollen. Das gleiche gilt von n i c h t v e r t r e t b a r e n oder nicht verbrauchbaren Sachen, wenn sie nach einer Schätzung beizutragen sind, die nicht bloß für die Gewinnverteilung bestimmt ist (§ 706 Abs. 2 BGB). Nach Art. 91 Abs. 2 ADHGB war im Zweifel anzunehmen, daß die in das Inventar der Gesellschaft mit der Unterschrift sämtlicher Gesellschafter eingetragenen, bis dahin einem Gesellschafter gehörigen beweglichen oder unbeweglichen Sachen Eigentum der Gesellschaft geworden sind. Wenn auch die Bestimmung nicht in § 706 BGB aufgenommen worden ist, so kann doch die buchmäßige Behandlung solcher Gegenstände auch jetzt noch einen Anhaltspunkt für die Auslegung des Gesellschaftsvertrages abgeben. Infolge E r w e r b s d u r c h die G e s c h ä f t s f ü h r u n g wird ein Gegenstand (eine Sache oder ein Recht) Bestandteil des Gesellschaftsvermögens, wenn die zur Geschäftsführung (und Vertretung) berechtigten Gesellschafter die Erwerbshandlung vorgenommen und dabei mit dem nach außen, wenn auch nur durch die Umstände erkennbaren Willen gehandelt haben, für die Gesellschaft zu erwerben. Hat ein Geschäftsführer im inneren Verhältnis für die Gesellschaft, nach außen aber im eigenen Namen gehandelt, so gehört der Anspruch gegen ihn auf Übertragung der Sache oder des Rechts zum Vermögen der Gesellschaft (RG 54, 106). Die Herausgabepflicht erstreckt sich auch auf alle Vorteile, die der Gesellschafter bei einer solchen Geschäftsführung erlangt hat diese Verpflichtung ist weit auszulegen (RG 82, 10; 96, 55; 99, 32; 146, 205; 164, 103; vgl. aber auch RG 154, 314). § 718 gibt k e i n e e r s c h ö p f e n d e D a r s t e l l u n g der E r w e r b s g r ü n d e für das Gesellschaftsvermögen (ebenso Hueck OHG § 16 III 4). Die Gesellschaft kann auch auf Grund anderer Rechtstitel oder Rechtsvorschriften, z. B. durch Vermischung Gesellschaftsvermögen erwerben. Insbesondere soll dadurch die in § 124 HGB ausgesprochene Befugnis der Gesellschaft zum Vermögenserwerb nicht auf die in § 718 bezeichneten Ursachen beschränkt werden. Auch soweit die vertretungsberechtigten Gesellschafter auf Grund ihrer Vertretungsmacht außerhalb des Geschäftsbetriebs etwas für die Gesellschaft erwerben, wird das Erworbene Bestandteil des Gesellschaftsvermögens. Zum Vermögen der Gesellschaft gehören auch die Ansprüche gegen die geschäftsführenden Gesellschafter aus der Art der Geschäftsführung, insbesondere aus der mangelhaften Führung der Geschäfte. Die Gesellschaft kann auch durch l e t z t w i l l i g e V e r f ü g u n g — und zwar im Unterschied zur bürgerlichrechtlichen Gesellschaft (vgl. dazu BGB RGRK § 718 Anm. 7) nicht nur durch Vermächtnis, sondern auch durch Erbeinsetzung (ebenso DürHach. § 124 Anm. 2; Schlegelberger/Gessler § 124 Anm. 4; Hueck OHG § 16 III 4) — oder S c h e n k u n g unter Lebenden Vermögen erwerben. Auch hinsichtlich des Gegenstandes des Vermögens besteht eine Beschränkung der Vermögensfähigkeit der offenen Handelsgesellschaft im Vergleich zu natürlichen Personen nicht. Sie kann wie diese Vermögen j e d e r A r t erwerben. Auch G e s c h ä f t s g e h e i m n i s s e können zum Gesamthandsvermögen der Gesellschaft gehören, insbesondere auch den Gegenstand einer Einlage bilden; ebenso der mittelbare oder unmittelbare B e s i t z (RG in Recht 1924 Nr. 24). b) Die Befugnis zur Verfügung über das Gcsellschaftsvermögen. Im Gegensatz zu Anm. 41a der weitgehenden aus der Widmung des Gesellschaftsvermögens für Gesellschaftszwecke sich ergebenden Verfügungsbeschränkung der e i n z e l n e n Gesellschafter ist die Gesamtheit der Gesellschafter, die G e s e l l s c h a f t , zu unbeschränkter Verfügung über das Gesellschaftsvermögen befugt, ohne daran durch besondere Gläubigerschutzbestimmungen gehindert zu sein; die G e s a m t h e i t der G e s e l l s c h a f t e r k a n n d e s h a l b j e d e r z e i t das G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n , a u c h d a s V e r m ö g e n als s o l c h e s v e r ä u ß e r n oder die Gegenstände des Vermögens oder den Erlös aus der Veräußerung unter die Gesellschafter verteilen. Dieses Verfügungsrecht unterliegt nur den Beschränkungen, die auch sonst nach dem allgemeinen Recht, z. B. dem Anfechtungsgesetz und der Konkursordnung, §§ 29ff., bestehen. Soweit Gegenstände des Gesellschaftsvermögens in a n f e c h t b a r e r W e i s e in das Privatvermögen einzelner Gesellschafter gelangt sind, sind diese im Verhältnis zur Gesellschaft als Dritte anzusehen und zur Rückgewähr verpflichtet (vgl. § 7 AnfG,

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Anm. 41b

§ 37 KO). Dies ergibt sich aus der Selbständigkeit des Sondervermögens der Gesellschaft, die auch in der Konkursfähigkeit der Gesellschaft ihren Ausdruck findet (§ 209 KO). Nach dem Grundsatz des § 119 Abs. 1 bedarf der Verteilungsbeschluß der Zustimmung aller Gesellschafter, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag u n z w e i d e u t i g einen Mehrheitsbeschluß auch über eine solche, immerhin ungewöhnliche Handlung zuläßt. In dem Beschluß, das Geschäft zu veräußern, wird regelmäßig ein Auflösungsbeschluß (§ 131 Nr. 2) zu erblicken sein (RG J W 1906, 477; BGH 26, 130 mit Anm. Hueck JZ 1958, 403; BGH WM 1958, 1106; bedenklich insoweit RG 67, 331). c) Weitere Rechtsfolgen. Aus der rechtlichen Selbständigkeit des Gesellschaftsvermögens ergeben sich u. a. noch andere Folgerungen: a) Ist ein Gesellschafter geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so bedarf die Verfügung der Gesellschaft über einen zu ihrem Vermögen gehörenden Gegenstand, z. B. über ein Grundstück, n i c h t der G e n e h m i g u n g des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s nach den Vorschriften über die Notwendigkeit solcher Genehmigungen, denn es handelt sich nicht um die Verfügung über im Miteigentum des Verfügungsbeschränkten stehende Vermögensstücke (RG 54, 278; 125, 381). b) Ein Gesellschafter kann eine Unterschlagung an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen begehen. Durch eine widerrechtliche Verfügung unterschlägt er den ganzen Gegenstand, nicht nur den seiner Beteligung übersteigenden Betrag; (RG DJZ 1904, 817). c) Der Vorschrift des § 5 Abs. 2 GmbHG, nach der kein Gesellschafter bei Errichtung der GmbH mehrere Stammeinlagen übernehmen darf, steht nicht entgegen, daß neben der offenen Handelsgesellschaft auch ihre einzelnen Gesellschafter persönlich Stammeinlagen übernehmen (Hachenburg/Schilling § 5 Anm. 5 m. w. N.). d) Einzelne Gesellschafter können die Forderung eines Dritten gegen die Gesellschaft für ihr Privatvermögen erwerben. Erwerben alle gemeinschaftlich in dieser Weise eine solche Forderung und bilden sie so eine Gelegenheitsgesellschaft, so erlischt die Forderung nicht durch Vereinigung von Gläubiger und Schuldner (PrOVG DJZ 1906, 1009; Wieland I 641 Anm. 3). e) Der einzelne Gesellschafter kann gegen einen Schuldner der Gesellschaft nicht auf Leistung eines seiner Beteiligung entsprechenden Anteils der Schuld an ihn klagen (vgl. die Erl. zu § 124; OLG München LZ 1907, 146). f) Die Übertragung des Gesellschaftsvermögens stellt grundsätzlich keine Vermögensübertragung im Sinn des § 419 BGB dar (RG J W 1910, 242; 1918, 35; BGH 27, 263). Hierin erweist sich der Unterschied zwischen dem Vermögen einer Personalgesellschaft und dem Vermögen einer juristischen Person. Das Vermögen einer Personalgesellschaft ist lediglich ein dinglich gebundenes Sondervermögen der Gesellschafter, auf das § 419 BGB deshalb keine Anwendung finden kann; denn § 419 BGB setzt die Übertragung des gesamten Vermögens einer Person und damit die Entziehung der gesamten Kreditunterlage des Schuldners voraus. Anders ist es, wenn in einem Einzelfall das Gesellschaftsvermögen praktisch das ganze Vermögen des Gesellschafters darstellt; in diesem Fall ist dann die Übertragung des Gesellschaftsvermögens zugleich eine Übertragung des Vermögens dieses Gesellschafters, so daß dann ein Anwendungsfall des § 419 BGB gegeben ist (BGH WM 1958, 837; Hamburg OLGE 45, 138; OLG Düsseldorf J W 1932, 114; vgl. auch RG J W 1931, 792). Bestritten ist, ob die Haftung des Ü b e r n e h m e r s des V e r m ö g e n s eines anderen nach § 419 BGB schon dann eintritt, wenn jemand das Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft übernimmt oder ob die Haftung nur besteht, wenn er zugleich auch das Vermögen aller einzelnen Gesellschafter übernimmt oder wenn das Vermögen der offenen Handelsgesellschaft im wesentlichen das gesamte Vermögen der Gesellschafter ausmacht; für letztere Auffassung mit Recht RG in J W 1918, 35 7 ; OLG Düsseldorf in J W 1932, 114; § 25 Anm. 25. § 419 BGB beruht auf dem Gedanken, daß derjenige, der das ganze Vermögen eines Schuldners übernimmt, auch für die Schulden haftet; die offene Handelsgesellschaft mit ihrem Vermögen ist aber nicht allein Schuldner, das sind auch die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen; a. JA.^HansGZ^ Beibl. 1926, 19. 42

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

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g) Macht eine offene Handelsgesellschaft eine Schenkung an einen nahen Verwandten eines Gesellschafters, so genießt dieser nicht die steuerliche Begünstigung einer solchen Zuwendung zwischen Verwandten (RFH 1, 144). 5. Die Trennung zwischen Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen der Gesellschafter. a) Übereignung beim Übergang von der einen zur anderen Yermögensmasse: Durch Änm. 42 die gesamthänderische Bindung des Gesellschaftsvermögens wird dieses zu einem nur der Erfüllung des Gesellschaftszwecks dienenden S o n d e r v e r m ö g e n . Um diesen Zweck zu erfüllen, muß es auch im Rechtsverkehr zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern rechtlich als Sondervermögen und damit als geschlossene Einheit behandelt werden. Daraus ergibt sich die Folge, daß der Übergang von der einen Vermögensmasse zur anderen ebenso vor sich gehen muß wie zwischen zwei verschiedenen Rechtspersönlichkeiten. Es sind insbesondere auch die Formen einzuhalten, die für eine solche Rechtsveränderung nach dem allgemeinen Recht erforderlich sind. Das gilt namentlich auch für den Übergang der als Einlage zu leistenden Vermögensgegenstände aus dem Privatvermögen der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen. Danach erfolgt die Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s an b e w e g l i c h e n S a c h e n d u r c h E i n i g u n g u n d Ü b e r g a b e oder diese ersetzende Handlungen, die Übertragung von Rechten nach der für deren Übertragung geltenden Vorschriften, also z. B. durch Forderungsabtretung, bei Wertpapieren nach den für deren Übertragung geltenden Formen, bei Orderpapieren durch Indossament, bei Übertragung von GmbH-Anteilen durch gerichtliche oder notarielle Beurkundung (§ 15 GmbHG). N a m e n t l i c h e r f o r d e r t die Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s a n e i n e m G r u n d s t ü c k a u s d e m P r i v a t v e r m ö g e n eines G e s e l l s c h a f t e r s auf die G e s e l l s c h a f t die A u f l a s s u n g . Aufzulassen ist an die Gesellschaft unter ihrer Firma. Auch dingliche Rechte an Grundstücken zugunsten der Gesellschaft, etwa eine Grundschuld, Hypothek oder ein Nießbrauch, sind in der für die Begründung dieser Rechte vorgeschriebene Formen zu bestellen. Im Grundbuch ist als Berechtigte, Eigentümerin oder dinglich Berechtigte, die Gesellschaft mit ihrer Firma unter Angabe des Sitzes einzutragen (§ 124); die Angabe des Charakters der Gesellschaft (OHG, KG) ist nicht notwendig, § 47 GBO findet insoweit keine Anwendung (KGJ 39, A 218). Im einzelnen ist noch folgendes zu bemerken: Auflassung und Eintragung sind Anm. 42a auch erforderlich, wenn das einzubringende Grundstück bisher im Bruchteilseigentum sämtlicher Gesellschafter stand und das Bruchteilseigentum durch die Einbringung in Gesamthandseigentum umgewandelt wird (RG 56, 96; 65, 233; 84, 110). Dasselbe gilt, wenn Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum umgewandelt wird (RG 57, 433; 67, 62; 105, 251) oder in das Privateigentum eines Gesellschafters übergeht, etwa als Abfindung im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehenden Gesellschaft (RG DR 1944, 292); desgleichen, wenn bei der Auseinandersetzung oder bei teilweiser Rückgabe der Einlage Gesamthandseigentum in Bruchteilseigentum oder in Alleineigentum der Gesellschafter umgewandelt wird (KG J W 1927, 805). Bei der Umwandlung von Gesamthandseigentum in Alleineigentum eines Gesellschafters gilt nur dann etwas anderes, wenn sich die Umwandlung in der Form der Gesamtrechtsnachfolge nach § 142 vollzieht; in diesem Fall tritt der Rechtsübergang ipso iure ohne einen besonderen Ubergangsakt ein, so daß auch bei Grundstücken sich das Gesamthandseigentum ohne Auflassung und Eintragung in Alleineigentum des übernehmenden Gesellschafters umwandelt (RG 65, 227; 68, 410; vgl. im übrigen Erl. bei § 142). Die gleichen Grundsätze gelten für die Abtretung von GmbH-Anteilen, bei Überführung von Bruchteilsberechtigung in Gesamthandsberechtigung und umgekehrt (insoweit z. T. unrichtig Hachenburg/Schilling Komm. GmbHG § 15 Anm. 10,12; vgl. dazu Rob. Fischer JZ 1956, 363). Auflassung ist weiterhin erforderlich, wenn eine fortgesetzte Gütergemeinschaft oder eine Erbengemeinschaft das Handelsgeschäft ihres Erblassers in Form einer OHG weiterführt; dabei ist es gleichgültig, ob im Grundbuch noch der Erblasser oder bereits die Erbengemeinschaft als Eigentümer eingetragen ist. In diesem Fall ist Auflassung notwendig, weil es sich um Überführung des Eigentums von dem einen Sondervermögen 43

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft auf ein anderes Sondervermögen handelt. Der Umstand, daß Träger des Sondervermögens dieselben natürlichen Personen sind, ist dabei ohne Belang. Entscheidend ist insoweit, daß die beiden Gesamthandsgemeinschaften nicht identisch sind (KGJ 45, 230; 51 A 180; KG DR 1940, 977; OLG Hamm DNotZ 1958, 416; Hueck § 16 IV 3; Schlegelberger/ Gessler Anm. 39; Rob. Fischer DNotZ 1955,182ff.; a. M. z. T. Ganssmüller DNotZ 1955, 172ff.; Würdinger I S. 65.) Dagegen ist Auflassung nicht erforderlich, wenn sämtliche Erben einer Erbengemeinschaft durch notariellen Vertrag (§ 2033 BGB) ihre Anteile an dem Nachlaß auf eine von ihnen gegründete OHG übertragen. Hier wird die Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Inhaber des gesamten Nachlasses mit allen dazu gehörigen Nachlaßgegenständen; einer besonderen Übertragung der Nachlaßgegenstände bedarf es in diesem Fall nicht (KG DR 1944, 455; die gegen diese Entscheidung geäußerten Bedenken in der Voraufl. werden fallen gelassen). Soll ein Grundstück von einer OHG auf eine andere selbständige OHG oder KG übertragen werden, die aus denselben Gesellschaftern wie die übertragende besteht (vgl. dazu Anm. 29), so ist Auflassung nötig, weil das Grundstück aus einem Sondervermögen in ein anderes übergeht und dessen Schicksal teilt (z. B. den Gläubigern der anderen Gesellschaft haftet). Das gleiche gilt, wenn der Übergang auf eine bürgerlichrechtliche Gesellschaft unter denselben Personen erfolgt oder umgekehrt; denn auch hier geht das Grundstück in ein anderes Sondervermögen über (RG 136, 402; jetzt wohl allgemeine Ansicht). Anm. 42b b) Keine Übereignung bei Änderung der Rechtsform der Gesellschaft. A u f l a s s u n g i s t n i c h t e r f o r d e r l i c h , w e n n die Identität der Gesellschaft g e w a h r t b l e i b t . Dies ist der Fall, wenn eine offene Handelsgesellschaft diesen Charakter verliert, weil ihr Geschäftsbetrieb auf den des Kleingewerbes herabsinkt und dadurch zur bürgerlichrechtlichen Gesellschaft wird oder wenn aus einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft von Handwerkern durch Umgestaltung ihres Betriebes eine offene Handelsgesellschaft wird oder wenn im Falle der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft die Gesellschafter statt der völligen Abwicklung die Gesamthandsgemeinschaft am Grundbesitz aufrecht halten und auch der Personenbestand unverändert bleibt (vgl. dazu Rob. Fischer DNotZ 1955, 183f.). Dann ist unter Umständen B e r i c h t i g u n g des G r u n d b u c h s nötig, indem statt der offenen Handelsgesellschaft die bürgerlichrechtliche Gesellschaft oder ihre Gesellschafter als Gesellschafter einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft eingetragen werden oder umgekehrt. Zur Berichtigung des Grundbuchs genügt ein Zeugnis des Registergerichts über die Löschung der offenen Handelsgesellschaft im Handelsregister (KG in DR 1939,1826). Im Handelsregister ist die nicht mehr bestehende offene Handelsgesellschaft zu löschen oder die durch Umgestaltung des Betriebs entstandene einzutragen (vgl. RG 82, 161; 84, 112; 136, 402; 155, 75; auch zur Art der Verlautbarung der Umwandlung im Grundbuch; Bayr. ObLG NJW 1952, 29). Auch wenn unter Aufrechterhaltung der Identität der Gesellschaft die Firma der Gesellschaft geändert wird, ist Auflassung nicht erforderlich, sondern nur das Grundbuch und das Handelsregister zu berichtigen (KGJ 28 A 251; 39 A 218). Erfolgt eine U m w a n d l u n g in der Weise, daß ein n e u e s R e c h t s s u b j e k t entsteht, auf die das Grundstück übergeht, so ist Auflassung geboten. Dies ist der Fall, wenn eine offene Handelsgesellschaft sich in eine AG, GmbH, Gewerkschaft „umwandelt", d. h. ihr Vermögen oder Teile desselben auf eine neu gegründete oder auch schon bestehende selbständige Rechtspersönlichkeit überträgt oder umgekehrt (RG 74, 6; OLGR 40, 189). Anders ist die Rechtslage dagegen bei der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine offene Handelsgesellschaft nach dem Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften usw. vom 12. 11. 1956 (BGBl. I S. 844). Diese Umwandlung vollzieht sich unter Wahrung der Identität der Gesellschaft, nur die Rechtsform der Gesellschaft erfährt eine Änderung (vgl. BGH 24, 111). Anm. 42c A u f l a s s u n g i s t n i c h t n ö t i g , w e n n a u s d e r f o r t b e s t e h e n d e n Gesells c h a f t ein Gesellschafter ausscheidet und der Grundbesitz der Gesellschaft verbleibt. Hier tritt ein Wechsel des Eigentümers nicht ein. Die Gesellschaft bleibt Eigentümer. Nur der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters am Gesamthandseigentum wächst den übrigen Gesellschaftern zu; § 738 BGB. Ebenso verhält es sich, w e n n in die b e r e i t s b e s t e h e n d e G e s e l l s c h a f t ein neuer Gesellschafter eintritt, wenn also nicht eine neue Gesellschaft gegründet und auf diese der Grundbesitz der bisherigen übertragen wird 44

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§ 105

(RG 82, 160; BGH 28. 11. 1955 II ZR 203/54). Wegen der Frage, ob im Falle der Übernahme des Geschäfts durch den einen von den beiden einzigen Gesellschaftern auf Grund richterlicher Ermächtigung nach § 142 oder auf Grund einer Auseinandersetzungsvereinbarung nach § 145 in entsprechender Anwendung des § 738 BGB. Anwachsung stattfindet und deshalb eine Auflassung entbehrlich ist, vgl. die Erl. zu § 142 und § 145. Soweit eine Übertragung des Eigentums, bei Grundstücken durch Auflassung oder eines Rechtes durch entsprechende Entäußerungsakte nötig ist, gilt, solange die Übertragung noch nicht erfolgt, bei Grundstücken neben der Auflassung die Eintragung ins Grundbuch nicht geschehen ist der nach dem Gesellschaftsvertrag oder der sonst vorliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung zu übertragende Vermögensgegenstand D r i t t e n g e g e n ü b e r noch als Bestandteil des Vermögens des zur Übertragung Verpflichteten, also soweit es sich um eine als Einlage einzubringende Sache handelt, als Privateigentum des Gesellschafters, soweit es sich um die Ausscheidung eines Gegenstandes aus dem Gesellschaftsvermögen handelt, noch als gesamthänderisch gebundenes Eigentum der Gesellschaft. Im ersten Fall dient er den Privatgläubigern, im zweiten den Gesellschaftsgläubigern als Befriedigungsobjekt (RG 54, 103). Im ersten Fall kann der einzelne Gesellschafter, im zweiten die Gesellschaft noch rechtswirksam über den Gegenstand verfügen, demgemäß können auch die zur Einbringung in die Gesellschaft verpflichteten Miteigentümer eines Grundstücks vor der Auflassung noch einen Versteigerungsantrag nach § 180 ZwVG stellen. Nur im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern sind sie zur Unterlassung einer solchen Verfügung verpflichtet (RG JW 1925, 1634; a. A. für älteres Recht RG 50, 158; ebenso Wieland I 541 Anm. 14). Dem einzelnen Gesellschafter kommt aber die Vergünstigung nach § 5 GrEStG zugute (vgl. dazu Boruttan/Klein Komm. 5. Aufl. § 1 Bern. 13, 3). Der Rechtsvorgang, der die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück auf die Gesellschaft oder umgekehrt zur Entstehung bringt, also regelmäßig der Gesellschaftsvertrag, wenn es sich um die Einbringung eines Grundstücks in eine offene Handelsgesellschaft handelt, begründet die Grunderwerbssteuerpflicht nach dem Grunderwerbsteuergesetz vom 29. 3.1940 (RGBl. I 585); vgl. dazu auch Anm. 112. c) Die Einbringung von Vermögenggegenständen als Einlage: Die Einbringung von Vermögensgegenständen in eine Gesellschaft ist eine entgeltliche Veräußerung auf Grund eines schuldrechtlichen Vertrages. Es gelten daher nach §§ 445, 493 BGB sinngemäß die Vorschriften der §§ 433ff., 459ff. BGB. Dabei sind jedoch eine Reihe von Besonderheiten zu beachten, da der Gesellschaftsvertrag im Unterschied zum Kaufvertrag kein Austauschvertrag ist und die Verpflichtung der Gesellschafter nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis (§§ 320ff. BGB) zueinander stehen (dazu Anm. 47b). Außerdem ist bei der sinngemäßen Anwendung der kaufrechtlichen Vorschriften das enge persönliche Band zu berücksichtigen, das die Gesellschafter miteinander verbindet (Anm. 31 ff.). Danach ergibt sich für die sinngemäße Anwendung der §§ 433ff., 459ff. BGB folgendes: Die Vorschriften über die Haftung wegen eines Rechtsmangels sind im allgemeinen anwendbar. Ein Rücktrittsrecht kann jedoch aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen nicht anerkannt werden (Anm. 47 g). Seine Zubilligung beruht letzten Endes auf den reinen Austauschcharakter des Kaufvertrages, der dem Gesellschaftsvertrag fehlt. Neben dem Schadensersatzanspruch, der der Gesellschaft wegen eines Rechtsmangels zusteht, kann in besonders schweren Fällen auch das Recht der übrigen Gesellschafter auf Auflösung der Gesellschaft (§ 133) und auf Ausschließung des mangelhaft leistenden Gesellschafters (§ 140) in Betracht kommen (Hueck § 14 II 1; Staudinger/ Kessler § 706 Anm. 20). Eine entsprechende Anwendung des § 437 BGB erscheint nicht sachgerecht, wenn man die engen persönlichen Beziehungen der Gesellschafter zueinander berücksichtigt. Mit seiner Einlage soll der einzelne Gesellschafter der Gesellschaft die notwendigen Mittel zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zur Verfügung stellen. Damit verträgt es sich nicht, daß der einlagepflichtige Gesellschafter nur für den Bestand, nicht auch für die Einbringlichkeit der Forderung einzustehen hat (ebenso Staudinger/Kessler § 706 Anm. 19). Die Vorschriften über die Haftung für einen Sachmangel erfahren hier eine nicht unwesentliche Abänderung. Das hängt damit zusammen, daß die Rechtsbehelfe der 45

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Wandlung und Minderung den besonderen gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen nicht gerecht werden. Eine Aufhebung des Vertrages im Wege der Wandlung kommt hier ebenso wenig in Betracht wie eine Herabsetzung der gegenseitigen Leistungen im Wege der Minderung. Auch hier zeigt sich der besondere Charakter des Gesellschaftsvertrages, der kein Austauschvertrag ist. Im Hinblick auf die Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks hat ein Sachmangel bei der Erfüllung der Einlagepflicht zur Folge, daß der betreffende Gesellschafter einen entsprechenden Wertersatz zu leisten hat (vgl. auch die ähnlichen Rechtsfolgen im Recht der Kapitalgesellschaften: Rob. Fischer Großkomm. AktG § 20; Hachenburg/Schilling Komm. GmbHG § 5 Anm. 28). Dabei hat die Gesellschaft die Wahl, ob sie die mangelhafte Sache zurückgeben und vollen Wertersatz verlangen oder ob sie die Sache behalten und nur Ersatz des Minderwerts verlangen will. Des weiteren kann in besonders gelagerten Fällen auch das Recht der übrigen Gesellschafter auf Auflösung der Gesellschaft oder auf Ausschließung des betreffenden Gesellschafters in Betracht kommen. Gegen eine entsprechende Anwendung des § 463 BGB (Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz) und des § 480 (BGB (Nachlieferungspflicht bei Gattungsschuld) bestehen keine Bedenken. Diese Vorschriften werden auch den besonderen Verhältnissen bei der Gesellschaft durchaus gerecht. Das gleiche gilt für die entsprechende Anwendung der VerjährungsVorschriften (ebenso die Meinung im Schrifttum; vgl. statt anderer Hueck § 14 II 1; Würdinger I S. 78; Staudinger/Kessler § 706 Anm. 21 ff.). Umstritten ist die Anwendung des § 447 BGB über die Gefahrtragung beim Versendungskauf. Mit Rücksicht auf den Zweck des Gesellschaftsvertrages wird man die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift verneinen müssen. Diese Vorschrift geht von den grundsätzlich verschiedenen, einander widerstreitenden Interessen von Käufer und Verkäufer aus. Ihr liegt die Erwägung zugrunde, daß die Versendung der verkauften Sache an einen anderen als den Erfüllungsort den Verkäufer nicht zusätzlich mit einem weiteren Risiko belasten soll, wenn die Versendung auf Verlangen des Käufers geschieht. Im Gesellschaftsrecht ist das anders; hier sind die Interessen der einzelnen Gesellschafter grundsätzlich gleichgerichtet und hier dient die Versendung zugleich der Erreichung des gemeinsamen Zwecks. Das rechtfertigt es, die Vorschrift des § 447 BGB hier nicht anzuwenden (ebenso Würdinger I S. 79; Staudinger/Kessler § 706 Anm. 28; Esser Schuldrecht 2. Aufl. S. 726; a. M. Hueck § 14 II 1; Enneccerus/Lehmann S. 738). Die Vorschriften über den Erwerb von einem Nichtberechtigten (§§ 932ff. BGB) gelten auch für die Einbringung. Die Überführung der Sacheinlage von dem Privateigentum des leistenden Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen ist eine echte Übereignung im Rechtssinn. Im Unterschied zum Recht der Kapitalgesellschaften (vgl. dazu Hachenburg/Schilling § 5 Anm. 27) kommt es bei der Frage, ob die Gesellschaft gutgläubig ist, auch auf den leistenden Gesellschafter an, weil dieser als Mitglied der Gesellschaft ebenfalls zu den Erwerbern gehört (BGH WM 1959, 348; Staudinger/Kessler § 706 Anm. 14; Reichel J W 1910, 742). Hier gewinnt also die Tatsache, daß die OHG keine juristische Person ist (Anm. 7), entscheidende Bedeutung. Endlich findet auch die Vorschrift des § 363 BGB über die Umkehr der Beweislast Anwendung. Hat also die Gesellschaft die von dem einzelnen Gesellschafter erbrachte Leistung als Erfüllung angenommen, so trifft sie die Beweislast, wenn sie die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei. Zur Frage einer Anwendung der §§ 320ff. BGB vgl. Anm. 47c ff. d) Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern Aus der weitgehenden Selbständigkeit der offenen Handelsgesellschaft und insbesondere des Gesellschafts Vermögens ergibt sich auch die M ö g l i c h k e i t des R e c h t s v e r k e h r s z w i s c h e n der G e s e l l s c h a f t u n d den e i n z e l n e n G e s e l l s c h a f t e r n auf nicht gesellschaftsrechtlichem Gebiete, namentlich die Zulässigkeit von Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern (RG 36,63; BayObLGZ 20,24). Die Gesellschaft kann mit dem einzelnen Gesellschafter wie mit jedem Dritten in Rechtsverkehr treten und wird daraus in gleicher Weise wie aus einem Rechtsgeschäft mit einem Nichtgesellschafter berechtigt und verpflichtet. Insbesondere kann auch der einzelne Gesellschafter seine Ansprüche aus einem solchen Geschäft in v o l l e r H ö h e 46

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geltend machen. Auch öffentlichrechtlich ist die Möglichkeit solcher Rechtsgeschäfte anerkannt, z. B. für die Umsatzsteuerpflicht (RFH 10, 101). Werden solche Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter vorgenommen, so steht der Gesellschafter der Gesellschaft als Dritter gegenüber, auch soweit es sich um Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen handelt (RG J W 1937, 1986). Für die Vertretung der Gesellschaft gilt dabei § 181 BGB. Ein Gesellschafter kann auch wie ein Dritter die Bürgschaft f ü r eine Gesells c h a f t s s c h u l d übernehmen oder sich in anderer Weise, etwa durch Übernahme der Mitschuld (häufende Schuldübernahme) neben der Gesellschaft verpflichten. Eine solche Verpflichtung hat nicht nur Bedeutung, wenn der Gesellschafter als solcher nur beschränkt haftet (als Kommanditist), sondern auch, wenn er als offener Gesellschafter ohnedies unbeschränkt haftet. Die Haftung aus der Bürgschaft dauert auch nach dem Ausscheiden fort und unterliegt namentlich nicht der kurzen Verjährung nach § 159. Sie hat auch ihre besondere Bedeutung im Falle des Konkurses oder bei Abschluß eines Zwangsvergleichs der Gesellschaft (RG 138, 252; HRR 1935 Nr. 1298; Reichel HansGZ 1921, 401). VI. Der Gesellschaftgvertrag Der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages ist die notwendige Grundlage einer jeden Anm. 47 Gesellschaft. Ohne Vorliegen eines solchen Vertrages ist die Annahme einer Gesellschaft nicht möglich. Dabei genügt unter Umständen auch ein rechtlich mangelhafter Vertrag; dann handelt es sich um eine sog. f e h l e r h a f t e G e s e l l s c h a f t , die ebenfalls ein schuldrechtliches Verpflichtungsverhältnis gesellschaftsrechtlicher Art darstellt (dazu im einzelnen Anm. 68ff.). Die gesellschaftsvertragliche Grundlage bedingt den entscheidenden Unterschied zwischen der Gesellschaft und der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB); diese kann als communio incidens vom Standpunkt der Beteiligten aus gesehen auch ungewollt und zufällig zur Entstehung gelangen. Ein Rechtsverhältnis vertragloser Art kann demgemäß niemals eine Gesellschaft, kann jedoch eine Gemeinschaft sein (BGH 11, 191/192). Bedenklich daher BGH 17, 300; hier hätte es zur Anwendung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften der klaren Feststellung bedurft, daß die Beteiligten das ererbte Unternehmen (stillschweigend) auf vertraglicher Grundlage weitergeführt haben (vgl. dazu auch Lehmann NJW 1958, 3). Eine Gesellschaft auf rein objektiver Grundlage, losgelöst von dem Willen der Beteiligten und damit gegebenenfalls auch gegen ihren Willen, gibt es nicht. 1. Die Bechtsnatur des Gesellschafts Vertrages. Anm. 47 a Mit der Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrages hat man sich im Schrifttum außerordentlich eingehend befaßt (vgl. die Nachweise bei Staudinger/Kessler § 705 Anm. 6ff.), ohne daß es gelungen ist, hierbei zu einer einigermaßen einheitlichen Auffassung zu gelangen. Der Grund hierfür liegt darin, daß der Gesellschaftsvertrag gegenüber anderen schuldrechtlichen Verträgen Besonderheiten aufweist. Der Gesellschaftsvertrag ist kein Austausch vertrag wie etwa der Kaufvertrag; er ist auf die Herstellung einer Gemeinschaft gerichtet und führt die Vertragsparteien — namentlich bei der OHG — zu einer engen persönlichen Bindung, zu einer Personal- und Arbeitsgemeinschaft (vgl. dazu bereits Anm. 31 ff.). Diese Besonderheit des Gesellschaftsvertrages ist der Anlaß gewesen, daß man ihn im Schrifttum in mehr oder weniger starken Maß von den schuldrechtlichen Verträgen getrennt und ihn als einen besonderen Vertragstyp bezeichnet hat. Dabei besteht jedoch keine Einigkeit darüber, welche rechtliche Bedeutung diesem besonderen Vertragstyp im einzelnen zukommt, für den Ausdrücke wie personenrechtlicher Vertrag (vgl. Voraufl. Anm. 31), Organisationsvertrag (Würdinger), sozialrechtliche Einigung (J. v. Gierke) oder auch Kollaborationsvertrag (Esser) gebraucht werden. Auch die Bezeichnung von Larenz, der Gesellschaftsvertrag sei seiner Art nach sowohl Schuldvertrag wie gemeinschaftsbegründender personenrechtlicher Vertrag gibt für die praktische Rechtsanwendung nicht viel her. Angesichts des hier bestehenden Meinungsverschiedenheiten dürfte Hueck (Gesellschaftsrecht 12. Aufl. 1965 S. 26; vgl. auch Lehrbuch des Arbeitsrechts 7. Aufl. 1963 S. 128 ff.) zuzustimmen sein, daß es zwar de lege ferenda durchaus möglich wäre, neben die eigentlichen Schuldverträge die gemeinschaftsbegründenden oder personenbezogenen Verträge, den Gesellschaftsvertrag und den Arbeitsvertrag, als einen besonderen Ver47

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft tragstyp zu stellen. Das sei aber im geltenden Recht, namentlich in dem auch für die OHG maßgeblichen Bürgerlichen Gesetzbuch nun einmal nicht geschehen und daran müsse man sich solange auch halten. Das geltende Recht rechnet den Gesellschaftsvertrag zu den schuldrechtlichen Verträgen, und er ist deshalb als schuldrechtlicher Vertrag zu behandeln. Das hindert natürlich nicht, jeweils zu prüfen, ob der gemeinschaftsbegründende Charakter des Gesellschaftsvertrages in dieser oder jener Rechtsbeziehung eine besondere rechtliche Beurteilung erfordert und die Anwendung der einen oder anderen für die Schuldverträge geltenden Bestimmungen ausschließt. Nur so wird man in einer auch für die praktische Rechtsanwendung förderlichen Art den gewiß bestehenden Besonderheiten des Gesellschaftsvertrages gerecht. Anm. 47 b Dieselbe Beurteilung erscheint auch gegenüber der weiteren Streitfrage angebracht, ob nämlich der Gesellschaftsvertrag ein gegenseitiger Vertrag im Sinn der §§ 320 ff. BGB ist oder nicht. Das Reichsgericht hat bis zuletzt an der zunächst herrschenden Meinung festgehalten, daß der Gesellschaftsvertrag zu den gegenseitigen Verträgen zu rechnen sei (RG 76, 279; 78, 305; 100, 3; 147, 342; 163, 388; J W 1938, 527), während die heute wohl herrschende Lehrmeinung den gegenteiligen Standpunkt vertritt (vgl. die Nachweise bei Staudinger/Kessler § 705 Anm. 8). Diese Streitfrage hat im wesentlichen terminologische Bedeutung. Denn Einigkeit besteht darüber, daß der Gesellschaftsvertrag k e i n r e i n e r A u s t a u s c h v e r t r a g ist, bei dem die Vertragspartner ihre Leistungen miteinander austauschen, und bei dem jeder in der Leistung des anderen den Wertausgleich für seine Leistung erhält. Andererseits kann nicht zweifelhaft sein, daß auch beim Gesellschaftsvertrag die von den einzelnen Gesellschaftern übernommenen Verpflichtungen in e i n e m b e s t i m m t e n — g e n e t i s c h e n u n d a u c h f u n k t i o n e l l e n —• A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s zueinander stehen. Denn auch bei der Gesellschaft verpflichtet sich jeder Vertragspartner zu seiner Leistung, weil auch die anderen ebenfalls Leistungsverpflichtungen zur Förderung des gemeinsamen Zwecks übernommen haben. Die geringe praktische Bedeutung der Streitfrage, ob der Gesellschaftsvertrag ein gegenseitiger Vertrag ist oder nicht, ergibt sich namentlich daraus, daß auch vom Standpunkt der vom Reichsgericht vertretenen Auffassung kein Zweifel darüber obwaltet, daß eine uneingeschränkte Anwendung der §§ 320 ff. BGB auf den Gesellschaftsvertrag mit Rücksicht auf die Besonderheiten dieses Vertrages nicht möglich ist, und daß in jedem Einzelfall geprüft werden muß, ob eine entsprechende Anwendung der einen oder der anderen dieser Bestimmungen in Betracht kommt. Andererseits können auch die Vertreter der Gegenmeinung nicht leugnen, daß in einem bestimmten Umfang Rechtsbehelfe der in den §§ 320 ff. BGB geregelten Art auch im Rahmen des Gesellschaftsrechts zugebilligt werden müssen, wobei allerdings einige diese Rechtsbehelfe lieber aus § 242 BGB oder aus § 273 BGB herleiten möchten (vgl. dazu etwa einerseits Würdinger I S. 42f. und andererseits Palandt/Gramm § 705 Anm. 3c; Larenz Schuldrecht § 56 I b ; wohl auch Staudinger/Kessler § 715 Anm. 15). Bei dieser Sachlage ist es nicht verwunderlich, daß der gesellschaftsrechtliche (II.) Zivilsenat des Bundesgerichtshof zu der Frage der Einordnung des Gesellschaftsvertrages in die gegenseitigen Verträge überhaupt nicht mehr Stellung genommen hat. Er wendet sich jeweils nur der für die praktische Rechtsanwendung bedeutsamen Frage zu, ob in dem betreffenden Einzelfall die Anwendung einer einzelnen Bestimmung der §§ 320ff. BGB möglich ist oder nicht (BGH LM Nr. 11 zu § 105 HGB; BGH WM 1959, 54; anders freilich BGH (IV. ZS) NJW 1951, 308). Anm. 47 c 2. Zur Frage der Anwendung der §§ 320ff. BGB. Die V o r s c h r i f t e n ü b e r g e g e n s e i t i g e V e r t r ä g e k ö n n e n auf den Gesells c h a f t s v e r t r a g n u r s i n n g e m ä ß a n g e w e n d e t w e r d e n , also nur soweit sie mit dem Wesen der Gesellschaft vereinbar sind (RG 76, 279; 78, 303; 145, 274; JW 1938, 527; RAG 14, 183). Zunächst ist jede einzelne Vorschrift über gegenseitige Verträge darauf zu prüfen, ob sie auf die offene Handelsgesellschaft im Hinblick auf ihren Zweck und ihre Organisation als Gesamthandsgemeinschaft paßt. Bei der offenen Handelsgesellschaft steht im Vordergrund der g e m e i n s a m e Zweck, der Betrieb eines Handelsgewerbes im Interesse der Gesamtheit der Gesellschafter. Die Belange des einzelnen treten dagegen zurück. Der einzelne Gesellschafter kann deshalb nicht verlangen, daß in erster Linie seine persönlichen Interessen gewahrt werden, daß er durch die Zugehörigkeit zur Gesell48

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

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schaft keinen Schaden erleidet. Wer eine Gesellschaft eingeht, muß mit einem größeren Wagnis rechnen, als der, der nur ein einzelnes Geschäft mit einem Dritten, z. B. ein Kaufgeschäft, macht. Dies ergibt schon die längere Dauer des Rechtsverhältnisses und die Abhängigkeit von der Persönlichkeit der Mitgesellschafter, die das Gesetz auch in der Beschränkung der Haftung der Gesellschafter auf die in eigenen Angelegenheiten geübte Sorgfalt (§ 708 BGB) zum Ausdruck bringt. Zu einer besonderen Beurteilung nötigt auch der Charakter der offenen Handelsgesellschaft als eines Handelsunternehmens, das in die Öffentlichkeit tritt, und zur Erfüllung seiner Aufgabe auch eines Vermögens bedarf, das durch die Gesellschafter aufzubringen ist, und das im Interesse des Gesellschaftszweckes gesamthänderisch gebunden ist. Die Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter besteht deshalb in e r s t e r L i n i e gegenüber der Gesellschaft. Diese hat den Anspruch auf die Leistungen, nicht der einzelne Gesellschafter, wenn dieser auch Erfüllung des Gesellschaftsvertrages verlangen kann. Daraus ergibt sich für die Regel die Unanwendbarkeit der Vorschriften über das L e i s t u n g s v e r w e i g e r u n g s r e c h t w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g d e s V e r t r a g s durch einen Vertragsgenossen (§ 320 BGB). Ein Gesellschafter kann deshalb nicht die Leistung seines fälligen Beitrags oder die Mitwirkung bei der Abstimmung, bei der Feststellung der Jahresbilanz oder bei der Auseinandersetzung deshalb verweigern, weil ein anderer Gesellschafter eine ihm obliegende Verpflichtung gleicher Art nicht erfüllt hat (heute wohl allgemeine Ansicht; vgl. etwa BGH LM Nr. 11 zu § 105 HGB; BGH WM 1959, 54; Hueck OHG § 6 II 3 b ; Schlegelberger/Gessler Anm. 51; Ennec.-Lehmann Schuldrecht 1959 S. 733). Dem einzelnen Gesellschafter kann auch die Beteiligung an der Abstimmung oder am Gewinn oder die Büchereinsicht nicht verweigert werden, weil er eine ihm obliegende Verpflichtung, z. B. die Beitragspflicht, nicht erfüllt hat. Der einzelne Gesellschafter kann auch die Erfüllung einer Verpflichtung nicht deshalb verweigern, weil ihm ein nach seiner Meinung zukommender Gewinnanteil nicht ausbezahlt worden ist (RG 26, 257). Die Ansicht, daß die E i n r e d e d e s n i c h t e r f ü l l t e n V e r t r a g e s , schon dann gegeben ist, wenn auch nur einer der anderen Gesellschafter noch nicht erfüllt hat, würde zu dem Ergebnis führen, daß jeder einzelne Gesellschafter es in der Hand hätte, die Erfüllung des Vertrages unmöglich zu machen und auch die schon nach außen in den Rechtsverkehr getretene Gesellschaft lahm zu legen. Deshalb muß die Einrede jedenfalls dann versagen, wenn die G e s e l l s c h a f t einen Anspruch auf Leistung eines Beitrags geltend macht. Nur wenn die Gesellschaft einseitig ohne einen sachlich vertretbaren Grund von einem Gesellschafter die Leistung verlangt, von einem anderen aber nicht, könnte ihr mit dem Einwände begegnet werden, daß ihr Verlangen gegen den G r u n d s a t z d e r g l e i c h m ä ß i g e n B e h a n d l u n g der Gesellschafter verstoße. Sie könnte den Einwand dadurch ausschließen, daß sie auch die anderen verklagt. Der einzelne Gesellschafter kann aber nicht verlangen, daß er nur Zug um Zug gegen Leistung des anderen verurteilt wird. Ein solches Urteil würde die gleichzeitige Vollstreckung gegen alle Verurteilte erfordern, was praktisch kaum durchführbar ist. Auch wenn ein Gesellschafter (mit der actio pro socio, vgl. § 124 Anm. 11) einen anderen Gesellschafter auf Leistung seiner Einlage an die Gesellschaft verklagt, kann ihm nicht entgegengehalten werden, daß ein dritter Gesellschafter nicht erfüllt habe. Denn er macht nur das Recht der Gesamtheit geltend. Dagegen könnte ihm nach Lage des Einzelfalles die Einrede der Arglist entgegenstehen, wenn er selbst vertragsuntreu wäre und nicht geleistet hätte. Der Beklagte könnte dann nur Zug um Zug gegen Leistung des Klägers an die Gesellschaft verurteilt werden (§ 322 BGB; vgl. Hueck S. 33). Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages kann aber begründet sein, wenn die Gesellschaft nur aus zwei Personen besteht (Würdinger I S. 42; Schlegelberger/ Gessler Anm. 51; Baumbach/Duden Anm. 2 F). Das ist aber grundsätzlich nur der Fall, soweit es sich um die Erfüllung der beiderseitigen Beitragspflichten handelt. Dagegen ist auch bei der zweigliedrigen Gesellschaft die Anwendung des § 320 BGB im allgemeinen ausgeschlossen, soweit es sich um die laufenden Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis (wie Geschäftsführung, Wahrung der gesellschaftlichen Treuepflicht usw.) handelt (Hueck § 6 II 3 b). Denn auch insoweit würde eine Anwendung des § 320 BGB mit Sinn und Zweck des Gesellschaf tsvertrages in Widerspruch stehen. Gegenüber den laufenden Pflichten aus dem Gesellschaf tsverhältnis kann eine Anwendung des § 320 BGB vielmehr nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht kommen (vgl. dazu BGH LM Nr. 11 zu § 105 HGB). 4

HGB Bd. II, 3. Aull.

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Anm. 47 d

Auch die Vorschrift des § 321 BGB ist bei der OHG nur in einem eingeschränkten Umfang anwendbar. Zunächst kommt auch ihre Anwendung nur bei der Beitragspflicht in Betracht. In diesem Rahmen sind weitere Einschränkungen bei einer Gesellschaft mit zwei Gesellschaftern nicht geboten. Besteht jedoch die Gesellschaft aus mehr als zwei Gesellschaftern, dann kann sich der vorleistungspflichtige Gesellschafter auf das Leistungsverweigerungsrecht des § 321 BGB nur berufen, wenn sich die Vermögensverhältnisse aller übrigen Gesellschafter so wesentlich verschlechtert haben, daß dadurch die Erreichung des Gesellschaftszwecks gefährdet ist. Das Leistungsverweigerungsrecht besteht also nicht, wenn nur einer von mehreren Gesellschaftern zahlungsunfähig geworden ist. Ist der Beitrag des zahlungsunfähig gewordenen Gesellschafters für die Erreichung des Gesellschaftszwecks von wesentlicher Bedeutung, dann kann dem vorleistungspflichtigen Gesellschafter gegebenenfalls die Auflösungsklage zustehen; in einem solchen Fall kann er sich auf § 133 auch im Wege des Einwands berufen (RG 112, 282; Hueck § 6 Fußnote 26). Anm. 47 e Gegen die uneingeschränkte Anwendung des § 323 BGB bestehen Bedenken (anders teilweise Voraufl. Anm. 83; vgl. auch RG 158, 326). Wird einem Gesellschafter die Leistung des von ihm versprochenen Beitrags ohne sein Verschulden unmöglich, so fragt es sich zunächst, ob nach Sinn und Zweck des Gesellschaftsvertrages der Gesellschafter eine entsprechende Leistung in Geld zu erbringen hat (Hueck § 6 II 3d; so jetzt auch Schlegelberger/Gessler Anm. 51; abweichend Staudinger/Kessler § 705 Anm. 18). Das wird im allgemeinen zu bejahen sein, wenn es für den Betrieb des gemeinsamen Handelsgewerbes nicht so sehr auf die zugesagte konkrete Sachleistung, sondern im wesentlichen auf den Vermögenswert dieser Sachleistung ankommt. Ist jedoch nach Sinn und Zweck des Gesellschaftsvertrages eine Verpflichtung des betreffenden Gesellschafters zu einer Geldleistung zu verneinen, dann wird der Gesellschafter von seiner Beitragspflicht frei. In diesem Fall wird die Sachlage im allgemeinen so sein, daß jedem Gesellschafter ein Recht auf Auflösung (§ 133) zusteht, weil das gemeinsame Unternehmen nicht in der vorgesehenen Form durchgeführt werden kann. Machen die Gesellschafter in einem solchen Fall von ihrem Auflösungsrecht keinen Gebrauch, dann werden die übrigen Gesellschafter von ihrer Leistungspflicht nicht frei; diese Rechtsfolge entspricht ihrem Entschluß, an dem Gesellschaftsvertrag festzuhalten. Man wird aber dann, worauf Hueck a. a. O. mit Recht hinweist, die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Gewinnbeteiligung des Gesellschafters, der von seiner Beitragspflicht frei geworden ist, herabsetzen müssen. Das erfordert die gesellschaftliche Treuepflicht. Bei dieser Herabsetzung ist auf der einen Seite der Wert des fortgefallenen Beitrags und auf der anderen Seite die wirtschaftliche Bedeutung der persönlichen Haftung und der etwaigen tätigen Mitarbeit dieses Gesellschafters für das gemeinsame Unternehmen sinnvoll zu berücksichtigen, wobei die von den Gesellschaftern für richtig gehaltene Bewertung der Einlagen, der persönlichen Haftung sowie der Arbeit des tätigen Gesellschafters zugrunde zu legen ist. Ein völliger Wegfall der Gewinnbeteiligung des Gesellschafters, der von seiner Beitragspflicht frei geworden ist, kann dabei in keinem Fall in Betracht kommen (so richtig Hueck a. a. O.). Anm. 471

Die Anwendung des § 324 BGB erweckt keine Bedenken. Der von seiner Leistung frei gewordene Gesellschafter behält seinen Anspruch auf den Gewinn. Der schuldige Mitgesellschafter hingegen macht sich durch sein Verhalten gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig, so daß dieser der Gesellschaft einen Wertersatz in Höhe der unmöglich gewordenen Einlage schuldet. War die vorgesehene Sachleistung des frei gewordenen Gesellschafters für den gemeinsamen Betrieb des Handelsgewerbes von besonderer Bedeutung und kann das durch die Leistung von Schadensersatz in Geld nicht voll ausgeglichen werden, so kann die eingetretene Unmöglichkeit der Beitragsleistung auch einen wichtigen Grund für die Auflösung der Gesellschaft darstellen. Anm. 47 g Die Anwendung der §§ 325/26 BGB erfährt bei der in Vollzug gesetzten Gesellschaft eine Abwandlung dahin, daß die Ausübung des Rücktrittsrechts nicht mehr zulässig ist. Anm. 48 3. Der Abschluß und der Inhalt des Gesellschaftsvertrages. Für den Abschluß des Gesellschaftsvertrages gelten keine besonderen Vorschriften. Es finden daher die allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts über das Zustandekommen eines Vertrages Anwendung. Die Vertragserklärung eines jeden 50

Erster Titel : Errichtung der Gesellschaft (Fischer) Beteiligten muß gegenüber den anderen Beteiligten abgegeben werden; dabei ist es allerdings notwendig, daß das gleichzeitig geschieht (RG 163, 392). Die Vertragschließenden müssen über alle Punkte einig sein, ohne deren Regelung auch nur einer von ihnen nicht gebunden sein will. Es genügt nicht, daß sie sich nur über die wesentlichen Punkte geeinigt haben. Dabei ist jedoch zu beachten, daß die Gesellschafter die Möglichkeit haben, ihre Gesellschaft im allseitigen Einverständnis auch dann schon in Vollzug zu setzen, wenn sie sich noch nicht über alle Punkte geeinigt haben, die in dem Gesellschaftsvertrag eine Regelung finden sollen. In diesem Fall liegt bereits ein wirksamer Gesellschaftsvertrag vor; die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nur im Zweifel (BGH LM Nr. 13a zu § 105 HGB). Ferner können die Vertragschließenden lediglich die Hauptpunkte besonders festlegen und im übrigen die gesetzliche Regelung, auch stillschweigend, als maßgebend vereinbaren (RG Recht 1914 Nr. 2309). Weiter können sie die Festlegung einzelner Bestimmungen einem der Vertragschließenden oder auch einem Dritten überlassen (§§ 315/17, 319 BGB; RG 85, 291). Dagegen ist es entgegen RG J W 1935, 1783 nicht möglich, einem Schiedsgericht die Festlegung einzelner Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages zu übertragen (richtig insoweit Horriger in Anm. ebd.); in diesem Fall handelt es sich der Sache nach nicht um einen Schiedsspruch im Sinn der §§ 1039ff. ZPO, sondern um ein Schiedsgutachten im Sinn der §§ 315ff. BGB (vgl. über den sachlichen Unterschied von Schiedsspruch und Schiedsgutachten BGH 6, 335). Der Gesellschaftsvertrag kann auch stillschweigend abgeschlossen werden. Ein solcher stillschweigender Vertragsabschluß liegt regelmäßig darin, daß die Erben das Handelsgeschäft ihres Erblassers einverständlich gemeinsam fortführen (vgl. dazu Anm. 65ff.). Des weiteren kann die gemeinsame Führung eines Geschäfts durch Ehegatten auf einem stillschweigenden Gesellschaftsvertrag beruhen (BGH 8, 249; 31, 200; LM Nr. 5 zu § 705 BGB); in diesem Fall wird es sich freilich meist um eine Innengesellschaft handeln, so daß damit das Vorliegen einer OHG ausgeschlossen ist (Anm. 19). Auch ist es denkbar, daß die Parteien, ehe sie zum Abschluß des von ihnen vorgesehenen (schriftlichen) Gesellschaftsvertrages gelangen, im allseitigen Einverständnis schon mit ihrer gemeinsamen Tätigkeit beginnen; dann liegt darin der stillschweigende Abschluß eines Gesellschaftsvertrages mit einer entsprechenden zeitlichen Befristung (RG 103, 73; Warn.Rspr. 1935 Nr. 95; BGH 11,191/92). Für das Zustandekommen eines Gesellschaftsvertrages ist es nicht notwendig, daß sich die Parteien über die rechtliche Qualifizierung ihres Vertrages im Sinn des § 105 im Klaren sind (vgl. dazu Anm. 20a). Beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages obliegt den Beteiligten eine besondere Treuepflicht und damit eine erhöhte Aufklärungspflicht (BGH Urt. v. 11. 11. 1953 — II ZR 199/52); für ein etwaiges Verschulden beim Vertragsabschluß haften sie nach Maßgabe des § 708 BGB (BGH Urt. v. 28. 10. 1953 — II ZR 18/53). Der Gesellschaftsvertrag ist nur wirksam zustande gekommen, wenn sich alle Anm. 48a Vertragschließenden über alle Bestimmungen des Vertrages rechtswirksam gebunden haben. Ist auch nur einer nicht gebunden, etwa weil er nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war oder weil die erforderliche Genehmigung des Vormundschaftsgerichts oder einer anderen Stelle fehlt, so liegt ein Fall der sog. subjektiven Teilnichtigkeit vor. In diesem Fall findet § 139 BGB Anwendung (Erman Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage 1947 S. 34; Würdinger I S. 42, 45; Staudinger/Kessler § 705 Anm. 98; a. M. Hueck § 7 I 2; Schlegelberger/Gessler Anm. 49; Lehmann Gesellschaftsrecht 2. Aufl. S. 47; Schultze-v. Lasaulx bei Soergel § 705 Anm. 62). Denn sind die Erklärungen der Vertragschließenden nach den Umständen so auszulegen, daß die anderen auch dann gebunden sein wollen, wenn einer von ihnen nicht gebunden ist, so besteht kein Anlaß, diesem Vertragswillen nicht ebenso Geltung zu verschaffen, wie wenn die Vertragschließenden sich ausdrücklich für den Fall der Unwirksamkeit des Beitritts des einen von ihnen für gebunden erklärt haben. Eine solche Auslegung wird in der Regel angebracht sein, wenn der Gesellschaftsvertrag für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters die Fortsetzung der Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern vorsieht (vgl. dazu Hueck § 7 I 2). Daneben ist der Fall der objektiven Teiinichtigbeit denkbar. Er ist gegeben, wenn zwar eine wirksame Verpflichtungserklärung aller Vertragschließenden vorliegt, jedoch eine oder einzelne Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages aus irgendeinem Grunde nichtig sind. In diesem Fall wird die Auslegungsregel

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft des § 139 BGB meist nicht zum Zuge kommen. Denn insoweit ist die Tatsache zu beachten, daß die Gesellschaftsverträge häufig die Klausel enthalten, daß die Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen die Gültigkeit des Vertrages im übrigen nicht berühren soll. Eine solche Klausel ist wirksam und für die Auslegung bindend. Aber auch wenn eine solche Klausel im Gesellschaftsvertrag nicht enthalten ist, wird es häufig angebracht sein, unter Berücksichtigung des Parteiwillens die Gültigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen zu bejahen (BGH Betr. 1955, 750; Brman a. a. O. S. 29; Staudinger/ Kessler § 705 Anm. 98; Sudhoff Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften 1959 S. 308; vgl. auch BGH BB 1962, 427). Es ist in diesem Zusammenhang noch darauf hinzuweisen, daß die Anwendung des § 139 BGB zur Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrages nur führen kann, wenn die Gesellschaft noch nicht in Vollzug gesetzt ist. Bei der in Vollzug gesetzten Gesellschaft scheitert die Annahme der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nach § 139 BGB an den heute feststehenden Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (vgl. dazu Anm. 68ff.). Bei ihr verdrängen diese Grundsätze im Fall der Teilnichtigkeit den nach § 139 BGB sonst maßgeblichen Parteiwillen (vgl. dazu auch Sandrock ZivA 159, 501 ff.). Anm. 48b S t a a t s g e n e h m i g u n g ist zur Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft nicht erforderlich. Ist aber Gesellschaftszweck der Betrieb eines Gewerbes, das nicht ohne staatliche Erlaubnis betrieben werden darf (vgl. z. B. § 3 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 25. 9.1939, RGBl. I 1955), so ist v o r dem B e g i n n des G e w e r b e b e t r i e b e s die G e n e h m i g u n g hierzu einzuholen. Wird sie versagt, so ist die Erreichung des Gesellschaftszweckes unmöglich und die Gesellschaft nach § 133 aufzulösen oder nicht in Vollzug zu setzen. Der Gesellschaftsvertrag kann aber auch bestimmen —- und dies kann sich aus den Umständen ergeben —, daß die Gesellschaft nur unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung der staatlichen Genehmigung entstehen soll. Durch § 2 des H y p o t h e k e n b a n k g e s e t z e s vom 13. 7. 1899 (RGBl. S. 375) ist offenen Handelsgesellschaften der Betrieb einer Hypothekenbank verboten. Offenen Handelsgesellschaften kann auch nicht die Erlaubnis zum Betrieb der L e b e n s - , U n f a l l - , H a f t p f l i c h t - , F e u e r - u n d H a g e l v e r s i c h e r u n g erteilt werden (vgl. das Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 6. 6.1931 RGBl. I 315). Ist der Betrieb eines Handelsgewerbes, z. B. eines Einfuhrgeschäfts oder eines Devisenbankgeschäfts, von einer bestimmten Eigenschaft des Inhabers oder einer staatlichen Erlaubnis abhängig, so ist aus dem Zweck der Vorschrift zu ermitteln, ob die Eigenschaft bei allen Gesellschaftern erforderlich sein muß (vgl. RG 105, 288). Fehlt es danach an den gesetzlichen Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes durch die Gesellschaft, so ist der Gesellschaftsvertrag unwirksam (BGH LM Nr. 8 zu § 105 HGB; vgl. auch Anm. 15). Anm. 49 Eine OHG kann nur entstehen, wenn die Vertragschließenden eine Gesellschaft errichten wollen, die die in § 105 bezeichneten Begriffsmerkmale der OHG erfüllt (dazu Anm. 9ff.). Diese müssen daher Inhalt des Gesellschaftsvertrages sein. Im übrigen sind die Vertragschließenden bei der inhaltlichen Gestaltung ihrer gegenseitigen Rechtsbeziehungen grundsätzlich frei; es gilt für sie insoweit der G r u n d s a t z der V e r t r a g s f r e i h e i t (vgl. dazu § 109 Anm. 2). Nicht unbedingt erforderlich sind ausdrückliche Vereinbarungen über die Art der Beitragsleistung und deren Höhe. Die etwa bestehenden Lücken des Vertrages können insoweit durch die dispositive gesetzliche Regelung ausgefüllt werden, z. B. durch die Bestimmung des § 706 BGB. Die Art der Beiträge kann sich aus dem Gesellschaftszweck ergeben (RG HRR 1928 Nr. 1409, in der Formulierung freilich etwas weitgehend; richtig auch in dieser Hinsicht RG Gruch 72, 57). Anm. 50 4. Die Bedingung oder Zeitbestimmung. Der Gesellschaftsvertrag kann unter einer a u f s c h i e b e n d e n B e d i n g u n g oder unter einer Z e i t b e s t i m m u n g , d. h. mit Wirkung auf einen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt, abgeschlossen werden (RG JW 1936, 2065). Die Wirksamkeit einer a u f l ö s e n d e n B e d i n g u n g unterliegt den gleichen Beschränkungen wie der Rücktritt vom Vertrage: Nachdem die Gesellschaft einmal nach außen in den Rechtsverkehr eingetreten ist, kann sie nicht mehr rückwirkend vernichtet werden. Es bleiben nur die Auflösung aus wichtigem Grunde oder die an deren Stelle gegebenen Rechtsbehelfe (Ausschließung, 52

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Übernahmerecht), wenn deren besondere Voraussetzungen gegeben sind (vgl. Anm. 47g), oder die Ausübung eines im Gesellschaftsvertrag bedungenen Kündigungsrechts. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung kann unter Umständen in eine Vereinbarung der Auflösung der Gesellschaft bei Eintritt einer Bedingung umgedeutet werden (§ 140 BGB; vgl. die Erl. zu § 131). Es kann auch vereinbart werden, daß die offene Handelsgesellschaft mit Wirkung von einem vor dem Tage des Vertragsschlusses liegenden Zeitpunkte als bestehend gelten solle, z. B. bei Übernahme eines Handelsgeschäfts von einem der Gründer vom Ende des vorhergehenden Geschäftsjahres an. Jedoch kann dadurch nicht der Beginn der offenen Handelsgesellschaft selbst auf einen früheren Zeitpunkt verlegt werden, also mit der Folge, daß die Vertragschließenden schon von einem früheren Zeitpunkt an Gesellschafter sind. Insbesondere kann eine solche Wirkung nicht im Verhältnis nach außen erzielt werden. Die Vereinbarung hat nur die Bedeutung, daß das Unternehmen bereits von dem bestimmten früheren Zeitpunkt an auf Rechnung der Gesellschaft geführt sein soll. 5. Der Abschluß des Gesellschaftsvertrages durch Vertreter. a) Abschluß durch Bevollmächtigte: Die Gesellschafter können sich beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages durch Bevollmächtigte vertreten lassen. Die P r o k u r a ermächtigt zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages, da eine Beteiligung an einem anderen Handelsunternehmen auch als persönlich haftender Gesellschafter zu den Rechtshandlungen gehört, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringen kann (§49). Jedoch ergibt sich aus § 49 Abs. 3 insoweit eine Einschränkung. Danach kann der Prokurist ohne besondere Vollmacht nicht einen Gesellschaftsvertrag abschließen, durch den sich der von ihm vertretene Kaufmann verpflichtet, ein Grundstück in die Gesellschaft einzubringen. Auch der Prokurist einer OHG kann namens seiner Gesellschaft einen Gesellschaftsvertrag zur Errichtung einer weiteren OHG abschließen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Gesellschaftsvertrag seiner Gesellschaft eine Beteiligung an anderen Unternehmen vorsieht. Da die Prokura nicht zu Rechtshandlungen befugt, die auf die Stillegung des Betriebes abzielen (vgl. § 49 Anm. 3), ist der Prokurist nicht berechtigt, einen Gesellschaf tsvertrag abzuschließen, nach dem seine Gesellschaft ihr Unternehmen in eine andere Gesellschaft einzubringen hat. Ob die H a n d l u n g s v o l l m a c h t zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages berechtigt, hängt davon ab, ob der Betrieb eines Handelsgeschäfts von der Art des Geschäfts, in dem der Handlungsbevollmächtigte angestellt ist, die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt (§ 54). In der Regel wird das nicht der Fall sein. Bei der Anmeldung zum Handelsregister können Prokurist und Handlungsbevollmächtigter ihren Prinzipal nur auf Grund einer besonderen Vollmacht vertreten (§ 49 Anm. 3; § 108 Anm. 5). b) Abschluß durch gesetzliche Vertreter: Die V e r t r e t u n g s m a c h t der v e r t r e t u n g s b e r e c h t i g t e n G e s e l l s c h a f t e r einer P e r s o n a l h a n d e l s g e s e l l s c h a f t umfaßt auch die Befugnis zum Abschluß eines Vertrages über den Beitritt der Gesellschaft zu einer anderen Personengesellschaft. Für eine j u r i s t i s c h e P e r s o n müssen die nach Gesetz und Satzung zur Vertretung berufenen Organe den Vertrag abschließen. Bei einer Kapitalgesellschaft sind der Vorstand oder der Geschäftsführer zum Abschluß von Verträgen über die Beteiligung an einer anderen Gesellschaft befugt (§ 78 AktG; § 35 GmbHG). Die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Vorstands einer AG ist aber gemäß §§ 293/94 AktG beschränkt, wenn es sich um die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens auf einen Dritten handelt. Zum Abschluß eines solchen Vertrages, auch wenn er im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Personengesellschaft geschlossen wird, bedarf der Vorstand der Zustimmung der Hauptversammlung mit der in den genannten Bestimmungen vorgeschriebenen erhöhten Mehrheit. Über den Abschluß des Gesellschaftsvertrages durch die gesetzlichen Vertreter g e s c h ä f t s u n f ä h i g e r oder in der G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t b e s c h r ä n k t e r P e r s o n e n vgl. Anm. 24. 6. Die Form des Gesellschaftsvertrages. a) Allgemeines: Die Einhaltung einer bestimmten Form ist für den Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht erforderlich (RG 151, 327; 163, 392). Die Vertragschließenden 53

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

können sich daher auch mündlich, ja selbst stillschweigend einigen (vgl. Anm. 48). Entgegen einer vielfach vertretenen Meinung (vgl. etwa Hueck § 6 III 1) erscheint diese Regelung im Ergebnis auch sachgerecht. Denn die Bestimmung einer gesetzlichen Form für den Gesellschaftsvertrag mit der Sanktion des § 125 BGB würde in der Praxis sicherlich zu manchen Unzuträglichkeiten führen, weil diese Form, namentlich bei einer Abänderung des Gesellschaftsvertrages, vielfach nicht eingehalten werden würde. Die Nichtigkeitsfolge des § 125 BGB müßte man dann mit dem Rechtsinstitut der fehlerhaften Gesellschaft (dazu Anm. 68ff.) begegnen; damit würde aber der Zweck einer solchen Formvorschrift im praktischen Ergebnis doch wieder beiseite geschoben werden. Andererseits ist jedoch die s c h r i f t l i c h e N i e d e r l e g u n g des V e r t r a g e s wegen der großen Bedeutung des Vertragsgegenstandes, der damit verbundenen, weittragenden, oft lange dauernden persönlichen Bindung im Innenverhältnis und wegen der vermögensrechtlichen Haftung nach außen d r i n g e n d zu e m p f e h l e n . Neben dem Namen der Vertragschließenden enthält der schriftliche Vertrag zweckmäßig genaue Angaben über die Art des zu betreibenden Unternehmens, den Sitz der Gesellschaft, die Leistungen der Gesellschafter, die Dauer der Gesellschaft, die Kündigungsfrist, die Folgen der Arbeitsunfähigkeit eines Gesellschafters, das Recht der übrigen Gesellschafter zur Fortsetzung der Gesellschaft oder zur Übernahme des Geschäfts bei Eintritt eines Auflösungsgrundes in der Person eines Gesellschafters, über die Ermittlung und Zahlung des Abfindungsguthabens eines ausscheidenden Gesellschafters. Auch das Recht zur Geschäftsführung (GeschäftsführerVergütung) und das Entnahmerecht werden zweckmäßiger Weise ausdrücklich geregelt. Dagegen ist die Aufnahme einer Klausel, wonach Änderungen des Gesellschaftsvertrages einer bestimmten Form bedürfen, nicht zu empfehlen; eine solche Klausel führt häufig zu Unzuträglichkeiten, weil sie erfahrungsgemäß vielfach nicht beachtet wird (vgl. dazu Rob. Fischer DRiZ 1959, 395; ferner Anm. 60). Anm. 56 b) Die Fälle der gesetzlichen Formbedürftigkeit: Die Beobachtung einer bestimmten Form ist nötig, wenn der Gesellschaftsvertrag Vereinbarungen enthält, deren Wirksamkeit auch außerhalb eines Gesellschaftsvertrages nach besonderen gesetzlichen Vorschriften von der Beobachtung einer Formvorschrift, z. B. von der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung, abhängt. Eine besondere Bedeutung hat in diesem Zusammenhang die Formvorschrift des § 313 BGB. Diese Formvorschrift ist einzuhalten, wenn nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages von einem Gesellschafter ein Grundstück in die Gesellschaft derart einzubringen ist, daß es Gesamthandseigentum werden soll (RG 68, 260; LZ 1916, 1173). Das gleiche gilt, wenn sich ein Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zur Übereignung eines Grundstücks an einen Dritten im Interesse der Gesellschaft verpflichtet (RG JW 1905, 73). Dagegen ist die Einhaltung der Form nicht erforderlich, wenn der Gesellschafter sich verpflichtet, ein ihm gehöriges Grundstück nur zur Benutzung oder „dem Wert nach" (quoad sortem), also rein rechnerisch einzubringen (RG 109, 380; J W 1927, 1688; BGH WM 1965, 745). Denn durch einen solchen Vertrag wird die dingliche Stellung des Grundstückseigentümers nach außen nicht berührt. Eine derartige Regelung hat zur Folge, daß alle Gesellschafter an den Erträgnissen des Grundstücks und an den Wertsteigerungen, etwa durch Ausbau des Grundstücks, teilnehmen. Bei der Auflösung der Gesellschaft kann das Grundstück nicht gemäß § 149 veräußert werden (RG 166, 160; BGH BB 1955, 203; vgl. auch Erl. zu § 149). Durch Vertragsauslegung ist im Einzelfall zu ermitteln, ob das Grundstück in das Gesamthandseigentum überführt oder ob es der Gesellschaft nur zur Benutzung oder dem Wert nach überlassen werden soll. Eine Vermutung für den einen oder den anderen Vertragswillen besteht nicht (RG JW 1905, 719; HRR 1935 Nr. 1585). Ferner bedarf der Gesellschaftsvertrag nicht der Form des § 313 BGB, wenn der Zweck der Gesellschaft darauf gerichtet ist, Grundstücke für gemeinsame Rechnung zu erwerben und zu veräußern; hier ist die Verpflichtung zur späteren Veräußerung der erst noch zu erwerbenden Grundstücke die gesetzliche Folge des dem Gesellschaftsvertrages entsprechenden Eigentumserwerbs (RG LZ 1916, 1173). Das gleiche gilt, wenn sich ein Gesellschafter verpflichtet, die von ihm bereits auf seinem Namen, aber für Rechnung der Gesellschaft gekauften Grundstücke auf diese zu übertragen- in diesem Fall ist die Übertragungspflicht nur das notwendige Ergebnis der für die Gesellschaft ausgeführten 54

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Geschäftsbesorgung gemäß §§ 713, 667 BGB (RG 82, 302; 108, 60; 109, 380; J W 1927, 2117; 1928, 1813; 1935, 3529). Ein Gesellschaftsvertrag, wonach der eine Gesellschafter ein Grundstück im Zwangsversteigerungsverfahren für Rechnung der Gesellschaft erwerben soll, ist ebenfalls formlos gültig und begründet für diesen Gesellschafter nach dem Erwerb des Grundstücks die Verpflichtung, dieses auf die Gesellschaft zu übertragen (RG 97, 329; JW 1927, 1409). Für alle diese Fälle gilt der Satz, daß Verträge nicht unter die Formvorschrift des § 313 BGB fallen, wenn sie eine Verpflichtung zur Grundstücksübertragung lediglich zur Folge, nicht aber zum Inhalt haben. — Wird im Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft oder einem Mitgesellschafter ein Ankaufsrecht eingeräumt, so ist der Vertrag formbedürftig (RG 72, 335; 110, 332; 125, 261; a. M. OLG Braunschweig JW 1929, 1997). Formbedürftig ist der Gesellschaftsvertrag ferner, wenn in ihm die Verpflichtung zur Übertragung des Geschäftsanteils an einer GmbH übernommen wird (§ 15 GmbHG). Die Form Vorschrift des § 311 BGB findet Anwendung, wenn sich ein Gesellschafter zur Übertragung seines gegenwärtigen Vermögens oder eines Teils desselben oder zur Bestellung des Nießbrauchs daran verpflichtet; dieser Fall wird im allgemeinen nur vorkommen, wenn sich eine Kapitalgesellschaft an einer OHG beteiligt. Die Schriftform des § 566 BGB findet keine Anwendung, wenn eine Gesellschafter sich verpflichtet, ein ihm gehöriges Grundstück der Gesellschaft zur Benutzung zu überlassen; denn es handelt sich dabei nicht um ein Mietverhältnis. Übernimmt ein Gesellschafter in dem Gesellschaftsvertrag eine Bürgschaft zugunsten der Gesellschaft (Anm. 46), so kommt die Form Vorschrift des § 766 BGB nicht zur Anwendung, weil bereits der Abschluß des Gesellschaftsvertrages ein Handelsgeschäft ist (Anm. 60 a) und deshalb die Sondervorschrift des § 350 gilt. Im allgemeinen stellt die Aufnahme eines Gesellschafters in eine bestehende OHG selbst dann keine Schenkung dar, wenn dieser eine besondere Einlage nicht zu erbringen hat und die Aufnahme in die Gesellschaft für ihn wirtschaftlich vorteilhaft ist; die Formvorschrift des § 518 BGB braucht daher nicht eingehalten zu werden (BGH LM Nr. 3 zu § 516 BGB). Im übrigen ist in einem Fall dieser Art zu beachten, daß die Aufnahme des Gesellschafters bereits den Vollzug der Schenkung darstellt, so daß dann jedenfalls ein etwaiger Mangel der Form nach § 518 Abs. 2 BGB geheilt ist. Die Rechtslage ist in dieser Hinsicht anders als bei der Innengesellschaft (vgl. dazu BGB RGRK § 705 Anm. 4; Rob. Fischer J R 1962, 201 m. w. N.). c) Die gewillkürte Form: Soweit das Gesetz die Einhaltung einer Form nicht vor- Anm. 57 schreibt, können die Vertragschließenden durch Vereinbarung eine solche Form, insbesondere die privatschriftliche Form oder die gerichtliche oder notarielle Beurkundung vorsehen und das Zustandekommen des Gesellschaftsvertrages von der Einhaltung dieser Form abhängig machen. Die Vereinbarung der Form kann aber auch nur zum Zweck des Beweises erfolgen. Nach § 125 Abs. 2 BGB ist im Zweifel anzunehmen, daß der Mangel der gewillkürten Form Nichtigkeit zur Folge haben soll. Die Vertragsauslegung kann aber auch einen anderen Parteiwillen ergeben (RG 98, 235; BGB RGRK § 125 Anm. 32). Haben die Vertragschließenden für den Gesellschaftsvertrag Schriftform vorgesehen und haben sie schon vor der schriftlichen Niederlegung des Vertrages im allseitigen Einverständnis mit ihrer gemeinsamen Tätigkeit begonnen, so liegt darin der stillschweigende Abschluß eines Gesellschaftsvertrages mit einer entsprechenden zeitlichen Befristung (RG 103, 73; Warn.Rspr. 1935 Nr. 95; BGH 11, 191/92; vgl. auch Anm. 48). d) Die Heilung eines Formmangels s Die Verletzung einer gesetzlichen Form- Anm. 58 Vorschrift hat stets, die Nichteinhaltung einer gewillkürten Form hat im Zweifel die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge (dazu Anm. 59). Ausnahmsweise kann jedoch ein Formmangel auf Grund einer besonderen gesetzlichen Vorschrift geheilt werden, nämlich durch formgerechte Erfüllung der formlos übernommenen Verpflichtung (vgl. § 313 BGB; § 15 GmbHG). Die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister hat hingegen die Heilung des Formmangels nicht zur Folge. e) Die Nichtigkeit als Wirkung des Formmangels: Nach § 125 BGB hat die Nicht- Anm. 58a einhaltung einer gesetzlichen Formvorschrift die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge. Diese Nichtigkeitsfolge ist vom Richter von Amts wegen zu beachten, auch 55

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft noch in der Revisionsinstanz (RG 82, 160). Ein Verzicht auf die Geltendmachung der Nichtigkeit ist wirkungslos (RG 61, 267). Auf die Nichtigkeit kann sich auch jeder Dritte berufen, der ein Interesse daran hat (RG JW 1909, 696; Gruch 54, 165). Da die Form, auch wenn sie nur für einen Teil des Gesellschaftsvertrages einzuhalten ist, den ganzen Vertrag decken muß, so hat grundsätzlich die Nichteinhaltung der Form die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge (RG 51, 181; 52, 1; 64, 35; 91, 219). Ist jedoch anzunehmen, daß die Beteiligten den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen haben würden, so ist der nicht formbedürftige Teil des Gesellschaftsvertrages gültig (§ 139 BGB; vgl. dazu Anm. 48a). Nach den Umständen des Einzelfalls kann die Geltendmachung der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages wegen Formmangels gegen Treu und Glauben verstoßen und eine unzulässige Rechtsausübung darstellen (vgl. dazu im einzelnen Soergel/Siebert § 242 Anm. 211 ff.; BGB RGRK § 125 Anm. 8). Für die Geltendmachung der Nichtigkeit — und zwar sowohl im Verhältnis der Gesellschafter untereinander wie im Verhältnis zu Dritten — gilt etwas besonderes, wenn die Gesellschaft bereits in Vollzug gesetzt ist (dazu im einzelnen Anm. 68ff.). Anm. 59 7. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags. In dieser Hinsicht gelten zunächst die allgemeinen Vorschriften über die Auslegung von Verträgen (§ 157 BGB). Danach ist bei der Auslegung des Vertrags das Gesamtverhalten der Vertragschließenden einschließlich aller bei Vertragschluß vorliegenden Umstände heranzuziehen und im Zusammenhang zu würdigen (BGH LM Nr. 3 zu § 133 [B] BGB). Eine Rangordnung, nach der die jeweils in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles zu werten sind, besteht nicht (BGH LM Nr. 6 zu § 157 [C] BGB). Ist der Sinngehalt einer Bestimmung nach ihrem Wortlaut eindeutig, so bedarf es keiner weiteren Auslegung mehr. Das ist jedoch anders, wenn die Vertragschließenden mit dem gewählten Ausdruck eine übereinstimmende Vorstellung verbunden haben, die von dem Wortlaut nicht ohne weiteres oder überhaupt nicht gedeckt ist. In diesem Falle gilt unbeschadet des gewählten Wortlauts das wirklich Gewollte als Inhalt des Vertrages (BGH 20, 110; WM 1959, 969); das wirklich Gewollte ist also dann zu ermitteln. Die Auslegung des Vertrages ist unabhängig von den Vorschriften über die Behauptungs- und Beweislast vorzunehmen; dagegen ist die Feststellung der für die Auslegung maßgeblichen Umstände nur unter Berücksichtigung der für die Behauptungsund Beweislast maßgeblichen Grundsätze möglich (BGH 20, 109). Auch eine ergänzende Vertragsauslegung kann bei einem Gesellschaftsvertrag in Betracht kommen. Hierbei sind dann die in BGHZ 9, 277f.; 16, 76; 23, 285f. dargelegten Rechtsgrundsätze zu beachten (vgl. dazu aber auch Soergel/Siebert § 157 Anm. 181 f.). Nach BGH LM Nr. 5 zu § 133 (A) BGB ist für eine solche ergänzende Vertragsauslegung kein Raum, sofern die Vertragslücken durch gesetzliche (dispositive) Vorschriften geregelt werden. Diese Auffassung erscheint bedenklich. Sie führt gerade bei den Personalhandelsgesellschaften zu sachwidrigen Ergebnissen, weil hier die dispositiven Vorschriften z. T. überholt sind und der Rechtswirklichkeit nicht mehr entsprechen (vgl. dazu oben Anm. 2; ferner BGH LM Nr. 2 zu § 138 HGB). Aber abgesehen davon sollte der ergänzenden Vertragsauslegung ganz allgemein der Vorrang gegenüber den dispositiven gesetzlichen Vorschriften eingeräumt werden (ebenso Soergel/Siebert § 157 Anm. 8f.; Hefermehl bei Erman § 157 Anm. 6; Larenz NJW 63, 737; a. M. Henckels Ziv. A. 159, 122). Ist für den Gesellschaftsvertrag eine b e s t i m m t e F o r m (Schriftform, notarielle Beurkundung) einzuhalten, so ist zunächst allgemein der Grundsatz zu beachten, daß die schriftliche Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat (RG 52, 26; 68, 15; 85, 326). Das schließt aber nicht aus, daß auch der schriftliche Gesellschaftsvertrag in seinen einzelnen Bestimmungen der Auslegung zugänglich ist, nämlich dann, wenn diese nicht völlig klar und eindeutig sind. Hierbei können auch Umstände herangezogen werden, die außerhalb der Urkunde liegen, namentlich die mündlichen Besprechungen vor und bei Abschluß des Vertrages sowie Erläuterungen, die der beurkundende Notar gegeben hat (vgl. RG 59, 219; 109, 336; 154, 41). Da der Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft nicht wie die Satzung einer Kapitalgesellschaft wesentlich auch für die Öffentlichkeit und die künftigen Mitglieder bestimmt ist, gilt hier nicht die für diese Gesellschaften bestehende Beschränkung, daß der Gesell56

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schaftsvertrag nur so auszulegen ist, wie ihn die Allgemeinheit nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verstehen darf und wie der Vertragswille in der Urkunde selbst zum Ausdruck gekommen ist (vgl. dazu RG 70, 331; 101, 247; 137, 309; 159, 278; 164, 140; 165, 73; J W 1939, 354). Da die Bedeutung des Vertrags für die Allgemeinheit nicht besteht, unterliegt der Gesellschaftsvertrag auch nicht wie bei den Kapitalgesellschaften (dazu RG 164,140; 165, 75; 170, 366; BGH 9, 281; 14, 36; 15, 328) der freien Auslegung durch das Revisionsgericht (BGH WM 1961, 304). Dieses ist vielmehr an die Auslegung durch den Tatrichter gebunden und zur Nachprüfung nur berufen, soweit es sich um die Einhaltung der allgemeinen Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen handelt. Dabei ist freilich bei üblichen Vertragsklauseln (Fortsetzungsklausel, Abfindungsregelung usw.) die Lebenserfahrung auf dem Gebiet der gesellschaftsrechtlichen Vertragspraxis zu beachten, deren Verletzung einen verfahrensrechtlichen Revisionsangriff rechtfertigen kann (BGH Urt. v. 14. 4. 1966 — II ZR 192/64). Auf diese Weise ist das Revisionsgericht in der Lage, die Rechtssicherheit und Rechtseinheit bei der Auslegung solcher Bestimmungen zu gewährleisten, die bereits in der gesellschaftsrechtlichen Vertragspraxis allgemein üblich geworden sind (vgl. dazu Rob. Fischer bei LM Nr. 3 zu § 138 HGB). 8. Die Abänderung des Gesellschaftsvertrages. Anm. 60 Zur Abänderung des Gesellschaftsvertrages ist E i n s t i m m i g k e i t erforderlich, es sei denn, daß ein anderes im Vertrag bestimmt ist. Das gilt auch dann, wenn durch die Abänderung ein einzelner Gesellschafter nicht unmittelbar betroffen wird, die Änderung vielmehr nur für die Beziehung der übrigen Gesellschafter von Bedeutung ist; denn an der Regelung der Rechte und Pflichten der verschiedenen Gesellschafter sind sämtliche Gesellschafter als Vertragsschließende beteiligt. Es kann aber im Gesellschaftsvertrag auch vorgesehen sein, daß Änderungen d u r c h M e h r h e i t s b e s c h l u ß herbeigeführt werden (dazu im einzelnen § 119 Anm. 7 ff.). Ferner kann sich ein Gesellschafter bestimmten Änderungen des Gesellschaftsvertrages — in diesem Falle müßten die Grenzen der Abänderung näher bezeichnet sein — schon im voraus unterwerfen, z. B. in der Form, daß der andere Gesellschafter das Recht zur Aufnahme seines Sohnes in der Gesellschaft erhält. Schließlich kann sich in Ausnahmefällen auch aus der g e s e l l s c h a f t l i c h e n T r e u e p f l i c h t die Verpflichtung ergeben, einer notwendig gewordenen Abänderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen (dazu Anm. 31c). Wie der Abschluß des Gesellschaftsvertrages unterliegt auch die Abänderung des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich keinem Formzwang. Etwas anderes gilt, wenn durch die Abänderung eine Verpflichtung begründet wird, für die nach sonstigen Vorschriften die Einhaltung einer Form verlangt wird. Wird eine formbedürftige, noch nicht vollzogene Verabredung (z. B. über die Einbringung eines Grundstücks) aufgehoben und nicht durch eine andere, ebenfalls formbedürftige Verpflichtung ersetzt, so besteht kein Formzwang (vgl. BGB RGRK § 313 Anm. 19). Eine bestimmte Form (z. B. Schriftform) kann für jede Abänderung des Gesellschaftsvertrages auch durch den Vertrag selbst vorgeschrieben werden. Das ist freilich nicht sehr praktisch (a. M. Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften S. 307), weil die Gesellschafter erfahrungsgemäß eine solche Vorschrift nicht beachten und ihren Vertrag häufig durch eine entsprechende Übung abändern. In diesen Fällen bildet die Bestimmung des Gesellschaftsvertrages über die Formbedürftigkeit von Abänderungen Anlaß zu Unzuträglichkeiten, die besser vermieden werden sollten. Denn in einem solchen Fall erhebt sich dann immer die Frage, ob die Gesellschafter die mündlich vorgenommene Abänderung des Gesellschaftsvertrages unbeschadet der im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Formvorschrift gewollt haben (vgl. dazu RG 95, 175; BGH N J W 1962, 1908; Soergel/Hefermehl § 125 Anm. 15). Die Vereinbarung über die Einhaltung einer Form beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages erstreckt sich im Zweifel nicht auf spätere Abänderungen (abw. die Voraufl.). Der Einhaltung der vertraglich vorgeschriebenen Form bedarf es nicht für einzelne vertragliche Vereinbarungen, die zwar mit dem Gesellschaftsvertrag nicht in Einklang stehen, diesen aber im übrigen, namentlich für die Folgezeit unberührt lassen, z. B. die Vereinbarung, daß eine Gutschrift ausnahmsweise statt auf Privatkonto auf Kapitalkonto (oder umgekehrt) gebucht, oder daß die vereinbarte Verzinsung der Einlagen57

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft oder der Kapitalkonten oder die Gutschrift der Vordividende in einem Jahr nicht vorgenommen werden soll; das gilt auch für die Anerkennung der Bilanzen, obwohl § 41 Abs. 1 die Unterzeichnung der Bilanz durch alle Gesellschafter vorschreibt (RG v. 16. 9. 1943 — II 26/43; vgl. auch RG 112, 25). Wie der Abschluß des Gesellschaftsvertrages kann auch die Änderung des Vertrages stillschweigend vorgenommen werden. Ob eine solche stillschweigende Änderung anzunehmen ist, wenn die Gesellschafter während einer längeren Zeit in einem bestimmten Punkt den Gesellschaftsvertrag abweichend handhaben, ist Tatfrage. In einem solchen Fall kann eine dahingehende Übung auch die Bedeutung haben, daß sie nur vorübergehender Art sein soll, also jederzeit von jedem einzelnen Gesellschafter für die Zukunft widerrufen werden kann, mit der Folge, daß nunmehr wieder die gesellschaftsvertragliche Regelung in Kraft tritt. Ist eine solche vom Gesellschaftsvertrag abweichende Übung eine besonders lange Zeit gehandhabt worden, dann spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß mit dieser Übung der Gesellschaftsvertrag stillschweigend geändert worden ist. In diesem Fall trifft also dann denjenigen Gesellschafter, der für die Zukunft wieder die ursprüngliche gesellschaftsvertragliche Bestimmung angewendet wissen will, die Beweislast dafür, daß die Gesellschafter mit ihrer abweichenden Übung nur vorübergehend und jederzeit widerruflich von der Einhaltung dieser Bestimmung abgesehen haben (BGH LM Nr. 22 zu § 105 HGB). Die Abänderung des Gesellschaftsvertrages durch einstimmigen Gesellschafterbeschluß stellt ebenso wie der Abschluß des Gesellschaftsvertrages ein Rechtsgeschäft dar, auf das die Vorschrift des § 181 BGB Anwendung findet (BGH LM Nr. 8 zu § 138 HGB; Hueck § 6 IV; Schlegelberger/Gessler § 105 Anm. 54). Es kann daher an einem solchen Beschluß ein Gesellschafter nicht im eigenen Namen und zugleich — als Bevollmächtigter — im Namen eines anderen Gesellschafters mitwirken, es sei denn, daß er von der Einhaltung der Vorschrift des § 181 BGB ausdrücklich freigestellt ist. Da der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen von dieser Vorschrift nicht befreit werden kann, ist ihm die Mitwirkung an einem solchen Gesellschafterbeschluß im eigenen Namen und zugleich im Namen seines Mündels nicht gestattet (über einen besonderen Ausnahmefall vgl. BGH a. a. O.). In diesem Fall muß für den Minderjährigen ein Pfleger, für mehrere Minderjährige je ein Pfleger bestellt werden. Im Unterschied zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages bedarf die Abänderung eines bestehenden Gesellschaftsvertrages nur in besonderen Fällen der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, wenn an der Gesellschaft ein Minderjähriger beteiligt ist, nämlich nur dann, wenn die Abänderung den Eintritt eines Minderjährigen in eine bestehende Gesellschaft oder sein Ausscheiden aus der Gesellschaft zum Gegenstand hat (BGH 38, 26; Hueck § 6 IV; Baumbach/Duden § 105 Anm. 1 B; BGB RGRK § 1822 Anm. 18; a. M. Schlegelberger/Gessler § 105 Anm. 54; Soergel/Germer § 1822 Anm. 31; Knopp BB 1962, 939, die grundsätzlich für jede Änderung des Gesellschaftsvertrages die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung verlangen). Die Gegenmeinung beachtet nicht, daß der Wortlaut des § 1822 Nr. 3 BGB für ihre Ansicht überhaupt nichts hergibt, und daß es mit Rücksicht auf die Rechtsklarheit und Rechtssicherheit überaus bedenklich erscheint, diese Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus ausdehnend anzuwenden (vgl. dazu BGH 17, 163; LM Nr. 8 zu § 138 HGB). Hinzu kommt, daß bei der Gegenmeinung Gesellschaften mit minderjährigen Gesellschaftern in ihrer geschäftlichen Betätigung außerordentlich stark gebunden werden; die Gegenmeinung führt zu einem Rechtszustand, bei dem die Gesellschafter wichtige geschäftliche Entscheidungen nur mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts treffen können, ein Rechtszustand, den die Vorschrift des § 1822 BGB nicht einmal bei der Führung eines Einzelhandelsgeschäfts durch einen Minderjährigen herbeizuführen für richtig hält. Anm. 60 a 9. Der Gesellschaftsvertrag als Handelsgeschäft. Im Schrifttum wird meist die Ansicht vertreten, daß der Abschluß des Gesellschaftsvertrages im allgemeinen nicht als Handelsgeschäft im Sinn des § 343 angesehen werden werden könne, da die Gesellschafter beim Abschluß des Vertrages noch nicht Kaufleute seien. Der Abschluß des Gesellschaftsvertrages sei dem Entschluß einer Einzelperson, ein Handelsgewerbe zu betreiben, gleichzustellen; er sei daher ein sog. Vorbereitungsgeschäft, weil die Gesellschaft beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages noch nicht mit 58

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ihrem Gewerbebetrieb begonnen habe (Ehrenberg Hdb. II 1 S. 144 Anm. 8; Düringer/ Hachenburg Anm. 13; Schlegelberger/Hefermehl § 343 Anm. 17; Gadow [1. Aufl.] § 343 Anm. 19; auch Voraufl. Anm. 82; zweifelnd v. Godin [2. Aufl.] § 343 Anm. 19). Dieser Meinung sind Ritter (§ 343 Anm. 6b) und Hueck (§ 3 Fußnote 9) mit Entschiedenheit entgegengetreten. Beide heben hervor, daß der Abschluß des Gesellschaftsvertrages schon deshalb nicht mit dem Entschluß einer Einzelperson, ein Handelsgewerbe zu betreiben, gleichzustellen sei, weil ein solcher Entschluß kein Rechtsgeschäft sei und schon deshalb kein Handelsgeschäft sein könne. Im übrigen erhebt Hueck gegen die herrschende Ansicht den Vorwurf, sie sei formalistisch und werde der Bedeutung nicht gerecht, die der Errichtung einer OHG im Handelsleben ganz allgemein zukomme. Die Entscheidung dieser Streitfrage hängt wesentlich davon ab, in welchem Umfang den einzelnen Gesellschaftern Kaufmannseigenschaft zukommt (vgl. dazu bereits Anm. 19a). Schränkt man diese Eigenschaft mit Zöllner (Betr. 1964, 795ff.) so ein, daß sie nur die Tätigkeit des einzelnen Gesellschafters als Geschäftsführer der Gesellschaft erfaßt, so ist die Folgerung unausweichlich, daß der Abschluß des Gesellschaftsvertrages kein Handelsgeschäft ist. Denn der Abschluß des Gesellschaftsvertrages gehört ebenso wie jede Änderung des Gesellschaftsvertrages nicht zu den Maßnahmen der Geschäftsführung (§114 Anm. 2b); dem Gesellschafter würde also in diesem Fall beim Abschluß (Änderung) des Gesellschaftsvertrages die Kaufmannseigenschaft fehlen, so daß der Abschluß (Änderung) des Gesellschaftsvertrages schon deshalb niemals ein Handelsgeschäft sein kann. Aber gerade diese Voraussetzung in den Ausführungen Zöllners erscheint unrichtig. Sie steht nicht nur mit der herrschenden Meinung in Widerspruch, sondern verkennt auch das Wesen der OHG als Personengesellschaft; sie führt praktisch in diesem Punkt zu einer Gleichstellung der OHG mit den Kapitalgesellschaften und damit im Ergebnis zu einer Verneinung der Kaufmannseigenschaft des einzelnen Gesellschafters. Sie übersieht, daß die Träger des Handelsgewerbes die einzelnen Gesellschafter sind, daß sie also selbst das Handelsgewerbe betreiben. Folgt man aber der herrschenden Meinung über den Umfang der Kaufmannseigenschaft der einzelnen Gesellschafter, dann muß man der Ansicht von Ritter und Hueck beipflichten und den Abschluß des Gesellschaftsvertrages als Handelsgeschäft ansehen. Denn wenn jede Änderung des Gesellschaftsvertrages ein Handelsgeschäft ist, weil die Gesellschafter dieses Rechtsgeschäft in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter abschließen, dann muß man dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages denselben Charakter zuerkennen. Es stellt sich der Sache nach als ein typisches Vorbereitungsgeschäft dar, weil es eine notwendige Voraussetzung für die Aufnahme des gemeinsamen Geschäftsbetriebs ist. Der Umstand, daß er im Unterschied zu den sonstigen Vorbereitungsgeschäften keine Rechtsbeziehungen zu Dritten, sondern nur interne Beziehungen zwischen den Gesellschaftern als den künftigen Trägern des gemeinsamen Unternehmens begründet, kann dem entgegen der Ansicht von Zöllner nicht entgegenstehen. Auch ist es in dieser Hinsicht ohne Belang, daß die Gesellschafter beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages noch nicht Kaufleute sind, sondern es erst zu einem etwas späteren Zeitpunkt werden (vgl. dazu Anm. 19a). Denn das ist in aller Regel beim Abschluß von Vorbereitungsgeschäften der Fall, namentlich bei den Kaufleuten, deren Gewerbe gemäß § 2 erst durch Eintragung in das Handelsregister zum Handelsgewerbe wird. Entscheidend für die hier vertretene und namentlich von Hueck begründete Ansicht ist es, daß man hier einen Unterschied zwischen dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages und einer Änderung des Gesellschaftsvertrages nicht machen kann; es kann insoweit auf die überzeugenden Ausführungen von Hueck verwiesen werden. 10. Der Vorvertrag. Anm. öl Vom Gesellschaftsvertrag ist der Vorvertrag zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages zu unterscheiden. Er muß, um eine Verpflichtung zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages begründen zu können, wie jeder Vorvertrag so bestimmte Vereinbarungen enthalten, daß er den wesentlichen Inhalt des Gesellschaftsvertrages aufweist, oder daß das Fehlende im Streitfall, z. B. durch ergänzende Vertragsauslegung, durch das Gericht festgestellt werden kann (RG 66, 121; 156, 138; LZ 1908, 866; JW 1938, 2740; BGH LM Nr. 3 zu § 705 BGB). Es ist also keineswegs notwendig, daß der Vorvertrag schon die gleiche Vollständigkeit aufweist, die für den späteren Gesellschaftsvertrag 59

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft vorgesehen ist. Es genügt, wenn der Vorvertrag und die gesamten Umstände des Einzelfalls einen hinreichenden Anhaltspunkt d a f ü r bieten, um etwa noch fehlende Bestimmungen unter Berücksichtigung des vermutlichen Parteiwillen nach § 287 ZPO zu ergänzen (RG J W 1938, 2740; BGH a. a. O.). Die Ausfüllung von Lücken, namentlich f ü r weniger wichtiger Einzelheiten, kann auch stillschweigend einem Vertragsteil oder einem Mehrheitsbeschluß überlassen werden (RG 156, 138; J W 1921, 1239). Über die Gesellschaftsform muß Einmütigkeit unter den Vertragschließenden bestehen (RG Gruch 72, 57; vgl. auch RG J W 1917, 291, wo das Reichsgericht einen Vorvertrag wegen nicht ausreichender Bestimmtheit f ü r unverbindlich erklärt hat). Der Vorvertrag ist ebenfalls formbedürftig, wenn die Einhaltung einer Form f ü r den Gesellschaftsvertrag notwendig ist (dazu Anm. 55ff.). Eine Befugnis zur K ü n d i g u n g des Vorvertrages a u s w i c h t i g e m G r u n d wird man bejahen müssen (BGH Betr. 1958, 955), eine sonstige Kündigungsbefugnis aber nicht (vgl. dazu auch R G LZ 1916, 740). Aus einem wirksamen Vorvertrag kann auf Abschluß des Gesellschaftsvertrages geklagt werden. Die zum Abschluß des endgültigen Vertrages erforderliche Willenserklärung ist mit R e c h t s k r a f t des stattgebenden Urteil abgegeben (§ 894 ZPO). U m keinen Vorvertrag, sondern um einen richtigen Gesellschaftsvertrag handelt es sich, wenn die Parteien im gegenseitigen Einvernehmen mit ihrer gemeinsamen Tätigkeit beginnen, ehe sie den von ihnen vorgesehenen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen haben (dazu Anm. 48). Der in diesen Fällen vielfach gebrauchte Ausdruck „vorläufiges Gesellschaftsverhältnis" kann irreführend sein. Anm. 62

Anm. 62 a

Anm. 62b

VII. Die Entstehung der offenen Handelsgesellschaft 1. Der Zeitpunkt des Entstehens. In dieser Hinsicht ist zu unterscheiden zwischen dem Innenverhältnis, dem Verhältnis unter den Gesellschaftern, und dem Außenverhältnis, dem Verhältnis zwischen der Gesellschaft und Dritten. Hier k o m m t es auf das Innen Verhältnis a n ; über das Wirksamwerden der OHG im Außenverhältnis vgl. § 123 Anm. 2 ff. a) Mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages: Soll die Gesellschaft ein Handelsgewerbe im Sinn des § 1 betreiben, so entsteht die Gesellschaft im Verhältnis u n t e r den Gesellschaftern mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages, nicht etwa mit dem unter Umständen später liegenden Beginn des Geschäftsbetriebes (RG 112, 280; J W 1926, 699; ebenso die allg. Ansicht im Schrifttum). Der Abschluß des Vertrages h a t dann eine doppelte Wirkung. Er begründet die gegenseitige Verpflichtung zur Förderung des gemeinsamen Zwecks und er r u f t zugleich auch die Gesellschaft als Dauerverhältnis ins Leben. Ist die Gesellschaft unter einer aufschiebenden Bedingung oder unter einer Zeitbestimmung errichtet, so k o m m t die Gesellschaft erst mit dem E i n t r i t t der Bedingung oder dem vereinbarten Zeitpunkt zur E n t s t e h u n g (RG J W 1936, 2065). Immerhin ist es in einem Fall dieser Art denkbar, daß bereits mit dem Abschluß des Vertrages gewisse gesellschaftliche Beziehungen eintreten sollen (vgl. dazu Hueck § 5 I 3). b) Mit der Eintragung in das Handelsregister: In den Fällen der §§ 2, 3 k o m m t die Gesellschaft a l s o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t erst mit der Eintragung in das Handelsregister zur Entstehung, da erst von der Eintragung an das von der Gesellschaft betriebene Gewerbe als Handelsgewerbe gilt. In der Zwischenzeit, zwischen dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung in das Handelsregister, ist die Gesellschaft eine solche des bürgerlichen Rechts. Auf sie finden, soweit die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander in Frage stehen, die dispositiven Vorschriften der §§ 105ff. ergänzend Anwendung; denn das entspricht dem Willen der Gesellschafter, die eine O H G errichten wollen. Mit der Eintragung wird das Vermögen dieser Gesellschaft mit allen Rechten und Pflichten, ohne daß es einer Übertragung im einzelnen (z. B. durch Auflassung) bedarf, ohne weiteres Vermögen der O H G ; denn die Identität der Gesellschaft wird durch die Eintragung nicht berührt, vielmehr ändert sich nur der rechtliche Status der Gesellschaft. Demgegenüber wird im Schrifttum vielfach die Ansicht vertreten, daß auch in den Fällen der §§ 2, 3 die OHG im Innenverhältnis bereits mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages entstehe (Wieland I S. 526/27; Düringer/Hachenburg § 105 Anm. 11; Hueck § 5 I 2; Schlegelberger/Gessler Anm. 47; a. M. Ritter § 123 Anm. 2; Würdinger I 60

Erster Titel : Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

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S. 107; Haupt/Reinhard S. 44). Denn, so wird gelehrt, für das Innenverhältnis komme es lediglich darauf an, daß die Absicht der Gesellschafter auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sei. Der Unterschied der beiden Ansichten besteht praktisch darin, daß die Anwendung des OHG-Rechts auf die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander bei der hier vertretenen Ansicht eine Einschränkung erfährt; die Anwendung dieser Vorschriften ist bis zur Eintragung der Gesellschaft nur möglich, soweit eine solche Anwendung durch Parteivereinbarung herbeigeführt werden kann. Das hat zur Folge, daß bis zur Eintragung namentlich die in den §§ 117, 127, 133, 140, 142 geregelten Gestaltungsklagen nicht erhoben werden können, sondern daß es insoweit bei den entsprechenden Vorschriften der §§ 705ff. BGB sein Bewenden haben muß. Ferner kann auch eine Prozeßfähigkeit der Gesellschaft (§ 124 HGB) bei einer Klage gegen einen ihrer Gesellschafter (z. B. auf Entrichtung von zugesagten Beiträgen) nicht anerkannt werden. Hält man sich diesen Unterschied der beiden Ansichten vor Augen, so wird deutlich, daß die Gegenansicht nicht zutreffend sein kann. Denn die bezeichnete Wirkung kann nicht allein auf Grund einer Parteivereinbarung herbeigeführt werden, sondern ist davon abhängig, daß auch der gesetzlich vorgeschriebene Tatbestand, nämlich die gesetzlichen Begriffsmerkmale der OHG, gegeben sind. c) Die Vorgesellschaft: Die Vertragschließenden können — auch schon vor dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages über die offene Handelsgesellschaft — zur Vorbereitung der Gründung der letzteren eine b e s o n d e r e G e s e l l s c h a f t b ü r g e r l i c h e n R e c h t s gründen, etwa zu dem Zwecke, weitere Gesellschafter zu gewinnen, Sicherungen für den künftigen Gewerbebetrieb zu treffen, Grundeigentum durch bindendes Angebot zu sichern. Die Haftung gegenüber Dritten und untereinander richtet sich dann nach den Regeln der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft. Eine dem § 34 AktG, § 11 GmbHG entsprechende Vorschrift über die Haftung der Gesellschafter für Rechtshandlungen in der Zwischenzeit zwischen Abschluß des Gesellschaftsvertrages bis zur Entstehung der Gesellschaft besteht für die offene Handelsgesellschaft nicht, sie ist auch wegen der regelmäßig eintretenden Haftung der als handelnd auftretenden Personen entbehrlich. 2. Die Entstehung der offenen Handelsgesellschaft durch Änderung der Rechtslorm des Unternehmens. a) Aufnahme eines Gesellschafters in das Geschäft eines Einzelkaufmanns: Eine offene Handelsgesellschaft kann dadurch entstehen, daß jemand als p e r s ö n l i c h h a f t e n d e r G e s e l l s c h a f t e r in das G e s c h ä f t e i n e s E i n z e l k a u f m a n n s e i n t r i t t . Auch hier ist ein Gesellschaftsvertrag Voraussetzung des Entstehens der Gesellschaft; RG 51, 39. § 28 regelt für diesen Fall den Übergang der Forderungen und die Haftung der Gesellschaft für die im Betriebe des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers. Diese Folgen treten aber schon ein, wenn eine gültige, an die Öffentlichkeit gerichtete Eintrittserklärung, z. B. durch Eintragung ins Handelsregister oder Bekanntmachung des Eintritts vorliegt. Die Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages ist für den Eintritt der Wirkungen des § 28 nicht erforderlich, der Eintritt in das Unternehmen hat nur die Wirkungen des § 28, hat also keine allgemeine Rechtsnachfolge zur Folge (vgl. die Erläuterungen zu § 28). b) Entwicklung eines Kleingewerbes zu einem vollkaufmännischen Unternehmen: Eine offene Handelsgesellschaft kann auch dadurch entstehen, daß ein Kleingewerbe, das bisher in Form einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft betrieben wurde, zu einem vollkaufmännischen Betrieb sich entwickelt und unter einem gemeinsamen Namen betrieben wird. Liegen die Voraussetzungen des § 1 vor, so wird es ohne weiteres zur offenen Handelsgesellschaft. Im Falle des § 2 wird es erst durch den Eintrag zur offenen Handelsgesellschaft. In beiden Fällen wird keine neue Gesellschaft geschaffen, die bisherige ändert nur ihren Charakter. c) Umwandlung einer Kommanditgesellschaft in eine offene Handelsgesellschaft: Eine offene Handelsgesellschaft kann ferner durch U m w a n d l u n g einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t in eine o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t entstehen, entweder dadurch, daß die Kommanditisten aus der unter den persönlich haftenden Gesellschaftern weiter bestehenden Gesellschaft ausscheiden oder dadurch, daß die Kommanditisten persönlich haftende Gesellschafter werden. In diesem Falle dauert die bisherige Gesellschaft fort; 61

Anm. 63

Anm. 64

Anm. 64a

Anm. 64b

§ 105

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

es wird keine neue gegründet, die bisherige ändert sich nur in der Zusammensetzung oder in der Haftung ihrer Mitglieder. Anm. 64o d) Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine offene Handelsgesellschaft: Eine offene Handelsgesellschaft kann nach dem Umwandlungsgesetz vom 12. 11. 1956 (BGBl. I S. 844) auch durch Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine offene Handelsgesellschaft in der Weise entstehen, daß ihr Vermögen u n t e r A u s s c h l u ß d e r A b w i c k l u n g auf die zu gründende Personengesellschaft übertragen wird. Sie unterscheidet sich von der uneigentlichen Umwandlung durch Übertragung der einzelnen Vermögensstücke auf eine neu zu gründende offene Handelsgesellschaft wesentlich dadurch, daß mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister d e r u m z u w a n d e l n d e n K a p i t a l g e s e l l s c h a f t deren Vermögen einschließlich der Schulden auf die offene Handelsgesellschaft übergeht (§§ 16 UmwandlungsG). Es findet also G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e statt, und es bedarf keiner tTbertraeune der einzelnen Vermögensstücke. Von der U m w a n d l u n g n a c h dem A k t i e n g e s e t z (§§362ff.) unterscheidet sich diese Umwandlung wesentlich dadurch, daß die Umwandlung nach dem Aktiengesetz, die nur für die dort genannten Gesellschaftsarten möglich ist, unter Wahrung der Identität der Gesellschaft stattfindet, während mit der Eintragung der Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz die Kapitalgesellschaft aufgelöst ist (UmwandlungsG § 5). Sie besteht somit nicht in anderer Rechtsform weiter. Auch im Falle der Umwandlung durch Übertragung auf eine neu gebildete offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft entsteht diese n u r auf Grund e i n e s G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s , d. h. einer Vereinbarung aller derjenigen, die die neue Gesellschaft bilden sollen. Die Vereinbarung liegt in der Beschlußfassung über die Umwandlung. Dem Beschlüsse müssen alle Aktionäre zustimmen, wenn alle Aktionäre Gesellschafter der neuen Gesellschaft werden sollen (§ 17 UmwandlungsG). Es kann aber auch die Errichtung einer Gesellschaft beschlossen werden, an der nur die zustimmenden Gesellschafter als Gesellschafter beteiligt sind (vgl. im einzelnen § 19 UmwandlungsG). Nach § 18 Abs. 2 UmwandlungsG entsteht die offene Handelsgesellschaft mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses; sie ist von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen. Daraus folgt aber nicht, daß zur Entstehung der offenen Handelsgesellschaft ein Gesellschaftsvertrag nicht erforderlich ist. § 11 Abs. 2 bildet nur die Ergänzung zu § 16. Da mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses der Vermögensübergang stattfindet und die Kapitalgesellschaft aufgelöst ist, muß spätestens mit der Eintragung die offene Handelsgesellschaft als neue Vermögensträgerin entstehen. § 18 Abs. 2 will im Interesse der Rechtssicherheit dies klarstellen, die auf Errichtung einer neuen Gesellschaft gerichtete Willenserklärung der Gesellschafter aber nicht durch die Eintragung ersetzen (RG DR 1940, 14642 mit Anm.). Wegen der Einzelheiten der Umwandlung vgl. das Umwandlungsgesetz und die Erläuterungsbücher dazu. Anm. 65

3. Die Fortführung des Handelsgeschäfts eines Einzelkaufmanns durch seine Erben. a) Die Erbengemeinschaft als Träger des Handelsgeschäfts: Es entspricht heute wohl ziemlich allgemeiner Auffassung (vgl. die Zusammenstellung bei Tröster Betr. 1961, 765ff.), daß die Erben eines Einzelkaufmanns das von diesem betriebene Handelsgeschäft in ihrer Eigenschaft als Erbengemeinschaft fortführen können. Dieses Recht wird ihnen zuerkannt, weil die Fortführung des Handelsgeschäfts zu der den Erben gemeinschaftlich obliegenden Verwaltung des Nachlasses gehört (KG J W 1939, 565). Eine zeitliche Begrenzung dieses Rechts wird nicht angenommen, da die Erbengemeinschaft auch sonst freie Hand hat, den Zeitpunkt für die Abwicklung und Auseinandersetzung zu bestimmen. Damit wird namentlich eine Beschränkung dieses Fortführungsrechts auf einen zur Abwicklung und Auseinandersetzung ausreichenden Zeitraum oder auf die Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 abgelehnt (Bayr. ObLG JW 1931, 3129). Danach kann die Erbengemeinschaft das Handelsgeschäft während der ganzen Dauer ihres Bestehens betreiben (vgl. auch BGH NJW 1951, 311; BGH 17, 300). Der entscheidende Ausgangspunkt für diese Rechtsprechung besteht darin, daß die Erbengemeinschaft ein Geamthandsverhältnis auf vertragloser Grundlage ist (vgl. dazu Goldschmit JW 1931, 3057), während eine OHG notwendig immer einen Gesellschaftsvertrag voraussetzt (Anm. 47). Aus diesem Grund kann — und das ist zwingend — entgegen der Auffassung von Lion (LZ 1925, 842) die Erbengemeinschaft nicht dadurch ipso iure zu einer OHG werden, 62

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

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daß sie über einen bestimmten Zeitraum — etwa über die Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 — hinaus das Handelsgeschäft fortführt (RG J W 1926, 552). Auch kann dieses Ergebnis nach der heute ziemlich allgemeinen Auffassung nicht dadurch erreicht werden, daß man die Erben nach Ablauf einer bestimmten Frist zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages zwingt, weil für die Zulassung eines solchen Zwangs jede Rechtsgrundlage fehlt (KG JW 1938, 3117; 1939, 565). Vom Boden dieser grundsätzlichen Auffassung aus sind für die Behandlung der Erbengemeinschaft als Träger eines Handelsgeschäfts bestimmte Rechtsgrundsätze entwickelt worden. Danach kann die Erbengemeinschaft als Inhaberin des Handelsgeschäfts in das Handelsregister eingetragen werden (so bereits KGJ 35, A153 und seitdem ständige Rechtsprechung; vgl. auch Düringer/Hachenburg Anm. 18); dabei sind in dem Handelsregister sämtliche Erben namentlich aufzuführen. Die Erbengemeinschaft ist nicht genötigt, das Geschäft unter der bisherigen Firma fortzuführen, sie kann auch eine neue Firma annehmen, sofern in dieser Firma die Namen der einzelnen Miterben angegeben werden und das Bestehen der Erbengemeinschaft in der Firma zum Ausdruck gebracht wird (KG JFG 5, 209; vgl. auch BGH NJW 1951, 311). Die Eintragung der Vertretungsverhältnisse in der Erbengemeinschaft (Repräsentant der Erbengemeinschaft) wird abgelehnt, ebenso die gerichtliche Bestellung eines Liquidators für die Erbengemeinschaft (OLG München HRR 1937 Nr. 1593). Dagegen wird das Fortbestehen einer Prokura und die Bestellung eines Prokuristen, sofern es sich bei ihm nicht um einen Miterben handelt (dazu BGH 30, 397), wohl im allgemeinen zugelassen (vgl. Gruss Betr. 1955, 573 m. w. N.; vgl. dazu aber auch Anm. 65a). Die Erbengemeinschaft kann das ererbte Handelsgeschäft auch dann noch fortführen, wenn aus ihr ein oder mehrere Miterben ausgeschieden sind, solange wenigstens zwei Miterben übrig bleiben (KG J W 1939, 565). Auch ist es nicht ausgeschlossen, daß eine Erbengemeinschaft ein gewerbliches Unternehmen fortführt, das erst nach dem Erbfall gemäß § 2 in das Handelsregister eingetragen und erst damit zu einem Handelsgewerbe geworden ist (KG JW 1938, 3117). Dagegen ist die Erbengemeinschaft nicht in der Lage, ein Handelsgeschäft als Erbengemeinschaft weiterzuführen, das sie nicht ererbt, sondern anderweitig erworben oder selbst neu begründet hat (KG J W 1935, 3642; 1938, 3117). Die Erben haften nicht nur für die bisherigen Geschäftsverbindlichkeiten persönlich und unbeschränkt (§27), sondern auch für die neu begründeten Verbindlichkeiten; eine Beschränkung der Haftung nach den für Nachlaßerbenschulden geltenden Grundsätzen (vgl. dazu BGB RGRK § 1967 Anm. 12) kommt insoweit grundsätzlich nicht in Betracht (KG J W 1937, 2599; vgl. auch Gruss Betr. 1955, 573 m. w. N.). b) Die Bedenken gegen die herrschende Lehre: Es kann keinem Zweifel unterliegen, Anm. 65a daß die Annahme, die Erbengemeinschaft könne Inhaberin eines Handelsgeschäfts sein, zu unerwünschten Ergebnissen führt. So sagt selbst das Kammergericht, das in einem besonderen Maß für den Ausbau der herrschenden Lehre verantwortlich ist, daß „die Erbengemeinschaft... nun einmal im Handelsverkehr ungeeignet", „ihre Zulassung zur Fortführung eines ererbten Handelsgeschäfts . . . nur ein Notbehelf und mindestens auf längere Zeit unerwünscht" sei. Das wird besonders deutlich in solchen Fällen, in denen die Erbengemeinschaft wie im Tatbestand der Entscheidung BGH 17, 300 das Handelsgeschäft über viele Jahre hinaus fortführt. Die Schwierigkeiten, die mit der Anerkennung der Erbengemeinschaft im Handelsverkehr verbunden sind, sind mannigfacher Art und hängen zum Teil damit zusammen, daß die Erbengemeinschaft im Unterschied zur OHG im Rechtsverkehr nicht als eine geschlossene rechtliche Einheit auftreten kann. Die Erbengemeinschaft kann aus diesem Grund als solche nicht Kaufmannseigenschaft besitzen, vielmehr wird man die Miterben als Einzelpersonen als Kaufleute ansehen müssen (so auch Wieland I S. 448 Anm. 40). Das aber führt von der Sache her gesehen zu weit, weil dann die bei der OHG mögliche und allein sinnvolle Einschränkung bei der Kaufmannseigenschaft der einzelnen Gesellschafter (vgl. dazu Anm. 19 a) nicht mehr vorgenommen werden kann. Auch erhebt sich hier die Frage nach dem Träger des Firmenrechts, das jedenfalls nicht der Erbengemeinschaft als geschlossener Einheit zugesprochen werden kann. Wie steht es ferner mit dem Recht der Erbengemeinschaft zur Fortführung des Handelsgeschäfts, wenn an die Stelle eines Miterben durch Kauf (§ 2033 BGB) ein Dritter tritt? Wie im Fall des Ausscheidens eines Miterben (vgl. Anm. 65) wird man 63

§ 105

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

auch in einem solchen Fall ein dahingehendes Recht der Erbengemeinschaft nicht in Zweifel ziehen können, dann aber auch mit der Folge, daß im Lauf der Zeit an Stelle der übrigen Miterben völlig andere Personen treten können, gewiß ein unerfreuliches Ergebnis. Noch bedenklicher ist es, daß die herrschende Lehre notwendig zu einer Ausschaltung der Schutz Vorschrift des § 1822 Nr. 3 BGB führen muß. Denn in Form einer Erbengemeinschaft können die Miterben das Geschäft auch bei Beteiligung von Minderjährigen ohne vormundschaftsgerichtliche Genehmigung fortführen und dadurch weittragende Verpflichtungen in der Person der Minderjährigen begründen. Vom Standpunkt eines durchgreifenden Minderjährigenschutzes erscheint das unvertretbar. Auch der Gläubigerschutz kann beim Auftreten der Erbengemeinschaft im Handelsverkehr in unliebsamer Weise beeinträchtigt werden. So ist im Unterschied zur OHG (vgl. § 124 Anm. 6) hier eine entsprechende Anwendung des § 31 BGB nicht möglich, so daß die übrigen Miterben für unerlaubte Handlungen des „geschäftsführenden" Miterben in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen nicht zu haften brauchen. Auch gilt für die Erbengemeinschaft die bedeutungsvolle und zwingende Vorschrift des § 126 über den Umfang der Vertretungsmacht nicht. Das kann für die Gläubiger zu unliebsamen Überraschungen führen, zumal die Vertretungsbefugnis des einzelnen Miterben nicht in das Handelsregister eingetragen werden kann (vgl. Anm. 65) und keine Vermutung für das Bestehen einer Vertretungsbefugnis und namentlich auch keine Vermutung über den Umfang einer Vertretungsbefugnis besteht. Angesichts dieser Rechtslage ist es nicht möglich, mit dem Rechtsinstitut der Anscheinsvollmacht in dem gebotenen Umfang zu helfen. Am größten sind jedoch die Schwierigkeiten für das Verhältnis der Teilhaber zueinander, weil die rechtlich nur lose organisierte Erbengemeinschaft nicht geeignet ist, den notwendigen rechtlichen Rahmen für die gemeinsame Führung eines Handelsgeschäfts auf eine längere Zeit zu geben. Das erweist sich in mancherlei Hinsicht. So ist eine Abtretung des Erbteils an einen Dritten für jeden Miterben möglich, ohne daß er dabei an die Zustimmung der übrigen Miterben gebunden ist; das nach §2034 BGB den übrigen Miterben zustehende Vorkaufsrecht trägt dem Schutz der berechtigten Belange der übrigen Miterben, das Eindringen eines unliebsamen Dritten in das gemeinsame Geschäft zu verhindern, nicht in dem notwendigen Umfang Rechnung. Auch ist die Anwendung des § 745 BGB (vgl. § 2038 BGB), wonach die Miterben mit Stimmenmehrheit über die Verwaltung des Nachlasses beschließen, für die gemeinsame Führung eines Handelsgeschäfts als Regeltatbestand keine adäquate Lösung. Weitere Unzuträglichkeiten ergeben sich daraus, daß einerseits die Ausschließung eines Teilhabers bei der Erbengemeinschaft — im Unterschied zur OHG — nicht zulässig ist, und daß andererseits jeder Miterbe grundsätzlich jederzeit die Auseinandersetzung der Gemeinschaft verlangen kann. Auch die Bestellung von Prokuristen muß bei korrekter Anwendung der einschlägigen Vorschriften zu kaum überwindbaren Schwierigkeiten führen (vgl. dazu KG JW 1939, 565; Rob. Fischer Anm. LM Nr. 3 zu § 27 HGB). Bei dieser Rechtslage wird man die Fortführung eines Handelsgeschäfts durch eine Erbengemeinschaft im Grunde als eine Anomalie bezeichnen müssen (vgl. Rob. Fischer Anm. LM Nr. 2 zu § 27 HGB). Es muß daher erneut die Frage aufgeworfen werden, ob die Meinung der heute wohl allgemeinen Lehre in diesem Punkt wirklich zutreffend ist. Anm. 66 c) Die OHG als Träger des fortgeführten Handelsgeschäfts: Auch vom Standpunkt der heute wohl allgemein vertretenen Lehre sind Fälle denkbar, in denen die Erben das ererbte Handelsgeschäft in der Form einer OHG fortführen. Dazu ist aber stets der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages notwendig, weil ohne eine gesellschaftsvertragliche Grundlage eine OHG nicht zur Entstehung gelangen kann (Anm. 47). Da ein Gesellschaftsvertrag im allgemeinen einer besonderen Form nicht bedarf und daher auch stillschweigend geschlossen werden kann (Anm. 48), kann in sehr vielen Fällen in der einverständlichen Fortführung des Handelsgeschäfts der stillschweigende Abschluß eines solchen Vertrages erblickt werden (sehr weitgehend in dieser Hinsicht Cohn J W 1926, 487; Legers Anm. zu RG J W 1926, 552). So ist der stillschweigende Abschluß eines Gesellschaftsvertrages darin erblickt worden, daß die Erben ihre Eintragung in das Handelsregister als Inhaber des Geschäfts anmelden, ohne auf ihren Zusammenschluß als Erbengemeinschaft hinzuweisen (RG LZ 1912, 158), oder daß sie den Geschäftsfreunden die Fortführung des Geschäfts durch Rundschreiben bekannt geben (OLG 64

Erster Titel : Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

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Dresden LZ 1913, 664, 666). Auch in dem gemeinsamen Entschluß, das Geschäft nicht nur für eine gewisse Übergangszeit fortzuführen, wird im Zweifel der stillschweigende Abschluß eines Gesellschaftsvertrages erblickt (RG JW 1935, 3642; OLG München HRR 1937 Nr. 1593; Düringer/Hachenburg Anm. 18; Ritter §27 Anm. 7). Dabei wird in diesem Zusammenhang aus praktischen Erwägungen die Forderung erhoben, die Rechtsprechung solle an die Kundbarmachung eines solchen stillschweigenden Willens keine allzu großen Anforderungen stellen (so Gruss Betrieb 1955, 573; anders freilich KG JW 1939, 565, das für die Feststellung eines dahin gehenden Willens „besondere Anhaltspunkte" verlangt). Die Möglichkeit, in der gemeinsamen Fortführung des Geschäfts durch die Erben den stillschweigenden Abschluß eines Gesellschaftsvertrages zu erblicken, schließt jedoch für die Erben nicht die rechtliche Möglichkeit aus, in dieser Hinsicht etwas anderes zu wollen und demzufolge das ererbte Geschäft auch in einer anderen Rechtsform, nämlich als Erbengemeinschaft, fortzuführen. Diese heute wohl allgemein vertretene Auffassung unterliegt jedoch, wie dargelegt (Anm. 65 a) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Fortführung des Geschäfts durch die Miterben begründet für sie eine unbe- Anm. schränkte persönliche Haftung. Das gilt nach § 27 zunächst für die vom Erblasser begründeten Geschäftsverbindlichkeiten, sofern das Geschäft über die Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 hinaus fortgeführt wird. Es gilt aber auch für die neu begründeten Geschäftsverbindlichkeiten, weil insoweit die Miterben als unmittelbare Vertragspartner anzusehen sind (vgl. auch Anm. 65). Diese unbeschränkte persönliche Haftung kann in der Person eines jeden Miterben aber nur dann eintreten, wenn jeder von ihnen mit der Fortführung des Geschäfts selbst einverstanden ist. Das ist für die Haftung gemäß § 27 vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGH 30, 391 ausdrücklich ausgesprochen worden; die Fortführung des Geschäfts durch einen Dritten oder einen Miterben ohne oder gegen den Willen eines anderen Miterben kann dessen Haftung nicht begründen. Die gleichen Grundsätze müssen für die Haftung für die neu begründeten Geschäftsverbindlichkeiten gelten. Auch hier ist die Zustimmung aller Miterben zur Fortführung des Geschäfts notwendig, um die unbeschränkte persönliche Haftung aller Miterben zu begründen. Ein Mehrheitsbeschluß nach §§ 2038 Abs. 2, 745 BGB ist hierfür nicht ausreichend, wie Hueck ZHR 108, 24 überzeugend dargelegt hat (anders die Voraufl. Anm. 65). Nach alledem kann die Fortführung des ererbten Handelsgeschäfts durch alle Miterben nur vorliegen, wenn alle Miterben damit ausdrücklich oder stillschweigend einverstanden sind; der Fortführung muß also ein übereinstimmender Willensentschluß aller Miterben zugrunde liegen. Das zeigt, daß bei einer solchen Fortführung alle gesetzlichen Tatbestandsmerkmale einer OHG gegeben sind. Es handelt sich bei einer solchen Fortführung des ererbten Handelsgeschäfts um den Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes unter einer gemeinschaftlichen Firma durch mehrere Personen im allseitigen Einverständnis. Bei einem solchen Tatbestand liegt eine OHG vor, ganz gleichgültig, ob die Miterben ihrem Zusammenschluß diesen rechtlichen Charakter geben wollen oder nicht; in dieser Hinsicht ist ihnen die rechtliche Dispositionsbefugnis entzogen (vgl. dazu Anm. 20 a). Besonders hervorzuheben ist noch, daß bei einer solchen gemeinsamen Fortführung des ererbten Handelsgeschäfts immer ein Gesellschaftsvertrag gegeben ist, da diese Fortführung nur im allseitigen Einverständnis aller Miterben vorgenommen werden kann und dieses Einverständnis die notwendigen Merkmale eines Gesellschaftsvertrages (dazu Anm. 48) in sich trägt. Mit Rücksicht auf § 27 wird man freilich der einverständlichen Fortführung des Handelsgeschäfts durch alle Miterben den Charakter einer OHG erst dann zusprechen können, wenn die Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 verstrichen ist. Denn aus dem Grundgedanken dieser Bestimmung folgt, daß das Gesetz den Miterben die Möglichkeit eröffnen will, innerhalb dieser Frist die Weiterführung des Geschäfts einzustellen und den Geschäftsbetrieb zu schließen. Dieser vernünftige Grundgedanke des § 27 Abs. 2 muß auch gewahrt werden, soweit es sich um die rechtliche Klassifizierung des Zusammenschlusses der Miterben bei einverständlicher Fortführung des Geschäfts innerhalb der Dreimonatsfrist handelt. Der hier vertretenen Auffassung kann nicht der Vorwurf gemacht werden, daß sie in unvertretbarer Weise die schutzwerten Belange der Miterben beeinträchtigt (so namentlich BayrObLG JW 1931, 3129; Goldschmit JW 1931, 3057). Die Miterben haben 5

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bei einverständlicher Fortführung des Geschäfts keinen Rechtsanspruch darauf, daß ihre Erbengemeinschaft auch hinsichtlich des Geschäfts aufrechterhalten bleibt; dem steht der zwingende Charakter des § 105 Abs. 1 entgegen. Die Rechtslage ist insoweit ähnlich wie bei der Beerbung des Gesellschafters einer OHG durch mehrere Miterben, die an Stelle des Erblassers als persönlich haftende Gesellschafter (oder Kommanditisten) in die Gesellschaft eintreten. Hier vollzieht sich kraft zwingenden Gesellschaftsrechts mit dem Erbfall eine Teilauseinandersetzung hinsichtlich des Gesellschaftsanteils, die die Erben nicht verhindern können (vgl. BGH 22,191ff. sowie Erl. zu § 139). Bei der einverständlichen Fortführung des ererbten Einzelhandelsgeschäfts durch die Miterben ist die Rechtslage nur insoweit anders, als hier eine Teilauseinandersetzung nicht ipso iure bereits mit dem Erbfall eintritt, sondern erst die Rechtsfolge der einverständlichen Fortführung des Geschäfts über die Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 hinaus ist. Weiter ist zu beachten, daß die Erbengemeinschaft als solche bestehen bleibt und die Teilauseinandersetzung in der Weise vollzogen werden muß, daß die der Erbengemeinschaft gehörenden Gegenstände des Handelsgeschäfts auf die neu errichtete OHG übertragen werden (vgl. dazu Anm. 42 a). — Ferner wird gegenüber der hier vertretenen Auffassung eingewendet, den Miterben sei es nicht zuzumuten, innerhalb der verhältnismäßig kurzen Dreimonatsfrist sich darüber zu entscheiden, ob sie das Geschäft in der Form einer Gesellschaft fortführen wollen; denn sollte sich später herausstellen, daß die Gesellschaft den Belangen der Miterben nicht entspricht, dann müßte sie aufgelöst werden, ohne daß die Erbengemeinschaft wieder hergestellt werden könnte. Dieser Einwand geht an der geltenden Rechtslage vorbei. Für die Miterben kann sich unmittelbar vor Ablauf der Dreimonatsfrist nur die Frage stellen, ob sie das Geschäft fortführen oder schließen wollen. Entschließen sie sich im allseitigen Einverständnis zur Fortführung, so können sie es kraft zwingenden Rechts nur in der Form einer OHG tun, falls sie nicht eine andere gesellschaftsrechtlich zulässige Form wählen wollen. Auch hier erweist sich als der entscheidende Gesichtspunkt der, daß die Miterben nach dem geltenden Recht keinen Anspruch darauf haben, die Erbengemeinschaft bei Fortführung des Handelsgeschäfts auch insoweit aufrecht zu erhalten. Anm. 68

M . Die fehlerhafte Gesellschaft 1. Die historische Entwicklung in Rechtsprechung und Schrifttum. a) Allgemeines: Die Behandlung fehlerhafter oder nichtiger Gesellschaften ist ein allgemeines Problem des Gesellschaftsrechts. Es tritt sowohl bei den K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n wie bei den P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t e n zutage. In beiden Fällen handelt es sich um die Frage nach dem Vertrauensschutz für den Rechtsverkehr, dem Bestandsschutz einer ins Leben getretenen Gesellschaft, der Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe anhaften. Bei den Kapitalgesellschaften ist dieses Problem sehr viel früher erkannt worden (unrichtig insoweit Simits Die faktischen Vertragsverhältnisse 1957 S. 117; vgl. dazu auch Ballerstedt ZivA 157, 131); hier hat es darüber hinaus in den §§ 275ff. AktG, §§ 75ff. GmbHG auch zum Teil eine gesetzliche Regelung gefunden. Für die Behandlung fehlerhafter Gesellschaften sind zwei Gesichtspunkte von wesentlicher Bedeutung, einmal der S c h u t z des a l l g e m e i n e n R e c h t s v e r k e h r s (der Gläubiger), sodann aber auch der S c h u t z d e r G e s e l l s c h a f t e r selbst. Zunächst hat man, wie die Entwicklung namentlich in der Rechtsprechung lehrt, dem ersten Gesichtspunkt ein besonderes Augenmerk zugewendet und ihn in den Zusammenhang mit einem allgemeinen Vertrauensschutz gerückt. Dabei hat die Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts bei den Kapitalgesellschaften und den Personengesellschaften zu verschiedenen Ergebnissen geführt, was durch die unterschiedliche Struktur dieser beiden Gesellschaftsarten bedingt ist. Bei den Kapitalgesellschaften mußte ein durchgreifender Vertrauensschutz die Gewähr schaffen, daß die vorgesehene Kapitalgrundlage der Gesellschaft als Befriedungsobjekt der Gläubiger auch tatsächlich aufgebracht wurde und daß die Aufbringung dieses Kapitals nicht an irgendwelchen Mängeln der Gründungsund Beitrittserklärungen scheiterte. Das nötigte die Rechtsprechung schon frühzeitig zu der Folgerung, daß die allgemeinen Vorschriften über Willensmängel auf Gründungsund Beitrittserklärungen keine Anwendung finden können, sofern die betreffende Kapitalgesellschaft durch Eintragung ins Leben getreten ist (ROHG 5, 415; 20, 275; 66

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RG 2, 133; 54, 128; 57, 297; 68, 309; 82, 377; 88, 188; 124, 279; 127, 191). Denn nur so konnte im Interesse eines durchgreifenden Vertrauensschutzes die Gewähr geschaffen werden, daß das Grund- oder Stammkapital der Gesellschaft auch tatsächlich aufgebracht wird und den Gesellschaftsgläubigern als Befriedigungsobjekt zur Verfügung steht. Das hatte des weiteren zur Folge, daß die für das Recht der Personengesellschaften lange Zeit als notwendig angesehene Unterscheidung zwischen Außen- und Innen Verhältnis hier von vornherein keinerlei Bedeutung gewann. Im Interesse eines durchgreifenden Vertrauensschutzes konnten Willensmängel, die den Gründungs- oder Beitrittserklärungen anhafteten, die Wirksamkeit dieser Erklärungen nicht in Frage stellen; die übernommenen Einlageverpflichtungen mußten trotz eines etwaigen Willensmangels wirksam bleiben. Der Grundgedanke dieser Rechtsprechung ist im Laufe der Zeit noch weiter ausgebildet worden; so wurde bei Sacheinlageverpflichtungen die Anwendung allgemeiner Vorschriften, wie die über Form-, Rechts- und Sachmängel, auch die über Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit verneint oder abgeändert, um die Aufbringung der Kapitalgrundlage auch in diesen Fällen sicher zu stellen (im einzelnen vgl. Rob. Fischer Groß-Komm. AktG § 20 Anm. 13ff.). Diese Folgerungen, die bei den Kapitalgesellschaften im Interesse eines durchgreifenden Vertrauensschutzes gezogen wurden, wirkten sich nicht nur zugunsten der Gläubiger und künftiger Gesellschafter (Aktionäre) aus, sondern hatten auch für die übrigen an der Gründung beteiligten Gesellschafter den Vorteil, daß ihre Gesellschaft nach Eintragung nicht wegen eines Willensmangels, der einer Gründungs- oder Beitrittserklärung anhaftete, vernichtet werden konnte. Der durchgreifende Vertrauensschutz im Interesse der Gläubiger und künftiger Gesellschafter mußte sich hier also von vornherein auch auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander (Innenverhältnis) auswirken. Daneben diente die gesetzliche Regelung über die Behandlung nichtiger Kapitalgesellschaften einem erhöhten Bestandsschutz. Dem kam eine ganz besondere Bedeutung zu, nachdem das Reichsgericht dazu übergegangen war, entgegen den Ausführungen in der Denkschrift zum HGB (S. 170/71) dem Nichtigkeitsurteil nicht deklaratorische, sondern konstitutive Bedeutung beizumessen und damit die nichtige Gesellschaft bis zum Nichtigkeitsurteil als bestehend anzusehen, sie also nicht als nichtig, sondern nur als vernichtbar zu betrachten (RG 148, 225). Im Unterschied zu dieser verhältnismäßig gradlinigen Entwicklung bei der Behandlung fehlerhafter Kapitalgesellschaften hat sich die Entwicklung bei der Behandlung fehlerhafter Personengesellschaften sehr viel umständlicher vollzogen. Hier hat die Rechtsentwicklung eine sehr viel längere Zeit benötigt, um in etwa gleichem Umfang den erforderlichen Vertrauensschutz und Bestandsschutz bei fehlerhaften Gesellschaften sicherzustellen. Auch macht sich bei den Personengesellschaften noch bis heute — und auch das im völligen Unterschied zu den Kapitalgesellschaften — eine Unsicherheit in der Begründung der nunmehr ausgebildeten Rechtsgrundsätze über die Behandlung fehlerhaften Personengesellschaften bemerkbar. b) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts: Entsprechend der Natur der Sache Anm. 69 finden sich in der Rechtsprechung des Reichsgerichts bei der Behandlung fehlerhafter Personengesellschaften zwei verschiedene Gesichtspunkte, von denen der eine den Schutz des Rechtsverkehrs, der andere einen erhöhten Bestandsschutz im Interesse der Gesellschafter zum Gegenstand hat. Diese beiden Gesichtspunkte sind erst am Ende einer langen Entwicklung zusammengefaßt und einer einheitlichen Rechtsgestaltung zugeführt worden. aa) Der Schutz des Rechtsverkehrs: Die Anwendung der allgemeinen Nichtigkeits- Anm. 70 und Anfechtungsvorschriften bei einer Personalgesellschaft muß namentlich für den allgemeinen Rechtsverkehr, für all die Personen, die mit einer solchen Gesellschaft in Rechtsbeziehungen treten, zu einer unerträglichen Belastung führen. Eine gerechte Abwägung der sich hier widerstreitenden Interessen kann es nicht zulassen, daß den Gläubigern einer solchen Gesellschaft die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages entgegengehalten werden kann, nachdem die Gesellschaft längere Zeit als Erwerbsunternehmen im Rechtsverkehr aufgetreten war. Das geht auch nicht an, wenn der Nichtigkeitsgrund von den Gesellschaftern oder von einzelnen Gesellschaftern erst nach Ablauf einer geraumen Zeit erkannt worden ist. Es ist daher nicht zu verwundern, daß das Reichsgericht hier schon sehr frühzeitig eingegriffen hat, um den von ihm als notwendig 6* 67

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empfundenen Schutz des Rechtsverkehrs sicherzustellen. Dabei befassen sich die ersten Entscheidungen des Reichsgerichts immer nur mit einem ganz besonderen Tatbestand, nämlich der Errichtung einer Personalhandelsgesellschaft durch Eintritt eines oder mehrerer Gesellschafter in ein bereits bestehendes Einzelhandelsunternehmens, also einem Tatbestand, der in § 28 eine besondere Regelung gefunden hat. Auch war bei diesen ersten Entscheidungen immer der Eintritt des neuen Teilhabers ins Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht worden (RG 40, 146; 51, 39; 76, 439; 89, 97; 93, 227). Das Reichsgericht versagte in diesen Fällen dem neu eingetretenen Gesellschafter die Berufung auf die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages gegenüber einem Gläubiger der Gesellschaft, z. B. wenn der neu eingetretene Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten hatte. Während das Reichsgericht aber zunächst nur eine Haftung des eingetretenen Gesellschafters für solche Schulden bejahte, die nach seiner Eintragung als Schuldner der Gesellschaft entstanden waren (RG 51, 39), erkannte es in den folgenden Entscheidungen die Haftung auch für sog. Altschulden an, also für solche Schulden, die bereits vor seinem Eintritt als Geschäftsschulden in dem Einzelhandelsunternehmen entstanden waren. Zur Begründung seiner Ansicht führte das Reichsgericht aus, in der von dem Eintretenden veranlaßten handelsregisterlichen Eintragung und Bekanntmachung liege eine öffentlich abgegebene Haftungserklärung, die mit Rücksicht auf § 28 allen Gläubigern gegenüber eine Schuldenhaftung des Eintretenden selbständig begründe. Die Rechtsprechung ging, soweit sie dem Schutz des Rechtsverkehrs diente, damit über das gesteckte Ziel hinaus. Das ist im Schrifttum zutreffend erkannt worden (vgl. etwa Düringer/Hachenburg § 123 Anm. 9; Bauer/Mengelberg JW 1931, 781; Larenz Anm. JW 1934, 224). Denn unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes sind die sog. Altgläubiger nicht schutzwürdig, weil sie nicht im Vertrauen auf den Eintritt des neuen Gesellschafters in Rechtsbeziehungen zu ihrem Geschäftsschuldner getreten sind. Gleichwohl hielt das Reichsgericht an dieser Rechtsprechung fest (vgl. RG 164, 115). In weiteren Entscheidungen hat es dann aber in einem besonderen Maß auf den Vertrauensschutz abgestellt. Bei diesen Entscheidungen handelte es sich um Tatbestände, in denen es nicht zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gekommen war, in denen die Gesellschafter aber gleichwohl ihren gemeinsamen Geschäftsbetrieb aufgenommen hatten und im Rechtsverkehr als Gesellschafter aufgetreten waren. Die erste dieser Entscheidungen ist in JW 1933, 1996 abgedruckt; ihre grundlegende Bedeutung wurde damals von Titze in seiner Anm. erkannt und gewürdigt. Es folgen die Entscheidungen RG 142, 98; 145, 158; 149, 25. In ihnen wird der Grundsatz ausgesprochen, daß die Erklärung, wie ein Gesellschafter haften zu wollen, nicht nur durch Anmeldung und Eintragung ins Handelsregister, sondern auch in anderer Weise, z. B. durch Eröffnung des gemeinsamen Geschäftsbetriebs abgegeben werden könne. Das Reichsgericht fügt dem dann die bedeutsame Einschränkung hinzu, in solchen Fällen werde dem Bedürfnis nach Rechtsschutz genügt, wenn nur derjenige geschützt werde, der im Vertrauen auf das Bestehen der Gesellschaft mit dieser Rechtsbeziehungen aufgenommen habe. Damit wird in zutreffender Weise, allerdings noch mit einer angreifbaren Begründung (Fiktion einer Willenserklärung), der Schutzbereich für den gutgläubigen Rechtsverkehr festgelegt. Anm. 71 bb) Der Bestandschutz bei fehlerhaften Gesellschaften: Völlig unabhängig von dem Vertrauensschutz zugunsten des gutgläubigen Rechtsverkehrs tritt in der Rechtsprechung des Reichsgerichts das Bestreben hervor, solche Gesellschaften in ihrem Bestand zu schützen, die im Rechtsverkehr als Erwerbsunternehmen tatsächlich aufgetreten sind. Dieser Schutz dient nicht gutgläubigen Dritten, die mit der Gesellschaft Rechtsbeziehungen aufgenommen haben, sondern den Gesellschaftern selbst als Träger des Unternehmens. Im Interesse eines solchen Bestandsschutzes versagte das Reichsgericht den Gesellschaftern das gesetzliche Rücktrittsrecht aus §§ 325/26 BGB und verwies sie stattdessen auf das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund (RG 78, 303; 81, 303; 89, 334; 112, 283). Zur Begründung dieser Auffassung hob das Reichsgericht u. a. hervor, die Anwendung des § 326 BGB beschwöre die Gefahr der Verwirrung, es könnten sich bei dem rückwärts wirkenden Recht des Rücktritts leicht Unklarheiten und Verwicklungen der bedenklichsten Art ergeben. Die Vorschrift des § 723 BGB müsse daher als das den besonderen Verhältnissen des Gesellschaftsrechts angepaßte Sondergesetz 68

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angesehen werden. Auf diese Weise werde sichergestellt, daß in einem solchen Fall eine Auflösung der Personalhandelsgesellschaft nur im Wege der Klage durch rechtsgestaltendes Urteil herbeigeführt werden kann, und daß die Auseinandersetzung nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft zu erfolgen hat. Ferner werde den Gesellschaftern auf diese Weise auch ein erhöhter Bestandsschutz für die Gesellschaft gewährt, weil die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund sehr viel strenger sind als die für das gesetzliche Rücktrittsrecht aus §§ 325/26 BGB (dazu auch Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 53). Dagegen konnte sich das Reichsgericht in dieser Zeit noch nicht entschließen, mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Gesellschaftsrechts den Gesellschaftern auch das dinglich wirkende Gestaltungsrecht der Anfechtung bei Willensmängel zu versagen. In der Entscheidung RG 127, 186, 191 hebt das Reichsgericht hervor, daß bei einer Personalgesellschaft — im Unterschied zu den eingetragenen Kapitalgesellschaften — Nichtigkeitsgründe, die sich als rechtliche Folge von Willensmängeln ergeben, nach den allgemeinen Grundsätzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs beurteilt werden müßten. Das hatte zur Folge, daß im Verhältnis unter den Gesellschaftern ein Willensmangel den davon betroffenen Gesellschafter zur Anfechtung und damit zur rückwirkenden Vernichtung des Gesellschaftsverhältnisses berechtigte; dem Gesichtspunkt eines erhöhten Bestandsschutzes gab das Reichsgericht also insoweit noch keinen Raum. Nur im Verhältnis gegenüber den Gesellschaftsgläubigern versagte das Reichsgericht den Gesellschaftern — aus Gründen des Vertrauensschutzes (vgl. Anm. 70) — das Recht, sich auf die Nichtigkeit der Gesellschaft zu berufen. An dieser Auffassung hielt das Reichsgericht bis zu seiner Entscheidung JW 1937, 1242 fest, in der das Reichsgericht das Recht zur Anfechtung des Gesellschaftsvertrages wegen eines Willensmangel noch einmal ausdrücklich bestätigte. Mittlerweise hatte das Reichsgericht — in fast beiläufig ausgesprochenen Sätzen, was oft typisch für den ersten Ansatz zu einem grundlegenden Wandel in der Rechtsprechung des Revisionsgerichts ist — unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt der Notwendigkeit eines erhöhten Bestandsschutzes bei einer fehlerhaften Gesellschaft im Interesse der einzelnen Gesellschafter Rechnung getragen, nämlich in der Entscheidung JW 1935, 2617. In dieser Entscheidung weist das Reichsgericht darauf hin, daß der einzelne Gesellschafter nach erfolgreicher Anfechtung einer einmal ins Leben getretenen Gesellschaft nicht einfach das von ihm in die Gesellschaft Eingebrachte zurückfordern, sondern nur den sich aus der Auseinandersetzung für ihn ergebenden Überschuß verlangen könne, daß also bei einer solchen Gesellschaft trotz der Anfechtung stets eine Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern notwendig sei, oder wie man auch sagen kann, eine Auseinandersetzung, wie sie bei der Auflösung rechtsfehlerfreier Gesellschaften vorgesehen ist, also eine Auseinandersetzung nach gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten. Damit wurden in der Rechtsprechung zum ersten Mal bei einer nichtigen Gesellschaft auch für die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander gesellschaftsrechtliche Rechtssätze angewendet. cc) Die Verknüpfung der beiden rechtlichen Gesichtspunkte: Das Reichsgericht Anm. 72 konnte auf die Dauer bei der in Anm. 70, 71 dargelegten Rechtsprechung nicht stehen bleiben. Es war nicht möglich die fehlerhafte Gesellschaft rechtlich verschieden zu beurteilen, den Gesellschaftern die Berufung auf Nichtigkeitsgründe im Verhältnis zu ihren Gläubigern zu versagen und gleichzeitig die Gesellschaft im Verhältnis unter den Gesellschaftern als von Anfang an nichtig zu behandeln. Diese im Grunde widersprüchliche Betrachtung mußte auf die Dauer aufgegeben werden. Das um so mehr, als ein richtig verstandener Gläubigerschutz am Ende zu dem Ergebnis führen mußte, daß auch bei einer fehlerhaften Gesellschaft das Vermögen der Gesellschaft rechtlich als Sondervermögen zu behandeln ist, das zunächst und in erster Linie den Gesellschaftsgläubigern als Befriedigungsobjekt zur Verfügung steht, ein Ergebnis also, das unmittelbar auch die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zueinander berührt. Des weiteren mußte die Anerkennung des gesellschaftlichen Zusammenschlusses gegenüber Dritten Rechtswirkungen auf das Verhältnis der Gesellschafter zueinander haben. Man denke nur, daß ein „Gesellschafter" wegen einer „Gesellschaftsverbindlichkeit" in Anspruch genommen wird. Der gebotene Ausgleich (dazu Erl. bei § 128) kann nur unter Berücksichtigung des „nichtigen" Gewinn- und Verlustverteilungsschlüssels vorgenommen 69

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werden (richtig Ganssmüller Betr. 1955, 257). Ein wirksamer Gläubigerschutz mußte die ins Leben getretene Gesellschaft zudem auch deshalb als bestehend behandeln, weil die Gläubiger vielfach ein Interesse daran haben, daß die Gesellschaft als solche und ihr Handelsunternehmen besteht und betrieben wird. Die ganze Entwicklung in der Rechtsprechung zur fehlerhaften Gesellschaft drängte somit zu dem Ergebnis, wie sie der gesetzlichen Regelung bei den eingetragenen Kapitalgesellschaften zugrunde liegt, nämlich die fehlerhafte Gesellschaft nicht als nichtige Gesellschaft, sondern nur als vernichtbare Gesellschaft zu betrachten (vgl. Anm. 68). Diesen Schritt tat das Reichsgericht in der mutigen, grundlegenden Entscheidung vom 13.11.1940 (RG165,193) unter Berufung auf seine Rechtsprechung zu den Kapitalgesellschaften, bei denen es schon lange eine Anfechtung des Gesellschaftsvertrages wegen Willensmängel nach Eintragung der Gesellschaft für unzulässig erklärt hatte (vgl. Anm. 68), aber auch unter Hinweis auf seine Rechtsprechung, mit der es die rückwirkende Vernichtung einer im Rechtsverkehr aufgetretenen Gesellschaft „mit unbeschränkter Wirkung" (im Verhältnis nach außen, gegenüber den Gesellschaftsgläubigern) nicht zugelassen und den Gesellschaftern das gesetzliche Rücktrittsrecht versagt hatte. Im übrigen beruft sich das Reichsgericht zur Begründung seiner Ansicht darauf, daß anderenfalls kaum lösbare Schwierigkeiten, größte Rechtsverwirrung und durchaus unbillige Ergebnisse auftreten müßten. Nach dieser Entscheidung konnten Willensmängel beim Abschluß eines Gesellschaftsvertrages nur noch durch Auflösung aus wichtigem Grund nach Maßgabe der §§ 133ff. HGB Beachtung finden. Die Gesellschaft war also hinfort bei Anfechtung des Gesellschaftsvertrages nicht mehr eine nichtige, sondern nur eine vernichtbare Gesellschaft, sofern sie bereits in Vollzug gesetzt war. Diese Rechtsprechung fand in der Folgezeit durch weitere Entscheidungen noch ihre nähere Ausgestaltung. So wurde dem Fall der Anfechtung des Gesellschaftsvertrages der Tatbestand der Nichtigkeit infolge sittenwidriger Übervorteilung oder Wucher (§ 138 BGB) gleichgestellt (RG DR 1943, 1221). Ein Vollzug der Gesellschaft wurde nicht nur angenommen, wenn die Gesellschaft durch Aufnahme ihrer Geschäfte im Rechtsverkehr als Erwerbsunternehmen aufgetreten war, sondern auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag nach innen, etwa durch Leistungen der Einlagen, zur Ausführung gelangt war (RG 166, 59; DR 1943, 1221). Ferner hielt das Reichsgericht den Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund allein grundsätzlich nicht für ausreichend, um darauf die Auflösung der Gesellschaft zu stützen (RG DR 1941, 1943; 1943, 1221). Schließlich erklärte das Reichsgericht den Gesellschaftsvertrag trotz Anfechtung oder Nichtigkeit für maßgeblich, soweit es sich um die Gestaltung der bisherigen Rechtsbeziehungen unter den Gesellschaftern und die Durchführung der Abwicklung handelt (RG DR 1943, 1221). Anm. 73 c) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Über 10 Jahre nach der ersten grundsätzlichen Entscheidung des Reichsgerichts hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung in den entscheidenden Punkten bestätigt und übernommen. Dazu gehörte — und das verdient gegenüber dem Reichsgericht der Hervorhebung — nicht der gleiche Mut wie bei der ersten Entscheidung des Reichsgerichts. Das Reichsgericht betrat damals mit seiner Entscheidung völliges Neuland, während sich 10 Jahre später im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der grundlegenden Frage der rechtlichen Behandlung fehlerhafter Gesellschafter eine erstaunlich gefestigte Meinung im Schrifttum gebildet hatte (dazu Anm. 74/76). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von vornherein von dem Bestreben gekennzeichnet, den Anwendungsbereich für fehlerhafte Gesellschaften nicht über Gebühr ausufern zu lassen. Schon in der ersten veröffentlichten Entscheidung vom 24. 10. 1951 (BGH 3, 285) heißt es, daß gegenüber der rechtlichen Anerkennung fehlerhafter Gesellschaften gewisse Einschränkungen geboten seien, insbesondere dort, „wo die rechtliche Anerkennung des tatsächlich vorhandenen Zustandes mit gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen in Widerspruch treten würde". Diese Formel ist bewußt sehr allgemein gehalten und bedarf im einzelnen noch einer Ausfüllung und näheren Klarstellung (vgl. dazu Rob. Fischer NJW 1958, 969). Wenn diese Formel im Schrifttum gelegentlich beanstandet worden ist, weil sie „noch zu unbestimmt" sei (vgl. Larenz Schuldrecht II § 56 VII a. E.), so erscheint das nicht berechtigt. Das Revisionsgericht würde seine Aufgabe verkennen, wenn es des Glaubens wäre, bei der Entscheidung eines 70

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Falls abschließende Richtlinien und Leitsätze für die rechtliche Behandlung aller weiteren Fälle geben zu können. In dieser Hinsicht hat das Revisionsgericht vielmehr Zurückhaltung zu üben. Inzwischen hat die genannte Formel in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch eine gewisse Klarstellung gefunden. Danach kann eine fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich keine rechtliche Anerkennung finden, wenn mit dem gesellschaftlichen Zusammenschluß ein gesetzliches Verbot verletzt wird (vgl. BGH Urt. v. 11. 4. 1951 — II ZR 9/50; vgl. aber auch BGH LM Nr. 8 zu § 105 HGB). Des weiteren muß die rechtliche Anerkennung gegenüber dem Schutz nicht voll geschäftsfähiger Personen zurücktreten (BGH 17, 166; vgl. dazu im einzelnen Anm. 99, 101). Eine weitere Einschränkung für den Anwendungsbereich fehlerhafter Gesellschaften hat der Bundesgerichtshof — und das im Gegensatz zum Reichsgericht — dadurch herbeigeführt, daß er den Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund grundsätzlich als Auflösungsgrund anerkannt hat (BGH 3, 290; im einzelnen vgl. Anm. 91). Eine dritte und wohl die wichtigste Einschränkung für den Anwendungsbereich fehlerhafter Gesellschaften besteht darin, daß der Bundesgerichtshof für die Anerkennung stets das Vorliegen eines fehlerhaften (nichtigen oder anfechtbaren) Gesellschaftsvertrages verlangt. Das hat der II. Zivilsenat wiederholt ausgesprochen. Er hält an diesem Erfordernis auch bewußt fest (vgl. etwa BGH 11, 191); die dem entgegenstehende Entscheidung des IV. Zivilsenats (BGH 17, 300) ist vereinzelt geblieben und kann für die Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht als repräsentativ angesehen werden. Die Möglichkeit einer weiteren Einschränkung für die rechtliche Anerkennung fehlerhafter Gesellschaften — und das ebenfalls im Gegensatz zum Reichsgericht — bietet sich an, soweit es sich um die Frage handelt, wann eine fehlerhafte Gesellschaft in Vollzug gesetzt ist. Es liegt nahe, insoweit stets ein Auftreten der fehlerhaften Gesellschaft im Rechtsverkehr zu verlangen (dazu Anm. 85); zu dieser Frage hat der Bundesgerichtshof jedoch bisher noch keine Stellung genommen. In einzelnen Punkten hat der Bundesgerichtshof das Rechtsinstitut der fehlerhaften Gesellschaft noch weiter ausgebaut; das ist aber wohl nicht als eine Abweichung von der Rechtsprechung des Reichsgerichts anzusehen, sondern als eine Fortführung dieser Rechtsprechung. So erkennt der Bundesgerichtshof eine fehlerhafte Gesellschaft auch bei einer atypischen stillen Gesellschaft an (BGH 8,157; vgl. dazu Erläuterungen zu § 335); des weiteren wendet der BGH die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch bei einer — nichtigen oder anfechtbaren — Abänderung des Gesellschaftsvertrages an, soweit diese eine grundlegende Änderung im Status der Gesellschaft herbeiführt (BGH 26, 335; Betr. 1956, 65; im einzelnen vgl. Anm. 84). Zusammenfassend läßt sich sagen, daß der Bundesgerichtshof die Rechtsprechung des Reichsgerichts über die Behandlung fehlerhafter Gesellschaften im Grundsatz übernommen und weiter ausgebaut hat, daß er aber zugleich auch bestrebt ist, auf die gebotenen Einschränkungen bei der rechtlichen Anerkennung fehlerhafter Gesellschaften besonders zu achten. d) Die Ansichten im Schrifttum: Man kann sagen, daß heute im Schrifttum Über- Anm. 74 einstimmung darüber besteht, daß auch fehlerhafte Personengesellschaften rechtlich anerkannt werden müssen, sofern sie in Vollzug gesetzt worden sind. Der insoweit allein abweichenden Ansicht von Wolff (NJW 1952, 500; 1953, 1250) braucht insoweit keine Bedeutung beigemessen zu werden. Dagegen gehen die Ansichten im Schrifttum über den Umfang der Anerkennung fehlerhafter Gesellschaften weit auseinander und sind überaus verschiedenartig. Das hängt zum Teil damit zusammen, daß man sich über die Begründung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bisher nicht hat einigen können. Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft wurde von Anfang an mit der schweren Hypothek belastet, daß sie mit der Lehre von dem faktischen Vertragsverhältnis in Zusammenhang gebracht wurde. Mit dieser Lehre hat die fehlerhafte Gesellschaft aber überhaupt nichts zu tun. Durch die Einordnung der fehlerhaften Gesellschaft in die faktischen Vertragsverhältnisse ist eine unheilvolle Verwirrung gestiftet worden. Sie hat namentlich den nicht sehr fruchtbaren Streit um die Begründung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ausgelöst, der den Blick auf die Fräsen der praktischen Rechtsanwendung mehr verdunkelt als erhellt hat. 71

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft Siebert (Festschrift für Hedemann 1938 S. 266ff.), Haupt (Über faktische Vertragsverhältnisse 1943) und Schumann (DR 1943, 265ff., 1193ff.) haben die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft damit zu begründen versucht, daß sie in ihr ein faktisches Vertragsverhältnis erblickten, das einer rechtsgeschäftlichen Grundlage nicht bedürfe. Dabei haben Haupt und Schumann die faktische Gesellschaft gleichberechtigt neben die vom Gesetz geregelte vertragliche Gesellschaft gestellt und die Betätigung als Gesellschafter als die alleinige und ausreichende Grundlage für ihre rechtliche Anerkennung angesehen. Siebert ist seinerzeit noch einen Schritt weiter gegangen und hat die Gesellschaft völlig von ihrer vertraglichen Grundlage gelöst; nach seiner damaligen Ansicht ist die Gesellschaft eine lebendige Wirtschaftseinheit, ihr realer Organismus die allein maßgebliche Grundlage für die Regelung der Fragen, die im Zusammenhang mit der Gesellschaft stehen, so daß für die Berücksichtigung irgendwelcher Mängel bei der Gründung des Unternehmens kein Raum sein kann. An die faktische Vertragslehre dieser drei Vertreter haben neuerdings wiederum einige Autoren angeknüpft. So sieht Simitis (Die faktischen Vertragsverhältnisse 1957) in der Betätigung das entscheidende Merkmal für die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft. „Die Betätigung ist ein der faktischen Gesellschaft immanentes, essentielles Moment, das aus diesem Grund auch das alleinige Kriterium für die Beantwortung der Frage, ob eine faktische Gesellschaft vorliegt oder nicht, bilden muß" (a. a. O. S. 232). Des weiteren ist Habscheid (BB 1955, 50ff.) der von Haupt vertretenen Auffassung ausdrücklich, allerdings ohne weitere Begründung beigetreten (ähnlich Russ BB 1958, 645; ebenso wohl auch Baumbach/Duden Anm. 8). Anm. 75 Demgegenüber ist eine andere, im Schrifttum heute vorherrschende Richtung der Meinung, die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft stelle nicht eine Ausnahme vom Vertragsprinzip, sondern eine Ausnahme von dem Prinzip der Nichtigkeit von Willenserklärungen und Verträgen dar. Die Besonderheit bei der fehlerhaften Gesellschaft bestehe lediglich darin, daß bei ihr eine Beschränkung der allgemeinen Nichtigkeitsfolge eintrete, daß die fehlerhafte Gesellschaft eine Modifizierung der allgemeinen Nichtigkeitsauswirkungen bedinge (so namentlich Hueck § 7; Erman Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage 1947 S. 53, 68 ff.; Siebert Faktische Vertragsverhältnisse 1958 S. 47, 48ff.; Beitzke Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung bei Dauerrechtsverhältnissen; Schlegelberger/Gessler Anm. 61 ff.; Kessler bei Staudinger § 705 Anm. 116; Schultze-v. Lasaulx bei Soergel § 705 Anm. 57; Lehmann NJW 1958, 3). Im einzelnen zeigen sich bei den Vertretern dieser Meinung Unterschiede bei der Beantwortung einzelner praktischer Rechtsfragen. Anm. 76 Schließlich erblickt Larenz (Schuldrecht II § 56 VII) in der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft im wesentlichen nur ein Abwicklungsproblem. Er meint, die Bereicherungsvorschriften stellten keine geeignete rechtliche Grundlage für die Abwicklung fehlerhafter, aber in Vollzug getretener Gesellschaften dar. Es liege insoweit eine Gesetzeslücke vor. Diese müsse dadurch ausgefüllt werden, daß man für den Zweck der Abwicklung in gewissem Umfang ein gültiges Gesellschaftsverhältnis bis zur Geltendmachung der Nichtigkeit unterstelle. Dabei dürfte jedoch die Unterstellung der Gültigkeit und der Ausschluß der Rückwirkung nicht diejenigen Gesellschafter benachteiligen — etwa durch eine Beteiligung am Verlust —, die durch den Nichtigkeits- oder Anfechtungstatbestand (Geschäftsunfähigkeit, Wucher, arglistige Täuschung) geschützt werden sollten. Anm. 77 2. Die Begründung für die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft. Angesichts der vielfachen Bemühungen der Rechtslehre, eine ausreichende Begründung für die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu finden, muß es als bemerkenswert bezeichnet werden, daß man sich bei den Kapitalgesellschaften, wo die Verhältnisse ähnlich liegen (auf den Vergleich mit den Kapitalgesellschaften wird im Schrifttum vielfach hingewiesen, vgl. Simitis S. 120, 251 ff. Ganssmüller Betr. 1955, 258; Esser Schuldrecht § 174 IV; v. Gierke Handels- und Schiffahrtsrecht 8. Aufl. S. 173; a. M. zu Unrecht Larenz Schuldrecht II § 56 VII), um eine solche Begründung nicht in gleicher Weise bemüht hat. Hier hat man die Rechtsprechung, die eine Berufung auf Nichtigkeits- und Anfechtungstatbestände bei Gründungs- und Zeichnungserklärungen für unzulässig erklärte und die nichtige Gesellschaft nicht als nichtig, sondern nur als vernichtbar ansah, 72

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einfach hingenommen, weil diese Rechtsprechung zu einem angemessenen Ergebnis führte. Es hätte eigentlich nahegelegen, in der gleichen Weise gegenüber der Rechtsprechung zur Behandlung fehlerhafter Personalgesellschaften zu verfahren. Das aber ist nicht geschehen. Der Grund für diese unterschiedliche Behandlungsweise liegt wohl darin, daß die grundlegende Entscheidung des Reichsgerichts in RG 165, 193 in einer Zeit erging, in der durch die Arbeiten von Siebert und dann vor allem von Haupt der Versuch unternommen wurde, die rechtsgeschäftlichen Grundlagen des geltenden Vertragsrechts in ihrer Allgemeingültigkeit in Zweifel zu ziehen und neben dem rechtsgeschäftlich begründeten Vertrag als gleichwertig einen faktisch zustande gekommenen Vertrag (faktisches Vertrags Verhältnis) einzuführen oder gar durch eine phänomenologische Betrachtung den rechtsgeschäftlich begründeten Vertrag überhaupt beiseite zu schieben. Den Anhängern dieser Lehre diente der Wandel in der Rechtsprechung zur Behandlung fehlerhafter Personalgesellschaften als willkommener Anlaß, diese Rechtsprechung zur Begründung ihrer Lehre heranzuziehen. Dadurch wurde die Rechtsfigur der fehlerhaften Gesellschaft in den unheilvollen Zusammenhang mit den sog. faktischen Vertragsverhältnissen gerückt und ihnen zugeordnet. Das mußte die Gegner der Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen auf den Plan rufen und sie herausfordern, ihrerseits eine eigene rechtstheoretische Begründung für die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu geben. Der Theorienstreit um die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft hat wohl den Erfolg gehabt, daß das Rechtsinstitut der fehlerhaften Gesellschaft wieder aus dem Zusammenhang mit den sog. faktischen Vertragsverhältnissen gelöst worden ist (so selbst Larenz Schuldrecht I § 4 II a. E., der noch an dieser Lehre, jetzt unter der Bezeichnung vom sozial typischen Verhalten, festhält). Mit den faktischen Vertragsverhältnissen hat die fehlerhafte Gesellschaft überhaupt nichts zu tun, wie ja auch die Vertreter der Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen niemals auf den Gedanken gekommen sind, bei der vernichtbaren Kapitalgesellschaft von einem faktischen Vertragsverhältnis zu sprechen. Dieser Beurteilung hat neuerdings der Bundesgerichtshof in seiner Ausdrucksweise Rechnung getragen, indem er der Aufforderung von Schultzev. Lasaulx (bei Soergel § 705 Anm. 57 a. E.) nachgekommen ist und den von ihm bisher gebrauchten Ausdruck faktische Gesellschaft durch fehlerhafte Gesellschaft ersetzt hat (vgl. BGH LM zu § 105 HGB Nr. 19 und Anm. von Rob. Fischer ebd.). Unserer Rechtsordnung sind Rechtsinstitute bekannt, die wegen ihrer Bedeutung Anm. 78 nicht mit rückwirkender Kraft aus dem Rechtsleben gestrichen werden können. Ihre Wirkungskraft ist so stark, daß die Rechtsordnung vernünftigerweise an den mit einem solchen Rechtsinstitut geschaffenen Rechtstatsachen nicht achtlos vorbeigehen kann. Die allgemeinen Vorschriften über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften (mit ihrer rückwirkenden Kraft) sind bei diesen Rechtsinstituten nicht geeignet, zu sachgerechten Ergebnissen zu führen; sie würden bei diesen Rechtsinstituten mit der Rechtswirklichkeit in einen unaufhebbaren Widerspruch treten. Deshalb hat die Rechtsordnung bei diesen Rechtsinstituten in Abweichung von der sonst allgemein geltenden Regelung trotz Vorliegens eines Nichtigkeitsgrundes die rückwirkende Vernichtung eines solchen in der Rechtswirklichkeit wirksam gewordenen Rechtsinstituts nicht zugelassen; derartige Rechtsinstitute sind in einem solchen Fall nicht nichtig, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Die vernichtbare Kapitalgesellschaft bei Vorliegen eines durchgreifenden Nichtigkeitsgrundes und die vernichtbare Ehe sind Beispiele einer solchen gesetzlichen Regelung. Von einem faktischen Vertragsverhältnis im Sinn der Lehre von Haupt kann hier von vornherein nicht gesprochen werden. In diese Kategorie nicht nichtiger, sondern nur vernichtbarer Rechtsinstitute gehört die fehlerhafte Gesellschaft. Es ist daher durchaus zutreffend, wenn die herrschende Lehre im Schrifttum (vgl. Anm. 75) das besondere Kennzeichen für die fehlerhafte Gesellschaft darin erblickt, daß bei ihr eine Beschränkung der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen in Betracht kommt. Zutreffend ist aber auch die Begründung des Reichsgerichts (Anm. 72), das sich insoweit nicht auf rechtstheoretische Ausführungen einzulassen brauchte, wenn das Reichsgericht zur Begründung auf die ähnlich liegenden Verhältnisse bei den Kapitalgesellschaften, auf den Ausschluß des Rücktrittsrechts bei den in Vollzug gesetzten Personalgesell73

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Schäften sowie darauf verweist, daß bei der rückwirkenden Vernichtung einer ins Leben getretenen Personalgesellschaft kaum lösbare Schwierigkeiten, größte Rechtsverwirrung und durchaus unbillige Ergebnisse auftreten müßten. Denn damit sind die notwendigen Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der für die vernichtbare Kapitalgesellschaften geltenden Rechtsgrundsätze dargelegt. Anm. 79 Wenn S i m i t i s (a. a. O. S. 224) der Lehre von der Nichtigkeitsbeschränkung entgegenhält, sie erkenne zwar die Bedeutung der Betätigung der Gesellschafter in der Rechtswirklichkeit an, hielte jedoch trotz dieser Erkenntnis an der alleinigen Maßgeblichkeit des Vertragsprinzips fest, so geht dieser Tadel an der Sache vorbei. Gewiß ist es für die rechtliche Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft notwendig, daß die Gesellschaft in Vollzug gesetzt ist (dazu im einzelnen Anm. 85), aber das besagt keineswegs, wie Simitis meint, daß dieser Vollzug die Rechtfertigung oder die Grundlage für die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft bildet. Das wird ganz deutlich, wenn es sich um eine Scheingesellschaft (§ 117 BGB) handelt; diese findet auch dann keine rechtliche Anerkennung, wenn sie in Vollzug gesetzt ist (so übrigens selbst Simitis S. 132/33; vgl. dazu Anm. 107ff.). Das zeigt, daß das tatsächliche Auftreten als Gesellschaft im Rechtsverkehr allein noch nicht genügt, um eine fehlerhafte Gesellschaft nicht als eine nichtige, sondern nur als eine vernichtbare Gesellschaft anzusehen, daß also nicht schon der Vollzug der Gesellschaft allein ihre rechtliche Anerkennung zur Folge hat. Wenn für die rechtliche Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft auch der Vollzug der Gesellschaft erforderlich ist, so allein deshalb, weil sie erst dann die Bedeutung und Wirkungskraft erlangt, die wie bei der vernichtbaren Kapitalgesellschaft und bei der vernichtbaren Ehe zu einer Beschränkung der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen nötigen. Die Beseitigung des Vertragsprinzips kann wie auch bei der vernichtbaren Kapitalgesellschaft und bei der vernichtbaren Ehe damit nicht gerechtfertigt werden. Anm. 80 Der Lehre von L a r e n z (vgl. Anm. 76) ist entgegenzuhalten, daß sie zu schlechthin untragbaren Ergebnissen führt. Was soll eine Abwicklung nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen, wenn der durch die Nichtigkeitsfolge geschützte Gesellschafter nicht an etwaigen Verlusten teilnehmen soll? Das erscheint undurchführbar. Wie will Larenz bei einem Tatbestand, wie er dem Urteil BGH 3, 285 zugrunde liegt, entscheiden, wenn sich in den einzelnen Jahren Gewinne und Verluste abgewechselt haben; welcher Gesellschafter ist in einem solchen Fall der durch die Nichtigkeitsfolge geschützte Gesellschafter? Auch bleibt unklar, ob bei dieser Auffassung jeder geschäftsführende Gesellschafter die im Vertrag vorgesehene Geschäftsführervergütung verlangen kann. Wenn man das bejaht — und eine andere Möglichkeit ist wohl nicht in Betracht zu ziehen —, dann muß auch ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft wegen Verletzung dieser Geschäftsführerpflicht anerkannt werden. Eine sinnvolle Abwicklung der fehlerhaften Gesellschaft ist überhaupt nicht denkbar, ohne daß für die zurückliegende Zeit die gesellschaftsvertraglichen Rechte und Pflichten der einzelnen Gesellschafter bejaht werden (vgl. dazu auch die zutreffende Kritik von Siebert Faktische Vertragsverhältnisse 1958 S. 57ff.). Der entscheidende Irrtum von Larenz besteht darin, daß nach seiner Meinung auch die Lehre von der Nichtigkeitsbeschränkung das entscheidende Gewicht auf die normative Kraft des Faktischen lege. Das ist aber gerade nicht der Fall; sie hält vielmehr wie dargetan an dem Vertragsprinzip fest und beschränkt nur die allgemeinen Nichtigkeitsfolgen, mit dem Ergebnis, daß die fehlerhafte Gesellschaft nicht eine nichtige, sondern nur eine vernichtbare ist. Anm. 81 3. Die Voraussetzungen für die fehlerhafte Gesellschaft. a) Der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages: Auch die fehlerhafte Gesellschaft setzt den, wenn auch stillschweigenden, Abschluß eines Gesellschaftsvertrages voraus. Auch sie ist eine Zweckgemeinschaft, die einer vertraglichen Grundlage bedarf. Die Tatsache der Betätigung als Gesellschaft allein kann die Wirkungen einer fehlerhaften Gesellschaft nicht herbeiführen (BGH 11,190; vgl. dazu ferner namentlich Hueck § 7; Erman a. a. O. S. 54; Siebert Faktische Vertragsverhältnisse 1958 S. 61; a. M. die in Anm. 74 Genannten). Die Rechtslage ist hier nicht anders als bei der vernichtbaren Kapitalgesellschaft, bei der das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrages niemals in Zweifel gezogen worden ist. Vgl. im übrigen die Ausführungen in Anm. 79 und BGB RGRK § 705 Anm. 31. 74

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Der Gesellschaf tsvertrag muß fehlerhaft sein; er muß einen Mangel aufweisen, Anm. 82 der den Vertrag bei Anwendung der allgemeinen Vorschriften ohne weiteres oder durch Ausübung eines Gestaltungsrechts (Anfechtung) nichtig machen würde. Dabei kann sich der Nichtigkeitstatbestand auf den Abschluß des Gesellschaftsvertrages als solchen oder zunächst nur auf eine einzelne Bestimmung des Gesellschaftsvertrages beziehen, jedoch im letzteren Fall mit der Folge, daß bei Anwendung des § 139 BGB (vgl. dazu Anm. 48 a) dadurch der ganze Gesellschaftsvertrag nichtig werden würde. Diese beiden möglichen Erscheinungen der fehlerhaften Gesellschaft bedingen in ihrer rechtlichen Betrachtung gewisse Unterschiede (dazu Anm. 88, 90). Als Nichtigkeitstatbestände kommen zunächst die A n f e c h t u n g s t a t b e s t ä n d e Anm. 83 d e r §§ 119, 123 BGB in Betracht (RG 165, 193; DR 1943, 801; BGH 13, 323; 26, 335); dabei kann für den Fall des § 123 BGB in besonders gelagerten Ausnahmefällen etwas Besonderes gelten (vgl. Anm. 90, 93, 102). Ferner kommen im wesentlichen auch alle weiteren Nichtigkeitstatbestände in Betracht, wie sie im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs für Willenserklärungen und Verträge festgelegt sind. Hierzu gehört der Nichtigkeitstatbestand des § 125 BGB wegen V e r l e t z u n g e i n e r g e s e t z l i c h e n F o r m v o r s c h r i f t (BGH 8, 166), wobei für die Personalhandelsgesellschaft namentlich die Formvorschriften der §§ 313 BGB, 15 GmbHG von Bedeutung sind. Ferner ist hierher zu rechnen die Vorschrift des § 138 BGB, soweit sie dem Schutz eines der Vertragschließenden dient (RG DR 1943, 1222). Denn wie das Reichsgericht bereits in RG 123, 105 überzeugend dargelegt hat, müssen in diesem Zusammenhang die arglistige Täuschung und die s i t t e n w i d r i g e Ü b e r v o r t e i l u n g eines Gesellschafters gleich behandelt werden; auf die positivrechtliche Regelung dieser beiden Tatbestände, einerseits die Vernichtbarkeit durch Anfechtungserklärung und andererseits die Nichtigkeit ipso iure, kann es insoweit nicht ankommen (BGH 13, 320; so heute auch allgemeine Ansicht im Schrifttum, vgl. dazu Rob. Fischer NJW 1958, 971). Des weiteren führt auch ein v e r s t e c k t e r D i s s e n s zur Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft (BGH 3, 285). Bei einem o f f e n e n D i s s e n s ist die Sachlage meist eine andere; sind sich nämlich die Gesellschafter darüber im klaren, daß sie sich noch nicht über alle vorgesehenen Punkte ihres Gesellschaftsvertrages geeinigt haben und beginnen sie gleichwohl im allseitigen Einverständnis bereits mit ihrer gemeinschaftlichen Tätigkeit, so findet die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1 BGB („im Zweifel") keine Anwendung (BGH LM Nr. 13 a zu § 105 HGB); ein Nichtigkeitstatbestand liegt dann also nicht vor, die Gesellschaft ist somit fehlerfrei und voll wirksam (vgl. dazu auch Erman a. a. O. S. 21 ff.). Über die Behandlung der Nichtigkeitstatbestände bei Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot vgl. Anm. 95ff., bei fehlender Geschäftsfähigkeit eines der Vertragschließenden vgl. Anm. 99ff., über den Nichtigkeitstatbestand des § 117 BGB vgl. Anm. 107ff. Überall dort, wo nach den in der Rechtsprechung ausgebildeten Grundsätzen beim Vorliegen gewisser Voraussetzungen die Nichtigkeit eines abgeschlossenen Rechtsgeschäfts oder die rückwirkende Vernichtung in Betracht kommt, tritt bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft Nichtigkeit oder rückwirkende Vernichtung nicht ein. Daher hat ein Gesellschafter b e i m F e h l e n oder b e i m W e g f a l l der G e s c h ä f t s g r u n d l a g e nicht das Recht zum Rücktritt vom Vertrag; ein solcher Tatbestand kann lediglich einen wichtigen Grund zur Auflösung der Gesellschaft oder zur Ausschließung eines Gesellschafters darstellen (RG 165, 199; BGH 10, 51). Auch der Vollmachtsmißbrauch beim Abschluß eines Gesellschaftsvertrages hat nicht die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge (BGH 26, 336), sondern gibt dem betroffenen Gesellschafter gegebenenfalls das Recht zur Auflösung der Gesellschaft oder bei einer Zweimanngesellschaft auch das Recht zur Übernahme (§ 142), wenn der andere Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag in das Handelsgeschäft des durch den Vollmachtsmißbrauch betroffenen Gesellschafters aufgenommen worden ist (vgl. dazu auch Anm. 93). b) Die Abänderung des Gesellschaftsvertrages: So wie der Abschluß eines fehler- Anm. 84 haften Gesellschaftsvertrages kann unter bestimmten Voraussetzungen auch die fehlerhafte Abänderung eines rechtsgeschäftlich wirksam abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages als Voraussetzung für eine fehlerhafte Gesellschaft in Betracht kommen. Das ist zunächst einmal der Fall beim Eintritt eines neuen Gesellschafters in eine bereits bestehende Gesellschaft (OHG 4, 245; BGH 26, 335), muß aber auch beim fehlerhaften 75

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Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft gelten (ebenso Kessler bei Staudinger § 705 Anm. 123; Schultze-v. Lasaulx bei Soergel § 705 Anm. 70; a. M. Ganssmüller NJW 1956, 699), und schließlich auch dann, wenn jemand einen Gesellschaftsanteil durch Kauf und Abtretung erwirbt (offen gelassen in BGH Urt. v. 11. 11. 53 — II ZR 199/52). Das schließt jedoch nicht aus, daß im einzelnen Fall dem ausgeschiedenen Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die übrigen Gesellschafter und ein Anspruch auf Wiederaufnahme in die Gesellschaft zustehen, z. B. wenn der ausgeschiedene Gesellschafter durch eine arglistige Täuschung die Zubilligung eines zu hohen Abfindungsguthabens durchgesetzt hat (Näheres bei Rob. Fischer NJW 1955, 851). Nach BGH (Betr. 1956, 65) ist hierher auch eine grundlegende Änderung im Status der Gesellschaft zu rechnen. Dieser Ausdruck ist etwas unklar (kritisch insoweit Ganssmüller a. a. O.). Man wird hierzu solche Änderungen der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu rechnen haben, durch die einem Gesellschafter neue oder erweiterte Befugnisse dieser Art eingeräumt werden, namentlich dann, wenn das im Zusammenhang mit einer Änderung seiner gesellschafterlichen Stellung (Aufrücken von Kommanditisten zu persönlich haftenden Gesellschaftern) geschieht. Dagegen erscheint es nicht richtig, hierher auch die Entziehung oder Einschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu rechnen; das wird durch den Grundgedanken, der für die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft maßgeblich ist (vgl. Anm. 78), nicht gefordert. Überhaupt ist eine gewisse Zurückhaltung geboten, ehe man fehlerhafte Abänderungen des Gesellschaftsvertrages nach den für die fehlerhafte Gesellschaft geltenden Grundsätzen nicht als nichtig, sondern nur als vernichtbar ansieht (weitergehend insoweit Erman a. a. O. S. 38; Weipert in Voraufl. Anm. 76). Es ist aus diesem Grund auch nicht gerechtfertigt, fehlerhafte Abänderungen des Gewinnverteilungsschlüssels nur als vernichtbar zu erklären (wie hier Ganssmüller a. a. O.; Schultze-v. Lasaulx bei Soergel § 705 Anm. 70; Hueck § 7 III 7c; a. M. Schlegelberger/Gessler Anm. 62 p). Anm. 85 c) Die Invollzugsetzung der Gesellschaft: Neben dem Abschluß eines fehlerhaften Gesellschaftsvertrages oder der fehlerhaften Abänderung eines rechtsgeschäftlich wirksamen Gesellschaftsvertrages muß die Gesellschaft stets auch in Vollzug gesetzt sein, damit von einer fehlerhaften, nicht nichtigen, sondern nur vernichtbaren Gesellschaft gesprochen werden kann. Denn nur dann, wenn die Gesellschaft ins Leben getreten ist und wenn durch ihre Wirksamkeit Rechtstatsachen geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung nicht mehr achtlos vorbeigehen kann, ist es geboten und gerechtfertigt, die allgemeinen Nichtigkeitsgründe zu beschränken (vgl. Anm. 78). Dieser Rechtsgrund für die Anwendung der für die fehlerhafte Gesellschaft geltenden Rechtssätze ist auch für die Frage entscheidend, was unter dieser zweiten Tatbestandsvoraussetzung im einzelnen zu verstehen ist. Danach ist die Gesellschaft stets dann in Vollzug gesetzt, wenn die Gesellschafter ihre gemeinsame Geschäftstätigkeit aufgenommen haben, wenn die Gesellschaft, wie es in § 123 Abs. 2 heißt, ihre Geschäfte begonnen hat. Die Gesellschafter müssen also von der Außenwelt als Gesellschafter angesehen und behandelt werden (RG 165, 205). Das ist bereits beim Abschluß sog. Vorbereitungsgeschäfte der Fall; sie gehören im weiteren Sinn ebenfalls zur Aufnahme der gemeinsamen Geschäftstätigkeit, weil sie für diese einen notwendigen Bestandteil bilden (ebenso RG DR 1941, 1943; 1943, 1221). Denn vom Rechtsverkehr werden die Gesellschafter auch schon bei den Vorbereitungsgeschäften als Gesellschafter angesehen und behandelt. Dagegen genügt es nicht, wenn die Gesellschaft — vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs — in das Handelsregister eingetragen wird (so Hueck § 7 III 6; Schultze-v. Lasaulx bei Soergel § 705 Anm. 58; richtig Schlegelberger/Gessler Anm. 62 unter a). Denn mit der Eintragung in das Handelsregister werden noch keine Rechtstatsachen geschaffen, die bei vernünftiger Beurteilung nicht wieder rückgängig gemacht werden können. Entgegen der vom Reichsgericht vertretenen Ansicht (vgl. RG 166, 59; DR 1943, 1221) ist es für die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft auch nicht ausreichend, daß die Gesellschaft nur im Innenverhältnis, etwa durch Einforderung und Leistung der versprochenen Einlagen, in Vollzug gesetzt worden ist (wie hier Hueck a. a. O.; Schlegelberger/Gessler a. a. O.; Kessler bei Staudinger § 705 Anm. 117; weitergehend Erman S. 58; Ganssmüller Betr. 1955, 258). Denn eine Ausführung des Gesellschaftsvertrages lediglich im Innenverhältnis, also ohne daß Rechtsgeschäfte für die Gesellschaft mit Dritten geschlossen worden sind, 76

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schafft keine Rechtstatsachen, die zu einer Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen nötigen. Hier ist vielmehr die Abwicklung nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ohne Schwierigkeiten möglich und daher auch geboten; die Gefahr einer Rechtsunsicherheit oder Rechtsverwirrung entsteht dadurch nicht. Vor Invollzugsetzung der Gesellschaft kann die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages Anm. 86 von jedem geltend gemacht werden, der daran ein Interesse hat. Die Anfechtung wird wie bei anderen Verträgen durch Erklärung gegenüber den Anfechtungsgegnern ausgesprochen (§ 143 BGB). Anfechtungsgegner sind alle übrigen Vertragsparteien, auch die von der Geschäftsführung und Vertretung Ausgeschlossenen, bei der KG auch die Kommanditisten. Mit dem Zugehen der Erklärung an alle Gesellschafter wird die Anfechtung wirksam (§ 142 BGB); der Gesellschaftsvertrag ist damit von Anfang an nichtig. Eine Anfechtungsklage in sinngemäßer Anwendung des § 133 oder nach Art der aktienrechtlichen Nichtigkeitsklage (§ 275 AktG; RG 142, 110) findet nicht statt. Eine Klage kann nur als Feststellungsklage nach § 256 ZPO dahin gehen, daß die Anfechtung wirksam, der Gesellschaftsvertrag damit nichtig sei und nicht in Vollzug gesetzt werden könne. Jeder, der Interesse an dem Bestehen der Gesellschaft hat, kann auf Feststellung klagen, daß die Gesellschaft besteht, daß der Gesellschaftsvertrag nicht kraft Gesetzes nichtig oder anfechtbar ist. Die Nichtigkeit oder Anfechtung kann auch mittelbar, z. B. durch Einrede in einem Rechtsstreit, geltend gemacht werden, so etwa bei einer Klage auf Leistung der Beiträge. — Ist der Gesellschaf tsvertrag wegen Irrtums nach § 119 BGB angefochten, so ist der Anfechtende zum E r s a t z des S c h a d e n s verpflichtet, den die anderen dadurch erleiden, daß sie auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut haben (§ 122 BGB). 4. Die Rechtssätze für die fehlerhafte Gesellschaft. Anm. 87 Die rechtliche Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft führt im wesentlichen drei Rechtsfolgen herbei. Für die zurückliegende Zeit besteht ein Gesellschaftsverhältnis mit unmittelbaren Rechten und Pflichten wie bei einer rechtsgeschäftlich wirksamen Gesellschaft. Der tatsächlich vollzogene gesellschaftliche Zusammenschluß muß nach § 133 durch ein rechtsgestaltendes Urteil aufgelöst werden. Das Gesellschaftsvermögen wird nach den allgemeinen hierfür geltenden Grundsätzen auseinandergesetzt. a) Die Gesellschaft bis zur Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes: Die fehlerhafte Anm. 88 Gesellschaft ist nicht eine nichtige, sondern nur eine vernichtbare Gesellschaft. Das bedeutet, daß die fehlerhafte Gesellschaft bis zur Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes im allgemeinen wie eine rechtsgeschäftlich wirksame Gesellschaft zu behandeln ist. Jedoch ergeben sich dabei gewisse Besonderheiten: Die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zueinander richten sich grundsätzlich nach dem fehlerhaften Gesellschaftsvertrag. Das hatte schon das Reichsgericht mit überzeugender Begründung dargelegt (RG DR 1943, 1221). Der Bundesgerichtshof ist ihm darin gefolgt (BGH 17, 167; LM Nr. 3 zu § 516 BGB). Das ist heute auch die ganz überwiegende Ansicht im Schrifttum (vgl. Hueck § 7 III 2b, 3; Schlegelberger/Gessler Anm. 62; Kessler bei Staudinger § 705 Anm. 118; Erman S. 73ff., 80ff.; selbst Simitis S. 259f., der für das Vorliegen einer fehlerhaften Gesellschaft einen Gesellschaftsvertrag nicht verlangt, vgl. Anm. 74; a. M. Larenz Schuldrecht II § 56 VII). Eine andere Beurteilung würde den Verhältnissen der jeweils in Betracht kommenden Gesellschaft nicht gerecht werden können. So würde der Ersatz der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen etwa durch die gesetzlichen Normativbestimmungen oft zu einer völligen Veränderung des Charakters der Gesellschaft führen. — Die Gesellschafter haben demzufolge die im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Einlagen zu erbringen, die Geschäftsführungs- und Vertretungsverhältnisse richten sich nach den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen, ebenso die Gewinn- und Verlustbeteiligung, das Stimmrecht und die Voraussetzungen für die Abänderung des Gesellschaftsvertrages. Namentlich kommt es auch bei der fehlerhaften Gesellschaft zur Bildung von Gesellschaftsvermögen, das hier ebenfalls Gesamthandsvermögen ist. Jeder Gesellschafter hat auch in der fehlerhaften Gesellschaft die gesellschaftliche Treuepflicht zu wahren (BGH 17, 167). Für die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis gelten die Vorschriften der §§ 117, 127, und zwar auch dann, wenn sich der Vertragsmangel darauf bezieht, daß jemandem eine besondere Stellung in der Geschäftsführung eingeräumt oder die eines anderen verkürzt worden ist. 77

