Handbuch des Schiedsverfahrens: Praxis der deutschen und internationalen Schiedsgerichtsbarkeit [2. neubearb. Aufl. Reprint 2010] 9783110906561, 9783110116496

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Schütze / Tscherning / Wais Handbuch des Schiedsverfahrens

Handbuch ^ Schiedsverfahrens Praxis der deutschen und internationalen Schiedsgerichtsbarkeit von Rolf A. Schütze, Dieter Tscherning, Walter Wais

2., neubearbeitete Auflage

W DE

G 1990

Walter de Gruyter * Berlin · New York

Dr. jur. Rolf A. Schütze Honorarprofessor an der Universität Tübingen, Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. jur. Dieter Tscherntng Haupigeschäftsführer der Deutsch-Finnischen Handelskammer, Helsinki Walter Wah Vorsitzender Richter am OLG a, D., Flacht

© Gedruckt au/ säurefreiem Papier CIP-Kwztiiclaitfnähme der Deutschen Biblioihek Schütze, Rolf A.: Handbuch des Schiedsverfahrens: Praxis der deutschen und internationalen Schiedsgerichtsbarkeit / von Rolf A.Schütze ; Dieter Tseherning ; Walter Wais. - 2., neubearb. Aufl, - Berlin New York : de Gruyter, 1990 ISBN 3-11-011649-9 NE: Tscherning, Dieeen; Wais, Walter:

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Cupyrtgh! 1990 by Walter de Gruyter & Co., D-1000 Berlin 30 Dieses Werk cinschtitüiich aller seiner Teilt i« urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urhebirrethisgcset7.*s ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für VcrvicIfältifiunRcr}, Übersctiunj;cn, Mtkrovcrfilmungtn und die Einspeicheruns und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Satz und Druck: Salsdruck, D-1X0 Bertin H Buchbinccrisdte Vcrarbeiiung; Dieter Mikolai, D-1O3Q Berlin 61

VORWORT ZUR 2. AUFLAGE Schon nach relativ kurzer Zeit ist eine Neuauflage erforderlich geworden. Das IPRG 1986 hat sowohl das Schicdsverfahrensrccht als auch das vom Schiedsgericht anzuwendende Kollisionsrecht geändert. Die Rechtsprechung hat zu bedeutsamen Streitfragen der Schiedsgerichtsbarkeit Stellung bezogen. Die Schiedsordnungen sind teilweise grundlegenden Revisionen unterzogen worden. Weitere Staaten sind dem UN-Übereinkommen beigetreten, in anderen ist die Schiedsgerichtsbarkeit neu geregelt worden. Das Schrifttum ist in abundante Fülle gewachsen. Dies alles hat eine Neubearbeitung angezeigt erscheinen lassen. Wir haben Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum bis zum Sommer 1989 berücksichtigt. Stuttgart/Helsinki/Flacht, März 1990 ROLF A. SCHÜTZE

DIETER TSCHERNING

WALTER WAIS

VORWORT ZUR I.AUFLAGE Die Schiedsgerichtsbarkeit hat - wenngleich aus unterschiedlichen Gründen - die staatliche Gerichtsbarkeit national und international zurückgedrängt. Beide Aspekte des Schiedsverfahrens werden im vorliegenden Handbuch gleichgewichtig behandelt. Die Darstellung konzentriert sich dabei auf drei Gesichtspunkte: Soil überhaupt eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen werden? Welchen Inhalt muß diese gegebenenfalls haben? Wie gestalten sich Schiedsverfahren und Durchsetzung des Schiedsspruchs? Die Art der Darstellung ist durch den jeweiligen Autor bestimmt und zeigt sachbedingtc Differenzierungen, die einer besseren Benutzbarkeit des Werkes dienen sollen. Das von WAIS bearbeitete deutsche Schiedsverfahren will anhand eines Falles durch alle Stationen des Schiedsverfahrens - unabhängig von der teilweise konfusen Gesetzesfolge - führen. Auf eine wissenschaftliche Auseinandersetzung mit Literaturmeinungen wird dabei weitgehend verzichtet, soweit eine gefestigte Rechtsprechung vorliegt. Denn der Benutzer, insbesondere auch der juristisch nicht vorgebildete Schiedsrichter oder die Partei ohne juristischen Beistand, soll bei seinen Dispositionen eine verläßliche Leitlinie haben. Dazu dient es, wenn die ständige Rechtsprechung oberer Gerichte in diesem Teil als gegeben hingenommen wird. Es bringt die an einem schiedsrichterlichen Verfahren Beteiligten nicht weiter, wenn sie sich auf dogmatische Streitfragen einlassen und darüber aus dem Auge verlieren, daß es allein gilt, einen konkreten Rechtsstreit möglichst rasch, möglichst billig und möglichst praktikabel beizulegen. Zurnal die Schiedsrichter sollten bestrebt sein, auf dem kürzesten, von der Rechtsprechung vorgezeichneten und im wesentlichen geebneten Weg zu ergründen, worüber die Parteien streiten und deutlich auszusprechen, was zwischen ihnen rechtens ist, Rechtsfortbildung gehört so wenig zu den Aufgaben der Schiedsrichter wie Rechtsvereinheitlichung, zumal da ihrem Schiedsspruch jede prajudizielle Wirkung abgeht. Dem Zweck der Darstellung entsprechend sind die Erläuterungen möglichst kurz gehalten, dafür aber von zahlreichen „Mustern" begleitet, die sich an gehöriger Stelle in den Text fügen. Diese Muster sind aus der Praxis für die Praxis entwickelt worden. Sie gehen in dem gebotenen Umfang auch auf Fallgestaltungen ein, die, wo nicht alltäglich, so doch auch nicht gänzlich unüblich sind. Dem „Fachmann" mögen sie mitunter trivial erscheinen - dem unbewanderten Nichtjuristen sind sie hoffentlich eine Anleitung, die das eigene Denken nicht zu ersetzen, aber anzuregen vermag. Soweit tuniich ist der - manchmal verunglückte - gesetzliche Sprachgebrauch beibehalten worden, um vor allem dem Nichtjuristen nicht das Verständnis durch ein Spezial-Vokabular zu erschweren. Die einzige Abweichung vom gesetzlichen Sprachgebrauch besteht dann, daß aus den in der Einleitung dargestellten Gründen (vgl. Rdn.38) einheitlich statt des Begriffes „Schiedsvertrag" stets der Begriff „Schiedsvereinbarung" verwandt wird, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um ein für einen schon entstandenen Streit - kraft „Seh iedsvert rags" im engeren Sinn vereinbartes Schiedsgericht handelt, oder um ein Schiedsgericht, das mittels „Schiedsklausel" für künftige Streitigkeiten vorgesehen ist.

VIII

Vorwort

Der Schwerpunkt liegt nicht auf dem verhältnismäßig seltenen Gelegenheitsschiedsgericht, das nach Entstehung - bei „Gelegenheit" - eines Rechtsstreits zu dessen Beilegung vereinbart worden ist (auch ad hoc-Schiedsgericht, isoliertes Schiedsgericht oder freies Schiedsgericht genannt), sondern auf dem durch eine „Schiedsklausel" für künftige Streitigkeiten vereinbarten. Das gemäß § 1048 ZPO durch letztwüligc Verfügung angeordnete Schiedsgericht wird seiner geringen Bedeutung wegen nur behandelt, soweit es wesentliche Abweichungen vom vertraglichen Schiedsgericht aufweist. Dagegen ist dem - gleichfalls einseitig dekretierten —, kraft „Satzungsunterworfenheit" eingerichteten institutionellen Schiedsgericht ein besonderer Abschnitt gewidmet, in dem auch die ständigen Schiedsgerichte und die gängigen MusterSchiedsgerichtsordnungen ihren Platz finden. Das von SCHÜTZE bearbeitete internationale Schiedsverfahren muß dagegen in erheblich größerem Maße Literatur berücksichtigen, da hier eine gefestigte Rechtsprechung vielfach fehlt. Dieser Teil berücksichtigt neben dem autonomen Recht die zahlreichen Staats vertrage und bringt erstmals eine Länderübersicht über die Durchsetzbarkeit deutscher Schiedssprüche im Ausland. Denn schon beim Abschluß einer Schiedsvereinbarung müssen sich die Parteien darüber Gedanken machen, ob und in welchem Maße ein ergehender Schiedsspruch gegebenenfalls durchgesetzt werden kann, jegliches Verfahren von staatlichen oder Schiedsgerichten wird nicht um platonischer Ideale willen, sondern zur Durchsetzung von Rechten geführt. Und ein Schiedsspruch, dessen Vollstreckung letztlich an territorialen Grenzen scheitert, ist nicht mehr als ein Stück Papier. TSCHERNING hat die wesentlichen Schiedsgerichtsinsdtutionen und Musterschiedsordnungen national und international dargestellt. Gerade die „verwaltete Schiedsgerichtsbarkeit" bietet auch dem weniger Kundigen die Möglichkeit, sich der Schiedsgenchtsbarkeit zu bedienen. Das gilt insbesondere im internationalen Bereich. Es ist selbstverständlich, daß bei mehreren Autoren unterschiedliche Meinungen zu einzelnen Problemen auftreten können. Wo wir trotz aller „Koordinierung" gegensätzliche Meinungen vertreten, haben 'wir dies kenntlich gemacht. Stuttgart, im Oktober 1984

SCHÜTZE/TSCHERNING/WAIS

INHALTSVERZEICHNIS

Rdn. Seite

VORWORT ZUR 2. AUFLAGE VORWORT ZUR 1. AUFLAGE LITERATURVERZEICHNIS ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

V VII XXXV LIII

EINLEITUNG A. VorI, II. III.

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B. Verbandsschiedsgerichtsbarkeit

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C. Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit und ad hoc-Schiedsgerichte I. Das ad hoc-Schiedsgericht II. Das institutionelle Schiedsgericht 3. Vor-und Nachteile der institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit 2. Wesentliche institutionelle Schiedsgerichte

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D. Abgrenzung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit von verwandten Rechtsinstituten L Schiedsgerichtsvereinbarung und Schiedsgutachterabrede II, Private und öffentlich-rechtliche Schiedsgerichtsbarkeit

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E. Terminologie

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VI. VII.

und Nachteile der Schiedsgerichtsbarkeit Spezielle Sachkunde Verfahrensdauer Verfahrensgestaltung 1. Zustellungen 2. Beweiserhebung 3. Sprache Kosten 1. Nationale Verfahren 2. Internationale Verfahren 3. Kostenerstattung Präzeden z wirkung der Entscheidung 1, Der ARAMCO-Schiedsspruch 2. DerSOJUZNEFTEXPORT-Fall Vertraulichkeit Durchsetzbarkeit des Titels . Anerkennung und Vollstreckbarerklarung 2, Sonstige Bindungswirkung

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Inhaltsverzeichnis

I.TEIL: DAS DEUTSCHE SCHIEDSVERFAHREN A. Die Schiedsvereinbarung I. Die rechtliche Natur der Schiedsvereinbarung II. Die Voraussetzungen für die rechtliche Wirksamkeit der Schieds verein barung 1. Subjektive Vergleichsfähigkeit 2. Objektive Vergleichsfähigkeit 3. Schiedsimfahige Streitgegenstände 4. Schiedsgerichtsbarkeit und Rechtsweg 5. Künftige Rechtsstreitigkeiten 6. Kartellstreitigkeiten 7. Erstreckung auf rechtsähnlichc Ansprüche 8. Schiedsunfähige Verfahrensarten III. Die materielle Tragweite der Schiedsvereinbarung 1. Erstreckung auf Angriffs- und Verteidigungsmittel 2. Aufrechnung 3. Zurückbehaltungsrecht 4. Widerklage , IV. Die persönliche Tragweite der Schiedsvereinbarung 1. Allgemeines 2. Unmittelbare Erstreckung auf Dritte 3. Übergang auf Dritte , a) Gesamtrechtsnachfolge b) Einzelrechtsnachfolge V. Die Form der Schiedsvereinbarung 1. Allgemeines 2. Formstatut 3. Regelmäßige Form , a) Ausdrücklichkeit, Bezugnahme b) Schriftiichkeit c) Besondere Urkunde 4. Änderungen und Ergänzungen 5. Vorverträge 6. Heilung formaler Mängel VI. Ausnahmen vom Formzwang 1. Handelsschiedsgerichte a) Kaufmannseigenschaft b) Handelsgeschäfte c) Formlosigkeit , d) Stillschweigende Schiedsvereinbarungen e) Beurkundungszwang 2. Formfreiheit bei Rechtsnachfolge 3. Schiedsanordnungen VII, Der Inhalt der Schiedsvereinbarung t. Notwendiger Inhalt

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Inhaltsverzeichnis

2. Gebotener Inhalt a) Materielle Tragweite b) Subjektive Tragweite c) Ausschluß des Rechtsweges d) Besetzung des Schiedsgerichts e) Beziehungen der Parteien zu den Schiedsrichtern f) Weisungsgebundenheit g) Weisungen zum Verfahrensablauf , h) Weisungen zur Rechtsfindung i) Vereinbarung des zuständigen Gerichts .,,, 3. Muster einer umfassenden Schiedsvereinbarimg 4. Zweckmäßiger Inhalt im Einzelfall a) Ermächtigung zur Rechtsgestaltung b) Kompetenz.-Kompetenz c) Kontinuität der Besetzung d) Verbrauch der Seh i eds Vereinbarung e) Gemeinsamer Schiedsrichter bei Streitgenossen 5. Sonderregelungen a) Oberschiedsgericht b) Abstimmungsmehrheit. , c) Verbleib der Kostenvorschüsse d) Teilunwirksamkeit VIII. Die Wirkungen der Schiedsverelnbarung 1. Materiell-rechtliche Wirkung 2, Prozessuale Wirkung (Schiedseinrede) a) Geltendmachung der Schiedseinrede b) Folgen der wirksamen Schiedseinrede c) Selbständige Feststellungsklage d) Schiedseinrede und Widerklage e) Schiedseinrede gegenüber Aufrechnung und Zurückbehahung , . f) Schiedseinrede in besonderen Vcrfahrcnsartcn IX. Das Erlöschen der SchiedsVereinbarung L Aufhebung 2. Anfechtung 3. Rücktritt 4. Kündigung 5. Bedingung und Befristung 6. Hauprvertrag und Schieds Vereinbarung . 7. Entscheidung durch das Staatsgericht 8. Verlust der Schiedseinrede 9. Schiedsrichterwegfall 10. Ablehnung einer Sachentscheidung 11. Stimmengleichheit 12. Schied svergleich 13. Schiedsspruch 14. Konkurs, Tod, Geschäftsunfähigkeit

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XII

Inhaltsverzeichnis

15, Verfahren bei behauptetem Erlöschen X. Die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbanmg 1. Formmangei

2. Gesetzesverstoß a) Fehlende Vergleichsberechtigimg b) Unbestimmtes Rechtsverhältnis c) Wohn raumstreitigkei ten d) Kartellstreitigkeiten e) Börsenstreitigkeircn . , f) Patentstreitigkeiten 3. Verstoß gegen überparteiliche Rechtspflege a) Richter in eigener Sache , b) Übergewicht einer Partei bei der Besetzung 4. Sittenverstoß 5. Knebelung a) Soziale Überlegenheit b) Ausnutzung c) Nötigung d) Wirkung e) Beweislast 6. Berufsrichter als Schiedsrichter 7. Hauptvertrag unii Sckiedsvereinbarung a) Unwirksamer Hauptvertrag b) Zweifelhafter Hauptvertrag c) Unwirksame Schiedsvereinbarung 8. Heilung unwirksamer Schiedsvereinbarungen a) Formmängel b) Materielle Mangel c) Fehlen einer Vereinbarung 9. Verfahren bei behaupteter Unwirksamkeit . XI. Außervertragltche Schiedsgerichte 1. Letzt willig angeordnete Schiedsgerichte 2. Durch Auslobung angeordnete Schiedsgerichte B, Der Schiedsrichtervertrag I, Wesen und Rechtsnatur des Schiedsrichtervertrags 1. Wesen 2. Rechtsnatur 3. Nationalität 4. Parteien des Schiedsrichtervertrags . . 5. Selbständigkeit der Schiedsrichterverträge II. Die Schiedsrichter 1. Allgemeines a) Befugnis ?,um Schiedsrichteramt b) Juristische Personen als Schiedsrichter c) Behörden und Gerichte als Schiedsrichter

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Inhaltsverzeichnis

III.

IV.

V.

VI.

VII.

d) Richter und Beamte als Schiedsrichter e) Notare als Schiedsrichter , , 2. Auswahl der Schiedsrichter a) Ungeeignete Schiedsrichter , b) Kontaktaufnahme vor der Ernennung c) Unzumutbare Schiedsrichter d) Fachleute als Schiedsrichter , , , e) Auswahl durch Dritte Das Zustandekommen des Schiedsrichtervertrags 1. Einigung der Beteiligten 2. Angebot 3. Annahme 4. Musterkorrespondenz 5. Kompetenzbegrünctung Die vertragliche Bildung des Schiedsgerichts . . . 1. Gemeinschaftliche Ernennung 2. Ernennung durch einen Dritten 3. Ernennung eines Obmanns Die gesetzliche Aushilfsregelung 1. Ingangsetzung des Ernennungsverfahrens a) Schriftliche Bezeichnung eines Schiedsrichters b) Zugang der Erklärung c) Inhalt der Erklärung , d) Bezeichnung des Streitgegenstandes e) Aufforderung zur Bezeichnung eines Schiedsrichters f) Fristsetzung g) Mustererklärung h) Verhalten des Gegners i) Betreibende Partei 2. Gerichtliche Ernennung eines Schiedsrichters a) Fristablauf als Voraussetzung b) Zuständiges Gericht c) Form des Ernennungsantrags d) Inhalt des Ernennungsantrags e) Muster eines Ernennungsantrags f) Verfahren des Gerichts g) Entscheidungsmuster 3. Verfahren bei Ernennungsstreit Fristwahrung durch Einleitung des schiedsrichterlichen Verfahrens . . . . 1. Verjährungsunterbrechung , 2. Ersitzyngsunterbrcchung 3. Wahrung der Klagfrist im Eilverfahren Die rechtlichen Beziehungen der am Schiedsrichtervertrag Beteiligten ... t. Die Beteiligten 2. Privatrechtliche Ausgestaltung 3. Unparteilichkeit und Unbestechlichkeit

XITI 180 182 183 183 183 183 184 185 186 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 197 198 198 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 216 217 218

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XIV

Inhaltsverzeichnis 4. Pflichten und Lasten der Schiedsrichter a) Mitwirkungspflicht b) Verschwiegenheitspflicht c) Beschleunigungspflicht d) Auskurtfts- und Rechenschaftspflicht e) Weisungsunterworfenheit 5. Höchstpersönlichkeit des Schiedsrichteramts 6. Befugnisse der Schiedsrichter a) Ermächtigung zur Verfahrensgestahung b) Vertretungsbefugnis 7. Beziehungen der Schiedsrichter zueinander a) Tatsächliche Verbundenheit b) Zweier-Schiedsgericht c) Der Obmann 8. Die Verantwortlichkeit der Schiedsrichter a) Die privatrechdiche Verantwortlichkeit b) Die strafrechtliche Verantwortlichkeit VIII. Die finanziellen Ansprüche der Schiedsrichter 1, Der Vergütungsanspruch a) Gesamtschuldnerische Haftung der Parteien b) Entstehung, Fälligkeit und Verjährung c) Schiedsrichtervertrag und Vergütung , d) Schiedsspruch und Vergütung e) Vergütungsvereinbarung f) Die übliche Vergütung g) Bemessungsmodelle h) Empfohlene Regelung (Pauschalierung) i) Streitwertbemessung j) Vergütung nach Ermessen der Schiedsrichter k) Steuerliche Behandlung der Vergütung 1) Keine eigene Festsetzung . . . ., m) Abführungspflicht bei öffentlich Bediensteten 2, Der Anspruch auf Aufwendungsersat?. a) Erforderliche und vereinbarte Aufwendungen b) Art der Aufwendungen c) Abrechnungspflicht 3, Der Anspruch auf Vorschuß a) Gesamtschuldnerische Haftung der Parteien . b) Vorschußverlangen c) Vorschußhöhe , d) Beitreibung des Vorschusses e) Vorschuß und Verfahrensstand IX. Der sonstige Inhalt des Schiedsrichtervertrags 1. Schriftliche Festlegung 2. Zweck der schriftlichen Festlegung , 3. Festlegung durch Bevollmächtigte

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Inhaltsverzeichnis

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4. Einstimmigkeit bei der Festlegung 5. Erwünschter Inhalt 6. Unerwünschter Inhalt a) Haftungsbegrenzung b) Gerichtsstandsvereinbarung c) Verzicht auf Begründung 7. Muster für Schiedsrichterverträge 3.) Grundmuster b) Umfassendes Muster Die Nichtigkeit des Schiedsrichtervertrags 1. Anfängliche Unwirksamkeit a) Geschäftsunfähigkeit b) Gesetzes- und Sittenverstoß 2. Vernichtbarkeit 3. Einwirkung auf die Schiedsvereinbarung 4. Unabhängigkeit des Schiedsrichtervertrags Die Beendigung des Schiedsrichtervertrags 1. Erledigung der schiedsrichterlichen Aufgaben 2. Aufhebung 3. Erlöschen der Schiedsvereinbarung 4. Wegfall des Schiedsrichters 5. Konkurs eines Beteiligten Der Wegfall des Schiedsrichters 1. Einwirkung auf die Schiedsvereinbarung 2. Gesetzliche Aushilfsregelung a) Gerichtlich ernannter Schiedsrichter b) Von einem Dritten ernannter Schiedsrichter c) Wegfall des Dritten Die Ablehnung des Schiedsrichters 1. Allgemeines 2. Allgemeine gesetzliche Ablchnungsgründe a) Absolute Ablehnungsgründe b) Relative Ablehnungsgründe aa) Persönliche Beziehungen bb) Eigenes Interesse am Verfahrensausgang cc) Frühere Befaßtheit mit dem Streitfall dd) Verhalten während des Verfahrens 3. Besondere gesetzliche Ablehnungsgründe a) Ungebührliche Verzögerung b) Minderjährigkeit, Amtsunwürdigkeit 4. Vertragliche Ablehnungsgründe 5. Ausschluß des Ablehnungsrechts 6. Verlust des Ablehnungsrechts 7. Gehendmachung der Ablehnung 8. Erklärung gegenüber dem Schiedsrichter a) Allgemeines

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XVI

Inhaltsverzeichnis

b) Ablehnungsmuster 9. Gerichtliche Geltendrnachung a) Zuständiges Gericht b) Anwaltszwang c) Glaubhaftmachung d) Ausschluß des Ablehnungsrechts nach Verfahrensbeendigung . . e) Ablehnungsgesuch 10. Verfahren des Gerichts a) Entscheidung durch Beschluß b) Anhörung des Gegners c) Muster eines stattgebenden Beschlusses 1 1 , Rechtsmittel 12. Rechtskraftwirkung XIV. Die Kündigung des Schiedsrichtervertrags 1. Allgemeines 2. Kündigung durch die Parteien a) Gemeinschaftliche Kündigung . .,,,,.. b) Wirkung der Kündigung c) Bedingungsfeindlichkeit d) Kündigungserklärung 3. Kündigung durch den Schiedsrichter a) Mit Zustimmung der Parteien b) Bei Möglichkeit der Ersatzbeschaffung c) Kündigung aus wichtigem Grund aa) Wegen schicksalhafter Umstände bb) Wegen des Verhaltens der Schiedsparteien cc) Wegen des Verhaltens der Mitschiedsrichter dd) Wegen eigenen Verhaltens XV. Die Rechtsfolgen der Ablehnung und der Kündigung 1 . Nur anteilige Vergütung 2. Schadensersatzpflichi der Parteien 3, Wegfall der Vergütung 4. Schadensersatzpflicht des Schiedsrichters 5. Auslagenerstattung , C. Das Verfahren vordem Schiedsgericht l. Die Funktion des Schiedsgerichts allgemein II. Die Ausrichtung des Verfahrens 1 . Aktenführung 2. Sekretariat 3. Fachliteratur 4. Räumlichkeiten 5. Einvernehmen über die Verfahrensausrichtung . . III. Die besonderen Bestimmungen für das Schiedsverfahren 1. Rechtliches Gehör a) Mitteilung des Partei Vorbringens

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5. 6. IV. Die 1.

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b) Gelegenheit zur Stellungnahme c) Urkundeneinsicht d) Mitwirkung bei der Sachaufklärung e) Offenkgung von Rechtsfragen f) Ankündigung von Ausschlußfolgen Beschränkter Untersuchungsgrundsatz a) Frage- und Hinweispflicht b) Eigene Ermittlungen c) Art und Weise der Ermittlungen Prozeßbevoltmächrigce a) Kein Anwaltszwang b) Keine Zurückweisung von Rechtsanwälten c) Zurückweisung anderer Personen Freibeweis , a) Keine Zwangsmittel b) Keine Beeidigung Bestimmung des Verfahrens durch die Parteien Bestimmung des Verfahrens durch das Schiedsgericht Gehung allgemeiner Verfahrensregeln im Schiedsverfahren Die Parteien a) Partei- und Prozeßfähigkeit b) Einfache Streitgenossenschaft c) Notwendige Streitgenossenschaft Umfang der Prozeß vollmacht Prozeßhandlungen a) Begriff , b) Bestandskraft der Prozeßhandlungen c) Treu und Glauben im Schiedsverfahren d) Wahrheitspflicht e) Verfahrensstatut Verfahrens rügen Zuständigkeit Verhandlungssprache; Dolmetscher Ausiändersicherheit Verhandlungsprotokol! Akten a) Akteneinsicht b) Aktenaufbewahrung Mitteilungen an die Parteien Fristen und Folgen ihrer Versäum ung a) Mitwirkungs- und Förderungspflicht der Parteien b) Unbeachtlichkeit verspäteten Vorbringens c) Ausreichende Bemessung der Fristen d) Berechnung der Fristen Unterbrechung, Aussetzung und Ruhen des Verfahrens Beteiligung Dritter am Rechtsstreit

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172 172 172 172 173 173 174 174 174 174 175 175 175 175 176 176 176 177 177 178 178 178 178 178 179 179 179 179 180 180 180 180 181 181 181 182 182 182 182 183 184 184 184 185 185 185

XVIII

Inhaltsverzeichnis

a) Streitverkündung b) Streithilfe c) Parteiwechse) 14. Besondere Verfahrensarten 15. Rechts- und Amtshilfe V, Die Konstituierung des Schiedsgerichts 1. Allgemeines 2, Konstituierende Sitzung a) Persönlicher Kontakt b) Ausgestaltung der Schiedsrichter vertrage c) Technische Ausrichtung des Verfahrens d) Verfahrensordnung und Arbeitsplan e) Protokoll f) „Schnellverfahren" VI. Die Schicdsklagc . 1. Formlosigkeit 2. Inhalt 3. Rechtsschutzbedürfnis 4. Klagearten a) Leistungsklage b) Feststellungsklage, Zwischenfeststellungsklage c) Gestaltungsklage 5. Anbringung und Erhebung der Schiedsklage 6. Muster einer Schiedsklage 7. Wirkungen der Klagerhebung (Schiedshängigkeit) 8. Klagändcrung 9. Klagrücknahme 10. "Widerklage 11. Verhalten des Beklagten a) Verteidigungsbereitschaft b) Klagerwiderung VII. Die mündliche Verhandlung vordem Schiedsgericht 1. Mündlichkeit 2. Vorbereitung der mündlichen Verhandlung a) Vorbereitende Anordnungen b) Ausreichende Fristen c) Terminsverlegung d) Persönliches Erscheinen der Parteien e) Verhandlungsort f) Muster einer vorbereitenden Verfügung g) Ladung der Parteien; Empfangsbekenntnis h) Vorberatung 3. Öffentlichkeit 4. Unmittclbarkeit der Verhandlung 5. Gang der Verhandlung a) Verhandlungsleitung

363 364 365 366 367 368 368 369 369 369 369 370 37i 372 373 373 374 377 378 379 380 382 383 384 385 386 387 388 389 389 390 391 39t 394 394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405

185 186 187 187 187 187 187 188 188 188 188 188 188 190 190 190 191 192 193 193 193 193 194 194 195 196 197 198 198 198 198 199 199 200 200 201 201 201 201 202 202 203 203 203 204 204

Inhaltsverzeichnis b) Hausrecht c) Rechtliches Gehör d) Vergleichsgespräche , , 6. Tcrminsversäumung 7. Verhandlungsprotokoll Die Beweiserhebung durch das Schiedsgericht t. Allgemeine Grundsätze a) Umfang der Ermitthmgspflicht b) Anforderungen an die Ermittlungspflicht aa) Aufklärungs- und Fragepflicht bb) Hinweispflicht auf Sachurccilsvoraussetzungen cc) Hinweispflicht auf rechtliche Gesichtspunkte 2. Grundlagen der Beweiserhebung , a) Beweislastregelung b) Ausdehnung der Beweiserhebung c) Vorweggenommene Beweiswürdigung d) Keines Beweises bedürftige Tatsachen aa) Offenkundige Tatsachen bb) Privat bekannte Tatsachen cc) Durch Sachkunde feststehende Tatsachen dd) Anderweitig bewiesene Tausachen ee) Als wahr zu unterstellende Tatsachen ff) Unzulässige Beweismittel „ gg) Untaugliche Beweismittel 3. Absehen von Beweiserhebung 4. Beweiserhebung und Einzelrichtcr 5. Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebung 6. Der Beweisbeschluß 7. Überlegungen vor Anordnung der Beweiserhebung 8. Die Beweismittel im allgemeinen 9. Der Beweis durch Augenschein a) Begriff , b) Erweiterter Begriff; Abgrenzung c) Mitwirkung von Betroffenen d) Durchführung; 7u?iehung von Sachverständigen 10. Der Beweis durch Urkunden a) Urkundenbegriff b) Formelle Beweiskraft; Echtheit aa) öffentliche Urkunden bb) Private Urkunden cc) Mangelhafte Urkunden dd) Unterschriftslose Urkunden c) Materielle Beweiskraft ,. ., d) Führung des Urkundenbeweises aa) Vorlegung durch den Beweisführer bb) Vorlegung durch den Gegner

XIX

.. .

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406 407 408 409 410 411 411 412 413 414 415 416 417 418 419 420 421 421 422 423 424 425 426 427 428 429 430 431 433 434 435 435 436 437 438 439 440 441 443 444 445 446 447 448 449 450

204 205 205 206 206 209 209 209 209 209 210 210 210 211 211 212 212 212 212 212 213 213 213 213 213 213 214 214 215 215 216 216 216 217 217 217 217 218 218 219 219 219 220 220 220 221

XX

Inhaltsverzeichnis

11.

12.

13. 14.

cc) Vorlegung durch einen Dritten . . da) Vorlegung durch eine Behörde e) Fremdsprachige Urkunden f) Behandlung von Urkunden Der Beweis durch Sachverständige a) Sachverständige Personen b) Gegenstand des Sachverständigenbeweises c) Verwertung des Sachverständigengutachtens d) Der Vertrag mit dem Sachverständigen e) Die Vergütung des Sachverständigen f) Die Beauftragung des Sachverständigen g) Mündliche oder schriftliche Begutachtung h) Keine Beeidigung i) Ablehnung des Sachverständigen Der Beweis durch Zeugen a) Allgemeines b) Gegenstand der Beweiserhebung c) Zeugnisfähigkeit d) Keine Zeugnispflicht e) Zeugenentschädigung f) Mündliche und schriftliche Vernehmung g) Einladung der Zeugen h) Durchführung der Zeugenvernehmung aa) Einzelvernehmung bb) Belehrung cc) Vernehmung zur Person dd) Glaubwürdigkeitsfragen ee) Zeugnisverweigerung ff) Vernehmung zur Sache gg) Protokoll hh) Richter und Beamte als Zeugen Beweis durch Einholung einer Amtsauskunft Beweis durch Parteivernehmung a) Vernehmung des Beweisgegners h) Ein verständliche Vernehmung des Beweisführers c) Amtsvernehmung d) Durchführung der Parteivernehmung e) Parteianhörung

D. Die Aushilfe durch das staatliche Gericht I. Allgemeines II. Beschränkung auf richterliche Handlungen 1. Zustellungen a) Auslandszustellung b) Öffentliche Zustellung 2. Hilfeleistung bei der Beweiserhebung

451 452 453 454 455 456 457 458 459 460 461 462 463 464 465 465 466 467 468 469 470 471 473 474 475 476 477 478 479 480 481 482 483 483 483 484 485 486

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487 487 488 489 489 489 490

237 237 237 237 237 238 238

Inhaltsverzeichnis 3. Sonstige Hoheitshandlungen III. Verfahren des staatlichen Gerichts 1. Parteibetrieb 2. Inhalt des Antrags 3. Antragsmuster 4. Zulassigkeitsprüfung 5. Entscheidung über den Antrag 6. Erledigung des Antrags a) Erledigung nach ZPO b) Abweichungen vom Antrag c) Beauftragter und ersuchter Richter d) Zeugen- und Sachverständigenentschädigung

XXI 491 492 492 493 494 495 496 497 497 497 497 497

239 239 239 239 240 241 241 241 241 242 242 243

E. Der schiedsrichterliche Vergleich l. Allgemeines II. Begriff und Rechtsnatur t. Begriff 2. Rechtsnatur a) Materieller Vertrag b) Prozeßhandlung III. Form des Schied s Vergleichs , 1. Abschluß vor dem Schiedsgericht 2. Unterzeichnung und Datierung 3. Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung 4. Muster 5. Niederlegung IV, Wirkung des Schied s Vergleichs 1. Beendigung des Schiedsverfahrens 2. Ersetzung materiell-recVitlieher Formerfordernisse 3. Streit über die Wirksanikeil des Schiedsvergleichs

498 498 499 499 499 499 499 500 501 502 503 504 505 506 506 507 508

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F. Der Schiedsspruch I. Wesen II. Zweck III. Arten 1. Teilschiedsspruch 2. Vorbehalt der Aufrechnung a) Zuständigkeit des Schiedsgerichts b) Zuständigkeit des Staatsgerichts 3. Z wischen Schiedsspruch a) Entscheidung über Prozeß Voraussetzungen b) Vorabentscheidung über den Anspruchsgrund c) Zwischenfeststellung d) Zustellung und Niederlegung 4. Vorbehalt beschränkter Haftung 5. Anerkenntnis, Verzicht, Säumnis IV. Zustandekommen des Schiedsspruchs

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'

XXII

Inhaltsverzeichnis

V.

VI.

VII. VIII.

IX.

X.

XL XII.

1. Beratung 2. Abstimmung 3. Beratungsgeheimnis 4. Mitwirkung Dritter Abfassung des Schiedsspruchs 1. Allgemeines 2. Inhalt a) Bezeichnung der Parteien b) Bezeichnung der Schiedsrichter c) Verhandlungsschluß d) Entscheidungsformel e) Begründung Unterzeichnung und Datierung 1. Unterschrift 2. Tag der Abfassung Mustcrschiedsspruch Zustellung 1. Zustellungsgegenstand 2. Zustellungsgegner 3, Auftraggeber 4, Zustellungsverfahren Niederlegung 1. Niederlegungsgegenstande 2. Niederlegung durch das Schiedsgericht 3. Zuständiges Gericht 4. Muster Rechtskraft 1. Altgemeines 2. Äußere Rechtskraft 3. Innere Rechtskraft 4. Umfang der Rechtskraft 5. Durchbrechung der Rechtskraft Berichtigung Ergänzung 1. Allgemeines 2. Ergänzung im Kostenpunkt a) Notwendigkeit b) Kostengrundentscheidung c) Kostenfestsetzung d) Rechtsweg 3. Muster einer bezifferten Kostenentscheidung

G. Die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs I. Allgemeines II, Vollstreckbarerklärungsverfahren l, Verfahrensgegenstand

.

.

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516 517 518 519 520 520 521 521 521 521 521 521 522 522 522 523 524 524 524 524 524 525 525 525 525 525 526 526 526 526 526 526 527 528 528 529 529 529 529 529 529

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268 268 268 268

Inhaltsverzeichnis

Einbeziehung Dritter Antrag Zulässigkeit des Antrags Anhörung des Gegners Mündliche Verhandlung Entscheidung a) Beschlußverfahren b) Urteilsverfahren 8. Formulierung der stattgebenden Entscheidung a) Allgemeines b) Muster einer Vollstreckbarerklärung 9. Bedeutung der rechtskräftigen Vollstreckbarerklärung a) Rechtsbeständigkeit des Schiedsspruchs b) Vollstreckungswirkung , ,

XXIII

2. 3. 4. 5. 6. 7.

531 531 531 531 531 531 531 531 532 532 532 533 533 533

269 269 269 270 270 271 271 271 272 272 272 273 273 273

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I. Die Aufhebung des Schiedsspruchs I. Allgemeines II. Aufhebungsgründe 1. Ungültige Schied s vereinbar« n g , 2. Unzulässiges Verfahren a) Gänzliche Uniiulässigkeit b) Unzulässige Verfahrenshandlungcn 3. Verstoß gegen die öffentliche Ordnung (ordre public) , a) Unvereinbarkeit mit wesentlichen Rechtsgrundsätzen b) Unvereinbarkeit mit Grundrechten 4. Mangelhafte Vertretung 5. Versagung des rechtlichen Gehörs 6. Fehlende Begründung des Schiedsspruchs 7. Restitutionsgründe HI. Aufhebungsklage IV. Wirkung der Aufhebung

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I. Das arbeitsrechtliche Schiedsverfahren I. Allgemeines , II. Schiedspartcien und Schiedsgegenstand 1. Gesamtschiedsverembarung 2. Einzelschiedsvereinbarung

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H. Die Vollstreckbarerklärung des Schiedsvergleichs I. Allgemeines II. Verfahren III. Ablehnungsgründe 1. Formelle Mängel 2. Materielle Mängel 3. Mißbilligung der Vergleichswirkung 4. Einwendungen gegen den Anspruch IV. Wirkung der Entscheidung

,

XXIV

Inhaltsverzeichnis

3. Erstreckung der Schiedsvereinbarung III. Die Schiedseinrede IV. Das Schiedsgericht 1. Zusammensetzung des Schiedsgerichts 2, Ablehnung eines Schiedsrichters V. Das Verfahren vordem Schiedsgericht L Parteifähigkeit, Vertretung 2. Rechtliches Gehör 3. Beweisaufnahme 4. Schiedsvergleich 5. Schiedsspruch VI. Vollstreckbarerklärungs- und Aufhebungsverfahren 1. Vollstreckbarerklärung 2. Aufhebungsklage

550 551 552 552 552 553 553 553 553 553 553 554 554 554

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A. Rechtsquellen der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit I. Staatsverträge II. Autonomes Recht

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290 290 299

B. Die internationale Schiedsvereinbarung I. Wirkungen der Schiedsvereinbarung II. Zustandekommen der Schiedsvt*reinbarung , , , 1. Kollisionsrechtliche Beurteilung 2. Form der Schiedsvereinbarung 3. Subjektive Schiedsfähigkcit 4. Objektive Schiedsfähigkeit 5. Vollmacht III. Erfordernisse der Schiedsvereinbarung 1. Staatsverträge a) UN-Übereinkommen b) Europäisches Übereinkommen c) Genfer Protokoll und Genfer Abkommen 2. Autonomes Recht IV. Schiedsrichterbenennung durch Dritte 1. Schiedsrichterernennung durch das Gericht 2. Schiedsrichtcrcrnennung durch Private

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2. TEIL: DAS INTERNATIONALE SCHIEDSVERFAHREN

C. Der internationale Schiedsrichtervertrag I. Institutionelle Schiedsgerichte II. ad hoc-Schiedsgerichte 1. Anwendbares Recht 2. Vergütung und Auslagenersatz 3. Haftung 4. Vertraulichkeit 5. Gerichtsstandsvereinbarung

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,.,,

Inhaltsverzeichnis

XXV

D. Das internationale Schiedsverfahren (anwendbares Recht) L Anwendbares Schiedsverfahrensrecht 1. Kollisionsrecht 2. Regelungsmacht der Parteien II. Anwendbares materielles Recht 1. Parteiautonomie 2. Eingriffsnormen als Grenze der Anwendung ausländischen Rechts , . 3. Hilfsanknüpfung III. Der amiable compositeur

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E. Das internationale Schiedsverfahren (Durchführung des V e r f a h r e n s ) . . . . . I. Freier Zugang zu den Schiedsgerichten II. Gerichtsbarkeit III. Partei- und Prozeßfähigkeit IV. Armenrecht (Prozeßkostenhilfe) , V. Ausländersicherheit (cautio iudicatum solvi) VI, Zustellungen im Ausland 1. Formlose Zustellung , 2. Förmliche Zustellung 3. Formulare zur Zustellung VII. Beweiserhebung im Ausland VIII, Anwendung ausländischen Rechts 1. Ermittlung ausländischen Rechts 2. non liquet 3. Vorlage an den EuGH IX. Unterbrechung der Verjährung durch ein ausländisches Schiedsverfahren 1. Qualifikation der Verjährung 2. Verjährungsunterbrechung bei Anwendbarkeit deutschen Rechts 3. Verjährungsunterbrechung bei Anwendbarkeit ausländischen Rechts

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche in der Bundesrepublik Deutschland I. Nationalität des Schiedsspruchs 1. Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit der Schiedsrichter 2. Anknüpfung an den Sitz des Schiedsgerichts 3. Anknüpfung an das anwendbare materielle Recht 4. Anknüpfung an das anwendbare Verfahrens recht 5. Begriff des Auslandes II. Wirkungserstreckung auf Grund von Staatsverträgen 1. UN-Übereinkommen 2. Genfer Abkommen 3. Internationale Eisenbahnübereinkommen , 4. Londoner Schuldenabkomrnen 5. Weltbankübereinkommen 6. Deutsch-schweizerisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen 7. Deutsch-italienisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen

XXVI

Inhaltsverzeichnis 8. 9. 10. 11.

Deutsch belgisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen Deutsch-österreichischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag Deutsch-niederländischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag Deutsch-tunesischer Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstrekkungsvertrag 12. Deutsch-griechischer Anerkennungs-und Vollstreckungsvertrag ... 13. Deutsch-israelischer Anerkennungs-und Vollstreckungsvertrag . . . 14. Deutsch-norwegischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag . . 15. Deutsch-spanischer Anerkennungs-und Vollstreckungsvertrag . . . . 16. Deutsch-amerikanischer Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag 17. Deutsch-sowjetisches Handels-und Schiffahrtsabkommen III, Wirkungserstreckung auf Grund deutschen autonomen Rechts 1. Der Anwendungsbereich von § 1044 ZPO a) Verhältnis zu §§328, 722 ZPO b) Verhältnis zu Staats vertrage n c) Verhältnis zur Erfüllungsklage 2. Erfordernisse der Wirkungserstreckung a) Zivil- oder Handelssache b) Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit c) Vereinbarkeit mit dem ordre public d) Ordnungsgemäße Vertretung e) Rechtliches Gehör 3. Verfahren der Wirkungserstreckung

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G. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher Schiedssprüche im Ausbnd 647 Abu Dhabi 648 Ägypten 649 Äthiopien 650 Algerien 651 Antigua-Barbuda 652 Argentinien 653 Australien 654 Bahrain 655 Belgien 656 Benin 657 Bhutan 658 Bophuthatswana 659 Botswana 660 Brasilien 661 Bulgarien 662 Burkina Faso 663 Chile 664 China 665 Costa Rica 666

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Inhaltsverzeichnis

Cuba Dänemark Deutsche Demokratische Republik Dubai Ecuador Finnland Frankreich Ghana Griechenland Großbritannien Guatemala Haiti Hong Kong Indien Indonesien Irak Iran Irland Island Israel Italien Japan Jemen Jordanien Jugoslawien Kambodscha Kamerun Kanada Kap Verde Kenia Kolumbien Korea Kuwait Libanon Liberia , Libyen Liechtenstein Luxemburg Madagaskar Malaysia Malediven Marokko Mexiko Monaco Mongolei Neuseeland . . ,

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667 668 669 670 671 672 673 674 675 676 677 678 679 680 681 682 683 684 685 686 687 688 689 690 691 692 693 694 695 696 697 698 699 700 70! 702 703 704 705 706 707 708 709 710 711 712

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XXVIII

Inhaltsverzeichnis Niederlande Niger Nigeria Norwegen Österreich Oman Pakistan Panama Papua Neu-Guinea Peru Philippinen Polen Portugal Qatar Rumänien San Marino Saudi-Arabien Schweden Schweiz Senegal Sharjah Singapur Sowjetunion Spanien Sri Lanka Südafrika Syrien Taiwan Tansania Thailand Transkei Trinidad und Tobago Tschechoslowakei Türkei Tunesien Ungarn Uruguay USA Vatikan Venda Venezuela Zentralafrikanische Republik Zypern

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H. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedsvergleiche 756 I. Staatsvertragliche Regelungen 757

397 398

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Inhaltsverzeichnis

XXIX

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Multilaterale Verträge , Deutsch-schweizerisches Abkommen Deutsch-italienisches Abkommen Deutsch-belgisches Abkommen Deutsch-österreichischer Vertrag Deutsch-britisches Abkommen Deutsch-griechischer Vertrag Deutsch-niederländischer Vertrag , Deutsch-tunesischer Vertrag Deutsch-israelischer Vertrag Deutsch-norwegischer Vertrag Deutsch-spanischer Vertrag Deutsch-sowjetisches Handels-und Schiffahrtsabkommen Deutsch-amerikanischer Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrag II. Autonomes Recht 1. Wirksamkeit des Schiedsvergleichs 2. Niederlegung des Schiedsvergleichs 3. ordre public-Klausel

,

4. Verfahren

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3. TEIL: AUSGEWÄHLTE SCHIEDSGERICHTSORDNUNGEN A, Deutsche Schiedsgerichtsordnungen I. Schiedsgerichtsordnung des Deutschen Ausschusses für Schiedsgerichtswesen 1. Entstehung 2. Merkmale 3. Bei der Vereinbarung zu beachtende Punkte a) Schiedsrichter b) Sitz des Schiedsgerichts c) Anzuwendendes Recht 4. German-Japanese Trade Arbitration Agreement 5. Schiedsspruch 6. Kosten II. Statut des Ständigen Schiedsgerichts beim Deutschen Ausschuß für Schiedsgerichtswesen 1. Entstehung 2. Merkmale 3. Schiedsgericht a) Zahl der Schiedsrichter b) Sitz des Schiedsgerichts 4. Anzuwendendes Recht 5. Zuständigkeit 6. Verbreitung 7. Kosten ...

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XXX

Inhaltsverzeichnis III. Hamburger Freundschaftliche Arbitrage 1, Entstehung 2, Bei der Vereinbarung zu beachtende Punkte a) Schiedsrichter b) Anzuwendendes Recht , 3, Zuständigkeit . 4, Verbreitung 5, Kosten IV. Schiedsgerichtsordnung der Industrie- and Handelskammer zu Düsseldorf 1. Entstehung 2. Merkmale a) Schiedsrichter b) Anzuwendendes Recht c) Verhandlungssprache 3. Verbreitung 4. Kosten V, Schiedsgerichtsordnung für das Bauwesen . , 1. Entstehung 2. Bei der Vereinbarung zu beachtende Punkte a) Zahl der Schiedsrichter b) Sitz des Schiedsgerichts 3. Verbreitung 4. Kosten VI. Schiedsgerichtsordnung für das Baden-Württembergische Bauwesen . . . . 1. Entstehung 2. Merkmale 3. Bei der Vereinbarung zu beachtende Punkte 4. Verbreitung 5. Kosten

B, Internationale Schiedsgerkhtsordnungen I. Die Schiedsgerichtsordnung der Wirtschaftskommission für Europa der Vereinten Nationen 1. Entstehung 2. Merkmale 3. Bei der Vereinbarung zu beachtende Punkte a) Anwendbarkeit b) Schiedsrichter 4. Verfahren a) Verfahrensort b) Schiedsgerichtssprache c) Ablauf 5. Anwendbares Recht a) Verfahrensrecht b) Materielles Recht

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Inhaltsverzeichnis

6. Schiedsspruch 7. Verbreitung 8. Kosten II. Die Schiedsgerichtsordnung der UNCITRAL t. Entstehung 2. Merkmale 3. Bei der Vereinbarung zu beachtende Punkte a) Zuständigkeit b) Schiedsrichter 4. Verfahren 5. Anwendbares Recht a) Verfahrensrecht b) Materielles Recht 6. Schiedsspruch 7. Verbreitung 8. Kosten 9. Schlichtungsverfahren III. Die Schicdsgcrichtsordnung der Internationalen Handelskammer 1. Entstehung 2. Merkmale 3. Bei der Vereinbarung zu beachtende Punkte a) Zuständigkeit b) Schiedsrichter 4. Verfahren a) Verfahrensort b) Verfahrenssprache 5. Anwendbares Recht , a) Verfahrensrecht b) Materielles Recht 6. Schtedsauftrag (Terms of Reference) 7. Verfahrensdauer 8. Schiedsspruch 9. Verbreitung 10. Kosten C. Ausländische Schiedsgerichtsordnungen I. Das Internationale Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer 1. Schiedsgerichts bar k ei t in der Schwei/, 2. Die derzeitige Schiedsgerichtsordnung, 3. Zuständigkeit des Schiedsgerichts 4. Schiedsrichter 5. Verfahren 6. Anzuwendendes materielles Recht 7. Schiedsspruch ü. Rechtsmittel 9. Verbreitung

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Inhaltsverzeichnis

10. Kosten II. Das Schiedsgericht der Stockholmer Handelskammer 1. Bedeutung der schwedischen Schiedsgerichtsbarkeil 2. Zuständigkeit 3. Schiedsrichter 4. Anwendbares materielles Recht 5. Verfahrensort 6. Verfahrenssprache 7. Verfahren a) Verfahrensrecht b) Gang des Verfahrens 8. Schiedsspruch 9. Rechtsmittel gegen schwedische Schiedssprüche a) Nichtigkeitsgründe b) Anfechtungsgründe 10. Kosten III. Das Schiedsgericht bei der Bundeskammer der Gewerblichen Wirtschaft in Wien 1. Bedeutung der österreichischen Schiedsgerichtsbarkcit , 2. Organisation des Schiedsgerichts , a) Präsidium b) Sekretär c) Schiedsrichter 3. Zuständigkeit 4. Verfahren 5. Anwendbares Recht 6. Schiedsspruch 7. Kosten 8. Verbreitung 9. Rechtsmittel gegen Österreichische Schiedssprüche 10. Anerkennung österreichischer Schiedssprüche IV. Die Schiedsgerichtsbarkeit des London Court of International Arbitration 1. Bedeutung der englischen Schiedsgerichtsbarkeit 2. Der London Court of International Arbitration (LCIA) 3. Zuständigkeit des LCIA 4. Schiedsrichter 5. Aufgaben des Schiedsgerichts 6. Verfahren 7. Rechtsmittel . a) Eingriffe in ein laufendes Schiedsgerichtsverfahren b) Anfechtung ergangener Schiedssprüche . c) Ausschluß des Rechtsmittels 8. Kosten 9. LCIA-UNCITRAL-Verfahren , ,

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Inhaltsverzeichnis V, Die Schiedsgerichtsbarkeit der American Arbitration Association (AAA) 1. Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit in cien Vereinigten Staaten . . . . 2. Die American Arbitration Association a) Entstehung b) Organisation c) Besondere Schiedsgerichtsregeln 3. Einleitung des Verfahrens , 4. Schiedsrichter a) Wahl b) Netitralitätsan Forderungen 5. Verfahrensverlauf 6. Anwendbares materielles Recht 7. Schiedsspruch 8. Kosten 9. Bestätigung des Schiedsspruchs 10. AnfechtungsmÖglichkeJten .,, 11. Verbreitung der AAA-Schiedsgerichtsbarkeit

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4.TEIL: AUSGEWÄHLTE TEXTE A. Deutsche Gesetzesbestimmungen I. Das Zehnte Buch der Zivilprozeßordnung II. Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen {Kartellgesetz) III. Bestimmungen des Arbeitsgerichtsgeseizes

481 481

B. Völkerrechtliche Verträge I. Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln vorn 24,9,1923 II. Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26.9,1927 III. UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. 6.1958 . IV. Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21. 4.1961 a) Text des Übereinkommens b) Vereinbarung über die Anwendung des Übereinkommens vom 17.12.1962 c) Liste der „Zuständigen Stellen"

489 489

C. Schiedsgerichtsordnungen I. Deutsche Schiedsgerichtsorganisationen 1. Schiedsgerichtsordnung des Deutschen Ausschusses für Schiedsgerichtswesen 2. Statut des Ständigen Schiedsgerichts beim Deutschen Ausschuß für Schicdsgerichtswesen

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492 498 510 510 526 528

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Inhaltsverzeichnis

Anhang: Deutsch-Japanisches Handelsschiedsgerichtsabkommen (englisch und deutsch) .,... ,. 3. Hamburger Freundschaftliche Arbitrage 4. Schiedsgerichtsordnung der Industrie- und Handelskammer zu Düsseldorf 5. Schiedsgerichtsordnung für das Bauwesen , 6. Schiedsgerichtsordrtung für das baden-württembergische Bauwesen . II. Internationale Schiedsgerichtsordnungen 1. Schiedsgerichtsordnung der Wirtschaftskommission für Europa der Vereinten Nationen (ECE) (englisch und deutsch) Anhang: Liste der „Zuständigen Stellen" 2. UNCITRAL-Schiedsgericntsordnurig (englisch und deutsch) 3. Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer (englisch und deutsch) Anhang 1: Satzung des Schiedsgerichtshofs Anhang 2: Geschäftsordnung des Schicdsgerichtshofs Anhang 3: Kos ten tab eile III. Ausländische Schiedsgerichtsordnungen 1. Internationale Schiedsgerichtsordnung der Zürcher Handelskammer 2. Regeln für das Schiedsgerichtsinstitut der Stockholmer Handelskammer 3. SchJeds- und Vergieichsordnung des Schiedsgerichts der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Wien , 4. Schiedsgerichtsordnung des London Court of International Arbitration (englisch) 5. Schiedsgerichtsordnung der American Arbitration Association (AAA) (englisch) , a) Commercial Arbitration Rules b) Procedures for Cases under the UNCITRAL Arbitration Rules . . c) Supplementary Procedures for International Commercial Arbitration

STICHWORTVERZEICHNIS

547 550 551 554 558 560 560 573 574 598 619 620 626 631 631

643 653 660 670 670 682 684

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LI

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ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a. A. AAA aaO ABGB

Abk. Abi. abl. Abs. abw. AC AcP Acres et documents a.E. a. R AG AG B AGBG AJIL AllEr .tilg. allg. M. a. M. AmJournCompL amtl. Anh. Anm. Ann. dir. int. Ann. dr, AnwBl. AöR AP App. Arbitration Law in Europe Arbitr. Rspr, Arbitration in Sweden Arb.J. Art. art. Aufl. AusfG AtisfVO ausl, AWD

anderer Ansicht oder: am Anfang American Arbitration Association am angegebenen On Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Abkommen Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ablehnend Absatz abweichend Law Reports, Appeal Cases Archiv für die civiiistische Praxis Acres et documents de la Conference de la Haye de droit international prive am Ende alte Fassung Amtsgericht oder; Die Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen American Journal of International Law AU England Law Reports allgemein allgemeine Meinung anderer Meinung The American Journal of Comparative Law amtlich Anhang Anmerkung Annuano di dintto mternazionaie Annales de Droit Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Corte di appello oder: Cour d'appel Arbitration Law in Europe, 1981 (ICC Nr. 353} Arbitrale Rechtspraak Stockholm Chamber of Commerce, Arbitration in Sweden Arbitration Journal Artikel article Auflage Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung ausländisch Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters

Abkürzungsverzeichnis

BAG BAGE Bau m bach/Du den!Hof t Baumhoch /La uterba ch/ Bearbeiter bay. BayObLG BayObLGZ BB Bd. bestr. BG BGB BGB1. BGE BGH BGHZ BllntPr. BNotO Böckstiegel I

Böckstiegel II

ER BRDrucks. BT BTDrucks. Buchst, BVerfG BVcrfGE BYIL bzw. c CA Cahiers CAR Cass. cc CCI Chr. CIM CIV

CJ Clunet CMR COTIF cpc CPO

Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, amtliche Sammlung Baumbach, A./Duden, K./Höft, K.J.: Handelsgesetzbuch, 27. Aufl., 1987 Baitmbach, A, / Lauterbach, W. l Alben, J. i ilartmann, P., Zivilprozeßordnung, 48. Aufl., 1989 bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts, amiliche Sammlung Der Betriebsberater Band bestritten Bundes gericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, amtliche Sammlung Blätter für internationales Privatrecht (Beilage zu LZ) Bundesnotarordnung Böckstiegel, K.M. (Herausg.), Die Internationale Schiedsgerichts barkeit in der Schweiz, 1. Aufl., 1979 Böckstiegel', K, H. (Herausg.), Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 2. Aufl., 1989 Bundesrat Bu ndesrats druck sac h e Bundestag Bundestagsdrucksache Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, amtliche Sammfung The British Yearbook of International Law beziehungsweise chapter Court of Appeal Cahiers de droit europeen American Arbitration Association - Commercial Arbitration Rules Cour de Cassation (Frankreich oder Belgien) code civil (Frankreich, Belgien, Luxemburg) oder: codice civile (Italien) Giambre de Commerce Internationale Chronique Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr Internationales Übereinkommen über den Eisenbahn-, Personen- und Gepäckverkehr code judiciaire (Belgien) Journal de droit international (auch zitiert: Journal Clunet} Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr code de procedure civile (Frankreich) oder: codice di procedura civile (Italien) C i vilp roz eß ord n u n g

Abkürzungs Verzeichnis

Dalloz DAR DB DDR ders, d.h. d.i.

d.i. p. Dirlm. Diss. DJ DJfZ DNotZ

doc. DR DRiZ Drucks. dt. DVO ECE HG EGBGB EheG Einf. E.in!. F.ntsch, FO Erl. EuGH EuGHE FuR FWG EWiR f., ff. FamRÄndG FamRZ

FGG Foro Fs ehr. G Gaz. Pal. gem. CG

Giur. it.

LV

Recueil Dalloz-Sirey Deutsche A u ßen wi rtsc hafts- Ru nd s chau Der Betrieb Deutsche Demokratische Republik derselbe das heißt das ist drolt international prive Diritto Imernazionale Dissertation Deutsche Justiz Deutsche Juristen-Zeitung Deutsche Notar-Zeitschrift document Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Drucksache deutsch Durchführungsverordnung United Nations Economic Commission for Europe Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum ßGB Ehegesetz Einführung Einleitung Entscheidung Exckutionsordnung (Österreich) Erläuterung Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, amtliche Sammlung Europarecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum W i rtsc haf tsrecht folgend, folgende Farn i l en rec htsa nderu n gsgesetz Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht, Zeitschrift für das gesamte Familie n recht Festgabe Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit II foro it ali an o Festschrift Gesetz Gazette du Palais gemäß Grundgesetz gegebenenfalls Giurisprudenza italiana

LVI

Abkürzungs Verzeichnis

Gruchot GRUR GRUR Int GVBI. GVG GWB

Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, begründet von Gmchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Gesetz- und Verordnungsblatt G er ic h ts verf äs su n gsgcs et z Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Handbook

Co/7«, £. / Domke, M. l Kisetnann, F., Handbook of Institutional Arbitration in International Trade, 1977 Henn, G., Schiedsverfahrensrecht, 1986 Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung Haager Übereinkommen über den Zivilprozeß v. I.März 1954

Henn HGB h. L. h. M, HRR HZPÜ

ICC ICLQ ICSID i.d.R i.d.R. i.e. S. IHK ILA Int, Bus, L. IntCompLQ ImjbSchiedsg. IPG IPR IPRax IPRG IPRspr. i. S. i. V. m. IWB i. w. S. IZPR i. Zw.

JBI. J, Bus. L. J. C. P. J. Int. Arb. JMB1. JOR Journal Clunet

JR JT

JuS JW

International Chamber of Commerce The International and Comparative Law Quarterly International Center for Settlement of Investment Disputes in der Fassung in der Regel irn engeren Sinne Industrie- und Handelskammer International La-ar Association International Business Lawyer The International and Comparative Law Quarterly Internationales Jahrbuch für Schledsgerichtswesen in Zivil- und Handelssachen (herausgegeben von Nxssbaum) Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechcs Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts im Sinne m Verbindung mit Internationale Wirtschaftsb riefe im weiteren Sinne internationales Zivilpro zcßrecht im Zweifel Juristische Blätter The Journal of Business Law Juris Classeur Periodique Journal of International Arbitration Justi'/.ministenalblatt Jahrbuch für Ostrecht Journal de droit international (auch zitiert: Clunet) Juristische Rundschau Journal des tribunaux Juristische Schulung Juristische Wochenschrift

Abkürz u ng s v erreich n is

Lvn

Juristenzeitung

KG

KTS LCIA LEC LG iic. LJ LM

LZ

m. a. W. MDR M.L.J, ModLRev.

m. w, N. N Nachw,

Ned. Jur. n. F. NiemeyersZ NJB NJW NJW-RR Nr.

OHR öJZ öZfRV OLG OLGE Paiandii Bearbeiter

Kammergericht Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen London Court of International Arbitration Ley de Enjuiciarniento Civil (Spanien und lateinamerikanische Staaten) Landgericht Buchstabe The Law Journal Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, herausgeben von Lindenmaier und Mähring Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Maier, H.]., Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Malayan Law Journal The Modern Law Review mit weiteren Nachweisen Note oder; Fußnote Nachweis oder: Nachweise Nederlandse Jurisprudence neue Fassung Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Nederlands Juristenblad Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Rcport Nummer Osteuroparecht österreichische Juristenzeitung österreichische Zeitschrift für Rechtsvergleichung Oberlandesgericht Entscheidungen der O be r) indes ge richte, amtliche Sammlung

Pas. beige PatG Prot.

Palandt., O., Kommentar zum BGB, 43. Aufl., 48. Aufl., 1989, bearbeitet von Bassenge, O-, ftiedericksen, P., F.denbofcr, U., Heinrichs, W., Heldnch, H., Put'/.o, A., Thomas, H. Pasicrisie beige Patentgeset/ Protokoll

QB

Lav Reports, Queen's Bench E)ivision

Kabel sZ RBerG RdC Rdn.

Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechtsberatungsgesetz Academic de droit international, Recueil des Cours Randnummer

LVHI Rec, Recht Rev. Arb. Rev, crit, RG RGB1.

RGZ Riv. dir, comm, RJV. dir, int. Riv. dir. proc, civ. RIW/AWD Rspr.

S. s. SA

Abkürzungsverzeichnis

Recuei) oder: Academic de drou international, Recueil des Gours Das Recht, Rundschau für den deutsehen Jurisrenstand Revue de l'arbitrage Revue critique de droit international prive Reichsgericht Reich s ges et zbtatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, amtliche Sammlung Rivtsta del diritto commerciale e del diritto generate delle obbligaziom Rivista dj djmto mternazionale Rivista di dint to processuale civile Recht der internationalen Wirtschaft / Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters (seit 1982 auch zitiert: RIW) Rechtsprechung

Suppl.

Seite siehe Seufferts Archiv für Entscheidungen der Obersten Gerichte in den deutschen Staaten Schlosser, P., Das Reche der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Bd.I und II, 1975 Schiedsordnung (auch zitiert: Seh) Schwab, K.M., Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Auf!., 1979 Sehweizerisches'Jahrbuch für Internationales Recht schweizerische Junstenaeitung Recueil des traites et des engagements enregistres par le secretariat de la Societe des Nations section La semame judiciaire La semame jundique - juns-Ciasseur Penodique Süddeutsche Junstenzeiuing oder: schweizerische Juristenzeitung siehe oben Spalte Zeitschrift für Standesamtswesen (jetzt: Das Standesamt) Stein, F,/Jonas, /., Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 19. Aufl., 1964/76, 20. Aufl., 1977ff, bearbeitet von Grtmsky, W,, Leipold, D,, Münzberg, W,, Schlosser, P., Schumann, E, streitig Supplement

Thomas/Putzo Tijds. priv. Trav. cornice fr.

tome Thomas, H. l Putzo, M., Kommentar zur ZPO, 15. Aufl., 1987 Tijdsehrift voor privaatrecht Travaux du Comite franqais de droit international prive

Schlosser SchO Schwab schweizjblntR schweizJZ SdN Rec. sect. Sem. judiciaire Sem. jur, SJZ s. o. Sp. StAZ Stein/Jonas/Bearbeiter

Str.

u. a. u.a.m. u.a. UNCITRAL UN-Übereinkornmen unstr.

unter anderem und andere mehr und ähnlich(es) United Nations Commission on International Trade New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche unstreitig

Abkürzungsverzeichnis

LIX

UWG

Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb

Vers R vgl, VO vol. VwGO

Versicherungsrecht vergleiche Verordnung volume Verwaltungsgerichtsordnung

Warneyer

Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts (auch zitiert: Warn.) Die wichtigsten Gesetzgebungsakte in den Ländern Ost-, Südosteuropas un §11 der Schiedsgerichtsortlnurig der tschechoslowakischen Außenhandelsarbitrage sieht ausdrücklich vor, daß das Schiedsgericht mit Zustimmung der Parteien im Bedarfsfall das Verfahren auch in einer anderen als der tschechischen oder slowakischen Sprache führen kann. Das ist keine rein theoretische Bestimmung, sie wird in der Praxis vielmehr ohne Schwierigkeiten angewendet. 25 Vgl. GLOSSNER, a.a.O. S. 18f.; GENTINÜTTA, a.a.O. S,29f. FN 35; SCHWAB, S.4; zweifelnd KÖHLER, a.a.O. S. 74, (Schütze)

6

Einleitung

L Nationale Verfahren 10

Geht man von einem Streitwert von DM 100 000,- aus, so ergeben sich in erster Instanz vor dem Landgericht - mit Beweisaufnahme - folgende Kosten (ohne Auslagert, Zeugengebühren etc.). Gerichtskosten Eine Gebühr gemäß § i l Abs. l Anl. Nr. 101C 2 Gebühren gemäß § 1 1 Abs. l Anl. Nr. 1016 (2 Anwälte) Eine Gebühr gemäß §31 Abs. l Nr. 1 BRAGebO Eine Gebühr gemäß §31 Abs. l Nr. 2 BRAGebO Eine Gebühr gemäß §31 Abs. l Nr. 3 BRAGebO 14% Mehrwertsteuer 2mal Die Gesamtkosten einer Instanz vor dem Landgericht betragen deshalb +

DM

918,—

DM l g36,— DM 2 754,—

DM

l 889,—

DM

l 889,—

DM D~M DM DM DM

l SS9,— S 667,— 793, 38 646Ö,3S 12920,76

DM 12 920,76 DM 2 754,— DM 15674,76

Die Kosten eines Schiedsverfahrens mit gleichem Wert betragen bei üblicher Vergütung (vgt. Rdn.234ff.) Schiedsgerichtskosten Obmann 3mai lf>/ia Gebühr erster Schiedsrichter 3mal»/!» Gebühr zweiter Schiedsrichter 3mai !3/io Gebühr + 14 % Mehrwertsteuer Rechtsanwaltskosten (2 Anwälte) wie vor Die Gesamtkosten des Schiedsverfahrens betragen deshalb +

DM

9067,20

DM

7367,10

DM 7367,10 DM 23801,40 DM 3 332,20 DM 27133,60 DM 12920,76 DM 27 133,60 DM 12920,76 DM 40054,36

Das bedeutet also, daß die Kosten des Schiedsverfahrens von DM 40054,36 Kosten vor dem Staatsgericht in erster Instanz von DM 15 674,76 gegenüberstehen. Selbst wenn man berücksichtigt, daß die Parteien sich im Schiedsverfahren selbst vertreten können, bietet das Schiedsverfahren bei einer Instanz keine Vorteile in kostenmäßiger Hinsicht gegenüber dem Verfahren vor den (Schütze)

A. Vor- und Nachteile der Schiedsgerichtsbarkeit

7

ordentlichen Gerichten. Wenn man die Anwaltsgebühren außer Betracht läßt, dann stehen in obigem Beispiel immer noch Kosten von DM 15 674,76 vor dem ordentlichen Gericht solchen von DM 27133,60 vor dem Schiedsgericht gegenüber. Hinzu kommen die Gebühren des Vollstreckbarerklärungsverfahrens, wenn der Schuldner den Schiedsspruch nicht freiwillig erfüllt, die im Maximalfall mit DM 15674,76 denen des ordentlichen Prozesses entsprechen". Das vorstehende Beispiel täuscht aber. Es geht davon aus, daß der Prozeß vor dem Staatsgericht in einer Instanz beendet ist, wohingegen der Schuldner des Schiedsverfahrens nicht freiwillig den Schiedsspruch erfüllt 27 . Das Umgekehrte ist der Regelfall, Schiedssprüche werden regelmäßig freiwillig erfüllt, da im Vollstreckbarerklärungsverfahren wegen des Verbots der revision au fond keine Einwendungen mehr gegen den Anspruch vorgebracht werden können. Umgekehrt wird in vielen Fällen ein Rechtsmittel eingelegt, obwohl z, B, KOHLER gerade dies leugnet und meint, beim Kostenvergleich dürfe man die Mehrstufigkeit des Verfahrens vor dem Staatsgericht nicht berücksichtigen. Wenn man aber berücksichtigt, daß der ordentliche Prozß häufig durch mehrere Instanzen geht, dann ist das Schiedsverfahren schon bei zwei Instanzen kostengünstiger, erst recht, wenn der Schuldner noch Revision einlegt.

2. Internationale Verfahren Bei internationalen Verfahren ist der Vergleich bei ad hoc-Schiedsgerichten schwieriger, da sich 11 eine Üblichkeit hinsichtlich der Vergütung der Schiedsrichter nicht feststellen läßt28. Prinzipiell bietet das Schiedsverfahren hier Vorteile gegenüber dem staatsgerichtlichen Verfahren in solchen Staaten, bei denen die Kosten unverhältnismäßig hoch sind, wie z, B. in den Vereinigten Staaten von Amerika2'. Die Vorteile des Schiedsverfahrens liegen hier auch insbesondere in der Kalküllerbarkeit der Kosten, die in den Staaten und das ist die Mehrzahl - völlig unvorhersehbar werden, in denen keine streitwertabhängigen Gebuhren bestehen, wie z. B. in den USA. Bei institutionellen Schiedsgerichten lassen sich die Kosten relativ gut vergleichen. Es kommt auf die Gebührenordnung des einzelnen Schiedsgerichts an. Während die Gebührenordnungen der Außenhandelsarbitrage der sozialistischen Staaten relativ bescheidene Sätze vorsehen30, kann Vgl. WIECZOREK/SCHÜTZE §1042a Anm.C IV b4, D IV c. Auf die Kos ten vor teile durch Wegfall des Instanzenzuges weist SCHWAB, S. 4 hin; zweifelnd KOHLER, a.a.O. S. 74, der davon ausgeht, daß Prozesse vor dem Staatsgencht regelmäßig in einer Instanz beendet werden. Vgl. zum zürchenschen Recht eingehend BAUMGARTNER, Die Kosten des Schiedsgerichtsprozesses, 1981. Vgl. dazu WEIN'SCHENK, Die Eintreibung kleiner Forderungen in den USA: AWD 1973, S. 131 ff., der auf die wirtschaftliche Sinnlosigkeit der Rechtsverfolgung vor staatlichen Gerichten bei kleinen Forderungen hinweist; vgl. dazu auch SCHÜTZE, Konzeptionelle Unterschiede der Prozeßführung vor US-amerikanischen und deutschen Gerichten; WM 3983, S. 1078 ff. (1082 f.). So betragen die Gebühren der tschechoslowakischen Außenhandelsarbitrage nach dem Tarif B, der in deutsch-tschechoslowakischen Verhältnis anwendbar ist; Streitwert Gebühr bis 40 000 kcs l 200 kcs bis SCOOOkcs 4% jedoch mindestens 2 000 kcs bis 800 000 kcs 3 200 kcs ·*· 2,5 % von dem 80 000 kcs übersteigenden Betrag bis l 600000 kcs 21 200 kcs + 1,5 % von dem 800000 kcs übersteigenden Betrag von l 600000 kcs aufwärts 33 200 kcs + 0,5 % von dem l 600000 kcs übersteigenden Betrag Vgl. dazu im übrigen SCHÜTZE, Die Neuordnung der Außenharnielsschiedsgerichtsbarkeit in der Tcheehoslowakei; Jahrbuch für Ostrecht Bd. XVI (1975), S. 95 ff,

8

Einleitung

die Kostenbel astung bei der Schiedsgerichtsbarkeit der internationalen Handelskammer Paris*1 verhältnismäßig groß werden, ist regelmäßig aber immer noch geringer als die Kostenbelastung bei der Prozeßführung vor manchen Staatsgerichten. Auch im internationalen Bereich ist die Tatsache von Bedeutung, daß einer Instanz vor dem Schiedsgericht regelmäßig mehrere Instanzen vor dem Staatsgericht gegenüberstehen,

3. Kostenerstattung 12

Wegen der mangelnden Erstatmngspflicht vor staatlichen Gerichten nach vielen Prozeßordnungen, z. B. in den USA, wird die Prozeßführung vor den ordentlichen Gerichten häufig zu einem finanziellen risikoreichen Abenteuer 32 , Selbst ein Prozeßgewinn kann zu einem Pyrrhussieg werden. Der erstrittene Betrag kann für die obsiegende Partei durch dte außergerichtlichen Kosten aufgezehrt werden. In der Schiedsgerichtsvereinbarung kann dagegen die Prozeßkostentragungspflicht und die Erstattungspflicht hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Unterliegenden an den Obsiegenden vorgesehen werden, die das Risiko für die Parteien kalkulierbar macht. So sieht Art, 20 der Vergleichs- und Schiedsordnung der internationalen Handelskammer Paris vor, daß die Schiedsgerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Parteien durch den Schiedsspruch einer oder beiden Parteien auferlegt werden können. Bei den Schiedsordnungen der institutionellen Schiedsgerichte der Außenhandelsschiedsgerichtsbarkeit der sozialistischen Staaten allerdings ist zu berücksichtigen, daß außergerichtliche Kosten, einschließlich der Anwaltskosten der Parteien, grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind3'.

V. Präzedenzwirkung der Entscheidung 13

Das Schiedsgericht fällt regelmäßig keine Grundsatzentscheidungen, jedenfalls keine mit präjudizieller Wirkung für künftige Fälle 34 . Ein Einfluß von Schiedssprüchen auf die Rechtsentwicklung scheitert zum einen schon an der vielbeklagten mangelnden Publikation von Schiedssprüchen'1', zum anderen aber auch an dem Fehlen einer „höchstrichterlichen" Instanz, die der

" Vgl. dazu BÜHLER, Grundsätze und Praxis des Kostenrechts im ICC-Schied s v erfahren: ZVglRWiss 87 (]988),S.43lff. 12 Vgl, dazu WEINSCHENK, AWD 1973, S. 131 ff.; SCHÜTZE WM 1983, S. 1078 ff. (1082f.). Seit der Noveliierung der Rules of Civil Procedure im Jahre 1983 besteht zwar in A us n ah m efalle n ein Anspruch auf Kostenerstattung, der aber keine große praktische Bedeutung hat. Vgl. dazu JESTAEDT, Erstattung von Amvalrskosten im U.S. Prozeß?: R1W/AWD 1986, S. 95 ff.; LANGE/LEYENDECKER, Der Zivilprozeß in den USA, in: VON BOEHMER (Herausg,), Deutsche Unternehmen auf dem amerikanischen Markt, 1988, S. 275ff. (291), 33 So trägt nach den tschechoslowakischen Bestimmungen über die Kosten des Schiedsverfahrens (Ziff. 3) jede Partei die ihr entstandenen Auslagen selbst. Nach anderen Schiedsgerichtsordnungen kann das Schiedsgericht den Obsiegenden einen bis /u einem Höchstbetrag limitierten Kostenerstauungsanspruch zuerkennen, so §27 der Verfahrensordnung der sowjetischen Außenhandels-Arbitragekommission (bis 5%) und §61 der Verfahrensordnung des polnischen Außenhandelsschiedsgerichts. ™ Hierauf weisen besonders DASSER, Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria, 1989, S. 123 ff. und STRAATMANN/ULMER, Handelsrechtliche Schiedsgerichtspraxis, 1975, S. V hin. J5 Die Sammlung von STRAATMANN/ULMER, a.a.O. enthält zu einem großen Teil Gerichtsentscheidungen, aber auch eine Fülle von Schiedssprüchen, (Schütze)

A. Vor- und Kachteile der Sehledsgerichtsbarkeit

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Einheit einer schiedsrichterlichen Rechtsprechung dienen könnte. Sie wäre auch dem Wesen der Schiedsgerichtsbarkeit - der Beilegung von konkreten Streitigkeiten - fremd. Wegen der mangelnden Präzedenzfähigkeit von Schiedssprüchen zögern einzelne Branchen, z. B. Banken und Versicherungen, häufig 56 , SehiedsVereinbarungen abzuschließen, die in ihrer rechtlichen Wirkung ungeklärte Rechtsgebilde betrafen, z, B. die Patronatserklärung-'''. Eine Entscheidung eines Schiedsgerichts kann in einem solchen Fall zwar eine gerechte Einzelfallentscheidung bringen, aber nicht die Unsicherheit der rechtlichen Bindungswirkung einer Patronatserklärung einer bestimmten Ausgestaltung beseitigen. Wenn eine Präzedenzwirkung gewollt ist, verbietet sich regelmäßig eine Schiedsveretnbarung. Eine Ausnahme besteht für internationale Rechtsfälle. Hier können Schiedssprüche teilweise 14 ganz erhebliche Präzedenzwirkung haben. Das gilt zunächst in gewissem Umfang für die institutionelle Außenhandelsschiedsgerichtsbarkeit der sozialistischen Staaten3*, die wegen der Konzentration von internationalen Rechtsfällen im Ost-West-Geschäft und der damit verbundenen Ersetzung der staatlichen Gerichtsbarkeit eine Sonderstellung einnimmt. Aber auch bei ad hoc-Schiedsgerichten kann im internationalen Bereich eine Präzedenzwirkung auftreten.

/. Der ARAMCO-Schieässprttck3' In der Rechtssache zwischen der Regierung Saudi-Arabiens und der ARABIAN-AMERICAN 15 OIL COMPANY (ARAMCO) hat das Schiedsgericht unter dem Vorsitz von SAUSER-HALL grundsätzliche Ausführungen zum anwendbaren Recht im Völkerrecht bei der Beteiligung von Staaten am Schiedsverfahren gemacht, die eine wohl ebenso große Bedeutung wie ein Urteil eines Obersten Gerichts haben.

2. Der

SOJUZNEFTEXPORT-Fall

In dem Schiedsverfahren JORDAN INVESTMENTS LTD X SOJUSNEFTEXPORT-0 hat 16 das Außenhandelsschiedsgericht bei der Allunionskamrner in Moskau grundsätzliche Ausführungen zur höheren Gewalt bei Außenhandelsgeschäften gemacht, die über den Fall hinaus weitreichende Wirkungen gehabt haben. * Vgi. dazu KOHLER, a.a.O. S. 18ff, 17 Zu den Rechtsproblemen der Patronatserklärung existiert zwar eine fast abundante Literatur, jedoch praktisch keine Rechtsprechung, Vgl. KÖHLER, Patronatserklärungen als Kreditsicherheit:: Tatsächliche Verbreitung - wirtschaftliche Gründe - rechtliche Bedeutung: WM 1978, S. 1338ff.; OSERMÖLLER, Die Patronatserklärung: ZGR 4 (1975), S. l ff. )K Rechtsprechungsübersichten finden sich beispielsweise bei PFAFF, Die Außenhandelsschiedsgcrichtsbarkeit der sozialistischen Länder irn Handel mit der Bundesrepublik Deutschland, 1973; vgl. auch SCHÄR/ LUTHEK, Bericht über die Durchführung eines Schiedsverfahrens vor der Außenhandels-Arbitragekommission bei der Handelskammer der UdSSR in Moskau: RiW 1956, S. 75 ff. 39 Rev, crit. 1963, 305; vgl. dazu BATÜ'FOL, La sentence Aramco et le droit international prive; Rev. crit, 1964, S,647ff,; in ähnlicher Weise bedeutsam sind die Ausführungen von Lord AQUICK OF BISHOPSTONE zur Rechtsanwendung im Abu Dhabi Fall ICLQ 1952, 247. 40 Vgl. dazu BERMAN, Force Majeure and the Denial of Export License under Soviet Law; A Comment on Jordan Investments Ltd, v. Soiuznefteksport: RABELSZ 24 (1959), S. 449ff.; SASSON, The Soviet-Israel Oil Arbitration: The Journal of Business Law 1959, S . I 3 2 f f ; HECHT, Noch ein Wort zur israelischsowjetischen Öl-Arbitrage: AWD 1959, S. 36f; Jerusalem, Einstellung sowjetischer Ölliefcrungert nach Israel - Entscheidung der Außenhandels-Arbitragekommission bei der Handelskammer der UdSSR in Moskau: AWD 1958, S. 187.

(Sfhütxe)

10

Einleitung

VI. Vertraulichkeit 17

Der Ausschluß der Öffentlichkeit ist einer der in der Praxis wesentlichen Gründe für die Wahl der SchiedsgerichtsbarkeifL Der Grundsatz, der Öffentlichkeit, der m §169 GVG statuiert ist, bringt es notwendigerweise mit sich, daß im Rahmen der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht Interna eines Unternehmens, die die wirtschaftliche Situation der Firma, Kalkulationen etc. betreffen, bekannt werden. Hinzu kommt, daß durch die Veröffentlichung von Gerichtsentscheidungen - auch wenn die Parteien nicht namentlich genannt sind - Einzelheiten, die im Prozeß vorgetragen worden sind, einem großen Publikum einschließlich der Wettbewerber bekannt werden. Viele Unternehmen scheuen diese Art der Publizität. Das gilt besonders bei gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungen 42 , die in hohem Maße - insbesondere bei dem Ausscheiden von Gesellschaftern - Offenlegung aller Geschäftsinterna erfordern. Zwar bietet auch §172 Nr. 2, 3 GVG die Möglichkeit, unter besonderen Bedingungen die Öffentlichkeit auszuschließen. Dies vermag aber in keiner Weise die umfassende Vertraulichkeit des Schiedsverfahrens zu ersetzen. Gut der Vorteil der Vertraulichkeit in erster Linie also im Hinblick auf die Nichtöffentlichkeit, so kommt in Kartellstreitigkeiten - im Rahmen der eingeschränkten Möglichkeit des Abschlusses von Schiedsverträgen - hinzu, daß eine Benachrichtigung des Bundeskartellamts nach §90 GWB entfällt.

VII. Durchsetzbarkeit des Titels 18

Im nationalen Bereich bestehen keine Unterschiede hinsichtlich der Durchsetzung eines für vollstreckbar erklärten Schiedsspruchs und eines Urteils eines staatlichen Gerichts, Im internationalen Bereich dagegen ist die Durchset?.barkeit von Schiedssprüchen ungleich größer als die von gerichtlichen Entscheidungen.

/. Anerkennung und Vollstreckbarerklärnng 19

Die Bundesrepublik Deutschland hat mit einer größeren Zahl von Ländern Staats vertragliche Vereinbarungen über die Wirkungserstreckung von Schiedssprüchen als von Zivilurteilen abgeschlossen. Staatsvertragliche Vereinbarungen über die Wirkungserstreckung von Urteilen bestehen lediglich irn Rahmen des EuGVÜ mit Frankreich, Italien, Belgien, den Niederlanden, Luxemburg, dem Vereinigten Königreich, Irland, Dänemark und Griechenland sowie im Rahmen zweiseitiger Verträge mit der Schweiz, Italien, Belgien, Osterreich, den Niederlanden, Großbritannien, Griechenland, Tunesien, Israel, Norwegen und Spanien, Im übrigen ist die Staats vertragliche Regelung der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von gerichtlichen Entscheidungen auf Spezi ahn aterien, z. B. eisenbahnrechtliche Erkenntnisse, beschränkt. Dagegen sichern das UN-Übereinkommen vom 10.6,19584} und das Genfer Abkommen vom 26.9.1927·"1 die internationale Geltendmachung von Schiedssprüchen im Verhältnis zu einer Vielzahl von Staaten. 41 11

Vgl. dazu KOHLER, a.a.O. S.79ff.

Vgl. zur Schiedsgerichtsbarkeit im Bereich des Gesellschaftsrechts SCHÖPF, Die Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen: DB 1958, S. 591 ff. 13 Vgl. dazu unten Rdn.625. ** Vg!. dazu unten Rdn,626. (Schütze)

B. Verbandsschi cd s Berichts barkeit

11

Hinzu kommen bilaterale Vereinbarungen mit der Schweiz, Italien, Belgien, Österreich, den Niederlanden, Tunesien, Griechenland, Israel, Norwegen, den USA und der UdSSR. Ähnlich günstig für Schiedssprüche ist die Situation nach autonomem deutschen Recht. Während das anerkennungsfeindliche Gegenseitigkc'itserfordernis des §328 Abs. l Nr. 5 ZPO nur die Geltendmachung von Zivilurteilen weniger Staaten ermöglicht, ist durch 1044 ZPO - der das Gegenseitigkeitserfordernis nicht kennt - der Weg für die Geltendmachung von Schiedssprüchen jeglicher Nationalität offen. Entsprechende Erleichterungen für die Geltendmachung von Schiedssprüchen gegenüber Zivilurteilen bestehen in vielen Staaten.

2. Sonstige Bindungswirkung Auch in den Fällen, in denen ein Staat weder staatliche Urteile noch Schiedssprüche zur 20 Anerkennung zuläßt, ist ein Spruch eines Schiedsgerichts mit internationaler Reputation nicht bedeutungslos. Kein Unternehmen, das im internationalen Handel ernstgenommen werden will, verweigert die Erfüllung einer Verpflichtung ohne Begründung m irgendeiner Form. Ein Schiedsspruch, der die Verpflichtung feststellt und zur Erfüllung verurteilt, entfaltet - auch wenn er mit staatlicher Hilfe nicht zwangsweise durchgesetzt werden kann - eine starke tatsächliche und moralische Bindungswirkung. Der Schuldner wird international Vertrauen und Glaubwürdigkeit verlieren, wenn er nicht freiwillig den Spruch des Schiedsgerichts - dem er sich ja vorher unterworfen hat - erfüllt. Dabei ist zu berücksichtigen, daß es sich regelmäßig um wirtschaftlich bedeutsame Streitigkeiten handelt.

B. Verbandsschiedsgerichtsbarkeit Zahlreiche Vereins- und Verbandssatzungen enthalten Schiedsklauseln, die die Mitglieder 21 verpflichten, Streitigkeiten unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges der Entscheidung eines Verbandsschiedsgerichts zu unterwerfen. Solche Schiedsklauseln in Satzungen von juristischen Personen sind grundsätzlich zulässig1. Es muß sich jedoch um juristische Personen des Privatrechts handeln 2 . Die Bestellung satzungsmäßiger Schiedsgerichte ist auch nicht rechtsfähigen Vereinen zugebilligt worden, jedoch nur soweit die Satzungsgewalt reicht3 und in allen Fällen nur für Streitigkeiten aus dem eigentlichen Vereinsverhähnis, nicht auch wegen der sonstigen persönlichen Angelegenheiten der Vereinsmitglieder. Verbandsschiedsgerichte finden sich häufig bei Zusammenschlüssen von Kaufleuten im Sektor landwirtschaftlicher Rohprodukte, z. B. im Getreide- und FuttermittelhandeK Diese Verbandsschiedsgerichte haben oft Zwangscharaktcr, Die Mitglieder müssen sich der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen. Die Wahl der Schiedsrichter ist regelmäßig beschränkt. Sie ist aus Schiedsrichterlisten vorzunehmen. 1

Vgl. dazu WiECZORLK/ScHÜTZE, § 1048 Anm. I; KLEINMANN, Schiedsklauseln in Vereins- und Gesellschaftssatzungen: BB 1970, S. lC76f. 1 Vgl. BGH2 48, 35. 3 Vgl. KG NJW 1977, 57. * Vgl. dazu GENTINETTA, Die lex fori a.a.O. S.58ff. (Schütze)

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Einleitung

Die Verbandsschiedsgerichtsbarkeit ist deshalb nicht ohne Risiken für die Beteiligten. Die Schiedsgerichtsordnungen entsprechen zuweilen durchaus nicht den Anforderungen, die an ein geordnetes Verfahren zu stellen sind. Ein besonders krasses Beispiel findet sich in den Verfahrensregeln des Kopenhagener Beurteilungs- und Schiedsausschusses für den Getreide- und Futtermittelhandel, die Gegenstand der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 10.6.1976s waren. Nach § 4 der vorzitierten Regeln werden den Parteien eines Schiedsverfahrens die Namen der Schiedsrichter nicht bekanntgegeben. Nach §7 der Ausschußregeln werden eine Zusammenfassung des Falles und der ergangene Spruch in ein Spruchprotokoll eingetragen. Zu Recht hat das Oberlandesgericht Köln die Votlstreckbarerklärung eines nach diesen Regeln ergangenen Schiedsspruchs abgelehnt. 22 Die Gefahren der Verbandsschiedsgerichtsbarkeit zeigen sich besonders dann, wenn ein Verbandsschiedsgericht über Streitigkeiten zwischen Mitgliedern und Nichtrnitgliedern entscheiden soll. Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 19. Dezember 19686 die grundsätzliche Unwirksamkeit von Klauseln in Schiedsverträgen, nach der ein nur aus Mitgliedern eines Vereins zu bildendes Schiedsgericht über Streitigkeiten zwischen Vereinsmitgliedern und Nichtmttgliedern zu entscheiden hat, statuiert. Diese Entscheidung ist zu Recht von KORNBLUM' begrüßt worden. Sie hat aber auch Ablehnung im Schrifttum erfahren, z. B. von BÜLOWS, 23 Die Verbandsschiedsgerichtsbarkeit hat früher im Bereich der Karteilschiedsgerichte eine bedeutsame Rolle im Wirtschaftsleben gespielt9. Die Kartellschiedsgerichtsbarkeit ist durch §91 GWB zurückgedrängt worden. Danach sind Schiedsverträge über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Verträgen oder Beschlüssen der in den §§ 1-5 fa, 7, 8,29, 99 Abs. 2 Nr. l a^, §§ 100, 102, 102 a und 103 bezeichneten Art oder aus Ansprüchen im Sinne des §35 nichtig, wenn sie nicht jedem Beteiligten das Recht geben, im Einzelfalle statt der Entscheidung durch das Schiedsgericht eine Entscheidung durch das ordentliche Gericht zu verlangen. 24 Von der Verbandsschiedsgerichtsbarkeit ist die Verbandsgenchtsbarkeit 10 zu unterscheiden, die in jüngster Zeit durch die Sportgerichte 11 in den Mittelpunkt des Interesses gerückt worden ist. Die Urteile des deutschen Fußballbundes haben zu harter Kritik Anlaß gegeben, Ordnungs- und Strafverfahren im Sinne einer Verbandsgerichtsbarkeit finden sich auch bei Wirtschaftsverbänden, politischen Parteien und Gewerkschaften. Auch m diesem Bereich sind die Schiedskommissionen keine echten Schiedsgerichte, vielmehr Verbandsgerichte. Das OLG Frankfurt 12 hat die Schiedskommission im Parteiordnungsverfahren politischer Parteien, z, B. im Sinne des Organisationsstatutes der SPD, zu Recht nicht als Schiedsgericht angesehen. Für die Parteigerichte nach der Parteigerichtsordnung der CDU vertritt VOLLKOMMER" die Ansicht, daß es sich um echte

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OLG Köln ZZP 91 (1978), 318 mit Anm. KORNBLUM, a.a.O. S.323 ff. * BGH2 51, 255 = NJW 1969, 750 mit zust. Anmerkung KORNBLUM, ZZP 82 (1969), S. 480ff. Ablehnend BÜLOW, Unwiderleglich vermutete Befangenheit von Vereinsschiedsriehtern gegenüber Nichtmitgliedern?: NJW 1970, S. 5 85 ff. 7 ZZP 82 (1969), S. 480 ff. e NJW 1970, S. 585 ff. 9 Vgl. GENTIIMETTA, Die lex fori a. a. O. S. 72 ff. 10 Vgl. dazu SCHLOSSER, Vereins- und Verbandsgerichtsbarkeit, 1972. '** Vgl, dazu WKSTEKMANN, Zur Legitimität der Verbandsgerichtsbarkeit: JZ 1972, S, 537 ff. 11 NJW 1970,2250. 1} Vgl. VOLLKOMMEN, Sind die „Schiedsgerichte" der politischen Parteien nach dem Parteiengesetz echte Schiedsgerichte im Sinne der Zivilprozeßordnung?: Festschrift für NAGEL, 1987, S. 474 ff. (Schütze)

C. Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit und ad hoc-Schiedsgerichte

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Schiedsgerichte handele. Den Parteien stehe es im übrigen allgemein frei, ihre Parteigerichtsbarkeit nach dem Parteiengesetz als echte Schiedsgerichtsbarkeit auszugestalten.

C, Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit und ad hoc-Schiedsgerichte Von den beiden Erscheinungsformen der Schiedsgerichtsbarkeit ist die älteste Form das ad hoc- 25 Schiedsgericht, dem die Entscheidung eines konkreten Streitfalles durch den hierfür einmalig bestellten Schiedsrichter übertragen wird. Diese Schiedsgcrichtsbarkcit ist nicht nur älter als die institutionalisierte Schiedsgerichtsbarkeit, sondern auch älter als die Staatsgerichtsbarkeit. Als Hermes dem Paris entgegenruft: „Lege alle Furcht ab, die Göttinnen kommen zu dir als xu ihrem Schiedsrichter; dich haben sie gewählt, zu entscheiden, welche von ihnen dreien die Schönste sei. Zeuss befiehlt dir, dich diesem Richteramte zu unterziehen",

da war das der klassische Fall der Bestellung eines ad hoc-Schiedsgerichts'. Und in der Überreichung des goldenen Apfels, den er aus Heras Hand erhalten hatte, an Aphrodite, lag der Schiedsspruch, obwohl man korrekterweise fragen muß, ob Paris nicht vielleicht als Schiedsgutachter tätig geworden ist. GLOSSNER 2 berichtet über den Streit zwischen den kretischen Städten Itanos und Hierapytna im zweiten vorchristlichen Jahrhundert, der der Stadt Magnesia am Mäander als ad hocSchiedsrichter übertragen wurde. Die Zahl der Beispiele ließe sich beliebig vermehrend

L Das ad hoc-Schiedsgencht Kriterium des ad hoc-Schiedsgerichtes ist zunächst die Bestellung des oder der Schiedsrichter 26 durch die Parteien oder einen Dritten für einen konkreten Streitfall. Diese Befugnis haben die Parteien aber auch - wenngleich vielfach eingeschränkt - bei institutionellen Schiedsgerichten, wenn sie „ihren" Schiedsrichter aus einer Liste auswählen können, wie dies beispielsweise bei der Außenhandelsarbitrage der sozialistischen Staaten der Fall ist. Wesentliches Kriterium - m Abgrenzung 7,ur institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit — ist beim ad hoc-Schiedsgcricht die Herrschaft der Parteien im Hinblick auf die Verfahrenordnung 4 . Nicht 1

Vgl. für das Beispiel SANDERS, Recent Developments in International Commercial Arbitration: Festschrift für FFAGISTAS, Bd. I, S. 625 ff. (626): "Arbitration is as old as the world, or even older: think of Paris who had to decide a famous beauty-contest". Allerdings könnte man hier auch einen Schiedsgutachtensauftrag sehen, was jedoch den Verfassern die Mißbilligung moderner Frauenrechtlerinnen eintragen würde. 2 Vgl. GLOSSNER, Arbitration - A Glance into History; Festschrift für EISEMANN, S. 19 ff.; DERS,, Der Gebietsstreit zwischen Itanos und Hierapytna auf Kreta im Z.Jahrhundert A. Chr. N., Diss. Erlangen 1948. J Vgl. für historische Beispiele LEMOSSL, Reflexion sur la conception romaine de ['arbitrage international: Festschrift für R. SCHMIDT, 1966, S. 341 ff.; ZFECLER, Das private Schiedsgericht im antiken römischen Recht, München 197L 4 Darauf weist besonders GENTINETTA, Die lex fori a.a.O. S.33ff. hin. (Schütze)

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Einleitung

nur die Zusammensetzung des Schiedsgerichts, sondern auch der Verfahrensablauf unterliegt der Parteidisposition. Sie schaffen ihr eigenes Reglement, sind nicht an Verfahrensregeln gebunden solange sie sich an die Grundprinzipien eines unparteiischen Schiedsverfahrens halten. 27 Das schließt nicht aus, daß sich die Parteien beim ad hoc-Schiedsgericht auch einer Standardverfahrensordnung unterwerfen können, die sie für ihr Verfahren für angemessen und richtig halten. Solche Muster-Schiedsgerichtsordnungen finden sich insbesondere im Internationalen Bereich. Hierzu gehören z. B, - die Schiedsordmmg der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (ECE-Schiedsordnung)5, - die UNCITRAL-Schiedsordnung 6 . Die Benutzung solcher Muster-Schiedsordnungen bei der Vereinbarung eines ad hoc-Schiedsgerichts enthebt die Beteiligten von der Konzipierung einer Verfahrensordnung, mit der sie häufig überfordert sind. Die schwersten Fehler bei der Vertragsgestaltung finden sich in den Schiedsgerichtsvereinbarungen, die - wenn sie wirklich ihren Zweck erfüllen sollen - viel Sorgfalt und Zeit erfordern. Lücken in der Vereinbarung der Parteien bei der Gestaltung der Verfahrensordnung eines ad hoc-Schiedsgetichtes werden durch §§1025 ff. ZPO ausgefüllt, eine Regelung, die selbst lückenhaft und teilweise wenig glücklich ist7.