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Das Bestehen einer fehlerhaften Gesellschaft kann im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden (BGH 17, 165; KG NJW 1955, 1286). Anm. 89 Die Tatsache, das bei der fehlerhaften Gesellschaft das G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n G e s a m t h a n d s v e r m ö g e n ist, ist in mehrfacher Hinsicht von Bedeutung (soweit es sich um die Bedeutung im Verhältnis zu Dritten handelt vgl. Anm. 104ff.). Das Gesellschaftsvermögen bildet ein Sondervermögen (Anm. 41); die Übereignung, die die Gesellschafter bei Leistung ihrer Einlage vorgenommen haben, ist wirksam. Zur Verfügung über dieses Sondervermögen sind nur die zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Gesellschafter berechtigt. Diese Rechtslage ermöglicht es den Gesellschaftern unverhältnismäßig leicht den Mangel des Gesellschaftsvertrages im gegenseitigen Einverständnis zu heilen. Hierzu ist lediglich die jeweils gebotene Änderung des Gesellschaftsvertrages oder bei einem Formmangel die Nachholung der gebotenen Form notwendig. Die fehlerhafte Gesellschaft wird damit zu einer rechtsgeschäftlich voll wirksamen Gesellschaft. Einer Neu-Errichtung der Gesellschaft bedarf es also nicht; auch ist es nicht erforderlich, daß das bisherige Gesellschaftsvermögen auf die nunmehr fehlerfreie Gesellschaft übertragen wird. Die Identität der Gesellschaft bleibt bei einer solchen Heilung des Mangels gewahrt. Anm. 90 Von dem allgemeinen Grundsatz, daß für die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander der fehlerhafte Gesellschaf tsvertrag maßgeblich ist, sind A u s n a h m e n zu beachten. Ist ein Gesellschafter durch arglistige Täuschung oder unter sittenwidriger Übervorteilung zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages veranlaßt worden, so kann das Verlangen der übrigen Gesellschafter, er solle seine Einlage leisten oder eine andere gesellschaftsvertragliche Verpflichtung erfüllen, als arglistig angesehen werden; er kann in einem solchen Fall die Leistung der Einlage pp. verweigern (Hueck § 7 III 2a; Erman S. 80; Rob. Fischer NJW 1958, 971; Schlegelberger/Gessler Anm. 62). Denn die Möglichkeit, daß der Betrogene zunächst einmal den Betrügern die zugesagte Einlage leisten soll, steht so sehr mit den Grundsätzen von Treu und Glauben in Widerspruch, daß hier der Einwand der allgemeinen Arglist durchgreifen muß. Es bedarf aber der Hervorhebung, daß bei arglistiger Täuschung usw. nicht immer ein solcher Fall des arglistigen Verhaltens vorliegen muß; der Tatbestand der Entscheidung BGH 26, 330 gibt dafür ein lehrreiches Beispiel. Bezieht sich der Nichtigkeitsgrund auf eine einzelne Bestimmung des Gesellschaftsvertrages und ist der gesamte Vertrag nur mit Rücksicht auf § 139 BGB nichtig, so kann diese nichtige Einzelbestimmung nicht wirksam sein. Das ist z. B. der Fall, wenn die Verpflichtung zur Einbringung eines Grundstücks nicht formgerecht beurkundet ist, oder wenn ein Gesellschafter durch sittenwidrige Übervorteilung veranlaßt worden ist, einer für ihn sehr ungünstigen Gewinn- und Verlustbeteiligung zuzustimmen. Die nicht formgerechte Einlageverpflichtung kann durch die Anwendung der für die fehlerhafte Gesellschaft geltenden Grundsätze nicht wirksam werden. Andererseits steht der Formmangel der Anerkennung des gesellschaftlichen Zusammenschlusses als solcher nicht entgegen (Erman S. 65; Hueck § 7 III 2a; Rob. Fischer NJW 1955, 850; Siebert Faktische Vertragsverhältnisse S. 64; Schultze-v. Lasaullx bei Soergel § 705 Anm. 69). Im Einzelfall kann es auch gerechtfertigt sein, eine solche formwidrige Einlagezusage umzudeuten, etwa dahin, daß der Gesellschafter das Grundstück so einzubringen hat, daß es gesellschaftsmäßig genutzt wird (vgl. Buchwald GmbHRdsch. 1954,148); denn das wäre dann eine Einlageverpflichtung, die nicht formbedürftig ist (vgl. Anm. 56). Unter Umständen kommt auch eine Umdeutung dahin in Betracht, daß an Stelle einer Sacheinlage eine entsprechende Geldeinlage zu leisten ist (wie im Fall des § 323 BGB ganz allgemein, vgl. Anm. 47 e). Bei einer solchen Umdeutung (§140 BGB) liegt kein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag vor, so daß für die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft dann auch kein Raum ist. Bei den sonstigen Fällen, in denen nur eine einzelne Bestimmung des Gesellschaftsvertrages von dem Nichtigkeitsgrund erfaßt wird, fällt diese Bestimmung fort und es tritt an ihre Stelle eine den Verhältnissen der Gesellschafter sachgemäß Rechnung tragende, angemessene Regelung, die gegebenenfalls auch die vom Gesetz insoweit dispositiv vorgesehene Regelung sein kann. Auf diese Weise ist es möglich eine durch arglistige Täuschung, widerrechtliche Drohung oder sittenwidrige Übervorteilung herbeigeführte Vertragsbestimmung zu eliminieren und den gebotenen 78

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

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Schutz des Getäuschten usw. in sachgerechter Weise sicherzustellen (vgl. dazu Rob. Fischer NJW 1958, 971; ebenso Siebert Faktische Vertragsverhältnisse S. 64; ähnlich Simitis S. 250; Ganssmüller Betr. 1955, 260). b) Die Auflösung der Gesellschaft: Für die Auflösung der fehlerhaften Gesellschaft Anm. 91 gelten die gleichen Grundsätze wie für die Auflösung einer rechtsgeschäftlich voll wirksamen Gesellschaft. Das bedeutet, daß auch die fehlerhafte Gesellschaft im gesetzlichen Regelfall nur durch ein Gestaltungsurteil aufgelöst werden kann. Das ist heute nach den Entscheidungen RG 165,193 und BGH 3, 285 auch fast allgemeine Ansicht im Schrifttum (anders wohl Larenz Schuldrecht II § 56 VII). Ist jedoch im Gesellschaftsvertrag bestimmt, daß beim Vorliegen eines wichtigen Grundes die Gesellschaft durch rechtsgestaltende Kündigung aufgelöst wird, dann gilt diese — zulässige — Bestimmung (vgl. dazu Erl. bei § 133) auch für die fehlerhafte Gesellschaft. Sehr streitig ist die Frage, ob grundsätzlich schon jeder Nichtigkeitsgrund ausreichend ist, um die Auflösung der fehlerhaften Gesellschaft herbeizuführen. Während das Reichsgericht diese Frage verneint und auch für die Auflösung der fehlerhaften Gesellschaft einen wichtigen Grund im Sinn des § 133 verlangt hatte (vgl. Anm. 72), hat der Bundesgerichtshof in bewußter Abweichung von der Rechtsprechung des Reichsgerichts diese Frage verneint (BGH 3, 290). „Das Bedürfnis für die Vergangenheit eine Heilung durch die rechtliche Anerkennung der faktischen Gesellschaft eintreten zu lassen, darf nicht dazu führen, nun auch noch für die Zukunft die Wirkung des vorliegenden Nichtigkeitstatbestandes einzuschränken oder überhaupt zu leugnen." (a. a. O. S. 292.) Diese Auffassung des Bundesgerichtshofs ist im Schrifttum z. T. auf Widerspruch gestoßen (Simitis S. 247ff.; Kuhn JR 1951, 514; Buchwald GmbHRdsch. 1954, 146; v. Gierke Handels- und Schiffahrtsrecht 8. Aufl. S. 191; vgl. auch Siebert Faktische Vertragsverhältnisse S. 66/67); die Gegner des Bundesgerichtshofs meinen, es sei insoweit ein erweiterter Bestandsschutz für die fehlerhafte Gesellschaft notwendig, der auch in die Zukunft hineinwirkt (so besonders deutlich v. Gierke a. a. O.). Das aber wird von dem Grundgedanken, der für die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft maßgeblich ist und der die rückwirkende Vernichtung der ins Leben getretenen Gesellschaft verhindern soll — und nur das —, gerade nicht mehr getragen (vgl. dazu auch die gesetzliche Regelung bei der Nichtigkeitserklärung einer AG in § 275 AktG, die ebenfalls nicht einen solchen erweiterten Bestandsschutz kennt). Eine völlig andere Frage ist es, ob in einem Einzelfall die Geltendmachung eines Nichtigkeitsgrundes als Auflösungsgrund eine mißbräuchliche Rechtsausübung darstellt und deshalb unbeachtlich ist. Eine solche Möglichkeit muß wie bei jeder Rechtsausübung auch hier bejaht werden (vgl. dazu Hueck § 7 III l b ß; Siebert MDR 1952, 287ff.; Kessler bei Staudinger § 705 Anm. 119). Bei der Auflösungsklage ist zu beachten, daß diese rechtzeitig erhoben wird, wenn Anm. 92 für die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes, insbesondere bei der Anfechtung Fristen vorgeschrieben sind. Diese sind auch hier einzuhalten. Denn es besteht kein Grund, weshalb bei der fehlerhaften Gesellschaft von der Einhaltung der im Interesse der Rechtssicherheit gegebenen Vorschriften abgesehen werden sollte. Dem zur Anfechtung Berechtigten soll keine Gelegenheit gegeben werden, auf Kosten des anderen zu spekulieren. Wer also Zwang behauptet, muß unverzüglich nach Wegfall der Zwangslage die Anfechtungsklage gegen die übrigen Gesellschafter erheben. c) Der Ausschluß eines Gesellschafters: An Stelle der Auflösung der fehlerhaften Anm. 93 Gesellschaft kann auch die Ausschließung eines Gesellschafters oder bei einer Zweimanngesellschaft die Ü b e r n a h m e des H a n d e l s g e s c h ä f t s m i t A k t i v e n u n d P a s s i v e n in Betracht kommen (vgl. dazu Rob. Fischer NJW 1955, 852; Ganssmüller Betr. 1955, 260; Kessler bei Staudinger § 705 Anm. 119; Hueck § 7 III l c ; z. T. abweichend Schlegelberger/Gessler Anm. 62d). Dabei ist für die Ausschließung und Übernahme, wie bei der Auflösung grundsätzlich ein rechtsgestaltendes Urteil erforderlich (§§ 140, 142). Eine solche Möglichkeit ist in Betracht zu ziehen, wenn der Nichtigkeitsgrund den Schutz der übrigen Gesellschafter bezweckt und sich in der Person eines einzelnen Gesellschafters als wichtiger Grund für seine Ausschließung (oder bei der Zweimanngesellschaft für die Übernahme durch den anderen Gesellschafter) darstellt. Ein Fall dieser Art ist gegeben, wenn jemand durch eine arglistige Täuschung seinen Eintritt 79

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in eine bestehende Gesellschaft herbeigeführt hat oder wenn jemand durch einen anderen arglistig getäuscht, diesen in sein Geschäft als Teilhaber aufgenommen hat (Rob. Fischer NJW 1958, 972). Auch bei einem Irrtum, z. B. über wesentliche Eigenschaften des Mitgesellschafters — das sind solche, die für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit in einer Gesellschaft von Bedeutung sind — sind Fälle dieser Art denkbar. Es wäre ungerechtfertigt, in diesen Fällen den getäuschten oder irrenden Gesellschafter nur die Möglichkeit einer Auflösung zu geben und ihn daher unter Umständen zur Versilberung seines Geschäfts zu zwingen. Das kann auch nicht mit den für die fehlerhafte Gesellschaft geltenden Grundsätzen begründet werden (ebenso bereits Weipert Voraufl. Anm. 74 a, S. 52 oben). Anm. 94 d) Die Abwicklung der Gesellschaft: Die Abwicklung der Gesellschaft vollzieht sich nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen (BGH 3, 289; so schon RG JW 1935, 2617). Dabei sind in erster Linie die Vorschriften des Gesellschaftsvertrages maßgeblich (Anm. 88). Diese Form der Abwicklung ist die zwangsläufige Folge davon, daß der Bestand der fehlerhaften Gesellschaft für die zurückliegende Zeit rechtliche Anerkennung findet und demgemäß das Gesellschaftsvermögen gesamthänderisch gebundenes Vermögen ist. Über diesen Punkt besteht heute im Schrifttum allgemeine Einmütigkeit. In Einzelfällen können sich hier aber gewisse B e s o n d e r h e i t e n ergeben. Zunächst ist in diesem Zusammenhang bedeutsam, daß eine gesellschaftsvertragliche Einzelbestimmung nicht wirksam ist, wenn sich auf sie der Nichtigkeitsgrund (Täuschung, sittenwidrige Übervorteilung) bezieht (Anm. 90). Das ist gerade für die Abwicklung sehr wichtig. Ein Übernahmerecht, das einem Gesellschafter auf Grund einer arglistigen Täuschung eingeräumt ist, entfällt; ebenso ist ein auf diese Weise überhöhter Kapitalanteil des Täuschenden auf einen angemessenen Betrag zurückzuführen. Auch kann die Abwicklung bei einer Zweimanngesellschaft ausgeschlossen sein, weil dem einen Gesellschafter ein Übernahmerecht zusteht (Anm. 93). Überhaupt ist in diesem Zusammenhang darauf zu achten, daß für die Auseinandersetzung einer fehlerhaften Gesellschaft nicht etwa ausnahmslos die gesellschaftsvertraglichen und ergänzend die gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind, sondern daß mit Rücksicht auf den Nichtigkeitsgrund statt dessen in diesem oder in j enem Punkt eine andere, angemessene Regelung geboten sein kann. Wenn z. B. zwei Kaufleute, von denen jeder bisher ein Einzelhandelsgeschäft betrieben hat, sich zum gemeinsamen Betrieb dieser Geschäfte in einer OHG zusammenschließen, und wenn hierbei der eine von ihnen den anderen über den Wert seines Unternehmens getäuscht hat, so erscheint es bei einer alsbaldigen Lösung des Gesellschaftsverhältnisses wegen dieser arglistigen Täuschung unbedenklich, trotz fehlender oder auch trotz abweichender Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag die Auseinandersetzung auf Wunsch des Getäuschten in der Weise durchzuführen, daß jeder sein eingebrachtes Einzelhandelsgeschäft zunächst einmal zurückbekommt. Anm. 95 5. Die Grenzen für die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft. a) Bei Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot: Die fehlerhafte Gesellschaft kann keine rechtliche Anerkennung finden, wenn der gesellschaftliche Zusammenschluß mit Rücksicht auf den Gesellschaftszweck gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGH Urt. v. 11. 4.1951 — II ZR 9/50). Denn die fehlerhafte Gesellschaft ist ein Rechtsverhältnis, das Rechte und Pflichten zwischen den Beteiligten begründet. Es muß sich daher auch im Rahmen der allgemeinen Rechtsordnung halten. Die Rechtsordnung kann nicht ein Rechtsverhältnis anerkennen, das sich gegen die Normen der Rechtsordnung wendet und sich über gesetzliche Verbote hinwegsetzt. In diesem Fall verdienen die in dem Verbotsgesetz zum Ausdruck kommenden gewichtigen Interessen der Allgemeinheit, wie auch in allen anderen Fällen, bei denen § 134 BGB zur Anwendung gelangt, den Vorrang gegenüber den Interessen der Beteiligten an der rechtlichen Anerkennnung des von ihnen geschaffenen tatsächlichen Zustands. Die Rechtsordnung kann unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der fehlerhaften Gesellschaft nicht ein Rechtsverhältnis anerkennen, das sie selbst verbietet und für nichtig erklärt (ebenso die herrsch. Lehre im Schrifttum, vgl. etwa Erman S. 63f.; Hueck § 7 III 4a; Siebert Faktische Vertragsverhältnisse S. 62f.; Simitis S. 253 sowie die Kommentare). Wenn demgegenüber Buchwald einwendet (GmbHRdsch. 1954, 148; im Ergebnis ebenso Beitzke S. 62f.; Benke JZ 1952, 307; Ganssmüller Betr. 1955, 259), es sei nicht die Aufgabe des bürgerlichen Rechts die Betei80

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ligten für ihren Gesetzesverstoß durch eine Nichtanerkennung ihres tatsächlich vollzogenen gesellschaftlichen Zusammenschlusses zu bestrafen, so wendet sich dieser Einwand im Grunde genommen gegen die Vorschrift des § 134 BGB selbst, der eben eine solche „Bestrafung" ausspricht. Ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot liegt vor, wenn die Gesellschafter mit ihrer Gesellschaft einen verbotenen Zweck verfolgen, dagegen nicht, wenn die Gesellschafter zur Erreichung eines gesetzlich zulässigen Gesellschaftszwecks verbotene Rechtshandlungen vornehmen (RG DR 1943, 806). Im letzteren Fall kann die rechtsgeschäftlich voll wirksame Gesellschaft aus Gründen des öffentlichen Rechts aufgelöst oder vernichtet werden (vgl. die Erl. zu § 131). Von dem Grundsatz, daß die gesetzlich verbotene Gesellschaft nicht als fehlerhafte Gesellschaft rechtlich anerkannt werden kann, gibt es Ausnahmen. Ein Beispiel hierfür bietet die Entscheidung BGH LM Nr. 8 zu § 105 HGB. Solche Ausnahmen sind immer dann am Platz, wenn die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft mit dem Sinn und Zweck des betreffenden Verbotsgesetzes nicht in Widerspruch steht. Unbewußte und ungewollte Verstöße gegen ein Verbotsgesetz können solche Ausnahmetatbestände darstellen, müssen es aber nicht (vgl. im einzelnen Rob. Fischer NJW 1958, 970; ferner Siebert Faktische Vertragsverhältnisse S. 62f.; Hueck § 7 III 4a). Dem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot steht es gleich, wenn der Gesellschaftszweck gegen die guten Sitten verstößt. Eine fehlerhafte Gesellschaft mit einem solchen Gesellschaftszweck findet ebenfalls keine rechtliche Anerkennung. Es gelten insoweit die gleichen Gesichtspunkte wie bei der verbotswidrigen fehlerhaften Gesellschaft. Denn auch hier handelt es sich um einen gesellschaftlichen Zusammenschluß, der sich als solcher von vornherein jeder rechtlichen Billigung entzieht und deshalb von der Rechtsordnung nicht anerkannt werden kann. Diese Beurteilung entspricht der heute im Schrifttum überwiegend vertretenen Ansicht (vgl. etwa Erman S. 64; Hueck § 7 III 4a; Simitis S. 253; ferner auch Ganssmüller Betr. 1955, 258). Die Rechtslage ist hier also eine andere als bei der sittenwidrigen Übervorteilung oder Bewucherung eines Gesellschafters (dazu Anm. 83). Bei einer solchen Übervorteilung können die Belange des betroffenen Gesellschafters, ebenso wie bei einer arglistigen Täuschung, die Möglichkeit einer Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft nicht ausschließen. Der notwendige Schutz des Übervorteilten kann dabei in anderer Weise sichergestellt werden (vgl. Anm. 90, 93, 102). b) Der Schutz schutzwürdiger Personen: Die rechtliche Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft muß da ihre Grenze finden, wo das ein übergeordneter Schutzzweck zugunsten einzelner besonders schutzwürdiger Personen unabweisbar gebietet (BGH 3, 288). Denn auch im Anwendungsbereich der fehlerhaften Gesellschaft ist es geboten, die konkreten Schutzaufgaben des jeweils maßgebenden Nichtigkeitsgrundes mit dem Schutzinteresse an der Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft gegeneinander abzuwägen (Esser ZivA 157, 94). Eine solche Beurteilung muß im einzelnen zu folgenden Ergebnissen führen: aa) Die nicht voll geschäftsfähigen Gesellschafter: Unsere Rechtsordnung schützt die nicht voll geschäftsfähigen Personen in einem sehr umfassenden Sinn. Sie können allein — nur für das Deliktsrecht gilt etwas besonderes — keine Verpflichtungen begründen, und auch ihre gesetzlichen Vertreter können es allein nicht tun, soweit für die Begründung solcher Verpflichtungen die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung vorgeschrieben ist. Dieses Unvermögen bezieht sich nicht nur auf die rechtsgeschäftliche Begründung von Verpflichtungen, sondern auch auf die Begründung solcher Verpflichtungen, die sich aus den Grundsätzen der Vertrauenshaftung, des Rechtsscheins usw. ergeben. Hierin kommt ein ganz allgemeiner Gedanke zum Ausdruck. Unsere Rechtsordnung stellt den Schutz der in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen über den allgemeinen Vertrauensschutz (Brüggemann § 5 Anhang Anm. 6). Das Verkehrs- und Vertrauensinteresse muß nach geltendem Recht hinter den Schutz der Geschäftsunfähigen zurücktreten. Dem entspricht es, daß sich z. B. ein Geschäftsunfähiger nicht durch sein Auftreten im Geschäftsverkehr wie ein Kaufmann verpflichten kann (RG 145, 155). Im Recht der Kapitalgesellschaften hat dieser Grundsatz dazu geführt, daß Gründungserklärungen eines nicht voll Geschäftsfähigen auch dann nicht wirksam werden, wenn die betreffende Kapitalgesellschaft in das Handelsregister eingetragen und damit entstanden ist (vgl. W. Schmidt Gross-Komm. AktG § 2 Anm. 4a; Schilling bei Hachenburg 6

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§ 2 Anm. 31). Für die fehlerhafte Gesellschaft gewinnt dieser Grundsatz ebenfalls Bedeutung. Er führt hier zu dem Ergebnis, daß die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft eine Einschränkung zum Schutz der an ihr beteiligten, nicht voll geschäftsfähigen Gesellschafter erfahren muß, sofern seine Erklärung bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts unwirksam ist. Der nicht voll Geschäftsfähige kann in diesem Fall nicht in das schuldrechtliche Verpflichtungsverhältnis gesellschaftsrechtlicher Art einbezogen werden, wie es in dem Rechtsverhältnis der fehlerhaften Gesellschaft zum Ausdruck kommt (BGH 17, 166). Das allgemeine Verkehrs- und Vertrauensinteresse muß auch hier wie bei der Errichtung einer Kapitalgesellschaft hinter dem Schutz des nicht voll Geschäftsfähigen zurücktreten. Anm. 100 Diese Beurteilung entspricht im Grundsatz der allgemeinen Auffassung im Schrifttum. Ganssmüller (NJW 1955, 1067; ihm folgend Kessler bei Staudinger § 705 Anm. 128 und Schlegelberger/Gessler Anm. 62 k) hält aber die uneingeschränkte Durchführung dieses Grundsatzes für bedenklich, weil sie zu einer unerwünschten Benachteiligung des nicht voll Geschäftsfähigen führen könne und damit die Gefahr besonders grober Unbilligkeiten heraufbeschwöre. Ganssmüller will zwar daran festhalten, daß den nicht voll Geschäftsfähigen keinerlei Pflichten irgendwelcher Art treffen, er will ihm aber im übrigen die Stellung eines Gesellschafters einräumen, der am Gesellschaftsvermögen beteiligt ist und an einem etwaigen Gewinn, nicht aber am Verlust teilnimmt. Nach der Ansicht von Ganssmüller hat der nicht voll Geschäftsfähige nicht die Stellung eines „Nicht-Gesellschafters", sondern die eines Gesellschafters, wenngleich eine unvollkommene, „hinkende". Dieser Meinung kann jedoch nicht beigetreten werden. Ein Ergebnis, durch das im kaufmännischen Leben ein Beteiligter nur Rechte erhält und den übrigen das Risiko des Unternehmens im vollen Umfang allein aufgebürdet wird, ist nicht vertretbar. Man kann gerechterweise ein kaufmännisches Wagnis, das die Führung eines kaufmännischen Unternehmens immer darstellt, nicht so aufteilen, daß jemand gleichberechtigt an den Gewinnen, dagegen nicht an den Verlusten teilnimmt. Die Stellung des „hinkenden" Gesellschafters, der nur Rechte und keine Pflichten hat, ist nicht annehmbar. Ich selbst hatte zunächst ebenfalls das Empfinden, daß es mit dem Schutzzweck zugunsten des Minderjährigen nicht oder nur schwerlich zu vereinbaren sei, wenn dieser von etwaigen Gewinnen vollständig ausgeschlossen würde, soweit sie auf seinem Beitrag an Kapital und Arbeit beruhen (vgl. NJW 1955, 851; Anm. LM Nr. 10 zu § 105 HGB). Nach nochmaliger Überprüfung bin ich der Meinung, daß hier eine „Korrektur" zugunsten des nicht voll Geschäftsfähigen nicht erforderlich ist. Die Besonderheit der hier in Betracht kommenden Fälle liegt nach den Erfahrungen des Bundesgerichtshofs darin, daß beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages die Notwendigkeit der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§ 1822 Nr. 3 BGB) oder die Bestellung eines besonderen Pflegers (Anm. 24) übersehen oder der Mangel der Geschäftsfähigkeit erst später erkannt worden ist. Allen diesen Fällen ist es gemeinsam, daß in dem Zeitpunkt, in dem der Nichtigkeitsgrund erkannt wird, die Stellung des nicht voll Geschäftsfähigen eine besonders günstige ist. Er und sein Vertreter haben nämlich in diesem Zeitpunkt regelmäßig die Möglichkeit der Wahl, sich entweder auf den Nichtigkeitsgrund zu berufen oder den Nichtigkeitsgrund, etwa durch Nachholung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, zu beseitigen. Nach der Lebenserfahrung werden sie von dieser Wahlmöglichkeit unter Berücksichtigung der geschäftlichen Entwicklung des gemeinsamen Unternehmens je nach dem in diesem oder in jenem Sinn Gebrauch machen. Mit einer solchen Wahlmöglichkeit ist den schutzwerten Belangen der nicht voll Geschäftsfähigen im ausreichenden Umfang genügt; eines weiteren Schutzes bedarf es nicht. Anm. 101 Die Anwendung der vorstehenden Grundsätze führt zu folgendem Ergebnis: Handelt es sich um eine Zweimanngesellschaft, an der sich ein nicht voll Geschäftsfähiger ohne verpflichtende Wirkung beteiligte, dann besteht keine Gesellschaft. Den nicht voll Geschäftsfähigen treffen aus der Führung des gemeinsamen Unternehmens keine Verpflichtungen, auch nicht gegenüber den „Gesellschafts"gläubigern; je nach Art seiner Einlage hat er Vindikations- oder Kondiktionsansprüche gegen seinen Vertragspartner. Handelt es sich um eine mehrgliedrige Gesellschaft, so ist die Stellung des nicht voll Geschäftsfähigen die gleiche wie bei einer Zweimanngesellschaft. Die übrigen Gesell82

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schafter hingegen sind in einer „Restgesellschaft" zusammengeschlossen. Diese Restgesellschaft kann eine rechtlich fehlerfreie sein, nämlich dann, wenn unter Anwendung des § 139 BGB davon auszugehen ist, daß die übrigen Gesellschafter auch ohne den nicht voll Geschäftsfähigen den Gesellschaftsvertrag miteinander abgeschlossen haben würden (Anm. 48 a). Ist das jedoch nicht der Fall, dann handelt es sich bei dieser Restgesellschaft um eine fehlerhafte Gesellschaft, auf die die in Anm. 87 ff. dargelegten Rechtsgrundsätze anzuwenden sind. bb) Die getäuschten pp. Gesellschafter: Es ist bereits in den Anm. 90, 93 ausgeführt, Anm. 102 daß bei arglistiger Täuschung zum Schutz des Betrogenen — für die sittenwidrig Übervorteilten, die Bewucherten sowie die rechtswidrig Bedrohten gilt das gleiche — gewisse Besonderheiten zu beachten sind. Denn die Anwendung der Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft darf nicht dazu führen, daß der Betrüger in den gesicherten Genuß des von ihm rechtwidrig erstrebten Vorteils gelangt. Im allgemeinen sind die vorstehend dargelegten Grundsätze geeignet, das zu verhindern. Insbesondere sind diese Grundsätze geeignet, die in der Entscheidung des OLG Stuttgart NJW 1951, 29 von dem Gericht mit Recht empfundene Ungerechtigkeit zu beseitigen, die sich bei einer uneingeschränkten Anwendung aller gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen ergeben müßten. In einem besonderen Fall der Täuschung (usw.) ist aber noch eine weitere Anpassung über das bisher Gesagte notwendig, um die Gebote von Recht und Billigkeit in dem erforderlichen Umfang zu gewährleisten, nämlich dann, wenn jemand, etwa durch frisierte Bilanzen, zum Eintritt in ein notleidendes Unternehmen veranlaßt wird, um die Begründung weiterer Verpflichtungen gegenüber Gesellschaftsgläubigern zu verhindern. In einem Fall dieser Art geht es nicht an, den Betrogenen auf den langwierigen und zeitraubenden Weg der Auflösungsklage zu verweisen; denn er würde sonst in der unter Umständen sehr langen Zeit der Prozeßdauer als Gesellschafter für neu begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten weiter haften. In diesem Fall ist eine Anpassung des Gesellschaftsvertrages in der Weise geboten, daß dem betrogenen ein eigenes, rechtsgestaltendes Kündigungsrecht zusteht, durch dessen Ausübung er selbst sein Ausscheiden aus der Gesellschaft herbeiführt. Nur so kann man den schutzwerten Belangen des getäuschten Gesellschafters in einer für ihn noch erträglichen Weise gerecht werden (im einzelnen dazu Rob. Fischer NJW 1958, 972/73; vgl. auch Siebert Faktische Vertragsverhältnisse S. 65; abweichend Hueck § 7 zu Fußnote 74; Schlegelberger/Gessler Anm. 62 i). cc) Die Ehefrau im gesetzlichen Güterstand: Es ist in Anm. 25 äff. dargelegt worden, Anm. 102a daß der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages bei der hier vertretenen Auslegung der Vorschrift des § 1365 BGB praktisch nur in einem seltenen Ausnahmefall gegen § 1365 BGB verstoßen wird und deshalb nichtig sein kann. Ein solcher Nichtigkeitstatbestand kann nicht zur Anerkennung der geschlossenen Gesellschaft als fehlerhaften Gesellschaft führen. Der Grundgedanke des § 1365 BGB verdient bei der insoweit gebotenen Interessenabwägung den Vorrang gegenüber dem Schutzinteresse an der Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft. Das Interesse der Gesellschafter sowie der Gesellschaftsgläubiger an der Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft darf nicht zu einer Beeinträchtigung der durch § 1365 BGB geschützten Rechte des Ehepartners führen, da diese nach dem Willen des Gesetzgebers vorgehen. Das ergibt sich namentlich daraus, daß im Anwendungsbereich des § 1365 BGB ein Vertrauensschutz des gutgläubigen Rechtsverkehrs nicht gegeben ist (BGB RGRK § 1365 Anm. 14, 15). Das öffentliche Verkehrs- und Vertrauensinteresse muß — ähnlich wie beim Schutz der nicht voll geschäftsfähigen Personen — hinter dem Schutzzweck des § 1365 BGB zurücktreten (a. M. Schlegelberger/ Gessler Anm. 621, der auch hier die von ihm für die nicht voll Geschäftsfähigen vertretenen Rechtsgrundsätze (vgl. dazu Anm. 100) anwenden will). Hinzu kommt hier noch ein weiterer Gesichtspunkt; die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft darf nicht zu einer Beeinträchtigung von Rechten dritter Personen führen, die nicht am Gesellschaftsvertrag beteiligt sind. Das gilt namentlich für Verfügungsbeschränkungen bei der Einbringung von Handelsgeschäften. Das Rechtsinstitut der fehlerhaften Gesellschaft vermag nicht nichtige Verfügungen dieser Art zu heilen oder sie jedenfalls beschränkt wirksam zu machen (dazu auch Anm. 103). dd) Die Beeinträchtigung von Rechten Dritter: Bringt ein Gesellschafter ein Handels- Anm. 103 geschäft, für dessen alleinigen Inhaber er sich zu Unrecht hält und dessen Rechtsträger 6*

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft in Wirklichkeit eine Kommanditgesellschaft ist, in eine neu gegründete Gesellschaft ein, so kann der gemeinsame Betrieb des Unternehmens nicht als fehlerhafte Gesellschaft anerkannt werden; denn durch eine solche Handhabung kann den Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft nicht ohne ihren Willen ihr Geschäftsbetrieb entzogen werden (BGH WM 1958,1105,1107). Im Verhältnis zum wahren Rechtsträger des Unternehmens ist hier die Rechtslage nicht anders, als wenn eine Einzelperson im irrigen Glauben, Inhaber zu sein, das Unternehmen geführt hätte. Das Rechtsinstitut der fehlerhaften Gesellschaft kann nicht dazu führen, die unwirksame Verfügung beim Einbringen des Handelsgeschäfts wirksam zu machen. Eine völlig andere Frage ist es, wie die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zueinander zu beurteilen sind. Im allgemeinen wird der abgeschlossene Gesellschaftsvertrag rechtlich voll wirksam sein, aber der Auflösung aus wichtigem Grund unterliegen, weil der eine Gesellschafter seine Einlage, die Einbringung des Handelsgeschäfts, nicht erfüllen kann. Zweifelsfragen schwieriger Art ergeben sich auch, wenn ein vermeintlicher Erbe eines verstorbenen Gesellschafters in die Gesellschaft als Nachfolger des Erblassers eintritt; auch diese können im allgmeinen nicht mit dem Rechtsinstitut der fehlerhaften Gesellschaft gelöst werden (vgl. dazu eingehend Rob. Fischer Festschrift für Heymann Verlag 1965 S. 271 ff.; ferner Erl. zu § 139). 6. Die Stellung der fehlerhaften Gesellschaft im Rechtsverkehr. Anm. 104 a) Allgemeines: Die fehlerhafte Gesellschaft ist bis zu ihrer Auflösung und Beendigung eine voll wirksame Gesellschaft (Anm. 88). Das wirkt sich in ihren Rechtsbeziehungen zu Dritten aus. Sie ist Trägerin der Rechte und Verbindlichkeiten, die in ihrem Namen begründet werden. Die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen sie bestehen, ohne Rücksicht darauf, ob die Gläubiger bei Begründung der Gesellschaftsverbindlichkeit den Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund kannten oder nicht. Von einer Vertrauenshaftung oder einer Haftung kraft Rechtsscheins (Anm. 70, vgl. auch Anm. 109) kann nicht mehr die Rede sein, seitdem die fehlerhafte Gesellschaft rechtlich anerkannt ist. In diesem Punkt hat sich durch die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft auch die Rechtsstellung der Gläubiger verbessert. Die einzelnen Gesellschafter haften für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 128. Auf die Stellung der fehlerhaften Gesellschaft im Rechtsverkehr findet die Vorschrift des § 124 Anwendung; die fehlerhafte Gesellschaft ist im Prozeß parteifähig, sie ist ferner grundbuchfähig. Das Gesellschaftsvermögen ist gesamthänderisch gebundenes Sondervermögen (Anm. 89), mit all den Besonderheiten, die insoweit für die OHG gelten (Anm. 41). Sie ist daher konkursfähig und die Privatgläubiger eines Gesellschafters können nicht unmittelbar in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken. Die Privatgläubiger sind vielmehr auf eine Pfändung des Gesellschaftsanteils ihres Schuldners angewiesen; für diese Pfändung gilt die Vorschrift des §135. Nach all dem unterscheidet sich die Stellung der fehlerhaften Gesellschaft im Rechtsverkehr in nichts von der Stellung der fehlerfreien Gesellschaft (BGH; ferner Rob. Fischer Anm. bei LM Nr. 2 zu § 130 HGB). Das hat zur Folge, daß der Gesellschafter, der einer bestehenden Gesellschaft fehlerhaft beitritt (Anm. 84) ebenfalls gemäß § 130 für die bei seinem Eintritt begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich haftet (BGH a. a. O.). Anm. 105 b) Besonderheiten: Da d e r n i c h t voll G e s c h ä f t s f ä h i g e bei Unwirksamkeit seiner Beitrittserklärung nicht Mitglied der fehlerhaften Gesellschaft wird (Anm. 99), kann er von den Gesellschaftsgläubigern auch nicht wegen der Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch genommen werden. Auch scheidet insoweit eine Vertrauens- oder Rechtsscheinshaftung aus, da der Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs hinter dem Schutz der nicht voll Geschäftsfähigen zurücktritt (Anm. 99). Der nicht voll Geschäftsfähige ist vielmehr selbst Gesellschaftsgläubiger, soweit ihm wegen seiner Einlage Vindikations- und Kondiktionsansprüche zustehen. Im Konkurs der Gesellschaft kann er diese Ansprüche neben den übrigen Gläubigern geltend machen. Anm. 106 Zum Schutz der a r g l i s t i g g e t ä u s c h t e n o d e r s i t t e n w i d r i g ü b e r v o r t e i l t e n G e s e l l s c h a f t e r bestehen im Innenverhältnis einige Besonderheiten (Anm. 90, 93, 102). Das wirkt sich jedoch auf das Außenverhältnis grundsätzlich nicht aus. Diese Gesellschafter haften daher für die Gesellschaftsverbindlichkeiten ebenfalls nach § 128 (oder § 130). Machen sie jedoch nach den in Anm. 102 dargelegten Grundsätzen von ihrem Kündigungsrecht (Austrittsrecht) Gebrauch, dann sind sie mit dem Zugehen dieser rechts84

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gestaltenden Erklärung aus der Gesellschaft ausgeschieden, also von diesem Zeitpunkt an nicht mehr Mitglied der Gesellschaft. Sie können dann von neuen Gesellschaftsgläubigern nur noch unter dem Gesichtspunkt der Vertrauenshaftung (Anm. 109) oder, wenn die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 gegeben sind, nach Maßgabe dieser Vorschrift in Anspruch genommen werden. IX. Die zum Schein abgeschlossene Gesellschaft Anm. 107 1. Allgemeines. Von der fehlerhaften Gesellschaft ist die nur zum Schein abgeschlossene Gesellschaft zu unterscheiden. Sie ist dadurch gekennzeichnet, daß hier die Beteiligten im Innenverhältnis ihre Rechtsbeziehungen gerade nicht nach dem Recht der OHG (oder KG) geregelt wissen wollen. Sie oder einzelne von ihnen erwecken nur den Anschein, als ob sie Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft wären. Das ist der Fall, wenn unter den Beteiligten ein Gesellschaftsvertrag nur zum Schein geschlossen ist, die Vertragschließenden sich also darüber einig sind, daß in Wirklichkeit eine Gesellschaft zwischen ihnen nicht gewollt ist (RG JW1930, 2655; BGH LM Nr. 4 zu § 105 HGB). Das kann geschehen, um einen fremden Namen als Firma verwenden zu können oder um durch Vortäuschung der Beteiligung kreditwürdiger Personen dem wirklichen Unternehmen Kredit zu verschaffen oder um die Person des wirklichen Geschäftsinhabers wegen ihm anhaftender Eigenschaften zu verdecken. Ferner gehören hierher die Fälle, in denen ein partiarisch Beteiligter oder ein stiller Gesellschafter nach außen den Eindruck erweckt, er sei offener Teilhaber des Geschäftsinhabers (vgl. dazu BGH WM 1960, 863; in LM Nr. 11 zu § 705 insoweit nicht abgedruckt). Des weiteren kann eine Scheingesellschaft vorliegen, wenn jemand aus einer Zweimanngesellschaft ausgeschieden ist, sein Ausscheiden nach außen aber nicht bekanntgemacht wird und die Öffentlichkeit deshalb annehmen kann, der Ausgeschiedene sei noch Gesellschafter. 2. Keine fehlerhafte Gesellschaft. Anm. 108 Die nur zum Schein abgeschlossene Gesellschaft findet nicht als fehlerhafte Gesellschaft rechtliche Anerkennung. Das gilt in allen Fällen der in Anm. 107 genannten Art, also auch dann, wenn die Beteiligten einen Gesellschaftsvertrag zum Schein abgeschlossen haben und dieser nach § 117 BGB nichtig ist (BGH LM Nr. 4 zu § 105 HGB). Der Nichtigkeitstatbestand des § 117 BGB ist somit nicht den übrigen Nichtigkeitstatbeständen (dazu Anm. 83) gleichzustellen. Denn bei einer solchen Gesellschaft entfällt gerade der entscheidende Gesichtspunkt, der sonst in den Fällen einer nichtigen, aber in Vollzug gesetzten Gesellschaft die Anerkennung des tatsächliche gschaffenen Zustands auch unter den übrigen Gesellschaftern gebietet; denn hier geht der übereinstimmende Wille der Beteiligten dahin, ihre Rechtsbeziehungen nicht nach gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten zu regeln und ihr tatsächliches Verhalten nach außen nicht für ihr Verhältnis zueinander als maßgeblich gelten zu lassen (BGH a. a. O.). Es besteht kein Anlaß, daß die Rechtsordnung diesen Willen der Beteiligten unbeachtet läßt; für einen erhöhten Bestandsschutz besteht angesichts dieser Willensrichtung der Beteiligten kein Grund. Das ist heute im wesentlichen auch allgemeine Meinung im Schrifttum (vgl. etwa Erman S. 63f.; Hueck § 7 III 4b; Kessler/Staudinger § 705 Anm. 133; Schultze-v. Lasaulx bei Soergel § 705 Anm. 66; selbst Simitis S. 132f., der sonst dem fehlerhaften Gesellschaftvertrag, also der tatsächlichen Willensrichtung der Beteiligten keine Bedeutung beimißt, dazu Anm. 74). 3. Der Schutz des Rechtsverkehrs. Anm. 109 Bei einer Scheingesellschaft ist ein Schutz des gutgläubigen Rechtsverkehrs geboten. Das ist nach dem allgemeinen Grundsatz des Vertrauensschutzes zwingend. Wenn die Beteiligten oder einzelne von ihnen wie Gesellschafter auftreten, dann müssen sie sich an den von ihnen geschaffenen Rechtsschein halten lassen. Dabei ist es gleichgültig, wie sie ihr dahingehendes Verhalten nach außen zum Ausdruck gebracht haben, durch Eintragung in das Handelsregister oder ihr gleichkommende allgemeine Kundgebungen, wie Rundschreiben, Anpreisung von Waren unter einer Gesellschaftsfirma in den Zeitungen, Eröffnung eines Geschäftslokals, insbesondere eines Verkaufsladens mit entsprechender Aufschrift, den Gebrauch von Geschäftspapieren mit einer auf einen gemeinsamen Handelsbetrieb hindeutenden Firma, oder schließlich durch entsprechende Erklärungen 85

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft gegenüber einzelnen. Dabei sind jedoch nur solche Dritte schutzwürdig, die im V e r t r a u e n auf d i e s e n S a c h v e r h a l t mit der Scheingesellschaft in Rechtsbeziehungen getreten sind. Denn ein Bedürfnis für einen Vertrauensschutz besteht nur dann, wenn die Kundgebungen, die den Rechtsschein erzeugten, für das rechtsgeschäftliche Handeln desjenigen, der ihnen vertraute, bestimmend waren. Freilich wird es nach der Lebenserfahrung im allgemeinen nahe liegen, einen solchen Zusammenhang anzunehmen (BGH Betr. 1955, 505; Schlegelberger/Gessler §123 Abm. 15). Diejenigen, die den wahren Sachverhalt kennen, sind nicht schutzwürdig. Die ursprünglich weitergehende Ansicht des Reichsgerichts, die sich in diesem Punkt für bestimmte Fälle von dem Grundgedanken des Vertrauensschutzes gelöst hatte (dazu Anm. 70), kann nicht aufrechterhalten werden. Das hat inzwischen der Bundesgerichtshof auch klar ausgesprochen (BGH 17, 13; WM 1960, 863). Dabei ist hervorzuheben, daß die Wirkung des Rechtsscheins nicht schon dann endet, wenn der Scheingesellschafter sein den Rechtsschein erzeugendes Verhalten aufgibt, sondern erst dann, wenn dem Dritten das bekannt wird oder bekannt sein mußte (BGH 17, 13). Auf Grund seiner Haftung hat der Scheingesellschafter jeden Anspruch zu erfüllen, der gegen die Gesellschaft bestehen würde, wenn diese als Handelsgesellschaft entstanden wäre. Er hat ihn auch so zu erfüllen, wie ihn die Gesellschaft erfüllen müßte. Da Rechtsgeschäfte mit einer Handelsgesellschaft stets Handelsgeschäfte sind, wenn die Voraussetzungen des § 343 vorliegen, so bestimmen sich die Ansprüche eines Dritten aus einem Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft nach den für Handelsgeschäfte, und wenn der Dritte auch Kaufmann ist, nach den für beiderseitige Handelsgeschäfte geltenden Vorschriften. Ein Anspruch gegen die Gesellschaft und damit gegen den als Gesellschafter Haftenden unterliegt daher in den Fällen des § 196 Abs. 2 BGB der vierjährigen Verjährung. Für die Verzinsungspflicht gelten die §§ 352/53. Auf die Bürgschaft, ein Schuldanerkenntnis oder ein Schuldversprechen finden die Formvorschriften der §§ 766, 780, 781 BGB keine Anwendung (§ 350); bei der Bürgschaft entfällt zudem die Einrede der Vorausklage (§ 349). Auch die Vorschriften über die Zeit der Leistung (§§ 358/59), über den Inhalt der Gattungsschuld (§ 360), Maß und Gewicht usw. (§ 361), über Schweigen des Kaufmanns auf Anträge usw. (§ 361), über den gutgläubigen Erwerb von Nichtberechtigten (§ 366/67) und über das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht (§§ 369ff.), über den Handelskauf (§§ 373ff.), insbesondere über die Mängelrüge (§ 377) finden Anwendung. Hat danach der Scheingesellschafter so zu leisten, wie die Gesellschaft selbst leisten müßte, so stehen ihm auch die Einreden zu, die die Gesellschaft würde erheben können (§ 129 Abs. 1). Er kann die Leistung verweigern, solange die Gesellschaft im Fall ihres Bestehens das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anfechten könnte (§ 129 Abs. 2). X. Die Anwendung der Vorschriften des Bürgerlichen Rechts, insbesondere über die Gesellschaft Anm. 110 Nach Art. 2 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch (EG), das nach Art. 1 desselben Gesetzes gleichzeitig mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch in Kraft getreten ist, kommen in Handelssachen die Vorschriften des BGB, nur insoweit zur Anwendung, als nicht im Handelsgesetzbuch oder im Einführungsgesetz ein anderes bestimmt ist. § 105 Abs. 2 HGB bestimmt, daß auf offenen Handelsgesellschaften, soweit nicht im Ersten Abschnitt des Zweiten Buchs „Offene Handelsgesellschaft" ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung finden. Diese Vorschrift wird vielfach für überflüssig gehalten, da die offene Handelsgesellschaft ohnedies eine Gesellschaft im Sinne des BGB (§§ 705ff.) sei und deshalb deren Regeln folge. Immerhin dient die Vorschrift der weiteren Erläuterung des Abs. 1, in dem die offene Handelsgesellschaft nur als „Gesellschaft" charakterisiert ist. Nach Abs. 2 unterliegt es keinem Zweifel mehr, daß sie eine Gesellschaft im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist, und daß sie auch im einzelnen den Vorschriften dieses Gesetzbuchs unterliegt, soweit sich nicht aus den Vorschriften des HGB über die offene Handelsgesellschaft ein anderes ergibt. Die Ergänzung der letztgenannten Vorschriften durch die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ist auch notwendig, da das HGB keine erschöpfende Regelung der Gesellschaft gibt und ohne diese Bezugnahme Lücken vorhanden wären, die ohne Ergänzung durch das BGB kaum auszufüllen wären. 86

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

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Bei der OHG weicht namentlich die Regelung über die Geschäftsführung und Vertretung, über das Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr, über die Auflösungs- und Ausschließungsklage sowie über die Liquidation der Gesellschaft von der entsprechenden Regelung im bürgerlichen Recht ab. Aber es können durch eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung in diesem Bereich die Vorschriften des bürgerlichen Rechts auf eine OHG im weiteren Umfang für anwendbar erklärt werden. Auch ohne eine besondere gesellschaftsvertragliche Regelung sind namentlich folgende Vorschriften der §§ 705ff. BGB auf die OHG anzuwenden: §§ 706/08, 712 Abs. 2 713 (in Ergänzung zu § 110), 717/20, 722 Abs. 2, 725 Abs. 2, 732, 735, 738/40. XI. Die Gelegenheitsgesellschaft Die Gelegenheitsgesellschaft war früher in den Vorschriften der Artt. 266/70 ADHGB Anm. 111 besonders geregelt. Diese Regelung ist in das Handelsgesetzbuch nicht aufgenommen worden. Sie ist heute eine besondere Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auf die also allein die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB Anwendung finden (vgl. dazu Staudinger/ Kessler Anm. 63b vor § 705). Die OHG kann nie eine Gelegenheitsgesellschaft sein (vgl. Anm. 10). Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist auch das sog. Konsortium. Es kommt namentlich als V e r w a l t u n g s k o n s o r t i u m vor. Durch Schutzgemeinschaftsverträge, Konsortialverträge, „Poolverträge" oder „Syndikatsverträge" verbinden sich die Eigentümer von Aktien gegenseitig zur einheitlichen Ausübung des Stimmrechts. Oft beschränken sie sich auch gegenseitig in der Veräußerung der Aktien (indem die Veräußerung nur mit Zustimmung aller gestattet oder ein Vorkaufsrecht geschaffen wird). Ihr Zweck ist die dauernde Beherrschung der Aktiengesellschaft, durch Ausübung des Stimmrechts in einheitlichem Sinne, insbesondere bei Besetzung von Vorstand und Aufsichtsrat. Wegen der zivilrechtlichen Zulässigkeit solcher Vereinigungen und der Grenzen ihrer Zulässigkeit, z. B. wegen gegen die guten Sitten verstoßender Bindungen (§ 138 BGB), wird auf die Erläuterungen zum Aktiengesetz verwiesen (vgl. W. Schmidt/Meyer-Landrut GroßkommAktG § 114 Anm. 43; Klug, daselbst § 299 Anm. 10 mit Nachweisen über die Rechtsprechung). Bürgerlich-rechtliche Gesellschaften sind auch die Begebungs- oder Emissionsgesellschaften, die insbesondere bei Gründung von Aktiengesellschaften oder Kapitalerhöhungen oder Ausgabe von Anleihen sich bilden, die regelmäßig die Aktien oder die Anleihen zeichnen oder übernehmen, und den Vorteil, der sich aus der Begebung der Aktien über einen bestimmten Kurs hinaus ergibt, zugunsten aller Mitglieder des Konsortiums ausnützen wollen. Der gemeinsam erstrebte Gewinn besteht in dem Unterschied zwischen dem Übernahmepreis und dem bei der Weiterveräußerung der Aktien (oder sonstiger Wertpapiere) erzielten Preise. Das Ziel wird erreicht durch vertragsmäßigen Ausschluß des Veräußerungsrechts des einzelnen Konsortialmitgliedes und Übertragung des Verfügungsrechts auf das Konsortium oder den geschäftsführenden Konsortialleiter. Häufig übernimmt nach außen auch der Konsortialleiter allein die Stellung des Aktienzeichners und ist damit nach außen allein berechtigt und verpflichtet (RG 26, 51; Gruchot 55, 94). Es besteht dann nur eine Innengesellschaft zwischen dem Konsortialleiter und den übrigen Konsorten. Es kann auch zwischen dem Konsortialleiter und jedem einzelnen Beteiligten ein besonderes Gesellschaftsverhältnis bestehen; vgl. Geiler bei DürHach. II 1 Anm. 399ff. Vereinbaren die Gesellschafter nichts anderes, so wird das aus den Beiträgen der Gesellschafter und den erworbenen Aktien oder sonstigen Wertpapieren gebildete Vermögen Gesamthandsvermögen der Gesellschaft. Es kann aber auch vereinbart werden, daß ein Gemeinschaftsvermögen nicht gebildet wird und jeder Gesellschafter unmittelbar Eigentümer des seiner Beteiligung entsprechenden Anteils von Aktien wird (Geiler Anm. 353, 355; RG 56, 206; Gruchot 48, 1039). Die B e f u g n i s s e u n d P f l i c h t e n des K o n s o r t i a l l e i t e r s ergeben sich, wenn sie nicht durch den Gesellschaftsvertrag im einzelnen bestimmt sind, aus seiner Aufgabe und dem Zwecke der Gesellschaft (RG Gruchot 55, 94). Er hat insbesondere auf bestmögliche Verwertung der Wertpapiere und der aus ihrem Besitz sich ergebenden Rechte (Bezugsrechte) hinzuwirken und den Erlös an die Konsorten nach dem Verhältnis 87

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft ihrer Beteiligung zu verteilen. Von den erteilten Weisungen darf er unter der Voraussetzung des § 665 BGB abweichen, d. h. wenn er den Umständen nach annehmen durfte, daß die Konsorten bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würden. Er hat den Konsorten die erforderlichen Nachrichten über seine Tätigkeit zu geben, und R e c h n u n g ü b e r s e i n e T ä t i g k e i t zu legen (§§ 713, 666 BGB; ROHG 22, 182), und zwar, wenn der Vertrag nichts anderes bestimmt, jedem einzelnen. Jeder einzelne Gesellschafter hat das Recht, sich über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu unterrichten und die Bücher und Papiere der Gesellschaft einzusehen (§ 716 BGB). Das Recht auf Ü b e r w a c h u n g und Rechnungslegung kann vertragsmäßig beschränkt, insbesondere nur der Gesamtheit, die Ausübung e i n e m Gesellschafter oder einem Ausschuß oder Treuhänder eingeräumt werden; die Beschränkung gilt nicht, wenn Grund zur Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht (§ 716 Abs. 2 BGB). Der Konsortialleiter haftet, wenn er selbst Gesellschafter ist und ausdrücklich oder nach den Umständen nicht anderes vereinbart ist, für die in eigenen Angelegenheiten geübte Sorgfalt (§ 708 BGB); ist er nur Angestellter, haftet er nach allgemeinen Vorschriften für jedes Verschulden. Gelingt die Verwertung der Aktien nicht innerhalb der im Vertrage bestimmten oder den Umständen nach als vereinbart anzunehmenden Zeit, so hat jeder Gesellschafter den auf ihn entfallenden Anteil zu übernehmen (ROHG 13, 308; 15, 252; RG LZ 1910, 767) und der Konsortialleiter sie ihnen baldmöglichst anzubieten (ROHG 22, 386; RG 7, 102). Die Gesellschaft kann aus wichtigem Grunde gekündigt werden (§ 723 BGB). Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist auch die U n t e r b e t e i l i g u n g . Bei ihr ist ein Gesellschafter nach außen Gesellschafter einer anderen Gesellschaft (Personenoder Kapitalgesellschaft). Die anderen sind nur im Verhältnis zu ihm beteiligt. XII. Steuerrechtliche Fragen Anm. 112 1. Allgemeines. Im Unterschied zu den Kapitalgesellschaften sind die Errichtung einer OHG sowie Veränderungen in ihrer personellen Zusammensetzung als solche nicht steuerpflichtig. Die Vorschriften des Kapitalverkehrssteuergesetzes (BGBl. 1 1959, 530) erfassen lediglich den Erwerb von Gesellschaftsrechten bei Kapitalgesellschaften, und zwar hier sowohl den Erwerb solcher Rechte durch den ersten Erwerber wie auch den Erwerb durch einen späteren Erwerber. Der Erwerb von Gesellschaftsrechten bei einer Personenhandelsgesellschaft fällt dagegen niemals unter die Vorschriften des Kapitalsteuergesetzes. Unbeschadet dieses allgemeinen steuerrechtlichen Grundsatzes können die Errichtung einer OHG wie auch Veränderungen in ihrer personellen Zusammensetzung mittelbar steuerrechtliche Vorgänge für den einzelnen Gesellschafter auslösen. Bei der Errichtung einer Gesellschaft wird das namentlich dann der Fall sein, wenn die Erfüllung einer übernommenen Sacheinlagepflicht einen steuerpflichtigen Vorgang darstellt. So wird die Grunderwerbsteuer fällig, wenn ein Grundstück in die Gesellschaft eingebracht wird, und zwar nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs auch dann, wenn das Grundstück nur zu wirtschaftlichem Eigentum (quoad sortem, dazu Anm. 56) eingebracht wird (BFH BStBl. III 1956, 305). Werden Wertpapiere in die Gesellschaft eingebracht, so ist gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 1 KVStG eine Börsenumsatzsteuer zu entrichten. Über die besondere steuerrechtliche Beurteilung bei Eintritt eines neuen Gesellschafters oder beim Ausscheiden eines bisherigen Gesellschafters vgl. die Erläuterungen bei § 138. Anm. 113 2. Die Einkommensteuer. Das Einkommensteuergesetz von 1925 behandelte die Personenhandelsgesellschaften abweichend von dem früheren Recht als selbständige Steuersubjekte und besteuerte demgemäß ihr Einkommen als Gesellschaftseinkommen. Die Steuergesetzgebung von 1934 und die nachfolgenden Einkommensteuergesetze erfassen dagegen wieder das Einkommen nur bei den einzelnen Gesellschaftern. In steuerlicher Hinsicht werden die Verhältnisse bei einer OHG so angesehen, als ob jeder einzelne Gesellschafter einen besonderen selbständigen Gewerbebetrieb unterhält und diesen nur mit den Gewerbebetrieben seiner Mitunternehmer vereinigt hat (RFH RStBl. 1937, 937; 1941, 842). Das bedeutet, daß von Gesellschaftern, die natürliche Personen sind, die Einkommensteuer, von den Gesellschaftern, die juristische Personen sind, die Körperschaftsteuer zu entrichten ist. 88

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

§ 105

Anders als bei den Kapitalgesellschaften bemißt sich hier die Steuer des einzelnen Gesellschafters nicht nach dem verteilten, sondern nach dem von der Gesellschaft erzielten Gewinn; es sind also auch die Gewinne, die zur Bildung stiller Reserven oder zu Investitionen verwendet worden sind oder die als offene Reserven ausgewiesen werden, bei dem einzelnen Gesellschafter steuerpflichtig. Nach §§ 215/16 AO ist der Gesamtgewinn der Gesellschaft durch das Finanzamt des Gesellschaftssitzes (Betriebsfinanzamt, § 72 AO) in einem Verfahren einheitlich festzustellen und nach dem vereinbarten Gewinnverteilungsschlüssel auf die einzelnen Gesellschafter umzulegen. An diese Feststellung ist dann das Veranlagungsfinanzamt eines jeden einzelnen Gesellschafters für den auf ihn entfallenden Gewinn gebunden. Zu beachten ist ferner, daß als gewerblicher Gewinn (§15 Nr. 2 EStG) des einzelnen Gesellschafters nicht nur sein Gewinnanteil laut Gewinnverteilungsschlüssel, sondern auch andere Vergütungen anzusehen sind, die er von der Gesellschaft erhält. Hierzu gehören nicht nur eine besondere Geschäftsführervergütung, die dem einzelnen Gesellschafter zugesagt ist, sondern auch Zinsen für Darlehen oder ein besonderes Entgelt (Mietzins) für die Überlassung eines Wirtschaftsguts. 3. Die Vermögensteuer. Anm. 114 Auch für die Vermögensteuer sind die Personengesellschaften abweichend von dem Vermögensteuergesetz 1925 seit dem Vermögensteuergesetz 1934 nicht mehr selbständige Steuerobjekte. Wie bei der Einkommensteuer — einheitliche Gewinnfeststellung des Gesamtgewinns der Gesellschaft — unterliegt das Vermögen der Gesellschaft aber einer einheitlichen Bewertung (§ 56 Abs. 1 Nr. 7 BewG). Sodann wird der auf den einzelnen Gesellschafter entfallende Anteil diesem als Betriebsvermögen zugeschrieben und von ihm versteuert (§ 3 BewG). Wird eine Beteiligung, etwa von dem Vater an den Sohn, nur zu dem Zweck eingeräumt, eine steuerliche Begünstigung zu erzielen, z. B. nur durch Verteilung des Vermögens den Genuß der Freibeträge für die Vermögensteuer zu erlangen, so ist dies — unbeschadet der zivilrechtlichen Wirksamkeit — steuerrechtlich nicht zu beachten. 4. Die Gewerbesteuer. Anm. 115 Gewerbesteuerpflichtig ist jeder inländische Gewerbebetrieb (§ 2 GewStG). Ein solcher ist bei der OHG stets gegeben, so daß bei ihr auch immer eine Gewerbesteuer anfällt. Steuerpflichtig ist der Gewerbebetrieb als solcher. Gleichwohl wird aber bei der Gewerbesteuer als Steuerschuldner nicht das Unternehmen, nicht die Gesellschaft als solche, sondern der Unternehmer, also die einzelnen Gesellschafter herangezogen (vgl. dazu B F H BStBl. III 1955, 294 betr. Kommanditisten; nicht unbedenklich). Grundlage für die Besteuerung bilden der Gewerbeertrag und das Gewerbekapital, ausnahmsweise auch die Lohnsumme (§ 6 GewStG). Für den Gewerbeertrag und für das Gewerbekapital sind die Steuermeßbeträge zu errechnen, die sodann zu einem einheitlichen Steuermeßbetrag zusammenzuziehen sind (§§ 11, 13, 14 GewStG). Die zu zahlende Gewerbesteuer ist ausschließlich mit Hilfe des für jede Gemeinde festgesetzten Hebesatzes auf Grund des einheitlichen Steuermeßbetrages zu ermitteln. 5. Der Lastenausgleich. Anm. 116 Als Lastenausgleich werden nach dem Lastenausgleichsgesetz drei Abgaben erhoben, die allgemeine Vermögensabgabe, die Kreditgewinnabgabe sowie die Hypothekengewinnabgabe. Die allgemeine Vermögensabgabe ist für die Gesellschafter, die Kreditgewinnabgabe für die Gesellschaft von Bedeutung; die Hypothekengewinnabgabe spielt bei der OHG eine untergeordnete Rolle. D i e a l l g e m e i n e V e r m ö g e n s a b g a b e ist eine rein persönliche Steuer. Der Gewerbebetrieb als solcher ist für sie kein Anknüpfungspunkt, sondern allein das Vermögen. Abgabepflichtig ist nicht die Gesellschaft, sondern der einzelne Gesellschafter. Die K r e d i t g e w i n n a b g a b e setzt als Abgabeschuldner einen gewerblichen Betrieb voraus, der eine DM-Eröffnungsbilanz errichten mußte. Abgabeschuldner ist hier die OHG als solche; die Abgabeschuld haftet am Betrieb und sie geht im Fall einer Betriebsveräußerung auf den Erwerber über. Die Abgabe soll die Gewinne des Unternehmens anläßlich der Währungsumstellung abschöpfen ; sie wird erhoben, soweit die Schuldnergewinne der Gesellschaft höher sind als ihre Gläubigerverluste und ihre Betriebsverluste (vgl. dazu § 162 LAG). 89

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft Die H y p o t h e k e n g e w i n n a b g a b e erfaßt den Währungsgewinn (9/10) des Grundstückseigentümers bei der Umstellung der auf seinem Grundstück ruhenden Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden. Für die Erhebung dieser Abgabe ist bei der OHG im allgemeinen kein Raum, weil sie die Kreditgewinnabgabe zu entrichten hat und weil bei ihrer Berechnung etwaige Währungsgewinne bei der Umstellung der Grundstücksbelastungen bereits berücksichtigt sind (vgl. auch § 97 Nr. 1 LAG). Anders ist das nur, wenn die Gesellschaft nach dem Währungsstichtag ein Grundstück erworben hat, für das eine Hypothekengewinnabgabe zu zahlen ist. Da diese Abgabe an dem Grundstück haftet und somit eine echte Grundstücksbelastung ist, kann in diesem Fall auch die OHG mit der Hypothekengewinnabgabe in Berührung kommen.

§106 Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirke sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung hat zu enthalten: 1. den Namen, Vornamen, Stand und Wohnort jedes Gesellschafters; 2. die Firma der Gesellschaft und den Ort, wo sie ihren Sitz hat; 3. den Zeitpunkt, mit welchem die Gesellschaft begonnen hat. Anm. 1

Anm. 2

Einleitung. Die §§ 106—108 enthalten, im wesentlichen übereinstimmend mit den Art. 86—88 ADHGB, die Vorschriften über die Anmeldung der offenen Handelsgesellschaft und der Änderungen in den eingetragenen Tatsachen zum Handelsregister. Die Vorschriften sind durchweg z w i n g e n d , da sie im öffentlichen Interesse die Verhältnisse der Gesellschaft, soweit sie sich aus den anzumeldenden Tatsachen ergeben, offenkundig machen sollen. § 106 stellt den Grundsatz des R e g i s t e r z w a n g s für die offene Handelsgesellschaft und damit auch für die Kommanditgesellschaft auf. Er paßt die in § 29 bestimmte allgemeine Anmeldungspflicht des Kaufmanns den besonderen Bedürfnissen und der Eigenart der Handelsgesellschaft an. Er ordnet an, daß die offene Handelsgesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist. Er bestimmt den Inhalt der Anmeldung und das zuständige Gericht. Wegen des Schrifttums vgl. Vorbem. vor § 7. I. Der Inhalt der Anmeldung 1. A n z u m e l d e n i s t die G e s e l l s c h a f t . Nach Abs. 2 Nr. 2 hat die Anmeldung zu enthalten: die Firma der Gesellschaft und den Ort, an dem sie ihren Sitz hat. a) Die F i r m a . Es muß eine Firma gewählt und angemeldet werden, die den allgemeinen Vorschriften über die Handelsfirma und den besonderen über die Gesellschaftsfirma entspricht (vgl. § 105 Anm. 19). b) Der S i t z der G e s e l l s c h a f t . Aus Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 1 ergibt sich, daß die offene Handelsgesellschaft einen Sitz haben muß, daß sie aber auch nur e i n e n Sitz haben kann, bei dessen Gericht die Anmeldung erfolgen muß (ebenso OLGR 23, 73; vgl. auch § 13 Anm. 4). Die nach dem Zusammenbruch im Aktienrecht vertretene gegenteilige Auffassung (vgl. dazu W. Schmidt Großkomm. AktG § 5 Anm. 5 a) sollte man nicht auf das Recht der offenen Handelsgesellschaft übertragen, zumal sich dafür kein zwingendes Bedürfnis ergeben hat (ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 37; namentlich Hueck § 8 Fußnote 4). S i t z d e r G e s e l l s c h a f t i s t d e r O r t , an d e m die V e r w a l t u n g g e f ü h r t wird. Wird an verschiedenen Orten eine Verwaltungstätigkeit ausgeübt, so ist der Ort der Hauptverwaltung maßgebend (KG OLGR 22, 2; 42, 214). Es gilt insofern das gleiche, wie wenn ein Einzelkaufmann ein Geschäft mit mehreren Niederlassungen unter einer Firma betreibt. Bei der offenen Handelsgesellschaft ist der Sitz der Gesellschaft registerrechtlich das gleiche, was die Hauptniederlassung beim Einzelkaufmann ist. Es kann auch nicht, wie beim eingetragenen Verein (§ 24 BGB) oder bei der Aktiengesellschaft (§ 5, § 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG) im Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt werden. Als Sitz der Gesellschaft kann nur der Ort gelten, von dem die Verwaltung des Gesamtunternehmens ausgeht (vgl. BGH WM 1957, 999). 90

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

§ 106

Die Angabe des Sitzes der Gesellschaft ist notwendig, da sich nach ihm der allgemeine Gerichtsstand der Gesellschaft (§17 ZPO) und das für die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft maßgebende Recht bestimmt. Ort im Sinne des Abs. 2 Nr. 2 ist die politische Gemeinde, in deren Bezirk sich der Sitz der Gesellschaft befindet (RG 59, 109). Beim Gericht des Gesellschaftssitzes sind auch die Errichtung einer Z w e i g n i e d e r l a s s u n g und alle die Zweigniederlassung angehenden Rechtsvorgänge anzumelden (§§13, 13 a—c). Über die Änderung oder Verlegung des Sitzes der Gesellschaft vgl. § 107 Anm. 4ff. 2. Die Anmeldung hat ferner zu enthalten: den N a m e n , V o r n a m e n , S t a n d und W o h n o r t jedes Gesellschafters. Hat eine Person mehrere Vornamen, so genügt, wie auch sonst im Rechtsverkehr die Angabe des Rufnamens, falls sie zur Unterscheidung von anderen Personen mit dem gleichen Familiennamen ausreicht. Nicht vorgeschrieben ist die Angabe von Straße und Hausnummer. Ist eine juristische Person Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, so ist die Bezeichnung anzuwenden, unter der die juristische Person nach den für sie geltenden Bestimmungen im Rechtsverkehr aufzutreten hat, z. B. bei einer Aktiengesellschaft der Firmenname. Auch wenn eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft Gesellschafterin einer anderen OHG ist, genügt die Angabe ihrer Firma; wer die Inhaber der Gesellschafterin sind, braucht nicht angemeldet und eingetragen zu werden; aus dem Handelsregister für diese Gesellschaft kann ersehen werden, wer ihre Gesellschafter sind. Die Anmeldung und E i n t r a g u n g des e h e l i c h e n G ü t e r s t a n d e s eines verheirateten Gesellschafters ist nicht vorgeschrieben und zulässig; für güterrechtliche Verhältnisse besteht das Güterrechtsregister. Nach dem Grundsatz, daß in das Handelsregister eine Rechtstatsache nur einzutragen ist, wenn die Eintragung vorgeschrieben ist (RG 132, 138; J W 1934, 1730; vgl. § 8 Anm. 7), sind auch die Erteilung von V o l l m a c h t e n und die Namen von ges e t z l i c h e n V e r t r e t e r n oder die B e s c h r ä n k u n g d e r G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t oder die G e s c h ä f t s u n f ä h i g k e i t von Gesellschaftern nicht in das Handelsregister einzutragen (ebenso Hueck § 8 I 6 und jetzt auch Schlegelberger/Gessler Anm. 5). Nicht anzumelden und einzutragen sind die E i n z e l h e i t e n des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s , die Dauer der Gesellschaft, vertragsmäßiges Kündigungsrecht, Einlagen der Gesellschafter, überhaupt alles, was sich auf das innere Verhältnis unter den Gesellschaftern bezieht. Als W o h n o r t eines Gesellschafters ist der Ort anzumelden, an dem er tatsächlich wohnt, da dieser für den Rechtsverkehr mit ihm für Dritte wichtig ist, nicht der juristische Wohnsitz im Sinne der §§ 7 ff. BGB. Bei juristischen Personen ist an Stelle des Wohnorts der Sitz der Gesellschaft, d. h. der politischen Gemeinde, in deren Bezirk sich der Sitz befindet, anzugeben. Durch die Anmeldung und Eintragung der Personen der Gesellschafter soll offenkundig gemacht werden, wer Träger des Gesellschaftsvermögens ist und wer die mit der Zugehörigkeit zur Gesellschaft verbundenen Rechte und Pflichten hat, insbesondere, wer den Gesellschaftsgläubigern persönlich haftet. Deshalb kann auch nicht, wenn eine offene Handelsgesellschaft das Geschäft eines Einzelkaufmanns mit dem Recht zur Fortführung der Firma erwirbt, bei der Eintragung der bisherigen Firma lediglich nachgetragen werden, daß die offene Handelsgesellschaft in Firma H. Inhaberin ist. Vielmehr muß die offene Handelsgesellschaft und deren Gesellschafter eingetragen werden (KGJ 23 A 96). Der G e g e n s t a n d des U n t e r n e h m e n s ist, anders als bei der Aktiengesellschaft und GmbH (vgl. § 39 AktG, § 3 Ziff. 2 GmbHG) nicht anzumelden und einzutragen (KG JW 1934,1730). Die Anmeldung der Lage d e r G e s c h ä f t s r ä u m e der Gesellschaft nach Straße und Hausnummer und des G e s c h ä f t s z w e i g s ist nicht vorgeschrieben, das Gericht soll aber bei der Anmeldung darauf hinwirken, daß Angaben hierüber gemacht werden, und falls dies geschieht, sie in die B e k a n n t m a c h u n g e n aufnehmen; es soll dabei darauf hinweisen, daß diese Angaben ohne Gewähr für die Richtigkeit erfolgen (§§ 24, 34 der Registerverfügung [HRV], Anhang zu § 8). Einzutragen sind diese Angaben nicht (vgl. auch § 29 Anm. 6). 91

§ 106

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

3. Anzumelden ist ferner der Z e i t p u n k t , in w e l c h e m d i e G e s e l l s c h a f t b e g o n n e n h a t (Abs. 2 Nr. 3), d. i. der Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft ihr Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma begonnen hat, d. h. der Zeitpunkt, in dem sie in dieser Weise nach außen erkennbar hervorgetreten ist (RG 34, 53); nicht maßgebend ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages oder der früher oder später liegende Zeitpunkt, in dem im inneren Verhältnis unter den Gesellschaftern das Geschäft auf Rechnung der Gesellschafter begonnen hat. Zweck des § 106 und insbesondere des Abs. 2 Ziff. 3 ist klarzustellen, in welchem Zeitpunkt die Wirksamkeit der Gesellschaft als offene Handelsgesellschaft im Verhältnis zu Dritten begonnen hat. § 106 steht im Zusammenhang mit § 123, der die Wirksamkeit der Gesellschaft nach außen mit der Eintragung o d e r dem f r ü h e r e n Beginn der Geschäfte der Gesellschaft eintreten läßt. Deshalb kann nicht eingetragen werden, daß die Gesellschaft ihre Geschäfte erst nach der Eintragung beginnt. Eine dahin lautende Eintragung wäre unwirksam, denn mit der Eintragung beginnt spätestens die Wirkung der Gesellschaft nach außen (vgl. § 123). Nur ein früherer Zeitpunkt kann danach als Beginn der Gesellschaft angemeldet und eingetragen werden. Wird die Gesellschaft erst durch die Eintragung zur offenen Handelsgesellschaft, also in den Fällen der §§ 2 und 3, so kann als Zeitpunkt des Beginns der Gesellschaft nur der Zeitpunkt der Eintragung angemeldet und eingetragen werden. Soweit es auf den tatsächlichen Geschäftsbeginn ankommt, also in den Fällen des § 1, genügen auch Vorbereitungshandlungen (vgl. die Erl. zu § 123). Anm. 3

II. Der Zeitpunkt der Anmeldung Das Gesetz enthält darüber keine besondere Vorschrift. Zum Teil wird die Meinung vertreten (vgl. DürHach. Anm. 1), daß die Anmeldung erst nach dem Beginn der Gesellschaft, d. h. nach dem Beginn der Geschäfte der Gesellschaft erfolgen k ö n n e , weil die Anmeldung und Eintragung ins Handelsregister die an die Öffentlichkeit gerichtete Erklärung enthalte, daß die Gesellschaft nunmehr ihr Handelsgewerbe unter der angegebenen Firma betreibe, und zwar gegenwärtig betreibe; nur wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Anmeldung das Geschäft schon betreibe, entspreche die Anmeldung der Wahrheit. Dieser Auffassung steht aber § 123 entgegen, der die Wirksamkeit der Gesellschaft nach außen entweder mit der Eintragung oder dem früheren Geschäftsbeginn eintreten läßt, also beide Ereignisse für das Verhältnis nach außen einander gleichstellt, (ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 2; Hueck § 8 I 7). Die gegenteilige Ansicht beruht auf der unrichtigen Annahme, daß die offene Handelsgesellschaft überhaupt, also auch im Verhältnis nach innen, mit dem Beginn des Gewerbebetriebes entstehe, während sie nach der hier vertretenen Auffassung (vgl. § 105 Anm. 62 a) bereits mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages im inneren Verhältnis beginnt, wenn nicht im Gesellschaftsvertrag ein späterer Zeitpunkt der Entstehung vereinbart ist oder die Entstehung von einer aufschiebenden Bedingung abhängig sein soll. Dagegen ist aus dem Zweck der Eintragung, Dritten, die mit der Gesellschaft in Rechtsverkehr treten, erkennbar zu machen, daß und von wann an sie es mit einer offenen Handelsgesellschaft zu tun haben, zu entnehmen, daß die P f l i c h t zur Anmeldung erst entsteht, wenn die Gesellschaft mit ihrem Geschäftsbetrieb begonnen hat. Vorher hat die Öffentlichkeit an der Anmeldung und der sich daran anschließenden Bekanntmachung kein Interesse, insbesondere auch nicht an der Kenntnis der bloßen Tatsache des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages. Dagegen besteht dieses Interesse, wenn auch nur die ersten nach außen wirkenden Vorbereitungshandlungen zur Eröffnung des regelmäßigen Geschäftsbetriebs, wie Mieten von Geschäftsräumen, vorgenommen werden. Hat der Geschäftsbetrieb begonnen, so muß die Anmeldung der Gesellschaft u n v e r z ü g l i c h erfolgen (ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 2; Baumbach/Duden Anm. 2). Entsteht die offene Handelsgesellschaft erst durch die Eintragung, so entsteht im Falle des § 2 HGB die Anmeldepflicht erst, wenn die Voraussetzungen dieses Paragraphen tatsächlich gegeben sind, wenn also das Unternehmen nach Art und Umfang einen im kaufmännischer Art eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Ohne diese Voraussetzung besteht auch keine Berechtigung zur Anmeldung. In den Fällen des § 3 besteht nur eine Berechtigung, aber keine Verpflichtung zur Anmeldung. Die Verpflichtung zur Anmeldung d a u e r t f o r t , solange die offene Handelsgesellschaft besteht oder 92

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

§ 107

die Voraussetzungen des § 2 gegeben sind; im Falle des § 1 auch, wenn die Gesellschaft bereits aufgelöst ist, denn die Auflösung ändert nur den auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichteten Gesellschaftszweck, die Gesellschaft dauert aber als Abwicklungsgesellschaft fort, wenn noch eine Abwicklung erforderlich und die Gesellschaft nicht bereits voll beendet ist (vgl. § 131). Dann muß die Gesellschaft schon deshalb eingetragen werden, damit auch die Auflösung und die Abwickler eingetragen werden können (§§ 143, 148; RG JW 1902,172; KG OLGR 4, 202; OLG Hamburg LZ 1920, 490). An der Eintragung haben auch nach der Auflösung Dritte, aber auch die Gesellschafter ein Interesse, z. B. deshalb, weil mit der Eintragung der Auflösung, die ohne Eintragung der Gesellschaft unmöglich ist, der Lauf der kurzen Verjährungsfrist des § 159 beginnt (vgl. auch § 15 Abs. 1; ROHG 23, 227).

§107 Wird die Firma einer Gesellschaft geändert oder der Sitz der Gesellschaft an einen anderen Ort verlegt oder tritt ein neuer Gesellschafter in die Gesellschaft ein, so ist dies ebenfalls zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 1. Die Änderung der Firma Anm. 2 2. Der Eintritt eines neuen Gesellschafters Anm. 3 3. Die Sitzverlegung Anm. 4—7

4. Die Anmeldungspflicht im Abwicklungsstadium Anm. 8 5. Die sachlich beschränkte Anmeldungspflicht des § 107 Anm. 9

Einleitung Anm. 1 Nach der allgemeinen Vorschrift des § 31 Abs. 1 ist eine Änderung der Firma oder ihrer Inhaber sowie die Verlegung der Niederlassung an einen anderen Ort nach den Vorschriften des § 29 zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. § 107 regelt die Anmeldung der entsprechenden Veränderungen bei der offenen Handelsgesellschaft. Die Anmeldepflicht, soweit sie in § 107 geordnet ist, bezieht sich durchweg auf Veränderungen in den Verhältnissen der Gesellschaft, die nach § 106 bei der Entstehung der Gesellschaft anzumelden sind, also solche Veränderungen, die die Firma der Gesellschaft, ihren Sitz und ihre Zusammensetzung zum Gegenstand haben. § 107 führt jedoch nicht erschöpfend die eintragungspflichtigen Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf. Weitere Bestimmungen dieser Art finden sich in § 125 Abs. 4 (Änderung des Vertretungsrechts), §143 Abs. 1 und 2 (Auflösung der Gesellschaft, Ausscheiden eines Gesellschafters), § 148 (Bestellung von Liquidatoren), und in § 157 (Erlöschen der Firma). 1. Die Änderung der Firma. Eine Ä n d e r u n g d e r F i r m a liegt vor, wenn künftig Anm. 2 eine von der bisherigen irgendwie abweichende Firma gebraucht werden soll, mag es sich um den sogenannten Firmenkern oder um Zusätze dazu handeln (vgl. § 18 Anm. 3, 7). Ob die Änderung zulässig ist, richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften über die Handelsfirmen und den besonderen Vorschriften über die Firma der offenen Handelsgesellschaft (vgl. § 18 Abs. 2, § 19 und die Erl. dazu). 2. Der Eintritt eines neuen Gesellschafters. Durch die Vorschrift des § 107, daß der Anm. 3 E i n t r i t t e i n e s n e u e n G e s e l l s c h a f t e r s anzumelden ist, soll die allgemeine Bestimmung des § 31, daß eine Änderung der Inhaber der Firma anzumelden ist, nicht eingeschränkt werden. Bei der offenen Handelsgesellschaft besteht für Dritte das Bedürfnis, die jeweilige Zusammensetzung der Gesellschaft durch Einsicht in das Handelsregister feststellen zu können, mindestens in gleichem Maße, wie wenn es sich um die Kenntnis von dem Inhaber des Unternehmens eines Einzelkaufmanns handelt. § 107 wird insoweit ergänzt durch § 143 Abs. 2. Danach ist jede Änderung in der Mitgliedschaft der Gesellschaft, also auch der bloße Austritt eines Gesellschafters ohne Eintritt eines anderen, ebenso aber auch die Verbindung eines Austritts mit einem Eintritt anzumelden. Dabei ist es gleichgültig, aus welchem Grunde die Änderung in dem Mitgliederstand erfolgt. Die Anmeldepflicht besteht danach insbesondere, wenn bei Eintritt eines Ereignisses, das nach dem Gesetz die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hat (Kündigung oder Tod eines Gesellschafters oder Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen, § 138, oder Kündigung der Gesellschaft durch einen Privatgläubiger, §§ 135, 141, oder Ausschlie93

§ 107

Anm. 4

Anm. 5

Anm. 6

Anm. 7

Anm. 8

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

ßung eines Gesellschafters, §§ 133,140), die Gesellschaft von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird. Das gleiche gilt, wenn die Gesellschafter nach Auflösung der Gesellschaft deren Fortsetzung vereinbaren (§ 144), oder wenn die Gesellschaft auf Grund des Gesellschaftsvertrages oder einer späteren Vereinbarung mit den Erben eines verstorbenen Gesellschafters fortgesetzt wird (§ 139; vgl. BayObLG KGJ 53, 257; DJZ 1920, 320). 3. Die Sitzverlegung. Im Unterschied zu den Kapitalgesellschaften haben die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nicht die Möglichkeit, den Sitz der Gesellschaft frei zu bestimmen (§ 106 Anm. 2). Der Sitz einer Personalhandelsgesellschaft ist insofern unabhängig von der Willensrichtung der Gesellschafter und ist notwendig immer dort, wo sich die Gesamtverwaltung des Unternehmens befindet. Der Sitz einer Personalhandelsgesellschaft wird somit durch einen Umstand tatsächlicher Art bestimmt. Diese Tatsache gewinnt für die Sitzverlegung einer Personalhandelsgesellschaft eine besondere Bedeutung. Die Sitzverlegung vollzieht sich allein durch eine rein tatsächliche Verlegung der Verwaltung an einen anderen Ort. Sie ist also keine echte (rechtsgeschäftliche) Änderung des Gesellschaftsvertrages und setzt namentlich zu ihrem Vollzug nicht einen dahingehenden wirksamen Gesellschaftsbeschluß voraus. Die Sitzverlegung ist ein tatsächlicher, nicht ein rechtsgeschäftlicher Vorgang (vgl. dazu BGH WM 1957, 1000; ferner KG WM 1955, 893). Nach vollzogener Sitzverlegung sind die Gesellschafter zur Anmeldung der Sitzverlegung verpflichtet. Die Eintragung in das Handelsregister hat lediglich deklaratorische Wirkung. Über die r e g i s t e r r e c h t l i c h e B e h a n d l u n g bei der Eintragung der Sitzverlegung gibt §13c eingehende Verfahrensvorschriften. Danach ist die Verlegung bei dem Gericht des bisherigen Sitzes der Gesellschaft anzumelden; dieses hat die Sitzverlegung dem Gericht des neuen Sitzes mitzuteilen, das nunmehr den Eintragungsantrag zu prüfen und gegebenenfalls die Eintragung der Sitzverlegung vorzunehmen hat (vgl. im einzelnen die Erläuterungen bei § 13c). Die Vorschrift des § 13 c hat sich nach dem Zusammenbruch bei der Sitzverlegung von Handelsgesellschaften aus den Gebieten ostwärts der Oder-Neisse-Linie als undurchführbar erwiesen. In diesem Fall wurde allgemein die Anmeldung und Eintragung beim Registergericht des neuen Gesellschaftssitzes zugelassen, ähnlich wie nach dem 1. Weltkrieg bei der Sitzverlegung von Unternehmen aus Elsaß-Lothringen und Ostoberschlesien (vgl. dazu RG 107, 94; JW1926,1391). Bei einer derartigen Sitzverlegung ist jedoch stets eine besonders sorgfältige Prüfung — möglichst an Hand urkundlicher Unterlagen — angebracht; ob nämlich die Verlegung ordnungsgemäß und von den dazu befugten Personen durchgeführt worden ist (vgl. im einzelnen dazu Allgem. Einleitung vor § 1 Anm. 80). Die gleichen Grundsätze wie bei der Sitzverlegung aus den deutschen Ostgebieten gelten jetzt auch bei einer Sitzverlegung aus der Sowjetzone in die Bundesrepublik. Wenn auch bei einer solchen Sitzverlegung theoretisch eine Anwendung des § 13 c möglich wäre, so scheitert sie doch praktisch an der Weigerung der sowjetzonalen Gerichte, nach dieser Bestimmung zu verfahren (vgl. dazu die Nachweise Allgem. Einleitung vor § 1 Anm. 80). Zu einer Sitzverlegung kommt es auch, wenn Handelsgesellschaften in der Sowjetzone enteignet werden und im Gebiet der Bundesrepublik Vermögen haben. Das im Gebiet der Bundesrepublik belegene Vermögen wird von der Enteignung nicht erfaßt. Die Gesellschaft besteht weiter, und zwar als werbende Gesellschaft, wenn die Gesellschafter mit ihrem verbliebenen Gesellschaftsvermögen das Unternehmen fortführen, oder als Abwicklungsgesellschaft, wenn sie sich durch die ausgesprochene Enteignung an einer Fortführung des Unternehmens in der Bundesrepublik gehindert sehen (BGH WM 1955, 974). Der Sitz der werbenden oder der Abwicklungsgesellschaft befindet sich in diesem Fall an dem Ort, an dem nunmehr die Geschäfte der Gesellschaft geführt oder die Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft vorgenommen wird (KG WM 1955, 893). Die Sitzverlegung vollzieht sich auch hier auf rein tatsächlicher Grundlage und ohne eine rechtsgeschäftlich wirksame Änderung des Gesellschaftsvertrages (vgl. dazu Anm. 4). 4. Die Anmeldungspflicht im Abwicklungsstadium. Anzumelden und einzutragen ist auch eine Veränderung in den in § 107 genannten Verhältnissen, also eine Firmenänderung, eine Sitzverlegung oder der Eintritt oder Austritt eines Gesellschafters, w e n n sie w ä h r e n d d e r A b w i c k l u n g der G e s e l l s c h a f t e i n t r i t t (RG 106, 67; 94

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

§ 108

KG J W 1935,1100; Schlegelberger/Gessler Anm. 4). Eine Änderung der Firma während der Abwicklung kann namentlich in Betracht kommen, wenn die bisherige unzulässig geworden ist, etwa weil der den Namen gebende Gesellschafter ausgeschieden ist oder weil der Gesellschaft der Gebrauch der Firma durch Urteil verboten worden ist oder weil sie das Unternehmen mit dem Recht zur Fortführung der Firma veräußert hat (vgl. § 18 Abs. 2, §145; §16 UWG). 5. Die sachlich beschränkte Anmeldepflicht des § 107. Im Verhältnis zu § 106 ist die Anm. 9 Anmeldepflicht nach §107 gegenständlich beschränkt. Die Anmeldepflicht besteht zwar für das Ausscheiden und den Eintritt von Gesellschaftern, nicht aber für Veränderungen ihrer Namen (Vor- und Familiennamen) oder ihres Familienstandes (insbesondere durch Verehelichung). Nicht anmeldepflichtig sind auch Änderungen des Geschäftszweigs des Unternehmens. Soweit keine Anmeldepflicht besteht, kann die Anmeldung auch nicht durch Ordnungsstrafen erzwungen werden (KGJ 29 A 213; 36 A 263; vgl. auch Bondi JW 1928, 201). Dagegen besteht kein Hindernis, Eintragungen, die einmal erfolgt sind, wenn sie unrichtig geworden sind, z. B. durch Änderung des Namens oder des Wohnorts, auf Antrag zu berichtigen (KGJ 30 B 32; BayObLG DNotVZ 1922, 72). Für das Verfahren bei der Anmeldung und die Rechtswirkungen der erfolgten oder unterbliebenen Eintragungen gilt sinngemäß das gleiche, wie im Falle des § 106 (vgl. die Erl. dazu).

§108 Die Anmeldungen sind von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken. Die Gesellschafter, welche die Gesellschaft vertreten sollen, haben die Firma nebst ihrer Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei dem Gerichte zu zeichnen. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 I. Die Anmeldepflicht sämtlicher Gesellschafter (Abs. 1) 1. Der Anwendungsbereich des Abs. 1 Anm. 2 2. Die Anmeldung durch sämtliche Gesellschafter a) Durch sämtliche Gesellschafter Anm. 3 b) Durch den gesetzlichen Vertreter eines Gesellschafters Anm. 4 c) Durch den gewillkürten Vertreter eines Gesellschafters Anm. 5 d) Weitere Sonderfälle Anm. 6 3. Die Pflicht zur Anmeldung a) Die öffentlichrechtliehe Anmeldungspflicht Anm. 7, 8 b) Die zivilrechtliche Anmeldeverpflichtung Anm. 9 4. Der Widerruf der Anmeldung Anm. 10,11 II. Das Eintragungsverfahren 1. Das Prüfungsrecht und die Prüfungspflicht

des Registerrichters Anm. 12 2. Die Löschung unrichtiger Eintragungen Anm. 13 3. Die Wirkung der Eintragung Anm. 14 III. Die Zeichnung der Firma nebst der Namensuntersohrift zur Aufbewahrung bei Gericht (Abs. 2) 1. Allgemeines Anm. 15 2. Die Pflicht zur Zeichnung Anm. 16 3. Die Form der Zeichnung Anm. 17 4. Die Erzwingung der Zeichnungspflicht Anm. 18 IV. Die Zeichnung der Firma im Rechtsverkehr 1. Die Formfreiheit für die Zeichnung Anm. 19 2. Die Zeichnung bei Schriftform Anm. 20 3. Die Zeichnung einer notariellen Erklärung Anm. 21 4. Gesellschaftsvertragliche Bestimmung über die Zeichnung Anm. 22

Einleitung. § 108 regelt in Übereinstimmung mit Art. 88 ADHGB die Pflicht der Gesellschafter zur Anmeldung der nach §§ 106 und 107 anmeldepflichtigen Tatsachen und die Verpflichtung der vertretungsberechtigten Gesellschafter zur Zeichnung der Firma für das Handelsregister. I. Die Anmeldepflicht sämtlicher Gesellschafter 1. Der Anwendungsbereich des Abs. 1. Abs. 1 stellt nicht den allgemeinen Grundsatz auf, daß sämtliche Anmeldungen zum Handelsregister in den Angelegenheiten der Gesellschaft von allen Gesellschaftern zu bewirken sind. Abs. 1 gilt nur für die in den §§ 106 und 107 angeordenten Anmeldungen, andernfalls wäre die in anderen Vorschriften des HGB (vgl. § 125 Abs. 1, §§ 143, 144, 148) enthaltene Bestimmung, daß die dort bezeich95

Anm. 1

Anm. 2

§ 108

Anm. 3

Anm. 4

Anm. 5

Anm. 6

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

neten Rechtsvorgänge von allen Gesellschaftern anzumelden sind, überflüssig. Wie die Betrachtung der einzelnen Vorschriften ergibt, handelt es sich bei allen Bestimmungen, die die Mitwirkung aller Gesellschafter bei der Anmeldung anordnen, um beosnders wichtige Vorgänge im Leben der Gesellschaft. In diesen Fällen sollen alle Gesellschafter die Verantwortung für die Richtigkeit der angemeldeten Vorgänge übernehmen (vgl. dazu auch Rickert NJW 1958, 896). In allen anderen Fällen genügt die Anmeldung durch die zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Gesellschafter, z. B. für die Anmeldung einer Prokura oder einer Zweigniederlassung oder der insofern eingetretenen Änderungen. Für die Zweigniederlassungen kommt dies auch durch die neue Fassung des § 13 zum Ausdruck (vgl. § 13 Anm. 17; RG 134, 307; KG BankA 36, 232; Schlegelberger/Gessler Anm. 5). Die einzelnen Vorschriften, die die Anmeldung durch alle Gesellschafter anordnen, enthalten danach Ausnahmen von der Regel, daß die Gesellschaft durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter — in vertretungsberechtigter Zahl •— vertreten wird. Für bestimmte Anmeldungen, die an sich einen Akt der Vertretung darstellen, wird zwingend die Vertretung durch alle Gesellschafter vorgeschrieben. 2. Die Anmeldung durch sämtliche Gesellschafter. a) Durch sämtliche Gesellschafter: Sämtliche Gesellschafter, also auch die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter haben bei den Anmeldungen mitzuwirken, die in den §§ 106/07 vorgeschrieben sind. Danach sind anmeldepflichtig auch die inzwischen aus der Gesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafter; im Fall des Todes eines Gesellschafters sind seine Erben zur Anmeldung verpflichtet (vgl. § 143 Abs. 3, der sinngemäß anzuwenden ist). Die Gesellschafter brauchen jedoch ihrer Anmeldepflicht nicht persönlich nachzukommen (vgl. Anm. 5). b) Durch den gesetzlichen Vertreter eines Gesellschafters: Ist ein Gesellschafter geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so hat sein gesetzlicher Vertreter (Eltern, Vormund) bei der Anmeldung mitzuwirken. Der gesetzliche Vertreter kann zugleich für sich und einen oder mehrere seiner Mündel die Anmeldung vornehmen. Die Vorschriften der §§ 181, 1795, 1630 BGB stehen dem nicht entgegen, da die Anmeldung zum Handelsregister kein Rechtsgeschäft, insbesondere kein Vertragsabschluß ist (§ 12 Anm. 2; Schlegelberger/Gessler Anm. 3; vgl. auch KGJ 51,125; bedenklich Schlegelberger/Hildebrandt § 12 Anm. 10). — Der beschränkt Geschäftsfähige kann die Anmeldung seblst vornehmen, soweit er zum Betrieb des Handelsgewerbes selbständig befugt ist. Entsprechendes gilt, wenn eine Aktiengesellschaft, eine Gesellschaft m. b. H., eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft Gesellschafterin ist. In diesem Fall ist die Anmeldung durch den gesetzlichen Vertreter dieser Gesellschaft zu bewirken (Vorstand, Geschäftsführer, vertretungsberechtigter Gesellschafter). Dabei brauchen nicht alle Vorstandsmitglieder usw. mitzuwirken, es genügt vielmehr die zur Vertretung erforderliche Zahl. Besteht bei der anmeldepflichtigen Gesellschaft eine unechte Gesamtvertretung durch ein Vorstandsmitglied (Gesellschafter) in Gemeinschaft mit einem Prokuristen (§ 78 Abs. 3 AktG; § 125 Abs. 3), so können auch diese ihre Gesellschaft bei der Anmeldung vertreten. In keinem Fall brauchen sämtliche Gesellschafter einer anmeldepflichtigen offenen Handelsgesellschaft bei der Anmeldung mitzuwirken, weil lediglich die Gesellschaft, nicht aber auch ihre einzelnen Gesellschafter Mitglieder der anderen Gesellschaft sind. c) Durch den gewillkürten Vertreter eines Gesellschafters: Der anmeldungspflichtige Gesellschafter kann bei der Anmeldung durch einen besonderen Bevollmächtigten vertreten werden, auch durch einen Generalbevollmächtigten, wenn dessen Vollmacht sich auf die hier in Betracht kommenden Rechtsvorgänge erstreckt (§ 12 Abs. 2; KG RJA 8, 130). Die Vollmacht kann jedoch nicht allgemein durch den Gesellschaftsvertrag erteilt werden, weil das eine Umgehung der zwingenden Vorschrift des Abs. 1 darstellen würde. Auch kann die Vollmacht nicht durch einen Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter erteilt werden, weil dazu nur der einzelne Gesellschaf terfürseine Person befugt ist (KG JFG 2,189). Der P r o k u r i s t eines Gesellschafters ist zur Anmeldung nicht berechtigt, da es sich um eine aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringende persönliche Verpflichtung handelt und diese von der Vertretungsbefugnis des Prokuristen nicht erfaßt wird (§ 49 Abs. 1). d) Weitere Sonderfälle: Da ein E h e g a t t e , der im gesetzlichen Güterstand lebt, auch ohne Einwilligung des anderen Ehegatten Gesellschafter werden kann (§ 105 96

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

§ 108

Anm. 25a), bedarf er zur Mitwirkung bei den ihm obliegenden Anmeldungen ebenfalls nicht der Einwilligung des anderen Ehegatten. Ist die Beteiligung an einer bereits bestehenden Gesellschaft mit einem Nießbrauch belastet, so hat der Nießbraucher die Anmeldung vorzunehmen, sofern ihm auch die Verwaltung der Beteiligung zusteht. Im Fall des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters obliegt dem K o n k u r s v e r w a l t e r die Anmeldung. Der Gläubiger eines Gesellschafters ist zur Anmeldung nicht befugt. 8. Die Pflicht zur Anmeldung. Anm. 7 a) Die öffentlichrechtliche Anmeldungspflicht: Die Anmeldungspflicht ist eine ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g aller Gesellschafter. Da sie im öffentlichen Interesse besteht, kann sie weder durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden, noch kann sich ihr, solange die Gesellschaft, sei es auch nur als Abwicklungsgesellschaft besteht, der einzelne Gesellschafter durch Einwendungen aus dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander, z. B. durch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, wie der Nichtleistung der vereinbarten Einlage, oder der Versagung der Mitwirkung der anderen Gesellschafter bei der Anmeldung entziehen (vgl. OLG Hamburg LZ 1920, 490). Da die Anmeldung nicht g l e i c h z e i t i g durch alle Gesellschafter zu erfolgen hat, kann jeder Gesellschafter seine Anmeldepflicht allein erfüllen, indem er die Anmeldung beim Gericht erklärt oder in öffentlich beglaubigter Form einreicht. Die Erzwingung der Anmeldung der anderen kann er dem Registerrichter überlassen. Der Registerrichter kann die Anmeldung durch O r d n u n g s s t r a f e n erzwingen Anm. 8 (§ 14). Das Ordnungsstrafverfahren kann gegen jeden einzelnen säumigen Gesellschafter und nur gegen einen solche, nicht gegen die Gesellschaft und die nicht säumigen Gesellschafter durchgeführt werden. Ist der Gesellschaftsvertrag von Anfang an oder auf Grund Anfechtung nichtig und ist die Gesellschaft noch nicht in Vollzug gesetzt (vgl. § 105 Anm. 86) oder ist er vor Entstehung der Gesellschaft unwirksam geworden, z. B. durch bereits erfolgte Versagung der erforderlichen Staatsgenehmigung, oder ist die Gesellschaft bereits voll beendet, etwa weil sie ihr gesamtes Vermögen auf eine AG übertragen hat oder weil sie ihren Sitz ins Ausland verlegt hat und eine Abwicklung im Inlande nicht in Betracht kommt oder hat der Geschäftsbetrieb noch nicht begonnen und ist deshalb eine Bekundung des Bestehens der Gesellschaft nicht erforderlich, so besteht die öffentlichrechtliche Verpflichtung zur Anmeldung nicht. Auch solange eine erforderliche Staatsgenehmigung noch aussteht, besteht keine öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Anmeldung. Das Fehlen dieser Genehmigung steht aber der Anmeldung und Eintragung nicht entgegen, wenn sich nicht aus dem sie für erforderlich erklärenden Gesetz ausdrücklich oder seinem Zwecke nach ergibt, daß die Gesellschaft nicht ohne vorherige Staatsgenehmigung entstehen soll. b) Die zivilrechtliche Anmeldeverpflichtung: Die Gesellschafter sind auch zivil- Anm. 9 r e c h t l i c h — g e s e l l s c h a f t s r e c h t l i c h — v e r p f l i c h t e t , bei der Anmeldung mitzuwirken. Wer einen Gesellschaftsvertrag abschließt, muß auch zivilrechtlich den Mitgesellschaftern gegenüber die aus dem Bestehen einer Gesellschaft sich ergebenden öffentlichrechtlichen Verpflichtungen, wie die Verpflichtung zur Abgabe von Steuererklärungen und zur Anmeldung der Gesellschaft und der sonst anmeldepflichtigen Vorgänge zum Handelsregister erfüllen. Auch die zivilrechtliche Verpflichtung zur Vornahme einer Anmeldung entsteht, sobald die öffentlich-rechtliche Verpflichtung entstanden ist. Jeder Gesellschafter kann ein zivilrechtliches Interesse daran haben, daß das Bestehen der Gesellschaft nach außen offenkundig gemacht wird, z. B. deshalb, damit Streitigkeiten mit Dritten über die Wirksamkeit der Gesellschaft nach außen mit den sich daraus ergebenden Folgen vermieden werden. Auch wenn die Gesellschaft schon durch Eröffnung ihres Geschäftsbetriebs nach außen wirksam geworden ist (§123), kann jeder Gesellschafter ein Interesse daran haben, daß diese Wirksamkeit auch durch Eintragung offenkundig wird. Es entspricht auch regelmäßig dem vermutbaren Willen der Gründer einer Handelsgesellschaft, daß diese baldtunlichst in Vollzug gesetzt wird. Aus dem Gesellschaftsvertrag, auch aus den Umständen kann sich ein anderes ergeben. Auf Erfüllung der zivilrechtlichen Anmeldepflicht kann jeder Gesellschafter klagen. Auch eine e i n s t weilige V e r f ü g u n g ist nicht ausgeschlossen. Das Rechtsschutzinteresse an einer solchen Klage kann nicht ohne weiteres deshalb verneint werden, weil das Einschreiten des 7

HGB Bd. II, 3. Aufl.

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§ 108

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Registerrichters nach § 14 veranlaßt werden kann. Dies führt nicht immer zum Ziel, z. B. dann, wenn die Nichtigkeit der Gesellschaft in Frage steht und mit der Möglichkeit zu rechnen ist, daß der Registerrichter die Beteiligten auf den Prozeßweg verweist (§ 127 FGG). Auch kann ein Beteiligter ein Interesse daran haben, die streitige Frage zur Entscheidung der höchsten richterlichen Instanz zu bringen. Die a u c h n u r v o l l streckbare, wenn auch nicht r e c h t s k r ä f t i g e Feststellung der Verpflicht u n g zur M i t w i r k u n g bei d e r A n m e l d u n g g e n ü g t zur E i n t r a g u n g auf G r u n d d e r A n m e l d u n g d e r ü b r i g e n B e t e i l i g t e n (§16). Dem zivilrechtlichen Anspruch können die Einwendungen aus dem inneren Verhältnis unter den Gesellschaftern entgegengehalten werden, soweit sie mit Rücksicht auf die Eingenart der Gesellschaft als einer Außengesellschaft überhaupt noch geltend gemacht werden können. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages ist überhaupt nicht gegeben (vgl. § 105 Anm. 47 c; DürHach. §106 Anm. 1; Schlegelberger/Gessler Anm. 4; OLG Hamburg LZ 1920, 490). Deshalb kann kein auf Erfüllung der Anmeldepflicht verklagter Gesellschafter geltend machen, daß auch andere Gesellschafter die Anmeldepflicht nicht erfüllt haben. Dem Verklagten kann auch durch die Erfüllung seiner Verpflichtung vor der Anmeldung durch die anderen Gesellschafter sachlich kein Nachteil entstehen. Denn ehe die Anmeldungen aller Gesellschafter dem Registergericht vorliegen, kann es die Eintragung nicht verfügen. Im Einzelfall kann die Klage eines einzelnen Gesellschafters, insbesondere wenn er selbst zur Mitwirkung bei der Anmeldung nicht bereit ist, gegen Treu und Glauben verstoßen und eine u n z u l ä s s i g e R e c h t s a u s ü b u n g darstellen (§ 242 BGB). Das Verlangen auf Eintragung der Gesellschaft kann aus diesem Grunde unzulässig sein, wenn die sofortige Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grunde nach § 133 verlangt werden kann und die ernstliche Absicht der Beteiligten besteht, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen, oder wenn vertragsmäßig gekündigt worden und die Kündigungsfrist bereits abgelaufen ist (§ 132; RG 112, 280; vgl. auch OH G NJW 1949, 382). Vorausgesetzt ist dabei, daß nicht trotz der Auflösung ein Grund zur Eintragung besteht, weil noch eine Abwicklung eintreten muß oder noch unbefriedigte Gesellschaftsgläubiger vorhanden sein können und deshalb der Lauf der kurzen Verjährungsfrist (§ 159), durch die Eintragung der Auflösung in Gang gesetzt werden muß. Anm. 10 4. Der Widerruf der Anmeldung. Die Anmeldung kann ebenso wie eine andere Anmeldung zum Handelsregister frei, also ohne Angabe von Gründen widerrufen werden, solange die Eintragung noch nicht vollzogen ist. Die Eintragung muß dann unterbleiben, auch wenn die Anmeldung erzwungen werden kann (§ 12 Anm. 9; KG OLGR 42, 214; 43, 204). Ausreichend ist der Widerruf auch nur eines Gesellschafters, weil in diesem Fall eine ordnungsgemäße Anmeldung durch alle Gesellschafter nicht mehr vorliegt (KG OLGR 42,214; 43,204; Schlegelberger/Gessler Anm. 7; Hueck § 818; a. M. Voraufl. Anm. 9). Wegen Unzulässigkeit der Anfechtung einer Anmeldung wegen Willensmängel vgl. § 12 Anm. 2, 9. Anm. 11 S t i r b t der A n m e l d u n g s p f l i c h t i g e nach Absendung der Anmeldung an das Registergericht, aber vor Eingang bei diesem und vor der Eintragung, so wird dadurch die Anmeldung nicht hinfällig; die Eintragung kann vollzogen werden. Ebenso ist es, wenn der Anmeldungspflichtige nachträglich geschäftsunfähig wird. Anm. 12

II. Das Eintragungsverfahren 1. Das Prüfungsrecht und die Prüfungspflicht des Registerrichters. Diese richten sich nach den dafür geltenden allgemeinen Grundsätzen (vgl. § 8 Anm. 8—10). Für die Eintragung einer offenen Handelsgesellschaft ergibt sich daraus insbesondere das Recht und die Pflicht des Registerrichters zu prüfen, ob eine offene Handelsgesellschaft besteht oder in den Fällen der §§ 2 und 3 durch die Eintragung entstehen kann. Es kann namentlich eine Prüfung in der Richtung geboten sein, ob ein rechtswirksamer, auch formell gültiger Gesellschaftsvertrag besteht, ob er die Voraussetzungen einer offenen Handelsgesellschaft erfüllt, ob die Mitwirkenden geschäftsfähig sind, oder ob es an der gebotenen Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters oder der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts fehlt. Der Registerrichter hat die Beteiligten auf die bestehenden Bedenken hinzuweisen und auf deren Behebung, etwa durch Beibringung der erforderlichen Genehmigungserklärungen hinzuwirken (KGJ 22 A 280; 23 A 89; OLGR 41, 202). 98

Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

§ 108

Er kann auch von Amts wegen Ermittlungen anstellen. Zu einer ins einzelne gehenden Prüfung des sachlichen Inhalts des Gesellschaftsvertrages auf dessen Wirksamkeit und Deutlichkeit ist er nicht verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht schon deshalb nicht, weil die Vorlage eines schriftlichen Vertrags oder die Angabe des Inhalts des Vertrags nicht vorgeschrieben ist (KG in OLGR 42, 214; anders § 37 AktG). Im Rahmen seines Rechts zur Aufklärung des Sachverhalts kann der Regsiterrichter aber auch wegen des sachlichen Inhalts des Vertrags Auskunft von den Beteiligten verlangen, die Vorlage von Urkunden anordnen und weitere Ermittlungen anstellen. Einen nur zum Schein abgeschlossenen oder aus sonstigen Gründen offensichtlich nichtigen Vertrag darf der Registerrichter nicht zur Grundlage einer Eintragung machen. Ergeben sich derartige Mängel, so ist die Eintragung abzulehnen (KGJ 11, 372). Die bloße Anfechtbarkeit des Vertrags bildet keinen Grund zur Ablehnung der Eintragung. Der Registerrichter kann das Verfahren, auch das zur Erzwingung der Anmeldung eingeleitete, aussetzen, wenn in einem anderen Verfahren die Prüfung der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit des Vertrags zu erwarten ist. Er kann auch einem Beteiligten eine Frist zur Erhebung der Klage über die Nichtigkeit oder die Wirksamkeit einer Anfechtung bestimmen (§ 127 FGG). Er kann aber auch die streitigen Vorfragen selbst entscheiden. Wegen der zulässigen Rechtsmittel vgl. § 8 Anm. 12; wegen der Eintragung selbst wird auf die allgemeinen Vorschriften über die Führung des Handelsregisters verwiesen (vgl. §8 Anm. 11 und die im Anhang zu § 7 abgedruckte H a n d e l s r e g i s t e r Verfügung, HRV). Einzutragen ist alles, was nach §§ 106/07 „zur Eintragung" anzumelden ist. 2. Die Löschung unrichtiger Eintragungen. Ergibt sich nach einer Eintragung, daß Anm. 13 sie wegen Fehlens einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war und deshalb zu U n r e c h t e r f o l g t ist, z. B. weil es sich um ein Kleingewerbe handelt oder weil das Unternehmen nachträglich zum Kleingewerbe herabgesunken ist, so kann die Gesellschaft von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten g e l ö s c h t werden (§ 142 FGG; abgedruckt nach § 7). Liegt nur ein Formmangel vor, z. B. weil nicht alle Anmeldepflichtigen bei der Anmeldung mitgewirkt haben, entspricht aber die Anmeldung dem wahren Sachverhalt, ist also die Gesellschaft nach außen wirksam geworden, so kann die Löschung von Amts wegen nicht erfolgen, da ein Formmangel allein die Löschung nicht rechtfertigt (§ 142 FGG; KG RJA 12, 60; BayObLG KGJ 53, 257). Ergibt sich die Unrichtigkeit von Einzelheiten der Eintragung, z. B. über Namen, Stand- und Wohnort der Gesellschafter, so kann die B e r i c h t i g u n g des R e g i s t e r s ebenfalls von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten erfolgen. O f f e n b a r e U n r i c h t i g k e i t e n , wie S c h r e i b f e h l e r , können ohne weiteres berichtigt werden (§17 HRV). 3. Die Wirkung der Eintragung. Zur Entstehung der offenen Handelsgesellschaft Anm. 14 ist die Eintragung nur in den Fällen der §§ 2 und 3 erforderlich. Die wesentliche Wirkung der Eintragung besteht darin, daß die Wirksamkeit der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, wenn diese Wirksamkeit nicht schon mit dem früheren Beginn der Geschäfte der Gesellschaft eingetreten ist (vgl. § 123 und die Erl. dazu). Die Eintragung als offene Handelsgesellschaft hat auch die Wirkung, daß demjenigen gegenüber, der sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden kann, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei oder daß es zu den in § 4 Abs. 1 bezeichneten Betrieben der Handwerker oder des Kleingewerbes gehöre (vgl. § 5 mit Erl.). Hinsichtlich der Person der Gesellschafter tritt mit der Eintragung sowohl der wirklichen Gesellschafter wie der fälschlich Eingetragenen die in § 15 bezeichnete Wirkung ein (vgl. § 15 Anm. 11 ff., 22f.). Wenn der Gesellschaftsvertrag nichtig ist oder eine offene Handelsgesellschaft aus anderen Gründen nicht zustande gekommen ist, müssen diejenigen, die für den durch die Eintragung entstandenen Rechtsschein verantwortlich sind oder die mit der Veranlassung der Eintragung eine Haftungserklärung an die Öffentlichkeit abgegeben haben, gutgläubigen Dritten gegenüber sich als Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft behandeln lassen. Darüber hinaus besteht ein ö f f e n t l i c h e r G l a u b e des H a n d e l s r e g i s t e r s , auch für Einträge in Gesellschaftssachen nicht (vgl. RG 142, 98). 7'

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft Im i n n e r e n V e r h ä l t n i s unter den Gesellschaftern hat die Eintragung der Gesellschaft keine Rechtswirkung, wenn die offene Handelsgesellschaft schon durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages entstanden ist. Wird die Gesellschaft aber erst durch die Eintragung offene Handelsgesellschaft, also in den Fällen der §§ 2 und 3, so gelten die in §105 Anm. 62 b dargelegten Rechtsgrundsätze. Das bedeutet, daß erst mit der Eintragung die der Parteidisposition nicht unterliegenden Vorschriften zur Anwendung kommen können. So kann z. B. erst von diesem Zeitpunkt an die Auflösung der Gesellschaft oder die Ausschließung eines Gesellschafters durch rechtsgestaltendes Urteil ausgesprochen werden; bis dahin finden also insoweit die Vorschriften der §§ 723, 737 BGB Anwendung. Wegen der B e k a n n t m a c h u n g der E i n t r a g u n g und deren Folgen vgl. die Erläuterungen zu § 15. III. Die Zeichnung der Firma nebst der Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei Gericht (Abs. 2) Anm. 15 1. Allgemeines. Die Vorschrift des Abs. 2 entspricht der des § 29 Abs. 2, nach der jeder Kaufmann seine Firma zur Aufbewahrung bei dem Gericht zu zeichnen hat. Aus der Eigenart der Gesellschaft ergibt sich, daß die Zeichnung durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter geschieht. Vom § 29 Abs. 2 unterscheidet sich § 108 Abs. 2 auch dadurch, daß nicht nur die Firma, sondern die Namensunterschrift zu zeichnen ist. Die Zeichnungen sollen der Prüfung der Echtheit von im Rechtsverkehr namens der Gesellschaft geleisteten Unterschriften dienen (RG 54, 171; KG OLGR 18, 309). Sie können nach § 9 Abs. 1 von jedermann eingesehen werden. Anm. 16 2. Die Pflicht zur Zeichnung. Die Zeichnung muß p e r s ö n l i c h durch denjenigen erfolgen, der zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist oder die Vertretungsbefugnis für einen Gesellschafter ausübt (Vormund, elterlicher Gewalthaber). Ist eine j u r i s t i s c h e P e r s o n Gesellschafter, so ist neben der Firma der offenen Handelsgesellschaft mit der Bezeichnung der juristischen Person und der Unterschrift ihrer gesetzlichen Vertreter zu zeichnen. Sind mehrere Vorstandsmitglieder der juristischen Person vorhanden, so müssen alle zeichnen. Aus dem Zwecke und dem persönlichen Charakter der Zeichnung ergibt sich, daß eine gewillkürte Stellvertretung (Bevollmächtigung) nicht zulässig ist. Die Zeichnung kann auch nicht durch einen Prokuristen erfolgen. Ist der vertretungsberechtigte Gesellschafter eine Gesellschaft, bei der unechte Gesamtvertretung besteht (§ 125 Abs. 3 HGB. § 78 Abs. 3 AktG.), so muß auch der Prokurist zeichnen. Behinderung an der Zeichnung durch ein Gebrechen befreit von der Verpflichtung, nicht. Da es sich bei der Zeichnung um eine persönliche Verpflichtung des vertretungsberechtigten Gesellschafters handelt, erlischt sie mit seinem Tode. Die Erben können nur persönlich zur Zeichnung verpflichtet sein, wenn sie vertretungsberechtigte Gesellschafter werden. Anm. 17 8. Die Form der Zeichnung. Die F o r m d e r Z e i c h n u n g ist dieselbe wie bei den Anmeldungen zum Handelsregister (zu Protokoll des Richters oder Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder Einreichung bei diesem in öffentlich beglaubigter Form). Aus der Beglaubigung muß sich ergeben, daß die Zeichnung persönlich vor dem beglaubigenden Beamten vorgenommen worden ist. Aus dem Zwecke der Vorschrift ergibt sich auch, daß sie nicht durch Stempeldruck oder ein ähnliches Verfahren vorgenommen werden kann (KGJ 30 A 119). Die B e i f ü g u n g des V o r n a m e n s in der Namensunterschrift ist nicht vorgeschrieben, auch nicht üblich, kann aber im Einzelfall zur Unterscheidung von anderen Vertretern mit gleichem Familiennamen geboten sein. Die Zeichnung der Firma und der Namensunterschrift brauchen nicht in räumlichem Zusammenhang zu stehen oder gleichzeitig durch alle Zeichnungspflichtigen zu erfolgen. Die Firma kann im Text der Erklärung oder Niederschrift stehen, die Namensunterschrift kann zugleich als Unterschrift der Urkunde dienen (KG OLGR 19, 311). Die Zeichnung von Firma und Namensunterschrift muß als solche zur Aufbewahrung bei dem Registergericht erfolgen; eine zu anderen Zwecken, etwa von einem neu eintretenden Gesellschafter, früher als Prokurist eingereichte Zeichnung genügt nicht (KGJ 37 A 140). Wird die Firma geändert, so muß die Zeichnung wiederholt werden.

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Erster Titel: Errichtung der Gesellschaft (Fischer)

§ 108

Die Zeichnung nach Abs. 2 kann zeitlich nach den in §§ 106, 107 vorgeschriebenen Anmeldungen erfolgen. Die Eintragung auf Grund dieser Vorschriften kann nicht deshalb abgelehnt werden, weil die Zeichnung nach Abs. 2 noch nicht vorliegt (KG OLGR 19, 309; OLGR 41, 195). Wegen der Z e i c h n u n g f ü r e i n e Z w e i g n i e d e r l a s s u n g vgl. § 13 Abs. 2, §§ 13a, 13b. 4. Die Erzwingung der Zeichnungspflicht. Die Erfüllung der Zeichnungspflicht kann durch O r d n u n g s s t r a f e n gegen die Pflichtigen Personen, nicht gegen die Gesellschaft, erzwungen werden (§ 14). Die Gesellschaft und jeder Mitgesellschafter kann auch auf Erfüllung der Verpflichtung klagen. Auch eine e i n s t w e i l i g e V e r f ü g u n g , die die Zeichnung anordnet, ist zulässig. Die Leistung der Zeichnungspflicht kann aber nicht nach § 16 oder nach § 894 ZPO ersetzt werden. Dadurch würde auch der Zweck der Vorschrift nicht erfüllt werden. Die Erfüllung kann nur durch gerichtliche Zwangsstrafen nach § 888 ZPO erzwungen werden (vgl. auch § 16 Anm. 2).

Anm. 18

IV. Die Zeichnung der Firma im Rechtsverkehr 1. Die Formfreiheit der Zeichnung. Über die Z e i c h n u n g d e r F i r m a im R e c h t s - Anm. 19 v e r k e h r enthält (anders als § 79 AktG, § 25 GenG, § 35 GmbHG) das Handelsgesetzbuch weder für den Einzelkaufmann noch für die Personengesellschaft besondere Vorschriften. Die, von besonders bestimmten Ausnahmen abgesehen, bestehende Formfreiheit im handelsrechtlichen Verkehr gilt daher auch für die Art, wie die Gesellschaft im schriftlichen Verkehr auftritt. Die Abgabe der Unterschrift in der Form, wie sie sich aus der beim Gericht eingereichten Zeichnung ergibt, ist zwar zu empfehlen, da die Vergleichung mit der beim Gericht aufbewahrten Zeichnung Streitigkeiten über die Echtheit einer Unterschrift bis zu einem gewissen Grade verhindern kann. Die Zeichnung mit der Firma ist aber, wie auch bei den genannten juristischen Personen, kein Erfordernis für die Rechtswirksamkeit einer namens der offenen Handelsgesellschaft abgegebenen Willenserklärung. Wesentlich ist nur, ob die vertretungsberechtigten Gesellschafter namens der Gesellschaft handeln wollten, und ob dieser Wille dem Dritten, für den die Willenserklärung bestimmt war, aus dem Inhalt der Erklärung und den Umständen des Falles erkennbar war (RG 50, 60; 75,1; 83,121; 119,114; OLGR 20, 244; Schmidt in Großk. z. AktG § 72 Anm. 1). 2. Die Zeichnung bei Schriftform. Soweit die S c h r i f t f o r m gewählt wird oder nach Anm. 20 der Art des Geschäfts oder auf Grund Vereinbarung der Beteiligten gewählt werden muß, genügt die Zeichnung des persönlichen Namens des zur Vertretung befugten Gesellschafters mit dem Zusatz „als Mitinhaber der Firma H." (OLGR 4, 465). Der Zusatz zu dem Namen „in Firma H." könnte allerdings zu Zweifeln Anlaß geben, ob der Erklärende persönlich handeln und sich nur nebenbei als Mitinhaber einer Handelsfirma bezeichnen will. Regelmäßig muß aber doch auch darin der Ausdruck des Willens, für die Gesellschaft zu handeln, gefunden werden. Es soll damit gesagt sein, der Erklärende handle in seiner Eigenschaft als Firmeninhaber oder Teilhaber. Der Wille, für die Firma zu handeln, kommt auch ausreichend zum Ausdruck, wenn unter der vorgedruckten oder mit Stempel oder handschriftlich von einem Dritten hergestellten Firmenbezeichnung die Namensunterschrift beigesetzt wird. Dies gilt auch bei einer Wechselunterschrift (RG 47, 165). Es ist (auch für den Wechselverkehr) nicht erforderlich, daß die eingetragene Firma ihrem Wortlaut nach gebraucht wird; vielmehr genügt auch eine verkehrsübliche Bezeichnung (RG 28, 118; J W 1928, 218; vgl. auch BGH LM Nr. 5/6 zu Art. 1 WG). Auch sonst sind Unrichtigkeiten in der Firmenbezeichnung ohne Einfluß, wenn über die Identität der bezeichneten Firma kein Zweifel besteht. Auch die Zeichnung der Firma ohne Zusatz des persönlichen Namens reicht aus (RG J W 1902, 636). Soweit die Wirksamkeit einer Erklärung von der Einhaltung der Schriftform abhängt, ist eigenhändige Unterschrift erforderlich (§ 126 BGB). Aber auch in diesem Falle genügt es, wenn der Vertretungsberechtigte mit dem Namen des Vertretenen, also der Firma, unterzeichnet (RGVZ 74, 69; Großkomm. z. AktG §72 Anm. 1). Bei Gesamtvertretung kann ein vertretungsberechtigter Gesellschafter mit Ermächtigung der übrigen wirksam unterzeichnen, und zwar mit seinem Namen allein, oder auch zugleich mit dem Namen der übrigen (RG 118, 168; Großkomm. z. AktG a. a. O.). Daß er ermächtigt ist, braucht in der Urkunde nicht

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§ 108

Anm. 21

Anm. 22

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

zum Ausdruck zu kommen. Die Ermächtigung kann im Streitfall durch jedes Beweismittel dargetan werden (vgl. Schlegelberger/Gessler Anm. 12). 3. Die Zeichnung in einer notariellen Erklärung. Ist die Erklärung in einer Notariatsurkunde abgegeben, so genügt die Unterschrift mit dem persönlichen Namen des Vertreters, wenn sich aus der Urkunde ergibt, daß sie namens der Gesellschaft abgegeben worden ist, ebenso wenn bloß mit dem Firmennamen unterzeichnet ist und von dem Notar beurkundet wird, daß diese Unterschrift von einem vertretungsberechtigten Gesellschafter herrührt (KG 13, 170; 21 A 103; 31 A 211; a. A. Schwarz Anm. 3). 4. Gesellschaftsvertragliche Bestimmung über die Zeichnung. Anders als bei der GmbH (§35 Abs. 2 GmbHG) und der e. Genossenschaft (§25 Abs. 1 GenG), ist für die Personengesellschaften im Gesetz keine Bestimmung vorhanden, nach der die gesetzlichen Vertreter in der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Form ihre Willenserklärungen kundzugeben und für die Firma zu zeichnen haben. Gleichwohl kann auch im Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften den vertretungsberechtigten Gesellschaftern die Einhaltung einer bestimmten Form für die Willenserklärungen der Gesellschaft und für die Firmenzeichnung vorgeschrieben werden. Diese Vorschrift bindet aber nur die vertretungsberechtigten Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft auf Grund des zwischen ihnen bestehenden Vertrages. Dritten, jedenfalls solchen gegenüber, die die Vorschrift des Gesellschaftsvertrages nicht kennen oder mit denen nicht die Einhaltung dieser Form als Wesenserfordernis für das Zustandekommen eines Rechtsgeschäfts vereinbart ist, ist sie wirkungslos. Dem Dritten gegenüber würde sie eine rechtsunwirksame Beschränkung der Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter darstellen (§ 126).

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Zweiter T i t e l Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

§109

Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrage; die Vorschriften der §§ 110 bis 122 finden nur insoweit Anwendung, als nicht durch den Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Inhaltsübersicht Einleitung

Anm. 1

d) Der Ausgleichsanspruch wegen Zahlung

I. Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander 1. Der Vorrang des Gesellschaftsvertrages vor der gesetzlichen Regelung Anm. 2 2. Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Gesellschafter Anm. 3 3. Die gesellschaftliche Treuepflicht Anm. 4 4. Die Ansprüche und Verpflichtungen der Gesellschafter Anm. 5 II. Die Ubertragbarkeit von Gesellschafterrechten

e i l l e r Gesellschaftsschuld Anm. 16 4. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag a ) Einschränkung der Ubertragbarkeit von Gesellschafterrechten Anm. 17 b ) Erweiterung der Übertragbarkeit von Gesellschafterrechten Anm. 18 5- D e r höchstpersönliche Charakter der Gesellschafterrechte Anm. 19 6. Der Nießbrauch, die Verpfändung und die Pfändung Anm. 20

1. Allgemeines Anm. 6 2. Die unübertragbaren Gesellschafterrechte Anm. 7 3. Die übertragbaren Gesellschafterrechte Anm. 8 a) Die Ansprüche aus der Geschäftsführung Anm. 9 b) Die Ansprüche aus dem Gewinnanteil Anm. 10—14 c) Die Ansprüche auf das Auseinandersetzungsguthaben Anm. 15

I I I . Die Übertragbarkeit des Mitgliedschaftsrechts 1. Die gesetzliche Regelung Anm. 21 2. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag Anm. 22 3. Das Zustimmungserfordernis Anm. 23 4. Dingliche Belastungen des Gesellschaftsanteils Anm. 2 4 5. Die AuslegungBfragen Anm. 25 6. Die Unterbeteiligung Anm. 26 IV. Die Übertragbarkeit der Ansprüche der Gesellschaft Anm. 27

Einleitung. Der zweite Titel regelt gemäß dem Vorbilde der Art. 90—109 ADHGB Anm. 1 nach seiner Überschrift das „Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander", während der dritte Titel das „Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten" ordnet. § 109 Halbsatz 1 stellt den allgemeinen Grundsatz auf, daß das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrag richtet. In Durchführung dieses Grundsatzes spricht Halbsatz 2 aus, daß die nachfolgenden Vorschriften des zweiten Titels, §§ 110—122, nur gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. In diesen Paragraphen wird für besonders wichtige Fragen eine der Eigenart der offenen Handelsgesellschaft angepaßte Regelung getroffen. § 110 ordnet die Ansprüche eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft aus Aufwendungen, die er in Gesellschaftsangelegenheiten gemacht hat, oder aus Verlusten, die er unmittelbar durch die Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, erlitten hat. § 111 bestimmt die Folgen verzögerter Einzahlungen oder unbefugter Entnahmen. Die §§ 112 und 113 ordnen das Wettbewerbsrecht zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft, die §§ 114—118 die Geschäftsführung, § 119 die Beschlüsse der Gesellschafter, die §§ 120—122 die Ermittlung von Gewinn und Verlust der Gesellschaft und deren Verteilung unter die Gesellschafter sowie das Entnahmerecht der Gesellschafter. Außer diesen Vorschriften enthält das HGB auch noch weitere Bestimmungen nachgiebigen Rechts, die das Verhältnis der Gesellschafter untereinander ordnen, z. B. die des § 136 über die Fortdauer der Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters nach Auflösung der Gesellschaft, des § 132 über die gesetzliche Kündigungsfrist, der §§ 146, 156, 158 über die Abwicklung einer aufgelösten Gesellschaft. Soweit die Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch die be-

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§ 109

I.Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

sonderen Vorschriften des HGB geordnet sind, gelten ergänzend weiter die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Gesellschaft (§§ 705ff. BGB) und die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit sie mit dem Wesen der offenen Handelsgesellschaft vereinbar sind (§ 105 Abs. 2). I. Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander 1. Der Vorrang des Gesellschaftsvertrages vor der gesetzlichen Regelung. Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrag. Das Gesetz wiederholt damit für die offene Handelsgesellschaft den allgemeinen handelsrechtlichen Grundsatz, daß die Vertragschließenden ihre Rechtsverhältnisse frei gestalten können. Nur gegenüber zwingenden Vorschriften (vgl. z. B. §§ 717, 723 Abs. 3 BGB; § 118 Abs. 2 HGB) findet diese Gestaltungsfreiheit eine Schranke. Der Inhalt des Gesellschaftsvertrages ist im Wege der Auslegung zu ermitteln (dazu § 105 Anm. 57). Dabei ist zu beachten, daß in der heutigen Vertragspraxis vielfach abweichende Bestimmungen üblich sind, etwa über die Fortsetzung der Gesellschaft, über die Berechnung des Abfindungsguthabens usw.; dem hat die Auslegung des Gesellschaftsvertrages Rechnung zu tragen. Üblich ist namentlich eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 706 Abs. 1 BGB. Bei dieser Vorschrift handelt es sich ähnlich wie bei der Vorschrift über die Ausgleichspflicht unter mehreren Gesamtschuldnern (§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB) nur um einen Hilfssatz, der nicht allzu häufig zur Anwendung kommt (vgl. BGH Urt. v. 20. 2.1961 II ZR 185/58). Problematisch ist die Vorschrift des § 708 BGB, die bei der offenen Handelsgesellschaft ebenfalls Anwendung findet. Problematisch ist diese Vorschrift deshalb, weil sie dem kaufmännischen Leben nicht gerecht wird (vgl. auch Hueck § 9 Fußnote 10; Boehmer MDR 1961, 21). Gleichwohl wird sie in den Gesellschaftsverträgen fast niemals ausgeschlossen. Einen solch unterbliebenen Ausschluß kann man nicht, wie von Gierke meint (Handels- und Schiffahrtsrecht 7. Aufl. S. 194), im Wege der Auslegung nachholen (wie hier Hueck § 9 IV). Immerhin lassen sich jedoch unerwünschte Ausuferungen bei der Anwendung dieser Vorschrift durch die Regelung der Beweislast verhindern (vgl. dazu BGB RGRK § 708 Anm. 5). Bei der Annahme einer abweichenden Regelung gegenüber der Vorschrift des § 707 BGB ist eine gewisse Zurückhaltung angebracht; das gilt namentlich, wenn eine Erhöhung der Beiträge durch Mehrheitsbeschluß vorgesehen ist (vgl. dazu BGB RGRK § 707 Anm. 4 sowie Erl. bei § 119). Anm. 3 2. Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung. Er besagt, daß alle Gesellschafter gleichmäßig zu behandeln sind, daß sie unter den gleichen Voraussetzungen, die gleichen Rechte und Pflichten haben. Der Grundsatz gilt für die Personengesellschaften ebenso wie für die Kapitalgesellschaften und die eingetragene Genossenschaft; (für die Personengesellschaft vgl. RG 151, 326; DGH 4, 74; BGH 16, 70; 20, 369; Hueck §9 III; ders. Festgabe für Heymann II S. 716ff.; Schlegelberger/Gessler Anm. 22; Staudinger/Kessler Anm. 40 vor § 705; Würdinger S. 38; für die Kapitalgesellschaft und Genossenschaft vgl. RG 52, 392; 122, 163; 124, 189; 149, 300; 170, 378; W. Schmidt Großkomm. AktG §1 Anm. 12; Ritter JW 1934, 3025ff.; Hachenburg/Schilling §14 Anm. 23; Paulick Das Recht der eingetragenen Genossenschaft S. 192ff.; für den Verein vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 39 BGB; Staudinger/Coing § 32 Anm. 25. Ganz allgemein und umfassend Götz Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht 1959). Für die Personengesellschaften ergibt sich der Grundsatz insbesondere aus der einem allgemeinen Rechtsgedanken entspringenden Vorschrift des § 706 BGB, nach der in Ermanglung einer anderen Vereinbarung die Gesellschafter gleiche Beiträge zu leisten haben. Für die offene Handelsgesellschaft kommt der Grundsatz namentlich auch in den Vorschriften zum Ausdruck, nach denen in der Regel alle Gesellschafter zur Geschäftsführung und Vertretung berufen sind (§ 114 Abs. 1, § 125 Abs. 1) und es für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf (§ 119 Abs. 2). Der Grundsatz sagt nicht, daß alle Gesellschafter gleiche Rechte und Pflichten haben m ü s s e n , sondern daß sie im Zweifel gleichberechtigt und gleich verpflichtet sind. Durch den ursprünglichen Gesellschaftsvertrag oder eine Änderung desselben kann davon abgewichen werden. Liegt eine solche Vereinbarung nicht vor, so ist ein gegen den Grundsatz verstoßendes Verhalten der Gesellschaft unzulässig; z. B. ist die Einforderung der zu Anm. 2

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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leistenden Beiträge von nur einem Teil der Gesellschafter unwirksam, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag insofern die Abweichung von der Regel zuläßt. Beschlüsse der Gesellschafter, die gegen den Grundsatz verstoßen, sind, auch wenn nach dem Gesellschaftsvertrage Mehrheitsbeschlüsse zulässig sind, unwirksam, wenn nicht die Abweichung von dem Grundsatz im Gesellschaftsvertrage unzweideutig zugelassen ist. Die Unwirksamkeit wirkt aber nur unter den Gesellschaftern. Die von einem solchen Beschluß oder einer Verfügung der Verwaltungsorgane betroffenen Gesellschafter können durch ihre Zustimmung, auch nachträglich, die Wirksamkeit herbeiführen (vgl. RG 62, 308; 68, 213; 73, 191; 80, 86; 113,156; 119, 228; 120,180). Abweichungen von der Regel können in verschiedenster Weise vereinbart werden und sowohl die allgemeinen Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter wie ihre vermögensrechtliche Beteiligung, z. B. bei der Gewinn- oder Verlustbeteiligung oder bei der Auseinandersetzung bei der Beendigung der Gesellschaft, zum Gegenstande haben. Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Gesellschafter hat besondere Bedeutung als Auslegungsregel. Eine Vereinbarung ist im Zweifel zugunsten dieses Grundsatzes auszulegen. 3. Die gesellschaftliche Treuepflicht. Sie ist für den Inhalt der Rechtsbeziehungen Anm. 4 der Gesellschafter untereinander von bestimmender und entscheidender Bedeutung (vgl. im einzelnen § 105 Anm. 31a—c). 4. Die Ansprüche und Verpflichtungen der Gesellschafter. Aus dem Gesellschafts- Anm. 5 vertrag ergeben sich verschiedene Ansprüche und Verpflichtungen der Gesellschafter. Die Ansprüche, die nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft gegen die einzelnen Gesellschafter zustehen (Ansprüche auf Leistung von Beiträgen, auf Erfüllung der Geschäftsführerpflichten, der gesellschaftlichen Treuepflicht, auf Einhaltung des Wettbewerbsverbots), nennt man die S o z i a l a n s p r ü c h e . Die Ansprüche, die dem einzelnen Gesellschafter gegen die Gesellschaft zustehen (Anspruch auf einen Gewinnanteil, auf eine Geschäftsführervergütung, auf Aufwendungsersatz), nennt man S o z i a l v e r p f l i c h t u n g e n . Daneben können dem einzelnen Gesellschafter auch aus einem sonstigen Rechtsgrund Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen (sog. D r i t t g l ä u b i g e r f o r d e r u n g e n , vgl. dazu Erläuterungen bei § 128). Von Bedeutung sind ferner die Ansprüche, die der einzelne Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag gegen seine Mitgesellschafter hat, namentlich die sog. a c t i o p r o socio (vgl. dazu BGB RGRK § 705 Anm. 17ff., 23ff.). Über die Geltendmachung der Sozialansprüche durch die Gesellschaft und der actio pro socio durch den einzelnen Gesellschafter vgl. die Erläuterungen bei § 124. n . Die Übertragbarkeit von Gesellschafterrechten 1. Allgemeines. Das HGB enthält keine Vorschriften darüber, unter welchen Voraus- Anm. 6 Setzungen und in welchem Umfang Gesellschafterrechte übertragbar sind. Es gelten insoweit die allgemeinen Vorschriften der §§ 717, 719 BGB. Die Tatbestände dieser beiden Bestimmungen müssen streng auseinander gehalten werden. § 717 BGB befaßt sich mit den Rechten, die der einzelne Gesellschafter als Ausfluß seiner Mitgliedschaft gegenüber der Gesellschaft hat. Das sind einmal die Ansprüche auf Vermögenswerte Leistungen, wie der Anspruch auf den Gewinnanteil, auf eine Geschäftsführervergütung, auf Aufwendungsersatz usw., und zum anderen die einzelnen Herrschafts- oder Verwaltungsrechte in der Gesellschaft, wie das Recht zur Geschäftsführung und Vertretung, das Widerrufsrecht, das Auskunftsrecht, das Stimmrecht usw. Die Regelung des § 719 Abs. 1 BGB hat das Mitgliedschaftsrecht als ganzes (den Gesellschaftsanteil) zum Gegenstand. Beide Bestimmungen gehen von dem Grundsatz der Unübertragbarkeit der Gesellschafterrechte aus und beide Bestimmungen sehen Ausnahmen von diesem Grundsatz vor. Die Regelung dieser Ausnahmen ist aber in beiden Bestimmungen verschieden. Für den Bereich des § 717 BGB gibt es gesetzlich vorgesehene Ausnahmen von dem Grundsatz der Unübertragbarkeit, aber auch nur diese (dazu Anm. 9ff., 18). Dagegen kann die in § 719 BGB bestimmte Unübertragbarkeit des Gesellschaftsanteils durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Vereinbarung unter den Gesellschaftern jederzeit abgeändert werden. § 717 BGB ist in bestimmter Hinsicht zwingendes Recht; § 719 BGB ist hinsichtlich der Unübertragbarkeit des Gesellschaftsanteils dagegen nicht zwingend. Dieser Unterschied zwischen den beiden Bestimmungen wird nicht immer hinreichend

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Anm. 7

Anm. 8

Anm. 9

Anm. 10

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

beachtet, namentlich hat das Reichsgericht diese Bestimmungen meist gleichwertig nebeneinander gestellt (vgl. etwa RG JW 1919, 933; SeuffArch. 91 Nr. 41). 2. Die unübertragbaren Gesellschafterrechte. Für alle Rechte der Gesellschafter gilt zunächst der Grundsatz, daß sie unübertragbar sind (§ 717 BGB). Nur soweit das Gesetz selbst Ausnahmen zuläßt, können einzelne Rechte der Gesellschafter übertragen werden. Im übrigen ist es nicht zulässig, einzelne Rechte durch Übertragung von dem Gesellschaftanteil abzuspalten. Auch durch den Gesellschaftsvertrag kann die Übertragung einzelner Gesellschafterrechte über den Kreis der gesetzlich zugelassenen Ausnahmen hinaus nicht ermöglicht werden (dazu im einzelnen Anm. 18). Insoweit ist den Gesellschaftern eine Gestaltungsfreiheit nicht eingeräumt. Die Vorschrift ist Ausdruck eines dem Gesellschaftsrecht eigenen Grundgedankens, wonach die einzelnen Gesellschafterrechte im allgemeinen nicht von der Mitgliedschaft gelöst werden können. Zu den unübertragbaren Gesellschafterrechten gehören die Verwaltungsrechte in der Gesellschaft. Sie sind mit der Mitgliedschaft untrennbar verbunden. Unübertragbar sind somit das Recht des Gesellschafters auf Teilnahme an der Geschäftsführung (§§ 114ff.), und Vertretung (§§ 125ff.), das Widerrufsrecht (§115 Abs. 1) und das Kontrollrecht (§118), das Entziehungs-, Auflösungs- und Ausschließungsrecht (§§117, 127, 133, 140, 142), das Recht zur Mitwirkung bei der Anmeldung zum Handelsregister (§ 108) sowie bei der Abwicklung und Auseinandersetzung der Gesellschaft (§ 146) und ferner namentlich auch das Stimmrecht. Unübertragbar ist weiterhin das einem Gesellschafter gesellschaftsvertraglich eingeräumte O p t i o n s r e c h t , nämlich das Recht, einen Gesellschafter auszukaufen und das Geschäft allein weiterzuführen (KG JW 1926, 2099). Der Anspruch des einzelnen Gesellschafters gegen seinen Mitgesellschafter auf Erfüllung der gesellschaftsvertraglich übernommenen Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft ( a c t i o pro s o c i o ; vgl. dazu Erl. bei §124) kann ebenfalls nicht übertragen werden; diesen Anspruch kann der einzelne Gesellschafter nur in seiner Eigenschaft als Gesellschafter geltend machen. Durch die Abtretung an einen Dritten würde der Anspruch seinen sozialrechtlichen Charakter verlieren, auch wenn der Dritte nur Leistung an die Gesellschaft verlangen würde (§ 399 BGB; RG 76, 436; WarnRspr. 1919 Nr. 55). Diese Rechte sind zugleich auch h ö c h s t p e r s ö n l i c h in der Weise, daß sie grundsätzlich durch den Gesellschafter selbst ausgeübt werden müssen, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten also nicht gestattet ist (dazu Anm. 19). 3. Die übertragbaren Gesellschafterrechte. Nach § 717 Satz 2 BGB können einzelne, dort besonders genannte Gesellschafterrechte von einem Gesellschafter an einen anderen Gesellschafter oder an einen Dritten abgetreten werden. Einer Zustimmung der übrigen Gesellschafter bedarf es nicht; auch ist nicht Voraussetzung für die Abtretung, daß sie im Gesellschaftsvertrag besonders zugelassen ist (vgl. aber auch Anm. 17). Im einzelnen handelt es sich hierbei um folgende Rechte: a) Die Anspräche aus der Geschäftsführung: Die einem Gesellschafter aus seiner Geschäftsführung zustehenden Ansprüche können abgetreten werden, soweit deren Befriedigung vor der Auseinandersetzung verlangt werden kann. Hierher gehören der Anspruch des Geschäftsführers auf Ersatz seiner Aufwendungen und Verluste (§ 110) sowie auf Zahlung einer ihm zugesagten Vergütung (dazu § 114 Anm. 13ff.). Abtretbar sind diese Ansprüche nur, wenn ihre sofortige Erfüllung von der Gesellschaft verlangt werden kann. Durch die Abtretung ändert sich der Inhalt dieser Ansprüche nicht. Das ist insoweit wichtig, als die Ansprüche des Geschäftsführers während bestehender Gesellschaft nur gegen die Gesellschaft, nicht auch gegen die einzelnen Gesellschafter geltend gemacht werden können (vgl. Erläuterungen zu § 128). Daher kann auch der Abtretungsempfänger während bestehender Gesellschaft nur Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen verlangen. b) Die Ansprüche aus dem Gewinnanteil: Als Gewinn ist nur das anzusehen, was nach kaufmännischer Anschauung als Gewinn gilt; das ist der Gewinn, der sich für ein Geschäftsjahr aus einer nach kaufmännischen Regeln aufgestellten Jahresbilanz ergibt (RG 67, 13). Ansprüche auf bestimmte Entnahmen aus der Gesellschaftskasse (feste Zinsen, Monatsbezüge) gehören nicht hierher, auch nicht die sog. Vordividende nach § 121, da auch diese von der Gewinnerzielung unabhängig ist. Das Reichsgericht (a. a. O.) hat die Unübertragbarkeit dieser festen Bezüge damit begründet, daß diese Bezüge den

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 109

laufenden Lebensunterhalt des berechtigten Gesellschafters decken sollen. Das ist richtig. Mit der Zweckbestimmung solcher Bezüge läßt sich die Abtretung nicht vereinbaren, so daß sie schon nach § 399 BGB als ausgeschlossen angesehen werden muß (im Ergebnis ebenso das Schrifttum; vgl. aber auch BGB RGRK § 717 Anm. 6). Die Abtretung kann sich auf einen bereits entstandenen und bilanzmäßig festgestell- Anm. 11 ten Gewinnanteil erstrecken. Hier erwirbt der Zessionar eine reine Geldforderung in Höhe eines zahlenmäßig feststehenden Betrages. Dieser Anspruch kann nicht durch nachfolgende Absprachen zwischen dem Zedenten und den übrigen Gesellschaftern in seinem Bestand oder in seiner Höhe beeinträchtigt werden. Andererseits ist zu beachten, daß dieser Anspruch während bestehender Gesellschaft nur gegen die Gesellschaft, nicht auch gegen die einzelnen Gesellschafter geltend gemacht werden kann (vgl. Erl. zu § 128) ; das gilt auch für die Geltendmachung durch den Zessionar. Die Abtretung kann aber auch rechtswirksam vorgenommen werden, ehe die einzel- Anm. 12 nen Ansprüche auf den Gewinn entstanden sind (RG 60, 130; JW 1919, 933; allgem. Ansicht im Schrifttum). Bei einer solchen Abtretung zukünftiger Gewinne erwirbt der Zessionar ein Anwartschaftsrecht. Dieses entwickelt sich erst dann zu einem Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag, wenn der Gewinn im gesellschaftsrechtlichen Verfahren, also durch Gesellschafterbeschluß über die Feststellung der Jahresbilanz festgestellt ist; erst dann wird der Anspruch zu einem reinen Individualanspruch; der sich aus dem Gesellschaftsverhältnis löst (RG 90, 19; vgl. auch RG JW 1919, 501, 933; KG OLGE 42, 77). Die Feststellung der Höhe des Anspruchs ist ausschließlich Sache der Gesellschafter, an ihr nimmt der Zessionar nicht teil (RG 52, 35). Er kann auch nicht verhindern, daß die Gesellschafter durch Bildung von offenen oder stillen Reserven die Gewinnausschüttung beschränken oder ausschließen (Wieland I S. 663; Hueck § 17 IV 2; Schlegelberger/ Gessler Anm. 17; BGB RGRK § 717 Anm. 7; ebenso für die gleichliegende Frage bei der GmbH RG 98, 320; Rob. Fischer GmbHRdsch. 1961, 26; teilweise abweichend Staudinger/Kessler § 717 Anm. 13; Palandt/Gramm § 717 Anm. 2b). Eine andere Frage ist es, ob die Gesellschafter nach vorgenommener Abtretung noch die gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen über die Berechnung und Feststellung des Gewinnanteils zum Nachteil des Zessionars abändern können. Diese Frage wird man im allgemeinen bejahen müssen; denn durch die Abtretung künftiger Gewinnansprüche kann das Recht der Gesellschafter, ihre Gesellschaftsangelegenheiten selbst zu regeln, nicht beeinträchtigt werden. Die Gesellschafter können demzufolge beschließen, den Anspruch auf den Gewinn eines einzelnen Jahres aufzuheben und den Gewinn für Gesellschaftszwecke zu verwenden. Das kann gegebenenfalls auch durch Mehrheitsbeschluß geschehen (vgl. Hueck a. a. O.; ähnlich auch Schlegelberger/Gessler Anm. 17; a. M. RG 90, 20; 91, 431; Staudinger/Kessler § 717 Anm. 13 für einstimmigen Beschluß). Die gegenteilige Ansicht beachtet nicht genügend, daß die Abtretung die Befugnisse der Gesellschafter in ihrem sozialrechtlichen Bereich nicht berühren kann; die Gesellschafter müssen unbeschadet der Abtretung in diesem Bereich frei befinden können. Die Wirksamkeit eines dahingehenden Beschlusses von der Zustimmung des Zessionars abhängig zu machen, geht nicht an. Mit Recht bemerkt insoweit Hueck a. a. O.: „Erklärt man seine Zustimmung für erforderlich, so räumt man ihm in Wahrheit ein Stimmrecht bei Gesellschafterbeschlüssen ein." Das aber kann ihm niemals zustehen, da das Stimmrecht nicht übertragbar ist (Anm. 7). Andererseits ist in diesem Zusammenhang zu beachten, daß ein Gesellschafterbeschluß nicht die in § 138 BGB festgelegten Grenzen überschreiten darf; er darf also nicht in sittenwidriger Weise die schutzwerten Interessen des Zessionars beeinträchtigen. Ein sittenwidriger und daher nichtiger Gesellschafterbeschluß ist in einem Fall dieser Art gegeben, wenn der Beschluß gerade im Hinblick auf die Abtretung die Gewinnansprüche des Zedenten verkürzt oder beseitigt. Bei einer einseitigen Herabsetzung oder Aufhebung der Gewinnansprüche des Zedenten wird es stets Aufgabe der Gesellschaft sein, einen triftigen Grund für diese einseitige Maßnahme, z. B. plötzlich eingetretene Arbeitsunfähigkeit oder Fortfall eines aktiven Kapitalanteils, darzutun; anderenfalls muß ein solcher Beschluß als nichtig angesehen werden. Unabhängig von der rechtlichen Befugnis der Gesellschafter, ihre Gesellschafts- Anm. 13 angelegenheiten auch bei einer Abtretung der künftigen Gewinnansprüche eines Gesellschafters nach ihrem Ermessen zu regeln, sind die R e c h t s b e z i e h u n g e n z w i s c h e n 107

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Anm. 17

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

d e m Z e d e n t e n u n d dem Z e s s i o n a r zu beurteilen. Nach dem Inhalt dieser Rechtsbeziehungen kann der Zedent gehalten sein, einem Gesellschafterbeschluß seine Zustimmung zu versagen, der zu einer Beeinträchtigung der abgetretenen Gewinnansprüche führt. In diesem Fall macht sich der Zedent gegenüber dem Zessionar schadensersatzpflichtig, wenn er einer solchen Verpflichtung nicht nachkommt. Andererseits ist in diesem Zusammenhang aber zu beachten, daß der Zedent als Gesellschafter bei der Abgabe seiner Stimme die Interessen der Gesellschaft nicht außer acht lassen darf (vgl. dazu § 105 Anm. 31c und namentlich Erläuterungen bei § 119). Einen Verzicht auf einen festgestellten Gewinnanspruch kann der Zedent nicht mehr aussprechen; auch kann er dem gleichstehende Verfügungshandlungen nicht vornehmen. In keinem Fall stehen dem Zessionar die Verwaltungsrechte des Zedenten zu. Er hat keinerlei Mitbestimmungsrechte bei der Gewinnfeststellung, namentlich auch keine Kontrollrechte (RG 90, 20). Er ist also nicht befugt, sich in die Verhandlungen über die Gewinnfeststellung einzumischen; er kann weder Rechnungslegung verlangen noch die gelegte Rechnung beanstanden oder die von den Gesellschaftern gefaßten Beschlüsse anfechten; auch hat er nicht das Recht, Einsicht in die Bücher der Gesellschaft zu verlangen (RG 52, 35; 90, 20; Hueck § 17 IV 2 m. w. N.). Der Zessionar ist insoweit allein auf die Angaben des Zedenten angewiesen; dieser muß dabei die schutzwerten Interessen der Gesellschaft an einer Geheimhaltung der internen Geschäftsvorfälle wahren (vgl. auch Anm. 26). c) Die Ansprüche auf das Auseinandersetzungsguthaben: Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben kann dem Betrag nach erst geltend gemacht werden, wenn dieser im Auseinandersetzungsverfahren zwischen dem abtretenden Gesellschafter und den übrigen Gesellschaftern festgestellt ist (RG 90, 20). Abtretbar ist dieser Anspruch aber schon vor der Auflösung der Gesellschaft oder vor dem Ausscheiden des abtretenden Gesellschafters aus der Gesellschaft. An dem Auseinandersetzungsverfahren ist der Zessionar nicht beteiligt, namentlich hat er keinen Anspruch auf Rechnungslegung (RG 52, 37; 90, 20); seine Rechtsposition ist insofern verhältnismäßig schwach. Die in Anm. 14 dargelegten Grundsätze gelten auch hier. Namentlich kann der Zessionar nicht die Auflösung der Gesellschaft herbeiführen; die Entschließung darüber steht allein den Gesellschaftern zu. Des weiteren verbleibt den Gesellschaftern das Recht, durch Gesellschafterbeschluß das Auseinandersetzungsguthaben anderweit zu ordnen (vgl. dazu Anm. 12). Anders dürfte das nur sein, wenn die Auflösung der Gesellschaft bereits eingetreten und die Abwicklung durchgeführt ist, so daß es sich nur noch um die Verteilung des Erlöses handelt. Auch können die Gesellschafter nicht zum Nachteil des Zessionars eine andere Art der Auseinandersetzung beschließen, wenn die Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft nicht durch einen Fortsetzungsbeschluß rückgängig machen, sondern die Vollbeendigung der Gesellschaft herbeiführen wollen (RG 90, 20). d) Der Ausgleichsanspruch wegen Zahlung einer Gesellschaftsschuld: Abtretbar ist auch der Ausgleichsanspruch, den ein Gesellschafter gegen die übrigen Gesellschafter deshalb hat, weil er eine Gesellschaftsschuld bezahlt hat (vgl. zu diesem Anspruch die Erl. bei § 128). Die Übertragbarkeit dieses Anspruchs ist zwar in § 717 Satz 2 BGB nicht ausdrücklich erwähnt, aber die Ausnahmevorschrift des § 717 Satz 2 BGB muß insoweit entsprechend angewendet werden (vgl. Staudinger/Kessler § 717 Anm. 20 m. w. N.). Bei diesem Anspruch handelt es sich um eine reine Geldforderung, die nicht höchstpersönlicher Art ist. Der Inhalt des Anspruchs wird durch die Abtretung nicht geändert. Der Zessionar kann daher nur unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang diesen Anspruch gegen die einzelnen Gesellschafter geltend machen, wie das vor der Abtretung der Zedent hätte tun können. 4. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag. a) Einschränkung der Übertragbarkeit: Die Vorschrift des § 717 Satz 2 BGB ist nicht zwingend. Die gesetzlich vorgesehene Übertragbarkeit der in § 717 Satz 2 BGB geannnten Ansprüche kann durch den Gesellschaftsvertrag eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. In dieser Hinsicht haben die Gesellschafter freie Hand. Gegenüber einer Pfändung hat jedoch ein solcher Ausschluß der Übertragbarkeit keine Wirkung (§ 851 Abs. 2 ZPO). Ist die Übertragbarkeit ausgeschlossen, so ist eine gleichwohl vorgenommene Abtretung der Gesellschaft und den übrigen Gesellschaftern gegenüber schwebend unwirksam. Sie 108

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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kann aber von ihnen nachträglich ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt werden (RG JW1919,933). Wird die Genehmigung versagt, so ist die Abtretung endgültig unwirksam. b) Erweiterung der Übertragbarkeit von Gesellschafterrechten: Die Vorschrift des Anm. 18 § 717 Satz 1 BGB ist zwingenden Rechts. Der Gesellschaftsvertrag kann daher nicht bestimmen, daß über den Rahmen des § 717 Satz 2 BGB hinaus auch andere Gesellschafterrechte (Verwaltungsrechte) an Dritte abgetreten werden dürfen. Die insoweit abweichende Ansicht des Reichsgerichts (RG JW 1919, 933; LZ 1921, 617) wird der Sachlage nicht gerecht. Es ist nicht richtig, daß die Vorschrift des § 717 BGB nur den Schutz bestimmter Personen (Gesellschafter) bezweckt, sie ist vielmehr Ausdruck eines dem Gesellschaftsrecht eigenen Grundgedankens, wonach die Verwaltungsrechte nicht von der Mitgliedschaft gelöst werden können. Das hat der Bundesgerichtshof für die Unzulässigkeit einer Abspaltung des Stimmrechts von der Mitgliedschaft eingehend dargelegt (BGH 3, 357; 20, 364; LM Nr. 6 zu § 105 HGB; vgl. dazu im einzelnen noch die Erl. bei § 119), gilt aber darüber hinaus auch für die anderen Verwaltungsrechte (so jetzt auch die herrsch. Ansicht im Schrifttum, vgl. Schlegelberger/Gessler § 119 Anm. 1; Baumbach/Duden Anm. 6C; Staudinger/Kessler §717 Anm. 21a; a. M. Enneccerus/Lehmann 14. Aufl. S. 715). Gewiß kann einem Dritten, dem ein Gesellschafter etwa seinen Anspruch auf den Gewinnanteil oder auf das Auseinandersetzungsguthaben abgetreten hat, mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter ein Anspruch auf Auskunftserteilung oder auf Rechnungslegung oder auf Einsicht in die Geschäftsbücher der Gesellschaft eingeräumt werden. In dieser Hinsicht steht es den Gesellschaftern frei, wie sie ihre Rechtsbeziehungen zu dem Abtretungsempfänger regeln. Auch kann so etwas schon von vornherein im Gesellschaf tsvertrag bestimmt werden. Damit wird aber nicht eine Abtretung der dem einzelnen Gesellschafter zustehenden Kontrollrechte ermöglicht. Denn bei einer solchen Regelung behält der abtretende Gesellschafter das ihm gesellschaftsvertraglich zustehende Kontrollrecht und der Dritte erhält ein eigenes (neues) Recht auf Auskunft, Rechnungslegung usw. 5. Der höchstpersönliche Charakter der Gesellschafterrechte. Von dem Grundsatz Anm. 19 der Unübertragbarkeit der einzelnen Gesellschafterrechte ist ihr höchstpersönlicher Charakter zu unterscheiden. Das eine schließt das andere nicht ein. Der höchstpersönliche Charakter der einzelnen Gesellschafterrechte dient allein dem Schutz der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter. Ohne oder gegen ihren Willen ist grundsätzlich kein Gesellschafter befugt, einen Dritten zur Ausübung seiner Gesellschafterrechte zu bevollmächtigen. Die übrigen Gesellschafter brauchen es sich nicht gefallen zu lassen, daß auf diese Weise ein Dritter Einblick in die Gesellschaftsverhältnisse gewinnt. Aus dieser Schutzfunktion folgt zugleich, daß im Gesellschaftsvertrag die Ausübung der Gesellschafterrechte durch Bevollmächtigte zugelassen werden kann. Das gilt ohne Ausnahme, daher auch für das Stimmrecht (BGH 3, 357; vgl. dazu Erl. bei § 119). Der höchstpersönliche Charakter der Gesellschafterrechte erfährt gewisse E i n s c h r ä n k u n g e n bei dem Kontrollrecht (vgl. dazu Erl. bei § 118) und bei dem Recht auf Mitwirkung bei der Aufstellung einer Abfindungsbilanz (vgl. dazu Erl. bei § 138). 6. Der Nießbrauch, die Verpfändung und die Pfändung. Soweit Rechte, also auch Anm. 80 Gesellschafterrechte, nicht übertragbar sind, können sie auch nicht Gegenstand eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts sein (§ 1069 Abs. 2; § 1274 Abs. 2 BGB); sie sind insoweit auch nicht pfändbar (§ 851 ZPO). Sie gehören dann auch nicht zur Konkursmasse eines Gesellschafters (§ 1 KO). Nießbrauch und Pfandbestellung sind zulässig an den übertragbaren Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis, also an dem Anspruch auf Gewinn- und Abwicklungserlös. Mit Zustimmung aller Gesellschafter können die gesamten Rechte aus der Beteiligung auf den Nießbraucher ebenso übertragen werden, wie auch sonst die gesamte Beteiligung übertragen werden kann. Die gesetzlich übertragbaren Rechte (Anm. 8ff.) sind selbst dann pfändbar, wenn im Gesellschaftsvertrag ihre Übertragbarkeit ausgeschlossen oder eingeschränkt ist (§ 851 Abs. 2 ZPO). Wegen Pfändung des Anspruchs eines Gesellschafters auf sein A u s e i n a n d e r s e t z u n g s g u t h a b e n und der Verwertung dieses Pfandrechts vgl. §§ 135, 141. Id. Die Übertragbarkeit des Mitgliedschaftsrechts (Gesellschaftsanteils) 1. Die gesetzliche Regelung. Der einzelne Gesellschafter kann über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen und damit über seine Beteiligung an der Gesellschaft grundsätz109

Anm. 21

§ 109

Anm. 22

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

lieh nicht verfügen. Er kann namentlich diese nicht an einen Dritten übertragen. Diese gesetzliche Regelung ist nicht durch die Besonderheiten der Gesellschaft als einer Gesamthandsgemeinschaft bedingt, wie ein Hinweis auf § 2033 BGB lehrt. Vielmehr hat diese Regelung ihren Grund darin, daß die Gesellschaft auf einer vertraglichen Grundlage beruht und kein Gesellschafter es sich gegen seinen Willen gefallen zu lassen braucht, daß er durch die Übertragung der Mitgliedschaft auf einen Dritten einen anderen als Vertragspartner erhält. Damit wird zugleich die Tragweite dieser gesetzlichen Regelung deutlich. Sie dient nicht dem Schutz der Allgemeinheit und enthält daher nicht ein Verbot im Sinn des § 134 BGB (RG 92, 398; 93, 294; J W 1919, 933; BGH 13, 182). Die gesetzliche Regelung enthält aber auch nicht, wie das Reichsgericht angenommen hatte (RG a. a. O.; anders freilich RG WarnRspr. 1914 Nr. 179), einen Anwendungsfall des §135 BGB, so daß die Übertragung der Mitgliedschaft lediglich relativ unwirksam wäre. Eine solche Annahme läßt sich, wie der Bundesgerichtshof im einzelnen dargelegt hat (vgl. BGH 13,183/84; zustimmend jetzt auch das Schrifttum, vgl. Hueck Anm. JZ 1954, 505; Baumbach/Duden § 124 Anm. 2 B ; Schlegelberger/Gessler § 130 Anm. 13; Staudinger/Kessler § 719 Anm. 4, 5; Palandt/Gramm § 719 Anm. 2b) nicht halten. Sie führt zu unauflöslichen Schwierigkeiten, weil die Abtretung nicht gegenüber den Gesellschaftern als unwirksam, im übrigen aber als wirksam betrachtet werden kann. Bei der Vorschrift des § 719 BGB handelt es sich nicht um ein Veräußerungsverbot, das den Schutz bestimmter Personen bezweckt, sondern lediglich um eine Klarstellung dahin, daß ein Gesellschafter nicht ohne Zustimmung der anderen einen neuen Gesellschafter in das Gesellschaftsverhältnis einführen kann. Daraus wird zugleich deutlich, daß diese gesetzliche Regelung nicht zwingend ist, sondern daß abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden können. In dieser Hinsicht unterscheidet sich das Abtretungsverbot des § 719 BGB also wesentlich von den Abtretungsverboten des § 717 BGB (vgl. dazu Anm. 18). 2. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, daß die Abtretung des Gesellschaftsanteils an einen Dritten zulässig ist. Eine solche Gestattung kann im Gesellschaftsvertrag auch mit Einschränkungen erteilt werden, etwa dahin, daß die Abtretung nur an bestimmte Personen (Gesellschafter, Ehegatte, Kinder) erfolgen darf. Die Abtretung kann auch von der Zustimmung eines bestimmten Gesellschafters oder der Mehrheit der Gesellschafter abhängig gemacht werden. Ferner kann vorgesehen werden, daß die Zustimmung nur aus bestimmten Gründen oder nur aus wichtigem Grund versagt werden darf. In diesem Fall hat der übertragende Gesellschafter einen (klagbaren) Anspruch auf Erteilung der Zustimmung, es sei denn, daß die übrigen Gesellschafter das Vorliegen eines Versagungsgrundes nachweisen (BGH B B 1961, 347). Der Gesellschaftsvertrag kann auch eine nur teilweise Abtretung des Gesellschaftsanteils zulassen. Schließlich kann auch einem einzelnen Gesellschafter das Recht eingeräumt werden, einen Dritten als weiteren Gesellschafter oder an seiner Stelle als Gesellschafter aufzunehmen. Gegen ein solches Repräsentationsrecht bestehen selbst dann keine Bedenken, wenn die Person des Dritten nicht näher bestimmt ist (vgl. RG Recht 1915 Nr. 621; RG 92, 167; 128, 176; BGH WM 1958, 49; KG DR 1942, 1699; Wieland I S. 660; Schlegelberger/Gessler § 130 Anm. 14; Hueck; § 27 I l b a. M. Staub Anm. 19; Haupt/Reinhardt S. 69). Bei der Ausübung dieses Rechts sind jedoch die allgemeinen Schranken zu beachten, die für jede Rechtsausübung gelten; danach wird man den übrigen Gesellschaftern ein Ablehnungsrecht zubilligen müssen, wenn in der Person des Dritten Gründe vorliegen, die seine Ausschließung als Gesellschafter rechtfertigen würden. Eine nach dem Gesellschaftsvertrag zulässige Abtretung des Gesellschaftsanteils ist ohne weiteres wirksam; mit der Abtretung wird der Abtretungsempfänger an Stelle des ausscheidenden Gesellschafters Mitglied der Gesellschaft. Ist im Gesellschaftsvertrag eine Abtretung des Gesellschaftsanteils nicht vorgesehen, so können die übrigen Gesellschafter in jedem einzelnen Fall die Zustimmung zu einer Abtretung erteilen und damit die Abtretung wirksam machen. Für jede Art der Abtretung ist eine besondere Gestattung — entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch Zustimmung der übrigen Gesellschafter — erforderlich, auch für die nur t r e u h ä n d e r i s c h e Ü b e r t r a g u n g und unter besonderen Umständen selbst 110

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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für die Rückübertragung vom Treuhänder auf den Treugeber (vgl. dazu im einzelnen § 105 Anm. 28b). Die Begründung einer Verpflichtung zur Abtretung eines Gesellschaftsanteils ist ohne Rücksicht auf die erforderliche Zustimmung der übrigen Gesellschafter wirksam, da das Zustimmungserfordernis nur für die Abtretung gilt (BGH BB 1958, 57). Es kann jedoch dem Verpflichtungsvertrag die auflösende Bedingung beigefügt werden, daß nämlich der Vertrag hinfällig sein soll, wenn die Zustimmung zur Abtretung nicht erteilt wird. 3. Das Zustimmungserfordernis. Ist für die Abtretung des Gesellschaftsanteils die Anm. 23 Zustimmung der übrigen Gesellschafter, der Mehrheit der Gesellschafter oder eines bestimmten Gesellschafters erforderlich, so finden auf die Erteilung der Zustimmung die Vorschriften der §§182ff. BGB, nicht die der §§177ff. BGB Anwendung (BGH 13, 185; a. M. RG 128, 177). Diese Beurteilung ist praktisch von einer außerordentlich großen Bedeutung, im Schrifttum freilich auch außerordentlich umstritten (vgl. dazu im einzelnen die Erl. bei § 130). Die Abtretung ist bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam und wird mit der Erteilung rückwirkend wirksam (so schon RG WarnRspr. 1914 Nr. 179). Die Versagung der Genehmigung ist unwiderruflich (RG 139, 123; BGH 13, 187). Die bis dahin schwebend unwirksame Abtretung wird damit endgültig unwirksam. Diese Wirkung kann nicht durch eine einseitige Erklärung des Zustimmungsberechtigten wieder beseitigt werden. 4. Dingliche Belastungen des Gesellschaftsanteils. Unter den gleichen Voraussetzun- Anm. 24 gen wie die Abtretung eines Gesellschaftsanteils ist auch die Belastung eines Gesellschaftsanteils mit einem P f a n d r e c h t und einem N i e ß b r a u c h möglich. Für die Bestellung eines Pfandrechts oder eines Nießbrauchs ist also entweder eine entsprechende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag oder die Zustimmung der übrigen Gesellschafter erforderlich. Bei einer Verpfändung des Gesellschaftsanteils ist die Vorschrift des § 1274 BGB, nicht aber die des § 1280 BGB anwendbar; demzufolge ist für die Wirksamkeit der Verpfändung eine Anzeige an die Gesellschaft nicht erforderlich (RG 57,414). Das Pfandrecht ergreift nicht etwa die einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände, so daß die Gesellschaft durch die Verpfändung des Gesellschaftsanteils nicht gehindert ist, Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen zu treffen; Änderungen in der Substanz des Gesellschaftsvermögens mögen Einfluß auf die Höhe der dem Pfandgläubiger zustehenden Ansprüche haben, aber sein Pfandrecht berühren sie nicht (RG 67, 332). Für die P f ä n d u n g des Gesellschaftsanteils besteht eine abweichende Regelung; hier ist der Gläubiger zu einem einseitigen Vorgehen berechtigt und nicht an die Zustimmung der übrigen Gesellschafter gebunden (vgl. dazu § 135). Zum Nießbrauch an einem Gesellschaftsanteil vgl. namentlich auch v. Godin Nutzungsrecht an Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen 1949. 5. Auslegungsfragen. Ist die Abtretung eines Gesellschaftsanteils wegen Versagung Anm. 25 der notwendigen Zustimmung unwirksam, so muß im Einzelfall gefragt werden, ob im Wege der Auslegung oder der Umdeutung der geschlossene Vertrag als eine Übertragung der abtretbaren Ansprüche auf Auszahlung des Gewinnanteils und des Auseinandersetzungsguthabens angesehen werden kann (vgl. dazu RG 92, 399). Dabei wird man nicht ohne weiteres von einem Regelfall ausgehen können, und zwar derart, daß eine solche Auslegung oder Umdeutung im Zweifel nicht in Betracht kommt (so OGH MDR 1948, 394). 6. Die Unterbeteiligung. Auch soweit eine Übertragung der Gesellschafterrechte auf Anm. 26 einen Dritten unzulässig ist, kann zwischen einem einzelnen Gesellschafter und einem Dritten doch ein Rechtsverhältnis bestehen, nach dem der Dritte im Verhältnis zu diesem Gesellschafter an dem wirtschaftlichen Wert der Beteiligung, insbesondere an dem Gewinn und Verlust und dem Ergebnis der künftigen Auseinandersetzung bei der Auflösung der Gesellschaft oder dem Ausscheiden des einzelnen Gesellschafters aus ihr beteiligt ist. Dieses Rechtsverhältnis kann ein Gesellschaftsverhältnis des bürgerlichen Rechts (vgl. BGB RGRK Anm. 6 vor § 705) oder auch ein Rechtsverhältnis anderer Art sein. Gegenüber der offenen Handelsgesellschaft hat der Dritte aus einer solchen Beteiligung keinerlei Rechte und Pflichten, namentlich kein Recht auf Rechnungslegung. Er

111

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft kann wohl gegenüber seinem Vertragsgenossen einen Anspruch auf Rechnungslegung haben. Er kann unter diesem Gesichtspunkt aber nur Aufschluß über die Ergebnisse der Beteiligung des Gesellschafters, nicht aber über den Betrieb des Gesellschaftsunternehmens verlangen; durch eine Auskunft über den Betrieb würde der Gesellschafter seine Verpflichtung zur Verschwiegenheit verletzen (vgl. auch Anm. 14). Anm. 27

IV. Die Übertragbarkeit der Ansprüche der Gesellschaft Die Gesellschaft kann über die ihr zustehenden Ansprüche frei verfügen, sie an Dritte abtreten, auch mit Gegenansprüchen des einzelnen Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis oder einem anderen Rechtsverhältnis aufrechnen, soweit nicht ein Anspruch seiner Natur nach nicht abtretungsfähig ist — wie der Anspruch auf Führung der Geschäfte der Gesellschaft— und soweit die allgemeinen Voraussetzungen des bürgerlichen Rechts, insbesondere über die Aufrechnung (Gleichartigkeit der aufzurechnenden Ansprüche) gegeben sind. Die Beschränkung der Abtretbarkeit eines Anspruchs auf die Einlagen, wie sie im Recht der Kapitalgesellschaften besteht und durch die Rechtsprechung entwickelt worden ist, gelten für die Personengesellschaften des Handelsrechts nicht. Der Grund für die Beschränkung bei den Kapitalgesellschaften ist die Funktion des Gesellschaftskapitals als einziges Deckungsmittel für die Gesellschaftsgläubiger. Die Beschränkung, auch der Aufrechnung, wird aus den für die Kapitalgesellschaften geltenden besonderen Gläubigerschutzvorschriften abgeleitet, insbesondere dem Verbot der Rückgewähr oder des Erlasses der Einlagen (vgl. dazu Rob. Fischer Großkomm. AktG § 52 Anm. 4, 5; § 60 Anm. 9ff.; Schilling in Hachenburg GmbHG § 19 Anm. 8, 14ff.). Für die Personengesellschaften bestehen derartige Schutzvorschriften nicht. Sie sind hier wegen der persönlichen Haftung der Gesellschafter entbehrlich. Die gesamthänderische Bindung des Gesellschaftsvermögens dient nur der Sicherung der Erreichung des Gesellschaftszweckes.

§110 Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersätze verpflichtet. Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen. Inhaltsübersicht Einleitung

Anm. 1

I. Der Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen 1. Der anspruchsberechtigte Gesellschafter Anm. 2 2. Der Begriff der Aufwendungen Anm. 3 3. Aufwendungen „in Gesellschaftsangelegenheiten" Anm. 4 4. Aufwendungen, die ein Gesellschafter „für erforderlich halten darf" Anm. 5 II. Der Anspruch auf Ersatz von Verlusten 1. Allgemeines Anm. 6 2. Der Begriff der Verluste Anm. 7 3. Verschulden der Gesellschaft nicht nötig Anm. 8 4. Der Zusammenhang mit der Geschäftsführung Anm. 9 , 1 0

Anm. 1

III. IV. V.

VI.

5. Keine subsidiäre Haftung der Gesellschaft Anm. 11 6. Der Inhalt des Ersatzanspruchs Anm. 12 Anm. 13 7. Die Vorteilsausgleichung 8. Die Erben des Gesellschafters als AnAnm. 14 spruchsb erechtigte Die Verpflichtung zur Leistung von Zinsen Anm. 15,16 Die Vorschußpflicht Anm. 17 Die Gesellschaft als Schuldnerin dieser Ansprüche 1. Allgemeines Anm. 18 2. Im Konkurs der Gesellschaft Anm. 19 3. Ausgleichsanspruch gegen die Mitgesellschafter Anm. 20, 21 Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag Anm. 22

Einleitung. Die Vorschriften des § 110 stellen die Verpflichtung der Gesellschaft zum Ersatz und zur Verzinsung von Aufwendungen, die ein Gesellschafter in Gesellschaftsangelegenheiten gemacht hat, und zum Ersatz der Verluste fest, die er durch die Geschäftsführung und die damit verbundenen Gefahren erleidet. Die Bestimmungen 112

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 110

sind mit einer sachlich unerheblichen Fassungsänderung aus Art. 93 Abs. 1 u. 2 ADHGB übernommen. Soweit die Verpflichtung zum Ersatz von Aufwendungen ausgesprochen ist, ist die Vorschrift an sich entbehrlich, da § 713 BGB für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und damit auch für die Personengesellschaften des Handelsrechts (§ 105 Abs. 2) anordnet, daß die Rechte und Pflichten der geschäftsführenden Gesellschafter sich nach den für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664—670 BGB bestimmen, soweit sich nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis ein anderes ergibt und § 670 BGB die Verpflichtung des Auftraggebers zum Ersatz von Aufwendungen des Beauftragten ausspricht. Nach der Denkschrift zum HGB (D. I) 83 erfolgte die Wiederholung der Vorschrift im HGB nur des Zusammenhangs und der Übersicht wegen. Aus der Aufnahme der Vorschrift kann deshalb nicht geschlossen werden, daß andere Bestimmungen des BGB, die nach § 713 BGB auf die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts anwendbar sind, z. B. des § 669 BGB über die Vorschußpflicht des Auftraggebers oder des § 667 BGB über die Pflicht des Beauftragten zur Herausgabe des durch die Ausführung des Auftrags Erlangten, auf die offene Handelsgesellschaften keine Anwendung finden. Die Hauptbedeutung des § 110 liegt in der weiteren Vorschrift über die Haftung der Gesellschaft für Verluste. I. Der Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen 1. Die anspruchsberechtigten Gesellschafter. D i e V e r p f l i c h t u n g d e r G e s e l l - Anm. 2 s c h a f t z u m E r s a t z v o n A u f w e n d u n g e n u n d V e r l u s t e n besteht gegenüber jedem Gesellschafter, der in Angelegenheiten der Gesellschaft Aufwendungen gemacht oder bei der Geschäftsführung Verluste erlitten hat. Auch Gesellschafter, die überhaupt nichts mit der Geschäftsführung zu tun haben, können Aufwendungen in Gesellschaftsangelegenheiten haben. So sind z. B. Aufwendungen erstattungspflichtig, die einem nicht geschäftsführenden Gesellschafter durch eine notwendige Reise in Gesellschaftsangelegenheiten entstehen, etwa weil er von einer Behörde zur Auskunftserteilung geladen ist oder weil er am Sitze des Registergerichts bei einer Anmeldung (§ 108) mitzuwirken hat. Bestritten ist, ob § 110 auch dann anzuwenden ist, wenn ein Gesellschafter als G e s c h ä f t s f ü h r e r o h n e A u f t r a g für die Gesellschaft gehandelt und dabei Aufwendungen oder Verluste gehabt hat (so Schlegelberger/Gessler Anm. 2; Düringer/Hachenburg Anm. 2) oder ob in diesem Fall nur die allgemeinen Vorschriften gelten (so Hueck § 15 I; Ritter Anm. 2). Nach der allgemeinen Fassung des § 110 wird man der ersteren Meinung den Vorzug geben müssen. Der Gesellschafter, der, wenn auch ohne besonderen Auftrag, im Interesse der Gesamtheit, zu der er selbst gehört, gehandelt hat, kann im Sinne des § 110 nicht als Dritter angesehen werden. Steht dagegen ein Gesellschafter wie ein Dritter mit der Gesellschaft in Geschäftsverbindung, z. B. auf Grund eines Werk- oder Dienstvertrages, und macht er dabei Aufwendungen oder erleidet er Verluste, so richten sich seine Ansprüche auf Ersatz oder Verzinsung lediglich nach den für diese Geschäfte geltenden allgemeinen und besonderen Vorschriften (z. B. §§ 256, 662, 670 BGB; §§ 396, 409, 420 HGB). 2. Der Begriff der Aufwendungen. A u f w e n d u n g e n („Auslagen" nach dem Sprach- Anm. 8 gebrauch des Art. 93 ADHGB) sind Vermögenswerte Opfer jeder Art, die ein Gesellschafter im Interesse der Gesellschaft f r e i w i l l i g , d. h. ohne dazu nach dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander verpflichtet zu sein, gemacht hat (RG 122, 303). Danach sind keine Aufwendungen die Pflichtleistungen, die der Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag zu bewirken hatte, wie die Einlagen in Geld und anderen Sachwerten. Ebensowenig gehört zu den Aufwendungen die Tätigkeit, die einem Gesellschafter als Geschäftsführer obliegt. Das gleiche gilt, wenn es sich um einzelne Dienstleistungen handelt, die ihm durch den Gesellschaftsvertrag, Gesellschafterbeschluß oder durch einen geschäftsführenden Gesellschafter übertragen sind und zu deren Ausführung er auf Grund des Gesellschaftsvertrages verpflichtet ist (RG J W 1909, 311; 1910, 803; LZ 1912, 659). Aufwendungen liegen z. B. vor, wenn ein geschäftsführender Gesellschafter aus seinem Privatvermögen Geld zur Begleichung von Geschäftsschulden, die der Gläubiger von der Gesellschaft verlangt, verwendet, oder wenn er zu gleichem Zweck eine Privatforderung an einen Gesellschaftsgläubiger zur Aufrechnung gegen dessen Forderung benutzt, oder wenn er die Bürgschaft für eine Gesellschaftsschuld übernimmt (RG 31, 8

HGB Bd. II, 3. Aufl.