II. Das institutionelle Schieckgericht 28

Institutionelle Schiedsgerichte sind - um einen Ausdruck GENTINETTAS S zu benutzen „vorfabrizierte" Schiedsgerichte, Sie stellen eine Zwischenform zwischen dem Staatsgericht und dem ad hoc-Schiedsgericht dar. Mit dem Staatsgericht gemeinsam hat das institutionelle Schiedsgericht die feste Organisation (Sekretariat, Verwaltung) und die allgemein gültige Verfahrenordnung, mit dem ad hoc-Schiedsgericht die Möglichkeit, die Schiedsrichter zu bestimmen - wenngleich die Wahlmöglichkeit teilweise durch Listen eingeschränkt ist - und die weitgehende Freiheit zur Verfahrensgestaltung im Rahmen der vorgegebenen Verfahrensordnung. /. Vor- und Nachteile der institutionellen Schiedsgenchtsbarkeit

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- Ein wesentlicher Vorteil des institutionellen gegenüber dem ad hoc-Schiedsgericht ist die Erleichterung des Verfahrensablaufs, Dem institutionellen Schiedsgericht steht eine Organi5

Vgl. dazu ARNOLD, Die Scluedsgenchtsordnung der Wirtschaftskommission für Europa der Vereinten Nationen; AWD 1967, S, 179ff,; BENJAMIN, Nouveaux reglements d'arbitrage pour le commerce international: Arbitrage International Commercial, 1965, S. 32i ff.; COHN, The Rules of Arbitration of the U. N. Economic Commission for Europe: Int. Cornp. L. Q. 16 (1967), S. 946 ff. ' Vgl. dazu GLOSSNER, Die UNCITRAL-Schiedsordnung in der Praxis: RIW/AWD 1978, S. 141 f.; HERBER, Die Arbeiten des Ausschusses der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL): RIW/AWD 1976, S. 125ff,; 1977, S.314ff. V.HOFFMANN, UNCITRAL Rules für internationale Schiedsverfahren: RIW/AWD 1974, S. I f f , ; PIRRUNG, Die Schiedsverfahrensordnung der UNCITRAL: RI\W AWD 1977, S. 513 ff.; RAUH, Die Schieds- und Schlichtungsordnungen der UNCITRAL, 1983. ' So ist die gesetzliche Lösung des § 1028 ZPO, wonach das Zweierschiedsgericht die Regel ist, äußerst impraktikabel. 8 Vgl. GENTINETTA, Die lex fori a. a. O. S. 36. (Schütze)

C. Institutionelle Schiedsgerkhtsbarkeit und ad hoc-Schiedsgerichte

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sation zur Verfügung, die Ladungen und Zustellungen vornimmt, Räume für die Durchführung des Verfahrens zur Verfügung stellt und den technischen Ablauf des Prozesses gewährleistet. Dies ist bei ad hoc-Schiedsgerichten bei häufig unerfahrenen Schiedsrichtern nicht der Fall. Das führt teilweise zu schwerwiegenden Verfahrensfehlern, die das Verfahren selbst gefährden können. Das institutionelle Schiedsgericht macht es den Parteien durch die Zurverfügungstellung einer Verfahrensordnung leicht. Die Parteien brauchen nicht selbst den Ablauf des Prozesses zu regeln, wobei ihnen häufig Fehler untertaufen. Zu den Verfahrensordnungen der institutionellen Schiedsgerichte hat sich bereits eine Rechtsprechung hinsichtlich der Auslegung gebildet, die die Entscheidung - im Gegensatz zu einer Entscheidung eines ad hocSchiedsgerichtes - voraussehbar macht. Das gilt insbesondere für die Spruchpraxis der Außenhandelsarbitrage der sozialistischen Länder. Der Schiedsspruch eines angesehenen institutionellen Schiedsgerichts hat über die Frage der Vollstreckungsrnöglichkeit hinaus eine starke moralische Bindungswirkung. Das ist letztlich wohl der Grund, warum bei Handelsgeschäften mit arabischen Staaten auch wenn eine Vollstreckungsrnöglichkeit des Schiedsspruchs nicht gegeben ist - so gern die Zuständigkeit des Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer Paris vereinbart wird. Nachteilig wirkt sich bei institutionellen Schiedsgerichten häufig die Tatsache der begrenzten Wahlmöglichkeiten hinsichtlich der Schiedsrichter aus. Die Listen sind teilweise so klein, daß eine echte Wahlmöglichkeit nicht besteht, so bei der albanischen Außenhandelsarbitrage in Tirana. Nun ist nicht zu verkennen, daß die Schiedsrichterliste - wenn sie verantwortungsbewußt zusammengestellt wird - zu einer Auswahl sachkundiger und fähiger Schiedsrichter führt und die Bestellung unqualifizierter Schiedsrichter aus Parteiinteresse - die bei ad hoc-Schiedsgerichten häufig zu beobachten ist - nicht zuläßt. Es gibt aber auch schwere Mißbräuche. So haben die Parteien bei dem ständigen Schiedsgericht des Kopenhagener Beurteilungs- und Schiedsausschusses für den Getreide- und Futtermittclhandel nicht nur nicht die Möglichkeit, die Schiedsrichter zu wählen, §4 der Verfahrensregeln dieses institutionellen Schiedsgerichts bestimmt vielmehr, daß den Parteien eines Schiedsverfahrens die Namen der Schiedsrichter nicht einmal bekanntgegeben werden und aus dem Spruchprotokoll und dem Schiedsspruch nicht einmal die Namen der Schiedsrichter - mit Ausnahme des Obmanns - hervorgehen. Das institutionelle Schiedsgericht beschränkt die Parteien in der Möglichkeit, das Verfahren zu bestimmen. Sie sind an die Verfahrensordnung des Schiedsgerichts gebunden, die in vielen Punkten nicht abdingbar sein kann.

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2. Wesentliche institutionelle Schiedsgerichte Die institutionelle SchiedsgerichtsbarkeSt hat sowohl im nationalen als auch im internationalen 34 Bereich steigende Bedeutung, obwohl ihr Schwergewicht Im internationalen Bereich hegt. Im nationalen Bereich ist das ständige Schiedsgericht beim deutschen Ausschuß für Schiedsgerichtswesen als branchenunabhängiges institutionelles Schiedsgericht zu erwähnen. Daneben stellen einzelne Verbände ihren Mitgliedern für die Streitfälle, die sich branchenspezifisch entwickeln, institutionelle Schiedsgerichte zur Verfügung. Im internationalen Bereich sind zunächst die ständigen Schiedsgerichte bei Handelskammern zu erwähnen, z. B. das bei der Internationalen Handelskammer Paris1*, der Handelskammer ' Dazu PRUJINER, La gesiion des arbitrages commerciaux internationaux: l'exemple de la Cour d'arbitrage de la CCI: Juurnal Clunet 115 (1988), S, 663; vgl. im übrigen ADEN, Internationale Handelsgerichtsbarkeit, (Schütze)

16

Einleitung

Stockholm10, der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft Wien" und der Handelskammer Zürich". Zwischenformen zwischen echten institutionellen Schiedsgerichten und Schiedsgerichtssystemen im Rahmen von Musterschiedsordnungen stellen die amerikanischen Schiedsgerichtsei nnchmngen dar. - Die American Arbitration Association (AAA), gegründet 1926 in New York, genießt überragende Bedeutung in den USA. - Sie unterhält in wesentlichen Städten der USA regionale Büros, die Sekretariate und Verhandlungsrunde zur Verfügung stellen. Die Schiedsrichterliste ist ungeheuer groß. Sie umfaßte im Jahr 1967 bereits ca. 25000 Personen. Man kann zweifeln, ob bei einer derartig großen Schicdsnchtcrliste noch die Prüfung der Qualifikation der Schiedsrichter gewahrt ist, - F.in ähnliches Schiedsgerichtssystem für Südamerika stellt die Inter-American Commercial Arbitration Commission (I AC AC), 1934 durch die AAA geschaffen, dar. Schon aus der Gründung durch die American Arbitration Association ergibt sich, daß die JACAC in ihrem Schiedsreglement dem der AAA nachgebildet ist. - Für Kanada existiert in ähnlicher Weise das Schiedssystem der Canadian-American Commercial Arbitration Commission (CACAC), gegründet 1943. Auch hier folgt das Schiedsreglement dem der AAA,

D, Abgrenzung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit von verwandten Rechtsinstituten L Schiedsgerichtsvereinbarung und Schiedsgutachterabrede 35

Schiedsrichter (Schiedsgericht) und Schicdsgutachter unterscheiden sich sowohl in ihrer Funktion als auch in der Art des von ihnen erlassenen Spruchs. Das Schiedsgericht tritt an die Stelle des 1988, S. 37f., 54 ff.; BÖCKSTIEGEL, Die neue Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer: NJW 1977, 463; DERS. (Hrsg.), Recht und Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit der internationalen Handelskammer (1986); BREDO·*, Vergleichs- und Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer: Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit l (1987), S. 138 f.; BREDOW/BÜHLER, Zur Änderung der Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer: IPRax 1988, S.69ff.; COHN, The Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce: IntCornpLQ 14 (1965), S. 132ff.; EISEMANN, Arbitrations under the International Chamber of Commerce Rules: ImCompLQ 15 (1966), S. 726 f.; GLOSSNER, Die Vergleichs- und Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer vom 1.6.1975; Festschrift für LUTHER (1976), S. 85 f.; DERS., Der Einfluß der Internationalen Handelskammer (ICC) auf die moderne Schiedsgerichtsbarkeit: RIW/AWD 1984, S. 15 ff.; JARVIN, Änderungen der Vergleichs- und Schiedsgerichisordnung der Internationalen Handelskammer (ICC Paris): Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit l (1987), S. 140ff.; REAL, Recht und Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer (ICC) Paris; IPRax 1985, S. 116 ff.; REINER, Handbuch der ICC-Schiedsgerichtsbarkeit, 1989; ROBERT, Le nouveau reglement de conciliation et d'arbitrage de la Chambre tie commerce internationale; Rev. arb. 1976, S. 83f.; SCHÜTZE, Die Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer: WM 1986, S, 345 ff,; SCHWAB, Die Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer aus der Sicht des deutschen Rechts: Festschrift für KRALIK, 1986, S.317ff, 10 Vgl. unten Rdn.858ff. 11 Vgl. dazu SCHÜTZE, Die Schiedsgerichtsbarkeit der Rundeskammer der gewerblichen Wirtschaft Wien; WM 1987, S.609ff.; im übrigen unten Rdn.872. IJ Vgl. unten Rdn.848ff. (Schütze)

D. Private Schiedsgerichtsbarkek von verwandten Rechtsinstituten

17

an sich zur Entscheidung berufenen Gerichts. Durch den Schiedsspruch wird ein Rechtsstreit endgültig entschieden. Im Gegensatz dazu stellt ein Schiedsgutachten 1 nur ein - in einem Rechtsstreit erhebliches - Element für Parteien und (Schieds-)Gericht bindend 2 fest. Die Schiedsgutachterabrede grenzt an den - im übrigen unzulässigen - Beweisvertrag anj. Die Abgrenzung von Schiedsspruch und Schiedsgutachten ist fließend 4 . Die herkömmliche Unterscheidung, wonach das Schiedsgutachten lediglich die Feststellung von Tatbestandselementen enthält, der Schiedsspruch dagegen urteilsgleich einen Rechtsstreit beendet5, hilft nicht weiter. Schon das Reichsgericht4 und ihm folgend der Bundesgerichtshof 7 sind davon ausgegangen, daß sich die Tätigkeit des Schiedsgutachters nicht auf die Ermittlung einzelner Tatbestandsmerkmale zu beschränken habe, daß ihm vielmehr auch deren rechtliche Einordnung übertragen werden könne. Der Bundesgerichtshof führt dazu aus: „Es mag sein, daß im Ergebnis die Stellung eines SchiedsgutachiGrs der eines Schiedsrichters sehr ähnlich sein kann. Das ändert aber nichts daran, daß es nicht ausgeschlossen ist, dem Schi cd s g machte r auch eine rechtliche Beurteilung zu übertragen, von der die von ihm /.u treffende Tatsachenfeststellung in der Weise abhängt, daß dies ohne vorherige Beantwortung der vorgreifliehen Rechtsfrage nicht vorgenommen werden kann."*

Schiedsgutachten und Schiedsspruch gehen ineinander über. Die Grenzen sind fließend^. Wenn man mit HARSCHEID drei Arten von Schiedsgutachten, nämlich rechtsbegründende, rechtsändernde und rechtsklärende Gutachten unterscheidet, so ist jedenfalls das rechtsklärende Schiedsgutachten eine Übergangs form zum Schiedsspruch. Denn das Schiedsgutachten gestaltet die Rechtslage zwar nicht, klärt sie nur feststellend. Es dient aber der reibungslosen Abwicklung einer bereits bestehenden Obligation (Feststellung des angemessenen Kaufpreises, der banküblichen Zinsen pp.)'°. Die von HABSCHF.ID begründete Lehre ist heute im Vordringen". Besondere Bedeutung hat das Schiedsgutachten m folgenden Bereichen: 36 Qualität$fe$titelltmg: Bei Waren, insbesondere verderblichen Gütern, wird die Feststellung der Abweichung von der vertraglich vereinbarten Qualität und der Minderwert oft einem Schiedsgut-

!

Vgl. daxu HABSCHEID, Das Schiedsgutachten: Festschrift für HEINRICH LEHMANN, Bd. II, 1956, S, 789 ff.; DERS., Schiedsvertrag und Schiedsgutachtenvereinbarung: KTS 1957, S. 129ff.; RAUSCHER, Das Schiedsgutachtenrecht unter besonderer Berücksichtigung der Regelungen der Praxis des Massenverkehrs, 1969; VOLMER, Das Schiedsgmachtenrecht - Bestandsaufnahme und Fragen der Praxis: BB 1984, S. l O l O f f . VgJ, rechtsvergleichend HABSCHEID, Das Schiedsgutachten als Mittel der Streitentscheidung und Streitvorbeugung: Festschrift für KRALIK, 1986, S. 389ff, ; Zur Nachprüfbarkeit vgl. GELHAAR, Die gerichtliche Nachprüfung von Schiedsgutachten: DB 1968, S. 743 ff. 3 Vgl. WIECZOREK/SCHÜTZE, §1025 Anm.C II a 1. 4 Vgi. dazu auch BGH BB 1982, 1077. ' Vgl. x.B. BGH NJW 1952, 1296. * Vgl. RGZ 152,201 (204). 7 Vgl. BGH NJW 1955, 655; BGH2 48, 25 (30). 8 BGHZ48, 30f. * Vgl. HABSCHEID, Festschrift für L E H M A N N , a.a.O. S. 789ff. 13 Vgl. HABSCHEID, Festschrift für LEHMANN, a.a.O. S. 789 ff. 11 Vgl. STEIN/JON AS/SCHLOSSER, vor §1025, Rdn.24ff. (Schütze)

18

Einleitung

achter übertragen. Für die Qualitätsarbitrage - deren Bezeichnung ais Arbitrage mißverständlich ist - stehen teilweise besondere Verfahrensordnungen zur Verfügung"'2. Wertermittlung: Dem Schiedsgutaehter kann die Ermüdung des angemessenen Kaufpreises 5 ', des Unternehmenswertes 14 , der angemessenen Mieterhöhung etc. übertragen werden, wobei die Vereinbarung von Schiedsgutachtenabreden in Wertsicherungsklauseln 15 besondere Probleme auiwirft, Schadensfeststellung und -Schätzung: Gegenstand von Schiedsgutachten kann auch die Schätzung von Mängeln bei der Kfz-Reparatur 16 oder sonstiger Schaden sein.

II. Private und Öffentlich-rechtliche Schiedsgerichtsbarkeit 37

Von der hier allein behandelten privaten Schiedsgerichtsbarkeit ist die öffentlich-rechtliche Schiedsgerichtsbarkeit, die insbesondere im Internationalen Bereich ihren Platz hat, zu unterscheiden. Hierhin gehört die völkerrechtliche Schiedsgerichtsbarkeit, deren wichtigste Institution der Internationale Gerichtshof im Haag ist17, Zur öffentlich-rechtlichen Schiedsgerichtsbarkeit ist aber auch der Bereich der schiedsrichterlichen Regelung von Investitionsstreitigkeiten nach dem Weitbankübereinkommen ls zu rechnen. Auf der anderen Seite scheiden nicht alle Schiedsverfahren in Streitigkeiten zwischen Staaten und Privatunternehmen aus dem Bereich der privaten Schiedsgerichtsbarkeit aus19. Vertragspartner bei Geschäften mit Staarshandelsländern und Entwicklungsländern ist in vieJen Fällen der Staat oder eine seiner Organisationen. Ob es sich um den Bau einer Raffinerie in Syrien, eines Krankenhauses in Libyen oder von Transformatorenstationen in der UdSSR handelt, immer tritt der Staat in einer seiner Organisationsformen als Vertragspartner auf. In diesen Fällen, in denen der Staat rein wirtschaftlich handelt - und deshalb nach dem Prinzip der eingeschränkten Immunität 23 auch nicht immun ist - wird häufig die private internationale Schiedsgerichtsbarkeit zur Streitschlichtung vereinbart.

!2

Vgl. dazu STRAATMANN, Die Qualitätsarbitrage, Eine Rechtsschöpfung des Überseehandels: Festschrift für STÖDTER, 1979, S. 109 ff. !J Vgl. dazu LG Hamburg NJW 1970, 2064; RAUSCHER, DAT-Schätzungen - Schiedsgutachten auf unzureichender Grundlage: BB 1974, S. 629ff. M Vgl. dazu RIBBERT, Unternehmensbewertung durch einen Schiedsgutachter: DB 1978, S. 2085 ff. 15 Vgl. dazu BULLA, Schiedsgutachtenklauseln in Wertsicherungsabreden: BB 1976, S. 389ff. f6 Vgl. AG Erlangen BB 3976, 252. 17 Vgl. dazu HONIC, The International Court of Justice, 1958; LIACOURAS, The International Court of Justice, 1962; WEHBERG/GOLDSCHMIDT, Der internationale Gerichtshof, 1973. 18 Vgl, dazu unten Rdn.555, 19 Vgl, auch BÖCKSTIEÜEL, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in Streitigkeiten zwischen Staaten und Privatunternehmen: AWD 1965, S. 101 ff. 25 Vgl. dazu MALINA, Die völkerrechtliche Immunität ausländischer Staaten im Erkenntnisverfahren, Diss. Marburg 1978. (Schütze)

E. Terminologie

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E. Terminologie Die Terminologische Verwirrung im Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit ist groß1, Gesetz, 38 Rechtsprechung und Schrifttum messen Begriffen teilweise unterschiedliche Bedeutung zu, benutzen andererseits unterschiedlichste Begriffe teilweise synonym. Das französische Recht2 und - ihm folgend - zahlreiche andere Rechte differenzieren bei der Zulässigkeit von Schied s vereinbare n gen hinsichtlich gegenwärtiger und künftiger Rechtsstreitigkeiten. Für erstere ist der Terminus compromis gebräuchlich, für letztere clause compromissoire. Diese Unterscheidung ist auch in internationale Abkommen eingegangen, so in die Genfer Übereinkommen von 1923 und 19273. Im deutschen Recht hat die Unterscheidung in Schiedsvereinbarungen für gegenwärtige und künftige Rechtsstreitigkeiten keine große Bedeutung. Beide sind im Grundsatz gleich zu behandeln. Immerhin ist die Zulässigkeit des Ausschlusses der staatlichen Gerichtsbarkeit für künftige Rechtsstreitigkeiten zugunsten eines Schiedsgerichts auch vereinzelt im deutschen Recht beschränkt, so in §91 GWB*. Mit der herrschenden Praxis erscheint folgende Terminologie sinnvoll. Schiedsvertrag - Schiedsahrede 39 Schiedsverelnbarung betreffend einen gegenwärtigen Streit (compromis i. S. französischer Terminologie). Schiedsklausel Schied s Vereinbarung betreffend einen künftigen Streit (clause compromissoire i. S. französischer Terminologie). Seh iedsvereinharung Oberbegriff für jede Art des rech tsgeschäf t liehen Ausschlusses der staatlichen Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts (umfaßt Schied s v ertrag und Schiedsklausel). Seh ie dsrich t erver trag Von der Schiedsvereinbarung zu unterscheiden ist der Schiedsrichtcrvcrtrag. Er regelt das Verhältnis zwischen Schiedsrichtern und Parteien. Seh iedsg erichte Unter den Schiedsgerichten unterscheidet man solche, die für die Entscheidung eines Einzelfalls bestimmt werden und solche, die auf Dauer zur Entscheidung einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten eingerichtet sind.

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1

1 4

Vgl. dazu SAREIKA, Zu den Begriffen in der Schiedsgenchtsbarkeit: ZZP 90 (1977), S. 285 ff., der eine umfassende Bestandsaufnahme bringt, allerdings die Verwirrung durch Schöpfung neuer Begriffe nicht kleiner macht. Vgl, dazu insbes. FOL'CHAKD, L'Arbhrage Commercial International, 1965, S. 53 ff.; ROBERT, Arbitrage Civil et Commercial, 4. Aufl., S. 32ff. Vgl. dazu SCHLOSSER, Das Recht der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 1975, Rdn. 256 ff. Vgl. dazu JESSEN, Schiedüverträgc im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen: BB 1960, S. I116ff., WIECZOREK/SCHÜTZE, § 1025 Anm. B I c 5.

(Schütze)

20

Einleitung

Ad hoc-Schiedsgericbt = Gclegenheitsschiedsgericht Schiedsgericht, das für den Einzelfall bestimmt wird (vgl. oben Rdn. 26 f.), Institutionelles Schiedsgericht = ständiges Schiedsgericht auf Dauer eingerichtetes Schiedsgericht mit einer Mindestorganisation zur Entscheidung einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten (vgl. oben Rdn. 28 ff.). Verbandsschiedsgench t eine Art des institutionellen Schiedsgerichts, das von einem Verband oder sonstigem Zusammenschluß (Verein pp.) zur Entscheidung von Streitigkeiten der Mitglieder untereinander oder von Mitgliedern und Nichtmitgliedern eingerichtet ist {vgl. oben Rdn. 21 ff.).

(Schütze)

I.TEIL DAS DEUTSCHE SCHIEDSVERFAHREN A. Die Schiedsvereinbarung I. Die rechtliche Natur der Schiedsvereinbarung Das Schiedsgericht im Sinne des Zehnten Buches der Zivilprozeßordnung entscheidet über 40 bürgerliche Recktsstreitigkeiten {§§ 13 GVG, 3 EGZPO). Es tritt kraft privatrechtlicher Willenserklärung ausschließlich oder fakultativ 1 an die Stelle des an sich zur Streitentscheidung berufenen staatlichen Gerichts, Grundsätzlich muß also der ordentliche Rechtsweg eröffnet sein. Doch bestehen keine Bedenken, auch öffentliche Streitigkeiten oder bürgerliche Streitigkeiten mit öffentlichem Einschlag durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen, soweit die Parteien über den Streitgegenstand durch Vergleich verfügen können2. §168 Abs. l Nr. 3 VwGO setzt die Zulässigkeit echter Schiedsgerichte auch im öffentlichen Recht geradezu voraus. Regelmäßig korrespondiert die Willenserklärung einer Partei, daß ein Rechtsstreit unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges dem Urteil eines Schiedsgerichts unterstellt werden und dessen Spruch für die Beteiligten bindend sein soll, mit der gleichlautenden Willenserklärung der entweder schon zum Streit entschlossenen, oder doch für einen künftigen Streit gerüsteten Gegenpartei, Diesen Regelfall hat der Gesetzgeber im Auge und als „Schiedsvertrag" (§1025 Abs. l ZPO) geregelt. Dem außervertraglichen Schiedsgericht (§ 1048 ZPO) schenkt er wenig Beachtung. Es kommt - von der körperschaftsinternen, „institutionellen" Schiedsgerichts barkeit abgesehen - auch kaum vor. Zu denken ist in dem hier gegebenen Zusammenhang vor allem an Schiedsgerichte, die in letztwilligen Verfugungen angeordnet sind. Sie können für Streitigkeiten zum Beispiel zwischen Erben untereinander, oder zwischen Erben und Vermächtnisnehmern, oder zwischen Erben und einem Testamentsvollstrecker angeordnet werden, Besonderheiten gegenüber dem vereinbarten Schiedsgericht bestehen kaum, mit der Ausnahme selbstverständlich, daß den einseitig angeordneten Schiedsgerichten keine Schieds'vereinbarn.ng zugrunde liegt. Die gesetzliche Regelung des durch Parteivereinbarung - oder einseitige Anordnung bzw. „Satzungsunterworfenheit" — eingesetzten Schiedsgerichts ist lückenhaft, in mehrfacher Hinsicht unglücklich und von - freilich oft berechtigtem - Mißtrauen gegenüber den Schiedsrichtern geprägt. Auch das Auge der Rechtsprechung ruht nur selten mit Wohlgefallen auf einem

1

2

BGH NJW 1976, 852; vgl. Rdn.99.

BVerwG NJW 1950, 1985. (Weis)

22

l,Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Schiedsspruch oder Schiedsvergleich. Peinliche Beachtung der gesetzlichen Vorschriften und der von der Rechtsprechung zusätzlich aufgestellten Erfordernisse ist deshalb dringend anzuraten 1 .

II. Die Voraussetzungen für die rechtliche Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung 41

Eine Schiedsvereinbarung hat nur rechtliche Wirkung, wenn und soweit die an ihr beteiligten Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des - schon entbrannten oder von ihnen als möglich vorausgesehenen - Streits einen Vergleich zu schließen (§ 1025 Abs. l ZPO). Unter einem Vergleich versteht das Gesetz einen Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewißheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis oder die Unsicherheit einer Partei über die Verwirklichung (Durchsetzung) ihres - behaupteten - Anspruchs im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (§ 779 BGB).

/. Subjektive 42

Die Parteien müssen persönlich fähig sein, sich durch einen Vertrag zu verpflichten, also entweder geschäftsfähig (volljährig, §2 BGB, nicht entmündigt, §104 Nr. 3 BGB, und nicht dauernd geisteskrank, § 104 Nr. 2 BGB) oder wenigstens im Besitz der sogenannten erweiterten Geschäftsfähigkeit (§§ 112, 113 BGB) sein. Andernfalls sind rechtsgeschäftliche Erklärungen, die sie abgeben, nichtig (§105 BGB). Da der Vergleichsvertrag begrifflich ein „gegenseitiges Nachgeben" voraussetzt, bringt er dem Minderjährigen und den ihm gleichgestellten Personen (§114 BGB) stets auch rechtliche Nachteile, weswegen §107 BGB nicht eingreift. Auch der sogenannte „Taschengeidparagraph" (§110 BGB) hilft in solchen Fällen nicht weiter. Selbstverständlich kann der in der Geschäftsfähigkeit Beschränkte mit Hilfe seines gesetzlichen Vertreters (Vater und/oder Mutter, Vormund, Pfleger) sich vergleichen (§§1626 Abs. 2, 1793, 1915 BGB in Verbindung mit §§107-109 BGB). Doch bedürfen der Vormund (§1822 Nr. 12 BGB) und der Pfleger {§ 1915 BGB) zum Abschluß einer Schiedsvereinbarung der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, es sei denn, daß der Gegenstand des Streits oder der Ungewißheit in Geld schätzbar ist und den Wert von 300,- DM nicht übersteigt. Trotz vorhandener Geschäftsfähigkeit - oder zureichender gesetzlicher Vertretung - fehlt die Berechtigung, einen Vergleich in dem erörterten Sinn zu schließen, dem Gemeinschuldner im Konkurs, soweit die Teilungsmasse betroffen ist (§§6, 7 KO), dem Schuldner eines gerichtlichen Vergleichsverfahrens, wenn und soweit ihm Verfügungsbeschränkungen auferlegt sind (§§12, 58 ff. VerglO), sowie dem Konkursverwalter, sofern ein Gläubigerausschuß bestellt ist und dessen Genehmigung nicht beigebracht wird (§143 Nr. 2 KO).

2. Objektive 43

Vergleichsfähigkeit

Vergleicbsfähigkeit

Der Gegenstand des Streits muß einem Vergleich in dem erörterten Sinn zugänglich sein. Es kann sich dabei sowohl um einen vermögensrecktlichen wie urn einen nichtvermögensrecbtlichen* Streit handeln. Die Natur des prozessualen „Anspruchs" gibt für eine Abgrenzung zwischen 3

Zum Wesen der Schiedsvereinbarung allgemein vgl. BGHZ 23, 198; 40, 32C; 51, 255; 53, 315; HABSCHEID, KTS 1955, 33; 1970, 132; vgl. auch vor Rdn. 153. * SCHWAB, S. 15, Fußnote 3. (Wais)

A. Die Schieds Vereinbarung

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schiedsfähigen und nicht schiedsfähigen Streitigkeiten nichts her. Zwar sind Ansprüche auf Leistung und auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses die Regel; doch kann auch über Gestaltungsansprüche durch ein Schiedsgericht entschieden werden. In Betracht kommt insbesondere die - manchmal durch letztwillige Verfügung angeordnete - Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft 5 . In jedem Fail ist, was den Schieds gegen stand anlangt, eine großzügige, nichi an der Definition des prozessual durchsetzbaren „Anspruchs" klebende Auslegung am Platz*. Ein Vergleich - und damit eine Schiedsvereinbarung - ist dagegen rechtlich nicht wirksam, wo ein Streitverhältnis mit Wirkung für und gegen jedermann - im öffentlichen Interesse also - gestaltet oder umgestaltet werden soll. Eine solche Gestaltung oder Umgestaltung darf nur das staatliche Gericht vornehmen. Ihm sind insbesondere vorbehalten Ehesachen {§§606 ff. ZPO), Kindschaftssachen (§§640 ff, ZPO) und Entmündigungssacben (§§645 ff. ZPO), sowie die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, mit Ausnahme der sogenannten echten Streitsachen7. In Unterbaltssachen zwischen Verwandten ist die Möglichkeit, einen Vergleich zu schließen, eingeschränkt durch §§ 1614 Abs. l, 1615e Abs. l Satz 2, Abs.2 BGB. Zwar nicht dem Vergleich, aber dem schiedsrichterlichen Verfahren entzogen sind gemäß §1025 a ZPO Streitigkeiten über den Bestand eines Mielverhältmsses über Wohnraum, mit Ausnahme vorübergehend überlassenen und/oder möblierten Wohnraums im Sinne der §§556 a Abs. 8, 565 Abs. 3 BGB. Gleichfalls nicht dem schiedsrichterlichen Verfahren übrigens auch nicht dem Vergleich zugänglich sind Entscheidungen über die - generelle - Wirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen ($& 15, 14 AGBG). Auch können Anfechtungsklagen und Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüise einer Aktiengesellschaft wegen §246 Abs. 3 Satz l AktG nicht Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein*. Die herrschende Meinung wendet die Bestimmung auch auf Beschlüsse einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung an1*. Verbotene Börsentermingeschäfte sind gleichfalls nicht schiedsfähig. Arbeitsstreitigkeiten fallen, soweit sie einem Vergleich nicht überhaupt entzogen sind, nicht unter die Bestimmungen des Zehnten Buches der ZPO; für sie enthalten §§ 101 ff. ArbGG besondere Vorschriften über den Schiedsvertrag und das schiedsrichterliche Verfahren (vgl. die gesonderte Darstellung unter Rdn. 549 ff.).

J. Schiedsunfahige Streitgegenstände Eine Schiedsvereinbarung hat ferner - trotz der an sich vorhandenen Berechtigung der 44 Parteien, über den Gegenstand des Streits einen Vergleich zu schließen - grundsätzlich insoweit 5

RGZ 100, 79; BGH NjW 1959, 1493; BGH 22? 73, (1960) 118; wettere Beispiele schiedsgerichtlicher Gestaltungsurteile, für die der Rechtsweg an sich nicht oder nur begrenzt offenstünde, finden sich in OLG Koblenz MDR 1959, 131; RGZ 147, 22; RG2 153, 193. 4 BGH WM 1971, 308. 7 GLOSSNER, II Rdn, 8; BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBI.RS, 5 1025 Anm, 5, * BGH MDR 1951, 674; die von GLOSSNER, II Rdn. 8 in diesem Zusammenhang vertretene Meinung, wo der Gesetzgeber einen ausschließlichen Gerichtsstand vorschreibe, sei die Vereinbarung eines Schiedsgerichts unzulässig, ist wohl nur im Ausdruck falsch; vgi. zu dem Problem auch BGHZ 6, 248. "·' BGH WM 1966, 1132; OLG Hamm ZIP 1987, 780; zustimmend Hi-Nzt-, Zur Schiedsfähigkeit von Gesellsehafterbeschlüssen im GmbH-Recht: ZGR 17 (1988), S. 542 ff.; kritisch SCHMIDT, Schiedsfähigkeit von GmbH-BescVilüssen; ZGR 17 (1988), S. 523 ff.

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l,Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

keine rechtliche Wirkung, als sie vorsieht, das Schiedsgericht dürfe um vorläufigen Rechtsschutz angegangen werden13. Die Gründe für diese Einschränkung der Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts sind teils rechtlicher, teils praktischer Natur. Eine rechtliche Schranke besteht überall dort, wo mit dem vorläufigen Rechtsschutz ein unmittelbarer Eingriff in das Vermögen des Gegners (wie heim dinglichen Arrest, §§916 f. ZPO, und bei den auf Sequestration, Hinterlegung beim Amtsgericht, Herausgabe an den Gerichtsvollzieher, Eintragung ins Grundbuch gerichteten Einstweiligen Verfügungen, §§935 und 940 ZPO) oder gar in seine Freiheit (wie beim persönlichen Sicherheitsarrest, §918 ZPO) erstrebt wird. Solche Eingriffe sind allein der staatlichen Rechtsprechungsgewalt vorbehalten. Außerdem fehlt dem Schiedsgericht jede Möglichkeit, die Vollziehung (§§ 928, 936 ZPO) der von ihm etwa doch angeordneten Arreste oder Einstweiligen Verfügungen durchzusetzen; es darf Zwangsmittel nicht einmal androhen, geschweige denn verhängen. Der Antragsteller müßte also den „Schieds-Arrest" oder die „Einstweilige SchiedsVerfugung" erst auf dem umständlichen Weg der §§1042 ff. ZPO beim staatlichen Gericht für vollstreckbar erklären lassen, wobei er sogar Gefahr läuft, daß die Entscheidung aus den Gründen des § 1041 ZPO wieder aufgehoben wird und daß er die Vollziehungsfrist des §929 Abs. 2 ZPO versäumt11. Im übrigen stehen, soweit dem Schiedsgericht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes überhaupt erlaubt12 und der Antragsteller unbesonnen genug ist, es darum zu ersuchen (etwa bei einem Untcrlassungsanspruch), der praktischen Durchführbarkeit eines summarischen Verfahrens vor dem Schiedsgericht so viele Hindernisse im Weg, daß die Parteien nur davor gewarnt werden können. Im günstigsten Fall ist das Schiedsgericht schon gebildet - etwa ein Verbandsschiedsgericht - und zudem bereit, stehenden Fußes Beschluß zu fassen. In allen anderen Fällen beginnt das Verfahren mit der umständlichen Prozedur der Bildung des Schiedsgerichts, an deren Ende der sogenannte Verfügungsgrund, wenn er überhaupt je bestanden hat, mit Sicherheit wieder entfallen ist und mit ihm das Interesse der Parteien an der Austragung ihres Streits. Ferner geht bei einem summarischen schiedsrichterlichen Verfahren der „Ubcrraschungseffekt" gänzlich verloren. Wenn nicht der Gegner ohnehin schon an der Bildung des Schiedsgerichts mitzuwirken hat - sich also schon in diesem Stadium des Verfahrens auf den erhobenen Anspruch einrichten kann -, so muß ihm doch auf jeden Fall rechtliches Gehör gewährt werden (§ 1034 Abs. t ZPO), soll der Schiedsspruch nicht der Aufhebung anheimfallen (§1041 Abs. l Nr. 4 ZPO). Und endlich würde der Antragsteller bei der Glaubhaftrnachung des Arrest-(Verfügungs-)Anspruchs und -Grunds vor schier unüberwindliche Schwierigkeiten gestellt, sofern er nicht gerade entsprechende Urkunden oder aussagewillige Zeugen bei der Hand hat (§294 Abs. 2 ZPO). Mit dem gängigen Mittel der eidesstattlichen Versicherung (§294 Abs, l ZPO) kann er jedenfalls nicht operieren, weil das Schiedsgericht eine eidesstattliche Versicherung zwar - wie jedes andere Stück Papier - entgegennehmen, ihr aber nicht höhere Beweiskraft als einer gewöhnlichen schriftlichen Aussage beimessen darf1·1. 10

BGH ZZP 1958, 427; SCHWAB, S. 43f.; GLOSS.NER, II Rdn. 46; MAIER, Rdn. 377; ZÖLLER/G EIMER, §1034 Rdn. 53, 55; kritisch KÜHN, Vorläufiger Rechtsschutz und Schiedsgenchrsbarkelt: Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeii, Band t, 1987, S. 47ff. 1! KÜHN, a.a.O. tritt deshalb mit beachtlichen Gründen für eine Reformation des Vollstreckbarerklärungsverfahrerts ein. " Die von KÜHN, a.a.O. angeführten Beispiele betreffen hauptsächlich endgültige Vorabenticheidangen für einen bestimmten Zeitraum, deren Vollst reckbarerklärung keine Probleme auf wirft; vgl. a.a.O.; STKIN/J o N AS/SCHLOSSER, §1034 Rdn.38. 13 SCHWAB, S. 107.

(Waii)

A, Die Sch teds Vereinbarung

25

Ordnet das hiernach für das summarische Verfahren allein zuständige - oder doch jedenfalls allein funktionsfähige - Staatsgericht gemäß §926 ZPO Klagerhebung in der Hauptsache an, so bleibt dafür selbstverständlich das vereinbarte, gegebenenfalls schleunigst zu bildende Schiedsgericht zuständig 14 . Nach herrschender - auch in der Vorauflage noch vertretener - Meinung entfaltet eine 45 Scbiedsvereinbarung, mit der auf einen staatlichen Vollstreckungstitel eingewirkt werden soil, keine rechtliche Wirkung, weil ein privates Schiedsgericht sich nicht in die Rechtsprechungshoheit des Staates einmischen dürfe 15 . Demgegenüber ist die Auffassung im Vordringen, ein Schiedsgericht könne auch zur Nachprüfung eines staatlichen Vollstreckungstitels eingesetzt werden"1, Diese Auffassung verdient den Vorzug. Denn da die Parteien sich unbestrittenermaßen trotz eingetretener Rechtskraft (oder Rechtsbeständigkeit) über den zu- oder aberkannten Anspruch anderweit vergleichen können und die Zwangsvollstreckung ohnehin in ihrer Hand liegt, dürfen sie auch eine Voüstreckungsabwebr -, eine Drittwiderspruchs- oder eine Abändcrungskldgc (§§ 767, 771, 323 ZPO) vor ein Schiedsgericht bringen. Allerdings ist vorderhand noch Vorsicht geboten, weil es außer der zitierten Entscheidung noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung dazu gibt. Zudem ist die Effektivität einer Schiedsklage geringer 17 .

4. Scbiedsgerichtsbarkeit und Rechtsweg Die Schiedsvereinbarung hat nur dann rechtliche Wirkung, wenn sie die Entscheidung einer 46 Rechtsstreitigkeit dem Schiedsgericht unter Ausschluß des gesetzlichen Rechtsweges zuweist1". Die vereinzelt noch in Musterschiedsgcrichtsordnungcn anzutreffende Ermächtigung des Schiedsgerichts, die Entscheidung - nach Belieben - an das Staatsgericht „abzugeben" oder zu „verweisen", ist darum ein Widerspruch in sich; sie macht die Schiedsvereinbarung unwirksam. Dagegen ist es zulässig (mitunter sogar gesetzlich vorgeschrieben), daß die Schiedsvereinbarung den Parteien die Wahl läßt zwischen der Anrufung des Schiedsgerichts oder der Anrufung des staatlichen Gerichts". Es handelt sich dann- wenn eine Partei das schiedsrichterliche Verfahren gewählt hat um ein fakultativ vereinbartes Schiedsgericht, das ebenso wie ein ausschließlich vereinbartes unter Ausschluß des Rechtsweges entscheidet, dem gesetzlichen Begriff also entspricht. Nur einen scheinbaren Widerspruch stellt es dar, wenn die Rechtsprechung 20 beim Zusammentreffen einer Gerichtsstandsvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die begrifflich die Öffnung des Rechtswegs voraussetzt - mit einer individuellen Schiedsvereinbarung - die begrifflich den staatlichen Rechtsweg ausschließt - im Zweifel der Schiedsvereinbarung den Vorrang gibt, es sei denn, die Parteien hatten einverständlich von ihr Abstand genommen: Hier wird lediglich der allgemeine, in §4 AGBG Gesetz gewordene Rechtsgrundsatz zur Geltung gebracht, daß Individualvereinbarungen den entsprechenden Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgehen. H

SCHWAB, S. 44; vgl. auch unten Rdn. 135. Vgl. die Nachweise dazu in BGH NJW 1987, 652 = JR 1988, 282. 16 STEIN/JONAS/SCHLOSSER, §1025 Rdn. 5, 9; ZÖLLER/GEIMKR, §§1025 Rdn. 38, 1027a Rdn. 3, 1040 Rdn. 7; HERRMANN JR 1988, 284; BGH a.a.O. (für die Volbtreckungsabwehrklage, wenn die mit ihr geltend gemachte Einwendung von vornherein der Schiedsvereinbarung unterliegt); vgl. auch Rdn. 135. 17 BAÜMBACH/LAUTERBA.CH/ALBERS, §1025 Anm.6A; a. A. HERRMANN, JR 1988, 284 unter Hinweis auf § 1036 Abs. l ZPO; vgl. auch SCHÜTZE, EWiR 1987, 305. 1B BGH NJW 1976, 852. " BGH a.a.O. K BGH NJW 1969, 1536. 15

(Was)

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l, Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Eine Vereinbarung, daß eine an der Schiedsvereinbarung beteiligte Partei das staatliche Gericht um Überprüfung der sachlichen Richtigkeit des vom Schiedsgericht gefällten Spruchs anrufen dürfe, würde die Schiedsvereinbarung unwirksam machen. Das staatliche Gericht hat über die ihm durch §§ 1041 ff, ZPO zugewiesene formelle Nacbprüfungskefugnis hinaus kaum eine Möglichkeit, sich mit dem Inhalt eines Schiedsspruchs zu befassen 21 ; die Parteien können ihm eine solche Befugnis auch nicht selbst „zuweisen"; einen Instanzenzug vom Schiedsgericht zum Staatsgericht gibt es nicht22.

5, Künftige Recbtsstreitigkeiten 47

Nach der — reichlich lebensfremden — Vorstellung des Gesetzgebers hat die Schiedsvereinbarung im Regelfall einen bereits entstandenen Rechtsstreit zum Gegenstand („Schiedsvertrag" im engeren Sinn). Wie jedoch die Praxis zeigt, betreffen Schiedsvereinbarungen so gut wie ausnahmslos künftige, von den Parteien als möglich ins Auge gefaßte Rechtsstreitigkeiten 23 . Solche Schiedsvereinbarungen haben gemäß §1026 ZPO nur rechtliche Wirkung, wenn und soweit sie sich auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis und die aus ihm entspringenden Rechtsstreitigkeiten beziehen. Als ein „bestimmtes Rechtsverhältnis" ist nur ein solches anzusehen, das die gegenseitigen, korrespondierenden Rechte und Pflichten schon bei Vertragsschluß konkret regelt, sei es auch unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung, Keine rechtliche Wirkung hat demnach eine Schiedsvereinbarung, die sich etwa auf „alle Streitigkeiten aus der Geschäftsverbindung" oder auf alle Streitigkeiten „aus künftigen Leistungen" erstreckt 24 . Für hinreichend bestimmt dürfte jedoch der Gegenstand einer Schiedsvereinbarung zu erachten sein, die Streitigkeiten aus einer künftigen, wenn auch im einzelnen noch nicht konkretisierten Zusammenarbeit zu einem gemeinschaftlichen wirtschaftlichen Zweck (etwa der gemeinsamen, aber mit verteilten Aufgaben durchgeführten Auswertung einer Erfindung oder der gemeinsamen Veranstaltung künftiger Auktionen) der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterwirft.

6. Kartellstreitigkeiten 48

Für Schiedsvereinbarungen über künftige Streitigkeiten aus wettbeiaerbsbeschränkenden Vereinbarungen1'-' enthält §9! Abs. t Satz l GWB in den dort aufgeführten Fällen eine Ausnahme: Solche Schiedsvereinbarungen sind nichtig, wenn sie nicht jedem Beteiligten das Recht geben, im Einzelfall statt der Entscheidung durch das Schiedsgericht eine Entscheidung durch das Staatsgericht zu verlangen; soweit §91 Abs, l Satz l GWB reicht, sind also nur fakultative Schiedsvereinbarungen rechtlich wirksam. Eine Ausnahme hiervon besteht nach §91 Abs. l Satz 2 GWB nur bei sogenannten Ausfuhrkartcllen im Sinne des §6 GWB; für Streitigkeiten aus solchen Kartellen kann der Rechtsweg gänzlich ausgeschlossen werden, wenn und soweit „die Kartellbehörde auf Antrag eine Erlaubnis erteilt". 21

Es kann allenfalls prüfen, ob nach Inhalt und Ergebnis die Anerkennung des Spruchs gegen § 1041 Abs. l Nr. 2 ZPO verstoßen würde. « RG2 146, 262, Ji STKIN/JONAS/SCHLQSSER, § 1025 Rdn. 28. '1 RGZ 36, 421; GLOSSNER, II Rdn, 11; BAUMBACH/LAUTKRBACH/ALBERS, § 1026 Anm. 1. 25 Vgt. dazu BGHZ 65, 147 und {rechtsvergleichend) VON ZUMBUSCH, Die Schiedsfähigkeit privatrechtiicher K a reell rechts Streitigkeiten nach US-, deutschem und EG-Recht: GRÖR Int. 1988, 541 ff. (Wais)

A. Die Schiedsvereinbarung

27

7. Erstreckung auf rechtsähnliche Ansprüche Die übliche - auch in verschiedenen Musterschiedsgerichtsordnungen zu findende - Formulae- 49 rung, „alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag" sollten unter Ausschluß des Rechtsweges durch ein Schiedsgericht entschieden werden, bedeutet bei der grundsätzlich gebotenen „großzügigen" Auslegung nicht, daß nur vertragliche Ansprüche im rechtstechnischen Sinn der Schiedsvereinbarung unterfallen. Vielmehr ist dann das Schiedsgericht, wenn ein ausdrücklicher gegenteiliger Wille der Parteien sich nicht feststellen läßt, auch für Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung (§§823 ff. BGB} zuständig, sofern diese sich wirtschaftlich mit der - behaupteten Vertragsverletzung deckt26. Entsprechendes muß für Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§677 ff. BGB) und aus ungerechtfertigter Bereicherung (§812 BGB} gelten, sofern mit ihnen wirtschaftlich dasselbe erstrebt wird wie mit der - vermeintlich wirksam, in Wahrheit aber unwirksam - ausbedungenen „vertraglichen" Leistung, wie etwa bei von einem Architekten unter Überschreitung seiner Vollmacht namens des Bauherren einem Handwerker in Auftrag gegebenen „Zusatzarbeitcn" an einem Bauwerk, durch die der Wert des Bauwerks „nur/lieh" erhöht wird und für die der Bauherr deshalb Aufwendungsersatz (§§683, 679, 670 BGB) oder Wertersatz {§§812, 818 Abs. 2 BGB) schuldet.

8, Schiedsunfäbige

Verfahrensarten

Keine rechtliche Wirkung im Sinne des § 1025 Abs. l ZPO entfaltet eine Schiedsvereinbarung 50 ferner dort, wo zwar der Streitgegenstand einem Vergleich zugänglich ist, die Verfahrensart aber begrifflich eine das beiderseitige tatsächliche Vorbringen in vollem Umfang berücksichtigende Entscheidung nicht zuläßt. Denn zum einen haben nach §1034 Abs. l ZPO die Schiedsrichter „die Parteien zu hören und das dem Streit zugrunde liegende Sachverhältnis zu ermitteln"; und zum anderen hat ein Schiedsspruch „unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils" (§1040 ZPO). Weder mit der Ermittlungspflicht des Schiedsgerichts noch mit den gesetzlichen Wirkungen 51 seines Spruchs wäre es daher vereinbar, den Streitgegenstand einem schiedsrichterlichen Mahnverfahren (§§688 ff, ZPO) 7.u unterwerfen: Irn Mahnverfahren gibt es sachlich überhaupt nichts und formell nur ganz wenig „zu ermitteln"; einer auf Grund solch magerer „Ermittlungen" von einem Schiedsgericht erlassenen, wie immer benannten Entscheidung die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils zu verleihen, wäre mit dem Wesen einer geordneten - und sei es auch privat ausgehandelten - Rechtsprechung nicht zu vereinbaren. Zweck des schiedsrichterlichen Verfahrens ist nicht die Ausschließung, sondern nur die Verlagerung des Rechtsschutzes auf ein privates Gericht 27 . Ahnliches gilt für Ansprüche, die im Urkundenprozeß, insbesondere im Weihsei- und Scheck- 52 prozeß (§§592 ff, ZPO) verfolgt werden sollen: Die gesetzlich angeordnete Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden (für die klagbegründenden Behauptungen) und daneben auf Parteivernehmung (für die Einwendungen) macht es dem Schiedsgericht unmöglich, „das dem Streit zugrunde liegende SachVerhältnis" umfassend zu ermitteln; es könnte allenfalls - entsprechend §599 ZPO - zu einem „Vorbehalts-Schiedsspruch" kommen, was wiederum im Widerspruch

•o BGH NJW 1965, 300. " BGH WM 1969, 671. (Watt)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

stünde zu §1040 ZPO23; denkbar wäre allenfalls, daß sich die Parteien ausdrücklich der dem Urkundenprozeß eigentümlichen Beschränkung der Beweismittet unterwürfen und auf ein Nachverfahren (§600 ZPO) verzichteten, was in der Praxis kaum jemals vorkommen dürfte; niemand wird sich ohne Not seiner Ansprüche oder seiner Einwendungen dagegen begeben, nur weil er sie nicht auf spezifizierte Weise beweisen kann. Eine abweichende Partei Vereinbarung - die dann auch das Schiedsgericht bände - wäre selbstverständlich möglich. Nur müßte sie ausdrücklich getroffen werden und dürfte keinen Zweifel offenlassen. Im Zweifei werden die Parteien eine Verkümmerung ihrer Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht in den Kauf nehmen wollen. Sorgfältige Erfüllung der - bei der Darstellung des Verfahrensablaufs noch ausführlich 7.11 behandelnden - Aufklärung.*;- und Hinweispfticht des Schiedsgerichts ist darum unerläßlich, soll der Schiedsspruch nicht wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Aufhebung anheimfallen.

III. Die materielle Tragweite („Erstreckung") der SehiedsVereinbarung /. Erstreckung auf Angriff s- und Verteidigungsmittel 53

Wer sich einem schiedsrichterlichen Verfahren unterwirft, setzt sich damit notwendig auch den Angriffs- und Verteidigungsmitteln seines Gegners aus, ohne daß es hierwegen einer besonderen Vereinbarung bedürfte; die Schiedsvereinbarung erstreckt sich daher grundsätzlich schon von ihrer Definition her nicht nur auf den geltend gemachten Anspruch, sondern auch auf alle für dessen rechtliches Schicksal (Entstehung, Hemmung., Erlöschen) bedeutsamen Umstände. Doch sind von diesem Grundsatz drei Ausnahmen zu machen: Die Aufrechnung, das Zurückbehaltungsrecht und die Widerklage. 2. Aufrechnung

54

Macht die beklagte Partei im Schiedsverfahren die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend, so ist zu unterscheiden: Entspringt die Gegenforderung demselben Rechtsverhältnis wie die Klagforderung und haben die Parteien, wie üblich, in der Schiedsvereinbarung die Entscheidung über alle aus jenem Rechtsverhältnis sich ergebenden Rechtsstreit! gkeiten einem Schiedsgericht übertragen, so hat dieses schon kraft der Vereinbarung, also ohne daß dogmatische Probleme sich überhaupt stellen könnten, auch über den Bestand der Gegenforderung und über die aus deren Bestand sich ergebende Rechtsfolge - vollständiges oder teilweises Erlöschen der Klagforderung {§ 389 BGB) - zu befinden. Hierüber herrscht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit". Gegensätzlich sind die Meinungen dagegen, wenn die Forderung, mit der die Aufrechnung erklärt wird, ihren Ursprung in einem Rechtsverhältnis hat, auf das die Schiedsvereinbarung sich nicht bezieht. Häufig löst sich das hiermit angesprochene Problem der Konkurrenz /.wischen Schiedsgericht und Staatsgericht dadurch von selbst, daß die klagende Partei sich, ohne die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts geltend zu machen, sachlich auf die zur Aufrechnung gestellte Forderung einläßt, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts also nicht in Zweifel zieht. Denn dann ist in der Einlassung die - nach § 1027 Abs. l Satz 2 ZPO formlos wirksame - Erstreckung der ursprünglich nur die Klagforderung betreffenden Schiedsvereinbarung auf die Gegenforderung zu sehen. Das K 2

RGZ 71,15. Vgl, statt alier: GLOSSNER, II Rdn.51.

(Wais)

A. Die Schied s Vereinbarung

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Schiedsgericht darf - und muß - dann also auch über die Aufrechnungsforderung entscheiden. Doch ist dabei, um den Schiedsspruch nicht der Gefahr der Aufhebung wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auszusetzen, wiederum äußerste Sorgfalt am Platz: Die klagende Partei muß, bevor sie sich sachlich auf die Gegenforderung einläßt, vom Schiedsgericht auf die Folgen der rügelosen Einlassung hingewiesen werden, insbesondere wenn sie nicht durch einen Rechtskundigen vertreten ist oder wenn - wie nicht selten - ihr rechtskundiger Vertreter offensichtlich nicht erkennt, welche Bedeutung das Schiedsgericht der rügelosen Einlassung beizumessen gesonnen ist. Dem Meinungsstreit ausgesetzt sind danach nur noch die Fälle, in denen die klagende Partei die 55 Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die Entscheidung über die nicht von der Schied5Vereinbarung erfaßte Aufrechnungsforderung bemängelt. Hierzu hat das Schrifttum im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts 30 ursprünglich die Auffassung vertreten, das Schiedsgericht sei auch dann zur Entscheidung über einen aufgerechneten Gegenanspruch zuständig, wenn für ihn bei selbständiger Geltendmachung ein staatliches Gericht zuständig wäre. Die Begründung für diese Auffassung 35 hält indes einer genaueren Nachprüfung nicht stand. So richtig es ist, daß die Erhebung des Aufrechnungseinwands sowohl prozessuale wie sachlich-rechtliche Bedeutung hat, so richtig ist auch, daß das Gesetz selbst scharf /wischen der Geltendmachung der Aufrechnung - der prozessualen Seite also - und der sachlich-rechtlichen Wirkung - Erlöschen der Klagforderung bis zur Hohe der Aufrechnungsforderung - trennt. Nach §296 ZPO können Angriffs- und Verteidigungsmittel - zu welch letzteren nach allgemeiner Auffassung auch die Aufrechnung gehört- „zurückgewiesen", bei der Entscheidung also außer Betracht gelassen werden; nach §530 Abs. 2 ZPO darf im Berufungsrechtszug die erst dort erklärte Aufrechnung überhaupt nur noch unter bestimmten Voraussetzungen „zugelassen" werden. Im einen wie im anderen Fall nimmt es der Gesetzgeber also ganz bewußt 32 in den Kauf, daß die sachlich-rechtliche Wirkung der Aufrechnung bei der Entscheidung unberücksichtigt bleibt. Mit Recht ist deshalb die Auffassung im Vordringen, die Schiedsverembarung erstrecke sich grundsätzlich nicht auf eine von ihr nicht - unmittelbar - erfaßte Aufrechnungsforderung". Die Interessentage ist hier nicht anders als wenn vor dem staatlichen Gericht mit einer Forderung aufgerechnet wird, für die ein Schiedsgericht zuständig ist, und der Kläger sich hierauf beruft; nach der neueren - und zu billigenden - Auffassung des Bundesgerichtshofs 34 ist in solch einem Fall die Aufrechnung unzulässig, weil sich die Parteien durch die Schiedsverembarung verpflichtet haben, die Aufrechnungsfordcrung nicht dem ordentlichen Gericht zu unterbreiten. Dieses prozessualc Aufrechnungsverbot findet seine innere Rechtfertigung in der Überlegung, daß grundsätzlich niemand sich durch einseitige Willenserklärung einem Schiedsvertrag entziehen kann·". Dann aber ist es nur folgerichtig, umgekehrt anzunehmen, daß niemand berechtigt ist, durch einseitige Willenserklärung die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zu erzwingen. Sonst könnte der absurde Fall eintreten, daß das Schiedsgericht, wenn die an sich unstreitige Klagforde30

Zuletzt RGZ 133, 16. Z, B. bei SCHWAB, S, 17 mit Nachweisen über den Meinungsstand. JJ BAUMBACH/LAUTERBACH/HARTMANN, §296 Anm.2. " ZÖI.LER/GEIMER, §1025 Rdn. 34; THQMAS/PUTZO, §145 A n m . I I 6 a; STEiN/JoNAS/ScHLOSSKR, §1025 Rdn.37; WiECZOREK/SciiöTZE, §1025 Anm, B Id 1; HABSCHEID, ZZP 76, (1963) 373; a. A. BAUMBACH/ LAUTERBACH/ALBERS, § 1025 Anm. 3 C a; SCHWAB, S. 17; GLOSSNER, U Rdn. 51; MAIER, Rdn. 338 und 343. w BGHZ 38, 254 gegen BGHZ 23, 17; vgl. auch Rdn, 133 f. K SCHWAB, S. 17; WJKCZOREK/SCMÜTZK, §1025 Anm. li I d 1. 31

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L Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

rung - wie nicht sehen - nur mit einem Auf rechnungsei n wand bekämpft wird, lediglich den Streit über die Aufrechnungsforderung, für die doch gerade keine Schiedsvereinbarung geschlossen worden ist, zu entscheiden hätte. Das Gegenteil - nämlich materielle Erstreckung - wird freilich anzunehmen sein, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung zwischen den Parteien nach Grund und Höhe unstreitig ist. Das Schiedsgericht hat dann nicht über den Bestand der Aufrechnungsforderung, sondern nur - bei bestehender Klagforderung - über die Wirkung der Aufrechnungserklärung zu entscheiden. Ihm hierfür die Zuständigkeit zu bestreiten, würde gegen Treu und Glauben verstoßen. Wegen der immerhin noch unsicheren Rechtslage wird das Schiedsgericht im Fall der Aufrechnung mit einer nicht der Schiedsvereinbarung unterfallenden Forderung auf eben jene Unsicherheit hinzuweisen und die Parteien zu eindeutigen Erklärungen zu veranlassen haben. Im Zweifel empfiehlt es sich, das schiedsrichterliche Verfahren unter den Voraussetzungen des § 148 ZPO auszusetzen oder einen „Vorbehalts-Schiedsspruch" in Anlehnung 36 an §302 ZPO zu erlassen. Ein solcher Spruch kann ebenso für vollstreckbar erklärt werden wie ein vorbehaltloser17, selbst wenn es, wie § 302 ZPO fordert, nicht am rechtlichen Zusammenhang zwischen Klageforderung und Aufrechnungsforderung fehlt. Das Staatsgericht hat dann in einem dem Nach verfahren des §302 Abs. 4 ZPO angenäherten Verfahren über die Aufrechnungsforderung zu befinden. Selbstverständlich wird es nicht von Amts wegen tätig, sondern nur auf Klage hin. Bei dieser handelt es sich richtig gesehen um eine Feststellungsklage, die, wenn der Schiedskläger sie anstrengt, auf Feststellung des Nichtbestehens der Aufrcchnungsforderung (im Ergebnis also auf Wegfall des Vorbehalts im Schiedsspruch) gerichtet ist, oder, wenn der Schiedsbeklagte sie erhebe, auf - ganze oder teilweise - Aufhebung des Schiedsspruchs und Abweisung des durch ihn zuerkannten Anspruchs in Höhe des für begründet erachteten Gegenanspruchs. Entsprechendes gilt, wenn für die Klagforderung und die zur Aufrechnung gestellte Forderung verschiedene Schiedsgerichte zuständig sind, die sich nach Zusammensetzung und/oder Verfahrensart wesentlich unterscheiden 38 , zum Beispiel hier Einmann-Scbiedsgericht, dort DreirnannSchiedsgerichi, hier Gelegenheitsschiedsgericht, dort Verbandsschiedsgericht, hier Entscheidung nach Recht und Gesetz, dort Entscheidung - auch - nach Zweckmäßigkeit und Billigkeit.

3. Zur tick be haltungsrecht 56

Macht der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend (§273 BGB) oder erhebt er die Einrede des nicht erfüllten Vertrages {§320 BGB), so wird in aller Regel schon wegen der in beiden Bestimmungen verlangten „Konnexität" der einander gegenüberstehenden Forderungen auch die Forderung auf die Gegenleistung und damit die Entscheidung über das Leistungsverweigerungsrecht der Schiedsvereinbarung unterliegen. Anders kann es sich allerdings verhalten, wenn die Parteien den Anspruch auf die Gegenleistung ausdrücklich nicht dem schiedsrichterlichen Verfahren unterworfen oder einem anderen Schiedsgericht übertragen haben. In einem solchen - selten aktuellen und bei Aktualität wohl Immer mit Hilfe von Treu und Glauben oder gutem Zureden lösbaren - Fall muß sich das Schiedsgericht vollständig einer Entscheidung über die Begründetheit der Leistungsverweigerung enthalten, kann also nicht Zug-um-Zug verurteilen. Wer schon Ji

Nur „m Anlehnung" deshalb, weil das Schiedsgericht sich im Gegensatz zum Staatsgencht die Entscheidung über die Aufrechnungsforderung und damit über den Bestand seines „Vorbehalts-Schiedsspruchs" nicht selbst vorbehalten kann. 37 BGHZ 10, 325. 58 MAIER, Rdn.339. (Wais)

A, Die Schiedsvereinbarung

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durch Vereinbarung Ansprüchen „aus demselben rechtlichen Verhältnis" (S273 BGB) oder gar aus ein und demselben „gegenseitigen Vertrag" (§ 320 BGB) verschiedenes rechtliches Schicksal beschert, der muß sich entsprechend behandeln lassen, nämlich wie wenn er den Ausschluß der Zurückhaltung vereinbart hätte; er mag sich mit seinem behaupteten Anspruch auf die Gegenleistung an ein anderes Gericht wenden.

4. Widerklage Die vorstehenden Erwägungen gelten ganz entsprechend für die Erhebung einer Widerklage 57 vor dem Schiedsgericht, je nachdem, ob der mit der Widerklage verfolgte Anspruch der Schiedsvereinbarung unterliegt oder nicht unterliegt.

IV. Die persönliche Tragweite („Erstreckung") der Schiedsvereinbarung /. Allgemeines Eine Schiedsvereinbarung bindet grundsätzlich nur die Personen, die sie geschlossen haben 58 oder für die sie durch - gesetzliche oder gcwillkürte - Vertreter geschlossen worden ist, Doch kann sich die Bindting an eine Schiedsvereinbarung auch auf dritte Personen erstrecken. Hierbei ist zu unterscheiden, ob schon die Scbieds-uereinbarung selbst - ohne das Hinzutreten eines weiteren Rechtsakts - die Bindung bewirkt, oder ob es für die Bindungswirkung eines zusätzlichen Rechtsakts bedarf.

2. Unmittelbare Erstreckung auf Dritte Bei einem Vertrag auf Leistung an einen Dritten (§§328 ff. BGB) wirkt die zwischen den 59 Vertragschließenden getroffene Schiedsvereinbarung auch für und gegen den Dritten; denn dessen Rechte (und Pflichten) bestimmen sich ausschließlich nach jenem Vertrag 39 . Hat eine offene Handelsgesellschaft mit einem Dritten eine Schiedsvereinbarung getroffen, so unterliegen ihr auch die Gesellschafter, soweit ihre persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 128 HGB in Frage steht40. Die Gesellschaft ist zwar in den Grenzen des § 124 HGB rechts- und parteifähig. Trotzdem stellt sie (anders als eine Kapitalgesellschaft) keine juristische Person dar, sondern faßt ihre Gesellschafter dergestalt unter einer Firma zusammen 41 , daß nahezu Identität besteht 42 . Zudem schafft ein Schiedsspruch gegen eine offene Handelsgesellschaft auch materielle Rechtskraft gegen die Gesellschafter43, mag gleich zur Zwangsvollstreckung gegen sie ein besonderer Titel erforderlich sein"*4. w

RGJw" 1925, 2608. « OLG Hamburg HansRGZ 1928, 453; OLG Köln NJW 1961, 1312; ebenso die weit überwiegende Meinung in der Literatur; über den Memungssiand vgl. MAIER, Rdn, 89 einerseits und HABSCHEID, KTS 1970, 139 andererseits. 41 RG2 102, 302. " R GZ 49, 430; MAIER, Rdn, 89. 4J OLG Hamburg OLGZ 40, 440, 44 GLOSSNER, II Rdn. 50 weist zutreffend auf die Ungereimtheiten und Unzuträglichkeiten hin, die sich ergäben, wenn die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nicht an eine von dieser getroffene Schiedsvereinbarung gebunden wären, (Wais)

32

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Das gleiche - nämlich Bindung an eine von der Gesellschaft mit einem Dritten getroffene Schied svereinbarung - gilt für die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, nicht jedoch für die Kommanditisten, weil sie nicht persönlich haften, sondern nur die Zahlung ihrer Kommanditeinlage schulden. Auch die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) sind, wegen der Andersartigkeit ihrer Haftung, nicht an eine Schiedsvereinbamng der Gesellschaft gebunden, es sei denn, der handelnde Gesellschafter wäre gemäß §714 BGB von den übrigen Gesellschaftern ermächtigt, sie - etwa als „Geschäftsführer" - Dritten gegenüber zu vertreten4*, oder alle Gesellschafter hätten sich - gemeinsam oder je einzeln - derselben SchiedsVereinbarung unterworfen117. Wer für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung vor deren Eintragung in das Handelsregister rechtsgeschäftlich tätig wird und dabei eine Schiedsvereinbarung trifft, Ist selbst an diese gebunden, wenn er gemäß §11 Abs. 2 HGB persönlich in Anspruch genommen wird48. Nicht gebunden ist jedoch - mangels Vollmacht - die „Vorgesellschaft" als solche.

3. Übergang auf Dritte 60

Wesentlich häufiger als die vorgenannten Fälle, in denen sich die Schiedsvereinbarung schon von vornherein auf einen Dritten erstreckt, sind diejenigen, in denen ein Dritter nachträglich an die Stelle eines an der Schiedsvereinbarung - unmittelbar - Beteiligten tritt (Rechtsnachfolge im weitesten Sinn). 61 a) In erster Reihe ist hierbei an Gesamtrechtsnachfolge zu denken. Hierbei geht die Schiedsvereinbarung regelmäßig über4*. Gesamtrechtsnachfolge liegt vor, wenn im Handelsrecht tätige juristische Personen sich unter den im Umwandlungsgeset'/.51·' geregelten Voraussetzungen verschmelzen oder umwandeln. Nicht hierher zählt aber der Fall, daß eine juristische Person ihr Vermögen auf eine andere überträgt; dazu bedarf es der gesonderten Übertragung jedes einzelnen Vermögensgegenstands, was freilich zu einer Sonderrechtsnachfolge in eine Schiedsvereinbarung führen kann. Gesamtrechtsnachfolge tritt ferner - und vor allem - ein im Fall der Erbfolge. Mit dem Tod eines Menschen geht nach § 1922 BGB sein Vermögen ah Ganzes auf eine andere Person oder mehrere andere - auch juristische — Personen (Erben) über. Der Erbe oder die Erben sind darum an eine Schiedsvereinfaarung, die der Erblasser getroffen hat, gebunden, sofern sich nicht wegen besonderer Umstände ausnahmsweise etwas anderes ergibt. Das gilt auch, wenn von einem Erblasser in einem Gesellschaftsvertrag vereinbart worden war, daß alle Streitigkeiten aus dem oder über das Gesellschaftsverhältnis von einem Schiedsgericht entschieden werden sollen; insbesondere darf dann das Schiedsgericht auch entscheiden, welcher von mehreren Erben durch den Erbfall Nachfolger des durch Tod ausgeschiedenen Gesellschafters geworden ist51. 45

BGH WM 1971, 308. *· MAIER, Rein. 89. 47 Wie es etwa bei sogenannten „Arbeitsgemeinschaften" zwischen Bauunternehmern häufig der Fall ist. 4S Kammergericht JW 1929, 2163. 4 ' BGHZ 68, 356. M Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12.11.1956 (BGB1. 1956 I S.844), neu bekanntgemacht unter der Bezeichnung „Umwandlungsgesetz" durch Gesetz vom 15.8.1969 (BGB1. 1969 I S. 1171). Si BGH WM 1971, 308. (Wats)

A, Die Schieds Vereinbarung

33

b) Während bei der Gesamtrechtsnachiolge das Vermögen als Ganzes auf einen Dritten oder 62 mehrere Dritte übergeht, sich die Bindung an vorhandene und darum zum „Vermögen" gehörige Schiedsvereinbarungen also sozusagen von selbst ergibt - der Dritte oder die Dritten nehmen dieselbe vermögensrecbrliche Stellung ein wie ihr Rechtsvorgänger -, setzt die Einzelrechtsnachfolge einen besonderen Übertragungsakt für jeden einzelnen - aktiven oder passiven - Vermögensgegenstand voraus. Unter die Einzelrechtsnachfolge ist insbesondere der sogenannte Vertragseintritt zu rechnen. Er liegt vor, wenn jemand von dem Partner eines bereits geschlossenen Vertrages sämtliche Rechte und Pflichten aus eben diesem Vertrag übernimmt, also durch eine Summe von Einzelübertragungsakten vollständig an die Stelle des Vertragspartners tritt, was hinsichtlich der vertraglichen Pflichten nur mit Zustimmung des anderen Vertragspartners rechtlich möglich ist. Besteht für alle oder einzelne Streitigkeiten aus dem ursprünglichen Vertrag eine Schiedsvereinbarung, so gehen - auch - die Rechte und Pflichten aus ihr auf den Eintretenden über". Der Fall ist häufiger als es scheinen möchte: Zahllose Allgemeine Geschäftsbedingungen, aber auch viele Indivkiualvcrträgc enthalten die Bestimmung, daß ein Vertragsteil seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag auf einen Dritten „übertragen" darf und der andere Vertragsteil dem vorweg „zustimmt". Ähnlich ist der Fall zu beurteilen, daß ein Handäsmakler (§§93 ff. HGB) aus § 95 Abs. 3 HGB „auf Erfüllung des Geschäftes" in Anspruch genommen wird. Er gilt in solch einem Fall kraft gesetzlicher Fiktion als „Vertragspartner" und ist deshalb an eine für Streitigkeiten aus dem von ihm vermittelten Vertrag getroffene Schiedsvereinbarung gebunden". Gegenteiliges ist für den volJrnachtlosen, aus §179 BGB in Anspruch genommenen Stellvertreter anzunehmen: Er wird, wenn er den Nachweis seiner Vertretungsmacht nicht zu erbringen vermag, nicht Vertragspartner, sondern wird vom Gesetz lediglich mit einer Einstandspflicht belegt; er ist also nicht an die in dem gescheiterten Vertrag enthaltene oder für Streitigkeiten aus ihm getroffene Schiedsvereinbarung gebunden5"1. Den größten Raum bei der F,in/,elrechtsnachfolge nimmt die Abtretung ein (§§398 ff, BGB), 63 Sie verschafft dem Abtrctungsnehmer (Zessionar) die volle Gläubigerstellung, bewirkt aiso in rechtsähnlicher Anwendung des §401 BGB auch den Übergang der Rechte und Pflichten aus einer damit verbundenen Seh ieds Vereinbarung 55 . Dieser Grundsatz erfährt allerdings - wie übrigens bei jedem „Übergang" einer Schiedsvereinbarung auf einen Dritten - eine Ausnahme, wenn ein abweichender Wille der ursprünglich an der Schiedsvereinbarung Beteiligten nachweisbar ist, wenn also die Schiedsvereinbarung selbst den „Übergang" ausdrücklich ausschließt oder wenn sie handgreiflich nur auf Grund einer besonderen persönlichen Beziehung zwischen den ursprünglichen Vertragspartnern ausgehandelt worden ist**. Letzteres kann etwa der Fall sein, weil zwischen ihnen ein über das unter Geschäftspartnern übliche Einvernehmen hinausgehendes enges Vertrauens- oder Freundschaftsverhältnis bestanden hat, oder weil sie mit dem oder den gemeinschaftlich vorgesehenen Schiedsrichter(n) über das Geschäftliche hinaus besonders eng verbunden gewesen sind, oder weil sie einem Verband angehören - und dessen Schiedsordnung vereinbart haben -, dem der Rechtsnachfolger nicht angehört. Im Falle der Gesamtrechtsnach" BGH AWD 1979, 289. BGHZ 68, 356.

53

5i

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BGH a.a.O.

BGHZ 68, 356; 71, 162; BGH WM 1979, 279; 1986, 402. 5(1 BGHZ 71, 162. (Wais)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

folge wird solch ein personliches, die Erstreckung auf den oder die Rechtsnachfolger ausschließendes persönliches Motiv für den Abschluß der Schiedsvereinbarung freilich nur schwer feststellbar sein; das ändert aber nichts am Grundsatz". Jedenfalls wird das Schiedsgericht gut daran tun, sich über die Bereitschaft der Parteien, die Schiedsvereinbarung ihrer Rechtsvorgänger auch für und gegen sich selber gelten zu lassen, zu verlässigen, Einzelrechtsnachfolge liegt auch vor bei der Vermögensübernahme (§419 BGB), denn hierbei werden alle Vermögensstücke einzeln übereignet oder abgetreten. Soweit dabei Rechte aus einem Vertrag abgetreten werden, der mit einer Schiedsvereinbarung behaftet ist, gilt das Vorangesagte entsprechend. Anders verhält es sich mit der in §419 BGB statuierten Haftung des Vermögeniübernehmers für die im Augenblick der Übernahme gegen den Übergebenden bereits bestehenden Ansprüche. Denn hierbei tritt der Übernehmer kraft Gesetzes neben den eigentlichen Schuldner, wird also nicht sein Rechtsnachfolger 5 *, was übrigens auch in Fällen der freiwilligen Schuldmitübernahme (Schuldbeitritt) gihw. Übernimmt jemand die Schuld eines anderen mit befreiender Wirkung für diesen - was nur durch Vertrag mit dem Gläubiger oder mit seiner Zustimmung durch Vertrag mit dem Schuldner rechtlich wirksam ist -, gilt das zur Abtretung Gesagte entsprechend: Der Schuidübernehmer darf steh auf eine Schiedsvereinbarung berufen und muß sie umgekehrt gegen sich gelten lassen". Der Pfändungsgläubiger eines vertraglichen Anspruchs ist an die zwischen seinem Schuldner - in dessen Rechte er ja durch Überweisung eintritt - und dem Drittschuldner getroffene Schiedsvereinbarung mit den bei der Abtretung dargelegten Einschränkungen gebunden* 1 . Für und gegen den Indossatar eines Orderpapiers ist eine Schiedsvereinbarung zwischen den ursprünglich Beteiligten nur wirksam, wenn sie sich aus dem indossierten Papier selbst ergibt (§364 HGB). Wird das Vermögen von Eheleuten infolge Vereinbarung der Gütergemeinschaft (§§1415 ff, BGB} gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten (Gesamtgut, § 1416 BGB), und fließt dabei ein mit einer Schiedsvereinbarung verbundenes Rechtsverhältnis in das Gesamtgut ein, so gilt die Schiedsvereinbarung auch für den Ehegatten, der sie nicht selbst getroffen hat. Entsprechendes gilt für ein nach Begründung der Gütergemeinschaft abgeschlossenes Rechtsgeschäft, sofern es gernäß § 1438 BGB für und gegen das Gesamtgut wirksam ist", 64 Nicht im eigentlichen Sinn Rechtsnachfolger, wohl aber vorübergehende Rechtsinhaber sind der Konkursverwalter (trotz § 17 KO), der Testamentsvollstrecker und der Zwangsvcrwalter, Sie treten ohne weiteres in einen vor ihrem Amtsantritt abgeschlossenen Schiedsvertrag ein". Doch ist der Konkursverwalter im Fall der Konkursanfechtung (§ 37 K.O) nicht an eine etwa bestehende Schiedsvereinbarung zwischen dem Gemeinschuldner und dem Anfechtungsgegner gebunden, weil er dann ein eigenes, unmittelbar im Konkursrecht wurzelndes, der Veriügungsbefugnis des Gemeinschuldners entzogenes Recht geltend macht". 57 59

Ebenso MAIER, Rdn. 81. BGH NJW 1957, 420.

5

' MAIER, Rdn. 85, MAIER, Rdn. 84 gegen WIECZOREK/$CHÜTZE, § 1025 Anm. B I e 2. " BGH LM § 1025 ZPO Nr. 18; BGH WM 1962, 685; MAIEK, Rdn. 87. 6; MAIER, Rdn. 85. " BGHZ 24, 15. 60

64

BGHZ a. a, O. (Wais)

A. Die SchlecisVereinbarung

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Wer nur akzessorisch haftet, also «ine Bürgschaft übernimm:, für einen Erfolg einzustehen verspricht oder eine Leistung „garantiert", unterliegt nicht der Schiedsvereinbarung, die der Hauptschuldner mit dem Gläubiger getroffen hat6'. Gesamtschuldner und Gesamtgläubiger unterliegen einer Schiedsvereinbarung nur insoweit, als sie sie selbst getroffen haben; die übrigen Schuldner und Gläubiger sind daran nicht gebunden. Der Erwerber eines Geschäftsanteils an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist an eine Schiedsvereinbarung zwischen seinem Vorgänger und der Gesellschaft gebunden**.

V. Die Form der Schiedsvereinbarung /. Allgemeines So gut wie jedermann weiß - oder hat zumindest eine ungefähre Vorstellung davon -, daß und 65 auf welchem Weg er im Rechtsieben die Hilfe eines staatlichen Gerichts in Anspruch nehmen kann oder muß. Durchaus nicht jedermann ist dagegen bekannt, daß sich die staatliche Gerichtsbarkeit durch eine private - eben die Schiedsgerichtsbarkeit - ersetzen läßt. Das Gesetz versucht deshalb durch die Formvorschrift des § 1027 ZPO, den Geschäftsungewandten vor Überrumpelung zu schützen und ihm bewußt zu machen, daß er vor der Wahl stehe, ob er es beim staatlichen Rechtsschutz belassen oder sich im Streitfall der Entscheidung eines privaten Gerichts unterwerfen wolle.

2. Formstatut Die Vorschrift des § 1027 ZPO hat nur Bedeutung, wenn die Schiedsvereinbarung dem 66 deutschen Recht unterliegt. Haben die Beteiligten ihre Schiedsvereinbarung ausdrücklich fremdem Recht - wozu auch das Recht der Deutschen Demokratischen Republik gehört - unterstellt oder ergibt die Auslegung der Schiedsvereinbarung, daß die daran Beteiiigten die Anwendbarkeit fremden Rechts wünschen - etwa indem sie auf einschlägige fremde Rechtsnormen verweisen oder dem Schiedsgericht einen „Sitz" im Ausland zuweisen -, so bestimmt das fremde Recht auch die Form der Schiedsvereinbarung6·'. Im Zweifel wird das Schiedsgericht, bevor es sich auf das Glatteis der Auslegung begibt, mit den Parteien zu erörtern haben, welches Recht sie auf ihre Schiedsvereinbarung angewandt wissen wollen; das Ergebnis der Erörterung, die so gut wse immer zu einer Einigung führt, wird zweckmäßigerweise in die Niederschrift über die - übliche mündliche Verhandlung aufgenommen, zumindest aber im Schiedsspruch festgehalten.

3. Regelmäßige Form Nach § 1027 Abs. l Satz l ZPO muß die Schiedsvereinbarung ausdrücklich getroffen, schriftlich 67 festgehalten und auf Abmachungen über die Verfassung und das Verfahren des Schiedsgerichts beschränkt sein.

" BGHZ 68, 356. MAIER, Rdn.31; vg], aber auch BGH WM 19S7, 1084. & BGH BB 1969, 816. «" BGH NJW 1967, 2059. m MAIKR, Rdn.31. ·» RGJW 1933, 38. " Zur „Heilung" solcher Mängel vgl. Rdn, 165.

(Was)

40

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

sich nur auf den konkreten Streitfall, wie er in den Sachanträgen der Parteien Ausdruck gefunden hat1*2. Die Schiedsvereinbarung ist und bleibt also unwirksam, soweit sie sich auf weitere Streitigkeiten bezieht, in denen noch keine Einlassung in dem erörterten Sinn stattgefunden hat.

VI. Ausnahmen vom Formzwang 76

Trotz der strengen und von der Rechtsprechung mitunter übertrieben engherzig, geradezu schiedsgerichtsfeindlich gehandhabten Form Vorschrift des § 1027 Abs. l Satz I ZPO besteht für einen recht ausgedehnten Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit Formfreiheit: - die sogenannten Handelsschiedsgerichte können formlos vereinbart werden; - dte Nachfolge in eine schon bestehende Schiedsvereinbarung vollzieht sich regelmäßig formlos; - die - des Zusammenhangs wegen hierher zu zählenden - Schiedsanordnungen bedürfen gleichfalls nicht der schiedsgerichts-spezifischen Form,

1. Handelsscbiedsgericbte 77

Nach §1072 Abs.2 ZPO bedarf die Schiedsvereinbarung nicht der durch Abs. l, Satz l vorgeschriebenen Form, wenn sie für beide Teile ein Handelsgeschäft ist und keine der Parteien den sogenannten Minderkaufleuten gehört. Dabei handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift91, die mehr Schaden als Nutzen bringt. Der Gesetzgeber hat sich bei ibrer Schaffung von der Erwartung bestimmen lassen, Vollkaufleute seien sich irn geschäftlichen Verkehr der Tragweite ihrer Handlungsweise auch ohne Warnung und ohne Belehrung stets bewußt und darum nicht des Schutzes bedürftig, den der in § 1027 Abs. l Satz l ZPO statuierte Formzwang den Nichtkaufleuten (oder Minderkaufleuten) mit gutem Grund angedeihen läßt. Daß diese Erwartung häufig durch nichts gerechtfertigt ist, zeigt die tägliche Praxis: Es wird - wohlgemerkt: vor dem Staatsgericht und üblicherweise unter voller Ausschöpfung des Instanzenzuges - nicht selten über die Wirksamkeit einer formlosen Schiedsvereinbarung gestritten, insbesondere darüber, ob die Beteiligten Vollkaufleute oder wenigstens solchen gleichzustellen seien, ob die behauptete oder geleugnete Schiedsvereinbarung „für beide Teile ein Handelsgeschäft" sei, welchen Inhalt sie habe und ob die anstehende Streitigkeit der Schiedsvereinbarung überhaupt unterfalle. Solche Auseinandersetzungen können Kaufleute - oder solche, die sich dafür halten - leicht vermeiden, indem auch sie sich an die Form des § 1027 Abs. l Satz l ZPO halten; allenfalls auf die „besondere Urkunde" kann dort verzichtet werden, wo über jeden Zweifel hinaus feststeht, daß die Schiedsvereinbarung ein beiderseitiges Handelsgeschäft darstellt, 78 a) Die Vorschrift des § 1027 Abs. 2 ZPO setzt zunächst einmal Raufmannseigenscbaft voraus. Diese ist grundsätzlich gegeben: - bei den unter einer „Firma" im Handelsregister eingetragenen Einzelpersonen (§5 HGB) oder Personen-Gesellschaften (offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, §6 Abs. t HGB), sofern sie überhaupt - noch oder schon - irgendein Gewerbe betreiben^; 1)2

BGH MDR 1963, 381. BGHZ 36, 277, ·" BGHZ 32, 313. (Waü) 93

A. Die Schiedsveretnbarung

41

- bet den sogenannten Register-Gesellschaften (§6 Abs. 2 HGB), das sind Gesellschaften oder Genossenschaften, die im Handelsregister oder Genossenschaftsregister eingetragen sind und eben durch die Eintragung zu Kauflemen werden, gleichviel, ob sie überhaupt - noch oder schon - ein Gewerbe betreiben; hierher zählen die Aktiengesellschaften (§ 3 AktG), die - seltenen - Kommanditgesellschaften auf Aktien {§278 Abs. 3 AktG), die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§13 Abs. 3 GmbHG) und die Eingetragenen Genossenschaften - bei den im Handelsregister nicht eingetragenen Einzelpersonen und Personen -Gesellschaften (offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften) die ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § l Abs. 2 HGB betreiben; sie werden schon durch die Aufnahme des Geschäftsbetriebs zu Kaufleuten (§§ l Abs. 3, 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB). Von der Einhaltung der regelmäßigen Form des § 1027 Abs. l Satz l ZPO beim Abschluß einer 79 Schieds Vereinbarung befreit sind nach Abs. 2 der Vorschrift nur die sogenannten Vollkaufleutc. Nicht unter die Voilkaufleute zu rechnen sind nach §4 HGB Kaufleute, deren Gewerbebetrieb nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert; diese sogenannten Minderkaufleute müssen also beim Abschluß einer Schiedsvereinbarung die Form des § 1027 Abs. l Satz l ZPO einhalten; ist die dort angeordnete Form nicht gewahrt, dürfen sie sich selbst und dürfen sich ihre Vertragspartner auf den Formmangel berufen. Praktisch wird diese recht undurchsichtige Regelung freilich nur bei nicht registrierten Kaufleuten: Auf Register-Gesellschaften findet §4 HGB überhaupt keine Anwendung (§6 Abs. 2 HGB) und die übrigen registrierten Kaufleute dürfen sich nach der unwiderlegbaren Vermutung des §5 HGB im Geschäftsverkehr so wenig auf §4 HGB berufen wie ihre Vertragspartner (anders natürlich im außergeschäftlichen Verkehr, etwa gegenüber Steuer- und Strafverfolgungsbehörden und bei Inanspruchnahme allein aus unerlaubter Handlung oder allein aus ungerechtfertigter Bereicherung**6). Von den solchermaßen durch Registrierung als (Voll-)Kaufleute ausgewiesenen Gewerbetrei- 80 benden*? m trennen sind Personen, die sich ohne Eintragung im geschäftlichen Verkehr als Kaufleute ausgeben, obwohl sie es in Wahrheit nicht sind. Diese mit Recht so genannten Si'h einkaufte ute können sich selbst niemals auf ihre - vorgebliche - Kaufman n scigenschaft berufen*"*. Wohl aber kann das ihr Vertragspartner, der den Schein für die Wirklichkeit genommen hat, ohne daß ihm dabei Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Voraussetzung dafür ist allerdings, daß das geschäftliche Auftreten eines Gewerbetreibenden als Vollkaufmann (etwa indem er sein Unternehmen als „Fabrik", „Werk", „Haus" oder „Markt" bezeichnet) den Vertragspartner zum Verzicht auf die Einhaltung der gesetzlichen Form veranlaßt hat, was irn Streitfall der Vertragspartner beweisen (nicht etwa der „Scheinkautmann" widerlegen) muß w . Dem gutgläubigen Vertragspartner kommt hierbei freilich regelmäßig die tatsächliche Vermutung („die Erfahrung des täglichen Lebens") zu Hilfe, daß er im Vertrauen auf den Rechtsschein so und nicht anders kontrahiert hat100. '* Vgl. LANDWEHR, Die Kaufmannsdgensfhaft der Handelsgesellschafter: JZ 1967, 198; ?,u Abgrenzungsproblemen vgl. SCHMIDT, Die „Kaufmannfähigkeit" von Gesamthandsgemeinschaften: JZ 1973, 299. % BAUMBACH/DUDEN/HOPT, §5 Anm, 1 F. 1)7 Meist „ReenEsscheinkaufleute" genannt; vgl. BAUMBACH/DUDEN/HOPT, Überschrift zu §S. 9a BGH NJW 1962, 868. w BGH a.a.O. IOC MAIER, Rdn.39. (Wais)

42

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

81

Der Kommanditist ist als solcher nicht Kaufmann, ebensowenig der stille Gesellschafter, der Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder der Aktionär einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien; auch der Geschäftsführer oder der Vorstand einer Kapitalgesellschaft ist nicht wegen dieser Eigenschaft allein schon Kaufmann. Das gilt auch dann, wenn der Gesellschafter (Aktionär, Geschäftsführer) mit der Gesellschaft selbst oder mit anderen Gesellschaftern Geschäfte abschließt 501 . In diesem Zusammenhang getroffene Schiedsvereinbarungen bedürfen also der Form des § 1027 Abs. l Satz l ZPO. Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft und die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft erwerben zwar durch die Aufnahme des Geschäftsbetriebs Kaufmannseigenschaft 102 , nicht jedoch durch den bloßen Abschluß des Gesellschaftsvertrags, Eine in Zusammenhang damit getroffene Schiedsvereinbarung bedarf daher schon wegen der - noch fehlenden Kaufmannseigenschaft der Form des § 1027 Abs. l Satz l ZPO, ohne daß es in diesem Zusammenhang auf die heftig umstrittene Frage ankommt, ob schon der Abschluß des Vertrages über die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft ein Handelsgeschäft im Sinne der genannten Vorschrift sei; zu ihr muß nur Stellung bezogen werden, wenn die Gründer die Kaufmannseigenschaft bereits aus anderen Gründen besitzen; vgl, Rdn. 83. Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts können durch den Betrieb eines Handelsgewerbes Kaufleute werden, sofern der Betrieb auf Gewinnerzielung gerichtet ist, wie zum Beispiel die öffentlich-rechtlichen Banken und Sparkassen. Nicht zu den Kaufleuten zahlen dagegen die Deutsche Bundespost und die Deutsche Bundesbahn 103 , auch nicht die Einfuhr- und Vorratsstellen für Getreide und Futtermittel ! BGH LM §406 HGB Nr. 1. BGH a. a. O. ">* BGH245, 284 m . w . N . '"» MA.IEK, Rdn. 41. 110 MAIER, a.a.O. 11 ' BGHZ 102, 199; a. A. BAUMBACH/DUDEN/HOPT, §343 Anm. l A. 107

112

Es gehört niemals „zum Betrieb eines Handelsgcwcrbcs", wenn ein Kaufmann sich ohne Rechtsgrund bereichert oder eine unerlaubte Handlung begeht. (Waa)

44

l,Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

das Gegenteil ergibt (§344 Abs. 2 HGB). Zu den „Schuldscheinen" im Sinne dieser Bestimmung gehören auch Wechsel, die in §363 HGB bezeichneten Orderpapiere und Konnossemente, sowie die Schluß$chemem. 86 c) Da die Formvorschrift des § 1027 Abs. l Satz l ZPO unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 „nicht anzuwenden" ist, kann eine diesen Voraussetzungen genügende Scbiedsvereinbarung in gewöhnlicher Schriftform, mündlich, stillschweigend oder durch Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen getroffen werden. Zumindest Schriftform sollte die Regel sein. Mündliche Schiedsvereinbarungen kommen kaum jemals vor und sollten besser unterbleiben. Sie sind - vor allem was die Einzelabreden anlangt kaum beweisbar und darum für einen Kaufmann, von dem sonst mit Recht erwartet wird, daß er mit seinen Geschäftspartnern schriftlich umgeht, schierer Leichtsinn. 87 d) Häufiger sind stillschweigende Schiedsvereinbarungen. Nicht hierzu zählt 1}i die rügelose Einlassung auf ein Schiedsverfahren bei Vorliegen einer formunwirksamen Schiedsvereinbarung nach § 1027 Abs. l Satz 2 ZPO; hierbei handelt es sich urn eine gesetzliche Heilung. Dagegen kommen sonstige schlüssige Handlungen in Betracht, die das Einverständnis der Parteien mit der Entscheidung ihrer Streitsache durch ein Schiedsgericht erkennen lassen"5 Selbst bloßer Handelsbrauch kann zu einer Schiedsvereinbarung führen, sofern es sich um branchentypische Geschäfte handelt und die Beteiligten regelmäßig in dem betreffenden Geschäftskreis tätig sind oder doch so tun 11 *. Da echte Handelsbräuche nur selten anzutreffen sind und sich zunehmend auch Branchenfremde in der Branche tummeln, sollten die Parteien und das Schiedsgericht äußerst sparsam mit der Annahme eines „gebräuchlichen" Schiedsgerichts umgehen. Der Hauptfall einer stillschweigend getroffenen Schiedsvereinbarung ist das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben: Die widerspruchslose Entgegennahme eines Bestätigungsschreibens über eine vorangegangene mündliche (fernmündliche) Verhandlung gilt im kaufmännischen Verkehr in der Regel als Einverständnis mit dem in dem Bestätigungsschreiben niedergelegten Vertragsinhalt. Unanwendbar ist dieser Grundsatz allerdings, wenn die Bestätigung sich von dem wirklichen Verhandlungscrgebnis so weit entfernt, daß der Bestätigende verständigerweise nicht mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen darf, oder wenn mit der Bestätigung neue - gar nicht besprochene - Bedingungen eingeführt werden sollen, mit denen der Empfänger nicht zu rechnen braucht 117 . Mit üblichen Schiedsklauseln muß der Empfänger, soweit er (Voll-)Kaufmann ist, freilich immer rechnen11S. Sind Schiedsklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten, so hängt das Zustandekommen einer entsprechenden Schiedsvereinbarung zunächst davon ab, ob die altgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam als Bestandteil in den (H au p t-) Vertrag einbezogen worden sind. Dabei bedarf es gemäß §24 AGBG zwischen Vollkaufleuten - von denen allein hier die Rede ist nicht der besonderen Form des §2 AGBG; es genügt vielmehr jede irgendwie erklärte 'Willensübereinstimmung 1 ", insbesondere die soeben behandelte stillschweigende Entgegennahme eines !li

BAUMBACH/DUDEN/HOPT, §344 Anm.2.

m

Wie von SCHWAB, S. 33 angenommen. Vg). d:e Beispiele und Rechtsprechungshinweise bei SCHWAB, a.a.O. -und MAIER, Rdn.42. '"· SCHWAB, S. 34. 117 BGHZ 7, 187; 52, 242; BGH BB 1974, 524. "s BGHZ 7, 187; BGH AWD 1970, 417. "'' SCHWAB, S. 34. 115

(Wais)

A. Die SchiedsVereinbarung

45

Bestätigungsschreibens, sofern dann auf allgemeine Geschäftsbedingungen mit - üblicher Schiedsklausel Bezug genommen ist120. Bei „laufender" Geschäftsbeziehung - deren Annahme einen langjährigen geschäftlichen Verkehr voraussetzt — gelten allgemeine Geschäftsbedingungen auch dann als Vertragsbestandteil, wenn auf sie einmal versehentlich nicht, sonst aber immer hingewiesen war121. Handelt es sich bei der in die allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommenen Schiedsklausel um eine »überraschende Klausel", das heißt um eine solche, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages so ungewöhnlich ist, daß der Vertragspartner mit ihr nicht zu rechnen braucht, so wird sie auch unter Vollkaufleuten nicht Vertrags bestand teil (§3 AGBG), Der Fall dürfte allerdings kaum aktuell werden: Kaufleute verwenden nun einmal - je nach Branche häufig oder gelegentlich - Schiedsklauseln 122 . Eine „unangemessene Benachteiligung" des Vertragspartners (§9 AGBG) dürfte unter Vollkaufleuten durch Verwendung einer Schiedsklausel kaum jemals anzunehmen sein; eine Schiedsklausel stellt keine mißbräuchliche Abweichung von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, sondern eine von dieser ausdrücklich erlaubte Gestaltungsmöglichkeit prozessualer Beziehungen dar; allenfalls eine extrem unübliche Ausgestaltung der Schiedsklausel könnte - sofern dann nicht ohnehin 5 1025 Abs. 2 ZPO („Knebelung") eingreift - mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar sein 123 . e) Wenn eine Schiedsvereinbarung ohne Einhaltung der Form des §1027 Abs. l Satz l ZPO 88 getroffen worden, aber trotzdem wirksam ist, weil nämlich die Voraussetzungen des § 1027 Abs. 2 ZPO erfüllt sind, so kann jede Partei die Errichtung einer schriftlichen Urkunde darüber verlangen (§ 1027 Abs. 3 ZPO). Schriftlich ist die Urkunde nur, wenn sie der gesetzlichen Schriftform (§ 126 BGB) entspricht, also unterzeichnet ist. Sie dient allein Beweiszwecken und ist keinesfalls konstitutiv 124 . Der Anspruch auf ihre Errichtung folgt aus der Schiedsvereinbarung, kann aber selbst nicht Gegenstand des Schiedsverfahrens sein125. Es entscheidet deshalb das Staatsgericht. Dessen Urteil ist nach §888 ZPO durch Zwangsgeld oder Zwangshaft zu vollstrecken 126 . Die gegenteilige Ansicht (Anwendung von § 894 ZPO127) beruht auf der falschen Annahme, es handle sich bei dem Anspruch auf die Errichtung der Urkunde um die Abgabe einer Willenserklärung. Die Willenserklärung des Beklagten, Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen, ist jedenfalls nach der Behauptung des Klägers - bereits abgegeben,, sonst läge gar keine Schiedsvereinbarung vor und es gäbe folglich gar keinen Anspruch auf Errichtung einer Urkunde, Ziel des Rechtsstreits ist mithin allein die Unterzeichnung der Urkunde; ihren Inhalt muß der Kläger selbst behaupten und formulieren.

IK

BGHZ 7, 187. SCHWAB, S. 34; GLOSSNER, H Rdn. 12. '« SCHWAB, S. 35. '" SCHWAB, a. a. O. 121

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Was freilich entgegen MAIER, Rdn. 43 nicht bedeutet, daß der Streitwert einer Klage auf Errichtung der Urkunde sich nach dem „Interesse der Partei an der besseren Beweisbarkeit des Sehieds Vertrages" richte; es steht oder fällt die Schiedsvereinbarung als solche mit dem F.rfolg der Klage. SCHWAB, S. 35 f. •2* SCHWAB, a.a.O.; MAIER, Rdn.43. J27 WiECZOREK/ScHÜTZE, §1027 Anm. B IV, die nur §894 ZPO anwenden wollen, und BAUMBACH/ LAUTERBACH/ALBERS, §1027 Anm. 3, die beides £ur Wahl stellen, (Waif)

46

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Verursacht die Errichtung der Urkunde Kosten, so fallen sie dem zur Last, der sie errichtet haben will12". Daß die Kosten des Rechtsstreits über die Errichtung der Urkunde stets dem Unterlegenen zur Last fallen, folgt aus §§91 ff, ZPO. In die zu errichtende Urkunde sind sämtliche die Schiedsvereinbarung betreffenden Abreden aufzunehmen, denn nur in ihrer Gesamtheit stellen sie eine Schiedsvereinbarung dar. Be weis pflichtig ist der Kläger, Sein Klageantrag könnte etwa lauten:

I

Der Beklagte wird verurteilt, eine Urkunde folgenden Wortlauts ?u unterzeichnen: (,.. es folgen die einzelnen - angeblich - vereinbarten Bedingungen).