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§ 110

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

141; 122, 303); oder wenn er im Interesse der Gesellschaft aber auf eigenen Namen Waren kauft (RG JW 1927, 1089), oder wenn er der Gesellschaft Räumlichkeiten zum Zwecke der Geschäftsführung überläßt. Auch Dienstleistungen aus dem Berufe (als Arzt, Architekt) oder dem Gewerbe des Gesellschafters können solche Aufwendungen darstellen, bei geschäftsführenden Gesellschaftern aber nur ausnahmsweise, da im Regelfall angenommen werden muß, daß diese ihr ganzes Können, auch ihre besonderen Fähigkeiten, der Gesellschaft zur Verfügung stellen sollen (vgl. dazu BGH 20. 3. 67 — II ZR 176/65; weitergehend für Aufwendungsersatz in diesen Fällen Schlegelberger/Gessler Anm. 4; wie hier wohl auch Hueck § 15 II 1). Eine Aufwendung kann auch vorliegen, wenn ein Gesellschafter eine E r f i n d u n g gemacht hat und sie, statt sie privat auszunutzen, im Geschäftsbetrieb der Gesellschaft verwendet; nicht dagegen, wenn erwegen seiner technischen Kenntnisse geschäftsführender Gesellschafter geworden ist und bei d e r Ges c h ä f t s f ü h r u n g die Erfindung gemacht hat (vgl. dazu BGH LM Nr. 1 zu § 3 PatG). Zu den zu erstattenden Aufwendungen gehören auch S t e u e r n und andere öffentliche Abgaben, die ein Gesellschafter bezahlt hat, wenn sie, wie die Kreditgewinnabgabe oder die Gewerbesteuer nach den Steuergesetzen die Gesellschaft, und nicht, wie z. B. die Einkommenssteuer, der einzelne Gesellschafter zu tragen hat (vgl. § 105 Anm. 112ff.). Sind Gegenstände, die einem Gesellschafter gehören, der Gesellschaft nur zum Gebrauch überlassen worden, aber — lediglich aus steuertechnischen Gründen — nach § 44 Abs. 2 des Bewertungsgesetzes zum Betriebsvermögen der Gesellschaft gerechnet und mit diesem zur Vermögenssteuer herangezogen worden (vgl. auch § 66 BewG), so muß der Gesellschafter, dem die Gegenstände gehören, den darauf entfallenden Teil der Steuer persönlich tragen, wenn sich nicht aus dem Gesellschaftsvertrag, auch durch dessen Auslegung ergibt, daß die Gesellschaft die auf dem Gegenstand ruhenden Steuerlastentragen soll. Auch w e n n ein G e s e l l s c h a f t e r eine G e s e l l s c h a f t s s c h u l d b e z a h l t h a t , weil er von einem Gesellschaftsgläubiger auf Grund seiner persönlichen Haftung in Anspruch genommen worden ist (§ 128), liegt eine Aufwendung im Sinne des § 110 vor; denn im Verhältnis der Gesellschafter untereinander ist der Gesellschafter nicht zur Zahlung der Gesellschaftsschulden verpflichtet (RG 75, 212; 94, 169; 122, 303). Eine Aufwendung nach § 110 besteht dagegen nicht, wenn sich ein Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber verpflichtet hat, die Einlage eines anderen Gesellschafters zu leisten (RG JW 1928, 2368). Anm. 4 8. Aufwendungen „In Gesellschaftsangelegenheiten". Die Aufwendungen müssen in G e s e l l s c h a f t s a n g e l e g e n h e i t e n gemacht sein. Gesellschaftsangelegenheiten sind auch solche, die nicht einen Akt der laufenden Geschäftsführung zum Gegenstand haben. Die Aufwendungen selbst müssen nicht gerade der Erfüllung des Gesellschaftszweckes dienen. Auch zum Zwecke d e r A b w e n d u n g e i n e r G e f a h r für das Gesellschaftsvermögen gemachte Aufwendungen sind zu erstatten. Anm. 6 4. Aufwendungen, die ein Gesellschafter „für erforderlich halten darf". Der Ersatzanspruch besteht, wenn der Gesellschafter zur Zeit der Vornahme der Handlung, durch die ihm die Aufwendungen entstanden, z. B. des Abschlusses des Kaufvertrages in eigenem Namen, die Aufwendungen den Umständen nach f ü r e r f o r d e r l i c h h a l t e n d u r f t e . Es kommt weder darauf an, ob sie o b j e k t i v erforderlich waren, noch ob der Gesellschafter sie in dem genannten Zeitpunkt für erforderlich gehalten hat, sondern darauf, ob ein sorgfältig prüfender Gesellschafter der Überzeugung sein konnte, daß sie erforderlich seien. Das Maß der anzuwendenden Sorgfalt bestimmt sich mangels abweichender gesellschaftsvertraglicher Bestimmung (dazu § 109 Anm. 2)nach dem Grade von Sorgfalt, die der einzelne Gesellschafter in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (§ 708 BGB). Deshalb kann ein Gesellschafter auch dann Ersatz verlangen, wenn er ohne von ihm zu vertretendes Verschulden eine nur nach seiner Meinung, aber in Wirklichkeit nicht bestehende oder noch nicht fällige Schuld bezahlt hat. Einen ihm aus der nicht geschuldeten Zahlung etwa erwachsenen Bereicherungsanspruch hat er an die ihm Ersatz leistende Gesellschaft abzutreten (§ 225 BGB). Anm. 6

n . Der Anspruch auf Ersatz von Verlusten 1. Allgemeines. Nach bürgerlichem Recht, auch nach dem Recht der bürgerlichen Gesellschaft wird ein Anspruch auf Ersatz des Schadens, den ein Geschäftsführer bei der

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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Führung der Geschäfte erleidet, nicht ausdrücklich gewährt (Mot. 2, 541, 609; Prot. 2, 367, 423). Das ist von der Rechtsprechung in zunehmendem Maß als ungerecht empfunden worden (vgl. dazu BGB RGRK § 670 Anm. 4, 5). Daraus erklärt sich das allgemeine Bestreben, aus § 670 BGB auch eine Haftung des Geschäftsherrn für bestimmte Zufallsschäden abzuleiten (vgl. dazu RG 94, 171/72; 98, 199; 122, 298; 167, 89; DR 1944, 287; BGH 16, 270; VersR 1957, 388). Für das Recht der offenen Handelsgesellschaft braucht auf diese Rechtsprechung nicht zurückgegriffen zu werden. Hier haben wir die besondere Bestimmung, daß die Gesellschaft dem einzelnen Gesellschafter auch Ersatz für Verluste zu erstatten hat, die er in engem Zusammenhang mit der Geschäftsführung erlitten hat. Diese Bestimmung gibt der engen Verbundenheit, in der die Gesellschafter einer Personalhandelsgesellschaft zueinander stehen, einen entsprechenden rechtlichen Ausdruck. Allerdings sind die Voraussetzungen für diesen Anspruch enger als bei dem Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen gefaßt; der Anspruch auf Ersatz von Verlusten ist nicht schon dann gegeben, wenn diese „in Gesellschaftangelegenheiten" entstanden sind. 2. Der Begriff der Verluste. V e r l u s t e sind Vermögensbeschädigungen jeder Art, insbesondere Personen- oder Sachschäden, nicht immaterielle Schäden; deshalb kann auch z. B. kein Schmerzensgeld von der Gesellschaft verlangt werden. Der Anspruch auf Verlustersatz geht auf die Erben des Gesellschafters über (vgl. dazu Anm. 14). Zum E r s a t z e i n e r G e l d s t r a f e oder der durch eine Freiheitsstrafe erlittenen Vermögensbeschädigungen, die ein Gesellschafter im Zusammenhang mit seiner Geschäftsführung erlitten hat, ist die Gesellschaft nicht verpflichtet. Der Geschäftsführer muß hier die Folgen seines eigenen Verschuldens allein tragen. Zur Vornahme einer strafbaren Handlung ist er nicht verpflichtet (RG J W 1919, 837; Schlegelberger/Gessler Anm. 10; Hueck § 15 Fußnote 13). Auch die vorherige oder nachträgliche Zustimmung der Mitgesellschafter zu dem verbotenen Geschäft begründet keine Ersatzpflicht der Gesellschaft, (vgl. dazu aber auch BGH NJW 1957, 586) 3. Verschulden der Gesellschaft nicht nötig. Die Ersatzpflicht besteht ohne Rücksicht auf ein Verschulden der Gesellschaft oder ihrer Organe, der Mitgesellschafter oder Dritter, für die die Gesellschaft einzustehen hat. Das Gesetz knüpft die Ersatzpflicht allein an die Tatsache des Verlustes, sofern dieser in einem engen Zusammenhang mit der Geschäftsführung steht. Die Gesellschaft kann sich deshalb nicht dadurch entlasten, daß sie das Fehlen eines Verschuldens nachweist. Wohl aber kann sie geltend machen, daß der Schaden auf einem Verschulden des Geschädigten beruhe oder dadurch mitverursacht sei (§ 254 BGB; vgl. Anm. 11). 4. Der Zusammenhang mit der Geschäftsführung. Die Ersatzpflicht tritt ein, wenn der Verlust u n m i t t e l b a r d u r c h die G e s c h ä f t s f ü h r u n g entstanden ist, seine Ursache also in einer Handlung der Geschäftsführung hat, z. B. wenn bei der Leitung des Unternehmens, etwa durch eine Explosion in der Fabrik, ein Sach- oder Körperschaden entstanden ist. Das Gesetz stellt daneben („oder") einen weiteren selbständigen Haftungsgrund auf. Die Haftung soll auch eintreten, wenn ein Gesellschafter einen Verlust erleidet, aus Gefahren, die m i t der G e s c h ä f t s f ü h r u n g u n t r e n n b a r v e r b u n d e n sind. Aus der Formulierung beider Tatbestände „unmittelbar" und „untrennbar verbunden" ergibt sich, daß die Haftpflicht für Verluste nur eintreten soll, wenn sie mit der Geschäftsführung im e n g s t e n Z u s a m m e n h a n g stehen und wegen dieses Zusammenhangs unvermeidbar sind. Auch für die Fälle der zweiten Art genügt es danach nicht, daß der ursächliche Zusammenhang nach der allgemeinen Rechtslehre vom adäquaten Kausalzusammenhang (wegen dieses Begriffs vgl. u. a. BGB RGRK Vorbem. 14ff. vor § 249, Vorbem. 48 ff. vor § 823 BGB) gegeben ist. Die Ersatzpflicht beschränkt sich vielmehr auf den Fall, daß die unmittelbar den Schaden verursachende Gefahr in der Eigentümlichkeit des Geschäftsunternehmens liegt, daß diese Gefahr den Schaden unmittelbar ausgelöst hat, die sogenannte ausa proxima cfür den Schaden darstellt. Die Ersatzpflicht tritt somit nicht ein, wenn ein eingetretener Verlust nur in losem Zusammenhang zur Geschäftsführung steht, wie z. B. die durch Überarbeitung in Gesellschaftsgeschäften eingetretene Erkrankung eines Geschäftsführers (Ritter Anm. 3; Schlegelberger/Gessler Anm. 9). 6. Keine subsidiäre Haftung der Gesellschaft. Die Gesellschaft haftet nicht nur h i l f s w e i s e , d. h. für den Fall, daß der Geschädigte nicht von einem Dritten Ersatz erlangen 8*

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Anm. 7

Anm. 8

Anm. 9

Anm. 10

Anm. 11

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Anm. 12

Anm. 13

Anm. 14

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kann. Wo das Gesetz einen Anspruch in dieser Weise beschränkt, spricht es dies unzweideutig aus (vgl. z. B . § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB). Auch aus dem Zweck der Vorschrift ergibt sich eine solche Beschränkung nicht (ebenso Ritter Anm. 3; Hueck § 1 5 I I 2; a. A.: Schlegelberger/Gessler Anm. 8; DürHach. Anm. 9). Aus der allgemeinen Verpflichtung jedes Geschädigten, den Schaden abzuwenden oder zu vermindern (§ 254 BGB), und aus der gesellschafterlichen Verbundenheit der Mitglieder ergibt sich aber die Pflicht des geschädigten Gesellschafters, tunlichst von dem unmittelbaren Schädiger Ersatz zu erlangen zu suchen und die Verfolgung des Anspruchs gegen den Dritten zu sichern, etwa durch Nachforschung nach dem Täter, Feststellung des Tatbestandes, Versuch der unmittelbaren Einziehung der Entschädigung von diesem. Dagegen kann den geschädigten Gesellschafter nicht zugemutet werden, zuerst einen lange dauernden, in seinen Aussichten zweifelhaften Rechtsstreit zu führen und bis zu dessen Beendigung mit der Geltendmachung seines Erstattungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu warten. 6. Der Inhalt des Anspruchs. Der Anspruch auf Ersatz des Verlustes ist ein durch das Gesetz bestimmter Schadensersatzanspruch. Auf ihn sind daher die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Schadensersatzpflicht (§§ 249 ff. B G B ) anzuwenden. Der Ersatz kann auch in der Weise verlangt werden, daß Befreiung von einer im Interesse der Gesellschaft übernommenen Verbindlichkeit erfolgt (§ 257 B G B ) . Zu ersetzen sind unter Umständen auch die Kosten eines Rechtsstreits, den der Gesellschafter bei Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsgläubiger (§128) deshalb geführt hat, weil Zweifel an dem Bestehen einer Gesellschaftsverbindlichkeit gegeben waren (vgl. dazu BGH N J W 1960,1568); eine solche Ersatzpflicht ist namentlich dann anzunehmen, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft den Streit verkündet hat. Wie der Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen ist auch der Anspruch auf Ersatz von Verlusten im Zweifel frei übertragbar (§ 717 B G B ; § 109 Anm. 9). E r kann auch verpfändet und gepfändet werden. 7. Die Vorteilsausgleichung. Der Ersatz des Verlustes kann nur g e g e n A b t r e t u n g d e r A n s p r ü c h e verlangt werden, die dem Geschädigten auf Grund des schädigenden Ereignisses gegen einen Dritten zustehen. Der Grundgedanke des § 255 B G B gilt auch für Ansprüche aus § 110. Der Gesellschafter soll durch den außerordentlichen, auf der Gemeinschaft beruhenden Anspruch nicht bereichert werden; ebenso Ritter Anm. 3. Der Gesellschafter muß sich das anrechnen lassen, was er auf Grund des schädigenden Ereignisses erhält, z. B . die Versicherungssumme aus einer eigenen oder von der Gesellschaft für ihn abgeschlossenen Unfall- oder Lebensversicherung; ebenso selbstverständlich die Entschädigung, die er von dem Verletzer unmittelbar erhalten hat. Die Versicherungsgesellschaft oder der Verletzer kann nicht seinerseits Abtretung der Ansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft verlangen. Die auf dem Gemeinschaftsgedanken beruhende Ersatzpflicht aus § 110 soll ihrem Zwecke nach nicht einem Dritten zugute kommen; deshalb gehört der Anspruch gegen die Gesellschaft nicht zu den Ansprüchen, die nach § 255 B G B abzutreten sind (Hueck § 15 II 2). 8. Die Erben des Gesellschafters als Anspruchsberechtigte. Der Anspruch auf Ersatz des Verlustes ist vererblich. Deshalb können die Erben des Gesellschafters in jedem Fall Ersatz des Verlustes verlangen, den der Erblasser selbst erlitten hat. Das gilt auch dann, wenn der Tod des Gesellschafters die Folge des schädigenden Ereignisses gewesen war. Zweifelhaft ist hingegen, ob die Erben in diesem Fall auch Ersatz ihres eigenen, durch den Tod ihres Ernährers erlittenen Schaden verlangen können. Diese Frage ist bisher im Schrifttum allgemein verneint und damit eine entsprechende Anwendung des § 844 B G B auf den hier gegebenen Ersatzanspruch abgelehnt worden (so auch Voraufl. Anm. 13). Diese Auffassung wird man jedoch heute nicht mehr aufrechterhalten können. Bereits das Reichsgericht war im Anwendungsbereich des § 670 B G B unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung (vgl. R G 122, 304) dazu übergegangen, die Vorschrift des § 844 B G B auf die Ansprüche der Hinterbliebenen eines bei einer Lebensrettung tödlich Verunglückten entsprechend anzuwenden (RG 167, 85). Dabei hatte das Reichsgericht betont, daß eine andere Auslegung eine „Sinnwidrigkeit" ergäbe; denn rechtlich sei es undenkbar, zwar dem Geschäftsführer selbst für Opfer, die er an seiner Gesundheit und an seiner Erwerbsfähgikeit erbracht hat, einen Ersatzanspruch zuzubilligen, den Hinterbliebenen hingegen „darum, weil er das größere Opfer des Lebens gebracht h a t " , 116

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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einen Ersatzanspruch zu versagen. Die gleichen Gedankengänge haben den Bundesgerichtshof bewogen, auch im Rahmen des Auftragsrechts die Bestimmung des § 618 BGB entsprechend anzuwenden und damit einen Ersatzanspruch der Hinterbliebenen zu bejahen, wenn ihr Ernährer als Beauftragter bei Ausführung des Auftrags durch mangelhafte Geräte oder Vorrichtungen sein Leben einbüßt (BGH 16, 265; vgl. auch RG 159, 268; BGH 5, 62 für den Werkvertrag). Dieser Rechtsprechung liegt ein allgemeiner Wandel in der Rechtsauffassung zugrunde — vgl. auch die Fortentwicklung des Aufopferungsrechts in der neueren Rechtsprechung (BGB RGRK Vorbem. 9 ff. vor § 823 BGH NJW 1961, 555); — und dieser Wandel muß namentlich auch im Rahmen des Gesellschaftsrechts seinen Niederschlag finden, in welchem die Grundsätze der gesellschaftlichen Treuepflicht in einem besonderen Maß bestimmend und entscheidend sind. HL Die Verpflichtung zur Leistung von Zinsen Die Gesellschaft hat aufgewendetes Geld von der Zeit der A u f w e n d u n g an zu Anm. 15 verzinsen (Abs. 2). Damit wird hier wiederholt, was bereits in § 256 BGB allgemein ausgesprochen ist. Einer Wiederholung dieser Verpflichtung hätte es auch im Hinblick auf die Höhe der Zinsen nicht bedurft, weil nach der hier vertretenen Auffassung der Abschluß des Gesellschaftsvertrages stets ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist (§105 Anm. 60 a) und sich somit die Verpflichtung zur Zahlung von 5% Zinsen bereits aus § 352 Abs. 1 Satz 1 ergibt; einer Heranziehung der besonderen Vorschrift des § 352 Abs. 2 bedarf es hier also nicht (vgl. auch Hueck § 15 II 3). Sind andere Gegenstände als Geld aufgewendet worden, so ist der als Ersatz ihres Wertes zu zahlende Betrag von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen (§ 246 BGB). Nach seinem Wortlaut findet Abs. 2 nur Anwendung auf die in Abs. 1 genannten Anm. 16 Aufwendungen, nicht dagegen auch auf den E r s a t z von V e r l u s t e n . Es findet hier jedoch ebenfalls § 352 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 246 BGB Anwendung, so daß ein Unterschied zwischen der Zinspflicht bei Aufwendungen und beim Ersatz von Verlusten nicht besteht. Die Zinspflicht beginnt mit der Fälligkeit der Forderung (§ 353). Diejenigen, die in dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht stets ein beiderseitiges Handelsgeschäft sehen (vgl. §105 Anm. 60a), kommen dagegen zu einer unterschiedlichen Behandlung (vgl. Schlegelberger/Gessler Anm. 14; ebenso Voraufl. Anm. 19), die von der Sache her jedoch nicht gerechtfertigt ist. IV. Die Vorschußpflicht Das HGB enthält darüber keine besonderen Bestimmungen. Die Vorschußpflicht der Gesellschaft ergibt sich aber aus den Vorschriften des BGB über die Gesellschaft (§ 713 in Verbindung mit § 669 BGB). Danach kann ein Gesellschafter für die A u f w e n d u n g e n , die zur Erledigung der Gesellschaftsangelegenheiten erforderlich sind, einen Vorschuß verlangen. Für etwa mögliche V e r l u s t e ist dagegen kein Vorschuß zu leisten. Anders als bei dem Ersatz von bereits geleisteten Aufwendungen genügt es für die Vorschußpflicht nicht, daß der Gesellschafter die Aufwendungen für erforderlich halten darf (vgl. Anm. 5). Die Vorschußpflicht besteht nur, wenn die Aufwendung objektiv erforderlich ist. Ob dies der Fall ist, prüft das Gesellschaftsorgan, welches über die Auszahlung des Vorschusses zu befinden hat. Verfügt der vorschußfordernde Gesellschafter selbst über die Gesellschaftskasse, so bestimmt er auch zunächst selbständig über die Entnahme des Vorschusses. Im Streitfalle entscheidet der Richter. Die Gesellschaft kann nicht, wie im Falle des Auftrags (§§ 66*2ff. BGB), die Gewährung des Vorschusses mit der Begründung ablehnen, daß nur der Auftraggeber an der Erfüllung des Auftrags ein Interesse habe und daß der Auftraggeber sogar den Auftrag jederzeit widerrufen könne. Die Befugnisse und Verpflichtungen des geschäftsführenden Gesellschafters kann die Gesellschaft regelmäßig nicht ohne Zustimmung des geschäftsführenden Gesellschafters jederzeit aufheben (vgl. § 117). Als Mitgesellschafter hat dieser auch selbst ein Interesse an der Ausführung eines für das Gesellschaftsunternehmen notwendigen oder zweckdienlichen Geschäfts. Der geschäftsführende Gesellschafter kann die Ausführung eines Geschäfts unterlassen, wenn ihm nicht der nötige Vorschuß zur Verfügung gestellt wird, sofern sich nicht aus der Treupflicht (Gefahr in Verzug) etwas anderes ergibt. 117

Anm. 17

§ 110

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

V. Die Gesellschaft als Schuldnerin dieser Ansprüche 1. Allgemeines. Ersatz- und vorschußpflichtig ist die Gesellschaft. Dies ist für die Ersatzpflicht oder Verluste in Abs. 1 ausdrücklich ausgesprochen, versteht sich auch von selbst, da die Aufwendungen im Interesse der Gesellschaft gemacht oder entstanden sind. Die Gesellschaft kann von dem Ersatzberechtigten jederzeit in Anspruch genommen werden. Er braucht nicht bis zur Auflösung der Gesellschaft und Abwicklung zu warten, sondern kann sofort Befriedigung, aber nur aus Gesellschaftsmitteln verlangen (ROHG 23, 195; RG 31, 141; RG JW 1927, 1089). Der Gesellschafter kann von der Gesellschaft Ersatz des g a n z e n Betrages seiner Aufwendungen oder seines Verlustes verlangen. Er braucht sich nicht den Anteil abziehen zu lassen, den er als Mitgesellschafter selbst zu tragen hätte (RG 31, 141; 153, 309; J W 1934, 1851). Die anteilige Verlusttragung durch die Gesellschalter erfolgt erst bei der Auseinandersetzung. Die an den einzelnen Gesellschafter geleistete Zahlung mindert wie die Zahlung einer anderen Gesellschaftsschuld das zur Verteilung verbleibende Vermögen. Da es sich für die Gesellschaft um reine Gesellschaftsschulden handelt, ist der entsprechende Forderungsbetrag auch nicht dem Kapitalkonto des forderungsberechtigten Gesellschafters in den Büchern der Gesellschaft gutzuschreiben, sondern besonders auf Privatkonto zu buchen (a. A. Schwarz Anm. 3). Auch wenn der Anspruch unrichtig auf Kapitalkonto gebucht ist, so wird dadurch seine rechtliche Natur nicht geändert. Insbesondere bedeutet die Buchung keine Umwandlung der Forderung in eine Vermögenseinlage, durch die die Beteiligung des Gesellschafters am Gewinn und Verlust und am Auseinandersetzungserlös bestimmt wird, die er aber auch nicht während Bestehens der Gesellschaft zurückfordern könnte (RG 31,143). Eine solche Änderung wäre nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag einen Mehrheitsbeschluß zuläßt. Je nach den Umständen des Falles könnte allerdings eine solche Zustimmung sich aus der Art der Buchung ergeben, so wenn sie im allseitigen Einverständnis der Gesellschafter und dauernd geschieht und insbesondere wenn daraus auch dauernd die Folgerungen hinsichtlich Gewinnverteilung, Vorausgewinnbeteiligung mit den Kapitalanteilen (§ 121 Abs. 1) usw. gezogen worden sind (vgl. RG 31, 143). Anm. 19 2. Im Eonkurs der Gesellschaft. Geltendmachung des Ersatzanspruchs beim Fehlen ausreichenden Gesellschaftsvermögens und im Gesellschaftskonkurs. Da es sich um ein echtes Gläubigerrecht, nicht um einen aus der Kapitalbeteiligung abgeleiteten Anspruch handelt, kann dem Gesellschafter bei Geltendmachung der Ersatzansprüche gegen die G e s e l l s c h a f t nicht entgegengehalten werden, daß das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung der Gläubiger, deren Anspruch nicht auf dem Gesellschaftsverhältnis beruht (der „ D r i t t g l ä u b i g e r " ) , nicht ausreiche. Der ersatzberechtigte Gesellschafter hat mit allen übrigen Gesellschaftsgläubigern den gleichen Anspruch auf Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen. Deshalb kann er den Anspruch auch im Konkurs der Gesellschaft neben den anderen Konkursgläubigern geltend machen (ebenso Jaeger KO § 209 Anm. 15; Mentzel/Kuhn KO § 209 Anm. 10; KG Recht 1922 Nr. 1297; a. A. Gierke, Genossenschaftstheorie S. 365 Nr. 2; RG 29, 15). RG a. a. O. erwägt: Solange nicht feststehe, daß der ersatzfordernde Gesellschafter nicht wegen Unzulänglichkeit des Gesellschaftsvermögens zur Deckung eines Fehlbetrages (jetzt nach § 735 BGB) beitragen müsse, könne er einen Anspruch gegen die Gesellschaft nicht geltend machen. Aber den Fehlbetrag muß er nur als Gesellschafter mittragen und nur wenn feststeht, daß ein solcher vorhanden ist. Bei folgerichtiger Durchführung der Entscheidung müßte auch einem Gesellschafter, der aus einem reinen Drittschuldverhältnis, z. B. einem Kauf, einen Anspruch gegen die Gesellschaft hat, dessen Geltendmachung bei etwa unzureichenden Gesellschaftsvermögen versagt werden. Anm. 20 3. Ausgleichsanspruch gegen die Mitgesellschafter. Von den e i n z e l n e n Gesells c h a f t e r n kann der ersatzberechtigte Gesellschafter während der Dauer der Gesellschaft, auch während des Abwicklungszustandes Ersatz nicht verlangen. Das würde dem Grundsatz des § 707 BGB widersprechen, wonach kein Gesellschafter während bestehender Gesellschaft zur Leistung weiterer Beiträge verpflichtet ist; § 128 gilt insoweit nicht (RG 59, 143; 80, 268; 120, 137; 153, 307; vgl. auch Erl. zu § 128). Der Ersatzberechtigte kann nur verlangen und mit der actio pro socio (vgl. § 124) darauf klagen, daß die mit Beiträgen rückständigen Gesellschafter diese an die GesellAnm. 18

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ III

schaft leisten, damit diese ihn dann aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigen kann. Er kann auch auf Grund eines gegen die Gesellschaft erwirkten Schuldtitels den Anspruch der Gesellschaft auf die rückständigen Beiträge pfänden und sich so befriedigen. Ein ersatzberechtigter Gesellschafter kann die Mitgesellschafter auch nicht auf G r u n d des § 128 in Anspruch nehmen, denn die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden besteht nur für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten, nicht für Ansprüche eines Gesellschafters, die in dem Gesellschaftsverhältnis ihren Ursprung haben (RG 59, 148; 120, 137; 153, 307; 163, 327; Hueck § 18 III 2). Um einen Anspruch dieser Art handelt es sich auch in den Fällen des § 110. Über Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis haben sich die Gesellschafter erst nach Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft auseinanderzusetzen. Bei der Auseinandersetzung ist allerdings die Schuld aus Aufwendungen und Verlusten wie die Schuld gegenüber einem Dritten zu behandeln. Soweit das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung dieser Schuld nicht ausreicht, haben die Gesellschafter für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis aufzukommen, nach dem sie den Verlust zu tragen haben (§ 733 BGB, § 128, § 156). Dabei hat dann auch der Forderungsberechtigte seinen Anteil an der Schuld auf sich zu nehmen. Danach kann sich also der einzelne Gesellschafter an die Mitgesellschafter in der Regel nur bei der Auseinandersetzung halten. Ist ein Gesellschafter auf G r u n d des § 128 von einem dritten Gesellschafts- Anm. 21 gläubiger für eine Gesellschaftsschuld auf das Ganze in Anspruch genommen worden, so kann er auch während Bestehens der Gesellschaft auf G r u n d des b e s t e h e n d e n G e s a m t s c h u l d v e r h ä l t n i s s e s Ausgleich von den Mitgesellschaftern nach Maßgabe ihrer Beteiligung am Verlust und unter Abzug seines eigenen Anteils am Verlust fordern, aber auch nur, soweit er keine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen finden kann (vgl. die Erl. zu §128 Hueck §18 III 2; Ritter §128 Anm. 6; Schlegelberger daselbst Anm. 28; Düringer-Hachenburg § 128 Anm. 14; Würdinger JW 1937,1639). Hindert ein Gesellschafter die Erfüllung eines gegen die Gesellschaft gerichteten Anspruchs, etwa als Geschäftsführer oder Verwalter der Kasse, so kann er auf Duldung der Vollstreckung und Zurücknahme des Widerspruchs verklagt werden (RG 170, 396; DR 1944, 246). YI. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag Die Vorschriften des § 110 enthalten nachgiebiges Recht. Deshalb kann z. B. im Anm. 22 Gesellschaftsvertrag angeordnet werden, daß ein Gesellschafter statt des Ersatzes jeder einzelnen Aufwendung keine oder nur eine begrenzte Vergütung oder eine ohne Nachweis im einzelnen zu leistende Pauschvergütung erhält, daß die Gesellschaft für Verluste nicht oder nur bis zu einer bestimmten Höhe aufkommt, daß Ersatz auch durch die Gesellschaft erst bei der Abwicklung und Auseinandersetzung erfolgt, daß keine oder eine andere Verzinsung stattfindet oder daß die Mitgesellschafter auch während des Bestehens der Gesellschaft auf Ersatz und auf Leistung von Vorschüssen in Anspruch genommen werden können.

§111

Ein Gesellschafter, der seine Geldeinlage nicht zur rechten Zeit einzahlt oder eingenommenes Gesellschaftsgeld nicht zur rechten Zeit an die Gesellschaftskasse abliefert oder unbefugt Geld aus der Gesellschaftskasse für sich entnimmt, hat Zinsen von dem Tage an zu entrichten, an welchem die Zahlung oder die Ablieferung hätte geschehen sollen oder die Herausnahme des Geldes erfolgt ist. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 4. Der Beginn der Verzinsungspflicht Anm. 5 1. Die Verzinsungspflicht bei Geldeinlagen Anm. 2 Anm. 6 5 . D i e Höhe der Zinsen 2. Die Verzinsungspflicht bei Nichtablieferung von 6 Dle Gesellschaftsgeldern Anm. 3 Geltendmachung eines weiteren Schadens 3. Die Verzinsungspflicht bei unbefugten EntAnm. 7,8 nahmen Anm. 4 7. Abweichende Bestimmungen Anm. 9

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§ III AJUIU 1

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Einleitung. § 111 Abs. 1 regelt in Übereinstimmung mit Art. 95 ADHGB die Verpflichtung der Gesellschafter, der Gesellschaft vorenthaltene Gelder zu verzinsen. Abs. 2 spricht aus, daß in Abs. 1 die Folgen der Vorenthaltung nicht erschöpfend geregelt sind. Abs. 1 bildet das Gegenstück zu § 110 Abs. 2, nach dem die Gesellschaft von einem Gesellschafter für sie aufgewendetes Geld von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen hat. Beide Vorschriften entsprechen den Grundgedanken des Handelsrechts, daß der Kaufmann stets in der Lage ist, ihm zustehende Gelder nutzbringend zu verwenden, und daß er deshalb von dem, der ihm die Gelder vorenthält, die üblichen kaufmännischen Zinsen verlangen kann. Abweichend vom bürgerlichen Recht, das zur Begründung der Verzinsungspflicht regelmäßig noch Verschulden und Verzug fordert (vgl. § 288 BGB), knüpft § 111 die Verzinsungspflicht lediglich an die Tatsache der widerrechtlichen Vorenthaltung oder Entziehung der Gelder. Aus § 111 ist zugleich zu entnehmen, daß der einzelne Gesellschafter in den dort genannten Fällen im vollen Umfang zur Zahlung an die Gesellschaft verpflichtet ist. Das gilt auch dann, wenn er aus der Gesellschaftskasse Geldbeträge nur deshalb entnimmt, weil er gutgläubig der Meinung ist, ihm ständen diese Geldbeträge nach dem Gesellschaftsvertrag, etwa als Geschäftsführervergütung, zu. Er kann sich in einem solchen Fall namentlich nicht auf die verminderte Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung berufen und demgemäß auch nicht gegenüber der Forderung der Gesellschaft geltend machen, daß er insoweit nicht mehr bereichert ist. Eine solche RückZahlungsverpflichtung besteht über den Anwendungsbereich des § 111 hinaus auch dann, wenn der einzelne Gesellschafter nicht selbst Geldbeträge aus der Gesellschaftskasse entnommen hat, sie ihm vielmehr der geschäftsführende Gesellschafter zu Unrecht, etwa als vermeintlichen Gewinn oder als vermeintliche Geschäftsführervergütung gezahlt hat. Auch hier kann er sich nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen. Für die Auszahlung eines vermeintlichen Gewinnanteils findet dieses in der Sondervorschrift des § 172 Abs. 5 seine Bestätigung, da diese Vorschrift nach allgemeiner Auffassung nur für das Verhältnis des Kommanditisten zu den Gesellschaftsgläubigern, nicht aber für das Verhältnis der Gesellschaft zu den übrigen Gesellschaftern gilt, diese Vorschrift also die gesellschaftsvertragliche Rückzahlungspflicht für das Innenverhältnis bestehen läßt (anders insoweit § 62 Abs. 1 AktG). ANM. 2 1. Die Verzinsungspflicht bei Geldeinlagen. Zahlt ein Gesellschafter seine Geldeinlage nicht zur rechten Zeit ein, so hat er sie zu verzinsen. Einlage ist der Beitrag, den ein Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag zur Förderung des Gesellschaftszwecks zu leisten hat (§ 705 BGB). Die Verzinsungspflicht nach § 111 besteht nur für Geldeinlagen, nicht aber für Beiträge anderer Art, wie Einbringung von Sachen, z. B. eines Warenlagers. Bei Nichterfüllung der Verpflichtung zur Leistung anderer als Geldeinlagen gelten nur die allgemeinen Vorschriften über die Folgen der Nichterfüllung übernommener Verpflichtungen (wegen Anwendbarkeit der Vorschriften des bürgerlichen Rechts über den gegenseitigen Vertrag vgl. insbesondere § 105 Anm. 47 c—h). Geldeinlage ist nicht gleichbedeutend mit Bareinlage in dem Sinne, daß es sich nur um Leistungen in deutscher Währung oder den gesetzlich gleichgestellten Zahlungsmitteln handeln darf. Eine Geldeinlage ist auch eine Einlage, die in ausländischen Zahlungsmitteln zu leisten ist. Geldeinlage ist ferner eine solche Leistung, die nach der Verkehrsauffassung einer Einlage in Bargeld gleichkommt, wie ein fälliger Scheck auf eine Großbank, oder ein Wertpapier, das jederzeit in Geld umgesetzt werden kann. Der Zeitpunkt, zu dem die Leistung zu bewirken ist und von dem ab der Zinsenlauf beginnt, muß sich aus dem Gesellschaftsvertrage ergeben, entweder in der Weise, daß der Zeitpuntk im Vertrage selbst angegeben ist, oder daß er von einem im Vertrage angegebenen Ereignis abhängt, das ermittelt werden kann. Die Bestimmung des Zeitpunkts der Leistung kann durch den Gesellschaftsvertrag auch einem Beschlüsse der Gesellschafter (auch einem Mehrheitsbeschluß, wenn er auch für diesen Fall zugelassen ist, vgl. § 119) oder der Anordnung der Geschäftsführer oder eines Dritten überlassen werden. Ist kein Zeitpunkt ausdrücklich oder stillschweigend bestimmt, so ist die Einlage sofort zu leisten. Anm. 3 2. Die Verzinsungspflicht bei Nicht ah lieferung von Gesellschaftsgeldern. Eine Verzinsungspflicht besteht auch dann, wenn ein Gesellschafter eingenommenes Gesellschafts120

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 111

geld nicht zur rechten Zeit an die Gesellschaftskasse abliefert. Die Vorschrift trifft in erster Linie die geschäftsführenden Gesellschafter. Kraft ihres Amtes haben sie alles, was sie zur Führung der Geschäfte und aus Anlaß der Geschäftsführung erlangen, soweit sie es nicht anderweit für Gesellschaftszwecke zu verwenden haben, an die Gesellschaft herauszugeben (§§ 712, 667 BGB). Die Ablieferungspflicht und damit die Verzinsungspflicht besteht aber auch für jeden anderen Gesellschafter, dem für die Gesellschaft bestimmte Gelder zugehen, und gleichgültig, ob der Empfänger zur Annahme befugt war, oder nicht. Als Geldeinnahme gilt auch der Empfang von Werten, die dem Gelde gleichstehen, wie fällige Schecks und Wechsel, die sofort in Geld umgesetzt werden können (vgl. Anm. 2). Ein Geldbetrag ist auch dann eingenommen, wenn er dem Gesellschafter anders als durch Barzahlung zur Verfügung steht, etwa durch Einzahlung auf sein privates Konto. Es ist nicht erforderlich, daß er den Scheck eingelöst, das Geld abgehoben hat; dies entspricht dem Zweck der Vorschrift (a. A. Schlegelberger/Gessler Anm. 3). A b g e l i e f e r t ist das eingenommene Geld erst, wenn die Gesellschaft unmittelbar darüber verfügen kann. Es genügt nicht, wenn der Empfänger sich nur in den Büchern der Gesellschaft damit belastet hat. Die Ablieferung hat unverzüglich, d. h. so wie es bei ordnungsmäßigem Geschäftsgang und mit den zur Verfügung stehenden Einrichtung (z. B. durch Zahlkarte) möglich ist. 8. Die Verzinsungspflicht bei unbefugter Entnahme. Eine Verzinsungspflicht besteht Anm. 4 ferner, wenn ein Gesellschafter unbefugt aus der Gesellschaftskasse Geld entnommen hat. Die Entnahme von anderen Gegenständen als Geld oder diesem gleichstehenden Werten (vgl. Anm. 2), z. B. von Waren, fällt nicht unter § 111. Doch kann sich in diesen Fällen die Verzinsungspflicht aus anderen Vorschriften ergeben, etwa weil sich die Entnahme als Kauf darstellt, den der Gesellschafter unter ausdrücklicher oder stillschweigender Befreiung von der Vorschrift des § 181 BGB mit sich selbst abgeschlossen hat (§ 452 BGB) Der Entnahme von Geld steht es gleich, wenn ein Gesellschafter den Kredit der Gesellschaft, etwa durch Ausstellung und Einlösung von Schecke für seine p r i v a t e n Z w e c k e in Anspruch nimmt. Ob eine Entnahme befugt ist, ergibt sich in erster Linie aus dem Gesellschaftsvertrage, in Ermangelung einer vertragsmäßigen Regelung aus dem Gesetz. Außer den in § 122 HGB zugelassenen Entnahmen kann der Gesellschafter sich auch für seine fälligen Ansprüche an die Gesellschaft, z. B. für Verwendungen (§ 110), oder als Drittgläubiger, durch entsprechende Entnahme aus der Gesellschaftskasse befriedigen, jedoch nur, soweit er als Geschäftsführer über die Kasse verfügen darf. Da aber im Falle einer unzulässigen Selbsthilfe die Gesellschaft doch das etwa Zurückgeforderte alsbald wieder an den Gesellschafter zahlen müßte, tritt in diesem Falle keine Verzinsungspflicht ein (ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 4). Befugt ist eine Entanhme auch dann, wenn sie mit Zustimmung aller Gesellschafter oder der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit oder der geschäftsführenden Gesellschafter erfolgt. Soweit eine Entnahme nicht befugt ist, wird sie es auch nicht dadurch, daß sich der Gesellschafter in den Büchern der Gesellschaft belastet oder Kassenbelege und Quittungen ausstellt und der Kasse übergibt. Die Verzinsungspflicht entsteht, wenn die Entnahme o b j e k t i v u n b e f u g t war. Sie wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Gesellschafter sich zur Entnahme befugt hielt. Die Verzinsungspflicht hängt nicht davon ab, ob der Gesellschafter die vorenthaltenen Gelder nutzbringend verwendet hat, oder ob die Gesellschaft sie hätte für sich nutzbringend verwerten können. Dagegen besteht die Verzinsungspflicht nicht, so lange sich die Gesellschaft im A n n a h m e v e r z u g befindet (§301 BGB). 4. Der Beginn der Verzinsungspflicht. Die Verzinsungspflicht beginnt bei Nicht- Anm. 5 erfüllung der Einlagepflicht mit der Fälligkeit der Einlage, bei Nichtablieferung von Gesellschaftsgeldern mit dem Zeitpunkt, in dem abzuliefern war, bei unbefugter Entnahme mit der Entnahme. Sie endigt, sobald und soweit der Gesellschafter die der Gesellschaft zukommenden Beträge einschließlich der bis dahin fälligen Zinsen an diese leistet. Die Leistung kann auch durch Aufrechnung mit einer fälligen, zur Aufrechnung geeigneten Gegenforderung erfolgen (§§ 387ff. BGB). 121

§ 112

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Anm. 6

5. Die Höhe der Zinsen. Die Höhe der Zinsen beträgt fünf vom Hundert für das Jahr (§ 352 Abs. 2). Die Zinsen sind in voller Höhe an die Gesellschaft zu zahlen. Einen Abzug in Höhe seines Gewinnanteils für das laufende Jahr kann der Gesellschafter nicht machen. Er kann nur nach Feststellung seines Gewinnanteils aufrechnen. Die sich ergebende Zinsenschuld ist dem Gesellschafter auf seinem Privatkonto, nicht auf seinem Kapitalkonto zu belasten, da sie seine Beteiligung als Gesellschafter nicht berührt; RG 3, 59. Anm. 7 6. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens. Nach der ausdrücklichen Vorschrift des Abs. 2 ist die Geltendmachung eines weiteren Schadens nicht ausgeschlossen. Daraus ergibt sich, daß die Folgen der in Abs. 1 genannten Tatbestände dort nicht erschöpfend geregelt sind. Auch Abs. 2 ist nicht erschöpfend. Es gilt auch jetzt noch, was Art. 95 Abs. 2 ADHGB ausdrücklich aussprach, daß neben der Verpflichtung zum Ersätze eines größeren Schadens die übrigen rechtlichen Folgen der Handlung nicht ausgeschlossen sind. Als solche weitere Folgen kommen namentlich in Betracht: die Entziehung der Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung (§§117,127) oder die Klage auf Auflösung der Gesellschaft oder auf Ausschließung eines Gesellschafters oder Ausübung des Übernahmerechts (§§133,140,142), wenn nach den Gesamtumständen des Falles in dem Verhalten des Gesellschafters ein wichtiger Grund im Sinne dieser Vorschriften zu finden ist. Ersatz weiteren Schadens kann nur verlangt werden, wenn die besonderen Voraussetzungen für einen solchen Anspruch gegeben sind. Es genügt also neben dem Tatbestande des Abs. 1 nicht schon der Eintritt eines Schadens als Folge des Verhaltens des Gesellschafters. Es müssen vielmehr die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gegeben sein, also z. B. die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs wegen Vertragsverletzung (§ 326 BGB), oder wegen unerlaubter Handlung (§§ 823ff. BGB). Danach ist regelmäßig Verschulden, bei Vertragsverletzung auch Verzug erforderlich (§§ 276, 277, 708, 823ff. BGB). Wegen der Beschränkung der Anwendung der Vorschriften über den gegenseitigen Vertrag vgl. § 105 Anm. 47 c—h. Anm. 8 Neben den Ansprüchen aus Abs. 1 und 2 bleibt auch der Anspruch auf Erfüllung der Einlagepflicht und auf Zahlung der vorenthaltenen Gesellschaftsgelder und der unbefugt entnommenen Beträge bestehen. Anm. 9 7. Abweichende Bestimmungen. Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag die Folgen des in Abs. 1 bezeichneten Verhaltens eines Gesellschafters abweichend von den Vorschriften dieses Paragraphen regeln. Sie können z. B. weitere Ansprüche als die in Abs. 1 genannten ausschließen, aber auch mit dem Vorliegen des Tatbestandes des Abs. 1 weitere Folgen, z. B. die unbedingte Ausschließung eines Gesellschafters oder eine Vertragsstrafe verbinden.

§113

Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder in dem Handelszweige der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen. Die Einwilligung zur Teilnahme an einer anderen Gesellschaft gilt als erteilt, wenn den übrigen Gesellschaftern bei Eingehnng der Gesellschaft bekannt ist, daß der Gesellschafter an einer anderen Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnimmt, und gleichwohl die Aufgabe dieser Beteiligung nicht ausdrücklich bedungen wird. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 e) Die Teilnahme an einer anderen Handelsge1. Die dem Wettbewerb unterliegenden Personen sellschaft Anm. 7—9 Anm. 2 4 Dj e Ausnahme bei Einwilligung der anderen 2. Die Dauer des Wettbewerbsverbots Anm. 3 , 4 Gesellschafter Anm. 10,11 3. Die verbotenen Wettbewerbshandlungen , ,,, • , . . , „ , a) Allgemeines Anm 5 Wettbewerbsverbot naoh Beendigung der v\ r>- /•* ..... • , tt j i • j n' Gesellschaft Anm. 12 b) Die Geschäfte in dem Handelszweig der Gesellschaft 6. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsaa) Die Vornahme von Geschäften Anm. 5a vertrag Anm. 13 bb) Im Handelszweig der Gesellschaft 7. Wettbewerbsverbot und Kartellrecht Anm. 6 Anm. 14—17

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 112

Einleitung. § 112 enthält ein Wettbewerbsverbot für die Gesellschafter der offenen Anm. 1 Handelsgesellschaft. E r stimmt mit Art. 96 A D H G B überein. Gesetzliche Wettbewerbsverbote bestehen auch für Handlungsgehilfen (§§ 60, 61), für den Vorstand der Aktiengesellschaft (§88 AktG), für die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft (§ 161 Abs. 2) und der Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 284 AktG). Sämtliche Wettbewerbsverbote haben ihren Grund in der Treupflicht des Verpflichteten, die es ihm verbietet, einem Konkurrenzunternehmen zu dienen (vgl. dazu B G H B B 1957, 874). Im einzelnen ist die Ausgestaltung der Verpflichtung je nach der Stellung des Verpflichteten zu dem Unternehmen verschieden. 1. Diedem Wettbewerb unterliegenden Personen. D a s g e s e t z l i c h e W e t t b e w e r b s - Anm. 2 v e r b o t des A b s . 1 g i l t f ü r a l l e G e s e l l s c h a f t e r d e r o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t , auch für diejenigen, die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen, und die nicht mit Kapital an der Gesellschaft beteiligt sind. Auch diese sind Träger aller Rechte und Pflichten der Gesellschaft, insbesondere auch Mitinhaber des Gesellschaftsvermögens. Da das gemeinschaftliche Unternehmen auch auf ihre Rechnung betrieben wird, und sie Mitinhaber des Unternehmens sind, sind sie auch Kaufleute. Durch ihr weitgehendes Aufsichtsrecht, die Notwendigkeit ihrer Zuziehung bei außergewöhnlichen Geschäften und über die Geschäftsführung hinausgehenden Beschlüssen haben sie auch weitgehenden Einblick in die Verhältnisse des Unternehmens. Alles dies rechtfertigt im Interesse des gemeinsamen Unternehmens das Wettbewerbsverbot gegen alle Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft. Wegen der insoweit andersartigen Stellung der Kommanditisten und der stillen Gesellschafter, die nicht Geschäftsinhaber sind, besteht für diese das Wettbewerbsverbot nicht, während es für die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien und den Geschäftsinhaber bei der stillen Gesellschaft besteht. Jedoch kommt es für das Bestehen des Wettbewerbsverbots nicht darauf an, ob jemand im Verhältnis nach außen nur Kommanditist oder stiller Gesellschafter ist. Hat er nach dem Gesellschaftsvertrag im inneren Verhältnis die Stellung eines Geschäftsinhabers und die Rechte eines offenen Gesellschafters, hat er die maßgebende Stellung in dem Unternehmen, insbesondere die Geschäftsführung, so gilt auch für ihn das Wettbewerbsverbot, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt. Denn das Wettbewerbsverbot regelt das Verhältnis der Gesellschafter untereinander; es will diese in ihrer Zusammenfassung gegen den Wettbewerb eines einzelnen Gesellschafters schützen. Das Wettbewerbsverbot besteht auch für Gesellschafter, die die Gesellschafterrechte nicht persönlich ausüben k ö n n e n , sondern durch Dritte ausüben lassen müssen, wie Geschäftsunfähige oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen. Es gilt aber nicht für deren gesetzliche Vertreter, wenn diese auf ihre eigene Rechnung Wettbewerbshandlungen vornehmen. Denn das Verbot richtet sich nur an Gesellschafter. Aus dem Verhalten der gesetzlichen Vertreter, insbesondere aus deren Mißbrauch der durch die Vertretung des Gesellschafters erworbenen Kenntnisse, kann sich aber, wenn nicht auf anderem Wege Abhilfe geschaffen werden kann, z. B . durch Veranlassung der Abberufung eines Vormundes oder Bestellung eines Pflegers für die Beteiligung durch das Vormundschaftsgericht, ein wichtiger Grund zur Auflösung der Gesellschaft oder Ausschliessung eines Gesellschafters aus der Gesellschaft oder zu einer Übernahmeklage nach §§ 133ff. ergeben. Der Vertreter, der die durch Ausübung seiner Befugnisse als Vertreter erworbenen Kenntnisse zum eigenen Wettbewerb ausnutzt, ist dem Vertretenen haftbar, insbesondere wenn dieser für Handlungen seines Beauftragten nach allgemeinen Vorschriften haftet. E r kann auch auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Im Einzelfall kann das Verlangen auf Unterlassung des Wettbewerbs auch schon vor der Auflösung gegen Treu und Glauben verstoßen, etwa wenn ein Gesellschafter durch arglistige Täuschung zum Beitritt bestimmt worden ist und er unverzüglich die Anfechtungsklage erhebt. 2. Die Dauer des Wettbewerbsverbots. Da nur Gesellschafter von dem g e s e t z l i c h e n Anm. 3 Verbot betroffen werden, erlischt es mit dem A u f h ö r e n d e r M i t g l i e d s c h a f t des einzelnen Gesellschafters oder mit der Umwandlung seiner Stellung in die eines Kommanditisten oder stillen Gesellschafters.

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§ 112

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Das Wettbewerbsverbot endet auch spätestens mit V o l l b e e n d i g u n g der Gesellschaft, mag sie durch Abwicklung oder in anderer Weise erfolgen (§§ 145, 158). Deshalb dauert es auch nicht bei Veräußerung des Handelsgeschäfts mit oder ohne Firma an einen Dritten im Zuge der Abwicklung fort. Das Wettbewerbsverbot fällt nicht schon ohne weiteres mit der A u f l ö s u n g der Gesellschaft, dem B e g i n n der Abwicklung fort. Zwar ändert sich durch die Auflösung der Gesellschaft der Gesellschaftszweck. Dieser geht nicht mehr auf die Gewinnerzielung durch Betrieb eines Handelsgewerbes, sondern auf die Abwicklung der Gesellschaft und Lösung des Gesellschaftsvermögens aus der gesellschafterlichen Bindung und dessen Verteilung an die Mitglieder. Aber gerade die Erfüllung dieser Aufgabe kann die Weiterführung des Unternehmens in vollem Umfange und in der bisherigen Weise noch auf längere Zeit gebieten, um den geeigneten Zeitpunkt für die Veräußerung des Warenlagers oder des Geschäftes im ganzen mit oder ohne Weiterführung der Firma durch den Erwerber abzuwarten. Nur durch die Veräußerung des Geschäftes im ganzen kann vielfach der in einem eingerichteten Unternehmen und in einer bei der Kundschaft eingeführten Firma steckende Vermögenswert der Gesamtheit der Gesellschafter und auch der Volkswirtschaft erhalten werden. Deshalb sind auch die Abwickler berechtigt und verpflichtet, nach Lage des Einzelfalles das Unternehmen noch kürzere oder längere Zeit unverändert weiterzuführen (vgl. § 149). Solange dies geschieht, besteht auch noch das Bedürfnis für das Unterbleiben von Wettbewerbshandlungen der einzelnen Gesellschafter zum Nachteil der Gesamtheit fort. Erst wenn die Abwicklung des Gesellschaftsunternehmens selbst, insbesondere durch Umsetzung der einzelnen Vermögensstücke in Geld erfolgt oder im Gange ist, entfällt das Wettbewerbsverbot. Nur mit dieser Einschränkung kann somit der Ansicht zugestimmt werden (vgl. ROHG 21, 145; DürHach. Anm. 5; Schlegelberger/Gessler Anm. 9), daß mit der Auflösung der Gesellschaft das Wettbewerbsverbot hinfällig werde (so auch RG JW 1938, 3180 mit Anm.; Hueck § 32 II 2). Anm. 4 Z u l ä s s i g s i n d H a n d l u n g e n , die den k ü n f t i g e n z u l ä s s i g e n W e t t b e w e r b v o r b e r e i t e n s o l l e n . Ein Bedürfnis zu solchen Handlungen kann schon vor Auflösung der Gesellschaft bestehen, insbesondere wenn die Auflösung wegen Zeitablaufs oder aus anderen Gründen nahe bevorsteht oder wenn die Gesellschaft schon im Abwicklungszustand ist und ihrer Vollbeendigung entgegengeht. Es wird dann den Gesellschaftern nicht immer zuzumuten sein, mit der Vorbereitung des zulässigen künftigen Wettbewerbs zu warten, bis die Gesellschaft voll beendigt ist. Wieweit sie dabei gehen dürfen, muß sich aus der Lage des Einzelfalls und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, die für beide — die Gesellschaft und den einzelnen Gesellschafter — maßgebend sind, bestimmen. Solange die Gesellschaft ihr Unternehmen betreibt, sei es vor der Auflösung, sei es nachher zum Zwecke der bestmöglichen Verwertung des Geschäfts und der Vorräte, sind jedenfalls solche Wettbewerbshandlungen unzulässig, die dem Gewerbebetrieb der Gesellschaft unzuträglich sein können, wie Verkauf von Waren aus dem Geschäftszweige der Gesellschaft, Werbung von Kunden durch öffentliche Anzeigen oder Aufforderung an einzelne Kunden (z. B. die Befriedigung ihres Bedarfs zurückzustellen; OLGR 16, 90). Dagegen sind rein vorbereitende Handlungen, wie Mieten der Geschäftsräume, Anschaffung der Geschäftsausstattung, Abschluß von Verträgen über Erwerb von Waren, Anstellung von Personal zulässig, soweit nicht dadurch dem Gesellschaftsunternehmen der Gewerbebetrieb erschwert oder unmöglich gemacht wird, wie durch Abschneiden der Bezugsquellen, Wegengagierung des Personals, insbesondere des eingearbeiteten. Eine weitergehende Verpflichtung kann hier bestehen, wenn ein Gesellschafter aus einem fortbestehenden Unternehmen austritt, als wenn das Geschäft selbst abgewickelt wird und aufhören soll, zu bestehen. 3. Die verbotenen Wettbewerbshandlungen. Anm. 5 a. Allgemeines. Kein G e s e l l s c h a f t e r darf in dem H a n d e l s z w e i g e d e r G e s e l l s c h a f t G e s c h ä f t e m a c h e n . Dieses Verbot gilt auch für den Handlungsgehilfen und die Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft, diesen verbietet aber das Gesetz darüber hinaus überhaupt ein H a n d e l s g e w e r b e zu betreiben, also auch ein solches, das nicht zu dem Handelszweige des Unternehmens gehört, zu dem die Genannten in einem Dienstverhältnis stehen (§ 60 HGB; § 88 AktG). Das weitergehende Verbot erklärt sich damit, daß die genannten Personen in fremdem Dienste stehen, stets ihre Arbeits124

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 112

kraft dem Unternehmen zur Verfügung zu stellen haben und dafür bezahlt werden, während bei den Personengesellschaften eigene Tätigkeit der persönlich haftenden Gesellschafter zwar die gesetzliche Regel bildet, aber nicht notwendig ist (§ 114 HGB; § 278 Abs. 2 AktG). Ib. Die Geschälte in dem Handelszweig der Gesellschaft. aa. Die Vornahme von Geschäften. Der Begriff des G e s c h ä f t e m a c h e n s ist Anm. 5a nach dem Sprachgebrauch des Handelsverkehrs zu bestimmen. Er ist nicht gleichbedeutend mit dem Abschließen von Rechtsgeschäften. Zum Begriff gehört, daß das Geschäft zu Erwerbszwecken abgeschlossen wird. Den Gegensatz bildet die Betätigung zu privaten persönlichen Zwecken, wie die Anschaffung von Gegenständen zur Befriedigung persönlicher Bedürfnisse oder zur Kapitalanlage (z. B. durch Anlegung des Privatvermögens in Wertpapieren). Erforderlich ist eine spekulative Tätigkeit, d. h. eine solche, bei der der Gesellschafter mit am Risiko, mindestens am Gewinn oder Verlust in irgend einer Weise beteiligt ist (RG JW 1911, 57; KG OLGR 1, 128). Der spekulative Charakter fehlt z. B. wenn ein Gesellschafter in einem anderen Unternehmen lediglich nicht auf den Abschluß von Handelsgeschäften gerichtete Dienste, etwa als Maschinenschreiber, leistet. Eine gewerbsmäßige, mit der Absicht der Wiederholung entwickelte Tätigkeit braucht nicht vorzuliegen. Auch ein einzelnes, in den Geschäftszweig der Gesellschaft fallendes Geschäft kann das Wettbewerbsverbot verletzen. Es muß sich auch nicht um ein Handelsgeschäft handeln. Auch ein anderes Geschäft kann zum Handelszweig der Gesellschaft gehören. Auch die Betätigung als Handwerker oder Kleingewerbetreibender kann genügen. Verboten sind Geschäfte für eigene und für fremde Rechnung, wenn auch § 112 dies nicht, wie § 60 HGB, § 88 AktG, ausdrücklich sagt. Verboten sind danach auch Geschäfte als Kommissionär, Handlungsagent, Makler und solche Geschäfte, die als Handlungsgehilfe oder Prokurist in Geschäfte des Ehegatten oder als Vorstand einer AG oder GmbH vorgenommen werden; nicht aber die bloße Beteiligung als Mitglied (Aktionär) einer solchen Gesellschaft. Wird aber das fremde Unternehmen auf Rechnung des Gesellschafters betrieben, etwa weil er Allein- oder Mehrheitsaktionär ist, ist also die andere Gesellschaft nur Strohmann für ihn, oder hat er sonst auch einen tatsächlich erheblichen Einfluß auf die Geschäftsführung des anderen Unternehmens, so liegt eine unzulässige Umgehung des Verbots vor. Unerheblich ist auch, ob der Gesellschafter das Geschäft im e i g e n e n o d e r f r e m d e n N a m e n macht. Es genügt, daß es auf seine Rechnung geht; dies ist auch der Fall, wenn das Ergebnis des Unternehmens nicht ihm allein zugute kommt, sondern noch andere daran beteiligt sind. Auch wenn das Geschäft auf fremde Rechnung, aber auf den Namen des Gesellschafters geht, verstößt es gegen das Verbot, denn auch dies widerspricht der Treuepflicht unter den Gesellschaftern und ist geeignet, dem gemeinsamen Unternehmen Abbruch zu tun. bb. In dem Handelszweig der Gesellschaft. N u r im H a n d e l s z w e i g e d e r Gesell- Anm. 6 s c h a f t darf der Gesellschafter keine Geschäfte machen; in anderen Geschäftszweigen sind sie ihm erlaubt, und zwar sowohl für eigene wie für fremde Rechnung (z. B. als Kommissionär). Der Begriff des H a n d e l s z w e i g e s ist nach dem Zweck des Verbotes zu bestimmen. Dieses will Wettbewerbshandlungen verhüten, die dem Gesellschaftsunternehmen nachteilig sein können. Ob dies zutrifft, ist nach Lage des Einzelfalles zu entscheiden (OLGR 32, 104; RG 109, 355; Recht 1917 Nr. 1711). Betreibt die Gesellschaft eine Bank, so ist nicht jedes Geschäft, das unter den Begriff des Bankgewerbes fällt, verboten, sondern es kommt darauf an, ob es ein Geschäft ist, wie sie in dem gerade von der Gesellschaft betriebenen Bankgeschäft vorkommen. Hat sich die Gesellschaft auf bestimmte Arten von Geschäften spezialisiert, z. B. auf Devisengeschäfte oder auf die bankmäßige Befriedigung bestimmter Bedürfnisse oder Kreise, wie der Landwirtschaft, des Handwerks, so sind Geschäfte nicht verboten, die ganz außerhalb dieses Rahmens liegen, wohl aber solche, die im Betriebe der Gesellschaft auch nur gelegentlich vorgenommen werden. Nicht nötig ist, daß die Gesellschaft das einzelne Geschäft so, wie es von dem Gesellschafter getätigt worden ist, auch selbst gemacht hätte. Wenn eine Bank überhaupt Devisengeschäfte macht, nur nicht auf eigene Rechnung, so fällt das Geschäft noch nicht aus dem Rahmen ihres Geschäftszweigs (RG 109, 355). Der Begriff des Ge125

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

schäftszweiges darf nicht eng aufgefaßt werden (ebenso BGH BB 1957, 874). Auch verwandte Betätigungen gehören zu dem Geschäftezweig, wenn die Betätigung in ihnen nach den Anschauungen des Verkehrs als Wettbewerbshandlung angesehen wird. Danach ist es Tatfrage, ob Groß- und Einzelhandel, bloßer Handel und Verarbeitung von Rohstoffen als einheitlicher Geschäftszweig anzusehen ist. Nicht entscheidend ist, wie der Gesellschaftsvertrag den Gegenstand des Unternehmens bezeichnet oder umgrenzt. Geht der tatsächliche Betrieb weiter oder bleibt er dahinter zurück, so kommt es nur auf den wirklichen Betrieb im Zeitpunkt der Wettbewerbshandlung an. Betreibt die Gesellschaft einen Geschäftszweig nicht, der nach dem Gesellschaftsvertrag zum Gegenstand ihres Unternehmens gehört, so kann der Gesellschafter sich zunächst auf diesem Gebiete betätigen, muß aber den Betrieb aufgeben, wenn die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb auf das bisher nicht gepflegte Gebiet ausdehnt, soweit nicht in dem Verhalten der Gesellschaft eine unwiderrufliche Einwilligung liegt. Anm. 7 c. Die Teilnahme an einer anderen Handelsgesellschaft. Kein Gesellschafter darf an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen. Das hier ausdrücklich ausgesprochene Verbot würde sich schon aus dem ersten allgemeinen Verbot des Paragraphen ergeben, soweit es sich um die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft handelt. Denn die persönlich haftenden Gesellschafter sind hier stets Geschäftsinhaber und „machen" als solche die Geschäfte ihrer Gesellschaft, auch wenn sie sich nicht persönlich an der Geschäftsführung beteiligen. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist die Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter, jedenfalls soweit es sich um den maßgebenden Einfluß auf die Geschäftsführung und damit um den Grund des Wettbewerbsverbote handelt, die gleiche, wie bei der reinen Personengesellschaft. Nach dem Zweck der Vorschrift fällt auch die Beteiligung an einer Geseilschafte, die mangels Eintragung ins Handelsregister noch nicht Handelsgesellschaft ist, aber nach §§ 2 und 3 eingetragen werden kann, weil sie nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb verlangt, unter das Verbot. Denn Gleichartigkeit bedeutet nicht, daß es sich um eine ihrer rechtlichen Natur nach gleichartige Gesellschaft handelt, sondern daß sie einen gleichartigen Betrieb hat, daß sie sich in dem Handelszweige der Gesellschaft betätigt, in dem auch die durch das Verbot begünstigte Gesellschaft tätig ist. Allerdings setzt auch das Verbot voraus, daß der Gesellschafter in der Konkurrenzgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter beteiligt ist. Damit beschränkt sich das Verbot auf die Beteiligung an den vorstehend genannten Gesellschaften. Es gilt somit nicht für die Beteiligung an solchen Gesellschaften, welche persönlich haftende Gesellschafter im Sinne des Handelsgesetzbuchs nicht kennen. Das Verbot gilt danach auch nicht für die Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft. Wegen der Beteiligung an einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH vgl. oben Anm. 5. Das Verbot gilt, wenn sich ein persönlich haftender Gesellschafter an einer ausl ä n d i s c h e n G e s e l l s c h a f t beteiligt und diese, z. B. durch eine inländische Niederlassung oder auch durch Handel im Auslande, mit der durch das Verbot geschützten Gesellschaft in Wettberweb tritt. Welche rechtliche Natur die ausländische Gesellschaft hat, ob sie etwa eine juristische Person ist, ist gleichgültig. Notwendig ist nur, daß der Gesellschafter in ihr eine Stellung einnimmt, die der des persönlich haftenden Gesellschafters einer inländischen Personengesellschaft gleichkommt, daß er also bei der ausländischen Gesellschaft persönlich haftender Gesellschafter, wenn auch nur für die inländische Niederlassung, ist und daß auf Grund seiner Stellung in beiden Gesellschaften die Gefahr besteht, daß er die in der einen erworbenen Kenntnisse ihres Betriebes zur Förderung des Wettbewerbs der anderen verwendet. Auch bei der Wettbewerberin kommt es nur darauf an, ob sie tatsächlich im Handelszweig der anderen Gesellschaft Geschäfte macht, nicht darauf, ob solche Geschäfte nach ihrem Gesellschaftsvertrage zum Gegenstand ihres Unternehmens gehören. Anm. 8 D e r w e s e n t l i c h e I n h a l t der V o r s c h r i f t in ihrem zweiten Teil liegt somit in der B e s c h r ä n k u n g des W e t t b e w e r b s v e r b o t s auf die Beteiligung als p e r s ö n l i c h h a f t e n d e r G e s e l l s c h a f t e r an einer Konkurrenzgesellschaft. Die Beschränkung erklärt sich daraus, daß die nicht persönlich haftenden Gesellschafter einer Konkurrenzgesellschaft nicht den Einfluß auf das fremde Unternehmen haben, daß sie dadurch den 126

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 112

anderen Unternehmen gefährlichen Wettbewerb machen können. Aus diesem Grunde sind die Gesellschafter, die in dem einen Unternehmen nicht persönlich haftender Gesellschafter sind, auch nicht gehindert, bei einem Konkurrenzunternehmen persönlich haftende Gesellschafter zu werden. Danach besteht das Wettbewerbsverbot nicht für denjenigen, der selbst nur Kommanditist ist oder bei dem anderen Unternehmen nur Kommanditist werden soll. Das gleiche gilt von der Beteiligung als stiller Gesellschafter. Sind aber die nach ihrer äußeren Stellung nicht unter das Verbot fallenden Gesellschafter einer anderen Gesellschaft im inneren Verhältnis dieser Gesellschaft nicht nur Kommanditisten oder stille Gesellschafter, sondern nehmen insofern die Stellung eines offenen Gesellschafters ein, sind sie insbesondere an der Geschäftsführung maßgeblich beteiligt, so gilt auch für sie das Wettbewerbsverbot, denn ihre Stellung nach außen bezweckt dann nur die Tarnung ihrer Stellung als Leiter des Wettbewerbsunternehmens (vgl. oben Anm. 2; etwas weitergehend Hueck § 13 II 3b). Ebenso verhält es sich, wenn der nach außen nur als Kommanditist oder stiller Gesellschafter Auftretende aus einem anderen Grunde, etwa auf Grund einer Kreditgewährung oder eines Interessengemeinschaftsvertrages die Geschäftsführung dieses Unternehmens tatsächlich beherrscht. In diesen Fällen könnte gegen den nur nach außen als Kommanditist Auftretenden wegen Verletzung des Wettbewerbsverbotes vorgegangen werden. Die Gesellschaft, zu deren Gunsten der verbotene Wettbewerb begangen wird, und deren übrige Gesellschafter könnten nach den allgemeinen Vorschriften über die Folgen der Unterstützung fremden Vertragsbruchs, unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung in Anspruch genommen werden (vgl. § 826 BGB, § 1 UnlWG; BGB RGRK § 826 Anm. 29; RG 62, 137; 88, 366; 90, 355; JW 1931, 2238; 1935, 3300; RAG 3,145; BGH 12, 318; NJW1957, 587). Die Verpflichtung zur Einhaltung des Wettbewerbsverbots besteht auch, wenn ein Anm. 9 persönlich haftender Gesellschafter ein anderes Handelsunternehmen oder die Beteiligung an einem solchen als persönlich haftender Gesellschafter d u r c h E r b s c h a f t o d e r S c h e n k u n g erwirbt. Er muß entweder die Erbschaft ausschlagen oder die Schenkung ablehnen oder dafür sorgen, daß seine Beteiligung an dem anderen Unternehmen so gestaltet wird, daß sie nicht unter das Verbot fällt, etwa durch Umwandlung in eine kommanditistische. Im Falle der Rechtsnachfolge als Erbe eines Gesellschafters bietet ihn dazu § 139 einen Weg. Unter Umständen kann auch der nicht frei gewählte Erwerb einer solchen Beteiligung dem Gesellschafter einen wichtigen Grund zur Lösung des einen oder anderen Gesellschaftsverhältnisses bieten (§§ 133ff.). Auch für die anderen Gesellschafter kann in dem Erwerb einer solchen Beteiligung ein wichtiger Grund im Sinne der §§ 133ff. liegen. 4. Die Ausnahme bei Einwilligung der anderen Gesellschafter. Mit Einwilligung der Anm.F 10 anderen Gesellschafter sind die in Abs. 1 genannten Wettbewerbsbetätigungen erlaubt. Alle übrigen Gesellschafter müssen einwilligen, um das Verbot auszuschließen, auch die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossenen und die nicht mit Kapital beteiligten. Die anderen Gesellschafter sind nicht, wie im Falle des § 115 Abs. 2, auf ein Widerspruchsrecht beschränkt. Nicht erforderlich ist ein Beschluß der Gesellschafter. Jeder einzelne Gesellschafter kann die Einwilligung besonders erklären. Sie ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie kann vor oder nach Vornahme einer Wettbewerbshandlung erklärt werden. Im letzten Fall wirkt sie als Verzicht auf die Folgen der Zuwiderhandlung (§§ 183,184 BGB). Die Einwilligung kann für ein einzelnes Geschäft oder bestimmte Arten von Geschäften oder auf die Dauer oder v o r b e h a l t l i c h des W i d e r r u f s oder unter einer aufschiebenden oder einer auflösenden Bedingung oder unter einer sonstigen Bestimmung (z. B. Ablieferung eines Teiles des Gewinns an die Mitgesellschafter) erteilt werden. Ohne Vorbehalt des W i d e r r u f s , der sich aus den Umständen ergeben kann, ist die Einwilligung nicht willkürlich widerruflich (Schlegelberger/Gessler Anm. 7). Nach dem Vorbilde der Kündigung a u s w i c h t i g e m G r u n d e (§ 723 BGB) und deren Ausdehnung auf Dauerschuldverhältnisse kann der Widerruf der Einwilligung aus einem solchen Grunde auch ohne besonderen Vorbehalt bei der Zustimmung erfolgen (insoweit einschränkend Hueck § 13 II 4, aber doch wohl nur in der Formulierung, nicht in der Sache). Die Einwilligung kann f o r m l o s erklärt werden. Sie muß als empfangsbedürftige Willenserklärung dem wettbewerbsberechtigten Gesellschafter gegenüber erklärt werden. 127

§ 112

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Sie kann auch in dem Verhalten der Mitgesellschafter gegenüber der wettbewerblichen Betätigung eines Gesellschafters gefunden werden. In diesem Falle müssen aber alle übrigen Gesellschafter von den Tatsachen Kenntnis haben, aus denen die Einwilligung abgeleitet werden soll. Anm. 11 Die E i n w i l l i g u n g g i l t als e r t e i l t , w e n n den ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r n bei E i n g e h u n g der G e s e l l s c h a f t b e k a n n t i s t , d a ß der G e s e l l s c h a f t e r an einer a n d e r e n G e s e l l s c h a f t als p e r s ö n l i c h h a f t e n d e r G e s e l l s c h a f t e r t e i l n i m m t u n d g l e i c h w o h l die A u f g a b e d i e s e r B e t e i l i g u n g n i c h t a u s d r ü c k l i c h b e d u n g e n wird (Abs. 2). Das Gesetz stellt damit eine u n w i d e r l e g b a r e Verm u t u n g auf (Schlegelberger/Gessler Anm. 8). Ausdrücklich bedungen ist die Aufgabe der Beteiligung, wenn eine besondere Erklärung der Vertragschließenden vorliegt, die zwar nicht notwendig wörtlich, aber doch dem Inhalte nach die Regelung dieses Punktes zum Gegenstand haben muß. Eine ausdrückliche Vereinbarung liegt nicht vor, wenn sich nur aus Erklärungen, die unmittelbar auf andere Punkte gerichtet sind, der Parteiwille entnehmen läßt, auch diesen Punkt in bestimmter Weise zu regeln (RG 65, 179; 67, 483). Aus der Beschränkung der Vermutung auf die Beteiligung an e i n e r H a n d e l s g e s e l l s c h a f t ergibt sich, daß sie nicht gilt für den Fall, daß ein Gesellschafter im Zeitpunkt der Eingehung der Gesellschaft, d. h. des A b s c h l u s s e s des Gesellschaf t s v e r t r a g e s , in anderer Weise, insbesondere als Alleininhaber eines Handelsgeschäfts im Handelszweige der Gesellschaft Geschäfte machte und dies den anderen Gesellschaftern in jenem Zeitpunkt bekannt war. In diesen anderen Fällen k a n n aber oft aus den Gesamtumständen des Falles die Einwilligung der übrigen zur Fortsetzung des Konkurrenzunternehmens geschlossen werden. In diesen Fällen bedarf es auch keiner ausdrücklichen Vereinbarung der Aufgabe des Konkurrenzunternehmens. Wenn nichts bedungen ist, ist in diesen Fällen der Gesellschafter ohne weiteres zur Aufgabe des Konkurrenzunternehmens verpflichtet. Beweispflichtig für das Gegenteil ist derjenige, der seine Befugnis zum Wettbewerb behauptet. Die Voraussetzung der gesetzlichen Vermutung des Abs. 2, daß alle übrigen Gesellschafter von der Beteiligung eines Gesellschafters Kenntnis gehabt haben müssen, ist nur erfüllt, wenn alle übrigen Gesellschaften die entscheidenden Tatsachen, also die Beteiligung und die Art derselben (als persönlich haftender Gesellschafter) positiv gekannt haben. Wissenmüssen oder Vermutungen genügen nicht. Die Vermutung gilt auch dann, wenn bei Aufnahme eines weiteren Gesellschafters in eine bereits bestehende Gesellschaft, d. h. bei Abschluß des Aufnahmevertrages, den übrigen Gesellschaftern die Beteiligung des neuen Gesellschafters an einer anderen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter bekannt war. Sie besteht nicht, wenn nach dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages oder eines Aufnahmevertrages ein Gesellschafter in ein solches Rechtsverhältnis zu einer anderen Gesellschaft getreten und dies den übrigen Gesellschaftern bekannt geworden ist. Dann kann nur von Fall zu Fall durch den Tatrichter entschieden werden, ob aus der Kenntnis der übrigen und der Unterlassung eines Widerspruches eine Einwilligung zu folgern ist. Anm. 12 5. Das Wettbewerbsverbot nach Beendigung der Gesellschaft. Wer die Beendigung der Gesellschaft oder seiner Mitgliedschaft schuldhaft herbeiführt, etwa durch ein Verhalten, das seine Ausschließung aus der Gesellschaft oder eine Übernahmeklage (§§ 133 ff., § 142) rechtfertigt, kann unter dem Gesichtspunkte der Schadensersatzpflicht gehalten sein, den Wettbewerb auch nach seinem Ausscheiden so lange zu unterlassen, bis eine Schädigung des Unternehmens durch seine Tätigkeit wegen Länge der Zeit nicht mehr in Betracht kommt. Anm. 13 6. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag. Die Vorschriften des § 112 enthalten n a c h g i e b i g e s Recht, soweit es sich um die sachliche Regelung des Wettbewerbsverbots handelt. Die Vorschrift des Abs. 2 über die Notwendigkeit der ausdrücklichen Ausbedingung der Aufgabe der Beteiligung an einer anderen Handelsgesellschaft ist dagegen als zwingend anzusehen, da sie der Rechtssicherheit dient; sie ist deshalb nicht abdingbar. Sachlich-rechtlich kann im Gesellschaftsvertrag das Wettbewerbsverbot ganz b e s e i t i g t oder gegenständlich, zeitlich oder persönlich b e s c h r ä n k t werden. Es kann auch e r w e i t e r t werden, etwa dahin, daß es auf alle Fälle bis zum Ende der Abwicklung 128

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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gilt, oder daß eine gewerbliche Betätigung jeder Art, auch in einem anderen Handelszweige verboten ist. Es kann auch bestimmt werden, daß die Einwilligung in allen Fällen ausdrücklich oder in bestimmter Form erteilt werden muß oder daß sie jederzeit frei widerrufen werden kann. Es kann auch vereinbart werden, daß Einwilligung und Widerruf durch die geschäftsführenden Gesellschalter oder durch Mehrheitsbeschluß erfolgen können. Die Yerschäfung des Verbotes kann durch Vereinbarung einer V e r t r a g s s t r a f e geschehen. Ihre Herabsetzung durch richterliches Urteil nach § 343 BGB ist zulässig, da der Gesellschaftsvertrag als Handelsgeschäft anzusehen ist (§ 348 HGB, § 105 Anm. 60a). Die Ausdehnung des Wettbewerbsverbots auf die Zeit n a c h V o l l b e e n d i g u n g d e r G e s e l l s c h a f t oder Ausscheiden eines Gesellschafters kann durch den Gesellschaftsvertrag oder nachträglich vereinbart werden (vgl. dazu Ritter, Die Konkurrenzklausel im neuen Recht DJZ 1902, 349). Sie kommt namentlich in Betracht, wenn ein einzelner Gesellschafter oder ein Dritter das Geschäft mit oder ohne das Recht zur Fortführung der Firma übernimmt. Die Vereinbarung kann sich auch aus den Umständen ergeben (RG 117, 180; OLGR 12, 51). In der Veräußerung des Unternehmens allein ist sie noch nicht zu finden (OLG München LZ 1915, 568). Für ein derartiges v e r t r a g s m ä ß i g e s Verbot gelten nur die Vorschriften des allgemeinen Rechts über Verträge, nicht die besonderen Vorschriften über das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 112 und auch nicht die Vorschriften des HGB über das vertragsmäßige Wettbewerbsverbot der Handlungsgehilfen in §§ 74ff. HGB (RG 53,154; 101, 378; JW1906, 477; Recht 1907 Nr. 1780; OLGR 22, 205). Das Verbot darf nicht, insbesondere nicht durch seine Ausgestaltung gegen die guten Sitten verstoßen (§ 138 BGB). Wegen der zulässigen Grenzen und der Folgen einer Überschreitung derselben auf die Gültigkeit der Verbotsbestimmung oder des ganzen Vertrags (§ 139 BGB) und der Möglichkeit der Zurückführung auf das zulässige Maß durch richterliches Urteil vgl. § 22 Anm. 11 ff. Auch wenn einem Gesellschafter der Wettbewerb an sich erlaubt ist, muß er ihn nicht nur nach den allgemeinen Vorschriften über den Wettbewerb (vgl. das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb) ausüben, sondern auch so wie es die Gesellschaftstreue erfordert. Hieraus kann sich nach Lage des Einzelfalls eine Einschränkung des allgemeinen Rechts zum freien Wettbewerb ergeben. Eine Verletzung der allgemeinen Vorschriften kann insofern auch gesellschaftsrechtlich von Bedeutung sein, etwa nach §§ 133ff. (Ausschluß aus der Geschäftsführung und Vertretung oder Ausschluß aus der Gesellschaft usw.); vgl. § 113. 7. Wettbewerbsverbot und Kartellrecht. Unter der Geltung der alliierten Dekartel- Anm. lierungsvorschriften bereitete die Frage nach der Wirksamkeit eines gesellschafterlichen Wettbewerbsverbots keine sonderlichen Schwierigkeiten. Mit Hilfe der rule of reason gelang es, im Einzelfall zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen (vgl. BGH 5, 130/31; ferner zur rule of reason BGH 3, 198; 5, 75; 13, 40). Anders wurde es mit der Beantwortung dieser Frage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27. Juli 1957 angesichts der weitgefaßten Bestimmung des § 1 GWB, die für eine Anwendung der rule of reason keinen Raum mehr läßt. Im Schrifttum wurde diese Frage sehr schnell nach dem Inkrafttreten des Gesetzes eingehend erörtert und sehr unterschiedlich beantwortet (vgl. aus dem Schrifttum Frankfurter Kommentar zum GBW § 1 Tz. 13—16; Baumbach/Hefermehl § 1 UWG Anm. 263; § 15 GWB Anm. 17; Rasch Wettbewerbsbeschränkungen §1 GWB Anm. 6; Fikentscher WuW 1960, 345; Magen NJW 1961, 147; Lutz NJW 1960, 1833; Klaue WuW 1961, 323; Becher NJW 1961, 1998), im Ergebnis freilich ganz überwiegend in dem Sinn, daß das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 112 nicht von der Verbots Vorschrift des § 1 GWB erfaßt werde. Nach dem Urteil BGH 38, 306 nahm das Schrifttum erneut zu dieser Frage Stellung, im Ergebnis wiederum ganz überwiegend in dem Sinn, daß das gesellschafterliche Wettbewerbsverbot für wirksam erachtet wurde (vgl. Magen BB 1963, 333; Lutz NJW 1963, 625; Gleiss/Hotz NJW 1963, 1338; Hefermehl GRUR 1963, 385; Lieberknecht BB 1963, 1067; Ballerstedt Festschrift für Böhm 1965 S. 196 ff.; Quantz Wettbewerbsbeschränkungen in Gesellschaftsverträgen Diss 1963; vgl. auch Schlegelberger/Gessler Anm. 1). Für die Beantwortung dieser Frage kann man in Übereinstimmung mit BGH a. a. O. nichts daraus herleiten, daß § 109 GWB unter den durch das GWB aufgehobenen Vorschriften nicht auch die Vorschriften der §§ 112/13 aufzählt. Denn das wäre wenig 9

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sinnvoll gewesen, da bei einer OHG ganz fraglos im Einzelfall Gestaltungen denkbar sind, die von der Vorschrift des § 1 GWB nicht erfaßt werden, z. B. wenn das Wettbewerbsverbot nicht geeignet ist, die Marktverhältnisse zu beeinflussen. Anm. 15 Bei einer wörtlichen Auslegung des § 1 GWB, die sich nicht am Sinn und Zweck dieser Vorschrift ausrichtet, wird man die Anwendung des § 1 GWB gegenüber dem Wettbewerbsverbot der §§ 112/13 schwerlich ausschließen können. Zunächst kann es nicht gegen die Anwendung des § 1 GWB sprechen, daß das Wettbewerbsverbot in den dispositiven Vorschriften der §§ 112/13 seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat. Denn für eine sinnvolle Rechtsanwendung kann es keinen Unterschied ausmachen, ob die Gesellschafter beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages den Inhalt dieser Vorschriften in einer besonderen Bestimmung ihres Vertrages ausdrücklich aufgenommen oder in Kenntnis der gesetzlichen Regelung davon Abstand genommen haben. Dabei gewinnt in diesem Zusammenhang die Tatsache besondere Bedeutung, daß der ergänzenden Vertragsauslegung gerade bei einem Gesellschaftsvertrag der Vorrang gegenüber den dispositiven gesetzlichen Vorschriften gebührt (vgl. §105 Anm. 59; diese Tatsache übersieht Lieberknecht a. a. O. bei seiner kritischen Würdigung des Urteils BGH 38, 306). Auch kann in den meisten Fällen die Anwendung des § 1 GWB nicht daran scheitern, daß den einzelnen Gesellschaftern die Eigenschaft als Unternehmer (Unternehmen) im Sinn des § 1 GWB aberkannt wird. Die Verneinung der Unternehmereigenschaft ist um so weniger möglich, wenn man mit einer weit verbreiteten Meinung im Schrifttum zu den Unternehmen im Sinn des § 1 GWB nicht nur die aktuellen Unternehmen, sondern auch die potentiellen Unternehmen rechnet (vgl. etwa Müller-Henneberg §1 Anm. 6; Klaue WuW 1961, 325; Haberkorn GRUR 1962, 452; Meyer-Cording WuW 1962, 465; vgl. des weiteren auch BGH 31, 109). Ferner ist auch das Tatbestandsmerkmal des gemeinsamen Zwecks mit dem Abschluß eines Gesellschaftsvertrages gegeben, jedenfalls wenn man mit BGH 31, 105; 38, 311 und der überwiegenden Ansicht im Schrifttum davon ausgeht, daß für dieses Tatbestandsmerkmal jeder beliebige gemeinsame Zweck ausreichend ist, der gemeinsame Zwecke also nicht auf eine Beeinflussung der Marktverhältnisse gerichtet zu sein braucht (auf die abweichende Ansicht von Lieberknecht a. a. O. kann im Rahmen dieses Kommentars nicht eingegangen werden). Dagegen ist es im einzelnen Fall Tatfrage, ob das Wettbewerbsverbot geeignet ist, die Marktverhältnisse zu beeinflussen. Wendet man hierbei die in BGH 37, 194 dargelegten Grundsätze an, so wird in nicht seltenen Fällen auch dieses Tatbestandsmerkmal gegeben sein. Anm. 16 Angesichts dieser Beurteilung drängt sich die Frage auf, ob eine Anwendung des § 1 GWB auf das Wettbewerbsverbot in einer OHG mit Sinn und Zweck dieses Gesetzes in allen Fällen vereinbar ist, in denen die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale des § 1 GWB erfüllt sind. Bei der großen Bedeutung, die einer Bejahung dieser Frage für den Bestand und die Gestaltung der OHG zukommt, zögert man, wie ein Blick in das Schrifttum lehrt, mit Recht und aus verständlichen Gründen diese Frage zu bejahen. Der BGH hat in seinem Urteil vom 6. Dezmeber 1962 (BGH 38, 306) — ganz bewußt — in einer beiläufigen Bemerkung auf die Auswirkungen einer uneingeschränkten Bejahung dieser Frage hingewiesen. „Denn es ist nicht ohne weiteres die Gefahr von der Hand zu weisen, daß eine uneingeschränkte Anwendung des § 1 GWB auf das Verhältnis der OHG zu ihren Gesellschaftern die Grundlagen dieser volkswirtschaftlich besonders erwünschten Unternehmensform erschüttert, weil sie die tätige, und zwar gesellschaftstreue Mitarbeit der einzelnen Gesellschafter in Frage stellt. Bei dieser Sachlage ließe sich wohl die Ansicht vertreten, daß die gesetzliche Anerkennung der Unternehmensform der OHG, die durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen gewiß nicht beseitigt oder in ihrem Bestand gefährdet werden sollte, es notwendig in sich schließt, daß im gesetzlichen Regelfall die einzelnen Gesellschafter ihre gesellschaftsvertraglich übernommene Verpflichtung zur tätigen Mitarbeit bei der Führung des Unternehmens gesellschaftstreu zu erfüllen . . . haben." Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen will keineswegs um jeden Preis jeden Wettbewerb unterstützen und fördern. Das ist ganz offensichtlich, wenn man an den unlauteren Wettbewerb denkt. Gesellschaftliche Zusammenschlüsse, die sich gegen den unlauteren Wettbewerb richten und ihn bekämpfen, werden von der Verbotsnorm des § 1 GWB nicht erfaßt, mögen bei ihnen auch die Tatbestandsmerkmale des § 1 GWB 130

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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erfüllt sein. Das zeigt, daß § 1 GWB nicht wertneutral, also nicht allein nach seinem Wortlaut angewendet werden kann. Vielmehr gebührt auch bei § 1 GWB dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift für die praktische Rechtsanwendung der Vorrang vor einer rein wörtlichen Auslegung. Das gilt auch für das Verhältnis der OHG zu ihren Gesellschaftern, wenn ein Gesellschafter unter Ausnutzung der ihm bekannten Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft oder unter mißbräuchlicher Anwendung des ihm zustehenden Informationsrechts (§ 118) Wettbewerbsgeschäfte auf eigene Rechnung abschließt. Vertragliche Wettbewerbsverbote, die dieses zu verhindern suchen, werden daher von der Vorschrift des § 1 GWB nicht erfaßt. Hält man sich das vor Augen und beachtet man ferner, daß dieses Gesetz mit seiner Verbotsnorm ganz gewiß nicht die volkswirtschaftlich besonders erwünschte Unternehmensform der OHG beseitigen oder in ihrem Bestand gefährden will, dann ist der richtige Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage nach dem Verhältnis der §§ 112/13 zu § 1 GWB gewonnen. Das bedeutet, daß Wettbewerbsverbote, die im Binzelfall der Unternehmensform der OHG dienen und eine Zerstörung oder Beeinträchtigung des Unternehmens von i n n e n h e r a u s verhindern sollen, von der Vorschrift des § 1 GWB nicht erfaßt werden. Dabei kommt es in Übereinstimmung mit BGH 38, 306 auf die Gestaltung des Einzelfalls an, also darauf, wie die jeweilige Gesellschaft nach dem Willen der Gesellschafter angelegt ist. Ist sie wie im gesetzlichen Regelfall eine Arbeits- und Haftungsgemeinschaft, so ist sie, wie auch das gesetzliche Leitbild der §§ 112/13 erkennen läßt, im allgemeinen auf Wettbewerbsverbote zu Lasten ihrer Gesellschafter angewiesen. Die unternehmerische Tätigkeit des einzelnen Gesellschafters geht in der gemeinsamen unternehmerischen Tätigkeit im Rahmen des Gesellschaftsunternehmens auf; für eine Tätigkeit des Gesellschafters als Einzelunternehmer ist dann kein Raum mehr. An dieser vertraglichen Gestaltung sind die Gesellschafter sodann auch für die Zukunft gebunden. Gestalten sie hingegen ihr Gesellschaftsunternehmen so, daß sie — wie im Fall der Entscheidung BGH 38, 306 oder wie es bei einer Kommanditgesellschaft oder einer stillen Gesellschaft öfters der Fall sein wird — die unternehmerische Tätigkeit einzelner Gesellschafter nicht in das gemeinsame Unternehmen einbeziehen, namentlich dem nicht geschäftsführenden Gesellschafter auch die Mitwirkungsrechte nach § 116 nehmen (§ 116 Anm. 8 a), dann kann diese unternehmerische Tätigkeit auch nicht durch Wettbewerbsverbote zugunsten der Gesellschaft gebunden werden. Das ließe sich mit dem Grundgedanken des § 1 GWB nicht vereinbaren. Dem steht nicht, wie Lieberknecht (BB 1963, 1073) meint, entgegen, daß jeder Gesellschafter einer OHG das Informationsrecht nach § 118 habe und deshalb auch wettbewerblich zugunsten der Gesellschaft gebunden sein müßte. Denn Wettbewerb unter Ausnutzung dieses Informationsrechts ist mißbräuchlich und daher unlauterer Wettbewerb; er wird daher auch in keinem Fall durch § 1 GWB geschützt. Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang auch noch der allgemeine Gesichts- Anm. 17 punkt zu beachten, daß die U n t e r n e h m e n s f o r m der OHG n i c h t m i ß b r ä u c h l i c h zur U m g e h u n g des § 1 GWB v e r w e n d e t werden darf. Schließen sich z. B. verschiedene Unternehmer der gleichen Branche zu einer OHG zusammen, indem sie ein kleines gleichartiges Unternehmen durch einen angestellten Geschäftsführer betreiben lassen, und nehmen sie in den Gesellschaftsvertrag Wettbewerbsvereinbarungen auf, die sich auf die Führung ihrer Einzelunternehmen beziehen, so stellt das eine klare Umgehung des § 1 GWB dar; solche Wettbewerbsvereinbarungen sind daher stets nichtig.

§113 Verletzt ein Gesellschafter die ihm nach § 112 obliegende Verpflichtung, so kann die Gesellschaft Schadenersatz fordern; sie kann statt dessen von dem Gesellschafter verlangen, daß er die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete. Über die Geltendmachung dieser Ansprüche beschließen die übrigen Gesellschafter. Die Ansprüche verjähren in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem die übrigen Gesellschafter von dem Abschlüsse des Geschäfts oder von der Teilnahme des 131

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Gesellschafters an der anderen Gesellschaft Kenntnis erlangen; sie verjähren ohne Bücksicht auf diese Kenntnis in fünf Jahren von ihrer Entstehung an. Bas Recht der Gesellschafter, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, wird durch diese Vorschriften nicht berührt. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 I. Der Schadenersatzanspruch der Gesellschaft 1. Allgemeines Anm. 2 2. Der Umfang des Schadenersatzanspruchs Anm. 3 3. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe Anm. 3 a II. Das Eintrittsrecht der Gesellschaft 1. Das Eintrittsrecht als Wahlrecht Anm. 4 2. Der Inhalt des Eintrittsrechts Anm. 5

3. Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung Anm. 6, 7 4. Sachliche Grenzen für das Eintrittsrecht? Anm. 8 III. Der Beschluß der Gesellschaft Geltendmachung des Anspruchs IV. Die Verjährung des Anspruchs

über die Anm. 9 Anm. 10

V. Weitere Rechte der Gesellschafter Anm. 11,12 VI. Schlußbemerkungen

Anm. 1 3 , 1 4

Schrifttum: L e i t m e y e r , Das Eintrittsrecht des Prinzipals und der Handelsgesellschaften, Göttingen 1927. W e i m a r und Crisolli, Die Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Konkurrenzverbot im Recht der OHG, JW 1934, 1709. Anm. 1 Einleitung. §113 bestimmt die Folgen der Zuwiderhandlung gegen das in §112 gegebene Wettbewerbsverbot. Von der Regelung in Art. 97 ADHGB unterscheidet sich § 113 zunächst durch die in ADHGB fehlende Bestimmung des Abs. 2 über die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses zur Geltendmachung der in Abs. 1 gegebenen Ansprüche. Außerdem ist die Verjährung anders geregelt als im alten Gesetz. Zur Klarstellung dient der neu aufgenommene Abs. 4 über die Zulässigkeit des Rechts der Gesellschafter, neben den Ansprüchen nach Abs. 1 die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen. Sachlich-rechtlich und hinsichtlich der Verjährung ist die Regelung die gleiche wie bei Zuwiderhandlungen der Handlungsgehilfen und der Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften bei Verletzung des ihnen auferlegten gesetzlichen Wettbewerbsverbots; (§ 61 HGB; § 88 Abs. 2 u. 3 AktG). I. Der Schadenersatzanspruch der Gesellschaft 1. Allgemeines. Als Folge der Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots bestimmt Abs. 1 in erster Linie die Schadensersatzpflicht des Gesellschafters. Sie setzt, wie allgemein im Schuldrecht, wenn das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt, V e r s c h u l den voraus. Dies gilt auch für das an Stelle des Schadenersatzanspruchs gegebene Eintrittsrecht (Hueck § 13 II 5); Düring-Hachenburg Anm. 1). Das Verschulden kann auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhen. Das Maß der dem Gesellschafter obliegenden Sorgfaltspflicht richtet sich wie bei allen Verpflichtungen des Gesellschafters nach § 708 BGB (vgl. § 116 Anm. 18). Anm. 3 2. Der Umfang des Schadenersatzanspruchs. Dieser richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB (§§ 249ff.). Regelmäßig besteht der Schaden in dem der Gesellschaft durch den Wettbewerb des Gesellschafters entgangenen Gewinn (§ 252 BGB). Er kann sich mit dem Gewinn decken, den der Gesellschafter durch das verbotene Geschäft erzielt hat. Er kann aber auch niedriger oder höher sein, namentlich dann, wenn der Gesellschafter nicht den bei sorgfältiger Geschäftsführung erzielbaren Gewinn gemacht hat. Der Schaden kann auch in einer allgemeinen Geschäftsschädigung bestehen, z. B. durch Drücken der Preise, dauernden Verlust eines Kunden. Hätte die Gesellschaft das von dem Gesellschafter verbotswidrig gemachte Geschäft gar nicht machen können oder hätte sie dabei keinen Gewinn erzielen können, so kann sie entgangenen Gewinn nicht als Schadenersatz verlangen, wohl aber kann sie Schadenersatz verlangen, wenn anzunehmen ist, daß der Dritte ohne das Eingreifen des Gesellschafters mit ihr ein anderes für sie gewinnbringendes Geschäft abgeschlossen hätte (RG 89, 99). Hat sie einen Schaden nicht erlitten, so bleibt nur das Eintrittsrecht (OLGR 7, 149; 36, 253). Ob ein Schaden entstanden ist und in welcher Höhe entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung (§ 287 ZPO). Daß eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot vorliegt, hat die Gesellschaft zu beweisen.

Anm. 2

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 113

Den als Schadenersatz zu leistenden Betrag hat der Gesellschafter in voller Höhe an die Gesellschaft abzuliefern. Er kann nicht einen seiner Beteiligung entsprechenden Teil in Abzug bringen. Ein auf Grund des § 113 zum Schadenersatz verpflichtender Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot liegt nicht vor, wenn ein Gesellschafter f ü r R e c h n u n g d e r G e s e l l s c h a f t ein Geschäft macht, sich aber von dem Dritten eine Provision auszahlen läßt. Er ist jedoch zur Herausgabe des so Erlangten auf Grund der §§ 713, 667 BGB verpflichtet (RG 82, 10; 99, 32). 8. Vereinbarung einer Vertragsstrafe. Ist im Gesellschaftsvertrag für den Fall der Anm. 3 a Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot eine V e r t r a g s s t r a f e vereinbart, so ist, notfalls durch Vertragsauslegung, ihr Zweck zu ermitteln. Soll sie nur die Erfüllung des Verbots unterstützen, den Anspruch auf Erfüllung und Schadenersatz aber unberührt lassen, was vereinbart werden kann (RG 70, 442; 112, 366; vgl. auch BGB RGRK § 340 Anm. 1), so ist sie ohne Einfluß auf die Ansprüche nach Abs. 1. Ist aber der Anspruch auf Erfüllung nicht vorbehalten, so kann die Gesellschaft die verwirkte Strafe nur statt der Erfüllung verlangen. Verlangt sie die Strafe, so ist der Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen; damit entfällt auch der Anspruch auf das Eintrittsrecht (§ 340 Abs. 1 BGB). Die Gesellschaft kann aber neben der Vertragsstrafe, die als Mindestbetrag des durch die Nichterfüllung entstandenen Schadens gilt, auch einen etwa erwachsenen weiteren Schaden geltend machen (§ 340 Abs. 2 BGB; vgl. § 61 Anm. 3). n . Das Eintrittsrecht der Gesellschaft 1. Das Eintrittsrecht als Wahlrecht. Das Gesetz gibt der Gesellschaft ein Wahlrecht. Anm. 4 Sie kann statt des Schadenersatzes verlangen, daß der Gesellschafter die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder ihr seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete. Seiner rechtlichen Natur nach handelt es sich bei dem Wahlrecht um eine sogenannte facultas alternativa des Gläubigers (der Gesellschaft), nicht um ein Wahlrecht nach § 262 BGB. Es werden nicht von vornherein mehrere Leistungen geschuldet, von denen die eine oder die andere die Erfüllung der Vertragspflicht bewirkt. Das Wahlrecht kommt erst durch die Zuwiderhandlung gegen die Vertragspflicht zur Entstehung (§ 61 Anm. 1; wegen des Begriffs der facultas alternativa vgl. BGB RGRK § 262 BGB Anm. 7f.). Die Vorschriften der §§ 262ff. BGB sind nur sinngemäß anzuwenden. „ S t a t t des S c h a d e n e r s a t z e s " bedeutet nicht, daß die Gesellschaft das Eintrittsrecht nicht hat, wenn sie nicht auch einen Schaden erlitten hat, daß sie also die Entstehung eines Schadens als Voraussetzung des Eintrittsrechts nachweisen müsse. „Statt dessen" bedeutet nur, daß die Gesellschaft nicht beide Ansprüche nebeneinander erheben kann. Die Unabhängigkeit des Eintrittsrechts von dem Bestehen eines Schadens ergibt sich aus dem gesetzgeberischen Grund für die Gewährung des Eintrittsrechts. Dem vertragsuntreuen Gesellschafter sollen die Vorteile seiner Handlung entzogen und damit der Anreiz zu einer Zuwiderhandlung beseitigt werden. Zu diesem Zweck sollen die Vorteile des Geschäfts der Gesellschaft zugewendet werden (RG 8, 49). Insofern hat die Vorschrift strafähnlichen Charakter. Der verklagte Gesellschafter kann deshalb nicht einwenden, daß die Gesellschaft selbst das Geschäft nicht machen konnte oder daß sie dabei keinen Gewinn erzielt hätte. Die Wahl ist eine e m p f a n g s b e d ü r f t i g e W i l l e n s e r k l ä r u n g . Sie wird dadurch wirksam, daß die Erklärung dem schuldigen Gesellschafter zugeht (§§ 130—132, 263 BGB). Mit der Ausübung des Wahlrechts durch diese Erklärung ist der Anspruch auf die gewählte Leistung beschränkt. Die Wahl kann auch durch Klageerhebung unter Geltendmachung eines der beiden Ansprüche erfolgen (OLGR 7, 149). Sie ist mit dem Eintritt ihrer Wirksamkeit unwiderruflich. Die gewählte der beiden Leistungen gilt als von Anfang, d. h. von der Zuwiderhandlung an, allein geschuldet (§ 263 Abs. 2 BGB). Der schuldige Gesellschafter kann nicht der Gesellschaft oder den übrigen Gesellschaftern eine Frist für die Ausübung der Wahl setzen; § 264 Abs. 2 ist nicht anwendbar, weil ein alternatives Schuldverhältnis im Sinne des § 264 Abs. 3 nicht vorliegt. Der Schuldner 133

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kann nur die Dreimonatsfrist des Abs. 3 dadurch in Gang setzen, daß er alle übrigen Gesellschafter von dem Abschluß des Geschäfts in Kenntnis setzt. Anm. 5 2. Der Inhalt des Eintrittsrechts. Dieser ist verschieden, je nachdem der Gesellschafter Geschäfte für eigene oder für fremde Rechnung gemacht hat. Hat er die G e s c h ä f t e f ü r eigene R e c h n u n g gemacht, so kann die Gesellschaft nur verlangen, daß der Gesellschafter sie als für Rechnung der Gesellschaft eigegangen gelten lasse. Nur dem Gesellschafter gegenüber hat die Gesellschaft diesen Anspruch, nicht dem Dritten gegenüber, mit dem der Gesellschafter das vertragswidrige Geschäft gemacht hat. Zu diesem steht die Gesellschaft in keinem Rechtsverhältnis. Der Vertragsgegner des Dritten ist und bleibt der Gesellschafter. Die Gesellschaft tritt weder mit Ausübung des Eintrittsrechts in das Vertragsverhältnis mit dem Dritten ohne weiteres ein, noch kann sie von dem Gesellschafter die Abtretung seiner Rechtsstellung gegenüber dem Dritten verlangen. Einen solchen Anspruch auf Abtretung gewährt das Gesetz nur, wenn es sich um für fremde Rechnung gemachte Geschäfte und auch nur um den Anspruch des Gesellschafters auf die Vergütung handelt. Auch in diesem Fall kann die Gesellschaft nicht die Erfüllung des Vertrages gegenüber dem Dritten übernehmen und diesem gegenüber sonstige Vertragsrechte ausüben. Der Eintritt in die Rechtsstellung des Gesellschafters gegenüber dem Dritten ist nur mit Zustimmung aller Beteiligten, also auch des anderen Gesellschafters und des Dritten möglich. Danach hat die Gesellschaft bei Ausübung des Eintrittsrechts nach dem Gesetz nur den Anspruch gegen den Gesellschafter, so gestellt zu werden, als wäre das Geschäft in ihrem Namen vorgenommen worden. Sie kann somit nur das wirtschaftliche Ergebnis des Geschäfts für sich in Anspruch nehmen. Sie kann von dem Gesellschafter Herausgabe dessen verlangen, was er aus dem Geschäfte erlangt hat; dies allerdings auch dann und soweit sie selbst nicht den gleichen Vorteil aus dem Geschäft gehabt hätte. Sie muß aber, wenn sie das Eintrittsrecht ausübt, auch die Nachteile aus dem Geschäft auf sich nehmen. Sie erhält den Gewinn aus dem Geschäft, trägt aber auch den Verlust. Die Gesellschaft kann nur vollkommen in das Geschäft in dem hier angegebenen Sinne eintreten, nicht zu einem Teil, und im übrigen den Eintritt ablehnen. Hat der Gesellschafter m e h r e r e v e r b o t e n e G e s c h ä f t e abgeschlossen, die nach der Verkehrsauffassung wirtschaftlich, wenn auch nicht rechtlich, eine Einheit bilden, so kann die Gesellschaft das Eintrittsrecht nur für alle ausüben, nicht nur für die ihr vorteilhaft erscheinenden (RG 45, 33; J W 11, 57). Da der Gesellschafter das Geschäft als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gegen sich gelten lassen muß, muß er nach Ausübung des Eintrittsrechts auch die W e i s u n g e n der G e s e l l s c h a f t befolgen, die einem Gesellschafter für die Geschäftsführung erteilt werden können, vgl. § 119. Er haftet dann für die Durchführung des Geschäfts wie ein geschäftsführender Gesellschafter. Hat der Gesellschafter das verbotene Geschäft f ü r f r e m d e R e c h n u n g u n d im f r e m d e n N a m e n gemacht, etwa als Vorstand einer konkurrierenden Aktiengesellschaft oder als Handlungsgehilfe oder auf Grund eines besonderen Auftrags eines dritten Unternehmens, so beschränkt sich das Recht der Gesellschaft auf Herausgabe der von dem Gesellschafter für seine Tätigkeit im Interesse des Dritten bereits bezogenen Vergütung und auf Abtretung des Anspruchs auf die noch ausstehende Vergütung. Dieser Anspruch setzt voraus, daß ein selbständiger Anspruch auf eine solche Vergütung besteht oder daß doch ermittelt werden kann, welcher Teil einer Gesamtvergütung auf die verbotene Tätigkeit entfällt. Hat der Gesellschafter auf Grund des Rechtsverhältnisses mit dem Dritten, z. B. als Kommissionär (§§ 383ff., § 400 HGB), ein Selbsteintrittsrecht, so kann die Gesellschaft auf Grund ihres Weisungsrechts verlangen, daß der Gesellschafter von diesem Rechte Gebrauch macht. Macht die Gesellschaft von dem Eintrittsrechte Gebrauch, so muß sie dem Gesellschafter auch die Aufwendungen ersetzen, die er durch das Geschäft hatte, ihn auch v o n den V e r p f l i c h t u n g e n b e f r e i e n , die ihm durch das Geschäft erwachsen sind (RG 45, 53; 109, 355). Es kann insoweit auf die zu § 687 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze verwiesen werden. Der Gesellschafter kann bis zur Bewirkung dieser Leistungen das gesetzliche Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t ausüben (§273 BGB). Einen Anspruch auf V e r g ü t u n g für seine Tätigkeit hat er nicht. 134

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8. Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung. Die Gesellschaft kann von Anm. 6 dem Gesellschafter Auskunft und Rechnungslegung über die verbotswidrig vorgenommenen Geschäfte verlangen; die Auskunft auch schon vor der völligen Abwicklung des Geschäfts. Die Verpflichtung besteht, weil der Gesellschafter vertragswidrig gehandelt hat und er auch allein imstande ist, die erforderliche Aufklärung zu geben. Die Gesellschaft ist nur so in der Lage, sich über die Ausübung ihres Wahlrechts schlüssig zu machen und festzustellen, welche Ansprüche ihr aus der Vertragsverletzung zustehen, auch welche Ansprüche ihr abzutreten sind. Der Anspruch besteht auch, wenn das Geschäft mit dem Dritten wieder aufgehoben worden ist, da sich aus der Aufhebung unter Umständen Schadenersatzansprüche gegen den Dritten oder den Gesellschafter ergeben können (RG JW 1928, 2092; OLGR 16, 90; 41, 197). Soweit es zur Aufklärung erforderlich ist, hat der Gesellschafter der Gesellschaft auch E i n s i c h t in seine B ü c h e r und Papiere zu gewähren (OLGR 16, 91). Soweit ein Anspruch abzutreten ist, muß der Gesellschafter der Gesellschaft auch die sich auf den Anspruch beziehenden Urkunden herausgeben (§ 402 BGB). Mit der Klage auf Rechnungslegung kann auch die Herausgabe dessen, was der Gesellschafter auf Grund der Rechnungslegung schuldet, verlangt werden (§ 254 ZPO). Die W i r k s a m k e i t des z w i s c h e n dem G e s e l l s c h a f t e r u n d dem D r i t t e n Anm. 7 a b g e s c h l o s s e n e n G e s c h ä f t s wird durch die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot nicht berührt. Das Verbot des § 112 dient nur dem Schutze der Gesellschaft, nicht Dritter. Daraus ergibt sich, daß das Geschäft nicht nichtig ist. Die Zuwiderhandlung hat nur Folgen im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter (§ 134 BGB). Das Geschäft kann aber aus anderen Gründen, insbesondere wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB), nichtig sein. 4. Sachliche Grenzen für das Eintrittsrecht 1 Im Anschluß an zwei Entscheidungen Anm. 8 des Reichsgerichts (RG 73, 423; JW 1911, 57) nimmt die ganz überwiegende Ansicht im Schrifttum an, daß ein Eintrittsrecht der Gesellschaft nicht gegeben sei, wenn die Zuwiderhandlung durch Eintritt des Gesellschafters in eine andere Gesellschaft begangen wird (vgl. Hueck §13 Fußnote 25; Düringer/Hachenburg Anm. 3; Schlegelberger/Gessler Anm. 3; Voraufl. Anm. 8; anders wohl nur Ritter Anm. 3 zu § 61). Die beiden RG-Entscheidungen sind nicht zum Wettbewerbsverbot des Gesellschafters einer OHG, sondern zu dem etwas anders gefaßten Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen gemäß §§ 60/61 ergangen. In diesen Entscheidungen begründet das Reichsgericht seinen das Eintrittsrecht einschränkenden Standpunkt in erster Linie mit sozialen Erwägungen zugunsten des wirtschaftlich schwächeren Arbeitnehmers; die Zubilligung des Eintrittsrechts würde — so führt das Reichsgericht aus — „in unerträglicher Weise den Handlungsgehilfen auf längere Zeit um die Früchte seiner Tätigkeit bringen und dem Prinzipal einen Gewinn zuführen, den er selbst nicht hätte erzielen können". Des weiteren beruft sich das Reichsgericht auch darauf, daß das Eintrittsrecht eine rechtliche Befugnis ganz außergewöhnlicher Art sei, und daß der Ausnahmecharakter der Bestimmung zu einer vorsichtigen und einschränkenden Anwendung nötige. Der Eintritt des Gesellschafters einer OHG in eine andere Gesellschaft kann niemals dazu führen, daß die OHG das Recht zum Eintritt in die andere Gesellschaft an Stelle ihres Gesellschafters oder das Recht zum Eintritt in die von dieser anderen Gesellschaft geschlossenen Geschäfte erhält. Diese Außenwirkung (Drittwirkung) hat das Eintrittsrecht in keinem Fall. Denn durch das Eintrittsrecht tritt die Gesellschaft nicht in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu Dritten, mit denen ihr Gesellschafter in unzulässiger Weise Geschäfte abgeschlossen hat (Anm. 5). Es kann sich in einem solchen Fall nur darum handeln, ob die Gesellschaft die Ergebnisse des Geschäftsbetriebs der anderen Gesellschaft an sich ziehen kann, soweit sie ihrem Gesellschafter zustehen. Diese Frage muß entgegen der herrschenden Ansicht im Schrifttum grundsätzlich bejaht werden (BGH 38, 306). Die von dem Reichsgericht angeführten sozialen Erwägungen gelten für das Verhältnis der Gesellschaft zu ihrem Gesellschafter gewiß nicht; Schutzerwägungen zugunsten eines wirtschaftlich Schwächeren sind hier nicht am Platz. Anderersetis verdient der gesetzgeberische Grundgedanke des Eintrittsrechts, dem vertragsuntreuen Gesellschafter die Vorteile seiner Handlung zu entziehen und damit den Anreiz zu einer Zuwiderhandlung zu beseitigen (Anm. 4), in diesem Fall in gleicher

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§ 113

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Weise Anerkennung wie sonst. Gerade vom Standpunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht aus ist es nicht angebracht, den vertragsuntreuen Gesellschafter in diesem Fall zu schützen und die Gesellschaft zu zwingen, den häufig schwierigen Nachweis eines ihr zugefügten Schadens zu führen. Der vertragsuntreue Gesellschafter erscheint insoweit nicht schutzwürdig; vielmehr sollte man ihm auch in diesem Fall den wirtschaftlichen Anreiz zu einem vertragswidrigen Verhalten nehmen, das in einem besonderen Maß einen Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht darstellt. Des weiteren steht dieser Anwendung nicht die namentlich auch von Flechtheim (bei Düringer/Hachenburg Hach. Anm. 3) vertretene Annahme entgegen, das Eintrittsrecht sei eine Befugnis außergewöhnlicher Art, die zudem den Charakter einer Strafbestimmung habe, weil der Gesellschaft dadurch ein Gewinn zufalle, den sie ohne die verbotenen Handlungen nicht gehabt haben würde und der lediglich der Arbeit, Intelligenz und Initiative des einen Gesellschafters zu danken sei. Denn diese Annahme läßt sich jedenfalls heute nicht mehr halten. Dem Eintrittsrecht liegt ein allgemeiner Rechtsgedanke zugrunde, der auch in der Vorschrift des § 687 Abs. 2 BGB seinen Niederschlag gefunden hat und der heute in zunehmenden Umfang als das geeignete Mittel angesehen wird, einem rechtswidrigen oder vertragswidrigen Verhalten entgegenzutreten (vgl. dazu im einzelnen Rob. Fischer Anm. LM Nr. 1 zu § 113 HGB). Schließlich steht, wie der BGH a. a. O. betont hat, auch der Wortlaut des § 113 einer Anwendung auf den hier in Betracht kommenden Fall nicht entgegen. Geschäfte, die ein Gesellschafter für eigene oder für fremde Rechnung „gemacht" hat, umfassen auch die Beteiligung an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft. Das ist bei der Auslegung der insoweit gleichlautenden Bestimmung des § 60 niemals in Zweifel gezogen worden (vgl. dazu BAG BB 1962, 638 m. w. N.) und muß in Übereinstimmung mit der vor den beiden RG-Entscheidungen vertretenen Lehrmeinung auch hier gelten. Zweifelhaft erscheint in diesem Fall allerdings die Frage, in welchem Umfang die Gesellschaft das Eintrittsrecht ausüben kann, in welchem Umfang sie also von ihrem Gesellschafter die Abführung des von ihm in der anderen Gesellschaft erzielten Gewinns verlangen kann. Man wird für die Beantwortung dieser Frage die allgemeinen Grundsätze, die auch sonst für das Eintrittsrecht gelten, anzuwenden haben. Danach kann der vertragsuntreue Gesellschafter Erstattung seiner Aufwendungen (vgl. Anm. 5), im allgemeinen aber nicht eine Vergütung für seine aufgewendete Tätigkeit verlangen. Anm. 9

IH. Der Beschluß der Gesellschaft über die Geltendmachung des Anspruchs Über die Geltendmachung des Anspruchs auf Schadenersatz oder des Eintrittsrechts beschließen die ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r (Abs. 2). Da es sich um einen Anspruch handelt, der der Gesellschaft und nicht den einzelnen Gesellschaftern zusteht, hätten nach der gesetzlichen Regel deren geschäftsführende und vertretungsberechtigte Organe die Ansprüche aus §§ 122, 113 zu verfolgen und sich über die Geltendmachung nach pflichtmäßigem Ermessen schlüssig zu machen. Abweichend von dieser Regel verlangt Abs. 2 für die Geltendmachung dieser Ansprüche einen Beschluß der übrigen Gesellschafter. Der Grund dieser Regelung liegt in der Eigenart der Ansprüche. Es handelt sich bei ihnen nicht nur um die vermögensrechtlichen Belange der Gesellschaft, sondern auch um das persönliche Verhältnis der Gesellschafter, das auf persönlichem Vertrauen beruht. Soll wegen Verletzung dieses Vertrauens gegen einen Gesellschafter vorgegangen werden, so soll dies nur auf Beschluß aller übrigen Gesellschafter geschehen. Die übrigen Gesellschafter haben zu beschließen, ob die Geltendmachung erfolgen soll und, wenn es geschehen soll, insbesondere auch wie das W a h l r e c h t nach Abs. 1 ausgeübt werden soll. Die übrigen Gesellschafter können auch von der Geltendmachung der Ansprüche absehen, etwa weil sie das Bestehen der Ansprüche für zweifelhaft halten oder weil sie das Einvernehmen unter den Gesellschaftern nicht stören und größerem Nachteil, insbesondere den Untergang der Gesellschaft, verhüten wollen. Die übrigen Gesellschafter haben bei ihrer Entschließung sich von den Belangen der Gesamtheit leiten zu lassen. Eine Verletzung dieser Verpflichtung, auch durch Vereitelung rechtzeitiger Beschlußfassung, kann den schuldhaft handelnden Gesellschafter schadenersatzpflichtig machen (Hueck, Der Treugedanke im Recht der OHG, S. 84). Unter Umständen kann sein Verhalten auch einen Ausschließungsgrund (vgl. §§ 133ff.) bilden. Dagegen wird die Ersatz136

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 113

pflicht zu verneinen sein, wenn die Ablehnung der Geltendmachung der Ansprüche schutzwürdigen Belangen dient. Alle zur Beschlußfassung berufenen Gesellschafter, auch die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossenen, müssen dem Beschlüsse zustimmen, mag er auf Geltendmachung der Ansprüche oder auf Abstandnahme davon oder auf einen förmlichen V e r z i c h t auf die Ansprüche lauten. Soweit im Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse zugelassen sind, und zwar unzweideutig auch für Beschlüsse dieser Art (vgl. § 119), genügt auch ein Mehrheitsbeschluß. Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Entschließung über die Geltendmachung oder Nichtgeltendmachung der Ansprüche auch den geschäftsführenden oder vertretungsberechtigten Gesellschaftern übertragen werden. Sind nur zwei Gesellschafter vorhanden, so beschließt der andere. Auch w ä h r e n d des A b w i c k l u n g s z u s t a n d e s ist nach der gesetzlichen Regel ein Beschluß der übrigen Gesellschafter erforderlich. Der Abwickler ist zur Entscheidung nicht berufen. Das Recht der Gesellschafter auf Beschlußfassung ist ein persönliches mit der Mitgliedschaft verbundenes Recht. Es kann deshalb nicht auf Dritte übertragen werden (§ 109 Anm. 7). Dagegen sind die Ansprüche aus der Verbotsverletzung, nachdem sie durch die Beschlußfassung, insbesondere die Ausübung des Wahlrechts, festgelegt sind, übertragbar. Zur Geltendmachung der Ansprüche ist ein positiver Beschluß erforderlich. Kommt es nicht zu einem solchen Beschluß, der sich auch über das etwa bestehende Wahlrecht ausspricht, so kann nicht der im Gesetz an erster Stelle stehende Schadenersatzanspruch geltend gemacht werden (Hueck in Festschrift für Heymann, S. 708 u. Hueck, OHG § 13 II 6; Schlegelberger/Gessler Anm. 15; a. A. Wieland I 583; Crisolli J W 1934, 1709). Fehlt es an dem erforderlichen Beschluß, z. B . deshalb, weil die übrigen Gesellschafter sich nicht einigen können, so kann der Anspruch nicht geltend gemacht werden. Eine trotzdem erhobene Klage ist — solange eine Beschlußfassung noch möglich ist, angebrachtermaßen — abzuweisen. Möglich ist die Beschlußfassung und damit die Verfolgung der Ansprüche auch noch nach Ablauf der Verjährungsfristen des Abs. 3, da die Verjährung nur eine Einrede begründet. Liegt ein Beschluß, den Anspruch nicht geltend zu machen, vor, so kann er, soweit er den vertragsuntreuen Gesellschafter nicht mitgeteilt und dadurch für die Gesellschaft verbindlich geworden ist, mit Zustimmung der Gesellschafter, deren Zustimmung erforderlich ist, aufgehoben und durch einen anderen ersetzt werden. Einen auf Geltendmachung lautenden Beschluß können die übrigen Gesellschafter jederzeit aufheben, da sie für die hier in Betracht kommenden Ansprüche die Gesellschaft vertreten. D i e A u s f ü h r u n g eines auf Geltendmachung der Ansprüche lautenden Beschlusses kann durch die gewöhnlichen Organe der Gesellschaft, die Klageerhebung also durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter erfolgen. Sie sind auch zur Ausführung verpflichtet. Ein von diesen ohne einen entsprechenden Gesellschafterbeschluß erklärter V e r z i c h t oder abgeschlossener V e r g l e i c h der Gesellschaft ist schwebend unwirksam. E r wird durch nachträgliche Genehmigung voll wirksam. Die Vorschrift des § 126 Abs. 2 über die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht gilt nur für das Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu Dritten (§ 126 Anm. 20). Nach Fassung des Beschlusses kann auch jeder einzelne Gesellschafter auf Leistung an die G e s e l l s c h a f t klagen (§ 124). Man muß aber auch den beschlußfassenden Mitgliedern in der Gesamtheit das Recht zugestehen, namens der Gesellschaft die Klage zu erheben; sie vertreten insofern kraft der besonderen Bestimmung des Abs. 3 die Gesellschaft. Ein Bedürfnis hierfür besteht namentlich, wenn der zu Verklagende der alleinige vertretungsberechtigte Gesellschafter ist. Im Konkurs der Gesellschaft ist nur der Konkursverwalter zur Geltendmachung der Ansprüche befugt. Auch das Klagerecht der einzelnen Gesellschafter besteht während des Konkurses nicht (Hueck § 1 3 Anm. 31; Schlegelberger/Gessler Anm. 18; Crisolli J W 1934, 1709; Jaeger KO §§ 209/10 Anm. 18; a. M.; Ritter Anm. 3). Eines Beschlusses der übrigen Gesellschafter bedarf es während des Konkurses ebensowenig wie zur Einforderung einer rückständigen Einlage. Ist die Gesellschaft durch den Konkurs aufgelöst und geht sie damit ihrem Ende entgegen, so treten die persönlichen Beziehungen der

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§ 113

I.Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Gesellschafter vor den finanziellen Belangen der Gesellschaftsgläubiger zurück. Der Konkursverwalter übt auch allein das Wahlrecht aus (Hueck a. a. O.; Schlegelberger a. a. O.; a. A. DürHach. Anm. 3). IV. Die Verjährung des Anspruchs Nach Art. 97 Abs. 3 ADHGB e r l i s c h t das Recht der Gesellschaft auf Schadensersatz oder Eintritt in die verbotswidrigen Geschäfte nach drei Monaten von dem Zeitpunkt an gerechnet, in welchem die Gesellschaft von dem Abschlüsse des Geschäfts Kenntnis erhalten hat. In Übereinstimmung mit § 61 HGB für Handlungsgehilfen, § 88 AktG für die Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften bestimmt dagegen Abs. 3, daß die Ansprüche der V e r j ä h r u n g unterliegen. Bs läuft eine doppelte Verjährungsfrist, die eine dauert drei Monate und läuft mit dem Zeitpunkt an, in welchem die ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r von dem Abschluß des Geschäfts oder der Teilnahme des Gesellschafters an der anderen Gesellschaft Kenntnis erlangen. Die zweite Frist beträgt fünf Jahre und läuft ohne Rücksicht auf die Kenntnis der übrigen Gesellschafter von der Entstehung der Ansprüche an. Die Verjährung ist danach unbedingt mit dem Ablauf der zweiten Frist beendigt, auch wenn die übrigen Gesellschafter vor Ablauf der Frist von der verbotenen Handlung keine Kenntnis erhalten haben oder die dreimonatige Frist noch nicht abgelaufen war. Zweifelhaft ist, ob auch der A n s p r u c h auf U n t e r l a s s u n g (vgl. Anm. 12) der kurzen Verjährung unterliegt. Die Frage ist zu bejahen, da der Grund für die Einführung der kurzen Verjährung auch hier gegeben ist (ebenso RG 63, 252 [zu § 61 HGB]; vgl. auch § 21 UnlWG, das [ausdrücklich] auch für den Unterlassungsanspruch die kurze Verjährung einführt, nach der amtlichen Begründung dazu S. 13, um im Interesse des Verkehrs das Zurückgreifen auf weiter zurückliegende Vorgänge auszuschließen). Jedenfalls kann bei längerem Dulden des Wettbewerbs die Einrede der V e r w i r k u n g gegeben sein, wenn deren allgemeine Voraussetzungen vorliegen (§ 242 BGB). Im übrigen finden — auch auf die kurze Verjährung — die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Verjährung, insbesondere über H e m m u n g und U n t e r b r e c h u n g , Anwendung. Der Lauf der dreimonatigen Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem alle übrigen Gesellschafter von der verbotenen Handlung Kenntnis haben. Es ist positives Wissen erforderlich. Bloße Vermutung genügt nicht. Dagegen ist die Kenntnis der Einzelheiten nicht nötig (OLGR 7, 149; RG 63, 245). Innerhalb der Frist muß der nach Abs. 2 erforderliche Gesellschafterbeschluß gefaßt, dem schuldigen Gesellschafter mitgeteilt und auch die zur Unterbrechung der Verjährung erforderliche Handlung vorgenommen sein. Der Begriff der Entstehung des Anspruchs ist derselbe wie im bürgerlichen Recht. Soweit der Anspruch auf eine Unterlassung geht, beginnt die f ünf j ä h r i g e Verjährungsfrist mit der Zuwiderhandlung (§ 198 BGB). Nach der Rechtsprechung zu dieser Vorschrift und den der Vorschrift des Abs. 3 entsprechenden Verjährungsvorschriften in anderen Gesetzen (vgl. z. B. § 88 Abs. 3 AktG), gilt der Anspruch als entstanden und wird der Lauf der Verjährungsfrist in Gang gesetzt, sobald der Schuldner rechtlich auf ein Tun oder Unterlassen in Anspruch genommen werden kann. Zur Ingangsetzung der beiden Verjährungsfristen genügt auch, daß eine die Verjährung unterbrechende Feststellungsklage erhoben werden kann (RG 83, 354; 87, 306; 152, 273 = JW 1937, 683 mit Anm.; JW 1914, 310; 1932, 1648; SeuffA 92 Nr. 108; vgl. auch RG [VZ] 21, 382). Das ist namentlich der Fall, wenn es sich um einen erst in der Entwicklung begriffenen, sich also noch erweiternden Schaden handelt. Dann beginnt nach der Rechsprechung die Verjährung schon dann, wenn der Schaden auch nur zum Teil entstanden ist, weil dann bereits die Möglichkeit einer Feststellungsklage wegen des künftigen, aus dem gleichen Ereignisse entstehenden Schadens gegeben ist. Diese Rechtsprechung führt aber zu dem wenig erfreulichen Ergebnis, daß Verjährung schon eingetreten sein kann, ehe der Schaden entstanden ist. Es muß deshalb angenommen werden, daß für jeden Teilschaden die Verjährung erst beginnt, sobald dieser Schaden entstanden ist (vgl. Schilling GroßKom. AktG § 84 Anm. 58). Für jede einzelne selbständige Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot, also insbesondere für jedes selbständige Geschäft läuft jedenfalls eine besondere Verjährungsfrist. Erfüllt die Zuwider138

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 113

handlung zugleich den Tatbestand einer u n e r l a u b t e n H a n d l u n g , wie sie auch von einem Nichtgesellschafter begangen werden könnte, z. B. einer Untreue (§ 266 StGB), so läuft neben der Verjährung aus Abs. 3 zugleich eine Verjährung nach § 852 B G B . Diese beginnt erst mit der Kenntnis der Verletzten, also der Gesellschaft, von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen (des schuldigen Gesellschafters). Sie beträgt regelmäßig nur drei Jahre. Hier ist die Kenntnis aller übrigen Gesellschafter zur Ingangsetzung der Verjährung nicht erforderlich. Es gelten vielmehr die allgemeinen Vorschriften über die Vertretung der Gesellschaft im Wissen, nach denen auch bei Gesamtvertretung die Kenntnis eines einzelnen Gesamtvertreters als als Kenntnis der Gesellschaft anzusehen ist (vgl. die Erl. zu § 125; BGH N J W 1956, 869). Auf alle Fälle tritt Verjährung in dreißig Jahren seit Begehung der Handlung ein (RG 87, 300; R G SeuffA 92 Nr. 3). V. Weitere Rechte der Gesellschafter D a s R e c h t d e r G e s e l l s c h a f t e r , die A u f l ö s u n g d e r G e s e l l s c h a f t zu v e r l a n g e n , w i r d d u r c h die v o r h e r g e h e n d e n V o r s c h r i f t e n des P a r a g r a p h e n n i c h t a u s g e s c h l o s s e n (Abs. 4). Die Bestimmung stellt klar, daß durch die Einräumung des Schadensersatzanspruchs und des Eintrittsrechts nach Abs. 1 das Recht der Gesellschafter, die Auflösung der Gesellschaft wegen der Verletzung des Wettbewerbsverbots zu verlangen, nicht berührt wird. Nach § 133 kann also neben der Geltendmachung dieser Ansprüche auf Auflösung der Gesellschaft durch richterliches Urteil geklagt werden, wenn sich aus der Zuwiderhandlung zugleich ein wichtiger Grund im Sinne dieser Vorschrift ergibt. Statt der Auflösung kann auch die Ausschließung des schuldigen Gesellschafters beantragt oder die Übernahme des Geschäfts durch den noch übrig bleibenden einzigen Gesellschafter begehrt werden (§§ 140, 142). Durch Geltendmachung der Ansprüche nach Abs. 1 wird auch das Recht der übrigen Gesellschafter nicht berührt, wegen der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot auf E n t z i e h u n g d e r B e f u g n i s zur G e s c h ä f t s f ü h r u n g u n d V e r t r e t u n g zu klagen (§§ 117, 127). Unberührt bleibt auch der A n s p r u c h a u f V e r t r a g s e r f ü l l u n g , d. h. a u f U n t e r l a s s u n g k ü n f t i g e r Z u w i d e r h a n d l u n g (ROHG 19, 136; R G 63, 254; 73, 426). Zu diesem Zwecke kann auch verlangt werden, daß der Gesellschafter den Betrieb seines Einzelhandelsgeschäfts aufgibt, seine Firma im H R löschen läßt, seine Beteiligung an einer anderen Gesellschaft löst, etwa dadurch, daß er von einem Kündigungsrecht Gebrauch macht oder die Auflösung der anderen Gesellschaft durch Klage nach § 1 3 3 herbeiführt. Zur Abgabe der hiernach erforderlichen Willenserklärungen kann er mit der Wirkung verurteilt werden, daß die Willenserklärung mit der Rechtskraft des Urteils als abgegeben gilt (§ 894 ZPO). Der Zulässigkeit eines derartigen Urteils steht nicht entgegen, daß die Willenserklärung oder eine Anmeldung zum Handelsregister Dritten oder einer Behörde gegenüber abzugeben ist (vgl. Jonas § 894 ZPO I 2 und wegen der Notwendigkeit der Mitteilung des rechtskräftigen Urteils an den Dritten zur Herbeiführung der vollen Wirksamkeit der Erklärung daselbst Anm. II). Auch mit dem Wesen der Personengesellschaft ist eine solche Verurteilung nicht unvereinbar, da sie nicht die Fortsetzung eines Gesellschaftsverhältnisses, sondern nur dessen Beendigung oder die Loslösung des einzelnen Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis zum Gegenstand hat. Die Verurteilung muß hier ebenso möglich sein, wie wenn jemand auf Grund eines Vertrages mit einem Dritten, etwa als dessen Vermögensverwalter, Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft wird und sich im Vertrage verpflichtet hat, auf Verlangen des Auftraggebers oder unter bestimmten Voraussetzungen das Gesellschaftsverhältnis zu lösen. Der Anspruch auf Unterlassung künftiger Zuwiderhandlung bedarf zu seiner Geltendmachung keiner Beschlußfassung der übrigen Gesellschafter. E r kann von den vertretungsberechtigten Gesellschaftern verfolgt werden. Auch eine Feststellungsklage ist möglich, wenn deren besondere Voraussetzungen (§ 256 ZPO) gegeben sind. Der Anspruch auf Unterlassung setzt Verschulden nicht voraus. T L Schlußbemerkungen Die Vorschrift der Abs. 1—3 über das Eintrittsrecht, die Notwendigkeit eines Beschlusses der übrigen Gesellschafter und die kurze Verjährung enthalten Ausnahmen

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§ 114

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

von dem allgemeinen Recht. Sie gelten deshalb nicht für vertragsmäßige Erweiterungen des Wettbewerbsverbots, namentlich für dessen Ausdehnung auf die Zeit nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der fortbestehenden Gesellschaft; (RG 73, 423; Schlegelberger/Gessler Anm. 3). So verjährt der Anspruch auf eine Vertragsstrafe in dreißig Jahren (OLG Dresden SeuffA 67 Nr. 61). Für die Ansprüche nach Abs. 1 und aus einer vertragsmäßigen Erweiterung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots gilt der G e r i c h t s s t a n d des G e s e l l s c h a f t s s i t z e s (§ 22 ZPO). Daneben kann der Gerichtsstand des Erfüllungsortes gegeben sein.

§114 Zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft sind alle Gesellschafter berechtigt und verpflichtet. Ist im Gesellschaftsvertrage die Geschäftsführung einem Gesellschafter oder mehreren Gesellschaftern übertragen, so sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 I. Der Begriff der Geschäftsführung 1. Allgemeines Anm. 2 2. Der Gegenstand der Geschäftsführung Anm. 2 a 3. Abgrenzung gegenüber einer gesellschaftsvertraglichen Regelung Anm. 2 b 4. Der Unterschied zur Vertretung der Gesellschaft Anm. 2 c II. Die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter 1. Allgemeines Anm. 3, 4 2. Das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung Anm. 5 3. Die Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis Anm. 6 4. Das Rechtsverhältnis des geschäftsführenden Gesellschafters Anm. 7 5. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaf tsvertrag a) Die Zulässigkeit abweichender Bestimmungen Anm. 8 b) Die Ausübung der Geschäftsführung durch einen Bevollmächtigten Anm. 8 a

Anm. 1

Anm. 2

c) Die Übertragung der Geschäftsführung auf einen Dritten Anm. 9 d) Der Ausschluß aller Gesellschafter von der Geschäftsführung Anm. 10 e) Die Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis Anm. 11 6. Die Auslegungsregel des Abs. 2

Anm. 12

III. Der Anspruch auf eine Geschäftsführervergütung 1. Die Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch Anm. 13 2. Der Inhalt des Vergütungsanspruchs Anm. 14 3. Die Änderung des Vergütungsanspruchs Anm. 15 4. Der Wegfall des Vergütungsanspruchs Anm. 16 5. Die Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung Anm. 17 6. Steuerrechtliche Fragen

Anm. 18

7. Der Vergütungsanspruch eines Nicht-Gesellsohafters Anm. 19

Einleitung. Die §§ 114—117 regeln die Geschäftsführung der Gesellschaft. § 114 bestimmt, wer zur Geschäftsführung berufen ist. § 115 regelt die Geschäftsführung beim Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer. § 116 umgrenzt den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis der geschäftsführenden Gesellschafter und ordnet die Mitwirkung der Gesamtheit der Gesellschafter bei außergewöhnlichen Geschäften an. § 117 enthält die Bestimmungen über die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis. Die Vorschriften sind an Stelle der Artt. 99—104 ADHGB getreten. I. Der Begriff der Geschäftsführung 1. Allgemeines. Weder das BGB noch die Vorschriften des HGB enthalten eine Begriffsbestimmung der Geschäftsführung. Die gesetzlichen Vorschriften geben in dieser Hinsicht nur so viel her, daß sie zwischen der „Führung der Geschäfte der Gesellschaft" und der „Vertretung der Gesellschaft" scharf unterscheiden (vgl. §§ 709/13 BGB, §§ 114/ 117 HGB einerseits, §714 BGB, §§125/127 HGB andererseits). Aus dieser Gegenüberstellung, für die Handelsgesellschaften auch aus der Stellung der Vorschriften im Gesetz ergibt sich danach, daß sich die Geschäftsführung auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander bezieht und nicht die Wirkung nach außen gegenüber Dritten zum Gegenstand hat.

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 114

2. Der Gegenstand der Geschäftsführung. Den Gegenstand der Geschäftsführung Anm. 2a bilden alle Geschäfte und Handlungen, die zur Erreichung der Gesellschaftszwecks möglich und notwendig sind. Das bedeutet, daß bei einer offenen Handelsgesellschaft jede auf den Betrieb ihres Handelsgewerbes gerichtete Tätigkeit zur Geschäftsführung gehört. Dieser Begriff ist weit zu fassen (ebenso Hueck § 10 11). Er umfaßt nicht nur den Abschluß von Rechtsgeschäften zur Erreichung des Gesellschaftszwecks, wie die Anschaffung von Rohstoffen für den Fabrikationsbetrieb der Gesellschaft und den Verkauf der hergestellten Fabrikate, die Einstellung und Entlassung des Personals, sondern auch tatsächliche Verrichtungen, wie die organisatorische Leitung des Betriebes, die Unterweisung und Beaufsichtigung des Personals, die Buchführung, die Aufstellung der Jahresabschlüsse, die Besorgung des Schriftwechsels usw. Zweifelhaft ist, ob zur Geschäftsführung auch die persönliche Arbeit als Erfinder, Entwerfer und Zeichner zu rechnen ist. Man wird diese Frage wohl bejahen müssen, weil diese Arbeiten häufig in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der technischen Leitung des Betriebes stehen. Bei den heutigen Verhältnissen muß sich die technische Leitung eines Betriebes notwendiger Weise mit der Fort- und Weiterentwicklung der eigenen Produktion befassen, eine Trennung läßt sich insoweit meist garnicht durchführen (a. M. Baumbach/Duden Anm. 2 B). Ferner gehört zur Geschäftsführung die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens und damit auch die Geltendmachung der Gesellschaftsforderungen, und zwar nicht nur gegenüber Dritten, sondern auch gegenüber den Gesellschaftern, wie z. B. die Einforderung der Beiträge, die Erhebung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung von Geschäftsführerpflichten. Die Geschäftsführung ist nicht beschränkt auf Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt; die Geschäftsführung umfaßt auch ungewöhnliche Geschäfte, wenn sie nur in den Aufgabenbereich der betreffenden Gesellschaft fallen. Bei den ungewöhnlichen Geschäften ist jedoch die Sonderregelung des § 116 zu beachten. Schließlich gehören zur Geschäftsführung alle Handlungen, die zur Ausführung von Gesellschafterbeschlüssen erforderlich sind, wie z. B. bei der beschlossenen Änderung des Gegenstandes des Unternehmens, der Sitzverlegung, der Geltendmachung von Ansprüchen nach § 113. 3. Abgrenzung gegenüber einer gesellschaftsvertraglichen Regelung. Der Bereich Anm. 2 b der Geschäftsführung wird in seinen äußeren Grenzen bestimmt durch die M a ß n a h m e n , die die G r u n d l a g e der G e s e l l s c h a f t u n d die G e s t a l t u n g i h r e r O r g a n i s a t i o n b e t r e f f e n (RG 162, 374), und weiterhin durch die Maßnahmen, die die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander zum Gegenstand haben. Danach fällt all das aus dem Bereich der Geschäftsführung heraus, was sich seinem sachlichen Inhalt nach als eine Änderung des Gesellschaftsvertrages darstellt. Dazu gehören namentlich auch Handlungen, die nicht mehr vom Gesellschaftszweck gedeckt werden. Da solche Handlungen über den Gesellschaftszweck hinausgehen, würden sie nur bei einer Änderung (Erweiterung) des Gesellschaftszwecks gerechtfertigt sein. Eine solche Änderung des Gesellschaftszwecks ist aber eine Änderung des Gesellschaftsvertrages. Weiterhin gehört hierher eine Änderung im Mitgliederbestand der Gesellschaft, z. B. die Aufnahme eines neuen Gesellschafters (RG 91, 415; 106, 67; 128, 176), ferner die Bestellung und Abberufung der Gesellschaftsorgane, die Auflösung der Gesellschaft, die Auseinandersetzung mit einem ausgeschiedenen Gesellschafter. Auch der Verzicht auf Sozialansprüche der Gesellschaft (vgl. dazu § 109 Anm. 5), wie z. B. auf den Anspruch auf Leistung der Beiträge fällt nicht in den Rahmen der Geschäftsführung, weil sich ein solcher Verzicht seinem sachlichen Inhalt nach als eine Änderung des Gesellschaftsvertrages darstellt (ebenso DürHach. Anm. 2; Baumbach/Duden Anm. 3 E). Die Kündigung des Gesellschaftsvertrages durch einen Gesellschafter kann ebenfalls nicht der geschäftsführende Gesellschafter entgegennehmen; die Kündigung muß vielmehr grundsätzlich gegenüber allen übrigen Gesellschaftern abgegeben werden; denn die Gesellschaft ist nur Objekt der Kündigungserklärung, nicht aber Partei des zu kündigenden Gesellschaftsverhältnisses (BGH LM Nr. 7 zu § 142 HGB; ebenso das Schrifttum). Von einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zu unterscheiden ist die A u f n a h m e e i n e s s t i l l e n G e s e l l s c h a f t e r s ; sie ist Geschäftsführungsmaßnahme, weil sie den Gesellschaftsvertrag zwischen den Gesellschaftern der offenen Handelsgesellschaft unberührt läßt (RG 153, 373; Näheres bei § 126 Anm. 5). 141

§ 114 Anm. 2 c

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

4. Der Unterschied zur Vertretung der Gesellschaft. Das Gesetz unterscheidet zwischen der Führung der Geschäfte und der Vertretung der Gesellschaft (vgl. Anm. 2). Diese Unterscheidung darf nicht falsch verstanden werden. Bs handelt sich bei ihr nicht darum, daß bestimmte Maßnahmen Geschäftsführungshandlungen und andere Vertretungshandlungen sind. Diese Unterscheidung hat nicht eine sachliche Abgrenzung zum Gegenstand, wie das etwa bei der Trennung zwischen Geschäftsführungsmaßnahmen und Maßnahmen zur Änderung des Gesellschaftsvertrages und zur Änderung in der Gestaltung der inneren Organisation der Fall ist (vgl. Anm. 2 b). „Der Unterschied zwischen Akten der Geschäftsführung und Akten der Vertretung liegt nicht so sehr im Tatbestand der Handlung, als in dem Gesichtswinkel, aus dem sie beurteilt wird. Das eine Mal werden sie nach der Seite der internen Verantwortlichkeit, das andere Mal nach der externen Wirksamkeit betrachtet." (DürHach. Anm. 1). Bs handelt sich hierbei um eine rein juristische Unterscheidung, die sich mit den rechtlichen Wirkungen einer bestimmten Maßnahme befaßt, einmal im Verhältnis nach innen, in diesem Fall unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäftsführung, zum anderen im Verhältnis gegenüber Dritten, dann unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vertretung. Daraus folgt, daß ein und dieselbe Handlung zugleich Geschäftsführungsmaßnahme und Vertretungshandlung sein kann, ja häufig ist. So ist der Abschluß eines Vertrages namens der Gesellschaft im Verhältnis nach innen eine Geschäftsführungsmaßnahme, im Verhältnis zu dem Vertragspartner eine Vertretungshandlung.

n . Die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter 1. Allgemeines. Abs. 1 stellt die gesetzliche Regel auf, daß bei der offenen Handelsgesellschaft alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet sind. Zusammen mit § 125 Abs. 1, nach dem jeder Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt ist, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist, kommt damit zum Ausdruck, daß die offene Handelsgesellschaft eine Personenvereinigung ist, die in der Regel die Erreichung ihres Zweckes, den Betrieb eines Handelsgewerbes, durch g e m e i n s a m e p e r s ö n l i c h e Z u s a m m e n a r b e i t a l l e r i h r e r M i t g l i e d e r erstrebt. Alle sind Inhaber des Gesellschaftsvermögens und des Handelsgewerbes, treten als solche hervor und haften den Gesellschaftsgläubigern als Gesamtschuldner. Dieser Stellung entspricht es, daß auch alle an der Verwaltung des gemeinsamen Vermögens und der Geschäftsführung des gemeinsamen Unternehmens teilnehmen. Anm. 4 Der Grundsatz des Abs. 1 wird ergänzt durch den in § 115 Abs. 1 ausgesprochenen G r u n d s a t z der E i n z e l g e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s . Alle Gesellschafter sind nach der gesetzlichen Regel ohne Beschränkung durch die anderen zur Geschäftsführung befugt. Das bedeutet, daß jeder einzelne für sich und unabhängig von den anderen Gesellschaftern befugt ist, alle Handlungen vorzunehmen, die unter den Begriff der Geschäftsführung fallen. Damit unterscheidet sich die offene Handelsgesellschaft wesentlich von der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, für die § 709 BGB als — allerdings abdingbare— Regel die gemeinschaftliche Geschäftsführung durch alle Gesellschafter aufstellt und ausdrücklich festlegt, daß für jedes Geschäft die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist. Die Regelung bei der offenen Handelsgesellschaft erklärt sich aus dem Gesellschaftszweck, der auf Betrieb eines auf die Dauer berechneten Brwerbsgeschäfts gerichtet ist, aus der deshalb erforderlichen Bewegungsfreiheit und dem Vertrauensverhältnis unter den Gesellschaftern und der grundsätzlichen Gleichberechtigung aller Gesellschafter. Deshalb sind auch alle Gesellschafter g l e i c h m ä ß i g zur Geschäftsführung berechtigt. Anm. 5 2. Das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung. Die Geschäftsführung ist Recht, aber auch Pflicht aller dazu durch das Gesetz (oder den Gesellschaf tsvertrag) berufenen Gesellschafter. Der einzelne Gesellschafter kann deshalb, wenn er von der Gesellschaft oder ihren Organen an der Geschäftsführung verhindert wird, auf ungestörte Zulassung zur Geschäftsführung und Führung der Geschäfte nach Maßgabe des Gesetzes oder Vertrages, z. B. nur in Gemeinschaft mit ihm, wenn der Vertrag dies vorsieht, klagen (RG JW 1936, 235 mit Anm.); er kann auch von den anderen bei Verletzung des Gesellschaftsvertrags gegebenen Rechtsbehelfen Gebrauch machen (Anspruch auf Schadensersatz, Auflösung der Gesellschaft oder Ausschließung einzelner Gesellschafter von der

Anm. 3

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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Geschäftsführung oder aus der Gesellschaft, §§ 117,133ff.). Andererseits kann die Gesellschaft, auch jeder einzelne Gesellschafter mit der actio pro socio (vgl. § 124) auf Erfüllung der Geschäftsführerpflichten und auf Schadensersatz an die Gesellschaft klagen. Der U m f a n g der G e s c h ä f t s f ü h r e r p f l i c h t e n , insbesondere, ob die Geschäftsführer ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen haben, bestimmt sich, falls der Gesellschaftsvertrag nichts Näheres darüber enthält, nach den Bedürfnissen des gemeinsamen Unternehmens. Der zu tätiger Mitarbeit verpflichtete Gesellschafter verletzt auch seine Gesellschafterpflichten, wenn er seine Gesundheit und dadurch seine Fähigkeit zur weiteren Mitarbeit l e i c h t f e r t i g aufs Spiel setzt. Doch ist nicht jede durch eine Erkrankung, die sich bei genügender Vorsicht hätte vermeiden lassen, hervorgerufene Arbeitsunfähigkeit als Folge einer schuldhaften Verletzung der Gesellschafterpflichten anzusehen. Dies wäre nur der Fall, wenn ein Gesellschafter sich bewußt ohne hinreichenden Grund Einwirkungen aussetzt, die mit großer Wahrscheinlichkeit zum dauernden oder längeren Verlust der Arbeitsfähigkeit führen müßte. Die Geschäftsführungsbefugnis ist ein sog. u n e i g e n n ü t z i g e s R e c h t des Gesellschafters. Bei seiner Ausübung muß er die Interessen der Gesellschaft im Auge behalten, ja die Geschäftsführung muß auf das Interesse der Gesellschaft ausgerichtet sein (vgl. Rob. Fischer NJW 1954, 778). Das erfordert die den Gesellschafter treffende Treuepflicht (vgl. auch § 105 Anm. 31b). 3. Die Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis. Da es sich um eine aus der Mit- Anm. 6 gliedschaft abgeleitete Befugnis handelt (RG 142, 18), kann der einzelne Gesellschafter sie nicht e i n s e i t i g auf einen Dritten übertragen, sondern muß sie persönlich ausüben. Er kann sich auch nicht durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen (RG 123, 299; Wieland I 572; bedenklich RG JW 1929, 369). Jedoch kann sich der geschäftsführende Gesellschafter der Mitwirkung eines Gehilfen bedienen, der unter seiner Leitung und Verantwortung die Geschäfte besorgt. Bei größeren Betrieben kann sich die Notwendigkeit einer solchen Mitwirkung schon aus dem Umfang der Geschäfte ergeben. Die Gehilfen können im Dienste der Gesellschaft, aber auch im Dienste des geschäftsführenden Gesellschafters stehen; vgl. auch Anm. 9. G e s e t z l i c h e V e r t r e t e r eines Gesellschafters, z. B. der Vorstand einer Aktiengesellschaft, die Gesellschafterin ist, der Vormund eines Geschäftsunfähigen, üben an dessen Stelle die Verwaltungsbefugnisse aus (RG 123, 299). 4. Das Rechtsverhältnis des geschäftsführenden Gesellschafters zur Gesellschaft. Anm. 7 Die Rechtsbeziehungen des geschäftsführenden Gesellschafters zu der Gesellschaft bestimmen sich nicht nach den Vorschriften über den Dienstvertrag (falsch insoweit Ganssmüller Die Tätigkeitsvergütung des geschäftsführenden Gesellschafters der OHG und KG 1961 S. 23ff.). Der geschäftsführende Gesellschafter steht nicht in einem Dienstverhältnis zu seiner Gesellschaft. Die gesellschaftsrechtliche Geschäftsführung ist vielmehr Ausfluß der Mitgliedschaft und Teil des Gesellschaftsverhältnisses (RG 142, 18; so auch die ganz überwiegende Ansicht im Schrifttum). Für sie sind in erster Linie gesellschaftsrechtliche Grundsätze maßgebend. Diese bestimmen namentlich Inhalt und Umfang der Geschäftsführungsaufgabe; auch der Haftungsmaßstab richtet sich nach § 708 BGB. Die Vorschriften des Auftragsrechts können demgegenüber nur ergänzende Anwendung finden (§ 713 BGB). Immer ist bei der Beurteilung der Rechtsbeziehungen die g e s e l l s c h a f t l i c h e T r e u e p f l i c h t des G e s e l l s c h a f t e r s im Auge zu behalten. Über einen etwaigen Vergütungsanspruch des geschäftsführenden Gesellschafters vgl. Anm. 13 ff.). Bei der Anwendung des § 665 BGB (Weisungsbefugnis des Auftraggebers) ist Zurückhaltung geboten. Die im Schrifttum meist vertretene Ansicht (so auch Voraufl. Anm. 13), daß die übrigen Gesellschafter dem geschäftsführenden Gesellschafter stets Weisungen erteilen können, ist in dieser allgemeinen Form nicht richtig (wie hier Hueck § 10 V 3). Denn es ist zu beachten, daß dem Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis zur eigenen Verantwortung übertragen ist und daß ihm dieses Recht nicht durch Weisungen verkürzt werden kann (richtig DürHach. §115 Anm. 2); denn das würde anderenfalls auf eine Umgehung des § 117 hinauslaufen. Weisungsberechtigt sind die übrigen Gesellschafter nur nach Maßgabe der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages oder soweit das in den gesetzlichen Vorschriften (vgl. etwa § 116 Abs. 2) vorgesehen ist. Auch können 143

§ 114

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Weisungen durch einstimmigen Gesellschafterbeschluß mit Zustimmung des betreffenden geschäftsführenden Gesellschafters erteilt werden. Wegen der ergänzenden Anwendung der §§ 664—670 BGB vgl. im übrigen BGB RGRK § 713 Anm. 2ff.). 5. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag. Anm. 8 a. Die Zulässigkeit abweichender Bestimmungen. Bei der Geschäftsführungsbefugnis handelt es sich um eine Regelung der Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zueinander und zu der Gesellschaft. Diese Regelung ist nicht zwingend (vgl. auch § 109 Anm. 2); sie kann durch Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages ergänzt, aber auch abgeändert werden. Das gilt in einem sehr umfassenden Sinn. Einschränkungen von diesem Grundsatz sind praktisch nicht gegeben, nur mit einer Ausnahme. Die einem Gesellschafter eingeräumte Geschäftsführungsbefugnis kann von diesem — auch nicht auf Grund einer gesellschaftsvertraglichen Bestimmung — auf einen Dritten übertragen werden. Denn bei der Geschäftsführungsbefugnis handelt es sich um ein Verwaltungsrecht, das nach der zwingenden Bestimmung des § 717 BGB nicht übertragbar ist (vgl. dazu § 109 Anm. 7, 18; ferner DürHach. Anm. 3; Baumbach/Duden Anm. 3 B). Im übrigen ist für abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag ein weiter Spielraum gegeben. So können einzelne Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen oder den geschäftsführenden Gesellschaftern die Geschäftsführung nur gemeinsam oder jeweils nur mit einem anderen zusammen übertragen werden (vgl. § 115). Im Gesellschaftsvertrag kann auch bestimmt werden, daß einzelne Gesellschafter nur für bestimmte Geschäfte, etwa für die Fabrikation oder für die Geschäfte in einem bestimmten Betrieb (Zweigniederlassung), nur auf begrenzte Zeit oder nur bei Behinderung eines anderen zur Geschäftsführung berufen sind, oder daß ihre Geschäftsführungsbefugnis erst beim Eintritt eines bestimmten Ereignisses (Volljährigkeit, Vollendung des 25. Lebensjahres) beginnen soll. Die Geschäftsführungsbefugnis braucht bei den einzelnen Gesellschaftern nicht den gleichen Umfang zu haben. Ferner kann einem Gesellschafter nur das Recht, nicht auch die Pflicht zur Geschäftsführung eingeräumt werden und auch umgekehrt. Die vertraglichen Abweichungen von der gesetzlichen Regelung der Geschäftsführungsbefugnis sind nicht in das H a n d e l s r e g i s t e r einzutragen. Denn sie wirken nur im inneren Verhältnis der Gesellschafter. Für solche Eintragungen ist aber das Register nicht bestimmt. Anm. 8a b. Die Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis durch einen Bevollmächtigten: Wie jedes Verwaltungsrecht ist auch die Geschäftsführungsbefugnis ein solches höchstpersönlicher Art; es kann also grundsätzlich nur durch den berechtigten Gesellschafter selbst ausgeübt werden (Anm. 6). Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch hier so wie auch bei anderen Verwaltungsrechten (vgl. § 109 Anm. 19) die Ausübung durch einen Bevollmächtigten des geschäftsführenden Gesellschafters zulassen. Das kann in verschiedener Weise geschehen, einmal so, daß die Auswahl des Bevollmächtigten dem betreffenden Gesellschafter überlassen wird, oder so, daß der Gesellschafter nur bestimmte (z. B. namentlich genannte) Personen bevollmächtigen darf. Die Bevollmächtigung kann auch nur für einen bestimmten Fall, z. B. bei Verhinderung des geschäftsführenden Gesellschafters, oder nur für eine begrenzte Zeit gestattet werden. In Fällen dieser Art kann der Gesellschaftsvertrag bestimmen, wer die Kosten der Stellvertretung zu tragen hat. Im Zweifel fallen sie dem Vollmachtgeber zur Last. Der Gesellschaftsvertrag kann endlich auch zulassen, daß der geschäftsführende Gesellschafter sein Widerspruchsrecht nach § 115 Abs. 1 durch einen Bevollmächtigten ausüben darf; denn auch dieses Widerspruchsrecht gehört zur Geschäftsführungsbefugnis. Für ein Verschulden seines Bevollmächtigten hat der geschäftsführende Gesellschafter zu haften, jedoch ist insoweit § 708 BGB zu beachten (vgl. dazu Hueck § 10 V 2). Anm. 9 c. Die Übertragung der Geschäftsführung auf einen Dritten: Im Schrifttum wird überwiegend angenommen, daß der Gesellschaftsvertrag die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auch auf einen Dritten anordnen kann (so auch OHG 4, 242; a. M. Buchwald Betrieb 1957, 109). Diese Auffassung wird damit begründet, daß es sich bei der Geschäftsführung um Verrichtungen handelt, die auch von einem Dritten wahrgenommen werden können, daß es sich also hierbei nicht um eigentliche Herrschafts144

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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rechte handelt wie etwa beim Stimmrecht. Diese Beurteilung ist nicht ganz korrekt (dazu grundsätzlich BGH 36, 292 mit Anm. Hueck JZ 1962, 362). Gewiß kann ein Dritter mit Geschäftsführungsaufgaben betraut werden —• welches Bedenken sollte dem auch entgegenstehen, wenn alle Gesellschafter damit einverstanden sind? —, aber dabei handelt es sich nicht um die eigentliche gesellschaftliche Geschäftsführung, wie sie § 114 im Auge hat. Diese kann notwendigerweise nur von einem Gesellschafter ausgeübt werden. Ist ein Dritter „Geschäftsführer" der Gesellschaft, so ist seine Rechtsstellung eine andere als die eines geschäftsführenden Gesellschafters. Das Rechtsverhältnis des Dritten zur Gesellschaft wird nicht durch gesellschaftsrechtliche Grundsätze, insbesondere nicht durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht bestimmt wie beim geschäftsführenden Gesellschafter (Anm. 7); für eine Anwendung des § 117 (Entziehung der Geschäftsführung durch Gestaltungsurteil) ist ihm gegenüber kein Raum. Ihm steht die „Geschäftsführungsbefugnis" nicht als ein eigenständiges Recht zu; er kann von den Gesellschaftern mit Weisungen versehen und von ihnen auch abberufen (gekündigt) werden. Ferner kommen die bei einem geschäftsführenden Gesellschafter geltenden Grundsätze für die Zubilligung eines Vergütungsanspruchs (vgl. Anm. 13) bei ihm im allgemeinen nicht zum Zuge. Im allgemeinen ist sein Rechtsverhältnis zur Gesellschaft nach den Grundsätzen des Dienstrechts, nur ausnahmsweise nach denen des Auftragsrechts zu beurteilen. Bei der Geltendmachung seines Vergütungsanspruchs unterliegt er auch nicht den Beschränkungen wie der geschäftsführende Gesellschafter (vgl. dazu Anm. 17); er ist Drittgläubiger und kann daher während bestehender Gesellschaft auch die einzelnen Gesellschafter nach § 128 in Anspruch nehmen. Bei dieser Rechtslage erscheint es nicht richtig, von der „Übertragung" der Geschäftsführung auf einen Dritten zu sprechen. Richtiger ist es zu sagen, daß der Gesellschaftsvertrag auch einen Dritten mit den Aufgaben betrauen kann, die normalerweise ein geschäftsführender Gesellschafter zu erledigen hat (so auch Baumbach/Duden Anm. 2 B). Im Regelfall wird der Dritte dann auch eine entsprechende Vollmacht (Prokura, Generalvollmacht) erhalten. Es steht auch nichts im Wege, daß einem einzelnen Gesellschafter gesellschaftsvertraglich das Recht eingeräumt wird, einen Mann seines Vertrauens zu bestimmen, der mit Geschäftsführungsaufgaben zu betrauen und mit einer entsprechenden Vollmacht auszustatten ist. Die Gesellschaft ist dann verpflichtet, den Vorgeschlagenen anzustellen und mit einer Vollmacht (Prokura) zu versehen, es sei denn, daß wichtige Gründe gegen die Person des Vorgeschlagenen geltend gemacht werden können. d. Der Ausschluß aller Gesellschalter von der Geschäftsführung: Im Schrifttum wird Anm. 10 überwiegend angenommen, daß — im Unterschied zur Vertretung (vgl. § 125 Anm. 4) — alle Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden können (anders wohl nur Schlegelberger/Gessler Anm. 6; Buchwald Betrieb 1957, 109; vgl. aber auch Wieland I S. 565). Diese Frage hat nach dem heutigen Stand der Meinungen wohl keine große praktische Bedeutung mehr. Denn es besteht Übereinstimmung darüber, daß auch bei einem sog. Ausschluß aller Gesellschafter von der Geschäftsführung die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit die Herren des Unternehmens bleiben und daher gemeinsam jederzeit die von ihnen für richtig gehaltenen Geschäftsführungsmaßnahmen vornehmen können (vgl. dazu namentlich Hueck § 10 II 2 und Voraufl.). Die alleinige Beauftragung eines Dritten mit der Geschäftsführung steht dem nicht entgegen. Bei dieser Rechtslage erscheint es fast wie ein Spiel mit Worten, ob man den Ausschluß aller Gesellschafter von der Geschäftsführung für zulässig hält oder nicht; denn über die Rechtslage, die sich bei einer dahingehenden gesellschaftsvertraglichen Bestimmung ergibt, ist man sich einig. Die Gesellschafter bleiben auch bei einem solchen „Ausschluß" in der Lage, gemeinsam den allein mit der Geschäftsführung beauftragten Dritten mit Anweisungen zu versehen, ihn abzuberufen oder auch selbst Geschäftsführungsmaßnahmen vorzunehmen. Die Rechtslage, die sich bei einem solchen „Ausschluß aller Gesellschafter von der Geschäftsführung" ergibt, wird daher von Wieland (a. a. O.) zutreffend dahin charakterisiert, daß in einem solchen Fall den Gesellschaftern die Geschäftsführungsbefugnis gemeinsam und im Sinn eines bloßen Rechts zusteht. Von der Nichtigkeit der betreffenden gesellschaftsvertraglichen Bestimmung kann bei einer solchen Beurteilung nicht gesprochen werden. 10

HGB Bd. II, 3. Aull.

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§ 114 Anm. 11

Anm. 12

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

e. Die Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis: Aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit wird gefolgert, daß die Geschäftsführungsbefugnis über die gesetzliche Regelung hinaus erweitert werden kann. Dem ist zuzustimmen, soweit es sich um eigentliche Geschäftsführungsaufgaben handelt. So stellt es eine zulässige Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis dar, wenn sie entgegen der Vorschrift des § 116 auch auf außergewöhnliche Geschäfte ausgedehnt wird. Dagegen kann man wohl von einer Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis nicht sprechen, wenn dem geschäftsführenden Gesellschafter auch Aufgaben übertragen werden, die über den Rahmen der Geschäftsführung hinausgehen. In einem solchen Fall erhalten die geschäftsführenden Gesellschafter nicht weitere Aufgaben der Geschäftsführung, sondern Aufgaben der Gesellschafterversammlung zugewiesen. Gegen die Zulässigkeit dahingehender gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen bestehen keine Bedenken. So kann dem geschäftsführenden Gesellschafter die Bestimmung des verteilbaren Gewinns, die Aufnahme neuer sowie die Auseinandersetzung mit ausgeschiedenen Gesellschaftern, ferner die Annahme der Kündigung eines Gesellschafters u. a. übertragen werden. 6. Die Auslegungsregel des Abs. 2. Ist im Gesellschaftervertrag die Geschäftsführung einem Gesellschafter oder mehreren Gesellschaftern übertragen, so sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Diese Auslegungsregel gilt nur, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes ergibt; ausdrücklich braucht im Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt zu werden. Auch die Übertragung der Geschäftsführung an einzelne Gesellschafter muß nicht ausdrücklich ausgesprochen werden, um die Auslegungsregel des Abs. 2 anzuwenden. Auch das kann sich durch Vertragsauslegung und aus den Umständen ergeben. Bei einer sachlichen Aufteilung der Geschäftsführung in einzelne Ressorts (z. B. bei einer Übertragung der kaufmännischen Leitung auf den einen, der technischen Leitung auf den anderen Gesellschafter) gilt die Auslegungsregel des Abs. 2 ebenfalls (Ritter Anm. 4). Das bedeutet, daß in einem solchen Fall jeder Gesellschafter von der Geschäftsführung in dem einem anderen zugewiesenen Ressort ausgeschlossen ist.

m . Der Anspruch auf eine Geschäftsführervergütung Schrifttum: G a n s s m ü l l e r Die Tätigkeitsvergütung geschäftsführender Gesellschafter der OHG und KG 1961; L ö f f l e r / G l a s e r Die TätigkeitsVergütung des OHGGesellschafters Betrieb 1958, 759. Anm. 13 1. Die Voraussetzungen für den Vergütungsanspruch. Die gesetzliche Regelung geht davon aus, daß dem geschäftsführenden Gesellschafter ein Anspruch auf eine Vergütungfür die Führung der Geschäfte nicht ohne weiteres zusteht. Das war in Art. 93 Abs. 3 ADHGB noch besonders ausgesprochen. Diese Vorschrift ist in das HGB nicht übernommen worden; sie wurde für selbstverständlich erachtet, weil der Gesellschafter zur Geschäftsführung verpflichtet ist und daher mit der Führung der Geschäfte nur eine Gesellschafterpflicht erfüllt (vgl. Denkschrift S. 89/90). Auch kann § 354 nicht als Grundlage für den Vergütungsanspruch herangezogen werden, weil der geschäftsführende Gesellschafter nicht in Ausübung s e i n e s Handelsgewerbes f ü r e i n e n a n d e r e n Geschäfte besorgt oder Dienste leistet (vgl. Schlegelberger/Gessler § 110 Anm. 4). Bei dieser Rechtslage kann ein Vergütungsanspruch für den geschäftsführenden Gesellschafter nur anerkannt werden, wenn das im Gesellschaftsvertrag vereinbart oder durch Beschluß der Gesellschafter bestimmt worden ist. Eine solche Vereinbarung oder Bestimmung kann stillschweigend vorgenommen werden (vgl. RG 170, 396; BGH 17, 302; BB 1951, 654; so auch die Ansicht im Schrifttum); sie kann sich auch aus den Umständen ergeben. So wird man bei einer zweigliedrigen Gesellschaft dem einen der geschäftsführenden Gesellschafter unbedenklich einen Vergütungsanspruch zubilligen müssen, wenn dem anderen die Geschäftsführungsbefugnis durch gerichtliches Urteil entzogen wird (vgl. dazu Rob. Fischer NJW 1959, 1063; § 117 Anm. 35). Die Rechtsprechung und ihr folgend das Schrifttum wahren im allgemeinen bei der Annahme eines Vergütungsanspruchs eine gewisse Zurückhaltung. So wird a l l e i n aus dem Umstand, daß nur einer oder einzelne Gesellschafter Geschäftsführer sind, andere

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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aber nicht, ein Vergütungsanspruch noch nicht hergeleitet. Dem ist zuzustimmen, weil der Ausschluß einzelner Gesellschafter von der Geschäftsführung auf den verschiedensten Gründen beruhen kann und eine schematische Beurteilung gerade im Gesellschaftsrecht unangebracht ist (so zutreffend Löffler/Glaser a. a. O.; vgl. auch Heins NJW 1957, 346). In einem solchen Fall kann die Pflicht zur Geschäftsführung bei einem oder bei einzelnen Gesellschaftern darauf beruhen, daß der andere oder die anderen Gesellschafter besondere Einlagen erbracht haben, und daß somit die Tätigkeit der geschäftsführenden Gesellschafter für die Gesellschaft einen Ausgleich für diese besonderen Einlagen der anderen darstellen soll. Auch wird es im allgemeinen nicht gerechtfertigt sein, dem nunmehr allein geschäftsführenden Gesellschafter eine Tätigkeitsvergütung zuzusprechen, nachdem der andere infolge eines Unfalls im Dienst der Gesellschaft zur Führung der Geschäfte nicht mehr in der Lage ist (OLG Düsseldorf NJW 1956, 1802). Das gleiche wird man im Regelfall annehmen müssen, wenn der eine von zwei Gesellschaftern infolge vorgerückten Alters überhaupt nicht mehr oder nicht mehr voll seinen Geschäftsführungsaufgaben nachkommen kann. Andererseits ist aber nicht zu verkennen — und eine wirklichkeitsnahe Rechtsprechung sollte sich dem nicht verschließen —, daß in der heutigen Vertragspraxis die Tätigkeitsvergütung für die geschäftsführenden Gesellschafter einen breiten Raum einnimmt und offenbar den heutigen Auffassungen im kaufmännischen Leben sehr häufig enspricht. Man wird daher einen solchen Anspruch anzuerkennen haben, wenn das aus den Umständen unter Berücksichtigung der gesellschaftlichen Treuepflicht entnommen werden kann; eine b e s o n d e r e Arbeitsleistung insoweit zu verlangen (so bisher die Rechtsprechung; vgl. auch Hueck § 15 II 1; Schlegelberger/ Gessler § 110 Anm. 4), erscheint nicht richtig (dazu mit Recht kritisch Ganssmüller a. a. O. S. 30). Diese Beurteilung hat erhöhte Bedeutung für Kommanditgesellschaften, namentlich für solche, die infolge Tod eines Gesellschafters aus einer offenen Handelsgesellschaft hervorgegangen sind. Übt ein Gesellschafter außerhalb des Aufgabenkreises der Gesellschaft eine besondere Tätigkeit, z. B. als Rechtsanwalt aus und stellt er diese der Gesellschaft zur Verfügung, so übt er damit nicht eine Geschäftsführungstätigkeit aus. Er erhält für seine Tätigkeit die im Gesetz vorgesehene oder besonders vereinbarte Vergütung. 2. Der Inhalt des Vergütungsanspruchs. Die inhaltliche Ausgestaltung einer beson- Anm. 14 deren Vergütung für den geschäftsführenden Gesellschafter kann außerordentlich verschiedenartig sein (vgl. dazu Ganssmüller a. a. O. S. 4ff.). Die häufigste und rechtlich auch einfachste Form der Tätigkeitsvergütung ist ein bestimmtes G e s c h ä f t s f ü h r e r g e h a l t . Die Höhe eines solchen Gehalts kann durch einen zahlenmäßig festgelegten monatlichen Geldbetrag bestimmt oder durch den allgemeinen Ausdruck „angemessenes Geschäftsführergehalt" umschrieben werden. Die letztere Regelung hat den Vorteil, daß sie eine Anpassung des Gehalts an die veränderten Umstände (günstige oder ungünstige Geschäftsentwicklung, Änderung des allgemeinen Geldwerts oder des allgemeinen Lohnniveaus) verhältnismäßig leicht ermöglicht; dabei ist es üblich, das als angemessen angesehene Gehalt im Zeitpunkt der Vereinbarung zunächst einmal zahlenmäßig festzulegen. Ein solches festes Gehalt ist von der Gesellschaft auch dann zu zahlen, wenn die Gesellschaft keinen Gewinn erzielt. Die Geschäftsführervergütung kann aber auch gewinnabhängig sein; dann spricht man nicht von einem Geschäftsführergehalt, sondern von einem G e s c h ä f t s f ü h r e r v o r w e g . Daneben kann die besondere Vergütung für den geschäftsführenden Gesellschafter auch in einer Bevorzugung dieses Gesellschafters bei der Gewinnbeteiligung bestehen. Die erfolgsabhängige und die erfolgsunabhängige Vergütungsart können auch miteinander gekoppelt werden, und zwar derart, daß dem geschäftsführenden Gesellschafter ein festes Gehalt und daneben ein Anspruch auf Tantieme oder Umsatzbeteiligung zugebilligt werden (vgl. zu diesen verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten auch DürHach. § 110 Anm. 15). Bei dem Vergütungsanspruch handelt es sich um einen Anspruch auf wiederkehrende Leistungen; er unterliegt daher der besonderen V e r j ä h r u n g nach § 197 BGB (Ganssmüller a. a. O. S. 18). Das gilt auch dann, wenn es sich um eine gewinnabhängige Vergütung handelt (vgl. auch BGH 28, 144). 3. Die Änderung des Vergütungsanspruchs. Eine Anpassung der Geschäftsführer- Anm. 15 Vergütung an veränderte Umstände kann im allgemeinen nur in besonderen Ausnahme10»

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I.Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

fällen in Betracht kommen. Das gilt namentlich für die E r h ö h u n g eines im Gesellschaftsvertrag zahlenmäßig (Gehalt) oder prozentual (Tantieme, Umsatzbeteiligung) festgelegten Geschäftsführervergütung (BGH 44, 40 mit Anm. Rob. Fischer bei LM Nr. 3 zu §114 HGB). Eine Erhöhung wegen Ausweitung des Geschäftsbetriebes oder wegen einer besonders günstigen Geschäftsentwicklung wird regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn eine solche Möglichkeit im Gesellschafgsvertrag vorgesehen ist („angemessenes Geschäftsführergehalt", vgl. dazu Anm. 14). Eine andere Beurteilung trägt die Gefahr der Rechtsunsicherheit in sich und führt allzu leicht dazu, auch in anderen Punkten bestehende Gesellschaftsverträge wegen veränderter Umstände durch den Richter abändern zu lassen. Hier gilt es bereits den Anfängen zu wehren (in dieser Hinsicht sehr viel großzügiger Ganssmüller a. a. O. S. 5/6). Anders ist die Frage nach der Möglichkeit einer z e i t w e i s e n H e r a b s e t z u n g einer Geschäftsführervergütung wegen schlechten Geschäftsgangs zu beurteilen. Hier kann der Grundsatz der gesellschaftlichen Treuepflicht zum Zuge kommen und deshalb die Herabsetzung der festgesetzten Vergütung — so wie auch bei anderen gesellschafterlichen Ansprüchen (vgl. dazu § 105 Anm. 31b) — rechtfertigen (vgl. auch § 87 Abs. 2 AktG). Immerhin ist auch insoweit eine gewisse Zurückhaltung am Platz und zu beachten, daß es sich bei der Tätigkeitsvergütung um ein sog. eigennütziges Recht des geschäftsführenden Gesellschafters handelt. Anm. 16 4. Der Weglall des Yergütimgsanspruchs. Die Zahlung der Geschäftsführervergütung steht in einem inneren, auch rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zu der Geschäftsführertätigkeit (vgl. BGH LM Nr. 11 zu § 105 HGB). Deshalb hat ein geschäftsführender Gesellschafter im allgemeinen den Anspruch auf die ihm zugesagte Vergütung nur für die Zeit, in der er auch die Geschäftsführertätigkeit ausübt (BGH 10, 53). Es finden insoweit die Vorschriften der §§ 323ff. BGB Anwendung. Bei dieser Anwendung sind aber die Besonderheiten der jeweiligen Gesellschaft zu beachten; denn das Rechtsverhältnis des geschäftsführenden Gesellschafters zu seiner Gesellschaft ist Teil des Gesellschaftsverhältnisses und nicht ein selbständiges Arbeitsverhältnis (Anm. 7). Es ist daher nicht richtig, wenn Ganssmüller (a. a. O.) S. 23 insoweit die in den §§ 615/16 BGB enthaltenen besonderen Bestimmungen des Dienstrechts über den Einfluß von Leistungsstörungen anwenden will (vgl. auch DürHach. § 110 Anm. 15; Staudinger/Kessler § 706 Anm. 40). Die Frage nach dem Vergütungsanspruch bei s c h u l d l o s u n t e r b l i e b e n e r G e s c h ä f t s f ü h r e r t ä t i g k e i t (Krankheit usw.) ist mangels abweichender Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu entscheiden. Dabei rechtfertigt die gesellschaftliche Verbundenheit eine weitergehende Rücksichtnahme auf die Interessen des verhinderten Geschäftsführers, als sie im Arbeitsrecht gesetzlich vorgesehen ist (vgl. auch DürHach. § 110 Anm. 15). Mußte an Stelle des verhinderten Geschäftsführer-Gesellschafters ein anderer mit seinen Aufgaben betraut werden und mußte die Gesellschaft an diesen ebenfalls eine Geschäftsführervergütung zahlen, so wird die Interessenabwägung im allgemeinen zur Versagung des Vergütungsanspruchs für diese Zeit führen (BGH 10, 53). Ist dagegen der geschäftsführende Gesellschafter durch einen Umstand, der in einem inneren Zusammenhang mit seiner Geschäftsführertätigkeit steht (z. B. nicht verschuldeter Verkehrsunfall bei einer Geschäftsfahrt) an der Fortführung seiner Geschäftsführertätigkeit gehindert, so muß ihm die Vergütung für diese Zeit weitergezahlt werden; das folgt bereits aus dem Rechtsgedanken des § 110, wonach die Gesellschaft für Verluste eines Gesellschafters in unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Geschäftsführung aufkommen muß (vgl. dazu auch Ganssmüller a. a. O. S. 27). Beruht der Fortfall der Geschäftsführertätigkeit auf einem s c h u l d h a f t e n V e r h a l t e n des G e s e l l s c h a f t e r s , so wird man im allgemeinen diesem den Vergütungsanspruch versagen müssen. Das gilt namentlich, wenn ihm aus einem wichtigen Grund die Geschäftsführungsbefugnis nach § 117 entzogen worden ist (vgl. dazu Rob. Fischer NJW 1959, 1062; § 117 Anm. 35). Anders ist es hingegen, wenn der geschäftsführende Gesellschafter durch einen schuldhaft herbeigeführten Verkehrsunfall auf einer Geschäftsfahrt sich in die Lage bringt, seine Geschäftsführertätigkeit für eine bestimmte Zeit nicht ausüben zu können. In diesem Fall kann der Rechtsgedanke des § 110 in Verbindung mit § 254 BGB zu einer zeitweisen Herabsetzung des Vergütungsanspruchs führen (vgl. auch § 110 Anm. 8). 148

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6. Die Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung. Die Geschäftsführervergütung ist Anm. 17 aus der Gesellschaftskasse zu zahlen; die übrigen Gesellschafter sind zur Zahlung dieser Vergütung während bestehender Gesellschaft nicht verpflichtet (Erl. zu § 128). Ist die Vergütung gewinnunabhängig (vgl. dazu Anm. 14), so mindert sie einen etwaigen Gewinn und erhöht einen etwaigen Verlust. Ist sie gewinnabhängig, so mindert sie nur einen etwaigen Gewinn (Einzelheiten bei § 121). Freilich gilt das nur im Zweifel. Der Gesellschaftsantrag kann etwas anderes bestimmen; das kann sich auch durch Auslegung nach Sinn und Zweck der Vergütungsklausel ergeben. 6. Steuerrechtliche Fragen. Im Unterschied zum Recht der GmbH spielt die Ge- Anm. 18 schäftsführervergütung bei der offenen Handelsgesellschaft in steuerlicher Hinsicht keine praktisch bedeutsame Rolle. Das liegt daran, weil die GmbH selbst Steuersubjekt ist und sie ihr Einkommen in Form der Körperschaftssteuer zu versteuern hat. Bei ihr werden die gezahlten Geschäftsführervergütungen, soweit sie sich in einer angemessenen Höhe halten, auch dann von dem zu versteuernden Gewinn abgezogen, wenn die Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter der GmbH sind. Die offenen Handelsgesellschaft hingegen ist bei der Erhebung der Einkommensteuer nicht selbständiges Steuersubjekt (vgl. § 105 Anm. 113). Bei ihr haben die einzelnen Gesellschafter als Unternehmer ihre Einkünfte aus der Gesellschaft zu versteuern. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie diese Einkünfte als Gewinn, als Tätigkeitsvergütung oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern (auch Darlehn) beziehen. Die Tätigkeitsvergütung bildet einen unselbständigen Teil der Einkünfte des einzelnen Gesellschafters aus dem gemeinsamen Gewerbebetrieb. Das bedeutet, daß bei der einheitlichen Feststellung des Geschäftsgewinns (vgl. dazu § 105 Anm. 113) die an die geschäftsführenden Gesellschafter gezahlten Vergütungen dem Gewinn der Gesellschaft zuzurechnen sind (RFH 21, 8). Weiter folgt aus dieser Rechtslage, daß der geschäftsführende Gesellschafter für diese Tätigkeitsvergütung keine Lohnsteuer abzuführen hat; denn bei ihr handelt es sich um Einkünfte eines Unternehmers aus seinem Gewerbebetrieb. Bei der Berechnung der Einkommensteuer des einzelnen Gesellschafters ist die Tätigkeitsvergütung mit seinem Gewinnanteil zu summieren, mit seinem Anteil an einem Verlust zu saldieren (vgl. RFH RStBl. 1932, 292). Auch bei der G e w e r b e s t e u e r ist es nicht möglich, die an die Gesellschafter gezahlten Tätigkeitsvergütungen abzuziehen. Denn bei der Feststellung des Gewerbeertrags ist von dem Gesamtbetrag der Einkünfte aus dem gemeinsamen Gewerbebetrieb auszugehen. Daraus folgt, daß in dem für die Gewerbesteuer maßgeblichen Gewerbeertrag stets auch die gezahlten Tätigkeitsvergütungen enthalten sein müssen. 7. Der Vergtttungsanspruch eines Nicht-Gesellschafters. Ist ein Dritter mit Geschäfts- Anm. 19 führungsaufgaben in einer offenen Handelsgesellschaft betraut, so richtet sich das zwischen ihm und der Gesellschaft bestehende Rechtsverhältnis nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts (Anm. 9). Diese Vorschriften sind auch für den Vergütungsanspruch maßgeblich. Da es sich bei diesem Rechtsverhältnis im allgemeinen um ein entgeltliches Dienstverhältnis handelt, so hat ein solcher Geschäftsführer regelmäßig auch ohne eine besondere Vereinbarung einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung. Er ist im Unterschied zu dem geschäftsführenden Gesellschafter Drittgläubiger, sodaß für seinen Anspruch auch die einzelnen Gesellschafter persönlich und unbeschränkt haften (§128).

§115 Steht die Geschäftsführung allen oder mehreren Gesellschaftern zu, so ist jeder von ihnen allein zu handeln berechtigt; widerspricht jedoch ein anderer geschäftsführender Gesellschafter der Vornahme einer Handlung, so muß diese unterbleiben. Ist im Gesellschaftsvertrage bestimmt, daß die Gesellschafter, denen die Geschäftsführung zusteht, nur zusammen handeln können, so bedarf es für jedes Geschäft der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter, es sei denn, daß Gefahr im Verzug ist. 149

§ 115

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft Inhaltsübersicht

Einleitung Anm. 1 I. Die Einzelgeschäftsführung Anm. 2 , 3 II. Das Widerspruchsrecht Anm. 4 1. Die widerspruchsberechtigten Gesellschafter Anm. 4 a 2. Der Widerspruch gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme Anm. 5—7 3. Das Widerspruchsrecht als uneigennütziges Recht Anm. 8, 9 4. Die Geltendmachung des Widerspruchs a) Allgemeines Anm. 10 b) Die Begründung des Widerspruchs Anm. 11 c) Der Zeitpunkt für die Erhebung des Widerspruchs Anm. 12,13 d) Der Verzicht auf den Widerspruch Anm. 13 a 5. Die Wirkungen des Widerspruchs Anm. 13 b—13 6. Die Vornahme der Geschäftsführungsmaßnähme trotz Widerspruchs Anm. 14

Anm. 1

7. Schuldhafte Ausübung des Widerspruchs Anm. 15 8. Die prozessualen Behelfe bei Erhebung des Widerspruchs Anm. 15 a 9. Die Rechte nicht gesohäftsf ührungsberechtigter Gesellschafter Anm. 15b 10. Abweichende Bestimmungen über das Widerspruchsrecht Anm. 16 IIL

Die

Gesamtgeschäftsführung 1. Die Anordnung durch den Gesellschaftsvertrag Anm. 17 2. Die Wirkungen der Gesamtgeschäftsführung, insbesondere die Zustimmung der übrigen Gesellschafter Anm. 19—21 3. Die Gesamtgeschäftsführung bei Gefahr in Verzug Anm. 22,23 4. Die nachträgliche Zustimmung der übrigen Gesamtgeschäftsführer Anm. 24 5. Die Wirkung im Verhältnis zu Dritten Anm. 25

Einleitung. Abs. 1 Halbsatz 1 stellt die gesetzliche Regel auf, daß bei Vorhandensein mehrerer geschäftsführungsberechtigter Gesellschafter jeder von ihnen allein zu handeln berechtigt ist; Abs. 1 Halbsatz 2 gibt in diesem Falle den übrigen geschäftsführenden Gesellschaftern ein Widerspruchsrecht. Abs. 2 regelt die Geschäftsführungsbefugnis mehrerer geschäftsführenden Gesellschafter, wenn sie nach dem Gesellschaftsvertrage nur zusammen handeln können. Die entsprechenden sachlich übereinstimmenden Vorschriften des ADHGB sind in Art. 100 enthalten.

I. Die Einzelgeschäftsführungsbefugnis Die gesetzliche Regel des Abs. 1 Halbsatz 1 gilt, wenn nach der Regel des § 114 Abs. 1 alle Gesellschafter, oder wenn auf Grund des Gesellschaftsvertrags nur ein Teil von ihnen zur Geschäftsführung berufen, andere aber davon ausgeschlossen sind (§ 114 Abs. 2). Die Befugnis erstreckt sich auf alle Handlungen, die in den Rahmen der Geschäftsführung fallen, wie er in § 116 umgrenzt ist (vgl. die Erl. zu §116). Alle danach zulässigen Handlungen darf jeder einzelne geschäftsführende Gesellschafter vornehmen, ohne dazu der Zustimmung oder der Mitwirkung eines anderen geschäftsführenden Gesellschafters zu bedürfen. Auch an W e i s u n g e n der anderen Geschäftsführer oder einzelner nicht geschäftsführenden Gesellschafter ist er dabei nicht gebunden (vgl. dazu § 114 Anm. 7). Anm. 8 Der B e f u g n i s entspricht die V e r p f l i c h t u n g jedes Geschäftsführers, allein zu handeln, d. h. diejenigen Geschäftsführungshandlungen vorzunehmen, die zur Erreichung des Gesellschaftszweckes erforderlich und zweckdienlich sind. Der einzelne Gesellschafter wird somit bei Unterlassung einer danach gebotenen Handlung nicht dadurch entlastet, daß auch ein anderer geschäftsführender Gesellschafter die Handlung hätte vornehmen können. Die Alleingeschäftsführungsbefugnis aller geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter entspricht dem Bedürfnis der offenen Handelsgesellschaft, bei der oft rasches Handeln erforderlich ist. Dieses würde aber durch die Notwendigkeit des Zusammenwirkens oder doch der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter erschwert. Der mit der Alleingeschäftsführung verbundenen Gefahr, daß durch Handlungen eines einzelnen Gesellschafters eine Schädigung der Gesellschaft und auch der einzelnen Gesellschafter eintritt, begegnet das Gesetz durch das W i d e r s p r u c h s r e c h t der übrigen Geschäftsführer und durch die Möglichkeit, durch den Gesellschaftsvertrag die Gesamtgeschäftsführung anzuordnen (Abs. 1 Halbs. 2, Abs. 2).