Gelingt dem Kläger auch nur für eine einzige der behaupteten Abreden der Beweis nicht, verfällt seine Klage insgesamt der Abweisung. Mit dem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der geltend gernachte Anspruch umfasse auch den weniger weit gehenden, ist hier nichts anzufangen: Nicht eine Urkunde über eine Summe von E inzVerklärungen soll der Beklagte unterzeichnen - so daß bei teilweiser Beweisfälligkeit des Klägers eben weniger Erklärungen als beansprucht in die Urkunde aufzunehmen wären -, sondern eine Urkunde über zwei korrespondierende, in sich einheitliche Willenserklärungen. Behauptet der Kläger zum Beispiel, ein Dreier-Schiedsgericht sei vereinbart und wendet der Beklagte die Vereinbarung eines Einmann-Schiedsgerichts ein, so kann bei nicht erbrachtem Beweis nicht gut das Gericht das Einmann-Schiedsgericht als das „Mindere" für Recht erklären, Es kann darum nur wiederholt werden: Auch - und gerade - Kaufleute sollten Schiedsvereinbarungen schriftlich treffen oder sich wenigstens ihre mündliche Vereinbarung darüber gegenseitig schriftlich bestätigen. Im übrigen: Bei unstreitigem Inhalt einer formlos getroffenen Schiedsvercinbarung weigert sich kein vernünftiger Mensch, sie dem Partner schriflich zu geben - und mit unvernünftigen Menschen führt man besser kein Schiedsverfahren und noch weniger einen Rechtsstreit um den Inhalt der zu errichtenden Urkunde durch,

2. Formfreiheit bei Rechtsnachfolge 89

Die Form Vorschrift des 1027 Abs. l Satz l ZPO ist nicht auf den rech t s geschäftliche n Übergang der Rechte und Pflichten aus einer bereits perfekten Schiedsvereinbarung durch Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge anzuwenden 12 ^. Das gilt selbst dann, wenn ein Vollkaufmann gemäß §1027 Abs. 2 ZPO formlos eine Schiedsvereinbarung getroffen hat und ihm ein Nichtkaufmann rechtlich nachfolgt. Auch dieser ist dann an die Schiedsvereinbarung gebunden130.

3. Schiedsanordnungen 90

Schiedsanordnungen im Sinne des §1048 ZPO bedürfen gleichfalls nicht der qualifizierten Form des § 1027 Abs. l Satz l ZPO131. !2a

WIECZOKKK/SCHÜTZE, 51027 Anm. B IV; a. M. SCHWAB, S. 35; BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS, §1027 Anm. 3, 1J " BGHZ 71, 162; vgl auch BGHZ 68, 356. 130 BGHZ 71, 162; umkehren läßt sich dieser Satz allerdings nicht: tritt ein Kaufmann durch Rechtsgeschäft in eine form fehl er hafte „Schiedsvereinbarung" ein (für die Formzwang besteht, bei der die Form aber nicht gewahrt ist), so erfolgt keine „Heilung"; vielmehr ist dann zumindest eine „Bestätigung" notwendig; andernfalls kann ei höchstens noch zu einer - echten - Heilung nach § 1027 Abs. l Satz 2 ZPO kommen. !il BGHZ 38, 155; vgl, zu beiden Bestimmungen die zahlreichen Nachweise aus Rechtsprechung und Schrifttum bei VON TROTHA, Zur Formproblematik bei Schiedsabreden von GmbH-Gesellschaf tern: DB 1988, 1367 ff (Weis)

A. Die Schiedsvereinbarung

47

Große praktische Bedeutung hat diese „Formfreiheit" freilich nicht. Streng genommen betrifft sie nur das Erfordernis der „besonderen Urkunde". Dagegen kann schon auf das Erfordernis der Ausdrücklichkeit nicht vernichtet werden. Denn auch Schiedsanordnungen müssen eindeutig und zweifelsfrei"2 ergeben, daß die Streitigkeiten, für die sie gemün/t sind, unter Ausschluß der staatlichen Gerichtsbarkeit durch ein Schiedsgericht entschieden werden sollen. Im Zweifel bleiben die staatlichen Gerichte zuständig. Auch ohne Schriftlichkeit wird es bei Schiedsanordnungen kaum jemals abgehen. Mündlich oder gar konkludcnt angeordnete - einseitig verfügte - Schiedsgerichte haben jedenfalls die Praxis, soweit ersichtlich, noch nie beschäftigt. An die demnach schon wegen der Natur der Sache unumgängliche Schriftlichkeit braucht allerdings nicht der Mailstab der gesetzlichen Schriftforrn des § 126 BGB gelegt zu werden: Ein Gedankeninhah laßt sich auch ohne eigenhändige Namensunterschrift schriftlich festhalten. Übrigens haben Schiedsanordnungen - ungeachtet ihrer „Befreiung" von der qualifizierten 91 Form des § 1027 Abs. l Satz l ZPO - nur dann rechtliche Wirksamkeit, wenn sie „in gesetzlich statthafter Weise" getroffen worden sind {§ 1048 '/.PO), Das bedeutet, daß sie denselben Formvorschriftcn unterliegen wie das Rechtsgeschäft, dessen Teil sie - jedenfalls in der Regel - bilden. Die in einem Testament angeordnete Kinsetzung eines Schiedsgerichts bedarf darum entweder der Eigenhändigkeit,(§2231 Nr. 2 in Verbindung mit §§2247 und 2267 BGB) oder der notariellen Beurkundung (§2231 Nr. l in Verbindung mit §2232 BGB), die in einem Erbvertrag angeordnete stets der notariellen Beurkundung (§2276 BGB), die in einer Vereins-, Verbands- oder Stiftungssatzung angeordnete zumindest der Schriftform.

VII. Der Inhalt der Schiedsvereinbarung Nach § 140 ZPO hat ein Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen 92 (staats-)gerichtlichen Urteils. Von einem Schiedsgericht wird deshalb echte Rechtsprechung erwartet 5J3 . Ein schiedsrichterlicher Vergleich (§ 1044 a ZPO) hat prozess- und damit streitbeendende Wirkung" 4 . Das Staatsgericht kann weder den Schiedsspruch noch den Schiedsvergleich auf seine sachliche (materielle) Richtigkeit und Angemessenheit hin nachprüfen, von dem extrem selten vorkommenden Fall abgesehen, daß die Anerkennung des Schiedsspruchs oder des Schicdsverglcichs bei Gcsamtwürdigung seines Inhalts und seines Ergebnisses05 gegen den „ordre public" verstoßen würde (§§ 1041 Abs. I Nr. 2, 1044 a Abs. 2 ZPO). Nur eine sorgfältig überlegte und - auch im Bereich der Handelsschiedsgerichtsbarkeit (§1027 Abs. 2 ZPO) - schriftliche Schiedsvereinbarung schafft daher ein tragfähiges Fundament für eine zweckentsprechende Rcchtsverfolgung oder -Verteidigung. Leider gewährt das Gesetz den Parteien bei der Schaffung dieses Fundaments keine große Hilfe. Nachfolgend wird deshalb an Hand mehrerer Muster der Inhalt einer sachgerechten Schiedsvereinbarung dargestellt, und zwar gegliedert nach dem gesetzlich notwendigen, dem darüber hinaus wegen der Unzulänglichkeit der gesetzlichen Regelung gebotenen, dem wegen der Besonderheiten des Streitfalles anzuratenden und dem sonst noch möglichen Inhalt. 152

RGZ 107, U L BGH NJW 1969, 750; 1986, 3078. m SCHWAB, S. 165 f. IJS BGHZ 30, 94; BGH NJW 1972, 2180. (Wais) 133

48

I.Teil; Das Deutsche Schiedsverfahren

1. Notwendiger Inhalt 93

Der notwendige Inhalt der Schiedsvereinbarung ist „die Vereinbarung, daß die Entscheidung einer Rechtsstreitigkeit durch einen oder mehrere Schiedsrichter erfolgen solle" (§1025 Abs. l ZPO; „Schiedsvertrag" im engeren Sinn) und - bei noch nicht entstandenen, aber bei Anbahnung einer Geschäftsbeziehung als möglich ins Auge gefaßten Streitigkeiten - die Bezugnahme „auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis und die aus ihm entspringenden Rechtsstreitigkeiten" (§ 1026 ZPO; „Schiedsklausel" irn engeren Sinn). Ein „Seh ieds vertrag" könnte also in seiner einfachsten Form lauten; SCHIEDSVERTRAG Die Bauunternehmung A (genaue Bezeichnung) hat gemäß Bauvertrag vom . . . die Rohbauarbeiten an dem Einfamilienhaus des Kunstmalers B (genaue Bezeichnung) in ... ausgeführt. Der Unternehmer und der Bauherr streiten darum, ob die in den Umfassungswänden hochsteigende Feuchtigkeit ein von dem Unternehmer zu vertretender Mangel ist. Sie vereinbaren hiermit, daß der Streit - unter Ausschluß des Rechtswegs'"1 - durch ein Schiedsgericht entschieden werden soll. (Ort und Datum IW )

(Unterschriften1«)

Die entsprechende „Schiedsklausel" in ihrer einfachsten Form hätte dann - hier auf besonderer Urkunde, da mindestens ein Nichtkaufmann beteiligt ist - zu lauten: SCHIEDSVERTRAG Die Bauunternehmung A hat durch Vertrag vom , . , die Ausführung der Rohbauarbaten an dem Einfamilienhaus des Kunstmalers B in ... übernommen. Etwa aus diesem Vertrag entspringende Rechtsstreitigkeiten sollen unter Ausschluß des Rechtswegs duch ein Schiedsgericht entschieden werden.

Den Beteiligten wäre mit diesen beiden Grundmustern einer Schiedsvereinbarung freilich wenig gedient. Die Vereinbarung ließe sich zwar aus dem Gesetz ausreichend ergänzen, doch würde sich dessen Unzulänglichkeit spätestens dann zeigen, wenn die Parteien unter viel Aufwand von Zeit und Geld je einen Schiedsrichter (§1028 ZPO) ernannt und fleißig das Verfahren gefördert hätten, die beiden Schiedsrichter sich aber nicht einigen könnten: Der Schiedsvertrag träte außer Kraft {§ 1033 Nr. 2 ZPO) und aller Aufwand wäre - jedenfalls für die Parteien, die Schiedsrichter bekämen ihre Vergütung ja trotzdem - vergebens gewesen. Aber auch sonst könnten sich - 7.um Verdruß der Parteien und der Schiedsrichter - Mißhelligketten bis hin zur Aufhebung des Schiedsspruchs (§§1041 Abs. l Nr. l, 1042 Abs,2 ZPO) ergeben, beispielsweise weil über die materielle oder persönliche Erstreckung der Schiedsvereinbarung keine Klarheit herrscht oder weil juristisch unbewanderte Schiedsrichter es nicht zuwege bringen, das Verfahren formfehlerfrei abzuwickeln und dem Schiedsspruch oder dem Schiedsvergleich die gesetzlich nun einmal vorgeschriebene Gestalt zu geben,

2. Gebotener Inhalt 94

Vor solchen Unglücksfällen sind freilich die Parteien auch dann nicht völlig geschützt, wenn sie ihre Schiedsvereinbarung zwar ausführlich, aber unzweckmäßig ausgestalten, etwa schon in der li6

Eine gesetzlich nicht notwendige, aber klarstellende Wendung. Nicht notwendig, aber zur Feststellung der Anciennitat bei mehreren ähnlich lautenden Vereinbarungen zwischen den Parteien dringend zu empfehlen. 138 Stets - auch bei den weiteren Mustern - notwendig, da sonst dem Erfordernis der Schnfdichkeit nicht Genüge getan ist. (Waü) IJJ

A. Die Schiedsvereinbarung

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Schiedsvereinbarung ersatzlos Schiedsrichter ernennen, die im gegebenen Augenblick wegfallen: Auch dann tritt die scheinbar so gut durchdachte Schiedsvereinbarung außer Kraft und es bleibt nur die Möglichkeit, eine neue zu treffen oder das Staatsgericht anzurufen. Doch führt eine gut durchdachte, an der einschlägigen Rechtsprechung orientierte und den Gegebenheiten der konkreten - oder vorausgesehenen - Rechtsstreitigkeit Rechnung tragende Ausgestaltung der Schiedsvereinbarung - nebst dem guten Willen alier Beteiligten selbstverständlich - fast immer zu einer sachgerechten, mit Hilfe des Staatsgerichts durchsetzbaren Entscheidung oder Einigung. Die Parteien müssen sich nur hüten, alles schon in der Schiedsvereinbarung regeln zu wollen; eine zu komplizierte Regelung schadet mehr als sie nützt; an die Vielgestaltigkeit rechtlicher Auseinandersetzungen und an alle Wechselfälle des Lehens kommt auch eine noch so ausgeklügelte Schiedsvereinbarung nicht heran. Die nachfolgenden Darlegungen verfolgen darum nicht den Zweck, vollständig und unrefiektiert Eingang in Schiedsvereinbarungen zu finden. Sie wollen vielmehr die Parteien dazu anhalten, sich die in ihrem Fall erforderlichen Regelungen gründlich zu überlegen und aus dem Ergebnis der Überlegungen eine Schiedsvereinbarung mit dem gebotenen Inhalt zu produzieren. Das ist, jedenfalls bei Schicdsvereinbarungen über künftige Streitigkeiten („Schiedsklauseln"), noch leicht möglich: Die Parteien haben soeben einen (Haupt-)Vertrag miteinander geschlossen, aui dessen vereinbarungsgemäße Erfüllung sie vertrauen, Rechtsstreitigkeiten liegen zwar im Bereich des Möglichen, aber in sehr weiter Ferne, jede Seite ist guten Willens und kompromißbereit. Hat sich aber erst einmal eine Rechtsstreitigkeit entwickelt, lassen guter Wille und Kompromißbereitschaft stark nach. Nachtragsregclungcn - bei denen übrigens dieselbe Form zu beachten ist wie bei der ursprünglichen Regelung - sind dann nur noch schwer möglich unti müssen den Parteien von den Schiedsrichtern oft mühselig abgerungen werden. Auch läßt sich manches, was man in guten Zeiten zu regeln vergessen hat, nur noch mit Zustimmung der Schiedsrichter ändern oder in die Schiedsvereinbarung einführen, soweit nämlich nicht nur das Verhältnis der Parteien zueinander, sondern auch ihr Verhältnis zu den Schiedsrichtern berührt wird, eine vergessene Verfahrensregelung etwa oder eine vergessene Vergütungsregelung oder eine Verlegung des Verhand!ungsorts w . a) In erster Linie müssen sich die Parteien Gedanken über die materielle Tragweite ihrer 95 Schiedsvereinbarung machen (vgl, hierzu Rdn, 53 ff.). Sie können zum Beispiel die Zuständigkeit des Schiedsgerichts auf einzelne aus ihrem Rechtsverhältnis entspringende Ansprüche beschränken^**, etwa auf reine Zahlungsansprüche. Dagegen wäre es unzulässig, dem Schiedsgericht bloße Tatsachcnfeststcllungen oder die Entscheidung über bloße Urteilselemente zu übertragen, ihm also - nur - die Beantwortung von Fragen aufzugeben, die erst nach der Beantwortung weiterer, nicht m seine Zuständigkeit fallender Fragen die Grundlage für die Entscheidung des Streif all es abgäben 14 -. Des Nachdenkens bedarf es ferner, ob Wechsel- und Scheckansprüche von der Schiedsvereinbarung umfaßt werden sollen, weil die Rechtslage auf diesem Gebiet immerhin nicht ganz eindeutig ist 142 . Beziehen die Parteien solche Ansprüche in ihre Schiedsvereinbarung ein, so können - nicht müssen - sie auch regeln, ob es bei der gesetzlichen Beschränkung der Beweismittel (Urkunden und Parteivernehmung) sein Bewenden haben soll (was meist zu einem Nachverfahren mit !} Tür bereits entstandene Kartellstreidgkeiten gilt das nicht, §91 Abs. 2 GWB; vgl. Rdn. 48. (Wtüs) [SJ

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Bei der Vereinbarung eines fakultativen Schiedsgerichts für andere ab Kartellstreitigkeiten ist jedoch große Vorsicht und Sorgfalt geboten, weil dadurch unter Umständen Fußangeln gelegt werden, in denen sich die Parteien selbst fangen. Behält sich nur eine Partei (meist der Verkäufer, Werkunternehmer usw.) die wahlweise Anrufung des staatlichen Gerichts oder des Schiedsgerichts vor, so kommt sie leicht in den Geruch, ihre wirtschaftliche oder soziale Überlegenheit zur Nötigung der anderen Partei ausgenutzt zu haben, was zutreffendenfalls die Schiedsverembarung unwirksam machen würde (§ 1025 Abs, 2 ZPO). Hiervon abgesehen muß klargestellt sein, was geschehen soll, wenn die Partei, der das Wahlrecht nicht zusteht, klagen will, die wahlberechtigte Partei aber nicht wählt. Die Meinungen zu dieser Frage gehen nämlich auseinander 157 . Steht - wie üblich - das Wahlrecht zwischen dem staatlichen Gericht und dem Schiedsgericht beiden Parteien zu, so ist bei der Fassung der entsprechenden Bestimmung in der Schiedsvereinbarung einmal darauf zu achten, daß der Zeitpunkt, von dem an die Wahl als ausgeübt gilt, klargestellt wird, und zum anderen darauf, daß die von einer Partei ausgeübte Wahl sowohl sie selbst wie die Gegenpartei endgültig bindet. Wegen des Zeitpunkts, von dem an die Wahl als ausgeübt gilt, muß auf die unterschiedliche Verfahrenseinleitung beim staatlichen Gericht einerseits und beim Schiedsgericht andererseits geachtet werden, damit es nicht zu einem Wettlauf der Parteien zum staatlichen Gericht einerseits und zürn Schiedsgericht andererseits kommt. Während beim staatlichen Gericht schon die Einreichung der Klagschrift die Streitsache „anhängig" macht, was als Ausübung des Wahlrechts zu gelten hat, muß beim Schiedsgericht - sofern es nicht „ständig" ist - erst der mühselige Weg der Schiedsrichterernennung- und meist noch der Wahl des Obmanns - beschritten werden. Hier kann darum der Zeitpunkt der Klageinreichung - bei einem noch gar nicht konstituierten Schiedsgericht läßt sich nichts „einreichen" - nicht der maßgebende Zeitpunkt für die Ausübung des Wahlrechts sein. Es empfiehlt sich - in Anlehnung an die an sich nyr die Unterbrechung der Verjährung regelnde Bestimmung des §220 Abs. 2 BGB -, das Wahlrecht - schon dann - als ausgeübt anzusehen, wenn die eine Partei der anderen gemäß §§ 1029 Abs. l, 1030 ZPO Anzeige von der Ernennung ihres Schiedsrichters gemacht hat. Außer der zeitlichen Regelung muß die Schiedsvereinbarung auch klarstellen, daß die Ausübung des Wahlrechts durch die eine Partei die andere Partei bindet (naturlich nur im Einzelfall). Das ist keineswegs selbstverständlich. Im Geltungsbereich des §91 Abs. l Satz l GWB ist anerkannt 155 , daß zwar der Kläger sein Wahlrecht dadurch verbraucht, daß er entweder vor dem ordentlichen Gericht oder vor dem Schiedsgericht klagt, daß aber der Beklagte, wenn er vor dein Schiedsgericht verklagt wird, die Verhandlung zur Hauptsache verweigern und mit Erfolg Antrag auf Entscheidung durch das ordentliche Gericht stellen kann. Auch bei sonstigen Schiedsvereinbarungen wird die Auffassung vertreten, der Beklagte dürfe bei beiderseitigem Wahlrecht vor dem Staatsgericht noch die Einrede des Schiedsvertrags erheben159. Dieser Auffassung ist jedoch nicht beizupflichten. Im Zweifel muß angenommen werden, daß bei beiderseitigem Wahlrecht der Kläger bindend wählen darf, daß also mit Klagein reich u ng beim staatlichen Gericht der Klage des Gegners vor dem Schiedsgericht die Einrede der Rechtshängigkeit entgegensteht und umge'= 7 Vgl. einerseits SCHWAB, S, 21 f., der §264 Abs. 2 BGB anwenden, das Wahlrecht also nach Fristsetzung und fruchtlosem Fristablauf auf die betreibende Partei übergehen lassen •will (was richtig sein dürfte), und andererseits WlECZOREK/ScHÜTZE, §1025 Anm.B II b l, die eine Vereinbarung für erforderlich halten, 1S * SCHWAB, S. 21; HABSCHEID, KTS 1959, 116. ! w - OLG Oldenburg KTS 1972, 114. (Wais)

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kehrt mit Klageinreichung beim (besser: Einleitung des Verfahrens vor dem) Schiedsgericht gegenüber der Klage des Gegners vor dem Staatsgericht die Einrede des Schied s Vertrags erwächst lff0 . Bei den mannigfachen Schwierigkeiten, die bei der Vereinbarung einer wahlweisen Zuständigkeit sich ergeben können, sind die Parteien gut beraten, wenn sie den Rechtsweg - soweit zulässig - ausdrücklich ausschließen, auf ein Wahlrecht also ganz verzichten. Dabei wird nicht verkannt, daß eine Partei darauf angewiesen sein kann, schleunigst einen vollstreckbaren Titel zu erwirken, weil der Schuldner dem Anspruch vermutlich nichts entgegenzusetzen hat, ihm aber die Mittel - oder der gute Wille oder beides - fehlen, ihn zu erfüllen. Hierzu eignet sich das G elegenheits-Schiedsverfahren zugegebenermaßen schlecht161. Deswegen jedoch die Vereinbarung eines Wahlrechts für „unstreitige Sachen", bei denen es nur noch auf schnelle Vollstreckung ankommt, ausdrücklich zu empfehlen162, ist nicht angebracht. Ein einseitiges Wahlrecht ist, wie dargelegt, gefährlich; und ein beiderseitiges Wahlrecht läßt dem böswilligen Schuldner, dem es nur noch auf Verzögerung ankommt, genügend Möglichkeiten, die Streitsache vor ein Schiedsgericht zu bringen, etwa durch Einreichung einer negativen Feststellungsklage oder gar auf Rückabwicklung des ganzen Hauptvertrages, mag er seine Einwendungen gegen diesen auch frei erfunden haben. Zwar wird er damit letztlich vor dem Schiedsgericht nicht durchkommen; Vor einem Schiedsgericht befindet sich die Sache aber allemal und dem Gegner bleibt nichts übrig, als seinen Anspruch- mag er noch so unstreitig gewesen sein - gleichfalls dort geltend zu machen. Wenn schon eine Partei berechtigt sein soll, mit einem unstreitigen Anspruch vor das staatliche Gericht zu ziehen, so muß die Schiedsvereinbarung eindeutig regeln, was in bezug auf das Wahlrecht als „unstreitig" zu gelten hat'*J. So könnte etwa vereinbart werden, daß ein Anspruch, der bis zürn Tag vor Einreichung der Klage (oder des Antrags auf Erlaß eines Mahnbescheides) beim staatlichen Gericht nicht schriftlich bestritten worden ist, in dem beschriebenen Sinn als „unstreitig" gilt. Doch ist auch das keine völlig zureichende Versicherung gegen Unglücksfälle 164 . Ist der Schuldner zwar zahlungswillig, aber derzeit nicht zahlungsfähig, tut der Gläubiger besser daran, ihn in seinem eigenen finanziellen Interesse auf die Einrede des Schied s Vertrags verzichten zu lassen, was selbstverständlich zulässig ist und keiner besonderen Form bedarf; und der Schuldner tut gut daran, vor dem staatlichen Gericht Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen, zumal da er sonst Gefahr läuft, daß seine Schiedseinrede als unzulässig angesehen wird""5. Der nochmaligen Erwähnung bedürfen auch in diesem Zusammenhang die sogenannten Bagatellsachen, also Streitigkeiten, bei denen im Fall der Ausfechtung vor dem Schiedsgericht die 16C

SCHWAB, S. 21 f. iti Übrigens darf der vom Gesetz verwendete Begriff „Rechtsstreitigkett* 1 nicht wörtlich genommen werden, auch die Entscheidung über einen „unstreitigen" Anspruch läßt sich einem Schiedsgericht übertragen; so auch SCHWAB, S, 15. Wie GLOSSNER, II Rdn. 32 es tut. lt3 Mehr als eine solche prozessuale Fiktion läßt sich nicht vereinbaren, weil der Gegner, mag er sich auch zunächst völlig in Stillschweigen gehüllt haben, nicht gut daran gehindert werden kann, hinterher nach Belieben zu bestreiten. iw Besonders aufschlußreich hierzu: BGH WM 1976, 331, wo sogar darüber Ausführungen gemacht werden, ob eine (wohlgemerkt: vorprozessual erhobene, im gegebenen Fall allerdings unzulässige) Aufrechnungseinrede „von vornherein gänzlich ungeeignet" war, den Klaganspruch zu Fall zu bringen; zu der Frage, wann eine „Zahlungsangelegenheit" den Rechtsweg öffnet, vgl. OLG Hamburg BB 1958, 1000. "* OLG Stuttgart, Beschl. v. 28,3,1983, 5 U 117/82 (nicht veröffentlicht); BGH WM 1988, 478. (Wais)

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Kosten den Gegenstandswert um ein Mehrfaches übersteigen. Sie werden am einfachsten ganz aus der Schiedsvereinbarung herausgenommen; ein fakultatives Schiedsgericht für sie zu vereinbaren, wäre - eben der geschilderten Unzuirägtichkeiten wegen - unklug. Allerdings muß bei ihrer völligen Herausnahme sichergestellt werden, daß dem Beklagten nicht nach Klagerhebung doch noch die Einrede des Schied s Vertrags erwächst. Übrigens ist es auch zulässig, der klagenden Partei nur die Wahl zwischen zwei - verschieden besetzten und qualifizierten - Schiedsgerichten /.u überlassen1**. d) Besondere Sorgfalt sollten die Parteien auf tue Regelung über die Besetzung des Schiedsge- 100 richts verwenden. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung - und gesetzlich vorgeschrieben ist sie leider nicht greift das Gesetz (§ 1028 ZPO) ein, das heißt, jede Partei ernennt einen Schiedsrichter. Schon das allein kann schwerwiegende Nachteile mit sich bringen, die sich die Parteien schon vor Abschluß der Schiedsvereinbarung bewußt machen müssen. Der größte Nachteil ist, daß die Schiedsvereinbarung außer Kraft tritt, wenn die Schiedsrichter den Parteien anzeigen, daß sich unter ihnen Stimmengleichheit ergeben habe, daß sie also nicht einig geworden seien (§ 1033 Nr. 2 ZPO), Das fallt häufiger vor, als man denken sollte, Schiedsrichter machen sich häufig nicht klar, daß sie von ihrer Ernennung an zu überparteilicher Rechtspflege verpflichtet sind1*', und vertreten hartnäckig den Standpunkt „ihrer" Partei, manchmal mit der Folge, daß sie selbst nach Beweisaufnahme unbelehrt wieder zu ihren Vorurteilen zurückkehren. Dann war aller Aufwand an Zeit und Geld umsonst und die Parteien finden sich - sehr gegen ihren Willen - vor dem Staatsgericht wieder. Das Verfahren könnte allenfalls noch durch eine - bei Beteiligung eines Nichtkaufmanns formbedürftige, aber durch Einlassung gemäß § 1027 Abs. l Satz 2 ZPO gegen Unwirksamkeit wegen Formmangels geschützte - Ergänzung der Schiedsvereinbarung dahin gerettet werden, daß die Parteien das tun, was sie früher versäumt haben, nämlich sich nachträglich noch auf einen dritten Schiedsrichter einigen, oder die beiden bisher tätigen Schiedsrichter anweisen, einen dritten Schiedsrichter zu wählen oder einen Dritten um die Ernennung eines weiteren Schiedsrichters zu bitten. Es kann aber bei einem Zweier-Schiedsgericht auch der umgekehrte Fall eintreten, daß nämlich die Schiedsrichter einig werden, die Einigung jedoch zum Nachteil einer Partei - und zum Vorteil der anderen - durch psychologischen Zwang zustande gekommen ist. Mit der Vergütung in der Tasche den Parteien anzuzeigen, man sei nicht einig geworden, Ist immerhin peinlich und trübt die Aussicht, ein weiteres Mal zum Schiedsrichter ernannt zu werden. Diese Überlegung kann einen Schiedsrichter dazu verleiten, sich den Argumenten seines Mitschiedsrichters zu beugen, und sei es auch nur, weil dieser sie mit größerer Beredsamkeit vorbringt. Auch einen verfahrenstechnischen Nachteil hat die gesetzliche Regelung: Die beiden Schieds- 101 richter müssen sich zunächst einmal einigen, wer von ihnen die Verhandlung leitet und wer den Entwurf des Schiedsspruchs niederschreibt, und das bei gleicher Vergütung! Es empfiehlt sich darum dringend eine vertragliche Regelung dahin, daß entweder ein einziger Schiedsrichter entscheiden soll, oder daß die beiden von. den Parteien ernannten Schiedsrichter sogleich, spätestens aber wenn sie sich nicht einigen können, einen dritten Schiedsrichter als „Obmann" oder „Vorsitzenden" zuzuziehen haben, oder daß ein Dritter einen Obmann zu ernennen hat. Man kann auch die beiden von den Parteien ernannten Schiedsrichter anweisen, zunächst - ohne Beweiserhebung - eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits zu versuchen und, wenn es binnen '"' BGH NJW 1969, 978. >'- BGH NJW 1969, 751. (Wats)

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einer bestimmten Frist nicht zu einem Vergleichsabschluß kommt, alsbald einen Obmann beizuziehen. Der erst nachträglich beigezogene Obmann darf aber das bisherige Ergebnis der Verhandlungen nicht bloß aus den Akten oder aus den Berichten der beiden Schiedsrichter übernehmen, vielmehr hat auch er „die Parteien zu hören" (§ 1034 Abs. l ZPO), also gegebenenfalls eine von den beiden Schiedsrichtern allein abgehaltene mündliche Verhandlung zu wiederholen165, 102 Einen einzigen Schiedsrichter entscheiden zu lassen, spart Geld, beschleunigt das Verfahren und reicht auf jeden Fall dort aus, wo schon bei Abschluß der Schiedsvereinbarung zu übersehen ist, daß der Wert des Streitgegenstands nicht an die wirtschaftliche Existenz der Parteien rührt. Diese sollten sich darüber klar sein, daß Zivilrechtsstrcitigkeiten auch bei den ordentlichen Gerichten im ersten Rechtszug ganz überwiegend (bei den Amtsgerichten ausschließlich) durch einen einzigen Richter entschieden werden. Freilich hängt dann die Qualität der Entscheidung voll von der Qualifikation des Emzelschiedsrichters ab, auch kann selbst eine handgreiflich falsche Entscheidung nicht mehr angefochten werden. Bei einem mehrköpfigen Schiedsgericht entscheidet aber letztlich auch der Obmann, jedenfalls dann, wenn die beiden anderen Schiedsrichter sich als „Parteivertreter" fühlen. Außerdem sollte nicht übersehen werden, daß ein Einzelschiedsrichter - vor allem wenn die Parteien ihn gemeinsam ernannt haben - sich des ihm entgegengebrachten Vertrauens und der Verantwortung für die Richtigkeit seiner Entscheidung in stärkerem Maß bewußt sein wird ais ein mehrköpfiges Schiedsgericht, in dem die Verantwortung anonym auf mehreren Schultern hegt. Wünschen die Parteien einen Einzelschiedsrichter, so müssen sie in der Schiedsvereinbarung für seine Ernennung versorgen. Sie können ihn - nur mit seiner Zustimmung natürlich und wegen §1033 Nr. l ZPO möglichst nur unter aufschiebend bedingter Ernennung eines oder mehrerer „HilfsSchiedsrichter" - gleich in der Schiedsvereinbarung ernennen, seine Ernennung - bei Schiedsvereinbamngen über künftige Streitigkeiten - durch eine irn Einzelfall zu treffende eigene Vereinbarung vorsehen - gegebenenfalls auch durch Losentscheid - oder die Ernennung einem Dritten Überträgen - etwa dem Präsidenten eines Gerichts, einer Industrie- und Handelskammer, einer Handwerkskammer, einer Rechtsanwaltskammer oder einer sonstigen Institution, deren Fortbestand gesichert ist, übertragen. Nicht zulässig ist dagegen die Vereinbarung, daß eine Partei allein den Schiedsrichter ernennt, weil dadurch dessen Unabhängigkeit gefährdet wäre'*v. Im Zweifel ist eine Schiedsvereinbarung, die eine solche Regelung enthält, nichtig (§139 BGB). Sieht die Schiedsvereinbarung die Ernennung des (Einzel-)Schiedsrichters durch einen Dritten vor, so ist einmal darauf zu achten, daß der Dritte neutral ist (wie in den soeben angeführten Beispielen), anderenfalls konnte die Schiedsvereinbarung gemäß §134 BGB oder gemäß 1025 Abs. 2 ZPO unwirksam sein170, und zum anderen, daß der Dritte grundsätzlich nicht verpflichtet ist, die Ernennung vorzunehmen 171 . Es empfiehlt sich daher, sich der Bereitschaft des Dritten vorher zu versichern und für den Fall, daß er - oder sein Nachfolger im Amt - später doch nicht zur Ernennung bereit isi - auf Ernennung verklagen wird man ihn ja kaum können, jedenfalls nicht wollen -, eine Ersatzrcgelung zu treffen. Daß das „zuständige Gericht" im Sinne des § 1029 Abs. 2 ZPO den Schiedsrichter ernennen soll, läßt sich nicht vereinbaren, weil die Parteien den Gerichten keine Aufgaben „zuweisen" können. '· BGH a. a. O. 177 Wozu nicht der Fall zählt, daß die Schiedsrichter nicht auf Grund gemeinsamer Willensbildung ernannt, sondern nur von jeder Partei für sich namhaft gemacht sind; vgl. RGZ 114, 62. (Wais)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Schiedsvereinbarung über die Ernennung der Schiedsrichter nichts vorzusehen, was von der gesetzlichen Ersatzregelung (§§ 1029, 1031 ZPO) - mit Ausnahme vielleicht der dort etwas knapp bemessenen Fristen - wesentlich abweicht, und sich mit der Sicherstellung der Ernennung eines Obmanns zu begnügen. Je komplizierter die Besetzungsregelung ausfällt, desto anfälliger ist sie für eine Aufhebungskkge nach § 1041 Abs. l Nr. l ZPO. 104 Über die Qualifikation der Schiedsrichter allerdings - gleichviel ob vom zuständigen Gericht oder von einem Dritten zu ernennen - sollten sich die Parteien durchaus Gedanken machen. Zweckmäßig kann es insbesondere sein, eine bestimmte berufliche Qualifikation vorzuschreiben (Bauingenieure für einen Bauprozeß, Wirtschaftsjuristen für einen Warenzeichenprozeß usw.). An eine solche Regelung in der Schiedsvereinbarung haben sich sowohl das nach § 1029 Abs. 2 ZPO zuständige Gericht wie der etwa mit der Ernennung beauftragte Dritte zu halten. Ferner kann es sich als zweckmäßig erweisen, in der Schiedsvereinbarung die Ernennung solcher Personen auszuschließen, die - ohne deswegen schon unbedingt der Ablehnung gemäß §1032 ZPO ausgesetzt zu sein - in einem engen wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnis zu einer Partei stehen (Mieter und Vennieter, Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung bei einem Streit mit dieser, Konkurrenten einer Partei usw.). 105 Besonderes Augenmerk ist auf die Qualifikation des dritten Schiedsrichters zu richten. Insbesondere muß seine Stellung innerhalb des Schiedsrichtergremiums klargestellt sein, am einfachsten dadurch, daß man ihn als „Obmann1' bezeichnet. Befindet sich unter den beiden von den Parteien ernannten Schiedsrichtern keiner mit der Befähigung zum Richteramt (kein sogenannter Volljurist), so sollte in aller Regel wenigstens der Obmann diese Befähigung haben, Nichtjuristen, mögen sie in ihrem Fach noch so Hervorragendes leisten, sind, wenn es den Ablauf des Verfahrens vor dem Schiedsgericht gesetzmäßig zu gestalten und einen hieb- und stichfesten Schiedsspruch oder Schiedsvergkich zu produzieren gilt, häufig hilfloser als erwartet. Ein Volljurist, zumal ein Richter, der übrigens als Mitglied eines fachlich spezialisierten Spruchkorpers durchaus auch technisch qualifiziert sein kann, gibt zwar nicht unbedingte Gewahr für den Bestand des Schiedsspruchs oder des Schiedsverglekhs - er ist aber jedenfalls in der Regel rechtlich versiert, mit dem richtigen Ablauf eines Verfahrens vertraut und imstande, Formfehler beim Schiedsspruch und Schicdsverglcich zu vermeiden; außerdem kann er verhindern, daß die beiden juristisch nicht bewanderten Schiedsrichter nur aus der Tiefe ihres Rechtsgefühls - wie immer das beschaffen sein mag - schöpfen, statt, wie von ihnen verlangt17*, den Streifall unter allen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen. Ein Volljurist als Obmann und zwei mit den fachlichen Problemen des Streifalles vertraute Schiedsrichter sind fast schon Gewähr für einen inhaltlich „richtigen" Schiedsspruch oder einen sachgerechten Schiedsvergleich. Der gute Ton gebietet es, in Aussicht genommene Schiedsrichter um ihre Bereitschaft zur Ausübung der ihnen angesonnenen Tätigkeit zu befragen179. Freilich hat diese Befragung für beide Teile keine bindende Wirkung, sondern stellt nur die Bereitschaft klar. Sie hilft aber zumindest, voraussehbare Ablchnungsgründe ?,u vermeiden. 106 e) Die Parteien können - und sollten - in die Schiedsvereinbarung auch Bestimmungen aufnehmen, die nicht nur ihr Verhältnis zueinander, sondern auch ihr - gemeinsames - Verhältnis !7S

HABSCHEID, KTS 1971, 132, ' Das Gesetz nennt in §§ 1031, 1C33 Nr. l ZPO die Tätigkeit eines Schiedsrichters ausdrücklich, aber unglücklich „Schiedsrichteramt"; „amtlich", das heißt hoheidich, wird ein Schiedsrichter aber nicht tätig, auch bekleidet er - entgegen HENN, S. 58 - kein „Öffentliches Amt", wie §1032 Abs. 3 ZPO zeigt: Amts Unfähigkeit gibt nur ein Ablehnungsrecht; vgl. dazu Rdn.280. (weis) !7

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zu den Schiedsrichtern (den Schiedsrichtervertrag) näher ausgestalten. Doch sollten sie dabei Zurückhaltung üben. Eine allzu einseitig von ihren Vorstellungen geprägte Ausgestaltung des Schiedsrichter-Vertrags birgt die Gefahr, daß sich kein qualifizierter Schiedsrichter findet, der auf die vorgegebenen Bedingungen einzugehen bereit ist. Auch ist zu bedenken, daß schiedsvertragliche Bestimmungen, wenn sie erst einmal zum Inhalt des Schiedsrichtervertrages geworden sind, von den Parteien nicht mehr einseitig geändert werden können. Am zweckmäßigsten begnügt man sich deshalb mit einigen wenigen unumgänglichen oder wegen der Besonderheiten des Einzelfalles zweckmäßigen Regelungen und überläßt alles übrige dem nach Einleitung des Verfahrens auszuhandelnden näheren Inhalt des Schiedsrichtervertrags (vgl, hierzu Rdn. 171 ff.). Ais zweckmäßig erweisen kann sich die Regelung, welchem (nationalen) Recht der Schiedsrichtervertrag unterliegen soll. Angebracht - und dann auch kollisionsrechtlich maßgebend - ist eine solche Regelung freilich nur dort, wo irgend eine Auslandsbeziehung besteht, wo also etwa die Schiedsvereinbarung unter die Geltung eines bestimmten (ausländischen) Rechts gestellt ist, die Schiedsrichter (zum Beispiel der Obmann) Ausländer sein sollen, der Tagungsort des Schiedsgerichts im Ausland liegt oder das Schiedsgericht angewiesen ist, nach einer ausländischen oder internationalen Verfahrensordnung zu verfahren. Besteht kein derartiger Anknüpfungspunkt - die Schiedsparteien und die Schiedsrichter sind Inländer, die Leistungen des Hauptvertrages sind im Inland auszutauschen, die Schiedsvereinbarung ist im Inland getroffen und das Schiedsgericht soll im Inland tagen - dann ergeben sich keine kollisionsrechtlichen Probleme: Der Schiedsrichtervertrag untersteht dann ohne weiteres deutschem Recht. Zweckmäßig sein kann es ferner, in der Schieds\'ereinbarung für den (wohl sehr seltenen) Fall, daß im Dreier-Schiedsgericht nach Abstimmung über den Schiedsspruch die Unterschrift des Obmanns., „nicht zu erlangen" ist (§ 1039 Abs. l Satz 2 ZPO) für einen Stellvertreter zu sorgen. Eine an §315 Abs. l Satz 2 ZPO angelehnte Regelung kann hier weiterhelfen lf °; vgl. wegen des Problems Rdn. 522, wegen der Formulierung Rdn. 1 16 und wegen der Unterrichtung der Parteien Rdn. 371. Urn das Kosienrisiko für die Parteien kalkulierbar zu machen, empfiehlt es sich, in die Schiedsvereinbarung eine Regelung der den Schiedsrichtern zustehenden Vergütung aufzunehmen. Hierzu hat der Deutsche Anwaltverein im Kinvernehmen mit dem Deutschen Richterbund folgende Mustcrregelung ausgearbeitet: VEREINBARUNG ÜBER DIE VERGÜTUNG DER SCHIEDSRICHTER Für die Vergütung der Schiedsrichter gelten, soweit die Parteien im Schiedsgerichts vertrag nichts anderes vereinbart haben, folgende Grundsätze: (1) Jedes Mitglied des Schiedsgerichts erhält für seine Tätigkeit eme Vergütung (Gebühren und Auslagen), die derjenigen entspricht, die einem Rechtsanwalt für die Vertretung einer Partei vor den staatlichen Gerichten gem. der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte zusteht. (2) Der Vorsitzende des Schiedsgerichts oder der Einzelsehiedsrichter erhält 35/10 Gebühren, die beisitzenden Schiedsrichter erhalten die Gebühren eines in zweiter Instanz tätigen Rechtsanwalts. Die Mitglieder des Schiedsgerichts können die Gebühren in anderer Weise unter sich aufteilen. (3) Die Parteien haben den Schiedsrichtern alle notwendigen Auslagen erstatten, insbesondere Reisekosten und Tagegelder, Fernsprechkosten, Porti usw. (evtl. Pauschale nach §26 S. 2 BRAGebO) und Aufwendungen, die für die Durchführung von Beweisaufnahmen notwendig geworden sind, und zwar nach den Grundsätzen, die für entsprechende Maßnahmen vor den ordentlichen Gerichten gelten. !SC

ZOLLHR/GEIMER, § 1039 Rdn, 4; MAIER Rdn. 423 (schon für die Zeit vor der Gesetzesänderung). (Wais)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

5 2 Streitwert Das Schiedsgericht legt der Berechnung der Gebühren einen Streitwert zugrunde, der nach den Grundsätzen der Zivilprozeßordnung und des Gerichtskostengesetzes zu bemessen ist. Die Bestimmung des Streitwerts erfolgt im Rahmen des §315 BGB. §} Fälligkeit Die Fälligkeit der Ansprüche der Schiedsrichter Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (§16).

richtec sich nach den Bestimmungen der

5 4 Haftung der Parteien Die Parteien haften den Schiedsrichtern als Gesamtschuldner. Vorschuß (!) Die Schiedsrichter können von den Parteien je zur Hälfte die Zahlung eines Vorschusses bis zur Höhe der voraussichtlich entstehenden Vergütung verlangen. Ist der geleistete Vorschuß verbraucht, so kann Vorschuß nachgefordert werden. (2) Das Schiedsgericht kann den Beginn seiner Tätigkeit von dem Eingang des Vorschusses abhängig machen. 6 Wegfall eines Schiedsrichters Fällt ein Schiedsrichter ohne sein Verschulden weg, so stehen ihm, im Falle seines Todes seinen Erben, die Gebühren und Auslagen zu, die bis zu seinem Ausscheiden entstanden sind. 5 7 Scheiter» eines Schiedsspruchs (1) Kommt ein Schiedsspruch nicht zustande, so gilt die Regelung des §6 für alle Schiedsrichter. (2) Kommt ein Schiedsspruch infolge Verschuldens von Schiedsrichtern nicht zustande, so stehen diesen keine Vergütungsansprüche zu. Sie haben bereits erhaltene Vorschüsse zurückzuzahlen, Weitergehende Ansprüche der Parteien bleiben unberührt. 8 Einfordern der Vergütsing bzw. des Vorschusses Der Vorsitzende des Schiedsgerichts gilt als ermächtigt, die Zahlung der Vergütung sowie eines Vorschusses hierauf für alle Mitglieder des Schiedsgerichts von den Parteien einzufordern und in Empfang zu nehmen. 5 9 Nachweis der Höhe der Vergütung Die Vergütung kann nur aufgrund einer von dem Vorsitzenden des Schiedsgerichts bzw. dem Einzelschiedsrichier unterzeichneten Berechnung verlangt werden. $ !0 Gerichtsstand Für Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung ist das in dem Schieds vertrag als zuständiges Gericht im Sinne der §§ 1045, 1046 ZPO bestimmte Landgericht, in Ermangelung einer solchen Bestimmung des Schiedsvertrags auch das Landgericht, in dessen Bezirk der Vorsitzende des Schiedsgerichts bzw. der Einzelschiedsrichter seinen Hauptwohnsitz hat, zuständig. Diese Vereinbarung, die freilich nicht ganz glucklich ausgefallen ist (vgl, Rdn.235), können die Parteien - natürlich nur, nachdem sie sie vorher selber gelesen und begriffen haben — unverändert oder mit Abweichungen als Vergütungsregelung übernehmen. Sie können aber auch eine eigenständige Vergütungsregelung treffen. Nur sollten sie sich dabei vor allzu kleinlicher Bemessung der Vergütung hüten, insbesondere nicht bei kleinen Streitwerten einen gewissen Prozentsatz davon als Vergütung ansetzen"11. Sonst werden sie vergeblich nach einem Schiedsrichter suchen. Keine Vergütungsregeiung in der Schiedsvereinbarung ist immer noch besser als eine schlechte. 181

Die Anlage zu § 10.6. der „Schiedsgerichtsordnung des Deutschen Ausschusses für Schiedsgenchtswesen" - Fassung vorn 1.1. 1988 - vermeidet diesen Fehler elegant. (Wais)

A. Die SchiedsVereinbarung

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Noch kaum ein Schiedsverfahren ist an einer fehlenden Vergütungsregelung in der Schiedsvereinbarung gescheitert, manches dagegen schon an dem Beharren der Parteien auf einer knauserigen Vergütung; immerhin gibt es, wenn auch regional etwas verschiedene, Vergütungssätze, bei deren Zugrundelegung sich die Parteien mit den Schiedsrichtern schnell werden einigen können (vgl. im einzelnen Rein. 233 ff,). Sonstige Regelungen über das Verhältnis zwischen den Parteien un RG JR 1926 Nr. 1569. SCHWAB, S. 42, 3)1 SCHWAB, a. a. O. iic

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WIECZGREK/SCHÜTZE, § 1027 a Anm. B V. WIECZQREK/SCHÜTZE, a. a. O. 2 RGZ 133, 128. 2 BGHZ 38, 254 gegen BGHZ 23, 17; zur Aufrechnung mit einer nicht von der Schiedsvereinbarung erfaßten Forderung vor dem Schiedsgericht vgl. Rdn. 54, 55. Ji6 WIECZOREK/SCHÜTZE, §1025 Anm. B I d 1. (Wais) J}1

A. Die Schiedsvereinbarung

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Die Berufung auf die Schiedsvereinbarung gegenüber einer im ordentlichen Prozeß erklärten Aufrechnung kann allerdings ebenso wie die auf cm materiell-rechtlich vereinbartes Aufrechnungsverbot gegen Treu und Glauben verstoßen und deshalb unbeachtlich sein237. f) Für die Zulässigkeit und die Behandlung der Schiedseinrede bei den besonderen Verfahrens- 135 arten gilt das Vorstehende nur beschränkt. Im Wechsel- und Scheckprozeß ist die Einrede zwar denkbar; da sie eine Prozeßvoraussetzung betrifft, ist der Beklagte auch nicht auf die in einem Urkundenprozeß allein zulässigen Beweismittel (§592 Abs. 2 ZPO) beschränkt 238 . Doch muß sich der von ihm zu fuhrende Beweis darauf beziehen, daß auch Wechsel- (oder Scheck-)Ansprüche dem für das Grundverhältnis vereinbarten Schiedsgerichtsverfahren unterworfen sein sollen. Im Zweifel ist das nicht anzunehmen. Wer einen Wechsel oder einen Scheck ausstellt oder sich sonstwie wechsel- oder scheckmäßig verpflichtet, der unterwirft sich grundsätzlich auch dem dafür geschaffenen beschleunigten Verfahren des Urkundenprozesses. Und umgekehrt hat der Gläubiger regelmäßig ein Interesse an einem beschleunigten Verfahren. Der Wille, auch Wechsel- und Scheckansprüche dem meist erheblich langsameren Schiedsgerichtsverfahren zu unterwerfen, muß daher, namentlich bei Kaufleuten, handgreiflich sein, wenn die Einrede gerechtfertigt sein soll. Ohne entsprechende ausdrückliche Regelung in der Schiedsvereinbarung wird ein solcher Wille allenfalls dort angenommen werden können, wo ein institutionelles Schiedsgericht vereinbart ist, das seine Tätigkeit sofort aufnehmen kann"'. Nach der hier vertretenen Auffassung (Rdn.44) ist die Anordnung eines Arrestes oder einer Einstweiligen Verfügung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts grundsätzlich entzogen, sie obliegt allein dem staatlichen Gericht, Jedenfalls kann nicht wirksam auf dessen Zuständigkeit verzichtet werden, allenfalls an ein Wahlrecht zwischen dem staatlichen Gericht und dem Schiedsgericht wäre zu denken. Die Schiedseinrede hat daher - auch im Widerspruchs-, Rechtfertigungs- und Aufhebungsverfahren (§§924, 936, 942, 927 ZPO) - nie Erfolg, Anders ist es aber, wenn das staatliche Gericht gemäß §926 ZPO Klagerhebung anordnet; das dafür zuständige Gericht kann selbstverständlich auch ein Schiedsgericht sein. Als Klagerhebung ist es dabei entsprechend §220 Abs. 2 BGB anzusehen, wenn der damit Belastete „das zur Erledigung der Sache seinerseits Erforderliche" rechtzeitig unternimmt, also der Gegenpartei seinen Schiedsrichter bezeichnet. Vollstreckungsabwekrklagen, Drittwidersprucbsklageri und Widersf>rnchsklagen im Verteilungsverfahren können nach der hier vertretenen Auffassung vor ein Schiedsgericht gebracht werden. Sie richten sich zwar gegen hoheitliche Akte und das Schiedsgericht kann dem staatlichen Gericht keine Änderung vorschreiben. Es kann aber einen Spruch fällen, an den die Parteien sich kraft ihrer Privatatttonomie gebunden wissen wollen 240 . Bei Abändentngsklagen liegt die Sache einfacher. Zwar kann auch hier das Schiedsgericht den Vollstreckungstitel (Urteil oder Vergleich) nicht unmittelbar „ändern"; es kann aber - eine entsprechende Schiedsvereinbarung vorausgesetzt - etwa aussprechen, daß aus dem Titel nichts mehr, oder weniger, oder daß über den Titel hinaus mehr zu zahlen sei. Dasselbe gilt für Abänderungsklagen gegen Schiedssprüche oder Schiedsvergleiche, sofern sie für vollstreckbar -1'7 BGH2 38, 254; BGH WM 1972, 73 für den Fail, daß bei vereinbartem Aufrechnung verbot die aufgerechnete Forderung unstreitig ist. ™ BGH WM 1986, 404. "' SCHWAB, S.45; GLOSSNER, H Rdn.46. 1V> Vgl. Rtln.45, vorsichtshalber aber auch BGH NJW 1961, 1627; BB 1963, 582; 2ZP 75 {1962}, 261. (Wais)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

erklärt, also wiederum durch hoheitlichc Rechtsprechungsakte abgesegnet sind (§§1042 Abs. l, 1044 a ZPO).

IX. Das Erlöschen der SchiedsVereinbarung 136

Die Parteien einer wirksam getroffenen Schiedsvereinbarung sind an diese grundsätzlich gebunden, bis der von ihr umfaßte Streitstoff restlos erledigt oder endgültig nicht mehr geeignet ist, einem Schiedsgericht unterbreitet ?.u werden. Die Schiedsvereinbarung hat dann ihren Zweck erfüllt, sie ist „verbraucht" und außer Kraft getreten. Indes kann eine Schiedsvereinbarung aus einem der nachstehenden Grunde auch schon vor ihrem „Verbrauch" ganz oder teilweise erlöschen. Nur teilweises Erlöschen ist anzunehmen, wenn der Grund dafür lediglich den gerade anstehenden Streitfall betrifft, ohne daß die Bindung der Parteien in bezug auf andere - gleichzeitige oder künftige - Streitfälle tangiert wird.

/. Aufhebung 137

Die Schiedsvereinbarung erlischt bei einverständlicher Aufhebung durch die Parteien. Die Aufhebung ist formlos möglich und jederzeit zulässig, sogar noch nach Erlaß eines formell wirksamen Schiedsspruchs; denn dieser verdankt seine Wirkung - Gleichstellung mit einem rechtskräftigen staatsgerichtlichen Urteil (§1040 ZPO) - allein der Privatautonomie der Parteien2-". Ist allerdings der Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt worden, so bat er diese Wirkung durch hoheitlichen Richterspruch erlangt; die Aufhebung der Schiedsvereinbarung ist dann, soweit sie den durch den Schiedsspruch erledigten Streitfall betrifft, nicht mehr zu beachten 242 . Eine Aufhebung der Schiedsvereinbarung kann - je nach Lage der Dinge - auch darin gesehen werden, daß die Parteien sich bei einem Schiedsvertrag im engeren Sinn - über den streitigen Anspruch oder - bei einer Schiedsklausel im engeren Sinn - über alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Hauptvertrag außerhalb des schiedsrichterlichen Verfahrens abschließend einigen, d. h. einen Vergleich nach §779 BGB schließen. Diese Art der Aufhebung wird allerdings im Zweifel dadurch bedingt sein, daß über den Inhalt des Vergleichs kein Streit entsteht und daß beide Parteien ihre Verpflichtungen aus dem Vergleich voll erfüllen. Um Zweifel auszuschließen, ist es ratsam, das Schicksal der Schiedsvereinbarung im Vergleich ausdrücklich zu regein.

2. Anfechtung 138

Die wirksame Anfechtung - wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder Drohung, §§119 ff. BGB - bringt die Schiedsvereinbarung gleichfalls zum Erlöschen, und zwar rückwirkend (§ 142 Abs. l BGB)2". Die Anfechtung ist auch nach der Niederlegung des Schiedsspruchs noch möglich, nicht mehr dagegen nach seiner Vollstreckbarerklarung24*. Auf einen Irrtum über die J

" SCHWAB, S. 51; MAIER, Rdn, 120. " SCHWAB, a.a.O.; BAUMBACH/LAUTKRBACH/ALBERS, § 1025 Anm.4g. if3 Das räumt auch SCHWAB, S. 52 ein, der die Schiedsvereinbarung zwar als einen reinen „Prozeßvertrag" ansieht - S. 49 -, die materiill-rechtltcben Vorschriften aber wenigstens entsprechend auf sie anwenden will. 2

™ BGH KTS 1966, 246.

(Wats)

A. Die Schiedsvereinbarung

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Person eines Schiedsrichters (§119 Abs,2 BGB) kann die Anfechtung allerdings nicht gestützt werden, weil hierfür die Ablehnung die speziellere Regelung ist245.

3. Rücktritt Die Schiedsvereinbarimg ertischt ferner - und zwar gleichfalls rückwirkend -, wenn eine Partei 139 berechtigtenveise gemäß §326 BGB den Rücktritt von ihr erklärt. Hin Rücktrittsrecht ist aber nur anzuerkennen, wenn die Gegenpartei die Zahlung des vereinbarten Vorschusses verweigert2"16. Den Rücktritt auch bei sonstiger Verletzung der Pflichten (besser: „Lasten") aus der Schiedsvereinbarung zuzulassen 247 , ist nicht angängig, weil das Gesetz, die Schiedsvereinbarung und das freie Ermessen der Schiedsrichter den Belangen der Vertragstreuen Partei ausreichend Rechnung tragen.

4. Kündigung Die Schiedsvereinbarung kann - wie jedes andauernde Rechtsverhältnis - durch Kündigung aus 140 wichtigem Grund außer Kraft gesetzt werden, allerdings nur für die Zukunft 14 *. Als wichtiger Grund ist jeder Umstand anzusehen, der es einer Partei unzumutbar macht, an der Schiedsvereinbarung festzuhalten. Dabei ist jedoch Zurückhaltung geboten. Nicht jedes Fehlverhalten einer Partei ist etn Kündigungsgrund, insbesondere dann nicht, wenn es noch zumutbare Möglichkeiten gibt, das Schiedsgerichtsverfahren zu retten2^1*. Andererseits kann der Grund für die Kündigung auch von der Partei, die sie ausspricht, selbst verursacht oder sogar verschuldet sein; wesentlich ist allein, daß sich die Durchführung oder Fortführung des Schiedsgerichtsverfahrens als praktisch unmöglich erweist250. Die Kündigung muß möglichst rasch nach Bekanntwerden des sie rechtfertigenden Grundes erklärt werden, sonst könnte leicht auf „Verzeihung" oder auf - noch oder wieder - vorhandene Zumutbarkeit, das Schiedsgerichtsverfahren zu beginnen oder fortzusetzen, geschlossen werden,

i. Bedingung und Befristung Der Eintritt einer vereinbarten auflösenden oder der Nichteintritt einer vereinbarten aufschie- 141 benden Bedingung — zum Beispiel, daß ein bestimmter Schiedsrichter noch lebt oder daß der Wert des Streitgegenstandes eine bestimmte Summe nicht übersteigt - bringt die Schiedsvereinbarung ebenso zum Erlöschen wie der Ablauf einer in ihr vereinbarten Frist - zum Beispiel, daß binnen bestimmter Frist beim Schiedsgericht Klage eingereicht sein muß 25 '.

ia

= BGHZ 17, 7; THOMAS/PUTZO, §1032 Anm.2. *·" Kammergericht JW 1928, 737; GLOSSNER, IV Rdn. 16; SCHWAB, S. 45 und 52 will überhaupt keinen Rücktritt zulassen, weil die Pflicht zur Vorschußzahlung nur eine „Nebenpflicht" sei; dafür scheint er die Nichtzahlung des Vorschusses als wichtigen Grund zur Kündigung anzusehen; vgl. auch Rdri. 127. "' Wie MAIER, Rdn. 120 und HENN, S. 45, Fn.2i3, es wollen. i4 » BGHZ 41, 108; 94, 92; BGH WM 1986, 402. ^ BGHZ 23, 203. "o BGH2 43, 109; BGH NJW 1964, 1129; BGHZ 102, 199; zu dem Fall, daß eine Partei verarmt und deswegen ihrer Vorschußptlichr nicht nachkommen und/oder sich keinen Rechtsanwah „leisten" kann, obwohl die Gegenpartei einen hat: BGH NJW 1969, 277. 25 ' SCHWAB, S. 39 und 51. (Van)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

6. Haitptvertrag und Schiedsvereinharung 142

Ob die Schiedsvereinbarung erlischt, wenn der Hauptvertrag hinfällig wird - etwa weil die Parteien ihn aufheben, ihn wirksam anfechten, von ihm wirksam zurücktreten oder ihn wirksam kündigen -, hängt von den Umständen des Einzelfalles, voran von dem — ausdrücklich oder stiüschweigend erklärten - Willen der Parteien ab. Wird um den Fortbcstand des Hauptvertrags oder bei seinem unstreitigen Fortfall um seine Nachwirkungen (Rückabwicklung zum Beispiel) gestritten, so wird im Zweifel die Schiedsvereinbarung insoweit wirksam bleiben252.

7. Entscheidung durch das Staatsgericht 143

Die Schiedsvereinbarung tritt außer Kraft, wenn das staatliche Gericht auf die Feststeüimgsklage einer Partei hin rechtskräftig entscheidet, das Schiedsgericht sei für die Entscheidung des Streitfalles nicht zuständig, sei es, weil überhaupt keine - noch — wirksame Schiedsvereinbarung besteht, sei es, weil die an sich wirksame Schiedsvereinbarung den Streitfall nicht erfaßt. Hierbei ist gleichgültig, ob einer leugnenden Feststellungsklage - mit dem Ziel, die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen - stattgegeben, oder ob eine behauptende Feststellungsklage - mit dem Ziel, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen - aus materiellen Gründen abgewiesen wird; denn auch im letzteren Fall steht fest, daß das Schiedsgericht entgegen der Behauptung des Klägers unzuständig ist"3. Entsprechendes gilt, wenn das staatliche Gericht im Beschluß-verfahren nach § 1045 ZPO so entscheidet (vgl. Rdn, 152),

8. Verlust der Schiedseinrede 144

Die Schiedsvereinbarung erlischt ferner mit dem endgültigen Verlust der Schiedseinrede, und zwar gleichviel, ob der Beklagte sie vor dem Staatsgericht erhebt oder nicht (Rdn. 128 ff.)Erhebt er sie bewußt nicht, dann schließt er sich stillschweigend der in der Klagerhebung zum staatlichen Gericht zum Ausdruck gekommenen Erklärung des Klägers an, von der Schiedsvereinbarung jedenfalls im gerade anstehenden Streitfall keinen Gebrauch machen zu wollen; die Schiedsvereinbarung ist, soweit die Schiedseinrede gereicht hatte, als aufgehoben anzusehen; sie lebt selbst dann nicht wieder auf, wenn das staatliche Gericht zu keiner Entscheidung in der Sache gelangt, etwa weil die Klage zurückgenommen oder durch Prozeßurteil abgewiesen wird254. Anders verhält es sich, wenn der Beklagte in Unkenntnis der Schiedsvereinbarung - etwa als Rechtsnachfolger einer Partei oder als Begünstigter bei einem Vertrag zu Gunsten Dritter - die Schiedseinrede nicht (nicht rechtzeitig) erhebt. Von einer stillschweigenden Aufhebung der Schiedsvereinbarung kann dann nicht gut die Rede sein. Der Einredeverlust tritt in solch einem Fail erst ein, wenn das staatliche Gericht durch Sachurteil rechtskräftig über den Streitfall entschieden hat, während bei Klagrücknahme oder Prozeßabweisung die Einrede einer erneuten Klage vor dem staatlichen Gericht noch entgegengesetzt werden kann.

Ii!

MAIER, Rdn, 123; SCHWAB, S,27; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1958, 1148 und HABSCHEID, KTS 1958, 177 zu dem Fall der Liquidation einer offenen Handelsgesellschaft; zu dem Verhältnis zwischen Hauptvertrag und Schiedsvereinbarung allgemein vgl. Rdn, 162. "-' BGH LM $638 BGB Nr. 12 und §218 BGB Nr.4; zu den Einzelheiten vgl. BAUMBACH/LAUTERBACH/ HARTMANN, §322 Anm.4 Stichwort „Feststellungsurteil"; vgl. auch Rdn. 152. 2äi SCHWAB, S. 51. (Wais)

A. Die Schiedsvereinharung

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Einredeverlust tritt selbstverständlich auch dann ein, wenn das staatliche Gericht die Einrede für nicht durchgreifend befunden hat, und sei es auch nur, weil sie nicht rechtzeitig vorgebracht worden war (vgl. Rdn. 129). Dasselbe muß gehen, wenn das staatliche Gericht die Einrede - obwohl rechtzeitig erhoben versehentlich oder bewußt unbeachtet gelassen und in der Sache entschieden hat. Denn die Rechtskraft eines staatsgerichtlichen Sachurteils steht einem schiedsrichterlichen Verfahren immer entgegen, einmal, weil die Parteien dann nicht mehr berechtigt sind, über den Gegenstand des Streits einen Vergleich zu schließen (§1025 Abs. l ZPO), und zum anderen, weil ein Schiedsgericht nicht befugt ist, ein staatsgerichtliches Urteil zu ändern oder gar zu beseitigen2". Natürlich bleibt es den Parteien in solch einem Fall unbenommen, von dem Urteil keinen Gebrauch z.u machen und ihre Rechtsbeziehungcn vertraglich neu zu regeln, etwa weil sie sich den Weg für eine weitere Geschäftsverbindung nicht verbauen wollen.

9. Schiedsrichterwegfall Die Schiedsvereinbarung tritt außer Kraft, wenn die in ihr vorgesehene Besetzung des Schieds- 145 Berichts sich nicht oder nicht mehr herstellen läßt. Das ist der Fall, wenn in der Schiedsvereinbarung bestimmte Personen zu Schiedsrichtern ernannt sind und eine von ihnen vor Beginn oder im Verlauf des Schiedsgerichtsverfahrens „wegfällt", es sei denn, die Parteien hätten „für den betreffenden Fall durch eine Vereinbarung ... Vorsorge getroffen" (§ 1033 Nr. l ZPO), also einen - oder mehrere - Ersatzschiedsrichter bestellt (vgl. hierzu Rdn. 102). Der Grund für diese - nicht eben glückliche, eine entsprechende „Vorsorge" dringend gebietende - Regelung, ist die Vorstellung des Gesetzgebers, daß die Parteien, die schon in der Schiedsvereinbarung einverständltch bestimmte Personen als Schiedsrichter vorsehen, durch das Vertrauen gerade zu diesen Personen zum Vertragsschluß bestimmt worden sind256, „In dem Vertrag" zum Schiedsrichter ernannt sind „bestimmte Personen" nicht schon dann, wenn die Parteien sie einseitig, also je für sich vorweg namentlich bezeichnen, wenn also keine gemeinschaftliche Ernennung vorliegt, sondern die bloße Befolgung der durch den Vertrag jeder Partei auferlegten Ernennungspflicht, Fällt ein auf solche Weise einseitig ernannter Schiedsrichter weg, so tritt die Schiedsvereinbarung keineswegs außer Kraft, sondern es ist nach den vertraglichen, hilfsweise nach den gesetzlichen Regeln über die Ersatzbestellung (§§ 1029, 1031 ZPO) zu verfahren 2 ". „In dem Vertrag" ernannt ist ein Schiedsrichter übrigens auch dann nicht, wenn die Parteien sich nach Abschluß der Schiedsvereinbarung - bei Bedarf also - auf ihn „einigen**, zum Beispiel, um die nach §40 DRiG unzulässige einseitige Ernennung eines Berufsrichters zum Schiedsrichter zu vermeiden25*. Eine solche nachträgliche Ernennung eines Schiedsrichters stellt sich im Zweifel nicht als vertraglicher Nachtrag zu der Schiedsvereinbarung dar - sonst läge in der Tat der Fall des § 1033 Nr. l ZPO vor -, sondern als gemeinsame Befolgung der Ernennungspflicht. Was unter „bestimmten Personen" im Sinne des §1033 Nr. l ZPO zu verstehen ist, muß gegebenenfalls durch Auslegung ermittelt werden. Namentliche Bezeichnung ist üblich und anzuraten, aber nicht unbedingt erforderlich; es genügt die Möglichkeit der Individualisierung. *- So richtig SCHWAB, S. 51 gegen GLOSSNER, II Rdn. 46. SCHWAB, S. 53. K7 SCHWAB, a. a. O. '!il MAIER, Rdn. 166 faßt den Fall, wann von den Parteien ein Berufsrichter „gemeinsam beauftragt" ist, enger; das Gesetz fordert solch strenge Auslegung aber nicht. (Waii)

Kk

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

„Der Vorsitzende des . . . Zivilsenats" ist im Zweifel keine „bestimmte Person"; gemeint ist der im Bedarfsfalt amtierende Vorsitzende, Ist dagegen ein ständiges Schiedsgericht genannt und fällt dieses weg, so sind mit ihm seine Mitglieder „weggefallen", mögen sie auch noch leben2M. Die in der SehiedsVereinbarung - ersatzlos - vorgesehene Besetzung des Schiedsgerichts kann nicht (nicht mehr) herbeigeführt werden (§1033 Nr. l ZPO): - Wenn ein Schiedsrichter stirbt; - Wenn ein Schiedsrichter „aus einem anderen Grund wegfällt", d.h. körperlich, geistig, rechtlich oder tatsächlich nicht (nicht mehr) in der Lage ist, tätig zu werden, zum Beispiel wegen Gebrechlichkeit, wegen Geschäftsunfähigkeit, wegen Erlangung der Stellung einer Partei oder des gesetzlichen Vertreters einer Partei, wegen erfolgreicher Ablehnung, wegen langdauernder Krankheit oder wegen längerer Abwesenheit; - Wenn ein Schiedsrichter sich weigert, die ihm angesonnene Tätigkeit zu übernehmen oder fortzuführen, gleichviel, wie der Grund für die Weigerung beschaffen und ob er berechtigt oder unberechtigt ist; - Wenn ein Schiedsrichter von dem mit ihm geschlossenen Vertrag (dem Schiedsrichtervertrag) zurücktritt oder ihn kündigt, ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit und die Berechtigung des Rücktritts- oder Kündigungsgrunds; - Wrenn ein Schiedsrichter die Erfüllung seiner Pflichten ungebührlich verzögert, d.h. ohne nach Lage des Falles verständlichen Gmnd das Verfahren nicht voranbringt und den Parteien Nachteile zufügt, die sie im Verfahren vor dem staatlichen Gericht nicht hätten260. Soll ein „bestimmter" Dritter den oder die Schiedsrichter ernennen und fällt er aus einem der beschriebenen Gründe vorzeitig und crsatzlos weg, so ist § 1033 Nr. l ZPO entsprechend anzuw enden 261 . Entsprechend anzuwenden ist § 1033 Nr. l ZPO auch, wenn nach der Schied s Vereinbarung die Parteien - und nur sie - den oder die Schiedsrichter gemeinschaftlich ernennen sollen, sich aber nicht einigen können, oder die einzeln bestellten Schiedsrichter - und nur sie - einen Obmann ernennen sollen und sich nicht einig werden262.

10, Ablehnung einer Sachentscheidung 146

Die Schiedsvereinbarung erlischt mit der endgültigen Ablehnung einer Sackenlsckeidung durch das Schiedsgericht. Das Schiedsgericht hat damit seine Tätigkeit, wenn auch materiell ergebnislos, beendet 263 . Eine solche Ablehnung liegt insbesondere dann vor, wenn sich das Schiedsgericht — zu Recht oder zu Unrecht - für unzuständig erklärt, sei es, weil es eine wirksame Schiedsvereinbaverneint, oder weil es den Streitfall als nicht von der Schiedsvereinbarung erfaßt ansieht264.

»* RG2 114, 195. ! *° SCHWAB, S. 55, J " SCHWAB, S.53; WIECZOREK/SCHÜTZE, §1033 Anm.A II; GLOSSNER, III Rdn. 26; a.M. STEEN/JONAS/ SCHLOSSER, § 1029 Rdn. 7, § 1028 Rdn. 3; MAIER, Rdn. 168, die § 1029 Abs. 2 ZPO (Ernennung durch das zuständige Gericht) entsprechend anwenden wollen; aber das ist nicht der Sinn „gemeinsamer" Auswahl eines Dritten, la THOMAS/PUTZO, § 1033 Anm, 1; GLOSSNER, III Rdn. 27. ;w RGZ 114, 170. 2(14

SCHWAB, S. 43; MAIER, Rdn. 120 b. (Wah)

A, Die Schiedsverembartmg

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Die Ablehnung einer Entscheidung in der Sache, insbesondere die Unzustandigkeitserklärung, bedarf keiner bestimmten Form; sie kann den Parteien in einem gemeinsamen Schreiben der Schiedsrichter mitgeteilt, aber auch durch einen Beschluß bekanntgegeben werden. Endgültig ist sie aber nur, wenn das Schiedsgericht zuvor zusammengetreten ist und die Parteien - schriftlich oder mündlich - angehört hat; vorher stellt sie lediglich die unverbindliche Kundgabe einer Absicht dar, die nicht geeignet ist, das Schiedsverfahren mit der Folge des Außerkrafttretens der Schiedsvereinbarung zu beenden. Die Unzuständigkeitserklärung ist kein Schiedsspruch im Sinne des § 1040 ZPO, denn mit ihr lehnt das Schiedsgericht eine Sachentscheidung über den Streit der Parteien - eben einen Schiedsspruch - ja ausdrücklich ab2". Die Unzuständigkeitserklärung kann daher nicht gemäß § 1C42 ZPO für vollstreckbar erklärt werden und sie ist umgekehrt nicht mit der Aufhebungsklage gemäß §1041 Abs. l Nr. l ZPO - wegen unzulässigen Verfahrens - anfechtbar. Über den Streitfall hat vielmehr nun das staatliche Gericht zu entscheiden, und zwar ohne jede Prüfung, ob die Unzuständigkeitserklärung begründet war oder nicht 246 .

11. Stimmengleichheit Nach § 1033 Nr. 2 ZPO tritt die Schiedsvereinbarung außer Kraft, wenn die Schiedsrichter den 147 Parteien anzeigen, daß sich unter ihnen Stimmengleichheit ergeben habe. Gedacht ist dabei in erster Linie an den Fall, daß jede Partei gemäß § 1028 ZPO einen Schiedsrichter ernannt hat, das Schiedsgericht also mit einer geraden Anzahl von Schiedsrichtern besetzt ist. Um diesen Fall gar nicht erst eintreten zu lassen, gibt das Gesetz den Parteien ausdrücklich die Möglichkeit, entsprechende „Vorsorge" zu treffen, also die von ihnen ernannten Schiedsrichter zum Beispiet zu verpflichten, sogleich oder spätestens bei Eintritt der Stimmengleichheit einen dritten Schiedsrichter hinzuzuziehen. Aus eigenem sind die Schiedsrichter hierzu niemals befugt (vgl. Rdn. 101). § 1033 Nr. 2 ZPO ist entsprechend anzuwenden, wenn sich die von den Parteien abweichend 148 von der in § 1038 ZPO vorgesehenen absoluten Mehrheit vereinbarte höher qualifizierte Mehrheit (zum Beispiet Zwei-Drittel-Mehrheit bei einem Fünfer-Schiedsgericht) oder gar Einstimmigkeit nicht erzielen läßt. Denn die Vorschrift will die Schiedsvereinbarung stets dann zum Erlöschen bringen, wenn das Schiedsgericht wegen Nichterrcichung der gesetzlichen oder vertraglich vorgesehenen Stimmenzahl keinen Schiedsspruch fällen kann 267 . Die Parteien sind also gut beraten, wenn sie es, was die Abstimmung anlangt, schlicht beim Gesetz belassen.

12. Scbiedsvergleicb Schließen die Parteien vor dem Schiedsgericht in der Form des § 1044 a ZPO einen Schieds-ver- 149 gleich, so erlischt, soweit er reicht, die Schiedsvereinbarung, mag er für vollstreckbar erklärt werden oder nicht. Entspricht der Vergleich nicht der Form des § 1044 a ZPO, ist er also nicht unter Angabe des Tages seines Zustandekommens von den Schiedsrichtern und den Parteien unterschrieben, so hängt die Frage, ob er die Schiedsvereinbarung zum Erlöschen gebracht hat, von dem Willen der Parteien ab. Sie sind deshalb darüber zu befragen. Im Zweifei wird man das Fortbestehen der Schiedsvereinbarung bis zur Nachholung der Formerfordernisse annehmen müssen. *ä BGH KTS 1964» 116. ™ RG JR 1926, 1569; SCHWAB, S. 43. ·''" SCHWAB, S, 55; STEIN/! ON AS/SCHLOSSER, §1033 Rdn, 2, (Wats)

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l.Teif: Das Deutsche Schiedsverfahren

Entsprechendes gilt, wenn sich „der Schuldner", d.h. die nach dem Inhalt des Vergleichs 2.11 Leistungen verpflichtete Partei, nicht der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat; denn auch dann ist, ebenso wie beim Fehlen eines Formerfordernisses, keine Vollstreckbarerklärung möglich, und mit Zusagen und frommen Wünschen allein wird sich die begünstigte Partei kaum zufrieden geben wollen, müßte sie doch bei Nichterfüllung vor dem Staatsgericht auf Erfüllung klagen. Entscheidendes Kriterium für das Schicksal der Schiedsvereinbarung ist aber auch hier der - zu erforschende - Wille der Parteien, die es schließlich in der Hand haben, wie sie das schiedsrichterliche Verfahren beenden wollen. Schuldet nach dem Inhalt des Vergleichs keine Partei der anderen etwas, gibt es also keinen „Schuldner" und kommt eine Vollstreckung gar nicht erst in Frage, so wird man freilich auch den nicht den Erfordernissen des § 1044 a ZPO entsprechenden Vergleich unbedenklich als verfahrensbeendigend und damit die Schiedsvereinbarung als erloschen ansehen dürfen.

13. Schiedsspruch 150

Der Hauptfall für das Erlöschen der Schiedsvereinbarung »st der Erlaß des Schiedsspruchs, Er begründet in jedem anderen Verfahren über denselben Streitgegenstand die Einrede der Rechtskraft (§ 1040 ZPO). Das gilt allerdings nur für den formell rechtswirksamen, sämtlichen Erfordernissen des §1039 ZPO entsprechenden Schiedsspruch. Fehlt auch nur eines jener Erfordernisse, ist das Schiedsgerichtsverfahren - noch - nicht abgeschlossen, sondern von den Schiedsrichtern fortzusetzen366. Die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist- ebenso wie diejenige des Schiedsvergleichs nicht Voraussetzung für die Entfaltung der v er fahren s beendenden Wirkung und für das - gegebenenfalls teilweise - Erlöschen der Schiedsvereinbarung. Wird der Schiedsspruch aus einem der in § 3041 ZPO bezeichneten Gründe vom staatlichen Gericht aufgehoben, so lebt die Schiedsvereinbarung nicht etwa wieder auf; vielmehr ist dann der ordentliche Rechtsweg eröffnet, sofern nicht die Parteien in der Schiedsvereinbarung die erneute Entscheidung des Rechtsstreits durch das Schiedsgericht vorgesehen haben (vgl, Rdn. 120). Anders stellt sich die Rechtslage dar, wenn der Schiedsspruch ausschließlich wegen Fehlens eines der in § 1039 ZPO für ihn aulgestellten Formerfordernisse aufgehoben wird; dann stellt die aufhebende Entscheidung im Grunde lediglich klar, daß das Schiedsverfahren noch nicht beendet ist26*. Entsprechendes gilt, wenn der Schiedsspruch zwar formal in Ordnung, die ihm zugrunde liegende Schiedsvereinbarung aber noch gar nicht ausgeführt, „erschöpft" ist. Auch dann behält sie ihre Wirksamkeit mit der Folge» daß das Verfahren nach Aufhebung des Schiedsspruchs fortzusetzen ist2'0. Zu denken ist dabei etwa an den - nicht gar häufigen - Fall, daß nicht die vereinbarten Schiedsrichter entschieden haben, daß nicht zwischen den Parteien erkannt ist, oder daß die Parteien nicht ordnungsgemäß vertreten waren271. Selbstverständlich erlischt die Schiedsvereinbarung - wie auch sonst, wenn nicht ihr Bestand insgesamt, sondern nur ihre Geltung für eine von mehreren Streitigkeiten in Frage steht - durch einen formell ordnungsmäßigen Schiedsspruch nur hinsichtlich des konkreten Streitfalls; ist sie »» SCHWAB, S. 50; MAI ER, Rdn. 120 a. -*1' Im Ergebnis wohl ebenso SCHWAB, a.a.O. J7 MAIKR, Rdn. 49; BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS, §1025 Anm, 7C; STEIN/JONAS/SCHLOSSER, §1025, Rdn. 21, K1 M AI KR, Rdn. 50 will der wirtschaftlich unterlegenen Partei für die übrigen Tatbestandsmerkmale eine tatsächliche Vermutung zubilligen, also Umkehr der Beweislast eintreten lassen; WiECZOREK/ScHÜTZE, § 1025 Anm. B I c 3 wollen den Anscheinsbeweis zulassen; beides ist angesichts des klaren Geset/.eswortlauts („dazu ausgenutzt , . . zu nödgen") nicht vertretbar. 302 A. A. MAIER, Rdn. 76. (Wais)

A. Die Schiedsvereinbarung

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richtet als Schiedsrichter zu einigen. Damit ist dem entscheidenden Genehmigungserfordernis Genüge getan. Bis zur Einigung der Parteien bleibt die Regelung - und mit ihr die Schiedsvereinbarung - wirksam. Unwirksam wird sie erst mit endgültiger Nichteinigung. Am besten nehmen die Parteien gleich gar keine derartige Bestimmung in die Schiedsvereinbarung auf, weil es im Streitfall schwer ist, sich überhaupt noch auf irgend etwas zu einigen,

7. HaiiptvertrAg und Schiedsvereinhamng Hauptvertmg und Schiedsvereinbarung sind grundsätzlich voneinander unabhängig, auch 162 wenn, soweit das Gesetz keine „besondere Urkunde" (§ 1027 Abs. l ZPO) fordert, die Schiedsvereinbarung in den Hauptvertrag aufgenommen worden ist, oder, wie üblich, der Hauptvertrag auf die Schiedsvereinbarung verweist. Jede der beiden Abmachungen hat ihren eigenen Zweck. Deshalb teilt die Schiedsvereinbarung nicht automatisch das Schicksal des Hauptvertrags und umgekehrt der Hauptvertrag nicht automatisch das Schicksal der Schiedsvereinbarung· 50 *, Immerhin ist eine gegenseitige Beeinflussung möglich. a) Ist der Hauptvertrag von Anfang an unwirksam und herrscht unter den Parteien kein Streit über die Unwirksamkeit, dann ist die Schiedsvereinbarung zwar nicht ipso jure unwirksam, aber gegenstandslos, weil es nichts mehr zu entscheiden gibt. b) Besteht dagegen unter den Parteien Streit über die Wirksamkeit des Hauptvertrags, dann bleibt im Zweifel die Schiedsvereinbarung wirksam; das Schiedsgericht hat dann - vorab - über die Wirksamkeit des Hauptvertrags zu entscheiden, und zwar unabhängig davon, ob die Parteien Vollkaufleute sind oder nicht304. § 139 BGB findet keine Anwendung, auch keine sinngemäße30'', Das Gleiche muß gelten, wenn bei unstreitig unwirksamem Hauptvertrag über dessen Rückabwicklung (weil schon Leistungen ausgetauscht worden sind) gestritten wird, oder wenn sich eine Partei eines Schadensersatzanspruchs (etwa wegen Verschuldens bei Vertragsschluß) berühmt·"*. c) Ist der Hauptvertrag wirksam, aber die auf ihn gemünzte Sckieasvereinbarung unwirksam, so ist § 139 BGB - zumindest entsprechend - anzuwenden, also zu fragen, ob die Parteien den Hauptvertrag auch geschlossen hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung bekannt gewesen wäre·507. Das wird in aller Regel unbedenklich bejaht werden können, zumal da es den Parteien unbenommen bleibt, eine neue - diesmal wirksame - Schiedsvereinbarung abzuschließen.

8. Heilung unwirksamer Sckiedsvereinbarungen Bei unwirksamen Schiedsvereinbarungen kann Heilung eintreten, wenn sich die Parteien 163 vorbehaltlos (rügelos) auf das Verfahren vor dem Schiedsgericht einlassen. Ihre Mitwirkung an dessen Bildung allein oder ihre etwa vor der Einlassung schon abgegebenen Erklärungen, nichts gegen die Entscheidung durch das Schiedsgericht einwenden zu wollen, führt für sich allein noch keine Heilung herbei308. Fehlt es überhaupt an einer Schiedsvereinbarung, so ist eine Heilung JCJ

SCHWAB, S. 26; WIECZOREK/SCHÜTZE, § 1025 Anm. B I b 3 wollen die Selbständigkeit der beiden Verträge nur gelten lassen, wenn der Hauptvertrag nachträglich durch einseitige Erklärung einer Partei aufgelöst wird. K ' BGHZ 78, 212. ™ BGHZ 53, 315; 69, 260; SCHWAB, S. 28; a. A. H EM N, S. 10. 304 SCHWAB, S. 26; STKAATMANN/ULMEK, B l Nr. 8. M7 WIECZOREK/SCHÜTZE, §1025 Anm, B I c I; differenzierend HENN, S. I I . M! MAIER, Rdn.36. (Wais)

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l.Teii: Das Deutsche Schiedsverfahren

begrifflich ausgeschlossen; doch kann dann in der Einlassung der erstmalige Abschluß einer Schiedsvercinbarung gefunden werden. 164 a) Bloße Formmängel werden durch rügelose Einlassung zur Hauptsache rückwirkend geheilt, auch wenn sich die Parteien dieser Wirkung gar nicht bewußt sind und keine Ahnung von der Farmunwirksamkeit haben3011. 165 b) Beruht die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung dagegen auf materiellen Mängeln, so kann die Einlassung zur Hauptsache zwar gleichfalls /.ur „Heilung" führen, aber nur, wenn die Parteien wissen oder damit rechnen, daß die ursprünglich abgeschlossene Schiedsvereinbarung unwirksam ist310, und wenn außerdem die Mängel, die ihre Wirksamkeit verhindert haben, nicht mehr vorliegen"'. So kann beispielsweise die Knebelung, die der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung gemäß § 1025 Abs,2 ZPO entgegengestanden hat, im Zeitpunkt der Einlassung weggefallen sein, was freilich der Überlegene beweisen muß. Die Heüung erstreckt sich aber, nicht anders als bei Formmängetn, nicht auf die Schiedsvereinbarung schlechthin, sondern nur auf ihre Bedeutung für den konkreten, dem Schiedsgericht durch die Sachanträge unterbreiteten Rechtsstreit 312 . Auch Vorfragen, auf die sich die Rechtskraft des Schiedsspruchs nicht erstrecken würde, werden durch die Heilung nicht der Zuständigkeit des staatlichen Gerichts entzogen51'. Das folgt daraus, daß die Heilung einer materiell unwirksamen Schiedsvereinbarung - anders als bei der Heilung nach § 1027 Abs, 1 Satz 2 ZPO - nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, sondern erst im Zeitpunkt der Einlassung eintritt, weshalb sie besser „Neuabschluß" genannt wird. Wegen der fehlenden Rückwirkung kann übrigens sogar eine nach §91 Abs. l Satz l GWB unwirksame (nicht jeder Partei die Anrufung des ordentlichen Gerichts vorbehaltende) KartellSchiedsvereinbarung geheilt werden; denn der in der F.inlassung liegende Neuabschluß bezieht sich nicht mehr auf einen künftigen, sondern auf einen schon entstandenen Streit und hierfür braucht kein Wahlrecht vereinbart zu werden3'4. Da die Heilung - der „Neuabschluß" - einer materiell unwirksamen Schiedsvereinbarung daraus hergeleitet wird, daß die Parteien durch die Einlassung zur Hauptsache - zumindest stillschweigend - materielle, auf den Abschluß einer Schiedsvereinbarung gerichtete Willenserklärungen abgeben, bedarf es bei der Einlassung nur durch Prozeßbevollmächtigte einer entsprechenden Bevollmächtigung'15; der gesetzliche Umfang der Prozeßvollrnacht ermächtigt nur zu Prozeßhandlungen, nkht zum Abschluß materiell-rechtlicher Verträge. Irgendeiner Form bedarf der Neuabschluß natürlich nicht, weil der - fingierte - Abschluß der Scbiedsvereinbarung und die sie herbeiführende Einlassung ineinanderfallen (§ 1027 Abs. l Satz 2 BGB). 166 c) Besteht überhaupt keine Scbiedsvereiribarttng, so kann eine „Heilung" nicht gut eintreten, In der Klagerhebung einerseits und der rügelosen Einlassung andererseits kann aber jedenfalls dann der stillschweigende Erstabichlttß einer Schicdsvereinbarung gesehen werden, wenn die Parteien ein entsprechendes Erklärungsbewußtsein haben316. Ob ein Frstabschluß auch angenorn!OS

BGHZ 48, 35, vgl. Rdn.75. OLG München KTS 1977, 180; SCHWAB, S. 31 f. );l BGH MDR 1963,381. Jl; BGH a.a.O. JIJ BGH a. a. O. >" BGH GRUR 1963, 331. 315 WiiiCZORKK/ScHÜTZE, §1025, Anm. B If. J " BGHZ 48, 35. Jle

(Wals)

A. Die Schiedsvereinbarung

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men werden kann, wenn den Parteien das Erklärungsbewußtsein fehlt (sie glauben etwa, weil sie sich öfters vor einem Schiedsgericht treffen, fälschlich, es liege eine Schiedsvereinbarung vor), ist sehr zweifelhaft 317 . Das Schiedsgericht tut jedenfalls gut daran, sich - möglichst schon bei der Vorbereitung des Verfahrens - über das Vorliegen einer wirksamen Schiedsvereinbarung zu verlässigen und, wenn es eine solche nicht feststellen kann, eindeutige Erklärungen der Parteien herbeizuführen und zu protokollieren, Im übrigen gelten für den Erstabschluß einer - bis dahin gar nicht vorhandenen - Schiedsvereinbarung dieselben Einschränkungen und Besonderheiten wie für deren Ncuabschluß.

9. Verfahren bei behaupteter Unwirksamkeit Zuständig für den Streit über die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich das 167 staatliche Gericht, das entweder gemäß § 1046 ZPO auf Klage hin, oder gernäß § 1045 ZPO im Beschlußverfahren entscheidet11*. Es kann auch alsbald zur Hauptsache Klage erhoben werden. Im übrigen wird auf die Darlegungen zum Verfahren beim behaupteten Erloschen der Schiedsvereinbarung verwiesen; sie gelten hier sinngemäß (Rdn. 152), Behauptet allerdings der Beklagte, es habe nie eine Schiedsvereinbarung, also auch keine unwirksame, bestanden, so kommt das Beschlußverfahren nach § 1C45 ZPO nicht in Betracht. Es muß dann stets gemäß § 1046 ZPO geklagt werden 519 .

XI. Außervertragliche Schiedsgerichte Nach § 1048 ZPO gelten die Vorschriften des Zehnten Buches der Zivilprozeßordnung für 168 Schiedsgerichte, die in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfugungen angeordnet werden, entsprechend. Daß solche Schiedsgerichte gleichwohl hier - bei der Schiedsvereinbarung - mitbehandelt werden - allerdings nur soweit sie auf einer letztwilhgen Verfügung oder einer Auslobung beruhen'20 - findet seine Rechtfertigung darin, daß für sie nur hinsichtlich ihres Gegenstands gewisse Hinschränkungen gegenüber den auf Vereinbarung beruhenden Schiedsgerichten bestehen und daß sie nicht der Formvorschrift des $1027 Abs. l ZPO unterliegen, von dem Umstand natürlich abgesehen, daß ihnen eben keine Vereinbarung zugrunde liegt.

/. Letzt-willig angeordnete Schiedsgerichte Durch letztwillige Verfügung angeordnete Schiedsgerichte - durch Testament oder Erbver- 169 trag - beruhen wie vereinbarte auf einem privaten Rechtsgeschäft !2! . Sie dienen hauptsächlich dazu, den Familienfrieden zu wahren und den Erben langwierige und kostspielige Prozesse zu ersparen. Ihre Zulässigkeit folgt zwar nicht unmittelbar aus den erbrechtlichen Vorschriften (eine Jl7 M

VgL die ausführliche Rechtsprechungs- und Schrifttumsübersicht bei MAIER, Rdn. 34, BGHZ 7, 184.

"·> BGHZ a. a. O.

-K Der ungleich wichtigeren institutionellen Schiedsgerichtsbarkeit ist der 3. Teil dieses Buches gewidmet. 3 '' RGZ i57, 113; durch Gesetz oder Verordnung vorgesehene „Schiedsgerichte" sind in Wahrheit keine, sondern Sondergerichte gemäß Art. 101 Abs.2 GG oder Verwaitungsgerichte (-Behörden). Ob Schiedskommissionen von Vereinen oder politischen Parteien „Schiedsgerichte" sind, hängt von den Statuten über Zustandekommen und Verfahren ab; vgl. THOMAS/PÖTZO, Vorbem. y,u § 1025 Anm. t. (Wais)

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I.Teii: Das Deutsche Schiedsverfahren

„Auflage" im Sinne der §§ 1940, 2192 ff. BGB liegt jedenfalls nicht vor), sie ist aber angesichts der Vorschrift des §1048 ZPO unbedenklich zu bejahen 322 . Eine wirksame Anordnung liegt nur vor, wenn sie sich auf Streitigkeiten bezieht, die ihren Grund gerade in dem Erbfall haben; sonstige Streitigkeiten unter den Erben oder den Bedachten kann der Erblasser nicht einseitig einem Schiedsgericht unterwerfen (§1026 ZPO). In Betracht kommen also Streitigkeiten zwischen den Erben über die Erbauseinandersetzung sowie Streitigkeiten zwischen Erben und Vermächtnisnehmern oder Pfhchtteilsberechtigten. Dabei ist jedoch §2065 BGB zu beachten. Nach dieser Bestimmung kann der Erblasser eine letztwillige Verfügung nicht in der Weise treffen, daß ein anderer zu bestimmen hat, ob sie gelten soll oder nicht; auch kann der Erblasser nicht die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, oder die Bestimmung des Gegenstands der Zuwendung einem anderen überlassen. Eine derartige Schiedsanordnung wäre unwirksam, würde aber in der Regel die letztwillige Verfügung im übrigen unberührt lassen (§2085 BGB). Der Wirkungsbereich eines letztwillig angeordneten Schiedsgerichts ist also begrenzt. Immerhin darf das Schiedsgericht den wahren Willen des Erblassers nach Maßgabe des §2064 BGB auslegen, soweit darin keine Ergänzung liegt; auch darf ihm die Entscheidung über die Wirksamkeit einer letzrwilligen Verfügung übertragen werden, soweit es nicht gerade die ist, auf der es selbst beruht323. Bei der Bestimmung des Schiedsrichters oder der Schiedsrichter ist der Erblasser ganz frei; § 1025 Abs. 2 ZPO gilt insoweit schon vom Sachverhalt her nicht324; doch kann, wenn die Anordnung durch die Art der Schiedsrichterernennung das Gebot überparteilicher Rechtspflege verletzt, Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) vorliegen. Zum Schiedsrichter kann auch der Testamentsvollstrecker ernannt werden, soweit er nicht selbst am Nachlaß beteiligt ist oder über seine eigenen Befugnisse entscheiden soll325. Über die Entlassung des Testamentsvollstreckers und über die Befugnis der Erben, seine Entlassung zu beantragen, hat aber ausschließlich das Nachlaßgencht zu entscheiden; insoweit wäre die Anordnung eines Schiedsgerichts also unzulässig 326 , Eine Schiedsanordnung in einem Testament (hier; eines Fabrikanten) könnte demnach etwa lauten327: Entstehen aus Anlaß des Erbfalls zwischen meinen Erben oder zwischen diesen und Vermächtnis nehmern und/oder Pflichtteilsberechtigten Streitigkeiten, so soll hierüber unter Ausschluß des Rechtswegs ein Schiedsrichter entscheiden. Zum Schiedsrichter ernenne ich meinen langjährigen Freund und Berater . . . Sollte er aus irgendeinem Grund wegfallen, so soll der Präsident der Industrie- und Handelskammer ... aus dem Kreis der mit meinem Unternehmen nicht in Wettbewerb stehenden Karnrnermitglieder einen anderen Schiedsrichter ernennen. Der Schiedsrichter soll über den Streitfall unter Anhörung auch der daran nicht unmittelbar Beteiligten mündlich verhandeln und in erster Linie auf seine gütliche Beilegung hinwirken. Kommt es zu keiner Einigung, so hat der Schiedsrichter nach Recht und Gesetz zu urteilen; Billigkeits- und Zweckmäßigkeits3

" RGZ 100, 76; 133, 128; a, . HENN, S.79. RGZ 133, 128. m STEIN/JONAS/SCHLOSSER, §1048 Rdn, 7. 325 RGZ IOC, 76. 32i RGZ a. a. O.; RG JW 1932, 1359. 327 Vgl. auch die von KOHLER, Letzrwillige Schiedsklauseln: DNOTZ 1962, 125 ff. entworfene, rechtlich nicht ganz unbedenkliche Schiedsklausel. (Waa) 133

B. Der Schiedsrichtervertrag

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gesichtspunkte darf er insoweit berücksichtigen, als es im Interesse des Fortbestands meines Unternehmens und -wegen der Vermögens- und Einkornmensverhältnisse der am Streit Beteiligten geboten ist. Wird eine Schätzung erforderlich, so soll er sich der Hufe eines öffentlich vereidigten Sachverständigen bedienen. Der Schiedsrichter erhält für seine Tätigkeit in jedem Streitfall eine Vergütung, die sich wie folgt bemißt: Die Vergütung und die baren Auslagen des Schiedsrichters fallen meinem Nachlaß zur Last. Außergerichtliche Kosten der an dem Streitfall Beteiligten werden nicht erstattet. Der Schiedsrichter darf jedoch volle oder teilweise Kostenerstattung anordnen, wenn er das für billig hält. Zuständiges Gericht im Sinne der §5 1039, 1045, 1046 ZPO ist das Landgericht in ... (oder: das Landgericht, in dessen Bezirk ich zur Zeit meines Todes meinen allgemeinen Gerichtsstand gehabt habe).

2, Durch Audobung angeordnete Schiedsgerichte 170

Ein Schiedsgericht kann auch durch Auuobung angeordnet werden. Auslobung ist nach §657 170 BGB die öffentlich bekanntgemachte Aussetzung einer Belohnung für die Vornahme einer Handlung, insbesondere für die Herbeiführung eines Erfolgs, zum Beispiel für die Erfindung des perpetuum mobile oder für die Quadratur des Zirkels. Hierher zählen auch Preisausschreiben (5661 BGB). Dem Schiedsgericht kann in solchen Fällen - nur - die Entscheidung über den Streit übertragen werden, wem die Belohnung zustehen soll. Sogenannte Preisrichter - etwa in einem Schönheits- oder Architektur-Wettbewerb-sind nicht im eigentlichen Sinn Schiedsrichter, da sie keinen Rechtsstreit, sondern einen Schönheits- oder Leistungsstreit entscheiden sollen3-'8. Sie können aber Schiedsgutachter sein12'. Jedenfalls nähert sich ihre Stellung derjenigen von Schiedsrichtern,

B. Der Schiedsrichter-Vertrag I. Wesen und Rechtsnatur des Schiedsrichtervertrags l. Wesen Der Schiedsrtchtervertrag ist der zwischen den Parteien einerseits und dem Schiedsrichter 171 andererseits vereinbarte Vertrag, auf Grund dessen der Schiedsrichter seine Tätigkeit („sein Amt") ausübt 1 , ür teilt nicht das rechtliche Schicksal der Schiedsvereinbarung, Doch ist eine gegenseitige Beeinflussung möglich.