Anm. 2

Anm. 4

n . Das Widerspruchsrecht Widerspricht ein geschäftsführender Gesellschafter einer Handlung eines anderen geschäftsführenden Gesellschafters, so muß die Handlung unterbleiben (Abs. 1 Halbsatz 2). Nach seinem Zwecke, Schaden der Gesellschaft durch die Geschäftsführung eines 150

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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Teils der Geschäftsführer zu verhindern, besteht das Widerspruchsrecht auch, wenn mehrere geschäftsführenden Gesellschafter zusammen eine solche Handlung vornehmen wollen. Dies gilt nicht nur, wenn mehrere Geschäftsführer nach dem Gesellschaftsvertrage zusammenwirken müssen (Abs. 2), sondern auch wenn sie freiwillig zusammenwirken. Ist noch ein weiterer Geschäftsführer vorhanden, so hat er das Widerspruchrsecht. Dem Widerspruchsrecht liegt der Gedanke der Gleichberechtigung aller geschäftsführenden Gesellschafter zugrunde. Können sich die geschäftsführenden Gesellschafter über die Zweckmäßigkeit einer Geschäftsführungsmaßnahme nicht einigen, so verdient keine der sich widersprechenden Ansichten den Vorzug; d e s h a l b muß dann bei Widerspruch die beabsichtigte Maßnahme unterbleiben (Hueck § 10 III 1). 1. Die widerspruchsberechtigten Gesellschafter. Nur die zur Geschäftsführung be- Anm. 4a rechtigten Gesellschafter haben das Widerspruchsrecht, da nur sie auf Grund ihrer eigenen Tätigkeit die Zweckmäßigkeit einer Geschäftsführungshandlung beurteilen können, nicht aber die durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Richterspruch von der Geschäftsführung ausgeschlossenen, auch nicht die nur zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Gesellschafter (vgl. aber Anm. 16). Ist nach dem Gesellschaftsvertrag nur ein geschäftsführender Gesellschafter vorhanden, so besteht kein Widerspruchsrecht. Schädigungen der Gesellschaft können in diesem Falle, abgesehen von der Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters, nur durch Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis aus wichtigem Grunde durch Richterspruch (auch durch einstweilige Verfügung, § 117) oder durch Ausschließung des Gesellschafters (§ 140) abgewendet werden. Ein Gesellschafter, der nur für eine bestimmte Tätigkeit (einen einzelnen Geschäftszweig) zur Geschäftsführung berufen ist, ist im übrigen von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Er hat deshalb auch kein Widerspruchsrecht bei Handlungen, die über seinen Geschäftskreis hinausgehen oder diesen nicht mittelbar berühren, soweit nicht eine Handlung der Geschäftsführung in Frage steht, für die auch bei Arbeitsteilung alle geschäftsführenden Gesellschafter verantwortlich sind. Das Widerspruchsrecht steht dem e i n z e l n e n geschäftsführenden Gesellschafter zu. Das gilt aber nur, wenn ihm Einzelgeschäftsführung zusteht. Ist ihm die Geschäftsführung gemeinsam mit einem anderen oder mit anderen Gesellschafter eingeräumt (Anm. 17ff.), so ist der Widerspruch nur wirksam, wenn auch diese dabei mitwirken. Das ist freilich nicht unbestritten. Die Voraufl. vertrat unter Berufung auf den Wortlaut des Abs. 1 Halbsatz 2 („ein anderer") den gegenteiligen Standpunkt, daß nämlich der Widerspruch eines auch nur gesamtgeschäftsführenden Gesellschafters ausreichend sei. Demgegenüber hat jedoch Hueck (§ 10 Anm. 34) mit Recht darauf hingewiesen, daß aus dem Wortlaut des Abs. 1 für diese Frage nichts hergeleitet werden kann, weil diese Bestimmung nur den Fall der Einzelgeschäftsführung behandelt. DürHachenburg (Anm. 3) und Ritter (Anm. 3) begründen den gleichen Standpunkt damit, daß die Erhebung des Widerspruchs nicht eine Maßnahme der Geschäftsführung sei, und daß deshalb der Widerspruch auch nicht den Einschränkungen einer Gesamtgeschäftsführungsbefugnis unterliege. Das aber ist gerade nicht richtig (vgl. auch Anm. 8). Inhalt und Grenzen des Widerspruchsrechts sind nur zutreffend zu verstehen, wenn man es als einen Bestandteil der Geschäftsführungsbefugnis begreift. Darüber hinaus weist Hueck (a. a. O.) mit Recht daraufhin, daß es bei der Bedeutung des Widerspruchs für den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft auch sachlich allein berechtigt ist, bei einer Gesamtgeschäftsführungsbefugnis das Widerspruchsrecht diesen Geschäftsführern auch nur gemeinsam zuzubilligen. Denn der Widerspruch gegen eine Handlung kann für die Zukunft der Gesellschaft ebenso bedeutungsvoll sein wie die Vornahme der Handlung selbst (ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 3). Das Widerspruchsrecht des geschäftsführenden Gesellschafters ist nicht ausgeschlossen, wenn eine Geschäftsführungshandlung in Frage steht, die sich gegen den widersprechenden Gesellschafter richtet (RG 81, 94). In einem solchen Fall bedarf es jedoch meist der Prüfung, ob der Widerspruch des betreffenden Gesellschafters eine Verletzung seiner gesellschaftlichen Treuepflicht darstellt und deshalb unbeachtlich ist (vgl. dazu Anm. 8). 2. Der Widerspruch gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme. Der Widerspruch Anm. 5 kann nur gegen eine Handlung der Geschäftsführung erhoben werden; dabei ist es gleich-

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gültig, ob es sich um den Abschluß eines Rechtsgeschäfts oder um die Vornahme einer tatsächlichen Verrichtung handelt. Ausgeschlossen ist hingegen der Widerspruch gegen eine sonstige Handlung eines Gesellschafters. Macht z. B. ein Gesellschafter aus eigenem Recht einen Anspruch gegen einen anderen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis geltend (actio pro socio; vgl. dazu § 124 Anm. 11) oder macht er von einem ihm als Gesellschafter zustehenden Recht Gebrauch (z. B. von seinem Kontrollrecht aus § 118, aber auch von seinem Anspruch auf eine Geschäftsführervergütung, ferner von seinem Stimmrecht in Gesellschaftsangelegenheiten), so kann dem nicht mit dem Widerspruchsrecht aus § 115 begegnet werden. Das Widerspruchsrecht richtet sich nur gegen eine Handlung, nicht auch gegen eine U n t e r l a s s u n g des geschäftsführenden Gesellschafters. Denn der Widersrpuch gegen eine Unterlassung des geschäftsführenden Gesellschafters würde sich sachlich als Anweisung zur Vornahme einer Handlung darstellen; dazu ist aber ein geschäftsführender Gesellschafter gegenüber einem anderen geschäftsführenden Gesellschafter nicht befugt (Ritter Anm. 3a; vgl. auch § 114 Anm. 7). Wenn auch die Erhebung des Widerspruchs selbst eine Geschäftsführungsmaßnahme ist (Anm. 8), soistdochein W i d e r s p r u c h gegen e i n e n e r h o b e n e n W i d e r s p r u c h nicht zulässig. Das folgt ohne weiteres aus dem Zweck des Widerspruchsrechts, das nicht auf diese Weise seines wirksamen Gehalts entkleidet werden kann (vgl. auch Hueck § 10 Anm. 45). Anm. 6 Der Widerspruch kann nicht gegen die Geschäftsführung eines Gesellschafters überhaupt, sondern nur gegen die Vornahme einer Handlung, d. i. eines b e s t i m m t e n t a t s ä c h l i c h e n V o r g a n g s der Geschäftsführung, erhoben werden. Der Widerspruch gegen alle Handlungen eines geschäftsführenden Gesellschafters, gegen seine Geschäftsführertätigkeit überhaupt, wäre wirkungslos und deshalb nicht zu beachten. Auch der f o r t g e s e t z t e p l a n m ä ß i g e W i d e r s p r u c h gegen jede einzelne Handlung wäre als Umgehung der Beschränkung des Widerspruchrechts wirkungslos. Zulässig ist der Widerspruch gegen eine R e i h e b e s t i m m t e r g l e i c h a r t i g e r , sich voraussichtlich wiederholender H a n d l u n g e n oder gegen bestimmte Pläne, da andernfalls das Widerspruchsrecht häufig seinen Zweck verfehlen würde (RG 84, 139; 109, 60). Die Alleingeschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters darf auch nicht dadurch lahm gelegt werden, daß ein Geschäftsführer alle Handlungen eines anderen sofort rückgängig macht, etwa alle seine Anweisungen an die Angestellten und Arbeiter alsbald widerruft. Ein solches Vorgehen würde eine unzulässige Rechtsausübung darstellen und eine Klage auf Unterlassung rechtfertigen. Es könnte auch eine Verletzung der Gesellschafterpflichten enthalten und zu einem Vorgehen nach §§ 117, 133ff. Anlaß geben. Hält ein geschäftsführender Gesellschafter die weitere Tätigkeit eines anderen überhaupt für schädlich, so kann er seinerseits nach §§ 117, 133ff. vorgehen, wenn er die dort vorgesehene Mitwirkung der anderen Gesellschafter erreicht. Er kann aber nicht unter Umgehung der übrigen Gesellschafter dieses Ziel zu erreichen suchen. Anm. 7 Auch wenn G e f a h r im V e r z u g e ist, muß die geplante Geschäftsführungshandlung bei Widerspruch eines anderen geschäftsführungsberechtigten Gesellschafters unterbleiben. Die gegenteilige Auffassung läßt sich nicht nur nicht mit dem klaren Wortlaut des Gesetzes vereinbaren, sondern sie steht auch mit dem Sinn und Zweck des Widerspruchsrechts nicht in Einklang (RG 109, 60). Dagegen kann ein Widerspruch nicht erhoben werden gegen eine Handlung, die zur Erhaltung des gemeinsamen Vermögens erforderlich ist. Zu deren Vornahme ist jeder Gesellschafter, nicht nur der geschäftsführende selbständig befugt (§ 744 Abs. 2 BGB; allgem. Ansicht im Schrifttum). 3. Das Widerspruchsrecht als uneigennütziges Recht. Anm. 8 Schrifttum: W e i d e n b a u m Zum Widerspruchsrecht der Gesellschafter bei der OHG und bei der KG ZHR 99, 35ff.; Gogos Die Geschäftsführung der offenen Handelsgesellschaft 1953; W e y g a n d Der Widerspruch des geschäftsführenden Gesellschafters einer offenen Hadnelsgesellschaft (Kommanditgesellschaft) ZivA 158, 150ff. Das Widerspruchsrecht ist dem geschäftsführenden Gesellschafter nicht in seinem persönlichen Interesse, nicht zur Wahrung seiner individuellen Belange gegeben (BGH LM Nr. 11 zu § 105 HGB). Es dient nicht dazu, ihn vor den Gefahren zu schützen, die sich für ihn aus seiner unbeschränkten, persönlichen Haftung ergeben. Denn sonst müßte es auch jedem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter zustehen. Die gegenteilige, auf Staub-Pinner (Anm. 4) zurückgehende Ansicht wird heute im Schrift152

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tum nicht mehr vertreten. Das Widerspruchsrecht ist ein sog. uneigennütziges Recht des geschäftsführenden Gesellschafters, es ist ihm lediglich im Interesse der Gesellschaft eingeräumt, sein Inhalt und seine Grenzen werden dadurch entscheidend bestimmt (dazu Rob. Fischer NJW 1954, 778). Das Widerspruchsrecht ist Ausfluß und Bestandteil der Geschäftsführungsbefugnis (so auch die neuere Auffassung im Schrifttum; vgl. Hueck §10 III 5; Gogos S. 39). Die Vernachlässigung der Interessen der Gesellschaft und die Voranstellung der eigenen Interessen bei Ausübung des Widerspruchsrechts stellt eine Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht dar (dazu im einzelnen § 105 Anm. 31a ff.) und macht den W i d e r s p r u c h u n z u l ä s s i g . Er braucht in diesem Fall nicht beachtet zu werden (RG 109, 50; 158, 310; 163, 35; so auch heute allgemein das Schrifttum). Im einzelnen bestehen Meinungsverschiedenheiten darüber, wann das Vorliegen eines solchen unzulässigen Widerspruchs anzunehmen ist. Zunächst wurden die Voraussetzungen für eine dahingehende Annahme sehr eng gefaßt und nur der schikanöse (Wieland I 569) oder der offensichtlich gegen die Gesellschaftstreue verstoßende Widerspruch (DürHach. Anm. 5; Voraufl. und ihnen folgend RG 158, 310; 163, 39) als unzulässig angesehen (ähnlich auch Gogos S. 42: „offenbar mißbräuchlicher Widerspruch"). Aber man wird mit Hueck § 10 III 5 (so jetzt auch BGH LM Nr. 11 zu § 105 HGB; ferner Schlegelberger/Gessler Anm. 8; Baumbach/Duden Anm. 1 C; Rob. Fischer NJW 1954, 778f.) noch einen Schritt weitergehen und bereits jeden p f l i c h t w i d r i g e n W i d e r s p r u c h als unzulässig und damit als unbeachtlich ansehen müssen. Pflichtwidrig ist ein Widerspruch dann, wenn er sachlich ungerechtfertigt ist und der widersprechende Gesellschafter bei Erhebung des Widerspruchs seine gesellschaftlichen Sorgfaltspflichten verletzt. Das Vorliegen eines schuldhaften Verhaltens ist wichtig. Es geht nicht an, schon jeden objektiv ungerechtfertigten Widerspruch als unzulässig und daher als unbeachtlich anzusehen (so Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter im Deutschen Gesellschaftsrecht 1954 S. 69f.). Dem widerspruchsberechtigten Gesellschafter ist das Widerspruchsrecht anvertraut, damit er nach eigener pflichtgemäßer Entschließung die in Betracht kommenden wirtschaftlichen Zweckmäßigkeitsfragen in eigenverantwortlicher Tätigkeit entscheidet. Das schließt im Einzelfall auch die Möglichkeit einer objektiv unrichtigen Entscheidung in sich. Eine andere Beurteilung würde die unerwünschte Folge haben, daß im Streitfall dem Richter die Entscheidung der hier im Spiel stehenden kaufmännischen Zweckmäßigkeitsfragen — und dazu noch hinterher — übertragen würde (vgl. dazu im einzelnen Rob. Fischer NJW 1954, 778f.). Für eine solche Entscheidung fehtl es dem Gericht regelmäßig an dem erforderlichen Einblick in die Lage des Unternehmens. Die Überzeugung des Richters von der Zweckmäßigkeit oder Unzweckmäßigkeit einer Geschäftsführungsmaßnahme kann nicht die eigenverantwortliche, gesetzlich gewährleistete Mitbestimmungsbefugnis des anderen geschäftsführenden Gesellschafters ersetzen (vgl. auch RG 109,59). Desgleichen darf der Richterauch nicht in der Weise in die Geschäftsführung eingreifen, daß er die Vornahme einer bestimmten Handlung anordnet. Ein pflichtwidriger Widerspruch wird im allgemeinen nur dann in Betracht kommen, Anm. 9 wenn sich der Gesellschafter bei Erhebung des Widerspruchs in unzulässiger Weise von persönlichen, eigennützigen Interessen leiten läßt. Die Gefahr eines solchen Verhaltens besteht namentlich dann, wenn sich die vorgesehene Geschäftsführungshandlung gegen den widersprechenden Gesellschafter richtet. So kann z. B. ein geschäftsführender Gesellschafter nicht der Geltendmachung eines gegen ihn bestehenden Anspruchs der Gesellschaft widersprechen, da sich ein solcher Widerspruch mit den Interessen der Gesellschaft nicht vereinbaren läßt. Weiterhin kann ein Widerspruch auch deshalb unzulässig sein, weil der Gesellschafter damit einer öffentlich-rechtlichen Pflicht zuwiderhandelt, etwa der Buchführungspflicht nach §§ 38ff. (Hueck § 10 III 5 a. E.). Dagegen wird ein pflichtwidriger Widerspruch im allgemeinen nicht angenommen werden können, wenn sich der Gesellschafter bei seinem Widerspruch von einer allzu großen Vorsicht leiten läßt, aus Scheu vor dem im kaufmännischen Leben nicht immer voll auszuschaltenden Risiko ; ein solches Verhalten wird im allgemeinen durch die Vorschrift des § 708 BGB gedeckt. 4. Die Geltendmachung: des Widerspruchs. a. Allgemeines: Der Widerspruch ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Anm. 10 Er wird dadurch wirksam, daß er dem Geschäftsführer zugeht, dessen Handlung verhindert werden soll. Eine Form ist für den Widerspruch nicht vorgeschrieben. Es genügt 153

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die unzweideutige Kundgebung, daß der eine Geschäftsführer mit dem geplanten Vorgehen des anderen nicht einverstanden ist (RG 109, 56). Eine lebensnahe, nicht formale Beurteilung ist insoweit am Platz, die den Grundsatz einer anständigen vertrauensvollen Zusammenarbeit als Ausgangspunkt nehmen muß. So ist in der fristlosen Entlassung eines Angestellten der Widerspruch gegen dessen sofortige Wiedereinstellung durch einen anderen Gesellschafter zu erblicken (RG 81, 92). Anm. 11 b. Die Begründung des Widerspruchs: Früher wurde im Schrifttum fast allgemein angenommen, daß der Widerspruch nicht begründet zu werden braucht, und zwar auch dann nicht, wenn der durch den Widerspruch betroffene Gesellschafter eine Begründung verlangt (vgl. etwa DürHach. Anm. 5). In neuerer Zeit gewinnt demgegenüber in zunehmendem Maße die Auffassung Raum, daß der widersprechende Gesellschafter nicht ohne weiteres eine verlangte Begründung des Widerspruchs verweigern kann (Hueck § 10 III 4; Schelgelberger/Gessler Anm. 6; auch Voraufl. Anm. 13). Dieser neueren Auffassung liegt der zutreffende Gedanke zugrunde, daß sich die Verweigerung einer Begründung nicht mit dem Grundsatz einer vertrauensvollen Zusammenarbeit vereinbaren läßt; danach braucht sich der betroffene Gesellschafter nicht, wie DürHach. annehmen, mit der nackten Tatsache des Widerspruchs zu begnügen. Die neuere Auffassung bleibt aber mit ihrer Meinung wohl auf auf halben Weg stehen, wenn sie im allgemeinen — bei einem entsprechenden Verlangen — die Begründungspflicht bejaht, aber den Widerspruch trotz Unterbleibens einer Begründung für wirksam hält. Es dürfte folgerichtiger sein, einen solchen Widerspruch als unzulässig und daher als unbeachtlich anzusehen, weil bei einem entsprechenden Verlangen die Begründung des Widerspruchs mit Rücksicht auf die gesellschaftliche Treuepflicht notwendig ist (im Ergebnis ebenso Ritter Anm. 3 a). Diese Meinung wird wohl auch mehr der Lebenswirklichkeit gerecht, da die Verweigerung einer Begründung den Schluß nahelegt, daß sich der widersprechende Gesellschafter bei seinem Widerspruch nicht von sachlichen Beweggründen hat leiten lassen (vgl. dazu auch Hueck § 10 Anm. 38). Anm. 12 c. Der Zeitpunkt für die Erhebung des Widerspruchs: Der Widerspruch muß erhoben werden, b e v o r die Geschäftsführungsmaßnahme ausgeführt ist, die durch den Widerspruch verhindert werden soll. Das ist eigentlich selbstverständlich, namentlich wenn man den Gesetzeswortlaut berücksichtigt (bei Widerspruch muß die beabsichtigte Handlung „unterbleiben"). Gleichwohl wird im Schrifttum vielfach eine abweichende Meinung vertreten und demzufolge eine Pflicht des anderen Geschäftsführers zur Wiederherstellung des früheren Zustands angenommen (vgl. DürHach. Anm. 4; Ritter Anm. 3 a; Wieland I 569 Anm. 32; Weidenbaum ZHR 99, 41 ff.). Diese Ansicht läßt sich mit dem Grundgedanken des Widerspruchsrechts nicht vereinbaren. Dieses dient lediglich dazu, bei Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren Geschäftsführern die Erhaltung des bisherigen Zustands sicher zu stellen und die von einem Geschäftsführer beabsichtigte Veränderung zu verhindern. Der mit dem Widerspruch angesprochene Geschäftsführer soll eine Tätigkeit unterlassen, nicht aber darüber hinaus auch noch eine positive Handlung ausführen. Das letztere wäre ein Mehr, worauf Hueck § 10 Anm. 40 mit Recht hinweist; das kann durch den Widerspruch grundsätzlich nicht gefordert werden (ebenso Gogos S. 44; vgl. dazu aber auch Anm. 13). Anm. 13 j m Schrifttum wird vielfach die Meinung vertreten, daß ein Geschäftsführer nicht verpflichtet sei, den anderen Geschäftsführern von seinen beabsichtigten Maßnahmen vorher Mitteilung zu machen und ihnen damit Gelegenheit zur Erhebung eines Widerspruchs zu geben (vgl. etwa DürHach. Anm. 4; Gogos S. 45). Dem wird man in dieser Allgemeinheit nicht zustimmen können. Unter den geschäftsführenden Gesellschaftern besteht im allgemeinen eine Unterrichtungspflicht, deren Umfang sich nach den jeweiligen Verhältnissen in der einzelnen Gesellschaft richtet (vgl. dazu auch Hueck §12 1; Weidenbaum ZHR 99, 35ff.; Beyerle DRZ 1947, 275). Diese Unterrichtungspflicht entspricht nicht nur einer gesunden kaufmännischen Übung (z. B. bei der Behandlung der eingehenden und ausgehenden Post), sondern sie findet darüber hinaus in der gesellschaftlichen Treuepflicht, in dem gegenseitigen Vertrauensverhältnis ihre rechtliche Grundlage. Diese Unterrichtungspflicht dient nicht nur der reinen Information des anderen geschäftsführenden Gesellschafters, sondern sie soll ihm auch ermöglichen, seinerseits zu der beabsichtigten Maßnahme seines Mitgesellschafters Stellung zu nehmen und seine Ansicht zu

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äußern. Zu dieser Stellungnahme gehört gegebenenfalls auch die Erhebung des Widerspruchs. Kommt ein geschäftsführender Gesellschafter seiner Unterrichtungspflicht gegenüber den anderen nicht nach, überrascht er diese vielmehr mit der Durchführung einer Geschäftsführungsmaßnahme, und macht er ihnen damit die Erhebung eines Widerspruchs unmöglich, so muß den übergangenen Gesellschaftern noch das Recht zur Erhebung eines nachträglichen Widerspruchs zugebilligt werden. In diesem Fall können die in Anm. 12 behandelten Bedenken gegen die Zulässigkeit eines nachträglichen Widerspruchs nicht durchgreifen. In diesem Fall dient der nachträgliche Widerspruch gewissermaßen einer restitutio in integrum, die durch das gesellschaftswidrige Verhalten des handelnden Geschäftsführers notwendig geworden ist (vgl. dazu auch Anm. 16). Bei einem nachträglichen Widerspruch ist jedoch gegebenenfalls die Prüfung angebracht, ob der Widerruf nach den in Anm. 8 dargelegten Gesichtspunkten unbeachtlich ist. Eine dahingehende Annahme kann gerechtfertigt sein, wenn die Rückgängigmachung der bereits durchgeführten Maßnahme einen schweren Schaden für die Gesellschaft zur Folge hat, und wenn sich der widersprechende Gesellschafter diesen nachteiligen Auswirkungen seines Widerspruchs ohne triftigen Grund verschließt. d. Der Verzicht auf den Widerspruch im Einzelfall: Es ist zweifelhaft, ob ein geschäftsführender Gesellschafter der Maßnahme eines anderen noch widersprechen kann, wenn er zuvor dieser Handlung zugestimmt oder erklärt hat, er werde ihr nicht widersprechen. Im allgemeinen wird das Recht zum Widerspruch in einem Fall dieser Art verneint und eine Ausnahme nur zugelassen, wenn sich die Verhältnisse inzwischen geändert haben oder ein sonstiger wichtiger, Grund für die veränderte Stellungnahme des Gesellschafters gegeben ist (vgl. Hueck § 10 III 4). Dem ist mit gewissen Einschränkungen zuzustimmen (vgl. dazu im einzelnen Anm. 21). 6. Die Wirkungen des Widerspruchs. Die Folge des rechtswirksam erklärten Widerspruchs ist, daß die geplante Handlung zu unterbleiben hat. Der Gesellschafter, gegen den sich der Widerspruch richtet, verliert damit für die betreffende Handlung die Befugnis, ohne Zustimmung des Widersprechenden zu handeln. Er muß jede Handlung unterlassen, die die Ausführung der widersprochenen Geschäftsführungsmaßnahme zum Gegenstand hat. Da der Widerspruch grundsätzlich vor Ausführung der Handlung auszusprechen ist (Anm. 12), erschöpft sich im allgemeinen die Wirkung des Widerspruchs darin, daß der dadurch betroffene Gesellschafter die Befugnis zur Vornahme der widersprochenen Handlung verliert. Die Verpflichtung zu einem positiven Handeln wird für ihn durch den Widerspruch im allgemeinen nicht begründet. Etwas anderes kann insoweit nur für einen Ausnahmefall gelten, etwa für den Fall, daß die Annahme eines Vertragsangebots bereits abgeschickt, die Möglichkeit eines rechtzeitigen Widerrufs durch Telegramm, Fernschreiben oder Telefon jedoch noch gegeben ist. Weitergehende Wirkungen hat der Widerspruch dann, wenn er in zulässiger Weise erst nachträglich erhoben ist (dazu Anm. 13). In diesem Fall ist der Geschäftsführer nicht nur verpflichtet, die weitere Ausführung seines Vorhabens einzustehlen, sondern er hat darüber hinaus auch seine bereits getroffenen Maßnahmen rückgängig zu machen, soweit das rechtlich möglich ist. So muß er vorgenommene Anordnungen an die Belegschaft zurücknehmen, wie überhaupt alle internen Maßnahmen innerhalb des Geschäftsbetriebs wieder aufzuheben sind. Anders ist es im allgemeinen bei wirksam gewordenen Geschäftsabschlüssen mit Dritten, die nicht einseitig von der Gesellschaft widerrufen werden können. Hier besteht aber die Pflicht, im Rahmen des rechtlich Möglichen einen Zustand herbeizuführen, der dem früheren Zustand möglichst nahekommt, z. B. die Pflicht, einen abgeschlossenen Dauervertrag zum nächst zulässigen Termin zu kündigen. Der Widerruf hat grundsätzlich nur Innenwirkung (im Verhältnis unter den Gesellschaftern), nicht auch Außenwirkung (im Verhältnis zu Dritten). Er berührt lediglich die Geschäftsführungsbefugnis, nicht auch die Vertretungsbefugnis des betreffenden Gesellschafters (BGH 16, 398). Daher sind rechtsgeschäftliche Handlungen, die ein Geschäftsführer im Rahmen seiner Vertretungsmacht trotz eines erhobenen Widerspruchs vornimmt, den Dritten gegenüber wirksam. Sie konnnen von der Gesellschaft nicht einseitig wieder rückgängig gemacht werden. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Widerspruch bei Vornahme des Geschäfts in Anwesenheit des Dritten ausgesprochen wird; auch in diesem Fall kann der Widerruf die Vertretungsbefugnis des handelnden Ge155

Anm. 13 a

Anm. 13 b

Anm. 13 c

Anm. 13 d

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Anm. 14

Anm. 16

Anm. 15 a

Anm. 15 b

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schäftsführers nicht aufheben (a. M. RG 81, 95; Weidenbaum ZHR 99, 39; offengelassen in BGH 16, 399). Etwas anderes kann insoweit nur gelten, wenn der Dritte trotz Kenntnis des Widerspruchs arglistig mit dem einen Gesellschafter zum Nachteil der Gesellschaft zusammengewirkt hat (RG 145, 311). 6. Die Vornahme der Geschäftsführungsmaßnahme trotz Widerspruchs. Nimmt ein geschäftsführender Gesellschafter trotz eines ihm rechtzeitig zugegangenen zulässigen Widerspruchs eine Handlung vor, so verletzt er damit seine Geschäftsführerpflichten, ebenso wie der Gesellschafter, der durch einen unberechtigten Widerspruch die Ausführung einer Handlung verhindert. Einem S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h der Gesellschaft kann er nicht mit dem Einwand begegnen, daß er geglaubt habe, die Handlung liege im Interesse der Gesellschaft (RG LZ 1914, 580). Weist der Zuwiderhandelnde nach, daß die Handlung der Gesellschaft nur Vorteil gebracht hat, so entfällt mangels eines Schadens die Ersatzpflicht (KG OLGR 27, 332). Es genügt aber nicht der Nachweis, daß das verbotene Geschäft, für sich betrachtet, für die Gesellschaft vorteilhaft war. Der Gesellschaft kann trotzdem Schaden entstanden sein, etwa durch Entziehung der flüssigen Mittel zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs im ganzen oder für andere Geschäfte. Hat er verbotswidrig der Kasse Gelder für Anschaffungen entnommen, so muß er diese der Gesellschaft erstatten, soweit sie zur Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlich sind; er kann diese Leistung nicht zurückhalten, bis die Gesellschaft ihm das herausgegeben hat, was er für die Gesellschaft aus dem unrechtmäßig verwendeten Geld angeschafft hat, denn er hat keinen Anspruch auf die Herausgabe des Angeschafften. Den Ausgleich einer etwaigen Bereicherung kann er erst verlangen, wenn das Angeschaffte in Geld umgesetzt und so der Gesellschaftskasse als Bargeld zugeflossen ist (vgl. RG 54, 237; 109, 60). 7. Schuldhafte Ausübung des Widerspruchsrechts. Das Widerspruchsrecht ist Ausfluß und Bestandteil der Geschäftsführungsbefugnis (Anm. 8). Der widerrufsberechtigte Gesellschafter muß daher auch bei Ausübung des Widerspruchsrechts sorgfältig vorgehen ; anderenfalls macht er sich ebenso wie bei einer schuldhaften Verletzung seiner sonstigen Geschäftsführerpflichten der Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig. Darin zeigt sich in einem besonderen Maß, daß das Widerspruchsrecht ein P f l i c h t r e c h t ist. Eine Schadensersatzpflicht des widerspruchsberechtigten Gesellschafter kann in zweierlei Hinsicht in Betracht kommen. Einmal dadurch, daß er schuldhaft einen sachlich ungerechtfertigten Widerspruch erhebt und der Gesellschaft durch das Unterbleiben der beabsichtigten Maßnahme ein Schaden erwächst, sodann aber auch dadurch, daß er schuldhaft einen ihm möglichen Widerspruch nicht erhebt und der Gesellschaft durch die Ausführung der Geschäftsführungsmaßnahme ein Schaden entsteht (DürHach. Anm. 5; Schlegelberger/Gessler Anm. 9; Hueck §10 IV 2; Gogos S. 42). Im letzteren Fall haftet bei Vorliegen eines Verschuldens auch der handelnde Geschäftsführer, im Verhältnis zu dem Widerspruchsverpflichteten im allgemeinen in erster Linie. 8. Die prozessualen Behelfe bei Erhebung des Widerspruchs. Die Gesellschaft und der Gesellschafter, gegen den sich der Widerspruch richtet, können gegen den Widersprechenden auf Feststellung klagen, daß der Widerspruch (wegen Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht, vgl. Anm. 8) unwirksam ist (§ 256 ZPO). Bei der Gefahr der Wiederholung unzulässiger Widersprüche kann auch auf Unterlassung geklagt werden. Der widersprechende Gesellschafter seinerseits kann auf Feststellung klagen, daß sein Widerspruch wirksam ist. Des weiteren kann er auch auf Unterlassung der geplanten Handlung klagen und darüber hinaus bei ernsthafter Gefahr den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen den betreffenden Gesellschafter erwirken. 9. Die Rechte der nicht geschäftsführungsberechtis^ten Gesellschafter. Wie in Anm. 4 a hervorgehoben, haben die nicht geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter nicht das Widerspruchsrecht. Darüber hinaus sind sie auch nicht einmal berechtigt, die Unterlassung einer Geschäftsführungsmaßnahme von einem geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter zu verlangen, nachdem zuvor ein anderer geschäftsführender Gesellschafter der Vornahme dieser Maßnahme wirksam widersprochen hat. Es ist vielmehr Sache des widersprechenden oder eines anderen geschäftsführenden Gesellschafters die Beachtung des Widerspruchsrechts durchzusetzen. Handelt es sich dagegen um eine Maßnahme, 156

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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die über den Umfang des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der Gesellschaft hinausgeht (§116) oder die eine Verletzung gesellschaftsvertraglicher Pflichten enthält, so kann jeder Gesellschafter, auch der nicht geschäftsführungsberechtigte Gesellschafter die Unterlassung der Maßnahme verlangen und dieses Verlangen durch Klage erzwingen (RG D R 1944, 575). In diesem Fall ist der betroffene Gesellschafter zur Unterlassung auch ohne Widerspruch eines geschäftsführungsberechtigten Gesellschafters verpflichtet. 10. Abweichende Bestimmungen über das Widerspruchsrecht. D i e V o r s c h r i f t e n ü b e r d a s W i d e r s p r u c h s r e c h t k ö n n e n d u r c h den G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g g e ä n d e r t w e r d e n . Das Widerspruchsrecht kann ganz beseitigt oder beschränkt werden, etwa auf bestimmte Arten von Geschäften. E s k a n n a u c h n i c h t g e s c h ä f t s f ü h r e n d e n G e s e l l s c h a f t e r n o d e r D r i t t e n , z. B . Kreditgebern oder Angestellten oder Prokuristen, die die Interessen Dritter wahrnehmen, eingeräumt werden (BGH LM Nr. 6 zu § 109 HGB). Wird einem Dritten das Widerspruchsrecht eingeräumt, so ist zu beachten, daß auf ihn gesellschaftsrechtliche Grundsätze insoweit nicht angewendet werden können; die in Anm. 9 bei § 114 dargelegten Gesichtspunkte gelten hier entsprechend. Es kann auch eine bestimmte Form f ü r die A u s ü b u n g des R e c h t s vorgeschrieben werden. Es kann bestimmt werden, daß die Mitgesellschafter nur das Recht, nicht aber die Pflicht zum Widerspruch haben. Es kann angeordnet werden, daß das Widerspruchsrecht nur von mehreren oder von allen übrigen Gesellschaftern gemeinsam oder auf Grund einstimmigen oder Mehrheitsbeschlusses ausgeübt werden dürfe oder daß im Falle eines Widerspruchs die Gesellschafter oder die sämtlichen Geschäftsführer oder daß ein Dritter über die Vornahme des Geschäfts zu entscheiden habe (vgl. Hueck, Gesellschafterbeschlüsse bei offenen Handelsgesellschaften in Heymanns Beiträgen zum Wirtschaftsrecht, S. 700ff.). m . Die Gesamtgeschäftsführung 1. Die Anordnung durch den Gesellschaftsvertrag. Da die Einzelgeschäftsführungsbefugnis die gesetzliche Regel bildet, kann eine andere Regelung nur durch den Gesellschaftsvertrag getroffen werden (Abs. 2). Aus dem Gesellschaftsvertrage muß sich somit, wenn auch nur im Wege der Auslegung, ergeben, daß die geschäftsführenden Gesellschafter nur zusammen handeln können. Im Zweifel besteht Einzelgeschäftsführungsbefugnis. Aus der Anordnung der G e s a m t v e r t r e t u n g ergibt sich noch nicht die Anordnung der Gesamtgeschäftsführung (und umgekehrt). Die Gesellschaft hat nicht nur die Wahl, es bei der gesetzlichen Einzelgeschäftsführung zu belassen oder die Gesamtgeschäftsführung aller geschäftsführenden Gesellschafter anzuordnen. Es kann vielmehr eine Verbindung beider Systeme erfolgen. So kann angeordnet werden, daß bestimmte Gesellschafter nur zur Gesamtgeschäftsführung, andere zur Einzelgeschäftsführung — allgemein oder nur für gewisse Geschäfte — befugt sind oder daß für bestimmte Geschäfte die Zustimmung aller oder einzelner anderer Geschäftsführer oder aller Gesellschafter oder einer Mehrheit nötig ist. Auch kann die Zustimmung eines Dritten, etwa eines Prokuristen, vorgeschrieben werden. 2. Die Wirkungen der Gesamtgeschäftsführung. S o w e i t G e s a m t g e s c h ä f t s f ü h r u n g a n g e o r d n e t i s t , b e d a r f es f ü r j e d e s G e s c h ä f t r e g e l m ä ß i g d e r Z u s t i m m u n g a l l e r g e s c h ä f t s f ü h r e n d e n G e s e l l s c h a f t e r . Diese Vorschrift hat nur Bedeutung für Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, denn für darüber hinausgehende Handlungen ist nach § 116 Abs. 2 ein Beschluß sämtlicher Gesellschafter erforderlich. Nur soweit der Gesellschaftsvertrag von diesem Erfordernis abweicht, ist im Falle der Gesamtgeschäftsführung die Vorschrift des Abs. 2 auch für außergewöhnliche Handlungen praktisch. Die Zustimmung der übrigen Gesamtgeschäftsführer. Erforderlich ist die Z u s t i m m u n g aller Geschäftsführenden. Ein Z u s a m m e n w i r k e n im Sinne einer gemeinsamen Vornahme der Handlung ist nicht vorgeschrieben. Die Zustimmung kann zu jedem einzelnen Geschäft, aber auch a l l g e m e i n f ü r e i n e R e i h e g l e i c h a r t i g e r G e s c h ä f t e gegeben werden. Ein geschäftsführender Gesellschafter kann aber n i c h t e i n f ü r a l l e M a l e einem Mitgeschäftsführer seine Zustimmung für alle von diesem vorzunehmenden Geschäfte erteilen. Dies würde dem Zwecke der Vertragsbestimmung, die Geschäftsführung nicht unbeschränkt einem einzelnen Gesellschafter zu überlassen, zuwiderlaufen.

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Anm. 16

Anm. 17

Anm. 18

Anm. 19

I.Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft Sie käme auf Einführung der Einzelgeschäftsführung hinaus, enthielte somit eine Vertragsänderung. Eine solche ist aber regelmäßig nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich (vgl. BGH 34, 27 für GmbH und Anm. Rob. Fischer LM Nr. 3 zu § 35 GmbHG). Anm. 20 Bei ihrer Entschließung über die Erteilung der Zustimmung haben die Mitgeschäftsführer sich ebenso von den Belangen der Gesamtheit leiten zu lassen wie bei der Einzelgeschäftsführung bei Ausübung des Widerspruchsrechts. Die Zustimmung darf also nicht willkürlich verweigert werden. Die schuldhaft ungerechtfertigte Verweigerung der Zustimmung macht den Gesellschafter schadensersatzpflichtig. Gegebenenfalls kann er auch im Wege der Klage auf Erteilung der Zustimmung angehalten werden. Anm. 21 Die Zustimmung ist eine e m p f a n g s b e d ü r f t i g e W i l l e n s e r k l ä r u n g . Sie kann ausdrücklich, aber auch stillschweigend erteilt werden; eine besondere Form ist für sie nicht vorgeschrieben. Gegebenenfalls kann auch im S c h w e i g e n eine Zustimmung erblickt werden. Dulden die zustimmungsberechtigten Geschäftsführer ein eigenmächtiges Handeln ihres Mitgeschäftsführers, ohne dagegen einzuschreiten, so liegt darin im allgemeinen eine Zustimmung. Es steht mit ihrer gesellschaftlichen Treuepflicht nicht im Einklang, sich in einem solchen Fall zuwartend zu verhalten; sie müssen reden und zu dem Verhalten ihres Mitgeschäftsführers Stellung nehmen (DürHach. Anm. 13). Im Schrifttum wird der Widerruf einer erteilten Zustimmung heute im allgemeinen nur zugelassen, wenn sich die Verhältnisse inzwischen geändert haben oder ein sonstiger wichtiger Grund vorliegt (Wieland I S. 571 Anm. 38; DürHach. Anm. 11; Schlegelberger/Gessler Anm. 14; Hueck §10 II 7). Damit wird eine freie Widerruflichkeit in Anlehnung an die Vorschrift des § 183 BGB abgelehnt (so Ritter Anm. 4). Man meint, die freie Widerruflichkeit einer einmal erteilten Zustimmung würde eine ordnungsgemäße Geschäftsführung in unvertretbarer Weise erschweren. Dieser Meinung kann nur zugestimmt werden, wenn man an das Vorliegen eines wichtigen Grundes keine allzu strengen Anforderungen stellt. Denn maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, daß das Zustimmungsrecht ein sog. Pflichtrecht ist, und daß demzufolge die Ausübug dieses Rechts dem Interesse der Gesellschaft dienen muß. Das bedeutet, daß ein Gesellschafter verpflichtet ist, eine erteilte Zustimmung zu widerrufen, wenn er nachher die Überzeugung gewinnt, daß die beabsichtigte Geschäftsführungsmaßnahme nicht im Interesse der Gesellschaft liegt. Anderenfalls würde er sich schadensersatzpflichtig machen. Dabei ist es ohne Belang, wie er zu dieser Überzeugung gelangt ist. In allen diesen Fällen muß daher der Gesellschafter auch das Recht haben, seine erteilte Zustimmung zu widerrufen. Anm. 22 3. Die Gesamtgeschäftsführung bei Gefahr in Verzug. Auch im Falle der Gesamtgeschäftsführung ist der einzelne geschäftsführende Gesellschafter allein, also ohne Zustimmung der Mitgeschäftsführer, zum Handeln berechtigt, wenn G e f a h r im V e r z u g e ist. Gefahr ist im Verzuge, wenn der Gesellschaft ein Schaden irgendwelcher Art dadurch droht, daß bis zur Einholung der Zustimmung der anderen Geschäftsführer mit der Vornahme des Geschäfts zugewartet werden müßte. Die bloße Möglichkeit der Entstehung eines Schadens ist nicht ausreichend, es muß insoweit schon eine beachtenswerte Wahrscheinlichkeit vorliegen (Ritter Anm. 5). Auch die Gefahr eines Gewinnentgangs rechtfertigt das eigenmächtige Vorgehen des einzelnen Gesellschafters; (ebenso Hueck §10117; Schlegelberger/Gessler Anm. 16). Die Ausnahme Vorschrift will die Gesellschaft nur gegen die Gefahr schützen, daß ein wichtiges Geschäft unterbleiben muß, weil die Zustimmung des Mitgeschäftsführers nicht r e c h t z e i t i g eingeholt werden kann; nicht dagegen, daß die Zustimmung überhaupt nicht erteilt wird. Diese Gefahr muß die Gesellschaft auf sich nehmen, wenn sie Gesamtgeschäftsführung anordnet. Deshalb ist der einzelne Gesamtgeschäftsführungsberechtigte nicht allgemein zum Alleinhandeln befugt, wenn die Zustimmung des Mitgeschäftsführers, etwa wegen Krankheit oder Abwesenheit, nicht beigebracht werden kann; dann muß das Geschäft unterbleiben, wenn nicht Gefahr im Verzug ist. Unter Umständen kann aber durch das Vormundschaftsgericht ein Abwesenheitspfleger bestellt werden, der die Aufgabe des abwesenden Gesellschafters übernimmt (vgl. § 10 ZustErgGes. vom 7. 8. 1952, BGBl. I S. 407). Im Gesellschaftsvertrag kann aber auch für den Fall der Unmöglichkeit der Beibringung der Zustimmung aus bestimmten Gründen Alleingeschäftsführungsbefugnis angeordnet werden. Nach der Vorschrift des § 744 Abs. 2 BGB kann jeder Gesellschafter, auch ein Nichtgeschäfts158

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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führender, die zur E r h a l t u n g e i n e s G e g e n s t a n d e s des G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s n o t w e n d i g e n M a ß r e g e l n treffen (vgl. Anm. 7). Streitig ist, ob §744 Abs. 2 auch auf die zur Erhaltung der Gesellschaft selbst notwendigen Maßnahmen anzuwenden ist; R G 158, 311 läßt diese Frage offen. Sie ist zu bejahen. Die Begünstigung der Erhaltung eines Unternehmens liegt nicht nur im öffentlichen Interesse, sie hat auch im Gesetz ihren Niederschlag gefunden (vgl. §138); dem hier zum Ausdruck gelangten allgemeinen Rechtsgedanken entspricht die Anwendung auf den hier behandelten Tatbestand. Auch wenn Gefahr im Verzuge ist, muß eine Handlung unterbleiben, wenn die Anm. 23 Mitgeschäftsführer die Zustimmung verweigern, denn dann stehen sich wie im Falle des Widerspruchs zwei Meinungen gegenüber und es hat die Meinung des Ablehnenden den Vorzug; deshalb muß auch bei Gefahr im Verzuge der zum Handeln Entschlossene wenigstens so viele Mitgeschäftsführer um ihre Zustimmung ersuchen wie zum Handeln im Innenverhältnis erforderlich sind. Verweigert auch nur einer seine Zustimmung, so darf das Geschäft auch bei Gefahr im Verzuge nicht vorgenommen werden. Es gilt also das gleiche wie bei Einzelgeschäftsführung beim Vorliegen eines Widerspruchs (vgl. dazu Anm. 7). 4. Die nachträgliche Zustimmung der übrigen Gesamtgeschäftsführer. Die erforder- Anm. 24 liehe Zustimmung kann auch n a c h V o r n a h m e d e r H a n d l u n g erteilt werden. Sie beseitigt dann die Unrechtmäßigkeit der Handlung. D i e F o l g e n e i n e r Z u w i d e r h a n d l u n g gegen die Vorschriften des Abs. 2 sind dieselben, wie wenn ein zur Einzelgeschäftsführung berufener Gesellschafter trotz Widerspruchs eines anderen geschäftsführenden Gesellschafters eine Handlung vornimmt. Unterbleibt eine Handlung, weil die erforderliche Zustimmung eines Mitgeschäftsführers nicht erteilt wird, so ist der zum Handeln Entschlossene von der Haftung für das Unterbleiben der Handlung frei, wenn er nicht das der Gesellschaft etwa schädliche Verhalten der übrigen selbst, etwa durch falsche Berichterstattung, verschuldet hat. Die Verantwortung trifft dann nur die anderen schuldhaft handelnden Gesellschafter. 5. Die Wirkung im Verhältnis zu Dritten. Auch die Vorschriften des Abs. 2 gelten Anm. 26 nur im Verhältnis der Gesellschafter untereinander, nicht im Verhältnis nach außen (vgl. Anm. 13d). Die Wirksamkeit eines Geschäfts nach außen wird somit nicht dadurch berührt, daß ein geschäftsführender Gesellschafter ohne die im inneren Verhältnis erforderliche Zustimmung eines Mitgeschäftsführers gehandelt hat. Die rechtsgeschäftliche Wirkung einer solchen Handlung gegenüber Dritten hängt nur davon ab, ob der Handelnde die erforderliche V e r t r e t u n g s m a c h t (§§ 125, 126) hatte. Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nur für die Geschäftsführung, nicht für die Vertretung. Ist Gesamtv e r t r e t u n g angeordnet, so kann der einzelne Vertreter auch bei Gefahr im Verzuge nicht allein als Vertreter der Gesellschaft im Sinne des §125 auftreten (vgl. §125 Anm.17).

§116

Die Befugnis zur Geschäftsführung erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. Zur Vornahme von Handlungen, die darüber hinausgehen, ist ein Beschluß sämtlicher Gesellschafter erforderlich. Zur Bestellung eines Prokuristen bedarf es der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter, es sei denn, daß Gefahr im Verzug ist. Der Widerruf der Prokura kann von jedem der zur Erteilung oder zur Mitwirkung bei der Erteilung berufenen Gesellschafter erfolgen. Inhaltsübersicht Anm. 1 Einleitung I. Die Vornahme ungewöhnlicher Geschäfte 1. Die gewöhnlichen Betriebsgeschäfte Anm. 2 2. Die ungewöhnlichen Geschäfte Anm. 2 a, 2 b 3. Der Gesellschafterbeschluß bei ungewöhnlichen Geschäften

a) Allgemeines

Anm. 3

b) Die Wirkung des Beschlusses

Anm. 4

c) Der Widerruf der Zustimmung Anm. 5, 6 d) Fehlen des Beschlusses Anm. 7, 8 4. Abweichende schaf tsvertrag

Bestimmungen

im

GesellAnm. 8 a

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§ 116

I.Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

II. Die Ausnahmeregelung für Prokura 1. Die Bestellung eines Prokuristen Anm. 9 2. Die Bestellung als ungewöhnliches Geschäft Anm. 10 3. Die Bestellung bei Gefahr in Verzug Anm. 11 4. Die Wirkung im Innenverhältnis Anm. 12 5. Der Widerruf der Prokura Anm. 13,14 6. Die Anwendung der §§ 48 ff. Anm. 15 7. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag Anm. 16 III. Zur Anwendung der §§ 114/116 auf die bürgerlichrechtliche Gesellschaft Anm. 17 IV. Die Haftung der Gesellschafter für Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen 1. Der Sorgfaltsmaßstab Anm. 18 2. Der Umfang der Ersatzpflicht Anm. 19

Anm. 1

Anm. 2

3. Die Gesellschaft als Ersatzberechtigter Anm. 20 4. Die Beweislast Anm. 21 5. Der Fortfall der Ersatzpflicht Anm. 22 6. Der Anspruch des geschäftsführenden Gesellschafters auf Entlastung Anm. 23 7. Die Verjährung Anm. 24 8. Die Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters für Verschulden Dritter Anm. 25 9. Die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Gesellschafter Anm. 26 10. Abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag Anm. 27 11. Die Haftung bei Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis Anm. 28, 29 V. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber Dritten Anm. 30

Einleitung. Abs. 1 bestimmt positiv, welche Handlungen unter die Geschäftsführungsbefugnis der nach den §§ 114, 115 zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter fallen. Abs. 2 ordnet an, daß Handlungen, die die geschäftsführenden Gesellschafter nicht nach Abs. 1 auf Grund eigener Zuständigkeit vornehmen dürfen, einen Beschluß sämtlicher Gesellschafter erfordern. Abs. 3 enthält besondere Vorschriften für einen wichtigen Fall der Geschäftsführung, die Bestellung und Abberufung von Prokuristen. Die Vorschriften stimmen ihrem Inhalte nach mit den Artt. 103, 104 ADHGB überein. I. Die Vornahme ungewöhnlicher Geschäfte 1. Die gewöhnlichen Betriebsgeschäfte. Die geschäftsführenden Gesellschafter dürfen nach Abs. 1 alle Handlungen vornehmen, die der g e w ö h n l i c h e B e t r i e b des H a n d e l s g e w e r b e s der G e s e l l s c h a f t m i t sich b r i n g t . Die Vorschrift gilt wie die des Abs. 2 für alle geschäftsführenden Gesellschafter, gleichgültig, ob sie Einzelgeschäftsführungsbefugnis haben oder nach dem Gesellschaftsvertrag nur zusammen handeln können (vgl. § 115). Ist ein Gesellschafter nur für einen Teil der Geschäfte, z. B. für eine Zweigniederlassung oder nur für die technische Leitung des Fabrikunternehmens der Gesellschaft zur Geschäftsführung berufen (vgl. § 114 Anm. 8), so darf er nur die Handlungen vornehmen, die der gewöhnliche Betrieb des ihm zugewiesenen Geschäftskreises mit sich bringt. Maßgebend für den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis nach Abs. 1 ist das Handelsgewerbe der G e s e l l s c h a f t , um deren Geschäftsführung es sich handelt. In dieser Hinsicht besteht ein sinnvoller Unterschied zu der ähnlichen Vorschrift des § 54 Abs. 1 .Bei § 116 ist es entscheidend, ob für den k o n k r e t e n Geschäftsbetrieb der Gesellschaft die Vornahme eines Geschäfts gewöhnlich oder ungewöhnlich ist. § 54 Abs. 1 hingegen geht weiter; er stellt allgemein auf den Betrieb eines d e r a r t i g e n Handelsgewerbes ab und läßt es damit zu, daß ungewöhnliche Besonderheiten in dem konkreten Handelsbetrieb unberücksichtigt bleiben. Dieser Unterschied ist gerechtfertigt, weil § 54 Abs. 1 den Schutz Dritter im Auge hat, die die Besonderheiten des konkreten Betriebes nicht kennen. Der geschäftsführende Gesellschafter dagegen kennt die inneren Verhältnisse und Besonderheiten seines Gesellschaftsunternehmens; es ist daher unbedenklich, im Rahmen des § 116 allein auf die Besonderheiten des konkreten Geschäftsbetriebs der Gesellschaft abzustellen (DürHach. Anm. 2). Die Befugnis des geschäftsführenden Gesellschafters erstreckt sich somit nur auf die Handlungen, die der Betrieb des von der Gesellschaft betriebenen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt. Was hiernach ein gewöhnliches Geschäft ist, ergibt sich in erster Linie aus den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über den Gegenstand des Unternehmens, weiter aus der tatsächlichen Gestaltung und den besonderen Bedürfnissen des einzelnen Unternehmens und aus der in dem einzelnen Betrieb oder in dem Geschäftszweig des Unternehmens bestehenden Übung (vgl. RG JW 1930, 706). Eine H a n d l u n g des g e w ö h n l i c h e n B e t r i e b s ist eine solche, wie sie in dem einzelnen Betriebe, wenn auch nicht alltäglich, so doch von Zeit zu Zeit zu erwarten ist.

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 116

Es gehören dazu also nicht nur die Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäfte oder die Arbeitsvorgänge, die unmittelbar auf die Erreichung des Gesellschaftszweckse gerichtet sind, sondern auch andere Handlungen, die den Geschäftsbetrieb fördern oder ermöglichen, wie Reparaturen, Versicherungen, Anlage nicht sofort verwertbarer Gelder. Den Gegensatz bilden die u n g e w ö h n l i c h e n H a n d l u n g e n , d. h. solche, die a u ß e r o r d e n t l i c h e r Natur sind, die nach ihrem Inhalt und Zweck und d u r c h i h r e T r a g w e i t e , insbesondere durch die mit ihnen verbundene Gefahr, über den Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs der einzelnen Gesellschaft hinausgehen (RG 158, 308; BGH LM Nr. 1 zu § 116). Dabei kann im Einzelfall die Sachlage eine verschiedene sein, je nachdem, um welche Gesellschaft es sich handelt (BGH a. a. O.); denn maßgebend sind insofern immer die besonderen Verhältnisse der jeweils in Betracht kommenden Gesellschaft. 2. Die ungewöhnlichen Geschäfte. Außergewöhnliche Handlungen sind, wie Art. 103 Anm. 2a Abs. 1 ADHGB ausdrücklich hervorhob, immer solche, welche dem Zwecke der Ges e l l s c h a f t f r e m d sind oder die die Grundlage der Gesellschaft verändern, wie Änderung des Geschäftszweigs, Neuaufnahme eines solchen. Nicht zu den gewöhnlichen Betriebshandlungen gehört auch eine erhebliche Erweiterung des Umfangs des Unternehmens, die Errichtung neuer Fabrikbauten oder die erhebliche Erweiterung bestehender Fabrikanlagen, Verkaufsräume, Verwaltungsgebäude (OLG Bamberg OLGR 3, 276). Auch die Aufnahme von im Verhältnis zur Gesamtlage der Gesellschaft erheblichen Krediten — wenn sie nicht wie bei Saisongeschäften in kurzer Zeit aus laufenden Einnahmen zurückbezahlt werden können — ist ein außergewöhnliches Geschäft, insbesondere dann, wenn die Gesellschaft dadurch mit erheblichen Zinsen belastet wird. Das gleiche gilt für Aufwendungen für nicht alltägliche Geschäfte, wie Ersteigerung von Grundstücken, auch wenn es sich um Rettung einer Hypothekenforderung oder des Kaufpreises aus einer Warenlieferung handelt, namentlich wenn dazu eine Festlegung von Betriebsvermögen nötig ist (RG LZ 1914, 580). Auch die mit einem einzelnen Geschäfte verbundene Gefahr, z. B. durch Festlegung des Unternehmens auf längere Zeit und die erhebliche Gefahr von Preisschwankungen kann ein Geschäft zu einem außergewöhnlichen machen (ROHG 20, 244). Aus dem Geschäftszweig der Gesellschaft und ihrer Organisation (Bankgeschäft oder Warenhandel, Groß- oder Einzelhandelsbetrieb) ergibt sich auch, ob eine Kreditgewährung oder eine solche von bestimmter Art und Dauer oder eine Börsenspekulation zu den gewöhnlichen Betriebsgeschäften gehört oder nicht. Von der Art des Unternehmens, z. B. als Bankgeschäft, hängt es ab, ob eine A u s k u n f t s e r t e i l u n g an die Kundschaft, etwa über die Kreditwürdigkeit eines anderen Kunden, ober über Devisenfragen, zu den gewöhnlichen Betriebsgeschäften gehört (RG 20, 194). Ob die Veräußerung von Vermögensgegenständen, wie Aktien, ein gewöhnliches Betriebsgeschäft ist, hängt davon ab, ob sie zum Betriebsvermögen gehören, und deshalb zum Umsatz, wenn auch nur zur gelegentlichen Kreditbeschaffung bestimmt sind oder nicht. Letzteres wird der Fall sein, wenn sie als Rücklage für besondere Fälle, wie außerordentliche Bauaufwendungen, eine in Aussicht genommene Betriebsvergrößerung, angeschafft worden sind (RG JW 1930, 706). Es gibt auch Geschäfte, die bereits nach ihrem Inhalt als ungewöhnliche anzusehen sind; bei ihnen brauchen daher die besonderen Verhältnisse der jeweiligen Gesellschaft nicht berücksichtigt zu werden. Solche Geschäfte sind etwa die Beteiligung eines stillen Gesellschafters an dem Gesellschaftsunternehmen (wegen der Wirksamkeit eines solchen, von dem vertretungsberechtigten Gesellschafters abgeschlossenen Vertrages vgl. § 126 Anm. 5), die Vereinbarung einer Interessen- oder Gewinngemeinschaft wie überhaupt die Begründung gesellschaftlicher Bindungen für die OHG (Hueck § 10 II 3). Ferner geht im Regelfall die Einräumung einer erheblichen Gewinnbeteiligung an einem Dritten (Kreditgeber, regelmäßigen Kunden oder Rohstofflieferanten oder einen Angestellten) über den Rahmen des gewöhnlichen Betriebsgeschäfts hinaus. Ob die E r r i c h t u n g oder A u f h e b u n g e i n e r Z w e i g n i e d e r l a s s u n g eine gewöhnliche Betriebshandlung ist, hängt von dem Umfang und der Art des Unternehmens ab, z. B. davon, ob es sich um ein Großunternehmen handelt, das seinen Absatz gerade in zahlreichen Zweigniederlassungen sucht. 11

HGB Bd. II, 3. Aufl.

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§ 116

I.Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Dagegen gehören nicht zu den ungewöhnlichen Geschäften im Sinn des § 116 solche, die nicht mehr von dem Gesellschaftszweck gedeckt werden oder die die personellen Grundlagen oder die Organisation der Gesellschaft berühren, die also auf eine Änderung des Gesellschaftsvertrages hinauslaufen (RG 162, 374). Bei diesen Geschäften handelt es sich überhaupt nicht mehr um Geschäftsführungsmaßnahmen (dazu § 114 Anm. 2a, 2b), also auch nicht um außergewöhnliche, sie werden von der Geschäftsführungsbefugnis überhaupt nicht gedeckt. So ist die Einstellung des Betriebes nicht mit dem Gesellschaftszweck zu vereinbaren, der auf den Betrieb des Handelsgewerbes gerichtet ist (§ 105 Anm. 10). Ebensowenig die Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens auf einen Dritten oder einen Gesellschafter mit der Verpflichtung dieses Vermögen zu verwerten und den Erlös zu verteilen, wie wenn die Gesellschaft gemäß §§ 145 ff. abgewickelt worden wäre (RG 162, 370). Ein solcher Vertrag führt überdies zu einer Abänderung des Gesellschaftsvertrages, weil er das Recht der übrigen Gesellschafter auf Mitwirkung bei der Abwicklung (§ 146) verletzt, eine Rechtsfolge, die nur durch den Gesellschaftsvertrag selbst oder durch eine Abänderung des Vertrages herbeigeführt werden kann (wegen der Vertretungsmacht zum Abschluß eines solchen Vertrages vgl. die Erl. zu § 126). Ferner ist die Aufnahme oder das Ausscheiden eines Gesellschafters niemals Geschäftsführungsmaßnahme, also auch nicht ein ungewöhnliches Geschäft im Sinn des § 116; eine solche Maßnahme berührt die personelle Grundlage der Gesellschaft und stellt deshalb eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages dar (bedenklich insoweit OGH MDR 1948, 343). Die Bestellung eines H a n d l u n g s b e v o l l m ä c h t i g t e n oder eines H a n d l u n g s g e h i l f e n oder eines G e n e r a l b e v o l l m ä c h t i g t e n oder die Rückgängigmachung einer solchen Bestellung gehört in der R e g e l zu den gewöhnlichen Betriebsgeschäften; ebenso die B e w i l l i g u n g von V e r g ü t u n g e n für die von diesen oder von anderen für die Gesellschaft geleisteten Dienste. Im Einzelfall kann aber eine solche Handlung eine nicht gewöhnliche Handlung sein, wenn ungewöhnlich lange Dauer des Rechtsverhältnisses oder die Lösung unter ungewöhnlichen Bedingungen vereinbart oder dem Bestellten ungewöhnliche Befugnisse eingeräumt worden sind (RG 40, 184; JW 30, 705). Anm. 2b Ist G e f a h r im V e r z u g , so werden die im Interesse der Gesellschaft gebotenen Maßnahmen meist nicht solche ungewöhnlicher Art sein (abw. Wieland I S. 570 Anm. 38); denn ein jeder Geschäftsbetrieb bringt es mit sich, daß beim Auftreten von Gefahren infolge ungewöhnlicher Umstände die nach Lage der Dinge gebotenen Rettungsmaßnahmen ergriffen werden (BGH LM Nr. 1 zu § 116). S. Der Gesellschafterbeschluß bei ungewöhnlichen Geschäften. Anm. 3 a. Allgemeines: Zur V o r n a h m e v o n H a n d l u n g e n , die ü b e r den R a h m e n der g e w ö h n l i c h e n B e t r i e b s h a n d l u n g e n h i n a u s g e h e n , i s t ein B e s c h l u ß s ä m t l i c h e r G e s e l l s c h a f t e r e r f o r d e r l i c h (Abs. 2). Auch die von der Geschäftsführung oder Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter müssen dabei mitwirken. Nach der gesetzlichen Regel (§ 119) ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich (RG 158, 306). Wird diese von einem Gesellschafter verweigert oder kann seine Erklärung aus irgendwelchem Grunde, etwa wegen dessen Abwesenheit oder wegen Krankheit, nicht eingeholt werden, so muß die Handlung unterbleiben (vgl. § 115 Anm. 22). Die Einholung der Zustimmung ist auch nicht bei G e f a h r im V e r z u g e e n t b e h r l i c h . Die Ausnahme des § 115 Abs. 2 gilt nur für gewöhnliche Betriebsgeschäfte und macht nur für solche die Zustimmung der übrigen g e s c h ä f t s f ü h r e n d e n Gesellschafter überflüssig (Hueck §10113; vgl. auch wegen der Möglichkeit der Bestellungeines Abwesenheitspflegers § 115 Anm. 22). Immerhin wird es sich meist nicht um ein ungewöhnliches Geschäft handeln, wenn seine Vornahme zur Abwendung einer Gefahr geboten ist (Anm. 2b). Wegen Anwendbarkeit des § 744 BGB vgl. § 115 Anm. 22. Anm. 4 b. Die Wirkung des Beschlusses. Ist der eine Handlung anordnende Beschluß der Gesellschafter ordnungsmäßig zustandegekommen, so sind alle und namentlich die geschäftsführenden Gesellschafter daran gebunden. Die letzteren haben den Beschluß zu vollziehen, denn der Beschluß enthält zugleich eine W e i s u n g an die G e s c h ä f t s f ü h r e r . Falls der Beschluß nicht etwas anderes bestimmt, ermächtigt er nicht nur die Geschäftsführer zur Vornahme der Handlung. Ein nachträglicher Widerspruch eines einzelnen Gesellschafters oder eines Mitgeschäftsführers ist wirkungslos und nicht zu beachten. Die geschäftsführenden Gesellschafter können aber den Vollzug des Beschlusses 162

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 116

aufschieben oder von ihm abweichen, wenn sich die Sachlage geändert oder Tatumstände neu hervorgetreten sind, und sie den Umständen nach annehmen können, daß die Gesellschafter bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würden. Sie haben aber von der Abweichung sämtlichen Gesellschaftern Anzeige zu machen und deren Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschübe Gefahr verbunden ist (§§ 665, 713 BGB). c. Der Widerruf der Zustimmung. Hat ein Gesellschafter, auch ein geschäftsführender, seine Zustimmung vor Ausführung des Beschlusses widerrufen — was aus w i c h t i gem G r u n d e zulässig ist, (vgl. § 115 Anm. 21) —, so muß die Ausführung des Beschlusses unterbleiben. Zur Rückgängigmachung eines bereits vollzogenen Beschlusses genügt aber ein erst nach dem Vollzug erklärter Widerruf nicht. Die Rückgängigmachung ist eine neue Handlung. Ob sie von den geschäftsführenden Gesellschaftern allein vorgenommen werden kann oder eines (regelmäßig einstimmigen) Beschlusses aller Gesellschafter bedarf, hängt davon ab, ob die Rückgängigmachung ein gewöhnliches Betriebsgeschäft ist oder darüber hinausgeht. Der widerrufende Gesellschafter kann eine neue Beschlußfassung beantragen. Wird der Beschluß wegen eines Willensmangels (§§119ff. BGB) mit Erfolg angefochten oder ist er etwa wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder aus anderen Gründen nichtig, so ist er nicht zu beachten. Da die Gesellschafter durch Vereinbarung die Geschäftsführung abweichend vom Gesellschaftsvertrage ordnen können, können sie in ihrem Beschlüsse auch anordnen, daß die Ausführung des einzelnen Beschlusses, z. B. über Verfolgung eines Anspruchs gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter, nicht durch die allgemein berufenen, sondern durch b e s o n d e r s b e r u f e n e oder durch alle Gesellschafter zu erfolgen hat. d. Das Fehlen eines Beschlusses. Kommt ein wirksamer Beschluß nicht zustande, so muß die Vornahme der Handlung auch dann unterbleiben, wenn die Unterlassung der Gesellschaft Nachteile bringt. Der M a n g e l des e r f o r d e r l i c h e n G e s e l l s c h a f t e r b e s c h l u s s e s w i r k t n u r im i n n e r e n V e r h ä l t n i s unter den Gesellschaftern, nicht nach außen. Handelt ein Geschäftsführer ohne den erforderlichen Beschluß, so ist das Geschäft für und gegen die Gesellschaft verbindlich, wenn der Geschäftsführer die erforderliche Vertretungsmacht hatte (KG OLGR 42, 106). Dies gilt auch dann, wenn der Dritte das Fehlen des Beschlusses kannte, sofern nicht im Einzelfall ein arglistiges Zusammenspiel zum Nachteile der Gesellschaft vorliegt (RG 145, 311; vgl. im einzelnen Erl. bei § 126). 4. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag. Die Vorschriften der Abs. 1 und 2 enthalten nachgiebiges Recht. Der Gesellschaftsvertrag kann den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter in anderer Weise bestimmen. Namentlich kann er im einzelnen festlegen, welche Geschäfte als ungewöhnliche Geschäfte im Sinn des § 116 angesehen werden sollen, und damit den Bereich der ungewöhnlichen Geschäfte einengen oder erweitern. Auch kann das Zustimmungserfordernis abgeändert werden. So kann der Gesellschaftsvertrag anordnen, daß ganz allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen (Verhinderung eines Gesellschafters, Gefahr in Verzug) ein Mehrheitsbeschluß oder ein Beschluß der erreichbaren Gesellschafter genügt (RG 136, 243 für bürgerlich-rechtliche Gesellschaft) oder daß schon die Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter ausreichend ist.

Anm. 5

Anm. 6

Anm. 7 Anm. 8

Anm. 8 a

H. Die Ausnahmeregelung für Prokura 1. Die Bestellung eines Prokuristen. Zur Bestellung eines Prokuristen bedarf es der Anm. 9 Z u s t i m m u n g aller g e s c h ä f t s f ü h r e n d e n G e s e l l s c h a f t e r , es sei d e n n , d a ß G e f a h r im V e r z u g e i s t (Abs. 3 Satz 1). Die Erteilung (wie der Widerruf) einer Prokura gehört zu den gewöhnlichen Betriebshandlungen eines Handelsunternehmens, wenn nicht wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls (z. B. wegen eines von dem Üblichen stark abweichenden Anstellungsvertrages, vgl. oben Anm. 2 a) ausnahmsweise eine ungewöhnliche Handlung vorliegt. Deshalb geht auch Abs. 3 davon aus, daß Erteilung und Widerruf der Prokura durch die geschäftsführenden Gesellschafter zu erfolgen haben. Wegen der Bedeutung der Prokura gibt Abs. 3 nur besondere Vorschriften, durch die im Interesse der Gesellschaft die Bestellung eines Ungeeigneten erschwert (Satz 1), und dessen Abberufung erleichtert wird (Satz 2). Satz 1 weicht von der Regel des § 115 Abs. 1 ab, 11*

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§ 116

I.Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

nach der jeder Geschäftsführer allein zur Vornahme von Geschäftsführungshandlungen befugt ist. Er ändert auch die Bestimmung des § 114 Abs. 2, nach der durch den Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführung einem oder mehreren Gesellschaftern übertragen werden kann und die anderen davon ausgeschlossen werden können, für die Erteilung der Prokura ab. Für die Bestellung eines Prokuristen, auch wenn die Geschäftsführung im a l l g e m e i n e n anders geordnet ist, gilt die Regel, daß sie nur mit Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter zu erfolgen hat. Es gilt insofern also die Gesamtgeschäftsführungsbefugnis aller geschäftsführenden Gesellschafter. Dies ist nicht nur der Fall, wenn nach der Regel des § 115 Abs. 1 Einzelgeschäftsführungsbefugnis besteht, sondern auch dann, wenn die Gesamtbefugnis in der Weise besteht, daß nur ein Teil aller Geschäftsführer (etwa je zwei von mehreren) zusammenwirken müssen. Ist ein Gesellschafter nur für einen Teil der Geschäfte, z. B. für eine Zweigniederlassung, Geschäftsführer, so ist seine Zustimmung nur erforderlich, wenn die Prokura sich auch auf seinen Geschäftskreis erstreckt, nicht aber, wenn die Prokura diesen Geschäftskreis nicht umfaßt, weil sie etwa nur für eine (andere ) Zweigniederlassung erteilt wird (vgl. § 50 Abs. 3). In diesem Falle besteht kein Grund, weshalb der Geschäftsführer durch seine Zustimmung die Verantwortung für die Erteilung der Prokura übernehmen soll. Auch bei Erweiterung einer Prokura, z. B. wenn die Bestellung zunächst nur für eine Zweigniederlassung erfolgt war, ist die Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter in gleicher Weise erforderlich wie bei der Bestellung. Ist überhaupt kein geschäftsführender Gesellschafter vorhanden, etwa deshalb, weil alle von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind (dazu § 114 Anm. 10), ist die Gesamtheit der Gesellschafter befugt (durch in der Regel einstimmigen Beschluß, vgl. § 119), einen Prokuristen zu bestellen und abzuberufen. Wie die Gesamtheit neue Geschäftsführer bestellen kann, kann sie auch eine einzelne Geschäftsführungshandlung übernehmen und ausführen. Art. 104 Abs. 1 ADHGB bestimmte ausdrücklich, daß zur Bestellung eines Prokuristen die Einwilligung aller Gesellschafter erforderlich ist, wenn keine geschäftsführenden Gesellschafter ernannt sind. Anm. 10 2. Die Bestellung als ungewöhnliches Geschäft. Stellt die Erteilung der Prokura wegen des besonderen Inhalts des Anstellungsvertrages oder nach den sonstigen Umständen des Falles eine a u ß e r g e w ö h n l i c h e H a n d l u n g dar (vgl. Anm. 9), so ist ein Beschluß sämtlicher Gesellschafter erforderlich. Durch die Vorschrift des Abs. 3 Satz 1 sollte nach ihrem Zwecke die Geschäftsführungsbefugnis der geschäftsführenden Gesellschafter beschränkt, nicht erweitert und damit die Vorschrift des § 116 Abs. 2 auch nicht eingeengt werden (a. M. DürHach. Anm. 4). Die Vorschrift des Abs. 3 Satz 1 gilt nicht für den Abschluß des Anstellungsvertrags, wenn dieser nicht außergewöhnliche Bedingungen enthält. In diesem Falle kann jeder geschäftsführende Gesellschafter den Anstellungsvertrag allein abschließen. Erfolgen Bestellung und Abschluß des Anstellungsvertrages in einem einheitlichen Akte, so müssen alle geschäftsführenden Gesellschafter, bei außergewöhnlichen Bedingungen alle Gesellschafter zustimmen (Hueck S. 75 Anm. 17). Anm. 11 3. Die Bestellung bei Gefahr in Verzug. Die B e s c h r ä n k u n g des A b s . 3 S a t z 1 g i l t n i c h t , w e n n G e f a h r im V e r z u g i s t . Dann kann jeder einzelne geschäftsführungsberechtigte Gesellschafter ohne Zustimmung der anderen Geschäftsführungsberechtigten einen Prokuristen bestellen. Dies gilt auch dann, wenn im allgemeinen Gesamtgeschäftsführung besteht; denn auch bei deren Bestehen kann nach § 115 Abs. 2 jeder einzelne Geschäftsführungsberechtigte ohne Zustimmung der anderen handeln. Auch wer nur für einen bestimmten Geschäftskreis Geschäftsführer ist, hat dieses Recht. Als Geschäftsführer hat er auch über seinen Geschäftskreis hinaus die Belange der Gesamtheit zu wahren, dies ergibt der Zweck der Vorschrift. Wegen des Begriffs der Gefahr im Verzuge vgl. § 115 Anm. 22. Stellt die Erteilung der Prokura eine außergewöhnliche Maßnahme dar, so gilt die Ausnahme nicht. Für außergewöhnliche Handlungen gilt überhaupt keine Ausnahme von der Vorschrift des Abs. 2. Ein Bedürfnis dafür besteht auch nicht, wenn es sich um eine Prokura handelt. Ist die Bestellung besonders dringend, so kann vorerst der Prokurist durch eine gewöhnliche Geschäftsführungshandlung, also ohne Ausnahmebestimmungen im Dienstvertrag, bestellt werden. Wird von der Ausnahmebefugnis Gebrauch gemacht, so ist die Bestellung doch nur eine v o r l ä u f i g e M a ß r e g e l (OLG Dresden 164

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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HRR 35, 230; a. M. Hueck § 10 Anm. 20). Der Handelnde hat unverzüglich, d. h. sobald es möglich ist, die endgültige Entscheidung aller geschäftsführenden Gesellschafter herbeizuführen. Versagen diese die Zustimmung, so ist die Prokura zu widerrufen. Der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung zur Erteilung einer Prokura nach § 1822 Nr. 11, §§ 1643, 1686 BGB bedarf es nicht, auch wenn an der Gesellschaft geschäftsunfähige oder in der Geschäftstätigkeit beschränkte Personen beteiligt sind und ihr gesetzlicher Vertreter für sie als Geschäftsführer der Gesellschaft handelt. Die offene Handelsgesellschaft wird durch eine Verfügungsbeschränkung eines Gesellschafters nicht in ihrer eigenen Geschäftsfähigkeit beschränkt (RG 125, 380; 127, 154; JW 1930, 13826; RJA 12, 237; vgl. auch BGH 38, 30). 4. Die Wirkung im Innenverhältnis. Die Vorschriften des Abs. 3 gelten n u r im Anm. 12 i n n e r e n V e r h ä l t n i s u n t e r den G e s e l l s c h a f t e r n (RG 134, 305). Nach außen kommt es nur darauf an, ob der die Bestellung Vornehmende vertretungsberechtigt war, auch wenn er nicht zur G e s c h ä f t s f ü h r u n g befugt war oder es an der erforderlichen Zustimmung der übrigen geschäftsführenden Gesellschafter fehlte. Diese Wirkung tritt sowohl für Dritte ein, die mit der Gesellschaft durch den Prokuristen in Geschäftsverbindung treten, wie für den Prokuristen selbst, der für den Bestellungsvorgang als Dritter anzusehen ist (vgl. die Erl. zu § 126 Abs. 1; Schlegelberger Anm. 8). Auch der R e g i s t e r r i c h t e r kann sich mit der Prüfung der Vertretungsmacht des Anmeldenden begnügen (KG in JFG 2, 218). Ergibt sich offensichtlich, daß die Befugnis zur Bestellung im inneren Verhältnis nicht bestand und ist deshalb mit dem alsbaldigen Widerruf durch die übrigen Geschäftsführer zu rechnen, so kann die Eintragung abgelehnt werden (Schlegelberger Anm. 8; vgl. auch BayObLG JFG 5, 244; a. M. DürHach. Anm. 4). 5. Der Widerruf der Prokura. Der W i d e r r u f der P r o k u r a k a n n d u r c h j e d e n Anm. 13 der zur E r t e i l u n g oder zur M i t w i r k u n g bei d e r E r t e i l u n g b e f u g t e n Gesells c h a f t e r e r f o l g e n (Abs. 3 Satz 2). Die Vorschrift will den Widerruf einer Prokura erleichtern und verstärkt deshalb die Befugnis der einzelnen geschäftsführenden Gesellschafter. Er enthält eine Sonderregelung. Es gilt daher weder die Vorschrift des § 115 Abs. 1 Halbsatz 2 über das Widerspruchsrecht noch des Abs. 2 über die Notwendigkeit der Zustimmung der übrigen geschäftsführenden Gesellschafter im Falle der Gesamtgeschäftsführung. Ein Gesellschafter, dem nur für einen bestimmten Geschäftskreis, z. B. für eine Zweigniederlassung die Geschäftsführungsbefugnis erteilt ist, kann nur widerrufen, wenn die Bestellung des Prokuristen auch für seinen Geschäftskreis erfolgt ist. Das selbständige Recht jedes geschäftsführenden Gesellschafters zum jederzeitigen Widerruf der Prokura besteht, auch wenn nicht Gefahr im Verzuge ist. Die B e s c h r ä n k u n g des U m f a n g s der P r o k u r a , z. B. durch die Anordnung, daß der Prokurist künftig nur für eine bestimmte Zweigniederlassung tätig sein dürfe oder daß er bestimmte Geschäfte, z. B. Wechselzeichnungen nicht vornehmen dürfe (vgl. § 50 Abs. 2), fällt nicht unter die Sonderregelung des Abs. 3 Satz 2. Es gelten insofern die allgemeinen Vorschriften des Gesetzes und des Gesellschaftsvertrags über die Geschäftsführung; (Wieland I 573 Anm. 50; Schlegelberger Anm. 11). Nach Abs. 3 Satz 1 müssen alle geschäftsführenden Gesellschafter zustimmen. Für die W i r k s a m k e i t des W i d e r r u f s n a c h a u ß e n kommt es nur darauf an, Anm. 14 ob der Widerrufende Vertretungsmacht hatte (§ 126 Abs. 1). Ist ein Gesellschafter im inneren Verhältnis zum Widerruf berechtigt, aber nicht oder nicht allein vertretungsberechtigt, so kann er auf Grund des inneren Verhältnisses von den vertretungsberechtigten Gesellschaftern verlangen, daß sie nach außen hin, also insbesondere gegenüber dem Prokuristen, den Widerruf erklären und bei der erforderlichen Anmeldung zum Handelsregister mitwirken (OLG Hamburg in HansRGZ 30 B 534; Schlegelberger Anm. 10). Ein Widerruf und das Verlangen des Widerrufenden auf Erklärung des Widerrufs gegenüber dem bestellten Prokuristen und Anmeldung zum Handelsregister ist nicht zu beachten, wenn der Widerruf willkürlich und gegen die Interessen der Gesellschaft erfolgt und deshalb gegen die Gesellschaftstreue verstößt. Die Beweislast für einen solchen Verstoß liegt bei dem, der ihn behauptet (RG SeuffA 97 S. 3). Die übrigen Gesellschafter verletzen ihre Gesellschafterpflichten, wenn sie willkürlich ihre nach dem Gesellschaftsvertrag erforderliche Zustimmung zum Widerruf oder bei Gesamtvertretung ihre Mitwirkung bei Erklärung des Widerrufs an den Prokuristen 165

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

oder zur Anmeldung des Erlöschens der Prokura zum Handelsregister verweigern (RG a. a. O.). Anm. 15 6. Die Anwendung der §§ 48 ff. Im übrigen gelten auch bei der offenen Handelsgesellschaft (und Kommanditgesellschaft) die allgemeinen Vorschriften der §§ 48 bis 53 über E r t e i l u n g , W i d e r r u f , A n m e l d u n g u n d I n h a l t der P r o k u r a . Wegen der Einzelheiten wird auf die eingehenden Erläuterungen zu diesen Vorschriften verwiesen. Für den Widerruf der Prokura kann hier jedoch etwas besonderes gelten. Ist einem Gesellschafter gesellschaftsvertraglich die Stellung eines Prokuristen eingeräumt (vgl. dazu § 125 Anm. 13), so darf die Prokura entgegen der sonst zwingenden Vorschrift des § 52 nicht jederzeit, sondern nur beim Vorliegen eines wichtigen Grundes widerrufen werden (BGH 17, 392). Anm. 16 7. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag. Auch die Vorschriften des Abs. 3 enthalten n a c h g i e b i g e s R e c h t . So kann der Gesellschaftsvertrag bestimmen, daß auch für die Erteilung oder den Widerruf einer Prokura die geschäftsführenden Gesellschafter in gleicher Weise wie zur Vornahme anderer Handlungen der Geschäftsführung befugt sind oder daß es für diese Handlungen eines Beschlusses sämtlicher Gesellschafter oder eines Mehrheitsbeschlusses bedarf. Es kann auch vereinbart werden, daß eine bestimmte Person zu bestellen sei oder daß sie nur mit Zustimmung eines bestimmten Gesellschafters, auch eines nicht geschäftsführenden oder eines Dritten abberufen werden dürfe. Der gegen den Gesellschaftsvertrag verstoßende Widerruf ist zwar nach außen gültig. Es kann aber gegen den vertragswidrig Handelnden auf Wiederanstellung des Abberufenen wie auch auf die erstmalige Bestellung geklagt werden (RG 163, 35; Schlegelberger Anm. 11; Ritter Anm. 9).

Anm. 17

Anm. 18

HI. Zur Anwendung der §§ 114/16 auf die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft Die Vorschriften über die Geschäftsführungsbefugnis (§§114—116) gelten auch dann, wenn eine Gesellschaft keine offene Handelsgesellschaft, sondern eine solche des bürgerlichen Rechts ist, weil ihr Zweck nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes, sondern etwa nur auf die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens, z. B. durch Verpachtung des vorhandenen Fabrikgebäudes an eine besondere Betriebsgesellschaft gerichtet ist, die Gesellschafter aber die Gesellschaft als offene Handelsgesellschaft begründen wollten und die Vorschriften des HGB über die Geschäftsführung ausdrücklich oder stillschweigend als maßgebend vereinbart haben. Sie haben dann durch Vertrag diese Vorschriften für das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältnis für bindend erklärt (RG 158, 305). Die Vereinbarung ist aber nur wirksam, soweit die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften nicht das Vorhandensein einer wirklichen offenen Handelsgesellschaft, oder doch, wie die Bestellung eines Prokuristen, den Betrieb eines Handelsgewerbes, voraussetzt. Den Vorschriften des § 117 über die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis durch Richterspruch können sie sich nicht unterwerfen, da durch Vertrag eine Verpflichtung des staatlichen Gerichts zur Entscheidung nicht begründet werden kann (BGH NJW 1960, 1664, 1667). Sie können aber die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts im Gesellschaftsvertrag vereinbaren. IV. Die Haftung der Gesellschafter für Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen 1. Der Sorgfaltsmaßstab. Nach den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts haften auch die Gesellschafter einer Personengesellschaft für einen Schaden, der durch die Nichterfüllung ihrer vertraglichen Pflichten entstanden ist. Dies gilt sowohl für die Verpflichtungen, die jedem Gesellschafter obliegen, z. B. die allgemeine Pflicht zur Gesellschaftstreue, zur Förderung des gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft, das Wettbewerbsverbot, wie für die besonderen Pflichten, die dem einzelnen Gesellschafter obliegen, z. B. die Pflicht zur Leistung der Beiträge, zur Mitwirkung bei der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft, zur Unterlassung eines pflichtwidrigen Widerspruchs. Nach den allgemeinen Grundsätzen setzt die Haftung stets V e r s c h u l d e n voraus. Die Formen des Verschuldens sind Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Das Gesellschaftsrecht beschränkt in § 708 BGB die dem Gesellschafter bei Erfüllung der Gesellschafterpflichten obliegende S o r g f a l t s p f l i c h t auf das Maß von S o r g f a l t , das er in e i g e n e n 166

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 116

A n g e l e g e n h e i t e n anzuwenden pflegt. Die Vorschrift, die aus dem römischen Recht stammt und für die heutigen Verhältnisse im kaufmännischen Leben recht problematisch ist (vgl. dazu § 109 Anm. 2), beruht auf dem zwischen den Gesellschaftern bestehenden Vertrauensverhältnis, auf Grund dessen jeder Gesellschafter nur mit der Sorgfalt rechnet, die der Mitgesellschafter in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Die Haftungsbeschränkung des § 708 befreit nicht von der Haftung für g r o b e F a h r l ä s s i g k e i t (§ 277 BGB). Der Gesellschafter haftet auch unbeschränkt, wenn er seine Gesellschafterpflichten vorsätzlich verletzt. Die Haftungsbeschränkung kommt somit nur in Betracht, soweit es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt (OLG Hamburg HansGZ 1924, 30). § 708 BGB will, wie aus dem Gebrauche des Wortes „nur" ersichtlich ist, die Haftung des Gesellschafters gegenüber der eines gewöhnlichen Beauftragten mildern. Der Gesellschafter haftet deshalb nicht für mehr als die übliche Sorgfalt, auch wenn er in eigenen Angelegenheiten ein größeres Maß von Sorgfalt anzuwenden pflegt. Die Haftungsbeschränkung besteht auch dann, wenn der Gesellschafter für seine Tätigkeit eine besondere V e r g ü t u n g erhält, vorausgesetzt, daß er dabei in seiner Eigenschaft als Gesellschafter, insbesondere als Geschäftsführer oder Vertreter, handelt. Die Beschränkung besteht nicht, wenn der Gesellschafter auf Grund eines anderen Rechtsverhältnisses als des Gesellschaftsverhältnisses, z. B. als Bauunternehmer, Rechtsanwalt, Angestellter, Vertragspflichten gegenüber der Gesellschaft zu erfüllen hat oder soweit er außervertraglich, etwa aus unerlaubter Handlung, haftet; dann haftet er nach den allgemeinen Vorschriften. 2. Der Umfang der Ersatzpflicht. Haftet der Gesellschafter auf Grund des § 708, so Anm. 19 hat er der Gesellschaft den v o l l e n S c h a d e n zu ersetzen, der durch die Pflichtverletzung im einzelnen Fall entstanden ist. Der Umfang des Schadens bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts (§§ 249ff. BGB). Der schuldige Gesellschafter kann nicht mit den Vorteilen aufrechnen, die die Gesellschaft durch seine s o n s t i g e Tätigkeit insbesondere als Geschäftsführer, gehabt hat. (Art. 94 Abs. 2 ADHGB sprach dies ausdrücklich aus. Im HGB ist der Satz als selbstverständlich weggelassen.) Der Gesellschafter kann auch nicht den Anteil in Abzug bringen, mit dem er an der Gesellschaft beteiligt ist. Vorteile, die der Gesellschaft durch die pflichtwidrige Handlung erwachsen sind, können den Schaden mindern und sind zu berücksichtigen (RG 109, 60). 3. Die Gesellschaft als Ersatzberechtigter. E r s a t z b e r e c h t i g t i s t die Gesell- Anm. 20 s c h a f t , soweit ihr ein Schaden entstanden ist (RG 109, 56; 158, 302; BGH LM Nr. 3 zu § 149 HGB), unter Umständen auch der einzelne Mitgesellschafter, soweit er über den Schaden der Gesellschaft hinaus, in seinem Privatvermögen beschädigt ist (BGH LM Nr. 12 zu § 705 BGB). Wegen der Ansprüche der Gesellschaft kann der einzelne Gesellschafter nur auf Leistung an die Gesellschaft klagen (RG 90, 300; 91, 35; 158, 302; BGH 25, 49; Einzelheiten bei § 124 Anm. 11). 4. Die Beweislast. Nach allgemeinen Beweisgrundsätzen hat die geschädigte Ge- Anm. 21 sellschaft das Verschulden des in Anspruch genommenen Gesellschafters, die Entstehung eines Schadens durch eine Handlung oder Unterlassung des Gesellschafters und die Höhe des Schadens zu beweisen. Eine andere Verteilung der Beweislast ergibt sich nur, wenn der Gesellschafter G e s c h ä f t s f ü h r e r der Gesellschaft im allgemeinen oder für einen beschränkten Geschäftskreis war und ihm ein Verschulden bei Erfüllung der sich aus der Geschäftsführerstellung ergebenden Verpflichtungen vorgeworfen wird. In diesem Falle gelten die gleichen Grundsätze, die die Rechtsprechung für die Haftung der geschäftsführenden Organmitglieder der juristischen Personen entwickelt hat und die in § 84 Abs. 2 AktG 1937 (jetzt §93 Abs. 2 AktG) in Gesetzesform gefaßt worden sind. Rechtsprechung und Aktiengesetz gehen davon aus, daß das geschäftsführende Organmitglied der Gesellschaft r e c h n u n g s l e g u n g s p f l i c h t i g ist und daß es deshalb bei Entstehung eines Schadens durch eine von ihm begangene Handlung oder Unterlassung d a r z u t u n h a t , d a ß es s e i n e P f l i c h t als G e s c h ä f t s f ü h r e r getan hat oder daß der Schaden auch bei Anwendung der ihm obliegenden Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte; die Gesellschaft hat danach nur zu beweisen, daß ihr durch eine Handlung oder Unterlassung des Geschäftsführers ein Schaden entstanden ist (vgl. u. a.: RG JW 1931, 40 8 ; 1936, 2313; 1938, 2019; BankA 37, 64; Warn. 1934 Nr. 159; HRR 1936 Nr. 1229; DR 1944, 452; BGH BB 1954, 143; BGH LM Nr. 1 zu § 34 GenG). 167

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Anm. 22

Anm. 23

Anm. 24 Anm. 25

Anm. 26

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Macht der belangte Gesellschafter die mildere Haftung des § 708 BGB für sich geltend, so hat er zu beweisen, daß er in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die übliche Sorgfalt anzuwenden pflege. An diesen Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen (BGB RGRK § 708 Anm. 5). 5. Der Fortfall der Ersatzpflicht. Die Schadensersatzpflicht fällt weg, wenn die übrigen Gesellschafter (einstimmig, soweit der Gesellschaftsvertrag nicht einen Mehrheitsbeschluß für diesen Fall vorsieht) der Handlung, durch die der Schaden entstanden ist, zugestimmt haben oder die Handlung in Ausführung eines von ihnen gefaßten Beschlusses (§ 116 Abs. 2) ausgeführt worden ist. Sie können dann nicht für den Schaden einen einzelnen verantwortlich machen, wenn ihre Zustimmung nicht auf einem Verschulden des Handelnden, etwa falscher Berichterstattung beruht. Auch durch nachträgliche Zustimmung der übrigen Gesellschafter wird die Haftung beseitigt. Fehlte es nur an der Mitwirkung einzelner Geschäftsführer oder Gesellschafter, so genügt deren nachträgliche Zustimmung. Die Gesellschaft kann auch auf Geltendmachung des bereits entstandenen Schadens verzichten, dazu ist ein Beschluß der übrigen Gesellschafter erforderlich, da es sich nicht um eine Handlung des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs im Sinne des § 116 Abs. 1 handelt. 6. Der Anspruch der geschäftsführenden Gesellschafter auf Entlastung. Die geschäftsführenden Gesellschafter haben einen klagbaren A n s p r u c h auf E n t l a s t u n g , wenn sie ordnungsmäßig Rechenschaft abgelegt haben und sich dabei kein Anspruch der Gesellschaft ergibt. Die Entlastung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter. Sie kann regelmäßig nach Aufstellung der Jahresbilanz verlangt werden. Das ist heute für die OHG unbestritten (vgl. Hueck § 12 6 m. w. N.). Die Entlastung ist eine dem Gesellschaftsrecht eigentümliche einseitige Erklärung, die jedenfalls Billigung der Geschäftsführung und Vertrauen in diese zum Ausdruck bringt. Sie äußert die Wirkungen eines Verzichts auf alle Ersatzansprüche gegen den geschäftsführenden Gesellschafter, soweit sie den Gesellschaftern bei sorgfältiger Prüfung der vorgelegten Unterlagen erkennbar waren (BGH LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG; vgl. auch RG 167, 166; BGH 24, 54). Ferner erfaßt die Verzichtswirkung auch solche Ansprüche, die allen Gesellschaftern anderweit (privat) bekannt geworden waren (im einzelnen vgl. dazu Hueck GmbH Rdsch. 1959, 189ff.). Die Sondervorschrift des § 93 Abs. 4 AktG, die dem Entlastungsbeschluß die Verzichtswirkung nimmt und dem Schutz der Minderheitsaktionäre dient, findet hier also keine Anwendung. 7. Die Verjährung. Für die Verjährung gelten die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, §§ 198ff. BGB. Danach beträgt die Verjährungsfrist dreißig Jahre. Wegen der Verfolgung der Ansprüche der Gesellschaft durch die Gesellschafter vgl. § 124 Anm. 11. 8. Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters für Verschulden Dritter. Soweit der geschäftsführende Gesellschafter in zulässiger Weise (vgl. § 114 Anm. 9) die Führung der Geschäfte einem Dritten übertragen hat, hat er nur ein ihm bei der Übertragung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten (§ 664 Abs. 1 Satz 2; § 713 BGB). Das V e r s c h u l d e n eines G e h i l f e n hat er in gleichem Umfange zu vertreten, wie eigenes Verschulden (§ 278, 664 Abs. 1 Satz 3 BGB). Dies gilt aber nur, soweit es sich um von ihm privat bestellte Gehilfen handelt. Dabei haftet er der Gesellschaft auch nur dafür, daß diese Gehilfen die Sorgfalt anwenden, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Für die im Dienste der Gesellschaft stehenden Gehilfen haftet er, soweit er sich deren Mitwirkung in zulässiger Weise bedient, nur soweit ihn bei deren Anstellung, Anleitung und Überwachung ein Verschulden trifft. Hat der Gesellschafter durch einen g e s e t z l i c h e n V e r t r e t e r die Geschäfte geführt, so haftet der Vertretene in derselben Weise, wie er auch sonst nach allgemeinen Vorschriften für Handlungen oder Unterlassungen des Vertreters haftet (vgl. §§ 278, 831). Die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Gesellschafter. Haben m e h r e r e G e s e l l s c h a f t e r den Schaden schuldhaft verursacht, so haften sie als G e s a m t s c h u l d ner (§ 427 BGB). Sie sind untereinander nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts a u s g l e i c h s p f l i c h t i g (§ 426 BGB), soweit sich nicht aus dem Gesellschaftsvertrag etwas anderes ergibt. Dabei ist auch das Maß der Beteiligung an der Entstehung des Schadens zu berücksichtigen (§ 254 BGB). Das kann dazu führen, daß 168

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im Innen Verhältnis der handelnde Geschäftsführer gegenüber dem, der lediglich nicht widersprochen hat, voll ausgleichspflichtig ist (Hueck § 10 VI 1). Ist durch den Gesellschaftsvertrag oder nachträglich mit Zustimmung aller Gesellschafter eine A r b e i t s t e i l u n g vorgenommen worden, so haftet jeder Geschäftsführer der Gesellschaft nur für Erfüllung der ihm nach der Arbeitsteilung obliegenden Leistung. Durch die Arbeitsteilung kann eine Entlastung nicht eintreten, soweit alle Gesellschafter öffentlich-rechtlich gemeinsam zu einer Leistung verpflichtet sind und diese Verpflichtung nur unter Mitwirkung aller erfüllt werden kann. Soweit die öffentlich-rechtliche Verpflichtung, z. B. zur Buchführung, auch von einzelnen Gesellschaftern erfüllt werden kann, kann der einzelne Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber durch eine Arbeitsteilung entlastet werden. Die Arbeitsteilung entbindet den einzelnen Geschäftsführer nicht von der allgemeinen Verpflichtung zur Überwachung der Geschäftsführung der Mitgesellschafter und zum Einschreiten bei Mißständen (RG SeuffA 95 Nr. 30 für GmbH). Eine nur unter mehreren Geschäftsführern vereinbarte p r i v a t e A r b e i t s t e i l u n g entlastet den einzelnen gegenüber der Gesellschaft nicht. Wird er von dieser in Anspruch genommen, so kann er sich nur an die Mitgeschäftsführer halten, soweit diese ihm gegenüber zur Leistung verpflichtet waren. 10. Abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag. Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Haftung der Gesellschafter, insbesondere der geschäftsführenden, a b w e i c h e n d v o n d e r g e s e t z l i c h e n R e g e l geordnet werden. So kann in allen Fällen oder für bestimmte Gesellschafter, insbesondere die geschäftsführenden, die mildere Haftung des § 708 B G B beseitigt und die volle Haftung nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts eingeführt werden. Es kann aber auch die Haftungsbeschränkung des § 708 B G B weiter ausgedehnt oder die Haftung in anderer Weise beschränkt werden. Es kann auch die Haftung für Fahrlässigkeit, auch für grobe, im voraus erlassen werden, nicht auch für Vorsatz (§ 276 B G B ) . 11. Die Haftung bei Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis. Überschreitet der geschäftsführende Gesellschafter bei Vornahme einer Handlung für die Gesellschaft den Rahmen seiner Geschäftsführungsbefugnis, sei es dadurch, daß er als Einzelgeschäftsführungsbefugter trotz des zulässigen Widerspruchs eines anderen geschäftsführenden Gesellschafters die Handlung vornimmt ( 115 Abs. 1), sei es dadurch, daß er bei Gesamtgeschäftsführung ohne die Zustimmung der Mitgeschäftsführer handelt (§115 Abs. 2, § 116 Abs. 3 Halbsatz 1), sei es dadurch, daß er eine über den Rahmen des gewöhnlichen Betriebsgeschäfts hinausgehende Handlung ohne Einholung oder trotz eines ablehnenden Gesellschafterbeschlusses vornimmt (§ 116 Abs. 2), sei es dadurch, daß er die besonderen Vorschriften des Gesellschaftsvertrages über die Geschäftsführungsbefugnis übertritt, so handelt er widerrechtlich und ist der Gesellschaft gegenüber unter Umständen schadensersatzpflichtig. Das gleiche gilt, wenn er als Geschäftsführer handelt, ohne überhaupt zur Geschäftsführung berufen zu sein. Über die V o r a u s s e t z u n g e n d i e s e r S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t besteht lebhafter Streit. Das Reichsgericht hat in dieser Hinsicht zunächst einen sehr strengen, für den geschäftsführenden Gesellschafter sehr ungünstigen Standpunkt eingenommen. Es ist davon ausgegangen, daß das Verhalten des geschäftsführenden Gesellschafters in einem solchen Fall nicht mehr als Erfüllung einer gesellschaftlichen Verpflichtung angesehen werden könne, und daß daher die Haftungserleichterung des § 708 B G B (Anm. 18) keine Anwendung finde. Des weiteren hat sich das Reichsgericht auf den Standpunkt gestellt, das unbefugt vorgenommene Geschäft gehe im Verhältnis des Geschäftsführers zur Gesellschaft nicht für deren Rechnung, sondern für Rechnung des geschäftsführenden Gesellschafters, als hätte dieser es für sich allein abgeschlossen (RG LZ 1914, 580; vgl. auch R G J W 1930, 705). Das bedeutet, daß der Geschäftsführer auf eigene Gefahr handelt und die Gesellschaft von den Folgen des abgeschlossenen Geschäfts ohne weiteres freistellen muß, ohne Rücksicht darauf, ob er schuldhaft gehandelt hat oder ohne Verschulden der Meinung sein konnte, daß die anderen oder der andere Teilhaber zustimmen würden oder zugestimmt hätten. Dieser Meinung ist s. Z. das Schrifttum überwiegend gefolgt (vgl. Wieland 1563, 580; DürHach. Anm. 3; Staub/Pinner Anm. 13; Neufeld/ Schwarz Anm. 3; a. M. Ritter § 115 Anm. 3b und Baumbach Anm. 2, die für eine Anwendung des § 708 eintraten). Später hat das Reichsgericht einen milderen Standpunkt

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Anm. 27

Anm. 28

§ 116

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

eingenommen, und zwar mit der Begründung, „daß die bisherige strenge Auffassung eine zu einseitige Überspannung des Rechtsschutzbedürfnisses der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter bedeutet, bei der berechtigte Belange der Gesellschaft und des geschäftsführenden Gesellschafters leicht zu Schaden kommen können" (RG 158, 313). Es ist nunmehr zu der Ansicht gelangt, der geschäftsführende Gesellschafter, der seine Geschäftsführungsbefugnis überschreite, handele als Geschäftsführer ohne Geschäftsführungsbefugnis und müsse demzufolge wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag haften. Das bedeutet, daß auch § 678 BGB Anwendung findet, daß also eine Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters nur in Betracht kommt, wenn er bei Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen mußte, daß seine Geschäftsführungsmaßnahme nicht dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der übrigen Gesellschafter entsprach. Dabei hat das Reichsgericht auch im Rahmen dieser milderen Auffassung daran festgehalten, daß für den Sorgfaltsmaßstab § 276 BGB und nicht § 708 BGB maßgeblich sei, weil die unberechtigte Geschäftsführungsmaßnahme nicht mehr als Erfüllung einer gesellschaftlichen Verpflichtung angesehen werden könne (ebenso Voraufl. Anm. 29). Hueck § 10 VI 5 knüpft an diese neue Rechtsprechung im Grundsatz an, ist jedoch in Abweichung von der Auffassung des Reichsgerichts der Meinung, daß die Prüfung der Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis zu den Gesellschafterpflichten des geschäftsführenden Gesellschafters gehöre und daß er bei der Prüfung dieser Frage nur die in § 708 BGB vorgesehene Sorgfalt aufzuwenden habe. Nach Hueck ist somit eine Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters zu verneinen, wenn er bei Anwendung des § 708 BGB nicht erkennen konnte, daß seine Handlung außerhalb seiner Geschäftsführungsbefugnis liegt. Konnte er das hingegen erkennen, so ist auch nach Hueck seine Handlung nicht mehr die Erfüllung einer gesellschaftlichen Pflicht; er haftet dann als Geschäftsführer ohne Auftrag ohne weiteres nach § 678 BGB, auch wenn ihm bei Ausführung des Geschäfts kein Verschulden zur Last fällt (ebenso jetzt im wesentlichen Schlegelberger/ Gessler § 114 Anm. 20; Baumbach/Duden § 114 Anm. 3 B). Anm. 29 Die Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag erscheint in diesem Zusammenhang nicht richtig. Das besondere Kennzeichen dieser Rechtsfigur ist das Fehlen einer vertraglichen Beziehung zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn. Die Geschäftsführung ohne Auftrag begründet eine außervertragliche, quasikontraktliche Haftung. Bei dem Gesellschafter, der seine Geschäftsführungsbefugnis überschreitet, liegt hingegen die Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung vor; denn er hat bei seinen Geschäftsführungsmaßnahmen die Grenzen einzuhalten, die ihm gesellschaftsvertraglich gezogen sind. Die immer wieder gebrauchte Wendung, die Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis sei nicht mehr die Erfüllung einer gesellschaftlichen Verpflichtung, rechtfertigt keineswegs die Anwendung der §§ 67 7 ff. BGB. Gewiß handelt es sich bei einer solchen Überschreitung nicht um die Erfüllung einer gesellschaftlichen Verpflichtung; es liegt vielmehr die Verletzung einer gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung vor, nämlich der Verpflichtung, die unbefugte Geschäftsführungsmaßnahme zu unterlassen. Für die Vertragsverletzung haftet der unbefugt handelnde Geschäftsführer nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen der Gesellschaft auf Schadensersatz, so wie auch sonst jeder Gesellschafter wegen Verletzung anderer gesellschaftsvertraglich begründeter Verpflichtungen der Gesellschaft schadensersatzpflichtig ist (dazu Anm. 18). Daraus ergibt sich auch zugleich ohne weiteres die Anwendung des § 708 BGB. Für eine Anwendung der §§ 677ff. BGB und namentlich des § 678 BGB ist somit überhaupt kein Raum (im Ergebnis ebenso Gogos a. a. O. S. 4 ff.). Anm. 80

V. Haftung der Gesellschaft gegenüber Dritten Nach dem Grundsatz des § 31 BGB, der auch für die offene Handelsgesellschaft gilt (RG 76, 48), ist die Gesellschaft für den Schaden verantwortlich, den ein geschäftsführender Gesellschafter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung schuldhafterweise einem Dritten zufügt. Sie haftet ferner für Schaden, den ihre Angestellten und Gehilfen in Ausführung der ihnen übertragenen Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügen (§831 BGB). N o t s t a n d s - und Selbsthilfemaßnahmen, die die geschäftsführenden Gesellschafter für die Gesellschaft vornehmen (§§ 231, 904 BGB), können die Haftung 170

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 117

der Gesellschaft begründen, auch wenn kein Verschulden vorliegt; vgl. R G R K §31 Anm. 2. Wegen der Einzelheiten wird auf die Erläuterungsbücher zum B G B verwiesen; wegen der Haftung für Handlungen der V e r t r e t e r vgl. § 126 Anm. 22ff. Die Haftung des Handelnden selbst gegenüber Dritten, soweit sie nicht auf seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft beruht (§ 128), richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des B G B ; regelmäßig besteht sie nur, wenn der Tatbestand der unerlaubten Handlung gegeben ist (§§ 823ff. B G B ) .

§117

Die Befugnis zur Geschäftsführung kann einem Gesellschafter auf Antrag der übrigen Gesellschafter durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 6. Die (eventuelle) Verbindung von EntzieI. Der Gegenstand der Entziehung Anm. 2, 2 a hungs- und Auflösungsklage Anm. 20 II. Der wichtige Grund als Voraussetzung der 7. Der nachträgliche Wegfall des EntziehungsEntziehung rechts Anm. 21 1. Allgemeines Anm. 3 8. Der Gerichtsstand Anm. 22 2. Der wichtige Grund in der Person des Ge9. Die gerichtliche Entscheidung seilschafters Anm. 4 a) Allgemeines Anm. 23 3. Die gesetzlichen Beispielsfälle als wichtiger b) Die Zulässigkeit der Entscheidung Grund Anm. 5 Anm. 24 a) Die grobe Pflichtverletzung Anm. 6 c) Der Inhalt der Entscheidung b) Die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Anm. 25, 26 Geschäftsführung Anm. 7 10. Die Entziehung durch einstweilige Ver4. Rechtliche Gesichtspunkte für die richterfügung Anm. 27 liehe Beurteilung Anm. 7 a—7 c 11. Abweichende Bestimmungen im Gesell5. Der wichtige Grund in der Revisionsinstanz Bchaftsvertrag Anm. 28—31 Anm. 7 d IV. Die Wirkung der Entziehung 6. Abweichende Bestimmungen im Gesell1. Der Fortfall der Geschäftsführungsbefugnis schaftsvertrag Anm. 8 , 9 Anm. 32 I I I . Die Geltendmachung des Entziehungsrechts 2. Die Auswirkungen auf den übrigen Inhalt 1. Der Antrag der übrigen Gesellschafter des Gesellschaftsvertrages Anm. 10—14 a) auf Bestimmungen über die Geschäfts2. Die Verpflichtung zur Mitwirkung Anm. 15 führung Anm. 33, 34 3. Die Gesellsehafter als notwendige Streitgeb) auf Bestimmungen über die Gesehäftsnossen Anm. 1 6 , 1 7 führervergütung Anm. 35 4. Die Entziehung gegenüber mehreren Gesell3. Die Verpflichtung zur Änderung des Gesellschaftern Anm. 18 schaftsvertrages Anm. 36 5. Die (kumulative) Verbindung von ZuV. Die Niederlegung der Geschäftsführung stimmungs- und Entziehungsklage Anm. 19 Anm. 37

Einleitung. § 117 regelt die Entziehung der Befugnis eines Gesellschafters zur Geschäftsführung auf Antrag der übrigen Gesellschafter. Von der entsprechenden Vorschrift des Art. 101 ADHGB unterscheidet er sich wesentlich dadurch, daß die Entziehung nicht durch Widerruf der übrigen Gesellschafter, sondern durch rechtsgestaltendes Urteil geschieht. E r weicht damit auch von der Vorschrift des § 712 B G B ab, der für die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft die Entziehung durch einstimmigen Beschluß der übrigen Gesellschafter zuläßt. I. Der Gegenstand der Entziehung J e d e m g e s c h ä f t s f ü h r e n d e n G e s e l l s c h a f t e r kann die Geschäftsführungsbefugnis entzogen werden, gleichgültig, ob seine Befugnis auf der gesetzlichen Regel des §114 oder auf einer besonderen Übertragung durch den Gesellschaf tsvertrag nach § 115 Abs. 2 beruht. Für die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft sieht § 712 B G B die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis nur bei der d u r c h den G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g einem Gesellschafter übertragenen Befugnis vor, nicht wenn nach der Regel des § 709 B G B allen Gesellschaftern die Befugnis zusteht. Eine Ausdehnung der Vorschrift des § 712 auf den Fall des § 709 wird mit Rücksicht auf den Wortlaut des § 712 und dessen Ausnahmecharakter mit Recht abgelehnt (vgl. B G B R G R K §712 Anm.l). Der Wortlaut 171

Anm. 1

Anm. 2

§ 117

I.Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

des § 117 spricht unzweideutig gegen eine solche Beschränkung, ebenso das Bedürfnis der offenen Handelsgesellschaft, bei der die Entfernung eines Gesellschafters aus der Geschäftsführung im Interesse des Unternehmens in höherem Maße geboten sein kann als bei der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft. Daß der verschiedene Wortlaut des § 712 BGB und des gleichzeitig entstandenen HGB nicht ohne Grund gewählt ist, zeigtauch der Vergleich mit Art. 101 ADHGB. § 712 BGB übernimmt die Fassung des Art. 101, der nur die Entziehung einer im Gesellschaftsvertrag übertragenen Befugnis zuließ. Wenn § 117 diese Einschränkung nicht aussprach, so sollte sie offensichtlich auch nicht gelten. Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis ist zulässig, gleichgültig, ob es sich um E i n z e l - o d e r G e s a m t g e s c h ä f t s f ü h r u n g handelt. Sie ist auch möglich, wenn es sich nicht nur um die den geschäftsführenden Gesellschaftern d u r c h d a s G e s e t z (§§ 114,115, 116 Abs. 1 u. 3) verliehenen, sondern auch, wenn es sich um ihnen d a r ü b e r h i n a u s durch Vertrag verliehene Rechte handelt, so wenn ihnen durch den Gesellschaftsvertrag in Erweiterung der Befugnisse nach § 116 Abs. 1 auch die Befugnis zur Vornahme außergewöhnlicher Geschäfte ohne Beschluß sämtlicher Gesellschafter (§116 Abs. 2) oder die Befugnis a l l e i n einen Prokuristen zu bestellen (§ 116 Abs. 3) oder wenn ihnen für eine bestimmte Art von Geschäften Einzelgeschäftsführung eingeräumt ist (RG 110, 418). Das gleiche muß gelten, wenn einem im allgemeinen von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter Sonderrechte hinsichtlich der Geschäftsführung eingeräumt sind, wie das Recht, daß bestimmte Handlungen der Geschäftsführung oder auch außergewöhnliche Geschäfte seiner Zustimmung bedürfen. Für die Entziehung ist es ohne Belang, ob dem geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter zugleich auch die organschaftliche Vertretungsbefugnis zusteht (§§ 125/26). Einem Gesellschafter, der zur Vertretung der Gesellschaft nur eine Handlungsvollmacht oder Prokura hat (vgl. § 125 Anm. 13), kann die ihm gesellschaftsvertraglich eingeräumte Geschäftsführungsbefugnis nur nach Maßgabe des § 117 entzogen werden (RG 110, 421). Anm. 2a Dagegen sind nicht Gegenstand der Entziehung I n f o r m a t i o n s - u n d K o n t r o l l r e c h t e , die einem Gesellschafter kraft Gesetzes (§ 118) zustehen oder gesellschaftsvertraglich besonders eingeräumt sind. Der entgegenstehenden Ansicht in OHG 1, 39 ( = NJW 1947/48, 691; ebenso Baumbach/Duden Anm. 1 B; einschränkend Hueck SJZ 1948, 755 und § 10 Anm. 86) kann nicht beigetreten werden (vgl. dazu im einzelnen Rob. Fischer NJW 1959, 1058). Bei der Ausübung solcher Rechte hat der einzelne Gesellschafter zwar die Grundsätze der gesellschaftlichen Treuepflicht zu wahren (dazu § 105 Anm. 31b) und es kann bei einer Verletzung dieser Grundsätze im Einzelfall die Ausübung eines solchen Rechts unzulässig sein; dagegen ist es nicht möglich, einem Gesellschafter ein solches Recht ein für allemal zu entziehen (ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 2). Ferner gilt § 117 nicht für den Widerruf eines besonderen Auftrages, mit dem ein Gesellschafter betraut worden ist. Hier findet § 671 BGB Anwendung. Das gleiche gilt für die Kündigung eines Dienst- oder Werkvertrages, der zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter abgeschlossen ist. Hier gelangen die für diese Rechtsverhältnisse geltenden Vorschriften zur Anwendung. Schließlich fällt nicht unter § 117 die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis, die einem Dritten (Nicht-Gesellschafter) eingeräumt ist (BGH 36, 294). § 117 erfaßt nur die gesellschaftliche Geschäftsführungsbefugnis, die einem Dritten nicht übertragen werden kann (§114 Anm. 9). Einem Dritten wird die ihm übertragene Geschäftsführungsbefugnis, je nachdem wie die vertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Dritten gestaltet sind, durch Kündigung aus wichtigem Grund gemäß den §§ 626, 671, 675 BGB entzogen. Über die Rechtmäßigkeit einer solchen Entziehung entscheidet im Streitfall der Richter im gewöhnlichen Prozeß (Feststellungs- oder Leistungsprozeß). Anm. 8

II. Der wichtige Grund als Toraussetzung für die Entziehung 1. Allgemeines. Wie in anderen Fällen, in denen das Gesetz eine Rechtsfolge an das Bestehen eines wichtigen Grundes knüpft, so beim Kündigungsrecht des Dienstberechtigten und Dienstverpflichteten (§ 626 BGB), des Handlungsgehilfen und des Geschäftsinhabers (§§ 70—72 HGB), des Handelsvertreters und des Geschäftsherrn (§ 89a HGB), bei der Auflösungs- und Ausschließungsklage (§§ 133ff. HGB), bei der Kündigung der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§ 723 BGB), bei Abberufung der Vorstands172

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 117

mitglieder der Aktiengesellschaft (§ 84 AktG), des Geschäftsführers der GmbH (§ 38 GmbHG), gibt auch § 117 keine Begriffsbestimmung des wichtigen Grundes. Wie § 117 bezeichnen diese Gesetze zum Teil bestimmte Tatbestände ausdrücklich als wichtigen Grund. Übereinstimmend mit § 117 heben § 84 AktG, § 38 GmbHG als wichtigen Grund grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung hervor. Aus den hervorgehobenen Fällen, die n u r B e i s p i e l e s i n d , und dem Zweck der Vorschrift, die Gesellschaft vor schweren Nachteilen durch die Eigenschaft oder das Verhalten einzelner Gesellschafter zu schützen, insbesondere die Gesellschaft und das von ihr betriebene Unternehmen zu erhalten, ergibt sich, d a ß ein w i c h t i g e r G r u n d zur E n t z i e h u n g d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s d a n n v o r l i e g t , w e n n d u r c h das w e i t e r e V e r b l e i b e n des G e s e l l s c h a f t e r s in s e i n e r S t e l l u n g als G e s c h ä f t s f ü h r e r die B e l a n g e der G e s e l l s c h a f t e r h e b l i c h g e f ä h r d e t w e r d e n , namentlich wenn ihr dadurch der Untergang droht, mit anderen Worten, wenn der Gesamtheit der übrigen Gesellschafter die Fortdauer der Geschäftsführertätigkeit des einzelnen Gesellschafters nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann. Ob eine bestimmte Tatsache einen wichtigen Grund darstellt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Was in dem einen Fall noch tragbar erscheinen mag, ist es in einem anderen Fall nicht. Präjudizien können daher hier nur Beispiele für die insoweit gebotenen Beurteilungsmaßstäbe bieten und nur ein Bild davon vermitteln, welche Vorgänge im einzelnen Fall bei der hier notwendigen umfassenden Würdigung aller Umstände von Bedeutung sein k ö n n e n . Für eine schematisierende Übertragung sind solche Präjudizien nicht geeignet. Die Gründe, die zur Entziehung der Vertretungsmacht führen, reichen im Regelfall auch zur Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis aus, weil im allgemeinen insoweit die gleichen Gesichtspunkte maßgeblich sind. Es müssen schon ganz besondere Umstände vorliegen, wenn in einem Einzelfall einmal etwas anderes zu gelten hat. Wenn einzelne, vielleicht auch zeitlich zurückliegende Tatsachen noch keinen wichtigen Grund bilden, so können sie doch im Zusammenhang mit anderen (insbesondere durch die Wiederholung) eine Gefährdung der Belange der Gesellschaft und damit einen wichtigen Grund darstellen. 2. Der wichtige Grund in der Person des Gesellschafters. In § 117 (und § 127) ist nicht Anm. 4 wie im Fall des § 140 ausgesprochen, daß der wichtige Grund in der Person des Gesellschafters liegen müsse. Gleichwohl ist es kaum vorstellbar, daß die schwerwiegende Maßnahme der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis aus Gründen gerechtfertigt sein kann, die nicht in der Person des betreffenden Gesellschafters liegen. Auch die in § 117 angeführten Beispielsfälle sind Gründe, die sich aus der Person des Gesellschafters ergeben. Die hier maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte sind ähnlich wie im Fall des § 140 und grundsätzlich anders als im Fall des § 133. Bei der Auflösung aus wichtigen Grund braucht es sich nicht um Gründe zu handeln, die in der Person des anderen Gesellschafters liegen; die Auflösung kann gerade auch aus Gründen geboten sein, die sich aus der Person des klagenden Gesellschafters ergeben. Bei der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis ist eine solche Fallgestaltung nicht recht vorstellbar. Andererseits muß der wichtige Grund nicht notwendig in einer persönlichen, d a u e r n d e n Eigenschaft des Gesellschafters liegen. 3. Die gesetzlichen Beispielsfälle als wichtiger Grund. Als Beispiel für einen wichtigen Anm. 5 Grund führt § 117 grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung an. Damit soll aber nicht gesagt sein, daß diese beiden Tatsachen stets und unbedingt einen wichtigen Grund bilden. Auch für § 117 gilt die Einschränkung, die sich in den §§ 71, 72 findet, nämlich, „daß nicht andere Umstände eine andere Beurteilung rechtfertigen". Diese Einschränkung wird namentlich bei der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung in Betracht kommen, sofern sie auf Alter oder Krankheit zurückzuführen ist. Es würde mit der gesellschaftlichen Treuepflicht nicht zu vereinbaren sein, einem alt gewordenen und nunmehr untätigen Gesellschafter, der seine ganze Lebensarbeit in das gemeinsame Unternehmen gesteckt hat, die Geschäftsführungsbefugnis mit der Begründung zu entziehen, er sei zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung nun nicht mehr fähig (BGH LM Nr. 1 zu § 117 HGB). Das wäre eine Verunglimpfung des alt gewordenen Gesellschafters, wie der BGH a. a. O. mit Recht sagt. Aber auch eine 173

§ 117

Anm. 6

Anm. 7

Anm. 7 a

Anm. 7 b

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

einmalige grobe Pflichtverletzung braucht nicht stets einen wichtigen Grund für die Entziehung der Geschäftsführung darzustellen, z. B. wenn die Gefahr der Wiederholung nicht besteht oder auch bei einer besonderen Befähigung oder Leistung des Geschäftsführers (entscheidendes Verdienst um den Aufbau des Unternehmens). a. Die grobe Pflichtverletzung: Sie liegt nur bei Verschulden vor. Sie kann in Nichtausübung der zur Erreichung des Gesellschaftszweckes oder zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens erforderlichen Tätigkeit, in Unterlassung ordnungsmäßiger Buchführung (RGSt. 45, 388), Unredlichkeit bei der Geschäftsführung und Rechenschaftsablegung, Handeln zum Nachteil der Gesellschaft, z. B. durch sachlich nicht gebotene Beantragung der Konkurseröffnung oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens (OLG Düsseldorf JW 1932, 1671'), in Störung der Tätigkeit der Mitgesellschafter durch schikanöse Widersprüche oder fortgesetzte grundlose Versagung der Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen, in schweren Beleidigungen oder Belästigungen der übrigen Geschäftsführer, Überschreiten der eigenen Befugnisse, Voranstellung der eigenen Belange vor denen der Gesellschaft liegen. b. Die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung: Bei der Frage, ob eine solche Unfähigkeit vorliegt, kommt es ebenfalls auf die Verhältnisse in der konkreten Gesellschaft an. Was in dieser Gesellschaft an Geschäftsführungsaufgaben notwendig ist, entscheidet darüber, ob der betreffende Gesellschafter zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung unfähig ist. Sind die Geschäftsführungsaufgaben im Gesellschaftsvertrag nach Sachgebieten auf die einzelnen Gesellschafter aufgeteilt (§ 114 Anm. 8), so ist es für die Frage nach der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung entscheidend, ob der betreffende Gesellschafter die Geschäftsführungsaufgaben in dem ihm zugeteilten Sachgebiet zu erfüllen in der Lage ist. Worauf die Unfähigkeit beruht, ist ohne Belang. Verschulden ist insoweit nicht erforderlich. Vielfach wird die Unfähigkeit auf Krankheit oder hohes Alter (Nachlassen der Arbeitskraft) zurückzuführen sein; ferner kann sie auf mangelnden Fleiß oder auf dem Fehlen der notwendigen kaufmännischen oder technischen Branchenkenntnisse beruhen. 4. Rechtliche Gesichtspunkte für die richterliche Beurteilung. Maßgebender Gesichtspunkt für die Annahme eines wichtigen Grundes als Voraussetzung für die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis ist es, ob den übrigen Gesellschaftern bei objektiver umfassender Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände die Aufrechterhaltung der Geschäftsführertätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei ist es besonders bedeutsam, ob eine weitere Tätigkeit des betreffenden Geschäftsführers für die Gesellschaft eine wesentliche wirtschaftliche Gefährdung mit sich bringt, ob der betreffende Gesellschafter durch die Art seiner Geschäftsführung der Gesellschaft ins Gewicht fallende wirtschaftliche Nachteile zufügt. Dies ist aber nicht der einzige Gesichtspunkt für die Zumutbarkeitsfrage. Auch dann, wenn ein Gesellschafter durch die Art seiner Geschäftsführung das Vertrauensverhältnis unter den Gesellschaftern zerstört oder untergräbt, etwa indem er die ihm gezogenen Grenzen seiner Befugnisse eigenmächtig und selbstherrlich überschreitet oder indem er die entsprechenden Befugnisse seiner Mitgesellschafter mißachtet, kann die Entziehung gerechtfertigt sein, ohne daß es bereits zu einer wirtschaftlichen Beeinträchtigung des Gesellschaftsunternehmens gekommen ist. Im Regelfall muß sich der Vorwurf gegen den betreffenden Gesellschafter im Rahmen des § 117 auf die Art seiner Geschäftsführung beziehen. Denn die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis kann nur sinnvoll und deshalb geboten sein, wenn die Entziehung geeignet ist, die aufgetretenen Mißtstände zu beseitigen. Ausnahmsweise können aber auch einmal Vorfälle aus dem persönlichen (privaten) Lebensbereich des betreffenden Gesellschafters, die unmittelbar nichts mit seiner Geschäftsführertätigkeit zu tun haben, als Grundlage für die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis herangezogen werden. Das kann dann in Betracht kommen, wenn ein solcher Vorfall einen solch gravierenden Charakter hat, daß er für die anderen Gesellschafter bei gesunder kaufmännischer Beurteilung nicht mehr zumutbar ist, einen solchen Gesellschafter als Geschäftsführer ihrer Gesellschaft beizubehalten. Bei der umfassenden Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände sind in gebührenden Umfang auch die Belange des betroffenen Gesellschafters zu berücksichtigen. Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis stellt einen weitreichenden Eingriff 174

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 117

in die Rechtsstellung des Gesellschafters dar. Im Regelfall verliert er damit seinen beruflichen Wirkungskreis und er verliert darüber hinaus vielfach die Möglichkeit, auf die Verwaltung seiner wesentlichen Vermögenswerte einen gestaltenden Einfluß auszuüben. Diese einschneidende Auswirkung, die die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis hat, muß man sich bei der umfassenden Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände stets vor Augen halten. Auch ist zu berücksichtigen, daß die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis meist einen sehr nachteiligen Einfluß auf Stellung und Ansehen des betroffenen Gesellschafters in seinem gesamten Lebensbereich ausübt. Zugunsten des betroffenen Gesellschafters sind namentlich seine Verdienste um den Aufbau und Ausbau des gemeinsamen Unternehmens gebührend in Rechnung zu stellen. Auch kann es geboten sein, mit Rücksicht auf langjährige persönliche Beziehungen unter den Gesellschaftern, die ein Leben gewährt haben, von einer Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis abzusehen (BGH LM Nr. 1 zu § 117 HGB). Trifft den betroffenen Gesellschafter kein Verschulden an dem Vorgang, der als wichtiger Grund für die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis herangezogen wird, so ist deshalb zwar die Entziehung nicht unzulässig, aber doch nur beim Vorliegen besonderer Umstände gerechtfertigt (vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 140 HGB). In jedem Fall ist auch zu prüfen, ob eine andere, weniger einschneidende Maßnahme geeignet ist, die aufgetretenen Mißstände zu beseitigen. Aus diesem Grund kann unter Umständen auch von den Mitgesellschaftern eine dahingehende Mitwirkung verlangt werden, z. B. durch Änderung des Gesellschaftsvertrages, Übernahme der Vertretung eines erkrankten Gesellschafters — soweit sie diesen auch unter Berücksichtigung ihrer eigenen Interessen billiger Weise zugemutet werden kann —, Einführung einer Gesamtgeschäftsführung, wenigestens für das betreffende Mitglied, Beschränkung seines Wirkungskreises usw. Unter Umständen kann einem geschäftsführenden Gesellschafter, insbesondere dem schuldigen Teil, zur Vermeidung der durch persönliche Feindschaft verursachten Störungen auch zugemutet werden, seine Geschäftsführungsbefugnisse durch Bevollmächtigte (Treuhänder) auszuüben, den übrigen kann dann auch zugemutet werden, sich damit einverstanden zu erklären (RG SeuffA 95 Nr. 2; ferner RG 164, 257). Nur wenn dieser Weg nicht zum Ziele führt, obwohl der betreffende Gesellschafter auch seinerseits zur Beseitigung der Mißstände, etwa durch geeignete Vorschläge, beigetragen hat, kann unter Umständen der wichtige Grund gegeben sein. Den Mitgesellschaftern wird ein Entgegenkommen freilich nur zugemutet werden können, wenn dies der Billigkeit, also Treu und Glauben, entspricht. Dies kann im Einzelfall durch die Schwere der Verfehlungen des Gesellschafters, etwa seine große Unverträglichkeit oder schwere Beleidigungen gegenüber den Mitgesellschaftern, ausgeschlossen sein. 6. Der wichtige Grund in der Revisionsinstanz. Die Behandlung des wichtigen Grundes in der Revisionsinstanz ist nicht einfach; denn Rechtsfrage und Tatfrage sind beim wichtigen Grund eng miteinander verknüpft. Das Reichsgericht ist in diesem Zusammenhang stets davon ausgegangen, daß die Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes im wesentlichen Tatfrage sei und daß in der Revisionsinstanz zur nachgeprüft werden dürfe, ob in abstracto ein bestimmtes Verhalten oder ein bestimmtes Ereignis einen wichtigen Grund bilden können (RG 78, 22; J W 1919, 309; 504; 1925, 945; 1938, 2833). Diese allgemeine Formel für die Nachprüfung in der Revisionsinstanz ist in sich widersprüchlich, wie Titze überzeugend dargelegt hat (vgl. Anm. 1919, 504; 1925, 945). Der Bundesgerichtshof (II. Zivilsenat) hat diese Formel deshalb auch nicht übernommen. Im einzelnen vgl. Erl. bei § 133. 6. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag. Der Gesellschaltsvertrag kann abweichende Bestimmungen darüber treffen, wann die Entziehung der Geschäftsführung zulässig ist. So kann er bestimmen, daß gewisse Tatsachen, wie Krankheit, Aufgabe eines bestimmten Wohnsitzes, stets einen wichtigen Grund bilden. Er kann aber auch anordnen, daß die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis überhaupt nicht von dem Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig sein soll, sondern jederzeit nach dem freien Ermessen der übrigen Gesellschafter (oder auch nur der einfachen Mehrheit der Gesellschafter) ausgesprochen werden kann. Andererseits kann der Gesellschaftsvertrag die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis e r s c h w e r e n . Er kann aussprechen, daß die Geschäftsführungsbefugnis nicht 175

Anm. 7 c

Anm. 7 d

Anm. 8

Anm. 9

§ 117

I.Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

schon aus jedem wichtigen Grund, sondern nur aus bestimmten, im Vertrag im einzelnen genannten Gründen entzogen werden darf. Die Erschwerung des Entziehungsrechts ist in beliebigen Umfang möglich. Das Entziehungsrecht kann durch den Gesellschaftsvertrag sogar vollständig ausgeschlossen werden. Das ist allerdings streitig. Das Reichsgericht vertrat den gegenteiligen Standpunkt; es war der Meinung, die Beschränkung des Entziehungsrechts dürfe für den einzelnen Gesellschafter nicht zu einem Freibrief für frivoles, gegen die guten Sitten verstoßendes oder arglistiges Verhalten werden, durch das der Bestand der Gesellschaft gefährdet werde. Das Verhalten eines Gesellschafters könne so schwer ins Gewicht fallen, daß trotz eines vertragsmäßigen Verzichts jenes Verhalten als wichtiger Grund für die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis gelten müsse (RG J W 1935, 696). Das Schrifttum ist dem Reichsgericht in diesem Punkt im wesentlichen gefolgt (vgl. DürHach. Anm. 3; Ritter Anm. 4; Schlegelberger/Gessler Anm. 14; ebenso Voraufl. Anm. 9). Demgegenüber hat Hueck (§ 10 VII I I a ; ihm folgend Baumbach/Duden Anm. 5 A; Rob. Fischer NJW 1959, 1060) mit Recht hervorgehoben, daß auch bei einem Ausschluß des Entziehungsgrechts die übrigen Gesellschafter keineswegs das Verhalten ihres ungetreuen Gesellschafters hinzunehmen brauchen, weil ihnen die unverzichtbare Auflösungsklage und meist auch noch die Ausschließungsklage zur Verfügung stehe. So wie sicher eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrages zulässig ist, nach der die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis bei einem oder bei jedem Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft herbeiführt, so muß auch die sachlich völlig gleichliegende Bestimmung zulässig sein, daß die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis gegenüber einem oder gegenüber jedem Gesellschafter ausgeschlossen ist und statt dessen nur die Auflösung der Gesellschaft verlangt werden kann. Anm. 10

Anm. 11

Anm. 12

Anm. 13

Anm. 14

III. Die Geltendmachung des Entziehungsrechts 1. Der Antrag der übrigen Gesellschafter. Das Entziehungsrecht wird durch Antrag der übrigen Gesellschafter geltend gemacht. Es müssen alle übrigen Gesellschafter, auch die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter, den Antrag stellen. Die Mitwirkung aller übrigen Gesellschafter ist auch bei Gefahr in Verzug nicht entbehrlich. Denn der Antrag ist auf eine Änderung des Gesellschaftervertrages gerichtet und bedarf deshalb der Zustimmung der übrigen Gesellschafter. Der Antrag muß durch Erhebung einer Entziehungsklage gestellt werden, da die Entziehung durch gerichtliches Urteil ausgesprochen wird und jedes Urteil die Erhebung einer Klage voraussetzt. Der Antrag muß dahin lauten, daß dem betreffenden Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis entzogen wird. Der Klagantrag ist auslegungsfähig. Im allgemeinen wird der Antrag auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis auch den Antrag auf Entziehung der Vertretungsmacht (§ 127) umfassen (so richtig DürHach. Anm. 2). Im allgemeinen wird etwas Abweichendes nur dann in Betracht kommen, wenn für die Entziehung der Vertretungsmacht von vornherein überhaupt kein Raum ist, etwa, weil der betreffende geschäftsführende Gesellschafter die gesellschaftliche Vertretungsbefugnis gar nicht hat, sondern Bevollmächtigter (Prokurist) ist (dazu § 125 Anm. 12; § 116 Anm. 15). Der Antrag ist ein rechtschaffender Akt. Er führt in Verbindung mit dem Urteil die Änderung des Gesellschaftsvertrages über die Geschäftsführung in der Gesellschaft herbei. Er ist aber auch ein prozeßrechtlicher Vorgang, indem er das Entziehungsverfahren in Gang setzt. Eine Frist ist für die Stellung des Antrages nicht vorgeschrieben. Er braucht daher auch nicht unverzüglich gestellt zu werden, nachdem der wichtige Grund eingetreten ist und alle übrigen Gesellschafter von ihm Kenntnis erhalten haben. Oft wird aber längeres Zuwarten mit der Klage nach den allgemeinen Grundsätzen über die Verwirkung eines Anspruchs den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründen (wegen des Einwandes der Verwirkung im allgemeinen vgl. u. a. RG 155, 151; JW 1937, 2267; BGH LM Nr. 5 zu § 282 ZPO). Verzögerte Klageerhebung kann ein Anzeichen dafür sein, daß die geltend gemachte Tatsache kein wichtiger Grund ist. Der Antrag kann zurückgenommen werden. Für die Zurücknahme gilt § 271 ZPO, da der Antrag durch Erhebung der Entziehungsklage gestellt wird (Anm. 11). Eines wichtigen Grundes bedarf es für die Zurücknahme nicht, da die Wirksamkeit einer 176

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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Klagrücknahme nicht von einer praktisch zweifelhaften Voraussetzung abhängig gemachtwerden kann (ähnlich Hueck § 10 IYI 6). Der Gesellschafter, der die Klage zurückgenommen hat, kann aber gleichwohl zur weiteren Mitwirkung an der Klage verpflichtet sein und dazu auch durch eine Leistungsklage angehalten werden (Anm. 15). 2. Die Verpflichtung zur Mitwirkung. Sehr streitig ist die Frage, ob der einzelne Gesellschafter gegebenenfalls verpflichtet ist, an der Stellung des Antrages mitzuwirken oder doch jedenfalls seine Zustimmung zur Erhebung der Entziehungsklage zu geben. Eine verbreitete Ansicht verneint diese Frage, auch wenn ein wichtiger Grund für die Entziehung vorhanden und die Entziehung im Interesse der Gesellschaft geboten ist (DürHach. Anm. 6; Schlegelberger/Gessler Anm. 6; Hueck § 10 VII 4; Staudinger/Kessler § 737 Anm. 16). Begründet wird diese Ansicht im wesentlichen damit, es handele sich bei der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, der zuzustimmen kein Gesellschafter verpflichtet sei. Dieser Meinung kann nicht zugestimmt werden (ebenso Baumbach/Duden Anm. 1 D; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht pp. 1963 S. 347ff.; BGB RGRK § 712 Anm. 3; § 737 Anm. 4; zu weitgehend Köhler NJW 1951, 51). Wie schon das Reichsgericht in RG 162, 396 hervorgehoben hat, kann die Weigerung zur Mitwirkung an der Entziehungsklage eine Schadensersatzpflicht dieses Gesellschafters begründen. Das bedeutet, daß eine solche Weigerung ein gesellschaftswidriges Verhalten sein kann, nämlich dann, wenn sich der betreffende Gesellschafter ohne berechtigten Grund weigert und dadurch der Gesellschaft einen wesentlichen Schaden zufügt. Daraus folgt des weiteren, daß das Festhalten an dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrages durchaus einen Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht darstellen kann, der einzelne Gesellschafter also gegebenenfalls durchaus verpflichtet sein kann, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen (vgl. dazu ferner §105 Anm. 31c). Immerhin ist bei der Annahme einer Mitwirkungspflicht eine gewisse Zurückhaltung geboten, weil das Interesse eines jeden Gesellschafters an der Erhaltung der bisherigen Grundlage des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich schutzwürdig ist. Führt aber in einem Einzelfall die insoweit gebotene Interessenabwägung zu dem Ergebnis, daß bei einer objektiven Beurteilung die beabsichtigte Entziehung im Interesse der Gesellschaft dringend geboten ist, und daß für die Weigerung kein sachlich verständiger Grund ersichtlich ist, dann muß eine Pflicht zur Mitwirkung oder jedenfalls zur Zustimmung bejaht werden. Diese Verpflichtung kann im Wege der Klage durch Leistungsurteil erzwungen werden (vgl. dazu Anm. 19). 3. Die Gesellschafter als notwendige Streitgenossen. Im Rechtsstreit sind die Kläger n o t w e n d i g e S t r e i t g e n o s s e n . D i e m i t d e r Klage erstrebte Änderung des Gesellschaftsverhältnisses kann nur allen Gesellschaftern gegenüber einheitlich erfolgen (§§ 62, 322 ZPO; Wieland I 575; RG 122, 315; 146, 173; BGH 30, 197). Verurteilung kann nur erfolgen, wenn bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz alle übrigen Gesellschafter den Antrag aufrechterhalten, also die Vertragsänderung noch wollen. Fehlt es von Anfang an an der Mitwirkung aller übrigen Gesellschafter oder hat einer den Antrag in z u l ä s s i g e r Weise z u r ü c k g e n o m m e n , so fehlt es an einer sachlich-rechtlichen Voraussetzung für die Entziehungsklage. Die Klage ist dann als unbegründet, nicht als nur prozeßrechtlich unzulässig abzuweisen. Jedoch kann eine neue Klage erhoben werden, wenn der wichtige Grund noch fortdauert und nunmehr alle übrigen Gesellschafter mitwirken. Ausnahmsweise ist die Mitwirkung aller übrigen Gesellschafter nicht erforderlich, nämlich dann, wenn die am Prozeß nicht beteiligten Gesellschafter mit verpflichtender Wirkung zum Ausdruck bringen, daß sie mit der Entziehung einverstanden sind. In dieser Hinsicht müssen die in der Rechtsprechung für die Auflösungs- und Ausschließungsklage entwickelten Grundsätze hier ebenfalls Anwendung finden (RG 146, 169; BGH LM Nr. 3 zu § 133 HGB; vgl. ferner Erl. bei § 133, § 140). Nimmt ein Gesellschafter seine Klage zurück und müßte deshalb die Klage der übrigen Gesellschafter abgewiesen werden, so kann die Abweisung der Klage dadurch vermieden werden, daß der Gesellschafter, der die Klage zurückgenommen hat, von den übrigen Gesellschaftern nunmehr auf Mitwirkung an der Entziehungsklage in Anspruch genommen wird (vgl. Anm. 15, 19). 4. Die Entziehung gegenüber mehreren Gesellschaftern. Im Schrifttum wird heute wohl allgemein angenommen, daß die Entziehungsklage auch gegen mehrere geschäfts12

HGB Bd. II, 3. Aull.

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führende Gesellschafter erhoben werden kann. In diesem Fall genügt der Antrag der noch übrig bleibenden Gesellschafter. Es muß aber die Entziehungsklage gegen alle verklagten Gesellschafter begründet sein. Ist die Klage auch nur gegen einen der verklagten Gesellschafter unbegründet, dann muß sie gegen alle Gesellschafter abgewiesen werden, weil es dann — im Hinblick auf den einen der verklagten Gesellschafter — an einem Antrag aller übrigen Gesellschafter fehlt (vgl. RG 146,169 für den ähnlichen Fall der Ausschließungsklage) . Die herrschende Lehre im Schrifttum läßt aber die Entziehungsklage gegen mehrere geschäftsführende Gesellschafter nur dann zu, wenn der gleiche Grund oder wenigstens innerlich zusammenhängende Gründe für die Entziehung geltend gemacht werden, dagegen nicht, wenn die geltend gemachten Entziehungsgründe nichts miteinander zu tun haben (Hueck §10 VII 4; DürHach. Anm. 5; Schlegelberger/Gessler Anm. 6; Yoraufl. Anm. 11). Diese Einschränkung erscheint jedoch nicht richtig. § 117 verlangt die Mitwirkung aller Gesellschafter an dem Entziehungsprozeß, weil das Entziehungsurteil ein Gestaltungsruteil ist und deshalb die Rechtskraft gegenüber allen Gesellschaftern sicher gestellt sein muß. Diesem Erfordernis ist durchaus genügt, wenn in einem Entziehungsprozeß alle Gesellschafter als Kläger oder Beklagte beteiligt sind. Denn dann wirkt die Rechtskraft des die Klage im vollen Umfang stattgebenden Urteils gegenüber edlen Gesellschaftern. Zudem ist die Gegenmeinung auch sehr unpraktisch. Denn in einem solchen Fall fühlen sich die beiden betroffenen Gesellschafter miteinander verbunden und sie werden sich deshalb weigern, jeweils an dem Entziehungsprozeß gegen den anderen mitzuwirken. Das hat zur Folge, daß dann gegen den sich weigernden Geschäftsführer auch noch eine Zustimmungs- oder Mitwirkungsklage (Anm. 15, 19) erhoben werden muß, in der Tat eine unnötige und recht komplizierte Verdoppelung von Prozessen. Anm. 19 5. Die (kumulative) Verbindung von Zustimmungs- und Entziehungsklage. Bestimmt der Gesellschaftsvertrag, daß über die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis die Mehrheit der übrigen Gesellschafter entscheiden soll, so sind beim Zustandekommen eines Mehrheitsbeschlusses die überstimmten Gesellschafter verpflichtet, an der Erhebung der Entziehungsklage mitzuwirken. Zu dieser Mitwirkung können sie im Wege der Klage (Leistungsklage) angehalten werden (dazu Anm. 29). Ferner sind einzelne Gesellschafter zur Mitwirkung verpflichtet, wenn sie sich ohne triftigen Grund weigern, der Entziehung zuzustimmen (Anm. 15). In Fällen einer solchen Mitwirkungspflicht kann die Klage auf Zustimmung zur Entziehung mit der Klage auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis (kumulativ) verbunden werden. Es kann dann in einem Prozeß durch Urteil beiden Klaganträgen stattgegeben werden (Wieland I 575; Schlegelberger/Gessler Anm. 8; Baumbach/Duden Anm. 1 D; Erman-Festschrift für Möhring 1965 S. 8; Köhler NJW 1951, 6). Die Notwendigkeit einer rechtskraftfähigen Entscheidung über die Entziehungsklage gegenüber allen Gesellschaftern steht dem nicht entgegen. In dieser Hinsicht ist die Rechtslage nicht wesentlich anders als in den Fällen, in denen der eine oder der andere Gesellschafter an dem Entziehungsprozeß nicht teilnimmt, sich aber mit verpflichtender Wirkung mit der Entziehung einverstanden erklärt hat (dazu Anm. 17). Auch sollte man gegen die Verbindung der beiden Prozesse und gegen die einheitliche Entscheidung, die überaus praktisch sein können, keine Bedenken daraus herleiten, daß die Entscheidung gegen den widersprechenden Gesellschafter eine logische Sekunde vor der Entscheidung über die Entziehungsklage ergeben müßte. Denn das würde doch wohl eine logizistische Übertreibung sein. Anm. 20 6. Die (eventuelle) Verbindung von Entziehung»- und Auflösungsklage. Es bestehen keine sachlich-rechtlichen oder prozeßrechtlichen Bedenken dagegen, daß neben dem Antrag auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis hilfsweise der Antrag auf Auflösung der Gesellschaft gestellt wird. Die beiden Anträge müssen jedoch im Eventualverhältnis zueinander gestellt werden; eine Klagenhäufung wie im Fall Anm. 19 ist hier nicht möglich. Denn mit der Auflösung entfällt die Möglichkeit, aber auch die Notwendigkeit einer Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis (dazu Anm. 21). Die eventuelle Verbindung der beiden Klaganträge kann auch praktisch ihren guten Sinn haben. Denn es ist durchaus möglich, daß der Entziehungsantrag für unbegründet angesehen wird, weil mit Rücksicht auf das Interesse des Beklagten an der Geschäftsführung die Ent178

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ziehung ungerechtfertigt ist, während die alle Gesellschafter gleichmäßig treffende Auflösung den gegebenen Verhältnissen mehr entspricht. Dagegen ist es nicht möglich, daß der Beklagte neben der Abweisung der Entziehungsklage im Wege der Widerklage hilfsweise die Auflösung der Gesellschaft verlangt. Wenn auch gegen eine nur hilfsweise erhobene Widerklage keine durchgreifenden prozessualen Bedenken bestehen (vgl. dazu BGH 21, 13; LM Nr. 1 zu § 33 PZO), so scheitert eine solche Verbindung der beiden Anträge daran, daß die Entscheidung über die Auflösung der Gesellschaft eine rechtskräftige Entscheidung über die Entziehung voraussetzt. Die sachliche Unmöglichkeit einer Verbindung beider Klagen und einer gleichzeitigen Entscheidung wird deutlich, wenn man sich den Inhalt des Urteils betrachtet, das beiden Klagen stattgeben würde. Dieses würde nämlich auf die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis des Beklagten und Auflösung der Gesellschaft lauten. Ein Urteil mit einem solchen Inhalt ist sachwidrig, weil auf Entziehung nicht mehr erkannt werden kann, wenn zugleich die Auflösung der Gesellschaft ausgesprochen wird. Das zeigt, daß eine Verbindung beider Klagen in dem hier erörterten Sinn das sachlogische Verhältnis der beiden zueinander umkehren und damit die Entscheidung inhaltlich sinnwidrig machen würde. Der betroffene Gesellschafter ist daher genötigt, die Beendigung des Entziehungsprozesses abzuwarten, ehe er auf Grund der Entziehung eine Auflösungsklage erheben kann (a. M. Voraufl. Anm. 19; jetzt auch Hueck § 10 VII 9 a. M.). 7. Der nachträgliche Wegfall des Entziehungsrechts. Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis kann nur solange ausgesprochen werden, als eine werbende Gesellschaft und eine Geschäftsführungsbefugnis besteht. Daher ist sie nicht mehr zulässig und ein dahingehender Antrag abzuweisen, wenn (auch während des Prozesses) die Gesellschaft aufgelöst wird und damit die Liquidatoren an die Stelle der geschäftsführenden Gesellschafter getreten sind. Das gleiche gilt, wenn der Gesellschafter vor Erlaß des Urteils aus der Gesellschaft ausscheidet oder seine Geschäftsführungsbefugnis aus einem anderen Grund endet, etwa wegen Aufgabe des Geschäftszweiges, für den er als Geschäftsführer bestellt war (OLG Celle Recht 1905, 22; RG Jz 1926, 453), oder durch Ablauf der Zeit, für die er bestellt war. 8. Der Gerichtsstand. Ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht für die Klage nicht. Die Klage kann im Gerichtsstand der Gesellschaft oder im allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten erhoben werden (§§ 12, 22 ZPO). 9. Die gerichtliche Entscheidung. a) Allgemeines: Das Urteil, das die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis ausspricht, ist ein Gestaltungsurteil. Mit der Rechtskraft des Urteils wird die Entziehung ohne weiteres wirksam, aber auch erst mit der Rechtskraft des Urteils. Ein vorläufig vollstreckbares Urteil hat diese Wirkungen nicht. Ein Gestaltungsurteil als solches ist überhaupt nicht vollstreckbar (RG 100, 100); es ist daher weder vollstreckungsfähig noch vollstreckungsbedürftig. b) Die Zulässigkeit der Entscheidung: Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis kann immer ausgesprochen werden, wenn die sachlichen Voraussetzungen, namentlich ein wichtiger Grund für die Entziehung, gegeben sind. Daher ist die Entziehung auch zulässig, wenn der Beklagte der einzige geschäftsführende Gesellschafter oder wenn er mit einem anderen Gesellschafter Kollektivgeschäftsführer war und weitere Geschäftsführer nicht vorhanden sind. Es ist dann Aufgabe der Gesellschafter für eine Neuregelung ihres Gesellschaftsverhältnisses Sorge zu tragen; die Möglichkeit für eine solche Neuregelung wird ihnen erleichtert, weil sie in Fällen dieser Art zu einer sachgerechten und für sie zumutbaren Änderung des Gesellschaftsvertrages verpflichtet sind (dazu Anm. 36). Die auf Düringer/Hachenburg Anm. 10 zurückgehende Ansicht (ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 10, 13), die Entziehung könne nicht ausgesprochen werden, wenn dadurch, etwa bei Wegfall des einzigen geschäftsführenden Gesellschafters, der Gesellschaftsvertrag undurchführbar werde, kann nicht gebilligt werden (wie hier Hueck § 10 VII 9; Ritter Anm. 3a; Baumbach/Duden Anm. 3; Rob. Fischer NJW 1959, 1061/62). Die Ansicht von Düringer/Hachenburg überträgt den Gerichten im Grunde die Aufgabe, für die Durchführbarkeit des Gesellschaftsvertrages Sorge zu tragen. Das ist aber niemals Aufgabe des Gerichts, sondern allein und ausschließlich die Angelegenheit 12*

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der Gesellschafter. Wie sie das tun, ist ihre Sache. Die in § 105 Anm. 31c allgemein und in Anm. 36 für den vorliegenden Tatbestand besonders erörterte Verpflichtung eines jeden Gesellschafters, einer notwendig gewordenen, sachgerechten Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, kann ihnen dabei eine wertvolle Hilfe sein. Kommen sie gleichwohl nicht zu einem vernünftigen Ergebnis, dann wird für sie wahrscheinlich nur die Auflösung ihrer Gesellschaft übrig bleiben. Ob sie sich dann zu diesem Schritt entschließen, ist aber wiederum allein ihre Angelegenheit. Die Gerichte haben jedenfalls in dieser Hinsicht keine fürsorgerische Tätigkeit zu entfalten. Anm. 25 c) Der Inhalt der Entscheidung: Das Urteil kann nur die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis eines oder mehrerer Gesellschafter aussprechen. Es kann hingegen nicht eine positive (anderweitige) Neuordnung des Gesellschaftsverhältnisses vornehmen, und zwar auch dann nicht, wenn eine solche Neuordnung durch die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis notwendig geworden ist. Das ist heute im Schrifttum wohl allgemeine Ansicht (anders noch Wieland I S. 577 Anm. 60). Diese Beschränkung hat ihren Grund. Sie schützt vor der Gefahr richterlicher Gestaltungsakte, die gerade bei Erwerbsgesellschaften den Interessen der Beteiligten — auch bei besten Willen — auf die Dauer nicht dienlich sein können. In dieser Hinsicht muß die Privatautonomie der Beteiligten gewahrt bleiben. Anm. 26 Streitig ist hingegen im Schrifttum die Frage, ob das Gericht an Stelle einer Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis aussprechen darf. Diese Frage wird von der heute herrschenden Ansicht im Schrifttum in einem umfassenden Umfang bejaht. Danach darf das Gericht die Geschäftsführungsbefugnis sachlich, z. B. auf einen bestimmten Geschäftszweig oder auf eine bestimmte Zweigniederlassung beschränken, aber auch eine Einzelgeschäftsführungsbefugnis in eine Gesamtgeschäftsführungsbefugnis umgestalten, wenn das zur Ausräumung der aufgetretenen Unzuträglichkeiten ausreichend ist (Wieland I S. 576 Anm. 58; Düringer/Hachenburg Anm. 6; Ritter Anm. 3a; Baumbach/Duden Anm. 2; Hueck § 10 VII 8 in Fußnote 101 a. E. wohl etwas einschneidend; ebenso Voraufl. Anm. 24; Schlegelberger/Gessler Anm. 3). Begründet wird diese Auffassung im wesentlichen damit, eine solche Beschränkung stelle ein Weniger gegenüber der völligen Entziehung dar und müsse daher schon nach allgemeinen Gesichtspunkten zugelassen werden. Dem kann nicht gefolgt werden (vgl. dazu Rob. Fischer NJW 1959,1058). Die Umgestaltung einer Einzelgeschäftsführungsbefugnis in eine Gesamtgeschäftsführungsbefugnis ist ganz sicherlich nicht ein minus gegenüber der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis, sondern sie ist ein aliud. Eine solche Umgestaltung führt zu einer teilweisen Neuordnung des Gesellschaftsverhältnisses, die dem Richter nicht zusteht (so richtig Lukes JRdsch. 1960, 41 ff.). Dasselbe muß aber auch für eine sachliche Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis gelten, und zwar namentlich vom Standpunkt des Beklagten aus. Bei der Entziehungsklage steht er vor der Alternative, daß er Geschäftsführer der Gesellschaft bleibt oder daß er seine Arbeitskraft anderweitig im Erwerbsleben einsetzen kann. Bei der beschränkten Entziehungsklage hingegen muß er mit der Möglichkeit rechnen, Geschäftsführer zweiter Ordnung zu werden und gleichwohl über seine Arbeitskraft nicht frei bestimmen zu können. Das kann für ihn diskriminierend und unzumutbar sein. Die sachlich beschränkte Entziehung ist für ihn dann gegenüber der völligen Entziehung nicht ein minus, sondern ein aliud. Die herrschende Ansicht im Schrifttum empfindet das im Grunde auch, wenn sie dem betroffenen Gesellschafter das Recht zur Kündigung (Niederlegung) der nunmehr beschränkten Geschäftsführungsbefugnis gibt (vgl. etwa Hueck a. a. O.; Schlegelberger/Gessler a. a. O.; ebenso OGH 1, 39). Denn zur Anerkennung eines solchen Kündigungsrechts kann man nur gelangen, wenn man nach Abwägung der hier in Betracht kommenden Umstände anerkennt, daß die beschränkte Entziehung für den betroffenen Gesellschafter weniger günstig ist als die völlige Entziehung. Wenn demgegenüber Lukes einwendet (a. a. O. Anm. 44), man könne diese Fälle hier vernachlässigen, so ist darauf zu erwidern, daß es sich hierbei gerade und nur um die rechtliche Behandlung dieser Fälle handelt. Denn wenn der Beklagte mit der beschränkten Entziehung statt der völligen Entziehung einverstanden ist, dann ist die beschränkte Entziehung, soweit es sich um den Beklagten handelt, nicht problematisch. Zudem ist Lukes in diesem Punkt auch nicht folgerichtig. Denn den Klägern will er gegen

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ihren Willen die beschränkte Entziehung nicht aufzwingen, indem er insoweit einen besonderen Klagantrag (Hilfsantrag) verlangt. Für sie ist nach dieser Ansicht die beschränkte Entziehung wohl doch kein Minus; denn sonst müßte nach allgemeinen prozeßrechtlichen Grundsätzen die beschränkte Entziehung durch Urteil auch ohne einen besonderen Hilfsantrag möglich sein, wie das auch Hueck, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, annimmt. Hinzu kommt, daß in diesem Punkt auch kein schutzwürdiges Bedürfnis für eine solche unerwünschte Ausweitung der richterlichen Gestaltungsbefugnis besteht; insoweit kann auf meine Ausführungen in NJW 1959, 1058/59 verwiesen werden. 10. Die Entziehung durch einstweilige Verfügung. Anm. 27 Die Befugnis zur Geschäftsführung kann einem Gesellschafter auch durch einstweilige Verfügung entzogen werden, wenn die allgemeinen prozeßrechtlichen Voraussetzungen für eine solche Maßregel gegeben sind. Dies ist auch dann der Fall, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 117 nicht gegeben sind, so z. B. wenn es nach Erhebung einer Auflösungs- oder Ausschließungs- oder Übernahmeklage oder einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Gesellschaft zur Verhütung von Veränderungen im Vermögensbestande der Gesellschaft oder zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig ist. Das Gericht bestimmt dann n a c h f r e i e m E r m e s s e n die Maßnahmen, die zur Erreichung des Zweckes der Verfügung erforderlich sind. Es kann auch einen Dritten als Geschäftsführer einsetzen (§§ 935ff. ZPO; RG LZ 1914,1134; RG Recht 1909 Nr. 741; RGSt. 45, 387; vgl. auch BGH 33, 105). Die durch die Geschäftsführung eines Dritten entstandenen Kosten, insbesondere die vereinbarte oder angemessene Vergütung des Geschäftsführers, hat die Gesellschaft an den Geschäftsführer zu leisten (RG 22, 170). Der Antrag auf einstweilige Verfügung ist, falls er zur Sicherung eines Antrages nach §§ 117, 127 oder 140 dienen soll, von allen übrigen Gesellschaftern, im Falle der §§ 133 und 142 von dem Kläger zu stellen. Ist einer der Antragsberechtigten tatsächlich verhindert, so können auch die übrigen allein den Antrag stellen, wenn glaubhaft gemacht wird, daß auch der Fehlende bei Kenntnis der Sachlage den Antrag gestellt hätte. Dies ergibt sich aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, wesentliche Nachteile zu verhindern. 11. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsrertrag. Anm. 28 Die Vorschrift des § 117, wonach die Entziehung durch rechtsgestaltendes Urteil zu erfolgen hat, enthält kein z w i n g e n d e s R e c h t . § 117 weicht zwar von der Vorschrift des § 712 BGB ab, nach dem bei der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft die Entziehung durch regelmäßig einstimmigen Beschluß der übrigen Gesellschafter geschieht und der Beschluß schon mit seiner Bekanntgabe die Rechtsänderung herbeiführt. Die Abweichung erklärt sich aus der größeren Wichtigkeit der Geschäftsführerstellung bei der offenen Handelsgesellschaft und dem sich daraus ergebenden Bedürfnis nach einem stärkeren Rechtsschutz des geschäftsführenden Gesellschafters. Die Abweichung ist aber nicht durch das Wesen der offenen Handelsgesellschaft bedingt. Auch sonst ergibt sich nichts für den zwingenden Charakter der Vorschrift. Insbesondere stehen Belange der Allgemeinheit nicht in Frage. Die Geschäftsführung ist eine innere Angelegenheit der Gesellschafter. Sie können sie im Gesellschaftsvertrag beliebig regeln. Sie können einzelne Gesellschafter von vornherein von der Geschäftsführung ausschließen. Sie können die Dauer der Befugnis des einzelnen von vornherein zeitlich begrenzen oder von dem Eintritt eines künftigen ungewissen Ereignisses abhängig machen. Im Gesellschaf tsvertrag kann auch die p e r i o d i s c h e W a h l d e r G e s c h ä f t s f ü h r e r und ein T u r n u s f ü r i h r Auss c h e i d e n und den Eintritt anderer Gesellschafter in ihre Stellung vereinbart werden. Selbst die Mitgliedschaft einzelner Gesellschafter kann durch den Vertrag zeitlich begrenzt oder an eine auflösende Bedingung geknüpft werden. Den übrigen Gesellschaftern kann das Recht eingeräumt werden, einem der Gesellschafter seine Beteiligung zu kündigen, deshalb kann auch die Vereinbarung der Kündigung oder der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis — auch ohne Angabe eines Grundes — durch die übrigen Gesellschafter nicht unzulässig sein. Es ist auch vom Standpunkt der Interessen des einzelnen Gesellschafters kein Grund ersichtlich, weshalb er sich nicht ebenso wie sonst, etwa bei Aufnahme neuer Mitglieder oder bei der Abstimmung in Gesellschaftsangelegenheiten, einem Beschlüsse der übrigen Gesellschafter sollte unterwerfen können. Insbesondere ist 181

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nicht erkennbar, weshalb die Gesellschafter nicht von vornherein die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis aus wichtigem Grunde durch Beschluß der übrigen Mitglieder sollten vereinbaren können. Wie bei der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft hätte dann der Richter das Bestehen des wichtigen Grundes im Streitfalle zu prüfen. Aber auch bei Zulassung der Entziehung ohne Angabe eines Grundes, also der Kündigung mit sofortiger Wirkung, die auch sonst im Rechtsleben vereinbart werden kann, wäre der Gesellschafter nicht schutzlos. Es blieben ihm, wie auch bei sonstigen vereinbarten fristlosen Kündigungen, immer noch die allgemeinen Einwendungen aus dem bürgerlichen Recht, z. B. daß der Vertrag oder die einzelne Bestimmung gegen die guten Sitten (§ 138 BGB), oder daß die Ausübung des Ausschließungsrechts nach der Lage des Falles gegen Treu und Glauben verstoße (§ 242 BGB). Über diese Einwendungen und auch über die Rechtmäßigkeit des Zustandekommens des Beschlusses, z. B. über die Einhaltung der etwa im Vertrag vorgeschriebenen Form der Entziehung, hat auch in diesem Falle der Richter zu entscheiden (RG DR 1940, 621; Wieland I 578 Anm. 61; Schreiber KommG a. Aktien, S. 112; Hueck, Gesellschafterbeschlüsse, S. 720; Schlegelberger Anm. 17, 18; vgl. auch für die Zulässigkeit der Ausschließung eines Gesellschafters durch Beschluß der übrigen Gesellschafter RG 1938, 818; DR 1943, 809; BGH 31, 295; LM Nr. 6 zu § 140 HGB). Die Entziehung kann auch durch M e h r h e i t s b e s c h l u ß der übrigen Gesellschafter geschehen, wenn ein Mehrheitsbeschluß für diesen Fall im Gesellschaftsvertrag unzweideutig zugelassen ist (vgl. § 119 Anm. 7ff.). Anm. 29 Des weiteren kann in dem Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, daß die Mehrheit über die Erhebung der Entziehungsklage entscheiden soll. Eine solche Bestimmung hat aber nicht zur Folge, daß das Gericht die beantragte Entziehung auch schon dann aussprechen kann, wenn die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Mehrheit die Entziehungsklage erhebt. Denn durch Parteivereinbarung kann die Vorschrift des § 117 nur in der Weise abgeändert werden, daß die Entziehung nicht durch gerichtliche Entscheidung, sondern wie bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft durch einen Gesellschafterbeschluß auszusprechen ist, nicht aber auch in der Weise, daß entgegen dem § 117 nicht alle übrigen Gesellschafter, sondern nur eine bestimmte Mehrheit die Entziehungsklage erheben kann. Die Notwendigkeit einer rechtskraftfähigen Entscheidung gegenüber allen Gesellschaftern steht dem entgegen. Soll bereits eine bestimmte Mehrheit der (übrigen) Gesellschafter über die Erhebung der Entziehungsklage entscheiden, so hat das lediglich zur Folge, daß nunmehr die überstimmten Gesellschafter zur Erhebung der Entziehungsklage verpflichtet sind und dazu notfalls im Wege der Klage angehalten werden können (vgl. die Nachweise bei Rob. Fischer NJW 1959, 1060 Anm. 21). Diese Regelung hat auch ihren guten Sinn, weil in Fällen dieser Art nicht selten die Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses streitig sein wird und auf einer solch unsicheren Grundlage ein Entziehungsurteil gegen den betroffenen Gesellschafter nicht ergehen kann. Anm. 30 Unzulässig ist die Vereinbarung, daß der Rechtsweg überhaupt ausgeschlossen sein soll, da diese der öffentlichen Ordnung widersprechen würde (RG DR 1940, 621; vgl. auch BGH 31, 299; Hueck § 10 VII I I b m. w. N.). Anm. 31 Es kann vereinbart werden, daß die Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu erfolgen hat (vgl. §§ 1025ff. ZPO; RG 71, 254 zu § 133). Einem Schiedsgericht oder einem Dritten kann, auch für den Fall von Streitigkeiten unter den Gesellschaftern, die Neuordnung der Geschäftsführung (oder der Vertretung) nach billigem Ermessen übertragen werden, auch wenn dadurch einem bisherigen geschäftsführenden Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis entzogen wird (RG HRR 1940 Nr. 1074). Anm. 32

IV. Die Wirkung der Entziehung 1. Der Fortfall der Geschäitsfiihrungsbefugnis. Durch das rechtskräftige Entziehungsurteil fällt die bisherige Geschäftsführungsbefugnis des Beklagten ersatzlos fort. In dieser rein negativen Wirkung erschöpft sich grundsätzlich die Wirkung der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis. Eine positive Neuordnung des Gesellschaftsverhältnisses führt sie im allgemeinen nicht herbei. Das gilt im Regelfall auch für solche Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, die den Bestand der nunmehr entzogenen Geschäftsführungsbefugnis voraussetzen (vgl. dazu 182

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Anm. 33). Eine Ausnahme gilt nur für die Bestimmungen, die sich mit einer Geschäftsführervergütung befassen (dazu Anm. 35). Für diese grundsätzlich rein negative Wirkung der Entziehung ist es auch ohne Belang, ob die so entstandene Lücke im Gesellschaftsvertrag den Vertrag auf der bisherigen Grundlage undurchführbar macht (vgl. Anm. 24). Aus einer solchen Sachlage kann sich nur die Verpflichtung aller Gesellschafter zu einer sachgerechten und für alle Beteiligten zumutbaren Neuordnung des Gesellschaftsverhältnisses ergeben (dazu Anm. 36). 2. Die Auswirkungen auf den übrigen Inhalt des Gesellschaftsvertrages. a) Auf Bestimmungen über die Geschäftsführung: Die Entziehung der Geschäfts- Anm. 38 führungsbefugnis ist auf die sonstigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die Geschäftsführungsbefugnis der anderen Gesellschafter ohne Einfluß. Diese Bestimmungen bleiben mit ihrem bisherigen Inhalt unverändert bestehen. Dabei ist es ohne Belang, ob diese Bestimmungen mit ihrem unveränderten Inhalt jetzt noch durchführbar sind oder nicht. Hatten z. B. in einer dreigliedrigen Gesellschaft zwei Gesellschafter Alleingeschäftsführung, so ist durch den Entzug der dem einen Gesellschafter eingeräumten Geschäftsführungsbefugnis nunmehr der andere der alleinige Geschäftsführer der Gesellschaft. Hatten sie hingegen Gesamtgeschäftsführung, so erhält durch die Entziehung der andere nicht ohne weiteres Alleingeschäftsführung. Seine Geschäftsführungsbefugnis bleibt Gesamtgeschäftsführungsbefugnis und die durch die Entziehung geschaffene Rechtslage ist dann nicht anders, als wenn einer der gesamtgeschäftsführungsberechtigten Gesellschafter aus einem anderen Grund, z. B. durch Tod oder durch Niederlegung seiner Befugnis, ausfällt. Für die Gesellschafter bleibt dann keine andere Möglichkeit, als daß sie eine Neuordnung des Gesellschaftsverhältnisses vornehmen. Eine ähnliche Rechtslage ergibt sich, wenn der durch die Entziehung betroffene Gesellschafter der einzige geschäftsführungsbefugte Gesellschafter war; in diesem Fall müssen die Gesellschafter die Geschäftsführung in der Gesellschaft ebenfalls neu regeln. Etwas anderes gilt in dieser Hinsicht nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag Anm. 34 schon selbst Vorsorge für den Fall getroffen hat, daß die Geschäftsführungsbefugnis des betroffenen Gesellschafters aus irgendeinem Grund wegfällt. Dann findet natürlich diese Bestimmung des Gesellschaftsvertrages Anwendung. Ist z. B. in einer Gesellschaft, an der mehrere Familien beteiligt sind, bestimmt, daß jede der Familien einen geschäftsführenden Gesellschafter zu stellen hat, und daß jeder Stamm beim Wegfall „ihres" Geschäftsführers einen neuen bestimmen darf, dann findet eine solche Vorschrift auch Anwendung, wenn dem bisherigen Geschäftsführer eines Familienstammes seine Geschäftsführungsbefugnis durch Urteil entzogen ist. Dagegen kann im allgemeinen aus dem Schweigen des Gesellschaftsvertrages nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB) entnommen werden, daß die Beteiligten für den Fall der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis eine andere, dem Richter als vernünftig oder sachgemäß erscheinende Regelung gewollt haben würden. Das wäre nicht mehr Auslegung des Vertrages, sondern richterliche Vertragsgestaltung, die dem Richter nicht obliegt (vgl. dazu auch Rob. Fischer NJW 1959, 1061). So kann beim Ausfall des einen gesamtgeschäftsführungsberechtigten Gesellschafters nicht ohne einen besonderen Anhaltspunkt aus dem Gesellschaftsvertrag entnommen werden, daß in diesem Fall der verbleibende Geschäftsführer allein zur Geschäftsführung befugt oder daß er mit einem noch vorhandenen, bisher von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter zusammen als Geschäftsführer tätig sein soll (vgl. RG 103, 417; 116, 117). Auch ist entgegen einer früher im Schrifttum geäußerten Ansicht die Annahme, in einem solchen Fall entspreche es dem Willen der Gesellschafter, daß auf die übrigen Gesellschafter die gesetzliche Auslegungsregel des § 114 zur Anwendung komme, nicht vertretbar (vgl. dazu Hueck § 10 VII Fußnote 105). b) Auf Bestimmungen über eine Geschäftsführer Vergütung: War dem geschäfts- Anm. 35 führenden Gesellschafter für seine Arbeitstätigkeit eine besondere Vergütung zugesagt worden (vgl. § 114 Anm. 13ff.), so entfällt der Vergütungsanspruch, wenn dem Gesellschafter die Geschäftsdurchführungsbefugnis entzogen worden ist. Denn Voraussetzung für diesen Anspruch war die Geschäftsführertätigkeit des Gesellschafters, die er nun nicht mehr ausüben kann. Einer besonderen Änderung des Gesellschaftsvertrages bedarf es hierzu nicht (anders nur Ritter Anm. 2, 3a). Für den Wegfall dieses Anspruchs ist es 183

§117

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

ohne Belang, ob dem betroffenen Gesellschafter eine feste Vergütung oder eine erhöhte Gewinnbeteiligung zugesagt worden war. Auch seine erhöhte Gewinnbeteiligung muß in einem solchen Fall entsprechend gekürzt werden. Freilich wird mitunter die Feststellung schwierig sein, um welchen Betrag die Gewinnbeteiligung des geschäftsführenden Gesellschafters mit Rücksicht auf seine Geschäftsführertätigkeit erhöht worden ist, da das in den Gesellschaftsverträgen regelmäßig nicht expressis verbis zum Ausdruck gebracht wird. In diesem Zusammenhang ist des weiteren der Fall von Bedeutung, daß alle Gesellschafter geschäftsführungsbefugt sind und für ihre Tätigkeit nach dem Gesellschaftsvertrag keine Vergütung erhalten. In einem solchen Fall kann die Beibehaltung dieser Regelung ungerechtfertigt sein, wenn einem der Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis entzogen wird. Denn dann verschiebt sich insoweit das Verhältnis der Gesellschafter zueinander, weil nunmehr die übrigen Gesellschafter auch für den betroffenen Gesellschafter unentgeltlich mitarbeiten, während dieser jetzt seine Arbeitskraft anderweit einsetzen kann. Es wird daher in einem solchen Fall regelmäßig gerechtfertigt sein, den übrigen Gesellschaftern von nun an eine angemessene Tätigkeitsvergütung zuzubilligen. Ob sich eine solche Annahme schon durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergibt oder ob eine solche Tätigkeitsvergütung nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages begründet werden kann — der zuzustimmen der betroffene Gesellschafter dann verpflichtet wäre — ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalls; sie kann nicht allgemein beantwortet werden. Anm. 86 3. Die Verpflichtung zur Änderung des Gesellschaftsvertrages. Ist durch die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschaftsvertrag auf seiner bisherigen Grundlage undurchführbar geworden (vgl. Anm. 24, 32, 33), so besteht auf Grund der gesellschaftlichen Treuepflicht im allgemeinen die Verpflichtung aller Gesellschafter, an einer vernünftigen und sachgerechten Änderung des Gesellschafts Vertrages mitzuwirken (vgl. § 105 Anm. 31 c). Das gilt, soweit eine solche Änderung zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlich ist und den schutzwerten Belangen aller Gesellschafter in zumutbarer Weise Rechnung trägt. Im allgemeinen wird in Fällen dieser Art die Sachlage so sein, daß sich die klagenden Gesellschafter über die notwendige Änderung des Gesellschafts Vertrages einig sind, und daß der Beklagte mit ihrem Änderungsvorschlag nicht einverstanden ist. In diesen Fällen ist es sinnvoll, daß die übrigen Gesellschafter mit ihrer Entziehungsklage die Klage auf Zustimmung zu einer bestimmten Änderung des Gesellschaftsvertrages verbinden. Dabei müssen sie einen konkreten Vorschlag machen, der in sachgerechter Weise auch die Belange des Beklagten wahrt. Dagegen können sie die vorzunehmende Änderung des Gesellschaftsvertrages nicht in das Ermessen des Gerichts stellen, weil es nicht die Aufgabe des Gerichts sein kann, den Gesellschaftsvertrag von sich aus neu festzusetzen. Es gelten in dieser Hinsicht die gleichen Gesichtspunkte wie bei einer Klage nach § 745 Abs. 2 BGB, durch die in einer Bruchteilsgemeinschaft eine Verwaltungsregelung durch gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden soll (vgl. dazu RG Gruch. 49, 837; BGB RGRK §§ 744/46 Anm. 12). Dagegen ist das Gericht in der Lage und gegebenenfalls nach § 139 ZPO auch verpflichtet, die Kläger — z. B. im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten — auf Bedenken gegen ihren Abänderungsvorschlag hinzuweisen und notfalls eine entsprechende Änderung ihrer Zustimmungsklage herbeizuführen. Abgesehen von dieser Aufklärungspflicht ist das Gericht aber nur befugt, der Zustimmungsklage stattzugeben oder sie abzuweisen, dagegen nicht auch berechtigt, der Klage einen anderen Inhalt zu geben. Die Disposition über die Zustimmungsklage haben allein die Kläger. Bei der Entscheidung über die Zustimmungsklage muß das Gericht in besonderer Weise auf die Wahrung der schutzwerten Belange des Beklagten achten (vgl. dazu im einzelnen Rob. Fischer NJW 1959, 1062). Anm. 37

V. Die Niederlegung der Geschäftsführung Ein geschäftsführender Gesellschafter kann mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter die Geschäftsführung jederzeit niederlegen. Im Gesellschaftsvertrag kann auch dem Geschäftsführer das Recht eingeräumt werden, jederzeit oder unter bestimmten Voraussetzungen, z. B. nach Erreichung eines bestimmten Alters oder nach Einhaltung 184

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 118

einer Kündigungsfrist das Amt niederzulegen. Im übrigen ist die Niederlegung regelmäßig nicht zulässig, da ein Gesellschafter sich nicht einseitig von einer Vertragsverpflichtung befreien kann. Nur bei Vorliegen e i n e s w i c h t i g e n G r u n d e s kann der Geschäftsführer sein Amt e i n s e i t i g niederlegen. Eine besondere Vorschrift hierüber enthält das HGB nicht. Für die bürgerlichrechtliche Gesellschaft bestimmt § 712 Abs. 2 im Anschluß an die in Abs. 1 daselbst ausgesprochene Befugnis der übrigen Gesellschafter, einem Gesellschafter die ihm durch d e n G e s e l l s c h a f t v e r t r a g ü b e r t r a g e n e Geschäftsführungsbefugnis zu entziehen, daß der Gesellschafter seinerseits kündigen kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Daraus wurde schon bisher auch für die offene Handelsgesellschaft die Befugnis der Geschäftsführer zur Amtsniederlegung aus wichtigem Grunde ohne Einschränkung abgeleitet (vgl. Wieland I 575 Anm. 57; Schreiber, KommG a. Aktien, 116). Von anderer Seite wurde mit Rücksicht auf den Inhalt des § 712 Abs. 1 auch die Kündigung des Gesellschafters nur zugelassen, wenn die Geschäftsführung einzelnen Gesellschaftern durch den Gesellschaftsvertrag übertragen war (so Knoke S. 66). Ritter Anm. 4 lehnt das Kündigungsrecht ab, wenn durch den Gesellschaftsvertrag die der Regel des § 712 BGB entsprechende Gesamtgeschäftsführungsbefugnis eingeführt ist. Eine solche Einschränkung besteht für die offene Handelsgesellschaft aber nicht. Sie würde auch den besonderen Bedürfnissen der offenen Handelsgesellschaft nicht entsprechen, die als Handelsunternehmen kein Interesse daran hat, einen Geschäftsführer trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes für eine Amtsniederlegung in seiner Stellung festzuhalten, gleichgültig, auf welchem Wege er in seine Stellung gelangt ist (ebenso Hueck § 10 VII 12). Als wichtige Gründe kommen namentlich in Betracht: nicht zu beseitigende Zerstörung des Vertrauens unter mehreren Geschäftsführern, aber auch persönliche Verhältnisse des Kündigenden, z. B. Krankheit. Auf das Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde kann seiner Natur nach nicht Anm. 88 verzichtet werden. Das Kündigungsrecht darf nicht zur Unzeit ausgeübt werden. Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie muß allen Gesell- Anm. 89 schaftern zugehen, auch damit sie anderweit Vorsorge treffen können. Um diese Vorsorge zu ermöglichen, ist es auch zulässig, die Kündigung auf einen angemessenen späteren Zeitpunkt auszusprechen. Die Kündigung wird schon durch deren Zugehen wirksam, wenn sie nicht auf einen Anm. 40 späteren Zeitpunkt erklärt ist. Das Urteil, das über ihre Rechtmäßigkeit entscheidet, hat nur feststellende, nicht rechtschaffende Wirkung. Die Kündigung eines geschäftsführenden Gesellschafters kann ähnliche Wirkungen haben, wie die Entziehung der Geschäftsführerbefugnis (Verlust des Vergütungsanspruchs, aber auch Schadensersatzanspruchs des kündigenden Geschäftsführers bei Verschulden von Mitgeschäftsführern oder Gesellschaftern, Auflösungs- und Ausschließungsklagen von Mitgesellschaftern). Durch den Gesellschaftsvertrag kann das Kündigungsrecht des geschäftsführenden Gesellschafters auch erweitert werden; z. B. kann es ihm für den Fall des Eintritts eines bestimmten Zeitpunkts oder Ereignisses unbedingt eingeräumt werden. Es kann ihm auch das Recht zur Niederlegung der Geschäftsführung zu jeder Zeit oder unter Einhaltung einer Kündigungsfrist gewährt werden.

§118 Ein Gesellschafter kann, auch wenn er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, sich von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten, die Handelsbücher und die Papiere der Gesellschaft einsehen und sich aus ihnen eine Bilanz anfertigen. Eine dieses Recht ausschließende oder beschränkende Vereinbarung steht der Geltendmachung des Rechtes nicht entgegen, wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht. Inhaltsübersicht Einleitung

Anm. 1

2. Das Kontrollrecht als Mitverwaltungsrecht

Anm. 2 , 3

_ , ... , , „ .. .. . . . * 3. Die Ausubung durch Bevollmächtigte Anm. 4 a

I. Das Kontrollrecht im allgemeinen 6 1. Die berechtigten Personen

185

§118

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

4. Die Hinzuziehung von Sachverständigen Anm. 4b, 5 5. Der Umfang des Kontrollrechts Anm. 6 II. Das Recht auf Einsicht in die Geschäftapapiere 1. Allgemeines Anm. 7 2. Ort und Zeit für die Ausübung des Einsichtsrechts Anm. 8 3. Die Einsicht in die Jahresbilanz Anm. 9 4. Die Erteilung und Anfertigung von Abschriften Anm. 10

Anm. 1

5. Das Recht auf Aushändigung der Papiere Anm. 11 6. Kein Anspruch auf Rechnungslegung Anm. 12 Anm. 13 7. Das Recht als Sonderrecht III. Abweichende Bestimmungen 1. Allgemeines Anm. 14 2. Der Verdacht unredlicher Geschäftsführung Anm. 15 IV. Das Kontrollrecht ausgeschiedener Gesellschafter Anm. 16

§ 118 regelt nach dem Vorbilde des Art. 105 ADHGB das Recht der einzelnen Gesellschafter zur U n t e r r i c h t u n g über die Angelegenheiten der Gesellschaft (Prüf u n g s - oder K o n t r o l l r e c h t ) . Die Vorschriften stimmen im wesentlichen mit § 716 BGB überein.

I. Das Eontrollrecht im allgemeinen 1. Die berechtigten Personen. Alle Gesellschafter haben das in Abs. 1 umschriebene Recht, auch die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen; für diese ist es sogar hauptsächlich von Bedeutung, da die an der Geschäftsführung beteiligten Gesellschafter, wenn ihre Befugnisse nicht auf einen Teil der Geschäfte beschränkt sind, sich schon durch ihre Tätigkeit über die Gesellschaftsangelegenheiten ausreichend unterrichten können. Überdies besteht zwischen den geschäftsführenden Gesellschaftern auch eine Mitteilungspflicht (§ 115 Anm. 13). Anm. 3 Das Prüfungsrecht besteht, solange die Mitgliedschaft dauert; auch nach Auflösung der Gesellschaft im Zustande der Abwicklung (RG LZ 32, 693; KG Recht 1936 Nr. 337). A u s g e s c h i e d e n e Gesellschafter haben das Recht nicht, auch nicht die Erben eines verstorbenen Gesellschafters, wenn sie nicht selbst Gesellschafter werden (vgl. aber Anm. 16). Anm. 4 2. Das Eontrollrecht als Mitvenvaltungsrecht. Das Kontrollrecht ist ein mit der Mitgliedschaft verbundenes Recht, ein sog. Verwaltungsrecht. Es kann von der Mitgliedschaft nicht getrennt werden, es ist daher nicht selbständig abtretbar. Das gilt namentlich auch für den Fall, daß ein Gesellschafter seinen Gewinnanspruch oder seinen Auseinandersetzungsanspruch abgetreten hat. Der Zessionar erhält dadurch nicht das Kontrollrecht nach § 118 (RG LZ 1912, 558). Das Kontrollrecht kann auch nicht mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter an einen Dritten abgetreten werden. Wird einem Dritten eine Kontrollbefugnis eingeräumt, so ist das ein selbständiges Recht, kein gesellschatliches Verwaltungsrecht (vgl. dazu § 109 Anm. 18). Das Kontrollrecht ist ein sog. e i g e n n ü t z i g e s R e c h t , das dem einzelnen zur Wahrung seiner eigenen Interessen gegeben ist (dazu § 105 Anm. 31b). Der berechtigte Gesellschafter braucht daher bei der Ausübung dieses Rechts nicht unbedingt die Verfolgung seiner eigenen Interessen gegenüber dem Gesellschaftsinteresse zurückzustellen. Namentlich kann ihm ein etwaiges Interesse der Gesellschaft an Geheimhaltung bestimmter Geschäftsvorfälle nicht entgegengehalten werden. Als persönlich und unbeschränkt haftender Mitunternehmer hat er auch ein Recht auf Kenntnis der Geschäftsgeheimnisse (vgl. aber auch Anm. 10). Die Rechtslage ist hier eine grundsätzlich andere als beim Auskunftsrecht des Aktionärs gegenüber seiner Gesellschaft (§ 131 AktG). Andererseits ist der einsichtsberechtigte Gesellschafter natürlich verpflichtet, die ihm durch Ausübung seines Kontrollrechts bekannt gewordenen Geschäftsgeheimnisse gegenüber Dritten vertraulich zu behandeln. Das erfordert die gesellschaftliche Treuepflicht, die er auch bei Ausübung dieses Rechts stets zu wahren hat (vgl. im einzelnen dazu § 105 Anm. 31b). Das Kontrollrecht wird wie auch in anderen Fällen durch den gesetzlichen Vertreter des Gesellschafters ausgeübt. Anm. 4 a 3. Die Ausübung durch Bevollmächtigte. Das Kontrollrecht ist ein h ö c h s t p e r s ö n l i c h e s R e c h t (RG DR 1944, 245; BGH 25, 122; Betr. 1961, 1139). Es muß daher im allgemeinen von jedem Gesellschafter auch Anm. 2

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persönlich ausgeübt werden. Die Ausübung durch Bevollmächtigte ist grundsätzlich nicht zulässig, falls die übrigen Gesellschafter dem nicht zustimmen. Etwas anderes kann in dieser Hinsicht nur beim Vorliegen besonderer Umstände gelten, etwa wenn einem Gesellschafter durch länger währende Abwesenheit oder durch längere Krankheit die persönliche Wahrnehmung seiner Rechte nicht möglich ist und wenn schutzwerte Interessen der Gesellschaft der Ausübung des Kontrollrechts durch einen vertrauenswürdigen Bevollmächtigten nicht entgegenstehen (BGH 25, 123; Betr. 1962, 1139). 4. Die Hinzuziehung von Sachverständigen. Die Rechtsprechung gestattet im allgemeinen die Hinzuziehung eines Buchsachverständigen zur Ausübung des Kontrollrechts (RG 170, 395; DR 1942, 279; BGH 25, 123). Das ist mit Rücksicht auf die gesellschaftliche Treuepflicht gerechtfertigt, die auch die Gesellschaft gegenüber dem einzelnen Gesellschafter zu wahren hat (BGH Betr. 1962, 1139). Denn ohne Hinzuziehung eines solchen Sachverständigen wird es dem einzelnen Gesellschafter vielfach nicht möglich sein, von seinem Kontrollrecht einen sachgerechten und sinnvollen Gebrauch zu machen. Eine Ausnahme besteht nur, wenn die Hinzuziehung entweder völlig überflüssig ist oder wenn besondere Interessen der Gesellschaft dem entgegenstehen. Für beides ist die Gesellschaft darlegungs- und beweispflichtig (RG DR 1942, 279). Die Verantwortung für die Leitung der Büchereinsicht trägt der Gesellschafter; seine Aufgabe ist es, bei der Einsichtnahme den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft möglichst wenig zu stören und auch im übrigen auf die schutzwerten Belange der Gesellschaft tunlichst Rücksicht zu nehmen (BGH 25, 123). Die Kosten der Hinzuziehung hat der Gesellschafter, nicht die Gesellschaft zu tragen. Als Sachverständige kommen nur vertrauenswürdige Personen in Betracht, die die erforderliche Sachkunde besitzen und nicht Wettbewerber sind. Das sind im allgemeinen Angehörige solcher Berufstände, die gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, wie Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte (BGH Betr. 1962, 1139). Es kann aber auch in einem Einzelfall eine andere Vertrauensperson des berechtigten Gesellschafters hinzugezogen werden. Die Gesellschaft hat das Recht, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes einen ausgewählten Sachverständigen abzulehnen. Ein solches Ablehnungsrecht ist anzuerkennen, wenn der Gesellschaft aus Gründen in der Person des Sachverständigen bei objektiver Beurteilung nicht zuzumuten ist, gerade diesem Sachverständigen die Einsicht zu gewähren. Das ist der Fall, wenn das bisherige Verhalten des Sachverständigen die Grenzen einer sachlich gerechtfertigten Interessenwahrnehmung überschritten hat und geeignet ist, die persönlichen Beziehungen der Gesellschafter zueinander zu vergiften (BGH Betr. 1962, 1139). 5. Der Umfang des Kontrollrechts. Jeder Gesellschafter kann sich über alle Angelegenheiten der Gesellschaft unterrichten, nicht nur über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes, sondern auch über die außergewöhnlichen Geschäfte und die sonstigen Angelegenheiten der Gesellschaft, z. B. über die Anlegung des zur Zeit nicht werbenden Vermögens, über die Erfüllung der öffentlichrechtlichen Verpflichtungen der Gesellschaft. Er kann zu diesem Zweck von dem geschäftsführenden Gesellschafter auch Auskunft über bestimmte Geschäfte verlangen (RG JW 1907, 523; Hueck § 12 II; so jetzt auch Staudinger/Kessler § 716 Anm. 2). Insoweit ist darauf zu achten, daß der fragende Gesellschafter die Grenzen von Treu und Glauben einhält. So hat er keinen Anspruch auf regelmäßige Berichterstattung; auch kann er nicht die vorherige Anzeige der geplanten Geschäfte verlangen (RG LZ 1914, 850). Das Kontrollrecht schließt das Recht zum Betreten der Geschäftsräume ein, namentlich kann der einzelne Gesellschafter auch Einsicht in den Betrieb nehmen. n . Das Recht auf Einsicht in die Geschäftspapiere 1. Allgemeines. Das Recht auf Einsicht in die Handelsbücher und die Papiere der Gesellschaft ist das wichtigste Mittel zur Unterrichtung des Gesellschafters. Es erstreckt sich auf a l l e Bücher und Papiere, in denen die Angelegenheiten der Gesellschaft beurkundet sind, auch wenn die Aufzeichnungen nicht in Büchern und Papieren der Gesellschaft, sondern in solchen der geschäftsführenden Gesellschafter (Privatbücher, Geheimbücher) erfolgt sind. Dies gilt auch für Geschäfte, die ein Geschäftsführer auf eigenen Namen, aber auf 187

Anm. 4 b

Anm. 5

Anm. 6

Anm. 7

§118

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Rechnung der Gesellschaft gemacht hat oder als auf Rechnung der Gesellschaft gemacht gegen sich gelten lassen muß (vgl. § 113), natürlich nur für den Teil der Privatbücher, in dem die Geschäfte beurkundet sind (RG 103, 71; OLGR 16, 90). Im Rahmen seines Auskunftsrechts kann der Gesellschafter von den geschäftsführenden Gesellschaftern auch Erläuterungen des Inhalts der Bücher und Schriften, insbesondere zweifelhafter Stellen verlangen (RG J W 1907, 52323; OLG Hamburg J W 1921, 687). Anm. 8 2. Ort und Zeit für die Ausübung des Einsichtsrechts. Die Einsicht in die Papiere und Bücher kann regelmäßig nur an dem Ort verlangt werden, an dem sie bei ordnungsgemäßer Geschäftsführung aufbewahrt werden, also regelmäßig in den G e s c h ä f t s r ä u m e n der Gesellschaft. Das ist auch innerlich gerechtfertigt, weil Geschäftspapiere eines kaufmännischen Unternehmens meist nicht ohne Schwierigkeiten für die Fortführung des Unternehmens ausgehändigt werden können, und weil darüber hinaus eine solche Aushändigung auch die Gefahr des Verlustes einiger Unterlagen, jedenfalls den Fortfall der erforderlichen Kontrolle über diese Papiere mit sich bringt (BGH Urt. v. 10. 3. 1954 — II ZR 32/53). Die Gesellschaft muß dem berechtigten Gesellschafter einen geeigneten Raum für die Einsicht zur Verfügung stellen (vgl. auch Anm. 11). Meist wird die Ansicht vertreten, daß bei der Einsicht tunlichst die Geschäftsstunden einzuhalten sind. Das läßt sich in dieser Allgemeinheit schwerlich sagen. Einmal kann es gerade im Interesse des Betriebs liegen, daß die Bücher außerhalb der Geschäftsstunden eingesehen werden. Andererseits sind insofern auch die Verhältnisse des einsichtsberechtigten Gesellschafters zu berücksichtigen; für ihn kann es im Einzelfall unzumutbar sein, bei der Einsicht die Geschäftsstunden einzuhalten. Daher ist es richtiger zu sagen, das Einsichtsrecht müsse z u r a n g e m e s s e n e n Z e i t ausgeübt werden (so auch Hueck § 12, 2); dabei sind alle in Betracht kommenden Umstände sachgerecht zu berücksichtigen. Die Papiere müssen auch f ü r e i n e a n g e m e s s e n e Z e i t zur Einsicht zur Verfügung gestellt werden, also solange, wie das für eine sachgemäße Prüfung durch den jeweiligen Gesellschafter erforderlich ist. Anm. 9 3. Die Einsicht in die Jahresbilanz. Zu den der Einsicht zugänglichen Gesellschaftspapieren gehört auch die von der Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften des HGB für alle Kaufleute vorgeschriebene Eröffnungsbilanz und die Jahresbilanz, (§§ 38ff.), ebenso die sonst vorgeschriebenen Bilanzen, so die Steuerbilanz und die nach den Währungsgesetzen aufzustellenden Bilanzen. Die vorzulegende Jahresbilanz ist nach diesen Vorschriften von allen Gesellschaftern zu unterschreiben. Mit einer nur von den Geschäftsführern oder einem Prokuristen unterschriebenen Bilanz braucht ein Gesellschafter sich nicht zu begnügen (RG 112, 25). Der einzelne Gesellschafter kann auch B e r i c h t i g u n g e i n e r f e h l e r h a f t e n B i l a n z oder u n r i c h t i g e r B u c h e i n t r ä g e verlangen. Er kann die Erfüllung dieser Verpflichtung der geschäftsführenden Gesellschafter auch durch K l a g e gegen diese erzwingen (vgl. auch RG in H R R 1928 Nr. 588; § 41 Anm. 3, 4). Anm. 10 4. Die Erteilung und Anfertigung von Abschriften. Der Auskunftsberechtigte hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung von Abschriften aus den Büchern und Papieren. Bei den heutigen Vervielfältigungsmöglichkeiten kann sich jedoch in einem Einzelfall aus Treu und Glauben etwas anderes ergeben, wenn der betreffende Gesellschafter sich zur Übernahme der Kosten, z. B. von Fotokopien bereit erklärt. Der Gesellschafter kann sich im allgemeinen Auszüge und Abschriften aus den Papieren anfertigen oder durch Hilfskräfte anfertigen lassen. Eine Ausnahme gilt insoweit bei Geheimsachen, die der Gesellschafter zwar einsehen (Anm. 4), von denen er aber keine Abschriften usw. anfertigen darf, wenn damit die Gefahr einer Preisgabe des Geheimnisses verbunden ist (ähnlich Baumbach/Duden Anm. 1 B). Anm. 11 5. Das Recht auf Aushändigung der Papiere. Wie bereits hervorgehoben (Anm. 8) hat der auskunftsberechtigte Gesellschafter grundsätzlich nur ein Recht auf Einsicht in die Papiere, nicht auf Aushändigung der Papiere. Das ist jedoch anders, wenn dem Gesellschafter die Einsicht in den Geschäftsräumen der Gesellschaft in unzumutbarer Weise erschwert oder gar unmöglich gemacht wird, etwa dadurch, daß ihm kein Raum zur Einsicht zur Verfügung gestellt wird oder daß er menschlich unwürdigen Bedingungen (Beschimpfungen, Bedrohungen) ausgesetzt 188

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 118

wird. In diesem Fall kann sich das Recht auf Einsicht in ein Recht auf Aushändigung der Papiere verstärken (BGH Urt. v. 10. 3. 1954 — II ZR 32/53). 6. Kein Anspruch auf Rechnungslegung (dazu II ZR 152/63). Anm. 12 Der einzelne Gesellschafter hat k e i n e w e i t e r g e h e n d e n K o n t r o l l r e c h t e als sie in § 118 festgelegt sind. Weder der einzelne noch die Gesamtheit der Gesellschafter haben einen allgemeinen A n s p r u c h auf R e c h n u n g s l e g u n g . Die sich aus der Stellung der geschäftsführenden Gesellschafter ergebende R e c h e n s c h a f t s p f l i c h t erschöpft sich in der Regel in der Erfüllung der sich aus § 118 ergebenden Verpflichtungen und insbesondere in der Aufstellung einer ordnungsmäßigen Jahresbilanz. Die weitergehende Rechnungslegungspflicht im Sinne des § 259 BGB (Verpflichtung zur Mitteilung einer die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltenden Rechnung und zur Vorlage der Belege) besteht in der Regel nicht. Nur unter besonderen Umständen kann nach den Grundsätzen von Treu und Glauben eine weitergehende Rechnungslegung und die Leistung des Offenbarungseides nach § 259 Abs. 2 BGB verlangt werden (RG in JW 1927, 368). 7. Das Recht als Sonderrecht. Anm. 13 Das Recht des einzelnen Gesellschafters auf Unterrichtung, Bücher- und Schrifteneinsicht kann ohne seine Zustimmung durch Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter weder aufgehoben noch beschränkt werden (RG BankA 14, 69). Es ist insoweit ein unentziehbares Recht, einem sog. Sonderrecht bei einer juristischen Person (§ 35 BGB) vergleichbar. Dieses Recht kann dem einzelnen Gesellschafter namentlich auch nicht aus wichtigem Grund durch Beschluß der übrigen Gesellschafter oder auf eine Klage der übrigen Gesellschafter durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden; § 117 findet insoweit keine entsprechende Anwendung (dazu im einzelnen § 117 Anm. 2 a). Dagegen ist eine Aufhebung oder Beschränkung des Einsichtsrechts durch Mehrheitsbeschluß zulässig, wenn das im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist. Eine solche gesellschaftsvertragliche Bestimmung ist wirksam, sofern sie sich im Rahmen der in Anm. 14, 15 dargelegten Grenzen hält. Außerdem muß sie ihrem Inhalt nach klar und unzweideutig sein (vgl. dazu § 119 Anm. 12). Die Ausübung des Einsichtsrechts kann dem einzelnen Gesellschafter nicht deshalb verweigert werden, weil er seine Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag (z. B. auf Beitragsleistung) noch nicht erfüllt hat (KG LZ 1918, 66; ferner § 105 Anm. 47c). DI. Abweichende Bestimmungen 1. Allgemeines. Anm. 14 Die Vorschrift des § 118 über den Inhalt des Kontrollrechts des einzelnen Gesellschafters ist im allgemeinen nicht zwingend. Deshalb sind abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag zulässig, freilich mit der Ausnahme nach Abs. 2 (dazu Anm. 15). Demgemäß können die Kontrollrechte der einzelnen Gesellschafter erweitert, eingeschränkt oder auch entzogen werden. So kann die regelmäßige Berichterstattung an alle oder einzelne Gesellschafter angeordnet werden. Den einzelnen Gesellschaftern kann auch das Recht eingeräumt werden, jederzeit eine Prüfung durch Sachverständige auf Kosten der Gesellschaft zu fordern. Andererseits kann die Ausübung des Prüfungsrechts nur einem Ausschuß oder einem einzelnen Gesellschafter unter Ausschluß der übrigen übertragen werden. Des weiteren kann bestimmt werden, daß die Prüfung nicht persönlich durch die einzelnen Gesellschafter, sondern durch einen beeidigten Sachverständigen vorzunehmen ist. Bei einer Einschränkung oder Entziehung der Kontrollrechte sind jedoch die Schranken zu beachten, die sich daraus ergeben, daß auch der nicht geschäftsführungsberechtigte Gesellschafter seine öffentlichrechtliche Pflicht zur Unterzeichnung der Jahresbilanz (§ 41) ordnungsgemäß erfüllen muß (vgl. dazu Rob. Fischer Anm. bei LM zu § 138 BGB [B b] Nr. 21). Anm. 15 2. Der Verdacht unredlicher Geschäftsführung. Ist das Kontrollrecht durch den Gesellschaftsvertrag beschränkt oder ausgeschlossen, so kann es nach Abs. 2 gleichwohl geltend gemacht werden, wenn Grund zur Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht. Diese Bestimmung ist wichtig und muß ernst genommen werden; sie darf namentlich nicht dadurch in ihrer praktischen Bedeutung 189

§119

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

verwässert werden, daß an die Voraussetzung „Grund zur Annahme unredlicher Geschäftsführung" zu strenge Anforderungen gestellt werden. Im Schrifttum wird meist die Auffassung vertreten, daß insoweit ein durch Tatsachen unterstützter (oder belegter) ausreichender Verdacht erforderlich sei, daß eine bloße Vermutung hingegen nicht genüge (vgl. Voraufl. Anm. 16; Düringer/Hachenburg Anm. 2; Hueck § 12, 4). Baumbach/Duden Anm. 2 schränken dieses Erfordernis noch dahin ein, daß sie nicht den Nachweis, sondern nur die Glaubhaftmachung eines solchen Verdachts verlangen. Mit dieser so oder so vertretenen Auffassung dürfte man jedoch der hier gegebenen Sachlage nicht gerecht werden und dem einzelnen von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter etwas Unzumutbares aufbürden. Denn man setzt damit bei dem außerhalb der Geschäftsführung stehenden Gesellschafter ein Wissen voraus, das er sich erst durch die Ausübung des Kontrollrechts verschaffen will, das er also im Regelfall vorher noch gar nicht haben kann. Es muß daher in diesem Zusammenhang genügen, wenn der einzelne Gesellschafter zunächst nur Tatsachen behauptet, die bei einer objektiven Beurteilung den begründeten Verdacht einer Unredlichkeit erwecken. Aufgabe der Gegenseite ist es sodann, diesen Verdacht auszuräumen, sei es, daß sie neue Tatsachen vorträgt und gegebenenfalls beweist, die die von dem Gesellschafter vorgetragenen Tatsachen in einem anderen Licht erscheinen lassen, sei es, daß sie die von dem Gesellschafter vorgetragenen Tatsachen als unrichtig dartut, sei es, daß sie durch neue Tatsachen den zunächst gegebenen Verdacht ausräumt. Anm. 16

IV. Dag Kontrollrecht ausgeschiedener Gesellschafter Ausgeschiedenen Gesellschaftern oder deren Erben steht das Kontrollrecht nach § 118 nicht zu; dieses Recht setzt vielmehr stets die Zugehörigkeit zur Gesellschaft voraus (a. M. für die gleichliegende Frage bei § 166 OLG Hamburg MDR 1961, 325, das jedoch die Vorschrift des § 810 BGB übersieht, die sachgerecht — insofern einschränkend gegenüber § 118 — das Vorliegen eines rechtlichen Interesses verlangt; vgl. dazu BGH WM 1963, 989). Ausgeschiedene Gesellschafter usw. können hingegen nach § 810 BGB Einsicht in die Bücher und Papiere verlangen (RG JW 1927, 2416; BGH BB 1961, 1341). Das ist heute allgemeine Ansicht und kann auch nicht zweifelhaft sein, da auch der ausgeschiedene Gesellschafter in dieser Hinsicht schutzwürdig ist. Der Gesellschaftsvertrag kann aber dem ausgeschiedenen Gesellschafter, namentlich wenn er noch für eine gewisse Zeit an den künftigen Ergebnissen des Unternehmens beteiligt bleibt, auch dem Abs. 1 entsprechende Kontrollbefugnisse einräumen. Ist das jedoch nicht geschehen, nimmt aber der ausgeschiedene Gesellschafter nach § 740 BGB noch an den Erträgnissen der schwebenden Geschäfte teil, so hat dieser weder die Rechte aus Abs. 1 noch aus § 810 BGB; er kann dann lediglich nach allgemeinen Vorschriften Rechnungslegung von den übrigen Gesellschaftern verlangen (dazu im einzelnen BGH LM Nr. 1 zu § 740 BGB). Nach § 45 kann das Prozeßgericht im Laufe eines Rechtsstreits auf Antrag oder von Amts wegen die Vorlegung von Handelsbüchern einer Partei anordnen. Gemäß § 429 ZPO ist der Prozeßgegner zur Vorlegung derjenigen in seinen Händen befindlichen Urkunden (auch Bücher und Papiere) verpflichtet, auf welche er sich im Prozeß zur Beweisführung berufen hat (im einzelnen vgl. Erl. zu § 45).

§119 Für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse bedarf es der Zustimmung aller zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufenen Gesellschafter. Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen. I. Der Gesellschafterbeschluß 1. Allgemeines 2. Die Form des Beschlusses

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Inhaltsübersicht 3. Das Zustandekommen des Beschlusses Anm. 1, 2 Anm. 5 Anm. 3, 4 4. Der einstimmige Beschluß Anm. 6

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer) 5. Der Mehrheitsbeschluß a) Allgemeines Anm. 7, 8 b) Die Berechnung der Mehrheit Anm. 9—11 c) Die Abänderung des Gesellschaftsvertrags Anm. 12 d) Der Verstoß gegen die guten Sitten Anm. 13 6. Der rechtlich fehlerhalte Beschluß a) Allgemeines Anm. 14 b) Der nichtige Beschluß Anm. 15,16 c) Keine Anfechtbarkeit des Beschlusses Anm. 17 d) Die Geltendmachung der Nichtigkeit Anm. 18 e) Die Heilung der Nichtigkeit Anm. 19 f) Der unwirksame Beschluß Anm. 20 II. Das Stimmrecht 1. Die stimmberechtigten Gesellschafter Anm. 21

§ 119

2. Der Ausschluß oder die Beschränkung des Stimmrechts a) Die gesetzlichen Vorschriften Anm. 22 b) Die gesellsehaftBvertragliche Regelung Anm. 23, 24 3. Die Übertragung des Stimmrechts Anm. 25 4. Die Ausübung des Stimmrechts a) Allgemeines Anm. 26 b) Die Stimmabgabe durch Bevollmächtigte Anm. 27 c) Die Anfechtung der Stimmabgabe Anm. 28 d) Der Widerruf der Stimmabgabe Anm. 29 e) Die Wirkung einer nichtigen Stimmabgabe Anm. 30 5. Das Stimmrecht als Pflichtrecht Anm. 31, 32 6. Die Stimmrechtsbindung

Anm. 33—35

I. Der Gesellschafterbeschluß 1. Allgemeines. Anm. 1 N o t w e n d i g sind Gesellschafterbeschlüsse in erster Linie zur Änderung des Gesellschafts Vertrages. Das schreibt das Gesetz zwar nicht ausdrücklich vor, es liegt aber, wie Hueck mit Recht bemerkt, „in der Natur der Dinge, daß die Grundlage der Gesellschaft, der Gesellschaftsvertrag, nur mit Zustimmung aller Gesellschafter geändert werden kann" (§ 11 I 2b). Daher ist für die Aufnahme oder Entlassung von Gesellschaftern, für die Auflösung der Gesellschaft (vgl. § 131 Nr. 2), aber auch für jede sonstige Abänderung des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich ein Gesellschafterbeschluß notwendig. Darüber hinaus sehen besondere gesetzliche Bestimmungen in bestimmten Fällen Gesellschafterbeschlüsse vor, so bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot (§ 113), bei der Entziehung der Geschäftsführungsund Vertretungsbefungis (§§ 117, 127), bei der Ausschließung eines Gesellschafters (§§ 140/41); in diesen Fällen sind nur die „übrigen" Gesellschafter zur Beschlußfassung berechtigt, der betroffene Gesellschafter ist vom Stimmrecht ausgeschlossen (dazu Anm. 22). Ferner kann der Gesellschaftsvertrag in Fällen, in denen nach der gesetzlichen Regelung ein Gesellschafterbeschluß nicht erforderlich ist, einen solchen vorschreiben, z. B. für die Vornahme von Handlungen, die nach dem Gesetz zur Zuständigkeit der geschäftsführenden Gesellschafter gehören. Z u l ä s s i g sind Gesellschafterbeschlüsse in allen Angelegenheiten der Gesellschaft, Anm. 2 auch in solchen, in denen die Verfügung nach dem Gesetz oder dem Gesellschaftsvertrag den geschäftsführenden Gesellschaftern übertragen ist. Denn die Gesamtheit der Gesellschafter hat als Trägerin aller Rechte und Pflichten eine umfassende Entscheidungsbefugnis. Das gilt für einstimmige Gesellschafterbeschlüsse. Mehrheitsbeschlüsse können hingegen nur gefaßt werden, wenn sie eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Grundlage haben. So können z. B. die übrigen Gesellschafter dem geschäftsführenden Gesellschafter nicht durch Gesellschafterbeschluß Weisungen erteilen, die sich als Eingriff in die ihm anvertraute Geschäftsführungsbefugnis darstellen (§ 114 Anm. 7); das kann vielmehr nur geschehen, wenn der Gesellschaftsvertrag den übrigen Gesellschaftern ein solches Weisungsrecht gibt. 2. Die Form des Beschlusses. Anm. S Das Gesetz schreibt keine Form für die Beschlüsse vor. Eine entsprechende Anwendung der für juristische Personen geltenden Vorschrift des § 32 BGB ist nicht möglich, auch nicht angebracht. Die Zustimmung der einzelnen Gesellschafter kann in jeder beliebigen Form erteilt werden, z. B. mündlich, fernmündlich, telegrafisch, durch Briefwechsel (RG 101, 78), auch stillschweigend, wenn nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen das Schweigen als Zustimmung gedeutet werden kann (BGH WM 1957, 1130). Eine Gesellschafterversammlung ist für die Beschlußfassung nicht notwendig

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§119

Anm. 4

Anm. 5

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

(RG 128, 176; 163, 392; BGH a . a . O . ) . Daher braucht die Stimmabgabe auch nicht gleichzeitig zu erfolgen. Auch eine nachträglich abgegebene Stimme führt zum Beschluß, solange die anderen Gesellschafter an der Abstimmung festhalten und das Gegenteil nicht erklären oder dieses sich nicht aus den Umständen, etwa wegen der Länge der Zeit oder wegen veränderter Verhältnisse, ergibt. Die Erklärungen müssen allen anderen Gesellschaftern gegenüber, nicht etwa der Gesellschaft gegenüber abgegeben werden (RG 163, 385). Das ist jedoch nicht zwingend; die Gesellschafter können einen Gesellschafter oder einen Dritten zur Entgegennahme der Zustimmung bevollmächtigen; eine solche Bevollmächtigung braucht nicht ausdrücklich ausgesprochen zu werden, sie kann sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGH a. a. O.). Bei Beschlußfassungen in einer Gesellschafterversammlung muß den einzelnen Gesellschaftern die Möglichkeit zur Darlegung ihres Standpunkts gegeben werden; auch kann es unter dem Gesichtspunkt gesellschaftlichen Treuepflicht geboten sein, wichtige Beschlußgegenstände bekannt zu geben und den einzelnen die Gelegenheit zu einer sachgerechten Vorbereitung zu gewähren. Der Gesellschaftsvertrag kann die Einhaltung bestimmter Formen vorschreiben, z. B. die Beschlußfassung in Versammlungen der Gesellschafter (sog. Gesellschafterversammlungen) , die Ladung der Gesellschafter in bestimmter Form und Frist, Mitteilung der Tagesordnung, die Notwendigkeit wiederholter Abstimmungen, die öffentliche oder private Beurkundung der Beschlüsse. Es kann auch bestimmt werden, daß die Mehrheit der ordnungsmäßig geladenen und in der Gesellschafterversammlung erschienenen und abstimmenden Gesellschafter entscheidet (RG LZ 1914, 1030). Die gegebenen Formvorschriften dürfen nicht dazu mißbraucht werden, um einen Gesellschafter die Abstimmung unmöglich zu machen, etwa durch Berufung der Gesellschafterversammlung an einen schwer zu erreichenden Ort oder durch Bestimmung einer zu kurzen Frist. Ob die Nichteinhaltung einer bestimmten Form die Nichtigkeit des Beschlusses zur Folge haben soll, oder ob es sich nur um eine Ordnungsvorschrift handelt, deren Nichteinhaltung auf die Wirksamkeit des Beschlusses keinen Einfluß hat, ist, wenn der Gesellschaftsvertrag darüber keine ausdrückliche Bestimmung enthält, durch Auslegung des Vertrages, insbesondere aus dem Zweck der Vorschrift zu ermitteln. Ist in Anlehnung an § 111 AktG die gerichtliche oder notarische Beurkundung der Beschlüsse angeordnet, so ist im Zweifel anzunehmen, daß die Nichteinhaltung dieser Form die Nichtigkeit der Beschlüsse nach sich ziehen soll. Ist nur privatrechtliche Beurkundung, etwa in einem Beschlußbuch, vorgeschrieben, so spricht dies dafür, daß die Beurkundung nur Beweiszwecken dienen soll (vgl. R G 122, 269; vgl. auch BGH WM 1961, 1275). Die Nichteinhaltung der für die Einberufung der Gesellschafterversammlung vorgeschriebenen Form hat die Nichtigkeit der gefaßten Beschlüsse nicht zur Folge, wenn alle Beteiligten, die zur Beschlußfassung Berufenen und die von dem Beschluß Betroffenen mit der Nichteinhaltung der Form einverstanden sind. Sie verzichten damit auf Einhaltung der Form. Der Verzicht kann namentlich darin gefunden werden, daß alle Beteiligten erschienen sind und ohne Widerspruch abgestimmt haben (vgl. § 241 Nr. 1 AktG); anders wenn sie unter Widerspruch gegen die Zulässigkeit der Abstimmung nur fürsorglich ihre Stimme abgeben. 3. Das Zustandekommen des Beschlusses. Der Beschluß wird wirksam, sobald alle stimmberechtigten Gesellschafter ihre Zustimmung gegenüber den anderen Gesellschaftern oder einem zur Entgegennahme Bevollmächtigten (Anm. 3) abgegeben haben. Werden die Stimmen der Gesellschafter nicht gleichzeitig, in einer Gesellschafterversammlung, abgegeben, so wird der Beschluß erst mit der Abgabe der letzten Stimme wirksam. Eine schriftliche Abstimmung bedarf im Unterschied zum GmbH-Recht (vgl. dazu BGH 15, 329 m. w. N.) nicht einer besonderen Feststellung durch einen geschäftsführenden Gesellschafter, der zur Entgegennahme der Stimmen bevollmächtigt ist. Der Gesellschafterbeschluß, der eine Änderung des Gesellschaftsvertrages zum Inhalt hat, führt mit seinem Wirksamwerden die Änderung des Vertrages unmittelbar herbei. Diese Änderung kann dann für die Zukunft nur durch einen neuen Beschluß wieder beseitigt werden. Auf einen solchen Beschluß findet des weiteren die Vorschrift des § 181 B G B Anwendung; ein Gesellschafter kann daher an einen solchen Beschluß nicht im eigenen Namen und zugleich als gesetzlicher Ver-

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 119

treter eines anderen, z. B. eines minderjährigen Gesellschafters mitwirken (BGH NJW 1961, 724). Ob dasselbe auch in anderen Fällen, z. B. bei einem Zustimmungsbeschluß nach § 116 Abs. 2 gilt, erscheint bedenklich; denn im Fall des § 116 Abs. 2 handelt es sich nicht um ein Rechtsgeschäft, das der Gesellschafter im eigenen Namen mit einem von ihm vertretenen Gesellschafter als Geschäftsgegner vornimmt. 4. Der einstimmige Beschluß. Anm. 6 Der Gesellschafterbeschluß bedarf grundsätzlich der Zustimmung aller abstimmungsberechtigter Gesellschafter (Abs. 1). Das gilt für alle Beschlüsse, die während des Bestehens der Gesellschaft, auch während der Abwicklung zu fassen sind, z. B. über die Bestellung und Abberufung der Abwickler (§§ 146/47), über die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters (§ 141 Abs. 2). Bei Gefahr im Verzug besteht keine Ausnahme von dem Grundsatz der Einstimmigkeit. Dem Erfordernis der Einstimmigkeit ist nicht genügt, wenn auch nur einer der zur Mitwirkung berufenen Gesellschafter dem Beschluß nicht zustimmt. An der erforderlichen Zustimmung fehlt es auch dann, wenn einer der abstimmungsberechtigten Gesellschafter sich der Stimme enthält oder wenn er wegen Abwesenheit oder Krankheit nicht abstimmen kann. 5. Der Mehrheitsbeschluß. a) Allgemeines: Abs. 1 — Grundsatz der Einstimmigkeit — enthält nachgiebiges Anm. 7 Recht. Durch den Gesellschaf tsvertrag oder eine Änderung desselben, die sich auch schon aus einer ständigen Übung zu ergeben vermag (BayObLG DJZ 1909, 97; vgl. auch RG 151, 326), kann von der gesetzlichen Regel abgewichen werden. So kann bestimmt werden, daß für alle oder für gewisse Beschlüsse oder bei Gefahr im Verzug die Mehrheit aller Gesellschafter oder einer bestimmten Gruppe von Gesellschaftern oder der an der Abstimmung nicht verhinderten oder der tatsächlich abstimmenden Gesellschafter genügt. Statt der Zustimmung aller Gesellschafter kann z. B. auch die Zustimmung aller zur Geschäftsführung berufenen allgemein oder für gewisse Fälle als ausreichend erklärt werden. Den tatsächlich, etwa innerhalb einer von den Geschäftsführern zu bestimmenden Frist, abstimmenden Gesellschaftern oder der Gesamtheit der Geschäftsführer kann auch die Entscheidung übertragen werden, ob eine Ausnahme von dem Erfordernis der Mitwirkung aller Gesellschafter, etwa wegen Gefahr in Verzug, vorliegt. Die Einführung von Mehrheitsbeschlüssen ist sachgerecht bei Gesellschaften mit einem großen Personenkreis, namentlich bei Kommanditgesellschaften; denn bei ihnen wird es häufig schwierig sein, einen einstimmigen Beschluß herbeizuführen. Bei solchen Gesellschaften führt die Beibehaltung des Einstimmigkeitsprinzips leicht dazu, daß an dem bestehenden Zustand nichts geändert wird und damit die Interessen der Gesellschaft an einer wirtschaftlichen Fortentwicklung gefährdet werden (vgl. dazu Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht pp. 1963 S. 93ff.). Dagegen birgt die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen — wie überall, so auch hier — die Gefahr einer Majorisierung von Minderheiten in sich; diese ist bei der OHG mit ihrer unbeschränkten persönlichen Haftung für jeden Gesellschafter besonders bedenklich. Hierin liegt der eigentliche Grund dafür, daß Rechtsprechung und Schrifttum Vertragsbestimmungen, die Mehrheitsbeschlüsse zulassen, meist sehr einschränkend auslegen (vgl. dazu Anm. 12). Andererseits schließt das Einstimmigkeitsprinzip es gerade bei der OHG nicht aus, daß das Interesse der Gesellschaft an einer wirtschaftlichen Fortentwicklung in einem gewissen Umfang gewahrt wird, weil bei pflichtwidriger Stimmabgabe die übrigen Gesellschafter Gegenmaßnahmen ergreifen können (dazu Anm. 32). Zulässig ist auch eine Regelung, nach der bestimmte Aufgaben der Gesellschafter- Anm. 8 Versammlung einem Gesellschafterausschuß übertragen wird. Ein solcher Ausschuß kommt freilich bei einer OHG nur selten, bei einer Kommanditgesellschaft dagegen häufiger vor. In einem Fall dieser Art entscheidet der Ausschuß an Stelle der Gesamtheit der Gesellschafter. Für den Umfang der Befugnisse des Ausschuß ist der Gesellschaftsvertrag maßgeblich. Überschreitet der Ausschuß seine Befugnisse, so ist seine Entscheidung nur wirksam, wenn die Gesellschafter dem — unter Umständen stillschweigend — zustimmen (BGH BB 1961, 304). Die Befugnisse des Ausschusses können aber auch so geregelt sein, daß ihm ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt wird, z. B. daß er bei Gefahr in Verzug zum Eingreifen berechtigt ist (BGH a. a. O.). 13

HGB Bd. II, 3. Aufl.

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§119 Anm. 9

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

b) Die Berechnung der Mehrheit: E n t h ä l t d e r G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g k e i n e b e s o n d e r e n B e s t i m m u n g e n , so i s t n a c h d e r A u s l e g u n g s r e g e l des Abs. 2 im Z w e i f e l die M e h r h e i t n a c h der Zahl der G e s e l l s c h a f t e r zu b e r e c h n e n . Die hier als Regel angeordnete Abstimmung nach Köpfen entspricht der Eigenart der offenen Handelsgesellschaft als einer Personengesellschaft und der Gleichberechtigung aller Gesellschafter. Zu zählen sind nur die zur Abstimmung berufenen Gesellschafter. Da die Zahl der Gesellschafter maßgebend ist, hat eine handelsrechtliche P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t , die M i t g l i e d e i n e r o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t i s t , bei d i e s e r n u r eine S t i m m e . Anm. 10 Der Gesellschaftsvertrag kann eine a n d e r e A r t der B e r e c h n u n g vorschreiben. So kann bei Verschiedenheit der Kapitalbeteiligung angeordnet werden, daß die Abstimmung nach der Beteiligung mit Vermögen — der ursprünglichen oder erhöhten Einlage oder dem jeweiligen buchmäßigen Kapitalanteil oder nach der Gewinnbeteiligung — erfolgt. Es kann z. B. bestimmt werden, daß auf je 100 DM des Kapitalanteils je eine Stimme entfällt. Den geschäftsführenden Gesellschaftern kann für ihre besonderen Leistungen eine gewisse Stimmenzahl eingeräumt werden. Einem Gesellschafter kann ohne Rücksicht auf seine Kapitalbeteiligung ein m e h r f a c h e s S t i m m r e c h t , allgemein oder für bestimmte Angelegenheiten gewährt werden. Das im neuen Aktiengesetz, § 12 Abs. 2, als R e g e l ausgesprochene Verbot der Mehrstimmrechtsaktien will dem dem Unternehmen dienenden Kapital, das bei der Aktiengesellschaft in erster Linie steht, den ihm gebührenden Einfluß sichern. Bei den Personengesellschaften trifft diese Erwägung nicht zu. Es kann auch bestimmt werden, daß allgemein oder für bestimmte Beschlüsse, z. B. über Leistung von N a c h s c h ü s s e n oder Aufnahme neuer Mitglieder, eine doppelte Abstimmung — nach Köpfen und nach der Kapitalbeteiligung — nötig ist. Auch kann allgemein oder für bestimmte Beschlüsse eine erhöhte Mehrheit vorgeschrieben werden. Anm. 11 Enthält der Gesellschaftsvertrag keine besonderen Bestimmungen über eine erhöhte Mehrheit, so entscheidet die einfache Mehrheit aller zur Abstimmung berufenen Gesellschafter (ebenso § 133 AktG). Anm. 12 c) Die Abänderung des Gesellschaftsvertrages: Auch für Beschlüsse, die sich auf die Grundlagen der Gesellschaft beziehen, wie die Aufnahme oder Entlassung von Mitgliedern aus dem Gesellschaftsverhältnis, sonstige Vertragsänderungen, Erhöhung der Beiträge der Mitglieder, Änderung des Gegenstandes des Unternehmens, Auflösung der Gesellschaft vor dem im Gesellschaftsvertrage bestimmten Zeitpunkt können im Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse zugelassen werden (RG 91, 166; JW 1918, 170; RG 114, 395; 151, 327; 163, 385; BGH 8, 39). Da es sich um eine Abweichung von der gesetzlichen Regel der Einstimmigkeit handelt, muß sich aus dem Gesellschaftsvertrage u n z w e i d e u t i g ergeben, daß die Ausnahme auch für die gerade in Betracht kommende Maßregel gelten soll. Die bloße Bestimmung, daß Gesellschafterbeschlüsse mit Mehrheit gefaßt werden können, läßt nicht genügend erkennen, daß z. B. Mehrheitsbeschlüsse nicht nur für ungewöhnliche Handlungen der Geschäftsführung (§ 116 Abs. 2), sondern auch für Änderungen des Gesellschaftsvertrages oder die Art der Auseinandersetzung nach Auflösung der Gesellschaft zulässig sein sollen (RG 114, 395; JW 1926, 2987). Namentlich reicht die allgemeine Formel nicht aus, wenn es sich um einen Beschluß über die Erhöhung der Beiträge der Gesellschafter über das im Gesellschaftsvertrage bestimmte Maß hinaus handelt, wenn also die G r u n d r e g e l des § 707 B G B wegbedungen werden soll, nach der ein Gesellschafter zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung einer durch Verlust verminderten Einlage nicht verpflichtet ist (RG 91, 168; 163, 385). Das gleiche gilt, wenn von dem G r u n d s a t z der G l e i c h b e h a n d l u n g der Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluß abgewichen werden soll. Ist in dem Gesellschaftsvertrag ganz allgemein für Änderungen des Vertrages ein Mehrheitsbeschluß vorgesehen, so erstreckt sich diese Bestimmung nicht ohne weiteres auch auf solche Vertragsänderungen, deren Vornahme durch Mehrheitsbeschluß ganz ungewöhnlich ist, oder für die eine besondere gesetzliche Vorschrift Einstimmigkeit verlangt (Hueck § 11 IV 3); bei einer solchen Bestimmung muß sich vielmehr aus dem Gesellschaftsvertrag des weiteren noch zweifelsfrei ergeben, daß ein Mehrheitsbeschluß auch gerade für die Vornahme der im Einzelfall in

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§ 119

Betracht kommenden, ungewöhnlichen Maßregel zulässig sein soll (BGH 8, 417; vgl. auch Hueck ZHR 125, 107; BGH WM 1961, 304). d) Der Verstoß gegen die guten Sitten: Die allgemeine Bestimmung, daß Angelegenheiten jeder Art, auch wenn sie die Grundlagen der Gesellschaft oder die Belange der einzelnen Gesellschafter berühren, insbesondere den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung verletzen, durch Mehrheitsbeschluß geregelt werden können, kann, wenn sie die einzelnen Gesellschafter der Willkür der Mehrheit aussetzen würde, gegen die guten Sitten verstoßen (§ 138 BGB) und deshalb nichtig sein. Jedenfalls kann das Gebrauchmachen von der gegebenen umfassenden Befugnis im Binzelfall einen solchen Verstoß enthalten und die Nichtigkeit des gefaßten Beschlusses zur Folge haben. Um einer schrankenlosen Willkür der Mehrheit vorzubeugen, verlangt die Rechtsprechung z. B. deshalb mit Recht, daß in der Vertragsbestimmung, die die Erhöhung der Beiträge mit Mehrheit zuläßt, gewisse Grenzen festgelegt sein müssen, innerhalb deren sich der Erhöhungsbeschluß zu halten hat (RG 91, 166; 151, 327; 163, 385). 6. Der rechtlich fehlerhafte Beschluß. a) Allgemeines: Das BGB und das HGB enthalten keine besonderen Vorschriften über die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses. Es gelten hier nicht die Vorschriften des Aktiengesetzes (§§ 241 ff.) über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit eines Gesellschafterbeschlusses. Es besteht auch kein besonderes Verfahren, in dem die Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses geltend zu machen ist. Es finden deshalb auf die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts (sinngemäß) Anwendung. Einen rechtlich fehlerhaften Beschluß kann es auch dann geben, wenn die Stimmabgabe durch einen Gesellschafter mangelhaft und deshalb unwirksam ist (dazu Anm. 26, 28). Eine solche unwirksame Stimmabgabe führt zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn im Einzelfall ein einstimmiger Beschluß erforderlich ist, oder wenn bei einem Mehrheitsbeschluß durch den Wegfall der unwirksamen Stimme die vorgeschriebene Mehrheit nicht mehr erreicht wird. b) Der nichtige Beschluß: Nichtig sind zunächst Beschlüsse, die gegen ein g e s e t z l i c h e s V e r b o t verstoßen, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt (§ 134 BGB). Zu diesen gesetzlichen Vorschriften, gegen die ein Gesellschafterbeschluß verstoßen kann, gehört auch die Vorschrift des Abs. 1, daß nämlich ein Gesellschafterbeschluß grundsätzlich einstimmig gefaßt werden muß (Anm. 6). Ferner sind Beschlüsse im allgemeinen nichtig, wenn sie in der Art ihres Zustandekommens g e s e l l s c h a f t s v e r t r a g l i c h e V o r s c h r i f t e n v e r l e t z e n . Das gilt namentlich, wenn im Einzelfall die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene (qualifizierte) Mehrheit nicht erreicht ist. Bei einem Verstoß gegen gesellschaftsvertragliche Vorschriften — das gleiche gilt übrigens für das Einstimmigkeitserfordernis nach Abs. 1 — unterliegt die Einhaltung dieser Vorschriften der Disposition der Gesellschafter. Sie können daher in dieser Hinsicht stets, auch nur für einen Einzelfall, etwas anderes beschließen. Erklärt sich z. B. der allein widersprechende Gesellschafter mit einem Beschluß der übrigen Gesellschafter nachträglich einverstanden, so ist der Beschluß wirksam, auch wenn in dieser Gesellschaft die Beschlüsse einstimmig gefaßt werden müssen. Die Verletzung gesellschaftsvertraglicher Ordnungsvorschriften über die Form des Gesellschafterbeschlusses (Anm. 4) führt nicht unbedingt die Nichtigkeit des Beschlusses herbei. Das gilt namentlich, wenn der Beschluß nicht auf einer solchen Verletzung beruht. Ist z. B. die gesellschaftsvertragliche Vorschrift über die Einberufung der Gesellschafterversammlung (etwa Ladung durch eingeschriebenen Brief) nicht beachtet, sind aber gleichwohl alle Gesellschafter erschienen oder haben nachweislich alle Gesellschafter Kenntnis von der Einberufung erhalten, so sind die Beschlüsse nicht wegen Verletzung der Einberufungsvorschrift nichtig. Die für das Recht der Aktiengesellschaften entwickelten Grundsätze darüber, wann ein Gesellschafterbeschluß nicht auf einen solchen formellen Verstoß beruht (vgl. dazu Schilling GroßKomm. AktG § 197 Anm. 10, 10a), können hier entsprechend herangezogen werden (ebenso Hueck § 11 V 2a). Vgl. des weiteren auch Anm. 4. Gesellschafterbeschlüsse sind ferner nichtig, wenn sie gegen die guten Sitten verstoßen (§ 138 BGB). Ein solcher Verstoß kommt namentlich in Betracht, wenn der Beschluß die Gesellschaftstreue in untragbarer Weise verletzt, z. B. wenn die Mehrheit 13» 195

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Anm. 14

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§119

Anm. 17

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Anm. 20

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unter Mißbrauch ihrer Macht die Minderheit vergewaltigt oder gesellschaftsfremde Vorteile zum eigenen oder zum Vorteil Dritter verfolgt (RG LZ 1916, 1100). Die zu § 195 Nr. 4 AktG entwickelten Rechtsgrundsätze können entgegen der Ansicht von Hueck § 11 V 2 b hier nicht angewendet werden. Denn bei der Aktiengesellschaft ist ein Gesellschaftsbeschluß nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 195 Nr. 4 AktG jetzt nur nichtig, wenn er „durch seinen Inhalt" gegen die guten Sitten verstößt. Liegt jedoch der Sittenverstoß in der Art des Zustandekommens des Beschlusses, so ist dieser bei der AG im allgemeinen nur anfechtbar (vgl. dazu Schilling GroßKomm. AktG § 195 Anm. 25f., aber auch BGH 15, 382). Eine solche bloße Anfechtbarkeit kommt bei der OHG nicht in Betracht (vgl. Anm. 17). Bei der OHG sind vielmehr auch Beschlüsse die in der Art ihres Zustandekommens oder nach dem Beweggrund oder dem Zweck des Beschlusses gegen die guten Sitten verstoßen, nichtig. Endlich ist zu beachten, daß die Nichtigkeit eines Beschlusses geheilt werden kann (dazu Anm. 19). c) Keine Anfechtbarkeit des Beschlusses: Bei den Kapitalgesellschaften und den Genossenschaften gibt es neben den nichtigen Beschlüssen auch anfechtbare Beschlüsse. Bei den anfechtbaren Beschlüssen kann der Mangel des Beschlusses nur durch eine fristgerechte Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Die Nichtigkeit des Beschlusses wird dann erst durch ein rechtsgestaltendes Urteil herbeigeführt. Die Bedeutung dieser nur anfechtbaren Beschlüsse besteht darin, die Tatbestände der Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen zum Schutz der Öffentlichkeit möglichst einzuschränken (vgl. dazu Rob. Fischer LM Anm. zu § 47 GmbHG Nr. 3). Ein solches Bedürfnis zu einer Einschränkung der Nichtigkeitstatbestände ist bei der OHG nicht gegeben. Dem entspricht es, daß hier die Rechtsprechung — im Unterschied zum GmbH-Recht (vgl. R G 166, 131; BGH 11, 235; 14, 268) — eine entsprechende Anwendung der für das Aktienrecht getroffenen gesetzlichen Regelung nicht vorgenommen hat. Bei der OHG gibt es demzufolge nicht lediglich anfechtbare Beschlüsse. d) Die Geltendmachung der Nichtigkeit: Die Nichtigkeit eines Beschlusses kann in jeder Form geltend gemacht werden, im Prozeß also durch Klage oder auch durch Einrede. Die Klage ist eine einfache Feststellungsklage. Sie muß nicht, wie im Schrifttum fast einhellig gelehrt wird (vgl. Brodmann J W 1931, 777; Düringer/Hachenburg Anm. 5; Schlegelberger/Gessler Anm. 9; Hueck § 11 V 2 d ; auch Voraufl. Anm. 17), gegen alle übrigen Gesellschafter erhoben werden. Ein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft liegt hier nicht vor. Die in BGH 30, 195 dargelegten Grundsätze finden auch hier Anwendung. Es kann darüber hinaus im Gesellschaftsvertrag auch vorgesehen werden, daß die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen ist; die gerichtliche Geltendmachung kann auch an eine Frist gebunden werden (BGH Urt. vom 6. 3. 1966 — II ZR 149/64). Nach allgemeinen Vorschriften kann die Geltendmachung der Nichtigkeit eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, so namentlich, wenn die Geltendmachung treuwidrig ist, wenn sie also gegen die gesellschaftliche Treuepflicht verstößt. Eine solche unzulässige Rechtsausübung liegt z. B. vor, wenn der Gesellschafter mit der Geltendmachung der Nichtigkeit allzu lange zuwartet und dadurch bei den übrigen Gesellschaftern den Eindruck erweckt, er werde den Mangel des Beschlusses nicht geltend machen. e) Die Heilung der Mchtigkeit: Besondere Vorschriften über die Heilung nichtiger Beschlüsse (so z. B. § 242 AktG für die AG) enthält das Gesetz für die OHG nicht. Für die Heilung sind daher die allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts maßgeblich. Danach wird ein mangelhafter Beschluß geheilt, wenn er durch einen fehlerfreien ersetzt wird. Ferner kann ein Mangel dadurch geheilt werden, daß der widersprechende Gesellschafter nachträglich dem Beschluß zustimmt. Schließlich können die Gesellschafter auch auf die Geltendmachung der Nichtigkeit verzichten; das ist freilich nur dann möglich, wenn es sich nicht um die Verletzung von Bestimmungen handelt, die im öffentlichen Interesse ergangen oder nach dem Zweck der Vorschriften zwingend sind. f) Der unwirksame Beschluß: Im Recht der Kapitalgesellschaften gibt es neben den nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen auch unwirksame Beschlüsse (RG 148, 175; BGH 15, 181; Schilling GroßKomm. AktG § 195 Anm. 4; Rob. Fischer LM Anm. zu

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§ 51 GenG Nr. 2). Sie sind im allgemeinen ordnungsgemäß gefaßt, entbehren aber für sich allein der rechtlichen Wirksamkeit, weil dazu noch, z. B. beim Eingriff in unentziehbare Gesellschafterrechte, die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters erforderlich ist. Solche Beschlüsse gibt es auch bei der OHG. So wird ein Beschluß, der den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung (§ 109 Anm. 3) verletzt, erst wirksam, wenn der betroffene Gesellschafter seine Zustimmung zu dem Beschluß erteilt. Solange die erforderliche Zustimmung nicht endgültig verweigert ist, ist die Wirksamkeit des Beschlusses noch in der Schwebe, so wie das bei den zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäften gemäß §§ 182 ff. BGB der Fall ist. II. Das Stimmrecht 1. Die stimmberechtigten Gesellschafter. Anm. 21 Grundsätzlich sind alle Gesellschafter stimmberechtigt und grundsätzlich haben sie auch alle das gleiche Stimmrecht, ohne Rücksicht darauf, wie hoch ihre Kapitalbeteiligung im einzelnen ist. Das Stimmrecht steht grundsätzlich den Gesellschaftern in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter zu; es ist Ausfluß des Mitgliedschaftsrechts und ist mit ihm untrennbar verbunden. Es ist ein Verwaltungsrecht, das dem einzelnen Gesellschafter teils als eigennütziges, teils als uneigennütziges Recht zusteht (dazu Anm. 30, 31). Ist eine Personalgesellschaft Mitglied einer OHG (vgl. § 105 Anm. 27), so ist nur diese, nicht etwa ihre sämtlichen Mitglieder stimmberechtigt. Ihre Mitglieder müssen sich über die Ausübung des Stimmrechts einigen (Hueck § 11 IV 1). Hat die Gesellschaft ein mehrfaches Stimmrecht — wenn sich das Stimmrecht z. B. nach der Höhe der Kapitalbeteiligung richtet (Anm. 10) —, so kann sie das Stimmrecht gleichwohl nur einheitlich ausüben. Die für die Kapitalgesellschaften anerkannte Möglichkeit uneinheitlicher Stimmabgabe (vgl. Schmidt/Meyer-Landrut Groß Komm. AktG § 114 Anm. 11) läßt sich auf die OHG nicht übertragen (a. M. v. Boehmer NJW 1949, 564). 2. Der Ausschluß oder die Beschränkung des Stimmrechts. a) Die gesetzlichen Vorschriftens Der gesetzliche Ausschluß vom Stimmrecht hat Anm. 22 bei den Personengesellschaften eine ungleich geringere praktische Bedeutung als bei den Kapitalgesellschaften. Das hängt namentlich damit zusammen, daß bei der OHG im Regelfall das Prinzip der Einstimmigkeit herrscht und daß der Stimmrechtsausschluß bei den Kapitalgesellschaften im allgemeinen den Machtmißbrauch der Mehrheit zu verhindern bestimmt ist. Bei der OHG hat der Stimmrechtsausschluß im wesentlichen die Aufgabe, das Zustandekommen eines einstimmigen Beschlusses zu ermöglichen, der bei der Ergreifung von Maßnahmen gegen einen Gesellschafter sonst an seinem Widerspruch scheitern würde. Das Gesetz sieht nur für ganz bestimmte Fälle vor, daß ein Gesellschafter von der Abstimmung ausgeschlossen ist. Einen solchen Ausschluß enthalten die Vorschriften der §§ 113, 117, 127, 140, 141. In diesen Fällen ist der durch die vorgesehene Maßnahme betroffene Gesellschafter von der Abstimmung ausgeschlossen; in diesen Fällen wird der Beschluß von den „übrigen" Gesellschaftern gefaßt. Diesen Ausschließungsbestimmungen liegt ein allgemeiner Gedanke zugrunde, der auch bei den Kapitalgesellschaften Anerkennung findet, nämlich der Gedanke, daß kein Gesellschafter Richter in eigener Sache sein darf (vgl. BGH 9, 178; Rob. Fischer Anm. bei LM § 114 AktG Nr. 1; ferner RG 124, 371, 380; 138, 103). Mit Rücksicht auf diesen allgemeinen Rechtsgedanken wird man über die gesetzlichen Vorschriften hinaus einen Ausschluß des Gesellschafters von der Abstimmung auch dann zu bejahen haben, wenn über seine Entlastung (§ 116 Anm. 23) oder darüber beschlossen wird, ob er von einer Verpflichtung befreit oder ein Rechtsstreit gegen ihn eingeleitet werden soll. Das hat in der Vorschrift des § 136 Abs. 1 AktG seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden; eine entsprechende Anwendung dieser Regelung auf die OHG ist mit Rücksicht auf die allgemeine Bedeutung dieses Stimmrechtsverbots geboten (ebenso Hueck § 11 III 2; Schlegelberger/Gessler Anm. 3). Ferner kann der betroffene Gesellschafter auch dann sein Stimmrecht nicht ausüben, wenn entgegen der gesetzlichen Regelung der §§ 117, 127, 140 die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis sowie der Ausschluß aus der Gesellschaft nicht durch gerichtliche Entscheidung, sondern durch Gesellschafterbeschluß vorzunehmen sind. Streitig ist es, ob darüber hinaus in Anlehnung an § 34 BGB, § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, § 43 Abs. 3 GenG ein Gesellschafter von der Abstimmung auch dann aus197

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geschlossen ist, wenn über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm ein Beschluß gefaßt wird. Das hatte das Reichsgericht unter Billigung des Schrifttums früher bejaht (RG 136, 245; vgl. auch LZ 1907, 738), es hat dann aber später eine sachliche Nachprüfung dieser Auffassung für geboten erachtet, nachdem § 114 Abs. 5 AktG 1937 ganz bewußt dieses Stimmrechtsverbot aus § 252 Abs. 3 HGB nicht übernommen hatte (RG 162, 273). Zu dieser Nachprüfung hat das Reichsgericht jedoch keine Gelegenheit mehr gefunden. Auch der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage bisher noch nicht Stellung genommen. — Entgegen der Voraufl. (Anm. 6; ebenso Baumbach/Duden Anm. 1 B und Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht pp. 1963 S. 190ff. mit eingehender Begründung) ist diese Frage jetzt zu verneinen. Die in § 114 Abs. 5 AktG getroffene gesetzgeberische Entscheidung ist für das Recht der OHG beachtlich, da dem hier keine ausdrückliche Vorschrift — wie etwa im GmbH-Recht — entgegensteht. Das ist im einzelnen von Hueck § 11 III 2 überzeugend dargetan worden (ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 3). Unerfreulichen Mißbräuchen, die in diesem Zusammenhang auftreten können, kann — jedenfalls bei der OHG — in ausreichendem Umfang dadurch begegnet werden, daß im Einzelfall die Ausübung des Stimmrechts durch einen Gesellschafter unbeachtlich ist, weil sie einen Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht darstellt (dazu Anm. 31, 32; vgl. ferner BGH LM Nr. 2/3 zu § 709 BGB). Ein Gesellschafter ist des weiteren auch nicht deshalb von der Abstimmung ausgeschlossen, weil durch einen Beschluß seine eigenen Interessen berührt werden. Er kann deshalb mitstimmen, wenn es sich um seine Bestellung zum Geschäftsführer oder zum Abwickler handelt, soweit diese nach dem Gesellschaftsvertrag durch Beschluß der Gesellschafter, insbesondere durch Mehrheitsbeschluß zulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn in unmittelbaren Zusammenhang mit der Bestellung eine Vergütung für die zu leistende Tätigkeit beschlossen wird (RG 60, 172; 74, 276; Hueck ZHR 125, 12; ebenso für die GmbH BGH 18, 210). Anm. 23 b) Die gesellschaftsvertragliche Regelung: Durch den Gesellschaftsvertrag können die Ausschließungsgründe erweitert oder aufgehoben oder beschränkt werden (RG 122, 162). Es kann auch bestimmt werden, daß bei Ausübung des Stimmrechts nach der Kapitalbeteiligung der einzelne Gesellschafter nur eine bestimmte Höchstzahl von Stimmen haben kann, um ein Übergewicht der Kapitalbeteiligung zu verhindern, oder daß bei der Veräußerung oder Vererbung einer Beteiligung eine solche Beschränkung eintritt. Ferner kann der Gesellschaftsvertrag einzelnen Gesellschaftern ein mehrfaches Stimmrecht verleihen (BGH 20, 370); der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung steht dem nicht entgegen (§ 109 Anm. 3). Weiter ist es zulässig, einzelnen Gesellschaftern für bestimmte Fälle oder auch vollständig das Stimmrecht durch den Gesellschaftsvertrag zu entziehen, etwa in der Form, daß die Gesellschafterbeschlüsse von einem Gesellschafterausschuß zu fassen sind (Hueck § 11 III 1; Baumbach/Duden Anm. 2 D; BGB RGRK § 709 Anm. 12; Schultze-v. Lasaulx in Soergel-Siebert § 709 Anm. 31; Kessler bei Staudinger § 709 Anm. 5a; Heitzer GmbHRdsch. 1952, 129; a. M. Schlegelberger/Gessler Anm. 1; Heins NJW 1948, 253; für die GmbH ebenfalls bejahend BGH 14, 269; für die KG BGH 20, 367). Schließlich kann der Gesellschaftsvertrag auch vorsehen, daß das Stimmrecht einzelner Gesellschafter für eine gewisse Zeit ruht (vgl. dazu BGH 18, 363). Bei allen gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen dieser Art ist aber stets zu beachten, daß sie nicht eine gegen die guten Sitten verstoßende Abhängigkeit einzelner Gesellschafter von den übrigen Gesellschaftern herbeiführen dürfen. Die sittenwidrige Ausnutzung solcher Bestimmungen kennzeichnet die immanenten Schranken für die Zulässigkeit solcher Bestimmungen. Sie dürfen niemals einem unzulässigen Machtmißbrauch dienen. Darauf weist die Entscheidung BGH 20, 367 ff. ausdrücklich hin. Danach kann mit Rücksicht auf § 138 BGB die Rechtsstellung des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters nicht ohne seine Zustimmung durch einen Gesellschafterbeschluß entscheidend beeinträchtigt werden. Anm. 24 Es kann auch einem Dritten, der nicht Gesellschafter ist, ein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung eingeräumt werden (BGH LM Nr. 6 zu § 109 HGB mit Anm. von Hueck JZ 1960, 490). Das kann recht wünschenswert sein, wenn die Gesellschalt aus zwei Familienstämmen besteht, von denen jeder 50% der Stimmen hat, und

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wenn sich die Familienstämme nicht einigen können. Ein solches Stimmrecht müssen aber die Gesellschafter dem Dritten aus wichtigem Grund stets wieder entziehen können. S. Die Übertragung des Stimmrechts. Anm. 25 Das Stimmrecht gehört zu den unübertragbaren Verwaltungsrechten in der Gesellschaft (§ 109 Anm. 7). Es kann nicht durch rechtsgeschäftliche Abtretung von dem Mitgliedschaftsrecht abgespalten werden (BGH 3, 354; LM Nr. 6 zu § 105 HGB; Schultzev. Lasaulx bei Soergel-Siebert § 717 Anm. 6; BGB RGRK § 709 Anm. 11; Kessler bei Staudinger § 717 Anm. 21a m. w. N.). Eine solche Abtretung kann auch nicht mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter vorgenommen werden. Der unzulässigen Abtretung gleichzustellen ist die Erteilung einer unwiderruflichen Stimmrechtsvollmacht mit gleichzeitigen Stimmrechtsverlust (BGH 3, 359; Rob. Fischer GmbHRdsch. 1952, 113; Hueck ZHR 125, 8). Auch durch den Gesellschaftsvertrag kann das Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters nicht von dem Mitgliedschaftsrecht abgetrennt und einem anderen oder einem Dritten übertragen werden (BGH 20, 363). Eine solche gesellschaftsvertragliche Bestimmung kann jedoch im Einzelfall dahin umgedeutet werden, daß durch sie dem betroffenen Gesellschafter das Stimmrecht entzogen und dem begünstigten Gesellschafter ein mehrfaches Stimmrecht eingeräumt wird (vgl. BGH a. a. O.). Auch kann auf diesem Wege einem Dritten ein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung gewährt werden (vgl. Anm. 24). 4. Die Ausübung des Stimmrechts. a) Allgemeines: Die Stimmabgabe ist eine Willenserklärung (RG 115, 378, 385; Anm. 26 118, 69; BGH 14, 267; LM Nr. 1 zu § 197 AktG), allerdings mit der besonderen Eigenart, daß sie allein noch nicht die gewünschte Rechtsänderung herbeiführt. Diese Besonderheit veranlaßte manche im Anschluß an die Gesamtaktstheorie Otto von Gierkes (Deutsches Privatrecht I 486, 501) in der Stimmabgabe nicht eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sondern einen Teil eines gesellschaftsrechtlichen Vorgangs (Teilnahme an einem Gesamtakt) zu erblicken (Ruth ZHR 88, 524; Feine Ehrenb. Hdb. III 3 S. 518; vgl. auch Geiler bei Düringer/Hachenburg Vorbem. 126a, 129 vor § 105 HGB). Diese Auffassung ist abzulehnen, sie findet heute im Schrifttum auch kaum noch Anhänger (vgl. etwa Bartholomeyczik ZivA 144, 287ff.; Hueck § 11 V l a ; Lehmann, Gesellschaftsrecht 2. Aufl. S. 49; Enneccerus/Nipperdey § 146 IV; Schultze-v. Lasaulx bei SoergelSiebert § 709 Anm. 24). Die Stimmabgabe ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die Stimme muß gegenüber den übrigen Gesellschaftern abgegeben werden (Anm. 3). Die allgemeinen bürgerlichrechtlichen Vorschriften über Willenserklärungen, z. B. Nichtigkeit wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit, Anfechtung wegen Irrtums usw., finden auf die Stimmabgabe Anwendung. Zur Nichtigkeit der Stimmabgabe wegen Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht vgl. Anm. 31. Die Stimme braucht nicht ausdrücklich abgegeben zu werden, das kann auch durch konkludentes Verhalten geschehen; die Auslegungsregel des § 133 BGB gilt auch hier. Eine nichtige Stimmabgabe führt nicht ohne weiteres auch zur Nichtigkeit des Beschlusses. Es gelten vielmehr die in Anm. 30 dargelegten Grundsätze. Eine b e d i n g t e S t i m m a b g a b e wird man mit Hueck (§ 11 II 3) für zulässig zu halten haben, wenn die anderen Gesellschafter damit einverstanden sind oder wenn ihre Interessen dadurch nicht beeinträchtigt werden, z. B. wenn der Eintritt der Bedingung lediglich vom Willen der anderen Gesellschafter abhängt, für sie also keine Ungewißheit entsteht. b) Die Stimmabgabe durch Bevollmächtigte: Das Stimmrecht ist ein höchstpersön- Anm. 27 liches Recht, es kann daher grundsätzlich nicht durch Bevollmächtigte ausgeübt werden (§ 109 Anm. 19). Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch etwas anderes bestimmen (BGH 3, 357) und Bevollmächtigte entweder ganz allgemein zulassen oder ihre Zulassung an bestimmte Voraussetzungen (nur Familienangehörige oder nur andere Gesellschafter als Bevollmächtigte) knüpfen. Auch ohne eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung können die übrigen Gesellschafter — ausdrücklich oder stillschweigend — sich mit der Stimmabgabe durch einen Bevollmächtigten einverstanden erklären; sie können in diesem Fall die Stimmrechtsausübung durch den Bevollmächtigten nicht nachträglich beanstanden (RG 123, 300). Ist die Stimmabgabe durch Bevollmächtigte im Gesell-

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schaftsvertrag im allgemeinen oder in einem bestimmten Umfang zugelassen, so haben die übrigen Gesellschafter gleichwohl das Recht, einen bestimmten Bevollmächtigten aus wichtigem Grund — in der Person des Bevollmächtigten —• zurückzuweisen. Dieses Recht folgt aus der gesellschaftlichen Treuepflicht, die der sich vertretende Gesellschafter zu wahren hat. Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze, wie sie der BGH für die Zurückweisung eines Buchsachverständigen bei der Einsicht in die Geschäftspapiere der Gesellschaft entwickelt hat (vgl. dazu § 118 Anm. 5). Durch eine Bevollmächtigung darf nicht das Verbot einer rechtsgeschäftlichen Abtretung des Stimmrechts umgangen werden. Die u n w i d e r r u f l i c h e S t i m m r e c h t s v o l l m a c h t unter gleichzeitigen Stimmrechtsverzicht ist daher unzulässig (dazu Anm. 25). In den Gesellschaftsverträgen findet sich vielfach eine sog. V e r t r e t e r k l a u s e l , durch die eine Gruppe von Gesellschaftern verpflichtet wird, ihr Stimmrecht gemeinsam durch einen Bevollmächtigten auszuüben. Praktische Bedeutung hat diese Vertreterklausel bei der OHG nicht, sie findet sich eigentlich nur bei der KG (vgl. dazu § 161 Anm. 37; Hueck ZHR 125, lff.). Anm. 28 c) Die Anfechtung: der Stimmabgabe: Der einzelne Gesellschafter kann die Abgabe seiner Stimme gemäß §§ 119, 123 BGB anfechten (vgl. Anm. 26). Die Anfechtung muß als empfangsbedürftige Willenserklärung allen übrigen zur Beschlußfassung berufenen Gesellschaftern zugehen. Sie muß unverzüglich nach Kenntnis von dem Anfechtungsgrund oder nach Wegfall der Drohung erklärt werden; das erfordert in Abweichung von § 124 BGB die gesellschaftliche Treuepflicht. Nur der täuschende oder drohende Gesellschafter kann sich nicht darauf berufen, daß die Anfechtung nicht unverzüglich ausgesprochen ist; das ist bedeutsam für Zweimanngesellschaften (ebenso Hueck § 11 V la). Anm. 29 d) Der Widerruf der Stimmabgabe: Der Gesellschafter kann seine Stimmabgabe widerrufen, solange seine Stimme noch nicht allen Gesellschaftern zugegangen ist. Nach Zugang seiner Stimmabgabe ist ein Widerruf nur noch aus wichtigem Grund zulässig, und das auch nur dann, wenn der Gesellschaftsbeschluß Geschäftsführungsmaßnahmen zum Gegenstand hat (vgl. dazu auch § 115 Anm. 21). Haben die Gesellschafter hingegen eine Änderung des Gesellschaftsvertrages beschlossen, so kann der einzelne Gesellschafter, auch beim Vorliegen eines wichtigen Grundes, die bereits eingetretene Rechtsänderung (vgl. Anm. 5) durch einen Widerruf seiner Stimmabgabe nicht wieder beseitigen (so richtig Hueck § 11 II 3). In ähnlicher Weise ist zu entscheiden, wenn es sich um einen Beschluß der übrigen Gesellschafter über die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis oder über die Ausschließung eines Gesellschafters handelt. Sind diese Maßnahmen nach dem Gesellschaftsvertrag entgegen der gesetzlichen Regel durch Gesellschafterbeschluß auszusprechen (§ 117 Anm. 28; § 127 Anm. 15; § 140 Anm. 32), so führt der Beschluß der übrigen Gesellschafter die vorgesehene Rechtsänderung unmittelbar herbei; ein Widerruf durch einen Gesellschafter ist dann deshalb nicht mehr möglich. Sind dagegen diese Maßnahmen entsprechend der gesetzlichen Regel auf Klage der übrigen Gesellschafter durch Gestaltungsurteil auszusprechen, so ist bis zur Rechtskraft des Urteils ein Widerruf durch einen Gesellschafter, auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes, möglich; der Widerruf ist in diesem Fall durch Rücknahme der Klage auszusprechen (dazu § 117 Anm. 14). Anm. 80 e) Die Wirkungen einer nichtigen Stimmabgabe: Ist für den gefaßten Beschluß Einstimmigkeit erforderlich, so hat die nichtige Stimmabgabe zur Folge, daß die Einstimmigkeit nicht gegeben, der gefaßte Beschluß also nicht wirksam zustande gekommen ist. Anders ist es, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag für den gefaßten Beschluß ein Mehrheitsbeschluß ausreichend ist. In diesem Fall ist die Abgabe einer nichtigen Stimme ohne Bedeutung, wenn auch ohne sie die vorgeschriebene Mehrheit erreicht ist; der gefaßte Mehrheitsbeschluß bleibt bestehen. Zweifelhaft ist hingegen die Rechtslage, wenn beim Wegfall der nichtigen Stimme die für den gefaßten Beschluß vorgesehene Mehrheit nicht mehr gegeben ist. Für diesen Fall wird im Schrifttum fast allgemein angenommen, daß der Beschluß unwirksam oder hinfällig ist (vgl. etwa Schlegelberger/ Gessler Anm. 9, 11; Hueck § 11 V l b ; Staudinger/Kessler § 709 Anm. 27; Soergel/ Siebert § 32 Anm. 31). Demgegenüber hat neuerdings Zöllner (Die Schranken mitglied200

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 119

schaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden 1963 S. 360 f.) hervorgehoben, in diesem Fall kehre sich das Beschlußergebnis im Sinn einer Bejahung oder Verneinung des Beschlußantrags um. Dem ist zuzustimmen, wenn nach dem Wegfall der nichtigen Stimme für den „Gegenbeschluß" die gesellschaftsvertraglich vorgesehene Mehrheit erreicht ist. Von praktischer Bedeutung ist das namentlich, wenn zunächst ein negativer Beschluß gefaßt worden war und wenn nach Wegfall der nichtigen Stimme die vorgeschriebene Mehrheit für eine Annahme des vorgeschlagenen Beschlusses erreicht ist. In diesem Fall wird der negative Beschluß durch den Wegfall der nichtigen Stimme zu einem positiven Beschluß. Insoweit liegen bei der OHG die Verhältnisse grundsätzlich anders als bei der AG und der GmbH, weil wir hier für die Beseitigung eines gefaßten Beschlusses nicht das förmliche Anfechtungsverfahren nach §§ 243ff. AktG haben und weil die Feststellung des Beschlußergebnisses durch den Versammlungsleiter keine konstitutive Wirkung hat (vgl. für die andersartigen Verhältnisse bei der AG und der GmbH Zöllner a. a. O. S. 392ff.; ferner Baumbach/Hueck GmbHG § 47 Anh. Anm. 3; Rob. Fischer Anm. LM Nr. 1 zu § 53 GmbHG). 5. Das Stimmrecht als Pflichtrecht. Anm. 31 Die Verwaltungsrechte, die dem einzelnen Gesellschafter zustehen, können sog. eigennützige oder sog. uneigennützige Rechte sein, also Rechte, die er im wesentlichen im eigenen Interesse ausüben darf, und Rechte, die er ausschließlich im Interesse der Gesellschaft ausüben muß (vgl. dazu § 105 Anm. 31b). Das Stimmrecht kann weder nur zu der einen Gruppe oder nur zu der anderen Gruppe gerechnet werden. Beim Stimmrecht kommt es vielmehr in dieser Hinsicht darauf an, ob es im Zusammenhang mit uneigennützigen Rechten ausgeübt wird oder nicht. So ist bei Maßnahmen der Geschäftsführung das Stimmrecht ein uneigennütziges Recht; es muß in diesem Fall stets und nur im Interesse der Gesellschaft ausgeübt werden; das Stimmrecht enthält hier zugleich eine Pflicht des Gesellschafters. Pflichtwidrige Ausübung des Stimmrechts kann in diesem Zusammenhang unbeachtlich, sein (vgl. etwa § 115 Anm. 8). Grundsätzlich anders ist die Rechtslage, wenn das Stimmrecht nicht im Zusammenhang mit sog. uneigennützigen Rechten ausgeübt wird. Hier begründet das Stimmrecht im allgemeinen nicht eine Stimmpflicht für die einzelnen Gesellschafter, vielmehr hat er insoweit nur die allgemeine gesellschaftliche Treuepflicht zu wahren. Daher ist der einzelne Gesellschafter im allgemeinen nicht verpflichtet, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. Das kann vielmehr nur beim Vorliegen ganz besonderer Umstände angenommen werden (vgl. dazu § 105 Anm. 31c; ferner § 117 Anm. 36). Dasselbe gilt für die Mitwirkung bei einer Entziehungs- oder Ausschließungsklage (§ 117 Anm. 15; § 127 Anm. 7; Erl. bei § 140). Eine besondere Zurückhaltung ist bei der Annahme einer Stimmpflicht geboten, wenn mit der vorgesehenen Änderung des Gesellschaftsvertrages für den widerstrebenden Gesellschafter eine Erhöhung seiner Pflichten verbunden ist. So ist z. B. kein Gesellschafter verpflichtet, einer Erhöhung seiner Einlage zuzustimmen, und zwar auch dann nicht, wenn die Gesellschaft auf die Zuführung weiterer Geldmittel dringend angewiesen ist (vgl. BGB RGRK § 707 Anm. 1). Auch kann im Einzelfall für den Gesellschafter die Pflicht bestehen, bei der Ausübung seines Stimmrechts auf die schutzwerten Interessen seiner Mitgesellschafter, namentlich auf ihre gesellschafterlichen Interessen Rücksicht zu nehmen (dazu im einzelnen Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht pp. 1963 S. 349ff.). Denn auch ihnen gegenüber besteht eine Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters (§ 105 Anm. 31 e). Immer ist die S t i m m a u s ü b u n g u n z u l ä s s i g , wenn sie z w e c k s E r l a n g u n g g e s e l l s c h a f t s f r e m d e r V o r t e i l e zum S c h a d e n der G e s e l l s c h a f t vorgenommen wird. Der in den §§ 117 Abs. 1, 243 Abs. 2 AktG enthaltene Rechtssatz gibt einem allgemeinen gesellschaftlichen Rechtsgedanken Ausdruck (vgl. dazu auch BGH 14, 38). Dabei gilt dieser Rechtsgedanke im Rahmen der Personalgesellschaften in einem erhöhten Maß, weil bei ihnen der gesellschaftlichen Treuepflicht ein besonderes Gewicht zukommt. Doch ist auch hier zu beachten, daß der einzelne Gesellschafter keineswegs stets seine eigenen Interessen hinter die der Gesellschaft stellen muß (vgl. dazu § 105 Anm. 31b; ferner BGH a. a. O.). 201

§119 Anm. 82

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Die Wirkungen unzulässiger (pflichtwidriger) Stimmrcchtsausiibung sind verschieden. Der pflichtwidrige Widerspruch gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme ist unbeachtlich; die übrigen geschäftsführenden Gesellschafter können sich über ihn hinwegsetzen, so als ob er nicht ausgesprochen worden wäre. Haben an einem Gesellschafterbeschluß Gesellschafter mitgewirkt, die ihre Stimme pflichtwidrig abgegeben haben, so sind ihre Stimmen unwirksam. Fehlt es nach Wegfall dieser Stimmen an der gesellschaftsvertraglich vorgeschriebenen Mehrheit, so gelten die in Anm. 30 dargelegten Grundsätze auch hier. Grundsätzlich anders ist es, wenn ein Gesellschafter — außerhalb von Geschäftsführungsmaßnahmen — es pflichtwidrig ablehnt, einem Gesellschafterbeschluß seine Zustimmung zu geben. In diesem Fall ist es nicht so, daß der pflichtwidrig abstimmende Gesellschafter so behandelt wird, als ob er entsprechend seiner gesellschaftlichen Verpflichtung seine Zustimmung gegeben hätte. Die pflichtwidrige Stimmabgabe wird nicht ohne weiteres zu einer Stimmabgabe im positiven Sinn. Der vorgesehene Gesellschafterbeschluß kann also nicht schon ohne seine Zustimmung Wirkung erlangen. Die übrigen Gesellschafter sind vielmehr gehalten, seine Zustimmung im Klageweg zu erzwingen (§ 894 ZPO; vgl. auch BGH LM Nr. 2/3 zu § 709 BGB). Der Gesellschafterbeschluß kann daher erst mit der Rechtskraft des der Zustimmungsklage stattgebenden Urteils zustande kommen. Das gilt z. B. für Gesellschafterbeschlüsse, die eine Änderung des Gesellschaftsvertrages zum Inhalt haben, des weiteren auch für Beschlüsse der übrigen Gesellschafter über die Erhebung einer Entziehungs- oder Ausschließungsklage (vgl. dazu auch § 117 Anm. 19, 29). Anm. 38 6. Die Stimmrechtsbindung. Ein Gesellschafter kann sich gegenüber einem anderen Gesellschafter, aber auch gegenüber einem Dritten verpflichten, seine Stimme in einem bestimmten Sinn oder nach den Weisungen seines Vertragspartners abzugeben. Solche Stimmrechtsbindungen, die bei den Kapitalgesellschaften schon lange anerkannt werden (vgl. dazu Rob. Fischer GmbHRdsch. 1953, 65ff. m. w. N.), sind auch bei den Personalgesellschaften grundsätzlich zulässig (BGH NJW 1951, 268; Busse BB 1961, 261 ff.). Nur sind hierbei wie bei allen Stimmrechtsbindungsverträgen die allgemeinen Schranken der §§ 134,138 BGB zu beachten. Solche Stimmrechtsbindungsverträge sind namentlich nicht der unwiderruflichen Stimmrechtsvollmacht (dazu Anm. 25) gleichzuachten; denn die Stimmausübung bleibt beim Stimmrechtsbindungsvertrag in der Hand des gebundenen Gesellschafters (so richtig Busse a. a. O.). Stimmrechtsbindungsverträge zugunsten anderer Gesellschafter kommen namentlich bei Familiengesellschaften (Kommanditgesellschaften) vor, wenn sich die Angehörigen eines Familienstamms verpflichten, ihre Stimme einheitlich, etwa im Sinn des persönlich haftenden Gesellschafters ihres Familienstamms abzugeben. Sie spielen darüber hinaus bei der GmbH & Co. (§ 105 Anm. 26) eine Rolle; sie dienen hier namentlich konzernrechtlichen Bestrebungen. Die Stimmbindungsverträge zugunsten eines Dritten finden sich vor allem dann, wenn jemand als Treuhänder eines anderen einer Gesellschaft als Gesellschafter angehört (dazu § 105 Anm. 28b). Allen Stimmrechtsbindungsverträgen ist es gemeinsam, daß sie nur schuldrechtliche Bindungen hervorrufen; der gebundene Gesellschafter ist nur im Verhältnis zu seinem Vertragspartner verpflichtet, seine Stimme in einem bestimmten Sinn abzugeben. Kommt er seiner Verpflichtung im Einzelfall nicht nach, so ist seine Stimmausübung gleichwohl wirksam; im Verhältnis zu den anderen Gesellschaftern kommt es lediglich darauf an, wie er tatsächlich abgestimmt hat, nicht darauf, welche schuldrechtlichen Bindungen er eingegangen war. Der Begünstigte kann sich aber gegen Verstöße gegen den Stimmrechtbindungsvertrag dadurch wirksam schützen, daß für jeden Fall der Zuwiderhandlung Vertragsstrafen festgesetzt werden. Anm. 84 Schranken für die Wirksamkeit von Stimmrechtsbindungen: Soweit eine Stimmrechtsbindung im Einzelfall sittenwidrig ist, kann ein solcher Bindungsvertrag keine rechtlichen Wirkungen haben. Das ist namentlich der Fall, wenn der Vertrag die Vergewaltigung der Minderheit herbeiführen soll oder eine sittenwidrige Knebelung des gebundenen Gesellschafters, der persönlich und unbeschränkt für die Gesellschaftsschulden haftet, darstellt. Darüber hinaus sind aber noch weitere Schranken zu beachten. 202

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 120

Es gehört zum Wesen der Personalgesellschaft, daß es sich bei ihr die einzelnen Gesellschafter nicht gefallen zu lassen brauchen, daß andere Personen auf die Geschicke ihrer Gesellschaft unmittelbar Einfluß nehmen. Das findet darin ihren Ausdruck, daß die Verwaltungsrechte der einzelnen Gesellschafter höchstpersönlichen Charakter haben und daß der Gesellschaftsanteil grundsätzlich nicht übertragbar ist. Diese Besonderheit der Personalgesellschaft ist auch für die Beurteilung von Stimmrechtsbindungsverträgen von unmittelbarer Bedeutung. Es kann nicht auf diesem Wege eine Einflußnahme auf die Ausübung des Stimmrechts geschaffen werden, die in der einzelnen Gesellschaft wegen ihres personalistischen Charakters nicht zulässig ist (ebenso Rob. Fischer GmbHRdsch. 1953, 67 für die personalistische GmbH m. w. N.). Das bedeutet, daß ohne oder gegen den Willen der übrigen Gesellschafter eine Stimmrechtsbindung unzulässig ist, sofern der Gesellschaftsanteil nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter an den Begünstigten abgetreten werden kann. Ferner dürfen Stimmrechtsbindungen zugunsten anderer Gesellschafter nicht dazu dienen, Stimmrechtsausschlüsse zu umgehen. Ist der durch die Stimmrechtsbindung begünstigte Gesellschafter gehindert, an einer Abstimmung mitzuwirken (dazu Anm. 22ff.), so kann er auch nicht auf den Gesellschaftsbeschluß dadurch Einfluß nehmen, daß er mit Hilfe einer Stimmrechtsbindung einen an sich stimmberechtigten Gesellschafter Anweisungen für seine Stimmausübung erteilt. Insoweit kann eine Stimmrechtsbindung keine Wirkungen zeitigen (Rob. Fischer a. a. O.; ähnlich Busse BB 1961, 263). Soweit eine Stimmrechtsbindung wegen Sittenwidrigkeit oder aus einem anderen Anm. 35 Grund unwirksam ist, entfällt auch die Bindung des verpflichteten Gesellschafters. Es können daher aus einer solchen Vereinbarung keinerlei Ansprüche gegen diesen hergeleitet werden, insbesondere kann von ihm nicht die Leistung von Schadensersatz oder die Zahlung einer Vertragsstrafe verlangt werden. In dieser Rechtsfolge erschöpft sich die Unwirksamkeit der nur schuldrechtlichen Stimmrechtsbindung.

§130 Am Schlüsse jedes Geschäftsjahrs wird auf Grund der|Bilanz der Gewinn oder der Verlust des Jahres ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Anteil daran berechnet. Der einem Gesellschafter zukommende Gewinn wird dem Kapitalanteile des Gesellschafters zugeschrieben; der auf einen Gesellschafter entfallende Verlust sowie das während des Geschäftsjahrs auf den Kapitalanteil entnommene Geld wird davon abgeschrieben. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 3. Die Ermittlung des Jahresgewinns oder -Verlustes Anm. 15,16 I. Die Berechnung von Jahresgewinn oder -Ver4. Abweichende Bestimmungen Anm. 17 lust II. Der Kapitalanteil 1. Allgemeines Anm. 2 2. Die Jahresbilanz als Berechnungsgrundlage 1. Allgemeines Anm. 18 a) Allgemeines Anm. 3 2. Die Versuche einer Begriffsbestimmung in b) Die Gliederung der Bilanz Anm. 4 Rechtsprechung und Schrifttum Anm. 19, 20 c) Die Bewertungsgrundsätze Anm. 5 3. Eigene Stellungnahme Anm. 21, 22 d) Die Bildung und Auflösung von Rück4. Die gesetzliche Regelung Anm. 23 lagen Anm. 6—8 e) Die Behandlung des Gesellschaftsver5. Die Zusammensetzung des Kapitalanteils mögens in der Bilanz Anm. 9 Anm. 24, 25 f) Die Aufstellung der Bilanz Anm. 10 6. Das Privatkonto Anm. 26 g) Die Feststellung der Bilanz 7. Abweichende Vorschriften Anm. 27—29 III. Die Einwirkung der Währungsreform Anm. 30 Anm. 11—14

Die §§ 120—122 regeln die Feststellung des Anteils jedes Gesellschafters am Gewinn und Verlust jedes Geschäftsjahres, die Gut- und Lastschrift dieses Anteils auf den Kapitalanteil jedes Gesellschafters, § 120, die Verteilung des Jahresgewinns und Verlustes, § 121, und das Entnahmerecht der Gesellschafter, § 122. § 120 entspricht dem Art. 107 ADHGB. Die Abweichung in der Fassung dient nur der Klarstellung; sie bringt keine sachliche Abweichung von dem bisherigen Recht. 203

Anm. 1

§120

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

I. Die Berechnung von Jahresgewinn oder -verlust 1. Allgemeines. Am S c h l ü s s e j e d e s G e s c h ä f t s j a h r e s w i r d auf G r u n d der B i l a n z d e r G e w i n n oder der V e r l u s t des J a h r e s e r m i t t e l t u n d f ü r j e d e n Gesells c h a f t e r sein A n t e i l d a r a n b e r e c h n e t (Abs. 1). Die Vorschrift unterscheidet sich wesentlich von der Bestimmung des § 721 BGB für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, nach der ein Gesellschafter regelmäßig den Rechnungsabschluß und die Verteilung des Gewinns und Verlustes erst nach Auflösung der Gesellschaft verlangen kann (§ 721 Abs. 1) und nur bei Gesellschaften von längerer Dauer der Rechnungsabschluß und die Gewinnverteilung im Zweifel am Schlüsse jedes Geschäftsjahres zu erfolgen hat. Der Unterschied erklärt sich aus der Eigenart der offenen Handelsgesellschaft als einer auf dauernden Erwerb durch Betrieb des Handelsgewerbes gerichteten Gesellschaft, deren Gesellschafter in der persönlichen Betätigung in dem Unternehmen auch in der Regel ihren Beruf und ihre Lebensgrundlage finden und deshalb auch auf jährliche Gewinnverteilung zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes angewiesen sind. 2. Die Jahresbilanz als Berechnungsgrundlage. Anm. 3 a) Allgemeines: Die offene Handelsgesellschaft ist Kaufmann (§ 105 Anm. 19a). Sie ist daher nach § 38 Abs. 1 öffentlichrechtlich verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen ihre Handelsgeschäfte und die Lage ihres Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung ersichtlich zu machen. Ferner hat sie nach § 39 Abs. 1 bei dem Beginn ihres Handelsgewerbes eine Inventur aufzumachen und eine Eröffnungsbilanz aufzustellen. Endlich hat sie nach § 39 Abs. 2 in der Folgezeit für den Schluß eines jeden Geschäftsjahres, jeweils unter Wahrung der Bilanzkontinuität, eine Jahresbilanz aufzustellen. In dieser Hinsicht kann auf die Erläuterungen zu den §§ 38/40 verwiesen werden. Anm. 4 b) Die Gliederung der Bilanz: Über die Gliederung der Bilanz enthält das HGB keine Vorschriften (vgl. § 39 Anm. 8). Jedoch erklären die Richtlinien zur Organisation der Buchführung im Erlaß vom 11. 11. 1937 (abgedruckt in Anm. 3 vor § 38) die sinngemäße Anwendung der aktienrechtlichen Gliederungsvorschriften in § 131 AktG (jetzt § 151 AktG) auch bei den übrigen Kaufleuten für erwünscht. Das entspricht heute einer gesunden kaufmännischen Auffassung. Gesellschaften, die Bank- und Sparkassengeschäfte betreiben, müssen die Jahresbilanz nach den Vorschriften des Gesetzes über die Verwendung von Formblättern für die Gliederung des Jahresabschlusses vom 11. 12. 1935 (RGBl. I 1432, abgeändert durch VO vom 15. 12. 1950 — BGBl. I 1951, 142) aufstellen. Anm. 5 c) Die Bewertungsgrundsätze: Bei der Bewertung der einzelnen Vermögensgegenstände haben die Personenhandelsgesellschaften die in § 40 aufgestellten Grundsätze zu beachten. Dabei ist hervorzuheben, daß § 40 im Unterschied zu den aktienrechtlichen Vorschriften nicht einen besonderen Bewertungsmaßstab aufstellt. Daraus haben sich zahlreiche Streitfragen entwickelt, die auch bei den Personenhandelsgesellschaften von Bedeutung sind (vgl. dazu im einzelnen § 40 Anm. 3), und die bei ihnen namentlich auch das Verhältnis der Gesellschafter zueinander berühren. In dieser Hinsicht gewinnt die Frage besonderes Gewicht, ob und in welchem Umfang durch vorsichtige Bewertung der einzelnen Posten des Aktiv- und Passivvermögens stille Reserven gelegt werden dürfen (vgl. dazu Anm. 6, 7). Auch ist in diesem Zusammenhang der Unterschied zwischen der S t e u e r b i l a n z und der H a n d e l s b i l a n z von Bedeutung. In der Steuerbilanz sind Unterbewertungen und übermäßige Abschreibungen im Interesse des Steuerfiskus verboten, damit nicht auf diese Weise der ausgewiesene Jahresgewinn gemindert wird und so die Gewinnsteuern geschmälert werden. In der Handelsbilanz hingegen sind solche Unterbewertungen pp. im allgemeinen nicht verboten; hier gelten für die Aktivwerte lediglich zwingende Höchstbewertungs- und für die Passivposten zwingende Mindestbewertungsvorschriften; die Gesellschafter können daher im allseitigen Einvernehmen oder auf Grund einer gesellschaftsvertraglichen Vorschrift im Interesse des gemeinsamen Unternehmens und zur Stärkung der Betriebsmittel die Möglichkeit solcher Unterbewertungen pp. voll ausnutzen. Da aber die Art der Bewertung für die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zueinander stets von großer Bedeutung ist und da mangels einer abweichenden gesellschaftsvertraglichen Bestimmung für diese Rechts\nm. 2

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 120

beziehungen die Handelsbilanz und nicht die Steuerbilanz maßgeblich ist, ist es dringend zu empfehlen, daß die Gesellschafter in dem Gesellschaftsvertrag Vorschriften über die für sie maßgeblichen Bewertungsgrundsätze aufnehmen. d) Die Bildung und Autlösung von Rücklagen: Die Bildung einer gesetzlichen Anm. 6 Rücklage ist hier im Unterschied zum Aktienrecht (vgl. § 150 AktG) nicht vorgeschrieben. Eine solche Vorschrift, die im Interesse der Gesellschaftsgläubiger die Gewinnausschüttung erschweren soll, ist hier mit Rücksicht auf die persönliche und unbeschränkte Haftung der Gesellschafter entbehrlich. Dagegen können die Gesellschafter wie auch jeder Einzelkaufmann freiwillig Rücklagen in beliebiger Höhe bilden, wenn das im gegenseitigen Einvernehmen geschieht oder durch eine gesellschaftsvertragliche Vorschrift gedeckt wird. Für die Personengesellschaften bedeutsam ist die Frage, in welchem Umfang stille oder offene Rücklagen auch ohne eine besondere gesellschaftsvertragliche Bestimmung gegen den Widerspruch einzelner Gesellschafter gebildet werden dürfen. Diese Frage hat gerade in der heutigen Zeit, namentlich bei Fabrikationsbetrieben, besondere Bedeutung gewonnen, da im Zeichen der Automatisierung der Industrie der Stärkung der Betriebsmittel für die Wettbewerbsfähigkeit des einzelnen Unternehmens großes Gewicht zukommt. Eine einheitliche Beantwortung dieser Frage ist kaum möglich, da hierbei die jeweiligen Umstände des Einzelfalls Berücksichtigung verlangen und da — namentlich bei Kommanditgesellschaften — eine vorsichtige Abwägung der sich hierbei widerstreitenden Interessen geboten ist. Immerhin erscheint bei der Beantwortung dieser Frage eine gewisse Zurückhaltung angebracht; das Interesse des Unternehmens an einer Stärkung der Betriebsmittel sollte nicht zu stark betont werden. Denn wenn der Gesellschaftsvertrag über die Bildung der Rücklagen nichts besagt, haben die Gesellschafter grundsätzlich einen Anspruch, daß an sie der erwirtschaftete Jahresgewinn nach Maßgabe des vorgesehenen Gewinnverteilungsschlüssels auch ausgeschüttet wird. Das schutzwerte Interesse des Unternehmens wird im allgemeinen durch die Vorschrift des § 122 ausreichend gewahrt (z. T. wohl abweichend Hueck § 17 I 3). Im einzelnen ist hierzu noch folgendes zu bemerken: Im R a h m e n g e s u n d e r Anm. 7 k a u f m ä n n i s c h e r Ü b u n g dürfen stille Rücklagen auch ohne eine besondere gesellschaftsvertragliche Bestimmung durch Unterbewertung des Gesellschaftsvermögens gebildet werden. In diesem Rahmen ist die Bildung stiller Rücklagen eine Maßregel vorsichtiger kaufmännischer Geschäftsführung und entspricht einem schon stets vorhandenen Bedürfnis, das Unternehmen gegen unvorhergesehene Ereignisse oder gegen die im Wirtschaftsleben stets wiederkehrenden Konjunkturschwankungen zu sichern (vgl. RG 116, 119). Wie lange auf diese Weise Vorsorge getroffen werden darf, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RG DJ 1937, 1962; OLG Hamburg DJ 1936, 1733). Auch kann es statthaft sein, Rücklagen zu bilden, um auch in ungünstigen Jahren Gewinne verteilen zu können oder eine gleichmäßige Gewinnverteilung für eine Reihe von Jahren zu sichern. Die Zulassung kann sich auch aus einer bestehenden Übung ergeben. Ferner kann der Gesellschaf tsvertrag vorsehen, daß die Bildung größerer Rücklagen durch die Mehrheit der Gesellschafter oder durch die geschäftsführenden Gesellschafter beschlossen werden darf (RG JW 1902, 590; Recht 1907, 838; LZ 1914, 850; 1917, 394). Haben die Gesellschafter die Bildung erhöhter Rücklagen — und zwar nicht nur für einen Einzelfall — vereinbart, so kann diese Vereinbarung von einem Gesellschafter nicht einseitig widerrufen werden. Eine Vereinbarung über die Bildung von Rücklagen in den Jahresbilanzen gilt beim Ausscheiden eines Gesellschafters nicht ohne weiteres auch für die Abfindungsbilanz. Rücklagen können unter den gleichen Voraussetzungen a u f g e l ö s t werden, wie Anm. 8 ihre Bildung statthaft ist. Waren die Rücklagen zum Ausgleich von Verlusten oder zu einem anderen Zweck gebildet, so können sie auch ohne Gesellschafterbeschluß aufgelöst werden, sobald der vorgesehene Fall eingetreten ist. Mit Zustimmung aller Gesellschafter ist die Auflösung gebildeter Rücklagen stets zulässig. e) Die Behandlung des Gesellschaftsvermögens in der Bilanz: Unter den Aktiven Anm. 9 sind auch die Forderungen der Gesellschaft gegen die einzelnen Gesellschafter einzustellen, gleichgültig, ob es sich um Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis oder um solche aus einem anderen Rechtsverhältnis, z. B. einem Kauf, handelt. Zu den An205

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Sprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis, die als Aktivposten in die Bilanz einzusetzen sind, gehören insbesondere auch die Ansprüche auf noch ausstehende Beiträge in Geld oder Sachwerten, nicht dagegen auf Dienstleistungen, die dem geschäftsführenden Gesellschafter obliegen. Wird der Anspruch auf die Geld- oder Sacheinlage als Aktivum in die Bilanz eingestellt, so muß auf der Passivseite ein entsprechender Gegenposten aufgenommen werden, mit dem Hinweis, daß nach Leistung der Einlage auf dem Kapitalkonto dieses Gesellschafters eine entsprechende Gutschrift erfolgen wird. Wenn demgegenüber Sudhoff (NJW 1960, 403/404) es auch für zulässig hält, daß der Anspruch der Gesellschaft auf eine rückständige Einlage überhaupt nicht als Aktivposten — sodann allerdings unter Wegfall eines entsprechenden Gegenpostens auf der Passivseite — verbucht wird, so erscheint das nicht korrekt. Denn es ist kein Grund ersichtlich, warum dieser nun einmal vorhandene Aktivposten des Gesellschaftsvermögens nicht mit in die Bilanz aufgenommen zu werden braucht. Als Gegenposten sind auf der Passivseite die (positiven) Kapitalkonten der einzelnen Gesellschafter aufzunehmen. Sie können je nach den entsprechenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages veränderlich oder unveränderlich sein (dazu Anm. 28). Sind die Kapitalkonten nach dem Gesellschaftsvertrag unveränderlich, dann stellen sie das Einlagevermögen der Gesellschaft dar und sind bilanztechnisch ähnlich wie das Grundkapital der AG und das Stammkapital der GmbH zu behandeln (vgl. dazu aber auch Anm. 15). Neben den unveränderlichen Kapitalkonten der einzelnen Gesellschafter ist für jeden Gesellschafter ein weiteres Konto zu führen (Kapitalkonto II, Beteiligungskonto, auch Darlehnskonto genannt), auf dem die einzelnen Geschäftsvorfälle im Verhältnis der Gesellschaft zu den einzelnen Gesellschaftern, wie Gewinngutschriften, Entnahmen, Entrichtung der Einkommens- und Vermögenssteuer für den einzelnen Gesellschafter ihren Niederschlag finden. Diese Konten sind ebenfalls auf der Passivseite einzusetzen, wenn sie positiv sind; sind sie oder einzelne von ihnen negativ, so erscheinen sie auf der Aktivseite. Anm. 10 f) Die Aufstellung der Bilanz: Den geschäftsführenden Gesellschaftern obliegt es, die Jahresbilanz aufzustellen. Ein geschäftsführender Gesellschafter kann sich dieser Aufgabe nicht mit der Begründung entziehen, ihm fehle hierfür die notwendige Vorbildung; er muß in einem solchen Fall geeignete Hilfskräfte heranziehen (BGH BB 1961, 844). Die Aufstellung der Bilanz (vgl. zur Terminologie §148 AktG) bedeutet die Anfertigung eines Entwurfs, der den Gesellschaftern zur Billigung vorzulegen ist. Eine bestimmte Frist für die Aufstellung der Bilanz ist im Unterschied zu § 148 AktG gesetzlich nicht vorgeschrieben; es gilt insoweit die allgemeine Vorschrift des § 39 Abs. 2. Häufig enthält jedoch der Gesellschaftsvertrag darüber eine besondere Bestimmung. Des weiteren ist gesetzlich auch nicht vorgeschrieben, daß die aufgestellte Bilanz von einem Buchsachverständigen geprüft sein muß, bevor sie den Gesellschaftern zur Billigung vorgelegt wird. Aber auch das wird vielfach — mit Recht — durch Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung in dem Gesellschaftsvertrag besonders geregelt. Anm. 11 g) Die Feststellung der Bilanz: Die aufgestellte Bilanz ist von allen Gesellschaftern festzustellen (§ 41). Eine Vertretung durch Bevollmächtigte ist insoweit nicht zulässig (RG JW1929, 328). Die Feststellung enthält das Anerkenntnis der Richtigkeit der Bilanz, sie ist regelmäßig mit der Unterzeichnung durch alle Gesellschafter vollendet. Die Feststellung der Bilanz hat die Wirkung, daß sie im Verhältnis unter den Gesellschaftern für die Ermittlung und Verteilung des Gewinns oder Verlustes des abgelaufenen Geschäftsjahres maßgebend ist. Das gilt namentlich für die Bewertung der Aktiven und Passiven, für die Bildung stiller Reserven oder offener Rücklagen sowie für die Gut- und Lastschriften auf den Kapital- oder Beteiligungskonten der Gesellschafter. Die festgestellte Bilanz hat den Charakter eines Vertrages unter den Gesellschaftern (Buchwald J R 1948, 65ff.), sie ist ein S c h u l d a n e r k e n n t n i s , soweit durch die festgestellte Bilanz Rechte der Gesellschafter, z. B. Gewinnansprüche begründet werden (BGH BB 1960, 188). Als Schuldanerkenntnis bedarf die Feststellung der Bilanz nicht der Schriftform, weil es auf Grund einer Abrechnung erteilt wird (§ 782 BGB); freilich wird im Hinblick auf § 41 (Unterzeichnung durch alle Gesellschafter) die Schriftform in der Regel eingehalten sein. Die Bilanz ist ein einheitliches Rechnungswerk; mit ihrer Feststellung werden alle Ansprüche der Gesellschafter einheitlich und abschließend zum Bilanzstichtag fest206

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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gestellt; das darin liegende Schuldanerkenntnis erfaßt neben den Gewinnansprüchen auch die Ansprüche der Gesellschafter aus Darlehn und auf eine feste monatliche Vergütung (BGH a. a. O.). Endlich bildet die Bilanz im Hinblick auf das Gebot der Bilanzkontinuität die Grundlage für die Ermittlung von Gewinn und Verlust für das nachfolgende Geschäftsjahr der Gesellschaft. Durch einstimmigen Beschluß können die Gesellschafter die Bilanz ändern oder eine neue feststellen, wenn sich die zunächst festgestellte als unrichtig oder als wenig sachgerecht (zu hohe Abschreibungen pp.) erwiesen hat. Der einzelne Gesellschafter kann die festgestellte Bilanz im allgemeinen n i c h t e i n s e i t i g w i d e r r u f e n , anders jedoch, wenn die Bilanz gegen zwingende Vorschriften, etwa gegen das Verbot der Überbewertung der Aktiven, oder gegen die Strafbestimmung des § 240 Nr. 3 KO verstößt. Dagegen kann jeder Gesellschafter seine zustimmende Erklärung wegen eines Willensmangels (Irrtum, arglistige Täuschung) anfechten (BGH BB 1960, 188; vgl. auch § 119 Anm. 28). Die Anfechtung hat zur Folge, daß die Bilanz (im Umfang ihrer Anfechtung) ihre feststellende Wirkung von Anfang an verliert, und daß nunmehr für die Beteiligten die Verpflichtung entsteht, eine neue Bilanz aufzustellen. Die Anfechtung eines einzelnen Bilanzpostens hat im allgemeinen nicht die Nichtigkeit der ganzen Bilanz zur Folge (BGH a. a. O.; Buchwald J R 1948, 65; vgl. auch BGH NJW 1957, 1834). Ferner kann jeder Gesellschafter das in der Zustimmung liegende Anerkenntnis der Richtigkeit der Bilanz gemäß § 812 Abs. 2 BGB widerrufen, sofern die Zustimmung auf tatsächlich unrichtigen Voraussetzungen beruht (RG J W 1903, 28; BGH BB 1966, 474). Für die nach öffentlichrechtlichen Vorschriften festzustellende Bilanz sind die Gesellschafter auch strafrechtlich verantwortlich, wenn sie in der Bilanz wissentlich falsche Angaben machen, z. B. durch Aufnahme fingierter Forderungen (§ 240 Nr. 3 KO). Können sich die Gesellschafter bei der Feststellung der Bilanz nicht einigen, so ist es notwendig, den Anspruch auf Feststellung der Bilanz im Wege der Klage durchzusetzen. Dafür kommt sowohl die Leistungsklage (Zustimmungsklage) wie auch die Feststellungsklage in Betracht. Gegen einen widersprechenden Gesellschafter kann z. B. die Klage auf Zustimmung (Feststellung) der aufgestellten Bilanz erhoben werden; mit der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils gilt seine Zustimmung als abgegeben (§ 894 ZPO). Andererseits kann ein einzelner Gesellschafter auf Feststellung klagen, daß die ihm zur Unterzeichnung vorgelegte Bilanz sachlich unrichtig ist. In keinem Fall ist es jedoch möglich, im Wege der Klage die Aufstellung einer Bilanz durch das Gericht herbeizuführen; denn die Aufstellung der Bilanz ist nicht die Aufgabe des Gerichts (BGH 26, 28). Auch ist es nicht möglich, daß das Gericht an Stelle der Gesellschafter und für die Gesellschafter die Bilanz feststellt. 3. Die Ermittlung des Jahresgewinns oder -Verlustes. Auf die Feststellung der Bilanz erfolgt die in Abs. 1 vorgeschriebene E r m i t t l u n g des J a h r e s g e w i n n s oder - V e r l u s t e s . Gewinn oder Verlust ergeben sich ohne weiteres aus dem Vergleich der neuen und vorhergehenden Bilanz. Danach kann in dem einzelnen Jahr ein Gewinn vorhanden und unter die Gesellschafter nach § 120 zu verteilen sein, auch wenn das oder die vorhergehenden Jahre mit einem ungedeckten Verlust abgeschlossen haben oder das ursprüngliche (durch Einlagen aufgebrachte) Gesellschaftsvermögen nicht mehr vorhanden ist. In dieser Hinsicht besteht ein grundlegender Unterschied zu der AG, aber auch zu der GmbH. Bei der AG sind das Grundkapital und die gesetzliche Rücklage auf der Passivseite aufzuführen und es kann als Gewinn nur der Reingewinn (Überschuß der Aktivposten über die Passivposten, § 151 Abs. 4 Satz 3 AktG) an die Aktionäre ausgeschüttet werden. Bei der GmbH ist die Rechtslage ähnlich; hier darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft an die Gesellschafter nicht, auch nicht als Gewinn ausgezahlt werden (§ 30 GmbHG). Die für die OHG bestehende Regelung über die Gewinnauszahlung ist auch für die Gesellschaftsgläubiger vertretbar, weil diese durch die unbeschränkte und persönliche Haftung der Gesellschafter hinreichend gesichert sind. Andererseits kann aber bei der OHG in einem einzelnen Geschäftsjahr ein Verlust entstehen, der nach § 120 auf die Gesellschafter zu verteilen ist, obwohl das Einlagevermögen noch voll erhalten ist oder sich infolge des Gewinns früherer Jahre sogar vermehrt hat. 207

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Über einzelne Geschäfte innerhalb des Geschäftsjahrs ist eine Feststellung und Verteilung von Gewinn oder Verlust nicht vorzunehmen (RG 73, 426). Auch Z w i s c h e n b i l a n z e n kommen für die Gewinnermittlung und -Verteilung nach § 120 nicht in Frage (RG J W 1998, 360). Sie können aber zu anderen Zwecken aufgemacht werden und erforderlich sein, z. B. wenn während des Geschäftsjahres der Vermögensstand der Gesellschaft auf einen bestimmten Tag festgestellt werden soll, etwa für die Abfindung eines ausscheidenden oder wegen des Eintritts eines neuen Gesellschafters. Abs. 1 schreibt weiter vor, daß am Schluß eines jeden Geschäftsjahres der Anteil eines jeden Gesellschafters an dem auf Grund der Jahresbilanz festgestellten Gewinn oder Verlust berechnet wird. Nur die Berechnung des Anteils wird hier vorgeschrieben. Was mit dem Gewinn oder Verlust zu geschehen hat und welchen Einfluß die Berechnung auf die künftige Beteiligung der Gesellschafter hat, ist in den folgenden Vorschriften gesagt (§§ 120 Abs. 2, 121, 122). Die Berechnung des Anteils eines jeden Gesellschafters am Gewinn und Verlust muß auch für solche Gesellschafter vorgenommen werden, deren Kapitalkonto passiv ist; denn auch der Gesellschafter mit passivem Kapitalkonto bleibt Gesellschafter (RG SeuffA 95 Nr. 34) und nimmt daher weiterhin am Gewinn und Verlust teil. 4. Abweichende Bestimmungen. Die Vorschriften des Abs.l sind nicht zwingend. Das gilt in einem sehr umfassenden Sinn. So kann der Gesellschaftsvertrag für die Bewertung des Vermögens besondere Bestimmungen treffen sowie die Bildung von offenen Rücklagen oder stillen Reserven vorsehen (vgl. Anm. 6, 7). Auch kann s t a t t der H a n d e l s b i l a n z die S t e u e r b i l a n z für maßgeblich erklärt werden; das kann selbst stillschweigend geschehen, so bei langjähriger Übung. Im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluß der Gesellschafter kann ferner bestimmt werden, daß die jährliche Berechnung und Verteilung von Gewinn und Verlust unterbleibt oder in längeren Zeitabständen oder erst nach Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft vorgenommen werden. Die öffentlichrechtliche Verpflichtung zur Feststellung der Jahresbilanz bleibt dadurch allerdings unberührt (vgl. ferner auch § 240 Nr. 3 KO). Liegt eine solche Vereinbarung vor, so kann auch die in Abs. 2 vorgesehene Gut- oder Lastschrift und die Verteilung von Gewinn und Verlust sowie die Ausübung des Entnahmerechts nur in Anpassung an die vom Gesetz abweichende Vereinbarung erfolgen. II. Der Kapitalanteil l . Allgemeines. Das Gesetz spricht in den §§ 120, 121, 122, 155 von dem Kapitalanteil des Gesellschafters. Nach § 120 wird der auf den einzelnen Gesellschafter entfallende Gewinn oder Verlust dem Kapitalanteil zu- oder abgeschrieben. Nach § 121 ist die Höhe des Kapitalanteils für die Art der Gewinnverteilung und nach § 122 für den Umfang der jährlichen Entnahmen maßgeblich. Schließlich ist nach § 155 das Verhältnis der Kapitalanteile für die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens der einzelnen Gesellschafter entscheidend. Diese gesetzliche Regelung läßt erkennen, daß dem Kapitalanteil der Gesellschafter eine große Bedeutung zukommt. Gleichwohl fehlt es an jeder gesetzlichen Begriffsbestimmung; das Gesetz setzt diesen Begriff vielmehr als selbstverständlich voraus. Aus der Vorgeschichte des Gesetzes ist in dieser Hinsicht nur zu erkennen, daß der Ausdruck in der dem § 120 entsprechenden Bestimmung des Art. 106 ADHGB, nämlich „Anteil am Gesellschaftsvermögen" im Schrifttum vielfach als unzutreffende Bezeichnung beanstandet worden war (vgl. v. Hahn Komm. ADHGB 3. Aufl. 1879 Art. 106 § 4; Staub Komm. ADHGB 5. Aufl. 1897 Art. 106 § 5; vgl. auch RG JW 1895, 454) und daß dieser Ausdruck deshalb geändert worden ist, um Mißverständnisse zu beseitigen (Denkschrift zum HGB S. 94). 2. Die Versuche einer Begriffsbestimmung in Rechtsprechung und Schrifttum. Im Anschluß an die Erklärungsversuche zu Art. 106 ADHGB konnte sich unter der Geltung des HGB im Schrifttum recht bald eine herrschende Auffassung über die Bedeutung des Kapitalanteils bilden (vgl. dazu die Schrifttumsnachweise aus älterer Zeit bei Wieland I 557 Anm. 29; aus neuerer Zeit: Geiler Vorbem. 37, 38 vor § 105 bei Düringer-Hachenburg; Würdinger S. 116; Hueck § 16 V; Baumbach-Duden Anm. 3 A; Vorauf1. Anm. 16; Schlegelberger/Gessler 2. Aufl. Anm. 10; Sudhoff NJW 1956, 321). 208

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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Man erblickte in dem Kapitalanteil lediglich eine Rechnungsziffer, die den Wert der wirtschaftlichen Beteiligung des Gesellschafters am Gesellschaftskapital rechnerisch zum Ausdruck bringt und die nach der gesetzlichen Regelung die Funktion eines Verteilungsmaßstabs bei der Gewinnverteilung und bei der Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens hat. Danach ist also der Kapitalanteil als wirtschaftlicher Beteiligungsmaßstab, als eine Rechnungsziffer kein Recht und demgemäß auch nicht übertragbar oder pfändbar. Mit dieser Begriffsbestimmung wurde dem Kapitalanteil — zutreffend — namentlich der Charakter eines dinglichen Rechts abgesprochen. Des weiteren wurde — ebenfalls zutreffend — damit auch die Frage verneint, ob der Kapitalanteil eine Forderung oder Verbindlichkeit in Höhe des auf dem Kapitalkonto ausgewiesenen Geldbetrags sei (anders noch Wieland I 556/57). Auch die Rechtsprechung schloß sich dieser Auffassung seit der Entscheidung RGZ 117, 238, 242 an (vgl. auch BGH Urt. v. 3. 2. 1954 — II ZR 171/53). Im allgemeinen wurde in diesem Zusammenhang überdies — so auch in RG 117, 242 — ausgesprochen, daß der Kapitalanteil des Gesellschafters nicht gleichbedeutend mit seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen sei. Besonders prägnant ist das von Hueck § 16 V 1 mit den Worten formuliert worden: „Der Kapitalanteil lautet. . . auf einen bestimmten Geldbetrag. Daraus folgt, daß er nicht mit dem . . . Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen identisch sein kann, da bei einer Gesamthandsgemeinschaft dem einzelnen Beteiligten kein in einer bestimmten Geldsumme auszudrückender Bruchteil des Gesellschaftsvermögens zusteht." Seit einiger Zeit sind gegen diese bis dahin fast einhellig vertretene Auffassung Anm. 20 — ausgehend namentlich von Siebert (Gesellschaftsvertrag und Erbrecht bei der offenen Handelsgesellschaft 1954 S. 5 ff.) und Gessler (bei Schlegelberger 3. Aufl. Anm. 10) — grundsätzliche Bedenken vorgetragen worden (vgl. dazu ferner v. Godin WP 1958, 226; Randenborgh DNotZ 1959, 373ff.; auch Eckelt NJW 1954, 1905ff.). Diese Bedenken richten sich namentlich gegen die Annahme, der Kapitalanteil sei kein Recht und als solcher nicht selbständig übertragbar. Gessler meint, der Charakter des Kapitalanteils als eines selbständigen Rechts ergebe sich eindeutig, wenn ein Gesellschafter einen Teil seines Kapitalanteils auf einen in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter übertrage. Denn bei einer solchen Übertragung werde nicht die Mitgliedschaft übertragen, da der übertragende Gesellschafter ja Gesellschafter bleibe. Es werde dabei aber auch nicht dessen Anteil am Gesellschaftsvermögen übertragen, und zwar auch nicht teilweise, da der übertragende Gesellschafter nach wie vor seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen habe. Dieser Anteil habe sich auch nicht in seiner Höhe verändert, da sich ein solcher Anteil weder in einem Bruchteil noch in einer Ziffer ausdrücken lasse und somit auch nicht ein Teil von ihm übertragen werden könne. Daher könne, wie auch die Durchführung einer solchen Abtretung durch Abbuchung bestimmter Beträge vom Kapitalkonto erweise, nur ein Betrag vom Kapitalanteil abgetreten sein. Somit müsse der Kapitalanteil ein Recht verkörpern, und zwar ein sog. Wertrecht; als solches stelle es die kapitalmäßige Beteiligung des Gesellschafters dar und sei nicht nur deren Berechnungsgrundlage. 3. Eigene Stellungnahme. Anm. 21 Geht man bei der Beurteilung der aufgetretenen Meinungsverschiedenheit von dem von Gessler gewählten Beispiel einer Teilabtretung aus, so sollte die rechtliche Erfassung dieses Vorgangs keine entscheidenden Schwierigkeiten bereiten. Die Teilabtretung des Gesellschaftsanteils an einer OHG kann in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich nicht anders sein als die Teilabtretung eines GmbH-Geschäftsanteils. Der GmbH-Geschäftsanteil wird als ein einheitliches Recht angesehen, das mannigfache Befugnisse verleiht, verwaltungsmäßige Rechte, wie Stimmrecht, Auskunftsrecht, Anfechtungsrecht, ferner Vermögenswerte Rechte, wie namentlich das Gewinnbeteiligungsrecht und das Beteiligungsrecht bei der Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens; dabei besitzt der GmbH-Geschäftsanteil einen bestimmten, sich jeweils ändernden und im einzelnen meist schwer feststellbaren Vermögenswert. Bei einer Teilabtretung wird dieses einheitliche Recht zu einem näher bestimmten Teil abgetreten, nicht etwa nur einzelne Teilbefugnisse dieses einheitlichen Rechts. An dieser Beurteilung ändert auch die Tatsache nichts, daß der abtretende Gesellschafter „seine" Verwaltungsrechte „behält", das Auskunftsrecht, das Anfechtungsrecht, das Recht auf Teilnahme in der Gesellschafterversammlung, auch sein Stimmrecht, sogar im vollen Umfang, wenn in der betreffenden 14

HOB Bd. II, 3. Aull.

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GmbH — wie in der Regel in der OHG — nach Köpfen und nicht gemäß § 47 Abs. 2 GmbHG nach der Höhe der Geschäftsanteile abgestimmt wird. Denn der abtretende Gesellschafter „behält" die Verwaltungsrechte nicht deshalb, weil er sie dem Erwerber des Teilgeschäftsanteils nicht übertragen hat (denn dieser hat ja die Verwaltungsrechte aus dem abgetretenen Teilgeschäftsanteil ebenfalls erworben), sondern deshalb, weil sie die Verwaltungsrechte des ihm verbliebenen Teilgeschäftsanteils sind. Überträgt man diese rechtlichen Gesichtspunkte — und das muß man tun — auf die Teilabtretung des Gesellschaftsanteils an einer OHG, so zeigt sich, daß die Argumentation Gesslers zu einem Teil fehl geht. Gewiß, bei einer solchen Teilabtretung wird ein Recht an den Anteilserwerber abgetreten; das kann wie bei jeder anderen Teilabtretung eines Rechts auch gar nicht zweifelhaft sein, da die Übertragung eines Rechts Inhalt des Abtretungsvertrages ist. Aber die weiteren Argumente Gesslers sind nicht zutreffend. Es werden bei einer solchen Teilabtretung nicht, wie Gessler meint, nur einzelne Teilbefugnisse des Gesellschaftsanteils zu einem Teil übertragen, sondern es wird auch bei der OHG der Gesellschaftsanteil mit allen in ihm enthaltenen Befugnissen zu dem näher bezeichneten Teil übertragen. Diese Beurteilung zeigt, daß mit den Darlegungen von Gessler eine nähere Begriffsbestimmung des Kapitalanteils nicht möglich ist. Zudem leiden diese Darlegungen darunter, daß sie das einheitliche Beteiligungsrecht des Gesellschafters an einer OHG in eine Fülle von (Teil-) Rechten (Mitgliedschaft, Anteil am Gesellschaftsvermögen, Kapitalanteil) aufspalten, deren sinnvolle Abgrenzung voneinander und gegeneinander gar nicht mehr möglich ist. Der entscheidende Fehler von Gessler bei seinen Angriffen gegen die bisher herrschende Meinung besteht wohl darin, daß er von dieser die Unterscheidung zwischen dem Anteil am Gesellschaftsvermögen und dem Kapitalanteil übernimmt und damit — weil er in dem Kapitalanteil ein sog. Wertrecht sieht — den Gesellschaftern einer OHG ein Recht zuspricht, das der Gesellschafter einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft offenbar nicht hat. Demgegenüber hat schon v. Godin (WP 1958, 227) mit sicherem Gefühl darauf hingewiesen, daß er einen durchschlagenden Grund für eine Unterscheidung zwischen dem Kapitalanteil bei der OHG und dem Anteil am Gesellschaftsvermögen bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht zu finden vermöge. Darüber hinaus hat er aber auch noch darauf aufmerksam gemacht, daß bei der OHG der Kapitalanteil nur deshalb in einer (Bewertungs-) Ziffer kenntlich gemacht wird, weil er in dem bücherlichen Rechenwerk erscheine und deshalb zwangsläufig nicht anders als in einer Ziffer angegeben werden könne. Diese Kenntlichmachung des Kapitalanteils sei mithin allein eine Folge der Buchführung und nicht der Ausdruck seines wirtschaftlichen, erst recht nicht seines rechtlichen Wesens. Anm. 22 Diese Hinweise v. Godins ermöglichen, wie es scheint, eine Begriffsbestimmung des Kapitalanteils. Der Kapitalanteil des Gesellschafters einer OHG ist nach der gesetzlichen Regelung ein besonderer Posten in der Bilanz der Gesellschaft. E r wird in dem bücherlichen Rechenwerk der Gesellschaft in einer Ziffer, in einer bestimmten Geldgröße ausgedrückt; denn nur so kann er in den Büchern der Gesellschaft in Erscheinung treten. Die in den Büchern der Gesellschaft ausgewiesene Ziffer ist eine Bewertungsgröße. Sie gibt eine Aussage darüber, wie nach bilanzrechtlichen Gesichtspunkten der Anteil des einzelnen Gesellschafters bewertet wird. Dabei ist der Wert dieser Aussage wie bei allen Bewertungsgrößen in der Bilanz nur ein beschränkter. Die Ziffer gibt namentlich nicht den absoluten Wert des Beteiligungsrechts wieder. Das ist hier ebensowenig der Fall wie bei den Bewertungsgrößen auf der Aktivseite der Bilanz, denen die für die Kapitalanteile ausgewiesenen Ziffern in der Regel als Gegenposten, im Ausnahmefall als Ergänzungsposten dienen. Die Ziffer gibt auch nicht den Bruchteil des Gesellschaftsvermögens an, der dem einzelnen Gesellschafter zusteht; denn als Bilanzposten kann dieser Ziffer eine solche Funktion von vornherein nicht zukommen. Mit dem Ausdruck Kapitalanteil gibt das Gesetz dem Beteiligungsrecht des einzelnen Gesellschafters als Bilanzposten eine besondere Bezeichnung, oder anders ausgedrückt, der Kapitalanteil ist eine Bezeichnung des Beteiligungsrechts des Gesellschafters selbst, und zwar die Bezeichnung in dem bücherlichen Rechenwerk der Gesellschaft mit der damit notwendig verbundenen Folge, daß er als Bilanzposten in einer bestimmten Geldgröße ausgedrückt werden muß. 210

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Der Kapitalanteil ist somit nicht, wie die bisher herrschende Meinung annimmt, eine reine Rechnungsziffer, sondern er ist das Beteiligungsrecht des Gesellschafters selbst. Er wird in den Büchern der Gesellschaft in einer bestimmten Ziffer, in einer Geldgröße ausgedrückt, so wie auch andere in der Bilanz aufgeführte Gegenstände (etwa die verschiedenen Bestandteile des Aktivvermögens) zwar in einer Bewertungsziffer (Rechnungsziffer) angegeben werden, aber deshalb doch nicht selbst eine Rechnungsziffer sind. Gessler ist also zuzustimmen, soweit er entgegen der bisher herrschenden Auffassung den Kapitalanteil als ein Recht, und zwar als ein übertragbares Recht ansieht; dagegen ist seine Ansicht abzulehnen, soweit er in dem Kapitalanteil nicht das umfassende Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters, sondern nur die kapitalmäßige Beteiligung des Gesellschafters (sog. Wertrecht — was ist das eigentlich?) erblickt. 4. Die gesetzliche Regelung über den Kapitalanteil. Anm. 23 Die (dispositive) gesetzliche Regelung weist dem Kapitalanteil in verschiedener Hinsicht eine besondere Bedeutung zu. Zunächst sieht Abs. 2 vor, daß der einem Gesellschafter zukommende Gewinn dem Kapitalanteil — besser dem Kapitalkonto, auf dem der Kapitalanteil in der Form einer Bewertungsziffer verbucht wird — zugeschrieben sowie der auf ihn entfallende Verlust und die zulässigen Entnahmen abgeschrieben werden. Diese Vorschrift regelt lediglich die buchmäßige Behandlung der auf die einzelnen Gesellschafter entfallenden Gewinn- und Verlustanteile; über das Gewinnentnahmerecht und die praktischen Auswirkungen der Verlustbeteiligung auf die einzelnen Gesellschafter besagt die Vorschrift nichts. Auch gibt sie keine gesetzliche Begriffsbestimmung über den Kapitalanteil, sondern sie setzt diesen Begriff einfach als gegeben voraus (vgl. auch Anm. 18). Die §§ 121, 122, 155 enthalten weitere Vorschriften, die dem Kapitalanteil für die Berechnung des Gewinnanteils, für die Höhe der zulässigen Entnahmen und für die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens ebenfalls eine besondere Bedeutung zuweisen (vgl. Erläuterungen zu diesen §§). Hervorzuheben ist jedoch dabei, daß diese gesetzliche Regelung in jeder Hinsicht dispositiv ist und deshalb durch den Gesellschaftsvertrag abgeändert werden kann (dazu Anm. 27ff.). 5. Die Zusammensetzung des Kapitalanteils. Anm. 24 Der Kapitalanteil eines jeden Gesellschafters wird zunächst durch seine Einlage bestimmt. Für die Bewertung der Einlage kommt es auf den Gesellschaftsvertrag an; sie braucht sich mit dem wahren Wert der Einlage nicht zu decken. In dem nach § 138 BGB gesetzlich zulässigen Rahmen haben die Gesellschafter bei der Bewertung ihrer Einlagen freie Hand (BGH 17,134; BB 1959, 92); sie können danach ihre Einlagen höher oder niedriger bewerten. Der danach maßgebliche Wert ist bei dem Beginn der Gesellschaft dem Kapitalkonto des einzelnen Gesellschafters gutzuschreiben. Dabei können nur solche Einlagen angerechnet werden, durch die Sachen oder Rechte in das Vermögen der Gesellschaft übergehen. Werden Gegenstände oder die eigene Arbeitskraft der Gesellschaft nur zur Verfügung gestellt, so sind das auch Einlagen (§ 105 Anm. 17); sie scheiden bei der Berechnung des Kapitalanteils aus, da sie nicht einen Teil des Gesellschaftsvermögens bilden. Dagegen ist es möglich, Dienstleistungen der geschäftsführenden Gesellschafter auf dem Kapitalkonto in der Weise zu aktivieren, daß ein Teil des an sich auszuzahlenden Gehalts auf dem Konto gutgebracht wird (Sudhoff N J W 1956, 322; ferner NJW 1964, 1249); ähnlich kann auch bei Gegenständen verfahren werden, die der Gesellschaft zur Benutzung überlassen werden. In der Folgezeit erhöht sich die Rechnungsziffer, durch die der Kapitalanteil in den Büchern der Gesellschaft ausgedrückt wird, durch weitere Einlagen und nach Abs. 2 durch die Gutschriften der Gewinnanteile. Andererseits vermindert sich die Rechnungsziffer durch die anteilsmäßige Belastung mit dem entstandenen Verlust (Abs. 2) sowie durch die zulässigen Entnahmen. Das alles gilt nur für den gesetzlichen Regelfall, also nur mangels abweichender gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen. Der Kapitalanteil wird also im Regelfall durch eine variable Größe ausgedrückt, die ständigen Schwankungen unterliegt. Diese Rechnungsziffer stellt keine Forderung oder Verbindlichkeit des Gesellschafters dar; sie ist lediglich ein Bilanzposten und als solcher eine reine Bewertungsgröße, deren Aussagewert nur ein beschränkter ist (dazu im einzelnen Anm. 22). Die Rechnungsziffer, durch die der Kapitalanteil ausgedrückt wird, kann auch eine Anm. 26 negative sein; man spricht in diesem Fall — wenig genau — von einem passiven Kapitalli*

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

anteil. Dieser Ausdruck ist deshalb ungenau, weil das Beteiligungsrecht des einzelnen Gesellschafters selbst nicht passiv sein kann; es kann vielmehr nur die wirtschaftliche Bewertung dieses Beteiligungsrechts mit Rücksicht auf die bestehenden Ausgleichsansprüche bei Beendigung der Gesellschaft in einer negativen Ziffer ausgedrückt werden. Die auf dem Kapitalkonto des einzelnen Gesellschafters ersichtliche negative Ziffer bedeutet auch nicht das Bestehen einer Schuld des einzelnen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft. Der Gesellschafter ist während des Bestehens der Gesellschaft nicht verpflichtet, zur Ausgleichung des Verlustes des einzelnen Geschäftsjahres einen seinem Verlustanteil entsprechenden Betrag an die Gesellschaftskasse zu bezahlen. Bedeutung erlangt die negative Rechnungsziffer immer bei der Auseinandersetzung der Gesellschaft, aber vielfach auch schon vorher bei der Berechnung des Gewinns sowie bei den Entnahmen, falls nämlich in dieser Hinsicht die §§ 121/22 oder ähnliche gesellschaftsvertragliche Bestimmungen gelten. Dagegen ist das negative Kapitalkonto auf die mitgliedschaftlichen Verwaltungsrechte im allgemeinen ohne Einfluß; das Recht auf Geschäftsführung, auf Vertretung, auf Teilnahme in der Gesellschafterversammlung, im allgemeinen auch das Stimmrecht werden mangels abweichender gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen dadurch nicht berührt. Anm. 26 6. Das Privatkonto. Vom Kapitalkonto zu unterscheiden ist das P r i v a t k o n t o oder S e p a r a t k o n t o oder S o n d e r k o n t o des einzelnen Gesellschafters. Auf diesem sind einmal die Ansprüche und Verpflichtungen des Gesellschafters zu buchen, die nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis herrühren, z. B. solche aus einem Kaufgeschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Hier sind aber auch alle Vorgänge gesellschaftsrechtlicher Natur zu buchen, die nicht nach vorstehenden Ausführungen auf dem Kapitalkonto zu buchen sind. Dahin gehören z. B., auf der Aktivseite, die u n b e r e c h t i g t e n Entnahmen eines Gesellschafters, denn diese sind der Gesellschaft zu erstatten, seine nicht erfüllten Einlageverpflichtungen, auf der Passivseite Ansprüche aus Verwendungen (§ 110) oder Einlagen, die nicht im Gesellschaftsvertrage vorgesehen oder nicht von allen Gesellschaftern zugelassen sind (a. M. Voraufl. Anm. 19; auf die Unrichtigkeit dieser Auffassung hat Sudhoff NJW 1956, 321 mit Recht hingewiesen). Hier handelt es sich um echte, ziffernmäßig bestimmte Forderungen und Schulden zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Sie können die Beteiligung des Gesellschafters am Gesellschaftskapital und damit am Gewinn oder dem Reinvermögen bei der Auseinandersetzung und das Entnahmerecht nicht beeinflussen. Wenn die Veränderungen des Kapitalkontos während des Geschäftsjahres, z. B. durch Entnahmen, zunächst auf einem besonderen Konto gebucht werden, um am Ende des Jahres auf das Kapitalkonto umgebucht zu werden, so hat die vorläufige Buchung keine Bedeutung für die Beteiligung des einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen. Eine unrichtige Buchung allein kann die rechtliche Beurteilung eines Postens nicht ändern. Die scharfe Trennung von Kapitalkonto und Privatkonto eines Gesellschafters ist nicht nur wegen der gesellschaftsrechtlichen Bedeutung des Kapitalkontos (vgl. Anm. 23), sondern auch deshalb zu beachten, weil der Unterschied beider Konten auch für die s t e u e r l i c h e B e w e r t u n g des B e t r i e b s v e r m ö g e n s von wesentlicher Bedeutung ist (RFinM 16, 10 = J W 1925, 2033). Gegen die vorstehenden Ausführungen wendet sich Sudhoff mit großer Entschiedenheit (Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften 1959 S. 169ff.). Er meint, das Privatkonto werde als ein Übergangskonto, als Vorkonto geführt, es sei kein Kundenkonto, das echte Forderungen und Schulden des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft aufzunehmen habe. Als Übergangskonto werde es beim Jahresabschluß durch Übertragung der Salden auf die Kapitalkonten aufgelöst. Sudhoff beruft sich dabei auf die Buchführungsrichtlinien sämtlicher Wirtschaftsgruppen. Der von Sudhoff entfachte Streit weist keine sachlichen Meinungsunterschiede auf, er ist rein terminologischer Art. Denn es kann keinem Zweifel unterliegen, daß auch für die einzelnen Gesellschafter gegebenenfalls besondere Konten geführt werden können, auf die die echten Forderungen und Schulden des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft aufzunehmen sind. Wenn diese von der juristischen Lehrmeinung bisher als Privatkonten bezeichnet worden sind, so mag die Beibehaltung dieser Bezeichnung nicht mehr recht angebracht sein, nachdem 212

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 120

dieser Ausdruck heute in der Buchhaltungspraxis allgemein als Bezeichnung für das Übergangskonto (Vorkonto) Verwendung findet. Man mag daher heute auch in der juristischen Lehrmeinung die bisher als Privatkonto bezeichneten Konten Darlehnskonten nennen, ohne daß sich dadurch sachlich irgendetwas ändert. Dagegen erscheint es wenig sachgerecht, wenn Sudhoff (NJW 1956, 321) Forderungen und Schulden der Gesellschafter nicht besonders ausweisen, sondern sie auf dem allgemeinen Konto Forderungen und Schulden verbuchen will. Denn der getrennte Ausweis erhöht den Aussagewert der Bilanz und sollte schon deshalb nicht unterbleiben (vgl. dazu Schlegelberger/Gessler Anm. 15). 7. Abweichende Vorschriften. Anm. 27 Im Gesellschaf tsvertrage oder nachträglich kann zwischen den Gesellschaftern vereinbart werden, daß die an sich auf Kapitalkonto zu buchenden Posten, z. B. Ansprüche auf Gewinn, nicht auf dem Kapitalkonto, sondern auf dem Privatkonto gebucht werden. Sie ändern dadurch ihre Natur mit den sich aus dieser ergebenden Folgen für das Beteiligungsverhältnis und für das Entnahmerecht. Sie werden gewöhnliche Forderungen und Schulden (RG 128, 75; RFH 16, 10 = JW 25, 2033). Andererseits kann auch vereinbart werden, daß andere Leistungen eines Gesellschafters als Geld- und Sacheinlagen auf Kapitalkonto gutgeschrieben werden, um bei der Gewinnverteilung oder bei der Vermögensverteilung nach Auflösung als solche behandelt zu werden; z. B. könnte die Arbeitsleistung eines mit Vermögenseinlagen nicht oder wenig beteiligten Gesellschafters mit einem bestimmten Betrage bewertet und auf seinem Kapitalkonto gutgeschrieben oder gewisse Leistungen der Gesellschaft an ihn könnten seinem Kapitalkonto belastet werden. Die Gesellschafter können auch vereinbaren, daß die Rechtsfolgen, die sich nach Anm. 28 der gesetzlichen Regel aus der Höhe des Kapitalanteils ergeben (vgl. Anm. 23), in anderer Weise geregelt werden. Sie können insbesondere vereinbaren, daß ihre Beteiligung durch ein unverändert bleibendes Verhältnis, also q u o t e n m ä ß i g , bestimmt wird, z. B. daß der einzelne zu 1 / s beteiligt ist und daß sich nach diesem Verhältnis die Beteiligung am Gewinn und Verlust und am Abwicklungserlös, das Abfindungsguthaben des Ausscheidenden und das Entnahmerecht richtet (RG DR 1941, 1299). Das geschieht im allgemeinen in der Weise, daß die Kapitalanteile in einer festen unveränderlichen Größe auf Kapitalkonto gebucht und alle anderen Posten, wie Gewinn- und Verlustanteile, Entnahmen, Geschäftsführervergütung und Zinsen, auf einem oder mehreren anderen Konten aufgeführt werden. Es kann auch für die Verteilung des jährlichen Reingewinns ein anderer Maßstab als für die Verteilung des sog. Abwicklungserlöses, der nach Durchführung der Abwicklung zu ermitteln ist, oder für die Ermittlung des Abfindungsguthabens eines aus der fortbestehenden Gesellschaft ausscheidenden Gesellschafters vereinbart werden (vgl. § 154 Anm. 12 u. 13; § 155 Anm. 4). Es kann auch vereinbart werden, daß ein Gesellschafter einen bestimmten Prozentsatz im voraus erhält, und daß der Rest nach dem gesetzlichen oder einem andern Maßstab verteilt wird. Haben die Gesellschafter eine Vereinbarung über die Verteilung des Gewinns getroffen, so ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob die vom Gesetz abweichende Regelung nur für die Verteilung des Jahresgewinns oder auch für die Verteilung des Abwicklungsgewinns gilt (vgl. Erl. bei § 154), oder ob sie auch für die Verteilung des Reinvermögens nach § 155 gelten soll. Ist ein „Voraus" für eine besondere Tätigkeit, z. B. die Geschäftsführung gewährt, so spricht das für eine Beschränkung auf den Jahresgewinn. Vereinbart kann auch werden, daß der nach den allgemeinen Grundsätzen als Anm. 29 Gewinn zu behandelnde Vermögensüberschuß überhaupt nicht als Gewinn behandelt werden, sondern dauernd im Vermögen der Gesellschaft bleiben soll. Er verliert dann den rechtlichen Charakter als Gewinn mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen, insbesondere mit der Folge, daß die Auszahlung nicht einseitig gefordert werden kann. Eine solche Vereinbarung liegt auch vor, wenn sie auf Bildung einer Rücklage, einer offenen oder stillen, geht. Doch kann — was unter Umständen durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln ist — der Vertragswille auch dahin gehen, daß der bei der Gesellschaft zurückbehaltene Gewinn oder Gewinnanteil seinen rechtlichen Charakter behalten soll und daß der Gewinn nur vorerst nicht, sondern erst später, etwa wenn das Bedürfnis für eine Rücklage weggefallen ist, ausbezahlt werden soll. Dann steht der 213

§121

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Anspruch auf diesen Gewinn nach wie vor den Gesellschaftern zu, denen er ohne die Vereinbarung der Nichtausschüttung zukäme. Diese Gesellschafter können dann — wieder nach Maßgabe des näheren Inhalts der Vereinbarung — darüber verfügen. Dies kann von praktischer Bedeutung sein, wenn ein Gesellschafter ausscheidet. Bildet der zurückbehaltene Gewinnanteil eines Gesellschafters nach dem Willen der Gesellschafter in Wirklichkeit einen Teil seines Kapitalanteils, so erhöht sich sein Abfindungsguthaben, wenn es sich nach seinem Kapitalanteil richtet, entsprechend. Tritt ein neuer Gesellschafter ein, so können die bisherigen den zurückbehaltenen Gewinn nunmehr ihren Kapitalanteilen gutschreiben lassen oder von dem neu eintretenden verlangen, daß er ihnen für die künftige Beteiligung an der geschaffenen Rücklage eine Vergütung leistet oder mit anderen Worten: sie können die durch die Rücklagebildung geschehene Vermehrung des Gesellschaftsvermögens bei Bemessung des Einkaufsgeldes des neuen Gesellschafters berücksichtigen. Wird lediglich die Bildung einer Rücklage vereinbart, insbesondere zum Ausgleich von künftigen Verlusten, und wird nicht die Buchung auch dieses Teils auf die Kapitalkonten vereinbart, so verliert sie regelmäßig den Charakter als Gewinn. Dann sind die Beträge weder bei Berechnung der Vordividende nach § 121 noch der Entnahme zu berücksichtigen. Anm. SO

m . Die Einwirkung der Währungsreform. Für die Aufstellung der Bilanzen und für die Umstellung der einzelnen Konten auf die DM-Währung anläßlich der Währungsreform haben sich eine Reihe von Besonderheiten ergeben; vgl. darüber sehr eingehend Anm. 25ff. in der Voraufl.

§131

Von dem Jahresgewinne gebührt jedem Gesellschafter zunächst ein Anteil in Höhe von vier vom Hundert seines Kapitalanteils. Beicht der Jahresgewinn hierzu nicht aus, so bestimmen sich die Anteile nach einem entsprechend niedrigeren Satze. Bei der Berechnung des nach Abs. 1 einem Gesellschafter zukommenden Gewinnanteils werden Leistungen, die der Gesellschafter im Laufe des Geschäftsjahrs als Einlage gemacht hat, nach dem Verhältnisse der seit der Leistung abgelaufenen Zeit berücksichtigt. Hat der Gesellschafter im Laufe des Geschäftsjahrs Geld auf seinen Kapitalanteil entnommen, so werden die entnommenen Beträge nach dem Verhältnisse der bis zur Entnahme abgelaufenen Zeit berücksichtigt. Derjenige Teil des Jahresgewinns, welcher die nach den Abs. 1, 2 zu berechnenden Gewinnanteile übersteigt, sowie der Verlust eines Geschäftsjahrs wird unter die Gesellschafter nach Köpfen verteilt. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 II. Die Verteilung des übrigen Jahresgewinns I. Der Torzugsgewinnanteil 1. Die gesetzliche Regelung Anm. 9 1. Allgemeines Anm. 2 2. Abweichende Bestimmungen Anm. 10 2. Der rechtliche Charakter des Vorzugs 3. Der Ausschluß von der Gewinnverteilung Anm. 3 Anm. 11 3. Die Berechnung des Vorzugs Anm. 4 4. Der Anspruch auf den Gewinn Anm. 12,13 a) Die Höhe des Vorzugs Anm. 5, 6 b) Die Berücksichtigung von VeränderunIII. Die Verlustverteilung gen (Abs. 2) Anm. 7 1. Die gesetzliche Regelung Anm. 14,15 4. Abweichende Bestimmungen Anm. 8 2. Abweichende Bestimmungen Anm. 16,17

Anm. 1

§ 121 ergänzt die Vorschriften des § 120. Während dort bestimmt wird, daß alljährlich der Jahresgewinn oder -verlust der Gesellschaft ermittelt, der Anteil jedes Gesellschafters an Gewinn und Verlust berechnet und seinem Kapitalanteil zu- oder davon abgeschrieben wird, gibt § 121 die Regel, nach der die Berechnung des Anteils des einzelnen Gesellschafters am Gewinn und Verlust eines Jahres zu erfolgen hat. Er sagt, welcher Anteil jedem Gesellschafter gebührt. Wie die Auszahlung des Anteils zu erfolgen hat, bestimmt erst § 122. Die wesentlich abweichenden Vorschriften des ADHGB sind in den Artt. 105 und 108 enthalten. 214

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 121

I. Der Vorzugsgewinnanteil 1. Allgemeines. Nach der (dispositiven) gesetzlichen Regelung steht jedem Gesellschafter von dem Jahresgewinn zunächst ein Anteil von 4% seines Kapitalanteils zu (Abs. 1 Satz 1), der sog. Vorzugsgewinnanteil (Vordividende). Mit dieser Regelung weicht das HGB erheblich von der Regelung des ADHGB ab, nach dessen Art. 106 jedem Gesellschafter am Schluß des Geschäftsjahres von seiner Einlage oder von seinem Anteil an seinem Gesellschaftsvermögen 4% Zinsen gutzuschreiben waren. Das HGB will mit seiner neuen Regelung dem Gesellschafter zwar eine besondere Vergütung für seine Kapitalbeteiligung an der Gesellschaft gewähren, weil es der Billigkeit und der kaufmännischen Auffassung entspreche, daß die mit Kapital beteiligten Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligung einen Vorzug bei der Gewinnverteilung erhalten. Es will aber im Unterschied zu dem ADHGB diese Vergütung nur aus dem verteilbaren Gewinn gewähren, während die Gewinngutschrift nach Art. 106 ADHGB unabhängig von einem erzielten Gewinn vorzunehmen war, diese also die nicht oder mit weniger Kapital beteiligten Gesellschafter stärker belastete. Im Schrifttum ist die neue Regelung zum Teil bemängelt worden, weil sie weniger der kaufmännischen Auffassung entspreche (so namentlich Düringer/ Hachenburg Anm. 2; Ritter Anm. 2; a. M. Wieland I 550; vgl. auch RG JW 1917, 291, freilich für einen besonders gelagerten Fall). Diese Kritik erscheint nicht ganz unberechtigt, weil — bei einer wirtschaftlichen Betrachtung — die mit mehr Kapital beteiligten Gesellschafter in Jahren ohne Gewinn gegenüber den anderen Gesellschaftern stärker belastet werden. Es ist daher auch kein Zufall, daß gerade diese Regelung in den Gesellschaftsverträgen häufig abgeändert wird (dazu Anm. 8). 2. Der rechtliche Charakter des Vorzugs. Der Vorzugsgewinnanteil ist Gewinnanteil, er hat also nicht den Charakter einer Verzinsung des der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Kapitals (RG 67, 19). Der Vorzugsgewinnanteil wird nur aus dem Gewinn des einzelnen Geschäftsjahrs gezahlt; er entfällt, wenn in einem Geschäftsjahr kein verteilbarer Gewinn erzielt worden ist. Das ist auch dann der Fall, wenn zwar Gewinn erzielt, er aber nicht zu verteilen ist, weil er nach dem Gesellschaftsvertrag oder einem Beschluß der Gesellschafter etwa zur Bildung von Rücklagen verwendet werden soll. Eine Gewährung des Vorzugs aus dem Gewinn späterer Jahre findet nicht statt, der Ausfall nach einem Geschäftsjahr ohne Gewinn ist endgültig. Von dem Vorzugsgewinnanteil zu unterscheiden ist eine zugesagte Tantieme; sie stellt meist eine besondere Vergütung für die Geschäftsführertätigkeit (§114 Anm. 14) oder für die Tätigkeit leitender Angestellter dar. Sie begründet ein Entnahmerecht vor Verteilung des Gewinns. Sie kann gewinnabhängig oder gewinnunabhängig sein; letzteres im Fall einer Tantiemegarantie. a) Die Höhe des Vorzugs: Sie beträgt vier vom Hundert des Kapitalanteils des einzelnen Gesellschafters, nicht des zu verteilenden Gewinns. Der Hundertsatz steht fest, ist also nicht mit dem üblichen Zinsfuß für Leihkapitalien veränderlich (RG HRR 1936 Nr. 611). Reicht der Jahresgewinn zur Gewährung eines Vorzuggewinnanteils in Höhe von 4% nicht aus, so bestimmen sich die Anteile nach einem entsprechend niedrigeren Satz (Abs. 1 Satz 2). Es ist danach der vorhandene Gewinn auf alle Gesellschafter mit aktivem Kapitalanteil nach dem Verhältnis dieser Salden zu verteilen. Ein Gesellschafter ohne aktiven oder mit passiven Kapitalsaldo erhält keinen Vorzugsgewinnanteil (Randenborgh DNotZ. 1959, 376ff.); andererseits wird er aber auch nicht mit 4% seines passiven Kapitalsaldos belastet. b) Die Berücksichtigung von Veränderungen (Abs. 2): Bei der B e r e c h n u n g des n a c h Abs. 1 einem G e s e l l s c h a f t e r z u k o m m e n d e n G e w i n n a n t e i l s w e r d e n L e i s t u n g e n , die der G e s e l l s c h a f t e r im L a u f e des G e s c h ä f t s j a h r e s als E i n l a g e g e m a c h t h a t , n a c h dem V e r h ä l t n i s d e r s e i t d e r L e i s t u n g a b g e l a u f e n e n Z e i t b e r ü c k s i c h t i g t . H a t der G e s e l l s c h a f t e r im L a u f e des G e s c h ä f t s j a h r e s Geld auf s e i n e n K a p i t a l a n t e i l e n t n o m m e n , so w e r d e n die e n t n o m m e n e n B e t r ä g e n a c h dem V e r h ä l t n i s der bis zur E n t n a h m e a b g e l a u f e n e n Zeit b e r ü c k s i c h t i g t (Abs. 2). Diese Vorschrift führt den Grund215

Anm. 2

Anm. S

Anm. 4

Anm. 6

Anm. 6

Anm. 7

§121

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

gedanken des Abs. 1, nach dem der einzelne Gesellschafter für seine Kapitalbeteiligung einen Vorzug am Gewinn haben soll, durch. Hat er im Laufe des Jahres eine Einlage oder eine weitere Einlage geleistet, so soll er auch aus dieser den Vorzugsanteil erhalten. H a t sich seine Beteiligung durch Entnahme oder in anderer Weise vermindert, so wird sein Vorzugsanteil entsprechend gekürzt. Die Erhöhung oder Kürzung erfolgt selbstverständlich nur für den Zeitraum, in dem das weitere Kapital der Gesellschaft zur Verfügung stand oder für den es ihr infolge der Entnahme entzogen war. Es ist danach jeweils auf den Zeitpunkt des Eintritts einer solchen Änderung der sich aus ihr ergebende Stand des Kapitalanteils zu ermitteln und danach für den abgelaufenen und den folgenden Teil des Geschäftsjahres der Vorzugsanteil gesondert zu berechnen. Als Einlage im Sinne des Abs. 2 Satz 1 gilt nicht nur eine Geldeinlage, sondern auch eine Sacheinlage, überhaupt alles, was auf Kapitalanteil gutgeschrieben werden kann, also nicht die Dienstleistungen, die ein Gesellschafter als geschäftsführender Gesellschafter zu bewirken hat. Sacheinlagen, die im Laufe des Geschäftsjahres erfolgen, werden ebenso wie die bei Beginn der Gesellschaft bewirkten, nach ihrem Werte im Zeitpunkt der Leistung, d. h. des Übergangs in das Gesellschaftsvermögen berechnet und dem Kapitalanteile zugeschrieben. Abs. 2 Satz 2 schreibt nach seinem Wortlaut nur die Berücksichtigung von Entnahmen in G e l d vor. Das Entnahmerecht des Gesellschafters erstreckt sich auch nur auf die Entnahme von Geld (§ 122 Abs. 1). Nach dem Grundgedanken der Vorschrift, nach der die jeweilige Kapitalbeteiligung des einzelnen Gesellschafters für die Vorzugsdividende maßgebend sein soll, wird man die Vorschrift auch dann anwenden müssen, wenn der Gesellschafter statt des Bargeldes nach dem Gesellschaftsvertrag oder einem Gesellschafterbeschluß oder ohne dies Sachwerte entnimmt oder wenn er während des Geschäftsjahres eine Sacheinlage zurückerhält. Denn es werden auch alle „Leistungen", die der Gesellschafter im Laufe des Jahres als Einlagen macht, zu seinen Gunsten berücksichtigt. Es ist kein Grund ersichtlich, aus dem die Verminderung der Kapitalbeteiligung anders behandelt werden soll als die Erhöhung. E n t n i m m t ein Gesellschafter wie ein Dritter als Käufer Waren aus den Beständen der Gesellschaft, so gelten nur die Vorschriften über den Kauf. Nach diesen hat er den Kaufpreis vom Tage der Fälligkeit an zu verzinsen (§ 353 HGB). Auch Entnahmen auf Privatkonto oder von Beträgen, die zwar auf Kapitalkonto gebucht, aber richtig auf Privatkonto zu verbuchen waren, beeinträchtigen die Höhe der Vordividende nicht. Abs. 2 gilt nur für die Vordividende, nicht für die Verteilung des übrigen Gewinns nach Abs. 3; denn für diese Verteilung kommt es auf die Kapitalbeteiligung nicht an. Anm. 8 4. Abweichende Bestimmungen. Da es sich in Abs. 1 u. 2 um n a c h g i e b i g e s R e c h t handelt, können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder durch Vertragsänderung eine andere Regelung vornehmen. Sie können namentlich vereinbaren, daß s t a t t des Vorzugsgewinnanteils eine feste Verzinsung der Einlagen oder der Kapitalanteile erfolgen soll. Dies ist auch vielfach üblich. Wird in Gesellschaftsverträgen die „Verzinsung" der Einalgen vereinbart, so ist im Zweifel der Vertrag dahin auszulegen, daß die Gesellschafter nach dem Vorbild der früheren gesetzlichen Regelung und der fortbestehenden Handelsübung eine feste Verzinsung ohne Rücksicht auf das Ergebnis des einzelnen Geschäftsjahres vereinbaren wollten (OLGR [Hamburg] 24, 128); jedenfalls ist dies dann anzunehmen, wenn die Verbuchung der „Zinsen" auf Gewinn- oder Verlustkonto vereinbart worden ist (RG in LZ 29, 1340). Ein Beschluß, nach dem der Vorzug nicht zu leisten und der Gewinn gemäß Abs. 3 nach Köpfen zu verteilen ist, bedarf der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters auch dann, wenn Mehrheitsbeschlüsse zugelassen sind. Anm. 9

II. Die Verteilung des übrigen Jahresgewinns i . Die gesetzliche Regelung. Die Verteilung des nach der Verteilung nach Abs. 1 und 2 übrig bleibenden Jahresgewinns e r f o l g t n a c h K ö p f e n (Abs. 3). Diese Bestimmung berücksichtigt die Eigenschaft der offenen Handelsgesellschaft als einer Personengesellschaft, deren sämtliche Gesellschafter, insbesondere durch die persönliche Haftung nach § 128, und nach der gesetzlichen Regel (§§ 114ff., § 125) auch durch ihre persönliche Betätigung an den 216

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 121

Ergebnissen ihres Unternehmens teilnehmen. Soweit nicht die kapitalistische Beteiligung einen Vorzug rechtfertigt, sollen alle Gesellschafter am Gewinn (und Verlust) gleichmäßig teilnehmen. Dies gilt auch für die Gesellschafter mit negativem Kapitalanteil. 2. Abweichende Bestimmungen. Der Gesellschaftsvertrag kann die gesetzliche Regel der Absätze 1 und 2 wie auch Anm. 10 des Abs. 3 außer Kraft setzen. So kann der Anspruch auf einen Vorzugsanteil nach Abs. 1 ganz beseitigt und bestimmt werden, daß der ganze Jahresgewinn unter alle Gesellschafter nach Köpfen zu verteilen ist oder es kann die Gewährung eines Vorzugsanteils nur an einzelne Gesellschafter, z. B. an die an der Geschäftsführung beteiligten, vereinbart werden. Sie kann davon abhängig gemacht werden, daß ein Mindestgewinn erzielt worden ist oder daß auch für die nicht kapitalistisch beteiligten Gesellschafter ein bestimmter Betrag übrig bleibt oder daß die übrigen Gesellschafter nicht mehrere Jahre leer ausgegangen sind. Auch den nicht kapitalistisch beteiligten Gesellschaftern (z. B. den geschäftsführenden) kann ein Vorzug bewilligt werden. Es kann auch vereinbart werden, daß die im Laufe eines Geschäftsjahres eintretenden Veränderungen durch Einlagen und Entnahmen (Abs. 2), bei Berechnung des Vorzugsanteils nicht oder nur dann berücksichtigt werden sollen, wenn sie einen bestimmten Betrag erreichen. Es kann auch bestimmt werden, daß die Vorzugsgewinnanteile nicht nach dem jeweiligen Kapitalanteil, sondern nach dem Maßstabe der ursprünglichen oder späteren Einlagen berechnet werden (RG 128, 175). Auch die Verteilung des nach der Vorzugsverteilung nach Abs. 1 übrigbleibenden Gewinns kann abweichend von der Regel des Abs. 3 geordnet werden. Es kann z. B. bestimmt werden, daß nicht alle Gesellschafter von dem Rest den gleichen Anteil erhalten, sondern daß eine Abstufung eintritt, etwa dahin, daß die kapitalistisch Beteiligten auch von dem Rest einen höheren, etwa nach ihrer Kapitalbeteiligung oder ihrem Alter oder der Dauer ihrer Zugehörigkeit zur Gesellschaft oder ihrer Betätigung abgestuften Anteil erhalten. Einzelnen, insbesondere den geschäftsführenden Gesellschaftern, kann — von dem gesamten oder dem nach Abs. 1 übrigbleibenden Gewinn — im voraus ein bestimmter fester Betrag zugesichert werden. Es ist Sache der Vertragsauslegung, ob eine G e w i n n g a r a n t i e nur unter normalen, nicht aber unter außerordentlichen Verhältnissen, wie sie durch Krieg und Zusammenbruch entstanden sind, gilt (§ 242 BGB). Soll der Betrag auch ausbezahlt werden, wenn kein Gewinn erzielt wird, so handelt es sich nicht um einen Anteil am Gewinn, sondern um eine echte Gesellschaftsschuld, um Geschäftsunkosten, die als solche zu verbuchen und schon bei Ermittelung des Gewinns als solche zu behandeln sind. Ob bei G a r a n t i e r u n g eines bestimmten „Gewinnanteils" die Auszahlung nur aus Mitteln der Gesellschaft gefordert werden kann oder ob die übrigen Gesellschafter als Garanten dem Begünstigten haftbar sind oder ob im inneren Verhältnis unter den Gesellschaftern die übrigen Gesellschafter oder einzelne von ihnen den nicht durch Gewinn gedeckten Teil des garantierten Betrages aus Privatmitteln zu decken haben, ist nach dem Inhalte der einzelnen Vereinbarung, notfalls durch Vertragsauslegung, zu ermitteln. Die Verteilung des übrigen oder des gesamten Gewinns kann im Gesellschaftsvertrag auch b i l l i g e m E r m e s s e n aller Gesellschafter oder der Mehrheit oder eines einzelnen Gesellschafters oder eines Dritten überlassen werden. Eine Änderung des gesetzlichen oder des vertraglichen Gewinnverteilungsschlüssels kann nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages herbeigeführt werden, also im Regelfall nur durch einstimmigen Beschluß (vgl. dazu auch Anm. 8 a. E.). Bei der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis kann in dieser Hinsicht etwas Besonderes gelten (dazu § 117 Anm. 35). 3. Der Ausschluß von der Gewinnbeteiligung. Anm. 11 Der völlige A u s s c h l u ß eines G e s e l l s c h a f t e r s von j e d e m Gewinn während der ganzen Dauer der Gesellschaft, auch bei der Auseinandersetzung nach Auflösung der Gesellschaft oder beim Ausscheiden eines Gesellschafters ist unvereinbar mit dem Wesen der offenen Handelsgesellschaft als einer Gesellschaft, deren Zweck auf Gewinnerzielung durch den g e m e i n s a m e n Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist. Zulässig ist es dagegen, einen Gesellschafter von der Beteiligung am J a h r e s g e w i n n ganz auszuschließen (vgl. § 105 Anm. 9 a) und ihn nur an dem sich bei der Beendigung der Gesellschaft ergebenden Gewinn des Unternehmens zu beteiligen und umgekehrt. 217

§121

Anm. 12

Anm. 13

Anm. 14

Anm. 15

Anm. 16

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Die Beteiligung eines Gesellschafters am Gewinn kann auch auf einen bestimmten festen oder auf einen Höchstbetrag beschränkt werden. Es kann auch vereinbart werden, daß der Gewinnanteil eines Gesellschafters nicht auf Kapitalkonto, sondern auf Privatkonto gutgeschrieben und als reiner Privatanspruch behandelt wird und deshalb auch hinsichtlich des Rechts auf Entnahme nicht der Beschränkung des § 122 Abs. 1 unterliegt. 4. Der Anspruch auf den Gewinn. Nach der Feststellung des Gewinnanteils kann jeder Gesellschafter Auszahlung des ihm zustehenden Betrags verlangen. Dabei sind jedoch die Vorschrift des § 122 oder besondere gesellschaftsvertragliche Bestimmungen zu beachten. Der Anspruch auf den Gewinnanteil ist ein schuldrechtlicher Anspruch, er kann abgetreten, verpfändet und gepfändet werden (§ 717 BGB). Der berechtigte Gesellschafter kann im Weigerungsfall die Gesellschaft auf Zahlung des Gewinns verklagen; er kann die Klage auch gegen den geschäftsführenden Gesellschafter richten, der die Zahlung aus der Gesellschaftskasse verweigert; in diesem Fall muß die Klage auf Zahlung aus der Gesellschaftskasse lauten (RG 170, 396; BGH WM 1961, 1075). Dagegen kann der berechtigte Gesellschafter seinen Gewinnanspruch nicht unmittelbar gegen seine Mitgesellschafter geltend machen; die Haftung der Mitgesellschafter für die Gesellschaftsschulden gemäß § 128 greift insoweit nicht ein (vgl. Erl. bei § 128). Der Anspruch auf den Gewinnanteil ist unabhängig davon, ob der Gesellschafter seine Einlagepflicht oder sonstige Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis erfüllt hat. Denn es handelt sich insoweit nicht um Leistungen, die in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen (vgl. § 105 Anm. 47 c). Dagegen bleibt es der Gesellschaft unbenommen aufzurechnen, falls die Einlageschuld des gewinnberechtigten Gesellschafters fällig und gleichartig ist. i n . Die Verlustbeteiligung 1. Die gesetzliche Regelung. Die Verteilung des Verlustes g e s c h i e h t n a c h der g e s e t z l i c h e n R e g e l des Abs. 3 nach Köpfen. Während der Dauer der Gesellschaft wird aber jedem Gesellschafter nur sein Anteil am Verlust an seinem Kapitalanteil abgeschrieben (§ 120 Abs. 2). Zu einer Zahlung an die Gesellschaft in Höhe seines Verlustanteiles ist der Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft nicht verpflichtet. Dies entspricht auch dem Grundsatze des § 707 BGB, nach dem ein Gesellschafter zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlagen nicht verpflichtet ist. Die Verteilung des Verlustes äußert sich danach zunächst nur in einer Buchungsmaßnahme, durch die der Kapitalanteil des einzelnen Gesellschafters verändert wird, und in den Folgen, die sich aus der Verminderung des Kapitalanteils für die Beteiligung am künftigen Gewinn und Verlust oder am Auseinandersetzungserlös ergeben. Nur wenn am Schlüsse der Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft noch ein Passivsaldo eines Gesellschafters vorhanden ist, ist bei der nunmehr erfolgenden A u s e i n a n d e r s e t z u n g ein Ausgleich unter den Gesellschaftern vorzunehmen (vgl. § 735 BGB. und die Erl. zu § 155). Der einzelne Gesellschafter ist n i c h t b e r e c h t i g t , s e i n e n V e r l u s t a n t e i l in b a r in die G e s e l l s c h a f t s k a s s e zu b e z a h l e n , um die Abschreibung auf seinen Kapitalanteil zu vermeiden und sich dadurch die Vorteile des höheren Kapitalanteils (vgl. § 120 Anm. 23) zu erhalten. Eine derartige Einzahlung wäre eine Erhöhung seiner Einlage. Die Erhöhung ist aber nur zulässig, wenn sie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist oder wenn alle Gesellschafter zustimmen. Im Gesellschaftsvertrag kann vereinbart werden, daß der Verlustanteil jedes oder einzelner Gesellschafter sofort nach Feststellung oder auf Aufforderung der geschäftsführenden Gesellschafter oder auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses d u r c h B a r z a h l u n g a b z u d e c k e n ist. 2. Abweichende Bestimmungen. Die T r a g u n g u n d V e r t e i l u n g des V e r l u s t e s k a n n im G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g a b w e i c h e n d von d e r R e g e l des Abs. 3 g e o r d n e t w e r d e n . Es kann bestimmt werden, daß eine Verteilung des Verlustes auf die einzelnen Gesellschafter und damit eine Lastschrift auf deren Kapitalanteil während des Bestehens der Gesellschaft nicht stattfindet. Der Verlust ist dann erst bei der Auseinandersetzung (oder beim Aus218

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 122

scheiden eines Gesellschafters) zu verteilen. Es kann auch vereinbart werden, daß zur Deckung des Verlustes nur die Einlagen aller Gesellschafter werwendet werden und nur ein darüber hinausgehender Verlust gleichmäßig verteilt und den Kapitalkonten der einzelnen Gesellschafter zur Last geschrieben wird. Es kann auch vereinbart werden, daß ein einzelner Gesellschafter nur bis zur Höhe seiner Einlage mit Verlust belastet werden soll (RG 40, 30). Ein Gesellschafter kann auch von der Haftung für Verlust überhaupt oder für die Dauer desBestehens der Gesellschaft, also bis zur Beendigung der Abwicklung befreit werden; im letzten Fall wird erst bei der Auseinandersetzung die Verlustverteilung auch auf ihn vorgenommen. Ist einem Gesellschafter ein M i n d e s t g e w i n n g a r a n t i e r t , so ist er damit vom Verlust befreit. Auch die Verteilung des Verlustes kann durch den Gesellschaftsvertrag dem billigen Ermessen der Mehrheit oder der geschäftsführenden Gesellschafter oder eines Dritten überlassen werden. Der Gesellschaftsvertrag kann die Beteiligung am Gewinn anders ordnen als die Anm. Beteiligung am Verlust. Enthält der Gesellschaftsvertrag nur eine Bestimmung über die Verteilung des Gewinns, so gilt nach der Auslegungsregel des § 722 Abs. 2 BGB die Bestimmung im Zweifel sowohl für Gewinn wie für Verlust (und umgekehrt). Vertragsmäßige A b w e i c h u n g e n von der gesetzlichen Regelung der Gewinn- und Verlustverteilung hat der zu b e w e i s e n , der sie behauptet (RG 57, 51). Scheidet ein Gesellschafter aus der fortbestehenden Gesellschaft aus, so wächst sein Gesellschafts- und damit sein Gewinn- und Verlustanteil nach den Grundsätzen der Gesamthand (§ 738 BGB) den übrigen Gesellschaftern anteilsmäßig zu, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes, z. B. den Übergang auf die Erben eines verstorbenen Gesellschafters als dessen Rechtsnachfolger in der Gesellschafterstellung, bestimmt. Die Abfindung des ausgeschiedenen Gesellschafters oder seiner Rechtsnachfolger (Erben) wird durch die Anwachsung der gesellschafterlichen Beteiligung an die übrigen Gesellschafter nicht berührt (vgl. die Erl. zu §§ 138ff.).

§ 1 3 3 Jeder Gesellschafter ist berechtigt, aus der Gesellschaftskasse Geld bis zum Betrage von vier vom Hundert seines für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils zu seinen Lasten zu erheben und, soweit es nicht zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereicht, auch die Auszahlung seines den bezeichneten Betrag fibersteigenden Anteils am Gewinne des letzten Jahres zu verlangen. Im übrigen ist ein Gesellschafter nicht befugt, ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter seinen Kapitalanteil zu vermindern. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 II. Der Anspruch auf den Gewinnanteil 1. Allgemeines Anm. 11 I. Das gesetzliche Entnahmerecht 2. Der berechtigte Gesellschalter Anm. 12 1. Allgemeines Anm. 2 3. Die Entstehung des Anspruchs Anm. 13 2. Entnahmerecht und Gewinnanspruch 4. Die Abtretung des Anspruchs Anm. 14 Anm. 3 5. Die Verpflichtung zur Auszahlung 3. Der Umfang des Entnahmerechts Anm. 4,5 Anm. 15,16 4. Der Inhalt de3 Entnahmerechts Anm. 6 6. Die Beschränkung des Gewinnanspruchs 5. Die Erfüllung des Entnahmeanspruchs Anm. 17—19 Anm. 7 7. Der Anspruch als Individualanspruch 6. Das Entnahmerecht als Recht Anm. 8 Anm. 20 8. Abweichende Bestimmungen Anm. 21 7. Das Erlöschen des Entnahmeanspruchs IIL Das Verbot der Verminderung des KapitalAnm. 9 anteils Anm. 22, 23 8. Abweichende Bestimmungen Anm. 10

§ 122 regelt das E n t n a h m e r e c h t der Gesellschafter. Er bestimmt im Anschluß an die Vorschriften der §§ 120 und 121 über die Ermittlung des Jahresgewinns der Gesellschaft und des Anteils der einzelnen Gesellschafter an diesem Gewinn, welche Beträge den Gesellschaftern auf Grund der letzten Bilanzen auszuzahlen sind, und legt fest, daß darüber hinaus ein Gesellschafter nicht einseitig berechtigt ist, seinen Kapitalanteil zu vermindern. Die entsprechenden Vorschriften des ADHGB weichen von denen 219

Anm.

§122

Anm. 2

Anm. 3

Anm. 4

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

des HGB wesentlich ab, soweit es sich um das Entnahmerecht auf Grund der Kapitalbeteiligung der Gesellschafter handelt. Der Unterschied erklärt sich daraus, daß das A D H G B in Art. 106 den kapitalistisch beteiligten Gesellschaftern eine Verzinsung ihrer Kapitalanteile, das HGB in § 121 Abs. 1 nur einen Vorzugsgewinnanteil gewährt; vgl. die Erl. zu § 121. Durch die Gewährung der Ansprüche auf die in § 122 bezeichneten Leistungen will das Gesetz den laufenden Unterhalt der Gesellschafter aus dem Betriebe ihres gemeinschaftlichen Unternehmens sichern. Es gibt aber im Interesse einer stetigen Geschäftsführung und tunlichster Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens keine an die Bedürfnisse des einzelnen Gesellschafters angepaßte Regelung. Es macht der Einfachheit halber die Ausübung und den Umfang des Entnahmerechts nur von zwei Tatscchen abhängig, die an die Beteiligung des einzelnen Gesellschafters anknüpfen, nämlich 1. von dem Bestehen, eines Kapitalanteils, 2. von dem Vorhandensein eines Gewinnanspruchs des einzelnen Gesellschafters. Unter diesen Voraussetzungen steht das Entnahmerecht jedem Gesellschafter zu, g l e i c h g ü l t i g , ob er an d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g b e t e i l i g t i s t oder nicht. I. Das gesetzliche Entnahmerecht 1. Allgemeines. Jeder Gesellschafter ist berechtigt, aus der Gesellschaftskasse Geld bis zum Betrag von vier vom Hundert seines für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils zu seinen Lasten zu erheben (Abs. 1,1. Halbsatz). Der gesetzgeberische Grund für das Entnahmerecht beruht auf der Erwägung, daß die Gesellschafter im allgemeinen ihre ganze Arbeitskraft und den wesentlichen Teil ihres Vermögens der Gesellschaft widmen, und daß sie deshalb für ihren Lebensunterhalt auf regelmäßige Bezüge aus der Gesellschaftskasse angewiesen sind. Das Entnahmerecht ist daher nicht davon abhängig, daß die Gesellschaft Gewinn erzielt hat; es besteht selbst dann, wenn mit Verlust gearbeitet worden ist. Die Geltendmachung dieses Anspruchs ist anders als die Geltendmachung des Gewinnanspruchs nach Halbsatz 2 nicht dann ausgeschlossen, wenn die Auszahlung der Gesellschaft zum Schaden gereichen würde. Auch Überschuldung der Gesellschaft steht der Geltendmachung nicht in jedem Fall entgegen (Schlegelberger/Gessler Anm. 2). Doch kann sich aus der Treuepflicht unter behutsamer Abwägung der beiderseitigen Belange im Einzelfall die Verpflichtung ergeben, von der Entnahme überhaupt oder teilweise oder während einer bestimmten Zeit abzusehen. 2. Das Entnahmerecht und der Gewinnanspruch. Wenn das Entnahmerecht auch unabhängig davon besteht, ob die Gesellschaft Gewinn erzielt hat und dem einzelnen Gesellschafter ein Gewinnanspruch zusteht (Anm. 2), so ist der Anspruch auf Entnahme gleichwohl nicht ein vom Gewinnanspruch völlig unabhängiger, neben diesem bestehender Anspruch. Das zeigt sich einmal darin, daß der Gesellschafter nach Halbsatz 2 außer dem Entnahmeanspruch den Gewinnanspruch nur geltend machen kann, soweit dieser jenen übersteigt. Der Gesellschafter muß sich also bei der Geltendmachung des Gewinnanspruchs das anrechnen lassen, was er auf seinen Entnahmeanspruch bereits erhalten hat. Nur wenn er keinen Gewinnanspruch aus dem letzten Jahr hat, ist der Anspruch auf die Entnahme selbständig. Der innere Zusammenhang zwischen den beiden Ansprüchen zeigt sich des weiteren darin, daß der Gesellschafter, der über seinen Gewinnanspruch, etwa durch Abtretung bereits verfügt hat, nicht daneben den Anspruch auf die Entnahmen geltend machen kann. Andererseits ist der A n s p r u c h auf d i e E n t n a h m e n im Unterschied zu dem Anspruch auf den Gewinn (vgl. dazu Anm. 14) nicht abtretbar, weil er mit diesem nicht identisch ist und deshalb auf ihn die Vorschrift des § 717 Satz 2 BGB keine Anwendung findet (RG 67, 13; Schlegelberger/Gessler Anm. 6; Hueck § 17 I I I 2; a. M. v. Godin J R 1948, 63). Die Unübertragbarkeit ergibt sich auch aus dem Zweck dieses Anspruchs, der dem Lebensunterhalt des einzelnen Gesellschafters zu dienen bestimmt ist. Auch die Verpfändung und die Pfändung des Anspruchs auf die Entnahmen sind ausgeschlossen. 3. Der Umfang des Entnahmerechts. Jeder Gesellschafter kann 4 % seines Kapitalanteils entnehmen, wie dieser in der Bilanz für das letzte Geschäftsjahr festgestellt war. Danach ist nur der Gesellschafter entnahmeberechtigt, dessen Kapital in der letzten festgestellten Bilanz aktiv war, also

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Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 122

nur ein mit Kapital beteiligter Gesellschafter. Einlagen, die der Gesellschafter erst im Lauf des Jahres macht, in dem die Entnahme erfolgt, werden anders als bei Berechnung des Vorzuggewinnanteils nach § 121 Abs. 2 (dazu § 121 Anm. 7) bei Berechnung der zulässigen Entnahmen nicht berücksichtigt. Da der Entnahmeanspruch sich nach dem für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteil richtet, besteht er nur, wenn bereits ein Geschäftsjahr der Gesellschaft abgelaufen und eine Jahresbilanz festgestellt ist. Ist dies der Fall, so kann sofort Auszahlung des vollen Betrages verlangt werden. Da es sich um eine außerordentliche Befugnis handelt und diese auf der Erwägung beruht, daß die Gesellschaft regelmäßig im Lauf des Jahres so viel verdient hat, daß den Gesellschaftern eine mäßige Vergütung für das zur Verfügung gestellte Kapital gewährt werden kann, ist eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift auf das erste Geschäftsjahr ohne eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Bestimmung nicht möglich. Der E n t n a h m e a n s p r u c h wird seiner Höhe nach anders berechnet als der V o r - Anm. 5 z u g s g e w i n n a n s p r u c h des § 121, wenngleich beide an den Kapitalanteil anknüpfen und 4% des Kapitalanteils zugrunde legen. Der Entnahmeanspruch ist zunächst nicht gewinnabhängig (Anm. 2), während der Anspruch auf den Vorzuggewinnanteil nur besteht, wenn und soweit ein entsprechender und zur Verteilung bestimmter Gewinn erzielt worden ist (§ 121 Anm. 3, 6). Aber auch die Berechnung ist eine verschiedene. Für die Berechnung des Vorzuggewinnanteils kommt es auf die Höhe des Kapitalanteils am Schluß des Geschäftsjahres vor der Gewinnverteilung an, bei der Berechnung der Entnahme ist diesem Kapitalanteil auch der nach § 121 berechnete Gewinn (oder Verlust) hinzuzufügen. Schließlich findet bei der Berechnung der Entnahme die Vorschrift des § 121 Abs. 2 keine Anwendung. 4. Der Inhalt des Entnahmerechts. Anm. 6 Der Entnahmeanspruch ist gerichtet auf Auszahlung eines Geldbetrages. Die Entnahme kann in Teilbeträgen erfolgen. Das wird auch regelmäßig der Fall sein, weil die Entnahme den Lebensunterhalt des Gesellschafters und seiner Familie gewährleisten soll. Da nur Auszahlung verlangt werden kann, kann nicht Gutschrift, z. B. auf Privatkonto, verlangt werden. Das wäre auch wenig sinnvoll, weil die Entnahme als Lastschrift auf dem Kapitalkonto erscheint und somit die Entnahme lediglich eine Umbuchung vom Kapitalkonto auf das Privatkonto wäre. Andere Gegenstände als Geld — etwa Wertpapiere, Waren — darf der Gesellschafter ohne eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Bestimmung nicht entnehmen; wie der Gewinnanspruch ist auch der Entnahmeanspruch nur auf Auszahlung von Geld gerichtet. Die Entnahme erfolgt zu L a s t e n des G e s e l l s c h a f t e r s . Das bedeutet nicht, daß eine Schuld des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft entstehe (RFH JW 1931, 3016). Der entnehmende Gesellschafter wird nur auf seinem Kapitalkonto durch Abschreibung des entnommenen Betrags belastet. Durch die Abschreibung wird der Vorzugsgewinnanteil des nächsten Jahres gemindert (§121 Abs. 2). Die Entnahme kann auch zunächst auf dem Privatkonto des Gesellschafters belastet und mit den sich daraus ergebenden Zinsen von 4% zu seinen Lasten am Ende des Geschäftsjahres auf sein Kapitalkonto übertragen werden (Privatkonto als sog. Übergangskonto, vgl. dazu § 120 Anm. 26). 5. Die Erfüllung des Entnahmeanspruchs. Anm. 7 Schuldnerin des Entnahmeanspruchs ist nur die Gesellschaft. Es ist ihre Sache, sich das erforderliche Geld zu verschaffen. Die Mitgesellschafter haften wie auch beim Gewinnanspruch nicht als Gesamtschuldner, da es sich um eine Schuld aus dem Gesellschaftsverhältnis, nicht um die Forderung eines Dritten handelt (vgl. Erl. bei § 128). Die Gesellschaft kann gegen den Anspruch wie auch gegen sonstige gleichartige Ansprüche des Gesellschafters mit Gegenansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis, z. B. auf Leistung einer fälligen Geldeinlage, oder aus einem anderen Rechtsverhältnis, z. B. einem Kauf, a u f r e c h n e n . Dagegen ist die E i n r e d e des n i c h t e r f ü l l t e n V e r t r a g e s , etwa wegen Nichtleistung einer Sacheinlage, im allgemeinen nicht zulässig, da insoweit ein Gegenseitigkeitsverhältnis nicht besteht (§ 105 Anm. 47c). Der geschäftsführende Gesellschafter, der über die Gesellschaftskasse oder ein Bankkonto der Gesellschaft verfügungsberechtigt ist, kann sich den geschuldeten Betrag aus der Gesellschaftskasse entnehmen oder durch Inanspruchnahme des Kredits der Gesellschaft verschaffen (§ 181 BGB). Er muß dann aber die Entnahme in den Büchern 221

§122

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

der Gesellschaft ordnungsgemäß verbuchen lassen; die Verheimlichung der Entnahmen, etwa durch Herstellung fingierter Rechnungen, ist vertragswidrig und macht den Gesellschafter schadensersatzpflichtig (§ 826 BGB; vgl. BGH WM 1960, 805). Im Streitfall hat der Gesellschafter die Berechtigung der von ihm selbst vorgenommenen Entnahmen zu beweisen (BGH LM Nr. 7 zu § 128 HGB). Ist der Gesellschafter zur Verfügung über die Gesellschaftskasse oder über ein Bankkonto der Gesellschaft nicht berechtigt, so muß er den Anspruch gegen die Gesellschaft geltend machen, notfalls im Wege der Klage. Die Klage kann er auch gegen den geschäftsführenden Gesellschafter, der die Auszahlung verweigert, persönlich richten; der Klagantrag muß dann auf Auszahlung aus der Gesellschaftskasse lauten (RG 170, 156; BGH WM 1961, 1075). Anm. 8 Das Entnahmerecht als Recht. Der Gesellschafter hat ein Recht auf Entnahmen, eine entsprechende Verpflichtung besteht für ihn nicht. Das kann für den einzelnen Gesellschafter von wesentlicher Bedeutung sein, wenn er ein besonderes Interesse daran hat, seinen Kapitalanteil nicht zu verringern. Die Unterlassung der Entnahme steht nicht einer Erhöhung der Einlage gleich; es bedarf zur Unterlassung der Entnahme somit nicht der Zustimmung der übrigen Gesellschafter. Es tritt durch die Unterlassung auch keine Erhöhung des Kapitalanteils ein. Anm. 9 7. Das Erlöschen des Entnahmeanspruchs. Der Entnahmeanspruch für das einzelne Jahr erlischt, sobald die Bilanz für das nächste Geschäftsjahr festgestellt ist. Von da an kann der Gesellschafter das Entnahmerecht nur für das neue Geschäftsjahr nach Maßgabe seines neu festgesetzten Kapitalanteils geltend machen (Ritter Anm. 2; Schlegelberger/Gessler Anm. 3). Eine spätere Entnahme auf Grund der erloschenen Berechtigung ist nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter zulässig. Anm. 10 8. Abweichende Bestimmungen. Die Ä n d e r u n g des E n t n a h m e r e c h t s d u r c h den G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g i s t z u l ä s s i g , da die Vorschriften der Abs. 1 und 2 nicht zwingend sind. So kann bestimmt werden, daß das Recht auf Entnahme von vier vom Hundert des Kapitalanteils ganz oder teilweise wegfällt oder nur einzelnen Gesellschaftern, etwa den geschäftsführenden, zusteht. Das Entnahmerecht kann auch erweitert werden, sowohl hinsichtlich des Hundertsatzes wie hinsichtlich der entnahmeberechtigten Gesellschafter. Ferner kann den Gesellschaftern ohne aktiven Kapitalanteil ein Entnahmerecht auch ohne Rücksicht auf Bestehen eines Gewinnanteils eingeräumt werden, etwa in der Weise, daß monatlich ein bestimmter Betrag abgehoben werden kann. Es kann auch vereinbart werden, daß diese Abhebungen schon vom Beginn der Gesellschaft an, nicht erst nach Ablauf des ersten Geschäftsjahres zulässig sind. Es kann auch bestimmt werden, daß der Anspruch nach Abs. 1 Halbsatz 1, auch soweit er nicht durch einen entsprechenden Gewinnanteil gedeckt ist, abgetreten und verpfändet, werden kann. Den Gesellschaftern oder einzelnen von ihnen kann durch den Gesellschaftsvertrag auch gestattet werden, ohne ziffernmäßige Beschränkung, selbst ohne Deckung durch Gewinn, das zur Bestreitung ihrer Bedürfnisse Erforderliche fortlaufend aus der Gesellschaftskasse zu entnehmen. Der Berechtigte hat dann im Zweifel die Bemessung der Entnahmen nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Belange der Gesellschaft vorzunehmen (§ 315 BGB). Auch das vertraglich erweiterte Entnahmerecht ist nach Treu und Glauben auszuüben. Regelmäßig wird nicht anzunehmen sein, daß der Gesellschafter mehr als 4% entnehmen darf, wenn dies der Gesellschaft zum offenbaren Schaden gereicht (ebenso Ritter § 120 Anm. 5; a. A. Schlegelberger Anm. 14). Die vom Gesetze abweichende Änderung des Entnahmerechts kann sich auch aus den Umständen, insbesondere einer bestehenden Übung ergeben. Im Vertrag kann auch vereinbart werden, daß die zugelassenen Entnahmen — was sich nicht von selbst versteht — verzinst oder daß sie, insbesondere wenn sie ein bestimmtes Maß übersteigen, zurückgezahlt oder auf späteren Gewinn angerechnet werden müssen. Es kann auch vereinbart werden, daß die Entnahmen nicht auf dem Kapitalkonto, sondern auf dem Privatkonto des Entnehmenden verbucht werden. Eine abweichende Bestimmung ist vielfach geboten, soweit es sich um die s t e u e r l i c h e n V e r p f l i c h t u n g e n der einzelnen Gesellschafter handelt. Da die Personengesell222

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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schaft selbst nicht steuerpflichtig ist und die Einkommensteuer bei den einzelnen Gesellschaftern erhoben wird, und da der Gewinn der Personengesellschaft einheitlich festgestellt und unabhängig von den tatsächlichen Ausschüttungen nach dem Gewinnverteilungsschlüssel als steuerpflichtige Einkünfte auf die einzelnen Gesellschafter umgelegt wird (vgl. § 105 Anm. 113), muß im Gesellschaftsvertrag Vorsorge dafür getroffen werden, daß die Gesellschafter ihren Steuerverpflichtungen nachkommen können (dazu im einzelnen Ernst BB 1961, 373). Auch ohne eine entsprechende Bestimmung wird man im allgemeinen ein Recht des einzelnen Gesellschafters bejahen können, daß ihm die Gesellschaft zu Lasten seines Kapitalkontos (oder bei einem festen Kapitalkonto zu Lasten seines Darlehnskontos) die auf seine Beteiligung entfallenden Steuern bezahlt. Das folgt aus der Treuepflicht, die auch die Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern zu wahren hat. n . Der Anspruch auf den Gewinnanteil 2. Allgemeines. J e d e r G e s e l l s c h a f t e r i s t b e r e c h t i g t , die A u s z a h l u n g s e i n e s Gew i n n a n t e i l s des l e t z t e n J a h r e s zu v e r l a n g e n , der den in H a l b s a t z 1 b e z e i c h n e t e n B e t r a g ü b e r s t e i g t , s o w e i t es n i c h t zum o f f e n b a r e n S c h a d e n der G e s e l l s c h a f t g e r e i c h t (Abs. 1 Halbsatz 2). Grundsätzlich kann jeder Gesellschafter die Auszahlung seines vollen Gewinnanteils verlangen. Nur die Beschränkung des Auszahlungsrechts im Interesse der Gesellschaft gilt für den Teil, der vier vom Hundert des zuletzt festgestellten Kapitalanteils überschreitet. Den diesen Teil nicht überschreitenden Betrag kann der Gesellschafter nach Halbsatz 1 unbeschränkt fordern. 1. Der berechtigte Gesellschafter. Der Anspruch auf Auszahlung des vollen Gewirinanteils steht jedem Gesellschafter zu, a u c h d e m j e n i g e n , d e s s e n K a p i t a l k o n t o p a s s i v i s t (so heute allgemeine Ansicht, vgl. die Nachweise bei Hueck § 17 Fußnote 29; a. M. früher z. B. Wieland I 551/52, der zunächst Glattstellung des passiven Anteils forderte). Eine Verpflichtung zum Ausgleich eines Passivsaldos oder zur Auffüllung eines durch Verluste verminderten Kapitalanteils besteht aber bei der offenen Handelsgesellschaft — anders als bei der Kommanditgesellschaft für den Kommanditisten (§ 169 Abs. 1 Satz 2) — nicht. Die Gesellschaft (oder der Gesellschafter) kann nur mit einer wirklichen Forderung aufrechnen. Wird in dieser Weise mit einer Einlageforderung aufgerechnet, so hört damit die Verpflichtung zur Verzinsung der Einlageschuld (§111) auf. 8. Die Entstehung des Anspruchs. Der A n s p r u c h auf A u s z a h l u n g e n t s t e h t e r s t m i t der F e s t s t e l l u n g der J a h r e s b i l a n z (durch alle Gesellschafter) und der sich daran anschließenden Berechnung des Gewinnanteils der einzelnen Gesellschafter, nicht schon mit Ablauf des Geschäftsjahres. Vorher kann von einem b e s t i m m t e n Gewinnanspruch nicht gesprochen werden. Die Bilanzaufstellung ist weitgehend von dem Ermessen der Gesellschafter abhängig, insbesondere soweit es sich um die Bewertung der Aktiven und Passiven oder um die Bildung von Rücklagen handelt. Erst wenn die in der Bilanzfeststellung und Gewinnverteilung liegende rechtsgestaltende Tätigkeit der Gesellschaft zu Ende ist — die Feststellung und Unterzeichnung der Bilanz stellen ein Schuldanerkenntnis dar (§ 120 Anm. 11) —, steht der Gewinn der Gesellschaft und damit der Gewinnanteil des einzelnen Gesellschafters fest (RG 112, 119 [123]; vgl. auch RFH 16, 10). Bei Verspätung der Bilanzfeststellung durch Verschulden eines zur Mitwirkung Verpflichteten können Schadensersatzansprüche gegen den Schuldigen, nicht gegen die Gesellschaft, entstehen; denn es handelt sich nicht um die Haftung der Gesellschaft gegenüber einem Dritten aus einem Verschulden ihrer Organe. Gegen die Gesellschaft könnte höchstens ein Bereicherungsanspruch entstehen, wenn ihr durch die verspätete Auszahlung etwas zugeflossen ist (z. B. Bankzinsen). 4. Die Abtretung des Anspruchs. A b g e t r e t e n kann der Anspruch auf Auszahlung auch schon vor seiner Feststellung werden, da auch künftige Ansprüche abgetreten werden können; aber übergehen kann er erst im Zeitpunkt der Entstehung (vgl. RFH in RStBl. 32, 114). Der Anspruch kann auch verpfändet und gepfändet werden. 223

Anm. 11

Anm. 12

Anm. 13

Anm. 14

§122

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Der Zessionar hat keinen Anspruch auf Mitwirkung bei Feststellung der Bilanz und des Gewinnanspruchs des Zedenten gegenüber der Gesellschaft und nicht das Recht der Anfechtung der Feststellung. Damit würde er in die inneren Verhältnisse der Gesellschaft eingreifen (RG 90, 20). Er kann nur aus dem zwischen ihm und dem Zedenten bestehenden Rechtsverhältnis gegen diesen einen Anspruch haben, daß er seine gesellschafterlichen Rechte auf Berichtigung der Bilanz oder Gewinnfeststellung geltend macht und bei Nichterfüllung dieser Verpflichtung gegen ihn einen Schadensersatzanspruch erheben und auf Grund dieses den Auseinandersetzungsanspruch des Gesellschafters nach § 135 HGB pfänden. Er hat auch kein Informationsrecht nach § 118 gegenüber der Gesellschaft (RG 52, 35, 90, 19; LZ 1912, 558; Staudinger/Kessler § 717 Anm. 15; Hueck § 17 IV 2. Auch von dem Zedenten kann er Vorlage der Bilanz nicht verlangen, wenn er dadurch Einblick in die inneren Verhältnisse der Gesellschaft erlangen würde. Ist der Anspruch des Zedenten auf den Gewinn des vergangenen Jahres festgestellt, so kann der Anspruch nicht dadurch hinfällig gemacht werden, daß die Gesellschaft den Gewinnverteilungsbeschluß ändert oder aufhebt. Vor der Abtretung und für künftige Jahre ist sie zulässig. Die Änderung kann durch die Belange der Gesellschaft geboten sein. Wer sich einen solchen Anspruch abtreten läßt, muß mit einer Änderung des Gesellschaftsvertrags rechnen (sehr zweifelhaft; wie hier namentlich Hueck § 17 IV 2; ferner Schlegelberger/Gessler § 109 Anm. 17; Schultze-v. Lasaulx bei Soergel § 717 Anm. 9; a. M. Staudinger/Kessler § 717 Anm. 13; Palandt/Gramm § 717 Anm. 2b; BGB RGRK § 717 Anm. 7; für den Auseinandersetzungsanspruch auch RG 90, 20; 91, 431). Die Änderung darf aber nicht willkürlich sein oder sich gerade gegen den Zessionar richten; die Schranken des § 826 BGB müssen die Gesellschafter gegenüber dem Zessionar wahren. Anm. 15 5. Die Verpflichtung zur Auszahlung. Die G e s e l l s c h a f t i s t zur A u s z a h l u n g n u r v e r p f l i c h t e t , w e n n sie v o n dem B e r e c h t i g t e n v e r l a n g t wird (RFH 23, 252; StuW 30 Nr. 400 und 896). Auch der Zessionar oder Nießbraucher können das Verlangen stellen; es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sie darauf verwiesen werden sollen, von dem Gesellschafter die Ausübung des Rechts zu verlangen; es handelt sich hier nur um die Ausübung eines abtretbaren Rechts. Anm. 16 Da der Gesellschafter nur die Auszahlung seines Anteils „am Gewinn des l e t z t e n Jahres" verlangen kann, e r l i s c h t der Anspruch, wie der nach Halbsatz 1, mit der Feststellung der nächsten Bilanz. Das Verlangen an die Gesellschaft muß also vorher gestellt werden. Ist dies nicht geschehen, so ist der Zweck des Entnahmerechts, den Gesellschaftern die Mittel zum Unterhalt zu gewähren, für die abgelaufene Zeit hinfällig geworden. Der Gesellschafter kann auf diese Weise seinen Kapitalanteil dauernd erhöhen, ohne daß er dazu der Zustimmung der übrigen Gesellschafter bedarf; im Gesellschaftsvertrag kann das aber anders geregelt werden. Nach Ablauf der für das Verlangen der Zahlung vorgeschriebenen Zeit kann die Auszahlung nur mit Zustimmung aller Gesellschafter geschehen. Es besteht k e i n e V e r p f l i c h t u n g des Gesellschafters zur A b h e b u n g seines Gewinnanteils (Schlegelberger Anm. 8; Wieland I 552 Anm. 4; a. A. Ritter Anm. 3), er kann auch auf Ausübung des Rechts v e r z i c h t e n . Anm. 17 6. Die Beschränkung des Gewinnanspruchs. Der G e s e l l s c h a f t e r k a n n die A u s z a h l u n g s e i n e s G e w i n n a n t e i l s n i c h t v e r l a n g e n , w e n n sie zum o f f e n b a r e n S c h a d e n der G e s e l l s c h a f t g e r e i c h t . Das Gesetz wendet hier den allgemeinen Grundsatz der Gesellschaftstreue auf einen bestimmten Fall an. Es gibt selbst eine Entscheidung auf Grund einer Interessenabwägung; den Anspruch aus Halbsatz 1 soll der mit Kapital beteiligte, also stärker festgelegte Gesellschafter auch dann haben, wenn die Ausübung des Rechts zum Schaden der Gesellschaft gereicht. Der in Halbsatz 2 umgrenzte Gewinnanspruch soll aber durch die stärkeren Belange der Gesamtheit beschränkt sein. Aus dem Zweck der Beschränkung ergibt sich ihr Inhalt. Danach ist das Begehren auf Auszahlung unzulässig, wenn auch ein gewissenhafter Geschäftsmann als Alleininhaber des Unternehmens diesem nicht durch Gewinnentnahme die zur Erhaltung und Förderung desselben unbedingt notwendigen Mittel entziehen würde. Dieser Fall ist 224

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

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namentlich gegeben, wenn durch die Abhebung der Bestand des Unternehmens, die Erreichung des Gesellschaftszwecks, aber auch die Ausführung bereits eingeleiteter, ohne erhebliche Nachteile nicht rückgängig zu machender großen Geschäfte gefährdet würde. Bin unerheblicher Nachteil ist ohne Bedeutung. Der Gesellschaft muß unter Umständen auch zugemutet werden, ihren Kredit zur Abwendung einer Gefahr auszunutzen. Die Gefahr eines o f f e n b a r e n Nachteils besteht nur, wenn die n a h e l i e g e n d e Gefahr einer erheblichen Benachteiligung u n v e r k e n n b a r gegeben ist. Die Schädigung durch die Auszahlung muß auf der Hand liegen (zur Auslegung des Begriffs „offenbar" vgl. RG 147, 63). Maßgebend ist der Zeitpunkt, zu dem die Auszahlung verlangt wird. Die Untunlichkeit im Zeitpunkt der Aufforderung bringt den Anspruch nicht zum Erlöschen; der Gesellschafter, der das Verlangen rechtzeitig gestellt hat, kann auch später Auszahlung begehren, auch in einem späteren Geschäftsjahr, wenn die Belange der Gesellschaft ihr nicht mehr entgegenstehen. Tritt die Gefährdung der Gesellschaft im Falle der Ratenzahlung nicht ein, so kann der Gesellschafter diese verlangen. Da das Gesetz die Belange der Gesellschaft voranstellt, kann der Gesellschafter dem Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschaft nicht mit dem Gegeneinwand begegnen, daß er das Geld zur Befriedigung seiner dringenden persönlichen Bedürfnisse brauche. Aus der G e g e n s e i t i g k e i t der Treupflicht ergibt sich aber, daß auch die Gesellschaft auf die Belange des forderungsberechtigten Gesellschafters billige Rücksicht nehmen muß. Sie muß sich auch bei ihrer Geschäftsgebarung auf das Bestehen des Anspruchs auf sofortige Gewinnauszahlung einrichten. Sie darf sich nicht durch neue Geschäfte derart binden, daß sie die Ansprüche der Gesellschafter auf Gewinnauszahlung nicht befriedigen kann. Die geschäftsführenden Gesellschafter sind verpflichtet, dafür zu sorgen, daß eine solche Festlegung der Gesellschaftsmittel tunlichst vermieden wird und haften bei schuldhaftem Handeln dem einzelnen Gesellschafter für den entstandenen Schaden. Das Leistungsverweigerungsrecht bildet eine A u s n a h m e von der Verpflichtung zur sofortigen Zahlung. Deshalb muß die Gesellschaft das Vorhandensein der tatsächlichen Voraussetzungen für die Leistungsverweigerung dartun und b e w e i s e n . Sie ist auch — durch ihre geschäftsführenden Gesellschafter — allein dazu imstande (so heute wohl die allgemeine Ansicht im Schrifttum). Als Ausnahme ist die Beschränkung auch nicht ausdehnend auszulegen. Das Leistungsverweigerungsrecht besteht auch gegenüber denen, die den Anspruch auf Auszahlung des Gewinns an Stelle des Berechtigten geltend machen (Erben, Zessionare, Nießbraucher). Nach erfolgter Auszahlung kann die Gesellschaft den gezahlten Betrag nicht mit Anm. 18 der Begründung zurückfordern, daß sie nunmehr das Geld zur Befriedigung neu aufgetretener Bedürfnisse nötig habe oder daß sich nachträglich die Unentbehrlichkeit des Betrags herausgestellt habe (Schlegelberger Anm. 9; a. A. Ritter Anm. 3). Da das Leistungsverweigerungsrecht den Anspruch nicht zum Erlöschen bringt, sondern nur seine Geltendmachung bis zur Beseitigung der Gefahr hemmt, handelt es sich nicht um eine Einrede, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wird. Der Fall des § 813 BGB liegt somit nicht vor. R e i c h e n die o h n e S c h a d e n f ü r die G e s e l l s c h a f t v e r f ü g b a r e n M i t t e l Anm. 19 n i c h t zur B e f r i e d i g u n g a l l e r g e w i n n b e r e c h t i g t e n G e s e l l s c h a f t e r a u s , so entspricht es dem Grundsatz der Gleichberechtigung aller Gesellschafter, daß die vorhandenen Mittel zur verhältnismäßigen Befriedigung aller Berechtigten verwendet werden. Es ist Aufgabe der geschäftsführenden Gesellschafter, bei Erfüllung des Zahlungsanspruchs eines Einzelnen hierauf zu achten und nur unter Vorbehalt der Rückforderung für den Fall, daß nicht alle befriedigt werden können, zu zahlen. Aus der gesellschafterlichen Verbundenheit aller Beteiligten ergibt sich dieser Vorbehalt regelmäßig auch ohne ausdrücklichen Ausspruch. Tritt der Fall ein, so kann der erforderliche Betrag zur Verteilung an die anderen zurückgefordert werden (Schlegelberger Anm. 10; Ritter Anm. 3). Ist die Rückforderung nicht ausführbar, so können die übrigen Gesellschafter von der Gesellschaft Zahlung nicht verlangen, da ihnen gegenüber die Belange der Gesellschaft vorgehen. Die benachteiligten Gesellschafter können sich aber an die geschäftsführenden Gesellschafter halten, wenn diese die Auszahlung an den sich zuerst Meldenden ohne genügende Prüfung vorgenommen haben (DürHach. Anm. 10). 15

HGB Bd. II, 3. Aufl.

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§122

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Anm. 20

7. Der Anspruch als Individualanspruch. Mit der Feststellung des Anspruchs auf Gewinn und seiner Geltendmachung innerhalb der bestimmten Zeit wird er zu einem I n d i v i d u a l a n s p r u c h und ist damit von dem Gesellschaftsverhältnis gelöst. Er steht daher den Ansprüchen anderer Gesellschaftsgläubiger nicht nach, sondern hat gleichen Rang mit ihnen (a. A. DürHach. Anm. 9), erst recht natürlich nicht den Gewinnansprüchen späterer Jahre. Die Gesellschaftsgläubiger können aber, da sie auch Gläubiger des einzelnen Gesellschafters auf Grund seiner gesamtverbindlichen Haftung sind, den Anspruch des Gesellschafters auf den Gewinn pfänden. Der geltendgemachte Gewinnanspruch (vgl. Anm. 16) verjährt mangels einer abweichenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag in 30 Jahren (§ 195 BGB; RG 88, 45). Anm. 21 8. Abweichende Bestimmungen. Vom G e s e t z a b w e i c h e n d e V e r e i n b a r u n g e n können auch f ü r die Abh e b u n g des G e w i n n a n t e i l s getroffen werden. Es kann z. B. vereinbart werden, daß Gewinne überhaupt oder von bestimmten Gesellschaftern nicht oder nur bis zu bestimmter Höhe abgehoben werden dürfen oder daß sie innerhalb bestimmter Fristen abgehoben oder auf Privatkonto umgeschrieben werden müssen, daß sie noch nach Ablauf des der Feststellung folgenden Jahres abgehoben werden dürfen, daß die nicht rechtzeitig abgehobenen Gewinnanteile nur nach Kündigung mit Kündigungsfrist abgehoben werden können oder daß sie von der Gesellschaft zu verzinsen oder daß Abhebungen nur zulässig sind, soweit der Kapitalanteil eines Gesellschafters nicht passiv ist. Im Gesellschaftsvertrag kann einem Gesellschafter auch gestattet werden, seinen Gewinn auch dann abzuheben, wenn das der Gesellschaft zum Nachteil gereicht, etwa bei eigenem dringendem Bedarf. Das Entnahmerecht kann auch für die Zeit der Abwicklung gewährt werden. Es bedarf dann aber näherer Festlegung im Gesellschaftsvertrag (vgl. auch § 155 Abs. 2). Auch o h n e B e s t i m m u n g im G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e kann m i t Z u s t i m m u n g a l l e r G e s e l l s c h a f t e r von den Vorschriften des Abs. 1 im Einzelfall abgewichen werden. Die vertragsmäßige Erweiterung des Entnahme- oder des Gewinnbezugsrechts ist nichtig, wenn sie gegen die guten Sitten verstößt (§138 BGB). Dies kann nach Lage des Einzelfalls zutreffen, wenn den maßgebenden Gesellschaftern ein Anspruch auf Vorauserhebung noch nicht erzielten Gewinns, etwa in Gestalt eines Rabatts auf ihnen von der Gesellschaft gelieferte Waren zusteht und dadurch die Gesellschaft notwendig mit Verlust arbeitet, für dessen Deckung keine Mittel vorhanden sind, insbesondere wenn die Gesellschaft von vornherein ohne ausreichendes Kapital gegründet ist, und der geschäftsführende Gesellschafter sich in Abhängigkeit von dem begünstigten Gesellschafter befindet. In diesem Falle kann die Gesellschaft Rückerstattung zu Unrecht bezogener Beträge fordern (RG 166, 65). Es kann auch vereinbart werden, daß die Gewinnansprüche nicht abgetreten oder verpfändet werden können. Die Pfändung kann durch den Gesellschaftsvertrag nicht ausgeschlossen werden (§ 851 Abs. 2 ZPO). Durch den Gesellschaftsvertrag können die Rechte des Zessionars auch erweitert werden, z. B. durch Einräumung des Informationsrechts oder des Rechts zur Mitwirkung bei Feststellung des Gewinnanspruchs. Dies kann auch für den Einzelfall durch Beschluß der Gesellschafter geschehen (§ 119). Anm. 22

m . Verbot der Verminderung des Kapitalanteils i m ü b r i g e n , d. h. a b g e s e h e n von den in Abs. 1 z u g e l a s s e n e n F ä l l e n , i s t ein G e s e l l s c h a f t e r n i c h t b e f u g t , o h n e E i n w i l l i g u n g d e r a n d e r e n G e s e l l s c h a f t e r s e i n e n K a p i t a l a n t e i l zu v e r m i n d e r n (Abs. 2). Das Verbot ergibt sich von selbst aus dem Zusammenschluß der Beteiligten zur Erreichung des Gesellschafts Zweckes und der Widmung des der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Kapitals. Die einseitige Verminderung der Beteiligung wäre auch unvereinbar mit der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens. Die Verminderung des Kapitalanteils kann von einem Gesellschafter auch dann nicht gefordert werden, wenn ein Teil des Gesellschaftsvermögens zur Erreichung des Gesellschaftszweckes nicht mehr erforderlich ist. Der einzelne Gesellschafter kann auch nicht während des Bestehens der Gesellschaft zur Verminderung seiner Beteiligung einen Teil des Gesellschaftsvermögens 226

Zweiter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander (Fischer)

§ 122

fordern. Nimmt er einseitig Gegenstände aus dem Gesellschaftsvermögen an sich, so wird dadurch sein Kapitalanteil nicht vermindert. Es entsteht nur ein Anspruch der Gesellschaft auf Rückerstattung oder auf Schadensersatz, der auf dem Privatkonto des Entnehmenden zu verbuchen ist. Erst nach Auflösung der Gesellschaft und Beendigung der Abwicklung kann die Verteilung des Gesellschaftsvermögens begehrt werden. Mit Z u s t i m m u n g d e r ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r k a n n d e r K a p i t a l a n t e i l Anm. v e r m i n d e r t w e r d e n . Auf diese Weise kann z. B. ein Betrag von dem Kapitalanteil auf das Privatkonto des Gesellschafters übertragen werden. Auch die Übertragung eines Kapitalanteils auf einen anderen Gesellschafter, z. B. einen neu eintretenden, ist nicht ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter möglich, da dadurch das Beteiligungsverhältnis der Gesellschafter verändert wird (RG 128, 175). In Abänderung der Vorschrift des Abs. 2 kann im Gesellschaftsvertrage vereinbart werden, daß ein Gesellschafter auch ohne Zustimmung aller übrigen, in anderen Fällen als denen des Abs. 1 allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen einseitig oder mit Zustimmung eines Teils oder der Mehrheit der übrigen Gesellschafter seinen Kapitalanteil vermindern kann, daß er ihn in eine Privatforderung umwandeln und diese dann beitreiben oder abtreten kann.