2, Rechtsnatur Über die Rechtsnatur des Schiedsrichtervertrags herrscht seit jeher Streit 2 . Der Bundesgerichts- 172 hof3 nimmt im Anschluß an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts 4 einen Vertrag 32S

Vgi. BGH WM 1977, 996. v VgL BGHZ 17, 366. !

BGH NJW 1986, 3077 {mit Pflichtenkatalog). VgL dazu ausführlich SCHWAB, Schiedsrichterernennung und Schiedsrichtervertrag, Festschrift für SCHIEDERMAIR, 1976, S. 499ff. und REAL, Der Schiedsrichtervertrag, 1983. 3 BGH VersR 1953, 51; vgl, auch BGH NJW 1954, 1763. < RGZ 59, 247; 74, 323; 94, 213. (Wais) :

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

eigener Art an, auf den die gesetzlichen Bestimmungen über den Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) und über den Auftrag (§§662 ff. BGB) keine unmittelbare, sondern nur, soweit sie passen, entsprechende Anwendung finden. Dem ist zu folgen. Denn die allgemein für erforderlich gehaltenen mannigfaltigen Abweichungen von den Dienstvertrags- und Auftragsregeln lassen sich nur aus der besonderen, in keinen anderen Vertragstypus einzupassenden Stellung des Schiedsrichters erklären: Er ist nicht der klassische „zur Dienstleitung Verpflichtete" (§ 613 Abs. l BGB) und auch nicht der klassische „Beauftragte" (§ 662 BGB); vielmehr übt er ein über den Parteien stehendes unabhängiges „Amt" aus, das ihn zur Leitung des Verfahrens und zum Erlaß des Schiedsspruchs legitimiert5. Übrigens hat der Meinungsstreit wenig Gewicht, weil über das Zustandekommen und die Wirkungen des Schiedsnchtervertrags fast völlige Eintracht herrscht6. 3. Nationalität t73

Welchem nationalen Recht der Schiedsrichtervertrag unterliegt, ergibt m erster Linie der ausdrückliche, hilfsweise der stillschweigende oder der mutmaßliche Parteiwille. Im Zweifel wird das für die Schiedsvereinbarung geltende Recht das maßgebende sein, nicht das für das Schiedsgerichtsverfahren geltende7, 4. Parteien des Schied$ricbtervertrag$

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Parteien des Schiedsnchtervertrags sind immer der einzelne Schiedsrichter einerseits und die Parteien gemeinschaftlich andererseits*. Wer den oder die Schiedsrichter ernennt - beide Parteien gemeinschaftlich, jede Partei für sich, ein Dritter oder das staatliche Gericht - bleibt dabei völlig gleich. Ernennt jede Partei für sich oder ernennt ein Dritter, so geschieht das kraft vertraglicher Ermächtigung mit Wirkung für und gegen die andere Partei bzw. für und gegen beide Parteien5. Wo das Gericht einen, beide oder alle Schiedsrichter ernennt, tut es das kraft gesetzlicher Ermächtigung für und gegen beide Parteien10, 5. Selb$tändigkeit der Schiedsricbterverträge

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Werden - wie üblich - mehrere Schiedsrichter ernannt, so kommt zwischen jedem einzelnen Schiedsrichter einerseits und den beiden Parteien andererseits ein gesonderter, rechtlich vöiiig selbständiger Schiedsrichtervertrag zustande, mag er auch - bis auf die Vergütung - gleich lauten wie die Verträge mit den anderen Schiedsrichtern und - sofern er schriftlich festgelegt und/oder näher ausgestaltet ist - mit den anderen Schiedsrichterverträgen in einer einheitlichen Urkunde

' So zutreffend SCHWAB, S. 75, unter Hinweis auf die von ihm postulierte „prozessuile Wirkung der Begründung des Schiedsrichterarntes". ' SCHWAB, Festschrift für SCHIEDERMAIR, 1976, S. 513 ff. ? BAUMBACH/LAUTERBACH/ALEERS, Anhang nach § 1028 Anm. l B; MAIER, Rdn. 127, g Auch dort, wo der oder die Schiedsrichter Mitglieder eines ständigen Schiedsgerichts sind und von ihrem Verband, Verein usw. „besoldet" werden; die Vergütung ist nicht das Wesentliche am Schiedsrichtervertrag, * MAFER, Rdn. 125; SCHWAB, S. 74. ic BAUMBACH/LAITFEKBACH/ALBERS, Anhang nach § 1028 Anm. l C. (Wais)

B. Der Schiedsrichtervertrag

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zusammengefaßt sein. Unter den Schiedsrichtern besteht also nicht dieselbe rechtliche Verbundenheit wie zwischen den Parteien".

H. Die Schiedsrichter /. Allgemeines Eine eigentliche Befähigung zum Schiedirichteramt kennt das Gesetz nicht. Auch fordert es keine behördliche Erlaubnis, wie sie sonst für die „Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten" erforderlich ist (§§ I, 2 RBerG). Dazu, daß ein „Amt" gar nicht vorliegt, vgl, Rdn. 105, a) Zum Schiedsrichter kann daher jede natürliche Person ernannt werden, gleichviel ob Mann oder Frau, Inländer oder Ausländer, Sachkundiger oder Sachunkundiger. Unfähig als Schiedsrichter zu wirken, sind lediglich Geschäftsunfähige, weil sie keinen Schiedsrichtervertrag schliessert können {§§ 104, 105 Abs. l BGB). Dagegen darf ein Minderjähriger - natürlich nur mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters (§§ 1C6 bis 108, 114 BGB) - das Schiedsrichteramt ausüben, wie sich aus 5 1032 Abs. 3 ZPO ausdrücklich ergibt; doch ist er ohne weitere Begründung ablehnbar. b) Auch eine juristische Person kann zum Schiedsrichter ernannt werden 12 . Die gegenteilige Ansicht 1J unterscheidet nicht genügend, wer nach dem Willen des oder der Ernennenden Partner des Schiedsrichtervertrags werden und wer das Schiedsrichteramt tatsächlich ausüben soll14. Träger der Rechte und Pflichten aus dem Schiedsrichtervertrag wird bei entsprechender Ernennung die juristische Person als solche; tatsächlich ausgeübt wird das Schiedsrichteramt von der Person (den Personen), die nach Gesetz und/oder Statut zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist (sind). Im Zweifel müssen alle gesetzlichen Vertreter gemeinsam das Schiedsrichteramt ausüben. Wird eine nicht rechtsfähige Personenmehrheit (ein nicht eingetragener Verein, eine Gesellschaft Bürgerlichen Rechts usw.) ?.um Schiedsrichter ernannt, so sind im Zweifel die intern mit der „Geschäftsführung" Beauftragten gemeint 15 . Wegen der Schwierigkeiten, die sich bei der Auslegung des Parteiwillens und bei der Ermittlung des gemeinten Schiedsrichters fast zwangsläufig ergeben, ist aber von der blanken Ernennung juristischer Personen oder sonstiger Personenmehrheiten dringend abzuraten; am besten wird der gemeinte Schiedsrichter namentlich oder wenigstens seiner Funktion nach genau bezeichnet („der Vorstand s Vorsitzen de", „der Betriebsleiter", „der Montageleiter" usw.). c) Behörden und Gerichte können als solche nicht zu Schiedsrichtern ernannt werden; denn sie sind zur Ausübung hoheitlicher Tätigkeit geschaffen und niemand außer dem Gesetz- oder Verordnungsgeber kann ihnen ihre Aufgaben zuweisen16. " A.A. HENN, S.47, Fn. l, im Widerspruch aber z, B, zu S.68 und 114; zu den erst aus der gemeinsamen Aufgabe sich ergebenden Rechtsbeziehungen zwischen den Schiedsrichtern vgl. Rdn. 228. 12 MAIER, Rdn, 140; undeutlich, aber wohl bejahend SCHWAB, S. 57f. 13 BMJMBACH/LAUTKREACH/ALBERS, § 1025 Anm.SC; STEJN/JONAS/$CHLOSSÜR, § 1032, Rdn. 2. H So zutreffend M AI ER, Rdn, 140. 15 SCHWAB, S. 57. '* RGZ 169, 237; OLG Bamberg NjW 1950, 917; vgl. aber für Schied s gutachte n BGH NJW 1955, 665; WIECZQREK/SCHÜTZE, § 1025, Anm. C II a 4 und - zu deti gesetzlich eingerichteten „Einigungsstellen" und „Sachverständigenkommissionen" - Anm. B 11 et. (Weis)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Ist der Leiter einer Behörde, der Vorsitzende einer Kammer oder eines Senats usw. ohne Namensnennung zum Schiedsrichter ernannt, so ist im Zweifel der jeweilige Leiter, Vorsitzende usw. gemeint. Er wird dann privat tätig, nicht in seiner dienstlichen Funktion 17 . 180 d) Die Ernennung zum Schiedsrichter annehmen darf ein Richter oder Beamter allerdings nur, wenn ihm die Ausübung des Schiedsrichteramts als Nebentätigkeit von seinem Dienstvorgesetzten genehmigt ist ls . Die Genehmigung ist zu versagen, wenn ein gesetzlicher Versagungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Nebentätigkeit mit dem Ansehen der Beamtenschaft (Richterschaft) oder dem Wohl der Allgemeinheit nicht vereinbar ist, wenn sie die Arbeitskraft des Beamten (Richters) so stark in Anspruch nimmt, daß die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten beeinflußt wird, oder wenn sie den Beamten (Richter) in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen kann1**. 181 Für Richter gilt darüber hinaus § 40 Abs. l DRiG, Nach dieser Bestimmung darf dem Richter eine Nebentätigkeit ab Schiedsrichter (oder Schiedsgutachter) nur genehmigt werden, wenn die Parteien der Schiedsvereinbarung - nicht notwendigerweise in der SehiedsVereinbarung - ihn gemeinsam beauftragen oder wenn er von einer unbeteiligten Stelle ernannt ist. Damit soll verhindert werden, daß er seine Kenntnisse und seine Autorität einseitig einem Interessierten zur Verfügung stellt und deshalb als Fürsprecher - nur - einer Partei angesehen werden könnte^. Liegt eine gemeinsame Beauftragung - wozu natürlich auch die Wahl zum Obmann durch die ernannten Schiedsrichter zählt, weil diese ja kraft vertraglicher Ermächtigung für und gegen die Parteien handeln - oder eine Benennung durch eine unbeteiligte, d. h. am Ausgang des Streits nicht interessierte und mit ihm nicht befaßte Stelle (zuständiges Gericht gernäß §§ 1029 Abs. 2, 1031 Satz l ZPO, Gerichtspräsident, Präsident einer anderen Institution) vor, so ist die Genehmigung gleichwohl /.u versagen, wenn der Richter zur Zeit der Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung mit der Sache befaßt ist oder nach der Geschäftsverteilung befaßt werden kann. Damit soll vermieden werden, daß der Richter wegen seiner Schiedsrichtertätigkeit von seinem - staatlichen - Richteramt ausgeschlossen (§ 41 ZPO) oder der Ablehnung ausgesetzt ist (§42 Abs. l ZPO) if , sei es als Regreßpflichtiger einer Partei oder beider Parteien (§ 41 Nr. I ZPO), sei es, weil er im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat (§ 41 Nr. 6 ZPO). Die Geschäftsverteilungspläne der meisten Gerichte schließen den Fall, daß der Richter, der als Schiedsrichter ausersehen ist, dienstlich noch mit der Sache befaßt werden könnte, durch eine - unbedenklich zulässige - personelle Zuständigkeitsregelung aus. Aus dem Zweck des § 40 DRiG folgt, daß die Genehmigung auch dann nicht erteilt werden darf, wenn der Richter schon mit der Sache befaßt war21> zum Beispiel an einer Entscheidung über die Schiedseinrede (§ 1027 a ZPO) aus derselben Schiedsvereinbarung, nach der er nun zum Schiedsrichter ernannt werden soll, mitgewirkt hat. 17 ifs

19 ! !t

SCHWAB, S. 57. Vgl. §65 Abs. l Nr. 2 BBG, welche Bestimmung nach §46 DRiG auch für Richter gilt, und die entsprechenden Bestimmungen in den Landesbeamtengesetzen, sowie die dazu ergangenen Nebemätigkeitsverordnungcn.

Vgl. zum Beispiet § 5 BundesnebemädgkeitsVO. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS, §40 DRiG Anm.2; vgl. zur „gemeinsamen" Beauftragung auch Rdn. 145.

BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS, a.a.O. " MAIER, Rdn. 148. (Wais)

B. Der Schiedsrichtervertrag

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Ist die Genehmigung gar nicht beantragt, versagt oder zu Unrecht erteilt worden, so ist die Ernennung des Richters oder Beamten und mit ihr — wenn dort schon vorgenommen — die ganze Schiedsvereinbarung unwirksam; der dennoch erlassene Schiedsspruch würde der Aufhebung nach § 1041 Abs. I Nr. l ZPO anheimfallen. Denn es handelt sich bei den Gcnehmigungsvorbehalten um gesetzliche Verbote im Sinne des § 134 BGB, weit es irn öffentlichen Interesse liegt, Beamten und Richtern Nebentätigkeiten nur unter bestimmten Voraussetzungen zu erlauben 23 . e) Für Notare gilt - soweit sie nicht, wie zum Teil in Baden-Württemberg, ohnehin Beamte 182 sind - § 8 Abs. 2 Nr. l BNotO. Danach bedürfen sie „zur Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung, insbesondere zu einer gewerblichen Tätigkeit" (und die Schiedsrichtertätigkeit ist eine unternehmerische) der Genehmigung der Aufsichtsbehörde.

2. Auswahl der Schiedsrichter Von den beschriebenen Ausnahmen abgesehen sind die Parteien einer Schiedsvereinbarung in 183 der Auswahl der Schiedsrichter völlig frei; sie werden sich aber über deren Eignung Gedanken machen müssen. a) Auszuscheiden sind zunächst alle Personen, bei denen die Gefahr besteht, daß ihre Ernennung wegen ihrer persönlichen Beziehungen zu der ernennenden oder der gegnerischen Partei (Verwandtschaft, Schwägerschaft, enge Freundschaft, unversöhnliche Feindschaft) unwirksam sein oder der Gegenpartei begründeten Anlaß zur Ablehnung geben könnte. Ferner scheiden aus alle Personen, die in irgendeiner rechtlichen Beziehung zum Streitgegenstand stehen (Mitberechtigte, Mitverpflichtete, Regreßpflichtige, Treugeber, Zedenten); ihre Ernennung wäre in aller Regel unwirksam, zumindest würde die Gegenpartei Grund zur Ablehnung haben, Vorsicht ist auch geboten bei der Ernennung von Rechtsanwälten, bei denen sich die Partei schon Rat in bezug auf den Streitgegenstand geholt hat, womit selbstverständlich nichts gegen die Mitwirkung von Rechtsanwälten am Schiedsverfahren gesagt sein soll; im Gegenteil: je mehr qualifizierte Juristen an einem Schiedsverfahren mitwirken, desto größer ist die Gewähr für rasche und sachgerechte Erledigung. b) Daß man sich vor der Ernennung mit der in Betracht gezogenen Person unter kurzer Darlegung des Streitfalls in Verbindung setzen sollte, ist nicht nur eine Frage des Takts, sondern auch der Taktik: Die Partei sollte ja mit der Ernennung nicht gleich Ablehnungsgründe liefern, Personen- oder sachbezogene Gründe, die es geraten erscheinen lassen, den in Aussicht Genommenen nicht zum Schiedsrichter zu ernennen, stellen sich aber häufig erst nach Befragung heraus; auch sollte sich die Partei verlässigen, daß der als Schiedsrichter in Aussicht Genommene, der ja üblicherweise noch anderes zu tun hat, die für die Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens nun einmal erforderliche Zeit aufbringen kann und will. Über eine unverbindliche, neutrale gegenseitige Unterrichtung sollte eine solche Kontaktaufnahme freilich nicht hinausgehen. Insbesondere sollte dabei keine Diskussion über den mutmaßlichen Ausgang des Rechtsstreits stattfinden und es sollte auch keine „Empfehlung" für den von den Schiedsrichtern etwa zu wählenden Obmann ausgesprochen werden. c) Im übrigen ist jede Partei und sind im Fall gemeinsamer Ernennung beide Parteien grundsätzlich gehalten, die Grenzen der Zumutharkeit bei der Auswahl der Schiedsrichter nicht zu überschreiten, sofern nicht die Schiedsvereinbarung ohnehin etwas über die Auswahl vorsieht, etwa Zugehörigkeit zu einem bestimmten Berufsstand. SCFTWAB, S.57 m. w. N.; MAIER, Rdn.150 (jedenfalls für Richter); a. A. ZÖLLER/GEIMER, §5032 Rdn.5; BGHZ 55, 313 läßt die Frage offen.

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Bei der Einzelernennung darf die Auswahl des Schiedsrichters durch die eine Partei die Gegenpartei nicht über Gebühr belasten. Will etwa eine Partei ihren Schiedsrichter aus dem entfernten Ausland einfliegen lassen, so entstehen dadurch beträchtliche Reisekosten, die wegen der Vorschußpflicht zunächst einmal hälftig der Gegenpartei zur Last fallen, mag sie auch nach der Kostenentscheidung nicht auf ihnen sitzen bleiben; eine solche SchiedsrichterauswaM kann schikanös und darum unwirksam sein (§ 266 BGB). In gefährliche Nähe der Unwirksamkeit gerückt wäre auch die von einer sich im Unrecht wissenden, aber auf Zeitgewinn spekulierenden Parte! ausgesprochene Ernennung eines Schiedsrichters, der wegen seiner anderweitigen Tätigkeiten die meiste Zeit „verhindert" oder erst in ferner Zukunft „greifbar" ist. Natürlich wird - bei der Einzelernennung - jede Partei nach Möglichkeit eine Person ihres Vertrauens zum Schiedsrichter ernennen wollen, von der sie sich zumindest eine gewisse Gewogenheit für ihren sachlichen und/oder rechtlichen Standpunkt erhofft. Dagegen ist wegen der Eigenart des schiedsrichterlichen Verfahrens jedenfalls bei einem Dreierschiedsgericht nichts einzuwenden, solange die Grenze zur Befangenheit nicht überschritten wird. So ist es durchaus zulässig, jemanden zum Schiedsrichter zu ernennen, der über technische oder rechtliche Fragen schon in einem der Partei günstigen Sinn publizistisch tätig geworden ist, oder an einem früheren Schiedsverfahren zum Wohlgefallen der Partei mitgewirkt hat. 184 d) Die Frage, ob man Fachleute als Schiedsrichter nehmen soll, läßt sich nicht aligernei n verbindlich beantworten. Immerhin ist von einem nur mit Nichtjuristen besetzten Schiedsgericht abzuraten, wenn nicht wenigstens der Obmann über Erfahrung im Schiedsgerichtswesen verfügt. Denn mag auch der Schwerpunkt des Streitfalls ausschließlich im Tatsächlichen liegen (der vorn Käufer behauptete Mangel einer Kaufsache ist vorhanden oder nicht, also hat der Verkäufer Gewähr zu leisten oder nicht, welchen Schluß auch Nichtjuristen zu ziehen in der Lage sind), so tauchen doch, was das Verfahren anlangt, stets auch Rechtsfragen auf, die der Jurist, wo er die Antwort nicht schon parat hat, an Hand der Rechtsprechung und der Literatur, mit der er vermöge seines Berufs umzugehen weiß, schnell und zutreffend zu lösen weiß. Auch ist es dem Juristen, zumal dem Richter, eher gegeben, in der Verhandlung und der Beratung den Streitfall mit der erforderlichen Distanz zu behandeln und von allen Perspektiven her nach der Wahrheit zu forschen. Zu empfehlen ist daher auch in diesem Zusammenhang, schon in der Schiedsverembarung wenigstens als Obmartn einen Juristen vorzusehen. Übrigens sind wirklich befangene, „parteiische" Schiedsrichter in der Praxis nicht gar so häufig, wie es nach dem Lärm, den Rechtsprechung und Literatur darum machen, scheinen möchte: Die Zahl der vor die staatlichen Gerichte gebrachten Befangenheitsfälle ist, auch wenn man eine gewisse „Dunkelziffer" hinzurechnet, verschwindend gering gegenüber der Zahl der lautlos und sachgerecht abgewickelten, den Rechtsfrieden wieder herbeiführenden schiedsrichterlichen Verfahren. 185 e) Ganz dieselben Grundsätze sind zu beachten, wo nach der SchiedsVereinbarung ein Dritter den oder die Schiedsrichter zu ernennen hat; auch er ist bei der Auswahl in den beschriebenen Grenzen frei. Nur kommt bei ihm hin/,u, daß er niemals die „Weisungen" nur einer Partei beachten darf. Er handelt stets im Auftrag beider Parteien und darf nur gemeinschaftliche Weisungen entgegennehmen, die er dann allerdings auch zu befolgen hat; will er das nicht, dann muß er den Auftrag ablehnen. Daß, wo das Gericht ernennt (§§ 1029 Abs. 2, 1031 Satz 2 ZPO), „Weisungen" überhaupt unzulässig sind, versteht sich aus der Unabhängigkeit der Richter (Art. 97 Abs. l GG, § 25 DRiG) von selbst. Die das Gericht anrufende Partei kann allenfalls darum bitten, bei der Ernennung des Schiedsrichters (oder der Schiedsrichter) gewissen Auswahlgesichtspunkten Rechnung zu tragen.

B. Der Schi eds richte r vertrag

101

Wirklich gebunden ist das Gericht nur an die Auswahlkriterien in der Schiedsvereinbarung. Setzt diese für die Schiedsrichter berufs- oder sachbezogene Qualifikationen voraus, so ist bei der Ernennung entsprechend zu verfahren.

III. Das Zustandekommen des Schiedsrichtervertrags /. Einigung der Beteiligten Der Schiedsrichtervertrag ist nirgendwo normiert; das Gesetz erwähnt ihn nur beiläufig in 186 § 1033 Nr. l ZPO, Über sein Zustandekommen herrscht aber in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit: Wie jeder Vertrag so setzt auch der Schiedsrichtervertrag eine Einigung der Beteiligten, bestehend aus Angebot und Annahme, voraus (§§ 145, 146 BGB). Die Ernennung als solche bringt ihn noch nicht zustande.

2. Angebot Vielmehr ist in der Ernennung ein Angebot an den ausersehenen Schiedsrichter auf Abschluß 187 eines Schiedsrichierverirags zu sehen, das der Schiedsrichter., sofern er sich nicht schon vorher rechtlich gebunden hat (regelmäßig wird er nur unverbindlich seine Bereitschaft erklärt haben), nach Belieben annehmen oder ablehnen kann. Von wem die Ernennung ausgeht, ist in diesem Zusammenhang ganz gleichgültig: Das in der Ernennung liegende Artgebot zum Vertragsabschluß gilt stets als von beiden Parteien abgegeben. Bei gemeinsamer Ernennung versteht sich das von selbst. Ernennt eine Partei allein, so tut sie das kraft der in der Schiedsvereinbarung liegenden Ermächtigung auch für die andere Partei. Ernennt ein Dritter oder ernennen die Schiedsrichter den Obmann, so handeln auch sie kraft vertraglicher Ermächtigung für beide Parteien. Und ernennt das Gericht, so wird es auf Grund gesetzlicher Ermächtigung für beide Parteien tätig. Eine Besonderheit ergibt sich allerdings aus der Zusammenfassung der Parteien zu einer „Gesamiparlei". Hat jede Partei für sich einen Schiedsrichter zu ernennen, so ist sie an ihre Ernennung, mag der ausersehene Schiedsrichter schon zugestimmt haben oder nicht, im Verhältnis zur Gegenpartei gebunden, wenn sie ihr die· Ernennung angezeigt ii.it (§ 1030 ZPO). Das bedeutet, daß erst der Zugang der Anzeige auf selten der Parteien den Zusammenschluß schafft, der für einen eigentlichen, kompetenzbegriindenden Schiedsrichtervertrag notwendig ist.

3. Annahme Wie der vorgesehene Schiedsrichter die Annahme des in seiner Ernennung liegenden Vertrags- 188 angebots erklärt, ist gleichgültig. Er kann - und sollte - es schriftlich tun; doch genügt auch eine mündliche (fernmündliche) Erklärung, ja sogar schlüssiges Verhalten, wie etwa die Aufforderung zur Einreichung der Klagschrift, die Anforderung eines Vorschusses oder die Anberaumung eines Verhandlungstermins 2 · 5 . Bevor der Schiedsrichter das Angebot annimmt, sollte er sich über dessen Inhalt ins Bitd setzen. Neben dem zur Klärung der Frage der Befangenheit unerläßlichen Wissen um die Parteien und um den Streitgegenstand ist für den Schiedsrichter die Kenntnis der in der Schiedsvereinbarung - 1 BGH NJW 1953, 303; BGH ZZP (1953), 66, 152. (Weis)

102

l.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

enthaltenen Regelung für die Gestaltung des Schiedsrichtervertrags in seinem eigenen Interesse von großer Bedeutung. Üblicherweise liefert ihm die Partei, die ihn ernennen will, die erforderlichen Informationen gleich mit, am einfachsten durch Übersendung einer Ablichtung der Schiedsvereinbarung. Geschieht das nicht und erkundigt sich der Schiedsrichter auch nicht danach, so kann er, wenn er gleichwohl - blindlings - zustimmt, böse Überraschungen erleben: Er hat sich eine Entscheidung nach deutschem materiellem Recht in einem nach freiem Ermessen zu bestimmenden Verfahren gegen eine angemessene Vergütung vorgestellt; kommt ihm dann die Schiedsvereinbarung zu Gesicht, so wird er vielleicht mit Schrecken gewahr, daß er materiell ein ihm gänzlich unbekanntes ausländisches Recht anwenden, nach einer ihm ebenso unbekannten ausländischen Verfahrensordnung verfahren, möglicherweise im Ausland tagen und dafür eine gänzlich unangemessene Vergütung erhalten soil. Sich dann noch von dem voreilig abgeschlossenen Schiedsrichtervertrag zu lösen, ist auf jeden Fall für alle Beteiligten ärgerlich und rechtlich zumeist schwer möglich. Eine Kündigung aus wichtigem Grund scheidet fast immer aus, die Annahme eines versteckten Einigungsmangels (§ 155 BGB) ist zumindest schwer nachweisbar und eine schlichte Kündigung - ohne wichtigen Grund - macht den Schiedsrichter regelmäßig schadensersaEzpfltchtig, Wenn der Schiedsrichter die von den Parteien vorgesehene Gestaltung des Schiedsrichtervertrags kennt, also weiß, was ihm angesonnen wird, aber auch, wenn die Schiedsvereinbarung über den Schiedsrichtervertrag überhaupt nichts enthält, kann es zweckmäßig oder sogar notwendig sein, die Ernennung nur unter „Vorbehalt", unter einer aufschiebenden Bedingung {§§ 158 Abs. l, 159 BGB) also, anzunehmen, Die Zweckmäßigkeit kann die bedingte Annahme etwa gebieten, wenn die Schiedsvereinbarung eine unangemessen niedrige Vergütungsregelung oder eine extrem unhandliche Verfahrensordnung vorsieht, denn beides soll ja nach dem Willen der Parteien Eingang in den Schiedsrichtervertrag finden. Gehen nicht beide Parteien auf die von dem in Aussicht genommenen Schiedsrichter vorgeschlagenen Änderungen ein, kommt ein Schiedsrichtervertrag mit ihm gar nicht erst zustande. Völlig unangebracht und dem Vertrauen zwischen den Parteien und den Schiedsrichtern abträglich wäre es dagegen, in den beschriebenen oder in ähnlichen Fällen „zunächst das Amt anzunehmen und dann in der ersten mündlichen Verhandlung die eigenen Vorstellungen vorzutragen und insoweit eine Änderung des Schiedsrichtervertrags vorzuschlagen" 25 . Abgesehen davon, daß solch ein „insgeheimer Vorbehalt" {§ 116 BGB) am - sofortigen - Zustandekommen des Schiedsrichtervertrags zu den m der Schiedsvereinbarung vorgesehenen Bedingungen nichts ändern würde, wäre er den Parteien gegenüber unredlich. Anders zu beurteilen ist der Fall, daß der Schiedsrichter seine Ernennung annimmt, sich aber die Regelung der Einzelheiten des Schiedsrichtervertrags in der ersten mündlichen Verhandlung ausdrücklich „vorbehält". Damit setzt er keine Bedingung im Rechtssinn, sondern kündigt offen an, daß der gewillt sei, auf eine Änderung des bereits perfekten Schiedsrichtervenrags hinzuwirken. Der Annahme eines „Rahmenvertrags" 26 bedarf es dabei gar nicht: Kommt eine Änderungsvereinbarung nicht zustande, dann behält der Schiedsrichtervertrag den in der Schiedsvereinbarung vorgesehenen Inhalt, gegebenenfalls, bei Fehlen oder Unvollständigkeit der Regelung, ergänzt und erweitert um die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (vgi. dazu Rdn.216ff.).

;

= MAIER, Rdn. 130. MAIER, Rdn.126; SCHWAB, Festschrift für ScmEDERMAiR, 1976, S, 507,

2i)

B, Der Schi eds richte r vert rag

103

Richter, Beamte und Notare dürfen ihre Ernennung zum Schiedsrichter überhaupt nur unter dem „Vorbehalt" (der aufschiebenden Bedingung) annehmen, daß ihr Dienstvorgesetzter oder ihre Aufsichtsbehörde ihnen die Ausübung des Sehiedsrichteramts als Nebentätigkeit genehmigt; Rdn. ISOf. Mit solch einer Bedingung, deren Eintritt ja so gut wie gewiß ist, sind die Parteien regelmäßig stillschweigend einverstanden. Der Schiedsrichtervertrag kommt aber erst mit dem Eintritt der Bedingung zustande; bis dahin hat sich der Richter, Beamte oder Notar jeder streitentscheidenden Tätigkeit zu enthatten. Um die Genehmigung nachsuchen darf - und muß er natürlich; auch darf der Richter, wo erforderlich (§ 40 Abs. I Satz 1 DRiG), die ihn ernennende Partei bitten, die Gegenpartei gleichfalls um seine Beauftragung zu ersuchen. Die - bedingte oder unbedingte - Annahme ist übrigens auch dann gegenüber der Partei oder den Parteien zu erklären, wenn ein Dritter oder das zuständige Gericht den Schiedsrichter ernennt,

4. Musterkorrespondenz Eine bestimmte Form ist weder für die Ernennung des Schiedsrichters noch für dessen 189 Armahmerklärung vorgeschrieben. Ohne Schriftiichkeit wird es dabei aber kaum jemals abgehen, schon um späteren Streitigkeiten über das Zustandekommen und den Inhalt des SchiedsrichterVertrags vorzubeugen. Deshalb seien — unter Weglassung der üblichen Höflichkeitsfloskeln und unter Beschränkung auf das Wesentliche - einige auf die ausfuhrliche Schiedsverembarung (Rdn, 116) bezogene Beispiele für den Schriftverkehr anläßlich der Schiedsrichterernennung hierhergesetzt. Anfrage der Partei hei dem vorgesehenen Schiedsrichter: Wir haben im Jahr . . . die Rohbauarbeiten für das Einfamilienhaus des Kunstmalers B in . . . ausgeführt. Streitigkeiten aus dein unserer Tätigkeit zugrunde liegenden Bauvertrag sollen gemäß dem m Ablichtung beiliegenden Schiedsvertrag durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Da Herr B sich trot?, Mahnung unter Berufung auf mehrere - nach unserer Meinung nicht vorhandene, jedenfalls nicht von uns zu vertretende - Mängel weigert, die restlichen DM 30 000,- Werklohn zu begleichen, haben wir uns entschlossen, das Schiedsgericht an/urufen und Sie als Schiedsrichter zu ernennen. Bitte teilen Sie uns mit, ob S;e die Ernennung annehmen und ob Gründe vorliegen, die Herrn B veranlassen könnten, Sie wegen Befangenheit abzulehnen. Antwort des vorgesehenen Schiedsrichters; Ich nehme die Ernennung /.um Schiedsrichter an. Gründe, die meine Ablehnung rechtfertigen könnten, sind mir nicht bekannt, Ablehnende Antwort des vorgesehenen Schiedsrichtern: Die Ernennung zum Schiedsrichter möchte ich nicht annehmen . Ich kenne Herrn B seit Jahren und spiele regelmäßig mit ihm Skat. Außerdem habe ich ihn in der Angelegenheit schon freundschaftlich beraten, Einschränkende Antwort eines Richters (Rdn. 188): Ich bin bereit, die Ernennung zum Schiedsrichter anzunehmen, sofern Sie Herrn B veranlassen können, mich gemeinschaftlich mic Ihnen zu beauftragen. Nur unter dieser Voraussetzung darf mir die nach dem Deutschen Richtergesetz notwendige Genehmigung für eine Schiedsrichtertätigkeit erteilt werden. Gesuch des Richters an den landesrechtlich oder bttndesrechilich zuständigen Dienstvorgesetxten um Genehmigung (ivenn die gemeinschaftliche Beauftragung sich erzielen läßt}." In der Schiedsgerichtssache der Bauunternehmung A wegen Werkloh nf orderung

(Was)

liegen

den Kunstmaler B

104

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

haben mich beide Parteien gemeinschaftlich zum Schiedsrichter ernannt; Ablichtung des Ernennungsschreibens lege ich bei. Ich möchte die Ernennung annehmen und bitte um Genehmigung nach § 40 Abs. l DRiG, Ich war und bin mit der Sache nicht befaßt und kann nach dem Geschäftsverteilutigsplan auch nicht (mehr) mit ihr befaßt -werden. Sonstwie einschränkende Antwort des vorgesehenen Schiedsrichters: Ich nehme die Ernennung zum Schiedsrichter unter dem Vorbehalt an, daß die in der Schiedsvereinbarung vorgesehene Vergütung auf die in Schiedsgerichtsverfahren solcher Art übliche angehoben wird, nämlich auf je drei |3/ u-Gebühren für die Schiedsrichter und drei "Kic-Gebühren für den Obmann, berechnet nach §11 der Recbtsanwaltsgebührenordnung. Antwort der Partei, nachdem die Gegenpartei - im gegebenen Beispiel unter Einhaltung der Form zugestimmt hat: Wir haben uns mit Herrn B in Verbindung gesetzt. Er ist und wir sind in Abänderung der Schiedsvereinbarung mit der von Ihnen vorgeschlagenen Vergütungsregelung einverstanden und gehen nunmehr davon aus, daß Sie Ihre Ernennung zum Schiedsrichter angenommen haben.

5, Kompetcnzhegriindung 190

Die Ernennung des Schiedsrichters verleiht diesem die Befugnis, den Streitfall zu entscheiden, sie hat kompetenzhegründende Wirkung, mit ihr beginnt das Schiedsrichteramt. Ernennung liegt aber nicht schon in der bloßen Namhaftmachung („Benennung"- 7 ) eines Schiedsrichters (§ 1029 Abs. l ZPO), sondern erfordert darüber hinaus, daß der Schiedsrichter das ihm - gleichviel von wem - angetragene Amt auch angenommen, mit den Parteien also einen Schiedsrichtervertrag20 geschlossen hat. Dieser Hinweis ist erforderlich, weil das Gesetz, den Begriff „Ernennung" sehr verwaschen gebraucht,

IV. Die vertragliche Bildung des Schiedsgerichts 191

Das Gesetz sieht es als den Regelfall an - und in der Praxis ist es auch der Regelfall -, daß die Parteien in der Schiedsvereinbarung oder in einer Nachtragsvereinbanmg eine vertragliche Regelung über die Ernennung der Schiedsrichter treffen (§ 1028 ZPO). Die gesetzliche Regelung greift nur ein, wo die Parteien sie nicht abgedungen, also überhaupt keine autonome Regelung getroffen oder nur einzelne gesetzliche Bestimmungen geändert, die übrigen aber zumindest stillschweigend in Geltung gelassen (eine „Mischform" geschaffen) haben. Welche Möglichkeiten sich für eine vertragliche „Bestimmung über die Ernennung der Schiedsrichter" bieten, ist bereits bei der inhaltlichen Gestaltung der Schiedsvereinbarung dargelegt (Rdn. 100 ff.). Sie sollen hier nur noch einmal zusammengefaßt werden,

/, Gemeinschaftliche Ernennung 192

Es ist möglich, daß der oder die Schiedsrichter schon in der Schiedsuereinbarimg gemeinschaftlich ernannt werden. Dann tritt, wenn ein Schiedsrichter wegfällt und die Parteien keine Ersatzregelung getroffen haben, die Schiedsvereinbarung außer Kraft (§ 1033 Nr. l ZPO), Bei der

" MAIER, Rdn. 151, 157. 28 Vgl. '/.um Begriff der Ernennung ausführlich SCHWAB, Festschrift für SCHIEDKRMAIK, 1976, S.499ff. (Wais)

B. Der ScKiedsrichtervertrag

105

Ersatzregelung kann, gegebenenfalls mit Modifikationen, auf die gesetzliche Regelung zurückgegriffen 'werden. Dasselbe gilt, wenn die Parteien später, nach Abschluß der Schiedsvereinbarung, entsprechend der darin getroffenen Regelung gemeinschaftlich den oder die Schiedsrichter zu ernennen haben". Die Schiedsvereinbarung tritt außer Kraft, wenn die Parteien sich nicht einigen können und es an einer entsprechenden Ersatzregelung fehlt. Anders verhäit es sich, wenn die Parteien, ohne durch die Schiedsvereinbarung dazu gezwungen zu sein, lediglich ihr getrenntes Ernennungsrecht gemeinschaftlich ausüben, etwa um die Vorausetz.ungen dafür zu schaffen, daß ein Richter als Schiedsrichter tätig werden kann (vgl. Rdn. 181), Fällt ein so ernannter Schiedsrichter weg, so bleibt es den Parteien unbenommen, gemeinschaftlich einen anderen zu ernennen oder /ur vertraglich vorgesehenen Einzelernennung zurückzukehren. Die Schiedsvereinbarung bleibt dabei ganz unberührt.

2. Ernennung durch einen Dritten Die Bildung des Schiedsgerichts kann in der Schiedsvereinbarung auch einem unparteiischen 30 193 Dritten übertragen werden. Dabei kann es sich um einen bestimmten Dritten handeln - auch um eine Körperschaft 31 -, oder um einen unbestimmten, aber individualisierbaren, etwa den jeweiligen Präsidenten einer Industrie- und Handelskammer oder eines Gerichts, welch letzterer dann aber nicht in amtlicher Eigenschaft, sondern als Privatperson ernennt". Das Ernennungsrecht kann dem Dritten unbedingt, also ohne daß die Parteien überhaupt noch an der Bildung des Schiedsgerichts beteiligt sind, übertragen werden, oder auch bedingt, etwa nur für den Fall, daß eine Partei ihrer Ernennungspflicht nicht rechtzeitig nachkommt und die Ernennung durch das Gericht {§ !Ö29 Abs. 2 ZPO) abbedungen ist. In diesem Fall wird zweckmäßigerweise auch vereinbart, wann die säumige Partei ihr Ernennungsrecht verliert schon mit Ablauf der Ernennungsirist oder erst mit der Ernennung durch den Dritten. Fehlt eine Regelung darüber, geht das Ernennungsrecht im Zweifel schon mit fruchtlosem Fristabiablauf unter, vorbehaltlich des Rechts der betreibenden Partei natürlich, eine verspätete Ernennung zu akzeptieren, worin übrigens keine Abänderung der Schiedsvereinbarung liegt, sondern nur der Verzicht auf die Geltendmachung eines vertraglichen Rechts". Dem Dritten kann das Ernennungsrecht für alle Schiedsrichter übertragen werden oder auch nur - unbedingt oder bedingt - für einzelne, insbesondere für den Obmann., wenn sich die Schiedsrichter binnen der ihnen in der Schiedsvereinbarung gesetzten Frist nicht auf ihn einigen können. Der Dritte ist gesetzlich nicht verpflichtet, der Bitte der Parteien um Ernennung eines Schiedsrichters nachzukommen, weshalb sich eine Ersatzregelung dringend empfiehlt. Ernennt nämlich der Dritte nicht und fehlt eine entsprechende Vorkehrung der Parteien, so ist die Schiedsvereinbarung nach § 1033 Nr. l ZPO hinfällig 34 . Darauf zu vertrauen, daß bei Wegfall oder

2

SCHWAB, S. 63. ' SCHWAB, a. a. O.; MAIER, Rdn. 73. i! RGZ 53, 388. 11 RGZ 53, 3; SCHWAB, a.a.O.; a. A. anscheinend MAII.R, Rdn. 147, der den Gerichtspräsidenten, der einen Richter seines Amtsbereichs ernennt, als „Dienstvorgesetzten" ansteht; vgl. hierzu auch Rdn. 242. 33 So zutreffend, wenn auch aus anderem Blickwinkel, SCHWAB, S. 68. JC

34

RG2 138, 248; 138, 344; OLG Karlsruhe NjW 1958, 1143; vgl. dazu auch Rdn. 102. (Wats)

106

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Weigerung des Dritten das zuständige Gericht § 1029 Abs. 2 ZPO entsprechend anwenden und einen anderen Dritten bestimmen werde35, ist nicht ratsam. Ist der Dritte zur Ernennung bereit, so führt er einen Auftrag aus. Er muß sich daher an das Auswahlverfahren und an die Auswahlkriterien in der Schiedsvereinbarung halten36 und etwaige gemeinsame Weisungen der Parteien befolgen. Um nicht die Zeit der Parteien zu vergeuden, wird er sich zweckmäßigerweise auch über die Bereitschaft und Unbefangenheit des oder der für die Ernennung in Frage Kommenden verlässigen. Das setzt voraus, daß der Dritte einen klaren Auftrag erhält. Dieser kann - unterstellt, ein Gerichtspräsident soll ernennen - wie folgt formuliert sein: Am .., ist zwischen uns und dem Kunstmaler B im Zusammenhang mit einem Bauvertrag der in Ablichtung beiliegende Schiedsvertrag geschlossen worden. Nach dessen Ziffer ... soll der Einzelschiedsrichter, der Richter sein muß, von dem Präsidenten des . . , Gerichts in , . , ernannt werden. Da Herr B den uns zustehenden restlichen Werklohn nicht zahlt, müssen wir ein Schiedsgerichtsverfahren in Gang setzen. Wir bitten Sie daher, uns einen Richter als Schiedsrichter zu benennen. Der Streit wird im wesentlichen die von Herrn B behaupteten Mängel am Rohbau seines Hauses zum Gegenstand haben. Darum erlauben wir uns die Anregung, einen Richter auszuwählen, der einem auf Bausachen spezialisierten Spruchkörper angehört".

Die Ernennung geschieht dadurch, daß der Dritte seinem Auftraggeber (seinen Auftraggebern) Name, Beruf und Anschrift des Ernannten mitteilt. Ist er von beiden Parteien beauftragt, so genügt an sich entsprechend § 318 Abs. l BGB Mitteilung an eine Partei18. Doch wird man eine solchermaßen „abgekürzte" Handhabung zumindest als Unhöflichkeit ansehen dürfen. Kompetenzbegründende Bedeutung erlangt die Ernennung eines Schiedsrichters durch einen Dritten erst, wenn mit dem Ernannten auch ein Schiedsrichtervertrag abgeschlossen ist, der Ernannte also seine Ernennung angenommen hat. Der Dritte ist ohne ausdrückliche Bevollmächtigung durch die Partei nicht befugt, in deren Namen mit dem Ernannten den Schiedsrichtervertrag abzuschließen 3 '. Einer bestimmten Form bedarf die Ernennung durch den Dritten nicht, doch ist Schriftlichkeit schon aus Beweisgründen praktisch unentbehrlich. Die Antwort auf die soeben wiedergegebene Bitte um Ernennung eines Einzetschiedsriehters könnte folgendermaßen lauten: Auf Grund der Ziffer ... des zwischen der Bauunternehmung A und dem Kunstmaler B am ... abgeschlossenen Schiedsvertrags ernenne ich im Auftrag der liauuntemehnniing A den Richter am . .. gericht , . . zum Emzelschiedsnchter. Der Richter hat sich mir gegenüber bereit erklärt, die Ernennung anzunehmen. Er wird sich wegen des Weiteren mit Ihnen unmittelbar in Verbindung setzen.

Zweckmäßigerweise wird sowohl dem Ernannten wie der Gegenpartei eine Ablichtung des Ernennungsschreibens zugesandt.

^ So MAIER, Rdn. 168. -1* MAIER, Rdn. 154. i7 Als „Anregung" unbedenklich - auch einseitig - zulässig; ihr nachzukommen braucht der Gerichtspräsident freilich nicht; vgl. Rdn. 185. JB MAIER, Rdn. 154. " MAIER, a. a. O.; vgt. auch Rdn, 190, (Wais)

B. Der Schiedsrichtervercrag

107

Fällt der von dem Dritten ernannte Schiedsrichter - mag es auch der Obmann sein - aus irgend einem Grund weg, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Dritte auf Antrag auch den ErsatzschJedsrichter ernennen soll40,

3. Ernennung eines Obmanns Die in der Praxis häufigste vertragliche Regelung über die Bildung des Schiedsgerichts ist die, 194 daß die Parteien es, was die beiden Schiedsrichter anlangt, bei ihrem gesetzlich vorgesehenen Einzelernennungsrecht (§ 1028 ZPO) belassen, aber darüber hinaus die Zuziehung eines dritten Schiedsrichters als Obmann vereinbaren. Seine Zuziehung kann unbedingt vereinbart sein oder nur für den Fall, daß sich unter den Schiedsrichtern Stimmengleichheit ergibt {§ 1033 Nr. 2 ZPO). Wer den Obmann ernennt, muß in der Schiedsvereinbarung geregelt werden. Die Parteien können ihn gemeinschaftlich selber ernennen, er kann aber auch von einem Dritten oder - und das ist die Regel - von den Schiedsrichtern ernannt werden 4 '. In diesem Fall - und nur in diesem Fall - kommt, anders als bei der Ernennung durch einen Dritten, der Schiedsrichtervertrag mit ihm schon zustande und wird seine Kompetenz als Schiedsrichter schon begründet, wenn er das ihm angetragene Amt den beiden Schiedsrichtern gegenüber annimmt 42 . Denn durch die Bestimmung in der Schiedsvereinbarung, einen Obmann zu „wählen", werden die Schiedsrichter ermächtigt, mit dem Gewählten namens der Parteien einen Schicdsrichtervertrag abzuschließen. Der Wegfall des Dritten, der den Obmann ernannt hat, oder der Wegfall der Schiedsrichter, die ihn gewählt haben, berührt seine Stellung nicht mehr 43 . Der Obmann unterliegt, was seine materiell-rechtlichen Beziehungen zu den Parteien anlangt, allen Normen über die Schiedsrichter 44 . Nur verfahrensrechtlich hat er eine herausragende Stellung (vgl. Rdn.229; wegen der Bestellung eines Stellvertreters vgl. Rdn, 106, 116, 371, 522),

V. Die gesetzliche Aushilfsregelung Steht beiden Parteien die Ernennung von Schiedsrichtern zu, sei es, weil die Schiedsvereinba- 195 rung überhaupt keine Regelung über die Ernennung der Schiedsrichter enthält (§ 1028 ZPO), oder weil vereinbarungsgemäß jede Partei einen Schiedsrichter ernennen soll, wegen der Ernennung aber keine oder nur unvollständige Vorkehrungen getroffen sind, greift - gegebenenfalls „helfend" und ausfüllend 45 - die gesetzliche Regelung des § 1029 Abs. 2 ZPO ein.