15»

227

Dritter Titel Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

§133 Die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältnisse zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen •wird. Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkte des Geschäftsbeginns ein, soweit nicht aus dem § 2 sich ein anderes ergibt. Eine Vereinbarung, daß die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam. Inhaltsübersicht I. Allgemeines Anm. 2 II. Das Wirksamwerden durch Eintragung' 1. Allgemeines Anm. 3 2. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens Anm. 4 3. Die Eintragung als WirksamkeitsvorausSetzung Anm. 5 4. Das Verhältnis des Abs. 1 zu § 15 Anm. 6

Anm. 1

Anm. 2

5. Das Verhältnis des Abs. 1 zu § 5 Anm. 7 6. Einzelheiten Anm. 8 III. Das Wirksamwerden durch Aufnahme der Gesohäfte Anm. 9—12 IV. Die Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen Anm. 13 V. Die Anwendung des Rechtsschutzgedankens des § 123 auf andere Tatbestände Anm. 14

Der Dritte Titel enthält die Vorschriften über das Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten. Er ergänzt den Zweiten Titel, der das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander regelt. § 123 bestimmt, in welchem Zeitpunkt die Wirksamkeit der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten eintritt. § 124 ordnet das Auftreten der Gesellschaft unter ihrer Firma im Rechtsverkehr und die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen. Die §§ 125—127 enthalten die Vorschriften über die Vertretung der Gesellschaft, die §§ 128—130 die Bestimmungen über die persönliche Haftung der Gesellschafter gegenüber Dritten. Abweichend von den Vorschriften des Zweiten Titels sind die des Dritten Titels ihrer Zweckbestimmung entsprechend der Abänderung durch den Gesellschaf tsvertrag weitgehend entzogen. Sie enthalten also r e g e l m ä ß i g zwingendes Recht (vgl. aber § 125 Abs. 3 und die Erl. zu § 127 über das Verfahren bei der Entziehung der Vertretunbefugnis). Die Vorschriften des Dritten Titels gelten auch während der Abwicklung, soweit sich nicht aus den besonderen Bestimmungen des Fünften Titels oder aus dem Zwecke der Abwicklung ein anderes ergibt (§ 156). I. Allgemeines Die Vorschrift des §123 bestimmt den Zeitpunkt, in welchem die OHG Dritten gegenüber wirksam wird. Die Vorschrift des § 123 setzt das Bestehen der OHG voraus. Denn die OHG muß schon vorhanden sein, um Dritten gegenüber wirksam werden zu können (RG 157, 372). Zur Entstehung gelangt die OHG regelmäßig durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages, sofern sie ein Grundhandelsgewerbe betreibt. Betreibt sie dagegen ein Gewerbe im Sinn der §§ 2/3, so kann die Gesellschaft zwar schon vor der Eintragung bestehen und auch ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen. Zur OHG wird sie jedoch erst mit der Eintragung, da das von ihr betriebene Gewerbe erst von diesem Zeitpunkt an als Handelsgewerbe gilt (§§ 2/3). Die Vorschrift des § 123 knüpft das Wirksamwerden gegenüber Dritten an zwei leicht erkennbare und feststellbare Tatsachen an, entweder an den Beginn der Geschäfte der Gesellschaft (das freilich nur bei einem Grundhandelsgewerbe) oder an die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Jede dieser Tatsachen läßt für sich allein die Wirksamkeit der Gesellschaft nach außen eintreten. Die Eintragung stellt den spätesten Zeitpunkt für den Eintritt dieser Wirkung dar. Sie ist am sichersten zu erkennen und wird deshalb vom Gesetz vorangesstellt. 228

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 123

Dagegen befaßt sich die Vorschrift des § 123 nicht mit der Frage, wann die Gesellschaft im V e r h ä l t n i s der G e s e l l s c h a f t e r z u e i n a n d e r entsteht und von welchem Zeitpunkt an auf dieses Verhältnis die Vorschriften der §§ 109ff. anzuwenden sind. Für diesen Zeitpunkt kommt es ausschließlich auf den Gesellschaftsvertrag an, darauf, was die Gesellschafter selbst wollen. Der Aufnahme des Geschäftsbetriebs bedarf es hierzu ebensowenig wie der Eintragung in das Handelsregister (RG 112, 281). Das gilt auch für eine Gesellschaft, die ein Gewerbe im Sinn der §§2/3 zu betreiben gedenkt. Eine solche Gesellschaft ist zwar eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, weil ihr Gewerbe erst mit der Eintragung in das Handelsregister als Handelsgewerbe gilt; aber dieser Unterschied schließt nicht die Möglichkeit aus, daß die Gesellschafter auf ihre Rechtsbeziehungen zueinander schon vorher die dispositiven Vorschriften der §§ 109 ff. angewendet wissen wollen (dazu im einzelnen § 105 Anm. 62 a, 62 b). IL Das Wirksamwerden durch Eintragung 1. Allgemeines Anm. 3 Die Eintragung der OHG in das Handelsregister hat stets den Eintritt ihrer Wirksamkeit gegenüber Dritten zur Folge. Da die Eintragung der Gesellschaft nur auf Anmeldung aller Gesellschafter geschieht (§ 108 Abs. 1), erklären die Gesellschafter damit rechtsverbindlich gegenüber der Öffentlichkeit, daß die Gesellschaft mit der Eintragung auch nach außen wirksam sein solle. Diese Wirkung tritt deshalb auch dann ein, wenn der Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt der Eintragung tatsächlich noch nicht begonnen hatte. Die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter können die Wirkung ihrer Erklärung nicht durch den Nachweis entkräften, daß die Gesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung ihre Geschäfte noch nicht begonnen habe. Es kommt daher nicht darauf an, ob ein Dritter, der nach der Eintragung mit der Gesellschaft in Rechtsverkehr getreten ist, in diesem Zeitpunkt wußte, daß der Geschäftsbeginn noch nicht eingetreten sei (Schlegelberger/Gessler Anm. 2). 2. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens. Maßgebend ist der Z e i t p u n k t der E i n - Anm. 4 t r a g u n g , n i c h t d e r A n m e l d u n g oder der B e k a n n t m a c h u n g . Beim Vorhandensein von Z w e i g n i e d e r l a s s u n g e n genügt die Eintragung in das Register der Hauptniederlassung. § 15 Abs. 3 gilt nur für Tatsachen, deren Rechtswirkung durch die Eintragung u n d Bekanntmachung hervorgerufen wird. 3. Die Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung. Das Gesetz spricht die Wirksam- Anm. 5 keit der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten nur aus als Folge der E i n t r a g u n g d e r G e s e l l s c h a f t , nicht einer anderen einzutragenden Tatsache, namentlich nicht des nach §106 Nr. 3 anzumeldenden und einzutragenden Zeitpunkts des B e g i n n s der Gesellschaft. Entspricht die Anmeldung und Eintragung über diesen Punkt nicht den Tatsachen, weil die Gesellschaft früher oder später als im Zeitpunkt der Eintragung die Geschäfte begonnen hat, so ist die Eintragung des unrichtigen Zeitpunkts für das Wirksamwerden der Gesellschaft nicht maßgebend. Es besteht keine unwiderlegbare Vermutung für die Richtigkeit dieser Eintragung. Immerhin liegt aber, wie Hueck § 5 Fußnote 10 mit Recht hervorhebt, in der Anmeldung eines früheren Zeitpunkts die Erklärung, die Gesellschaft wolle sich von diesem Zeitpunkt an wie eine OHG behandeln lassen. Die Gesellschaft kann sich daher Dritten gegenüber nicht darauf berufen, daß sie tatsächlich erst später in Wirksamkeit getreten sei (abw. RG 119, 64; Voraufl.). Wenn Wieland (I S. 529) und Schlegelberger/Gessler Anm. 3 hier die Einschränkung machen, das könne nur zugunsten gutgläubiger Dritter gelten, so erscheint das nicht richtig, weil es sich hier nicht um eine Frage des Schutzes des redlichen Rechtsverkehrs handelt. Dagegen ist gegenüber den Ausführungen von Hueck eine andere Einschränkung zu machen; seine Ausführungen können nur gelten, soweit den Gesellschaftern eine Dispositionsbefugnis über die in Betracht kommenden Vorschriften zusteht. So muß eine schon vor dem Wirksamwerden der OHG ausgebrachte Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen (§ 124 Abs. 2) als unwirksam betrachtet werden; denn die Gesellschafter können über die Geltung dieser Bestimmung nicht frei disponieren. — Die Gesellschaft kann sich in keinem Fall auf die unrichtige Eintragung berufen. 229

§ 123

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Aus der Eintragung m u ß ersichtlich sein, um welche Gesellschaft es sich handelt. M ä n g e l der E i n t r a g u n g , die diese Erkennbarkeit nicht hindern, wie die Eintragung einer unzulässigen Firma, stehen dem Eintritt der Wirksamkeit der Gesellschaft nach außen nicht entgegen; HRR 37, 457. Die tatsächliche Eintragung ist aber unbedingte Voraussetzung der Wirksamkeit (vgl. auch RArbG J W 1937, 3056). Anm. 6 4. Das Verhältnis des Abs. 1 zu § 15. Der Schutz des Abs. 1 geht insofern weiter, als er nicht wie § 15 die Eintragung und Bekanntmachung als Voraussetzung des Schutzes verlangt. Nach § 15 wird nur der Rechtsverkehr auf Grund des Handelsregisters geschützt, wenn eine nach gesetzlicher Vorschrift einzutragende Tatsache eingetragen worden ist. Die Gesellschaft braucht aber im Falle des § 1 vor Geschäftsbeginn gar nicht eingetragen zu werden (§ 106 Nr. 3). In § 123 Abs. 1 wird der Verkehr gerade geschützt, wenn die Eintragung der Gesellschaft erfolgt ist, obwohl sie noch nicht notwendig war. Anm. 7 5. Das Verhältnis des Abs. 1 zu § 5. Abs. 1 ist auch nicht wegen der Vorschrift des § 5 entbehrlich, nach der nach Eintragung einer Gesellschaft im Handelsregister gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden kann, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe oder ein Kleingewerbe sei; denn nach § 5 ist der Gegenbeweis zulässig, daß die Gesellschaft überhaupt kein Gewerbe betreibt. Nach § 123 Abs. 1 genügt es, daß die Gesellschafter den Betrieb eines Handelsgewerbes vereinbart haben und die Eintragung der Gesellschaft auf ihre Anmeldung erfolgt ist, auch wenn noch keinerlei Betrieb begonnen hat. Anm. 8 6. Einzelheiten. Ist eine Eintragung ohne Anmeldung der Berechtigten, etwa auf unbefugte Anmeldung Dritter, erfolgt, so hat die Eintragung allein die Wirkung des Abs. 1 nicht. W i r d die E i n t r a g u n g g e l ö s c h t , so endet mit der Löschung für die Zukunft die Wirkung der Eintragung, also für Dritte, die erst nach der Löschung mit der Gesellschaft in Rechtsbeziehungen getreten sind. Da die Wirksamkeit der Eintragung auf der von den Gesellschaftern in der Anmeldung abgegebenen Erklärung beruht (vgl. Anm. 3), treten die gleichen Wirkungen wie durch die Eintragung auch dann ein, wenn die Gesellschafter in einer anderen Form, etwa durch Rundschreiben oder Zeitungsanzeigen, Aufschriften an ihrem Geschäftslokal, der Öffentlichkeit gegenüber die Erklärung abgeben, daß sie als offene Handelsgesellschaft ein Handelsgewerbe betreiben. Dieselbe Wirkung muß einem einzelnen Dritten gegenüber eintreten, dem gegenüber eine solche Erklärung abgegeben wird; eine solche Erklärung wirkt aber nicht gegenüber anderen, für die sie nicht bestimmt ist. III. Das Wirksamwerden durch Aufnahme der Geschäfte B e g i n n t die G e s e l l s c h a f t i h r e G e s c h ä f t e s c h o n v o r d e r E i n t r a g u n g , so t r i t t die W i r k s a m k e i t m i t d e m Z e i t p u n k t des G e s c h ä f t s b e g i n n s e i n , s o w e i t sich n i c h t a u s dem § 2 ein a n d e r e s e r g i b t (Abs. 2). Nach dieser Vorschrift entscheidet der t a t s ä c h l i c h e B e g i n n des Geschäftsbetriebes für das Wirksamwerden der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten, wenn er vor der Eintragung der Gesellschaft liegt. Die Ausnahme von dieser Regel für den Fall des § 2 erklärt sich ohne weiteres daraus, daß im Falle des § 2 eine offene Handelsgesellschaft erst durch die Eintragung entsteht (vgl. Anm. 2). Die Ausnahme gilt auch im Falle des § 3, da auch dort die offene Handelsgesellschaft erst durch die Eintragung entsteht. Auch in den Fällen der §§ 2 und 3 ist eine Eintragung der Gesellschaft zu ihrem Wirksamwerden gegenüber Dritten nicht erforderlich, wenn ein Unternehmen bereits für eine Einzelperson ins Handelsregister eingetragen ist und diese einen Gesellschafter aufnimmt oder das Unternehmen mit der Firma an eine Gesellschaft veräußert und von dieser die alte Firma benutzt wird. Im ersten Fall entsteht die offene Handelsgesellschaft bereits durch den Abschluß des Gesellschafts Vertrages (RG SeuffA 95 Nr. 33). Als Beginn des Geschäfts gilt dann der Zeitpunkt, von dem an das Geschäft für Rechnung der Gesellschaft fortgeführt wird. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der bisherige Inhaber nach außen Alleininhaber bleiben soll und das Geschäft künftig nur auf Rechnung der neuen Gesellschaft geführt werden soll, es sich also um eine Innengesellschaft handelt. Anm. 10 Die Wirksamkeit nach außen tritt nur ein, wenn die G e s e l l s c h a f t ihren Geschäftsbetrieb begonnen hat, wenn sie durch eine Handlung, die unter den Begriff des Anm. 9

230

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 123

Geschäftsbetriebs fällt, nach außen als G e s e l l s c h a f t in Erscheinung getreten ist. Dazu gehört, daß im Namen d. h. für die Gesellschaft, gehandelt worden ist; regelmäßig ergibt sich dies aus dem Gebrauch der Firma; es genügt aber auch, wenn in anderer Weise ersichtlich gemacht worden ist, daß für die Gesellschaft gehandelt werden soll. Hat ein Gesellschafter, wenn auch auf Rechnung der Gesellschaft, aber nur in eigenem Namen, jedenfalls nicht für den beteiligten Dritten erkennbar im Namen der Gesellschaft gehandelt, so reicht das nicht aus (RG JW 1901, 406; 1928, 213). Der G e s c h ä f t s b e g i n n m u ß m i t d e m , wenn auch stillschweigend, etwa durch Duldung erklärten Willen a l l e r G e s e l l s c h a f t e r e r f o l g t s e i n . Handelt ein Gesellschafter entgegen den Vorschriften des Gesellschaftsvertrags oder gegen den erklärten Willen der übrigen Gesellschafter, so tritt dadurch die Wirksamkeit der Gesellschaft gegenüber Dritten nicht ein. Auf die den einzelnen Gesellschaftern nach der Regel des § 125 zustehende Vertretungsmacht kann sich ein Dritter für die Wirksamkeit einer Handlung zu Lasten der Gesellschaft nicht berufen, ehe die Gesellschaft nach Abs. 1 oder 2 wirksam geworden ist; denn die Wirkung des § 125 tritt eben nur ein, nachdem die Gesellschaft Dritten gegenüber wirdsam geworden ist. Solange die Gesellschaft nicht eingetragen ist, muß der Dritte, um sicher zu gehen, die Mitwirkung aller Gesellschafter verlangen. Der tatsächliche Geschäftsbeginn ist für die Wirksamkeit der Gesellschaft nach Anm. 11 außen auch dann maßgebend, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft erst in einem späteren Zeitpunkt oder nach Eintritt einer aufschiebenden Bedingung beginnen sollte. Begann der Betrieb mit Zustimmung aller Gesellschafter vor dem vertraglich festgelegten Zeitpunkt, so haben sie damit den Vertrag geändert; jedenfalls müssen sie die in dem tatsächlichen Beginn liegende Bekundung nach außen gegen sich gelten lassen. Begonnen sind die Geschäfte nicht erst, wenn die Gesellschaft das im Gesellschafts- Anm. 12 vertrage als Zweck der Gesellschaft bezeichnete Unternehmen in vollem Umfang in Betrieb gesetzt hat. Auch einzelne Geschäfte, die zum Betrieb eines solchen Unternehmens gehören, wie die Annahme einer einzigen Bestellung, ein einsiges Kreditgeschäft (Wechselzeichnung) reichen aus. Der Betrieb braucht auch noch nicht den Umfang eines Vollhandelsgewerbes angenommen zu haben (BGH 10, 96); es genügt, wenn er vorerst den Umfang eines Kleinhandelsgeschäfts hat; erforderlich ist freilich, daß der Betrieb eines Vollhandelsgewerbes Zweck der Gesellschaft ist, weil andernfalls keine offene Handelsgesellschaft bestehen würde (§4 Abs. 2). Auch sogenannte V o r b e r e i t u n g s g e s c h ä f t e , wie Versendung von Warenproben und Preislisten, Anzeigen in Zeitungen, Auslegung von Waren in einem mit der Firma bezeichneten Laden, Anstellung von Handlungsgehilfen, reichen aus. IV. Die Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen E i n e V e r e i n b a r u n g , d a ß die G e s e l l s c h a f t e r s t in e i n e m s p ä t e r e n Anm. 13 Z e i t p u n k t i h r e n A n f a n g n e h m e n soll, i s t D r i t t e n g e g e n ü b e r u n w i r k s a m (Abs. 3). Die Vorschrift bezieht sich sowohl auf Abs. 1 wie auf Abs. 2. Liegt eine der in Abs. 1 oder 2 bezeichneten Tatsachen vor, so gilt die Gesellschaft unbedingt Dritten gegenüber als in Wirksamkeit getreten. Auch durch Eintragung eines späteren Zeitpunkts ins Handelsregister kann die in Abs. 1 und 2 ausgesprochene Wirkung nicht hinausgeschoben werden. Da die Eintragungen nur für die Öffentlichkeit bestimmt sind, könnte auch ein nach dem tatsächlichen Geschäftsbeginn oder nach der Eintragung der Gesellschaft liegender Zeitpunkt als solcher des Geschäftsbeginns nicht eingetragen werden. Ein dahingehender Antrag wäre durch den R e g i s t e r r i c h t e r abzulehnen; eine trotzdem erfolgte Eintragung wäre von Amts wegen zu löschen (§ 142 FGG). Auch einem Dritten, der eine dem Abs. 3 entgegenstehende Vereinbarung kennt, kann sie nicht entgegengehalten werden (Schlegelberger/Gessler Anm. 3 u. 9), er muß sich aber unter Umständen auf Grund eines Rechtsgeschäfts mit der Gesellschaft, also nach Vereinbarung, so behandeln lassen als ob die Gesellschaft erst in einem späteren Zeitpunkt wirksam geworden wäre (Hueck § 5 II 2). I m V e r h ä l t n i s der G e s e l l s c h a f t e r u n t e r e i n a n d e r kann die Wirksamkeit der Gesellschaft auf einen nach der Eintragung wie einen vorher, auch vor dem tatsächlichen Geschäftsbeginn liegenden Zeitpunkt rechtswirksam vereinbart werden. Auch die Vereinbarung eines vor dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages liegenden Zeit231

§ 124

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

punktes ist zulässig; eine Vereinbarung dieses Inhalts kann aber nur den Sinn haben, daß das bestehende Unternehmen schon vor seiner Einbringung in die Gesellschaft im Verhältnis unter den Gesellschaftern als auf deren Rechnung geführt angesehen werden soll. Vereinbarungen, die einen späteren Zeitpunkt als den des tatsächlichen Geschäftsbeginns oder der Eintragung als Beginn der Gesellschaft bezeichnen, können eine ähnliche Bedeutung haben; dies ist im Zweifel durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Anm. 14

Y. Die Anwendung des Rechtsschutzgedankens des § 123 auf andere Tatbestände Die Vorschriften der Abs. 1 und 2 gehen davon aus, daß eine offene Handelsgesellschaft besteht. Der dem § 123 zugrunde liegende Schutzgedanke trifft aber auch auf andere Tatbestände zu. Dies ist z. B. der Fall, wenn zwar eine Gesellschaft besteht, sie aber keine Handelsgesellschaft, sondern eine solche des bürgerlichen Rechts ist, etwa deshalb, weil sie kein Handelsgewerbe oder überhaupt kein Gewerbe im Rechtssinne betreibt, so wenn zwei Personen als Gesellschafter die Heilkunde betreiben oder wenn die Gesellschaft nur ein Kleingewerbe betreibt, die Gesellschafter aber durch die Art des Betriebs und ihr Auftreten nach außen den Anschein erwecken, als sei die Gesellschaft eine offene Handeslgesellschaft und sie Gesellschafter einer solchen Gesellschaft. Das gleiche gilt, wenn mehrere Personen ein Gewerbe betreiben, das nur durch die Eintragung ins Handelsregister zum Handelsgewerbe wird (§§ 2, 3), die Gesellschafter zwar die Eintragung nicht herbeiführen, aber durch die Art des Betriebs den Anschein erwecken, als sei die Gesellschaft eine offene Handelsgesellschaft. Ein Bedürfnis zum Schutze des gutgläubigen Verkehrs liegt auch dann vor, wenn zwar eine offene Handelsgesellschaft besteht, aber ein Nichtgesellschafter den Anschein erweckt, als sei er offener Gesellschafter; so wenn ein ausgeschiedener Gesellschafter seine Löschung im Handelsregister nicht betreibt oder duldet, daß er von der Gesellschaft noch als offener Gesellschafter bezeichnet wird. Ebenso besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, wenn ein stiller Gesellschafter oder Kommanditist als offener Gesellschafter auftritt, oder wenn eine Gesellschaft überhaupt nicht besteht, aber jemand als Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft auftritt. In allen diesen Fällen müssen sich die Gesellschaft, die keine offene Handelsgesellschaft ist, aber als solche auftritt, und die Personen, die den Anschein erwecken, als seien sie Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, nach der Lehre vom R e c h t s s c h e i n oder auf Grund der in ihrem Auftreten liegenden Erklärung, als offene Handelsgesellschaft oder als Gesellschafter einer solchen haften zu wollen, gutgläubigen Dritten gegenüber als das behandeln zu lassen, als was sie erscheinen (vgl. dazu im einzelnen § 105 Anm. 107 ff.). F ü r a u s l ä n d i s c h e G esellschaf t e n gilt § 123 HGB nicht. Ob und wann sie nach außen wirksam geworden sind, richtet sich nach dem für sie maßgebenden Recht (vgl. Vorbem. 5 vor § 105). Betreiben sie aber im Inland Geschäfte, ohne ihre Ausländereigenschaft erkennbar zu machen, so müssen sie sich den in Betracht kommenden Dritten gegenüber so behandeln lassen, als seien sie eine inländische Gesellschaft (RG LZ 13, 5502). § 1 3 4 Die offene Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Hechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist ein gegen die Gesellschaft gerichteter vollstreckbarer Schuldtitcl erforderlich. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 I. Die offene Handelsgesellschaft im privatrechtlichen Rechtsverkehr 1. Allgemeines Anm. 2 2. Der Erwerb von Rechten durch die OHG Anm. 3, 4 3. Die Bedeutung persönlicher Eigenschaften beim Rechtserwerb Anm. 5

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4. Die Begründung von Verbindlichkeiten, insbesondere durch unerlaubte Handlung Anm. 6 II. Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozeß 1. Allgemeines Anm. 7 2. Die Parteifähigkeit der OHG Anm. 8 3. Die Prozeßfähigkeit der OHG Anm. 9

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer) 4. Die Befugnis zur gerichtliehen Geltendmachung von Ansprüchen a) Die Klagebefugnis der Gesellschaft Anm. 10 b) Die Klagebefugnis der Gesellschafter Anm. 11 5. Die Vertretung im Prozeß Anm. 12 a) Die Erhebung der Klage durch die Vertreter Anm. 13 b) Die Prüfung der Legitimation durch das Gericht Anm. 14 c) Die Parteierklärungen im Prozeß Anm. 15 d) Die Bestellung eines Vertreters durch das Gericht Anm. 16 6. Der Gerichtsstand der OHG Anm. 17 7. Die Parteibezeichnung in der Klageschrift Anm. 18 8. Zustellung und Ladung Anm. 19 9. Das Armenrecht für die OHG Anm. 20 10. Der Gesellschafter als Streitgehilfe Anm. 21 11. Die Vernehmung der Gesellschafter als Partei und als Zeuge Anm. 22 12. Der Gesellschafter als Prozeßgegner der Gesellschaft Anm. 23, 24 13. Der Unterschied zwischen dem Gesellschaftsprozeß und dem Gesellschafterprozeß Anm. 25, 26 14. Die Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung Anm. 27 15. Die Rechtskraft des Urteils im Gesellschaftsprozeß Anm. 28—30 16. Die Auflösung der Gesellschaft während des Gesellschaftsprozesses Anm. 31

§ 124

17. Die Beendigung der Gesellschaft während des Gesellschaftsprozesses Anm. 32—34 I I I . Die offene Handelsgesellschaft in der Zwangsvollstreckung 1. Der Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen Anm. 35 2. Die Pflicht zur Eidesleistung in der Zwangsvollstreckung Anm. 36 3. Die Beendigung der Gesellschaft während der Zwangsvollstreckung Anm. 37 4. Der Gesellschafter als Gesellschaftsgläubiger Anm. 38 IV. Die offene Handelsgesellschaft im öffentlichen Recht 1. Im Strafrecht Anm. 39—41 2. Im sonstigen öffentlichen Recht Anm. 42 V.

Die Befugnis zur Aufrechnung 1. Allgemeines Anm. 43 2. Die Aufrechnungsbefugnis des Gesellschaftsschuldners Anm. 44 3. Die Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft Anm. 45 4. Die Aufrechnungsbefugnis des Privatschuldners Anm. 46 5. Die Aufrechnungsbefugnis des Gesellschafters Anm. 47 6. Das Leistungsverweigerungsrecht des Gesellschafters Anm. 48 7. Die vertragsmäßige Aufrechnung Anm. 49 8. Der Ausgleichsanspruch des Gesellschafters Anm. 50

§ 124 enthält die Vorschriften über das Auftreten der offenen Handelsgesellschaft unter ihrer Firma im Rechtsverkehr (Abs. 1) und über das Erfordernis eines besonderen gegen sie gerichteten Schuldtitels zur Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen (Abs. 2). Abs. 1 stimmt mit Abs. 1 des Art. 111 ADHGB überein. Abs. 2, dem eine entsprechende Vorschrift des ADHGB nicht gegenübersteht, dient nur der Klarstellung. Sein Inhalt zieht nur die Folge aus der Eigenschaft der Gesellschaft als Firmengesellschaft und der weitgehenden Selbständigkeit des Gesellschaftsvermögens. Die in Art. 111 Abs. 2 enthaltene Bestimmung über den Gerichtsstand der offenen Handelsgesellschaft ist durch § 17 ZPO ersetzt. I. Die offene Handelsgesellschaft im privatrechtliclien Rechtsverkehr 1. Allgemeines. Wie von der herrschenden Rechtslehre und von der Rechtsprechung angenommen wird, ist die offene Handelsgesellschaft k e i n e j u r i s t i s c h e P e r s o n , sondern eine Personengesellschaft im Sinne des § 705 B G B . Träger aller Rechte und Verbindlichkeiten sind die Gesellschafter in i h r e r Z u s a m m e n f a s s u n g zur Gesellschaft (vgl. § 105 Anm. 7). Auch durch die Vorschriften des § 124 sollte an dieser rechtlichen Natur der offenen Handelsgesellschaft nichts geändert werden. Die Gesellschaft soll durch sie nur in die Lage versetzt werden, ihren Zweck, den Betrieb eines Handelsgewerbes, zu erfüllen. Könnte die offene Handelsgesellschaft nur unter den Personennamen ihrer Gesellschafter auftreten, so würde dadurch ihr Gewerbebetrieb, der zu ihrem Wesen gehörende Verkehr mit Dritten wesentlich erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht werden. Durch die Ausstattung der Gesellschaft mit dem Firmenrecht wird ihr, wie dem Einzelkaufmann und den Kapitalgesellschaften, die erforderliche Beweglichkeit verliehen. § 124 dient insofern dem gleichen Zweck wie die Vorschriften über die Vertretung der Gesellschaft (§§125f.). Durch diese Ausgestaltung kommt auch die Selbständigkeit des Gesellschaftsvermögens zum Ausdruck. Die offene Handelsgesellschaft 233

Anm

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§ 124

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

ist danach trotz der Vorschriften des § 124 rechtlich eine Personengesellschaft im Sinne des § 705 BGB, aber eine ihrem Zwecke entsprechende Abart dieser Gesellschaftsform (vgl. § 105 Anm. 7, 8). Unter diesem Gesichtspunkt sind die einzelnen Vorschriften des § 124 zu betrachten. Die Ausstattung der offenen Handelsgesellschaft mit dem eigenen Firmenrecht gehört nach § 105 zu den Begriffsmerkmalen der offenen Handelsgesellschaft. Ohne eigenes Firmenrecht der Gesellschaft besteht keine offene Handelsgesellschaft; insofern bringt § 124 die nähere Ausführung zu § 105 (vgl. § 105 Anm. 18). Anm. 3 2. Der Erwerb von Rechten durch die OHG. Die Gesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte a l l e r A r t erwerben, die überhaupt Gegenstand des Gesellschaftsvermögens einer offenen Handelsgesellschaft sein können. Von dem Erwerb für die Gesellschaft ausgeschlossen sind solche Rechte, die mit dem Wesen der offenen Handelsgesellschaft unvereinbar sind, z. B. Familienrechte. Die Gesellschaft kann danach niemanden an Kindes Statt annehmen; sie kann auch nicht zum Vormund oder Pfleger, dem die Fürsorge für eine natürliche Person obliegt, bestellt werden; dagegen kann sie T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r werden, da es sich hier nur um eine V e r m ö g e n s v e r w a l t u n g handelt (Schlegelberger/Gessler Anm. 4), ferner auch A b w e s e n h e i t s p f l e g e r für eine bloße Vermögensverwaltung. Die offene Handelsgesellschaft kann auch durch Rechtsgeschäfte, die außerhalb ihres Gesellschaftszweckes liegen, Rechte und sonstiges Vermögen erwerben, falls die für sie Auftretenden in den Grenzen ihrer Vertretungsmacht handeln. Auch durch einen Vorgang nicht rechtsgeschäftlicher Art kann sie wie eine natürliche Person Vermögen erwerben, auch durch E r b s c h a f t oder S c h e n k u n g ; sie kann dagegen nicht b e e r b t werden, da als Erblasser nur natürliche Personen in Frage kommen. Die offene Handelsgesellschaft kann M i t g l i e d e i n e r K a p i t a l g e s e l l s c h a f t oder eingetragenen Genossenschaft, aber auch einer anderen Personengesellschaft, auch einer offenen Handelsgesellschaft sein (vgl. § 105 Anm. 27). Der offenen Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma eine V o l l m a c h t , auch eine H a n d l u n g s v o l l m a c h t erteilt werden (KG OLGR 4, 466; KGJ 23 A 123; Wieland I 620; Schlegelberger/Gessler Anm. 4; Hueck §19 Anm. 9). P r o k u r i s t kann die offene Handelsgesellschaft nicht werden. Die Prokura muß an eine bestimmte, natürliche Person gebunden sein (§ 48 HGB Anm. 6). Die Gesellschaft kann P a t e n t r e c h t e , Gebrauchsmusterschutzrechte, W a r e n z e i c h e n r e c h t e u n d U r h e b e r r e c h t e erwerben; bei Inhaber- und Erfinderrechten aber nur das abgeleitete, nicht auch das ursprüngliche Recht. Ein originärer Erwerb ist nach § 3 PatG nicht möglich (BGH LM Nr. 1 zu § 3 PatG; so jetzt auch Hueck §19 Anm. 7). Die Gesellschaft genießt den S c h u t z des F i r m e n r e c h t s wie der Einzelkaufmann und kann gegen Verletzung dieses Rechts vorgehen, insbesondere wenn die Verletzung zu Zwecken des Wettbewerbs erfolgt (vgl. § 16 UWG). Auch ein besonderes Namensrecht kann sie geltend machen (§ 12 BGB), und zwar entgegen RG 114, 93 auch dann, wenn in der Firma der Name eines Gesellschafters nicht vorkommt (Schlegelberger/Gessler Anm. 4; Hueck § 19 II; anders nach Voraufl. Anm. 6). Die Gesellschaft kann ein N i e ß b r a u c h s r e c h t erwerben (RG 16,1), z. B. an einem Handelsgeschäft. Der Nießbrauch endet, wenn sich nicht aus dem Willen der Vertragschließenden etwas anderes ergibt, nicht mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters bei Fortbestand der Gesellschaft oder durch die Auflösung und den Beginn der Abwicklung, sondern erst durch die Vollbeendigung der Gesellschaft. Es findet also insoweit Satz 2, nicht Satz 1 von § 1061 BGB Anwendung. Darüber hinaus sind auch die §§ 1059 a—e BGB anzuwenden (so heute die überwiegende Ansicht; vgl. Nachweise bei Hueck § 19 Anm. 6). Jedoch kann sich aus dem Rechtsgeschäft, durch das der Nießbrauch bestellt wird, z. B. aus dem Zwecke desselben, dem werbenden Betriebe zu dienen, etwas anderes ergeben. Anm. 4 Die o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t k a n n u n t e r i h r e r F i r m a a u c h E i g e n t u m u n d a n d e r e d i n g l i c h e R e c h t e an G r u n d s t ü c k e n e r w e r b e n (Abs. 1). Dieses Recht der Gesellschaft ergibt sich schon aus der Befugnis zum Rechtserwerb unter dem Firmennamen. Die aus dem AD HGB Art. 111 übernommene Vorschrift dient nur der Erläuterung der vorangehenden allgemeinen Bestimmung und hat ihre Bedeutung hauptsächlich für den G r u n d b u c h v e r k e h r . Nach den heute geltenden Grundbuchvorschriften besteht kein Zweifel, daß die Grundstücke der Gesellschaft 234

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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u n t e r i h r e r F i r m a ins Grundbuch einzutragen sind; § 15 I b der Grundbuchverfügung vom 8. August 1935, RMB1. 35, 637, schreibt vor, daß S i t z und F i r m a der Gesellschaft e i n z u t r a g e n sind. Durch die Eintragung kommt die Selbständigkeit des Gesellschaftsvermögens im Verhältnis zum sonstigen (Privat-)Vermögen der Gesellschafter zum sinnfälligen Ausdruck. Diese Selbständigkeit ergibt auch die Einhaltung der sachenrechtlichen Vorschriften über den Eigentumswechsel an Grundstücken (insbesondere die Notwendigkeit der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung des Veräußerungsvertrages, der Auflassung, der Eintragung ins Grundbuch) beim Übergang eines zum Gesamthandsvermögen gehörenden Grundstücks in das Einzeleigentum eines Gesellschafters oder in das Bruchteilseigentum der Gesellschafter oder in das Eigentum einer anderen, unter denselben Personen bestehenden Gesellschaft oder umgekehrt (wegen der Einzelheiten vgl. §105 Anm. 42f.). Verwandelt sich die offene Handelsgesellschaft lediglich in eine solche des bürgerlichen Rechts, etwa durch Rückgang ihres Betriebs auf den des Kleingewerbes, wird also u n t e r A u f r e c h t e r h a l t u n g d e r I d e n t i t ä t der Gesellschaft nur ihr rechtlicher Charakter geändert, so ist Auflassung nicht nötig. Es genügt vielmehr die B e r i c h t i g u n g des G r u n d b u c h s . 8. Die Bedeutung persönlicher Eigenschaften beim Rechtserwerb. Anm. 5 In den meisten Fällen kommt es beim Abschluß von Rechtsgeschäften auf persönliche Eigenschaften einer Vertragspartei an, z. B. auf ihr Wissen oder Nicht-wissen, auf Kennen-müssen u. a. Bei der OHG ist es in diesen Fällen im allgemeinen ausreichend, wenn eine solche Eigenschaft bei einem der Gesellschafter vorliegt, und zwar deshalb, weil, wie Hueck § 19 III mit Recht hervorhebt, die innere Struktur der OHG im Gegensatz zu der Kapitalgesellschaft auf den Persönlichkeiten der einzelnen Gesellschafter aufbaut (z. T. etwas abweichend Schlegelberger/Gessler Anm. 6; Voraufl. Anm. 6). Freilich kann sich aus Inhalt und Zweck der jeweils in Betracht kommenden Einzelvorschrift insoweit etwas anderes ergeben. Für die Anfechtung nach § 3 Nr. 2 AnfG und für die Anfechtung nach § 31 Nr. 2 KO hat es die Rechtsprechung mit Recht darauf abgestellt, ob die persönliche Beziehung bei einem einzelnen Gesellschafter vorgelegen hat (RG 43, 104; J W 1914, 255; BGH 34, 397; vgl. auch § 125 Anm. 25). 4. Die Begründung von Verbindlichkeiten, insbesondere durch unerlaubte Handlung. Anm. 6 Die für den Rechtserwerb aufgestellten Grundsätze gelten in gleicher Weise für die Begründung von Verbindlichkeiten. Bei der rechtsgeschäftlichen Begründung von Verbindlichkeiten muß im Namen der Gesellschaft gehandelt worden sein, entweder durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter oder durch Bevollmächtigte (Prokurist, Handlungsbevollmächtigter). Verbindlichkeiten können für die Gesellschaft auch auf Grund tatsächlicher Vorgänge gemäß gesetzlicher Vorschrift begründet werden, so z. B. die Haftung nach § 419 BGB (vgl. BGH Betr. 1954, 693). Die OHG kann namentlich auch durch unerlaubte Handlungen verpflichtet werden. Sie ist selbst deliktsfähig, § 31 BGB findet bei ihr Anwendung (vgl. dazu im einzelnen § 126 Anm. 22ff.). Für unerlaubte Handlungen von Angestellten haftet die OHG dagegen nur im Rahmen des § 831 BGB. Das kann auch für einen nicht geschäftsführungs- und nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter in Betracht kommen, der nur mit einem besonderen Verrichtungsauftrag betraut worden war. In diesen Fällen ist aber stets die Abgrenzung zu den verfassungsmäßig berufenen Vertretern zu beachten (vgl. dazu § 126 Anm. 23). II. Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozeß 1. Allgemeines. Anm. 7 Nach Abs. 1 kann die OHG unter ihrer Firma vor Gericht klagen und verklagt werden. Die Bedeutung dieses Satzes ist umstritten. Einige halten diese Vorschrift für entbehrlich, weil sie nur eine überflüssige Wiederholung der Vorschrift des § 17 Abs. 2 darstelle (Düringer/Hachenburg Anm. 6; ähnlich auch Voraufl. Anm. 7). Das ist sicherlich nicht richtig. Die Vorschrift des § 17 Abs. 2, die für den Einzelhandelskaufmann gilt, gibt ihm und seinem Prozeßgegner die Möglichkeit, nicht nur unter seinem bürgerlichen Namen, sondern stattdessen auch unter seiner Firma zu klagen oder ihn zu verklagen. Angesichts dieser Wahlmöglichkeit ist das Wort „kann" in § 17 Abs. 2 richtig, weil die Vorschrift damit diese weitere Möglichkeit zutreffend zum Ausdruck bringt. Bei der OHG ist das anders; bei ihr besteht eine solche Wahlmöglichkeit nicht. Sie m u ß unter 235

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ihrer Firma klagen oder verklagt werden; eine andere Bezeichnung ist bei ihr nicht möglich. Insoweit ist das Wort „kann" in Abs. 1 — im Unterschied zu § 17 Abs. 2 — irreführend. In Wirklichkeit hat das Wort „kann" hier eine ganz andere Bedeutung. Durch Abs. 1 soll für die OHG überhaupt erst die Möglichkeit eröffnet werden, vor Gericht als Klägerin oder als Beklagte aufzutreten (insoweit richtig Schlegelberger/Gessler Anm. 8); ohne diese Vorschrift wäre diese Möglichkeit nicht gegeben (vgl. auch § 50 Abs. 2 ZPO für den nichtrechtsfähigen Verein). Zugleich wird damit aber auch zum Ausdruck gebracht, daß die Klage der OHG unter ihrer Firma etwas anderes ist als die Klage aller Gesellschafter unter ihrem Namen (vgl. dazu Anm. 25), daß also in prozessualer Hinsicht bei der OHG die Rechtslage anders ist als bei der BGB-Gesellschaft, bei der nicht eine Klage der Gesellschaft, sondern nur eine Klage der Gesellschafter zulässig ist (vgl. BGB RGRK Anm. 4 vor § 705). Anm. 8 2. Die Parteifähigkeit der OHG. Die Frage, ob die OHG parteifähig ist, ist sehr umstritten. Das Reichsgericht hat diese Frage in ständiger Rechtsprechung verneint und das im wesentlichen damit begründet, daß die Parteifähigkeit die Existenz eines Rechtssubjekts voraussetze, die OHG jedoch ein selbständiges Rechtssubjekt nicht sei (so schon RG 32, 175). Deshalb sei „die unter der Gesellschaftsfirma erhobene Klage . . . nicht die Klage einer von den Gesellschaftern verschiedenen Rechtspersönlichkeit", es seien „vielmehr Träger der Parteirechte im Prozeß die Gesellschafter selbst in ihrer Zusammenfassung zur Gesellschaft" (RG 141, 280; vgl. ferner RG Warn 1914 Nr. 129; RG 127, 100; DR 1944, 665). Dieser Auffassung des Reichsgerichts ist das handelsrechtliche Schrifttum zu einem großen Teil gefolgt (Düringer/Hachenburg Anm. 6; Ritter Anm. 4; Schlegelberger/ Gessler Anm. 9; Rospatt ZB1H 1933, 53ff.; vgl. ferner Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß 1961, S. 116f.). Gessler hat noch neuerdings diesem Rechtsgedanken mit den Worten Ausdruck gegeben: „Partei im gerichtlichen Verfahren sind die Gesellschafter in ihrer jeweiligen Zusammenfassung, untrennbar durch das gesellschafterliche Band verbunden." Für die praktische Rechtsanwendung mag die Frage nach der Parteifähigkeit der OHG von keiner entscheidenden Bedeutung sein; sie erlangt jedoch eine solche Bedeutung, wenn man mit dem Reichsgericht aus dieser Auffassung entsprechende Rechtsfolgen für die Entscheidung einzelner Rechtsfragen ableitet. Solche Folgerungen sind hier jedoch ebenso wie im materiellen Recht (begriffliche Ableitungen aus der fehlenden Rechtsfähigkeit der OHG, vgl. dazu § 105 Anm. 8) nicht angebracht. Darauf hat bereits Hueck § 22 I mit Recht hingewiesen und dargelegt, daß bei jeder einzelnen der in Betracht kommenden Vorschriften geprüft werden müsse, ob nach ihrem Zweck die prozeßrechtliche Selbständigkeit der OHG oder aber die materiellrechtliche Lage entscheidend sei; eine schematische Lösung aller Fragen auf Grund einer einheitlichen begrifflichen Konstruktion sei nicht möglich (vgl. auch Rob. Fischer Festschrift für Hedemann 1958 S. 76/77). Nach dieser billigenswerten Auffassung ist es also nicht entscheidend, ob man der OHG auf Grund der positivrechtlichen Bestimmung des Abs. 1 die Parteifähigkeit zuspricht (so namentlich das zivilprozessualrechtliche Schrifttum, vgl. etwa Jaeger Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozeß, Festschrift für Sohm; de Boor Zur Lehre vom Parteiwechsel 1941 S. 69ff.; Stein/Jonas §50 Anm. II 5; Baumbach/Lauterbach § 50 Anm. 2 D; Blomeyer Zivilprozeßrecht 1963 S. 44; auch Voraufl. Anm. 8, 9) oder nicht. Denn die Entscheidung in diesem oder in jenem Sinn entbindet nicht von der Pflicht, bei der Beurteilung von Einzelfragen zu prüfen, welchem der beiden insoweit in Betracht kommenden Gesichtspunkte im Einzelfall der Vorrang gebührt. Anm. 9 3. Die Prozeßfähigkeit der OHG. Prozeßfähigkeit ist die Fähigkeit, Prozeßhandlungen wirksam vorzunehmen und entgegenzunehmen. Sie entspricht der Geschäftsfähigkeit im Privatrechtsverkehr, sie kommt nur natürlichen Personen zu. Juristische Personen sind prozeßunfähig und handeln auch im Prozeß durch ihre Organe, die ihre gesetzlichen Vertreter sind. Es mag hier — wie bei der Parteifähigkeit — dahin stehen, ob die OHG ebenso wie die juristischen Personen prozeßunfähig ist; jedenfalls handelt sie im Prozeß durch ihre organschaftlichen Vertreter, die allein befugt und in der Lage sind, Prozeßhandlungen für die OHG wirksam vorzunehmen und entgegenzunehmen. 236

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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4. Die Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen. a) Die Klagebefugnis der Gesellschaft: Die Gesellschaft ist befugt, im Prozeß alle Anm. 10 Ansprüche geltend zu machen, die zum Gesellschaftsvermögen gehören oder jedenfalls nach ihrer Behauptung dazu gehören. Sie ist ferner befugt, im Prozeß alle Ansprüche abzuwehren, die von Gesellschaftsgläubigern oder von angeblichen Gesellschaftsgläubigern gegen die Gesellschaft geltend gemacht werden. Dabei kann Prozeßgegner der Gesellschaft — und zwar sowohl bei ihren Aktiv- wie bei ihren Passivprozessen — ein Dritter oder ein Gesellschafter sein. Ist ein Gesellschafter Prozeßgegner der Gesellschaft, so kann Gegenstand des Prozesses auch ein gesellschaftsrechtlicher Anspruch der Gesellschaft (sog. Sozialanspruch, z. B. Anspruch auf Leistung der Beiträge) oder eine gesellschaftsrechtliche Verpflichtung der Gesellschaft (sog. Sozialverpflichtung, Gewinnanspruch, Aufwendungsersatzanspruch) bilden. Die Vertretung der Gesellschaft in solchen Prozessen wird von der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ihrer vertretungsberechtigten Gesellschafter gedeckt. Anders ist es hingegen mit solchen Rechtsstreitigkeiten, in denen der Bestand der Gesellschaft selbst oder die personellen Grundlagen der Gesellschaft den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. Für die Austragung solcher Rechtsstreitigkeiten sind allein die Gesellschafter selbst legitimiert. Die Gesellschaft ihrerseits ist nicht Subjekt eines solchen Rechtsstreits, sondern Objekt desselben (BGH LM Nr. 1 zu § 125 HGB m. w. N.). Die Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter umfaßt nicht die Befugnis, über solch einen Streit zu disponieren, da sich ihre Vertretungsmacht überhaupt nicht auf die Grundlagen der Gesellschaft erstreckt (vgl. § 126 Anm. 4). Das Gesetz hat das Fehlen der Sachlegitimation der Gesellschaft für eine Reihe von Fällen dieser Art selbst anerkannt. Nach §§ 133, 140, 142 sind die Rechtsstreitigkeiten über die Auflösung der Gesellschaft, über die Ausschließung eines Gesellschafters sowie über das Bestehen eines Übernahmerechts allein unter den Gesellschaftern auszutragen; die Gesellschaft selbst ist — im Unterschied zu einer juristischen Person, etwa einer GmbH (vgl. dazu BGH 9, 157; 16, 317) — an einem solchen Rechtsstreit nicht beteiligt. Ihr steht die Dispositionsbefugnis über den Gesellschaftsvertrag — auch das im Unterschied zur juristischen Person (BGH WM 1962, 415, 418) — grundsätzlich nicht zu. Aus der genannten gesetzlichen Regelung und ihrem Grundgedanken hat der BGH die Folgerung gezogen, daß auch dann, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag die Ausschließung eines Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluß vorgenommen wird (vgl. dazu BGH 31, 295 m. w. N.), der Rechtsstreit über die Wirksamkeit des Ausschlusses allein unter den Gesellschaftern und nicht etwa zwischen der Gesellschaft und dem betroffenen Gesellschafter auszutragen ist (BGH 30, 197/98). Das gilt auch dann, wenn in einem Prozeß zwischen einem Gesellschafter und der Gesellschaft — etwa auf Auszahlung des Gewinnanteils — die Frage der Zugehörigkeit des klagenden Gesellschafters als Vorfrage zu entscheiden ist. Hier sind die Parteien nicht in der Lage, durch eine Inzidentfeststellungsklage (§ 280 ZPO) in einem solchen Prozeß diese Vorfrage einer rechtskraftfähigen Entscheidung zuzuführen. Für eine solche Feststellungsklage fehlt die Sachbefugnis der Gesellschaft (Rob. Fischer Anm. II in LM Nr. 1 zu § 125 HGB) Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch eine abweichende Regelung treffen und insbesondere bestimmen, daß ein Streit über die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses mit der Gesellschaft auszutragen ist. In diesem Fall wird zwar die Streitfrage nicht rechtskräftig gegenüber den Mitgesellschaftern entschieden. Jedoch ist nach Sinn und Zweck einer solchen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung anzunehmen, daß auch die übrigen Gesellschafter verpflichtet sind, sich an die getroffene gerichtliche Entscheidung zu halten (BGH Urt. v. 30. 6. 66. — II ZR 149/64). b) Die Klagebefugnis der Gesellschafter: Jeder einzelne Gesellschafter, auch der Anm. 11 von der Geschäftsführung ausgeschlossene, kann die Ansprüche geltend machen, die der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsverhältnis gegen einen Gesellschafter, z. B. auf Leistung von Einlagen, auf Schadenersatz wegen Verletzung von Gesellschafterpflichten, zustehen (actio pro socio). Diese Befugnis des einzelnen Gesellschafters ergibt sich aus seiner Eigenschaft als Vertragspartner des Gesellschaftsvertrages und dem sich daraus ergebenden Anspruch auf Erfüllung des Gesellschaftsvertrages (RG 91, 163; 100, 165; 158, 314; BGH 10, 101; 25, 49; ebenso die überwiegende Ansicht im Schrifttum, vgl. die Nachweise 237

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bei Hueck § 18 Anm. 13). Der einzelne Gesellschafter kann die Klage nur im eigenen Namen, nicht namens der Gesellschaft erheben. Sein Anspruch ist von dem Anspruch der Gesellschaft verschieden (dazu BGH LM Nr. 7 zu § 265 ZPO). Mit seiner Klage kann er grundsätzlich Leistung an die Gesellschaft, nicht Leistung an sich verlangen. Ist dem klagenden Gesellschafter aber in einem besonderen Fall durch Vertragsverletzung des anderen Gesellschafters ein Schaden persönlich erwachsen, so kann er insoweit auch Leistung an sich selbst verlangen (BGH LM Nr. 12 zu § 705 BGB). Mit der actio pro socio kann der einzelne Gesellschafter im übrigen nicht mehr Rechte geltend machen, als der Gesellschaft zustehen. Er kann nicht über den Anspruch verfügen, z. B. durch einen Verzicht. Er muß die Verfügungen gegen sich gelten lassen, die die Gesellschaft durch ihre dazu berufenen Organe in den Grenzen ihrer Zuständigkeit über den Anspruch getroffen hat, auch z. B. eine Stundung. Deshalb kann er auch nicht selbst ein etwaiges Wahlrecht oder sonstiges Gestaltungsrecht ausüben, sondern muß die Ausübung durch die zuständigen Organe abwarten. Das gleiche gilt für die Einziehung von Beiträgen, wenn sie nur auf Grund eines Gesellschafterbeschlusses zu leisten sind. Der Anspruch auf Buße (§§ 188, 231 StGB) kann gegen einen Gesellschafter von einem anderen Gesellschafter im eigenen Namen nur erhoben werden, nachdem die Gesellschaft durch ihre zuständigen Organe oder, wenn es sich um ein außergewöhnliches Geschäft handelt, durch Gesellschafterbeschluß (§116 Abs. 2) sich darüber schlüssig gemacht hat, ob sie Buße oder Schadensersatz verlangen will (vgl. dazu Flechtheim Anm. JW 1918, 233; a. M.; RGSt. 41, 378 JW 1918, 233). Der einzelne Gesellschafter kann auch nicht von einem abberufenen Geschäftsführer oder Abwickler Rechnungslegung verlangen (RG 91, 34). Vielmehr hat die Gesellschaft darüber zu entscheiden, ob dieser Anspruch geltend gemacht werden soll. Das Reichsgericht hat in einer seiner letzten gesellschaftsrechtlichen Entscheidungen die Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung von Geschäftsführungspflichten erheblich eingeschränkt (RG 171, 51). Nach dieser Entscheidung kann der einzelne Gesellschafter einen solchen Anspruch im eigenen Namen nur geltend machen, wenn die Gesellschaft damit einverstanden ist. Das bedeutet, daß die Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters mit Rücksicht auf § 119 die Zustimmung der übrigen Gesellschafter voraussetzt. Diese Auffassung ist unhaltbar. Wie Hueck bereits im Anschluß an diese Entscheidung dargelegt hat (ZAkDR 1944, 103ff.; vgl. auch v. Godin ZAkDR 1943, 195), kann die auf Grund des Gesellschaftsvertrages bestehende Klagebefugnis nicht noch zusätzlich an die Zustimmung aller übrigen Gesellschafter gebunden werden, sondern es kann umgekehrt der Klage des einzelnen Gesellschafters nur dadurch der Boden entzogen werden, daß die Gesellschaft mit Zustimmung aller Gesellschafter (§ 116 Abs. 2) den Schadensersatzanspruch gegen den geschäftsführenden Gesellschafter stundet oder auf ihn verzichtet. Darüber hinaus kann der für das Reichsgericht maßgebliche Gedanke der Verletzung der Treuepflicht nur dann von Bedeutung sein, wenn sich in einem besonderen Fall die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs durch einen einzelnen Gesellschafter gerade unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse der Gesellschaft als eine mißbräuchliche Rechtsausübung darstellt. Dieser Beurteilung hat sich inzwischen der Bundesgerichtshof angeschlossen (BGH 25, 50; ebenso Schlegelberger/Gessler §109 Anm. 5; Baumbach/Duden Anm. 6 E ; Staudinger/Kessler § 705 Anm. 56ff.; Schultze v. Lasaulx bei Soergel § 705 Anm. 34). Besonderes gilt für die actio pro socio im Abwicklungsstadium (dazu vgl. Erl. bei §149). Dagegen kann der einzelne Gesellschafter Ansprüche der Gesellschaft, die nicht auf dem Gesellschaftsvertrag beruhen, also namentlich Ansprüche gegen Dritte, nicht im eigenen Namen geltend machen. Dazu fehlt ihm die Sachbefugnis. Diese Ansprüche kann nur die Gesellschaft durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter im Klageweg verfolgen (BGH 10, 100). Eine Anwendung des § 432 BGB scheidet insoweit aus. Anm. 12 5. Die Vertretung im Prozeß. Die Gesellschaft wird im Prozeß durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter vertreten. Sie sind dazu berufen, alle im Prozeß erforderlichen Prozeßhandlungen für die OHG vorzunehmen (RG 102, 302; BGH 17, 181). Dabei ist es in diesem Zusammen238

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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hang ohne wesentliche Bedeutung, ob man die vertretungsberechtigten Gesellschafter als die gesetzlichen Vertreter der OHG ansieht oder nicht; denn jedenfalls sind insoweit die Vorschriften der ZPO über die gesetzlichen Vertreter entsprechend anzuwenden, weil der OHG durch Abs. 1 eine prozeßrechtliche Selbständigkeit eingeräumt ist und sie daher bei ihrem Auftreten im Prozeß einer Vertretung durch natürliche Personen bedarf (ebenso Hueck §22 Anm. 13; Schlegelberger-Gessler Anm. 11). Sind mehrere vertretungsberechtigte Gesellschafter vorhanden, so haben jeweils so viele Gesellschafter mitzuwirken, wie das nach dem Gesellschaf tsvertrag notwendig ist (BGH LM Nr. 3 zu §124 HGB). a) Die Erhebung der Klage durch die Vertreter: Die vertretungsberechtigten Geseilschafter haben die Klage zu erheben und den Prozeßbevollmächtigten zu bestellen. Ob sie im Innenverhältnis allein zur Erhebung der Klage befugt sind, ist für die Wirksamkeit der Klageerhebung ohne Belang, da es hierfür allein auf die Vertretungsbefugnis ankommt. Ist z. B. die Erhebung der Klage im Einzelfall, etwa wegen des Gegenstands des Rechtsstreits oder wegen seiner besonderen Bedeutung, ein ungewöhnliches Geschäft, so ist zwar für das Verhältnis der Gesellschafter zueinander ein Beschluß sämtlicher Gesellschafter nötig (§ 116 Abs. 2). Das aber berührt nicht die Wirksamkeit der Klageerhebung im Verhältnis zu dem Prozeßgegner und im Verhältnis zum Gericht. b) Die Prüfung der Legitimation durch das Gericht: Nach § 56 ZPO hat das Gericht den Mangel der Legitimation eines gesetzlichen Vertreters von Amtswegen zu berücksichtigen. Diese Vorschrift ist auf die Vertreter einer OHG zu mindestens entsprechend anzuwenden (Anm. 12). Zur Anstellung von Ermittlungen über die Vertretereigenschaft der als Vertreter auftretenden Personen ist das Gericht nur verpflichtet, wenn in dieser Beziehung Zweifel bestehen, sich solche etwa aus dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag oder aus dem Parteivortrag ergeben. Gegebenenfalls hat das Gericht der Gesellschaft aufzugeben (vgl. § 139 ZPO), einen bestehenden Mangel zu beseitigen, etwa durch Nachweis, daß Gesellschafter in vertretungsberechtigter Zahl der Klage zugestimmt haben. Wird der Mangel nicht behoben, so ist die Klage durch Prozeßurteil abzuweisen. c) Die Parteierklärungen im Prozeß: Die vertretungsberechtigten Gesellschafter haben im Prozeß namens der Gesellschaft die erforderlichen Erklärungen abzugeben. Bei G e s a m t v e r t r e t u n g haben so viele mitzuwirken, wie nach dem Gesellschaf tsvertrag vorgeschrieben ist. Haben bei der Abgabe einer Erklärung (Erteilung oder Widerruf einer Prozeßvollmacht, gerichtliches Geständnis oder Verzicht) nicht alle mitgewirkt, deren Mitwirkung nach dem Gesellschaftsvertrag notwendig ist, so ist die abgegebene Erklärung unwirksam; hat jedoch eine solche Erklärung Tatsachen zum Gegenstand, so kann sie im Rahmen der Beweiswürdigung von Bedeutung sein. Bei E i n z e l v e r t r e t u n g s b e f u g n i s kann jeder einzelne vertretungsberechtigte Gesellschafter Prozeßhandlungen mit Wirkung für die Gesellschaft vornehmen, im Anwaltsprozeß freilich im allgemeinen nur durch einen bevollmächtigten und zugelassenen Rechtsanwalt (vgl. aber auch BGH 8, 235). Geben mehrere allein vertretungsberechtigte Gesellschafter gleichzeitig einander widersprechende Erklärungen ab, so haben die Erklärungen keine Rechtswirkungen; sie heben sich gegenseitig auf und haben nur Beweiswert (RG 81, 95; DR 1941, 1540). Gibt zuerst einer der vertretungsberechtigten Gesellschafter eine Erklärung, z. B. ein Anerkenntnis oder ein Geständnis, ab und ist diese mit der Abgabe verbindlich geworden, so kann die nachträgliche gegenteilige Erklärung eines anderen vertretungsberechtigten Gesellschafters nur Wirkung haben, soweit auch eine Einzelperson ihre Erklärungen einseitig widerrufen kann, z. B. wenn die Voraussetzungen des Widerrufs eines gerichtlichen Geständnisses nach § 290 ZPO gegeben sind. d) Die Bestellung eines Vertreters durch das Gericht: Bei Gefahr in Verzug kann der Vorsitzende des Prozeßgerichts auf Antrag einen besonderen Vertreter für die Gesellschaft bestellen, wenn im Prozeß die Gesellschaft die Beklagte ist; die Bestellung des Vertreters gilt bis zum Eintritt des gesetzlichen Vertreters (§ 57 ZPO; RG 116, 118). Die Befugnisse des bestellten Vertreters erstrecken sich nur auf die Vertretung der Gesellschaft in dem anhängigen Verfahren. Aus dem vorübergehenden Charakter seiner Stellung ergibt sich für ihn die weitere Aufgabe, die Gesellschafter von seiner Bestellung zu unterrichten, damit sie für die Bestellung eines vertretungsberechtigten Gesellschafters sorgen können. 239

Anm. 13

Anm. 14

Anm. 15

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Ob die Möglichkeit der Bestellung eines besonderen Vertreters gemäß § 57 ZPO von großer praktischer Bedeutung ist, mag zweifelhaft sein. Mit Recht macht Hueck § 22 II 2 darauf aufmerksam, daß eine Bestellung nach § 57 ZPO deshalb sehr selten in Betracht kommen wird, weil beim Fortfall des letzten vertretungsberechtigten Gesellschafters alle verbleibenden Gesellschafter gemeinsam vertretungsberechtigt werden (§ 125 Anm. 5). Immerhin wird z. B. eine solche Bestellung notwendig sein, wenn der einzige vertretungsberechtigte Gesellschafter eine Klage gegen die Gesellschaft erhebt. Anm. 17 6. Der Gerichtsstand der OHG. Der allgemeine Gerichtsstand für Klagen gegen die Gesellschaft richtet sich nach dem Sitz der Gesellschaft (§17 ZPO). Das Gericht des Gesellschaftssitzes ist auch zuständig für Klagen der Gesellschaft gegen die Gesellschafter als solche und für Klagen der Gesellschafter untereinander (§ 22 ZPO). Das gilt auch dann, wenn ein Gesellschafter bereits ausgeschieden ist, oder wenn es sich um Ansprüche gegen die Erben eines verstorbenen Gesellschafters handelt (RG JW1903,174); denn auch diese Ansprüche beruhen auf dem Gesellschaftsverhältnis. Dagegen ist für Klagen eines Gesellschaftsgläubigers, der einen Gesellschafter aus seiner persönlichen Haftung für die Gesellschaftsschulden in Anspruch nimmt, das Gericht des Gesellschaftssitzes nicht zuständig; diese Zuständigkeit kann auch nicht damit begründet werden, daß der einzelne Gesellschafter die Verpflichtungen der Gesellschaft selbst zu erfüllen habe und deshalb das Gericht des Gesellschaftssitzes als Gericht des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO) zuständig sei (so Voraufl. Anm. 24; vgl. demgegenüber die Erl. zu § 128 über den Inhalt der persönlichen Haftung des Gesellschafters; im Ergebnis wie hier auch Schlegelberger-Gessler Anm. 14). Anm. 18 7. Die Parteibezeichnung in der Klageschrift. Die Bedeutung des Abs. 1, wonach die Gesellschaft unter ihrer Firma klagen oder verklagt werden kann, erweist sich auch darin, daß die Gesellschaft in der Klageschrift als Partei bezeichnet werden muß. Die Angabe der Firma der Gesellschaft ist als Parteibezeichnung für sie notwendig und ausreichend; die weitere Angabe, daß es sich bei der so bezeichneten Partei um eine OHG handele, ist nicht erforderlich. Dagegen ist es nicht möglich, an Stelle der Firma der Gesellschaft die einzelnen Gesellschafter in der Klageschrift als Partei anzuführen (vgl. dazu aber auch am Ende dieser Anm.). Durch eine solche Parteibezeichnung würde nicht die OHG, sondern es würden die einzelnen Gesellschafter als solche als Partei in den Prozeß eingeführt werden (über den Unterschied zwischen Gesellschaftsprozeß und Gesellschafterprozeß vgl. Anm. 25). Neben der Firma der Gesellschaft können — und das ist korrekt — in der Klageschrift auch die vertretungsberechtigten Gesellschafter namentlich angeführt werden, diese aber nicht als Partei des Rechtsstreits, sondern als Vertreter der Gesellschaft, die ihrerseits die Partei in dem Rechtsstreit ist. Notwendig ist die Angabe der vertretungsberechtigten Gesellschafter in der Klagschrift nicht. Sie wird erst notwendig, wenn das Gericht der Gesellschaft eine entsprechende Auflage macht. Zu einer solchen Auflage ist das Gericht z. B. genötigt, wenn es die Legitimation der Vertreter der Gesellschaft prüfen muß (dazu Anm. 14) oder wenn es sich darüber schlüssig werden muß, welche der Gesellschafter es als Partei und welche es als Zeuge vernehmen muß (vgl. Anm. 22). Auch ist in diesem Zusammenhang § 313 Nr. 1 ZPO zu erwähnen, wonach das Urteil die Bezeichnung der gesetzlichen Vertreter enthalten soll; es kann daher auch aus diesem Grunde das Gericht der Gesellschaft aufgeben, die Namen ihrer vertretungsberechtigten Gesellschafter anzugeben. Im Einzelfall kann es notwendig sein, durch A u s l e g u n g d e r K l a g e festzustellen, wer Partei des Rechtsstreits sein soll. Enthält z. B. die Klage neben der Firmenbezeichnung die Angabe der Gesellschafter mit dem Zusatz „Inhaber", so ist regelmäßig Partei dieses Rechtsstreits die Gesellschaft und nicht daneben auch die Gesellschafter persönlich (OLG Braunschweig LZ 1908, 959). Es kann insoweit auch eine B e r i c h t i g u n g des K l a g e r u b r u m s in Betracht kommen, wenn unter den Beteiligten über die Identität der Partei kein Zweifel besteht, z. B. wenn in der Klage sämtliche Gesellschafter als Kläger bezeichnet sind, sich aber aus den Umständen (Klagebegründung, Klageantrag) ergibt, daß sie nicht persönlich, sondern namens der Gesellschaft klagen wollen (OLG Kiel SchlHolstAnz. 1930, 42). Eine solche Berichtigung ist von Amts wegen, gegebenen240

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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falls auch auf Anregung einer Partei vorzunehmen (RG 157, 369); eine Klageänderung liegt dann nicht vor. 8. Zustellung und Ladung. Zustellungen und Ladungen sind rechtswirksam, wenn sie an einen der zur Vertretung befugten Gesellschafter erfolgen; das gilt auch bei Gesamtvertretung (§125 Abs. 2 Satz 1; § 171 Abs. 3 ZPO; RG 82, 69; vgl. auch BGH 32, 119). 9. Das Armenrecht für die OHG. Das Armenrecht kann einer OHG bewilligt werden (RG J W 1926, 1557). Dabei ist grundsätzlich nicht zu fordern, daß hierbei die einschränkenden Voraussetzungen des § 114 Abs. 4 ZPO gegeben sind, unter denen einer juristischen Person das Armenrecht bewilligt werden kann (so OLG Hamm J W 1936, 1690). Es sind insoweit vielmehr die Grundsätze maßgeblich, die für die Bewilligung des Armenrechts an eine natürliche Person gelten. Danach darf einmal das Gesellschaftsvermögen zur Bestreitung der Prozeßkosten nicht ausreichen und zum anderen die Gesellschafter persönlich — einzeln oder gemeinsam — nicht in der Lage sein, die Kosten ohne Beeinträchtigung ihres notwendigen Unterhalts aufzubringen (BGH LM Nr. 6 zu § 114 ZPO; ebenso KG J W 1937, 1428). Anders ist es jedoch, wenn die OHG nur aus juristischen Personen besteht. In diesem Fall kann ihr das Armenrecht nur unter den Voraussetzungen des § 114 Abs. 4 ZPO gewährt werden. Ist nur eine juristische Person beteiligt, so findet auf sie § 114 Abs. 4 ZPO, auf die übrigen Gesellschafter § 114 Abs. 1 ZPO Anwendung. 10. Der Gesellschafter als Streitgehilfe. Jeder Gesellschafter kann im Gesellschaftsprozeß der Gesellschaft oder ihrem Prozeßgegner als Streitgehilfe ( N e b e n i n t e r v e n i e n t ) beitreten. Das hat das Reichsgericht seit der Entscheidung RG 5, 71 in ständiger Rechtsprechung anerkannt (vgl. auch RG 102, 303) und wird heute im Schrifttum allgemein angenommen. Die Zulassung entspricht einem großen praktischen Bedürfnis, weil der einzelne Gesellschafter das gegen die Gesellschaft ergehende Urteil im Rahmen des § 129 Abs. 1 auch gegen sich selbst gelten lassen muß und er deshalb daran interessiert ist, schon im Gesellschaftsprozeß bestimmte Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorzubringen. Die Zulassung ist denkgesetzlich nur möglich, wenn man anerkennt, daß im Gesellschaftsprozeß der einzelne oder auch alle Gesellschafter für ihre Person n i c h t Partei des Prozesses sind. Denn niemand vermag einem Prozeß als Nebenintervenient beizutreten, an dem er — mag es auch nur neben anderen Personen sein — selbst als Partei beteiligt ist. Das zeigt sich besonders deutlich bei einem Vergleich mit den entsprechenden Verhältnissen bei einer BGB-Gesellschaft. Bei dieser treten, da es an einer Vorschrift wie der des Abs. 1 fehlt, die einzelnen Gesellschafter selbst als Partei im Prozeß auf (BGH 17, 342); bei einem solchen Prozeß ist es daher auch nicht möglich, daß einzelne Gesellschafter dieser als Nebenintervenienten beitreten. 11. Die Vernehmung der Gesellschafter als Partei oder Zeugen. Die Frage, ob in einem Gesellschaftsprozeß die Gesellschafter der OHG als Partei oder Zeugen zu vernehmen sind, ist heute noch immer im Schrifttum umstritten. Das Reichsgericht, das zu dieser Frage wiederholt Stellung genommen hat, aber nur in einer Zeit, als es noch den zugeschobenen Parteieid gab, die Parteivernehmung im heutigen Sinn also noch nicht eingeführt war, lehnte die Vernehmung der Gesellschafter als Zeuge ab, weil sie materiellrechtlich Parteien seien; andererseits ließ es zum Parteieid nur die vertretungsberechtigten Gesellschafter zu (vgl. RG 48, 102; 82, 133; Gruch. 42, 1198; LZ 1910, 150). Diese Auffassung, die seiner Zeit teilweise Zustimmung gefunden hatte, wird heute nicht mehr vertreten (vgl. dazu Hueck § 22 III m. w. N.), und läßt sich wohl auch nicht mehr vertreten, weil es nicht angängig erscheint, mögliche Beweismittel (nämlich die nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter) aus Gründen der begrifflichen Konstruktion einfach als solche auszuschalten (BGH LM Nr. 4 zu § 373 ZPO). Bei dieser Sachlage kann es sich nur fragen, ob alle Gesellschafter als Partei vernommen werden müssen, — nämlich weil sie, wie Hueck a. a. O. sagt, materiellrechtlich die Träger der Rechte und Pflichten der Gesellschaft seien — oder ob nur die vertretungsberechtigten Gesellschafter als Partei und die nicht vertretungsberechtigten Gesellschaf16

HGB Bd. II, 3. Aufl.

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ter als Zeuge vernommen werden müssen. Entgegen einer weit verbreiteten Auffassung (vgl. die Nachweise bei Rob. Fischer Festschrift für Hedemann 1958 S. 82/83; ferner BGH 34, 297; Hueck a. a. O.) ist die Frage im Sinn der zweiten Alternative zu beantworten (BGH 42, 230; LM Nr. 4 zu § 373 ZPO; vgl. dazu im einzelnen Rob. Fischer a. a. 0 . ; ebenso jetzt auch Schlegelberger-Gessler Anm. 18; Baumbach-Duden Anm. 5 C; Rosenberg Lehrbuch § 42 II 3). Entscheidend für diese Auffassung ist es, daß die Parteivernehmung nach der heutigen prozessualen Ausgestaltung nicht nur ein Beweismittel; sondern zugleich ein prozessualer Dispositionsakt ist, der für die Prozeßführung unter Umständen von großer Bedeutung sein kann (vgl. § 446 ZPO). Diesen prozessualen Dispositionsakt kann man den nicht vertretungsberechtigten Gesellschaftern nicht anvertrauen, weil sie damit einen Einfluß auf die Prozeßführung erhielten, der ihnen nicht zukommt. Dieser Beurteilung entspricht es, daß auch die in den §§ 134, 141 ZPO vorgesehenen Rechte einer Prozeßpartei nur von den vertretungsberechtigten Gesellschaftern ausgeübt werden können, weil die Ausübung dieser Rechte ebenfalls einen Akt der Prozeßführung darstellt, die nur den vertretungsberechtigten Gesellschaftern zusteht. Die angeführten prozessualen Vorschriften nötigen dazu, lediglich die vertretungsberechtigten Gesellschaften als die Personen anzusehen, die die Rechte und Pflichten als Prozeßpartei für die OHG wahrzunehmen haben. Die nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter können insoweit nicht herangezogen werden. Das hat zur Folge, daß sie auch nicht als Partei vernommen werden können, sondern als Zeuge vernommen werden müssen, wobei im Einzelfall bei der Beweiswürdigung natürlich auch zu berücksichtigen ist, daß sie als Gesellschafter der OHG am Ausgang des Rechtsstreits interessiert sind. Dieser Beurteilung entspricht auch die weitgehende Annäherung der OHG an die Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, wie sie für das Prozeßrecht gerade in der Vorschrift des Abs. 1 Ausdruck gefunden hat. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob ein Gesellschafter als Partei oder als Zeuge zu vernehmen ist, ist der Zeitpunkt der Vernehmung, nicht etwa der Zeitpunkt, in dem sich der Vorgang abgespielt hat, über den ein Gesellschafter aussagen soll. Daher ist auch ein erst neu eingetretener Gesellschafter als Partei zu vernehmen, wenn er bei seinem Eintritt zugleich vertretungsberechtigter Gesellschafter geworden ist. Auf keinen Fall erscheint es vertretbar, wie es Hueck a. a. O. offenbar vorschwebt, die Vorschrift des § 141 ZPO und die Vorschriften der §§ 445ff. ZPO unterschiedlich anzuwenden, bei der Parteianhörung nur die vertretungsberechtigten Gesellschafter heranzuziehen und bei der Parteivernehmung alle Gesellschafter als Partei zu vernehmen (vgl. dazu auch Rob. Fischer Anm. bei LM Nr. 5 zu § 445 ZPO). 12. Der Gesellschafter als Prozeßgegner der Gesellschaft. Da auch Ansprüche zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern bestehen können, und zwar sowohl aus dem Gesellschaftsverhältnis, z. B . auf Leistung der Einlage oder auf Auszahlung von Gewinn, wie auch aus einem nicht gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnis, z. B. aus einem Kaufvertrag, können die Gesellschaft und der einzelne Gesellschafter auch Prozeßgegner sein. In diesem Fall tritt die OHG ihrem Gesellschafter sowohl materiellrechtlich wie auch prozeßrechtlich als geschlossene Einheit gegenüber. Dabei ist es prozeßrechtlich von Bedeutung, daß in einem solchen Prozeß nicht etwa eine teilweise Identität der klagenden und der verklagten Partei vorliegt; denn auf Seiten der OHG sind nicht etwa die einzelnen Gesellschafter die Prozeßpartei, vielmehr wird die OHG prozeßrechtlich insoweit wie eine juristische Person behandelt. Daraus wird mit besonderer Deutlichkeit der Unterschied zu den entsprechenden Verhältnissen bei der BGB-Gesellschaft ersichtlich. Bei ihr kann der einzelne Gesellschafter bei der gerichtlichen Geltendmachung von Forderungen „gegen seine Gesellschaft" nur die übrigen Gesellschafter verklagen. In einem Prozeß gegen seine Gesellschaft kann ein vertretungsberechtigter Gesellschafter nicht zugleich im Namen der Gesellschaft auftreten. In einem solchen Fall muß die Gesellschaft von anderen vertretungsberechtigten Gesellschaftern vertreten werden. Ist der klagende Gesellschafter der einzige vertretungsberechtigte Gesellschafter, so muß gegebenenfalls vom Vorsitzenden des Prozeßgerichts ein besonderer Vertreter gemäß § 57 ZPO bestellt werden (vgl. Anm. 16). Ist der Prozeßgegner der Gesellschaft mit einem anderen Gesellschafter gesamtvertretungsberechtigt, so wird dieser für den 242

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Prozeß nicht ohne weiteres allein vertretungsberechtigt (§125 Anm. 5; BGH 41, 368). Immerhin ist es denkbar, daß nach den gegebenen Umständen der Prozeßgegner dem Gesellschafter gemäß § 125 Abs. 2 Satz 2 eine Ermächtigung zur alleinigen Führung des Prozesses erteilt hat; dann ist der Mitgesellschafter zur Führung des Prozesses namens der OHG allein befugt. 13. Der Unterschied zwischen dem Gesellschaftsprozeß und dem (Jesellschafterprozefl. Anm. 25 Bei den Personenhandelsgesellschaften ist scharf zwischen dem Gesellschaftsprozeß und einem Gesellschafterprozeß zu unterscheiden (vgl. auch Hueck § 22 IV). Das tritt klar zutage bei Prozessen gegen die Gesellschaft und bei Prozessen gegen ihre Gesellschafter. Der gegen die OHG geltendgemachte Anspruch ist nicht identisch mit dem Anspruch gegen ihre Gesellschafter (unrichtig insoweit BGH 34, 297). Die beiden Ansprüche sind einmal ihrem Inhalt nach verschieden (vgl. dazu Erl. bei § 128) und unterscheiden sich des weiteren durch den verschiedenen Haftungsgegenstand. Ein Urteil gegen die OHG ist erforderlich, um die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen zu ermöglichen (Abs. 2), während ein Urteil gegen die einzelnen Gesellschafter notwendig ist, um auf das Privatvermögen der Gesellschafter Zugriff nehmen zu können. Diese Verschiedenheit des Haftungsgegenstandes bei Klagen gegen die Gesellschaft und bei Klagen gegen die Gesellschafter ist der Grund für die Möglichkeit, aber auch für die Notwendigkeit verschiedener Klagen gegen die Gesellschaft und gegen die Gesellschafter. Dieser Unterschied wirkt sich auch in mancherlei Hinsicht bei der Beurteilung prozeßrechtlicher Fragen aus. Das ist für einige Einzelpunkte bereits in den Anm. 18, 21 dargelegt worden und ist für weitere Einzelpunkte in den Anm. 32 ff. noch besonders auszuführen. Der Unterschied zwischen dem Gesellschaftsprozeß und dem Gesellschafterprozeß zeigt sich ferner deutlich beim Eintritt neuer Gesellschafter und beim Ausscheiden bisheriger Gesellschafter aus der Gesellschaft. Diese Tatsachen haben auf die Stellung der OHG im Prozeß keinen unmittelbaren Einfluß. Namentlich hat ein solcher Wechsel im Mitgliederbestand der Gesellschaft — ähnlieh wie bei einer juristischen Person — keinen Parteiwechsel zur Folge. Anders beim Gesellschafterprozeß; bei ihm muß der neu eingetretene Gesellschafter durch besondere Erklärung dem Prozeß beitreten, während der ausgeschiedene Gesellschafter aus dem Prozeß entlassen werden muß, wenn er mit Rücksicht auf sein Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht mehr am Prozeß beteiligt sein soll. Immer handelt es sich in diesen Fällen um eine subjektive Klageänderung. Die Verschiedenheit von Gesellschaftsprozeß und Gesellschafterprozeß hat des weiteren zur Folge, daß der Übergang von dem einen Prozeß zu dem anderen Prozeß ebenfalls eine subjektive Klageänderung ist (RG 36, 141; BGH 17, 342; Jaeger Festgabe für Sohm S. 20; Düringer-Hachenburg Anm. 14; Schlegelberger-Gessler Anm. 20 a. E.). Sie ist daher nur unter den Voraussetzungen des § 264 ZPO zulässig, wobei zudem die in BGH 21, 285; LM Nr. 14/15 zu § 264 ZPO näher dargelegten Gesichtspunkte zu beachten sind. Es kann daher ein Gesellschaftsgläubiger nicht ohne weiteres dazu übergehen, an Stelle der von ihm zunächst verklagten OHG einzelne oder auch alle Gesellschafter in den Prozeß zu ziehen (vgl. dazu Rob. Fischer Festschrift für Hedemann 1958 S. 80). Schließlich erweist sich der Unterschied zwischen den beiden Prozessen auch darin, daß die gerichtlich in Anspruch genommenen Gesellschafter der Klage nicht die Einrede der Rechtshängigkeit mit der Begründung entgegenhalten können, der Kläger habe wegen derselben Gesellschaftsverbindlichkeit bereits die Gesellschaft gerichtlich in Anspruch genommen. Das ist heute im Schrifttum allgemein anerkannt (vgl. Hueck § 21 IV l c m. w. N.; die gegenteilige Auffassung in RG 49, 341 ist heute überholt). Ein Gesellschaftsgläubiger kann neben der Gesellschaft auch einen oder einzelne Anm. 26 oder alle Gesellschafter in demselben Prozeß verklagen. Das wird jeweils dann in Betracht kommen, wenn das Gesellschaftsvermögen nicht ohne jeden Zweifel zur Befriedigung des Gläubigers ausreicht. Wie die Erfahrung lehrt, geschieht das auch nur in einem solchen Fall; sonst wird von einer gleichzeitigen gerichtlichen Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter — wohl aus Gründen der geschäftlichen Kulanz — abgesehen. Sind Gesellschaft und Gesellschafter in verschiedenen Prozessen wegen derselben Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen, so können die Prozesse miteinander verbunden werden. In demselben Prozeß sind die Gesellschafter S t r e i t g e n o s s e n der Gesellschaft, freilich 16*

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nicht notwendige Streitgenossen im Sinn des § 62 ZPO. Denn mit Rücksicht auf die persönlichen Einwendungen, die jedem Gesellschafter bei einer Inanspruchnahme wegen einer Gesellschaftsschuld (§ 128) zustehen können (vgl. § 129), kann die Entscheidung gegen ihn anders lauten als gegen die Gesellschaft. Entgegen der Auffassung des Reichsgerichts (Bd. 136, 268; ebenso Rosenberg Zivilprozeßrecht §42 113) kann man die Frage nach dem Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft nicht danach beantworten, ob im gegebenen Einzelfall der in Anspruch genommene Gesellschafter solche persönlichen Einwendungen vorbringt oder nicht. Das entspricht heute wohl allgemeiner Auffassung im Schrifttum (vgl. Hueck mit entsprechenden Nachweisen aus der früheren Zeit; ferner Pohle Anm. JZ 1961, 175). Auf der klagenden Seite wird im allgemeinen eine Streitgenossenschaft zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern nicht in Betracht kommen, weil ein Gesellschafter im allgemeinen nicht befugt ist, Gesellschaftsforderungen im eigenen Namen geltend zu machen. Anm. 27 14. Die Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung. Die gegen die Gesellschaft gerichtete Klage unterbricht nicht die Verjährung gegen die einzelnen Gesellschafter. Denn im Rechtsstreit gegen die Gesellschaft wird nur um die Verpflichtung der Gesellschaft zur Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen gestritten, nicht um die persönliche eines Gesellschafters zur Leistung aus dem Privatvermögen. Hueck (§ 21 IV 2) meint, daß dem keine praktische Bedeutung zukomme, weil der einzelne Gesellschafter für die Schulden der OHG immer wieder von Neuem hafte und damit die Verjährungsfrist gegen ihn immer wieder von Neuem zu laufen beginne. Anders sei das nur bei einem bereits ausgeschiedenen Gesellschafter (im Ergebnis ebenso KG OLGE 32, 107; Baumbach-Duden §129 Anm. 1 A). Das erscheint nicht zwingend. Wenn man schon von der selbständigen Verjährung der Haftungsverbindlichkeit des einzelnen Gesellschafters ausgeht — und das muß man tun, weil eine Vorschrift über den Ausschluß der Verjährung nicht besteht — dann handelt es sich um eine persönliche Einrede des Gesellschafters, die er gemäß § 129 Abs. 1 selbständig geltend machen kann, und zwar auch dann, wenn der Gesellschaft eine solche Einrede nicht zusteht (ebenso Schlegelberger-Gessler § 129 Anm. 3). Anm. 28 15. Die Rechtskraft des Urteils im Gesellschaftsprozeß. Das Urteil im Gesellschaftsprozeß hat unmittelbar nur Bedeutung für das Rechtsverhältnis der Gesellschaft zu ihrem Prozeßgegener. Ist die Gesellschaft rechtskräftig zu einer Leistung verurteilt oder ist ihr eine solche zugesprochen, so steht zwischen der Gesellschaft und ihrem Prozeßgegner rechtskräftig fest, daß ihr eine Verpflichtung obliegt oder ihr ein Anspruch zusteht. Mit Rücksicht auf die besondere Vorschrift des § 129 Abs. 1 erschöpft sich die Rechtskraft eines solchen Urteils nicht allein auf die Beziehungen der Gesellschaft zu ihrem Prozeßgegner. Denn nach der genannten Vorschrift kann ein Gesellschafter, der von dem Gesellschaftsgläubiger wegen seiner persönlichen Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 128) in Anspruch genommen wird, keine Einwendungen gegen das Bestehen der Gesellschaftsschuld erheben, die nicht auch von der Gesellschaft erhoben werden können. Daher sind die Einwendungen der Gesellschaft, die mit der Rechtskraft des Urteils gegen die Gesellschaft erledigt sind, damit auch für die einzelnen Gesellschafter erledigt. Diese Erstreckung der Rechtskraft ergibt sich nicht schon allein aus der Wirkung der Rechtskraft des Urteils gegen die Gesellschaft allein (so noch RG 49, 343; 102, 301; 124, 146 von seinem verfehlten Ausgangspunkt aus; vgl. dazu Anm. 8), sondern sie ist eine echte Rechtskrafterstreckung auf Dritte, die nur auf Grund einer besonderen Vorschrift — hier des § 129 Abs. 1 — eintreten kann (vgl. dazu Blomeyer Zivilprozeßrecht 1963 S. 494; ders. ZZP 75, 24f.). Denn der einzelne Gesellschafter ist im Gesellschaftsprozeß nicht Partei, sondern Dritter. Andererseits kommt nach rechtskräftiger Abweisung einer Klage gegen die Gesellschaft die Rechtskraft dieses Urteils auch dem einzelnen Gesellschafter zugute. Auch das ergibt sich nicht unmittelbar und allein aus der Rechtskraftwirkung dieses Urteils, sondern ebenfalls erst aus § 129 Abs. 1, der dem Gesellschafter bei seiner persönlichen Inanspruchnahme alle die Einwendungen gibt, die der Gesellschaft zustehen, also auch die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache. Die Rechtskrafterstreckung eines Urteils, das einer Klage gegen die Gesellschaft stattgibt, geht aber nicht so weit, daß es dem einzelnen 244

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Gesellschafter bei seiner persönlichen Inanspruchnahme alle Einwendungen abschneidet. Vielmehr verbleiben ihm nach § 129 Abs. 1 trotz der Rechtskrafterstreckung die Einwendungen, die ihm persönlich zustehen. Für die vorstehend genannten Wirkungen ist es gleich, welcher Art das rechts- Aiim. 29 kräftige Urteil ist. Auch dem r e c h t s k r ä f t i g e n V e r s ä u m n i s u r t e i l und dem r e c h t s k r ä f t i g e n A n e r k e n n t n i s u r t e i l kommen diese Wirkungen zu. Die gleichen Wirkungen wie ein rechtskräftiges Urteil haben ein von der Gesellschaft abgeschlossener P r o z e ß v e r g l e i c h oder die F e s t s t e l l u n g der F o r d e r u n g zur K o n k u r s t a b e l l e . Dabei ist aber auch hier zu beachten, daß durch den Prozeßvergleich und durch die Feststellung zur Tabelle dem einzelnen Gesellschafter nur die der Gesellschaft, nicht aber die ihm persönlich zustehenden Einwendungen abgeschnitten werden. Dagegen steht dem rechtskräftigen Urteil nicht das nur v o r l ä u f i g v o l l s t r e c k b a r e U r t e i l gleich; ein solches gegen die Gesellschaft ergangenes Urteil schneidet dem einzelnen Gesellschafter keinerlei Einwendungen ab. Soweit die bezeichneten Rechtswirkungen eintreten, erstrecken sie sich auf alle Anm. 30 Gesellschafter, die bei Eintritt der Rechtskraft Gesellschafter sind. Mit Rücksicht auf §130 geht diese Wirkung sogar noch weiter; auch die Gesellschafter, die erst n a c h E i n t r i t t d e r R e c h t s k r a f t des U r t e i l s in die G e s e l l s c h a f t e i n t r e t e n , können sich nicht mehr auf Einwendungen berufen, die der Gesellschaft durch das rechtskräftige Urteil abgeschnitten sind. Zweifelhaft mag es hingegen erscheinen, wie es mit den Gesellschaftern steht, die vor der Klageerhebung oder während des Rechtsstreits aus der Gesellschaft ausgeschieden waren, die aber für die später rechtskräftig festgestellte Gesellschaftsverbindlichkeit noch persönlich haften. Einem solchen Gesellschafter wird man trotz des rechtskräftigen Urteils die Einwendung zubilligen müssen, daß die Gesellschaftsverbindlichkeit nicht (oder nicht mehr) besteht (BGH 44, 233; Näheres bei §129). 16. Die Aullösung der Gesellschaft während des Gesellschaftsprozesses. Anm. 31 Durch die Auflösung der Gesellschaft und die sich daran anschließende Abwicklung bleibt die prozeßrechtliche Stellung der Gesellschaft im Gesellschaftsprozeß unberührt (RG 141, 277; OLG Köln BB 1959, 463). An Stelle der vertretungsberechtigten Gesellschafter treten nunmehr die Liquidatoren auch im Prozeß als die Vertreter der Gesellschaft auf (§§ 146, 149). Bestritten ist, ob durch die Auflösung der Gesellschaft die U n t e r b r e c h u n g des V e r f a h r e n s eintritt oder, wenn die Gesellschaft durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten ist, auf Antrag die A u s s e t z u n g des V e r f a h r e n s anzuordnen ist (§§ 241, 246 ZPO). Die Vorauflage (Anm. 26) hatte dies angenommen, weil nach den genannten Bestimmungen und ihrem Zweck es für die Unterbrechung und Aussetzung genüge, daß die Vertretungsbefugnis der bisherigen Vertreter aufhöre, und weil es nicht erforderlich sei, daß die Gesellschaft infolge der Auflösung ohne Vertreter sei. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden, da sonst schon jede Abberufung der bisher vertretungsberechtigten Gesellschafter (auch des Vorstands einer juristischen Person) bei gleichzeitiger Bestellung eines neuen vertretungsberechtigten Gesellschafters die Unterbrechung oder Aussetzung zur Folge haben müßte. Das ist aber nicht der Sinn und Zweck der §§ 241, 246 ZPO. Vielmehr kommen diese Bestimmungen nur dann zum Zuge, wenn die Gesellschaft durch Wegfall ihrer vertretungsberechtigten Gesellschafter infolge Auflösung der Gesellschaft zunächst ohne Vertreter ist (im Ergebnis ebenso Wieland I S. 627; Schlegelberger-Gessler Anm. 24; Baumbach-Duden Anm. 5 E). Das ist bei der Auflösung der Gesellschaft und der sich anschließenden Abwicklung regelmäßig nicht der Fall, kann aber in einem Einzelfall durchaus vorkommen, z. B. wenn nach dem Gesellschaftsvertrag der Liquidator von den Gesellschaftern — durch Mehrheitsbeschluß, qualifizierten Mehrheitsbeschluß — erst besonders zu bestellen ist. Nur in einem solchen besonderen Fall kann die Unterbrechung oder die Aussetzung des Verfahrens bei Auflösung der Gesellschaft in Betracht kommen. Auch durch die E r ö f f n u n g des K o n k u r s v e r f a h r e n s über das Vermögen der Gesellschaft wird diese aufgelöst (§131 Nr. 3). Es tritt eine besondere Art der Abwicklung ein. An die Stelle der vertretungsberechtigten Gesellschafter tritt der Konkursverwalter. Durch die Eröffnung des Konkursverfahrens wird ein anhängiges Prozeßverfahren 245

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unterbrochen, bis es nach den für den Konkurs geltenden Vorschriften wieder aufgenommen wird (§ 240 ZPO). Die Klage in dem unterbrochenen Verfahren kann gegen die Gesellschafter erweitert werden (BGH WM 1961, 427). Aiun. 32 17. Die Beendigung der Oesellschaft während des Gesellschaftsprozesses. Das Reichsgericht hat unter weitgehender Billigung des Schrifttums die Fragen, die sich aus der Beendigung der Gesellschaft während eines Gesellschaftsprozesses ergeben, so zu beantworten versucht, daß es zunächst von seiner in Anm. 8 dargelegten Auffassung ausging, daß nämlich im Gesellschaftsprozeß „Träger der Parteirechte . . . die Gesellschafter in ihrer Zusammenfassung zur Gesellschaft" seien (RG 141, 280). Daran hat das Reichsgericht sodann den weiteren Satz angefügt, daß mit der Beendigung der Gesellschaft ohne weiteres alle einzelnen Gesellschafter Prozeßpartei werden, „weil sie eben in Wahrheit bisher schon immer die Prozeßpartei, nur allerdings unter einer gewissen, jetzt mit Notwendigkeit wegfallenden Modalität, waren" (RG 64, 78). Mit dieser Begründung gab das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung (vgl. auch RG 124,151; 127,100; DR 1944, 665; ebenso BayrObLG NJW 1952, 28) den Weg für die Fortführung des Prozesses durch oder gegen die bisherigen Gesellschafter frei. Dieser Meinung ist das handelsrechtliche Schrifttum im wesentlichen gefolgt (vgl. Düringer-Hachenburg Anm. 17; Ritter Anm. 4m; Schlegelberger-Gessler Anm. 27 (bis zur 3. Aufl.); Voraufl. Anm. 27; Sänger JW 1929, 1578). Das Reichsgericht ist von dieser grundsätzlichen Auffassung aus noch einen Schritt weiter gegangen. Es hat die Meinung vertreten, das Gericht habe nach Vollbeendigung der Gesellschaft das Rubrum der Klage von Amts wegen dahin zu berichtigen, daß an Stelle der Gesellschaft nunmehr die einzelnen Gesellschafter aufzuführen seien (RG 124, 151; DR 1944, 665; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1924, 48). Das erscheint folgerichtig, wenn man mit dem Reichsgericht davon ausgeht, daß nach Beendigung der Gesellschaft ein gegen die Gesellschaft ergangenes Urteil in Wirklichkeit ein Urteil gegen die einzelnen Gesellschafter sei. Ferner erscheint es folgerichtig, daß aus diesem Satz weiter hergeleitet wird, ein solches auf den Namen der Gesellschaft lautendes Urteil könne in entsprechender Anwendung der §§ 727 ff. ZPO auf den Namen der Gesellschafter umgestellt werden, und es könne auf diese Weise die Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen der Gesellschafter ermöglicht werden (Düringer-Hachenburg Anm. 17; Sänger J W 1929, 1578). Anm. 33 Dieser Meinung des Reichsgerichts kann indessen weder in der Begründung noch in ihrem Ergebnis gefolgt werden (vgl. dazu eingehend Rob. Fischer Festschrift für Hedemann 1958 S. 85ff. m. w. N.; ebenso jetzt Schlegelberger-Gessler Anm. 26/27; vgl. auch Hueck § 22 Anm. 8). Das Reichsgericht verwischt bei seiner Meinung den wesentlichen Unterschied zwischen dem Gesellschaftsprozeß und dem Gesellschafterprozeß, der, wenn Gesellschaft und Gesellschafter in diesen Prozessen als Beklagte erscheinen, einerseits durch den verschiedenen Inhalt des Anspruchs und andererseits durch das verschiedene Haftungsobjekt (Gesellschaftsvermögen, Privatvermögen) gekennzeichnet ist und sich prozessual in mannigfacher Hinsicht auswirkt (vgl. Anm. 25f.). Das Verwischen dieses Unterschieds hat eine weit greifende, sachlich-rechtliche Auswirkung, die für die einzelnen Gesellschafter sehr nachteilig sein kann, und für die es ersichtlich keine Rechtfertigung gibt. Das wird besonders deutlich, wenn ein gegen die Gesellschaft lautendes Urteil in entsprechender Anwendung der §§ 727 ff. ZPO auf den Namen der Gesellschafter umgestellt und damit dem Gesellschaftsgläubiger ohne weiteres der Zugriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter ermöglich wird. Denn bei einem solchen Vorgehen werden den Gesellschaftern ihre persönlichen Einwendungen, die sie gegen ihre Inanspruchnahme wegen ihrer persönlichen Haftung für die Gesellschaftsschulden haben mögen, abgeschnitten, ohne daß dafür ein Rechtfertigungsgrund gegeben ist. Das kann nicht Rechtens sein. Wie hervorgehoben liegt der entscheidende Fehler des Reichsgerichts darin, daß es bei der Beendigung der Gesellschaft den Unterschied zwischen Gesellschaftsprozeß und Gesellschafterprozeß einfach mit einer begrifflichen Deduktion beiseite schiebt. Das wird besonders deutlich, wenn ein Gesellschaftsgläubiger in einem Prozeß die Gesellschaft und alle Gesellschafter persönlich verklagt hat. Hier führt die Beendigung der Gesellschaft während eines schwebenden Prozesses im allgemeinen zu dem Ergebnis, daß dadurch der Rechtsstreit gegen die Gesellschaft seine Erledigung findet und der Prozeß gegen 246

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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die einzelnen Gesellschafter seinen Fortgang nimmt. An diesem Ergebnis kann sich nichts ändern, wenn der Gesellschaftsgläubiger nur die Gesellschaft verklagt hat. Auch hier findet der Prozeß gegen die Gesellschaft im allgemeinen dadurch seine Erledigung, daß die Gesellschaft durch ihre Beendigung fortfällt. Es ist zuzugeben, daß dieses Ergebnis vom prozeßökonomischen Standpunkt wenig befriedigend erscheint, wenn der Gesellschaftsgläubiger nunmehr gezwungen würde, einen neuen Prozeß gegen die Gesellschafter anzustrengen, und wenn damit die Beweiserhebungen in dem bisherigen Prozeß gegenstandslos würden. Das ist aber nicht nötig. Man kann dem Gesellschaftsgläubiger bei Beendigung der Gesellschaft den Übergang vom Gesellschaftsprozeß zum Gesellschafterprozeß ermöglichen und ihn dadurch in Stand setzen, den Prozeß gegen die einzelnen Gesellschafter oder gegen einzelne der Gesellschafter fortzusetzen. Diese Klageänderung wird das Prozeßgericht, falls es in ihr nicht eine solche im Sinn des § 268 Nr. 3 ZPO erblickt (so Düringer-Hachenburg Anm. 14; Ritter Anm. 4m), regelmäßig als sachdienlich zulassen müssen; etwas anderes könnte in der Berufungsinstanz gelten, soweit der Prozeß nunmehr auch gegen nicht vertretungsberechtigte Gesellschafter fortgeführt werden soll, die auf die Gestaltung des Gesellschaftsprozesses bisher keinen Einfluß gehabt haben (vgl. dazu BGH 21, 285; ferner BGH LM Nr. 14/15 zu § 264 ZPO). Selbst in der Revisionsinstanz sollte es möglich sein, durch Aufhebung des Urteils und durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht dem Kläger die Gelegenheit zu geben, die Klagänderung noch nachzuholen (vgl. dazu im einzelnen Rob. Fischer a. a. O. S. 91). Auf diese Weise wird die grobe Unbilligkeit vermieden, die bei der Auffassung des Reichsgerichts dem einzelnen Gesellschafter dadurch aufgelastet wird, daß ihm seine persönlichen Einwendungen einfach abgeschnitten werden. Für einen besonderen Fall gilt noch etwas Abweichendes. Ist die Beendigung der Anm. 84 Gesellschaft dadurch eingetreten, daß das Handelsgeschäft gemäß § 142 mit Aktiven und Passiven auf den zuletzt verbleibenden Gesellschafter übergegangen ist, so liegt eine Gesamtrechtsnachfolge vor — nicht ein Tatbestand im Sinn des § 265 ZPO, wie das Reichsgericht meint (RG Warn 1915 Nr. 35; RG 141, 282). Diese Gesamtrechtsnachfolge ist prozessual wie eine Erbfolge oder eine Fusion juristischer Personen anzusehen, also als ein Parteiwechsel im Sinn der §§ 239ff. ZPO zu behandeln. Das bedeutet, daß in den Gesellschaftsprozeß nunmehr der Übernehmer als Rechtsnachfolger eintritt. Ein unbilliger Nchteil erwächst ihm dadurch nicht. Denn persönliche Einwendungen, die er vor der Beendigung der Gesellschaft gehabt haben mag, sind infolge der Übernahme des Geschäfts mit Aktiven und Passiven gegenstandslos geworden; der Übernehmer hat die Gesellschaftsschuld jetzt als seine persönliche Schuld zu begleichen. Aber auch dem Prozeßgegner (Gesellschaftsgläubiger) erwachsen durch den Eintritt des Übernehmers in den Prozeß keine unbilligen Nachteile (vgl. dazu im einzelnen Rob. Fischer Festschrift für Hedemann 1958 S. 94). IQ. Die offene Handelsgesellschaft in der Zwangsvollstreckung 1. Der Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen. Anm. 35 Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist nur auf Grund eines gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Titels möglich (Abs. 2). Dieser Satz wird ergänzt durch § 129 Abs. 4. Danach ist die Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen eines Gesellschafters auf Grund eines gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Titels nicht statthaft. Der vollstreckbare Titel gegen die Gesellschaft ist somit notwendige Voraussetzung für eine Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen; andererseits ermöglicht er aber auch die Zwangsvollstreckung nur in das Gesellschaftsvermögen. Diese Regelung ist zwingend; sie kann nicht durch Vereinbarung unter den Beteiligten abgeändert werden. Diese zwingende Regelung dient einmal dem S c h u t z d e r G e s e l l s c h a f t sowie dem S c h u t z des e i n z e l n e n G e s e l l s c h a f t e r s . Der einzelne Gesellschafter soll vor dem Zugriff eines Gesellschaftsgläubigers in sein Privatvermögen geschützt sein, wenn ihm nicht in einem vorausgegangenen Prozeßverfahren (gegen ihn persönlich) die Gelegenheit zur Geltendmachung persönlicher Einwendungen (§ 129) gegeben worden ist. Folgerichtig wird ihm die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) gewährt, wenn auf Grund eines Titels gegen die Gesellschaft in einen Gegenstand seines Privatvermögens voll247

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streckt worden ist. Dem Schutz der Gesellschaft dient die genannte Regelung, indem sie dem Privatgläubiger eines Gesellschafters den Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen während bestehender Gesellschaft verwehrt, so wie auch der einzelne Gesellschafter während bestehender Gesellschaft grundsätzlich keinen Gegenstand des Gesellschaftsvermögens für sich beanspruchen kann. Der S c h u t z d e r G l ä u b i g e r , der Gesellschaftsgläubiger und der Privatgläubiger, wird dadurch gewährleistet, daß den Gesellschaftsgläubigern zunächst das Gesellschaftsvermögen und den Privatgläubigern zunächst das Privatvermögen seines Schuldners zu seiner Befriedigung zur Verfügung steht. Beiden Gläubigerngruppen wird aber die Möglichkeit eingeräumt, auch auf die andere Vermögensmasse Zugriff zu nehmen; das Gesellschaftsvermögen ist also nicht das ausschließliche Befriedigungsobjekt der Gesellschaftsgläubiger, das Privatvermögen nicht das ausschließliche Befriedigungsobjekt der Privatgläubiger. Für den Gesellschaftsgläubiger ist der Zugriff auf das Privatvermögen eines Gesellschafters ziemlich einfach, weil er neben der Gesellschaft in demselben Prozeß nur auch den einzelnen Gesellschafter verklagen muß. Der Privatgläubiger eines Gesellschafters kann hingegen Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen — und zwar nur in Höhe des Abfindungsguthabens seines Schuldners — erst erlangen, wenn er den etwas zeitraubenden und umständlichen Weg gemäß § 135 gegangen ist (vgl. die Erl. dazu). Anm. 36 2. Die Pflicht zur Eidesleistung in der Zwangsvollstreckung Die OHG wird auch in der Zwangsvollstreckung — so wie im Zivilprozeß (vgl. Anm. 12ff.) — von ihren vertretungsberechtigten Gesellschaftern vertreten. Sie haben demgemäß auch die Handlungen vorzunehmen, die dem Schuldner im Vollstreckungsverfahren obliegen. Das gilt namentlich auch für die Leistung des Offenbarungseides. Hierzu sind somit — alle — im Zeitpunkt der Eidesleistung zur Vertretung berufenen Gesellschafter berechtigt und verpflichtet (OLGE 6, 144; Rosenberg Zivilprozeßrecht §197 1 3 ; Stein-Jonas § 807 Anm. IV; a. M. Ritter Anm. 4h, der alle Gesellschafter für eidespflichtig hält); scheidet ein Gesellschafter aus dem Kreis der vertretungsberechtigten Gesellschafter aus, so erlischt damit sein Recht und seine Pflicht zur Leistung des Offenbarungseides. Die vertretungsberechtigten Gesellschafter haben auch alle anderen Handlungen vorzunehmen, zu denen der Schuldner in diesem Zusammenhang berechtigt und verpflichtet ist. So haben sie das Verzeichnis über das Vermögen der Gesellschaft gemäß § 807 ZPO anzufertigen und vorzulegen sowie gegebenenfalls die nach §§ 900, 903 ZPO zulässigen Einwendungen gegen die Verpflichtung zur Eidesleistung vorzubringen. Nach Leistung des Offenbarungseides sind nicht die vertretungsberechtigten Gesellschafter, sondern die Gesellschaft in das Schuldnerverzeichnis einzutragen (§ 915 ZPO). Anm. 37 3. Die Beendigung der Gesellschaft während der Zwangsvollstreckung. Ist das Urteil während des Bestehens der Gesellschaft, wenn auch im Zustand der Abwicklung, gegen die Gesellschaft ergangen und tritt nachträglich die Vollbeendigung der Gesellschaft ein, so kann nach Ansicht des Reichsgerichts (RG 124, 150) die Vollstreckungsklausel gegen die bei Vollbeendigung der Gesellschaft vorhandenen Gesellschafter erteilt werden, da diese nach Wegfall der Gesellschaft die Rechtsträger seien (ebenso BayrObLG N J W 1952, 28; Schlegelberger-Gessler Anm. 31; Voraufl. Anm. 37). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Es kann insoweit auf die Ausführungen in Anm. 33 verwiesen werden. Eine Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 727 ZPO kommt in einem Fall dieser Art nur in Betracht, wenn die Beendigung der Gesellschaft dadurch eingetreten ist, daß ein Gesellschafter das Handelsgeschäft nach § 142 mit Aktiven und Passiven übernommen hat. In diesem Fall ist der Übernehmer Gesamtrechtsnachfolger der Gesellschaft (dazu Anm. 34) und demgemäß auch Rechtsnachfolger im Sinn des § 727 ZPO. Eine unbillige Belastung stellt die Erteilung der Vollstreckungsklausel auf den Übernehmer für diesen nicht dar (dazu ebenfalls Anm. 34). In allen sonstigen Fällen muß der Gesellschaftsgläubiger gegen die bisherigen Gesellschafter durch Einleitung eines neuen Prozesses gerichtlich vorgehen. Das ist auch nicht unzumutbar oder unbillig, weil dem Gesellschaftsgläubiger der Schutz des § 129 zur Seite steht. Danach kann der in Anspruch genommene Gesellschafter nicht auf Einwendungen zurückgreifen, die durch den rechtskräftigen Abschluß des Gesellschafts248

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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prozesses ihre Erledigung gefunden haben. Daran ändert sich auch nichts dadurch, daß die Gesellschaft in der Zwischenzeit ihre Beendigung gefunden hat; denn auch ausgeschiedene Gesellschafter sind an die Wirkung eines solchen Urteils gebunden, wenn es in einem Zeitpunkt ergangen ist, als sie noch Gesellschafter waren. Der in Anspruch genommene Gesellschafter hat somit nur Aussicht auf eine erfolgreiche Rechtsverteidigung, wenn er gegen seine Inanspruchnahme durchgreifende persönliche Einwendungen vorbringen kann. Es wird daher im Regelfall ein solcher Prozeß auch nur die Entscheidung über solche persönliche Einwendungen zum Gegenstand haben; das aber stellt keine unzumutbare oder gar unbillige Belastung für den Gesellschaftsgläubiger dar. 4. Der Gesellschafter als Gesellschaftsgläubiger. Anm. 38 Ein Gesellschafter hat als Gläubiger bei der Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft die Grundsätze der Gesellschaftstreue zu wahren und daher gegebenenfalls auf die Belange des gemeinschaftlichen Unternehmens billige Rücksicht zu nehmen (§105 Anm. 31 äff.). Er muß bei der Vollstreckung eine Gefährdung des Unternehmens tunlichst vermeiden, unter Umständen eine Stundung gewähren, wenn sie ihm zugemutet werden kann und dadurch voraussichtlich die Gefährdung des Unternehmens behoben werden kann. Diese Rücksichtnahme kommt in erster Linie bei der Verfolgung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche in Betracht (für den Anspruch auf den Gewinn vgl. auch § 122 Anm. 17), kann aber unter besonderen Umständen auch bei Ansprüchen nicht gesellschaftsrechtlicher Art in Frage kommen. IV. Die offene Handelsgesellschaft im öffentlichen Recht 1. Im Strafrecht. Anm. 39 Straffähig im eigentlichen Sinn ist die OHG ebenso wenig wie jede juristische Person. Wie auch sonst, so gibt es auch hier grundsätzlich keine kriminelle Stellvertretung; dem steht der höchstpersönliche Charakter der strafrechtlichen Schuld entgegen. Strafrechtlich verantwortlich sind daher auch hier die organschaftlichen Vertreter, die die strafbare Handlung vorgenommen haben. Diese grundsätzliche Beurteilung schließt es aber nicht aus, daß das positive Recht in besonderen Einzelfällen auch einmal eine juristische Person und eine OHG „zum passiven Objekt einer Strafe machen" kann. In diesen Fällen deutet das positive Recht „das Handeln und Verschulden der Organe zum Handeln und Verschulden der juristischen Person um" (Mezger Lpz. Komm. § 51 Anm. 4 b). Das kann aber immer nur dort geschehen, wo Geldstrafen oder ähnliche Vermögensnachteile in Betracht kommen. In neuerer Zeit ist von dieser Möglichkeit auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts im weiteren Sinn vielfach Gebrauch gemacht worden. Das Steuerstrafrecht, das die juristischen Personen ebenfalls in erheblichen Umfang als straffähig in diesem Sinn behandelt, kommt für die OHG im allgemeinen nicht in Betracht, weil bei den wichtigsten Steuern nicht die OHG, sondern die einzelnen Gesellschafter Steuersubjekt sind (vgl. dazu §105 Anm. 112ff.; anders aber z.B. bei der Umsatzsteuer; denn bei ihr ist die OHG selbst steuerpflichtig). Im Rahmen des Wirtschaftsstrafrechts kommt für die OHG namentlich eine Haftung für Bußgeldbescheide und zur Abführung von Mehrerlösen in Betracht (§5WStrG; vgl. dazu BGHSt. 3, 130; ferner Hachenburg-Schilling GmbHG § 13 Anm. 5). Das gilt auch für Bußgeldbescheide nach § 41 GWB (BGHSt. 12, 297; vgl. auch §42 GWB). Die entsprechenden positivrechtlichen Vorschriften kann man jedoch nicht sinngemäß auf weitere Tatbestände anwenden. Über die Beleidigungsfähigkeit der OHG besteht keine einheitliche Ansicht. Das Anm. 40 Reichsgericht hat bis zum Jahre 1936 die Ansicht vertreten, daß nur natürliche Personen eine Ehre besitzen und deshalb auch nur sie beleidigungsfähig seien (vgl. etwa RGSt. 68, 123; HRR 1932 Nr. 1097). In der Entscheidung RGSt. 70, 140 hat es sodann diesen Grundsatz aufgegeben und anerkannt, daß auch Personengemeinschaften eine Ehre haben und beleidigungsfähig sein können. Es hat das aber auf solche Gemeinschaften beschränkt, die mit öffentlichen Aufgaben betraut sind, und es hat demgemäß noch in DR 1941, 2125 den privaten Erwerbsgesellschaften den Ehrenschutz nach §§ 185ff StGB versagt. Der Bundesgerichtshof ist zunächst zu der alten Rechtsprechung des Reichsgericht aus der Zeit vor 1936 zurückgekehrt (NJW 1951, 531), hat aber sodann in seiner grundsätzlichen Entscheidung vom 8. Januar 1954 (BGHSt. 6,186) sich von dieser Recht249

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sprechung abgewandt und allen Personengesamtheiten, ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, Ehrenschutz zugesprochen, soweit sie eine rechtlich anerkannte gesellschaftliche (auch wirtschaftliche) Aufgabe (soziale Funktion) erfüllen und einen einheitlichen Willen bilden können (dazu vgl. Bruns NJW 1955, 689ff.; vorher schon Welzel MDR 1951, 501; Mezger JZ 1951, 521). Damit ist die Beleidigungsfähigkeit auch für die OHG vom Bundesgerichtshof anerkannt, weil die Voraussetzungen für eine solche Anerkennung bei der OHG im allgemeinen gegeben sind. Im Schrifttum dagegen sind die Meinungen zu dieser Frage noch sehr verschieden (vgl. die Nachweise bei Flatten Strafrechtlicher Ehrenschutz der Handelsgesellschaften 1962, namentlich S. 20ff.). Im Entwurf für ein neues Strafgesetzbuch ist diese Frage nicht geregelt worden; man hält die Zeit für eine gesetzliche Regelung noch nicht für gekommen und will deshalb die weitere Rechtsentwicklung auf diesem Gebiet der Rechtsprechung überlassen. Alle Arten von Beleidigungen können gegenüber der OHG begangen werden; nur die tätliche Beleidigung kommt bei ihr nicht in Betracht, weil eine solche Beleidigung eine natürliche Person als Verletzte voraussetzt. Anm. 41 Das Recht, Strafantrag zu stellen (§ 61 StGB), steht auch der OHG zu, soweit sie durch eine strafbare Handlung verletzt ist; das kommt nicht nur bei einer Beleidigung in Betracht, sondern z. B. auch bei einer Sachbeschädigung, wenn die beschädigte Sache zum Gesellschaftsvermögen gehört; auch Hausfriedensbruch ist gegenüber einer OHG denkbar. Der Strafantrag muß von den vertretungsberechtigten Gesellschaftern gestellt werden. Die Antragsfrist beginnt bei einer Gesamtvertretung zu laufen, wenn einer der Vertreter Kenntnis von der Straftat erlangt (vgl. §125 Anm. 25; unrichtig insoweit Flatten a . a . O . S. 39; Dahlke-Schäfer Komm. StGB §61 Anm. 5c). Die OHG kann schließlich auch als Privat- und Nebenkläger in einem Strafprozeß auftreten. Anm. 42 2. Im sonstigen öffentlichen Recht. Die OHG kann im allgemeinen auch Träger öffentlicher Rechte sein, sofern sie mit ihrem Wesen vereinbar sind und nicht Eds Träger eine natürliche Person voraussetzen (Schlegelberger-Gessler Anm. 5). So kann ihr namentlich eine Gewerbekonzession verliehen werden. Vor Verwaltungsgerichten kann sie als Klägerin in gleicher Weise wie vor den ordentlichen Gerichten auftreten. Ein selbständiges Auftreten auf dem Gebiet des Steuerrechts kommt im allgemeinen nicht in Betracht, weil bei den wichtigsten Steuern die OHG selbst nicht Steuersubjekt ist (vgl. § 105 Anm. 112ff.). Bei der Umsatzsteuer kann die Sache anders liegen, weil bei ihr das wirtschaftliche Unternehmen als solches, also die OHG, steuerpflichtig ist. Anm. 43

Anm. 44

V. Die Befugnis zur Aufrechnung 1. Allgemeines. Nach § 719 Abs. 2 BGB, der auch für die OHG gilt, kann ein Schuldner gegen eine Forderung, die zum Gesellschaftsvermögen gehört, nicht mit einer Forderung aufrechnen, die ihm gegen einen einzelnen Gesellschafter zusteht. Diese Vorschrift stimmt sachlich mit Art. 121 ADHGB überein. In ihr findet die scharfe Trennung zwischen Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen einen sinnfälligen Ausdruck. Auch andere Fragen zur Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft und einzelner Gesellschafter können nur unter Berücksichtigung dieser scharfen Trennung beantwortet werden. 2. Die Aufrechnungsbefugnis des Gesellschaftsschuldners. Der Gesellschaftsschuldner muß seine Leistung der Gesellschaft erbringen. Er kann deshalb zur Tilgung seiner Schuld mit einer Forderung aufrechnen, die ihm gegenüber der Gesellschaft zusteht. Denn dadurch wird der für die Aufrechnung eigentümliche Ausgleich zwischen dem, der eine Leistung zu fordern hat, und dem, der eine gleiche Leistung schuldet, also zwischen dem Gläubiger und Schuldner erreicht (vgl. § 387 BGB). Dagegen kann der Gesellschaftsschuldner nicht mit einer Forderung aufrechnen, die ihm gegen einen einzelnen Gesellschafter zusteht (§ 719 Abs. 2 BGB); denn damit würde er die der Gesellschaft geschuldete Leistung dieser nicht erbringen. Es fehlt in diesem Fall an dem für die Aufrechnung notwendigen Gegenseitigkeitsverhältnis. Auch ist eine solche Aufrechnung nicht zu einem Teil möglich, da der einzelne Gesellschafter nicht einen bestimmten Anteil an der Gesellschaftsforderung hat. Schließlich ist dem Ge250

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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sellschaftsschuldner — und dies im Unterschied zur BGB-Gesellschaft (vgl. dazu BGB RGRK § 719 Anm. 11 — auch die Aufrechnung verwehrt, wenn er außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses eine Forderung gegen die einzelnen Gesellschafter hat. Denn bei der BGB-Gesellschaft können — anders als bei der O H G — auch die Privatgläubiger Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen nehmen, wenn es sich um eine Privatschuld sämtlicher Gesellschafter handelt (vgl. die unterschiedliche Regelung in § 736 ZPO einerseits und in § 124 Abs. 2 andererseits). 3. Die Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft. Anm. 45 Die Gesellschaft kann stets mit einer Forderung, die ihr zusteht, gegen eine Forderung aufrechnen, die eine Gesellschaftsschuld ist. Dabei ist es gleichgültig, ob der Aufrechnungsgegner ein Gesellschafter oder ein Dritter ist. Die Aufrechnung ist durch den (die) vertretungsberechtigten Gesellschafter zu erklären. Dagegen ist eine Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft nicht gegeben, wenn die Forderung nicht zum Gesellschaftsvermögen gehört, sondern den Gesellschaftern unabhängig von dem Gesellschaftsverhältnis (z. B. als Miterben) zusteht. Auch kann die Gesellschaft natürlich nicht mit einer Forderung aufrechnen, die ein einzelner Gesellschafter persönlich gegen den Gesellschaftsgläubiger hat. Das kann auch nicht mit Zustimmung dieses Gesellschafters geschehen, weil es auch dann noch an dem erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis (§ 387 BGB) fehlen würde (ebenso Hueck m. w. N. §21 Anm. 46). Dieses wäre erst dann gegeben, wenn der Gesellschafter seine Forderung gegen den Gesellschaftsgläubiger an die Gesellschaft abtritt; in diesem Fall ist die Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft gegeben. Ob die Einwilligung des Gesellschafters in die Verwendung seiner Forderung zur Aufrechnung als Abtretung aufgefaßt werden kann, ist Tatfrage im jeweiligen Einzelfall (vgl. dazu RG 78, 384). 4. Die Aufrechnungsbefugnis des Privatschuldners. Anm. 46 Der Privatschuldner eines einzelnen Gesellschafters kann mit einer ihm zustehenden Forderung gegen die Gesellschaft aufrechnen. Das zunächst fehlende Gegenseitigkeitsverhältnis (§ 387 BGB) wird dadurch hergestellt, daß der Privatschuldner (Gesellschaftsgläubiger) den Gesellschafter auf Grund seiner persönlichen Haftung §§128) in Anspruch nimmt (BGH 26, 243). Diese Aufrechnung ist auch zulässig, wenn sich die Gesellschaft im Konkurs befindet; denn der Gesellschaftskonkurs läßt die persönliche Haftung der einzelnen Gesellschafter unberührt. Dagegen kann der einzelne Gesellschafter die Gesellschaftsverbindlichkeit nicht durch Aufrechnung mit seiner Forderung zum Erlöschen bringen, ehe er nicht von seinem Privatschuldner (Gesellschaftsgläubiger) gemäß § 128 in Anspruch genommen worden ist; denn der Gesellschaftsgläubiger hat die Wahl, ob er Zahlung von der Gesellschaft oder von dem einzelnen Gesellschafter verlangen will. 5. Die Aufrechnungsbefugnis des Gesellschafters. Anm. 47 Ein Gesellschafter kann eine Gesellschaftsforderung nicht zur Aufrechnung verwenden, um damit eine gegen ihn allein gerichtete Forderung zu tilgen (vgl. dazu RG J W 1931, 3101). Er kann das auch nicht teilweise tun, da er einen bestimmten Anteil an der Gesellschaftsforderung nicht hat. Auch als vertretungsberechtigter Gesellschafter kann er in einem solchen Fall nicht aufrechnen; denn ihm steht zwar die Befugnis zur Verfügung über die Gesellschaftsforderung zu, aber es fehlt an dem für die Aufrechnung notwendigen Gegenseitigkeitsverhältnis (§ 387 BGB). Selbst die Zustimmung aller Mitgesellschafter kann dieser nicht zur Wirksamkeit verhelfen (RG LZ 1907, 427; vgl. auch RG 78, 383); vielmehr müssen die vertretungsberechtigten Gesellschafter die Gesellschaftsforderung an den aufrechnenden Gesellschafter abtreten. Eine solche Abtretung kann unter Umständen in der Zustimmung zur Aufrechnung erblickt werden. 6. Das Leistungsverweigerungsrecht des Gesellschafters. Anm. 48 Der Gesellschafter, der von einem Gesellschaftsgläubiger persönlich gemäß § 128 in Anspruch genommen wird, kann die Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers verweigern, solange sich dieser durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann (§ 129 Abs. 3; Einzelheiten vgl. Erl. zu § 129). 7. Die vertragsmäßige Aufrechnung. Anm. 49 Die vertragsmäßige Aufrechnung ist an die für die einseitige Aufrechnung geltenden Beschränkungen nach dem Grundsatze der Vertragsfreiheit nicht gebunden (RG 72, 377; 78, 382; Warney er 12 Nr. 76). Alle beteiligten Gläubiger und Schuldner können 251

§ 125

Anm. 50

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

danach z. B. vereinbaren, daß im V e r h ä l t n i s u n t e r ihnen auch eine Schuld der Gesellschaft durch eine Forderung eines einzelnen Gesellschafters getilgt sein soll u n d umgekehrt. Ebenso kann vereinbart werden, daß die Aufrechnung ohne A b t r e t u n g wirksam sein soll (vgl. Anm. 45, 47). Möglich ist, auch nur einem Vertragsteil ein über das Gesetz hinausgehendes einseitiges Aufrechnungsrecht einzuräumen (RG J W 1931, 3109 und 3603). F ü r die Wirksamkeit der Vereinbarung gegenüber dem Vertragsgenossen k o m m t es nur darauf an, ob der die Vereinbarung f ü r die Gesellschaft Abschließende im R a h m e n seiner Vertretungsmacht gehandelt h a t (§125). 8. Der Ausgleichsanspruch der Gesellschaften. Ist ein Gesellschaftsgläubiger durch Aufrechnung mit einer Gesellschafterforderung befriedigt worden oder ist in anderer Weise das Gesamthandsvermögen zu Lasten des Privatvermögens eines Gesellschafters bereichert worden und umgekehrt, so findet ein Ausgleich s t a t t (§ 426 BGB). Der Gesellschafter, mit dessen Forderung die Gesellschaftsschuld getilgt wurde, kann Ersatz aus dem Gesellschaftsvermögen verlangen und u m g e k e h r t ; vgl. die Erl. zu § 110. 1 3 5 § Zur Vertretung der Gesellschaft Ist jeder Gesellschafter ermächtigt, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist. Im Gesellschaftsvertrage kann bestimmt werden, daß alle oder mehrere Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen (Gesamtvertretung). Die zur Gesamtvertretung berechtigten Gesellschafter können einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem der zur Mitwirkung bei der Vertretung befugten Gesellschafter. Im Gesellschaftsvertrage kann bestimmt werden, daß die Gesellschafter, wenn nicht mehrere zusammen handeln, nur in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen. Die Vorschriften des Abs. 2 Satz 2, 3 finden in diesem Falle entsprechende Anwendung. Der Ausschluß eines Gesellschafters von der Vertretung, die Anordnung einer Gesamtvertretung oder eine gemäß Abs. 3 Satz 1 getroffene Bestimmung sowie jede Änderung in der Vertretungsmacht eines Gesellschafters ist von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 I. Die Grundsätze für die Vertretung der offenen Handelsgesellschaft 1. Allgemeines Anm. 2 2. Das Wesen der Vertretung Anm. 3 3. Der Ausschluß aller Gesellschafter von der Vertretung Anm. 4 4. Der Wegfall des einzigen Vertreters Anm. 5 5. Die gesetzliche Regelung Anm. 6 6. Die Ausübung der Vertretungsbefugnis Anm. 7 7. Der nicht voll Geschäftsfähige als Vertreter Anm. 8 8. Das Handeln eines nicht vertretungsberechtigten Gesellschafters Anm. 9 II. Die Einzelvertretungsbefugnis 1. Der gesetzliche Regelfall Anm. 10 2. Der Ausschluß einzelner Gesellschafter von der Vertretung Anm. 11, 12 3. Der Gesellschafter als Prokurist oder Bevollmächtigter Anm. 13 4. Widersprechende Erklärungen der Vertreter Anm. 14 III. Die Gesamtvertretungsbefugnis 1. Die Tatbestände der echten GesamtVertretung Anm. 15

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2. Der Umfang der Gesamtvertretungsbefugnia Anm. 16 3. Die Ausübung der Gesamtvertretung Anm. 17 4. Die Ermächtigung zur Vornahme bestimmter Geschäfte (Abs. 2 Satz 2) a) Der Grundgedanke dieser Bestimmung Anm. 18 b) Der rechtliche Charakter der Ermächtigung Anm. 19 c) Der Umfang der Ermächtigung Anm. 20 d) Die Ermächtigung selbst Anm. 21 e) Der Widerruf der Ermächtigung Anm. 22 f) Die Grenzen für den Umfang der Ermächtigung Anm. 23 5. Die passive Vertretung der Gesellschaft Anm. 24 6. Die Vertretung der Gesellschaft im Wissen Anm. 25 7. Die unechte Gesamtvertretung Anm. 26 8. Das Zusammenwirken eines Vertreters mit einem Handlungsbevollmächtigten Anm. 27 IV. Die Eintragung in das Handelsregister Anm. 28—31 V. Die Bestellung eines Vertreters durch das Gericht Anm. 32

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 125

§ 125 stellt die gesetzliche Regel der Alleinvertretungsbefugnis aller Gesellschafter auf (Abs. 1), setzt die Ausnahmen von dieser Regel fest (Abs. 2 und 3) und schreibt die Anmeldung von der Regel abweichender Anordnungen des Gesellschaftsvertrages und jeder Änderung in der Vertretungsmacht eines Gesellschafters zum Handelsregister vor. Die Vorschriften sind an die Stelle der Art. 86 Nr. 4, Art. 115 ADHGB getreten.

Anm. 1

I. Die Grundsätze für die Vertretung der offenen Handelsgesellschaft. 1. Allgemeines. Anm. 2 Vertretung der Gesellschaft ist die zugunsten oder zu Lasten der Gesellschaft durch das zuständige Organ ausgeübte Betätigung gegenüber Dritten, im Gegensatz zur G e s c h ä f t s f ü h r u n g , die die Betätigung im Verhältnis der Gesellschafter untereinander zum Gegenstande hat; wegen des Unterschiedes im einzelnen vgl. §114 Anm. 2c. Bei den Kapitalgesellschaften sind die Befugnisse zur Vertretung und zur Geschäftsführung stets in einer Hand (des Vorstandes bei der Aktiengesellschaft, §§ 76ff. AktG., des Geschäftsführers bei der GmbH, §§ 35ff. GmbHG). Bei der offenen Handelsgesellschaft gilt nur die gesetzliche Regel, daß alle Gesellschafter zur Geschäftsführung u n d zur Vertretung berufen sind; das Gesetz läßt aber eine andere Regelung zu. Es enthält demgemäß auch besondere Vorschriften über die Geschäftsführung (§§ 114ff.) und über die Vertretung. Die Vorschriften stimmen aber zum Teil überein, so daß die Erläuterungen zu den erstgenannten Bestimmungen auch zur Erklärung der Bestimmungen über die Vertretung herangezogen werden können. Wenn die Vertretung sich auch auf den Verkehr der Gesellschaft nach außen bezieht, so ist sie doch immer auch ein — besonderer — Akt der Geschäftsführung, da sie für die Gesellschaft und die Gesellschafter eine rechtsgestaltende Wirkung hat. 2. Das Wesen der Vertretung. Anm. 8 Über das Wesen der Vertretung der OHG durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter horrscht Streit. Sie wird zum Teil als Vollmachtverhältnis, zum Teil als gesetzliche Verlietung (wie bei einer juristischen Person) und zum Teil auch als eine besondere, auf dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag beruhende Ermächtigung angesehen (vgl. dazu Hueck § 20 I m. w. N.; aus der älteren Zeit Wieland I S. 480, 584f. ebenfalls m. w. N.). Für das Vorliegen einer Vollmacht spricht, daß sie auf dem Gesellschaftsvertrag beruht, also eine rechtsgeschäftliche Grundlage hat (vgl. §166 Abs. 2 BGB). Der Annahme einer Vollmacht würde auch nicht entgegenstehen, daß der vertretungsberechtigte Gesellschafter nicht allein die anderen Gesellschafter vertritt, sondern auch für sich handelt und insoweit nicht Bevollmächtigter sein kann (so Düringer-Hachenburg Anm. 2; Schlegelberger-Gessler Anm. 2); denn das schließt, wie die insoweit ähnlichen Verhältnisse bei der BGB-Gesellschaft und der Erbengemeinschaft zeigen, das Vorliegen einer Vollmacht nicht aus (vgl. BGH 30, 397 f.). Für die Annahme einer gesetzlichen Vertretung spricht, daß der vertretungsberechtigte Gesellschafter nicht die einzelnen Gesellschafter persönlich, sondern sie lediglich in ihrer Zusammenfassung als Gesellschaft vertritt und sie in dieser Zusammenfassung nicht selbst handlungsfähig sind. Da aber das Bedürfnis zum Handeln nach dem Zweck der Handelsgesellschaft besteht, verleiht ihr das Gesetz die dazu erforderliche Vertretung. Allein, die Frage nach der rechtlichen Natur der Vertretung der OHG kann auf sich beruhen (so auch Hueck §20 1; Schlegelberger-Gessler Anm. 3; ähnlich Baumbach-Duden Anm. 1 B), weil sie für die praktische Rechtsanwendung wohl ohne Bedeutung ist. Das ist auch die Auffassung des Bundesgerichtshofs, der diese Frage in keiner Entscheidung ausdrücklich erörtert hat und mit Hueck und Gessler einfach von einer organschaftlichen Vertretung der OHG spricht (vgl. etwa BGH 33, 108; 36, 295). Alles in allem wird man mit Hueck davon auszugehen haben, daß die Vertretungsmacht eines Gesellschafters sowohl Elemente einer Vollmacht wie solche einer gesetzlichen Vertretung in sich vereinigt, und daß es daher in jedem Einzelfall der Prüfung bedarf, ob hier die Grundsätze der Vollmacht — wie z. B. im Anwendungsbereich des § 166 Abs. 2 — oder die Grundsätze der gesetzlichen Vertretung — wie bei einer Anwendung des § 31 BGB oder im Rahmen des Prozeßrechts (vgl. dazu § 124 Anm. 12) — anzuwenden sind. 253

§ 125 Anm. 4

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

3. Der Ausschluß aller Gesellschafter von der Vertretung. Im Schrifttum wird heute wohl einhellig die Ansicht vertreten, daß durch den Gesellschaftsvertrag nicht alle Gesellschafter von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen werden können (vgl. Hueck § 20 II 2a m. w. N.; ferner Buchwald BB 1961, 1342). Denn die Gesellschaft muß einen Vertreter haben, um überhaupt am Geschäftsleben teilnehmen zu können. Sie kann aber grundsätzlich nur durch einen Gesellschafter, nicht durch einen Dritten gesetzlich vertreten werden. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften ist — im Unterschied zu den Kapitalgesellschaften — von dem Prinzip der Selbstorganschaft, nicht der Fremdorganschaft beherrscht (vgl. dazu namentlich Schlegelberger-Gessler Anm. 11). Dieser Meinung hat sich inzwischen auch der Bundesgerichtshof angeschlossen (BGH 26, 333; 33, 108). Das schließt grundsätzlich die Möglichkeit einer gesetzlichen Vertretung durch einen Dritten aus und nötigt die Gesellschafter, mindestens einem von ihnen die Vertretung der Gesellschaft zu übertragen. Zweifelhaft ist es, wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn der Gesellschaftsvertrag gleichwohl alle Gesellschafter von der gesetzlichen Vertretung ausschließt und einem Dritten etwa Prokura oder die gesetzliche Vertretung überträgt. In diesem Fall ist durch Auslegung zu ermitteln, was der Ausschluß der Gesellschafter von der gesetzlichen Vertretung zu bedeuten hat. Im allgemeinen ist aus einem solchen Ausschluß zu entnehmen, daß die gesetzliche Regel, die Einzelvertretung aller Gesellschafter, nicht gewollt ist und daß es dem Willen der Gesellschafter am nächsten kommt, daß alle Gesellschafter gesamtvertretungsberechtigt sind (so Hueck §20 II 2a; Rob. Fischer NJW 1959, 1062; vgl. auch BGH 33, 108; a. M. Buchwald BB 1961, 1343; z. T. abweichend auch Schlegelberger-Gessler Anm. 11). Dagegen ist die dem Dritten übertragene Prokura wirksam, während die Übertragung der gesetzlichen Vertretung an einen Dritten meist in die Erteilung einer Prokura umzudeuten sein wird. Immerhin wird der Registerrichter bei der Vorlage des Gesellschaftsvertrages und vor der Eintragung in das Handelsregister gut daran tun, wenn er die Gesellschafter über die Rechtslage belehrt und sie befragt, wie die betreffenden gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen nach ihrem Willen unter Berücksichtigung der wahren Rechtslage zu verstehen sind. Anm. 5 4. Der Wegfall des einzelnen Vertreters. Ist nur ein Gesellschafter vertretungsberechtigt, so bedarf es bei der Beendigung dieser Vertretungsbefugnis, etwa durch Tod des vertretungsberechtigten Gesellschafters, durch sein Ausscheiden oder durch Entziehung der Vertretungsbefugnis gemäß § 127, einer Neuregelung der Vertretungsverhältnisse in der Gesellschaft. Ähnlich ist die Rechtslage, wenn zwei Gesellschafter gesamtvertretungsberechtigt sind und die Vertretungsbefugnisse eines dieser Gesellschafter endet; denn der verbleibende gesamtvertretungsberechtigte Gesellschafter wird dadurch nicht allein vertretungsberechtigt (RG 103 417; 116, 117; BGH 41, 368; Hueck § 20 II 4; Rob. Fischer NJW 1959, 1061). Solange die Gesellschafter eine solche Neuregelung nicht vornehmen, wird man eine Gesamtvertretung aller Gesellschafter anzunehmen haben, da die Gesellschaft einen Vertreter aus dem Kreis der Gesellschafter haben muß (vgl. Anm. 4) und die Annahme einer Gesamtvertretung im allgemeinen dem Willen der Gesellschafter am nächsten kommt (BGH 33, 108; Hueck a. a. O.; Rob. Fischer a. a. O. S. 1062; Baumbach-Duden § 127 Anm. 1 B; a. M. Buchwald BB 1061, 1342). Die Annahme einer Einzelvertretung aller Gesellschafter entsprechend der gesetzlichen Regelung wird dem Sicherungsbedürfnis der Gesellschafter, das in einem Fall dieser Art immer gegeben sein dürfte, nicht gerecht werden. Anm. 6 5. Die gesetzliche Regelung. § 125 gibt eine eingehende Regelung über die Vertretung der Gesellschaft. Sie stellt den Gesellschaftern eine Reihe von Möglichkeiten für die Vertretung der Gesellschaft zur Auswahl, die Einzelvertretung, die Gesamtvertretung und die sog. unechte Gesamtvertretung. Andere Möglichkeiten stehen den Gesellschaftern nicht zur Verfügung; insoweit ist die gesetzliche Regelung zwingend. Namentlich können die Gesellschafter nicht einem Dritten die gesetzliche Vertretung übertragen (Anm. 4). Die Gesellschafter können aber die gesetzlich zugelassenen Möglichkeiten miteinander verbinden, etwa in der Weise, daß der eine Gesellschafter Einzelvertretungsbefugnis, zwei weitere Gesellschafter Gesamtvertretungsbefugnis erhalten. § 125 stellt des weiteren einen gesetzlichen 254

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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Regelfall auf, nämlich die Einzelvertretungsbefugnis aller Gesellschafter; dieser gesetzliche Regelfall gilt, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag eine andere Bestimmung über die Vertretung der Gesellschaft enthält. Der Umfang der gesetzlichen Vertretungsbefugnis ist ebenfalls gesetzlich geregelt (vgl. dazu § 126 Anm. 2ff.). 6. Die Ausübung der Vertretungsbefugnis. Anm. 7 Die Vertretungsbefugnis wird durch eine Betätigung nach außen, gegenüber Dritten ausgeübt, die mit der Gesellschaft in Rechtsverkehr treten; bei der passiven Vertretung (dazu Anm. 24) dadurch, daß eine Handlung gegenüber dem Vertreter in dieser seiner Eigenschaft vorgenommen wird. Der Gebrauch der Firma ist dabei nicht unbedingt erforderlich. Es genügt, daß der Vertretungsberechtigte erkennbar für die Gesellschaft oder daß ein Dritter erkennbar gegenüber der Gesellschaft gehandelt hat. Wer behauptet, daß im Namen oder gegenüber der Gesellschaft gehandelt sei, hat das im Streitfall zu beweisen. Denn es gibt keine gesetzliche Vermutung dafür, daß ein vertretungsberechtigter Gesellschafter ein von ihm vorgenommenes Rechtsgeschäft im Namen der Gesellschaft abgeschlossen hat. Auch aus § 344 Abs. 1 ergibt sich eine solche Vermutung nicht (§105 Anm. 19a). Der Abschluß eines Rechtsgeschäfts für die Gesellschaft oder die Abgabe einer Erklärung an die Gesellschaft kann aus dem Gebrauch der Firma (auch einer ungenauen, abgekürzten oder mit Zusätzen versehenen Firma), aber auch aus sonstigen Begleitumständen entnommen werden. Sind der Name des vertretungsberechtigten Gesellschafters und die Firma der Gesellschaft gleichlautend, so ist aus den Umständen zu ermitteln, für wen das Rechtsgeschäft abgeschlossen ist. Sind Name und Gesellschaftsfirma hingegen verschieden, so spricht das Auftreten des Handelnden unter seinem Namen im Zweifel für einen Abschluß auf eigene Rechnung. Im übrigen spricht die Lebenserfahrung dafür, daß mit dem abgeschlossen werden sollte, der Inhaber des in Betracht kommenden Handelsbetriebes ist. Auch bei formbedürftigen Rechtsgeschäften, z. B. bei Grundbuchgeschäften genügt es, daß klar erkennbar ist, für oder gegen wen gehandelt werden sollte. Soweit die Verpflichtung wesentlich durch die Urkunde begründet wird (Skripturobligation) und die Rechtsübertragung nur durch eine entsprechende Handlung in der Urkunde (Indossament) erfolgen kann, wie z. B. beim Wechsel, muß aus der Urkunde selbst auch ohne Heranziehung begleitender Umstände ersichtlich sein, in wessen Namen gehandelt wurde; es genügt aber auch hier eine Firmenbezeichnung, z. B. eine übliche Abkürzung, die über die Identität keinen Zweifel aufkommen läßt (vgl. dazu BGH LM Nr. 5/6 zu Art. 1 WG). Daß der für die Gesellschaft Handelnde im Zeitpunkt seines Handelns vertretungsberechtigt war, hat der zu beweisen, der darauf Rechte gründet. Es besteht keine Vermutung dafür, daß derjenige, der einmal vertretungsberechtigt war, es auch in dem Zeitpunkt gewesen ist, in dem er eine bestimmte Handlung vorgenommen hat. Der gutgläubige Rechtsverkehr wird insoweit ausreichend dadurch geschützt, daß er sich auf die Eintragung im Handelsregister verlassen kann (vgl. auch Anm. 30). Zu den Besonderheiten bei der Ausübung der Gesamtvertretung vgl. Anm. 17. 7. Der nicht voll Geschäftsfähige als Vertreter. Anm. 8 In der Kommentarliteratur wird meist außerordentlich eingehend die Frage erörtert, wie es mit der Vertretung der Gesellschaft durch geschäftsunfähige oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Gesellschafter zu handhaben sei. Bei dieser Erörterung steht meist die Frage im Vordergrund, ob ein in der Geschäftsfähigkeit beschränkter Gesellschafter in entsprechender Anwendung von § 112 BGB oder mit Rücksicht auf § 165 BGB die Vertretungsbefugnis selbst oder jedenfalls in den durch § 112 BGB gezogenen Grenzen selbst wahrnehmen kann. Die Erfahrung lehrt, daß diese Fragen offenbar überhaupt keine praktische Bedeutung haben. Es ist deshalb auch kein Zufall, daß zu diesen Fragen keine höchstrichterlichen Entscheidungen vorliegen. Auszugehen ist bei diesem Fragenkomplex von der heute gesicherten Rechtsauffassung, daß für die Anwendung des § 165 BGB auf die gesetzlichen Vertreter von Handelsgesellschaften kein Raum ist; diese Auffassung ist gesund und vernünftig und bedarf hier keiner weiteren Begründung (vgl. W. Schmidt Groß-Komm. AktG § 75 Anm. 5; Hachenburg-Schilling GmbHG § 35 Anm. 38; Scholz 255

§ 125

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

GmbHG § 6 Anm. 5 u. a.; anders freilich noch die Kommentare zu § 165 BGB). Diese Rechtsauffassung erfordert auch Anerkennung auf die vertretungsberechtigten Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaften. Für eine Anwendung des § 112 BGB ist bei den heutigen Verhältnissen aus tatsächlichen Gründen in der Regel ebenfalls kein Raum. Überdies kommen nach den Erfahrungen heute keine Gesellschaftsverträge mehr vor, die den Eintritt von beschränkt geschäftsfähigen Gesellschaftern mit dem Recht zur Vertretung der Gesellschaft vorsehen; dieses Recht wird im allgemeinen erst nach einer bestimmten Ausbildung und nach dem Erreichen eines bestimmten Alters einem zunächst noch minderjährigen Gesellschafter eingeräumt. Liegt in einem Einzelfall einmal keine gesellschaftsvertragliche Regelung vor, so wird man diese Lücke am besten nach den Erfahrungen der gesellschaftsvertraglichen Praxis auszufüllen haben (vgl. dazu § 105 Anm. 59); die Wahrnehmung der Vertretungsbefugnis durch den gesetzlichen Vertreter wird danach wohl nur in Betracht kommen können, wenn für eine solche Annahme tatsächliche Anhaltspunkte gegeben sind. Ohne solche Anhaltspunkte wird die Annahme näher liegen, daß das Recht zur Vertretung bis zum Erreichen der Volljährigkeit ruhen soll. Denn es ist in dieser Hinsicht zu berücksichtigen, daß dieses Recht in erster Linie ein sog. Pflichtrecht (uneigennütziges Recht, vgl. § 105 Anm. 31b) ist, das im Interesse der Gesellschaft auszuüben ist, und daß demgemäß auch ein irgendwie geartetes Interesse der Gesellschaft an der Ausübung dieses Recht durch den gesetzlichen Vertreter gegeben sein muß (vgl. auch § 127 Anm. 23). Anm. 9 8. Das Handeln eines nicht vertretungsberechtigten Gesellschafters. Nimmt ein von der Vertretung ausgeschlossener oder ein nur zur Gesamtvertretung berufener Gesellschafter eigenmächtig eine Vertretungshandlung vor, so ist diese unwirksam; sie kann jedoch im allgemeinen von den zur Vertretung berufenen Personen noch nachträglich genehmigt und dadurch rückwirkend wirksam gemacht werden (im übrigen vgl. Vorbem. 79ff. vor § 48 über Handeln ohne Vertretungsmacht). Nicht alle Geschäfte können durch Genehmigung rückwirkend wirksam gemacht werden. So liegt eine wirksame Genehmigung nicht vor, wenn für bestimmte Handlungen die gleichzeitige Anwesenheit aller Beteiligten erforderlich ist. Das gilt freilich nicht für alle Formalakte. So kann die Wechselunterschrift eines Gesamtvertreters durch Genehmigung wirksam werden (RG 118, 168), ebenso eine Aktienzeichnung (RG 63, 96) sowie die von einem Gesamtvertreter vorgenommene Auflassung (BGB R G R K § 925 Anm. 38, 34). Für die Abstimmung in der Hauptversammlung einer AG (usw.) gilt etwas Besonderes. Im allgemeinen kann die Abstimmung durch einen Gesamtvertreter nicht durch spätere Genehmigung wirksam werden, weil eine nachträgliche Genehmigung dem Wesen der Abstimmung— Abstimmung nur in der Hauptversammlung— zuwiderläuft (vgl. W. Schmidt Groß-KommAktG § 102 Anm. 3); denn das Wesen einer solchen Abstimmung erfordert es, daß das Ergebnis der Stimmabgabe in der Versammlung nicht in Schwebe bleibt. Deshalb kann der Vorsitzende der Versammlung die Stimmabgabe durch einen nicht (voll) vertretungsberechtigten Aktionär zurückweisen. Der Vorsitzende kann aber den als Vertreter Auftretenden auch zunächst zulassen (RG 106, 260). Dann gilt seine Stimme vorerst als abgegeben und ist bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses mitzuzählen. Eine solche Stimmabgabe stellt aber einen Anfechtungsgrund nach § 243 AktG dar. Dieser Mangel, der dem Beschluß anhaftet, kann durch nachträgliche Genehmigung behoben werden (vgl. dazu RG 106, 158, wo die nachträgliche Beibringung einer Vollmacht für den Abstimmenden im Anfechtungsprozeß nicht beanstandet worden ist). II. Die Einzelvertretungsbefugnis Anm. 10 1. Der gesetzliche Regelfall. Abs. 1 stellt den Grundsatz auf, daß kraft Gesetzes jeder einzelne Gesellschafter allein zur Vertretung der Gesellschaft berufen ist. Es bedarf also zur Vertretung nicht der Mitwirkung eines anderen Gesellschafters und er kann auch nicht durch den Widerspruch eines anderen Gesellschafters an der Vertretung gehindert werden. Dieser gesetzliche Grundsatz entspricht dem Leitgedanken, den sich das Gesetz von der OHG macht, einer Gemeinschaft, die auf der persönlichen Mitarbeit und auf der persönlichen Verantwortung eines jeden ihrer Gesellschafter beruht. Das Gesetz weicht mit diesem Grundsatz von der Regelung ab, die es sonst für Gesellschaften und Genossenschaften 256

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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aufgestellt hat; denn für diese gilt der Grundsatz der Gesamtvertretungsbefugnis (vgl. §§ 714, 709 BGB; § 78 Abs. 2 AktG; § 35 Abs. 2 GmbHG; § 25 Abs. 1 GenG). 2. Der Ausschluß einzelner Gesellschafter von der Vertretung. Anm. 11 Nach Abs. 1 können einzelne Gesellschafter von der Einzelvertretungsbefugnis ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluß muß sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Er hat zur Folge, daß die nicht von der Vertretungsbefugnis ausgeschlossenen Gesellschafter allein, jeder für sich vertretungsberechtigt sind. Unzulässig ist dagegen der Ausschluß aller Gesellschafter von der Vertretungsbefugnis; das ist mit dem für die Personengesellschaften geltenden Prinzip der Selbstorganschaft nicht vereinbar (dazu im einzelnen Anm. 4). Ob einzelne Gesellschafter von der Vertretungsbefugnis ausgeschlossen sind, muß gegebenenfalls im Wege der Auslegung des Gesellschaftsvertrages festgestellt werden. Feste Auslegungsregeln gibt es hierfür nicht. So gilt hier auch nicht die für die Geschäftsführung geltende Auslegungsregel des § 114 Abs. 2, wonach bei der Übertragung der Geschäftsführung auf einen oder mehrere die übrigen von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind. Immerhin wird der Erfahrungssatz, der dieser Auslegungsregel zugrunde liegt, auch in diesem Zusammenhang bei der Auslegung berücksichtigt werden können (ähnlich Hueck §20 Anm. 10; Schlegelberger-Gessler Anm. 8). Ob die Ausschließung einzelner Gesellschafter von der Geschäftsführungsbefugnis auch ihre Ausschließung von der Vertretungsbefugnis enthält, ist ebenfalls eine Frage der Auslegung des Gesellschaf tsvertrages; dabei wird es von Bedeutung sein, ob der Gesellschaftsvertrag in anderen Bestimmungen zwischen Geschäftsführung und Vertretung klar unterscheidet oder ob er beide Begriffe im Sinn eines mehr kaufmännischen Sprachgebrauchs mehr oder weniger synonym gebraucht. Werden bestimmte Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag als die „firmierenden" Gesellschafter oder als allein „zeichnungsberechtigt" bezeichnet, so liegt darin nach kaufmännischem Sprachgebrauch die Ausschließung aller übrigen von der Vertretung. Die Einräumung der „Zeichnungsbefugnis" bedeutet über ihren Wortlaut hinaus die Übertragung der Vertretungsmacht im vollen Umfang, nicht die (unzulässige) Beschränkung auf bestimmte Rechtshandlungen. Der Ausschluß einzelner Gesellschafter von der Vertretungsmacht kann durch den Anm. 12 Gesellschaftsvertrag aufgeholten werden. Das kann unter gewissen Umständen auch stillschweigend geschehen, z. B. durch Duldung des ständigen Auftretens als Alleinvertreter. Da alle Gesellschafter die Änderung des Gesellschaftsvertrages beschließen müssen, ist Kenntnis und entsprechendes Verhalten aller Gesellschafter erforderlich (RG LZ 1910, 618; JW 1918, 504). Im allgemeinen wird es angebracht sein, in solchen Fällen eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Annahme einer stillschweigenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zu wahren (vgl. auch BGB RGRK § 714 Anm. 4). Denn aus der Duldung der übrigen Gesellschafter muß nicht nur entnommen werden, daß diese mit dem jeweiligen Handeln des Gesellschafters als Alleinvertreter einverstanden sind, sondern daß sie ihm darüber hinaus die nach § 126 sachlich fast unbeschränkte Alleinvertretungsbefugnis einräumen wollen, mit der Maßgabe, daß der bisherige Ausschluß von der Vertretungsbefugnis im Handelsregister gelöscht wird, und daß dem betreffenden Gesellschafter die erteilte Vertretungsbefugnis in Zukunft nur nach § 127 entzogen werden kann. 3. Der Gesellschafter als Prokurist oder Bevollmächtigter. Anm. 18 Ein von der Vertretung ausgeschlossener Gesellschafter kann im Gesellschaf tsvertrag von einem vertretungsberechtigten Gesellschafter bevollmächtigt werden, einzelne Geschäfte oder einzelne Arten von Geschäften vorzunehmen. Zur Erteilung einer umfassenden Generalvollmacht an einen von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter wird ein vertretungsberechtigter Gesellschafter indessen nicht befugt sein, da das dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gebrachten Willen der Gesellschafter widersprechen dürfte. Wie unter diesem Gesichtspunkt die Erteilung einer Prokura zu beurteilen ist, läßt sich nicht allgemein sagen und hängt von einer Prüfung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls ab. Jedenfalls können gegen die Erteilung einer Prokura an einen Gesellschafter keine Bedenken daraus hergeleitet werden, daß der Prokurist eine vom Geschäftsinhaber verschiedene Person sein muß (wohl allgemeine Auffassung im Schrifttum). 17

HOB Bd. I I , 3. Aufl.

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft Einem von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter kann auch d u r c h d e n G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g P r o k u r a e r t e i l t werden. Das geschieht mitunter bei Juniorpartnern, die langsam in das Unternehmen hineinwachsen, aber noch nicht sofort die Alleinvertretungsbefugnis erhalten sollen. Ein solches gesellschaftsvertraglich begründetes Recht kann im Zweifel nur aus wichtigen Grund im Einverständnis mit allen übrigen Gesellschaftern entzogen werden (BGH 17, 392). Anm. 14 4. Widersprechende Erklärungen der Vertreter. Allein vertretungsberechtigte Gesellschafter können Dritten gegenüber widersprechende Erklärungen abgeben. Die Rechtsfolgen solcher Erklärungen sind verschieden, je nachdem in welchem zeitlichen Zusammenhang sie abgegeben werden. Geben sie ihre Erklärungen zu verschiedenen Zeiten ab, so ist die spätere wirkungslos (z. B. Annahme eines Angebots durch den einen und spätere Ablehnung dieses Angebots durch den anderen Gesellschafter). Werden solche Erklärungen hingegen gleichzeitig abgegeben, so sind sie beide wirkungslos (vgl. auch § 130 BGB). Das entspricht heute allgemeiner Auffassung. Über die Behandlung widersprechender Erklärungen alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter im Prozeß vgl. § 124 Anm. 15. Anm. 15

Anm. 16

Anm. 17

III. Die Gesamtvertretungsbefugnis 1. Die Tatbestände der echten Gesamtvertretung. Als weitere Ausnahme von der Einzelvertretungsbefugnis aller Gesellschafter sieht Abs. 2 die Gesamtvertretung (sog. echte Gesamtvertretung) vor, bei der alle oder mehrere Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt werden. Dabei kann die Gesamtvertretung nur für einzelne Gesellschafter angeordnet werden, während die übrigen Einzelvertretungsbefugnis erhalten oder von den übrigen einzelne allein vertretungsberechtigt und die restlichen von der Vertretungsbefugnis überhaupt ausgeschlossen werden. Es kann auch angeordnet werden, daß bestimmte Personen nur miteinander, nicht aber mit anderen Personen vertretungsberechtigt sind. Zulässig ist es auch, einem Gesellschafter die Gesamtvertretungsbefugnis nur zusammen mit einem bestimmten anderen, der für sich Einzelvertretungsbefugnis hat, zu erteilen. Der zweite bedarf dann der Mitwirkung des ersten nicht. Die Vertretungsbefugnis des ersten ist dann zwar von geringem Wert. Aber der Berechtigte kann doch, da er zu den zur Gesamtvertretung berechtigten Gesellschaftern gehört, von diesem nach Abs. 2 zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder Arten von Geschäften ermächtigt werden. Auch genügt zur Abgabe einer Willenserklärung gegenüber der Gesellschaft die Abgabe gegenüber ihm (RG 90, 21 mit Anm. in J W 1917, 601; Wieland I S. 594 Anm. 40; Düringer/Hachenburg Anm. 6; Schlegelberger/Gessler Anm. 12; Hueck § 20 Anm. 17). Ferner ist sie dort von Bedeutung, wo es auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der Gesellschaft ankommt (dazu Anm. 25). Schließlich ist ein solcher Gesamtvertreter als vertretungsberechtigter Gesellschafter im Prozeß der Gesellschaft als Partei, nicht als Zeuge zu vernehmen (§ 124 Anm. 22). Die Eintragung im Handelsregister muß erkennen lassen, daß der eine Gesellschafter nur Gesamt-, der andere Einzelvertretungsbefugnis hat. 2. Der Umfang der Gesamtvertretungsbefugnis. Die Anordnung der Gesamtvertretung enthält nicht eine Beschränkung der Vertretungsmacht ihrem Inhalt nach. Es handelt sich ähnlich wie bei der Gesamtprokura um e i n e Vertretungsbefugnis, die aber mehreren Gesellschaftern lediglich gemeinsam zusteht (vgl. § 48 Anm. 12ff.). Die Gesamtvertretung kann daher nur in der Weise angeordnet werden, daß die Gesamtvertreter zu allen Rechtshandlungen ermächtigt sind, zu denen auch ein Alleinvertreter befugt ist. Es kann nicht bestimmt werden, daß für einzelne Geschäfte Alleinvertretung, für andere Gesamtvertretung besteht (vgl. aber auch Anm. 18ff.: Gesamtvertretung mit Sonderermächtigung für einzelne). Solche Einschränkungen können nur für das Innenverhältnis wirksam vereinbart werden. B. Die Ausübung der Gesamtvertretung. Die Gesamtvertreter müssen in der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zahl zusammenwirken (RG 81, 325; 101, 342; 106, 268). Anders als bei der Gesamtgeschäftsführung (§ 115 Abs. 2) besteht von dieser Vorschrift keine Ausnahme, also auch nicht, wenn Gefahr in Verzug ist (RG 103, 417 ; 116, 116). 258

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 125

Nicht erforderlich ist, daß die einzelnen Vertreter die ihnen obliegenden Handlungen in unmittelbaren Zusammenhang, insbesondere am gleichen Ort und zu gleicher Zeit vornehmen (RG 81, 325). Immerhin müssen sich die Einzelhandlungen der Gesamtvertreter als eine zusammenhängende Einheit darstellen und die Handelnden müssen gemeinsam eine rechterhebliche Handlung für die Gesellschaft vornehmen wollen (RG J R 1926 Nr. 567). Daraus folgt, daß bei Formvorschriften jeder der Gesamtvertreter die vorgeschriebene Form einhalten muß, und daß bei Rechtsgeschäften, für die die gleichzeitige Vornahme durch beide Parteien vorgeschrieben ist (z. B. Auflassung nach § 925 BGB), die Gesamtvertreter in der erforderlichen Zahl gleichzeitig handeln müssen. Diese an sich zwingende Rechtsfolge für das rechtsgeschäftliche Handeln der Gesamtvertreter hat jedoch ihre praktische Bedeutung dadurch verloren, daß ein Gesamtvertreter vorher von dem (den) anderen Gesamtvertreter(n) zur Vornahme des Rechtsgeschäfts ermächtigt werden kann (Anm. 18ff.) oder daß das abgeschlossene Rechtsgeschäft nachträglich von dem (den) anderen Gesamtvertreter(n) nach § 177 BGB genehmigt werden kann. E r m ä c h t i g u n g und G e n e h m i g u n g bedürfen k e i n e r F o r m , auch wenn das Rechtsgeschäft selbst formbedürftig ist (RG 81, 325; 118, 168; so jetzt auch das Schrifttum). Es genügt also in einem solchen Fall, daß ein Gesamtvertreter in der vorgeschriebenen Form die Erklärung mit dem Willen abgibt, dadurch die Gesellschaft zu verpflichten, und daß er zur Abgabe dieser Erklärung von den anderen Gesamtvertretern vorher ermächtigt worden ist oder daß die anderen später seine Erklärung genehmigen. Die Genehmigung ist gegenüber dem Gesamtvertreter auszusprechen, der die Erklärung abgegeben h a t ; dem Erklärungsgegner (Dritten) braucht sie nicht bekanntgegeben zu werden (RG 112, 215; 118, 168). Im Einzelfall kann eine Genehmigung auch aus dem S t i l l l c h w e i g e n der zur Mitwirkung Berechtigten abgeleitet werden; immerhin müssen für eine solche Annahme im Einzelfall tatsächliche Anhaltspunkte gegeben sein; der fehlende Widerspruch allein ist noch keine stillschweigende Genehmigung. Es ist nicht zu verkennen, daß Ermächtigung und Genehmigung für den gutgläubigen Rechtsverkehr unter Umständen eine große Rechtsunsicherheit zur Folge haben können (vgl. dazu Rob. Fischer Anm. bei LM Nr. zu § 35 GmbHG). Wer aus dieser Mitwirkung aller in Betracht kommenden Personen eine Rechtsfolge ableitet, hat die Mitwirkung zu b e w e i s e n . 4. Die Ermächtigung zur Vornahme bestimmter Geschäfte (Abs. 2 Satz 2). a) Der Grundgedanke dieser Bestimmung: Die rechtliche Tragweite dieser Bestimmung ist nicht groß. Ihre Bedeutung liegt zunächst darin, daß sie gegenüber dem § 181 BGB klar stellt, daß ein Gesellschafter bei der Erteilung der Ermächtigung an sich selbst mitwirken darf (RG 80, 180; 106, 268; 118, 168). Im übrigen liegt ihre Bedeutung nicht in dem Ausspruch, daß die Gesamtvertreter überhaupt eine Vollmacht zum Abschluß von Geschäften für die Gesellschaft erteilen können; denn zur Erteilung einer Vollmacht für die Gesellschaft sind sie schon auf Grund ihrer Vertretungsmacht befugt. Der wesentliche Inhalt dieser Bestimmung besteht darin, daß sie klar stellt, daß die Befugnis des Gesamtvertreters zur Bevollmächtigung eines der Gesamtvertreter nur in einem eingeschränkten Umfang besteht, weil anderenfalls die gesellschaftsvertragliche Regelung über die Gesamtvertretung auf diesem Wege praktisch beseitigt werden könnte. Gleichlautende Bestimmungen finden sich in § 150 Abs. 2, Satz 2, in den §§ 78 Abs. 4, 269 Abs. 4 AktG; letztere Bestimmungen werden entsprechend auf die GmbH angewendet. b) Der rechtliche Charakter der Ermächtigung: Das Reichsgericht hat in der Ermächtigung eine Vollmacht, und zwar eine Handlungsvollmacht erblickt (RG 80, 180; RAG H R R 1929 Nr. 1924; ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 18). Das erscheint nicht unbedenklich; denn dem Gesellschafter wird die Ermächtigung in seiner Eigenschaft als Gesamtvertreter, also in seiner Eigenschaft als Organ der Gesellschaft erteilt. Deshalb liegt es wohl näher, in der Ermächtigung eine Erweiterung der Gesamtvertretungsbefugnis zu erblicken (so Düringer/Hachenburg Anm. 8; für die gleichliegende Frage bei den Kapitalgesellschaften W. Schmidt Groß-Komm. AktG § 71 Anm. 13; v. Godin AktG § 71 Anm. 4; Hachenburg/Schilling GmbHG § 35 Anm. 13). Diese Streitfrage hat jedoch keine praktische Bedeutung und mag deshalb hier unentschieden bleiben (ebenso Hueck § 20 II 2b y). 17*

259

Anm. 18

Anm. 19

§ 125 Anm. 20

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

c) Der Umfang der Ermächtigung: Die Ermächtigung kann sich auf die Vornahme bestimmter, im einzelnen bezeichneter Geschäfte beschränken. Sie kann sich aber auch auf eine bestimmte Art, ja auch auf bestimmte Arten von Geschäften erstrecken. Sie darf aber nicht so weit gehen, daß sie praktisch die Gesamtvertretung in eine Einzelvertretung umwandelt (dazu Anm. 23). Maßgeblich für den Umfang der Ermächtigung ist der Inhalt der Ermächtigung selbst. Der sachlichen Beschränkung kann auch noch eine zeitliche Beschränkung hinzugefügt werden. Bedeutsam in diesem Zusammenhang ist die Frage, ob § 54 über den Umfang der Handlungsvollmacht zum Schutz des Rechtsverkehrs angewendet werden kann. Das kann nicht allgemein angenommen werden (a. M. Hueck a. a. O.). Denn wird ein Gesamtvertreter nur zur Vornahme bestimmter Geschäfte ermächtigt, so würde durch eine (entsprechende) Anwendung des § 54 der Umfang der Ermächtigung zu weit gezogen werden. Es ist vielmehr im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen, in welchem Umfang der Gesamtvertreter zur Alleinvertretung ermächtigt worden ist. Das führt fraglos zu einer gewissen Rechtsunsicherheit für den gutgläubigen Rechtsverkehr (vgl. dazu Rob. Fischer Anm. bei LM Nr. 3 zu § 35 GmbHG); das muß aber hingenommen werden. Ist dagegen ein Gesamtvertreter zur Vornahme einer bestimmten Art von Geschäften ermächtigt, so erstreckt sich die Ermächtigung •— entsprechend dem Grundgedanken des § 54 — im Zweifel auf alle Geschäfte dieser Art, die der Betrieb eines derartigen Handelsgeschäfts gewöhnlich mit sich bringt. Anm. 21 d) Die Ermächtigung selbst: Die Ermächtigung kann nur von allen Gesamtvertretern, die zusammen handeln müssen, an einen von ihnen erteilt werden. Das kann auch durch schlüssige Handlung (Dulden der übrigen) geschehen (RG LZ 1930, 1238). Zur Wirksamkeit der Ermächtigung genügt es, daß die übrigen Gesamtvertreter dem Ermächtigten ihre Zustimmung erklären. Die Ermächtigung kann von dem Ermächtigten nicht abgelehnt werden (RG 116, 116). Die Ermächtigung braucht nicht gegenüber dem Dritten erklärt zu werden, sie braucht für diesen auch nicht erkennbar zu sein. Das kann unter Umständen Unsicherheit in den Rechtsverkehr bringen (Rob. Fischer Anm. bei LM Nr. 3 zu § 35 GmbHG). Die Ermächtigung kann aber gegenüber dem Dritten wirksam erteilt werden (RG 81, 325; 101, 343; 118, 170). Schließlich kann die Ermächtigung auch durch eine öffentliche Bekanntmachung (Erklärung an einen unbestimmten Personenkreis) erteilt werden. Eine Form ist für die Ermächtigung nicht vorgesehen. Es findet aber der Grundgedanke des § 174 BGB Anwendung. Danach kann der Erklärungsgegner bei einem einseitigen Rechtsgeschäft dieses unverzüglich zurückweisen, wenn der Ermächtigte eine Urkunde über seine Ermächtigung nicht vorlegt. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn die Gesellschaft durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter den anderen von der Ermächtigung in Kenntnis gesetzt hat. Anm. 22 e) Der Widerruf der Ermächtigung: Die Ermächtigung kann jederzeit widerrufen werden, und zwar von den übrigen gesamtvertretungsberechtigten Gesellschaftern. Einer Mitwirkung des Ermächtigten bedarf es nicht; wegen des meist vorliegenden Interessengegensatzes muß von einer solchen Mitwirkung abgesehen werden. Bei zwei Gesamtvertretern ist somit der andere allein befugt, die Ermächtigung zu widerrufen. Der Widerruf ist im allgemeinen gegenüber dem Ermächtigten auszusprechen. Eine gerichtliche Nachprüfung dahin, ob der Widerruf sachlich berechtigt ist, ob er insbesondere im Interesse der Gesellschaft geboten ist, findet nicht statt (Hueck § 20 Anm. 26; Schlegelberger/Gessler Anm. 18; a. M. Voraufl. Anm. 10). Der Ermächtigte hat keinen gesellschaftsvertraglich begründeten Anspruch darauf, daß die Ermächtigung bestehen bleibt. Deshalb scheidet insoweit auch eine entsprechende Anwendung des § 127 aus (a. M. Voraufl. a. a. O.). Ist die Ermächtigung durch Erklärung gegenüber einem Dritten erteilt oder ist sie einem Dritten besonders mitgeteilt worden (dazu Anm. 21), so bleibt sie diesem gegenüber wirksam, bis ihm das Erlöschen angezeigt wird (§ 170 BGB; RG J W 1915, 998). Ist sie öffentlich bekannt gemacht worden, so muß sie auf demselben Weg widerrufen werden, soweit nicht der einzelne auf einem anderen Weg von dem Widerruf Kenntnis erhalten hat. Anm. 23 f) Die Grenzen für den Umfang der Ermächtigung: Die Ermächtigung muß immer sachlich beschränkt sein, sie kann darüber hinaus auch zeitlich beschränkt werden. Die 260

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Ermächtigung kann immer nur für bestimmte Geschäfte oder für bestimmte Arten von Geschäften erteilt werden. Daher kann ein gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter den anderen nicht bevollmächtigten, ihn in seiner Eigenschaft als Gesamtvertreter allgemein zu vertreten (BGH 34, 30). Das würde im Ergebnis auf eine Änderung des Gesellschaftsvertrages hinauslaufen, weil dadurch der andere Gesamtvertreter eine Stellung erlangen würde, die der eines Alleinvertreters nahe kommt. Zu einer solchen Änderung ist der einzelne Gesellschafter nicht befugt. Das kann auch nicht geschehen, wenn eine solche allgemeine Ermächtigung von vornherein zeitlich beschränkt ist (BGH 34, 31). Auch darf die Ermächtigung zu bestimmten Arten von Geschäften nicht einen derartigen Umfang annehmen, daß sie tatsächlich auf eine allgemeine Ermächtigung hinauskommt. Zulässig ist z. B. die Erteilung für die Geschäfte einer Zweigniederlassung, zur Vornahme aller Börsengeschäfte, zur Quittungserteilung, zum Verkehr mit der Post (Postvollmacht). 5. Die passive Vertretung der Gesellschaft. Anm. 24 I s t der G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r eine W i l l e n s e r k l ä r u n g a b z u g e b e n , so g e n ü g t die A b g a b e g e g e n ü b e r einem d e r zur M i t w i r k u n g bei der V e r t r e t u n g b e f u g t e n G e s e l l s c h a f t e r (Abs. 2 Satz 3). Die Vorschrift befindet sich unter den Bestimmungen über die Gesamtvertretung. Sie hat nur für diese Bedeutung, denn bei der Einzelvertretung ergibt sich die Befugnis jedes vertretungsberechtigten Gesellschafters zur Entgegennahme empfangsbedürftiger Willenserklärungen von selbst. Die Ausdehnung der passiven Einzelvertretungsmacht auf jeden einzelnen Gesamtvertreter dient der Erleichterung des Verkehrs und dem Schutze Dritter, die mit der Gesellschaft in Verkehr treten. Die Vorschrift ist deshalb z w i n g e n d und der Änderung durch den Gesellschaftsvertrag nicht zugänglich, ebenso wie die entsprechenden Vorschriften für den Verein (§ 28 Abs. 2, § 40 BGB). In Betracht kommen insbesondere Entgegennahme von Vertragsangeboten, Kündigungen, Mängelanzeigen, Anfechtungserklärungen, Erhebung von Wechsel- und Scheckprotesten (RG 53, 231). Nach dem Zweck der Vorschrift gilt sie aber nicht nur für Willenserklärungen im Sinne r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e r Erklärungen, sondern auch für Äußerungen und Mitteilungen tatsächlicher Art (wegen der Vertretung ,,im Wissen" vgl. Anm. 25). Um die Abgabe einer Willenserklärung g e g e n ü b e r der Gesellschaft handelt es sich nicht, wenn statt eines gegen die Gesellschaft gerichteten Protestes die Gesellschaft als B e z o g e n e eine schriftlich datierte Erklärung auf dem Scheck über dessen Vorlegung nach Art. 40 Nr. 2 SchG abgibt; denn hier handelt es sich um eine von der Gesellschaft abgegebene Erklärung, die bei Gesamtvertretung nur von der für die Vertretung erforderlichen Zahl von Vertretern wirksam abgegeben werden kann (RG 100, 138). Die passive Vertretungsbefugnis jedes einzelnen Gesamtvertreters gilt auch für Zustellungen und Ladungen im Prozeß (vgl. § 171 Abs. 3 ZPO). Nicht nötig ist, daß die von dritter Seite abgegebenen Erklärungen an die Anschrift des einzelnen Gesellschafters gerichtet sind. Sind sie an die Gesellschaft gerichtet und einem allein- oder gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter zugegangen, so sind sie der Gesellschaft zugegangen, auch wenn dieser sie nicht weitergibt und die Mitvertreter davon keine Kenntnis erlangt haben; erfolgt darauf keine Antwort, so gilt dies als Schweigen der Gesellschaft (RG JW 1927, 675; 1928, 1075). Der einzelne Gesamtvertreter kann ebenso wie ein Nichtgesellschafter oder ein von der Vertretung ausgeschlossener Gesellschafter auf Grund besonderer Bestimmungen zur Einzelvertretung als ermächtigt gelten, so nach § 56 HGB, wenn er im Laden oder in einem offenen Warenlager der Gesellschaft tätig ist, zu Verkäufen und Empfangnahme (Zahlungen), die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich sind; auf ein förmliches Anstellungsverhältnis kommt es bei der gebotenen weiten Auslegung des § 56 nicht an (vgl. § 56 Anm. 1). Als Überbringer einer Quittung gilt auch der nicht vertretungsberechtigte Gesellschafter zum Empfang der Leistung als ermächtigt, sofern nicht die den Leistenden bekannten Umstände der Annahme einer solchen Ermächtigung entgegenstehen; § 370 BGB. 6. Die Vertretung der Gesellschaft im Wissen. Anm. 25 Soweit es auf das Wissen oder Nichtwissen einer Tatsache ankommt, genügt die Kenntnis auch nur eines Vertreters, auch eines Gesamtvertreters (§166 Abs. 1 BGB), z. B. dann, wenn eine Anfechtung eines Rechtsgeschäfts durch die Gesellschaft wegen 261

§ 125

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Irrtums in Frage kommt oder sonst die Ungültigkeit des Geschäfts auf einen Willensmangel gestützt wird oder wenn der Gesellschaft Unredlichkeit oder betrügerisches Verhalten beim Vertragsschluß oder der Vertragserfüllung zur Last gelegt wird (RG 78, 354; 90, 21; 110, 146; 129, 49; für Irrtumsanfechtung abweichend W. Schmidt Großkomm. AktG § 71 Anm. 21, allein zu Unrecht; vgl. dazu Hueck § 20 Anm. 34). Auch die Kenntnis eines tatsächlich nach außen nicht auftretenden Gesamtvertreters gilt als Kenntnis der Gesellschaft (RG 53, 230; 57, 93; 59, 408; 81, 433). Vorausgesetzt ist dabei, daß das Geschäft mit Kenntnis des betreffenden Gesellschafters und insofern unter seiner Duldung und Mitwirkung abgeschlossen worden ist. Hat ein Alleinvertreter abgeschlossen, der von einem bestimmten Sachverhalt keine Kenntnis hatte, so kann nicht aus der Kenntnis eines anderen am Geschäft völlig unbeteiligten Vertreters arglistiges Verhalten der Gesellschaft beim Vertragsschluß abgeleitet werden. Unter Umständen kann es aber gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn die Gesellschaft an einem so zustandegekommenen Rechtsgeschäft festhält. § 166 Abs. 2 BGB, nach dem sich der Vollmachtgeber, wenn sein Vertreter nach seinen Weisungen gehandelt hat, in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen kann, gilt nur für die durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht (Vollmacht); nur bei dieser besteht die Möglichkeit einer von der Kenntnis des Vertreters abweichenden Kenntnis des Vertretenen. Das Wissen der Gesellschaft wird aber nur durch das Wissen ihrer Vertreter vermittelt. Das W i s s e n m ü s s e n steht dem Wissen gleich, soweit die Gesellschaft für Fahrlässigkeit ihrer Vertreter haftet. Das Wissen eines nicht zur V e r t r e t u n g der Gesells c h a f t b e f u g t e n G e s e l l s c h a f t e r s kann nicht als Wissen der Gesellschaft angesehen werden (RG LZ 1915, 290). Soweit das Gesetz die Vermutung der Benachteiligungsabsicht an bestimmte Beziehungen einer Vertragspartei zu einer anderen (Verwandtschaft) knüpft (vgl. z. B. § 31 Nr. 2 KO), genügt es, wenn diese bei einem Gesellschafter, wenn auch einem nicht vertretungsberechtigten, vorhanden ist (BGH 34, 397). Die Grundsätze über die Vertretung im Wissen gelten auch für das öffentliche Recht. Von der Kenntnis eines vertretungsberechtigten Gesellschafters läuft danach auch die Frist zur Stellung eines Strafantrages für die Gesellschaft (BayObLG DJZ 1904, 432). Anm. 26 7. Die unechte (oder gemischte) Gesamtvertretung. Im G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e k a n n b e s t i m m t w e r d e n , d a ß die G e s e l l s c h a f t e r , w e n n n i c h t m e h r e r e z u s a m m e n h a n d e l n , n u r in G e m e i n s c h a f t m i t e i n e m P r o k u r i s t e n zu h a n d e l n e r m ä c h t i g t sein s o l l e n . Die V o r s c h r i f t e n des A b s . 2 S a t z 2, 3 f i n d e n in diesem F a l l e e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g (Abs. 3). Die Vorschrift enthält eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß die Gesellschaft nur durch Gesellschafter als Gesellschaftsorgan vertreten wird (vgl. Anm. 4). Die Ausnahme gilt nur für den Fall, daß nach dem Gesellschaftsvertrage Gesamtvertretung besteht, wenn auch nur für einen Teil der vertretungsberechtigten Gesellschafter. Es muß also zunächst angeordnet sein, daß mehrere Gesellschafter gemeinsam die Gesellschaft vertreten. In diesem Fall soll die Gesamtvertretung dadurch erleichtert werden, daß statt eines Gesellschafters als Gesamtvertreter ein Prokurist mitwirkt. Die Mitwirkung eines Prokuristen ist aber nur möglich, wenn nicht mehrere (Gesellschafter) zusammen handeln, d. h. nicht so viele, als zur Vertretung der Gesellschaft nötig sind. Die Vertretung durch einen Gesellschafter und einen Prokuristen kann somit im Gesellschaftsvertrage nicht in der Weise zugelassen werden, daß ein Gesellschafter nur zusammen mit einem Prokuristen, nicht aber zusammen mit einem anderen Gesellschafter vertretungsberechtigt ist (vgl. auch Hueck Anm. JZ 1961, 90). Dies gilt auch dann, wenn alle Gesellschafter bis auf einen von der Vertretung ausgeschlossen sind. Es ist danach auch nicht möglich zu bestimmen, daß in a l l e n F ä l l e n die Mitwirkung eines Prokuristen erforderlich ist. Eine solche Beschränkung der Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter wäre mit deren Stellung als Leiter des Unternehmens unvereinbar (KG JW 1939, 424; BGH 26, 332/33; Hueck § 20 II 2c). Zulässig ist die Vereinbarung, daß bei Erforderlichkeit der Mitwirkung von mehr als zwei Gesamtvertretern zwar nicht einer allein, aber weniger als die erforderliche Zahl von Gesellschaftern (z. B. statt drei nur zwei) zusammen mit einem Prokuristen handeln oder statt daß e i n e s Prokuristen 262

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 125

mehrere mitzuwirken haben. Die Mitwirkung von Prokuristen kann allgemein gestattet werden; es ist aber auch möglich, nur die Mitwirkung eines mit Namen bezeichneten Prokuristen zuzulassen; die allgemeine Fassung der Vorschrift steht dem nicht entgegen. Abs. 3 bringt eine Ausgestaltung der Vertretung durch gesamtvertretungsberechtigte G e s e l l s c h a f t e r . Es handelt sich auch im Falle des Abs. 3 um eine Vertretungsmacht im Sinne der Absätze 1 und 2. Die auszuübenden Befugnisse haben den Inhalt der Vertretungsmacht der G e s e l l s c h a f t e r ; es besteht also nicht nur der Umfang der Vertretungsmacht eines Prokuristen, dieser wird vielmehr erweitert (RG 134, 303; BGH 13, 64). Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht der Vertreter (§126 Abs. 2), gilt auch für die unechte Gesamtvertretung. Ein Gesamtvertreter kann danach zusammen mit einem Prokuristen einen weiteren Prokuristen bestellen oder eine Prokura widerrufen und die entsprechende Anmeldung zum Handelsregister vornehmen (RG 134, 303; JW 32, 718) oder die Gesellschaft im Prozesse vertreten (a. A. für die AG W. Schmidt in Großkomm. z. AktG § 71 Anm. 2 unter Berufung auf RG 102, 303; diese Entscheidung besagt aber zu dieser Frage unmittelbar nichts). Für die Ausübung der unechten Gesamtvertretungsbefugnis, für die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung), die Folge unbefugten Alleinhandelns eines von beiden Vertretern, die Firmenzeichnung, gilt das gleiche wie bei der echten Gesamtvertretung (vgl. Anm. 7, 9, 17). Durch den Wegfall der Prokura erlangt der mit ihm zusammen zur Vertretung berufene Gesamtvertreter nicht Alleinvertretungsbefugnis. Die s i n n g e m ä ß e A n w e n d u n g des Abs. 2 S a t z 2 (vgl. oben Anm. 18ff.) ergibt, daß auch durch einen Gesamtvertreter im Zusammenwirken mit einem Prokuristen eine Ermächtigung zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften erteilt werden kann. Als zu Ermächtigende kommen hier der mitwirkende, aber auch die anderen Gesamtvertreter in Betracht. Für den Prokuristen kommt eine solche Ermächtigung wegen des Umfanges der Prokura regelmäßig nicht in Frage; denn die Ermächtigung würde insofern keine Erweiterung seiner Befugnisse bringen. Nur soweit die Prokura ihn nicht ermächtigt, z. B. ohne besondere Erteilung der Befugnis dazu, zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken (§ 49 Abs. 2) oder soweit der Prokurist als solcher nur Gesamtprokura hat, wäre eine Ermächtigung als Einzelbevollmächtigter von praktischer Bedeutung. Durch die sinngemäße Anwendung des Abs. 2 Satz 3 wird die passive Vertretungsmacht der Gesamtvertreter auch für den Fall der unechten Gesamtvertretung festgelegt. Wissen des Prokuristen, mit dem zusammen ein Gesamtvertreter ein Geschäft mit einem Dritten abgeschlossen hat, gilt als Wissen der Gesellschaft. Willenserklärungen, die ihm gegenüber abgegeben wurde, sind gegenüber der Gesellschaft abgegeben. 8. Das Zusammenwirken eines Vertreters und eines Handlungsbevollmächtigten. Anm. 27 Eine Bestimmung im Gesellschaf tsvertrag, nach der ein einzel- oder gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter nur zusammen mit einem H a n d l u n g s b e v o l l m ä c h t i g t e n zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein soll, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Da das Gesetz nur als Ausnahme die Gesamtvertretung durch einen gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter und einen Prokuristen zuläßt, ist diese Art der Vertretung jedenfalls nicht in dem Sinne zugelassen, daß dadurch die Vertretung der Gesellschaft von der Mitwirkung eines Handlungsbevollmächtigten abhängig gemacht werden könnte (ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 24; Schwarz Anm. 6; Ritter Anm. 8). Zulässig ist dagegen eine Beschränkung der Handlungsvollmacht in der Weise, daß der Handlungsbevollmächtigte nur unter Mitwirkung eines gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafters handeln darf. Diese Beschränkung braucht ein Dritter nur gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte (§ 54 Abs. 3 HGB). IV. Die Eintragung in das Handelsregister Der A u s s c h l u ß eines G e s e l l s c h a f t e r s v o n d e r V e r t r e t u n g , die A n o r d - Anm. 28 n u n g e i n e r G e s a m t v e r t r e t u n g oder eine g e m ä ß A b s . 3 S a t z 1 g e t r o f f e n e B e s t i m m u n g sowie j e d e Ä n d e r u n g in d e r V e r t r e t u n g s m a c h t eines Gesells c h a f t e r s i s t von s ä m t l i c h e n G e s e l l s c h a f t e r n zur E i n t r a g u n g in d a s H a n d e l s r e g i s t e r a n z u m e l d e n (Abs. 4). Nicht einzutragen ist, daß alle Geesllschafter zur Vertretung befugt sind, da sich dies nach der Regel des Abs. 1 von selbst versteht. 263

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft Nur die Ausnahmen von dieser Regel, die der Gesellschaftsvertrag in zulässiger Weise vorsieht, sind einzutragen, um die Abweichung von der Regel offenkundig zu machen. Nicht anzumelden und einzutragen ist eine nach Abs. 2 Satz 2 erteilte Ermächtigung (vgl. auch § 8 Anm. 7). Auch Ä n d e r u n g e n , die durch stillschweigende Änderung des Gesellschaftsvertrages, z. B. durch eine von der vereinbarten Gesamtvertretung abweichende Übung der Alleinvertretung entstehen, sind anzumelden und einzutragen. Ist die Gesellschaft selbst noch nicht eingetragen, so ist mit ihrer Anmeldung auch die Abweichung von der gesetzlichen Regel anzumelden. Liegt eine Vereinbarung nach Abs. 3 vor, so ist sie auch anzumelden, wenn die Prokura selbst noch nicht angemeldet ist. Diese ist gleichzeitig anzumelden (§53). Der P r o k u r i s t braucht bei der Anmeldung einer Vereinbarung nach Abs. 3 nicht mitzuwirken. Er muß aber nach § 108 Abs. 2 die Firma zur Aufbewahrung bei dem Gerichte zeichnen. Zur Anmeldung sind auch die Gesellschafter verpflichtet, die von der Geschäftsführung oder Vertretung ausgeschlossen sind. Die Erfüllung der Anmeldepflicht kann durch O r d n u n g s s t r a f e n erzwungen werden (§14). Anm. 29 Wegen der P r ü f u n g s p f l i c h t des R e g i s t e r r i c h t e r s vgl. §8 Anm. 8 bis 10. Anm. 30 Die W i r k u n g e n der E i n t r a g u n g oder d e r N i c h t e i n t r a g u n g ergeben sich aus § 15. Danach kann sich insbesondere die Gesellschaft einem Dritten gegenüber nicht darauf berufen, daß eine von der Regel der Alleinvertretungsbefugnis abweichende Vereinbarung über die Vertretung getroffen sei, wenn sie nicht eingetragen und b e k a n n t g e m a c h t ist. Andererseits muß ein Dritter die eingetragene und bekanntgemachte Abweichung gegen sich gelten lassen, es sei denn, daß er sie weder kannte noch kennen mußte. Die Wirkungen der Nichteintragung treten auch ein, wenn die Gesellschaft nicht zum Handelsregister eingetragen ist, sofern sie auch ohne Eintragung eine offene Handelsgesellschaft ist (vgl. § 5; vgl. auch die Erl. zu § 15 und § 8). Erfolgt nach der Eintragung einer Abweichung von der gesetzlichen Regel eine Änderung des eingetragenen Rechtszustandes, so kann sich die Gesellschaft nicht darauf berufen, wenn sie nicht ebenfalls eingetragen und bekanntgemacht ist. Sie kann sich aber auch nicht auf die Eintragung berufen, wenn z. B. trotz der Eintragung der Gesamtvertretung die Alleinvertretung durch tatsächliche Übung und Duldung stillschweigend wieder eingeführt oder wenigstens der R e c h t s s c h e i n einer solchen Änderung erweckt worden ist (KG Recht 1923 Nr. 677). Anm. 31 Die Eintragungen im Handelsregister dienen zugleich der L e g i t i m a t i o n d e r V e r t r e t e r der Gesellschaft, besonders im G r u n d b u c h v e r k e h r . Nach § 9 Abs. 3 kann der Nachweis der Befugnis zur Vertretung einer Handelsgesellschaft Behörden gegenüber durch ein Zeugnis des Gerichts über die Eintragung geführt werden. Zu diesen Behörden gehören insbesondere die Gerichte und die Grundbuchämter. Für den Grundbuchverkehr gilt die dem § 9 Abs. 3 entsprechende besondere Vorschrift des § 32 GBO. Die Eintragung ins Handelsregister erzeugt die allerdings w i d e r l e g b a r e Vermutung, daß ihr Inhalt tatsächlich richtig sei (BayObLG LZ 1928, 500; vgl. § 8 Anm. 15; § 9 Anm. 4). Ist das Gericht (das Grundbuchamt) zugleich das Registergericht, so genügt die Bezugnahme auf die Registerakten (§ 34 GBO; KGJ 24 A 96). Falls es darauf ankommt oder Zweifel bestehen, kann statt des Zeugnisses auch die Vorlage einer beglaubigten Abschrift der Eintragungen oder anderer Nachweise verlangt werden (KGJ 20 A 285; 33 A 153). Nach § 9 Abs. 4 hat das Gericht auf Verlangen eine Bescheinigung darüber zu erteilen, daß zum Gegenstand einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder daß eine bestimmte Eintragung, so auch über eine Änderung der Vertretungsmacht, nicht erfolgt ist. Anm. 32

V. Die Bestellung eines Vertreters durch das Gericht Die gerichtliche Bestellung eines Vertreters kommt im allgemeinen nicht in Betracht; insbesondere findet die Vorschrift des § 29 BGB auf die OHG keine Anwendung. Das entspricht heute der allgemeinen Auffassung im Schrifttum (vgl. statt anderer Hueck § 20 II 4; Staudinger/Coing § 29 Anm. 6; zweifelnd noch RG 116, 118/19; a. M. früher Wieland I S. 588 Anm. 17). Die Anwendung des § 29 BGB bei der OHG erscheint deshalb nicht angebracht, weil die OHG grundsätzlich durch einen oder mehrere Gesellschafter vertreten wird und es nicht die Aufgabe des Gerichts sein kann, eine Auswahl unter den ihm meist nicht oder nur wenig bekannten Gesellschaftern zu treffen. 264

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 126

Zur Bestellung eines besonderen Vertreters im Prozeß gemäß § 57 ZPO vgl. § 124 Anm. 16. Ferner ist es möglich, daß während eines Ausschließungs- oder Auflösungsprozesses durch einstweilige Verfügung eine Neuregelung der Vertreterverhältnisse vorgenommen wird und dabei für die Dauer des Prozesses auch ein Nicht-Gesellschafter zum Vertreter der OHG bestellt wird. Das läßt sich unbeschadet der Tatsache, daß in der OHG der Grundsatz der Selbstorganschaft besteht (Anm. 3) mit Rücksicht auf den in § 146 Abs. 2 enthaltenden Rechtsgedanken rechtfertigen (BGH 33,108 mit Anm. Hueck JZ 1961, 91; Schlegelberger/Gessler §127 Anm. 12; a. M. Buchwald BB 1961, 1343). Hueck (§20 Anm. 78) meint, daß das gleiche zu gelten habe, wenn gegen den einzigen vertretungsberechtigten Gesellschafter Klage auf Entziehung der Vertretungsmacht erhoben wird. Dem wird man sich mit Rücksicht auf die gleiche Interessenlage wohl anschließen können (insofern noch zweifelnd meine Anm. bei LM Nr. 8/10 zu § 140 HGB).

§

136

Die Vertretungsmacht der Gesellschafter erstreckt sich auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte und Rechtshandlungen einschließlich der Veräußerung und Belastung von Grundstücken sowie der Erteilung und des Widerrufs einer Prokura. Eine Beschränkung des Umfanges der Vertretungsmacht ist Dritten gegenüber unwirksam ; dies gilt insbesondere von der Beschränkung, daß sich die Vertretung nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken oder daß sie nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll. In betreff der Beschränkung auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen der Gesellschaft finden die Vorschriften des § 50 Abs. S entsprechende Anwendung. Inhaltsübersicht Einleitung

Anm. 1

2. Die gesetzliche Ausnahme für die Zweig-

I. Der Umiang der Vertretungsmacht. 1. Allgemeines Anm. 2 2. Die Veräußerung des Handelsgeschäfts Anm. 3

niederlassung Anm. 15 Die Beschränkung der Vertretungsmacht gegenüber Gesellschaftern Anm. 16, 17 Beschränkung bei Mißbrauch der Ver-

3. Die Aufnahme eines Gesellschafters Anm. 4 4. Der Abschluß einer stillen Gesellschaft Anm. 5 5. Die Ausübung des Stimmrechts für die -TT„ . „ OHG Anm. 6 6. Die Anstellung von Arbeitnehmern Anm. 7

tretungsmacht Anm. 18—20 Beschränkung beim Selbstkontrahieren Anm - 21 , „ ,, , .. ... , ,, TTT TT III. Die Haftung der Gesellschaft für unerlaubte TT Hl

7. Die Erteilung und der Widerruf einer Prokura Anm. 11 8. Das Auftreten vor Gericht Anm! 12 9. Das Auftreten vor Steuerbehörden Anm. 13 t t t v td l. •• i , ,, , , , , II. Die Beschrankung der Vertretungsmacht 1. Der Grundsatz: Sie ist nicht beschränkbar Anm. 14

der Vertreter Anm. 22—26 - Die Haftung für unerlaubte Handlungen der übrigen Gesellschafter Anm. 27 3 Die Haftung für unerlaubte Handlungen der Angestellten Anm. 28 4. Die Beweislast Anm. 29

5

-

Die

1. Die Haftung für unerlaubte Handlungen 2

IV. Die Haftung der Vertreter gegenüber der Gesellschaft Anm. 30

§ 126 bestimmt den Umfang der Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter (Abs. 1), stellt die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht fest (Abs. 2) und läßt eine Ausnahme von dem Grundsatz des Abs. 2 für Zweigniederlassungen zu (Abs. 3). Abs. 1 stimmt mit Art. 114 Abs. 1, Abs. 2 mit Art. 116 und Art. 118 ADHGB überein. Abs. 3 ist in das HGB neu aufgenommen.

Anm. 1

I. Der Umfang der Vertretungsmacht 1. Allgemeines. Die V e r t r e t u n g s m a c h t e r s t r e c k t sich auf alle g e r i c h t l i - Anm. 2 c h e n u n d a u ß e r g e r i c h t l i c h e n G e s c h ä f t e u n d R e c h t s h a n d l u n g e n , ein265

§ 126

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

s c h l i e ß l i c h der V e r ä u ß e r u n g u n d B e l a s t u n g v o n G r u n d s t ü c k e n sowie der E r t e i l u n g u n d des W i d e r r u f s einer P r o k u r a . Die Vertreter der Gesellschaft können alle Handlungen vornehmen, die d a s B e s t e h e n der G e s e l l s c h a f t ü b e r h a u p t m i t sich b r i n g t . Ihre Vertretungsmacht unterscheidet sich danach wesentlich von der Prokura, die nur zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtshandlungen ermächtigt, die d e r B e t r i e b eines H a n d e l s g e w e r b e s m i t sich b r i n g t . Sie erstreckt sich danach auch auf Geschäfte und Rechtshandlungen, die mit dem Handelsbetrieb oder einer geschäftlichen Tätigkeit irgendwelcher Art nichts zu tun haben, z. B. auf die Erteilung von Auskünften, auf unentgeltliche Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen oder die Förderung ideeller Bestrebungen durch Beitritt zu einem wissenschaftlichen Verein (ebenso RG 125, 380; Hueck § 20 Anm. 49 m. w. N.). Den Rechtshandlungen stehen Unterlassungen gleich, soweit solche Rechtswirkungen für die Gesellschaft haben können, wie z. B. die Unterlassung einer Mängelanzeige (§377), die Nichtbeantwortung eines Geschäftsschreibens. Die Vertretungsmacht ist auch nicht wie die Geschäftsführungsbefugnis (vgl. § 116) auf Handlungen beschränkt, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. Im inneren Verhältnis, also soweit die Vertreter Geschäftsführer der Gesellschaft sind, sind sie aber verpflichtet, die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen, sofern dies nach den Vorschriften über das Verhältnis der Gesellschafter untereinander erforderlich ist (vgl. §116). Anm. 3 2. Die Veräußerung des Handelsgeschäfts. Im Schrifttum wird heute wohl allgemein angenommen, daß ein vertretungsberechtigter Gesellschafter auch das Unternehmen als Ganzes veräußern könne, da dadurch der Fortbestand der OHG nicht in Frage gestellt werde (vgl. etwa Düringer/ Hachenburg Anm. 3; Wieland I 591; Schlegelberger/Gessler Anm. 9; Hueck § 20 III l c ; Voraufl. Anm. 3). Demzufolge wird für die Personenhandelsgesellschaften nicht die Beschränkung der Vertretungsmacht anerkannt, wie sie für das Aktienrecht in § 361 AktG ausdrücklich aufgestellt ist, und wonach die Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens grundsätzlich nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam ist. Dagegen ist das Schrifttum der Meinung, daß eine Veräußerung des Gesellschaftsunternehmens an einen Dritten mit dem Recht der Fortführung der Firma durch einen vertretungsberechtigten Gesellschafter nicht wirksam vorgenommen werden kann. Denn eine solche Veräußerung würde eine Änderung des Gesellschaftsvertrages — Annahme einer neuen Firma — zur Folge haben; das aber würde über den Rahmen des § 126 hinausgehen. Diese Auffassung des Schrifttums erscheint bedenklich. Es ist nicht recht vorstellbar, daß die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsunternehmens nicht auch zugleich die Auflösung der Gesellschaft herbeiführt. Sieht sich eine Personenhandelsgesellschaft veranlaßt, ihr Unternehmen zu veräußern oder in eine andere Gesellschaft einzubringen, so stellt das praktisch immer die Einstellung ihres eigenen Geschäftsbetriebes dar; sie verliert damit ihre Eigenschaft als werbendes Unternehmen. Dieser Beurteilung entspricht es, daß regelmäßig in dem Beschluß, das Geschäft zu veräußern, ein Auflösungsbeschluß zu erblicken ist (vgl. §105 Anm. 14a). Auch der Hinweis auf die Verpachtung des Unternehmens einer OHG an einen Dritten bestätigt die Berechtigung der hier geäußerten Bedenken. Denn nach allgemeiner Ansicht führt eine solche Verpachtung zu einer Änderung im Status der Gesellschaft; die Gesellschaft verliert ihren Charakter als OHG und wird zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. § 105 Anm. 11). Da eine solche Änderung im Status der Gesellschaft eine Änderung des Gesellschaftsvertrages zur Folge hat, kann diese von der Vertretungsmacht des § 126 nicht gedeckt sein. Die hier vertretene Auffassung, daß im Regelfall die Veräußerung des gesamten Gesellschaftsunternehmens nicht von einem vertretungsberechtigten Gesellschafter wirksam vorgenommen werden kann, liegt auch der Entscheidung BGH LM Nr. 13 zu § 161 HGB zugrunde. In ihr war die Zustimmung des Kommanditisten zum Verkauf des Unternehmens durch den persönlich haftenden Gesellschafter bejaht worden, weil nach dem Zweck des Kaufvertrages damit die vorzeitige Auflösung der Gesellschaft herbeigeführt werden sollte und demzufolge mit dem Kaufvertrag eine Änderung des Gesellschaftsvertrages verbunden war. 266

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 126

3. Die Aufnahme eines Gesellschafters. Anm. 4 Die Vertretungsmacht berechtigt auch nicht zur Aufnahme eines weiteren Gesellschafters in die OHG oder zum Abschluß einer Vereinbarung, wonach einer der Gesellschafter aus der Gesellschaft auscheiden soll. Das entspricht heute einhelliger Auffassung (vgl. etwa RG 128, 176, BGH WM 1962, 1353; Hueck § 20 III l c ; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten pp 1965 S. 59). Für diese Auffassung spricht schon der Umstand, daß ein solches Rechtsgeschäft eine Änderung des Gesellschaftsvertrages zum Inhalt hat, und daß dazu die Vertretungsmacht eines Gesellschafters niemals berechtigt (BGH 26, 333). Hinzu kommt in Fällen dieser Art, daß die Vertretungsmacht des vertretungsberechtigten Gesellschafters nur befugt, die Gesellschaft in ihrer Gesamtheit, nicht aber auch die einzelnen Gesellschafter persönlich zu vertreten (vgl. Hueck a. a. O.). Das hat zur Folge, daß der vertretungsberechtigte Gesellschafter hier auch deshalb den Gesellschaftsvertrag nicht auf Grund seiner Vertretungsmacht ändern kann, weil ein solcher Vertrag allein zwischen den Gesellschaftern, nicht aber unter Hinzuziehung der Gesellschaft abgeschlossen wird. Daher kann der vertretungsberechtigte Gesellschafter weder einen weiteren Gesellschafter in die Gesellschaft aufnehmen noch mit einem weiteren Gesellschafter sein Ausscheiden aus der Gesellschaft vereinbaren. Des weiteren ist er auch nicht berechtigt, die Gesellschafter außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses zu irgendwelchen Handlungen oder Unterlassungen persönlich zu verpflichten. 4. Der Abschluß einer stillen Gesellschaft. Anm. 5 Wohl aber kann der Vertretungsberechtigte mit einem Dritten namens der Gesellschaft einen Vertrag über dessen Eintritt als s t i l l e r G e s e l l s c h a f t e r abschließen. Durch die Errichtung der stillen Gesellschaft wird nur ein schuldrechtliches Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Stillen begründet. Dieser wird insbesondere nicht gesamthänderisch am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Seine Einlage fließt im Gegenteil in das Gesellschaftsvermögen, an dem nach wie vor nur die bisherigen Gesellschafter beteiligt bleiben. Er hat auch keine Verwaltungsrechte am Gesellschaftsvermögen. Allerdings kann der Beitritt eines Dritten als stiller Gesellschafter wegen dessen Gewinnbeteiligung den Anteil der Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft am Gewinn des Unternehmens schmälern. Dies trifft aber auch zu, wenn ein Dritter sonst am Gewinn des Unternehmens auf Grund eines rein schuldrechtlichen Vertrags, z. B. eines Darlehensvertrags mit Gewinnanteil, beteiligt wird. Der an dem Dritten abzuführende Gewinnanteil ist eine Schuld der Gesellschaft wie eine andere Schuld, z. B. eine Zinsenschuld. Sie vermindert den Gewinn der Gesellschaft. Erst was danach als Reingewinn übrig bleibt, ist verteilbarer Gewinn, auf den die Gesellschafter nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages einen Anspruch haben (Hueck Festschrift für Heinrich Lehmann 1936 S. 242ff.; RG 153, 371; BGH WM 1957, 544; 1960, 187; 1962, 1354; Hueck § 20 III l c ; Schlegelberger/Gessler Anm. 8). Unter dem Gesichtspunkt der G e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s ist die Aufnahme eines Dritten als stillen Gesellschafters regelmäßig ein u n g e w ö h n l i c h e s G e s c h ä f t , das der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft nicht mit sich bringt. Im inneren Verhältnis ist daher zu einer solchen Handlung ein Beschluß sämtlicher Gesellschafter, auch der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen, erforderlich (§116 Abs. 2; Schlegelberger/Gessler Anm. 8; B o e s e b e c k in J W 37, 1493). Die Aufnahme eines Dritten ohne einen solchen Beschluß kann den aufnehmenden Vertreter schadensersatzpflichtig machen; sie berührt aber die Rechtswirksamkeit der Aufnahme im Verhältnis zu den Dritten nicht. Für den Beitritt zu einer anderen offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft gilt in der Regel das gleiche. Im Einzelfall kann ein solcher Beitritt ebenso wie die Aufnahme eines stillen Gesellschafters auch ein gewöhnliches Geschäft sein, wenn es etwa gerade zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich ist, stille Gesellschafter zu werben. 5. Die Ausübung des Stimmrechts für die OHG. Anm. 6 Ist die OHG Gesellschafterin einer anderen Gesellschaft (§ 105 Anm. 26, 27), so übt das Stimmrecht in dieser Gesellschaft der vertretungsberechtigte Gesellschafter für die OHG aus. Das gilt für die AG ebenso wie für die GmbH oder eine andere Personenhandelsgesellschaft. Der einzelne Gesellschafter der OHG als solcher ist dazu nicht berechtigt, 267

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft weil das Stimmrecht der OHG selbst zusteht und für die Vertretung der OHG allein der vertretungsberechtigte Gesellschafter berechtigt ist. Üben allein vertretungsberechtigte Gesellschafter in der Hauptversammlung pp. das Stimmrecht der OHG für dieselben Aktien usw. im entgegengesetzten Sinn aus, so finden die in § 125 Anm. 14 dargelegten Grundsätze Anwendung. Auch s o n s t i g e V e r w a l t u n g s r e c h t e (z. B. Auskunftsrecht, Kontrollrecht, Repräsentationsrecht) in einer Gesellschaft, der die OHG als Gesellschafterin angehört, üben die vertretungsberechtigten Gesellschafter der OHG aus. Dasselbe gilt für die Vermögenswerten Rechte, die der OHG aus ihrer Zugehörigkeit zu einer anderen Gesellschaft zustehen können. Daher sind Gewinnansprüche, Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen usw. von den vertretungsberechtigten Gesellschaftern geltend zu machen. Anm. 7 6. Die Anstellung von Arbeitnehmern. Werden Angestellte oder Arbeiter in dem Betrieb einer OHG angestellt, so sind für den Abschluß und für die nähere Ausgestaltung der einzelnen Arbeitsverträge die vertretungsberechtigten Gesellschafter der OHG zuständig. Der Abschluß solcher Verträge ist ein typischer Fall für die Vertretungsmacht innerhalb einer OHG. Dabei ist es für die Wirksamkeit dieser Verträge — wie auch sonst — ohne Belang, ob die vertretungsberechtigten Gesellschafter im Innenverhältnis, im Rahmen ihrer Geschäftsführungsbefugnis, zum Abschluß befugt sind oder nicht. Eine solche Beschränkung im Innenverhältnis kann jedoch eine Schadensersatzpflicht des handelnden Gesellschafters begründen, ihn unter Umständen auch verpflichten, den Arbeitnehmer unter Beachtung der für das Arbeitsverhältnis geltenden Bestimmungen wieder zu entlassen. Wie für den Abschluß so ist auch für die K ü n d i g u n g des A n s t e l l u n g s v e r t r a g e s allein die Zuständigkeit des vertretungsberechtigten Gesellschafters begründet. Über die Erteilung und den Widerruf einer Prokura vgl. Anm. 11. Anm. 8 Früher wurde z. T. auch die Ansicht vertreten, daß für Weisungen an Angestellte und Arbeiter nicht in jedem Fall der vertretungsberechtigte Gesellschafter berufen ist (so namentlich Voraufl. Anm. 11; v. Godin J R 1948, 62; Titze Ehrenb. Hdb. II 2 S. 555; Grossmann JW 1912, 775). Die Voraufl. sprach das Recht zur Erteilung solcher Weisungen dem geschäftsführenden Gesellschafter zu, sofern die Weisung die Tätigkeit erfaßt, die zugleich Gegenstand der Geschäftsführung und der Vertretung ist, wie z. B. die Anschaffung von Rohstoffen oder Maschinen für die Fabrikation. Denn hierbei handele es sich um eine Aufgabe der Geschäftsführung, bei der der Wille des Geschäftsführers maßgebend sein müsse. Dagegen seien Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter nur dann ohne bindende Wirkungen, wenn es sich dabei in der Hauptsache um eine Angelegenheit der Vertretung handele, wie die Anmeldung zum Handelsregister oder die Vertretung der Gesellschaft in einem anhängigen Rechtsstreit; hier könne der geschäftsführende Gesellschafter die Ausführung der Vertretungshandlung nicht dadurch unmöglich machen, daß er z. B. den Büroangestellten die insoweit erforderlichen Schreibarbeiten verbiete. Diese Unterscheidung, die auch von der herrschenden Lehre (vgl. Schlegelberger/ Gessler Anm. 5; Hueck § 20 III l b m. w. N.) nicht für richtig gehalten wird, kann nicht aufrechterhalten werden. Wie Hueck mit Recht hervorhebt, handelt es sich bei solchen Weisungen, im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses um nichts anderes als um Willenserklärungen der OHG, durch die die Arbeitspflicht der Angestellten im einzelnen näher erläutert wird. Werden solche Weisungen bereits in den (schriftlichen) Anstellungsvertrag aufgenommen, so ist für die Erteilung ganz sicherlich nur der vertretungsberechtigte und nicht der lediglich geschäftsführende Gesellschafter zuständig. Nichts anderes aber kann gelten, wenn solche Weisungen erst später, entweder ganz allgemein oder nur von Fall zu Fall, erteilt werden. Hinzu kommt, daß die von der Voraufl. vorgenommene Unterscheidung auch sehr unpraktisch ist. Denn es ist wohl nur sehr schwer möglich, eine sichere Abgrenzung dafür zu finden, wann eine Weisung zugleich einen Gegenstand der Geschäftsführung und der Vertretung, und wann sie in der Hauptsache eine Angelegenheit der Vertretung zum Inhalt hat. Anm. 9 Immerhin kann der von der Voraufl. vertretenen Ansicht nicht von vornherein in jeder Hinsicht eine gewisse Berechtigung versagt werden. Ist z. B. einem Gesellschafter 268

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 126

für einen gewissen Teil des Betriebes, etwa für den technischen Teil oder für die Fabrikation (vgl. § 114 Anm. 8) die Geschäftsführungsbefugnis, nicht aber das Recht für die Vertretung der Gesellschaft übertragen, so muß er das Recht haben, die Arbeiter und Angestellten des ihm überwiesenen Betriebsteils mit Weisungen zu versehen. Denn es gehört in den Rahmen der ihm übertragenen Geschäftsführungsaufgabe, dafür Sorge zu tragen, daß der Ablauf der Arbeiten, etwa in der technischen Betriebsabteilung, seinen geordneten Gang nimmt und die Gesellschaft insoweit keinen Schaden erleidet. Man wird daher dem geschäftsführenden Gesellschafter in dem genannten Umfang nicht nur das Recht zur Erteilung von Weisungen an die Arbeitnehmer der ihm übertragenen Betriebsabteilung zusprechen, sondern darüber hinaus sagen müssen, daß ihm in diesem Umfang sogar eine W e i s u n g s p f l i c h t obliegt. Rechtlich ist dieses Weisungsrecht und diese Weisungspflicht des nur geschäftsführenden Gesellschafter dahin zu verstehen, daß ihm in diesem beschränkten Umfang eine rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis (Vollmacht) für die OHG übertragen ist, wie das auch in sonstigen Fällen bei nicht vertretungsberechtigten Gesellschaftern vorkommen kann (vgl. § 125 Anm. 13). Auf die G r e n z e n d i e s e r r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n V e r t r e t u n g s b e f u g n i s ist besonders zu achten. Das Weisungsrecht des nur geschäftsführungsbefugten Gesellschafters kann sich nur auf solche Handlungen und Tätigkeiten beziehen, die er selbst auf Grund der ihm zustehenden Geschäftsführungsbefugnis vornehmen könnte. Das bedeutet, daß er z. B. in dem in Anm. 8 erwähnten Beispiel aus der Voraufl. einem Angestellten nicht die Weisung zum Einkauf von Rohstoffen oder Maschinen für die Fabrikation erteilen kann, wenn er nicht selbst nach dem Gesellschaftsvertrag oder auf Grund einer sonstigen Vollmacht zu diesem Einkauf berechtigt ist (vgl. dazu auch Hueck § 20 III l b ; Schlegelberger/Gessler Anm. 5, bei denen freilich die hervorgehobene Einschränkung nicht besonders zum Ausdruck gebracht wird). Über die Stellung des Arbeitnehmers bei Überschreitung der rechtsgeschäftlichen Anm. 10 Vertretungsbefugnis durch den geschäftsführenden Gesellschafter oder bei Ausübung eines Widerspruchs durch einen anderen geschäftsführenden Gesellschafters (§115 Abs. 1) vgl. Hueck a. a. O. 7. Die Erteilung und der Widerruf einer Prokura. Anm. 11 Die Vertretungsmacht der Gesellschafter erstreckt sich auch auf die Erteilung und den Widerruf einer Prokura. Auch diese Befugnis folgt schon aus der allgemeinen Vertretungsmacht (vgl. auch § 48 Abs. 1, nach dem die Prokura nur von dem Inhaber des Handelsgeschäfts oder seinem gesetzlichen Vertreter erteilt werden kann). Durch die besondere Erwähnung der Befugnis in Abs. 1 wird, was sich freilich schon aus der Stellung des § 116 Abs. 3 in dem Abschnitt über das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander ergibt, klargestellt, daß die in § 116 für erforderlich erklärte Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter zur Bestellung eines Prokuristen, nur für das innere Verhältnis gilt, die Rechtswirkung der ohne diese Mitwirkung durch einen v e r t r e t u n g s b e r e c h t i g t e n Gesellschafter vorgenommenen Handlung nach außen, auch gegenüber dem Prokuristen, nicht berührt. Demgemäß muß auch eine so erfolgte Bestellung auf Anmeldung eingetragen werden. Der Registerrichter hat nicht zu prüfen, ob sämtliche geschäftsführenden Gesellschafter zugestimmt haben (Schlegelberger/Gessler Anm. 15; Hueck § 20 Anm. 46). Auf Verlangen der geschäftsführenden Gesellschafter muß der vertretungsberechtigte Gesellschafter, der ohne ihre Zustimmung oder gegen ihren Widerspruch gehandelt hat, die Bestellung widerrufen und den Widerruf anmelden. In diesem Falle kann der Registerrichter, wenn die Eintragung der Bestellung noch nicht erfolgt ist, das Verfahren aussetzen, bis in einem etwa anhängigen Prozeß der Streit unter den Gesellschaftern entschieden ist (BayObLG in JFG 5, 244; Schlegelberger/Gessler Anm. 15). Bei Gesamtvertretung muß zur Erteilung der Prokura die erforderliche Zahl von Gesamtvertretern mitwirken. Dies gilt auch für den Widerruf der Prokura. § 116 Abs. 3 Satz 2, nach dem der Widerruf der Prokura durch jeden der zur Erteilung oder zur Mitwirkung bei der Erteilung befugten Gesellschafter geschehen kann, gilt nur für das innere Verhältnis. Der Gesamtgeschäftsführer, der nicht auch allein vertretungsberechtigt ist, kann daher nur von vertretungsberechtigten Gesellschaftern verlangen, daß sie den Widerruf nach außen vornehmen, d. h. gegenüber dem Prokuristen erklären oder dabei mitwirken (Schlegelberger/Gessler Anm. 16; Brand Anm. lb). 269

§ 126

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Die Anmeldung der Prokura und des Widerrufs zum Handelsregister erfolgt durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter, bei Gesamtvertretung durch Gesamtvertreter in der erforderlichen Zahl (RG 134, 307; KG J W 1937, 890; abw. J W 1931, 2995). Anm. 12 8. Das Auftreten vor Gericht. In einem anhängigen Z i v i l p r o z e ß wird die OHG allein durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter vertreten. Nur sie sind befugt, für die OHG die erforderlichen Prozeßhandlungen vorzunehmen und die erforderlichen Prozeßerklärungen abzugeben. Insoweit kann auf die Ausführungen zu § 124 Anm. 12 ff. verwiesen werden. Für das V e r f a h r e n d e r f r e i w i l l i g e n G e r i c h t s b a r k e i t , etwa für ein Vertragsliilfeverfahren, für ein Verfahren vor dem Grundbuchamt oder für ein Verfahren im Zusammenhang mit einer Anmeldung zum Handelsregister für die OHG (Änderung der Firmenbezeichnung, Sitzverlegung) gilt das gleiche. Soweit die OHG in ein S t r a f v e r f a h r e n verwickelt werden kann (vgl. dazu § 124 Anm. 39), wird sie ebenfalls allein durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter vertreten. Das gilt in einem umfassenden Sinn, namentlich auch für Erklärungen in der Hauptverhandlung und für die Einlegung (oder für den Verzicht) von Rechtsmitteln. Über das Recht der OHG, durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter Strafantrag zu stellen oder als Privat- oder Nebenkläger aufzutreten, vgl. § 124 Anm. 41. In allen Fällen, in denen ein Auftreten der OHG vor Gericht in Betracht kommt, gilt für die Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter der Grundsatz der U n b e s c h r ä n k b a r k e i t d e r V e r t r e t u n g s m a c h t (vgl. dazu Anm. 14). Irgendwelche interne Bindungen, die den vertretungsberechtigten Gesellschaftern durch den Gesellschaftsvertrag für die Ausübung der Vertretungsmacht auferlegt sein mögen, haben für die Wirksamkeit gerichtlicher Erklärungen keine Bedeutung. Anm. 13 9. Das Auftreten vor Steuerbehörden. Vor den Steuerbehörden wird die OHG ebenfalls durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter vertreten (§ 102 RAO). Diese haben die Steuererklärungen für die OHG abzugeben. Das gilt auch für die Einkommenssteuer; hier bildet die Einkommensteuererklärung, die für die Gesellschaft abgegeben wird, die Grundlage für die Festsetzung des Gesamtgewinns durch das Betriebsfinanzamt (vgl. dazu § 105 Anm. 113). Zweifelhaft ist es, wer das Recht zum Einspruch gegen einen solchen Steuerbescheid hat; nach § 233 Abs. 1 Nr. 3 AO sind einspruchsberechtigt die zur Geschäftsführung berechtigten Gesellschafter. Mit Hueck (§ 20 zu Fußnote 50) ist anzunehmen, daß damit die vertretungsberechtigten Gesellschafter gemeint sind. Denn es ist kein irgendwie gearteter Grund ersichtlich, weshalb insoweit die klare Unterscheidung zwischen der Funktion der Vertretungsmacht und der Geschäftsführungsbefugnis nicht gelten sollte. Bestärkt wird man in dieser Auffassung durch den Umstand, daß den mit dem Steuerrecht befaßten amtlichen Stellen diese Unterscheidung offenbar nicht so geläufig ist, und daß sie mit ihrer — jedenfalls privatrechtlich — unkorrekten Ausdrucksweise nichts Abweichendes sagen wollen (vgl. etwa BFH BStBl. III 1957, 436: „Die Einlegung von Rechtsmitteln gehört in den Aufgabenkreis der zur Geschäftsführung einer Personengesellschaft berufenen Gesellschafter. Diese vertreten dabei die übrigen Beteiligten auf Grund der ihnen mit der Übertragung der Geschäftsführung erteilten Vollmacht."). Demgemäß haben die nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter nicht das Recht, Einspruch gegen den einheitlichen Steuerbescheid zu erheben; gegenüber dieser Regelung können m. E. für die OHG keine rechtsstaatlichen Bedenken (Art. 19 Abs. 4 GG) erhoben werden (a. M. für die Kommanditgesellschaft Heinemann BB 1964, 255). Dagegen ist nach § 233 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AO jeder Gesellschafter persönlich einspruchsberechtigt, soweit es sich um seine Beteiligung an dem festgestellten Betrag oder um eine Frage handelt, die den Gesellschafter nur persönlich angeht. Anm. 14

II. Die Beschränkung der Vertretungsmacht 1. Der Grundsatz: Sie ist nicht beschränkbar. Eine Beschränkung des Umfangs der Vertretungsmacht ist Dritten gegenüber unwirksam; dies gilt insbesondere von der Beschränkung, daß sich die Vertretung nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken oder daß sie nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll 270

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 126

(Abs. 2). Die grundsätzliche Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht gegenüber Dritten hat die offene Handelsgesellschaft mit den Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit gemeinsam (§ 82 AktG; § 37 GmbHG; § 27 GenG). In gleicher Weise schließt § 50 HGB die Beschränkung der Prokura aus. Alle diese Vorschriften dienen der Verkehrssicherheit und sind unter diesem Gesichtspunkte auszulegen. Sie können deshalb auch nicht durch den Gesellschaftsvertrag oder durch den Bestellungsakt abgeändert werden. Außer den hervorgehobenen Möglichkeiten kann die Beschränkung auch nicht, was § 37 GmbHG, § 27 GenG ausdrücklich aussprechen, in der Weise erfolgen, daß für e i n z e l n e G e s c h ä f t e die Zustimmung der Gesellschafter oder eines anderen Organs der Gesellschaft (z. B. eines durch den Gesellschaftsvertrag geschaffenen Aufsichtsrats) erforderlich ist. Derartige Beschränkungen sind aber im inneren Verhältnis der Gesellschafter möglich und können im Gesellschaftsvertrag angeordnet werden. Der vertretungsberechtigte Gesellschafter hat diese Beschränkungen einzuhalten und ist im Falle der Zuwiderhandlung schadensersatzpflichtig. Im inneren Verhältnis kann ihm auch vorgeschrieben werden, Vertretungshandlungen, insbesondere solche bestimmter Art, nur mit Zustimmung eines Dritten, etwa eines Darlehensgebers mit Gewinnbeteiligung, vorzunehmen. Allerdings gelten diese Beschränkungen auch im inneren Verhältnis nicht, soweit eine Handlung durch das öffentliche Recht vorgeschrieben ist oder die Unterlassung sonst gegen das Gesetz oder gegen die guten Sitten verstoßen würde. I m i n n e r e n V e r h ä l t n i s kann auch vorgeschrieben werden, daß die Vertretungshandlungen nur in bestimmter Form, z. B. schriftlich, vorgenommen werden dürfen oder daß ein Alleinvertreter nur mit Zustimmung eines anderen handeln darf. Nach außen gelten die im inneren Verhältnis zulässigen Beschränkungen auch dann nicht, wenn sie —- unzulässigerweise — in das Handelsregister eingetragen oder dem Dritten bekannt sind (RG 57, 388; OLG Köln in JW 1925, 17955; KG in OLGR 40, 185; vgl. Anm. 21.). 2. Die gesetzliche Ausnahme für die Zweigniederlassung. Anm. 15 E i n e A u s n a h m e v o n d e r U n b e s c h r ä n k b a r k e i t der V e r t r e t u n g s m a c h t enthält Abs. 3. Er erklärt für eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen der Gesellschaft die Vorschrift des § 50 Abs. 3 für entsprechend anwendbar. Nach dieser Bestimmung ist die Beschränkung der Prokura auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Geschäftsinhabers Dritten gegenüber wirksam, wenn die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden; eine Verschiedenheit der Firma im Sinne dieser Vorschrift wird auch dadurch begründet, daß für eine Zweigniederlassung der Firma ein Zusatz beigefügt wird, der sie als Zweigniederlassung der Firma bezeichnet. Danach kann auch die Vertretungsbefugnis eines Gesellschafters auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen der Gesellschaft beschränkt werden, und zwar entweder auf die Hauptniederlassung oder auf eine Zweigniederlassung. Ein Gesellschafter kann auch für mehrere Niederlassungen als Vertreter bestellt und nur für die eine oder andere von der Vertretung ausgeschlossen werden. Voraussetzung ist aber, daß die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. Dies ist auch bei einer offenen Handelsgesellschaft möglich, wenn sie ein Unternehmen mit dem Recht zur Fortführung der Firma erwirbt und es unter dieser als Zweigniederlassung betreibt, oder wenn sie der Firma der Zweigniederlassung einen sie als solche kennzeichnenden Zusatz gibt. Die Beschränkung der Vertretungsmacht nach Abs. 3 enthält einen t e i l w e i s e n Ausschluß des Gesellschafters von der Vertretung im Sinne des § 125 Abs. 4 und ist von sämtlichen Gesellschaftern zur E i n t r a g u n g in das H a n d e l s r e g i s t e r a n z u m e l d e n . Bei der Anmeldung und Eintragung ist die Beschränkung auf eine bestimmte Niederlassung unzweideutig zum Ausdruck zu bringen (JFG 7,169), ebenso bei der Zeichnung der Firma zur Aufbewahrung bei dem Gericht gemäß § 108 Abs. 2. Wegen des Verfahrens der Anmeldung und Eintragung sowie wegen des zuständigen Gerichts vgl. §§ 13, 13 a. 3. Die Beschränkung der Vertretungsmacht gegenüber Gesellschaftern. Anm. 16 Der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht soll nur dem Schutz Dritter dienen. Er ist ein allgemeiner Grundsatz, der bei allen Handelsgesellschaften gilt (vgl. auch § 82 Abs. 1 AktG, § 37 GmbHG) und im Interesse eines zügigen Geschäftsablaufs geboten ist. Die Gesellschafter selbst, die mit ihrer Gesellschaft in Geschäfts271

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Anm. 17

Anm. 18

Verbindung treten, bedürfen eines solchen Schutzes nicht, wenn sie selbst für den Umfang der Vertretungsmacht ihrer vertretungsberechtigten Gesellschafter etwas anderes für richtig oder für notwendig halten. Ihnen kann insoweit unbedenklich eine Dispositionsfreiheit zugebilligt werden. Sie können daher in den Gesellschaftsvertrag die Vertretungsbefugnis der vertretungsberechtigten Gesellschafter für die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern einschränken. Das geschieht dadurch, daß den vertretungsberechtigten Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrag Bindungen auferlegt werden, die sie bei ihrem rechtsgeschäftlichem Handeln für die Gesellschaft einzuhalten haben. Solche Bindungen haben mit Rücksicht auf den Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht für den Geschäftsverkehr mit Dritten keine Wirkungen, sondern haben insoweit nur Bedeutung für das Verhältnis der Gesellschafter zueinander; sie haben im Rechtsverkehr der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern die Wirkung einer echten Beschränkung der Vertretungsmacht. Werden soche Bindungen im Verkehr der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern nicht eingehalten, dann handeln die vertretungsberechtigten Gesellschafter insoweit als Vertreter ohne Vertretungsmacht (BGH 38, 32 ff.). Die vorstehenden Grundsätze gelten zunächst für die gesellschaftsvertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und einem einzelnen Gesellschafter. Ein Gesellschafter kann daher gegenüber einer Klage der vertretungsberechtigten Gesellschafter einwenden, nach dem Gesellschaftsvertrag könnten Klagen gegen einen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis nur mit Zustimmung aller Gesellschafter erhoben werden und daran fehle es. Aber darüber hinaus sind die vorstehenden Grundsätze auch anzuwenden, soweit ein Gesellschafter wie ein Dritter mit der Gesellschaft in Geschäftsverkehr tritt. Auch hier besteht ein besonderes Schutzbedürfnis für den einzelnen Gesellschafter nicht. Gegen die Entscheidung BGH 38, 32 ist im Schrifttum der Einwand erhoben worden, sie gehe im Ergebnis zu weit. Einem Gesellschafter, der mit seiner Gesellschaft in Rechtsbeziehungen trete, könne die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis nicht entgegengehalten werden, wenn sie ihm ohne sein Verschulden unbekannt gewesen sei (vgl. Schlegelberger/Gessler Anm. 18; Hueck § 20 I I I 2 d ; Tiefenbacher B B 1962, 1259; ferner Beitzke J R 1963, 184). Dieser Einwand erscheint nicht berechtigt. Der Bundesgerichtshof läßt in seiner angeführten Entscheidung eine Beschränkung der Vertretungsmacht im Verhältnis von Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern nur durch entsprechende gesellschaftsvertragliche Bestimmungen zu. Wenn man sich das vor Augen hält, dann ist kaum ein Fall denkbar, in dem ein Gesellschafter diese gesellschaftsvertragliche Einschränkung der Vertretungsmacht ohne sein Verschulden nicht gekannt haben sollte. Hueck erwähnt in diesem Zuasmmenhang auch die Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis durch Erhebung eines Widerspruchs seitens eines anderen Geschäftsführers (§ 115 Abs. 1). Dieser Fall ist vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden worden. Hier spricht allerdings manches dafür, den Gesellschafter, der von der Erhebung des Widerspruchs nichts wußte und ohne sein Verschulden auch nichts wissen konnte, zu schützen. Für diesen Fall, aber auch nur für diesen Fall wird man die Grundsätze von der A n s c h e i n s v o l l m a c h t anwenden können. Dabei obliegt dem Gesellschafter, der sich auf diese Grundsätze beruft, die B e w e i s l a s t dafür, daß die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht gegeben sind. Diese Beurteilung bestätigt zugleich die Richtigkeit der angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, daß nämlich in allen Fällen, in denen ein vertretungsberechtigter Gesellschafter über den Rahmen der ihm eingeräumten Geschäftsführungsbefugnis hinaus handelt, die Vertretungsmacht des vertretungsberechtigten Gesellschafters im Verhältnis gegenüber den anderen Gesellschaftern beschränkt ist. 4. Die Beschränkung bei Mißbrauch der Vertretungsmacht. Niemand kann sich auf den Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht berufen, wenn er mit dem vertretungsberechtigten Gesellschafter beim Abschluß eines Rechtsgeschäfts bewußt zum Schaden der Gesellschaft gehandelt hat (Fall der sog. Kollusion). Denn ein solches Verhalten verstößt gegen die guten Sitten und ist deshalb nichtig ( § 1 3 8 BGB). Es würde zudem eine Schadensersatzpflicht des Dritten gegenüber der Gesellschaft gemäß § 826 B G B begründen, so daß der Dritte auch unter diesem Gesichtspunkt aus dem abgeschlossenen Geschäft keine Vorteile zu Lasten der Gesell272

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 126

schaft herleiten könnte. Diese rechtliche Beurteilung der Kollusionsfälle ist in Rechtsprechung und Schrifttum unbestritten. Sehr zweifelhaft ist es hingegen, ob und inwieweit sich die Gesellschaft gegenüber Anm. Dritten auch in anderen Fällen darauf berufen kann, daß der vertretungsberechtigte Gesellschafter in einem Einzelfall seine Vertretungsmacht mißbraucht habe, weil er die ihm gegebenen internen Weisungen für die Ausübung seiner Vertretungsmacht nicht beachtet oder bei einem Handeln im Namen der Gesellschaft die Interessen der Gesellschaft verletzt habe. Rechtsprechung und Schrifttum haben sich bei der gewöhnlichen Vollmacht (rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht) wiederholt mit der Frage befaßt, inwieweit der Vertretene einem Dritten entgegenhalten kann, daß sein Vertreter die ihm gegebenen Weisungen bei der Ausübung der Vollmacht nicht beachtet habe. Dabei hat sich in der Rechtsprechung im wesentlichen der Grundsatz herausgebildet, daß schon eine fahrlässige Unkenntnis des Dritten vom Mißbrauch der Vertretungsmacht den Arglisteinwand gegenüber dem Vertragsanspruch begründen könne (BGH Betr. 1960, 1212). Denn der Vertragsgegner dürfe sich in einem Fall dieser Art wegen seines eigenen schuldhaften Verhaltens, das weder vorsätzlich noch sittenwidrig zu sein brauche, nicht darauf berufen, daß der Vertretene Vertretungsmacht gehabt habe (BGH Betr. 1964, 729). Eine Einschränkung hat dieser Grundsatz praktisch in der Entscheidung BGH Betr. 1966, 738 gefunden; danach hat der Vertretene grundsätzlich das Risiko eines Vollmachtsmißbrauchs selbst zu tragen und der Vertragsgegner hat im allgemeinen nicht die Pflicht zu prüfen, ob der Vertretene die ihm gegebenen internen Weisungen bei einer nach außen unbeschränkten Vollmacht beachtet habe. Aber auch bei dieser Entscheidung verbleibt es dabei, daß der Arglisteinwand des Vertretenen durchgreift, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch macht, so daß beim Vertragsgegner begründete Zweifel entstehen mußten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Die vorstehend dargelegten Grundsätze können bei der Vertretungsmacht eines vertretungsberechtigten Gesellschafters nicht angewendet werden. Dem steht die ausdrückliche Vorschrift des § 126 Abs. 2 entgegen, wonach eine Beschränkung der Vertretungsmacht Dritten gegenüber unwirksam ist. Einen Dritten trifft nicht die Pflicht, etwaige Beschränkungen der Vertretungsmacht im Innenverhältnis zu prüfen; auch kann ihm die positive Kenntnis, daß der vertretungsberechtigte Gesellschafter nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung z. B. nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter handeln durfte, von der Gesellschaft nicht entgegengehalten werden. Die internen Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zueinander, insbesondere auch die Beschränkung der Vertretungsmacht im Innenverhältnis gehen einen Dritten nichts an; das ist allein eine Angelegenheit der Gesellschafter untereinander. Darin liegt der besondere Sinn und Zweck des § 126 Abs. 2, der wie die entsprechenden Bestimmungen bei den anderen Handelsgesellschaften eine eindeutige und klare Regelung für den Rechtsverkehr schaffen will (ebenso Schlegelberger/Gessler Anm. 22; Hueck § 20 III 2b; offen geblieben ist diese Frage in BGH 26, 330, weil sie dort noch nicht entschieden zu werden brauchte). Anders ist die zweite Frage zu beantworten, ob sich nämlich die Gesellschaft auf Anm. einen Rechtsmißbrauch berufen kann, wenn der vertretungsberechtigte Gesellschafter durch sein Verhalten die Interessen der Gesellschaft b e w u ß t geschädigt hat. Diese Frage ist zu bejahen, und zwar nicht nur, wenn der Vertragsgegner die Treuwidrigkeit des handelnden Gesellschafters erkannt hat, sondern auch dann, wenn er dies bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen (BGH WM 1960, 612). Dabei sind freilich mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 126 Abs. 2 an die Sorgfaltspflicht des Dritten besonders strenge Anforderungen zu stellen (vgl. dazu Hueck a. a. O.). Hat jedoch in einem Fall dieser Art der vertretungsberechtigte Gesellschafter nicht vorsätzlich die Interessen der Gesellschaft verletzt, so kann sich die Gesellschaft gegenüber dem Dritten nicht auf einen Rechtsmißbrauch stützen. Das gilt auch dann, wenn der vertretungsberechtigte Gesellschafter zu Unrecht angenommen hat, mit seinem Handeln den Interessen der Gesellschaft zu dienen, und zwar selbst wenn diese Annahme des handelnden Gesellschafters auf Fahrlässigkeit beruht. Für diese Fälle ist es schließlich grundsätzlich ohne Belang, ob der vertretungsberechtigte Gesellschafter 18

HOB Bd. II, 3. Aufl.

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft bei seinem Handeln die ihm im Innenverhältnis auferlegten Beschränkungen beachtet hat oder nicht. Anm. 21 5. Die Beschränkung beim Selbstkontrahieren. Nach der allgemeinen Regel des § 181 Satz 1 BGB kann ein Vertreter, soweit nicht ein anderes gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, daß das Rechtsgeschäft ausschließlich in Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Dies gilt auch für den vertretungsberechtigten Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft (RG 67, 61; J W 1924, 1862; Düring.-Hach. Anm. 14; Hueck § 20 III 2c). Auch als Gesamtvertreter kann er bei einem solchen Geschäft nicht mitwirken. Etwas anderes kann gestattet sein, entweder durch das Gesetz (RG 68, 175; 71, 165; vgl. § 125 Abs. 2 Satz 2 und Anm. 18) oder durch Vertrag, insbesondere durch den Gesellschaftsvertrag, oder eine Änderung desselben, die auch durch stillschweigende Duldung aller übrigen über den Sachverhalt unterrichteten Gesellschafter geschehen kann (RG 118, 304). Die Gestattung kann z. B. dahin gehen, den eigenen Bedarf käuflich aus dem Warenbestand der Gesellschaft zu entnehmen. Auch einem Gesamtvertreter kann bei Ermächtigung nach § 115 Abs. 2 Satz 2 gestattet werden, mit sich selbst zu kontrahieren. Als ausschließliche Erfüllung einer Verbindlichkeit kommt z. B. in Betracht: die Leistung der Einlage, die Zahlung des Kaufpreises für bezogene Waren, die Entnahme des Betrags geleisteter Aufwendungen. Unbefugtes Selbstkontrahieren ist als Überschreitung der Vertretungsmacht anzusehen; das Rechtsgeschäft ist nicht nichtig, sondern nur unwirksam, aber genehmigungsfähig (RG JW 1924, 1862; Vorbem. 51 vor § 48). Ein Gesellschafter kann die Gesellschaft auch nicht in einen R e c h t s s t r e i t zwischen ihm und der Gesellschaft vertreten (dazu im einzelnen § 124 Anm. 24). m . Die Haftung der Gesellschaft für unerlaubte Handlungen 1. Die Haftung für unerlaubte Handlungen des Vorstands. Auf die OHG findet die Vorschrift des § 31 BGB Anwendung. Das ist in Rechtsprechung und Schrifttum heute so allgemein anerkannt, daß man im Schrifttum insoweit von einem Gewohnheitsrechtssatz spricht (vgl. Hueck § 19 IV; Ritter Anm. 2a; vgl. zur Anwendung des § 31 BGB auch BGH LM Nr. 1 zu § 126 HGB). Die Anwendung des § 31 BGB hat zunächst zur Folge, daß die OHG einem Dritten für jede unerlaubte Handlung schadensersatzpflichtig ist, die ein Gesellschafter in Ausführung — nicht nur bei Gelegenheit (vgl. dazu Staudinger/Coing § 31 Anm. 21, 24) — der ihm zustehenden Verrichtungen begeht. Dabei ist es für die Anwendung des § 31 BGB ohne Belang, ob die schadenstiftende Handlung von einem allein vertretungsberechtigten oder einem nur gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter begangen wird. Auch wenn ein gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter nur allein gehandelt hat, tritt diese Haftung ein (RG 117, 64; 134, 375; 157, 233; Schlegelberger/Gessler Anm. 25 m. w. N.). Denn für die Haftung des § 31 BGB ist es ohne Belang, ob das Handeln die OHG rechtsgeschäftlich allein verpflichten kann. Das ergibt sich schon daraus, daß nicht nur unerlaubte Handlungen in Ausführung rechtsgeschäftlicher Handlungen, sondern auch in Ausübung von Verrichtungen tatsächlicher Art die Haftung nach § 31 BGB begründen. Dabei ist es in einem Fall dieser Art auch ohne Bedeutung, ob einer der Gesamtvertreter nach § 125 Abs. 2 Satz 2 zur Vornahme bestimmter Geschäfte pp. ermächtigt ist oder nicht. Zwar begründet die Ermächtigung allein noch nicht die Haftung der OHG für das Handeln dieses Gesellschafters, dagegen jedoch — wie hervorgehoben — seine im Gesellschaftsvertrag festgelegte Stellung als Gesamtvertreter (unrichtig insoweit Voraufl. Anm. 29; richtig Hueck § 19 Fußnote 21). Ein Handeln in Ausübung der einem Gesellschafter zustehenden Verrichtungen, kann nicht angenommen werden, wenn ein Gesellschafter seine Verpflichtungen als Organmitglied einer anderen Gesellschaft verletzt, auch wenn er diese Stellung wegen der Beteiligung der OHG an dieser anderen Gesellschaft erlangt hat (vgl. RG 64, 14; 112, 382). Anm. 28 Da es für die Anwendung des § 31 BGB nicht darauf ankommt, ob der betreffende Gesellschafter im Rahmen einer ihm zustehenden Vertretungsmacht gehandelt hat, Anm. 22

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Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 126

sondern allein darauf, ob seine Handlung in den Kreis der ihm nach dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Verrichtungen fällt, kann eine H a f t u n g d e r G e s e l l s c h a f t auch f ü r n u r g e s c h ä f t s f ü h r e n d e G e s e l l s c h a f t e r in Betracht kommen (Hueck § 19 zu Fußnote 19 m. w. N.; a. M. noch RG 74, 257). Deshalb haftet die Gesellschaft, wenn der mit der technischen Leitung betraute Gesellschafter gewerbliche Schutzrechte eines anderen Betriebes verletzt oder schuldhaft einen Unfall in einer Betriebsabteilung herbeiführt. Sehr bestritten ist es, ob auch eine Haftung der OHG nach §§ 31, 30 BGB für unerlaubte Handlungen eines Prokuristen zu bejahen ist. Hier sind v e r s c h i e d e n e F ä l l e zu unterscheiden. I s t e i n e m G e s e l l s c h a f t e r d u r c h den G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g P r o k u r a e r t e i l t (vgl. § 125 Anm. 13), so ist eine Haftung der Gesellschaft nicht nur für Handlungen dieses Gesellschafters im Rahmen der ihm dann regelmäßig auch übertragenen Geschäftsführungsbefugnis, sondern auch im Rahmen der unter Umständen weitergehenden Prokura zu bejahen. Dabei muß allerdings sein Handeln — wie auch sonst — in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen vorgenommen worden sein. I s t ein P r o k u r i s t g e m e i n s a m m i t einem G e s e l l s c h a f t e r G e s a m t v e r t r e t e r (vgl. § 125 Abs. 3; sog. unechte Gesamtvertretung) und handelt er in Ausführung der ihm danach zustehenden Verrichtungen, so haftet die Gesellschaft für die von ihm begangenen unerlaubten Handlungen. Denn er ist insoweit verfassungsmäßiger Vertreter im Sinn der §§ 30, 31 BGB (unklar zu dieser Frage Schlegelberger/Gessler, vgl. einerseits Anm. 25 a. E. [bejahend], andererseits Anm. 27 [verneinend]). Die Gegenmeinung von Hueck (§ 19 Fußnote 20) erscheint nicht richtig. Nach ihm soll es ungereimt sein, eine Haftung der Gesellschaft zu verneinen (vgl. dazu Anm. 26), wenn ein Prokurist Alleinvertretungsmacht hat, sie jedoch zu bejahen, wenn er Gesamtvertretungsmacht besitzt. Bei dieser Argumentation übersieht Hueck die besondere Stellung des gesamtvertretungsberechtigten Prokuristen bei einer unechten Gesamtvertretung (vgl. dazu § 125 Anm. 26). Der Umfang seiner Vertretungsbefugnis entspricht nicht der eines gewöhnlichen Prokuristen im Sinn der §§ 48ff., sondern auch für seine Vertretungsmacht gilt der Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsbefugnis gemäß § 126 Abs. 2; auch ist seine Stellung gesellschaftsvertraglich verankert, so daß auch insoweit seine Stellung nicht mit der eines gewöhnlichen Prokuristen zu vergleichen ist (vgl. dazu § 127 Anm. 2). Zudem geht Hueck bei seiner Gegenmeinung nicht auf den entscheidenden Gesichtspunkt der hier vertretenen Ansicht ein, daß bei der unechten Gesamtvertretung der Prokurist verfassungsmäßiger Vertreter ist, weil seine Stellung im Unterschied zu der Stellung anderer Prokuristen auf dem Gesellschaftsvertrag beruht. Schließlich ist in diesem Zusammenhang der Prokurist zu erwähnen, dem gemäß § 48 Prokura erteilt ist. Für ihn gilt insoweit nichts besonderes. Auf ihn sind für die Haftung der Gesellschaft die Grundsätze anzuwenden, die allgemein für die Angestellten der Gesellschaft gelten (vgl. dazu Anm. 28). 2. Die Haftung für unerlaubte Handlungen der übrigen Gesellschafter. Liegen nach den vorstehenden Ausführungen die Voraussetzungen für die Anwendung der §§ 30, 31 BGB nicht vor, so kann eine Haftung der Gesellschaft für unerlaubte Handlungen ihrer übrigen Gesellschafter nach diesen Bestimmungen nicht bejaht werden. Das gilt namentlich für solche Gesellschafter, die nach dem Gesellschaftsvertrag von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen und nur in einem Einzelfall von einem vertretungsberechtigten Gesellschafter durch Auftrag oder Dienstvertrag mit einer besonderen Aufgabe (u. U. auch unter Erteilung einer entsprechenden Vollmacht) beauftragt worden sind. Solche Gesellschafter können nicht als verfassungsmäßig berufene Vertreter der OHG angesprochen werden, weil sie ihre Rechtsstellung nicht aus einer Bestimmung im Gesellschaftsvertrag herleiten können. Eine andere Frage ist es, ob die G e s e l l s c h a f t für unerlaubte Handlungen eines solchen Gesellschafters nach § 831 BGB zu haften hat. Diese Frage hat der Bundesgerichtshof in BGH 45,311 für die anders liegenden Verhältnisse bei der BGB-Gesellschaft verneint; in dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof dem nach dem Gesellschaftsvertrag tätigen Gesellschafter nicht als Verrichtungsgehilfen des nicht tätig gewordenen Gesellschafters angesehen, weil es insoweit an einem Weisungsrecht dieses Gesellschafters gegenüber dem tätig gewordenen Gesellschafter gefehlt habe. Bei der OHG ist das 18»

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Anm. 24

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§ 127

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

hingegen in den hier interessierenden Fällen anders. Hier wird man ein solches Weisungsrecht des vertretungsberechtigten Gesellschafters im Regelfall bejahen müssen, da jener namens der Gesellschaft die Verantwortung für die Tätigkeit des handelnden Gesellschafters im allgemeinen haben wird. Das kommt auch darin zum Ausdruck, daß er den Auftrag an den Gesellschafter beim Vorliegen entsprechender Umstände jederzeit einseitig widerrufen kann. Anders ist das nur, wenn der tätige Gesellschafter auf Grund eigener und besonderer Sachkunde selbstverantwortlich die ihm übertragenen Aufgaben ausführen soll. Anm. 28 3. Die Haftung für unerlaubte Handlungen der Angestellten. Eine Haftung der OHG für unerlaubte Handlungen ihrer Angestellten kommt nur nach Maßgabe des § 831 BGB in Betracht. Die Angestellten sind Verrichtungsgehilfen der OHG, soweit die nach § 831 BGB vorgesehenen weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Das gilt auch für Handlungsbevollmächtigte und Prokuristen (RG J W 1932, 722). Beim Prokuristen sind nur die Besonderheiten zu beachten, die sich daraus ergeben, wenn der Prokurist sog. unechter Gesamtvertreter ist (vgl. dazu Anm.25). Anm. 29 4. Die Beweislast. Eine Haftung der Gesellschaft für unerlaubte Handlungen ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter (vgl. Anm. 22ff.) kommt nur in Betracht, wenn diese schuldhaft gehandelt haben. Dafür ist der ersatzberechtigte Dritte beweispflichtig. Für den Nachweis rechtswidrigen Verhaltens bei sog. sozialadäquatem Verhalten (namentlich auf dem Gebiet des Verkehrsrechts) vgl. BGH 24, 21 und die Kommentarliteratur zu § 823 BGB. Steht lediglich eine Haftung der OHG nach § 831 BGB in Frage, so kommt die Entlastungsmöglichkeit der OHG nach § 831 BGB zum Zuge. Auf die Berechtigung dieser Regelung in rechtspolitischer Hinsicht kann hier nicht eingegangen werden. Anm. 30

IV. Die Haftung der Vertreter gegenüber der Gesellschaft. Der Vertreter haftet für die Verletzung seiner Verpflichtungen nach den gleichen Grundsätzen wie der geschäftsführende Gesellschafter. Denn im Innenverhältnis ist auch die Ausübung der Vertretungsmacht Geschäftsführung. Der vertretungsberechtigte Gesellschafter haftet danach für die Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (§ 708 BGB). Diese Vorschrift findet auch auf die Gesellschafter Anwendung, die nach § 125 Abs. 2 Satz 2 von den Gesamtvertretern zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigt worden sind. Sie gilt dagegen nicht für Gesellschafter, die nicht auf Grund des Gesellschafts-, sondern eines anderen Rechtsverhältnisses, z. B. eines Werkvertrages oder Dienstvertrages (als Prokurist, Handlungsbevollmächtigter oder Angestellter), zu Dienstleistungen für die Gesellschaft verpflichtet sind. Sie haften nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Die Haftung der Vertreter kommt namentlich in Betracht, wenn sie nach außen zwar im Rahmen ihrer Vertretungsmacht gehandelt und die Gesellschaft dadurch verpflichtet haben, ihr Verhalten aber gegen die im inneren Verhältnis bestehenden Beschränkungen — z. B. gegen das Verbot von Kreditgewährungen über ein bestimmtes Maß hinaus — verstößt. Wegen der Haftung bei Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis vgl. Anm. 30.

§137 Die Vertretungsmacht kann einem Gesellschafter auf Antrag der übrigen Gesellschafter durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Vertretung der Gesellschaft. Inhaltsübersicht Einleitung Anm. 1 1. Der Gegenstand der Entziehung Anm. 2—4 2. Die Entziehung aus wichtigem Grund Anm. 5

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3. Die Geltendmachung der Entziehung durch Klage Anm. 6 a) Die Klage durch die übrigen Gesellschafter Anm. 7

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

4. 5. 6.

7.

b) Die Auslegung der Klage Anm. 8 c) Das zuständige Gericht Anm. 9 d) Der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung Anm. 10 Die Entziehung durch einstweilige Entziehung Anm. 11, 12 Zur Anwendung des § 29 BGB Anm. 13 Die Wirkung der Entziehung a) Allgemeines Anm. 14 b) Die Entziehung der Gesamtvertretung Anm. 15 c) Die Wirkung gegenüber Dritten Anm. 16 Abweichende Bestimmungen a) Die Voraussetzungen für die Entziehung Anm. 17

§ 127

b) Die Entziehung durch Gesellschafterbeschluß Anm. 18 c) Die Nachprüfung des Entziehungsbeschlusses durch das Gericht Anm. 19 d) Die Entziehung durch ein Schiedsgericht Anm. 20 e) Der Ausschluß einer Entziehung der Vertretungsmacht Anm. 21 8. Die Entziehung der Vertretungsmacht bei einem Treuhänder Anm. 22 9. Die Entziehung der Vertretungsmacht bei Anm. 23 einem gesetzlichen Vertreter 10. Die Niederlegung der Vertretungsbefugnis Anm. 24

§ 127 regelt die E n t z i e h u n g der V e r t r e t u n g s b e f u g n i s d u r c h g e r i c h t - Anm. 1 l i c h e s U r t e i l . Er entspricht dem § 117, der wörtlich übereinstimmend eine gleiche Regelung für die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis enthält. Es wird daher zur Auslegung des § 127 auch auf die Erläuterung zu § 117 verwiesen. Im ADHGB fehlte eine entsprechende Bestimmung. Dessen Art. 101 sprach nur aus, daß die Übertragung der G e s c h ä f t s f ü h r u n g nicht ohne regelmäßigen Grund widerrufen werden könne. Ob diese Vorschrift sinngemäß auf die Entziehung der Vertretungsmacht angewendet werden konnte, war bestritten. Die Vertretungsbefugnis ist wie die Geschäftsführungsbefugnis ein auf dem gesellschafterlichen Zusammenschluß der Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag beruhendes Recht der zur Vertretung berufenen Gesellschafter. Deshalb kann sie grundsätzlich nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrags, also nur mit Zustimmung aller Gesellschafter aufgehoben werden. Diese Art der Aufhebung der Befugnis bleibt durch § 127 unberührt. § 127 gibt eine Möglichkeit, eine solche Änderung auch ohne Zustimmung des Vertretungsberechtigten herbeizuführen. Von der Regelung für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts unterscheidet sich das Recht der offenen Handelsgesellschaft in zwei Punkten. Das BGB kennt bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts eine Entziehung der Vertretungs- (wie der Geschäftsführungsbefugnis) gegen den Willen des Betroffenen nur für den Fall, daß es sich um eine durch den Gesellschaftsvertrag einzelnen Gesellschaftern übertragene, nicht um die auf dem Gesetz beruhende Befugnis handelt. Bei der offenen Handelsgesellschaft gilt diese Einschränkung nicht. Nach bürgerlichem Recht erfolgt die Entziehung durch einstimmigen Beschluß der übrigen Gesellschafter oder, falls nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen entscheidet, durch Mehrheitsbeschluß (§§ 712 Abs. 1, § 715 BGB), bei der offenen Handelsgesellschaft hingegen im gesetzlichen Regelfall durch gerichtliche Entscheidung. 1. Der Gegenstand der Entziehung. Anm. 2 Jede gesellschaftsvertraglich begründete (organschaftliche) Vertretungsmacht kann dem berechtigten Gesellschafter entzogen werden. Das ist nicht nur die Einzelvertretungsbefugnis entsprechend der gesetzlichen Regelung des §125 Abs. 1, sondern es sind auch alle sonstigen Abarten einer gesellschaftsvertraglich begründeten Vertretungsbefugnis, nämlich die Gesamtvertretungsbefugnis, die unechte Gesamtvertretung und schließlich die auf eine oder mehrere Niederlassungen beschränkte Vertretungsmacht. Die E n t z i e h u n g bei e i n e r G e s a m t v e r t r e t u n g s b e f u g n i s richtet sich grundsätzlich immer nur gegen einen der Gesamtvertreter, bei dem ein wichtiger Grund zur Entziehung gegeben ist. Ausnahmsweise kann sich die Entziehung aber auch gegen alle Gesamtvertreter richten, wenn eine solche umfassende Entziehung von dem vorliegenden wichtigen Grund gedeckt ist. Die Entziehung gegen einen der Gesamtvertreter kann nicht wegen mangelndem Rechtsschutzbedürfnis mit der Begründung abgelehnt werden, in einem solchen Fall könne der andere Gesamtvertreter seine Mitwirkung beim Handeln verweigern und dadurch praktisch die Vertretungsmacht des betroffenen Gesamtvertreters lahmlegen. Das ist schon deshalb nicht möglich, weil einem jedem Gesamtvertreter die passive Vertretungsmacht für die Gesellschaft allein zusteht (§ 125 Anm. 24) und schon allein dadurch eine Gefährdung der Gesellschaft eintreten kann. 277

§ 127

Anm. 3

Anm. 4

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Bei einer u n e c h t e n G e s a m t v e r t r e t u n g (§ 125 Anm. 26) kann die Entziehung jederzeit — beim Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen — dadurch ausgesprochen werden, daß dem gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter die Vertretungsmacht entzogen wird. Dadurch wird auch ohne weiteres die Prokura des Prokuristen hinfällig. Darüber hinaus wird im Schrifttum allgemein angenommen, daß bei einer unechten Gesamtvertretung dem Prokuristen jederzeit nach § 52 Abs. 1 die Prokura entzogen werden kann, mit der Folge, daß damit auch die Gesamtvertretungsbefugnis des Gesellschafters ihr Ende findet (vgl. Voraufl. Anm. 2 Hueck § 20 IV 2; Schlegelberger/Gessler Anm. 2; Düringer/Hachenburg Anm. 3; Ritter Anm. 2 a). Das erscheint jedoch nicht richtig. Einem allein vertretungsberechtigten Gesellschafter kann nicht das Recht zugesprochen werden, die gesellschaftsvertraglich begründete Gesamtvertretungsbefugnis eines Gesellschafters ohne weiteres und ohne besonderen Grund dadurch zum Erlöschen zu bringen, daß er die Prokura des Prokuristen widerruft. Bei einer solchen Rechtslage würde es sich von vornherein erübrigen, bei einer unechten Gesamtvertretung eine Entziehungsklage gegen den gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter zu erheben, weil man durch einen einfachen Widerruf der Prokura — womöglich gegen den Willen anderer nicht vertretungsberechtigter Gesellschafter — sehr viel leichter das gleiche Ziel erreichen würde. Das erscheint namentlich bei einer Familiengesellschaft ein unannehmbares Ergebnis, bei der jeder Stamm einen allein vertretungsberechtigten Gesellschafter zu stellen befugt und bei der der Juniorgesellschafter eines Stammes für eine Übergangszeit eine Gesamtvertretungsbefugnis mit einem erfahrenen Prokuristen des Unternehmens erhält. Eine sinnvolle Lösung des hier auftretenden Interessenkonfliktes erscheint nur möglich, wenn man auf einen Fall der vorliegenden Art die in BGH 17, 392 entwickelten Rechtsgrundsätze entsprechend anwendet. Das hat zur Folge, daß bei einer unechten Gesamtvertretung dem Prokuristen die Prokura nur aus wichtigem Grund entzogen werden kann. Gegenstand einer Entziehung nach § 127 ist nicht die Ermächtigung, die einem Gesamtvertreter von einem anderen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder zur Vornahme bestimmter Arten von Geschäften erteilt worden ist (§ 125 Abs. 2 Satz 2). Eine solche Ermächtigung kann jederzeit widerrufen werden (§ 125 Anm. 22), auch ohne wichtigen Grund und ohne Zustimmung des Ermächtigten; einer Entziehungsklage bedarf es insoweit also nicht. Gegenstand einer Entziehung nach § 127 ist auch nicht eine Vollmacht, die einem Gesellschafter zur Durchführung eines bestimmten Auftrages erteilt worden ist (§ 125 Anm. 13); auch diese kann von dem Vollmacht gebenden Gesellschafter ohne weiteres widerrufen werden. Schließlich gilt das auch für eine Prokura, die einem Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumt worden ist (vgl. dazu ebenfalls § 125 Anm. 13); auch diese kann nicht durch Klage gemäß § 127 dem Gesellschafter entzogen werden. Immerhin ist seine Prokura auch nicht gemäß § 52 Abs. 1 frei widerruflich; eine solche Möglichkeit würde sich zu Unrecht über die gesellschaftsvertraglich verankerte Rechtsstellung des Gesellschafter-Prokuristen hinwegsetzen. Der BGH verlangt daher in Anlehnung an § 127 für einen solchen Widerruf das Vorliegen eines wichtigen Grundes (BGH 17, 392); dieser Auffassung hat sich das Schrifttum angeschlossen (Schlegelberger/Gessler; Baumbach/Duden § 170 Anm. B; Hueck Gesellschaftsrecht 13. Aufl. S. 94; Sudhoff Rechte und Pflichten des Kommanditisten 1965 S. 23). Sehr umstritten war früher die Frage, ob auch dem einzigen vertretungsberechtigten Gesellschafter die Vertretungsmacht durch Klage nach § 127 entzogen werden kann. Diese Frage wurde vielfach mit der Begründung verneint, durch eine solche Entziehung verliere die Gesellschaft ihren letzten vertretungsberechtigten Gesellschafter, und es werde dadurch ein Rechtszustand herbeigeführt, der rechtlich unhaltbar sei; denn eine Personenhandelsgesellschaft müsse durch einen Gesellschafter vertreten werden (Grundsatz der Selbstorganschaft, vgl. dazu § 125 Anm. 4; ferner die Nachweise bei Hueck § 20 Anm. 72 über die früher vertretene Ansicht). Dieser Ansicht wurde mit Recht entgegengehalten, daß der einzige vertretungsberechtigte Gesellschafter auch aus einem anderen Grunde, etwa durch Tod oder Geschäftsunfähigkeit, ausfallen könne, ohne daß dadurch ein rechtlich unhaltbarer Zustand eintrete. Denn durch den Ausfall des letzten vertretungsberechtigten Gesellschafters trete nunmehr die Gesamtvertretungsmacht 278

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 127

aller Gesellschafter ein (§ 125 Anm. 4), so daß damit dem Grundsatz der Selbstorganschaft Genüge getan bleibe. Das kann heute als die durchaus herrschende Ansicht bezeichnet werden (BGH 33, 108; Hueck a. a. O. m. w. N.; a. A. noch Buchwald BB 1961, 1343). Im übrigen ist hierzu aber noch folgendes zu bemerken. Es wäre ein rechtlich kaum erträglicher Zustand, wenn die Gesellschafter nicht in der Lage wären, dem einzigen vertretungsberechtigten Gesellschafter, der das Vertrauen seiner Mitgesellschafter aufs Schwerste verletzt hat, die Vertretungsmacht zu entziehen oder ihn aus der Gesellschaft auszuschließen, sondern wenn sie in einem solchen Fall allein auf die Auflösung der Gesellschaft angewiesen wären. Das war für den Bundesgerichtshof der Grund, selbst bei einer Kommanditgesellschaft den einzigen persönlich haftenden Gesellschafter aus einem wichtigen Grund auszuschließen und die Gesellschaft damit in eine Lage zu versetzen, in der sie überhaupt keinen vertretungsberechtigten Gesellschafter mehr hat (vgl. BGH 6, 113; vgl. dazu aber auch die Kritik von Gessler JZ 1952, 530). In einem solchen Fall tritt die Gesellschaft in den Zustand der Auflösung und es ist sodann die Aufgabe der verbleibenden Gesellschafter, in diesem oder in jenem Sinn über das weitere Befinden ihrer Gesellschaft zu entscheiden (vgl. dazu auch Rob. Fischer Anm. bei LM Nr. 1 zu § 140 HGB). 2. Die Entziehung aus wichtigem Grund. Anm. 5 Die Entziehung der Vertretungsmacht kann nur aus wichtigem Grunde geschehen; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Vertretung der Gesellschaft. Die zur Rechtfertigung der Entziehung geltend gemachten Tatsachen müssen gerade die Entziehung der Vertretung rechtfertigen. Was zur Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis genügt, braucht nicht immer die Entziehung der Vertretungsbefugnis zu rechtfertigen. Im Einzelfall kann das Bedürfnis zu einer Entfernung von der Vertretung, insbesondere auch wegen der Belastung der übrigen Gesellschafter mit der Haftung mit ihrem Privatvermögen und wegen der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht wichtiger und daher eher begründet sein als die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis. Ein wichtiger Grund kann insbesondere auch der Mißbrauch der Vertretungsmacht z. B. durch Überschreitung der im inneren Verhältnis bestehenden Beschränkungen sein. Maßgebend sind die Belange der Gesamtheit. V e r s c h u l d e n des von der Entziehung Betroffenen ist nicht erforderlich. Bei der Entscheidung sind auch die B e l a n g e des B e t r o f f e n e n zu b e a c h t e n . Da es sich für diesen unter Umständen um eine tief eingreifende Maßregel handelt, durch die sein Interesse an der gesellschaftlichen Beteiligung überhaupt in Frage gestellt sein kann, ist auch zu prüfen, ob nicht die Belange der Gesamtheit auf a n d e r e m Wege g e w a h r t w e r d e n k ö n n e n , insbesondere bei mangelndem Verschulden des Betroffenen, durch Umgestaltung des Vertragsverhältnisses, etwa durch Bestellung eines weiteren Vertreters bis zum Wegfall einer zeitweiligen Behinderung des Betroffenen. Weigern sich die anderen Gesellschafter, bei einer billigen Lösung mitzuwirken, so kann unter Umständen das Vorliegen eines wichtigen Grundes verneint werden. Im übrigen kann hier auf die Ausführungen zu § 117 Anm. 3ff. verwiesen werden. 3. Die Geltendmachung der Entziehung durch Klage. Anin. 6 Die Geltendmachung des Entziehungsrechts erfolgt durch Klage im Wege des Zivilprozesses, nicht durch Beschluß der übrigen Gesellschafter oder durch Mehrheitsbeschluß. a) Die Klage durch die übrigen Gesellschafter: Da es sich nicht um einen Anspruch Anm. 7 der Gesellschaft, auch nicht um eine Handlung der Geschäftsführung oder der Vertretung, sondern um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages handelt, bestimmt das Gesetz, daß der Antrag wie bei der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis (§ 117) v o n allen ü b r i g e n M i t g l i e d e r n zu stellen ist. Diese sind die Kläger, während Beklagter der von der Vertretung auszuschließende Gesellschafter ist. Auch die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter müssen bei der Stellung des Antrages, die in der Klageerhebung liegt, mitwirken. Andernfalls ist eine Entscheidung zur Sache unmöglich und die Klage abzuweisen. Auch bei Gefahr im Verzug besteht keine Ausnahme. Jeder Gesellschafter muß also in dem Prozeß mitwirken, entweder als Kläger oder als Beklagter. Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, daß über die Erhebung der 279

§ 127

Anm. 8

Anm. 9 Anm. 10

Anm. 11

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Entziehungsklage durch Mehrheitsbeschluß zu entscheiden ist (über die Zulässigkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung vgl. Anm. 18), so müssen gleichwohl alle übrigen Gesellschafter, also auch die überstimmten Gesellschafter die Entziehungsklage erheben. Es gilt insoweit das gleiche wie für die Entziehungsklage nach § 117 (vgl. deshalb § 117 Anm. 29). Weigern sich einzelne Gesellschafter an der Entziehungsklage mitzuwirken, so können sie beim Vorliegen besonderer Umstände (wichtiger Grund) zu einer solchen Mitwirkung durch Zustimmungsklage angehalten werden (vgl. im einzelnen § 117 Anm. 15). Entziehungsklage und Mitwirkungsklage können im Wege der Klagehäufung gleichzeitig erhoben werden (dazu ebenfalls § 117 Anm. 19). b) Die Auslegung der Klage: In dem Klageantrag braucht nicht unter allen Umständen erwähnt zu werden, daß auch die Entziehung der Vertretungsbefugnis beantragt wird. Aus dem Sinnzusammenhang und aus der Begründung kann bei einer Klage auf Entziehung der Geschäftsführung entnommen werden, daß damit auch zugleich die Entziehung der Vertretungsbefugnis beantragt werden soll. Insoweit kann auf die Ausführungen in Anm. 11 zu § 117 verwiesen werden. In allen Zweifelsfällen dieser Art ist es jedoch sachgemäß, daß das Gericht den Inhalt des Klagebegehrens nach § 139 ZPO klarstellt. c) Das zuständige Gericht: Zuständig ist das Gericht des Sitzes der Gesellschaft (§ 22 ZPO), und zwar die Kammer für Handelssachen (§ 95 Nr. 4 GVG). Die Klage kann aber auch im allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten erhoben werden. d) Der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung: Das Urteil lautet auf Entziehung der Vertretungsbefugnis des beklagten Gesellschafters. Das bedeutet, daß dem Beklagten die Vertretungsbefugnis entzogen wird, die ihm durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumt ist. Dem einzelvertretungsbefugten Gesellschafter wird also die Einzelvertretung, dem gesamtvertretungsbefugten Gesellschafter die Gesamtvertretungsbefugnis und dem beschränkt vertretungsbefugten Gesellschafter (Zweigniederlassung pp., vgl. § 126 Anm. 15) diese beschränkte Vertretungsbefugnis entzogen. Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, daß das Gericht auch auf w e n i g e r als die volle E n t z i e h u n g der V e r t r e t u n g s m a c h t erkennen könne. Dies sei allerdings nur möglich, soweit der Gesellschaftsvertrag nach § 126 eine Beschränkung der Vertretungsmacht bestimmen könne. Danach sei also die Umgestaltung einer Einzelvertretungsbefugnis in eine echte oder in eine unechte Gesamtvertretungsbefugnis oder auch die Beschränkung der Vertretung auf eine Zweigniederlassung zulässig (so z. B. Voraufl. Anm. 9). Diese Ausdehnung der richterlichen Gestaltungskraft über den Wortlaut des § 127 hinaus erscheint jedoch bedenklich. Sie wäre höchstens vertretbar, wenn es sich bei dieser Umgestaltung des Vertragsverhältnisses um ein Weniger gegenüber der vollen Entziehung der Vertretungsmacht handeln würde. Das ist aber nicht der Fall; es kann insoweit auf die Ausführungen in Anm. 25, 26 zu § 117 verwiesen werden, da die Verhältnisse bei der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis ganz ähnlich liegen. Es mag hier nur noch hervorgehoben werden, daß Schlegelberger/Gessler Anm. 4 jetzt ebenfalls die Umgestaltung der Einzelvertretung in eine echte oder unechte Gesamtvertretung für unzulässig halten (ebenso Lukes J R 1960, 43). 4. Die Entziehung durch einstweilige Verfügung. Es besteht heute wohl Übereinstimmung darüber, daß einem vertretungsberechtigten Gesellschafter auf Antrag auch durch eine einstweilige Verfügung die Vertretungsmacht für die Dauer des Rechtsstreits entzogen werden kann. Das kann namentlich in einem Auflösungs- oder Ausschließungsprozeß (gegen den vertretungsberechtigten Gesellschafter), sollte aber auch in einem Entziehungsprozeß nach § 127 möglich sein (vgl. Düringer/Hachenburg Anm. 7; Ritter Anm. 2c). Der Bundesgerichtshof ist in dieser Hinsicht noch einen Schritt weiter gegangen (vgl. BGH 33, 108). Er läßt in einem Auflösungs- oder Ausschließungsprozeß nicht nur die Entziehung der Vertretungsmacht des allein vertretungsberechtigten Gesellschafters, sondern darüber hinaus auch die Übertragung der Vertretungsbefugnis an einen NichtGesellschafter zu. Er erblickt darin eine Ausnahme von dem Grundsatz der Selbstorganschaft (vgl. § 125 Anm. 4), die für bestimmte Fälle im Gesetz — wie in der Vorschrift des § 146 Abs. 2 — selbst zugelassen wird. Der Dritte erhält in diesem Fall eine 280

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 127

echte organschaftliche Vertretungsbefugnis; er ist also nicht nur Handlungsbevollmächtigter im Sinn des § 54 (a. M. noch Yoraufl. Anm. 13). Das Schrifttum ist dieser Ansicht im wesentlichen gefolgt (vgl. Hueck § 20 IV 3; Schlegelberger/Gessler Anm. 12; Baumbach/Duden Anm. Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten pp. S. 375f.; a. M. Buchwald BB 1961, 1343). Die Übertragung der Vertretungsmacht an einen Dritten muß aber das äußerste Mittel sein, um eine geordnete Fortführung des Betriebes für die Übergangszeit zu gewährleisten. Reicht die einstweilige Entziehung der Vertretungsmacht des einzigen vertretungsberechtigten Gesellschafters und die dadurch eintretende Gesamtvertretungsbefugnis aller Gesellschafter hierfür aus (§125 Anm. 4), so kommt eine Übertragung der Vertretungsmacht an einen Dritten durch einstweilige Verfügung nicht in Betracht (vgl. Hueck Anm. JZ 1961, 91). Entgegen den Bedenken, die ich noch in meiner Anm. bei LM Nr. 8/9/10 zu § 140 HGB geäußert habe, wird man die Grundsätze der vorstehend genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch auf einen Entziehungsprozeß nach § 127 anzuwenden haben. Die von mir a. a. O. erwähnten begrifflichen Bedenken sollten gegenüber der gleichen Interessenlage, wie sie insoweit bei einem Auflösungs- oder Ausschließungsprozeß einerseits und einem Entziehungsprozeß andererseits besteht, wohl doch zurücktreten (vgl. dazu Hueck § 20 Anm. 78). Gegenüber dem betroffenen Gesellschafter tritt die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung erst durch Zustellung an ihn ein. Nur diese Zustellung, nicht die Eintragung in das Handelsregister (vgl. dazu Anm. 16) muß innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO vorgenommen werden (RG Recht 1909 Nr. 950; Schlegelberger/Gessler Anm. 12). 5. Zur Anwendung des § 29 BGB. Für die gerichtliche Bestellung eines Vertreters gemäß § 29 BGB ist bei einer OHG kein Raum. Insoweit kann auf die Ausführungen zu § 125 Anm. 32 verwiesen werden. 6. Die Wirkung der Entziehung. a) Allgemeines: Die Entziehung der Vertretungsmacht tritt nicht etwa schon durch die Klageerhebung, sondern erst durch das Urteil ein. Das Urteil hat rechtsgestaltende Wirkung. Diese Wirkung kommt aber nur dem rechtskräftigen Urteil, nicht schon einem nur vorläufig vollstreckbaren Urteil zu. Mit der Rechtskraft des Urteils verliert also der betroffene Gesellschafter die ihm gesellschaftsvertraglich übertragene Vertretungsbefugnis. b) Die Entziehung der Gesamtvertretung: Die gleichen Wirkungen (Anm. 14) hat das rechtskräftige Urteil, das einem Gesellschafter die ihm übertragene Gesamtvertretung entzieht. In diesem Fall kann das Urteil aber noch eine weitere Wirkung haben. Hat der betroffene Gesellschafter die Gesamtvertretungsbefugnis nur mit einem anderen Gesellschafter (oder einem Prokuristen) gehabt, so entfällt mit der Entziehung der Gesamtvertretung auch die Grundlage für die Vertretungsmacht dieses anderen Gesellschafters. Dieser erhält nicht etwa mit der Entziehung der Gesamtvertretungsmacht des betroffenen Gesellschafters nunmehr Alleinvertretungsbefugnis (RG 103, 417; 116, 116; BGH 41, 368 m. w. N.). Dies würde dem Willen der Gesamtheit der Gesellschafter widersprechen, die dem übrig bleibenden Gesellschafter die Alleinvertretung gerade nicht übertragen wollten. Unter Umständen muß hier dann durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages geholfen werden. c) Die Wirkung gegenüber Dritten: Dritten gegenüber wirkt die Entziehung noch nicht allein durch die Rechtskraft des Entziehungsurteils. Sie muß vielmehr dem Dritten zur Kenntnis gebracht werden. Die Wirkung Dritten gegenüber kann auch dadurch herbeigeführt werden, daß die Entziehung in das H a n d e l s r e g i s t e r eingetragen und bekannt gemacht wird (§ 15). Die Eintragung in das Handelsregister muß von allen übrigen Gesellschaftern unter Vorlage des rechtskräftigen Urteils angemeldet werden (§125 Anm. 4). Der Prozeßbevollmächtigte der Kläger ist zur Anmeldung nicht befugt (OLG Königsberg J W 1925, 1800). Der Registerrichter ist nicht befugt, die Richtigkeit des rechtskräftigen Urteils nachzuprüfen. Wird die Entziehung durch eine e i n s t w e i l i g e V e r f ü g u n g ausgesprochen (Anm. 11), so muß sie ebenfalls in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht werden, um Dritten gegenüber Wirkungen zu äußern. Bei der Anmeldung ist die einst281

Anm. 12

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

weilige Verfügung und die Zustellung der Verfügung an den Betroffenen (vgl. Anm. 12) vorzulegen. 7. Abweichende Vereinbarungen. Anm. 17 a) Die Voraussetzungen für die Entziehung: Die Gesellschafter können über die Entziehung der Vertretungsmacht gesellschaftsvertraglich im weitesten Umfang abweichende Bestimmungen treffen. So können sie namentlich die Voraussetzung für die Entziehung — wichtiger Grund (Anm. 5) — anderweit bestimmen. Sie können die Voraussetzungen insoweit erschweren, aber auch erleichtern. So kann festgelegt werden, daß bestimmte Tatsachen, z. B. Wegzug vom Sitz der Gesellschaft oder Abwesenheit von bestimmter Dauer oder finanzielle Beteiligung an einer anderen Gesellschaft, die Entziehung rechtfertigen, ohne daß damit ein Verstoß gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot verbunden ist (§ 112), oder daß bestimmte Tatsachen, z. B . Krankheit von einer bestimmten (längeren) Dauer, keinen wichtigen Grund darstellen. Auch im übrigen sind weitgehende Erleichterungen bei der Annahme eines wichtigen Grundes für die Entziehung möglich, ohne daß darin ein Verstoß gegen die guten Sitten zu liegen braucht (§ 138 B G B ; vgl. dazu auch Anm. 21, wonach selbst ein Ausschluß der Entziehung im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden kann). Anm. 18 b) Die Entziehung durch Gesellschafterbeschluß: Die gesetzliche Regel, wonach im Unterschied zur BGB-Gesellschaft die Entziehung der Vertretungsbefugnis grundsätzlich durch rechtskräftiges Gestaltungsurteil auszusprechen ist, ist im Interesse der Gesellschaft und der Gesellschafter aufgestellt worden. Es soll auf diese Weise die Gewähr geschaffen werden, daß Gesellschaft und Gesellschafter in der wichtigen Frage der Vertretung der Gesellschaft die notwendige Klarheit besitzen. Für den Rechtsverkehr ist diese Frage ohne Bedeutung. Dritte, die mit der Gesellschaft in Rechtsbeziehungen treten, sind in ausreichendem Maß durch die Vorschrift des § 15 geschützt. Angesichts dieser Beurteilung ist es unbedenklich, der Vorschrift des § 127, die eine Entziehung der Vertretungsmacht durch rechtsgestaltendes Urteil vorsieht, keinen zwingenden Charakter beizumessen. Sie kann wie bei der Auflösung der Gesellschaft (§ 133; BGH LM Nr. 6 zu § 140 B G B ) und bei der Ausschließung eines Gesellschafters (§ 140; vgl. BGH 31, 295) dahin abgeändert werden, daß die Entziehung durch einstimmigen oder auch durch mehrstimmigen Beschluß auszusprechen ist. Bei einer solchen gesellschaftsvertraglichen Regelung hat der betroffene Gesellschafter kein Stimmrecht; das entspricht allgemeinen gesellschaftsvertraglichen Grundsätzen (vgl. § 119 Anm. 22). Wird die Entziehung der Vertretungsmacht durch Gesellschafterbeschluß ausgesprochen, so wird dieser Beschluß bereits mit der Bekanntmachung an den betroffenen Gesellschafter wirksam; einer einstweiligen Verfügung wie beim Entziehungsprozeß (vgl. Anm. 11) bedarf es hier nicht. In der schnell wirksamen Entscheidung liegt zweifellos der Vorteil einer Entziehung der Vertretungsmacht durch Gesellschafterbeschluß; dieser Vorteil ist deshalb auch meist der Grund für eine solche besondere gesellschaftsvertragliche Regelung. — G e g e n ü b e r D r i t t e n tritt die Wirkung eines solchen Entziehungsbeschlusses erst ein, wenn die Entziehung in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht worden ist, oder wenn ein Dritter auf andere Weise von der Entziehung Kenntnis erlangt hat. Der Gesellschaftsvertrag kann die Entziehung der Vertretungsmacht auch durch (qualifizierten) M e h r h e i t s b e s c h l u ß zulassen. In diesem Fall muß aber der Gesellschaftsvertrag — mit Rücksicht auf die weittragenden Folgen für den Betroffenen — diese Möglichkeit mit unmißverständlicher Klarheit zum Ausdruck bringen (§119 Anm. 12). Von einem solchen Mehrheitsbeschluß, der die Entziehung der Vertretungsmacht selbst ausspricht, ist zu unterscheiden die gesellschaftsvertraglich vorgesehene Möglichkeit, durch Mehrheitsbeschluß über die Erhebung der Entziehungsklage zu befinden (darüber Anm. 7). Auch eine solche vertragliche Bestimmung ist angesichts des dispositiven Charakters des § 127 zulässig. Anm. 19 c) Die Nachprüfung des Entziehungsbeschlusses durch das Gericht: Für die Nachprüfung des Entziehungsbeschlusses darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden. Die Nachprüfung erfolgt durch F e s t s t e l l u n g s k l a g e , die im Regelfall von dem durch den Entziehungsbeschluß betroffenen Gesellschafter erhoben werden wird, aber als positive Feststellungsklage natürlich auch von einem oder von allen übrigen Gesellschaftern erhoben werden kann. Das Gericht hat im Prozeß zu prüfen, ob die 282

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 127

sachlichen und die sonstigen Voraussetzungen für die Entziehung der Vertretungsmacht gegeben waren, namentlich unterliegt es seiner Nachprüfung, ob der von den übrigen Gesellschaftern angeführte Grund die ausgesprochene Entziehung nach dem Gesellschaftsvertrag rechtfertigt. Danach ist die Prüfung durch das Gericht ähnlich umfassend wie bei einer Entziehungsklage. Im Regelfall beschränkt sich also hier im Unterschied zu einer Ausschließung aus einem Verein (BGH 13, lOf; 21, 373; 29, 362; 36, 109), die Prüfung nicht darauf, ob die formellen Voraussetzungen für das Entziehungsverfahren gewahrt sind, und ob die ausgesprochene Entziehung mit den guten Sitten in Einklang zu bringen ist. Immerhin können die Gesellschafter durch eine entsprechende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages für die Nachprüfung durch das ordentliche Gericht eine ähnliche Rechtslage wie bei der Nachprüfung des Ausschlusses aus einem Verein dadurch herbeiführen, daß der Gesellschafterbeschluß über die Entziehung der Vertretungsmacht nach dem Ermessen der übrigen Gesellschafter, also ohne Angabe von Gründen, nach dem Gesellschaftsvertrag gefaßt werden kann. In einem Fall dieser Art wird aber das Gericht unter Würdigung aller Umstände dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit sein besonderes Augenmerk zuwenden müssen, weil bei einer solchen Entziehung dem betroffenen Gesellschafter entgegen seinen zunächst gehegten Erwartungen kein Einfluß auf die Geschäftsführung mehr zusteht, er aber gleichwohl persönlich und unbeschränkt für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haften muß. Die ihm dann immer noch verbleibende Möglichkeit einer Auflösungsklage wird für ihn häufig keine adäquate Ersatzlösung darstellen, wenn nämlich der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall eine Fortsetzungsklausel enthält und ihm nur ein mäßiges Abfindungsguthaben zubilligt (zu letzteren Punkt vgl. aber auch die Erl. zu §133). d) Die Entziehung durch ein Schiedsgericht: Es kann auch vereinbart werden, daß Anm. 20 die Entziehung der Vertretungsmacht durch ein Schiedsgericht auszusprechen sei. Die Schiedsgerichtsklausel bedarf in diesem Fall — nicht nur bei einer Abänderung des Gesellschaftsvertrages —• nicht der besonderen Form des § 1027 ZPO (vgl. § 105 Anm. 60 a), also nicht der Errichtung einer besonderen schriftlichen Urkunde über den Schiedsvertrag. Dem Schiedsgericht kann durch den Vertrag die Entziehung (also die rechtsgestaltende Entscheidung), aber auch die Feststellung der Rechtsmäßigkeit der Entziehung durch einen Gesellschafterbeschluß übertragen werden. Eine inhaltliche Nachprüfung des Schiedsspruchs auf seine sachliche Richtigkeit kann in diesem Fall das ordentliche Gericht nicht — wie im Fall der Anm. 19 — vornehmen; insofern sind die Beteiligten nur auf die beschränkten Rechtsbehelfe nach § 1041 ZPO angewiesen. Bei der weittragenden Bedeutung einer Entscheidung nach § 127 — dasselbe gilt für die Auflösung, die Ausschließung und die Übernahme — sollten die Beteiligten bei der Vereinbarung einer Schiedsgerichtsklausel ihr besonderes Augenmerk auf eine s a c h g e r e c h t e Z u s a m m e n s e t z u n g des S c h i e d s g e r i c h t s richten. Im allgemeinen wird es angebracht sein, als Schiedsrichter nur Volljuristen zu berufen, denen die Besonderheiten bekannt sind, die bei einer solchen Entscheidung zu beachten sind. e) Der Ausschluß einer Entziehung der Vertretungungsmacht: Im Schrifttum ist es Anm. 21 außerordentlich umstritten, ob der Gesellschaftsvertrag vorsehen kann, daß eine Entziehung der Vertretungsmacht überhaupt ausgeschlossen ist. Diese Frage muß bejaht werden. Es kann insoweit auf die Ausführungen in Anm. 9 zu § 117 verwiesen werden. 8. Die Entziehung der Vertretungsmacht bei einem Treuhänder: Anm. 22 Ist ein Treuhänder für einen Treugeber Gesellschafter einer OHG, so ist der Treuhänder Gesellschafter mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten (§ 105 Anm. 28 b). Ihm kann daher beim Vorliegen eines wichtigen Grundes wie jedem anderen Gesellschafter die Vertretungsbefugnis entzogen werden. Der wichtige Grund kann sich bei ihm auch daraus ergeben, daß er ohne Rücksicht auf die Interessen der Gesellschaft die Weisungen seines Treugebers befolgt. Denn als Gesellschafter hat der Treuhänder wie jeder andere Gesellschafter insoweit den Interessen der Gesellschaft den Vorrang zu geben. — Welche Folgen sich bei einem offenen Treuhandverhältnis (§ 105 Anm. 28b) aus der Entziehung der Vertretungsmacht für das Treuhandverhältnis selbst ergeben, ist eine Frage des Einzelfalls. Maßgebend ist insoweit, welcher Art der wichtige Grund ist, was der Anlaß für die Entziehung der Vertretungsmacht gewesen ist, und welche Abmachungen zwischen dem Treugeber und den übrigen Gesellschaftern bestehen. 283

§ 127 Anm. 23

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

9. Die Entziehung der Vertretungsmacht bei einem gesetzlichen Vertreter Die Voraufl. Anm. 16 (anders wohl § 125 Anm. 5) geht davon aus, der gesetzliche Vertreter (Eltern, Vormund, Pfleger) eines Gesellschafters könne lediglich die allgemeinen Mitgliedschaftsrechte, nicht aber die Herrschafts- (Verwaltungs-)rechte des Gesellschafters ausüben. Zu den von dem gesetzlichen Vertreter auszuübenden allgemeinen Mitgliedschaftsrechten rechnet die Voraufl. die vermögensrechtlichen Ansprüche des Gesellschafters (Ansprüche auf den Gewinnanteil, auf Rückzahlung vertragsmäßig fälliger Einlagen, auf Aufwendungsersatz pp.), aber auch die Kontrollrechte nach § 118, das Kündigungsrecht nach § 132, die Mitwirkungsrechte im Fall einer Klage nach §§ 117, 127, 133, 140,142, die Ausübung des Stimmrechts, selbst im Fall einer Änderung des Gesellschaftsvertrages u. a. Der Grundsatz der persönlichen Ausübung solcher Gesellschafterrechte könne dem nicht entgegenstehen, weil für die Belange solcher Gesellschafter gesorgt werden müsse. Dagegen rechnet die Voraufl. zu den sog. Herrschaftsrechten, die nicht zu den Aufgaben des gesetzlichen Vertreters gehörten, namentlich die Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis. Denn die Ausübung dieser Herrschaftsrechte beschränke sich nicht auf die Verwaltung des Vermögens des gesetzlich vertretenen Gesellschafters, sondern greife weiter, weil sie auch die Verwaltung des Vermögens der Mitgesellschafter erfasse, soweit es in der Beteiligung an der Gesellschaft besteht. Diese Unterscheidung erscheint nicht einleuchtend. Es handelt sich in diesem Zusammenhang ausschließlich um Fragen, die das Verhältnis der Gesellschafter untereinander berühren und deren Gestaltung grundsätzlich ihrer freien Dispositionsbefugnis unterliegt. Die in der Voraufl. angeführten Bedenken gegen eine Ausübung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis durch einen gesetzlichen Vertreter sind im Grunde rein begrifflicher Art, und es fragt sich daher, welches sachliche Bedenken erhoben werden könnte, wenn ein gesetzlicher Vertreter auf Grund einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Bestimmung oder mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter das seinem Mündel zustehende Recht der Geschäftsführung und Vertretung ausübt. Ein solches sachliches Bedenken ist jedoch nicht zu erkennen. Im Gegenteil, gerade bei Familiengesellschaften kann sogar ein Bedürfnis dafür bestehen, den (noch) nicht zur Geschäftsführung und Vertretung geeigneten Vertreter dieses Familienstammes durch seinen gesetzlichen Vertreter an den Aufgaben der Geschäftsführung teilnehmen zu lassen. Dieses Bedürfnis wird um so größer sein, je größer die Kapitalbeteiligung dieses Familienstammes an dem Gesellschaftsunternehmen ist. Auch der Grundsatz der Selbstorganschaft steht dem nicht entgegen, weil der gesetzliche Vertreter das seinem Mündel zustehende Recht ausübt und das Mündel Gesellschafter ist. Angesichts dieser Beurteilung erhebt sich die Frage, ob dem gesetzlichen Vertreter aus wichtigem Grund die Vertretungsmacht entzogen werden kann. Diese Frage ist unbedenklich zu bejahen. Denn es kann den übrigen Gesellschaftern nicht zugemutet werden, beim Vorliegen eines wichtigen Grundes mit dem gesetzlichen Vertreter in der Geschäftsführung weiter zusammenzuarbeiten. Dabei wird die Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes in erster Linie nach dem Verhalten des gesetzlichen Vertreters zu beurteilen sein, nämlich danach, ob er persönlich zu einer sinnvollen Zusammenarbeit mit den übrigen Gesellschaftern in der Geschäftsführung geeignet und gewillt ist. Unter Umständen kann das Vormundschaftsgericht einer solchen Entziehungsklage dadurch begegnen, daß es den bisherigen Vormund (Pfleger), der zu berechtigten Anständen Anlaß gegeben hat, abberuft und einen neuen Vormund beruft, der die erforderlichen sachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Ausübung der gesetzlichen Vertretung in der Gesellschaft aufweist. Eine solche Anregung für einen Wechsel in der Person des Vormundes können natürlich auch die übrigen Gesellschafter an das Vormundschaftsgericht herantragen. Anm. 24 10. Die Niederlegung der Vertretungsbefugnis Die Vorschrift des § 712 Abs. 2 BGB, die auch auf die OHG anwendbar ist, gibt dem geschäftsführenden Gesellschafter das Recht, die Verpflichtung zur Geschäftsführung aus wichtigem Grund niederzulegen (vgl. dazu § 117 Anm. 37). Diese Vorschrift über die Niederlegung der Geschäftsführung ist auf die Vertretung sinngemäß anzuwenden. Im Verhältnis zur Gesellschaft hat die Vertretung eine ähnliche Bedeutung wie die Geschäftsführung; auch die Vertretungsbefugnis ist wie die Geschäftsführungsbefugnis ein 284

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 128

sog. Pflichtrecht (§105 Anm. 31b), von dem der vertretungsberechtigte Gesellschafter im Interesse der Gesellschaft Gebrauch machen muß. Für eine Lösung von der Pflicht zur Vertretung sprechen daher die gleichen Erwägungen wie für die Geschäftsführungspflicht. Auch schutzwerte Interessen Dritter stehen dem nicht entgegen; denn bei einer Niederlegung der Vertretungsbefugnis liegen die Verhältnisse ähnlich, wie wenn ein oder der Vertreter aus einem anderem Grunde ausfällt (a. M. Ritter Anm. 2 e ; Düringer/ Hachenburg Anm. 10; Schlegelberger/Gessler Anm. 13; Hueck § 20 I V 5). Hueck hält ein Bedürfnis für die Niederlegung der Vertretung deshalb nicht für gegeben, weil die Vertretungsmacht als solche nur eine Befugnis, aber keine Verpflichtung begründe, der Gesellschafter sie also nicht auszuüben brauche, wenn für ihn eine Geschäftsführungspflicht nicht bestehe. Dieser Einwand erscheint nicht richtig. Hueck weist selbst darauf hin, daß die passive Vertretungsmacht für ihn bestehen bleibe (vgl. § 125 Anm. 24; § 124 Anm. 19) und für ihn insoweit Pflichten begründen könne. Darüber hinaus kann er bei Passivprozessen (gegen die Gesellschaft) von dem Prozeßgegner in den Prozeß als gesetzlicher Vertreter einbezogen und vor die Frage gestellt werden, ob er sich als Partei vernehmen lassen soll oder nicht, ob er also von diesem den vertretungsberechtigten Gesellschaftern zustehenden Dispositionsakt Gebrauch machen soll oder nicht (§ 124 Anm. 22; vgl. ferner §§ 134, 141 ZPO). Auch kann ihm die Pflicht zur Leistung des Offenbarungseides nicht abgenommen werden, solange er vertretungsberechtigter Gesellschafter ist (§ 124 Anm. 36). Von diesen Pflichten muß sich der vertretungsberechtigte Gesellschafter bei Vorliegen eines wichtigen Grundes lösen können. Das entspricht einem allgemeinen Grundsatz, der eine Lösung von Dauerrechtsverhältnissen beim Vorliegen eines wichtigen Grundes stets gestattet. Das Fehlen einer ausdrücklichen Vorschrift steht der Anwendung dieses Grundsatzes — wie auch sonst — nicht entgegen.

§ 1 3 8 Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. Inhaltsübersicht Einleitung

Anm. 1

I. Die Haltung der Gesellsehafter für die Gesellschaf tsverbindlichkeiten 1. Die Bedeutung der Haftung

Anm. 2

2. Die rechtliche Natur der Haftung Anm. 3 — 5 3. Der Inhalt der Haftung a) Die Erfüllungstheorie b) Die Haftungstheorie c) Eigene Stellungnahme d) Einzelheiten 4. Der Gegenstand der Haftung 5. Prozeßrechtliche Fragen

Anm. 6 Anm. 7 Anm. 8 Anm. 9 — 1 2 Anm. 13 Anm. 14, 15 Anm. 16

6. Das Verhältnis von Gesellschaftsverbindlichkeit zu Gesellschafterhaftung a) Allgemeines Anm. 17 b) Die Anwendung der §§ 422, 4 2 4 B G B Anm. 18 c) Der Erlaß der Gesellschaftsverbindlichkeit Anm. 19 d) Die Änderung (Erweiterung) der Gesellschaftsverbindlichkeit Anm. 20 e) Zur Anwendung des § 4 2 6 B G B Anm. 21, 22 19

HGB Bd. II, 3. Aufl.

7. Die Haftung der Gesellschafter als Gesamtschuldner Anm. 2 3 — 2 9 8. Die Haftung im Konkurs- und Vergleichsverfahren a) Allgemeines Anm. 3 0 b) Zusammentreffen von Konkurs der Gesellschaft und Konkurs eines Gesellschafters Anm. 31, 32 c) Zusammentreffen von Konkurs eines Gesellschafters und Konkurs eines weiteren Gesellschafters Anm. 3 3 d) Die Beschränkung der Haftung durch Zwangsvergleich Anm. 34, 3 5 II. Die Haftung für Forderungen schafters 1. Allgemeines 2. Der Gesellschafter Sozialverpflichtung

eines GesellAnm. 36

als

Gläubiger einer Anm. 37, 38

3. Der Gesellschafter nach Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers Anm. 3 9 — 4 2 4. Der Gesellschafter als sog. Drittgläubiger Anm. 4 3 — 4 6 5. Der ausgeschiedene Gesellschafter als Gläubiger Anm. 47

285

§ 128

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

6. Abweichende Vereinbarungen III. Die Haftung schafters

des

ausgeschiedenen

1. Allgemeines

Anm. 48 GesellAnm. 49

2. Die Haftung für die bestehenden Gesellschaftsverbindlichkeiten a) Der maßgebliche Zeitpunkt Anm. 50 b) Die bestehenden Gesellschaftsverbindlichkeiten Anm. 51 c) Die Verlängerung bestehender Verträge Anm. 52 d) Die Behandlung von Dauerschuldverhältnissen Anm. 53, 54 e) Die Kontokorrentverträge Anm. 55 3. Zur Anwendung der §§ 421 BGB a) Allgemeines

Anm. 1

Anm. 56

b) Die Anwendung der §§ 422, 424 BGB Anm. 57 c) Der Erlaß der Gesellschaftsverbindlichkeit Anm. 58 d) Die Änderung der Gesellschaftsverbindlichkeit Anm. 59 e) Die Anwendung des § 426 BGB Anm. 60, 61 4. Die Haftung beim Konkurs der Gesellschaft Anm. 62 5. Die persönlichen Einwendungen

Anm. 63

6. Die Haftungsbefreiung durch den Gesellschaftsgläubiger Anm. 64 IV. Der zwingende Charakter des § 128 1. Die Bedeutung des Satzes 2 2. Abweichende Gläubiger

Vereinbarungen

Anm. 65 mit dem Anm. 66

Einleitung. Die §§ 128—130 regeln die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. § 128 enthält den grundlegenden Rechtssatz über die unbeschränkte persönliche und selbstschuldnerische Haftung aller Gesellschafter. § 129 ordnet die Einwendungen des einzelnen Gesellschafters und die Zwangsvollstreckung gegen ihn. § 130 bestimmt die Haftung eines in eine Gesellschaft neu eintretenden Gesellschafters. § 128 stimmt seinem Inhalte nach mit Art. 112 ADHGB überein. Nach § 105 liegt eine offene Handelsgesellschaft nur vor, wenn bei keinem Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist (vgl. dazu § 105 Anm. 20ff.). § 128 enthält die nähere Ausführung zu dieser Begriffsbestimmung der offenen Handelsgesellschaft.

I. Die Haftung des Gesellschafters für die Gesellschaftsverbindlichkeiten Anm. 2 1. Die Bedeutung der Haftung. Die OHG kennt im Unterschied zu den Kapitalgesellschaften keine Bestimmungen, die den Gesellschaftsgläubigern ein Gesellschaftsvermögen in einer bestimmten Höhe als Befriedigungsobjekt zur Verfügung stellen und es ihnen als solches zu erhalten suchen. Auch kennt die OHG im Unterschied zu der Kommanditgesellschaft keine Bestimmungen, die den Gesellschaftern im Interesse der Gesellschaftsgläubiger eine bestimmte Einlagepflicht auferlegen und die Erfüllung dieser Pflicht gewährleisten. Das völlige Fehlen solcher Schutzbestimmungen für die Gesellschaftsgläubiger ist nur gerechtfertigt, weil jeder Gesellschafter einer OHG für edle Gesellschaftsverbindlichkeiten unmittelbar und unbeschränkt persönlich haftet. Diese persönliche Haftung ist das besondere Kennzeichen der OHG, auf ihr beruht die Wertschätzung, die dieser Gesellschaftsform im Wirtschaftsleben entgegengebracht wird; sie bildet die Grundlage für den Kredit, den solche Unternehmen im Geschäftsleben finden. Die persönliche Haftung eines jeden Gesellschafters bildet damit rechtlich wie wirtschaftlich das entscheidende Merkmal für die OHG und unterscheidet sie darin von allen anderen Gesellschaftsformen. Anm. 3

2. Die rechtliche Natur der Haftung. Über die rechtliche Natur der persönlichen Haftung eines jeden Gesellschafters nach § 128 ist viel gestritten worden, ohne daß sich bis heute eine einigermaßen gefestigte Auffassung hat bilden können. Die im Schrifttum herrschende Meinung knüpft bei der Beurteilung dieser Frage an die Rechtsnatur der OHG als Gesamthandsgesellschaft an und legt dar, die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters sei nicht Haftung für fremde, sondern Haftung für eigene Schuld; denn die Gesellschafter als Träger aller Rechte und Verbindlichkeiten seien selbst die Schuldner der zwischen der Gesellschaft und einem Dritten bestehenden Rechtsverhältnisse. Es bestehe somit nur eine einheitliche Verpflichtung, 286

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 128

da die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zugleich Schulden der Gesellschafter seien. Die Besonderheit dieser "Verpflichtung sei darin zu finden, daß für sie zwei Vermögensmassen hafteten, das Sondervermögen der Gesellschaft sowie das Privatvermögen eines jeden einzelnen Gesellschafters (Vorauflage Anm. 1; Düringer/Hachenburg Anm. 5; Staub/Pinner Anm. 1; Ritter Anm. 4; Schlegelberger/Geßler Anm. 2; Rospatt ZB1HR 1932, 241; v. Godin J R 1948, 64; Müller N J W 1968, 225; vgl. auch Buchner J Z 1968, 622 ff.). Die Rechtsprechung des Reichsgerichts läßt in dieser Frage keine einheitliche Stellungnahme erkennen (vgl. dazu namentlich Rospatt a. a. O.). Das ist offenbar dadurch bedingt, daß sich nach der Geschäftsverteilung beim Reichsgericht alle Zivilsenate des Gerichts mit dieser Frage zu befassen hatten, und daß einzelne Senate nicht geneigt waren, der begrifflichen Konstruktion ausschlaggebende Bedeutung für die Entscheidung einer Einzelfrage beizulegen (vgl. aus der Anfangszeit des Reichsgerichts die Entscheidungen R G 5, 51, 55 und R G 49, 340, 343 einerseits, die sich der Argumentation der herrschenden Lehrmeinung bedienen, und R G J W 1900, 253 sowie 1902, 78 andererseits, die betont zwischen dem Vertrag einer OHG und dem Vertrag ihrer Teilhaber unterscheiden; aus späterer Zeit vgl. R G 139, 252 im Sinn der herrschenden Lehrmeinung sowie kurz zuvor R G 136, 266 mit einer betont gegensätzlichen Auffassung). Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß in dieser Frage auf den Außenstehenden einen zwiespältigen Eindruck erwecken. Während sich die Entscheidungen BGH 1, 35 (I. Ziv. Sen.) und BGH 34, 293 (III. Ziv. Sen.) — allerdings in beiläufigen Sätzen — ausdrücklich im Sinn der dargelegten Lehrmeinung äußern, hat sich der I I . (gesellschaftsrechtliche) Zivilsenat in mehreren grundlegenden Entscheidungen von dieser Lehrmeinung bewußt distanziert (vgl. BGH 23, 302; 36, 224; 39, 319; 44, 229; 47, 376; 48, 204). Schon der Ausgangspunkt der herrschenden Meinung im Schrifttum erscheint un- Anm. 4 zutreffend. Es geht nicht an, die Fragen nach dem Wesen und dem Inhalt der persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters allein danach zu beantworten, welchen rechtlichen Charakter man der OHG beilegt. Denn mit dieser begrifflichen Deduktion kann man der Eigenart und der Besonderheit der OHG nicht gerecht werden (vgl. dazu § 105 Anm. 8). Das wird in diesem Zusammenhang besonders deutlich. Bei näherer Betrachtungsweise läßt sich die Auffassung, die Verbindlichkeit der Anm. 5 Gesellschaft sei nichts anderes als die Verbindlichkeit der einzelnen Gesellschafter, die einzelnen Gesellschafter seien, wie bei der bürgerlich rechtlichen Gesellschaft und wie im Fall des § 427 B G B , die Schuldner des zwischen der Gesellschaft und einem Dritten vertraglich begründeten Rechtsverhältnisses, nicht halten. Denn bei dieser Auffassung wäre die allgemein gebilligte Meinung, zwei personengleiche offene Handelsgesellschaften könnten in vertragliche Rechtsbeziehungen zueinander treten (§ 105 Anm. 29), nicht möglich. Auch wäre es nicht denkbar, daß eine OHG Mitglied einer juristischen Person oder einer anderen Personenhandelsgesellschaft sein kann (§ 105 Anm. 27; § 124 Anm. 3), weil dann in Wirklichkeit nicht die OHG, sondern ihre einzelnen Gesellschafter Mitglieder dieser juristischen Person oder dieser Personenhandelsgesellschaft sein würden. Namentlich läßt sich die von der herrschenden Meinung im Schrifttum vertretene Meinung nicht damit vereinbaren, daß auch nach ihr die von der Gesellschaft geschuldete Leistung in zahlreichen Fällen inhaltlich eine andere als die von den einzelnen Gesellschaftern geschuldete Leistung ist, j a daß selbst die von den einzelnen Gesellschaftern geschuldete Leistung jeweil eine verschiedene sein kann. Denn mit diesem Zugeständnis wird die von dieser Meinung vorgebrachte Begründung selbst aufgegeben (vgl. dazu Anm. 9). Des weiteren mag noch hervorgehoben werden, daß der Ausgangspunkt, den die herrschende Meinung für ihre Begründung wählt, zu unannehmbaren Folgerungen im Zusammenhang mit dem Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung führen muß. Denn wenn rechtsgeschäftliche Verpflichtungen, die namens einer OHG begründet werden, nicht anderes als Verpflichtungen sind, die die Gesellschafter selbst eingehen, dann müßte für ihre wirksame Begründung immer die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich sein, soweit ein einzelner Gesellschafter nicht voll geschäftsfähig ist und das in Frage stehende Geschäft in den Katalog der genehmigungspflichtigen Geschäfte fällt (dagegen mit Recht bereits R G 54, 278; 125, 381). Ferner ist 19*

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§ 128

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

noch darauf hinzuweisen, daß die gesetzliche Regelung über die Vertretung in einer OHG und die Anwendung des § 31 BGB auf die Vertreter einer OHG nur zu verstehen sind, wenn bei der OHG im Gegensatz zur bürgerlich rechtlichen Gesellschaft zwischen einer Vertretung der Gesellschaft (im Rahmen der Gesellschaftssphäre) und zwischen der Vertretung der einzelnen Gesellschafter (im Rahmen ihrer Privatsphäre) auch im Rechtssinn unterschieden wird (vgl. dazu Rob. Fischer Die Haftung des Gesellschafters für Schulden der offenen Handelsgesellschaft, Diss. 1936, S. 52ff., 60ff.; Hauer Rechtsnatur und Schuldinhalt der Haftung des Gesellschafters einer OHG nach § 128 HGB, Diss. 1966, S. 140ff.). Anm. 6 3. Der Inhalt der Haftung. Im Schrifttum sind über den Inhalt der persönlichen Haftung zwei Auffassungen entwickelt worden, die sich in ihrem Ausgangspunkt klar unterscheiden und von denen die eine in zahlreichen Varianten Ausnahmen und Abweichungen von ihrem Ausgangspunkt für notwendig hält. (Einen guten Überblick über den Stand der Meinungen gibt Hauer Rechtsnatur und Schuldinhalt der Haftung des Gesellschafters einer OHG nach § 128, Diss. 1966.) Anm. 7 a) Die Erfüllungstheories Die eine dieser beiden Auffassungen (vgl. namentlich die in Anm. 3 Genannten) geht davon aus, daß Inhalt der persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters die Verpflichtung zur Erfüllung der namens der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeit sei. Am weitesten geht dabei Ritter (Anm. 4) in seiner Formulierung; nach ihm schuldet der einzelne Gesellschafter unbeschränkt was, wann, wo und wie die Gesellschaft schuldet, z. B. unbeschränkt auch die Unterlassung des Wettbewerbs, zu der sich die Gesellschaft verpflichtet, aber (vorbehaltlich anderer Auslegung) wohl nur die Unterlassung des Wettbewerbs durch die Gesellschaft. Dagegen bejahen Düringer/Hachenburg (Anm. 3) die persönliche Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters zur Erfüllung der Gesellschaftsschuld nur, soweit nach dem Inhalt des Vertrages die Schuld auch durch die einzelnen Gesellschafter erfüllbar ist, nämlich erfüllt werden kann oder erfüllt werden soll. Bei der Annahme einer solchen Erfüllungsverpflichtung gehen sie verhältnismäßig weit. Die Unterlassungspflicht ergreift nach ihnen die einzelnen Gesellschafter in gleicher Weise wie die Gesellschaft selbst; was der Gesellschaft verboten ist, ist danach im allgemeinen auch dem einzelnen Mitglied verboten. Dagegen sind bei Verpflichtungen zu einem Tun auch solche denkbar, die wie bei einer Verpflichtung zur Auskunftserteilung oder Rechnungslegung nur durch bestimmte Gesellschafter, nämlich nur durch die zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter zu leisten sind. Die Voraufl. (Anm. 5) knüpft an die Gedanken von Düringer/ Hachenburg an und meint, überall dort, wo nach dem Inhalt des Vertrages die übernommene Verpflichtung nur durch die Gesellschaft erfüllt werden kann oder erfüllt werden soll, gehe die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters lediglich dahin, auf Erfüllung durch die Gesellschaft hinzuwirken und für die Folgen der Nichterfüllung •einzutreten. Dabei geht die Voraufl. namentlich bei Unterlassungsverpflichtungen in der Annahme, diese Verpflichtungen seien nach dem Inhalt des Vertrages lediglich von •der Gesellschaft zu erfüllen, sehr viel weiter als Düringer/Hachenburg. Schlegelberger/ •Geßler (Anm. 4, 5) schließlich schränken die Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter :zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeit inhaltlich noch stärker ein. Bei Sachleistungen sei der einzelne Gesellschafter nur gehalten, für die Erfüllung durch die Gesellschaft zu sorgen und bei der Erfüllung mitzuwirken (Frage: auch die nicht geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter?), während bei Unterlassungspflichten zu beachten sei, daß die OHG ihre Gesellschafter nur im gesellschaftlichen Bereich binden könne. Würdinger (Gesellschaften I, S. 124ff.) und Hueck (§ 21 II) vertreten ebenfalls den Standpunkt, daß der einzelne Gesellschafter grundsätzlich die Erfüllung der von der Gesellschaft übernommenen Verbindlichkeit schulde; sie gelangen aber im Unterschied zu den vorher Genannten zu diesem Ergebnis nicht aus der in Anm. 3 dargelegten begrifflichen Ableitung aus der Rechtsnatur der OHG als einer Gesamthandsgesellschaft (ähnlich wohl auch Westermann Hdb. der Personengesellschaften Rz. I, 354f.). Sie meinen vielmehr, die Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters zur Erfüllung der von der Gesellschaft übernommenen Verbindlichkeiten ergebe sich aus dem Zweck des 288

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

§ 128

§ 128 HGB, der im Interesse der Kreditfähigkeit der OHG eine primäre und nicht nur eine subsidiäre Haftung des einzelnen Gesellschafters vorschreibt; eine solche primäre Haftung sei aber nicht gegeben, wenn der einzelne Gesellschafter dem Gesellschaftsgläubiger nur auf das Geldinteresse hafte. b) Die Haftungstheorie: Im Gegensatz zu den vorstehend Genannten geht die andere Anm. 8 im Schrifttum entwickelte Auffassung über den Inhalt der persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters dahin, daß dieser nicht Erfüllung der von der Gesellschaft übernommenen Verbindlichkeit schulde, sondern daß er dafür einzustehen habe, daß die Gesellschaft ihre Verbindlichkeit erfüllt (so Wieland I, 635ff., Schreiber Die Kommanditgesellschaft auf Aktien 1925, S. 158; Müller-Erzbach Handelsrecht, 3. Aufl., S. 205). Dabei betonen sowohl Wieland wie auch Schreiber, daß die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters auf gleicher Stufe wie die Verbindlichkeit der Gesellschaft stehe, also nicht etwa nur eine solche subsidiärer Art sei. In ähnlichem Sinn äußern sich Baumbach/Duden (Anm. 2 B). Nach ihnen kann der Gesellschafter einer OHG von einem Gesellschaftsgläubiger nur auf solche Leistungen unmittelbar in Anspruch genommen werden, die zu bewirken er gesellschaftlich verpflichtet ist; darüber hinaus dürften nach ihrer Meinung die Gesellschafter nur auf das Geldinteresse haften (vgl. dazu auch Rob. Fischer ZHR 125, 203f.; ähnlich Brecher Festschrift für Hueck 1959 S. 251/52: Der Gesellschafter schuldet nur als Mitglied, er haftet nur wertmäßig). c) Eigene Stellungnahme: Soweit die herrschende Lehrmeinung den Anspruch auf Anm. 9 Erfüllung gegen den einzelnen Gesellschafter aus der Rechtsnatur der OHG herleitet, kann ihr, abgesehen von den in Anm. 5 dargelegten grundsätzlichen Bedenken, auch deshalb nicht gefolgt werden, weil sie sich mit ihrem Ausgangspunkt selbst in Widerspruch setzt; denn sie sieht sich genötigt, in mehr oder weniger großem Umfang Ausnahmen zuzulassen. Diese Ausnahmen lassen sich mit der Annahme, Gesellschaftsverbindlichkeit und Gesellschafterverbindlichkeit seien identisch, nicht vereinbaren. Die Anerkennung einer Ausnahme von dem Erfüllungsanspruch gegen den einzelnen Gesellschafter hebt den Satz von der Einheitlichkeit des Schuldverhältnisses auf. Dieser läßt es nicht zu, daß auch nur in einem Einzelfall der Inhalt der Gesellschaftsverbindlichkeit und der Inhalt der Gesellschafterverbindlichkeit ein verschiedener ist. Das läßt sich auch nicht mit der Vertragsfreiheit und der Möglichkeit einer anderweitigen Vertragsauslegung begründen, da es nicht in der Hand der Parteien liegt, einem einheitlichen Schuldverhältnis insoweit einen verschiedenartigen Inhalt zu geben. Bei einem einheitlichen Schuldverhältnis muß der Inhalt der Gesellschaftsverbindlichkeit immer auch für die Gesellschafterverbindlichkeit maßgeblich sein, weil sonst die Einheitlichkeit, die Identität des Schuldverhältnisses nicht mehr gegeben ist. In Übereinstimmung mit Würdinger und Hueck muß man bei der Beantwortung der Frage nach dem Inhalt der persönlichen Haftung von dem Sinn und Zweck der Haftungsvorschrift des § 128 ausgehen und dabei eine sinnvolle Abwägung der hier in Betracht kommenden schutzwerten Interessen von Gesellschaftsgläubigern, Gesellschaft und Gesellschaftern vornehmen. Ein solches Vorgehen ist hier geboten, weil der Wortlaut des § 128 für die Beantwortung der Frage nach dem Inhalt der persönlichen Haftung nichts hergibt, und weil andererseits keine durchschlagenden Gründe gegen die Möglichkeit einer gesetzlichen Ausgestaltung der persönlichen Haftung im Sinn irgendeiner der im Schrifttum vertretenen Auffassungen vorgebracht werden können. Bei der gebotenen Interessenabwägung sind es namentlich zwei Gesichtspunkte, die Beachtung verdienen, einmal die sachgerechte Wahrung des Sicherungsinteresses der Gläubiger und sodann die Wahrung der Interessen der einzelnen Gesellschafter, diese in ihrer privaten Rechtssphäre nach Möglichkeit von persönlichen Leistungs- (Handlungs- und Unterlassungs-)verpflichtungen freizustellen. Das Bestreben nach einer sachgerechten Wahrung dieser beiden Interessenbereiche kommt auch in den bisherigen Lösungsversuchen mehr oder weniger stark zum Ausdruck, nämlich das Bestreben, einmal die Haftung des einzelnen Gesellschafters nicht zu einer nur sekundären oder subsidiären Haftung abzuschwächen und sodann die Bindung des einzelnen Gesellschafters nach Möglichkeit auf den gesellschaftlichen Bereich (im Rahmen der Gesellschaftssphäre) zu beschränken. Das entscheidende Argument, das Würdinger und Hueck für ihre Auffassung anführen, ist die Erwägung, die Haftung des einzelnen Gesellschafters würde zu einer sub289

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

sidiären Verpflichtung abgeschwächt, wenn dieser nur für die Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeit einzustehen, sie also nicht selbst zu erfüllen habe; eine solche Abschwächung der persönlichen Haftungsverpflichtung des einzelnen Gesellschafters sei aber mit dem Sicherungszweck des § 128 nicht zu vereinbaren. Dabei gehen Würdinger und Hueck wohl beide davon aus, daß bei einem solchen Inhalt die persönliche Haftung einer Schadensersatzverpflichtung wegen Nichterfüllung gleich zu achten sei und deshalb erst zum Zuge kommen könne, wenn sich der Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschaft in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umgewandelt habe. Diese Annahme erscheint jedoch nicht richtig. Es ist nicht einzusehen, aus welchen zwingenden rechtlichen Gründen die gesetzliche Haftungsverpflichtung nach § 128 nicht eine primäre Interzessionspflicht sein könnte, die „auf gleicher Stufe" (so Wieland I, 636) neben der Gesellschaftsverbindlichkeit steht. Auch kann gegenüber einer solchen gesetzlichen Ausgestaltung der persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters nicht mit Hueck der Einwand erhoben werden, daß in einem solchen Fall eine gleichzeitige Klage gegen die OHG und die Gesellschafter nicht möglich wäre. Denn auch das erscheint nicht richtig, wenn man berücksichtigt, daß selbst bei einer Gesamtschuld der Erfüllungsanspruch gegen die Gesamtschuldner und ein etwaiger Schadensersatzanspruch (wegen Nichterfüllung) gegen einen einzelnen Gesamtschuldner (§ 425 BGB) gleichzeitig nebeneinander gerichtlich geltend gemacht werden können. Nach all dem bestehen unter dem Gesichtspunkt der Wahrung schutzwerter Interessen der Gläubiger keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die persönliche Haftung nach § 128 nicht die Verpflichtung zur Erfüllung der von der Gesellschaft übernommenen Verbindlichkeit, sondern lediglich ein Einstehen für die Erfüllung der Verbindlichkeit durch die Gesellschaft darstellt. Auch eine Haftungsverpflichtung mit diesem Inhalt kann eine primäre sein und auf gleicher Stufe neben der Gesellschaftsverbindlichkeit stehen. Anm. 10 Die Anerkennung eines Erfüllungsanspruchs gegen den einzelnen Gesellschafter (aufgrund seiner persönlichen Haftung) führt — und darüber dürfte heute wohl kein Zweifel mehr bestehen — notwendigerweise dazu, daß dadurch die schutzwerten Interessen des Gesellschafters in unzumutbarer Weise beeinträchtigt werden, soweit er zu Handlungen und Unterlassungen in seiner persönlichen Rechtssphäre verpflichtet wird. Hueck versucht dieser Unbilligkeit dadurch auszuweichen, daß er den von ihm bejahten Erfüllungsanspruch gegen den einzelnen Gesellschafter seinem Inhalt nach abwandelt. Nach ihm schuldet der einzelne Gesellschafter überhaupt nicht selbst die Erfüllung der von der Gesellschaft übernommenen Verbindlichkeit, vielmehr geht seine persönliche Verpflichtung dahin, daß er für die Erfüllung durch die OHG zu sorgen habe. Das ist wenig, bei nicht geschäftsführungs- und nicht vertretungsberechtigten Gesellschaftern sogar sehr wenig, wenn sich die persönliche Haftung auf eine solche Einwirkungspflicht beschränken sollte. Beschränkt sie sich jedoch darauf nicht — was man wohl annehmen sollte — dann wird allerdings die Pflicht dieses Gesellschafters, für die Erfüllung durch die Gesellschaft einzustehen und entsprechend zu haften, zu einer subsidiären Haftungsverpflichtung und nötigt den Gesellschaftsgläubiger, gegen diesen Gesellschafter erst den sog. Erfüllungsanspruch geltend zu machen. Damit würde man auf diesem Wege zu einem Ergebnis gelangen, das den schutzwerten Interessen der Gesellschaftsgläubiger widerstreitet und das gerade Hueck mit seiner Konstruktion vermeiden möchte. Derselbe Einwand muß den Ausführungen der Voraufl. und Schlegelberger/Geßler entgegengehalten werden, wenn sie bei Sachleistungen, die die OHG verspricht, den einzelnen Gesellschafter nur für verpflichtet halten, für die Erfüllung durch die Gesellschaft zu sorgen und bei der Erfüllung mitzuwirken. Auch hier würde die — doch wohl zu bejahende — Einstandspflicht des einzelnen Gesellschafters dadurch zu einer subsidiären Verpflichtung werden, weil sie erst an die Stelle der sog. Erfüllungspflicht treten und damit im Rechtssinn nichts anderes als eine Schadensersatzpflicht wegen Nichterfüllung (oder Garantiepflicht?) sein würde. Es ist aber noch ein weiteres Bedenken, das gegenüber einem solchen Erfüllungsanspruch erhoben werden muß, nämlich das Bedenken, daß danach die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters sachlich einen verschiedenartigen Inhalt erhält, je nachdem um welchen Gesellschafter es sich jeweils handelt und je nachdem ob ihm Geschäftsführungsbefugnis und bejahendenfalls welche 290

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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Art von Geschäftsführungsbefugnis ihm eingeräumt worden ist. Ein solcher verschiedenartiger Inhalt der persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters läßt sich nach dem Wortlaut des § 128, aber auch nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift nur schwerlich begründen. Die aufgezeigten Bedenken und Schwierigkeiten lassen sich vermeiden, wenn der Anm. 11 Inhalt der persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters eine primäre Einstandspflicht auf gleicher Stufe neben der Gesellschaftsverbindlichkeit ist. Eine solche Einstandspflicht, die Interzessionscharakter hat (vgl. auch Anm. 17) trägt den schutzwerten Interessen der Gesellschaftsgläubiger in ausreichendem Maße Rechnung, weil die Gläubiger in einem solchen Fall nach ihrer Wahl auch sofort die persönliche Haftung des Gesellschafters realisieren können. Andererseits werden auf diesem Wege auch die schutzwerten Interessen der Gesellschafter gewahrt, die in ihrer privaten Rechtssphäre durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter nicht mit persönlichen Handlungsund Unterlassungspflichten belastet werden sollten, die mit ihrem gesellschaftlichen Zusammenschluß nichts zu tun haben. Daß diese Interessen der Gesellschafter nach allgemeiner Ansicht auch schutzwürdig sind, zeigen die im Schrifttum immer wieder unternommenen und immer weitergehenden Versuche, die Erfüllungsverpflichtung des einzelnen Gesellschafters einzuengen. Schließlich kann man auf diese Weise auch sicherstellen, daß die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters bei jedem inhaltlich die gleiche ist, ein Ergebnis, das sicherlich allein der allgemein gehaltenen Haftungsvorschrift des § 128 gerecht wird. Die persönliche Haftung als primäre Einstandspflicht eines jeden Gesellschafters ist auch wohl allein geeignet, der beschränkten Haftung des Kommanditisten einen sinnvollen Inhalt zu geben. Denn angesichts seiner nur beschränkten Haftung muß die Annahme eines so oder so gearteten Erfüllungsanspruchs gegen den einzelnen Kommanditisten zu unaufhebbaren Schwierigkeiten führen. Es ist in diesem Zusammenhang noch zu prüfen, ob man mit dieser Lösung auch Anm. 18 allen Gestaltungsformen gerecht zu werden vermag, ob es namentlich nicht doch Fälle gibt, in denen ein unmittelbarer Erfüllungsanspruch gegen einen einzelnen Gesellschafter den Umständen allein gerecht werden kann. Bei der Beurteilung dieser Frage drängt sich ein Sachverhalt auf, wie er der Entscheidung BGH 23, 302 zugrunde lag, oder ein Sachverhalt, in dem sich die OHG zur Übereignung eines Grundstücks an einen Dritten verpflichtet, das zwar nicht ihr, sondern einem ihrer Gesellschafter gehört, zu dessen Übereignung an die Gesellschaft sich dieser Gesellschafter aber gesellschaftsvertraglich verpflichtet hat (vgl. dazu Anm. bei LM Nr. 4 zu § 128 HGB). In Fällen dieser Art wird man in der Tat einen unmittelbaren Erfüllungsanspruch des Gesellschaftsgläubigers gegen den betreffenden Gesellschafter bejahen müssen. Das folgt aber nicht aus der HaftungsVorschrift des § 128, sondern aus einer Auslegung des Vertrages, auf dem diese in erster Linie als Gesellschaftsverbindlichkeit begründete Verpflichtung beruht. Es ist insoweit ein Verdienst von Hueck darauf hingewiesen zu haben, daß eine OHG die Verpflichtung übernehmen kann, dafür Sorge zu tragen, daß auch einer ihrer Gesellschafter selbst die von ihr übernommene Verbindlichkeit erfüllt. An eine solche Verpflichtung ist der Gesellschafter gebunden, wenn er seinerseits gesellschaftsvertraglich verpflichtet ist, die von der Gesellschaft zugesagte Leistung dieser zu erbringen (vgl. dazu auch Hueck § 21 Fußnote 27). Dabei wird man in einem solchen Fall dem Gesellschaftsgläubiger aufgrund des Vertrages auch einen unmittelbaren Erfüllungsanspruch gegen diesen Gesellschafter zubilligen müssen. Das hat aber mit der Haftungsvorschrift des § 128 selbst nichts zu tun. Es ist daher dem Gläubiger auch unbenommen, gegen diesen Gesellschafter statt dessen nach § 128 vorzugehen. d) Einzelheiten: Der E r f ü l l u n g s o r t für die Verpflichtung der OHG ist auch der Anm. 18 Erfüllungsort für die Haftungsverpflichtung des einzelnen Gesellschafters (RG 32, 44). Das ist heute im Schrifttum allgemein anerkannt. Bei der E n t e i g n u n g e i n e r O H G , die ihren Sitz in Mitteldeutschland hatte, ist die Forderung des Gesellschaftsgläubigers gegen den einzelnen Gesellschafter nach BGH 5, 35 dort „belegen", wo dieser im Zeitpunkt der Enteignung seinen Wohnsitz hatte. Danach würde diese Forderung von der Enteignung nicht erfaßt worden sein, wenn der betreffende Gesellschafter im Zeitpunkt der Enteignung seinen Wohnsitz im

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I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

Gebiet der Bundesrepublik gehabt haben würde; sie würde hingegen von der Enteignung erfaßt worden sein, wenn der Gesellschafter erst nachher in die Bundesrepublik gekommen wäre. Das erscheint nicht unzweifelhaft. Über konkursrechtliche Fragen in diesem Zusammenhang vgl. Anm. 30 ff. Anm. 14 4. Der Gegenstand der Haftung. Jeder Gesellschafter haftet für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Damit sind alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemeint, ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund ihrer Entstehung. Die Haftung beschränkt sich nicht auf die rechtsgeschäftlich begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, sie erfaßt auch die gesetzlich begründeten Verbindlichkeiten, wie solche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung (RG 93, 22.9). Ferner haften die Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus unerlaubter Handlung (vgl. dazu § 126 Anm. 22 ff.) sowie aus Gefährdungshaftung; desgleichen haben sie für Ansprüche aus dem öffentlichen Recht wie Steuern und Gerichtskosten aufzukommen. Das gilt auch für Geldstrafen, soweit diese gegen eine OHG verhängt werden können (vgl. dazu § 124 Anm. 39); soweit in OLG Stettin JW 1926, 2228 etwas Gegenteiliges gesagt ist, ist das für die neuere Rechtsentwicklung überholt. Die Haftung der Gesellschafter erstreckt sich auch auf die Nebenverpflichtungen der Gesellschaft und die sich aus der Nichterfüllung einer Verpflichtung ergebenden Ersatzansprüche des Gläubigers gegen die Gesellschaft. Daher hat auch jeder Gesellschafter für Vertragsstrafen, die die Gesellschaft verwirkt hat, zu haften; des weiteren auch für Geldstrafen, die gegen die Gesellschaft in der Zwangsvollstreckung, etwa nach § 888 ZPO festgesetzt worden sind. Dabei ist auch hier wie in allen Fällen der persönlichen Haftung ohne Belang, daß die einzelnen Gesellschafter das Tun oder Unterlassen, das zur Verwirkung der Vertragsstrafe oder zur Festsetzung der Geldstrafe geführt hat, persönlich nicht selbst geschuldet haben. Die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters geht in keinem Fall weiter als die Verbindlichkeit der Gesellschaft selbst. Haftet diese nicht mit ihrem ganzen Vermögen, sondern nur mit einem bestimmten Gegenstand, z. B. bei einer Grundschuld nur mit dem Grundstück, so ist die Haftung des einzelnen Gesellschafters in gleicher Weise beschränkt, d. h. er kann persönlich ebenfalls nicht in Anspruch genommen werden. Der einzelne Gesellschafter haftet nach § 128 nur für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, also nicht etwa für Privatschulden eines Gesellschafters, mag dieser sie auch im Interesse der Gesellschaft, z. B. als ihr mittelbarer Stellvertreter, begründet haben. Der Gläubiger dieses Gesellschafters kann sich daher nur an ihn halten. Der Gläubiger kann aber in einem solchen Fall den eteaigen Erstattungsanspruch seines Schuldners gegen die Gesellschaft pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. In diesem Fall kann er auch gegen die Gesellschaft selbst vorgehen. Ob und inwieweit ihm dann auch die einzelnen Gesellschafter persönlich verpflichtet sind, richtet sich danach, ob der zunächst berechtigte Gesellschafter (Pfändungsschuldner) einen solchen Anspruch gegen seine Mitgesellschafter hatte (vgl. dazu Anm. 38, 44ff.; ferner auch Anm. 15). Anm. 15 Die persönliche Haftung besteht auch gegenüber dem Gläubiger eines Gesellschaftsgläubigers, wenn dieser die Forderung gegen die Gesellschaft gepfändet und sich zur Einziehung hat überweisen lassen. In diesem Fall kann der Pfändungsgläubiger von jedem Gesellschafter nach § 128 unmittelbar Zahlung verlangen (RAG DNotZ 1938,189). Das in der Pfändung liegende Zahlungsverbot wirkt aber nur gegen den einzelnen Gesellschafter, wenn sich das aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß unzweideutig ergibt und der Beschluß dem betreffenden Gesellschafter zugestellt worden ist. Anm. 16 5. Prozeßrechtliche Fragen. Es entspricht dem Sinn und Zweck der persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters, auch bei der gerichtlichen Geltendmachung den engen Zusammenhang zwischen der Gesellschaftsverbindlichkeit und der Gesellschafterverbindlichkeit zu wahren und dabei namentlich auch eine Verbindung der Klage gegen die OHG mit der Klage gegen die Gesellschafter zu ermöglichen. Der gleiche Gerichtsstand für beide Klagen ergibt sich schon daraus, daß der Erfüllungsort für die Verpflichtung der OHG auch der Erfüllungsort für die Haftungsverpflichtung des einzelnen Gesellschafters ist (Anm. 13); 292

Dritter Titel: Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (Fischer)

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das schließt natürlich nicht aus, daß der einzelne Gesellschafter auch in seinem allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden kann. Bei der W e c h s e l v e r b i n d l i c h k e i t e i n e r OHG ist der Haftungsanspruch gegen einen Gesellschafter ebenfalls ein Anspruch aus einem Wechsel im Sinne des § 602 ZPO; er kann daher in gleicher Weise wie der Anspruch gegen die Gesellschaft im Wechselprozeß geltend gemacht werden (BGH LM Nr. 1 zu § 602 ZPO). Auch eine S c h i e d s g e r i c h t s k l a u s e l , die eine OHG vereinbart hat, wird man im Interesse einer sinnvollen Verbindung beider Klagen auf den Haftungsanspruch gegen den einzelnen Gesellschafter zu erstrecken haben (OLG Köln NJW 1961, 1312 mit eingehenden Nachweisen; früher streitig, anders noch Voraufl. Anm. 8). 6. Das Verhältnis von Gesellschaftsverbindlichkeit zur Gesellschafterhaftung. Anm. 17 a) Allgemeines: Die bisher herrschende Lehre im Schrifttum zog aus ihrer Annahme, Gesellschaftsverbindlichkeit und Gesellschafterverbindlichkeit stellten ein einheitliches Schuldverhältnis dar (vgl. dazu Anm. 3), — und zwar logisch richtig — den Schluß, zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern bestehe kein Gesamtschuldverhältnis. Denn ein jedes Gesamtschuldverhältnis setzt gesonderte und selbständige Einzelverpflichtungen des einzelnen Gesamtschuldners voraus (vgl. dazu BGB RGRK § 421 Anm. 2). Der Ausgangspunkt der bisher herrschenden Lehre im Schrifttum, das einheitliche Schuldverhältnis von Gesellschaftsverbindlichkeit und Gesellschafterverbindlichkeit, kann jedoch aus den in Anm. 5 dargelegten Gründen nicht als richtig anerkannt werden. Damit entfällt auch die Folgerung, die aus diesem Ausgangspunkt gezogen worden ist. Gleichwohl kann das Verhältnis der zwei selbständigen Verpflichtungen, der Gesellschaftsverbindlichkeit und der persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters, nicht als ein echtes Gesamtschuldverhältnis im Sinne der §§ 421 ff. BGB angesehen werden. Zwar liegt das in § 421 BGB dafür vorausgesetzte Erfordernis, daß der Gläubiger die ihm geschuldete Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist und daß er durch einmalige Leistung eines Schuldners voll befriedigt wird, auch hier vor. Aber es fehlt an der bei einem Gesamtschuldverhältnis notwendigen inneren Selbständigkeit der einzelnen Verpflichtungen, da die persönliche Haftungsverpflichtung des einzelnen Gesellschafters in einem besonderen Abhängigkeitsverhältnis zu der Gesellschaftsverbindlichkeit steht. In diesem Abhängigkeitsverhältnis kommt der besondere Interzessionscharakter der persönlichen Haftungsverpflichtung des einzelnen Gesellschafters zum Ausdruck (vgl. dazu auch § 129), der sich mit der Annahme eines echten Gesamtschuldverhältnis nicht unmittelbar vereinbaren läßt. Bei dieser Rechtslage kann man das Verhältnis von Gesellschaftsverbindlichkeit zur Gesellschafterhaftung nicht als ein Gesamtschuldverhältnis im Sinne der §§ 421 ff. BGB betrachten. Man kann daher auch nicht insoweit uneingeschränkt die Vorschriften der §§ 422ff. BGB anwenden. Andererseits ist es jedoch angesichts der Nähe, in der dieses Rechtsverhältnis zu dem Gesamtschuldverhältnis steht, notwendig, im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob und inwieweit die genannten Vorschriften nach ihren Rechtsgedanken auch hier anwendbar sind (vgl. BGH 47, 376, 378/79; ebenso Hueck § 21 II 7). b) Die Anwendung der §§ 422, 424 BGB: Die Vorschrift des § 422 Abs. 1 BGB findet Anm. 18 unbeschränkt Anwendung, soweit die Gesellschaft ihre Verbindlichkeit erfüllt, an Erfüllungsstatt leistet, hinterlegt oder aufrechnet (zur Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft vgl. § 124 Anm. 45); durch eine solche Leistung werden die Gesellschafter von ihrer persönlichen Haftung frei. Dagegen ist diese Vorschrift nicht in gleicher Weise unbeschränkt anwendbar, soweit es sich um eine Leistung des einzelnen Gesellschafters handelt und die Gesellschaft von dem Gesellschaftsgläubiger noch nicht in Anspruch genommen worden ist. Das ist offensichtlich, wenn es sich bei der Forderung gegen die Gesellschaft nicht um einen Geldanspruch handelt. Denn der Gläubiger braucht in einem solchen Fall sich nicht gegen seinen Willen durch eine Geldleistung abfinden zu lassen, zu der der einzelne Gesellschafter aufgrund seiner persönlichen Haftung verpflichtet ist (vgl. Anm. 9—12). Handelt es sich bei einer Forderung gegen die Gesellschaft um einen Geldanspruch, so ist für die Anwendung des § 422 Abs. 1 BGB zu unterscheiden. Erfüllt ein Gesellschafter die Gesellschaftsforderung, so werden dadurch die Gesellschaft und die übrigen Gesellschafter von ihrer Verbindlichkeit befreit. Im Hinblick auf § 267 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger nicht verlangen, daß er von der Gesell293

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Anm. 19

I. Abschnitt: Offene Handelsgesellschaft

schaft befriedigt werden will. Unter den gleichen Voraussetzungen findet § 422 Abs. 1 BGB auch auf eine Hinterlegung seitens eines Gesellschafters Anwendung (vgl. dazu § 378 BGB). Da eine Leistung an Erfüllungs Statt nur dann zur Tilgung der Verbindlichkeit führt, wenn der Gläubiger mit einer solchen Leistung als Erfüllungsleistung einverstanden ist (vgl. § 364 BGB), bestehen auch insoweit gegen eine Anwendung des § 422 Abs. 1 BGB keine Bedenken. Ist der Gesellschaftsgläubiger zugleich Privatschuldner eines Gesellschafters, so kann dieser mit seiner Forderung nur aufrechnen, wenn er von seinem Privatschuldner (Gesellschaftsgläubiger) gemäß § 128 HGB in Anspruch genommen worden ist oder sein Privatschuldner mit der Aufrechnung einverstanden ist (vgl. § 124 Anm. 46); daher kann insoweit auch nur in diesen beiden Fällen § 422 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Anwendung gelangen. Die Vorschrift des § 422 Abs. 2 BGB enthält eine Regelung, die sich schon ohne weiteres aus dem Recht der Aufrechnung ergibt; sie gilt daher auch hier (vgl. dazu auch § 124 Anm. 45, 47). § 424 BGB findet im Verhältnis der OHG und der einzelnen Gesellschafter unbeschränkt Anwendung (ebenso Hueck § 21 II 7); schutzwerte Interessen der Gläubiger werden dadurch nicht berührt. Es bedarf aber insoweit einer sorgfältigen Prüfung, ob ein Gesellschafter durch sein Leistungsangebot den Gesellschaftsgläubiger auch tatsächlich in Verzug gesetzt hat (vgl. dazu auch Anm. 28). c) Erlaß der Gesellsehaftsverbindlichkeit: Nach § 423 BGB wirkt ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlaß auch für die übrigen Schuldner, wenn die Vertragschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollen. Das bedeutet, daß es dem Willen der Vertragschließenden überlassen ist, welche Wirkungen sie insoweit ihrem Erlaß beilegen wollen; sie können also danach auch vereinbaren, daß die übrigen (oder einzelne) Gesamtschuldner dem Gläubiger verpflichtet bleiben. Gegen eine so weitgehende Berücksichtigung der Vertragsfreiheit bestehen bei einem echten Gesamtschuldverhältnis keine rechtlichen Bedenken. Denn dadurch werden schutzwerte Interessen der nicht freigestellten Gesamtschuldner nicht berührt, weil der Erlaß auf das Innenverhältnis zwischen den Gesamtschuldnern und damit auf ihre Ausgleichspflicht keine Wirkungen äußert (vgl. dazu BGB RGRK § 423 Anm. 1). Es ist streitig, ob diese Regelung auch im Verhältnis der OHG und der einzelnen Gesellschafter Anwendung finden kann. Dabei steht im Vordergrund die Frage, ob die OHG mit ihrem Gläubiger einen Erlaß der Gesellschaftsverbindlichkeit mit der Wirkung vereinbaren kann, daß dieser Erlaß nicht auch zugunsten eines einzelnen Gesellschafters wirken soll, daß also dem Gläubiger die Inanspruchnahme dieses Gesellschafters gemäß § 128 weiterhin zustehen soll. Diese Frage spielt praktisch vor allem dann eine Rolle, wenn dem Gläubiger die Inanspruchnahme eines bereits ausgeschiedenen Gesellschafters offengehalten wird. Aber sachlich werden beide Fälle — obwohl auch das umstritten ist (vgl. dazu etwa Schlegelberger/Geßler Anm. 32) — gleich behandelt werden müssen, so daß es gerechtfertigt sein dürfte, diese Frage hier im Zusammenhang zu behandeln. Ein wesentliches Bedenken gegen die Zulässigkeit eines solchen Erlasses wird aus der Vorschrift des § 129 Abs. 1 hergeleitet. Nach dieser Vorschrift kann ein Gesellschafter, der wegen einer Gesellschaftsverbindlichkeit in Anspruch genommen wird, die der Gesellschaft zustehenden Einwendungen geltend machen. Es wird daraus die Folgerung abgeleitet, er müsse danach den Einwand des Erlasses geltend machen können (Flechtheim Anm. JW 1929, 577). Dieses Bedenken, das sich allein auf § 129 Abs. 1 stützt, ist nicht zwingend. Denn dagegen wird im Schrifttum mit Recht hervorgehoben, daß der Gesellschafter zwar im allgemeinen, aber nicht notwendig alle Einwendungen der OHG geltend machen kann (vgl. namentlich Voraufl. Anm. 19, Hueck § 21 II 7, Reinicke NJW 1969, 2118), daß es also durchaus vertretbar ist, daß ihm in einem Fall dieser Art der Einwand des Erlasses verwehrt wird. Ferner wird geltend gemacht, es handele sich bei einer solchen Vereinbarung überhaupt nicht um einen Erlaß im Sinne des § 397 BGB, so daß hier die Frage einer unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung des § 423 BGB gar nicht gestellt werden könne (so Buchner JZ 1968, 622ff.). Denn eine solche Vereinbarung beschränke angesichts der Identität von Gesellschaftsschuld und Gesellschafterschuld (vgl. dazu Anm. 3) lediglich den Gegenstand des Haf294

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tungsobjekts und müsse daher unbeschadet des Rechtsgedankens des § 423 BGB als unzulässig angesehen werden. Dieser Meinung kann schon mit Rücksicht auf ihren Ausgangspunkt nicht gefolgt werden (vgl. dazu Anm. 5), so daß es sich erübrigt, auf sie in ihren weiteren Folgerungen hier näher einzugehen. Entscheidend für die Frage, ob die Gesellschaft mit ihrem Gläubiger einen Erlaß der Gesellschaftsverbindlichkeit unter Fortdauer der Haftung einzelner Gesellschafter vereinbaren kann, ist es, ob durch einen solchen Erlaß die schutzwerten Interessen der nicht freigestellten Gesellschafter in unzumutbarer Weise beeinträchtigt werden, ob also insoweit die Interessenlage hier eine andere als bei einem echten Gesamtschuldverhältnis ist. Diese Frage muß entgegen RG JW 1928, 2612 und einer weit verbreiteten Ansicht im Schrifttum (Voraufl. Anm. 19, 29, Ritter Anm. 8, Hueck § 21 II 7, Baumbach/Duden § 129 Anm. 1 A; Schlegelberger/Geßler Anm. 21; anders Anm. 32, Buchner JZ 1968, 622) mit BGH 47, 376 verneint werden (ebenso Düringer/Hachenburg Anm. 12, Flechtheim JW 1929, 577; Staudinger/Werner § 423 Anm. 1, BGB RGRK § 423 Anm. 1). Das Verhältnis der OHG und der einzelnen Gesellschafter als Schuldner ist in einem hier entscheidenden Punkt anders geregelt als das Verhältnis der Gesamtschuldner. Während einem Gesamtschuldner Einwendungen in der Person eines seiner Mitschuldner nicht zustehen (§ 425 BGB), ist die persönliche Haftung des Gesellschafters für die Gesellschaftsverbindlichkeit insoweit mehr der Haftung eines Bürgen angenähert (BGH 47, 379). Die Haftung des Gesellschafters ist in einem gewissen Grad akzessorisch ausgestaltet. Denn er darf sich ganz allgemein auf Einwendungen berufen, die die Gesellschaft geltend machen kann (§ 129 Abs. 1); auch steht ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zu, solange die Gesellschaft ein Anfechtungsrecht hat oder solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegenüber der Gesellschaft befriedigen kann (§ 129 Abs. 2 und Abs. 3). Alle diese Einwendungen, also nicht nur der Einwand des Erlasses, würde der Gesellschafter verlieren, wenn der Gläubiger durch Vereinbarung mit der Gesellschaft die Gesellschaftsverbindlichkeit erlassen, sich aber seinen persönlichen Haftungsanspruch gegen einen einzelnen Gesellschafter erhalten könnte (insoweit anderer Meinung Reinicke NJW 1969, 2118, der meint, die Einwendung gegen einen Anspruch bleibe auch dann bestehen, wenn der Anspruch selbst in Wegfall komme. Das ist freilich eine Vorstellung, die nicht verständlich ist. Zur Begründung dieser Meinung beruft sich Reinicke auf besondere Situationen in einem Zivilprozeß, in denen aus prozeßökonomischen Gründen z. B. ein unter Umständen nichtiger Vertrag [§§ 134, 138 BGB] als gültig behandelt, die Klage aber gleichwohl abgewiesen wird, weil der geltend gemachte Anspruch jedenfalls wegen einer ausgesprochenen Anfechtung nicht mehr besteht oder wegen einer begründeten Verjährungseinrede nicht mehr durchsetzbar ist. Diese aus prozeßökonomischen Gründen üblichen Unterstellungen in einem Zivilprozeß können nicht mit der Folgerung auf das Privatrecht übertragen werden, daß die Einwendungen gegen einen erloschenen Anspruch fortbestehen). Das zeigt, daß in diesem Punkt die Rechtslage bei dem Verhältnis der OHG und ihren Gesellschaftern eine andere als bei einem echten Gesamtschuldverhältnis ist und daß hier im Unterschied zum Gesamtschuldverhältnis die Gefahr besteht, daß sich eine solche Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschaftsgläubiger einseitig zu Lasten des betroffenen Gesellschafters auswirkt. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß es der Gesellschaft jederzeit freisteht, auf die ihr zustehenden Einwendungen zu verzichten, und daß der Gesellschafter einen solchen Verzicht im Unterschied zum Bürgen hinnehmen muß. Denn es ist in der Rechtswirklichkeit ein großer Unterschied, ob die Gesellschaft einen solchen Verzicht ausspricht, sich also zu einem sie einseitig belastenden Rechtsgeschäft entschließt, oder ob sie einen Erlaßvertrag mit einem ihrer Gläubiger vereinbart, durch den sie eindeutig begünstigt wird. Andererseits ist vom Standpunkt des Gesellschaftsgläubigers aus kein ausreichender Grund zu erkennen, der es rechtfertigen könnte, ihm die Möglichkeit eines solchen immerhin ungewöhnlichen Erlasses offenzuhalten. Denn ihm ist es ja unbenommen, einen einzelnen Gesellschafter nach seiner Wahl unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Für ihn könnte ein solches Interesse nur bejaht werden, wenn ihm ein solcher unmittelbarer Zugriff wegen einer der Gesellschaft zustehenden Einwendung auch gegen diesen Gesellschafter nicht möglich wäre. Ein solches Interesse wäre nicht schutzwürdig und müßte daher unberücksichtigt bleiben. Dabei ist noch 295

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darauf hinzuweisen, daß auch für die übrigen, namentlich die künftigen Gläubiger ein solcher ungewöhnlicher Erlaß gewisse Gefahren mit sich bringen kann. Denn in der Bilanz der Gesellschaft würde die Gesellschaftsverbindlichkeit als Passivposten jedenfalls fortfallen und es ist immerhin zweifelhaft, ob eine entsprechende Rückstellung in der Bilanz für den etwaigen Erstattungsanspruch des nicht freigestellten Gesellschafters gemacht wird. Nach all dem ist es nicht möglich, daß ein Gesellschaftsgläubiger durch Vereinbarung mit der Gesellschaft dieser eine Gesellschaftsforderung erläßt, sich aber zugleich seinen persönlichen Haftungsanspruch gegen einen einzelnen Gesellschafter offenhält. Das gleiche gilt für einen V e r g l e i c h , den die Gesellschaft mit einem ihrer Gesellschaftsgläubiger abschließt, soweit in dem Vergleich ein Erlaß der Gesellschaftsverbindlichkeit vereinbart wird. Über die Auswirkungen eines Z w a n g s v e r g l e i c h s , der im Konkurs- oder Vergleichsverfahren über das Vermögen einer OHG zustande kommt, auf die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters vgl. Anm. 35. Anm. 20 d) Die Änderung (Erweiterung) der Gesellschaftsverbindlichkeit: Die persönliche Haftung des Gesellschafters bezieht sich auf den jeweiligen Bestand der Gesellschaftsverbindlichkeit, sie erfaßt jede Änderung, auch Erweiterung der Gesellschaftsverbindlichkeit. Dabei ist es ohne Belang, worauf sich diese Änderung gründet, ob sie zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschaftsgläubiger rechtsgeschäftlich vereinbart oder ob sie die Folge einer gesetzlichen Bestimmung ist. Die insoweit die Haftung des Bürgen einschränkende, seinem Schutz dienende Vorschrift des § 768 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt hier nicht. Das bedeutet, daß sich kein Gesellschafter gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger auf die Vorschrift des § 425 BGB berufen kann, soweit durch besondere Umstände im Bereich der Gesellschaft eine Änderung des zwischen der Gesellschaft und ihrem Gesellschaftsgläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses eingetreten ist. Gerät die Gesellschaft z. B. in Verzug und wird dadurch der Umfang der Gesellschaftsschuld verändert, insbesondere durch Schadensersatzansprüche erweitert, so ändert sich die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters entsprechend. Auch eine Änderung der Gesellschaftsverbindlichkeit im Konkurs der Gesellschaft durch Umwandlung des Erfüllungsanspruchs in einen Schadensersatzanspruch gemäß § 17 KO hat eine unmittelbare Wirkung auf die persönliche Haftungsverpflichtung des Gesellschafters (vgl. dazu BGH 48, 203; ferner Mohrbutter, NJW 1968, 1126 mit zutreffender Kritik an Müller NJW 1968, 225ff.). Das gleiche gilt ferner von einer Änderung des Schuldverhältnisses durch die Kündigung der Gesellschaft oder durch eine Kündigung des Gläubigers gegenüber der Gesellschaft. Für die Verjährung dürfte freilich insoweit etwas besonderes gelten (vgl. dazu § 124 Anm. 27; immerhin zweifelhaft). Bei einem ausgeschiedenen Gesellschafter ist insoweit die Haftung zum Teil grundsätzlich anders; dazu vgl. Anm. 59. Anm. 21 e) Zur Anwendung des § 426 BGB: Erfüllt die Gesellschaft ihre Gesellschaftsverbindlichkeit selbst, so ist für die Zubilligung eines Ausgleichsanspruchs der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter in aller Regel kein Raum. Denn im Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern ist sie in aller Regel gehalten, die Verbindlichkeit aus ihrem Vermögen zu begleichen. Darin kommt zugleich auch zum Ausdruck, daß die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters neben der Verpflichtung der Gesellschaft eine zusätzliche Haftung, also eine Interzessionshaftung (Anm. 17) ist, die den Kredit der OHG in der Geschäftswelt stärken soll. Es müssen daher schon ganz besondere Umstände vorliegen, die einen Rückgriffsanspruch der OHG gegen einen oder mehrere Gesellschafter rechtfertigen. Das kann sich z. B. aus besonderen Abreden oder aus einer besonderen Bestimmung des Gesellschaftsvertrages ergeben. In diesem Fall bedarf es aber nicht der Heranziehung des § 426 Abs. 1 BGB zur Rechtfertigung eines solchen Anspruchs, da dann die besondere vertragliche Abmachung die Grundlage für diesen Anspruch bildet. Immerhin wird man in einem Fall dieser Art unter Umständen § 426 Abs. 2 BGB entsprechend anzuwenden haben, sofern die besonderen Abreden oder die besondere Bestimmung im Gesellschaftsvertrag einen Anhaltspunkt dafür bieten, daß der Gesellschaft bei ihrem Rückgriffsanspruch gegen den Gesellschafter die 296

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etwaigen Vorteile des § 426 Abs. 2 BGB bei der Verjährung und Verzinsung ihres Anspruchs (vgl. dazu BGB-RGRK § 426 Anm. 16) zustehen sollen. Dagegen wird man in einem Fall dieser Art in der Regel nicht davon ausgehen können, daß auch die für den Anspruch gegen die Gesellschaft bestellten Sicherheiten Dritter auf diese übergehen, soweit diese gegen einen Gesellschafter Rückgriff nehmen kann. Denn das würde einen Eingriff in die Rechtsposition Dritter darstellen, für den die besonderen Abreden pp. keine ausreichende Rechtsgrundlage darstellen können. Anders ist das nur bei den Sicherheiten, die der rückgriffsverpflichtete Gesellschafter selbst dem Gesellschaftsgläubiger bestellt hatte. Erfüllt ein Gesellschafter aufgrund seiner persönlichen Haftung die Gesellschafts- Anm. 22 Verbindlichkeit, so steht ihm in aller Regel ein Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft zu. Rechtsgrundlage für diesen Erstattungsanspruch ist § 110 (vgl. § 110 Anm. 3; BGH 37, 299; 39, 319, 323/24). Dagegen kann sich der in Anspruch genommene Gesellschafter bei seinem Rückgriff gegen die Gesellschaft nicht auch auf die Vorschrift des § 426 Abs. 2 BGB berufen. Der Anspruch des befriedigten Gesellschaftsgläubigers geht nicht auf den zahlenden Gesellschafter über (Hueck § 21 II 7). Für eine entsprechende Anwendung des § 426 Abs. 2 BGB ist ebenfalls kein Raum (BGH 39, 323). Der Rückgriff des zahlenden Gesellschafters richtet sich vielmehr allein nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen, wie sie bei der Anwendung des § 110 zu beachten sind. Das gilt nicht nur für die Verzinsung des Erstattungsanspruchs (dazu § 110 Anm. 15), sondern auch für die Sicherheiten, die für die Gesellschaftsverbindlichkeit bestellt waren; diese gehen also nicht auf den zahlenden Gesellschafter über. Anderes gilt insoweit für den ausgeschiedenen Gesellschafter, der aufgrund seiner fortbestehenden Haftung von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird (dazu Anm. 49, 60). Für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander gilt § 110 nicht. Auf dieses Verhältnis findet grundsätzlich die Vorschrift des § 426 BGB Anwendung, da es sich hierbei kraft Gesetzes (vgl. Anm. 24ff.) um ein Gesamtschuldverhältnis handelt. Die Vorschrift des § 426 BGB erfährt aber aus gesellschaftsrechtlichen Gründen eine Reihe von Abänderungen (vgl. dazu im einzelnen Anm. 40ff.). 7. Die Haftung der Gesellschafter als Gesamtschuldner. Satz 1 des § 128 bestimmt Anm. 28 ausdrücklich, daß die Gesellschafter dem Gesellschaftsgläubiger für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich als Gesamtschuldner haften. Dieses Gesamtschuldverhältnis beschränkt sich auf die Gesellschafter als Gesamtschuldner und schließt nicht auch die Gesellschaft selbst als weitere Gesamtschuldnerin ein (vgl. dazu im einzelnen Anm. 17ff.). Aufgrund der besonderen Vorschrift des Satzes 1 finden somit auf das Verhältnis der Gesellschafter zueinander gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger die Bestimmungen der §§ 421 ff. BGB unmittelbare Anwendung. Dabei können sich gewisse Besonderheiten durchaus ergeben, da neben den Gesellschaftern als Gesamtschuldnern die Gesellschaft zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeit verpflichtet ist. a) Nach § 421 BGB kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von Anm. 24 jedem der Gesellschafter ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Gesellschafter verpflichtet. Der Gläubiger kann somit sämtliche Gesellschafter oder einzelne von ihnen verklagen, von einem der Verklagten das Ganze, von dem anderen nur einen Teil fordern. E r kann die Klage gegen den einen betreiben, gegen den anderen zum Ruhen bringen oder zurücknehmen; ebenso kann er bei Einlegung und Zurücknahme von Rechtsmitteln verfahren. Der Gläubiger kann aber auch die Gesellschaft allein oder gleichzeitig mit den Gesellschaftern oder einzelne von ihnen verklagen. Gesellschaft und Gesellschafter sind in einem solchen Fall nicht notwendige Streitgenossen (§124 Anm. 26). b) Die Erfüllung durch einen Gesellschafter wirkt auch für die übrigen. Das gleiche Anm. 25 gilt von der Leistung an Erfüllungs Statt, der Hinterlegung und der Aufrechnung (§ 422 Abs. 1 BGB). Mit Rücksicht auf den Interzessionscharakter der persönlichen Verbindlichkeit der Gesellschafter setzt die Anwendung dieser Bestimmung aber voraus, daß der leistende Gesellschafter von dem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen worden ist, oder daß sich der Inhalt seiner persönlichen Haftung mit dem Inhalt der 297

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Gesellschaftsverbindlichkeit (Geldschuld) deckt (vgl. im einzelnen Anm. 18). In diesem Fall wird mit der Leistung des Gesellschafters auch die Gesellschaftsverbindlichkeit getilgt. c) Ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner (Gesellschafter) vereinbarter Erlaß der Schuld wirkt auch für die übrigen Schuldner, wenn die Vertragschließenden die Schuld als solche, nicht nur die Haftung des einzelnen Gesellschafters aufheben wollen (§ 428 BGB). Die Aufhebung der Schuld kann auch von einem nicht zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Gesellschafter mit dem Gläubiger vereinbart werden. Es erlischt damit auch die Gesellschaftsschuld und die Haftung der übrigen Gesellschafter. Es kann aber auch zwischen einem Gesellschafter und dem Gläubiger vereinbart werden, daß nur der den Erlaßvertrag schließende Gesellschafter befreit werden soll, die Geltendmachung des Anspruchs gegen die übrigen aber vorbehalten bleibt. Ob Aufhebung der ganzen Schuld oder nur Befreiung des vertragschließenden Gesellschafters gewollt ist, ist Tatfrage, auch wenn der freigestellte Gesellschafter eine Abfindung aus eigenen Mitteln zahlt. Eine solche Zahlung kann diesen Gesellschafter allerdings zusätzlich belasten und ist für ihn daher unter Umständen gefährlich. Denn nimmt der Gläubiger später einen anderen Gesellschafter auf Zahlung in Anspruch, so kann dieser unter Umständen auch gegen den freigestellten Gesellschafter Rückgriff nehmen, da sich der freigestellte Gesellschafter im Innenverhältnis auf seine Freistellung durch den Gläubiger nicht berufen kann (vgl. BGH-RGRK § 426 Anm. 6). Die gleiche Wirkung wie der Erlaß hat der Vergleich, durch den die Schuld ganz oder teilweise erlassen wird (RG J W 1933, 2829). d) Der Verzug des Gläubigers (Annahmeverzug, §§ 293ff. BGB) gegenüber einem Gesellschafter wirkt auch für die übrigen Gesellschafter (§ 424 BGB). Dabei ist jedoch zu beachten, daß ein Gesellschaftsgläubiger, der einen nicht auf Zahlung einer Geldsumme gerichteten Anspruch gegen die Gesellschaft hat, noch nicht allein durch das Angebot der Geldsumme, die Inhalt des persönlichen Haftungsanspruchs gegen die einzelnen Gesellschafter ist, in Annahmeverzug gesetzt werden kann. Das kann in einem solchen Fall erst geschehen, wenn der Gläubiger den Gesellschafter wegen seiner persönlichen Haftung in Anspruch genommen hat. Der Annahmeverzug des Gläubigers wirkt dann auch zugunsten der Gesellschaft. e) Andere als die in den §§ 422/24 BGB bezeichneten Tatsachen wirken, soweit sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt, nur für oder gegen den Gesellschafter, in dessen Person sie eingetreten sind. Das gilt insbesondere von der Kündigung, dem Schuldnerverzug, von der Unmöglichkeit der Leistung in der Person eines Gesellschafters, von der Verjährung, deren Unterbrechung und Hemmung, von der Vereinigung der Forderung mit der Schuld und von dem rechtskräftigen Urteil (§ 425 BGB). So kann sich z. B. auf das Privileg des § 82 BVFG nur der Gesellschafter berufen, in dessen Person die Voraussetzungen dafür gegeben sind; den übrigen Gesellschaftern steht die Berufung auf dieses Privileg nicht zu (BGH LM Nr. 1 zu § 85 BVFG). Im übrigen vgl. zur Anwendung des § 425 BGB die Erl. zu § 425 BGB-RGRK. Eine Anwendung des § 425 BGB ist hingegen nicht möglich, soweit die genannten Umstände im Bereich der Gesellschaft eintreten (vgl. dazu Anm. 20). 0 Die in § 426 BGB vorgesehene Ausgleichspflicht unter den Gesamtschuldnern erfährt bei dem Gesamtschuldverhältnis der Gesellschafter nach § 128 aus gesellschaftsrechtlichen Gründen eine Abänderung. Der von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommene Gesellschafter kann in erster Linie nur Erstattung von der Gesellschaft selbst verlangen, Rückgriff auf seine Mitgesellschafter kann er nur unter bestimmten Voraussetzungen nehmen (vgl. im einzelnen Anm. 39/40). 8. Die Haftung im Konkurs- und Vergleichsverfahren. a ) Allgemeines: Der Konkurs über das Vermögen der OHG hat keinen unmittelbaren Einfluß auf die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter. Diese Haftung gewinnt gerade ihre volle Bedeutung, wenn infolge des Vermögensverfalls der Gesellschaft aus ihrem Vermögen eine Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr zu erwarten ist. Die Gesellschafter haften somit auch nach Konkurseröffnung als Gesamtschuldner. Sie haften nicht etwa nur ersatzweise, d. h. für den Ausfall, den die Gläubiger 298

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im Konkurs der O H G erleiden. Eine solche nur ersatzweise H a f t u n g war im A r t . 122 A D H G B vorgeschrieben; diese Bestimmung ist aber in das H G B nicht übernommen worden. I m Schrifttum wird die Frage erörtert, welchen Einfluß der Konkurs über das Gesellschaftsvermögen auf den Inhalt der Haftungsverpflichtung des einzelnen Gesellschafters hat. Diese Frage ist v o n einer gewissen praktischen Bedeutung, wenn die Forderung des Gesellschaftsgläubigers nicht auf eine Geldleistung gerichtet ist und wenn man des weiteren annimmt, daß in einem solchen Fall auch die Haftungsverpflichtung des einzelnen Gesellschafters nicht auf Leistung in Geld gerichtet ist. Hier ergibt sich dann die Frage, ob mit der Konkurseröffnung oder erst mit der rechtskräftigen Feststellung zur Konkurstabelle sich die Haftungsverpflichtung des einzelnen Gesellschafters in eine Geldforderung umwandelt (vgl. dazu Müller, N J W 1968, 225ff., 2230f.; Mohrbutter N J W 1968, 1125). Für die hier vertretene Ansicht v o m Inhalt der Haftungsverpflichtung des einzelnen Gesellschafters ( A n m . 9 f f . ) stellt sich diese Frage nicht. Immerhin zeigen auch diese Erörterungen, wie fragwürdig die Gegenmeinung über den Inhalt der Haftungsverpflichtung auch in ihrer konkursrechtlichen Auswirkung ist. b) Zusammentreffen von Konkurs der Gesellschaft und Eonkurs eines Gesellschaf- Anm. 31 ters: Neben dem Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft ist ein selbständiger Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters denkbar. Bei einem solchen Zusammentreffen gilt nicht die Vorschrift des § 68 K O , sondern die Sondervorschrift des § 212 K O . In diesem Fall gilt für die Gesellschaftsgläubiger im Privatkonkurs der sog. A u s f a l l g r u n d s a t z . Danach können sie im Privatkonkurs Befriedigung nur wegen des Betrages suchen, für den sie im Gesellschaftskonkurs keine Befriedigung erlangen (§ 212 Abs. 2 K O ) . Diese Sonderregelung des § 212 K O findet ihre Rechtfertigung darin, daß das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftsgläubigern allein zur Befriedigung zur Verfügung steht und daß demgemäß der Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen seinem Privatgläubiger erst nach den Gesellschaftsgläubigern und nach A b wicklung der O H G als A n t e i l am Abwicklungserlös und damit in einem Fall dieser A r t praktisch in der Regel nicht zur Verfügung steht. I m g e r i c h t l i c h e n V e r g l e i c h s v e r f a h r e n gilt der Grundsatz des § 212 K O ebenfalls (vgl. § 110 V e r g l O ) . Die Haftung des Gesellschafters für die Gesellschaftsschulden wird zur Ausfallhaftung, wenn gleichzeitig über beide Vermögensmassen, das Gesellschaftsvermögen und das Privatvermögen, ein Konkursverfahren oder ein Vergleichsverfahren schwebt, also wenn beide im Konkursverfahren oder beide im Vergleichsverfahren oder die eine im Konkurs- und die andere im Vergleichsverfahren sind. Die Beschränkungen der §§ 212 K O , 110 Vergl.O gelten nicht für Verbindlichkeiten eines Gesellschafters aus selbständigen Rechtsgründen, wie Übernahme einer Bürgschaft oder Übernahme einer eigenen wechselmäßigen Verpflichtung, mögen diese Verpflichtungen auch zur Förderung des Gesellschaftszwecks übernommen worden sein. Solche Forderungen können im Gesellschaftskonkurs ( = Vergleichsverfahren) und im gleichzeitig anhängigen Verfahren über das P r i v a t v e r m ö g e n des Gesellschafters bis zur Vollbefriedigung geltend gemacht werden. Eine Verbindlichkeit aus selbständigem Rechtsgrund liegt auch vor, wenn der Gesellschafter die Verbindlichkeit zunächst als Einzelkaufmann begründet hatte und diese Verpflichtung später dadurch zu einer Gesellschaftsverbindlichkeit geworden ist, daß der bisherige Alleininhaber gemäß § 28 H G B einen Teilhaber in sein Geschäft aufnahm (vgl. Bley K o m . V e r g l . O § 109 A n m . 21). Genießt die Forderung eines Gesellschaftsgläubigers im Konkurs der Gesellschaft Anm. 32 ein R a n g v o r r e c h t (§ 61 K O ) , so steht ihm dieses Vorrecht auch im Privatkonkurs eines Gesellschafters zu ( R A G 11, 321; B G H 34, 298). Dagegen ist eine M a s s e s c h u l d (§ 59 K O ) im Konkurs der Gesellschaft nicht auch Masseschuld im Privatkonkurs eines Gesellschafters; denn Masseschulden erhalten ihren besonderen rechtlichen Charakter durch Maßnahmen des Konkursverwalters, deren W i r k u n g auf das jeweilige Konkursverfahren beschränkt bleibt. c) Zusammentreffen von Eonkurs eines Gesellschafters und Eonkurs eines weiteren Anm. 33 Gesellschafters: Ü b e r das Vermögen des einzelnen Gesellschafters ist gegebenenfalls jeweils ein besonderes selbständiges Konkursverfahren zu eröffnen. In diesem Fall gilt für die Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers wegen der persönlichen H a f t u n g dieses

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Gesellschafters die Vorschrift des § 68 KO, also nicht der sog. Ausfallgrundsatz gemäß § 212 Abs. 3 in Verb, mit § 64 KO. Anm. 34 d) Die Beschränkung der Haftung durch Zwangsvergleich: Nach § 211 Abs. 2 KO und der entpsrechenden Vorschrift des § 109 Nr. 3 Vergl.O begrenzt der im Konkursoder Vergleichsverfahren über das Vermögen der OHG abgeschlossene Zwangsvergleich zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Gesellschafter, soweit der Vergleich nichts anderes festsetzt. Die Beschränkung gilt nur für Verbindlichkeiten, f ü r die die gesetzliche Gesamthaftung besteht, nicht für solche, die auf besonderen Rechtsgründen beruhen, wie Bürgschaft, wechselmäßige Verpflichtung eines Gesellschafters, Bestellung einer Hypothek auf einem Grundstück eines Gesellschafters (RG 139, 253; J W 1938, 2841). Diese Sonderregelung ist deshalb getroffen, weil durch den Vergleich das Unternehmen erhalten werden soll und dieser Zweck gefährdet sein würde, wenn die Gesellschafter als Inhaber und verantwortliche Leiter des Unternehmens nach wie vor f ü r die alten Schulden voll haftbar gemacht werden können. Für den ausgeschiedenen Gesellschafter gilt diese Beschränkung nicht (dazu Anm. 62), weil insoweit das gleiche Schutzbedürfnis zwecks Erhaltung des Unternehmens nicht gegeben ist (vgl. dazu auch aus der Vorgeschichte des § 211 KO Jaeger/Weber Kom. KO § 211 Anm. 5). Streitig ist, in welchem Zeitpunkt ein Gesellschafter insoweit als ausgeschieden anzusehen ist. Man wird dafür unter Berücksichtigung des Grundgedankens für das Haftungsprivileg der § 211 Abs. 2 KO, § 109 Nr. 3 Vergl.O den Zeitpunkt als maßgeblich betrachten müssen, in dem die Vergleichsbestätigung Wirksamkeit erlangt (so Bley Kom. Vergl.O §109 Anm. 23; auch Voraufl. Anm. 26; a. M. Jaeger/Weber Kom. KO §211 Anm. 5; Mentzel/Kuhn Kom. KO § 211 Anm. 7; Böhle/ Stamschräder Kom. KO § 211 Anm. 2). Der ausgeschiedene Gesellschafter kann sich gegenüber seiner Inanspruchnahme nicht darauf berufen, daß sein Ausscheiden aus der Gesellschaft erst nach der Bestätigung des Zwangsvergleichs in das Handelsregister eingetragen worden ist; denn § 15 ist nicht zu seinem Schutz bestimmt (RG SeuffA 82 Nr. 92; Jaeger/Weber § 211 Anm. 5; Mentzel/Kuhn § 211 Anm. 7). Anm. 35 Über die Beschränkung der Haftung kann im Zwangsvergleich etwas Abweichendes bestimmt werden (§ 211 Abs. 2 KO, § 109 Nr. 3 Vergl.O). So kann im Vergleich die Beschränkung der Haftung der Gesellschafter ausgeschlossen oder in geringerem Umfang zugelassen werden, als es das Gesetz vorsieht. So kann z. B. bestimmt werden, daß alle oder einige Gesellschafter voll oder über die Vergleichsquote hinaus, bedingt oder unbedingt, haften. Die Erhöhung der Verpflichtungen der Gesellschafter bedarf der Zustimmung der davon betroffenen Gesellschafter. Im übrigen kann sie mit der für die Annahme des Vergleichs erforderlichen Mehrheit (§ 182 KO, 74 Vergl.O) beschlossen werden. Eine über die gesetzliche Regelung hinausgehende Beschränkung der persönlichen Haftung kann hingegen im Vergleich nicht festgesetzt werden (RG 150, 173/74). Kommt ein Gesellschafter nach Rechtskraft eines Zwangsvergleichs der Gesellschaft selbst in ein Konkurs- oder Vergleichsverfahren und wird in diesem Verfahren wiederum ein Zwangsvergleich geschlossen, so ermäßigt dieser die Schuld des Gesellschafters, wie sie sich nach dem Vergleich der Gesellschaft ergab. Es tritt dann eine doppelte Minderung ein (Jaeger/Weber Kom. KO § 211 Anm. 9). n . Die Haftung für Forderungen eines Gesellschafters Anm. 36

1. Allgemeines. Die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft dient der Stärkung des Kredits der OHG bei ihrem Auftreten im Geschäftsverkehr. Das bedeutet, daß diese persönliche Haftung die Rechtsbeziehungen der OHG nach außen, zu Dritten, erfassen und der OHG insoweit eine zusätzliche Kreditunterlage gewähren soll, daß sie sich hingegen nicht auch auf die gesellschaftsvertraglichen Beziehungen der Gesellschafter zur OHG erstreckt. Denn insoweit greift der gesetzliche Grundgedanke für die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters nicht ein, insofern ist ein Bedürfnis für eine zusätzliche Kreditunterlage der Gesellschaft nicht gegeben. Daher haftet der einzelne Gesellschafter nach § 128 nicht auch für Ansprüche, die dem einzelnen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis gegen die OHG zu-

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stehen; für die sog. Sozialverpflichtungen der Gesellschaft (§ 109 Anm. 5) haftet also der einzelne Gesellschafter nicht. Für diese eingeschränkte persönliche Haftung ist auch noch ein weiterer rechtlicher Gesichtspunkt maßgebend. Eine persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters für die Sozialverpflichtungen der Gesellschaft würde auf eine — mittelbare — Erhöhung seiner Beitragspflicht hinauslaufen,' zu der er ohne eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung keinesfalls verpflichtet ist (vgl. dazu BGH 37, 299). Andererseits läßt sich aus dem gesetzlichen Grundgedanken des § 128 wie auch aus dem Verbot einer Erhöhung der Beitragspflicht nicht eine Einschränkung der persönlichen Haftung des einzelnen Gesellschafters für solche Ansprüche herleiten, die einem Gesellschafter unabhängig von dem Gesellschaftsverhältnis gegen die Gesellschaft aus einem sonstigen Rechtsgrund zustehen (sog. Drittgläubigerforderungen). Hier können sich für den anspruchsberechtigten Gesellschafter etwaige Beschränkungen bei der Verfolgung seiner sog. Drittgläubigerforderung nur daraus ergeben, daß er selbst Gesellschafter ist und als Träger des Unternehmens an dem Risiko und etwaigen Verlusten des Unternehmens teilnimmt. 2. Der Gesellschafter als Gläubiger einer Sozialverpflichtung. Anm. 37 Sozialverpflichtungen der Gesellschaft sind solche Verpflichtungen, die die Gesellschaft aufgrund des Gesellschaftsvertrages gegenüber dem einzelnen Gesellschafter zu erfüllen hat. Das sind namentlich die Ansprüche des Gesellschafters auf seinen Gewinnanteil, auf eine Geschäftsführervergütung sowie auf Ersatz seiner Aufwendungen. Für die Geltendmachung dieser Ansprüche gegenüber der Gesellschaft gelten die in § 110 Anm. 18, § 122 Anm. 7, 15ff. dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte. Gegenüber dem einzelnen Gesellschafter können diese Ansprüche während bestehender Gesellschaft nicht verfolgt werden (RG 120, 135; BGH 37, 299; LM Nr. 7 zu § 128 HGB); sie sind vielmehr erst bei der Abwicklung der Gesellschaft in der Auseinandersetzungsrechnung zu berücksichtigen. Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung eines solchen Anspruchs nicht aus, haben aber einzelne Gesellschafter ihre Beiträge noch nicht voll entrichtet, so kann der anspruchsberechtigte Gesellschafter seine Mitgesellschafter mit der actio pro socio anhalten, ihre rückständigen Beiträge an die Gesellschaft zu zahlen, und sodann bei der Gesellschaft Befriedigung wegen seines Anspruchs suchen (§ 110 Anm. 20). Hat die Gesellschaft bei der Auszahlung des Gewinnanteils den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung nicht beachtet und kann deshalb ein Gesellschafter die Auszahlung seines Gewinnanteils wegen eines offenbaren Schadens für die Gesellschaft (§122 Abs. 1) nicht durchsetzen, so kann er verlangen, daß die voll befriedigten Gesellschafter einen entsprechenden Anteil an die Gesellschaft zurückzahlen, damit er wie diese im gleichen Verhältnis von der Gesellschaft befriedigt wird (§122 Anm. 19). T r i t t der G e s e l l s c h a f t e r s e i n e n A n s p r u c h aus einer Sozialverpflichtung der Gesellschaft an e i n e n D r i t t e n ab (§ 109 Anm. 8ff.), so wird dadurch der Charakter dieses Anspruchs nicht geändert. Deshalb kann der Abtretungsempfänger auch nicht die einzelnen Gesellschafterwegen dieses Anspruchs nach § 128 persönlich in Anspruch nehmen. Einer besonderen Hervorhebung bedürfen in diesem Zusammenhang noch solche A n s p r ü c h e eines G e s e l l s c h a f t e r s gegen die Gesellschaft, die zwar auch ihre Rechts- Anm. 38 grundlage im Gesellschaftsvertrag finden, also ebenfalls sog. Sozialverpflichtungen der Gesellschaft sind, aber nicht auf Vermögenswerte Leistungen gerichtet sind, sondern ein b e s o n d e r e s T u n o d e r U n t e r l a s s e n zum G e g e n s t a n d h a b e n (vgl. dazu Rob. Fischer LM 128 HGB Nr. 11 Anm. unter 3; Hueck § 18 III 2). Hierher gehört etwa der Anspruch eines Gesellschafters auf Einsicht in die Geschäftspapiere, der Anspruch auf Rechnungslegung oder Auskunftserteilung. Diese an sich gegen die Gesellschaft gerichteten Ansprüche kann der einzelne Gesellschafter unter Umständen auch unmittelbar gegen einen seiner Mitgesellschafter geltend machen, nämlich dann, wenn dieser gesellschaftsvertraglich verpflichtet ist, die hier der Gesellschaft obliegende Leistung für diese vorzunehmen. In diesem Sinn ist es zugelassen worden, daß ein Gesellschafter zur Durchsetzung seines Gewinnanspruchs gegen den einzigen geschäftsführenden Gesellschafter, der ihm die Auszahlung verweigert, in der Weise vorgehen kann, daß er die Verurteilung dieses Gesellschafters zur Auszahlung aus der Gesellschaftskasse verlangt (RG 170, 396). Auch kann der einzelne Gesellschafter sein Einsichtsrecht (§118) oder sein Recht auf Mitteilung der Bilanz (§ 166) unmittelbar gegen den geschäftsführenden Gesellschafter 20

HGB Bd. II, 3. Aufl.

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geltend machen (RG D R 1944, 246; BGH WM 1955, 1585). Dieses unmittelbare Vorgehen gegen den Mitgesellschafter kann unter Umständen auch seinen guten Sinn haben, weil es diesem dann gerechterweise das Prozeßkostenrisiko auflastet. Die Möglichkeit der persönlichen Inanspruchnahme eines Gesellschafters wegen solcher Ansprüche beruht nicht auf der Haftungsvorschrift des § 128. Auch für diese Ansprüche gilt wie für sonstige Sozialverpflichtungen der Gesellschaft der allgemeine Grundsatz, daß sich auf diese die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters nicht erstreckt (vgl. Anm. 36, 37). Die Möglichkeit der persönlichen Inanspruchnahme eines Gesellschafters ergibt sich in den genannten Fällen vielmehr aus den gesellschaftsvertraglichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander. Danach ist z. B. der geschäftsführende Gesellschafter jedem seiner Mitgesellschafter gegenüber persönlich verpflichtet, seine Geschäftsführungsaufgabe ordnungsgemäß zu erfüllen, also auch einem berechtigten Gesellschafter die Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren oder einem Gesellschafter den ihm zustehenden Gewinn aus der Gesellschaftskasse zu zahlen. Anm. 39 8. Der Gesellschafter nach Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers. Wird ein Gesellschafter aufgrund seiner persönlichen Haftung von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen und befriedigt er den Gesellschaftsgläubiger, so steht ihm wegen seiner Aufwendungen ein Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft zu (Anm. 22; § 110 Anm. 3). Für die Gesellschaft handelt es sich dabei um eine Sozialverpflichtung, weil die rechtliche Grundlage für diesen Anspruch (§ 110) im Gesellschaftsverhältnis wurzelt. Aus diesem Grund wurde früher auch dieser Erstattungsanspruch des in Anspruch genommenen Gesellschafters meist ebenso behandelt wie die anderen Ansprüche eines Gesellschafters aus einer Sozialverpflichtung der Gesellschaft; es wurde also früher auch für diesen Erstattungsanspruch die persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter meist verneint (vgl. die Nachweise bei Hueck § 18 Fußnote 25). In der Folgezeit wurde jedoch in zunehmendem Maße erkannt, daß diese Beurteilung nicht richtig sein kann, weil sie offensichtlich einer gerechten Verteilung des mit der persönlichen Haftung verbundenen Risikos widerspricht. Denn es ist bei objektiver Beurteilung nicht zu verstehen und auch nicht irgendwie zu begründen, daß der in Anspruch genommene Gesellschafter das Risiko seiner Inanspruchnahme, das vielfach auf einem reinen Zufall beruht und in gleicher Weise auch jeden anderen Gesellschafter hätte treffen können, zunächst allein tragen soll, obwohl er mit seinen Mitgesellschaftern in einer vertraglich begründeten und von einem besonderen Vertrauen getragenen Haftungs- und Risikogemeinschaft steht. Auch wurde bei näherer Prüfung deutlich, daß hier gegen eine Verteilung des Risikos auf die anderen Gesellschafter aus § 707 B G B nicht die gleichen Bedenken hergeleitet werden können wie bei den anderen Ansprüchen eines Gesellschafters aus einer Sozialverpflichtung der Gesellschaft. Hier kann einem Ausgleichsanspruch des Gesellschafters, der einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt hat, der Grundgedanke des § 707 B G B (Verbot einer Erhöhung der Beitragspflicht) nicht entgegenstehen. Denn die Übernahme der unmittelbaren und persönlichen Haftung stellt neben dem versprochenen Beitrag die Leistung dar, die ein jeder Gesellschafter der OHG zu erbringen hat; dabei stellt die Übernahme dieser Haftung mitunter sogar die entscheidende Leistung des Gesellschafters an die OHG dar (vgl. § 105 Anm. 17). Dieser Leistungsbeitrag eines jeden Gesellschafters bedeutet für das Verhältnis der Gesellschafter zueinander die anteilige Haftungsübernahme, weil dieser Beitrag nur so für das Verhältnis der Gesellschafter zueinander einen sinnvollen Inhalt erhalten kann. Daraus wird deutlich, daß eine entsperchende Erstattungspflicht eines jeden Gesellschafters auch Inhalt seiner Beitragspflicht ist und daher dem Verbot einer Erhöhung der Beitragspflicht nicht entgegensteht (BGH 37, 299; Rob. Fischer Anm. LM Nr. 11 zu § 128 H G B ; Hueck § 18 III 2; Prediger B B 1970, 868). Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen wird heute im Schrifttum wohl allgemein die Ansicht vertreten, daß dem Gesellschafter, der einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt hat, im Unterschied zu einem sonstigen Anspruch aus einer Sozialverpflichtung der Gesellschaft der Rückgriff gegen seine Mitgesellschafter nicht verwehrt ist (vgl. die Nachweise bei Hueck a. a. O.). Allerdings muß er in diesem Fall zunächst v e r s u c h e n , B e f r i e d i g u n g a u s dem G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n zu e r l a n g e n . Denn die Gesellschaft ist es, die nach den für das Verhältnis der Gesellschafter zueinander geltenden Rechtsbeziehungen in erster Linie die Verbindlichkeit zu er-

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füllen hat, und das muß der Gesellschafter, der einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt, bei der Realisierung seines Rückgriffsanspruchs beachten. Dabei muß es zugunsten des Gesellschafters als ausreichend angesehen werden, wenn er zur Zeit keine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen erlangen kann (BGH 37, 303; Hueck a.a.O.); er ist also gegenüber seinen Mitgesellschaftern nicht gehalten, die Realisierung seines Rückgriffanspruchs zurückzustellen. Das folgt schon ohne weiteres aus dem Grundgedanken, der für den Rückgriffsanspruch des Gesellschafters gegenüber seinen Mitgesellschaftern maßgeblich ist. Was den Umfang des Erstattungsanspruchs gegenüber den einzelnen Mitgesellschaf- Anm. 40 tern anlangt, so haften diese nicht als Gesamtschuldner, sondern lediglich einzeln in Höhe ihrer Verlustbeteiligung (BGH 37, 299). Ihre Haftung ist also — wie im Fall des § 426 BGB — eine solche pro rata. Das folgt aus dem Grundgedanken ihrer Haftung gegenüber dem Gesellschafter, der den Gesellschaftsgläubiger befriedigt hat. Denn danach gehört es zu ihrer Beitragspflicht (§ 707 BGB), den Verlust anteilig (nach dem im Gesellschaftsvertrag bestimmten Verlustbeteiligungsschlüssel) zu tragen. Die gegenteilige Auffassung (Haftung der übrigen Gesellschafter als Gesamtschuldner nach Abzug des Verlustanteils des erstattungsberechtigten Gesellschafters) würde zudem zu einem praktisch unerfreulichen Ergebnis führen, das dem Rechtsverhältnis der Gesellschafter zueinander nicht gerecht wird. Denn sie würde dazu führen, daß nunmehr der auf Erstattung in Anspruch genommene Gesellschafter sich seinerseits wieder an seine übrigen Mitgesellschafter halten könnte, um unter Berücksichtigung seines Verlustanteils einen entsprechenden Ausgleich für seine Inanspruchnahme zu erhalten. Es würde also auf diesem Umweg schließlich im Ergebnis doch die Verteilung unter alle Gesellschafter nach dem Maßstab ihrer Verlustbeteiligung herauskommen. Allerdings braucht der erstattungsberechtigte Gesellschafter bei der Aufteilung nicht die Gesellschafter zu berücksichtigen, die zahlungsunfähig sind; denn er ist im Verhältnis zu seinem Mitgesellschaftern nicht gehalten, den dadurch bedingten Ausfall allein zu tragen. Voraussetzung für den Erstattungsanspruch eines Gesellschafters, der einen Gesell- Anm. 41 schaftsgläubiger befriedigt hat, ist es, daß der von diesem Gläubiger geltend gemachte A n s p r u c h gegen die G e s e l l s c h a f t b e s t a n d e n h a t . Dabei genügt es, daß die Forderung des Gläubigers im Verhältnis zur Gesellschaft recktskräftig festgestellt worden ist; denn nach § 129 Abs. 1 muß der einzelne Gesellschafter ein solches Urteil auch gegen sich gelten lassen. Liegt hingegen ein rechtskräftiges Urteil gegen die Gesellschaft nicht vor und wird ein Gesellschafter von dem Gläubiger unmittelbar in Anspruch genommen, so muß er selbst prüfen, ob der Anspruch (noch) besteht. Diese Prüfung nimmt er auf seine Gefahr vor, sie schließt also nicht aus, daß ihm später von seinen Mitgesellschaftern entgegengehalten wird, daß der von ihm befriedigte Anspruch des Gesellschaftsgläubigers in Wirklichkeit nicht (mehr) bestanden hat. Bei dieser Rechtslage wird der in Anspruch genommene Gesellschafter gut daran tun, zunächst die Gesellschaft und seine Mitgesellschafter von der Geltendmachung des Anspruchs zu unterrichten und sie aufzufordern, ihm von etwaigen Einwendungen gegen den Anspruch Kenntnis zu geben. Machen diese von der Möglichkeit, den in Anspruch genommenen Gesellschafter von bestehenden Einwendungen zu unterrichten, keinen Gebrauch, so wird der Gesellschafter im allgemeinen nunmehr den Gläubiger befriedigen dürfen und von der Gesellschaft oder seinen Mitgesellschaftern Erstattung seiner Aufwendungen verlangen können. Denn es würde im allgemeinen der gesellschaftlichen Treuepflicht widersprechen, wenn die Gesellschaft oder einzelne Gesellschafter in einem solchen Fall bei ihrer Inanspruchnahme geltend machen würden, der Anspruch des Gläubigers habe nicht (mehr) bestanden. Erheben hingegen Gesellschaft oder Gesellschafter, sobald sie von der Inanspruchnahme eines Gesellschafters durch einen Gesellschaftsgläubiger unterrichtet worden sind, Einwendungen gegen den geltendgemachten Anspruch eines Gesellschaftsgläubigers, so wird es im allgemeinen (Ausnahme: offenbar unbegründete Einwendungen) angebracht sein, daß es der in Anspruch genommene Gesellschafter auf einen Prozeß mit dem Gesellschaftsgläubiger ankommen läßt. Verkündet er sodann in diesem Prozeß der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern den Streit und gibt er ihnen dadurch die Möglichkeit, sich gegen den Anspruch zu verteidigen, so kann ihm bei einem Unterliegen in diesem Prozeß sodann später von der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern nicht mehr entgegengehalten 20*

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werden, daß der Anspruch des Gesellschaftsgläubigers in Wirklichkeit nicht (mehr) bestanden hat. Stehen einem Gesellschafter gegen den Anspruch des Gesellschaftsgläubigers Einwendungen zu, die in seiner Person begründet sind (vgl. dazu § 129 Anm. 9), so hängt es im Einzelfall von den Rechtsbeziehungen unter den Gesellschaftern ab, ob dieser Gesellschafter eine solche Einwendung auch gegenüber dem in Anspruch genommenen Gesellschafter geltend machen kann, wenn dieser von ihm im Wege der Erstattung Ausgleich verlangt (vgl. dazu Anm. 48). Anm. 42 Tritt der anspruchsberechtigte Gesellschafter seinen Erstattungsanspruch gegen seinen Mitgesellschafter an einen Dritten ab (vgl. dazu § 109 Anm. 16), so ändert sich dadurch an der Rechtsnatur dieses Anspruchs nichts. Das bedeutet, daß der Abtretungsempfänger den Erstattungsanspruch in gleicher Weise, also auch mit den gleichen Beschränkungen wie der ursprünglich berechtigte Gesellschafter, geltend machen kann. Die Mitgesellschafter sind dem Abtretungsempfänger nur verpflichtet, wenn dieser von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen kann, und dann auch nur pro rata unter Abzug des auf den ursprünglich berechtigten Gesellschafter entfallenden Verlustanteils. Tritt der Gesellschaftsgläubiger seinen Anspruch gegen die Gesellschaft an den Gesellschafter ab, der ihn befriedigt hat, so verbessert sich dadurch die Rechtsstellung des Abtretungsempfängers gegenüber seinen Mitgesellschaftern nicht. Denn er kann unter Berücksichtigung der für das Innenverhältnis unter den Gesellschaftern maßgeblichen Rechtsbeziehungen durch eine solche Abmachung mit dem Gesellschaftsgläubiger nicht seine Rechte gegenüber den Mitgesellschaftern verstärken (ebenso Schlegelberger/ Geßler Anm. 27; Hueck § 21 Fußnote 59). Insoweit finden die zu § 426 BGB entwickelten Rechtsgrundsätze entsprechende Anwendung (vgl. dazu BGB RGRK § 426 Anm. 18; vgl. im übrigen auch Anm. 22). Anm. 43 4. Der Gesellschafter als sog. Drittgläubiger. Neben den Ansprüchen eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft, die ihre Rechtsgrundlage im Gesellschaftsvertrag finden (sog. Sozialverpflichtungen der Gesellschaft, vgl. Anm. 37), gibt es Ansprüche eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft, die auf einem anderen Rechtsgrund beruhen. Das sind Ansprüche, die sich etwa aus der Hingabe eines Darlehns oder dem Abschluß eines Kauf- oder Mietvertrages ergeben, aber auch Ansprüche, die auf einer unerlaubten Handlung eines Gesellschaftsorgans diesem Gesellschafter gegenüber beruhen. Diese Ansprüche sind von dem Gesellschaftsverhältnis rechtlich unabhängig. Sie beruhen auf einer Vereinbarung, die unabhängig von dem Bestehen der gesellschaftsrechtlichen Beziehungen auch von irgendeinem Dritten mit der Gesellschaft hätte getroffen werden können (RG 153, 307). Diese Ansprüche werden deshalb ganz anschaulich als Drittgläubigerforderungen bezeichnet. Der Gesellschafter kann von der Gesellschaft Erfüllung einer solchen Forderung im allgemeinen wie jeder Dritte verlangen. Er braucht sich namentlich nicht einen seiner (Verlust-) Beteiligung entsprechenden Abzug seiner Forderung gefallen zu lassen. Immerhin kann aber seine Eigenschaft als Gesellschafter bei der Geltendmachung einer solchen Forderung gegenüber der Gesellschaft nicht völlig unberücksichtigt bleiben. Die Gesellschaftstreue kann ihm gebieten, bei der Beitreibung seiner Forderung Nachsicht zu üben, wenn es die Belange der Gesellschaft dringend erfordern und sein Anspruch nicht gefährdet ist (vgl. dazu auch § 105 Anm. 31 b; ebenso RG J W 1937, 1986; Hueck § 21 Fußnote 54; Schlegelberger/ Geßler Anm. 25; a. M. Düringer/Hachenburg Anm. 15). Anm. 44 In Rechtsprechung und Schrifttum war lange umstritten, ob und in welchem Umfang der Gesellschafter als Inhaber einer Drittgläubigerforderung seine Mitgesellschafter aufgrund ihrer persönlichen Haftung unmittelbar in Anspruch nehmen kann. Man kann diesen Meinungsstreit heute als abgeschlossen betrachten (vgl. über den früheren Stand der Meinungen Hueck § 21 V und auch die Voraufl. Anm. 31, die zum Teil auch noch eine abweichende Meinung vetreten hatte). Im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG 36, 60; 59, 114; 120, 135; 153, 305) ist davon auszugehen, daß der Gesellschafter als Drittgläubiger wegen seiner Forderung gegen die Gesellschaft auch seine Mitgesellschafter unmittelbar nach § 128 in Anspruch nehmen kann. Es ist nicht einzusehen und nicht zu begründen, warum er als Gläubiger einer solchen Forderung schlechter als jeder andere Gesellschaftsgläubiger dastehen sollte. Das wird besonders deutlich,

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wenn man sich vor Augen hält, daß es z. B. bei einer Darlehns- oder einer Kaufpreisschuld vom Standpunkt des einzelnen Mitgesellschafters keinen Unterschied machen kann, ob die Gesellschaft das Darlehn bei einem Dritten oder bei einem Gesellschafter aufgenommen oder ob sie den Kaufvertrag mit diesem oder mit jenem abgeschlossen hat. Bei dieser Interessenlage ist auch kein durchschlagender Grund ersichtlich, warum der Gesellschafter in einem Fall dieser Art seine einzelnen Mitgesellschafter nur anteilig (pro rata) und nicht als Gesamtschuldner sollte in Anspruch nehmen dürfen (ebenso Hueck §21 V; Schlegelberger/Geßler Anm. 27; Baumbach/Duden Anm. 7 A). Die Rechtslage ist hier anders als bei dem Erstattungsanspruch, den ein Gesellschafter nach Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers gegen seine Mitgesellschafter hat (vgl. dazu namentlich Anm. 40). Hier findet die Vorschrift des § 128 (gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter) unmittelbar Anwendung, weil der Gesellschafter als sog. Drittgäubiger ebenso wie ein gewöhnlicher Gesellschaftsgläubiger zu behandeln ist. Bei dem Erstattungsanspruch nach Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers liegt hingegen kein Anwendungsfall nach § 128 vor; hier ergibt sich vielmehr die Erstattungspflicht des einzelnen Mitgesellschafters lediglich aus dem internen Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander, wobei die Begrenzung der Beitragspflicht nach § 707 BGB einer Haftung pro rata nicht entgegensteht. Der Gesellschafter als sog. Drittgläubiger muß bei der gesamtschuldnerischen In- Anm. 45 anspruchnahme seiner Mitgesellschafter zwei B e s c h r ä n k u n g e n auf sich nehmen, die sich aus seiner Stellung als Gesellschafter ergeben. Denn diese Stellung nötigt ihn, auch bei der Inanspruchnahme seiner Mitgesellschafter auf diese internen Rechtsbeziehungen zueinander entsprechend Rücksicht zu nehmen. Er kann danach seine M i t g e s e l l s c h a f t e r e r s t d a n n p e r s ö n l i c h in A n s p r u c h n e h m e n , w e n n er n i c h t v o n der G e s e l l s c h a f t B e f r i e d i g u n g s e i n e r F o r d e r u n g e r l a n g e n k a n n . Denn für den Gesellschafter stellt sich bei einer Gesellschaftsverbindlichkeit die Sachlage so dar, daß diese zunächst mit den Mitteln der Gesellschaft erfüllt werden soll. Das rechtfertigt es, den Gesellschafter auch als Drittgläubiger zunächst an die Gesellschaft zu verweisen (ebenso Hueck § 21 V 1; Schlegelberger/Geßler Anm. 26; Baumbach/Duden Anm. 7 A; Staudinger/Kessler § 705 Anm. 77; a. M. RG 153, 311; Voraufl. Anm. 32; Soergel/ Schultze v. Lasaulx § 705 Anm. 38). Ferner muß sich der Gesellschafter bei der Inanspruchnahme seiner Mitgesellschafter den A n t e i l a b z i e h e n lassen, der s e i n e r e i g e n e n V e r l u s t b e t e i l i g u n g e n t s p r i c h t . Das ergibt sich daraus, daß der in Anspruch genommene Mitgesellschafter seinerseits beerchtigt ist, von den übrigen Gesellschaftern pro rata Erstattung für seine Inanspruchnahme zu verlangen (Anm. 40); der in Anspruch genommene Mitgesellschafter könnte sich dieserhalb also auch pro rata an den Gesellschafter-Drittgläubiger halten, den er soeben wegen seiner DrittgläubigerForderung befriedigt hatte. Daraus wird deutlich, daß der Gesellschafter als Drittgläubiger von seinem Mitgesellschafter etwas verlangen würde, was er ihm hernach wieder erstatten müßte, wenn er nicht von vornherein bei der Inanspruchnahme seines Mitgesellschafters seinen eigenen Verlustanteil in Abzug bringt. Diese Beurteilung entspricht heute wohl einer gefestigten Auffassung im Schrifttum (abweichend früher z. B. Düringer/Hohenburg Anm. 15; v. Godin JR 1948, 64). T r i t t d e r G e s e l l s c h a f t e r s e i n e D r i t t g l ä u b i g e r - F o r d e r u n g an e i n e n Anm. 46 a n d e r e n a b , der nicht Gesellschafter ist, so fallen nach der Ansicht von Hueck (§ 21 V 2 a. E.) die unter Anm. 45 erwähnten Beschränkungen fort, da sie nicht im Charakter der Forderung als solcher, sondern nur in der Stellung des Gesellschafter-Gläubigers begründet seien. Diese Ansicht erscheint nicht unbedenklich, da die Forderung in der Person des Gesellschafters sofort mit den genannten Beschränkungen entstanden war, ihr also diese Beschränkungen als besondere Eigenschaften von vornherein zukamen. Es ist nicht möglich, die Rechtsstellung eines Schuldners durch Abtretung des gegen ihn gerichteten Anspruchs zu verschlechtern. Dem entspricht es, daß dem Abtretungsempfänger auch die Einwendungen entgegengehalten werden können, die dem Schuldner gegen den Zedenten persönlich zugestanden haben (§ 404 BGB). 5. Der ausgeschiedene Gesellschafter als Gläubiger. Anm. 47 Mit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft erhält der Gesellschafter im gesetzlichen Regelfall (vgl. dazu Erl. zu §138) einen schuldrechtlichen Anspruch auf Aus-

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Zahlung seines Abfindungsguthabens. In dieses Abfindungsguthaben gehen als unselbständige Rechnungsposten grundsätzlich alle Ansprüche ein, die dem Gesellschafter im Zusammenhang mit seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft zustehen. Das bedeutet, daß er diese nicht mehr gesondert gegen die Gesellschaft geltend machen kann. Damit entfällt auch von vornherein jede Rechtsgrundlage dafür, solche Einzelansprüche gemäß § 128 gegen die einzelnen Gesellschafter geltend zu machen. Der Anspruch auf das Abfindungsguthaben ist ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die Gesellschaft, für den die Gesellschafter gemäß § 128 persönlich haften (vgl. etwa Hueck § 29 I I 5 a 5, 14f. — Abberufung gerichtlich bestellter — § 147 4 — Abberufung durch Mehrheitsbeschluß § 147 7 — Abberufung, Nichtigkeit des Abberufungsbeschlusses § 147 11 — Abberufung bei Verstoß gegen bindende Weisungen § 152 12 — Abberufung, vertragliche Ausschließung oder Beschränkung des A.rechts § 147 13 — Abberufung, Verzicht auf das A.Recht § 147 14 — Abberufung wegen eines Prozesses mit dem — § 149 47 — Abschluß von Vergleichen § 149 27 — Anmeldung und Eintragung ins Handelsregister § 146 52 ; § 148 § 150 12 — Anmeldung des Erlöschens der Firma nachBeendigung der Abwicklung §157ltf— Antrag auf Eröffnung des Konkurses oder gerichtlichen Vergleichsverfahrens § 131 47 ; § 149 53 — Antrag auf gerichtliche Bestellung von Abwicklern § 146 49 — Aufgabenkreis § 149 1K— Auskunftspflicht § 154 « ; § 155 13 — Auslagenersatz § 146 41 — Beendigung der laufenden Geschäfte § 149 5«— Beendigung der Stellung als — § 147 12 — Beendigung der Stellung des — in anderer Weise als durch Abberufung § 14716

Abwickler — Befriedigung der Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft § 149 2 8 , r — Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger § 149 24 "— Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger, Einreden § 149 25 — Berufung durch Gesellschafterbeschluß § 146 3 0 "— Berufung durch den Gesellschaftsvertrag § 146 3» — Berufung durch einen Nichtgesellschafter § 146 » — Berufung durch Schiedsgericht § 146 31- 62 — Beschränkung der Befugnisse gegenüber Dritten § 151 — Beschränkungen im Innenverhältnis § 151 2 — Bestellung nach Auflösung der Gesellschaft § 146 30 • 31 • 44 — Bestellung durch einstweilige Verfügung § 146 61 — Bestellung von Handlungsbevollmächtigten § 149 39 — Bestellung von Prokuristen § 149 40 — Bevollmächtigung von Mitabwicklern, Gesellschaftern oder Dritten § 149 4 ; § 150 14 — Bilanzaufstellung § 154 14 — Einbringung des Geschäfts oder Gesellschaftsvermögens in neu zu errichtende Personen- oder Kapitalgesellschaft § 149 22 — Eingehung neuer Geschäfte § 149 8 — Eintragung von Abweichungen von der gesetzlichen Geschäftsführungs- und Yertretungsbefugnis ins Handelsregister § 150 12 — Einziehung der Forderungen der Gesellschaft § 149 "«• — Entlastung § 145 24 2 6 ; § 147 16 — Erbe als — § 146 — für Erbengemeinschaft § 145 1 — Ersatz für weggefallene § 146 43 — trotz fehlender Zulassung zum Betrieb des Handelsgewerbes § 146 6 — Geltendmachung von Sozialansprüchen § 149 i 2 — als Gemeinschuldner § 131 5 3 ; § 146 7 — gerichtliche Bestellung § 146 46tf — gerichtliche Bestellung vor Auflösung der Gesellschaft § 146 60 — gerichtliche Bestellung für Erbengemeinschaft § 146 18 — gerichtliche Bestellung und Gesellschaftsvertrag § 146 56

— gerichtliche Bestellung, Verfahren § 146 5'«— gerichtlich bestellte, Abberufung durch Beschluß der Beteiligten § 147 4 ; § 148 1 6 — gerichtlich bestellte, Anmeldung und Eintragung ins Handelsregister § 148 «• 16t— gerichtlich bestellte, Geschäftsführungsbefugnis § 150 7 — gerichtlich bestellte, Rechtsstellung § 146 18tr— Veräußerung von Grundstücken § 149 18 — Veräußerung des Unternehmens als ganzes § 145 s4; § 149 ; § 157 3 — und Vereinbarung einer andersartigen Auseinandersetzung § 145 7 — und Vergleichsverfahren über das Vermögen der Gesellschaft § 145 «•28 — und Vergleichsverfahren über das Vermögen eines Gesellschafters § 146 8 — Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten § 156 i"— Verhältnis der Gesellschafter untereinander § 156 «'• — Verteilung des Restvermögens § 155 ltf -; § 177 48 — Verteilung des Restvermögens, Anspruch der Gesellschafter auf V. § 155 u"— Verteilung des Restvermögens, Aussetzung § 155 17f— Verteilung des Restvermögens, vorläufige § 155 6tt— Verteilung des Restvermögens, Zuvielzahlung bei vorläufiger V. § 155 12 — Verteilung des Vermögens in Natur § 149 « — vertragliche Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften § 145 25t627

Sachregister Abwicklung — Vertretung der Gesellschaft während der — § 149 33 "-; § 150 — und Vertretungsbefugnis § 146 3 — Wettbewerbsverbot im Stadium der — § 112 3 ; § 113 9 — Widerspruch gegen die Vermögensverteilung § 155 18 — Wiederaufnahme einer beendeten § 158 l l f '— Zweck § 131 5 Abwicklungsgesellschaft — Beteiligung der Miterbengemeinschaft § 131 »3; § 139 9 — Firma § 131 12 ; § 145 11 ; § 153 2 — als Handelsgesellschaft § 131i 2 9 — Rechtsgeschäfte mit den Arbeitnehmern der — § 149 39 — als stille Gesellschafterin § 335 31 — und werbende Gesellschaft § 131 129 actio pro socio § 109 5 ; § 124 11 — während der Abwicklung § 149 15 — und Einrede der Nichterfüllung durch einen anderen Gesellschafter § 105 47c — und Gesellschaftskonkurs § 131 73 — Unzulässigkeit § 105 31b Anwachsung § 138 22 Aktiengesellschaft: s. a. juristische Person, Kapitalgesellschaft — Beteiligung an einer stillen Gesellschaft § 3 3 5 36 - 37 ; § 337 18 — Bilanz der — § 120 " — geschichtliche Entwicklung § 105 1 — Stimmrecht bei der oHG § 126 6 — Vergleich mit der Kommanditgesellschaft § 161 v o r b 3 — Anwendung des ADHGB und des HGB 4 § 105 — Auflösung wegen rechtlicher Unfähigkeit zur Vermögensverwaltung § 131 91 Altgesellschaft — Eintragung der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten § 174 13 — Gewinnverteilung bei Alt-Kommanditgesellschaften § 167 10 ; § 168 8 — Fortsetzung mit den Erben § 139 2 — Übernahme gem. §142 HGB bei — § 142 2 Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz — Abfindungsklauseln § 138 123 — der Abschichtungsbilanz § 138 59 — einer Auflösungsvereinbarung § 131 28 — einer Auseinandersetzungsvereinbarung § 145 2« — Ausübung des Anfechtungsrechts durch die Gesellschaft § 129 11

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— Bedeutung persönlicher Eigenschaften § 124 e — der Befreiung des Kommanditisten von der Haftung § 171 19 • 30 — Herabsetzung, Erlaß und Rückzahlung der Beiträge bei der stillen Gesellschaft § 342 i — und Konkurs § 171 35 — einer Übernahmevereinbarung § 142 36 — Übertragung von Gegenständen des Gesellschaftsvermögens in das Privatvermögen eines Gesellschafters § 105 41a Anfechtungsrecht bei der stillen Gesellschaft § 342 i»Anmeldung zum Handelsregister — Abwickler § 148 2tt — der Abwicklerstellung des Erben § 146 1 1 — im Abwicklungsstadium § 106 3 ; § 107 8 ; § 162 2 — Änderung der Mitgliedschaft § 107 3 — Änderungen in den Rechtsverhältnissen der oHG oder KG während ihres Bestehens § 107 § 162 »«• — Anmeldepflicht § 108 2 »-; § 143 27 «-; § 162 s, « — anmeldepflichtige Tatsachen § 106 2 ; § 107 — Auflösung der Gesellschaft § 131 145 ; § 133 66 ; § 141 i 9 '-; § 143 2 »-; § 162 « ; § 177 41 —• der Auflösung der fehlerhaften Gesellschaft § 143 6 — bei Auflösung infolge Kündigung durch einen Privatgläubiger § 143 19 — der Auflösung einer nicht oder zu Unrecht eingetragenen Gesellschaft § 143 9 , t " 16> 27 — der Auflösung einer Scheingesellschaft § 143 7 — bei Auflösung durch Zeitablauf § 143 5 — Ausscheiden eines Gesellschafters § 13 8 30 ; § 141 § 143 16t -; § 162 9 ; § 177 41 — des Ausscheidens von Gesellschaftern einer Kommanditgesellschaft § 177 41 — Ausschluß eines Gesellschafters § 107 3 ; § 140 42 — bei Beteiligung von in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen § 108 4 — Beteiligung eines stillen Gesellschafters § 335 74 — durch Bevollmächtigten § 108 5 — Eintritt eines Kommanditisten § 173 13 — Eintritt eines neuen Gesellschafters § 107 3 ; § 162 9 — der Erben § 139 156 »-; § 146 § 162 »; § 173 17- 20 ; § 177 17

Sachregister Anmeldung zum Handelsregister — durch den Erben § 131 i « ; § 139 «>; | 143 20f., 22ff. • § 148 io — durch die von der Nachfolge in die Gesellschaft ausgeschlossenen Erben § 143 21 — Erhöhung oder Herabsetzung der Kommanditeinlage § 175 lff — des Erlöschens der Firma § 143 4 ; § 17 7 50 — des Erlöschens der Firma nach Beendigung der Abwicklung § 157 — der Firma § 106 2 ; § 107 2 — Form § 143 30 — der Fortsetzung der Gesellschaft § 107 3 ; § 131 171 — der Fortsetzung der Gesellschaft nach Konkurs der Gesellschaft § 144 4- 12"— der gerichtlich bestellten Abwickler § 148 «• — durch gesetzlichen Vertreter eines Gesellschafters § 108 4 — bei Hindernissen gegen die — durch die Erben § 143 22tf; § 143 31 — Inhalt der Anmeldung § 106 9 — Klage auf Mitwirkung § 108 ; § 143 29 — der Kommanditgesellschaft § 162 1,f— der Kommanditisten § 162 9 — beim Konkurs eines Gesellschafters § 143 19 — durch den Konkursverwalter § 108 6 ; § 141 20 ; § 143 i® — Mitwirkung der von der Geschäftsführung oder Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter § 125 30 — Mitwirkungspflicht bei der — § 108 9 ; § 143 10 ' 28r— des Nachfolgers eines verstorbenen Gesellschafters § 139 158 — der offenen Handelsgesellschaft § 106 " ' s § 107 »»• — Ordnungsstrafe § 108 9 ; § 143 27 — durch einen Prokuristen § 108 5 ; § 125 23 — durch sämtliche Gesellschafter § 108 2 "-; § 143 18 — Sitz § 106 2 — Sitzverlegung § 107 4 »-; § 162 9 — Tod des Anmeldungspflichtigen § 108 11 ; § 143 26 — beim Tod eines Gesellschafters | 139 155ff.; § 143 16, 20t., 22tt. — der Übernahme gem. § 142 HGB § 142 39 ; § 143 " — der Umwandlung einer Personengesellschaft § 143 8; § 162 « — Unübertragbarkeit § 109 7 — UnVollständigkeit § 143 30

— der Vertretungsverhältnisse bei der offenen Handelsgesellschaft § 12 5 28 ; § 126 15 ; § 127 16 ; § 150 1 2 ; § 1 7 0 4 — Widerruf § 108 i° — Zeitpunkt der Anmeldung § 106 3 — Zweigniederlassung § 106 2 ; § 162 5 Arbeitsverhältnis — Begründung § 126 7lt— Kündigung § 126 7 — Kündigungsschutz und Auflösung der Gesellschaft § 131 137 — Rechtsgeschäfte mit Arbeitnehmern der in Abwicklung befindlichen Gesellschaft § 149 39 — Vertretung gegenüber den Arbeitnehmern § 126 7ff— Weisungen an Arbeitnehmer § 126 7ft Armenrecht § 124 20 Auflassung — bei Änderung der Firma § 105 42b — bei Änderung der Rechtsform der Gesellschaft § 105 42b — bei Ausscheiden eines Gesellschafters § 10 5 420 — bei Eintritt eines Gesellschafters in eine Gesellschaft § 105 42C — bei Fortführung des Geschäfts durch Erbengemeinschaft als offene Handelsgesellschaft § 105 42a — bei Übergang von Grundstücken auf die OHG § 10 5 42"— und Übernahme gemäß §142 HGB§10542» Aullösung § 131 "»•; § 133 ltf — Anmeldung zum Handelsregister § 131 145 ; § 13 3 66 ; § 141 19t -; § 143 2f»-; § 177 41 § 162 — Antrag auf — durch den Erben vor Ausübung des Wahlrechts bezüglich der Einräumung einer Kommanditistenstellung § 139 i « — durch auflösende Bedingung § 105 50 ; § 131 "« — Anspruch auf — § 133 44f— Arglisteinrede § 133 28 — Auflösungsklage: s. dort — durch Ausscheiden eines von zwei Gesellschaftern § 131 u 3 — bei Ausscheiden eines Erben wegen Nichteinräumung der Kommanditstenstellung § 139 141 — während der Ausschließungsklage § 140 33 — Ausschluß des Rechts zur — § 133 67 — äußere Gründe der — § 133 37tf— bedingte § 133 54 — einer befristeten Gesellschaft vor Zeitablauf § 134 i5 629

Sachregister Auflösung — Beginn § 133 6 — durch Beschluß der Gesellschafter § 131 2 2 "-; § 132 1 6 ; § 177 5 — Buchführung § 131 1 3 0 — bei Einstellung des Geschäftsbetriebes § 131 1 1 4 — Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister trotz — § 106 3 — Eintragung ins Handelsregister § 143 2 t f -; § 146 8 2 ; §17412; § 1 7 7 « — Eintritt eines Gesellschafters nach — § 159 24 — Ende § 133 6 — einstweilige Verfügung § 133 6 2 — Einwilligung § 133 5 3 — Einwilligung des Ehegatten § 133 4 6 — wegen Entmündigung eines Gesellschafters § 133 3 3 — und Entziehung der Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis § 133 4 1 ; § 170 7 a ; § 177 28 — wegen Erreichung oder Unmöglichkeit des Gesellschaftszwecks § 131 m ' - ; § 133 37 — wegen Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage § 105 8 3 ; § 131 1 8 • 1 1 4 — fehlende Eintragung § 174 1 2 1 7 2 ; § 132 " — fehlerhafte § 131 — der fehlerhaften Gesellschaft § 105 9 1 ; §131 3 1 ; § 133 4 > M - 43> 8 8 ; § 143 6 — wegen finanziellen Zusammenbruchs eines Gesellschafters § 105 4 7 d ; § 133 3 3 — Fortsetzung der Gesellschaft nach — § 105 2 4 ; § 156 2 2 — durch gerichtliches Vergleichsverfahren § 131 61; § 143 15 — durch gerichtliches Vergleichsverfahren über das Vermögen eines Gesellschafters § 131 i°2, 114; § 177 2 5 — und Geschäftsführungsbefugnis § 136 i"— bei Gesellschaft auf Lebenszeit eines Gesellschafters § 134 2 — gesetzliche und sonstige Gründe der — § 131 in"— aus gewerberechtlichen Gründen § 131 U 7 — wegen grober Pflichtverletzung § 133 27rt — Gründe der—außerhalb von § 131 HGB § 131 in"— Gründe aus dem Verhältnis der Gesellschafter § 13 3 22«.. 27ff. — irrtümliche Annahme eines Grundes der — § 131 124 — bei Kapitalverlust § 133 4 0 — aus kartellrechtlichen Gründen § 131 u®

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— der Kommanditgesellschaft § 162 1 1 ; § 177 3 "— durch konkludente Vereinbarung § 131 23f — durch Konkurs der Gesellschaft § 124 3 1 ; | 131 36ff., 125, 127; | 177 6f. — durch Konkurs eines Gesellschafters § 131 96ff„ 128; § 13 7 26ff.; | 159 22; § 177 «•• 25 — nach § 38 KreditwesenG § 1311 45 — und Kündigung § 131 ">7"-. " 5 ; § 132 «•; § 133 3- 21 — keine — durch Einwendung gegen Leistungsklage aus Gesellschaftsverhältnis § 133 4 8 — wegen mangelnder Rentabilität § 13 3 23 . 39 — bei Nachlaßkonkurs § 139 3 9 — und Neugründung § 130 i 9tf — einer nicht oder zu Unrecht eingetragenen Gesellschaft § 143 9 " - 18• 27 — wegen Nichtleistung der Einlagen § 133 2 8 — wegen Partei-, Religions- oder Rassenzugehörigkeit § 133 34 — während eines Prozesses § 124 3 i"-; § 131 1 4 3 — Rechtsfolgen § 131 i 2 9 "— Rechtsfolgen im Außenverhältnis § 131 i 35 »— Rechtsfolgen im Innenverhältnis § 131 i5i — Rechtshandlungen eines Gesellschafters nach — § 143 3 6 — Regelung der Vertretungsverhältnisse durch einstweilige Verfügung § 125 3 2 — Rückbeziehung § 133 6 5 — Schadensersatz § 133 47 — der Scheingesellschaft § 131 § 143 7 — durch Schiedsgericht § 133 75 — schwebende Geschäfte § 143 4 0 — schwebende Prozesse § 124 3 1 ; § 131 143 — statt Übernahme § 142 2 1 — stille Gesellschaft (s. a. dort) § 335 § 339 i»— Tod eines Gesellschafters § 131 sott., 124; § 139 4- 5 ; § 177 «• — durch Tod eines Gesellschafters, Pflichten der Erben und Gesellschafter § 137 i"— durch Tod eines Gesellschafters, Rangverhältnis der Nachlaß-, Gesellschaftsund Privatgläubiger des Erben § 13 9 2 0 3 — vor dem Tod eines Gesellschafters § 139 24 — Tod des Kommanditisten § 177 i ° " - 2 4 — durch Umwandlung der offenen Han-

Sachregister Aullösung delsgesellschaft in bürgerlich-rechtliche Gesellschaft § 131 114 — bei Unmöglichkeit der Beitragsleistung § 105 47e-f — wegen Unmöglichkeit der Erfüllung der Gesellschaftspflichten § 133 31 — Unterbrechung der Verjährung gegenüber der aufgelösten Gesellschaft § 160 i»— Unübertragbarkeit des Auflösungsrechts § 109 7 — durch Veräußerung des Handelsgeschäfts § 126 3 — Vereinbarungen über Abwendung der 28 Wirkungen der — § 135 "-; § 145 ao — verfrühte — § 131 28 — bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens § 131 51, 102ff. — Verjährung der Ansprüche gegen die Gesellschafter § 159 — wegen Verletzung der Pflichten bei Geschäftsführung oder Vertretung § 133 29 — bei Verletzung des Wettbewerbsverbots § 113 11 — durch Verlust der Geschäftsfähigkeit § 131 9 1 — durch Verschmelzung § 131 88 ; § 139 100 — Verschulden § 133 2ät— bei verspäteter Geldeinlage, Nichtablieferung von Gesellschaftsgeldern und unbefugten Entnahmen § 111 ' — vertragliche Regelung § 131 110• 117r-; § 13 3 67ft— und Vertretungsmacht § 136 3>12 — Verwirkung des Rechts zur — § 133 «• 56 — Verzicht § 133 6« — durch Vollbeendigung einer privatrechtlichen Gesellschaft § 177 9 — bei vollständigem Gesellschafterwechsel § 131 Ml. — vormundschaftsgerichtliche Genehmigung § 131 31 '-; § 133 46 — Wegfall der Gesellschaft ohne — § 131 8,f — Wegfall einer beteiligten juristischen Person als Gesellschafter § 131 85 — durch Wegfall einer beteiligten Personenhandelsgesellschaft § 131 88,r— bei Wegfall des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters § 170 7 a — Wegfall aller Komplementäre § 177 28 — Wesen und Bedeutung § 131 3 "-

— aus wichtigem Grund § 133 lf,-> 8 " " 14,f-> 55 — wichtiger Grund in der Person eines Kommanditisten § 133 22 — wichtiger Grund, Verschulden § 13 3 25r— wichtiger Grund, vertragliche Regelung 69 "§ 133 — wegen Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft § 131 28 — bei Zahlungsunfähigkeit eines beitragspflichtigen Gesellschafters § 105 4 7 d ; § 133 33 — durch Zeitablauf § 131 ««•• l 2 4 ; § 143 § 177 4 — Zeitpunkt § 143 — wegen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses § 133 32 — Zusammentreffen mehrerer Auflösungsgründe § 131 28 Auflösungsklage — § 133 48"— Abdingbarkeit des Rechts zur Erhebung 80 der — § 133 — und anderweitige Auflösung während des Rechtsstreits § 133 69 — Angabe des wichtigen Grundes § 133 55 — Antrag auf Auflösung zu einem bestimmten Zeitpunkt § 133 54 — Antrag auf gerichtliche Bestellung von Abwicklern nach — § 146 51 — als äußerstes Mittel § 133 41 — und Ausscheiden eines Gesellschafters 76t § 13 3 — Ausschluß des Rechts zur Erhebung der — auf Zeit § 133 80 — bedingte § 133 54 — Beweislast § 133 65 — Bindung an die Klageanträge § 133 42 — einstweilige Verfügung § 133 82 — und Einwilligung in die Auflösung! 133 53 — Erledigung in der Hauptsache § 133 7- 69 — bei der fehlerhaften Gesellschaft § 105 92 ; § 131 § 133 4- 14 — und Fortsetzung der Gesellschaft § 131 12«. 155; § 133 81 — Gerichtsstand § 133 57 — und gesellschaftliche Treuepflicht § 105 3 i d — Klageantrag § 133 54 — Klagefrist § 133 58 — durch Kommanditisten § 133 51 ; § 177 27 — Kosten § 133 64 — und Kündigung der Gesellschaft § 132 41 ; § 133 3 — Nachprüfbarkeit des wichtigen Grundes in der Revisionsinstanz § 133 l l r t -

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Sachregister Auflösungsklage — notwendige Streitgenossenschaft § 133 52 — Parteien der — § 13 3 50tf— Prozeßvoraussetzungen § 133 62 — Rechtsfolgen des Urteils § 13 3 63ft— Rechtskraft § 13 3 63• ««• — sofortiges Anerkenntnis § 133 56 — statt Ausschließung eines Gesellschafters § 133 7°. 78 — Streitgenossenschaft § 133 52 — Streitwert § 133 58 — bei Tod eines Gesellschafters § 131 84 — durch Treuhänder § 133 51 — Urteil § 131 126 ; § 133 52- 41 • 83"— Verhältnis zur Ausschließungsklage § 140 15ff., 47 — Verbindung mit Klage auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis § 117 20 — Vergleich § 133 42 — vorläufige Vollstreckbarkeit § 133 64 — wichtiger Grund § 133 l f I - 8 I f - 14ff— Widerklage § 117 20 ; § 133 49 — Zeitpunkt der Auflösung § 13 3 54• «3ff— und zivilrechtliche Rechtsbehelfe § 133 84 — Zuständigkeit § 133 87 Aufnahme des Geschäftsbetriebes § 106 2 ; § 123 »"•; § 161 40 — bei der Kommanditgesellschaft § 176 1 "Aufrechnung § 124 — mit aktivem Kapitalanteil § 149 29 — gegen den Anspruch auf Entnahmen aus der Gesellschaftskasse § 122 7 — Berufung der Gesellschafter auf Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft § 129 10. 12 — gegenüber der Einlageforderung §131 «5; §169«; § 171 13a . 3o.4o; §33520 — mit dem Gewinnanspruch § 169 6 — durch die Gesellschaft § 124 48 — durch Gesellschafter § 12 4 47 ; § 149 32 — durch Gesellschaftsschuldner § 124 44 — und Konkurs der Gesellschaft § 131 65 — Leistungsverweigerungsrecht des Gesellschafters bei der Möglichkeit der Gesellschaft zur — § 124 48 ; § 129 10• 12 — durch Privatschuldner § 124 45 — bei der Verteilung des Restvermögens in der Abwicklung § 155 14 Aufstockung § 167 17 Aufwendungsersatz § 110 — des Abwickler-Gesellschafters § 156 9 — Ausgleichsansprüche § 110 20r— bei Ausübung des Eintrittsrechts wegen Verletzung desWettbewerbsverbots§ll 35 632

— bei Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers durch den Erben § 139 150 — bei Befriedigung eines Gläubigers durch einen Gesellschafterg 12 8 22 . 39 ; §17121.27,2s — Aufwendungen, Begriff § 110 3 — Aufwendungen, Beispiele § 110 3 — Erforderlichkeit § 110 6 — Erfüllung der Ansprüche auf — bei einer im Abwicklungsstadium befindlichen Gesellschaft § 149 31 — gegenüber den Mitgesellschaftern § 110 2 ° f -

— Geld- oder Freiheitsstrafen § 110 7 — Geltendmachung gegenüber der Gesellschaft § 110 — für Geschäftsführer ohne Auftrag § 110 2 — bei der Kommanditgesellschaft § 163 2 ; § 170 § 171 27. 28- 42a ; § 176 18 — und Konkurs der Gesellschaft § 110 19; § 131 62 — des als Notgeschäftsführer handelnden Erben § 137 19 — für Notgeschäftsführer im Fall der Auflösung der Gesellschaft durch Tod oder Konkurs eines Gesellschafters § 137 23- 28 — Pfändung des Anspruchs auf — § 135 8 — für Steuern § 110 3 — bei der stillen Gesellschaft § 335 63 — Vererblichkeit § 110 14 — Verjährung § 159 2 — Verzinsung § 110 15 — Vorschußpflicht § 110 17 Aufwendungsersatzanspruch des Kommanditisten bei Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers § 171 42a ; § 176 18 Auseinandersetzung: s. a. Abwickler, Abwicklung, Auseinandersetzungsguthaben — Arten § 145 8»— mit dem ausgeschiedenen Gesellschafter § 138 31it -; § 177 33 (s. a. Abfindung) — mit dem ausgeschlossenen Gesellschafter § 140 43»— Begriff § 145 1 — bei der Kommanditgesellschaft § 167 14 ; § 177 33"— bei der stillen Gesellschaft (s. a. dort) § 340 i"-; § 341 2tf— bei Übernahme des Geschäfts gem. § 142 HGB § 142 37'— Unübertragbarkeit des Rechts zur Mitwirkung bei der — § 109 7 — Vereinbarung: s. Auseinandersetzungsvereinbarung Auseinandersetzungsanspruch s. Auseinandersetzungsguthaben

Sachregister Auseinandersetzungsguthaben — Abtretbarkeit § 109 § 131 § 135 »; § 145 29 — Anspruch der Erben auf das — § 105 28e — Aufrechnung des Anspruchs auf — mit der Einlage § 171 40 — Auszahlung an den Privatgläubiger des Gesellschafters § 135 27 — Geltendmachung durch Gläubiger § 155 is — Nießbrauch am — § 139 91 — Pfändung § 135 ««•• 28- 27 ; § 145 27 — des stillen Gesellschafters § 340 4 - 9 - 1 0 • 1 3 ; § 341 3 — als Teil des Nachlasses § 139 46• 68 — Testamentsvollstreckung § 10 5 28e ; 73 § 139 — Umwandlung in Darlehensschuld §172 31 — Verpfändung des Anspruchs auf — § 145 29 Auseinandersetzungsvereinbarung — Abschluß § 145 18 — und Abwicklung § 145 3 — trotz mangelnder Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger § 145 28 — Beschränkung der Vertretungsmacht bei — § 158 — entsprechende Anwendung der Abwicklungsvorschriften im Verhältnis zu Dritten § 158 —• bei Kündigung durch einen Privatgläubiger eines Gesellschafters § 13 5 21- 28 ; § 145 27»— Stellung der Erben § 146 12 — bei der stillen Gesellschaft § 340 18 ; § 341 " — teilweise § 158 2 — vormundschaftsgerichtliche Genehmigung § 145 20 — Zustimmung der Abwickler § 145 23 — Zustimmung des Gläubigers eines Gesellschafters bei Kündigung § 14 5 27ff— Zustimmung des Konkursverwalters § 14 5 27«ausgeschiedener Gesellschafter s. Ausscheiden eines Gesellschafters Ausgleichsanspruch — Abtretbarkeit § 109 18 ; § 128 42 —• bei Aufwendungen und Verlusten gem. § 110 HGB § 110 2°'— bei Befriedigung eines Gläubigers durch einen Gesellschafter § 109 18 ; § 110 20r -; § 124 st»; § 128 3 9 »- 8°; § 155 ^ — bei Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers durch einen ausgeschiedenen Gesellschafter § 128 § 138 17

— der Gesellschaft gegen die Gesellschafter (§ 426 BGB) § 128 21 Auskunft — durch die Abwickler § 154 16 ; § 155 13 — durch einen Gesellschafter anstelle der Gesellschaft § 128 7 — durch die Gesellschafter im Konkurs der Gesellschaft § 131 55 — durch den Konkursverwalter über die Vermögenslage der Gesellschaft bei Einforderung rückständiger Einlagen § 131 89 — gegenüber einem Mitgesellschafter § 128

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— Recht des Kommanditisten auf — " § 166 — über schwebende Geschäfte gegenüber den ausgeschiedenen Gesellschafter § 138 101 — bei Wettbewerbsverstößen § 113 6 ausländische Gesellschaft — anwendbares Recht § 105 V o r b 5 ; § 131 " 3 — Sitzverlegung ins Inland § 105 V o r b 7 — Wettbewerbsverbot gegenüber einer — bei Beteiligung an deutscher Gesellschaft § 112 7 — Wirksamwerden nach außen § 123 14 — Zweigniederlassungen § 1 0 5 V o r b 7 Ausscheiden eines Gesellschafters — Abfindung: s. dort — Anmeldung und Eintragung § 13 8 30 ; § 141 § 143 § 162 9 ; § 177 41 — Auflassung eines Grundstücks bei — § 105 420 — nach Auflösung § 160 6 — Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Gesellschafter § 138 31 "-; § 177 33 — ausgeschiedener Gesellschafter als Gläubiger der Gesellschaft § 128 47 ; § 138 — durch Ausschließungsurteil § 140 lf (s. Ausschließung, Ausschließungsklage) — Ausschluß des Rechtswegs zur Überprüfung der Voraussetzungen § 138 5 — Befreiung von Gesellschaftsverbindlichkeiten § 138 18 • 33 — Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers durch den Ausgeschiedenen § 128 8»; § 138 " — Einsicht in die Geschäftspapiere trotz — § 118 16 ; § 138 51 — fehlende Eintragung § 174 12 — fehlerhaftes § 105 84 — Fortsetzung der Gesellschaft bei — §131 160 ; § 13 2 32ff -; § 13 3 77 ; § 138 4 - 20f -; § 177 32 633

Sachregister Ausscheiden eines Gesellschafters — Haltung des Ausgeschiedenen 95 § 12 8 84 , 49ft.; § 129 1 4 t s § 138 ; 37 § 143 — Haftung des Ausgeschiedenen, Ausgleichsansprüche bei Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers §128 60f -; §138" — Haftung des Ausgeschiedenen, Einwendungen § 129 14tr— Haftung für Fehlbeträge § 138 35 — aus der Kommanditgesellschaft § 177 32> 33 — Konkurs des Ausgeschiedenen § 131 78 — und Konkurs der Gesellschaft § 12 8 62 ; § 129 16 ; § 13 1 47 • 53 > 64 — durch Konkurs des Gesellschafters § 141 lft -- 10tt — Kontrollrecht des Ausgeschiedenen § 118 16 ; § 138 si — bei Kündigung einer Gesellschaft durch Privatgläubiger § 141 lff-> 5ff — nach dem — ergangene Urteile § 138 11 — nachvertragliche Pflichten § 138 18t— Neuverteilung der Gesellschafterrechte und -pflichten § 13 8 22t— prozessuale Bedeutung § 124 2&; § 129 15 — Rechte des Ausgeschiedenen § 138 14 — Recht zum — § 133 79 — Rechtshandlungen nach — § 143 36 — Rechtskraft eines gegen die Gesellschaft ergangenen Urteils § 124 30 ; § 138 11 — Rückgabe von der Gesellschaft zur Benutzung überlassenen Gegenständen § 138 14 . 32- 33 — schwebende Geschäfte § 12 8 50 ; § 138 n> 14> 16> 32- 33 . 93fr -; § 143 40 — schwebende Geschäfte, Auskunft und Rechnungslegung darüber § 138 101 — schwebende Geschäfte, Begriff § 13 8 96tt — schwebende Geschäfte, Durchführung § 138 i«» — schwebende Geschäfte, Stichtag § 138 9 9 — schwebende Geschäfte, Umfang § 13 8 981— schwebende Geschäfte, Verzinsung § 138 94 — schwebende Geschäfte, Wirkung der Teilnahme daran § 138 95 — Sicherheitsleistung für noch nicht fällige Gesellschaftsschulden § 138 16 — statt Auflösungsklage § 13 3 76t— Teilnahme an Gewinn und Verlust § 128 so — bei Übernahme gem. § 142 HGB § 142 37'— durch Umwandlung der persönlichen Haftung in Kommanditbeteiligung § 162

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— Unzumutbarkeit § 138 4 — Vereinbarung über das — § 126 4 — Verjährung der Ansprüche gegen den Gesellschafter § 159 «»•• « — Verteilung des sich beim — ergebenden Gewinnes § 128 so; § 138 "4 — während der Auflösungsklage § 133 60 — während der Ausschließungsklage § 140 o. 38 — Wettbewerbsverbot § 138 19• 95 — aus wichtigem Grund § 133 77 — Wiederaufnahme § 10 5 84 ; § 138 59 — Wirkungen für den Ausscheidenden § 138 " — Zahlungspflicht bei negativem Abfindungsguthaben § 138 67 — Zeitpunkt § 138 i2> 28 — aus zweigliedriger Gesellschaft § 131 113 ; § 142 Ausschließung eines Gesellschafters (s. a. Ausschließungsklage) § 140 !»• — Abdingbarkeit § 140 46,t — Abfindung: s. dort — während der Abwicklung § 140 25ff -; § 156 22 — Anmeldung zum Handelsregister § 107 3 ; § 140 42 — Auflösungsklage statt — § 13 3 76 • 78 — Auseinandersetzung mit dem Ausgeschlossenen § 140 43ft — Ausschluß des Rechtsweges § 140 48 — Ausschlußgrund § 140 6t— wegen äußerer Auflösungsgründe § 140 6 — wegen seiner Beziehungen zu Dritten § 140 7 — Billigkeit § 140 is — durch einstweilige Verfügung § 140 39 — des einzigen Komplementärs einer KG § 140 23f -; § 177 38 — durch Erklärung eines anderen Gesellschafters § 140 54 — zur Ermöglichung der ordnungsgemäßen Abwicklung § 140 26 — bei Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage § 10 5 83 ; § 140 58 — bei fehlerhafter Gesellschaft § 10 5 93 ; § 140 3 — durch Gesellschafterbeschluß § 140 si«— aus Gründen in der Person des Klägers § 140 « — Grund zur — und erbrechtliche Nachfolge § 139 2« — Klage auf — nach Kündigung der Gesellschaft § 132 4i — eines Kommanditisten § 140 14 ; § 164 9 ; § 177 37

Sachregister Ausschließung eines Gesellschalters — eines Komplementärs § 17 7 37ft— wegen Konkurses des Gesellschafters 141 iff., lotf. — wegen Kündigung der Gesellschaft durch einen Privatgläubiger § 141 5ff— nachvertragliche Rücksichtspflichten des Ausgeschlossenen § 140 43 — beiRechtsmängelnseinerEinlage§105 45a — Rechtsstreit über Wirksamkeit der — § 124 io — Regelung der Vertretungsverhältnisse durch einstweilige Verfügung § 125 32 — bei Sachmängeln seiner Einlage § 105 46b — und Schadenersatz § 140 29 — statt Auflösungsklage § 13 3 78 — Stichtag der Abschichtungsbilanz § 13 8 77 ; § 140 se — bei der stillen Gesellschaft § 335«»; § 33928 — wegen eines strafbaren Verhaltens §14010 — Unübertragbarkeit des A-Rechts §1097 — unzulässige Vereinbarungen über die — § 140 " — wegen Verdachts der Unregelmäßigkeiten bei der Geschäftsführung § 140 9 — Verhältnismäßigkeit § 140 18t— wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots § 113 11 — Verschulden § 140 »"•• 13 — Verschulden, beiderseitiges § 140 11 — bei verspäteter Geldeinlage, Nichtablieferung von Gesellschaftsgeldern und unbefugten Entnahmen § 111 7 — Verwirkung § 140 21 — Verzicht auf Geltendmachung des Grundes zur — § 140 § 141 i 2 — nach Vollbeendigung der Gesellschaft § 140 28 — aus wichtigem Grund § 133 78 ; 9 , t 20 § 140 4" — wichtiger Grund, Vereinbarungen über den w. G. § 140 49r— ohne wichtigen Grund § 140 48> 55 Ausschließungsklage — Abdingbarkeit § 140 «"• — Auflösung der Gesellschaft während der — § 140 38 — nach Auflösung der Gesellschaft § 140 2>25tr— Ausscheiden des Beklagten während der — § 140 8- 38 — Ausscheiden des Klägers während der— § 140 8 — bei Einverständnis eines Gesellschafters mit dem Klageziel § 140 32 — gegen den Erben eines während der — ausgeschiedenen Gesellschafters § 140 8

gegen den Gesellschafter-Erben § 140 36 Gestaltungsklage § 140 30 gewillkürte Prozeßstandschaft § 140 32 & Klageantrag § 140 37 Kündigung statt — § 140 19 gegen mehrere Gesellschafter § 140 33 Mehrheitsbeschluß über die Erhebung der — § 140 34 > 53 — Mitwirkungspflicht der übrigen Gesellschafter § 140 34t— notwendige Streitgenossenschaft § 140 si. s« — Parteien der — § 140 3ilt — gegen Rechtsnachfolger des während der — ausgeschiedenen Gesellschafters § 140 8 — Schiedsurteil § 140 39 •— gegen einen Treuhänder § 140 7 — gegen den Übernehmer des Geschäfts § 140 28 — Urteil § 140 39 — Verhältnis zur Auflösungsklage § 140 15 "-. 47 — Versäumnisurteil § 140 39 — vorläufige Vollstreckbarkeit § 140 40 — durch Widerklage § 140 37 — Wirkungen des Urteils § 140 40fAußengesellschait § 105 19 — — — — — — —

B Bankkonto Umsetzung des abzuwickelnden Vermögens in Geld und Einzahlung auf — § 149 16 Bedingung § 131 118 Beendigung: s. Vollbeendigung Befristung § 131 Begebungsgesellschaft § 105 l n Beirat § 16 1 34 - 38 ; § 166 13 Beitrag: s. Einlage Bekanntmachung § 108 § 143 30 — handelsübliche über die Erhöhung der Kommanditeinlage § 172 21 — Inhalt § 143 si — bei der Kommanditgesellschaft § 162 «. »"•; § 176 s — Kommanditisten § 162 9 — Veränderung der Kommanditeinlage § 175«. Beschlüsse: s. Beschlußfassung, Stimmrecht Beschlußfassung — Anfechtbarkeit der Beschlüsse § 119 17 Einstimmigkeit § 119 6

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Sachregister Beschlußfassung — fehlerhafter Beschluß § 119 — Form der Beschlüsse § 119 3f—• bei Gefahr im Verzug § 119 6 — durch Gesellschafterausschuß § 119 8 — Heilung nichtiger Beschlüsse § 119 19 — bei der Kommanditgesellschaft § 119 7 ; § 163 2 — Mehrheitsbeschluß § 119 2> 7 "-; § 127 18 — nichtige Beschlüsse § 119 16 "-. 18 — Notwendigkeit und Zulässigkeit § 119 lf — Rechtsstreit über Wirksamkeit eines Beschlusses § 124 10 — Stimmabgabe § 119 3- s — Stimmabgabe, Anfechtung § 119 28 — Stimmabgabe durch Bevollmächtigte § 119 27 — Stimmabgabe, Nichtigkeit § 119 30 — Stimmabgabe, pflichtwidrige § 119 31 • 3 2 — Stimmabgabe, Widerruf § 119 29 — Stimmpflicht § 119 31 — Unwirksamkeit § 119 20 — Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz § 109 3 ; § 119 29 — Verstoß gegen die guten Sitten § 119 w, 16 — Zustandekommen der Beschlüsse § 119 5 Bilanz § 120

3tt

§ 118

9

-

—• Abschichtungsbilanz s. dort — Abschlußprüfung § 166 3 a — Abschreibungen § 337 11 — Anerkennung durch die Kommanditisten § 167 3 — Anfechtung der festgestellten — § 120 12 ; § 340 « — Aufstellung § 120 19 ; § 13 3 29 ; § 167 2 ; § 337 3fr— Aufstellung durch Abwickler § 146 31 — Aufstellung bei der stillen Gesellschaft § 337 3 . i» — Auseinandersetzungsbilanz § 131 152 ; § 337 s; § 340 «f., isrr. —• Auseinandersetzungsbilanz bei der stillen Gesellschaft § 340 "fr. — Berichtigung § 118 9 — besondere Vereinbarung über die Bilanzierung § 337 11 — Beteiligung der Kommanditisten bei der Aufstellung und Feststellung der — § 167 3 — Bewertungsgrundsätze § 120 5 — Bilanzkontinuität § 337 16 — Einwendungen gegen die festgestellte — § 138 — Einsicht der Gesellschafter in die —

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— Eröffnungsbilanz § 120 3 — Eröffnungsbilanz in der Abwicklung § 154 § 166 w; § 177 47 — Eröffnungsbilanz bei Fortsetzung der Gesellschaft § 131 170 — Errichtung im guten Glauben § 172 38 — Feststellung § 120 ««•; § 122 13 • § 167 3 — Feststellung, Rechtsnatur der F. § 138 — Feststellung, Klage auf F. § 120 14 ; § 138 43- 68 — Auflösung, Anmeldung § 143 6 — Ausschließung eines Gesellschafters § 10 5 93 ; § 140 3 — Ausschluß eines Gesellschafters wegen Kündigung der Gesellschaft durch einen Privatgläubiger § 141 3 — Behandlung in Rechtsprechung und Lehre § 10 5 69tt— bei Beteiligung eines vermeintlichen Erben § 139 43 — Beteiligung nicht voll geschäftsfähiger 105 Personen § 105 — und faktischer Vertrag § 105 74 • 78 — bei fehlerhaftem Eintritt eines Gesellschafters § 130 28 — Feststellungsklage auf Bestehen der — § 105 88 — bis zur Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes § 105 88 — Gesellschafter § 10 5 88. 1Mft — Gesellschaftsvermögen § 105 89 — Grenzen der Anerkennung § 105 95ft — Heilung des Mangels § 105 89

643

Sachregister Fehlerhafte Gesellschaft — bis zur Invollzugesetzung der Gesellschaft § 105 88 — Konkurs eines Gesellschafters § 141 3 — Konkursfähigkeit § 131 43 — rechtliche Begründung § 105 77ft — Rechtsverhältnis zu Dritten § 105 68 "-; § 161 4 °; § 172 is — und Scheingesellschaft § 105 108 — stille Gesellschaft § 335 42> 4 2 a — Übernahme (§142 HGB) § 105 9 3 ; §142 4 — bei unwirksamer Einbringung eines Handelsgeschäftes § 105 103 — Verjährung von Ansprüchen gegen die Gesellschafter § 159 15 — Vernichtbarkeit § 10588 — Voraussetzungen § 105 81,f Finna § 105 18 "— der Abwicklungsgesellschaft § 131 12 ; § 145 § 153 2 — Änderung § 107 2 ; § 162 9 — Änderung während der Abwicklung § 149 ® — Anmeldung zum Handelsregister § 106 2 ; § 107 2 ; § 157 !»• — und Auflösung der Gesellschaft § 153 2f— bei Ausscheiden eines Erben wegen Nichteinräumung der Kommanditistenstellung § 139 142 — Bedeutung für die OHG § 105 « — Einheitlichkeit § 105 "» — Einzelkaufmann § 105 " — Erlöschen § 131 9 ; § 143 4 ; § 177 — Erlöschen nach Beendigung der Abwicklung § 157 i"— Firmenwert als Teil des Gesellschaftsvermögens § 13 8 75a — Fortführung bei Ausschließung eines Gesellschafters § 140 42 — bei Fortführung des Handelsgeschäfts eines Einzelkaufmannes durch Erbengemeinschaft § 105 65 — Fortführung nach Ausscheiden eines Gesellschafters § 138 19. 21 \ § 1411« — Fortführung bei Umwandlung einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft in Aktiengesellschaft oder GmbH § 145 1 5 a — Gebrauch bei Ausübung der Vertretungsbefugnis § 125 7 — gemeinschaftliche § 105 ; § 161 6 — im Gesellschaftskonkurs § 131 71t— der GmbH & Co. § 161 24 — Haftung des neu eintretenden Gesellschafters bei Änderung der — § 173 7 — Hinweis auf Gesellschaftsverhältnis § 105 io

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— der Kommanditgesellschaft § 161 6ft — der offenen Handelsgesellschaft § 105 is»— Schutz des Firmenrechts § 124 3 — bei der stillen Gesellschaft § 335 74 — bei Übernahme des Geschäfts gem. § 142 HGB § 142 »i. 39 — unzulässige — § 105 18 — Veräußerung des Handelsgeschäfts mit — in der Abwicklung § 149 20 — Veräußerung des Unternehmens mit — § 157 3 — bei Wiederaufnahme einer beendeten Abwicklung § 158 11 — Zeichnung der — im Rechtsverkehr § 108

19f

-

— Zeichnung der — zur Aufbewahrung bei Gericht § 108 15,f —• Zweigniederlassung § 105 18 Fiskus als Erbe, Nachfolge in die Gesellschaf terstellung des Erblassers § 139 41 Fortführung des Handelsgeschäfts der Gesellschaft durch Gesellschafter als Einzelkaufmann, § 159 14 Fortsetzung der Gesellschaft § 131 146tf — nach Abschluß eines Zwangsvergleichs im Gesellschaftskonkurs § 144 l f t — im Abwicklungsstadium § 138 13 —• Anmeldung zum Handelsregister § 107 3 ; § 131 1 7 1 — Anordnung durch letztwillige Verfügung des verstorbenen Gesellschafters § 131 95 — nach Auflösung § 105 24 ; § 138 13> 2«; § 143 27 ; § 144 2 ; § 156 22 — und Auflösungsklage § 131 126> 155 ; § 133 oi — nach Ausscheiden eines Erben wegen Ablehnung der Einräumung der Kommanditistenstellung § 139 141 — Ausscheidensgrund bei einem Gesellschafter § 138 3 "— nach Ausscheiden eines Gesellschafters § 131 i 8 °; § 132 32 »-; § 133 " ; § 138 § 177 32 — und Ausschließung eines Gesellschafters § 140 !»• — nach Einstellung des Gesellschaftskonkurses auf Grund eines Gemeinschuldnerantrags § 144 l f t -— vor Eintragung der Auflösung § 143 13 — bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses in der Person eines Gesellschafters § 138 5 — Ende der kurzen Verjährung nach § 159 HGB § 159 28

Sachregister Fortsetzung der Gesellschaft — erbrechtliche Nachfolgeklausel: s. Nachfolgeklausel — gegen den Willen des Erben § 131 1 5 3 — mit den Erben (s. a. dort) § 105 2 8 c ; §131 94,153; §137 4; §1391"., 6; §15 6 22; § 177 36 ; §339 12tr — ohne die Erben § 139 5> 63 . 203 — nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters § 131 105 — Eröffnungsbilanz § 131 170 — Fälle § 131 148f— bei fehlerhafter Auflösung § 131 123- 172 — Fortsetzungsbereitschaft der übrigen Gesellschafter § 140 22 — Fortsetzungsbeschluß § 131 152 "-; § 1 3 4 " ; § 1 3 8 " - ; §141 «; §144 9 — Fortsetzungsbeschluß, fehlerhafter§138 9 •—• Fortsetzungsbeschluß, Mitwirkung des vom Auflösungsgrund betroffenen Gesellschafters § 138 8 •— Fortsetzungsbeschluß, Rechtsfolgen § 131 185 "— Fortsetzungsklausel § 138 7 "-; § 139 175 — Fortsetzungsklausel, Inhalt § 138 24fI— Fortsetzungsklausel, Wirkungen§138 l m — gegen den Willen des bei der — ausscheidenden Gesellschafters § 131 1 6 0 — nach Konkurs der Gesellschaft § 131 1 6 0 ; § 144 iff. — nach Konkurs eines Gesellschafters § 131 96, 99f., 128, ISO; § 13 8 3 , 27; § 141 1«-. 13fr., 22; § 144 2; § 177 39 — mit einem in Konkurs gefallenen Gesellschafter § 141 22 — bei Kündigung der Gesellschaft § 131 108 ' 155 ; § 13 2 32 . 4 2 ; § 138 3 , 25; § 177 39

— bei Kündigung durch einen Privatgläubiger § 131 108 ' 150 ; § 135 28> 30f.; § 13 8 4- 5 - 27; § 141 lff., 6, 13ff., 21 — Pflicht zur Zustimmung zur— § 131 159 — Rechtsfolgen des Beschlusses über die § 131 165«. — rückwirkende Vereinbarung § 131 166 — und schwebende Prozesse § 131 1 6 9 — bei der stillen Gesellschaft § 339 12»-. 32 — stillschweigende § 134 10ff — durch einen Teil der Gesellschaf ter§l 31160 — beim Tod eines Gesellschafters (s. a. Erbe) § 131 80 ; § 138 3- 26 ; § 139 "«• — Umdeutung einer Fortsetzungsklausel in Übernahmeklausel § 138 10• 20 •— durch Umwandlung der Stellung eines Kommanditisten in die eines Komplementärs § 173 22

— Verbleiben von mindestens zwei Gesellschaftern § 138 10 — nach Vollbeendigung § 131 «• 123 . 152 — Voraussetzung § 138 3,f — vormundschaftsgerichtliche Genehmigung § 131 1«1 — nach Wiederaufnahme der Abwicklung § 158 14 — einer vor Zeitablauf aus anderem Grunde aufgelösten Gesellschaft § 134 16 — nach Zeitablauf § 134 10. 1 4 ; § 138 » — Zeitpunkt der Rückumwandlung § 131 165t— Zulässigkeit § 131 148t— Zustimmung des Ehegatten gem. § 1365 BGB § 131 i«st. — Zustimmung eines Dritten § 131 1 5 6 freie Berufe § 105 1« 6 111 Gelegenheitsgesellschaft § 105 gemeinschaftlicher Vertreter § 139 60 ; § 177 20 — Abberufung durch die übrigen Abwickler § 146 19 — Annahme der Bestellung § 146 21 — Beendigung des Amtes § 146 22 — Bestellung § 146 13 • 14 "-. 21 —• Bestellung durch das Gericht bei Uneinigkeit der Erbengemeinschaft § 146 1 8 •— Bestellung erst nach Auflösung der Gesellschaft § 146 25 — Dritter als — § 146 19 — Ersatzbestellung bei Wegfall § 146 2 3 — Haftung § 149 m —• Haftung der Erbengemeinschaft bei Nichtbestellung § 146 14 — juristische Person als § 146 19 — Kündigung § 146 22 — Miterbe als — § 146 19 — Rechtsverhältnis zur Erbengemeinschaft § 146 22 — Vergütung § 146 22 Genossenschaft § 131 142 Gerichtsstand — allgemeiner — § 106 2 ; § 124 17 — während der Abwicklung § 149 4 4 ; § 156 18 — bei der Auflösungsklage § 133 57 — für die Entziehungsklagen § 117 2 2 ; §127 9 — für Klagen gegen Gesellschaft und Gesellschafter § 128 16 — für Klagen des Konkursverwalters gegen den Kommanditisten § 171 50 — bei Streitigkeiten zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter § 335 ™

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Sachregister Gerichtsstand — bei Verletzung des Wettbewerbsverbots § 113 14 Gesamthandsprinzip § 105 4- 33 "-. 89 ; § 161 3 Gesamtschuldverhältnis — zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern § 128 17,t— zwischen Gesellschaft und ausgeschiedenem Gesellschafter § 12 8 58"— zwischen den Gesellschaftern § 12 8 23,fGeschäftsfähigkeit, Verlust der — § 131 82 91 Geschäftsfähigkeit, fehlende: s. a. vormundschaftsgerichtliche Genehmigung — bei Abänderung des Gesellschaftsvertrages § 105 80 — und Abschluß des Aufnahmevertrags mit einem neuen Gesellschafter | 130 8 — bei der Abwicklung § 146 5- 36 — Anmeldung zum Handelsregister bei — § 108

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— und Auflösungsbeschluß § 131 31 — Beteiligung an fehlerhafter Gesellschaft § 105 98 • 105 47 — des Erben § 139 — Fortsetzungsbeschluß § 131 181 — beim Geschäftsinhaber einer stillen Gesellschaft § 335 3s — Gesellschafter § 105 24> — Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern § 172 15 — Kommanditist § 161 17 ; § 170 9 — des Komplementärs § 161 16• 17 — Kündigung bei Beteiligung nicht voll geschäftsfähiger Personen an der Gesellschaft § 132 8 — Prokurist § 170 9 — bei der stillen Gesellschaft § 335 35 ; § 339 " — Verfügung der Gesellschaft über einen Vermögensgegenstand bei — eines Gesellschafters § 105 — Vertretung der Gesellschaft durch nicht voll Geschäftsfähigen § 125 8 ; § 170 9 — und Wettbewerbsverbot § 112 2 Geschäftsführung — Abtretung der Ansprüche aus der — § 109 9 — durch die Abwickler § 149 3 ; § 150 »'• — Änderung des Gesellschafts Vertrages § 114 2t> — Arbeitsteilung § 116 28 — bei Auflösung der Gesellschaft § 136 l f t -; § 177 31 — bei Auflösung der Gesellschaft durch Tod eines Gesellschafters § 137 3H-

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— Ausscheiden des geschäftsführenden Gesellschafters § 136 7 — Ausschluß von der — § 125 11 — Ausschluß aller Gesellschafter von der — § 114 io — Ausübung durch Bevollmächtigten § H 4 8, sa — durch einen Ausschuß § 105 22 — Befugnis der Gesellschafter zur — § 114 3»— Begriff § 114 2 — Beschränkung auf eine Zweigniederlassung § 116 2 — Einstellung des Betriebes § 116 2a — Einzelgeschäftsführungsbefugnis § 114 4 ; § 115 2t— Entlastung der geschäftsführenden Gesellschafter §116 23 ; §119 22 — Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis § 117 ltf — Entziehung und Abwicklung § 117 21 — Entziehung statt Auflösung § 133 41 — Entziehung, Ausschluß oder Erschwerung § 117 «• — Entziehung durch Beschluß § 117 28ft— Entziehung, Beteiligung des Nachfolger/Erben bei der E. § 139 80 — Entziehung durch einstweilige Verfügung § 117 27 ; § 133 62 — Entziehung gegenüber dem einzigen geschäftsführungsbefugten Gesellschafter § 115 4 3 — Entziehung, Fortbestand der Befugnis zur — trotz E. § 136 7 — Entziehung, durch Klage § 117 7 a " c ' 1 0 "— Entziehung der — bei der Kommanditgesellschaft § 164 7 — Entziehung, gegenüber mehreren Gesellschaftern § 117 18 — Entziehung, nachträglicher Wegfall des Entziehungsrechtes § 117 21 — Entziehung wegen nicht rechtzeitiger Ablieferung von Gesellschaftsgeldern § 117 7 — Entziehung wegen nicht rechtzeitiger Einzahlung der Bareinlage § 117 7 — Entziehung wegen unbefugter Entnahmen aus der Gesellschaftskasse § 117 7 — Entziehung, Urteil § 117 23ff— Entziehung und Vergütungsanspruch § 114 16 — Entziehung, vertragliche Regelung § 117 8 f " 28 — Entziehung wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot § 113 11 — Entziehung, wichtiger Grund § H 7 3ff., 8t.

Sachregister Geschäftsführung — Entziehung, Wirkung § 117 32ff— durch den Erben § 139 62 ; § 177 11 22, 23; — bei Gefahr im Verzuge § 115 § H g 2b- 3> 9 ' 11 — Gegenstand § 124 2a . b — Gesamtgeschäftsführung § 115 17tt -; § 116

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— durch die —• erworbene Gegenstände § 105 41 — grobe Pflichtverletzung § 117 5- 6 — Klage auf ungestörte Zulassung und Ausübung § 114 5 — bei der Kommanditgesellschaft §163 1 - 2 ; § 164 1 [ f " — auf Grund letztwilliger Verfügung § 139 60 — nicht der — unterliegende Bereiche § 114 2b — durch Nichtgesellschafter §114«. 8,». 10, 19; §117 aa; §136 4 — Niederlegung der — § 117 37"— Notgeschäftsführung bei Konkurs eines Gesellschafters § 137 2«"— Notgeschäftsführung bei Tod eines Gesellschafters § 137 3 »" 23 — ohne Auftrag § 110 2 ; § 116 23 ; § 150 3 — Rechnungslegung § 116 21 — Rechte der nicht geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter § 115 15b- 16 — Rechtsverhältnis des geschäftsführenden Gesellschafters zur Gesellschaft § 114 7 — Schadensersatz bei Verletzung von Geschäftsführerpflichten § 124 11 ; § 133 29 — bei der stillen Gesellschaft (s. a. dort) § 335 13> 4°. 58. 59»-. 62a ; § 339 11 — Tod des einzigen geschäftsführungsbefugten Gesellschafters § 139 63 — Übertragung der Befugnis zur — auf einen Dritten § 114 «• 8> 10>19; § 117 2a — Übertragung der Befugnis zur — auf einen oder mehrere Gesellschafter § 114 12 — Umfang § 116 2tf— Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen — § 117 5 ' 7 — bei ungewöhnlichen Geschäften § 116 2, 2a, 3, 10, ii ; § 126 s — Unredlichkeit bei der — § 118 15 ; § 13 3 29 ; § 140 9 — Unterrichtspflichten zwischen den geschäftsführungsberechtigten Gesellschaftern § 115 13 — Unterschied zur Vertretung § 114 20 — Vergütung für die — § 114 13tl-

— Vergütung und Entziehung der Befugnis zur — § 117 35 — Vergütung, Erhöhung § 105 31c ; § 114 15 — Vergütung, Fortzahlung bei Krankheit § 114 1« — Vergütung und Konkurs der Gesellschaft § 131 «3 — Vergütung bei — durch einen Nichtgesellschafter § 114 19 — Vergütung, Herabsetzung § 105 31b ; § 114 15, 16 — Vergütung und Sorgfaltsmaßstab§116 18 — Vergütung, steuerrechtliche Fragen § 114 18 — Vergütung bei der stillen Gesellschaft § 335 63; § 337 10 — Vergütung, Wegfall § 114 18 — Vergütung, Verjährung § 114 14 — Verletzung der Pflichten aus der — § 116 28r-; § 124 11 ; § 133 29 — Verlust eines Gesellschafters bei — § 110 «»• — vertragliche Regelung § 114 8 — Weisungsbefugnis der übrigen an den geschäftsführenden Gesellschafter § 114 7 — Widerspruchsrecht: s. dort GeschäftsfUhrungsbefugnis: s. Geschäftsführung Geschäftsgeheimnis — Recht des Gesellschafters auf Kenntnis § 118

4

— als Teil des Gesellschaftsvermögens § 105 41 Geschäftsgrundlage — Auflösung der Gesellschaft wegen Fehlens oder Wegfalls der — § 10 5 83 ; § 131 18. 114 — Wegfall und Ausschließung eines Gesellschafters § 10 5 83; § 140 58 — Fehlen bzw. Wegfall der— und Kündigung § 133 84 — Wirkung des Fehlens oder Wegfalls der — § 105 83 ; § 131 18 Gesellschaft s. a. Kommanditgesellschaft, offene Handelsgesellschaft, stille Gesellschaft — während der Abwicklung § 156 lfr — Änderung der Mitgliedschaft, Anmeldung zum Handelsregister § 107 3 — Ansprüche gegen die Gesellschafter § 109 27 — auf Dauer einer beteiligten juristischen Person oder Personengesellschaft § 134 6 — Gegenstand des Unternehmens § 105 13 — Identität bei Fortbestand unter Ausscheiden eines Gesellschafters § 13 8 20"-

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Sachregister Gesellschaft — Invollzugsetzung vor Einigung über alle Punkte des Gesellschaftsvertrags § 105 4S- 61 •—• auf Lebenszeit eines Gesellschafters § 131 § 132 2; § 134 § 13 9 23 . 101 ; § 177 29 — Neugründung § 130 l 9 f -; § 142 22 — Rechtsgeschäfte mit den Gesellschaftern § 105 48 — Rentabilität § 133 23. 3» — Scheingesellschaft (s. a. dort) § 105 I07 "— überlange Dauer § 134 7 — auf bestimmte Zeit § 135 14 — auf unbestimmte Zeit § 132 2 — Vereinbarung einer Höchstdauer § 131 16 "-; § 134 7 — Vereinbarung einer Mindestdauer 20 § 131 ; § 132 2- 3 ; § 133 21 — Zweck, Erreichung oder Unmöglichkeit § 131 l l l f - ; § 133 37f— zweigliedrige § 10 5 47C. 78[t -. 108 — Bewertung nach dem Geschäftswertabschreibungsverfahren § 138 79• 81 — Bewertung nach dem Mittelwertverfahren § 138 79• 80 — Bewertung nach dem Übergewinnkapitalisierungsverfahren § 13 8 79> 82 — Bewertung nach dem Übergewinnverrentungsverfahren § 13 8 79 • 83 — Bewertung, Vereinbarungen über die B. § 138 UM-

— Bindung an den Gesellschaftszweck § 105 55 — Einbringung in neu zu errichtende Gesellschaft § 149 22 — Ertragswert § 138 75- 91f— Erwerbsgründe für das — § 105 4 1 — Erwerb vom Nichtberechtigten § 105 45(1 — bei der fehlerhaften Gesellschaft § 105 8 9 — Firmenwert § 138 75a — Gesamthandsvermögen § 105 33ft — durch Geschäftsführung erworbene Gegenstände § 105 4 1 — Geschäftswert § 138 7 5 a . «•«••116 — und Privatvermögen § 105 42ft — rechtliche Selbständigkeit § 105 « " • — Sicherung für die Gläubiger der Gesellschaft § 128 2 — bei der stillen Gesellschaft § 335 16 — Substanzwert § 138 84tf. — Träger § 105 34 — Übergang bei Übernahme § 142 28,f — Übertragung § 105 35 • 4ia ; § H 6 2»; § 149 19 — Übertragung, Anwendbarkeit von § 419 BGB § 105 4 1 b •— Unternehmensgesamtwert § 138 75 — Verfügung über den Anteil am — § 105 35 . 3 9 ; § 109 21 "— Verfügung über den Anteil an einzelnen Vermögensgegenständen § 105 38 — Verfügung über einzelne Gegenstände § 105 =»5 Gesellschaftsvertrag § 105 31- 47[t — Abschluß § 105 48 — Abschluß durch gesetzliche Vertreter § 10 5 52t— Abschluß durch Vertreter § 105 51»— Abschluß unter Bedingung oder Zeitbestimmung § 105 50 — Änderung § 105 3 1 C ' 6 0 ; § 1 1 6 2 a ; § 119 l a ; § 130 5 — Änderung während der Abwicklung § 131 133 ; § 149 9 — Änderung, fehlerhafte § 105 84 — Änderung, Form § 105 60 •— Änderung, formgebundene Änderungsklausel § 105 55 — Änderung durch den geschäftsführenden Gesellschafter § 114 2 b — Änderung, bei der Kommanditgesellschaft § 163 2 — Änderung, Pflicht zur Zustimmung zur Ä. § 105 3 1 0 ; § 119 3 1 ; § 140 34 — Änderung, stillschweigende § 105 60 — Anfechtbarkeit § 105 83

649

Sachregister Gesellschaftsvertrag — Anwendung der Vorschriften über den gegenseitigen Vertrag (§§ 320ff. BGB) § 10 5 47b "g; § 122 § 335 « — arglistige Täuschung § 105 9 0 • 1 0 2 • 1 0 6 • 1 2 0 — Auslegung § 105 59 — Dissens § 105 83 — Form § 105 55,r-- 83- 90 — Formmängel § 10 5 5 8 ' 58a - 83 — und Gesellschafterwechsel durch Erbfolge § 139 «»'• — als Handelsgeschäft i.S.d. § 343 HGB § 105 «°a; § 335 39 — Heilung von Mängeln § 105 89 — bei der Kommanditgesellschaft § 161 39 — Inhalt § 105 49 — Nichtigkeit § 105 81fI — Nichtigkeit bei Einräumung eines Verfügungsrechts an Gegenständen des Gesellschaftsvermögens § 105 38 — Nichtigkeit, Geltendmachung vor Invollzugsetzung der Gesellschaft § 105 86 — Rechtsnatur § 105 47a - b — schiedsgerichtliche Festlegung einzelner Punkte § 105 48 — Sittenwidrigkeit § 10 5 83• 90• 97 • 1 0 2 . 1 0 6 — staatliche Genehmigung § 10 5 4 8 b — bei der stillen Gesellschaft § 335 32,f — Teilnichtigkeit § 10 5 48a - 90 — Verstoß gegen gesetzliches Verbot § 105 9s'— Vorrang vor gesetzlicher Regelung § 109 2 § 130 »; § 133 8 — Vorvertrag § 105 — Wegfall der Geschäftsgrundlage § 105 83 — Zeichnung der Namensunterschrift und Firma § 108 22 Gewerbesteuer § 105 115 ; § 114 18 Gewinn — Abschichtungsgewinn § 138 61 — Abschichtungsgewinn, Verteilungs114 schlüssel § 138 — Abtretung der Ansprüche auf den Gewinnanteil § 109 l o r r -; § 122 1 4 ; § 139 87 — Abtretung künftiger Gewinnansprüche § 139 87 — Abwicklungsgewinn § 154 10• 12 — Anspruch auf den — § 122 " « • ; § 149 31 — Anspruch auf den — und negativer Kapitalanteil § 122 " — Anspruch auf — bei schlechter Geschäftslage der Gesellschaft § 105 3 1 b ; § 122 i 7 »— Aufrechnung mit dem Gewinnanspruch § 169 8 — und Ausscheiden eines Gesellschafters § 12 8 5 0 ; § 13 8 23 - 40 ' 62"-- 114

650

— Ausschluß einzelner Gesellschafter vom — § 105 9 a ; § 121 11 — Auszahlung des Gewinnanteils § 122 11. . 1 7 ".. ül; § 128 38 — Auszahlung an den Kommanditisten § 169 4"-> 8 — Auszahlung, zeitliche Begrenzung § 169 8 — Beachtung der Treuepflicht bei Geltendmachung des Anteils am — § 105 4 7 e ; § 122 " — Berechnung § 120 15t -; § 167 2 ; § 337 a » - 20 — Beschränkung des Gewinnanspruchs § 122 17,t -; § 167 17 — Beteiligung eines Dritten § 116 2 a — Beteiligung der Erben § 13 9 6 5 • 1 8 9 -— Beteiligung des Erben/Kommanditisten § 139 118 "— Beteiligung des Kommanditisten (s. a. dort) § 167 4 t r - ' 1 4 ; § 171 1 7 ; § 172 36 •— Beteiligung des Komplementärs §168«— Beteiligung des stillen Gesellschafters (s. a. dort) § 335 27 »-; § 336 ltf — Einlage und Beteiligung am — § 121 7 ; § 171 17 — und Entnahmerecht § 121 7 ; § 122 3 -— Erlöschen des Gewinnauszahlungsanspruchs § 122 16 — und Ertragswert eines Unternehmens § 138 92 — Feststellung bei der Kommanditgesellschaft § 163 2 — Geltendmachung durch Testamentsvollstrecker § 10 5 28e — und Geschäftsführervergütung § 114 14. " — Gewinngarantie § 121 10• 16 ; § 168 4 ; § 168 7 ; § 17 2 4 0 ; § 3 3 5 28 ; § 336 4 — gutgläubiger Bezug § 17 2 37ff — Herabsetzung des Gewinnanteils eines gem. § 323 BGB von der Beitragsleistung befreiten Gesellschafters § 105 4 7 e •— bei der Kommanditgesellschaft § 167 1,f — und Nichterfüllung von Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsverhältnis § 10 5 4 7 0 ; § 167 15 ; § 169 6 63 — nicht verteilter — § 120 2 9 ; § 131 — Nießbrauch an der Gewinnbeteiligung — 139 86,t — Pfändung des Gewinnanteils § 122 14 ; § 135 8 •— Rückzahlung wegen späterer Verluste § 169 9 — Rückzahlung bereits bezahlter —e § 122 i 8 ; § 171 § 172 37»-

Sachregister Gewinn — Testamentsvollstreckung am Gewinnanspruch § 139 71 • 72 • 74 — Verjährung § 122 16• 2 — Verteilung § 121 »'•; § 167 18 "-; § 168 4 — Verteilung des sich beim Ausscheiden eines Gesellschafters ergebenden Gewinns § 128 50 ; § 138 «»'•• «« — Verteilung bei der Kommanditgesellschaft § 167 § 168 i"— Verteilungsschlüssel, Änderung § 138 64 — Verweigerung wegen Nichtleistung der Einlage § 105 47C — Vorschuß § 172 4° — Vorzugsgewinnanteil § 121 2 »-; § 122 «. «; § 168

2t

-

— Vorzugsgewinnanteil während der Abwicklung § 149 — Zurückbehaltungsrecht § 169 8 Gewinnanteil: s. Gewinn Gewinn- und Verlustrechnung § 1662; § 3371® Gläubiger s. a. Privatgläubiger — Abgrenzung von Gesellschafts- zu Privatgläubigern § 135 2 — Anspruch gegen die Liquidationsgesellschaft auf Auskunftserteilung und Aufstellung der Schlußbilanz § 155 13 — und Auseinandersetzungsvereinbarung § 145 26 — ausgeschiedener Gesellschafter als — § 12 8 47 ; § 138 ii. 68 — Befriedigung durch ausgeschiedenen Gesellschafter § 128 8 °; § 138 17 — Befriedigung durch den Erben vor Ausübung des Wahlrechts bezüglich der Einräumung einer Kommanditistenstellung § 139 150 — Befriedigung durch einen Gesellschafter § 109 1 « ; § 110 3. ai; § 128 i«. 22- 39 "-; § 145 5 ; § 155 2 i •—• Befriedigung durch einen Gesellschafter trotz Nichtbestehen des Anspruchs § 128 «

— Befriedigung eines bereits befriedigten —s § 171 21 — Befriedigung durch Kommanditisten § 171 20«., 27, 29; § 172 29 — Befriedigung im Abwicklungsstadium § 149 24,f — eines Gesellschafters: s. Privatgläubiger — der Gesellschaft und Fortsetzung bei Ausscheiden eines Gesellschafters §138 4 — Gesellschafter als — § 109 5 ; § 124 38 ; § 12 8 43tf -; § 171 29- 30 — Gesellschafter als — und Abwicklung § 155 22

— Gesellschafter als —, Inanspruchnahme der Mitgesellschafter § 128 44t -; § 171 29 — Gesellschafter als —, Verjährung § 159 2 — Gläubigerschutz in der Abwicklung § 145 3- 26 — Gläubigerschutz und Wahlrecht des Erben bezüglich der Einräumung einer Kommanditistenstellung § 139 i 27 — Klage gegen den Kommanditisten § 1 7 1 33, 34, 43

— Kommanditist als — § 171 30 — im Konkurs der Kommanditgesellschaft § 171 36 — Mitwirkung bei Befreiung des ausgeschiedenen Gesellschafters von Gesellschaftsverbindlichkeiten § 138 16 — Rangverhältnis zu Nachlaß- und Privatgläubigern des Erben bei Auflösung der Gesellschaft, Ausscheiden des Erben oder Fortsetzung der Gesellschaft ohne den Erben § 139 203 — Rangverhältnis zu Nachlaß- und Privatgläubigern des Erben bei Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Erben § 13 9 201f— Zustimmung zur Übertragung der Kommanditistenstellung § 173 22 gleichmäßige Behandlung § 109 3 — bei der Abfindung § 138 124 — Abweichung von der — § 109 3 ; § 119 12 — und Beschlußfassung § 109 3 ; § 119 20 — bei Einforderung der Einlagen § 105 4 7 0 ; § 109 3 ; § 131 69 — bei der Gewinnauszahlung § 119 20 ; § 128

37

GmbH s. a. juristische Person, Kapitalgesellschaft — Beteiligung einer offenen Handelsgesellschaft an einer — § 105 41b — Beteiligung an einer stillen Gesellschaft § 335 36 ; § 337 « — Bilanz der — § 120 15 — Geschäftsführervergütung § 114 18 — Stimmrecht bei der oHG § 126 8 — Teilabtretung von Geschäftsanteilen der — § 120 21 — Übertragung eines Gesellschaftsanteils als Einlage der oHG oder KG § 105 58 — Vergleich zur Kommanditgesellschaft § 161 Vort> 3 GmbH & Co § 105 28 ; § 161 V o r l ) «• »; § 161 20,f — Auskunftsrecht der Gesellschafter § 16123

651

Sachregister GmbH & Co — Befreiung des persönlich haftenden Gesellschafters von der Verlustbeteiligung § 168 7 — Firma § 161 24 — Geschäftsführer der GmbH § 161 23 — Gläubigerschutz § 161 25 — Haftung der Kommanditisten § 161 25 — Sorgfalt § 161 23 — mit wechselseitiger Beteiligung § 161 26 — Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers § 161 23 — Willensbildung § 161 22 as — Zulässigkeit § 161 good will § 144 8 Gründervereinigung § 131 41 Grundhandelsgewerbe § 143 * Grundbuch — Berichtigung § 105 42l>; § 131 9 — Eintragung ins Handelsregister als Legitimierung für den Grundbuchverkehr § 125 31 — Eintragung der oHG ins — § 124 4 Grunderwerbssteuerpflicht § 105 44 Grundstück s. a. Auflassung § 105 42ff-- 5 1 — Beachtung von § 313 BGB bei Gesellschaftsverträgen mit Verpflichtung zur Grundstücksübereignung § 105 56 — Erwerb durch die oHG § 124 4 — und Übernahme gem. § 142 HGB § 14230 — Veräußerung in der Abwicklung § 149 18 — Verpflichtung der Gesellschaft zur Übereignung eines einem Gesellschafter gehörenden —s § 128 12 Gütergemeinschaft — Beteiligung an der Gesellschaft als Gesamtgut § 105 *«'• — Beteiligung an stiller Gesellschaft § 339 30 — Kommanditbeteiligung in der — §161 1 8 — fortgesetzte, Weiterführung des Handelsgeschäfts in Form einer oHG § 105 42a — Fortsetzung und Übergang der Gesellschafterstellung des Erblassers auf überlebenden Ehegatten und Abkömmlinge — 139 34 — Fortsetzung durch den Überlebenden und Fürsorgepflichten gem. § 137 HGB § 137 9 Gütertrennung — Gesellschaftsanteil bei der — § 10 5 25f— Kommanditbeteiligung bei der— § 161 18 Gutglaubensschutz — bei Bezug von Gewinnanteilen § 17 2 37 "— bezüglich von Abwicklungsgeschäften § 149 37

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Gutglaubensschutz nach § 5 HGB § 123 7 ; § 131 10 Gutglaubensschutz nach § 15 HGB — § 123 6; § 125 30; § 128 — und Auflösung der Gesellschaft § 131 1 4 5 ; § 143 32»— bezüglich des Ausscheidens eines Gesellschafters § 128 5 0 ; § 14 3 32 "— bei Eintragung und Bekanntmachung der Bestellung zum Abwickler § 148 18 — und Fortsetzung der Gesellschaft nach Gesellschaftskonkurs § 144 14 — bei der Kommanditgesellschaft §162 17,f — bis zur Löschung der Firma nach Beendigung der Abwicklung § 157 12 — bei unerlaubten Handlungen § 143 33 — bezüglich der Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft § 125 30 H Haftung — der Erben § 131 94 ; § 139 147 »-; § 143 3 7 ; § 173 18 ; § 177 14 — der Erbengemeinschaft § 10 5 65a> 87 — des Erwerbers bei Veräußerung des Geschäfts § 145 13 — des gemeinschaftlichen Vertreters § 149 M — des Kommanditisten: s. dort — des Nießbrauchers am Gesellschaftsanteil § 139 95 Haftung der Gesellschaft — Beweislast § 126 29 — für Handlungen der Abwickler § 149 66 — nach § 31 BGB § 116 3 0 ; § 124 8 ; § 12 6 22tt -; § 128 5 — für unerlaubte Handlungen § 124 8 — für unerlaubte Handlungen von Angestellten § 126 28 — für unerlaubte Handlungen der nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter § 126

27

— für unerlaubte Handlungen eines Kommanditisten außerhalb des ihm übertragenen Geschäftskreises § 170 11 — Verbindung der Klage gegen die Gesellschaft mit der Klage gegen die Gesellschafter § 128 16 Haftung der Gesellschafter s. auch bei Gläubiger — während der Abwicklung § 171 8 — und Anfechtungsbefugnis der Gesellschaft § 129 ii — Änderung der Gesellschaftsverbindlichkeit § 128 2°. 59 — Annahmeverzug des Gläubigers § 128 27

Sachregister Haftung der Gesellschafter — Ansprüche bei Begleichung einer Gesellschaftsschuld : s. Aufwendungsersatz ; Ausgleichanspruch — und Aufrechnungsbefugnis der Gesellschafter § 129 10. 12 — des ausgeschiedenen Gesellschafters § 128 49If -; § 138 15> 95 ; § 143 37 — des Ausgeschiedenen, Einwendungen § 129 i«— des Ausgeschiedenen bei Kontokorrentverträgen § 128 55 — des Ausgeschiedenen bei Dauerschuldverhältnissen § 125 23t -; § 159 25 — des Ausgeschiedenen für nach Ausscheiden begründete Gesellschaftsschulden § 143 37 — des Ausgeschiedenen und Zwangsvergleich § 128 34 — Ausschluß oder Beschränkung durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung mit dem Gläubiger § 105 20l) — Befreiung eines ausgeschiedenen Gesellschafters § 128 64 — Beschränkung durch Zwangsvergleich § 128

34

— bei Bestellung eines Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil § 139 95 — Einwendungen § 128 «3; § 129 "»•; § 156 20; § 159 l l ; § 171 7 — für die Erfüllung der gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen § 116 18tf— Erfüllungsort § 128 13 — Erlaß der Gesellschaftsverbindlichkeit § 128

19

-

58

— Erlaß gegenüber einem Gesellschafter § 128 2«

— für Forderungen eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft § 128 36»-- 43«— gegenüber der Gesellschaft § 126 30 — für Geldstrafen gegen die Gesellschaft § 128

14

— für Geldstrafen gegen die Gesellschaft in der Zwangsvollstreckung § 128 14 — gesamtschuldnerische § 105 36 ; § 116 26 ; § 12 8 23tf -; § 171 8 — Gesamtschuldverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft § 128 17"— Inhalt § 128 7"-> 14'-; § 171 »• 10 — im Innenverhältnis § 161 10 — interner Haftungsausschluß § 105 200 — bei der Kommanditgesellschaft § 128 11 ; § 161 9ft -; § 171 2 (s. a. Kommanditist) — des Kommanditisten: s. dort — des Komplementärs § 171 2 ; § 173 2 — im Konkurs der Gesellschaft § 12 8 20 - 30tf -' 62 ; § 171 8- 35I[ -; § 172 5 42 HOB Bd. II, 3. Aufl.

— aus mehreren Haftungsgründen § 159 8 — des neu eintretenden Gesellschafters § 130 »»'•; § 156 2i; § 173 7 — bei Pfändung der Forderung durch den Gläubiger § 128 " — für Privatschulden der anderen Gesellschafter § 128 14 •— und Recht der Gesellschaft zur Wandlung § 129 13 — Rechtsnatur § 128 3 "— bei Scheingesellschaft § 105 109 — desstillen Gesellschafters § 3 3 5 73 ; § 337 23 — und Testamentsvollstreckung § 139 69 — Übereignung eines Grundstücks § 128 12 — bei Überschreiten der Geschäftsführungsbefugnis § 116 28 20 — Unbeschränkbarkeit § 105 "— bei unrichtiger Eintragung § 108 14 — für Verbindlichkeiten der Gesellschaft § 128

— Verbindung der Klage gegen die Gesellschafter mit der Klage gegen die Gesellschaft § 128 16 — im Vergleichsverfahren § 128 31 — Verjährung bei Ausscheiden eines Gesellschafters bzw. Auflösung der Gesellschaft § 159 ltr — für das Verschulden Dritter § 116 26 — vertragliche Vereinbarungen über die — § 128

65

§ 126

30

— für Vertragsstrafen § 128 14 — der vertretungsberechtigten Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft Handelsbücher — Aufbewahrung nach Beendigung der Abwicklung § 157 13r— Einsicht: s. Einsicht in Bücher und Papiere der Gesellschaft — Fertigung von Abschriften aus den — § 157 i« Handelsgewerbe — Abwicklung § 145 1 — Aufgabe § 131 129 — Begriff § 105 ii — Betrieb auf fremde Rechnung § 105 10 — Betrieb im eigenen Namen eines Gesellschafters, aber auf Rechnung der OHG § 105 io. 19 — Betrieb durch Strohmann § 105 10 — Betrieb unter gemeinschaftlicher Firma § 105 is"-; § 161 6 -— Betrieb bei Verpachtung des Unternehmens § 105 11 — als gemeinsamer Zweck der offenen Handels- und Kommanditgesellschaft § 105 9 a ; § 161 «

653

Sachregister Handelsgewerbe — Grundhandelsgewerbe § 10 5 8 2 a ; § 123 2 ; § 133 8 — nach § 2, 3 HGB § 10 5 8 2 b ; § 123 9 »-; § 133 6 — bei der stillen Gesellschaft § 335 »«• — trotz Einstellung des Geschäftsbetriebes § 131 11 Handelsregister — Anmeldung zum: s. dort — Eintragung ins: s. dort Handlungsgehilfe § 116 2 a ; § 131 130 Handlungsbevollmächtigter — und Auflösung der Gesellschaft § 131 134 — Bestellung § 116 2 a — Bestellung nach Auflösung der Gesellschaft § 131 1 3 0 ; § 149 39 — Gesellschafter § 170 3 — Kommanditist als — § 164 14>16 — stiller Gesellschafter als — § 335 58• 8 2 a — und Übernahme des Geschäfts § 142 32 — Vergütung § 116 2 a — Vertretung mit einem Gesellschafter § 125 27 Handwerker § 105 15 Hypothek § 105 33 Hypothekenbank § 105 13 • 4 8 b J Jahresbilanz: s. Bilanz Jahresgewinn: s. Gewinn Jahresrerlust: s. Verlust juristische Person s. a. Aktiengesellschaft, GmbH, Kapitalgesellschaft — Abschluß des Gesellschaftsvertrages § 1 0 5 53

— als Abwickler § 146 «- 35 — Beteiligung an einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft § 105 2«. 5 3 ; § 106 2 ; § 108 18 ; § 124 3 ; § 128 5 ; § 131 8 5 ; § 134 « — Beteiligung an stiller Gesellschaft § 335 31 . 36 E Kapitalanlagegesellschaft § 161 V o r b » Kapitalanteil § 120

— — — — — —

18If

-

aktiver § 167 8 aktiver —, Aufrechnung § 149 29 Begriff § 120 19 «-; § 139 124 ; § 167 8 Beteiligung ohne — § 139 101 bei der Kommanditgesellschaft § 167 und Konkurs der Gesellschaft § 131 81 •70 — passiver § 120 25

654

8

— passiver, Einforderung zur Zahlung während der Abwicklung § 149 13 •—• passiver des Erblassers § 139 135it — passiver — und Gewinnanspruch § 122 12 •— passiver — des Kommanditisten § 167 14 -— passiver und Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens § 135 8 — passiver und Wahlrecht der Erben bezüglich der Einräumung einer Kommanditistenstellung § 139 135ff — negativer, Zahlungspflicht § 12 0 2 5 ; § 139 137 — Umbuchung § 17 3 24 . 25 •—• Übergang auf neu eintretenden Gesellschafter § 139 181f— Verminderung § 122 22t -; § 169 3 •—• Verzinsung § 172 36 — Zusammensetzung § 120 24 Kapitalgesellschaft — Abgrenzung zur Personengesellschaft § 105 V o r b 3 — Beteiligung an offener Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft § 105 2 6 ; § 108 4 ; § 131 143 ; § 162 8 ; § 173 21 — Beteiligung an stiller Gesellschaft § 335 12> 3 6 ; § 337 3- 18 — fehlerhafte § 105 88 •— Umwandlung in eine Kommanditgesellschaft § 161 42 — Umwandlung in eine oHG § 105 640 — Vertretung und Geschäftsführung § 125 2 Kapitalisierungszillsfuß § 138 92 Kapitalkonto § 120 1 8 " s § 167 8 — des Kommanditisten § 167 13 — Umbuchung auf Privatkonto des Gesellschafters § 17 2 29 • 3i Kapitalverkehrssteuer § 105 112 Kapitalverlust § 133 40 Kartell — Auflösung § 131 142 — keine offene Handelsgesellschaft § 105 12 Kartellrecht — Auflösung der Gesellschaft wegen Untersagung von Verträgen nach § 12 GWB § 131 116 — und Wettbewerbsverbot § 112 14 "Kaufmannseigenschaft — der Abwickler § 149 34 —• bei Ausscheiden aus der Gesellschaft § 138 11 — der Erbengemeinschaft § 10 5 6 5 a — der Gesellschafter § 105 19a - 8 0 a ; § 161 11 — der Kommanditgesellschaft § 161 11 — des Kommanditisten § 161 11

Sachregister Kaufmannseigenschaft — des Komplementärs § 161 11 — Nießbraucher am Gesellschaftsanteil § 139 95 — der offenen Handelsgesellschaft § 105 1 9 a — stiller Gesellschafter — § 335 31 — Wegfall § 131 10 — Verlust der — des Geschäftsinhabers einer stillen Gesellschaft § 339 37 Klageschrift § 124 18 Kommanditgesellschaft s. a. Gesellschaft, Gesellschaftsvertrag, Haftung, offene Handelsgesellschaft — Abwicklung: s. dort — Änderung des Gesellschaftsvertrags § 163 2 — Anmeldung zum Handelsregister 162 ltr — Anwendung der Vorschriften über die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft § 163 2 — Anwendung der Vorschriften über die offene Handelsgesellschaft § 161 4 3 ; § 163 2 ; § 177 2 — Auflösung: s. dort — Aufnahme neuer Gesellschafter § 163 2 ; § 173 !»•; § 176 — Auseinandersetzung (s. a. dort) § 167 1 4 ; § 177 33ff •— Ausscheiden eines Gesellschafters (s. a. dort) § 177 32- 33 — Ausscheiden des einzigen Komplementärs § 140 23f -; § 162 " — Beginn des Geschäftsbetriebes vor Eintragung § 176 !»• — Beginn des Geschäftsbetriebes § 161 39 — Bekanntmachung § 162 8 — Beschlußfassung § 119 7 ; § 163 2 — Beteiligung an einer anderen offenen Handels- oder Kommanditgesellschaft § 10 5 2 7 ; § 108 4; §161 16; §162 8 — Beteiligung an einer stillen Gesellschaft § 335 12- 31 • 36> 3 8 ; § 337 17 — Beteiligung geschäftsunfähiger oder -beschränkter Personen § 161 i6> 1 7 ; § 170 9 — Beteiligung mit mehreren Kommanditanteilen § 161 27 — Betrieb eines Nicht-Grundhandelsgewerbes § 176 19 — Bilanz bei der — § 166 2 »-; § 167 3 ; § 172 39 — Einlage § 161 12,f — Eintragung § 161 3 9 ; § 162 7 ; § 176 3«— vor Eintragung ins Handelsregister § 162

13fr-

— Eintritt in eine — § 130 § 173 i " - ; § 176 21 "42*

2;

§ 163

2;

— Eintrittsrechte Dritter § 173 19 — Entnahmen aus der Gesellschaftskasse § 169 !"•; § 172 29 — Entstehung § 161 3 9 "-; § 162 i 3t — Firma § 161 ««• — Geschäfte zwischen — und den Gesellschaftern § 105 46 — Geschäftsführung: s. dort — geschichtliche Herkunft § 161 V o r b 2 — Gesellschaftsvertrag § 161 39 — Gewinn: s. dort — Haftung der Gesellschafter im Innenverhältnis § 161 i° — Innenverhältnis § 1 6 1 1 9 ; § 163 » 20"— Einlage, Leistung während des Konkurses der Gesellschaft § 171 38 — Einlage, Pflichteinlage § 171 13 — Einlage, Pflichteinlage, Herabsetzung § 174 2- 4 — Einlage, Pflichteinlage im Konkurs der Gesellschaft § 171 38 — Einlage, Rückzahlung § 171 31 ; § 172 i; § 172 28«-. 36 ; § 173 § 174 4 — Einlage, Stundung § 172 28t•— Einsicht in Bücher und Schriften der Gesellschaft § 166 3

656

— Eintritt in eine bestehende Gesellschaft § 130 2 ; § 163 2 ; § 173 »'•; § 176 ««• — Eintritt während der Abwicklung § 173 9 — Eintritt in Geschäft eines Einzelkaufmanns § 173 8 •—• Einzelkaufmann unter seiner Firma § 161

18

— Entnahmerecht § 169 3> 8 . 10 — Entnahme von Gewinnanteilen § 172 38 — Erbe als — (s. a. dort) § 139 117 "-; § 161 42 ; § 17 3 20 ; § 176 22 — Erbe, Wahlrecht bezüglich der Kommanditistenstellung §13 9 96"- (s. a. dort) — Erben des —en § 161 42 ; § 166 11 ; § 173 17- 19t -; § 176 22 — Erbengemeinschaft als — § 177 15 — Erbengemeinschaft nach einem —en § 177 — fehlende Geschäftsfähigkeit § 161 17 ; § 170 9 — gemeinschaftlicher Vertreter § 161 31 • 38- 37 — als Gemeinschuldner § 131 53 — Geschäftsführungsbefugnis § 163 §1641«-. ii"-; §166 14 ; § 1 7 0 " ; § 17 3 22 ; § 176 14 —• Geschäftsführungsbefugnis, Vererblichkeit § 164 12 — Geschäftsführungsbefugnis und Wettbewerbsverbot § 165 2 — Gewinnbeteiligung § 166 ltf -; § 167 4 "-. 14 ; § 169 4 "-; § 171 17 ; § 172 38 — als Gläubiger der Gesellschaft § 171 30 — Gläubiger der Gesellschaft als —en § 171 20 — gleichzeitig als Komplementär § 161 27 ; 19 § 177 — gutgläubiger Gewinnbezug § 172 38ft — Haftung: s. a. Haftung der Gesellschafter — Haftung § 128 § 161 12«-; § 171 »»•; § 172 !»• — Haftung für Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft bzw. gegen Mitgesellschafter § 171 10 ; § 176 13 — Haftung bei Aufnahme des Geschäftsbetriebs durch die KG § 162 18 — Haftung bei Ausscheiden aus der Gesellschaft § 171 8- 42^ 42b ; § 173 io. 24> 2s. 27 — Haftung gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter § 138 33 — Haftung, Ausschluß § 173 7 — Haftung, vertraglicher Ausschluß § 171 42b — Haftung bei Auszahlung von Zinsen auf seinen Kapitalanteil § 172 38

Kommanditist — Haftung bei Befriedigung eines Gläubigers § 176 16 — Haftung, Befreiung durch Befriedigung eines Mitgesellschafters als Drittgläubiger der Gesellschaft § 171 29 — Haftung, Befreiung durch Leistung der Einlage § 161 i 3 «-; § 171 l 2 , f - 20ft -; § 172 § 173 5- 16 — Haftung, Befreiung durch Leistung der Einlage seitens eines Dritten § 171 26 — Haftung, Begrenzung durch die Eintragung der Haftsumme § 162 19 ; § 171 § 172 «f. — Haftung, vor Eintragung der KG § 176 l f t — Haftung vor Eintragung bei Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung — 176 11 — Haftung, Einwendungen § 171 41 — Haftung bei Entnahme von Gewinnanteilen § 172 36 — Haftung des Erben § 173 17 • 19 — Haftung, Erhöhung § 172 — Haftung, erhöhte für Verbindlichkeiten der Gesellschaft vor der Erhöhung § 17 224 — Haftung, Erlaß § 171 42b — Haftung bei Erlaß der Hafteinlage § 172 26f— Haftung bei fehlender Eintragung der Einlage § 172 « — Haftung bei fehlerhafter KG § 172 16 — Haftung für vor dem Eintritt begründete Verbindlichkeiten § 173 3 — Haftung bei der GmbH & Co § 161 2* — Haftung, gesamtschuldnerische § 171 6 — Haftung und Geschäftsführungsbefugnis § 164 i« — Haftung mit dem Gesellschaftsvermögen § 171 4 — Haftung bei handelsüblicher Bekanntmachung der Kommanditistenstellung ohne Eintragung § 176 9 — Haftung bei Herabsetzung der Hafteinlage § 174 — Haftung bei Herabsetzung der Pflichteinlage § 174 2 — Haftung, Inhalt § 171 9 — Haftung im Innenverhältnis § 161 15 — Haftung während des Konkurses der Gesellschaft § 171 35 "-; § 172 § 174 § 176 15. " — Haftung bei Herabsinken des Betriebs der KG zum Minderhandelsgewerbe § 172 13 — Haftung des neu eintretenden —en § 173 i"-; § 176 21 "-

— Haftung des neu eintretenden —en bei Änderung der Firma § 173 7 — Haftung bei negativem Abfindungsguthaben § 138 67 ; § 177 35 — Haftung bei nicht eingetragener Erhöhung der Einlage § 172 i 7tf — Haftung mit dem Privatvermögen § 171 4- 5 — Haftung, rechtsmißbräuchliche Berufung auf die Beschränkung der H. § 164 1 7 ; § 171 19 — Haftung, Rechtsnatur § 171 3 — Haftung bei Rückzahlung der Einlage § 171 31; § 172 28ff. — Haftung bei Scheingesellschaft § 172 15 — Haftung für Schulden einer Zweigniederlassung § 172 14 — Haftung bei Stundung der Hafteinlage § 172 28f— Haftung bei teilweise geleisteter Einlage § 171 " — Haftung bei Übertragung der Kommanditistenstellung § 17 3 22H— Haftung bei unrichtiger Eintragung der Einlage § 172 6- 7- 3 — Haftung bei unrichtiger Eintragung der Erhöhung der Einlage § 172 20 — Haftung bei unterbliebener Eintragung § 176 6 — Haftung bei unzulässiger Firma der KG § 161 7 — Haftung bei Vereinbarung einer geringeren als der eingetragenen Einlage § 172 s — Haftung, Verjährung § 171 32 ; § 176 25 — Haftung des Vermächtnisnehmers § 173 i« — Haftung bei vermögensloser Person als Komplementär § 164 17 — Haftung, vertragliche Regelung gegenüber einzelnen Gläubigern § 172 3 — Haftung und Zwangsvergleich § 171 49 — als Handlungsbevollmächtigter § 164 1« — als Handlungsgehilfe § 164 § 165 2 — Informationsrecht § 166 i"— Kapitalgesellschaft als — § 173 21 — Kaufmannseigenschaft § 161 u — Klage des Gesellschaftsgläubigers gegen den —en § 171 33, 34, 43 — Konkurs- oder Vergleichsverfahren über das Vermögen eines —en § 131 53 ; § 171 47It -; § 176 1 7 ; § 177 ^ — Kündigung durch den Komplementär § 177 26 — Kündigungsausschluß § 132 26 — Mißbrauch des Prüfungsrechts § 166 11

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Sachregister Kommanditist — Mitteilung der Jahresbilanz § 166 2 — Mitwirkung bei der Entziehung der Vertretungsmacht § 170 7 — Nachschußpflicht bei Verlust der Einlage § 163 1 — negativer Kapitalanteil § 167 14 — Pflichteinlage und Hafteinlage § 161 12 — als Prokurist § 164 14 • 1 6 ; § 170 8 — im Prozeß der KG § 161 3 ; § 170 8 — Prozeßführungsrecht § 161 32 — Prüfungsrechte während der Abwicklung § 166 io — außerordentliches Prüfungsrecht § 166 '»•• io«- i5f.; § 167 3 — Prüfung der Jahresbilanz § 166 3ff.,ioff.,i3fi. ; § 167 3 ; § 172 39 — Prüfung der Jahresbilanz, Kosten § 166

4

— Prüfungsrechte nach Ausscheiden § 166 10 — Rückzahlung bezogener Gewinne § 169 9; § 172 37 — Stellung des Konkursantrags § 131 47 — Stimmrecht § 161 32- 34 — Tätigkeit auf Grund eines Arbeitsvertrages mit der KG § 164 15 — Tod § 173 17- i»; § 177 «>"•. 32 •— Tragung von Prozeßkosten § 171 13 — Übernahme des Unternehmens als alleiniger Inhaber § 17 3 33 > 36a — Übertragung der Kommanditistenstellung § 161 28 ; § 162 «; § 172 3 °; § 173 10• 15• 22tt -. 29If— Übertragung der Kommanditistenstellung auf einen anderen — § 17 3 29,r — Übertragung der Kommanditistenstellung auf einen Komplementär § 173 30 — Umstände in der Person des — als wichtiger Grund zur Auflösung § 133 22 — Umwandlung des Einlagerückgewährsanspruch in Darlehensschuld § 172 31 — Umwandlung der Stellung eines —en in die eines persönlich haftenden Gesellschafters § 130 2 ; § 162 o; § 17 3 22 ; § 176 23 — Umwandlung der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters in die eines —en § 162 9 ; § 173 31 — unentziehbare Rechte § 164 10 — Vererblichkeit der Kommanditisten19t stellung § 13 9 23 ; § 161 42 ; § 173 -; § 17 6 22 ; § 177 10 35 14 — Verlustbeteiligung § 13 8 ; § 167 ; §166 i"-; §171 17 ; § 173 28 ; § 177 35 — Vertretung der KG durch —en § 164 13 ; § 170 § 176 14

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— Verwaltungsrechte § 161 31tf -; § 164 3 — Verwaltungsrechte, Abspaltung einzelner § 161 34 — Verwaltungsrechte, Ausübung durch Nichtgesellschafter § 161 31 — Verwaltungsrechte, Ausschluß § 161 31 • 33> 34 — Verwaltungsrechte, Beschränkung § 161 32 — Verwaltungsrechte, Bevollmächtigung zur Ausübung § 161 36 — Verwaltungsrechte, Ermächtigung zur Ausübung § 161 35 — Verwaltungsrechte, Übertragung § 161

34

§ 168

7

§ 166

17

— Wegfall des einzigen § 171 45 ; § 177 32 — Wettbewerbsverbot (s. a. dort) § 112 8 ; § 165 1If— wichtiger Grund zur Auflösung der Gesellschaft in der Person des —en § 133 22 — Widerspruchsrecht gegen Geschäftsführung der Komplementäre § 164 5> 5a> 9 ; § 173 22 — Widerspruch gegen außergewöhnliche 9 Geschäfte § 164 — als Zeuge im Prozeß der Gesellschaft § 170 8 — Zustimmung zur Aufnahme des Geschäftsbetriebes § 176 7> 8f— Zustimmungsrechte auf Grund des Gesellschaf tsvertrages § 164 5 a Komplementär — Ausschließung eines —s § 17 7 37,f — Ausschließung des einzigen —s § 140 23f -; § 177 38 — Befreiung von der Verlustbeteiligung — — — — — — — — — —

Begriff § 161 9 Eintritt während der Abwicklung §173® Entnahmerecht § 168 2 Entzug der Vertretungsmacht des einzigen —s § 170 7 a ; § 177 28 fehlende Geschäftsfähigkeit § 161 « . 1 7 Gewinnbeteiligung § 168 5tgleichzeitig als Kommanditist § 161 27 ; § 177 10. 19 Haftung § 171 2 Haftung des neu eintretenden —s § 173 2 Informations- und Prüfungsrechte

— Kaufmannseigenschaft § 161 11 — Kündigung des Kommanditisten § 177 26 — offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft als — § 161 1 6

Sachregister Komplementär — Personenkreis § 161 16 22 — Tod § 177 — Tod des einzigen —s § 131 95 — Übernahme des Unternehmens als alleiniger Inhaber § 173 34 — Umwandlung der Stellung eines —s in Kommanditbeteiligung § 162 9 ; § 173 31 — Umwandlung der Stellung eines Kommanditisten in die eines •—s § 130 2 ; § 162 9 ; § 173 3 a ; § 176 23 — Vergütung § 168 6 — vermögensloser — § 164 17 — Vertretung der Gesellschaft: s. dort — Wegfall des einzigen § 131 95 ; § 140 23t -; § 162 § 170 § 17 3 22 ; § 17 7 28- 38 — Wettbewerbsverbot: s. dort Konkurs — Anfechtung gem. §§ 29ff. KO § 129 " ; § 131 s?, 68; § 342 i — Anfechtung von Abfindungsklauseln § 138 i 23 — Anfechtung der Abschichtungsbilanz § 138 »9 — Anfechtung einer Auflösungsvereinbarung § 131 28 — Anfechtung von Auseinandersetzungsvereinbarungen § 145 28 — Anfechtung eines Vertrags über das Ausscheiden eines Gesellschafters § 131 64 — Anfechtung, persönliche Eigenschaften der Gesellschafter § 124 5 — Anfechtung bei der stillen Gesellschaft § 342 i — des Erben § 139 33 Konkurs der Gesellschaft § 131 38 "— Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters im — § 138 — Ablehnung der Eröffnung mangels Masse § 131 50 — und Abwicklung § 131 38 • 47 • 53• 79 ; § 145 «• i"; § 146 7 ; § 154 8 — Anmeldung einer Forderung zur Konkurstabelle § 129 i« — Anwendung der Strafvorschriften (§§ 239—241 KO) § 131 55 — Auflösung durch Eröffnung des — § 10 5 28f -; § 124 31 ; § 131 3 8 " - i25- l 2 7 ; § 177 8t— und Aufrechnung § 131 85 — Aufwendungsersatzansprüche § 110 i"; § 131 82 — und Ausscheiden eines Gesellschafters § 12 8 82 ; § 129 18 ; § 131 47- 53- 84 — Beendigung des Konkursverfahrens § 131 79 ; § 171 44 ; § 177 42

— Einlagerückgewährsanspruch des Kommanditisten § 172 3 i — Einreden der Gesellschafter § 129 7 — Eintragung der Konkurseröffnung § 143 3> " — Einwendungen des ausgeschiedenen Gesellschafters § 129 i® — Einwendungen gegen die Schlußrechnung (§ 86 KO) § 131 54 — Eröffnungsbeschluß § 131 49 - 97 — Eröffnungsbeschluß, Aufhebung § 131 127 — der fehlerhaften Gesellschaft § 131 43 — Firma § 131 7 »— Fortsetzung nach — § 131 1 50 ; § 144 »»• — Gemeinschuldner § 131 52tf— Gesellschafter als Konkursgläubiger § 131 59 "— Hafteinlage des Kommanditisten im — § 171 35tt -; § 172 25; § 174 « ; § 176 " — Haftung der Gesellschafter § 12 8 20 > 30rf > 62 ; § 171 8- 35 — Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters § 128 82 — Haftung des Kommanditisten § 171 35f '-; § 172 25 ; § 174 ii; § 176 « — Heilung des Mangels der Konkursfähigkeit § 131 45 — Hemmung der Verjährung § 160 n — Herabsetzung der Kommanditeinlage §174" — und Herabsinken des Geschäftsbetriebs auf minderkaufmännisches Gewerbe § 131 32 — und Kapitalanteil des Gesellschafters § 131 «1. 7 0 — Klage eines Gesellschaftsgläubigers gegen einen Kommanditisten § 171 43 — Kommanditgesellschaft § 171 3 5 f '-; § 177 «• — Konkursantrag § 131 4 7 f - 54 ; § 149 83 — Konkursantrag durch die Abwickler § 149 «3 39 — Konkursfähigkeit § 131 " - 45 — Konkursgläubiger § 131 58tf— Konkursgrund § 131 48 — Konkursmasse § 131 88 "— Nachschußpflicht § 131 70 63 — nicht verteilter Gewinn § 131 — und Privatgläubiger der Gesellschafter § 131 58 — Prüfungsverfahren § 131 54 — rückständige Einlage § 131 89 '-; § 176 1 5 ; § 177 8 — Scheingesellschaft § 131 44 — Stellung der Abwickler § 131 63 ; § 146 7 — bei der stillen Gesellschaft § 335 74 ; § 336 4 ; § 339 5

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Sachregister Konkurs der Gesellschaft — Umwandlung eines Erfüllungs- in einen Schadensersatzanspruch § 128 59 — Unterbrechung eines Prozesses durch Eröffnung des — § 124 31 — und Verjährung § 131 67 — Vorbeugung durch Auflösung der Gesellschaft § 131 28 — und vorhergehende Auflösung der Gesellschaft § 131 40 — und Wettbewerbs verbot § 113 9 — Widerspruch gegen angemeldete Forderung § 129 7 — Zeitpunkt der Konkurseröffnung § 131 49 — Zusammentreffen mit Gesellschafterkonkurs § 128 31; § 131 7«"Konkurs eines Gesellschafters § 128 31H -; § 131 96rf -; § 145 27H— und Abwicklung § 131 8 7 ; § 145 2 7 "-; § 147 7 ; § 156 19 — und Anmeldung und Eintragung § 143 14 — Anmeldungen zum Handelsregister bei — § 108 6 — Antrag auf gerichtliche Bestellung von Abwicklern § 146 49 — Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses § 141 w — Auflösung durch — § 10 5 28r -; § 131 96ff., 128; | 137 26ff.; § 15 9 22. § 177 60 — Beschränkung der Yererblichkeit auf bestimmte Gesellschafter § 139 28 — bezüglich einzelner von mehreren Miterben § 139 l0 - 4 9 t t - 188tf — und erbrechtliche Anforderungen §139 30 — bei mehreren Erben § 139 9t,-> 47,f — nachfolgeberechtigte Personen § 13 9 32tf — rechtsgeschäftliche — § 139 l l t r -. 174 — stillschweigende § 139 25 — Vergleich mit Eintrittsklausel § 139 17tf — Umdeutung in Eintrittsklausel § 139 8 - 3 ° — Wirkung § 139 25 Nachlaß s. a. Erben — Abfindungsguthaben als Teil des — § 139 14°. 192 — Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben als Teil des — § 139 4 6 - 5 8 — Beteiligung an der Abwicklungsgesellschaft als Teil des — § 131 93 — Ersatz aus dem — bei Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers durch den Erben § 139 "o — Gesellschaftsbeteiligung als Teil des — § 10 5 2 8 0 ; § 131 92ff -; § 139 24 - 46 - 58,t — Haftung für bisherige Gesellschaftsschulden § 139 127

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Nachlaßgläubiger § 139 2°° — Kündigung der Gesellschaft § 135 4 — bei Nachlaßkonkurs § 139 39 — Rangverhältnis zu Gesellschafts- und Privatgläubigern des Erben bei Auflösung der Gesellschaft, Ausscheiden des Erben oder Fortsetzung ohne den Erben § 139 203 — Rangverhältnis zwischen —n, Gesellschaftsgläubigern und Privatgläubigern bei Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Erben § 13 9 201tNachlaßkonkurs — und Abwicklung § 146 7 • 27 — Auflösungsgrund § 139 39 — und erbrechtlicher Anteilsübergang § 13 9 37 «-. 58 — bei der stillen Gesellschaft § 339 18 — Übergang der Fürsorgepflichten des Erben auf den Verwalter § 137 9 — und Wahlrecht des Erben bezüglich der Einräumung einer Kommanditistenstellung § 139 103 Nachlaßverbindlichkeit, Fürsorgeverpflichtungen gem. § 137 HGB als — § 137 9 Nachlaßverwaltung — und Abwicklung § 146 27 — Ausschließungsklage gegen den Erben § 140 38 — Auflösung der stillen Gesellschaft § 339 18 — und erbrechtlicher Anteilsübergang § 13 9 37 > 58 — über den Nachlaß eines Kommanditisten § 177 10 — Kündigungsrecht des Verwalters § 135 1 3 — Übergang der Fürsorgepflichten des Erben auf den Verwalter § 137 9 — Übernahmeklage § 142 20 — und Wahlrecht des Erben bezüglich der Einräumung einer Kommanditistenstellung § 139 103 Nachschußpflicht § 121 i« — während der Abwicklung § 149 13 — im Konkurs der Gesellschaft § 131 70 — des stillen Gesellschafters § 335 65 Naturalteilung § 145 17 Neueintritt eines Gesellschafters: s. Eintritt in einer Gesellschaft Neugründung § 130 « " • — nach rechtskräftigem Übernahmeurteil § 142 22 Nichtablieferung von Gesellschaftsgeldem § 111 l f f •; § 149 12

Sachregister Nichtgesellschalter — als Abwickler § 14 6 35 • 37 • § 149 54 — Ausübung der Verwaltungsrechte des Kommanditisten § 161 3 1 — Berufung von Abwicklern § 146 3 1 — Geschäftsführungsbefugnis an — § H 4 6, 8, 9, io, 19; § 117 2a — Geschäftsführung und Auflösung der Gesellschaft § 136 4 — Gewinnbeteiligung § 116 2 a — Recht zum E i n t r i t t in eine Gesellschaft § 130 9 — Stimmrecht § 119 2 4 ; § 1 6 1 34 — Übertragung der Vertretungsbefugnis auf einen — § 127 1 1 — Weisungen an die Abwickler durch — § 152 9 — Widerspruchsrecht gegen Geschäftsführungsmaßnahmen § 114 1 6 ; § 115 1 6 ; § 161 34 nicht rechtsfähiger Verein, Beteiligung an Personalhandelsgesellschaft § 10 5 23 "Nießbrauch — Anmeldepflicht des Nießbrauchers § 108 6 ; § 139 « — bei Auflösung der Gesellschaft § 131 140 — amAuseinandersetzungsanspruch§139 9 1 —• Bestellung im R a h m e n einer letztwilligen Verfügung § 139 83 — Eintragung des Nießbrauchers am Gesellschaftsanteil ins Handelsregister § 139 95

am E n t n a h m e r e c h t § 139 90 Erwerb durch die Gesellschaft § 124 3 an Gesellschafterrechten § 109 20 am Gesellschaftsanteil § 109 2 4 ; § 130 § 13 9 82rr -. 92tt — am Gewinn § 139 86 "— H a f t u n g des Nießbrauchers § 139 95 — Nachfolge des Nießbrauchers in die Gesellschafterstellung des Erblassers § 139 32 — steuerrechtliche Bedeutung § 139 84 — Übertragung eines Gesellschaftsanteils zum Zweck der —-bestellung § 130 13 Nießbrauchs Vermächtnis § 139 104 notarielle Erklärung § 108 21 — — — —

O Oder-Neisse-Linie, Gebiete jenseits der — § 107 « offene Handelsgesellschaft s. a. Gesellschaft, Gesellschafter, Gesellschaftsvertrag, H a f t u n g — als Abwickler § 146 6 • 35 — Anmeldung zum Handelsregister (s. a. dort) § 106 § 107 l f f -

— Anwendung bürgerlich-rechtlicher Vorschriften § 105 110 — Anwendung des § 31 BGB § 116 3 °; § 124 «; § 12 6 2 2 t t -; § 128 8 — Auflösung: s. dort — Aufrechnung (s. a. dort) § 124 4 3 — Außengesellschaft § 105 19 — Begriff § 105 5 — Beleidigungsfähigkeit § 124 40 — Beteiligung an einer anderen •—• oder Kommanditgesellschaft § 10 5 3 7 ; § 1 0 8 4 ; § 124 3 ; § 128 5; § 131 8 8 « - " 2 ; § 161 § 162

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— Beteiligung an einer juristischen Person (Kapitalgesellschaft) § 105 27 • 5 3 ; § 106 2 ; § 108 i«; § 124 3 ; § 128 5 ; § 131 8S- 143 ; § 134 § 162 8 — Beteiligung an stiller Gesellschaft § 10 5 2 8 a ; § 114 2*>; § 116 2 a ; § 126 5; § 176 7 ; § 335 12> si.se.ss; § 337 17 — Deliktsfähigkeit § 124 8 — Eintragung ins Handelsregister § 123 3M— E n t s t e h u n g § 105 62 «-; § 123 2 — E n t s t e h u n g durch Änderung der Rechtsform des Unternehmens § 105 64ff — Entwicklung zur bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft und umgekehrt § 105 4 2 b — Erbengemeinschaft als — § 105 66 '— Erwerb von Rechten § 124 3If — F i r m a : s. dort — Gegenstand des Unternehmens § 105 1 3 — gemeinsamer Zweck § 105 9,f — Geschäfte zwischen oHG u n d Gesellschafter § 105 46 — Geschichte § 105 " 1 2 — Parteifähigkeit § 124 8 — Personengesellschaft § 105 7 — als Pfleger § 124 3 — im Prozeß § 124 — im Prozeß, Armenrecht § 124 20 — im Prozeß, Auflösung und Beendigung während eines Prozesses § 124 3 1 [ '-; § 131 143 — im Prozeß, Ausscheiden eines Gesellschafters § 124 § 129 " — im Prozeß, Bezeichnung als Partei § 124 18 — im Prozeß, Gerichtsstand § 124 17

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Sachregister Offene Handelsgesellschaft — im Prozeß, Gesellschafter als Streitgehilfe § 124 21 ; § 129 6; § 149 43 — im Prozeß, Klagebefugnis § 124 10 — im Prozeß, Rechtskraft des Urteils § 124 28; § 129 «».. 15 — im Prozeß, Verbindung der Klage gegen die Gesellschaft mit der Klage gegen die Gesellschafter § 128 16 — im Prozeß, Vertretung § 124 " f f . ; § 126 1 2 — Prozeßfähigkeit § 124 9 — Rechtsnatur § 105 «"•• 9a > 51 ; § 124 2 — Rechtsschein einer — § 123 14 — Regelung in anderen Ländern § 105 3 — Schenkung an nahe Verwandte eines Gesellschafters § 105 4 1 b — Steuerpflicht § 105 112[f— im Strafrecht § 124 39ff -; § 128 14 — als Testamentsvollstrecker § 124 3 — Umwandlung in BGB-Gesellschaft § 131 8, 32, 114 — Umwandlung in Kommanditgesellschaft, Anmeldung und Eintragung § 162 io — unter Ehegatten § 105 25® — Vermutung für das Vorliegen einer — § 105 2°. 2 o a — Vorbereitungsgeschäfte § 105 14 — als Vormund § 124 3 — Wegfall ohne Auflösung § 131 8 — Wirksamwerden gegenüber Dritten § 123 !»• — Wirksamwerden gegenüber Dritten durch Aufnahme der Geschäfte § 123 9 "— Wirksamwerden gegenüber Dritten durch Eintragung § 123 3 "— Wirksamwerden im Innenverhältnis § 123 13 — Zeitpunkt des Vorliegens eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes § 105 14 — in der Zwangsvollstreckung: s. Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen Optionsrecht — Eintrittsrecht als — § 139 «» — Unübertragbarkeit § 109 7 Ordonnance sur le commerce § 105 2 Ordnungsstrafe § 107 9 — zur Erfüllung der Anmeldepflicht § 107 »; § 108 8; § 148 *4; § 172 § 175 7

P Parteifähigkeit § 124 « — in der Abwicklung § 149

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— und Auflösung § 131 143 Parteivernehmung § 124 22 partiarisches Rechtsverhältnis § 105 6 ; § 335 40 Patentrechte, Erwerb durch die offene Handelsgesellschaft § 124 3 persönliche Dienstbarkeit § 131 140 Personengesellschaft § 105 V o r b 3 . A n m - 7 Pfändung — Haftung des Gesellschafters trotz Pfändung der Forderung gegen die Gesellschaft § 128 15 — des Abfindungsanspruchs § 135 8 ; § 138 34 ; § 143 36 — des Anspruchs auf die Einlage des stillen Gesellschafters § 335 54 — der Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter § 171 4 — des Anteils an den einzelnen Vermögensgegenständen § 105 38 — des Anspruchs auf den Gewinnanteil § 122 ii; § 135 s — des Aufwendungsersatzanspruchs § 135 s — des Auseinandersetzungsguthabens § 135 6, Ml.. 26, 27; § 145 27 — der Einlageforderung § 17 2 27 ; § 335 54 — des Gesellschaftsanteils § 10 5 40 ; § 109 24 ; § 135 8 — von Gesellschafterrechten § 109 20 Pfandrecht — am Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben § 145 29 — am Anspruch auf den Gewinnanteil § 122 14

— an Gesellschafterrechten § 109 20 — am Gesellschaftsanteil § 109 24 Pfleger — für nicht voll geschäftsfähige Personen bei Beteiligung des gesetzlichen Vertreters an der Gesellschaft § 105 24 ; § 130 s — bei Abänderung von mit nicht Vollgeschäftsfähigen abgeschlossenen Gesellschaf tsverträgen § 105 60 — für abwesenden geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter § 115 22 — offene Handelsgesellschaft als •— § 124 3 Pflichtteil — Berechnung des —s der von der Gesellschafternachfolge ausgeschlossenen Pflichtteilsberechtigten § 139 193 "— Nachfolge des Pflichtteilsberechtigten in die Gesellschafterstellung des Erblassers § 139 32 — nachträgliche Herabsetzung § 139 199 Präsentationsrecht § 130 «"•• 29

Preisbindungavereinbarung § 131 138 Privatgläubiger — Abgrenzung zum Gesellschaftsgläubiger § 135 2 —- Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an den — § 135 27 — Befriedigung eines —s eines anderen Gesellschafters durch einen Gesellschafter § 135 2» — Beteiligung an der Abwicklung § 135 22«•; § 145 27"-; § 146 48 ; § 152 7 — Einsicht in Bücher und Papiere der Gesellschaft § 157 16 — des Erben, Rangverhältnis zu Nachlaßund Gesellschaftsgläubigern bei Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben § 13 9 201f— des Erben, Rangverhältnis zu Gesellschafts- und Nachlaßgläubigern bei Auflösung der Gesellschaft, Ausscheiden des Erben und Fortsetzung der Gesellschaft ohne den Erben § 139 203 — Klage auf Durchführung der Abwicklung § 135 28 — im Konkurs der Gesellschaft § 131 58 — Kündigung durch den — § 135 «»•; § 14 5 27ff. — Kündigung bei Abtretung des Auseinandersetzungsguthabens § 135 9 — Kündigung und Abwicklung der Gesellschaft § 145 27fr— Kündigung und anderweitige Auflösung der Gesellschaft § 135 15 — Kündigung, Anmeldepflicht bei K. §1073 — Kündigung, Auseinandersetzungsvereinbarung § 135 28 ; § 145 27«— Kündigung, Auskunft und Rechnungslegung gegenüber dem — bei K. § 13 5 25 ; § 13 8 49 ; § 141 « — Kündigung, Ausscheiden des Gesell5 schafters wegen K. § 141 ". — Kündigung, Ausschließung des Gesellschafters wegen K. § 141 5,t — Kündigung und Ausschluß oder Beschränkung der Abfindung des Gesellschafters § 138 119- 123 • 125 — Kündigung, Befriedigung nach K. § 13 5 29tt— Kündigung, Befriedigung vor K. § 135 12 •— Kündigung gegenüber einer auf Zeit eingegangenen Gesellschaft § 135 14 — Kündigung bei einstweiliger Einstellung der Zwangsvollstreckung § 135 12 — Kündigung, erfolglose Zwangsvollstrekkung § 135 5". — Kündigung und Fortbestehen der Geschäftsführungsbefugnis § 136 6

— Kündigung, Fortsetzung der Gesellschaft bei K. § 131 108- wo; § 135 28, sot.; § 13 8 4 - 5 , 27; § 141 1H. — Kündigung, Frist § 135 17 — Kündigung bei der Kommanditgesellschaft § 177 30 — Kündigung, Kündigungserklärung § 135 — Kündigung, Kündigungsrecht § 135 13,t — Kündigung, Mängel § 135 19 — Kündigung bei mehrfacher Pfändung § 135 9 — Kündigung bei Pfändung anderer Ansprüche als desjenigen auf das Auseinandersetzungsguthaben § 135 8 — Kündigung bei Pfändung des Anteils am Gesellschaftsvermögen § 135 8 — Kündigung, Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens § 135 5- 8ft — Kündigung, rechtskräftiger Schuldtitel § 135 « — Kündigung, Rücknahme § 135 20 — Kündigung, Termin § 135 18 — Kündigung, Übernahme des Geschäfts bei K. § 142 24"— Kündigung, vertragliche Regelungen § 135 14 — Kündigung Voraussetzungen § 135 2,t — Kündigung und vorheriges Ausscheiden des Schuldners § 135 16 — Kündigung, Wirkungen § 135 21tt•— Kündigung, Wegfall der Voraussetzungen nach Zustellung der Kündigungserklärung § 135 12 — Mitgesellschafter als —- § 135 3 — Mitwirkungsrechte des —s bei Abfindung eines wegen Kündigung durch den — ausgeschlossenen Gesellschafters § 141 17 —• Mitwirkung bei der Anmeldung bei Auflösung der Gesellschaft infolge Kündigung § 143 19 — Nachlaßgläubiger als — § 135 4 Privatkonto § 120 2«. 27 ; § 167 9 Privatvermögen und Gesellschaftsvermögen § 105 42«Prokurist — Abschluß von Gesellschaftsverträgen § 105 5i — Anmeldung von Gesellschaftsangelegenheiten zum Handelsregister § 108 5 — Bestellung § 116 »"•• § 126 " — Bestellung nach Auflösung der Gesell49 schaft § 131 wo; § 149 — Bestellung bei Gefahr im Verzuge §11611 — Bestellung bei der Kommanditgesellschaft § 164 8

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Sachregister Prokurist — Bestellung von durch Kommanditisten vorgeschlagene Person § 164 11 — Erbe als — § 177 11 — Erlöschen der Prokura bei Auflösung der Gesellschaft § 131 134 — bei Fortführung des Handelsgeschäfts durch die Erbengemeinschaft § 105 65 — Gesamtvertretung mit einem Gesellschafter § 125 2«; § 12 6 25 ; § 127 2 — Gesamtprokura von Kommanditist und Nichtgesellschafter § 170 8 — Gesellschafter als — § 125 1 3 ; § 126 24 ; § 127 3 ; § 170 3 — Haftung für unerlaubte Handlungen eines —en § 126 24 — Handeln mit einem Abwickler § 150 9 16 — Kommanditist als — § 164 ; § 170 8 — Mitwirkung bei Anmeldung zum Handelsregister § 125 28 — nicht voll Geschäftsfähiger als — § 170 9 — offene Handelsgesellschaft als — § 124 3 — stiller Gesellschafter als — § 3 3 5 58 • 62a — bei Übernahme des Geschäfts § 142 32 — Unterschied der Vertretungsmacht des —en zu der des Gesellschafters § 126 2 — Widerruf der Prokura § 116 •• 13tt-> 15f -; § 126 2§ 127 2 — Widerruf der Prokura bei der Kommanditgesellschaft § 164 « — Zeichnung der Firma zur Aufbewahrung bei Gericht § 108 16 — Zurechnung des Wissens bei unechter Gesamtvertretung § 125 26 Prozeßfähigkeit § 124 9 R Rechnungslegung — der Abwickler § 145 24 ; § 150 4 ; § 154 8 .i«; § 155 13 — Erfüllung der Pflicht der Gesellschaft zur — durch einen Gesellschafter § 128

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— Geltendmachung gegenüber einem Gesellschafter anstatt gegenüber der Gesellschaft § 128 38 — durch den geschäftsführenden Gesellschafter § 116 § 149 12 — des Geschäftsinhabers bei der stillen Gesellschaft § 337 1 9 ; § 338 2 ; § 340 " — nach § 259 BGB § 118 12 — über schwebende Geschäfte beim Ausscheiden eines Gesellschafters § 138 1Qi — bei Verstoß gegen Wettbewerbsverbot § 113 8 Rechtskraft § 124 28 ; § 129 «'•• 15

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Registergericht — Prüfung § 108 12 »-; § 116 1 2 ; § 162 ' — Prüfungsbefugnis bei Anmeldung des Erlöschens der Firma durch Beendigung der Abwicklung § 157 9 Rentabilität § 13 3 23 . 39 Revision, Nachprüfung des „wichtigen Grundes" in der — § 117 7 d ; § 133 "«• Rücklage — Auflösung § 120 ««• — Behandlung in der Auseinandersetzung § 340 5 — Bildung § 120 «"•; § 337 11 — Einbehaltung des Gewinns als —§120 29 — stille — und Haftung des Erben/Komanditisten bei rückständiger Einlageverpflichtung § 139 133 Rücktritt § 133 «- 84 Rückumwandlung § 141 13 Rumpfgeschäftsjahr, Bilanz § 154 6 S Sachverständiger § 118 4 b Schadensersatz s. a. Haftung — der Abwickler bei fehlerhafter Verteilung des Restvermögens § 155 15 — der Abwickler bei Verstoß gegen bindende Weisungen § 152 12 — Auflösung und — § 133 47 — bei Auflösung der Gesellschaft durch Konkurs eines Gesellschafters § 131 97> 98 — und Ausschließung eines Gesellschafters § 140 29 — bei Beeinträchtigung des Prüfungsrechts des Kommanditisten § 166 12 — bei Durchführung von Geschäftsführungsmaßnahmen trotz Widerspruchs § 115 14 — bei schuldhafter Ausübung des Widerspruchs gegen Geschäftsführungsmaßnahmen § 115 15 — für Verletzung von Geschäftsführerpflichten § 124 " ; § 133 29 — bei Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot § 113 2fr -; § 165 5 Scheck § 111 3 Scheingesellschaft § 105 107«.; § 123 14 ; § 161 41 — Auflösung § 131 14 — Auflösung, Anmeldung § 143 7 — und fehlerhafte Gesellschaft § 105 lUS — Haftung der Scheingesellschafter § 105 109 ; § 172 15 — Konkurs § 131 44 — bei unberechtigter Eintragung § 105 1 6 ; § 108 14

Sachregister — Verjährung bei — § 159 15 Schenkung — Aufnahme eines Gesellschafters in eine oHG § 105 ss — an die Gesellschaft § 105 4 1 ; § 124 3 — durch die Gesellschaft an nahen Verwandten eines Gesellschafters § 105 4 1 b — durch den Konkursverwalter § 131 7 3 — Wettbewerbsverbot bei Erwerb eines Handelsunternehmens oder einer Gesellschaftsbeteiligung durch — § 112 9 Schiedsgericht — Anordnung einer anderen Art der Auseinandersetzung § 145 19 — Auflösung der Gesellschaft durch — § 133 '5 — Ausschließungsklage § 140 39 • 5 2 — Berufung der Abwickler § 146 31 • 62 — Entscheidung bei Streit über Auseinandersetzung § 145 25 — Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis § 117 31 — Entziehung der Vertretungsbefugnis § 127 20 — Erstreckung einer von der Gesellschaft vereinbarten —klausel auf die Gesellschafter § 128 16 — Festlegung einzelner Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages durch — § 105 "8 — Übernahmeklage § 142 20 Schiffspfandbank § 105 13 Schmiergeld § 113 3 Selbstorganschaft § 125 4 ; § 170 1 Sitz — Anmeldung zum Handelsregister § 106 2 — als Merkmal, ob ausländische Handelsgesellschaft vorliegt Vorb 5 zu § 105 — Verlegung § 107 4 "-; — Verlegung, Anmeldung zum Handelsregister § 107 4ff -; § 162 9 — Verlegung ins Ausland § 105 V o r b 7 ; § 131 173 ; § 335 47 — Verlegung bei der stillen Gesellschaft § 335 47 — Verlegung aus der DDR § 107 7 — Verlegung aus den Gebieten ostwärts der Oder-Neisse-Linie § 107 6 — Verlegung ins Inland Vorb. 7 zu § 105 societe en nom collectif § 105 3 Sorgfalt — der Gesellschafter untereinander (§ 708 BGB) § 109 2 ; § 116 18 — bei der Kommanditgesellschaft § 163 2 — bei der stillen Gesellschaft § 335 58 Sowjetzone — Sitzverlegung aus der — § 107 7

— Enteignung von Gesellschaften in der — § 107 7 Sozialansprüche § 109 5 — Geltendmachung durch die Gesellschafter auch während der Abwicklung § 149 51 — Geltendmachung durch die Abwickler § 149 12 — Verjährung § 159 2 Sozialverbindlichkeit § 109 5 ; § 138 33 Spenden während der Abwicklung § 149 42 staatliche Genehmigung § 105 4 8 b Steuerbilanz § 120 6 Steuern — Aufwendungsersatz für die Zahlung von •— § 110 3 — Zahlung von •— des Kommanditisten durch die Gesellschaft § 169 11 Steuerpflicht § 105 » 2 »stille Gesellschaft (s. a. stiller Gesellschafter) •— Abdingbarkeit gesetzlicher Vorschriften § 335 43 •— Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen § 335 4°«— Abschluß durch vertretungsberechtigten Gesellschafter der oHG § 126 * — Anwendbarkeit der §§ 320ff. BGB § 335 45> 54 — atypische, Abwicklung § 149 17 — atypische, Auflösung durch Tod des stillen Gesellschafters § 339 33 — atypische, Auseinandersetzung § 340 18 ; § 341 14 29 — atypische, Begriff § 335 — atypische, Beteiligung einer offenen Handels- oder Kommanditgesellschaft § 335 38 — atypische, Geschäftsführung § 335 60 — atypische, Wettbewerbsverbot § 335 64 — Aufbewahrung der Bücher und Papiere nach Auflösung § 340 26 — Auflösung § 335 6 1 ; § 339 1If— Auflösung durch auflösende Bedingung § 339 3 — Auflösung durch Auflösung einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft als Geschäftsinhaberin § 339 7t— Auflösung durch Beschluß der Gesellschafter § 339 4 — Auflösung durch Erreichung des Gesellschaftszwecks § 339 26 — Auflösung bei Fortführung des Geschäfts durch die Erben des Geschäftsinhabers § 339 6 — Auflösung durch Gestaltungsurteil § 133 6. 18 667

Sachregister stille Gesellschaft — Auflösung durch Konkurs eines Gesellschafters § 339 16 — Auflösung durch Kündigung § 339 18tt — Auflösung durch Tod des Geschäftsinhabers § 339 8 — Auflösung bei Tod des stillen Gesellschafters § 339 33 "— Auflösung durch Unmöglichkeit des Gesellschaftszwecks § 339 28 — Auflösung, vertragliche Auflösungsgründe § 339 27 — Auflösung durch Zeitablauf § 339 3 — Aufstellung der Bilanz § 337 3>19 — Aufwendungsersatz § 335 83 — Auseinandersetzung § 340 1,f — Auseinandersetzung bei Konkurs des Geschäftsinhabers § 341 2,t — Auseinandersetzung, schwebende Geschäfte § 340 — Auseinandersetzungsbilanz § 340 BH.. IBM. — Auseinandersetzungsvereinbarung § 340 1 8 ; § 341 14 — Ausscheiden von Mitgliedern § 335 89 — Ausschließung eines Gesellschafters § 335 8 9 ; § 339 28 — außerordentliches Anfechtungsrecht § 342 — Beendigung § 338 7 — Beendigung durch Vereinbarung § 335 57 — Begriff § 335 3,t — Beteiligung an offener Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft § 10 5 2 8 ; § 114 2*>; § 116 2 a ; § 126 § 1 7 6 ' ; § 335 12> 3 1 - 3 6 - 3 8 ; § 337 17 — Betrieb eines Handelsgewerbes § 335 7 t f — Bilanz: s. dort — Einstellung des Unternehmens 5 2 ; § 339 7- 28 § 335 — Eintragung ins Handelsregister § 335 7 4 ; § 339 31 — Entnahmen aus der Gesellschaftskasse § 337 2 ° a — und Erben des Geschäftsinhabers § 339 ««• — Erweiterung des Geschäftsbetriebes § 335 58 42a — fehlerhafte § 335 — Firma § 335 74 — Fortführung des Geschäftsbetriebes durch Erben § 339 8 — Fortsetzung der aufgelösten — §339 12 "— Geschäftsführung § 335 59tr— Geschäftsführung, Entziehung § 335 81 — Geschäftsführung, Niederlegung § 335 61 — Geschäftsführung, ungewöhnliche Geschäfte § 335 5». so

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— Geschäftsführung, Vergütung § 335 83 — Geschäftsinhaber § 335 7,f — Geschäftsinhaber, Ausschließung § 335 82 — Geschäftsinhaber, Ausschluß von der Gewinnbeteiligung § 336 7 — Geschäftsinhaber, Ausschluß der Verlustbeteiligung § 336 5 — Geschäftsinhaber, Entnahmerecht § 337 2 0 a — Geschäftsinhaber, fehlende Geschäftsfähigkeit § 335 35 — Geschäftsinhaber, Gewinnanteil § 337 20 — Geschäftsinhaber, Kapitalgesellschaft § 337 3> 18 — Geschäftsinhaber, Konkurs § 337 21 ; § 341 § 336 4 — Geschäftsinhaber, offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft § 105 2 8 ; § 126 5; § 335 4 9 ; § 337 17 — Geschäftsinhaber, Pflichten gegenüber dem stillen Gesellschafter § 335 47f — Geschäftsinhaber, Privatvermögen § 337 4 — Geschäftsinhaber, Rechenschaftspflicht § 337 M; § 338 2 ; § 340 " 8 — Geschäftsinhaber, Tod § 339 — Geschäftsinhaber, Veränderungen in der Person des G. § 335 4 7 "— Geschäftsinhaber, wesentliche Änderung des Geschäftes § 335 47 — Geschäftsinhaber, Wettbewerbsverbot § 335 84 — Gesellschafts vermögen § 335 16 — Gesellschaftsvertrag § 335 32 — Gesellschaftsvertrag, Anfechtbarkeit § 335 42 — Gesellschaftsvetrag, Form § 335 33 — Gesellschaftsvertrag, Inhalt § 335 4 0 "— Gesellschaftsvertrag, Nichtigkeit § 335 42 — Gewinn und Verlust § 336 ltr — Gewinn, Berechnung § 337 2ft — Handelsgesellschaft § 105 V o r b 1 — Konkurs § 335 7 4 ; § 336 4 ; § 339 » — Kündigung, Ausschluß § 132 28 ; § 339 21 . 23 — Kündigung, Eintritt eines Auflösungsgrundes vor Ablauf der Kündigungsfrist § 339 20 — Kündigung, bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens § 341 16• 18 — Kündigung, fristlose § 335 48 • 55• 81 ; § 33 9 22 "— Kündigung durch Gläubiger des Geschäftsinhabers § 339 25 — Kündigung durch Gläubiger des stillen Gesellschafters § 339 25

Sachregister stille Gesellschaft — Kündigung bei mehreren stillen Gesellschaftern § 335 72 — Kündigung, ordentliche § 339 18tf— Kündigung bei Verschmelzung § 339 10 — Kündigung, wichtiger Grund zur fristlosen K. § 339 22 — Kündigung, Wirkung § 339 20 — auf Lebenszeit § 339 19 — und Minderhandelsgewerbe § 335 10 ' 13 ; § 337 3 ; § 338 5; § 339 37 ; § 342 4 — Rechtsnatur § 335 « — Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander § 335 44If— Schadensersatzpflichten der Gesellschafter gegeneinander § 335 51 ; § 339 24 — Sitzverlegung § 335 47 — Sorgfalt der Gesellschafter § 335 58 — stillschweigende Fortsetzung nach Zeitablauf § 339 19 — Übertragung der Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis § 335 66 — Umwandlung in Gesellschaft anderer Art § 339 36 — Unterschied zur Kommanditgesellschaft — § 161

Vorb

3

— Veräußerung des Geschäfts §335 «7.48,51; § 337 4 . § 339 29 — Verehelichung der Gesellschafter § 339 30 — Vereinigung der Rechte der Gesellschafter in einer Hand § 339 29 — Vergleichsverfahren § 341 16tt -; § 342 17 — Verhältnis gegenüber Dritten § 335 73t— Verlust der Kaufmannseigenschaft des Geschäftsinhabers § 339 37 — Verlust § 336 »'• — Verlust, Berechnung § 337 2"— Vertretung § 335 74 — wirtschaftliche Bedeutung § 335 2 — Zweck § 335 8 stiller Gesellschafter — Abwicklungsgesellschaft § 335 31 — bei Auflösung einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft als Geschäftsinhaberin der stillen Gesellschaft § 339 9 — Aufnahme eines — als Geschäftsführungsmaßnahme bei der offenen Handelsgesellschaft § 114 2lJ — Aufnahme während der Abwicklung § 335 14 — Aufnahme weiterer stiller Gesellschafter § 335 " — Auseinandersetzungsguthaben 13 § 340 4> o. ; § 341 3 — Auseinandersetzungsguthaben im Konkurs des Geschäftsinhabers § 341 3 43 HGB Bd. II, 3. Aull.

— Auseinandersetzungsguthaben, Verzinsung § 340 13 — Beteiligung an zur Zeit der Auflösung der Gesellschaft schwebenden Geschäften § 340 2°"— Beteiligung an zur Zeit der Errichtung der Gesellschaft schwebenden Geschäften § 340 « — Beteiligung an zur Zeit der Konkurseröffnung über das Vermögen des Geschäftsinhabers schwebenden Geschäften § 341 '«• — Einlage: s. a. dort — Einlage § 335 15,r— Einlage, Anspruch des Geschäftsinhabers auf Leistung der E. § 337 15 — Einlage und Aufrechnung § 335 20 — Einlage, Bestimmbarkeit § 335 23 — Einlage, Bewertung § 335 24 — Einlage, Dienstleistungen § 335 40 ; § 341 3 § 337 si; § 340 9— Einlage, einseitige Erhöhung § 335 56 — Einlage, Einreden gegen den Anspruch des Geschäftsinhabers auf Leistung § 335 s4 — Einlage, Erhöhung § 335 55 — Einlage, Erlaß § 335 " — Einlage, Gebrauchsüberlassung § 337 31 ; § 340 1°. " ; § 341 3 — Einlage, Gewährleistung § 335 54 — Einlage, Herabsetzung § 335 57 — Einlagekonto § 3 3 5 29tf— Einlage, Leistung § 335 63 ; § 337 29 — Einlage, Pfändung des Anspruchs auf die E. § 335 54 — Einlage, rückständige, Anfechtung der Befreiung davon § 342 i° — Einlage, rückständige E. bei Auflösung der Gesellschaft § 340 l l f — Einlage, rückständige E. im Konkurs des Geschäftsinhabers § 341 4ff— Einlage, Rückzahlung § 177 27 ; § 335 19 ; § 337 15 ; § 339 4 ; § 340 3- 15 •— Einlage, Rückzahlung der E. und Anfechtung § 342 i»— Einlage, Sacheinlage § 340 12 — Einlage, Übergang in das Vermögen des 19 Geschäftsinhabers § 335 — Einlage, Unternehmen als E. § 145 16 — Einlage, Verzug § 335 53 — Einlage, Verzinsung § 337 13 — Einlage, vor Errichtung der stillen Gesellschaft bewirkte Leistungen § 335 25 — Einlage, Wiederauffüllung bei Verlust § 335 § 3 3 7 22 ; § 339 4 — Einlage, Zurverfügungstellung auf Zeit § 335 2«

669

Sachregister

stiller Gesellschafter

— Einrede des nicht erfüllten Vertrages § 335 s« — Einsicht in Bücher und Papiere der Gesellschaft § 338 3. § 340 u — Eintragung der Beteiligung ins Handelsregister § 335 7 4 — Entnahmerecht § 33 7 2 0 a — Erbe als — § 139 1 6 5 33f — Erben des — § 339 — Erbengemeinschaft als — § 335 3 1 — Geschäftsführungsbefugnis 4 °. 58, 5 9 H . § 3 3 9 11 § 335 ; — Geschäftsführungsbefugnis, Entziehung § 335 « 2a — geschäftsunfähige oder geschäftsbeschränkte Personen § 3 3 5 3 5 ; § 339 1 7 — Gewinnbeteiligung § 335 2 7 t t -; § 336 «»• — Gewinnbeteiligung, Abtretung des Gewinnanspruchs § 337 2 8 — Gewinnbeteiligung, nicht abgehobener Gewinn § 337 2 1 — Gewinnbeteiligung, Anfechtung der Gewinnauszahlung § 342 7 — Gewinnbeteiligung bei Auflösung der 9 Gesellschaft § 340 3 . — Gewinnbeteiligung, Ausschluß § 336 8 — Gewinnbeteiligung, Auszahlung des Anteils § 337 2 °"— Gewinnbeteiligung und Nichtleistung der Einlage § 337 2 0 — Gewinnbeteiligung, Rückzahlung bezogener Gewinne § 337 2 °. 2 4 — Gewinnbeteiligung, Verzinsung § 337 2 0 — Gewinnbeteiligung, Vordividende § 336 2- 3 — Gewinngarantie § 3 3 5 2 8 ; § 336 4 — Haftung gegenüber den Gläubigern § 335 7 3 — Haftung mit Privatvermögen § 337 2 3 — als Handlungsbevollmächtigter § 33 5 58 , 62a — Kaufmannseigenschaft § 335 3 1 — Klage auf Erfüllung des Gesellschaftsvertrags § 335 5 2 — Klage auf ordnungsgemäße Geschäftsführung § 335 6 1 — Konkurs § 337 2 1 ; § 339 1 6 ; § 341 " — im Konkurs der Gesellschaft § 335 7 4 — im Konkurs des Geschäftsinhabers § 337 2 1 — mehrere § 335 7 1 t -; § 338 4 — Mindestvergütung § 335 4 0 — Mitteilung der Jahresbilanz § 337 1 9 ; § 338 2 — Nachschußverpflichtung § 335 5 5 — Personenkreis § 335 3 1

670

— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

Privatkonto § 337 2 9 als Prokurist § 335 ««. 6 2 a im Prozeß § 335 7 4 Tod § 3 3 9 33ft Übernahme des Geschäfts § 339 2 8 Übernahme des Geschäftes beim Tod des Geschäftsinhabers § 339 1 2 Überwachungsrechte § 338 lff Überwachungsrechte trotz Nichtleistung der Einlage § 338 4 Umwandlung der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters in die eines stillen — § 336 3 ; § 337 1 1 Unterschied zum Kommanditisten § 167 5. 14 Verlustbeteiligung § 335 2 7 ; § 336 «»•; § 3 3 7 22tt Verlustbeteiligung, Ausschluß § 3 3 5 36> 4 °. 4 2 ; § 336 4 Verlustbeteiligung, Anfechtung der Befreiung von der V. § 342 l f t Verlustbeteiligung bei Auflösung der stillen Gesellschaft § 340 7> 9 Verlustbeteiligung, Ausschluß § 335 3«. 4 0 ' 4 2 ; § 336 4 Verlustbeteiligung bei der Auseinandersetzung § 340 l l t Verlustbeteiligung bei Dienstleistungen oder Gebrauchsüberlassung als Einlage § 337 3 1 Vorlage der Geschäftsbücher an den — § 337 2 9 Wettbewerbsverbot: s. dort Widerspruchsrecht § 335 6 0 Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen des Geschäftsinhabers § 355 47f -. 5 9

Stimmrecht — — — — — — — — — — — —

s. a. Beschlußfassung Abspaltung § 119 2 5 • 2 7 ; § 161 3 7 Ausschluß oder Beschränkung § 119 2 2 , r Ausübung § 119 2Sft bei Beteiligung einer Aktiengesellschaft § 126 8 bei Beteiligung der oHG an einer anderen Gesellschaft § 126 6 bei Beteiligung einer Personalgesellschaft an einer offenen Handelsgesellschaft § 119 2 1 ; § 126 8 in eigenen Angelegenheiten § 119 2 2 bei der Entlastung § 119 2 2 der Kommanditisten § 161 3 2 • 3 4 mehrfaches § 119 2 3 eines Nichtgesellschafters § 119 2 4 ; § 161 3 4 und Nießbrauch am Gesellschaftsanteil § 139 93 , 9 4

Sachregister Stimmrecht —• bei Pfändung und Überweisung des Auseinandersetzungsanspruchs § 135 26 — Rechtsnatur § 119 31 — Ruhen § 119 23 — stimmberechtigte Gesellschafter § 1 1 9 2 1 — Stimmbindungsvertrag § 10 5 2 8 b ; § 119 3 3 "— Stimmrechtsverzicht § 161 36 — Stimmrechtsvollmacht § 119 2 7 ; § 1 6 1 3 6 — Beachtung der Treuepflicht bei Ausübung des —s § 119 22- 31 — des Treuhänders § 105 2 8 b — Übertragung auf Dritte § 119 27 — Unübertragbarkeit § 109 7 Strafantragsrecht § 124 4 1 ; § 148 2 Strafrecht, Stellung der offenen Handelsgesellschaft im — § 12 4 39f Streitgehilfe, Gesellschafter als — der Gesellschaft § 124 2 1 ; § 129 § 149 43 Streitgenossenschaft — bei der Auflösungsklage § 133 52 —• bei der Ausschließungsklage § 140 31• 38 — bei der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis § 117 18 — Gesellschafter als Streitgenossen der Gesellschaft § 124 28 — Gesellschafter als notwendige Streitgenossen § 117 18f— bei Nichtigkeit eines Beschlusses § 119 1 8 — bei der Übernahmeklage § 142 20 Strohmann § 105 18 — Berufung auf die Scheinbeteiligung§143 17 Syndikat § 105 12 T Tantieme § 121 4 Teilungsanordnung § 139 30 Testamentsvollstrecker § 105 2 8 c _ e ; § 161 31 — als Abwickler § 146 28 — Ausübung von höchstpersönlichen Gesellschafterrechten § 139 80 — Bevollmächtigung des —s § 13 9 78 • 77 — Kündigung der Gesellschaft § 139 75 —• Mitwirkung bei Anmeldungen zum Handelsregister § 143 20 — offene Handelsgesellschaft als — § 124 3 — treuhänderische Übertragung des Gesellschaftsanteils auf den — § 13 9 78 . 78fTestamentsvollstreckung § 10 5 2 8 c - e ; § 13 9 8 8 " - ; § 177 2 1 " 2 3 — Abfindungsanspruch § 139 73 — Abwicklungsvollstreckung § 139 87 — am Auseinandersetzungsguthaben § 10 5 2 8 e ; § 139 fi. 73 43»

— Fürsorgepflichten der Erben gem. § 137 HGB § 137 » — in bezug auf die vererbte Gesellschafterstellung § 139 58 72 • 74 — am Gewinnanteil § 10 5 2 8 e ; § 139 — Haftung der Gesellschafter bei — § 139 88 — bei der Kommanditgesellschaft § 177 2 1 "—• an übertragbaren Gesellschafterrechten § 139 ' i " — Ümdeutung einer — in Auflage an den Erben, Einräumung der Kommanditistenstellung zu verlangen § 139 81 — Unvereinbarkeit mit unbeschränkter Gesellschafterhaftung § 139 89 — Verwaltungsvollstreckung § 13 9 88tt — und Wahlrecht des Erben bezüglich der Erlangung einer Kommanditistenstellung § 139 103 — Zustimmung der Mitgesellschafter zur — § 139 70 Testamentsvollstreckervermerk § 139 75 Tod eines Gesellschafters s. a. Eintritt in eine Gesellschaft, Erbe §131 si; § 176 23 — der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters in die eines stillen Gesellschafters § 336 3 ; § 337 11 — einer stillen Gesellschaft in Gesellschaft anderer Art § 339 36 — nach dem Umwandlungsgesetz § 105 640 ; § 173 " § 131 8?. 89 ; § 143 8 ; § 145 unerlaubte Handlungen § 124 « — Haftung der Gesellschaft gem. § 31 BGB § 124 6; § 12 6 22,t -; § 128 s — Haftung der Gesellschaft für — der von Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter § 126 27 — Haftung der Gesellschaft für — der Angestellten § 126 28 Unterbeteiligung § 10 9 26 ; § 161 30 Urheberrechte — und Auflösung der Gesellschaft § 131 i 4 i — Erwerb durch die offene Handelsgesellschaft § 124 3 V Veräußerung des Handelsgeschäfts § 126 3 — in der Abwicklung § 145 8«; § 149 ««•; § 157 3 — statt Abwicklung § 145 8r— Auflösung der Gesellschaft bei — § 126

3

— Einsicht in Bücher und Papiere der Gesellschaft durch die Gesellschafter nach — § 145 12 — Firma § 149 20; § 157 3 673

Sachregister Veräußerung des Handelsgeschäfts — Haftung des Erwerbers § 145 13 — mit Firma § 145 11 — ohne Firma § 145 12 — teilweise § 145 10 — an Treuhänder § 145 14 — Vertretungsmacht der Gesellschafter zur — § 126 3 Vergleichsverfahren — und Abwicklung § 145 « . 2 8 ; § 146 8 — Anmeldung zum Handelsregister § 143 w — Antrag auf Eröffnung durch Abwickler § 149 53 — Auflösung der Gesellschaft bei Eröffnung des — § 131 51 — nach Auflösung der Gesellschaft § 131 144 — Auflösung der stillen Gesellschaft § 339 i« — Erfüllungsablehnung § 131 1 0 3 "-' 1 1 4 — Haftung der Gesellschafter im — § 128

81

• 34

— bei der Kommanditgesellschaft § 171 4 6 ; § 177 « — bei der stillen Gesellschaft § 341 i 6 «-; § 342 i ' — und Verjährung von Ansprüchen gegen die Gesellschafter § 160 11 — über das Vermögen eines Gesellschafters § 131 ">2"-; § 146 § 177 25 — über das Vermögen des Kommanditisten § 171 47ff — Zusammentreffen von — über das Vermögen der Gesellschaft und eines Gesellschafters § 128 31 Verjährung — von Aufwendungsersatzansprüchen § 159 2 — Ansprüche gegen die geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter § 116 24 — von Ansprüchen gegen die Gesellschafter bei deren Ausscheiden bzw. Auflösung der Gesellschaft § 159 — Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis § 159 2> 3 — Ansprüche aus dem Wettbewerbsverbot § 113 io — bei Ausscheiden infolge Übernahme des Geschäfts § 142 34 — Ausschluß § 159 28 — Beginn der Verjährungsfrist § 159 «"-.25 — Dauerschuldverhältnisse § 159 25 — die der Verjährung unterliegenden Ansprüche § 159 2ff — Ende der Verjährungsfrist § 159 26 — Erleichterung § 159 28 — Erschwerung § 159 28 674

— bei fehlender Eintragung des Ausscheidens oder der Auflösung § 15 9 20,f — bei fehlerhafter Gesellschaft § 159 15 — bei Feststellung der Forderung zur Konkurstabelle vor Ausscheiden § 159 18 —• Fortführung des Geschäfts der Gesellschaft durch einen früheren Gesellschafter § 159 14 — des geltend gemachten Gewinnanspruchs § 122 20 — der Geschäftsführervergütung § 114 14 — keine entsprechende Anwendung auf Haftung des Kommanditisten bei Herabsetzung der Hafteinlage § 174 12 — bei der Kommanditgesellschaft § 171 3 2 ; § 173 16 ; § 176 2 8 ; § 177 52 — persönliche Einrede § 159 18 — bei rechtskräftiger Verurteilung vor Auflösung der Gesellschaft § 159 18 — Scheingesellschaft § 159 15 — bei Umwandlung der oHG in eine Kommanditgesellschaft § 161 42 — Unterbrechung durch Klage § 124 27 — Unterbrechung der — gegenüber der aufgelösten Gesellschaft § 160 1K— Verjährungsfristen § 159 17 Verlust —• Abwicklungsverlust § 154 10 —• Abschichtungsverlust § 138 61 — Ausgleichung während des Bestehens der Gesellschaft § 121 14 — Befreiung von der Beteiligung am — § 105 § 121 i«; § 168 7 — Befreiung des stillen Gesellschafters von der Beteiligung am — § 3 3 5 36 . 40 - 4 2 ; § 336 4 — Berechnung § 337 2ff — Beteiligung am — § 121 — Beteiligung der Erben § 139 «6. ii8ff. ; § 139 « 5 . 169 — Beteiligung des Erben-Kommanditisten § 139 l l 8 t f — Beteiligung des Kommanditisten § 167 i 4 ; § 168 7 ; § 171 17 ; § 17 3 28 ; § 177 35 — Beteiligung des Nießbrauchers am Gesellschaftsanteil § 139 95 — Beteiligung des stillen Gesellschafters § 3 3 5 2 7 ; § 336 § 3 3 7 22ff — Ermittlung § 120 § 163 2 ; § 167 2 —• bei der Kommanditgesellschaft § 163 2 ; § 167 » ' • ; § 168 1. 7 — Verlustvortrag § 337 27 —• vertragliche Regelung § 167 17 Verlust eines Gesellschafters bei der Geschäftsführung § 110 6 »-. 16.18«-; § 114 16; § 131 62

Sachregister Vermächtnis — zugunsten der Gesellschaft § 105 4 1 — Zuwendung der Kommanditbeteiligung durch — § 177 10> 1 1 Vermächtnisnehmer — Haftung § 177 13 - 1 4 — als Kommanditist § 173 1 8 ; § 177 l 0 - 1 1 — Nachfolge in die Gesellschafterstellung des Erblassers § 139 32 Vermögenssteuer § 105 114 Verpachtung, Einfluß der — des Geschäftsbetriebes auf die Gesellschaft § 105 1 1 ; 23 § 126 3 ; § 131 8Verschmelzung § 131 86; § 1 3 9 100; § 1 7 3 2 1 ; § 3 3 9 10 — wichtiger Grund zur Auflösung j § 139 § 173 2 1 Verschollenheit § 131 8 2 t f -; § 177 9 — Anmeldungen im Fall der — § 143 6 Versicherungsunternehmen § 105 13• 4 8 b Vertragsstrafe Auflösung der Gesellschaft — bei § 13347,82

— Haftung der Gesellschafter für von der Gesellschaft verwirkte — § 128 14 — bei Kündigung § 132 37 —• zur Sicherung eines Wettbewerbsverbots § 113 »a. 13 Vertretung der Gesellschaft s. a. Handlungsbevollmächtigter, Prokurist §§ 125—127 — Abschluß einer stillen Gesellschaft § 126 5 — durch die Abwickler § 149 3 t t " 3 3 " - ; § 150 — während der Abwicklung § 149 3 3 "— gegenüber Arbeitnehmern § 126 — bei Auflösung der Gesellschaft § 1 3 6 3 - 1 2 — Aufnahme eines Gesellschafters § 126 4 — bei Auseinandersetzungsvereinbarung § 158 «• — während eines Ausschließungs- oder Auflösungsprozesses § 125 32 — Ausschluß aller Gesellschafter von der — § 125 4 — Ausschluß von der — § 125 l l f - 2 8 — und Ausschluß von der Geschäftsführungsbefugnis § 125 1 1 — Ausübung § 125 7 — Befugnis zur Veräußerung des Handelsgeschäfts § 126 3 — Begriff § 125 2 — Beschränkung § 126 14tf — Beschränkung auf eine Zweigniederlassung § 126 1 5

—• einstweilige Regelung durch das Gericht im Entziehungsprozeß § 12 5 3 2 ; § 127 1 1 ; § 170 7 a — Eintragungen ins Handelsregister § 125 2 8 I f -; § 126 is; § 127 § 170 4 —• Einzelvertretungsbefugnis § 125 1 0 , 1 • — Entziehung § 109 7 ; § 127 l f f —• Entziehung s t a t t Auflösung § 133 4 1 — Entziehung, Ausschluß der E . § 127 2 1 — Entziehung durch einstweilige Verfü1 6 ; § 133 62 gung § 127 — Entziehung, Eintragung ins Handelsregister § 127 1 6 — Entziehung gegenüber dem einzigen zur — berechtigten Gesellschafter § 127 4 ; § 170 § 177 2 8 — Entziehung bei Gesamtvertretungsbefugnis § 127 2• 1 5 — Entziehung gegenüber dem gesetzlichen Vertreter eines Gesellschafters § 127 2 3 — Entziehung durch Gesellschafterbeschluß § 127 — Entziehung durch Klage § 127 0tf — Entziehung bei der Kommanditgesellschaft § 170 7 . — Entziehung durch Schiedsgericht § 127 2 0 — Entziehung, Urteil § 127 1 0 — Entziehung, vertragliche Regelung § 127 ««• — Entziehung wegen Wettbewerbsverstoßes § 111 7 ; § 113 1 1 — Entziehung, wichtiger Grund § 127 5tt — Entziehung, Wirkung § 127 14tf — durch den E r b e n §137 ] 8 - 24; § 1 3 9 ao, « a n . — Ermächtigung an einen Gesamtvertreter zur Vornahme bestimmter Geschäfte § 125 " f f - . 26; § 127 3 ; § 170 2 —• gegenüber Gesellschaftern § 126 16f — gerichtliche Bestellung eines Vertreters § 124 16; § 12 5 2 3 ; § 127 13 — gerichtliche Bestellung eines Vertreters § 124 1 « ; § 12 5 3 2 ; § 127 13 — gerichtliche Bestellung eines Vertreters 24 im Prozeß § 124 — Gesamtvertretung § 125 »'•• i 5 " - ; § 170 2 — Gesamtvertretung, Anmeldung zum Handelsregister § 125 2 8 — Gesamtvertretung, Entziehung § 127 2> 15 — Gesamtvertretung und Gefahr im Verzuge § 125 17 — Gesamtvertretung mit einem Handelsbevollmächtigten § 125 27 —• Gesamtvertretung mit einem Prokuristen § 12 5 2 6 ; § 12 6 2 5 ; § 127 2 — Gesamtvertretung im Prozeß § 124 15

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Sachregister Vertretung der Gesellschaft — Gesamtvertretung, unechte § 12 5 26 ; § 170 s — durch nicht voll geschäftsfähige Gesellschafter § 125 8; § 170 » — grobe Pflichtverletzung § 127 5 — durch Kommanditisten § 164 13 ; § 170 § 176 14 — Mißbrauch der Vertretungsmacht § 127 5 ; § 137 24> 25 § 126 — durch nicht voll Geschäftsfähigen § 125 «; § 170 » — durch Nichtgesellschafter § 127 11 — Niederlegung § 12 7 23 ; § 170 7 — passive § 125 24 — im Prozeß § 124 i 2 "-; § 126 12 — Rechtsnatur § 125 3 — Regelung durch einstweilige Verfügung § 12 5 32 ; § 127 l l f -. 18 ; § 133 62 — Schutz Dritter bei Überschreitung der Vertretungsmacht im Fall der Auflösung der Gesellschaft durch Tod eines 25 Gesellschafters § 137 — Schutz Dritter bei Überschreitung der Vertretungsmacht durch den Erben § 137 24 — Selbstkontrahieren (§ 181 BGB) § 119 5 ; § 126 21 ; § 170 n — vor den Steuerbehörden § 126 13 — und Übernahme des Geschäfts § 142 32 — Umfang der Vertretungsmacht § 126 2tt -; § 170 « — Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen — § 127 5 — Unübertragbarkeit § 109 7 — Veräußerung des Handelsgeschäfts § 126

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— Verletzung der Pflichten bei der —§ 13329 — durch von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter § 125 13 — ohne Vertretungsmacht § 10 5 38 ; § 116 12 ; § 125 9; § 170 10 — Wegfall eines Vertreters § 125 5 — widersprechende Erklärungen der Vertreter § 125 14 — und Widerspruch gegen Geschäftsführungsmaßnahmen § 115 13d ' 25 — im Wissen § 125 25 — in der Zwangsvollstreckung § 124 36 Verwaltungsgericht § 124 42 Verwaltungsrat § 161 34 • 38 Verzinsung — des Abfindungsguthabens § 138 71 • 72> 112- 117 ; § 140 44 —• der Ansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters aus schwebenden Geschäften § 138 94 676

— von Aufwendungsersatzansprüchen § 110 «t. — von Verlusten bei der Geschäftsführung § 110 "

— von Bareinlagen § 111 2 ; § 169 8 — der Einlage des stillen Gesellschafters § 337 13 — der Gewinne des stillen Gesellschafters § 337 28 — des Kapitalanteils § 172 38 — bei Nichtablieferung von Gesellschaftsgeldern § 111 3 — bei nicht rechtzeitiger Einzahlung von Geldeinlagen § 111 2 — von durch einen Gesellschafter aufgewendetem Geld § 110 15 — bei unbefugter Entnahme § 111 4 ; § 156 i 2 ; § 163 2 Vollbeendigung — ohne Abwicklung § 131 7 — während der Auflösungsklage § 133 7 —• Ausschließungsklage nach — § 140 28 — und Beteiligung an einer anderen Personenhandelsgesellschaft § 131 88 — Eintritt der — § 131 8 — Fortsetzung der Gesellschaft nach — § 131 123> i 62 — während des Gesellschaftsprozesses § 124 32'— während der Zwangsvollstreckung § 124 37 Vollstreckungsgegenklage § 129 7 Vorerbschaft — Anmeldepflicht der Erben des Vorerben bei dessen Ausscheiden § 143 2X —- Ausscheiden des Vorerben, Anmeldung § 143 " — Kommanditistenstellung § 161 i 9 — Nachfolge in die Gesellschafterstellung des Erblassers bei — § 139 40 —• Umwandlung der Gesellschaftsbeteiligung in Kommanditanteil für die Dauer der — § 139 i°4 — Verfügung des Vorerben über den Anteil durch Erlangung der Kommanditistenstellung oder Austritt § 139 i°8 — Wahlrecht bezüglich der Einräumung einer Kommanditistenstellung § 139104frVorgeseUschaft § 105 83 vorläufige Vollstreckbarkeit des Ausschlußurteils § 140 40 Vormund — als Abwickler § 146 5 — offene Handelsgesellschaft als — § 124 3 Yormundschaftsgerichtliche Genehmigung — Abschluß des Aufnahmevertrags mit • einem neuen Gesellschafter § 130 5

Sachregister Vormundschaftsgerichtl. Genehmigung — zur Abänderung des Gesellschaftsvertrages § 105 60 ; § 131 32 — bei Auflösung der Gesellschaft § 131 3 1 '-; § 133 46 —• der Auseinandersetzungsvereinbarung § 145 2« — zum Beitritt zu einer offenen Handelsgesellschaft § 105 2 4 ; § 130 5 — Beteiligung an Kommanditgesellschaft § 161 « — bei Beteiligung Minderjähriger an Erbengemeinschaft, die ein Handelsgewerbe fortführt § 105 a 5 a — bei Beteiligung Minderjähriger an einer stillen Gesellschaft § 335 35 — bei Fortführung des Handelsgeschäfts eines Einzelkaufmanns durch Erbengemeinschaft § 10 5 6 5 a — zum Fortsetzungsbeschluß § 131 161 — zur Fortsetzung der Gesellschaft nach Gesellschafterkonkurs § 144 9 — für die Gesellschafter verpflichtende Geschäfte der Gesellschaft § 128 5 — zur Kündigung § 132 6 — für die Nachfolge des minderjährigen Erben in die Gesellschafterstellung des Erblassers § 139 46• 47 . 179 — zur Prokuraerteilung § 116 11 — bei Übernahme des Geschäfts durch den geschäftsbeschränkten Gesellschafter § 145 22 — bei Übertragung des Geschäfts als Ganzes § 145 21 — bei Unterbeteiligung § 161 30 — zur Veräußerung von Gegenständen des Gesellschaftsvermögens § 105 4 1 b — zum Verkauf des Geschäfts der offenen Handelsgesellschaft § 131 32 Vorschuß § 110 "«• Vorvertrag § 105 61 ; § 130 »; § 133 6 — Anwendung der Übernahmevorschriften (§ 142 HGB) § 142 *

W Währungsgewinn oder -verlugt § 167 5 Warenzeichen § 131 72a - 141 Währungsreform — und Abfindungsguthaben § 138 73 — Bilanzaufstellung § 120 30 — Einfluß auf das Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter § 340 27

— Einfluß auf Rechtsverhältnis des Kommanditisten zur Gesellschaft und deren Gläubigern § 172 44 — und Konkurs der Kommanditgesellschaft § 171 38 Wechsel § 111 3 ; § 128 « Wettbewerbsverbot § 112 i"-; § 113 !»• — während der Abwicklung § 112 3 ; § 113 »; § 146 47 ; § 159 11 — und Auflösung der Gesellschaf t § 131 139 ; § 133 82 — Auflösung der Gesellschaft bei Verletzung des — § 113 11 — des ausgeschiedenen Gesellschafters § 138 19- 95 — Auskunft bei Verstoß § 113 6 — Ausschließung eines Gesellschafters wegen Verstoßes gegen — § 113 11 — nach Beendigung der Gesellschaft § H 2 i2- 13 — Beschluß über die Geltendmachung der Ansprüche aus dem — § 113 8 — Beteiligung an ausländischer Gesellschaft § 112 7 — betroffene Personen § 112 2 — Beweislast bei Verstoß § 113 3 — Bindung der Gesellschafter an ein — der Gesellschaft § 128 7 — Dauer § 112 3 '— bei Einbringung eines Geschäfts in eine Kommanditgesellschaft § 165 2 — Eintrittsrecht § 113 4 «-. 8 ; § 165 5 — Einwilligung der anderen Gesellschafter § 112 ">t. — des Erben § 112 ® — des Erben vor Ausübung des Wahlrechts bezüglich der Einräumung einer Kommanditistenstellung § 139 145 — für den Erblasser bestehendes — § 139 1 — bei Erlangung der Gesellschafterstellung auf Grund Erbschaft oder Schenkung § 112 9 — Gerichtsstand § 113 w — des Geschäftsinhabers einer stillen Gesellschaft § 335 84 — bei der GmbH & Co. § 161 23 — und Kartellrecht ( § 1 GWB) § 112 § 165 «• —• bei der Kommanditgesellschaft § 163 1 — des Kommanditisten § 112 8 ; § 165 ltf — des Komplementärs § 165 6 — im Konkurs der Gesellschaft § 113 9 ; § 131 74 — für den Kündigenden § 132 38 — nicht voll geschäftsfähiger Gesellschafter § 112 3

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Sachregister Wettbewerbsverbot —• Rechnungslegung bei Verstoß § 113 6 •— Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen § 113 »»• — Schadensersatz § 113 2 "-; § 165 5 — des stillen Gesellschafters § 112 8 ; § 335 84 — und unerlaubte Handlung § 113 10 — Unterlassung künftigen Wettbewerbs § 113 12 —• bei Veräußerung des Geschäfts § 149 21 — verbotene Handlungen § 112 5 "— Verhältnis zum Vertragspartner des gegen das — verstoßenden Gesellschafters § 113 6> 7 — Verjährung der Ansprüche aus dem — § 113 10 — Verstoß gegen § 131 74 — Vertragsstrafe bei Verstoß § 113 3 a - 1 3 — und Vorbereitung künftigen zulässigen Wettbewerbs § 112 4 Widerklage — Auflösungsklage als — § 117 20 ; § 133 49 — Ausschließungsklage als — § 140 37 Widerspruchsrecht — der Abwickler § 150 11 — Ausübung durch Bevollmächtigten § 114 8a — und Gefahr im Verzuge § 115 7 — gegen einen erhobenen Widerspruch § 115 6 — gegen Geschäftsführungsmaßnahmen § 115 4[i— Geltendmachung des Widerspruchs § 115 —• gerichtliche Überprüfung der Berechtigung eines Widerspruchs § 115 8 — bei Gesamtgeschäftsführung § 115 4 1 — Klage auf Unzulässigkeit des Widerspruchs § 115 15a —• des Kommanditisten § 164 5 a ' 9 ; § 173 22 — nachträglicher Widerspruch § 115 13>13c — eines Nichtgesellschafters § 114 16 ; § 115 16 ; § 161 84 — Schadensersatz bei unzulässigem Widerspruch § 115 15 — des stillen Gesellschafters § 335 80 •— gegen Unterlassungen § 115 8 — Unzulässigkeit des Widerspruchs § 116 6- 8 ' 9 ' n - 15a — Verzicht auf das — § 115 13a — der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter § 115 4 a - 1 6 — Wirkungen des Widerspruchs § 115 «b-d — Zuwiderhandlung gegen Widerspruch § 115 14 678

Z Zahlungsunfähigkeit § 131 28 • 4 6 Zeichnung von Firma und Namensunterschrift — durch die Abwickler § 148 19 — zur Aufbewahrung beim Gericht § 108 § 148 19 — Erzwingung der Zeichnungspflicht § 108

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§ 108

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— Kommanditgesellschaft § 162 5 — Zweigniederlassung § 108 17 Zeuge — Gesellschafter als — § 124 22 — Kommanditist als — § 170 8 Zinsen: s. Verzinsung Zugewinngemeinschaft § 10 5 25a-e — und Anmeldungen zum Handelsregister — und Auflösungsbeschluß § 131 33• 46 — Beteiligung an einer KG § 161 18 — Beteiligung an offener Handelsgesellschaft § 10 5 25> 25a-h — und Einschränkung der Abfindung § 138 125 — fehlende Zustimmung zum Gesellschaftsvertrag § 105 102a — Fortsetzungsbeschluß § 131183f— und Fortsetzung der Gesellschaft nach Gesellschaftskonkurs § 144 9 — und Kündigung der Gesellschaft § 132 7 Zurückbehaltungsrecht § 169 8 Zustellung § 124 § 125 24 — des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses über das Auseinandersetzungsguthaben § 135 11 Zwangsvergleich § 131 58 — Beschränkung der Haftung durch § 128 34 ; § 171 49 ; § 177 7 — Beschränkung der Haftung des Kommanditisten durch —• § 171 49 — Fortsetzung der Gesellschaft nach — § 144 — Vorschlag § 131 54 Zwangsvollstreckung — in den Auseinandersetzungsanspruch § 135 s — Beendigung der Gesellschaft während der — § 124 37 — in das Gesellschaftsvermögen § 12 4 35H-; § 128 § 170 § 171 4 — in das Gesellschaftsvermögen vor Wirksamwerden der Gesellschaft § 123 5

Sachregister Zwangsvollstreckung — in das Gesellschaftsvermögen durch einen Gesellschafter § 124 3 8 — gegen einen Gesellschafter § 129 «"•; § 170 s — gegen einen Gesellschafter während der Abwicklung § 156 2 0 — gegen einen Gesellschafter, erfolglose § 135 — gegen einen Gesellschafter und Gesellschaftskonkurs § 131 5 8 • 7 6 — gegen einen Gesellschafter auf Grund eines nur vorläufig vollstreckbaren Titels § 135 7 — gegen den Kommanditisten § 171 5 — Vertretung der Gesellschaft in der — § 124 a« zweigliedrige Gesellschaft — Einrede des nicht erfüllten Vertrags § 105 4 7 C — Gesellschafterwechsel § 130 12 — nicht voll Geschäftsfähiger als Gesellschafter § 105 1 0 1

— und Nachfolger der Erben in die Gesellschafterstellung § 139 24• 99. — Übernahme des Geschäfts durch einen Gesellschafter § 142 — Vorleistungspflicht des einen Gesellschafters § 105 4 7 d Zweigniederlassung § 123 4 ; § 159 2 4 — Anmeldung zum Handelsregister § 1 0 6 2 ; § 162 i. s — einer ausländischen Gesellschaft im Inland Vorb. 7 zu § 105 — Beschränkung der Befugnisse der Abwickler auf — § 151 7 — Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis auf eine — § 116 2 — Beschränkung der Vertretungsmacht eines Gesellschafters auf eine — § 126 1 5 — Eintragung der Herabsetzung der Kommanditeinlage ins Register d e r — § 174 9 — Errichtung oder Aufhebung § 116 2 a — Firma § 105 1 8 — einer Kommanditgesellschaft § 172 1 4 — Zeichnung § 108 17

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