1. Ingangsetzung des Ernennungsverfabrens Danach kann jede Partei das Schiedsgerichtsverfahren in Gang bringen, indem sie denn Gegner 196 „ihren" Schiedsrichter schriftlich bezeichnet und ihn auffordert, binnen Wochenfrist dasselbe zu tun. '10 MAIÜR, Rdn. 167; BAUM B ACH/LAUTE RBAC H/ALB LRS, § 1031 Anm, l A, 4! Daß ihn das Gericht nach § 1029 Abs. 2 ZPO ernennen soli, kann nicht vereinbart werden, weii die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht gegeben sind. 1)2 MAIER, Rdn, 155. « RG HRR 1933, 544. * Karnmergerichc ZZP 56 (l932}, 49. 45 RGZ 87, 183. (Wats)

108

l.Teit: Das Deutsche Schiedsverfahren

197

a) Die von der betreibenden Partei an den Gegner zu richtende Erklärung muß schriftlich, also in der Form des § 126 BGB abgegeben werden. Die Schiedsvereinbarung kann zwar auch eine mündiiche Erklärung genügen lassen46; doch kommt das kaum jemals vor und ist wegen der weitreichenden Bedeutung der Erklärung auch nicht ratsam, b) Die Erklärung muß dem Gegner zugehen. Wie der Zugang sichergestellt und sein Zeitpunkt festgehalten wird, ist nicht vorgeschrieben. Wo Fristablauf droht, läßt man die Erklärung am besten durch den Gerichtsvollzieher zustellen oder schickt sie durch Einschreiben mit Rückschein ab. 198 c) In der Erklärung muß der von der betreibenden Partei ausersehene Schiedsrichter so genau bezeichnet sein, daß der Gegner sich über ihn erkundigen kann 47 . Kennt der Gegner ihn nicht schon, so ist außer seinem Namen und seiner Anschrift auch sein Gewerbe oder sein Beruf anzugeben, damit der Gegner bei der Auswahl „seines" Schiedsrichters sich darauf einrichten und ein fachliches Gleichgewicht herstellen kann. Nicht erforderlich ist, daß der benannte Schiedsrichter schon zugestimmt oder auch nur Kenntnis von seiner Benennung hat48. Eine vorherige Fühlungnahme sollte aber selbstverständlich sein, einmal, weil die betreibende Partei durch die Bezeichnung der anderen Partei gegenüber gebunden wird {§ 1030 ZPO), und zürn anderen, weil es zu unliebsamen Verzögerungen, unter Umständen sogar zu materiellem Rechtsveriust führen kann, wenn der ungefragt Bezeichnete für das Schiedsrichteramt überhaupt nicht in Frage kommt (befangen oder entmündigt ist usw.). Wird ein offenbar Ungeeigneter oder Untauglicher bezeichnet (er ist nicht, wie abgemacht, Volljurist, Diplomingenieur, Vollkaufmann usw.), so entspricht die ganze Erklärung nicht der Schiedsvereinbarung; sie kann dann nicht die Frist des § 1029 Abs. l ZPO in Lauf setzen49. Das gleiche gilt, wenn die Schiedsrichterbezeichnung offensichtlich nicht ernst gemeint ist50, was freilich selten vorkommen wird und sich fast nur an Hand akademischer Beispiele darstellen läßt. Daß der bezeichnete Schiedsrichter nach § 1032 ZPO ablehnbar ist, macht seme Benennung noch nicht hinfällig, auch wenn die betreibende Partei den Ablehnungsgrund kennt 51 . d) Die betreibende Partei hat ferner in ihrer Erklärung, wenn es auch das Gesetz nicht ausdrücklich vorschreibt, den Streitgegenstand so zu bezeichnen, daß die andere Partei weiß, worum es sich handelt, und sich auf den Rechtsstreit einrichten, insbesondere einen gerade für dessen Entscheidung geeigneten Schiedsrichter auswählen kann 5 '. Einer genauen Bezeichnung des Anspruchs oder gar der Ankündigung eines bestimmten Antrags bedarf es dagegen nicht. Was danach dem Gegner über den Streitgegenstand mitzuteilen ist, hängt ganz von der Lage des einzelnen Falles ab. e) Die Erklärung der betreibenden Partei muß weiter die Aufforderung an den Gegner enthalten, binnen einer einwöchigen Frist seinerseits schriftlich einen Schiedsrichter zu benennen. Der Aufforderung und der Fristsetzung bedarf es nicht, wenn die Schiedsvereinbarung sie überflussig macht, also etwa bestimmt, daß das Gericht den Schiedsrichter des Gegners ernennen solle, wenn dieser ihn nicht binnen einer Woche nach Zugang der Anzeige bezeichne". Doch ist -* Vgl R G J W 1929, 108, BGH NJW 1960, 1296. ** SCHWAB, S. 66; MAIER, Rdn. 160. " SCHWAB, a. a. O.; M AI ER, a. a. O, 1B BGH NJW 1960, 12%. 51 MAIER, Rdn. 160. 5? SCHWAB, S. 67; MAIEK, Rdn, 161. 5i RGZ 87, 183. (Wais)

47

B. Der Schiedsrichtervertrag

109

dringend zu empfehlen, auch in einem solchen Fall die Erklärung dem Gesetz entsprechend abzufassen, damit nicht bei der gerichtlichen Ernennung erst noch um deren Voraussetzungen gestritten werden muß, f) Die Frist kann in der Schiedsvcrcinbarung natürlich kürzer oder länger bemessen werden 54 . 199 Auch kann die betreibende Partei von sich aus eine längere Frist setzen55. Wird ohne entsprechende Regelung in der Schiedsvereinbarung eine kürzere oder gar keine Frist gesetzt, so ist die Aufforderung wirkungslos; es wird nicht etwa die gesetzliche Frist in Lauf gesetzt 56 . Die Frist berechnet sich nach § 222 ZPO in Verbindung mit §§ 187, 188 BGB, das heißt, sie endet mit dem Ablauf des Tages der folgenden Woche, der durch seine Bezeichnung dem Zugangstag entspricht. 1st der letzte Tag ein Samstag, Sonntag oder allgemeiner Feiertag, so endet dJe Frist erst mit Ablauf des nächsten Werktags. g) In dem der umfassenden Schiedsvereinbarung zugrundegelegten Fall (Rdn. 116) kann das 200 Muster einer das Schiedsverfahren in Gang setzenden Erklärung der Bauunternehmung A etwa lauten: An unserer Rechnung vom , . . für die Roh bau arbeiten an Ihrem Einfamilienhaus stehen immer noch DM 30 000,— offen. Da auch unsere letzte Unterredung darüber /.u keiner Einigung geführt hat, müssen wir leider das m unserem ScLiedsvertrag vom ... vereinbarte Schiedsgericht anrufen. Als den von uns zu benennenden Schiedsrichter bezeichnen wir Ihnen Herrn Diplomingenieur ... in ... Wir fordern Sie hiermit auf, binnen einer Woche vom Zugang dieses Schreibens an gerechnet Ihrerseits schriftlich einen Schiedsrichter zu bezeichnen.

h) Über das Verhalten des Gegners bestimmt § 1029 Abs. l ZPO, er habe binnen der gesetzten 201 Frist seinerseits „ein Gleiches zu tun", nämlich schriftlich einen Schiedsrichter zu bezeichnen. Das kann den Gegner in Schwierigkeiten bringen. Ist er abwesend und hat er keine entsprechenden Vorkehrungen getroffen, wird er die Frist allemal versäumen. Aber auch wenn er anwesend ist, cm er sich schwer: Er muß nicht nur schleunigst einen geeigneten Schiedsrichter finden, sondern diesen der betreibenden Partei auch noch innerhalb der Frist schriftlich bezeichnen, wobei es nicht auf die Absendung, sondern auf den Zugang des Bezeichnungsschreibens ankommt. Die Parteien einer Schiedsvereinbarung tun deshalb gut daran, die gesetzliche Frist von einer Woche auf zwei oder drei Wochen zu verlängern, weil sie sonst fast unweigerlich das gerichtliche Ernennungsverfahren durchführen müssen, was die betreibende Partei in der Regel mehr Zeit kostet als eine vereinbarte Verlängerung und was außerdem das Schiedsgerichtsverfahren gleich zu Beginn mit zusätzlichen Kosten belastet. Für die Bezeichnung des Schiedsrichters durch den Gegner gilt dasselbe wie für die Bezeichnung durch die betreibende Partei. Der vorgesehene Schiedsrichter braucht nicht vorher befragt zu werden, geschweige denn, daß er seiner Ernennung schon zugestimmt haben müßte; andererseits darf keine nach der Schiedsvereinbarung offenbar ungeeignete oder sonstwie untaugliche Person als Schiedsrichter bezeichnet werden, weil sonst die Bezeichnung unwirksam wäre mit der Folge, daß die gesetzliche oder die vereinbarte Ernennungsirist nicht eingehalten ist. Hält der Gegner die Voraussetzungen eines Ernennungsverfahrens für gar nicht gegeben - etwa weil er meint, die Schiedsvereinbarung sei unwirksam oder nicht einschlägig oder die Erklärung der betreibenden Partei sei nicht gesetzmäßig - so bezeichnet er zweckmäßigerweise dennoch, 51

RGZa.a.O.

" SCHWAB, S. 66. 5t SCHWAS, a.a.O.; MAIEK, Rdn. 161, (Wais)

110

l.Teü: Das Deutsche Schiedsverfahren

und zwar unter Vorbehalt seiner Einwendungen (vorsorglich), einen Schiedsrichter 57 , Behäh er mit seinem Vorbehalt recht, so kostet ihn die Bezeichnung eines Schiedsrichters im Ergebnis nichts, und hat er Unrecht, so vermeidet er wenigstens, daß ihm gerichtlich ein Schiedsrichter „aufgezwungen" wird. 202 i) „Betreibende Partei" im Sinne des § 1029 Abs, l ZPO wird regelmäßig derjenige Streitteil sein, der meint, den anderen Streitteil auf eine Leistung, eine Feststellung, eine Gestaltung usw. in Anspruch nehmen /,u können. Aber auch der dem behaupteten Anspruch ausgesetzte Streittetl kann, um Klarheit zu schaffen, durch eine Erklärung im Sinne des § 1029 Abs. l ZPO das Ernennungs verfahren in Gang setzen58, etwa in der Absicht, durch eine leugnende Feststellungsklage den ihm gegenüber erhobenen Anspruch rechtskräftig aus der Welt zu schaffen, oder in der Hoffnung, den Anspruchsteller zu einer Klage zu „provozieren". Kann sich keine Partei entscheiden, zu klagen, und sieht die Schiedsvereinbarung darüber nichts vor, so bestimmt das Schiedsgericht, von welcher Partei die Klage einzureichen ist. Bloß abwartend darf es sich nach Abschluß des Ernennungsverfahrens nicht verhalten, weil es von da an verpflichtet ist, das Erkennmisverfahren, um das es den Parteien ja geht, in Gang zu setzen.

2. Gerichtliche Ernennung eines Schiedsrichters 203

Der Empfang der Aufforderung, einen Schiedsrichter zu bezeichnen, begründet für den Gegner keine eigentliche „Pflicht", sondern eine mit Verwirkungsfolgen verbundene „Last". 204 a) Nach fruchtlosem Ahlauf der Bezeichnungsfrist erwächst der betreibenden Partei mangels einer ausdrücklichen anderweitigen Abmachung in der Schiedsvereinbarung nicht etwa das Recht, von der Schiedsvereinbarung zurückzutreten oder sie aus wichtigem Grund zu kündigen; vielmehr kann sie das Ernennungsverfahren nur dadurch in Gang halten, daß sie beim zuständigen Gericht einen Antrag auf Ernennung des (anderen) Schiedsrichters stellt (§ 1029 Abs. 2 ZPO)". Diesem Antrag - und der gerichtlichen Entscheidung über ihn - kann der Gegner nicht dadurch zuvorkommen, daß er nachträglich doch noch einen Schiedsrichter benennt; der fruchtlose Ablauf der ihm gesetzten Benennungsfrist hat für ihn ohne weiteres den endgültigen Verlust des Ernennungsrechts zur Folges gleichviel, ob er sich ausdrücklich weigert, einen Schiedsrichter zu benennen, oder ob er sich bloß untätig verhält*0. Natürlich ist die betreibende Partei nicht gehindert, die nachträgliche Benennung doch noch zu akzeptieren. Auch kann das Gericht den nachträglich „Benannten" zum Schiedsrichter ernennen; verpflichtet ist es dazu aber nicht. Dem fruchtlosen Fristabkuf steht es gleich, wenn der Gegner eine allgemein (etwa wegen Entmündigung) oder im gegebenen Fall (etwa wegen persönlicher Verwicklung in den Streitfall) zum Schiedsrichteramt untaugliche oder eine nach der Schiedsvereinbarung eindeutig nicht qualifizierte Person (etwa einen Volkswirt statt einem Voltjuristen) als Schiedsrichter bezeich-

5?

Ebenso MAIKK, Rdn. 162. SCHWAB, S. 67, ^ Wegen des Streitwerts sowie wegen der Gerichts- und An waits gebühre n vg!, ZöLLER/GEiMER, § 1029 5S

Rdn. 3 sowie ZÖLLER/SCHNEIDER, §3 Rdn. 16, RG2 45, 382; OLG Bremen NJW 1972, 454; S'mN/JoNAs/ScHLOSSER, §1029, Rdn. 2; WIECZOKEK/ SCHÜTZE, § 1029, Anm.CII; MAIER, Rdn. 162; a, A. SCHWAB, S. 68; vgl. Rdn. 193. (Wais)

6C

B. Der Schiedsrichtervertrag

111

net61. Ob der Gegner dabei in Verzögerungsabsicht handelt, ist ohne Belang". Zweckmaßigcrweise hilft er sich, wo wegen der Person „seines" Schiedsrichters Zweifel an der Wirksamkeit der Ernennung auftauchen könnten, durch vorsorgliche Benennung eines Ersatzschiedsnchters. ist das Ernennungsrecht erst einmal verloren gegangen, lebt es selbst dann nicht wieder auf, wenn der vom Gericht ernannte Schiedsrichter das Amt nicht übernehmen will oder später wegfallt. Vielmehr hat dann das Gericht auf Antrag der betreibenden Partei einen anderen Schiedsrichter zu ernennen; § 1031 ZPO - Ersatzbenennung durch die Partei - findet keine Anwendung". b) Der Antrag der betreibenden Partei, anstelle des Gegners einen Schiedsrichter zu ernennen, 205 muß beim zuständigen Gericht eingereicht werden (§ 1029 Abs. 2 ZPO). Zuständig ist in erster Linie das Amts- oder Landgericht, das die Parteien in der Schiedsvereinbarung oder in einer - erforderlichenfalls formgerechten - Nachtrags Vereinbarung „als solches bezeichnet" haben (§ 1045 Abs. l Nr. l ZPO). Das Gesetz erwartet von den Parteien, daß sie selbst das zuständige Gericht bestimmen. Dabei handelt es sich nicht um eine „Vereinbarung über die Zuständigkeit der Gerichte" im Sinne der §§ 38 ff. ZPO, die nur unter recht engen Voraussetzungen möglich ist. Im schiedsrichterlichen Verfahren gibt es kein „an sich unzuständiges Gericht", das durch Parteivereinbarung zuständig gemacht werden soll; vielmehr ist das in der Schiedsvereinbarung bezeichnete Gericht das „an sich zuständige"*'. Lediglich für den Fall, daß die Parteien es unterlassen haben, das „zuständige" Gericht zu bezeichnen, greift ihnen der Gesetzgeber unter die Arme: Zuständig ist dann das Amts- oder Landgericht, „das für die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs zuständig wäre", hilfsweise dasjenige, „in dessen Bezirk das schiedsrichterliche Verfahren stattfindet oder stattgefunden hat" (§ 1045 Abs. l Nr. 2 und 3 ZPO). Da es steh bei Nr. 2 um mehrere Gerichte handeln kann, bleibt oftmals m der Schwebe, wohin sich die Parteien zweckmäßigerweise wenden sollen; auch kann es zu fruchtlosen, zeitraubenden und kostspieligen Zuständigkettsstreitigkeiten kommen. Den Parteien ist deshalb dringend zu raten, sich schon in der Schiedsvereinbarung auf das zuständige Gericht zu einigen. Sich nach Beginn einer Rechtsstreitigkeit noch auf irgend etwas zu einigen, ist recht schwierig. Außerdem bedürfte eine Nachtragsvereinbarung derselben Form wie die Schiedsvereinbarung, denn sie soll ja deren Bestandteil werden*5. Wird die Form nicht eingehalten, so gelten die Beschränkungen des § 38 ZPO66, die sich freilich unter Parteien, denen es nicht um Formahen, sondern um rasche Entscheidung über die Hauptsache zu tun ist, durch rügelose Einlassung nach § 39 ZPO leicht ausräumen lassen. Unter mehreren zuständigen Gerichten - was nur denkbar ist, wenn es an einer wirksamen Zuständigkeitsvereinbarung fehlt - hat die betreibende Partei die Wahl (§ 35 ZPO). Doch sollte sie, ehe sie wählt, daran denken, daß das Gericht zuständig „ist und bleibt", an das eine Partei oder das Schiedsgericht sich - gleichviel mit welchem Begehren - zuerst gewendet hat (§ 1047 ZPO), sofern es nicht nachträglich noch 7.u einer anderweiten Vereinbarung kommt (Rdn. l15).

*' MAIER, Rdn. 162. a THOMAS/PUTZO, §1029 Anm. 2; BAUMBACH/LAUTERHACH/ALBERS, §1029, Arcm. I D; HABSCHEID K.TS 1973, 234; a. A. OLG Bremen, NJW 1972, 454. *J SCHWAB, S.69; THOMAS/PUTZO, a.a.O.; BAUMBACH/L AUTLRBACH/ALEEKS, a.a.O. So auch MAIER, Rdn. 451; vgl. auch Rdn. 115. *s A.A. MAIER, Rdn. 452, der jedoch einräumt, daß seine Auffassung „keine gesicherte Grundlage in der Rechtsprechung hat". "· A.A. MAIEK, a.a.O., der sich auf „Sinn und Zweck" des 5 1045 ZPO stützt. (Wats)

112

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

206

c) Über die Form des Antrags trifft das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung, Es gelten die allgemeinen Regeln. Danach muß der Antrag auf jeden Fall schriftlich eingereicht werden; eine - mündliche - Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle läßt das Gesetz im schiedsrichterlichen Verfahren nicht zu. Das hat den Nachteil, daß die betreibende Partei, wenn - wie meist - ein Landgericht zuständig ist, sich durch einen bei eben diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen muß (§ 78 ZPO), was selbstverständlich auch für alle übrigen in den §§ 1045, 1046 ZPO aufgeführten Anträge und Klagen gilt. 207 d) Der Antrag muß folgenden Inhalt haben und - zum Zweck der Beweisführung - von folgenden Urkunden begleitet sein: — Bezeichnung der Schiedsvereinbarung, auf Grund deren das schiedsrichterliche Verfahren beirieben werden soli (die Vereinbarung ist in Urschrift oder beglaubigter Abschrift beizufügen); - Angaben für die Beurteilung der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Hinweis auf eine entsprechende Bezeichnung in der Schiedsvereinbarung, bei Fehlen einer solchen, Darlegung einer etwa im Hauptvertrag getroffenen Vereinbarung über die Zuständigkeit oder den Erfüllungsort, Tatsachen für die Feststellung des allgemeinen Gerichtsstands usw., gegebenenfalls ist der Hauptvertrag in Urschrift oder beglaubigter Abschrift beizufügen); - Darlegung des Streitfalles, der vor das Schiedsgericht gebracht werden soll; eine ausführliche Anspruchsbegründung ist entbehrlich, doch müssen die Angaben „schlüssig" sein, das heißt, erkennen lassen, aus welchen Tatsachen der Antragsteller seinen Anspruch herleitet und warum dieser von der Schiedsvereinbarung erfaßt wird; - Darlegung und Nachweis, daß der Gegenpartei eine der Schiedsvereinbarung, hilfsweise dem Gesetz, entsprechende Aufforderung, einen Schiedsrichter zu bezeichnen, zugegangen ist; - Darlegung, daß die Gegenpartei innerhalb der Frist überhaupt keinen Schiedsrichter bezeichnet hat, oder warum die fristgerechte Bezeichnung nicht der Schiedsvereinbarung und/oder dem Gesetz entspricht. Der Antrag darf ferner, wo nicht schon die Schiedsvereinbarung eine besondere Qualifikation vorsieht, Anregungen für die Auswahl des Schiedsrichters enthalten. 208 e) In dem vorgegebenen Fall könnte der - im Anwaltszwang zu stellende - Antrag nach § 1029 Abs. 2 ZPO wie folgt gefaßt werden: An das Landgericht ...

In dem Rechtsstreit der Bauunternehrnung A

- Antragstellerin — gegen

den Kunstmaler B

- Antragsgegner -

(genaue Bezeichnung der Parteien) stelle ich namens der Antragstellern! den Antrag, für den Antragsgegner einen Schiedsrichter zu ernennen. Begründung Die Parteien haben am , , . einen Bauvertrag abgeschlossen, durch den die Antragstellerin sich verpflichtet hat, die Rohbauarbeiten an dem Einfamilienhaus des Antragsgegners zu Einheitspreisen auszuführen. - Bauvertrag in Anlage l (Wait)

B, Der Schiedsrichtervertrag

113

Am gleichen Tag haben die Parteien vereinbart, daß Streitigkeiten aus dem Bauvertrag durch ein Schiedsgericht entschieden werden sollen. - Schiedsverembarung in Anlage 2 Die Antragstellerin hat die ihr übertragenen Arbeiten im .. . beendet und am ... DM .. . dafür berechnet. - Rechnung in Anlage 3 Der Antragsgegner behält an dem Rechnungsbetrag DM 30 COO, ein, weil er der unbegründeten Auffassung ist, die Antragstellerm habe mangelhaft gearbeitet. Die Aritragstellerin will deshalb das Schiedsgericht anrufen, um zu ihrem restlichen Werkiohn zu kommen. Sie hat entsprechend der Schiedsvereinbarung am . . . dem Antragsgegner durch Einschreiben mit Rückschein einen Schiedsrichter bezeichnet und ihn aufgefordert, binnen einer Woche seinerseits ein Gleiches zu tun, - Durchschrift des Aufforderungsschrcibcns nebst Rückschein in Anlagen 4 und 5 Der Antragsgegner ist der Aufforderung nicht nachgekommen (hat einen nicht der Schi eds Vereinbarung entsprechenden Schiedsrichter bezeichnet, nämlich an Stelle eines Bauingenieurs einen Rcchtsanwalt). Ich rege an, einen auf Hochbau spezialisierten Bauingenieur zum Schiedsrichter r,\i ernennen. Abschriften des Antrags und sämtlicher Urkunden füge ich bei*7.

f) Über das Verfahren des Gerichts gibt das Gesetz nur notdürftig Auskunft. 209 Immerhin schreibt es - klarstellend - vor, daß vor der Entscheidung der Gegner „?,u hören" sei (§ 1045 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Das gibt einem auf Verschleppung bedachten Gegner die Möglichkeit, das Erriennungsverfahren noch weiter hinauszuzögern. Zweckmäßiger ist es deshalb, in der Schiedsvereinbarung anstelle des doch reichlich umständlichen gerichtlichen Ernennungsverfahrens die Ernennung durch einen Dritten vorzusehen, dem die Gewährung rechtlichen Gehörs nicht vorgeschrieben ist und der deshalb dem Interesse der betreibenden Partei an Beschleunigung viel eher gerecht werden kann als das Gericht. In eben diesem Interesse sollte das um Ernennung eines Schiedsrichters angegangene Gericht etwaigen Verzögerung;; versuchen der Gegenpartei von vornherein entgegenwirken. Am besten setzt es ihr alsbald eine kurr.e Außerungsfrist - eine Woche genügt, wie § IG29 Abs. l ZPO zeigt, durchaus - und stellt ihr mit der festsetzenden Verfügung außer der Antragsschrift auch Abschriften der von der betreibenden Partei eingereichten Urkunden zu*3, Zuvor sind allerdings die allgemeinen Prozeßvoraussetzungen zu prüfen (internationale*'1*, sachliche und örtliche Zuständigkeit, Partei-, Prozeß- und Postulationsfähigkeit usw.). Fehlt es schon hieran, so weist das Gericht den Antrag als unzulässig zurück. Rechtliches Gehör braucht hierbei dem Antragsgegner nicht gewährt zu werden. Liegen die allgemeinen Prozeßvoraussetzungen vor, so prüft das Gericht alsbald nach Eingang der Äußerung des Antragsgegners oder nach fruchtlosem Ablauf der ihm gesetzten Äußerungsfrist, ob zwischen den Parteien eine wirksame Schiedsvereinbarung besteht. Diese Prüfung hat es von Amts wegen anzustellen 70 . !7

' Nicht vorgeschrieben, aber zur Beschleunigung des Verfahrens zweckmäßig. Zustellung - und nicht nur formlose Mitteilung - ist erforderlich, damit die Aulüerungfnst überhaupt m Lauf gesetzt wird (§ 329 Abs. 2 Sät/. 2 ZPO). *·'' SCHWAB, S. 68; MAIER, Rdn. 164. 7: WEECZOREK/SCHÜTZE, § 1029 Anm.C III c; BAUMBACH/LAUTtRBACH/ALötRS, § 1029 A n m . 2 A ; MAIMR, Rdn. 164; undeutlich, aber im Ergebnis wohl ebenso BGH NJW 1969, 978; ausdrücklich a. A. SCHWAB, S. 69: Die Wirksamkeit der Schjedsverembarung sei nur auf „Einrede" hm zu prüfen. (Wais)

114

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Sodann ist zu prüfen, ob der Antragsgegner gehörig zur Bezeichnung eines Schiedsrichters aufgefordert worden und ob er der Aufforderung nicht fristgerecht oder nicht in einer der Schiedsvereinbarung oder dem Gesetz entsprechenden Weise nachgekommen ist. Auch das hat von Amts wegen zu geschehen, weil es anderenfalls an einer Verfahrensvoraussetzung fehlen würde. Endlich ist zu prüfen, ob der vom Antragsteller vorgetragene Streitfall unter die Scbiedsvereinbarung fällt71. Diese Prüfung beschränkt sich selbstverständlich auf die Schlüssigkeit - das ernennende Gericht soll ja nicht den Streitfall entscheiden - und darf der Eilbedürfigkeit und dem rein vorbereitenden Charakter des Ernennungsverfahrens entsprechend summarisch bleiben72. Jedenfalls sind, auch wenn der Antragsgegner den behaupteten Anspruch bestreitet, grundsätzlich keine Beweisangebote zu verlangen oder angebotene Beweise einzuziehen 75 , Die Entscheidung des Gerichts ergeht üblicherweise (§ 1045 Abs. 2 Satz l ZPO) ohne mündliche Verhandlung. Doch wird sich eine solche nicht stets vermeiden lassen, insbesondere, wenn der Antragsgegner die Echtheit der vorgelegten Urkunden bestreitet, oder wenn er sonstwie gewichtige Einwendungen gegen die Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens vorbringt ein weiterer Grund, die Ernennung des zweiten Schiedsrichters einem Dritten zu übertragen, statt sie dem Gericht zu überlassen, zumal da dessen (Vorab-)Entscheidung, die Schiedsvereinbarung sei wirksam, ohnehin nie in Rechtskraft erwächst, für das ganze weitere Verfahren also nicht bindend ist, insbesondere nicht für das Schiedsgericht74. Keinesfalls zu prüfen sind die etwaigen Einwendungen der Gegenpartei gegen den behaupteten Anspruch selbst, so etwa die Behauptung, er sei erloschen oder verjährt oder über ihn sei rechtskräftig entschieden75. Die Entscheidung ergeht ausnahmslos durch Beschluß, auch wo mündliche Verhandlung angeordnet ist (§ 1045 Abs. 3 ZPO). Der Beschluß lautet entweder auf Zurückweisung des Antrags - je nach Lage des Falles als unzulässig oder als unbegründet - oder auf Ernennung eines nach Namen, Beruf und Anschrift genau bezeichneten Schiedsrichters. Bei dessen Auswahl ist das Gericht, soweit ihm nicht die Schiedsvereinbarung bestimmte Auswahlkriterien vorschreibt, ganz frei. Doch muß es im Interesse der Beschleunigung den in Aussicht Genommenen vorher über seine Bereitschaft befragen, damit nicht unnütze Zeit vertan wird7*. Der Beschluß - der ablehnende sowohl wie der ernennende - ist mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (§ 1045 Abs. 3 ZPO), und zwar der ernennende auch für die betreibende Partei, sofern sie durch die Auswahl des Schiedsrichters beschwert ist77. Die Rechtskraft des ernennenden Beschlusses beseitigt alle Einwendungen der Parteien gegen die Ernennung, auch für das Verfahren der Vollstreckbarerklärung und/oder der Aufhebung des unter der Mitwirkung des Ernannten ergangenen Schiedsspruchs7*. Unberührt bleibt dagegen das Ablehnungsrecht der Parteien, es sei denn, daß die Einwendungen gegen die Person des Schiedsrichters schon Gegenstand des Ernennungsverfahrens gewesen sind79. 71

OLG Hamburg MDR 1964, 684; MAIER, Rdn. 164. MAIER, a.a.O. 73 MAIER, a.a.O. 71 BGHZ NJW 1969, 978. 75 SCHWAB, S. 68; MAIER, Rdn, 164, 7(1 SCHWAB, a. a. .; MAIÜR, a. a. O. 77 SCHWAB, a.a.O.; MAIER, a.a.O.; WIECZOREK/SCHÜTZE, § 1029 Anm. C Ulf. 78 SCHWAB, S. 69; WIECZOREK/SCHÜTZE, % 1029 Anm, C III e 2. 79 MAIEK, Rdn. 164; STEIN/JONAS/$CHLOSSER, § 1029 Run. 5. (Wais) 7;

B. Der Schiedsrichtervertrag

115

Mit der Rechtskraft des ablehnenden Beschlusses tritt die Schiedsvereinbarung außer Kraft, es sei denn, die Parteien hätten auch hierfür eine Ersatz.regelung getroffen. Der Sckiedsrichteruertrag mit dem Ernannten kommt nicht schon durch die gerichtliche Ernennung als solche, sondern erst durch die Annahme des hierin liegenden Angebots durch den Ernannten gegenüber den Parteien zustande (Rdn. 186 ff.). Fällt der vom Gericht ernannte Schiedsrichter weg, so ernennt das Gericht einen anderen. § 1031 ZPO findet keine Anwendung, weil die Gegenpartei mit Fristablauf- oder mit fristgerechter Ernennung eines Untauglichen - ihr Emennungsrecht ein für allemal eingebüßt hat 80 . g) Die - stattgegebene - Entscheidung über den oben wiedergegebenen Ernennungsantrag 210 könnte demnach lauten: BESCHLUSS In Sachen der Bauumernehmung A (volle Partetbezeichnung und Angabe des Verfahrensbevollmächtigten} - Antragstetlerin gegen den Kunstmaler B (volle Partei be zeich nun g)

- Antragsgegner-

wegen Ernennung eines Schiedsrichters hat die . . . Zivilkammer des Landgerichts . . . durch die Richter ... am . . . (auf die mündliche Verhandlung vom . . . ) beschlossen: Zum Schiedsrichter wird für den Antragsgegner Diplom-Ingenieur ... (Name, Berufsbczeichnung, Anschrift) ernannt. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wen des Streitgegenstandes wird auf DM 30 000,- festgesetzt. Gründe Die Antragstellern hat auf dem Grundstück des Antragsgegners gemäß Bauvertrag vom . , . einen Rohbau erstellt und durch Schlußrechnung vom . , , DM ... dafür berechnet. Der Antragsgegner hält von dem Rechnungsbetrag mit der Begründung, die Antragsteller in habe mangelhaft gearbeitet und weigere sich, die Mängel zu beheben, DM 30 COO,- zurück. Die Antragstellerin, die die Mangel, jedfnfalls aber ihre Verantwortlichkeit dafür leugnet, will deshalb ein schiedsrichterliches Verfahren gegen den Antragsteller durchführen. Sie stutzt sich dabei auf den am ... zwischen den Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrag, nach dem alle Streitigkeiten aus dem Bauvertrag unter Ausschluß des Rechtsweges von einem DreierSchiedsgericht zu entscheiden sind. Mit Schreiben vorn , .. hat die Antragstellerin dem Antragsgegner den Diplom-Ingenieur ... als Schiedsrichter bezeichnet und ihn aufgefordert, binnen einer Woche ein Gleiches zu tun. Da der Antragsgegner die Frist ungenutzt hat verstreichen lassen, beantragt die Antragstellen n, gemäß § 1028 Abs. 2 ZPO den anderen Schiedsrichter gerichtlich zu ernennen. Der Antrag ist begründet. Das Bestehen eines Schiedsvertrags, nach dem jede Partei einen Schiedsrichter zu ernennen hat, ist urkundlich nachgewiesen. Der Streit der Parteien wird nach ihrem übereinstimmenden Vortrag (nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Antragstellenn) von dem Schiedsvertrag erfaßt. Da der Amragsgegner, obwohl von der Antragstellern! dem Schiedsvertrag und dem Gesetz (§ 1029 Abs. l ZPO) entsprechend aufgefordert, keinen (einen offensichtlich untauglichen — nicht qualifizierten) Schieds-

*c SCHWAB, S. 69; vgl. Rdn. 204. (Wais)

116

I

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

nchter bezeichnet hat, ist dieser vom Gericht zu ernennen. Der Ernannte hat sich auf Anfrage zur Übernahme des Schiedsrichteramts bereit erklärt. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPOSi.

3. Verfahren bei Ernennungsstreit 211

Während der Beschluß des Gerichts gemäß § 1029 Abs. 2 ZPO, sobald er rechtskräftig ist, beiden Parteien alle Einwendungen gegen die Ernennung nimmt, kann es über die Ernennung eines Schiedsrichters durch eine Partei oder einen Dritten zum Streit kommen. Diesen Streit entscheidet stets das staatliche Gericht. An Einwendungen kommen etwa in Betracht, daß nicht die Gegenpartei, sondern ein Dritter zur Ernennung befugt gewesen sei, daß die Ernennung („Bezeichnung" im Sinne des § 1029 Abs. l ZPO) verspätet vorgenommen worden sei, oder daß der Ernannte nicht die vertraglich vereinbarte Qualifikation besitze. Die Entscheidung ergeht durch Beschluß gemäß § 1045 ZPOS2. Einer Klage auf Feststellung, ein Schiedsrichter sei wegen fehlerhafter Ernennung nicht zur Ausübung des Schiedsrichteramts befugt, würde wegen der Möglichkeit, das weniger langwierige und weniger kostspielige Beschlußverfahren zu betreiben, das RechEsschutzbedürfnis fehlen»

VI. Frist Währung durch Einleitung des schiedsrichterlichen Verfahrens 212

Zuweilen läßt sich eine materielle oder pruzessuale Frist nur durch Klagerhebang wahren. Unter Klagerhebung versteht das Gestz die "Zustellung einer Klagschrift an den Gegner {§ 253 Abs. l ZPO). Da jedoch die Zustellung von Amts wegen erfolgt, der Kläger auf sie also kaum nennenswerten Einfluß nehmen kann, läßt das Gesetz schon die rechtzeitige Einreichung der Klagschriit als fristwahrenden Tatbestand genügen, sofern die Klagschrift dem Gegener „demnächst" zugestellt wird (§ 270 Abs. 3 ZPO). Dasselbe gilt im Mahnverfahren {§ 693 Abs. 2 ZPO) und für die Zustellung sonstiger Schriftstücke (§ 207 ZPO). Da auch irn schiedsrichterlichen Verfahren die klagende Partei es nicht in der Hand hat, wann der beklagten Parte! die Klagschrift zugestellt wird, sind die genannten Vorschriften entsprechend anzuwenden, zumal da es sich um materiell und prozessual ähnliche Sachverhalte handelt 83 . Wegen der Eigenart des schiedsrichterlichen Verfahrens - das Schiedsgericht steht zumeist nicht wie das Staatsgericht als Institution jederzeit bereit, sondern muß erst noch gebildet werden - gehen der Gesetzgeber und das Schrifttum bei einer Reihe von Fristen sogar noch weiter.

l. Vcrjährnngsunterbrcchung 213

Ist eine Forderung, der Verjährung (§§ 194 ff. BGB) droht, vor einem Schiedsgericht geltend zu machen und sind in der Schiedsvereinbarung die Schiedsrichter nicht bereits ernannt, so wird die Verjährung schon dadurch unterbrochen, „daß der Berechtigte das zur Erledigung der Sache 1

Maßgeblich ist der volle Wert des angekündigten Atispruchs, weil mit der Ernennung oder Nichternennung das Schiedsgericht steht oder fällt; so richtig BAUMBACH/LAUTRRBACH/HARTMANN, Anh. § 3 „Schiedsgerichtsverfahren" und SCHWAB, S. 258, gegen OLG Düsseldorf NJW I9S4, 1492 und OLG Hamburg 1963, 314; aber der dort angeführte Umstand, daß «s sich um einen bloß vorbereitenden Akt handle, ist schon durch Ermäßigung der Gerichts- und Rechtsanwaltsgebühren berücksichtigt, ij RGZ 47, 401; 53, 3; SCHWAB, S. 70; MAIER, Rdn. 165; STtin/JoNAS/ScHLOSSES, § 1029 Rdn,9, « MAIER, Rdn, 229. (Wais)

B, Der Schiedsrichtervertrag

117

seinerseits Erforderliche vornimmt" (§ 220 Abs. 2 BGB). Verjährungsunterbrechung tritt also im schiedsrichterlichen Verfahren schon dann ein, wenn der Anspruchsteller dem Gegner in den Formen des § 1029 Abs. l ZPO rechtzeitig einen Schiedsrichter bezeichnet oder den m der Schiedsvereinbarung vorgesehenen Dritten rechtzeitig um Ernennung des oder der Schiedsrichter bittet oder - jedenfalls nach der hier vertretenen Auffassung (Rein. 270) - bei Gericht um Ersetzung des in der Schiedsvereinbarung ersatzlos vorgesehenen Dritten nachsucht. Damit der Anspruchsteller einen Nachweis dafür in die Hand bekommt, daß er „das zur Erledigung der Sache seinerseits Erforderliche" noch innerhalb der Frist vorgenommen hat, empfiehlt es sich dringend, das zur Einleitung des schiedsrichterlichen Verfahrens bestimmte Schriftstück (an den Gegner, an den Dritten oder an das Gericht) durch Einschreiben mit Rückschein abzusenden oder es - in den beiden erstgenannten Fällen - besser noch durch den Gerichtsvollzieher zustellen zu lassen,

2. Ersitzungsunterbrechung Für die Unterbrechung der Ersitzung gilt ganz dasselbe (§ 941 Satz 2 BGB).

214

3, Wahrung der Klagfri$t im E3herfahren Ohne daß es eine gleichlautende Vorschrift dafür gibt, sollte man § 220 Abs. 2 BGB sinngemäß 215 anwenden, wenn das Staatsgericht nach Erlaß eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung dem Antragsteller gemäß §§ 926, 936 ZPO aufgibt, binnen einer bestimmten Frist Klage zur Hauptsache zu erheben, und für diese Klage - anders als für den Arrest oder die einstweilige Verfügung - ein Schiedsgericht zuständig ist84. Da die Frage freilich von der Rechtsprechung noch nicht eindeutig geklärt ist, empfiehlt es sich, die Klage dem Gegner (gegebenenfalls seinem Prozeßbevollmächtigten, wenn dessen Vollmacht - § 81 ZPO - sich auch auf das schiedsrichterliche Verfahren erstreckt) schon vor Bildung des Schiedsgerichts zustellen zu lassen,

VII. Die rechtlichen Beziehungen der am Schiedsrichtervertrag Beteiligten /. Die Beteiligten Am Schiedsrichtervertrag beteiligt sind auf der einen Seite die Parteien der Schiedsvereinbarung 216 und auf der anderen Seite der oder die Schiedsrichter. Die Parteien der Schiedsvereinbarung sind stets gemeinschaftlich Partner des Schieds richten^ rtrags - haben also nur gemeinsame Pflichten und Rechte -, während die Schiedsrichter ihnen einzeln als Vertragspartner gegenübertreten, wenn auch unter sich mit im wesentlichen Inhalts gleichen Pflichten und Rechten,

2. Privatrechtliche Ausgestaltung Pflichten wie Rechte der Beteiligten sind - anders als beim staatlichen Gericht - ausnahmslos 217 privatrccbtlicher, nicht hoheitsrechtlicher Natur. Sie fließen allein aus dem Schiedsrichtervertrag, Ein Schiedsgericht ist nun einmal eine privatrechtliche Einrichtung ohne jede hoheitliche Befug*' Nicht ganz so weitgehend, aber im praktischen Ergebnis wohl ebenso: BAUMBACH/LAUTERBACH/HARTMANM, § 926 Anm,3 A (es genüge Einleitung des Verfahrens vor dem gebildeten Schiedsgericht, für dessen Bildung sei aber „die Frist reichlich zu bemessen"}. (Weis)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

nis, mag auch sein Spruch „unier den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils" haben (§ 1040 2PO) und mag auch das Gesetz die Tätigkeit eines Schiedsrichters „Schiedsrichteramt" nennen {§§ 1031 Satz l, 1033 Nr. l ZPO). Von einem „Amt" kann wegen des Fehlens jeder hoheitlichen Befugnis nicht entfernt die Rede sein; lediglich die Vorteilsannahme, die Bestechlichkeit und die Rechtsbeugung (§§ 331-336 StGB) gelten auch für Schiedsrichter wie •wenn sie Amtsträger wären (vgl. Rdn. 231 sowie Rdn, 106, Fn, 179).

3. Unparteilichkeit und Unbestechlichkeit 218

Immerhin läßt sich diesen strafrechtlichen Bestimmungen sowie der Bestimmung des § 1032 Abs. l ZPO entnehmen, daß Unparteilichkeit und Unbestechlichkeit für einen Schiedsrichter oberstes Gebot sein müssen. Bei Schiedsrichtern, die von den Parteien gemeinsam, von den Schiedsrichtern (als Obmann) oder von einem neutralen Dritten ernannt sind, ist meist auch eine recht hohe Gewähr dafür gegeben, daß sie sich an dieses Gebot halten. Anders sieht es - leider nicht selten bei den von den Parteien einzeln ernannten Schiedsrichtern aus, denen es doch häufiger als nötig schwerfällt, ihren - scheinbaren oder wirklichen - „Auftrag", nämlich „ihrer" Partei zum Sieg zu verhelfen, von ihrem „Amt", unparteilich zu sein, zu trennen. Hier kann ein erfahrener Obmann - zumal ein Berufsrichter - segensreich wirken, und es sind Sternstunden im Wirken des Obmanns, wenn sich ein offensichtlich schwer voreingenommener Schiedsrichter nicht bloß der Mehrheit, sondern dem besseren Argument beugt,

4. Pflichten und Lasten der Schiedsrichter 219

Als Vertragstypus ist der Schiedsrichtervertrag nirgendwo im Zusammenhang geregelt, sondern nur in § 1033 Nr. l ZPO beiläufig erwähnt. Das und die Enthaltsamkeit des Gesetzgebers bei der Aufstellung der das schiedsrichterliche Verfahren selbst regelnden Vorschriften mag mit ein Grund dafür sein, daß die Rechtsprechung Schiedssprüche und Schiedsvergleiche mit Argwohn betrachtet und sich in häufig unangemessener Weise an selbst aufgestellten Formalien aufhält, die den Parteien herzlich gleichgültig sind. Trotz dem Fehlen einer geschlossenen gesetzlichen Regelung ergeben sich die für den Schiedsricbtervertrag geltenden materiell-rechtlichen Normen - wie immer man sein Wesen charakterisieren mag - zum größten Teil aus der unmittelbaren, zum kleineren Teil aus der entsprechenden Anwendung der Vorschriften über den Dienstvertrag (§§611 ff BGB) und über den Auftrag (SS 662 ff. BGB). 220 a) Hiernach ist die wichtigste Verpflichtung der Schiedsrichter, gleichviel ob sie ihr Amt unentgeltlich als eine Art Beauftragter (§ 662 BGB) oder entgeltlich als eine Art Dienstverpflichteter (§611 BGB) übernommen haben, an dem Schiedsverfahren, für das sie ernannt worden sind, nach Kräften mitzuwirken. Diese Verpflichtung zur Mitwirkung, mit der, wie bei allen anderen Pflichten der Schiedsrichter, ein entsprechendes Recht der Parteien der Schiedsvereinbarung korrespondiert, umfaßt alles, was erforderlich ist, um den Streitfall in einem geordneten, rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechenden Verfahren durch Schiedsspruch oder Schiedsvergleich zu erledigen; die Tätigkeit eines Schiedsrichters ist insoweit von der Sache her - wenn auch nicht von der Funktion her - der eines staatlichen Richters sehr ähnlich8^. Damit ist gemeint, daß die Tätigkeit des Schiedsrichters - freilich im Rahmen eines ihm zuzubilligenden Ermessensspielraums86 - sachgerecht und generell geeignet sein muß, das von den Parteien erstrebte Ziel, nämlich 85

BGH NJW 1954, 1763; 1964, 594; BGHZ 98, 32. MAIER, Rdn. 134. (Weis) Bi

B. Der Schiedsrichtervmrag

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ihren Streit in angemessener Zeit auf angemessene Weise - streitig oder gütlich - beizulegen, zu erreichen. Der Schiedsrichter muß deshalb, auch wenn er nur einer von mehreren ist, dafür sorgen, daß das Schiedsgericht sich rasch konstituiert und daß der Streitstoff von den Parteien umfassend vorgetragen und belegt wird. Er muß ferner die Schrittsätze und Unterlagen durcharbeiten, sich über fremde Stoffgebiete, insbesondere - wenn er Nichtjurist ist - über Rechtsfragen informieren, was unklar geblieben ist, bei den Parteien erfragen, an den Verhandlungen und Beratungen teilnehmen, den Schiedsspruch abfassen oder - bei einem mehrköpfigen Schiedsgericht - an der Abfassung mitwirken, den Schiedsspruch - auch wenn er überstimmt ist - oder den Schiedsvergleich (mi ^unterzeichnen, an der Zustellung des Schiedsspruchs mitwirken (gewöhnlich durch Beauftragung des Obmanns) und endlich den zugestellten Schiedsspruch oder Schiedsvergleich beim zuständigen Gericht niederlegen oder durch den Obmann niederlegen lassen. Bis auf die Unterzeichnung, die (Mitwirkung bei der) Zustellung und die (Mitwirkung bei der) Niederlegung sind freilich alle diese unmittelbar der Spruch- und Schlichtungstätigkeit zugehörigen Pflichten nicht einklagbar*7, jedenfalls aber nicht vollstreckbar (§ 888 Abs. 2 ZPO)8S. Ihre Verletzung gibt den Parteien allenfalls ein Kündigungs-, unter Umständen auch ein Ablehnungsrecht mit der Folge, daß der betroffene Schiedsrichter seinen Vergütungsanspruch verwirkt. b) Die Schiedsrichter müssen Verschwiegenheit wahren über den Gegenstand des Verfahrens 221 und die Einzelheiten der Verhandlungen, wenn die Parteien sie entsprechend anweisen, sogar über das Verfahren selbst; oft bilden ja Schiedsparieien ein Schiedsgericht gerade deshalb, weil sie ihren Streitfall nicht nach außen dringen lassen wollen. c) Wie sich aus §§ 1032 Abs. 2, 1033 Nr. l ZPO ergibt - beide Vorschriften ordnen Sanktionen 222 an, wenn ein Schiedsrichter „die Erfüllung seiner Pflichten ungebührlich verzögert" -, haben die Schiedsrichter sich um eine möglichst rasche und möglichst durch eine einzige mündliche Verhandlung vorbereitete Erledigung des Streitfalles zu bemühen. Wie das zweckmäßigerweise bewerkstelligt werden kann, ist beim Verfahrensablauf näher dargestellt (vgl. Rdn. 317ff.). d) Den Schiedsrichtern obliegt ferner im Rahmen der auch im Schiedsverfahren streng zu 223 wahrenden Parteienöffentlichkeit eine Auskunfts- und Rechenschaftspflicht (§§ 666, 675 BGB). Das ist inzwischen trotz der mißverständlich abgefaßten und darum oft mißverstandenen Entscheidung des Reichsgerichts*1* allgemeine Meinung 90 . Den Schiedsrichtern, jedenfalls dem Obmann, obliegt es demnach, den Parteien altes, was sich irn Schiedsverfahren tut - oder auch entgegen der Erwartung nicht tut -, ohne besondere Nachfrage mitzuteilen und auf Nachfrage Nachricht über den Stand des Verfahrens zu geben. Ausgenommen hiervon sind selbstverständlich der Meinungsaustausch zwischen den Schiedsrichtern sowie der Gang der Beratungen, soweit nicht beide Parteien eine gegenteilige Weisung geben. Die Schiedsrichter sind ferner verpflichtet, den Parteien Rechnung zu legen über Empfang und Verwendung empfangener Vorschüsse, und zwar regelmäßig am Ende des Verfahrens, bei länger dauernden Verfahren, insbesondere bei der Anforderung neuer Vorschüsse, aber auch zwischenein. 87

Anders noch RGZ 59, 248 und OLG Hamburg KTS 1961, 174; vgl. auch ., S. 164 f.; HENN, S. 54, ** MAIER, Rdn. 334; STEIN/JONAS/$CHLOSSER, vor § 1025 Rdn. 12; BAUMBACH/LAUTERBACH/ALEERS, Anh. zu §1028 Anm.2 B; noch weitergehend SCHWAB, S. 76, der jede Mitwirkungsklage schlechthin für unzulässig hält; der Streit um die Erzwingfaarkeit der Unterschrift hat seit der Neufassung der § 1039 ZPO viel an Bedeutung verloren, vgl. Rdn. 522. 89 RGZ 59, 248. 90 Statt aller; SCHWAB, S, 78; MAIER, Rdn. 137, 138. (Wals)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Daß der oder die Schiedsrichter etwaige Überschüsse an die Parteien zurückzuzahlen haben, versteht sich von selbst. Es kann sich nur manchmal fragen, an welche Partei herauszugeben ist. 224 e) In einem gewissen Umfang sind die Schiedsrichter verpflichtet, Weisungen zu befolgen, die ihnen von beiden Parteien gegeben werden. Die Weisungen nur einer Partei zu befolgen, verbietet sich schon wegen des Gebots der Unparteilichkeit. Die Grenzen der Weisungsbefugnis der Parteien lassen sich nicht exakt abstecken. Immerhin sind alle Weisungen zu befolgen, die dem Ziel des schiedsrichterlichen Verfahrens - rasche Erledigung des Streitfalles - dienen und den Schiedsrichtern zumutbar sind. Zumutbar sind grundsätzlich alle Maßnahmen, welche die staatlichen Gerichte zur Erforschung des Sackverhalts und zur Findung eines sachgerechten Urteils treffen müssen. Unzumutbar und deshalb unbeachlich sind dagegen alle Weisungen, die geeignet sein könnten, die Meinungsbildung der Schiedsrichter zu beeinflussen, oder die den Schiedsrichtern Maßnahmen ansinnen, die ausschließlich den öffentlichen Behörden obliegen, wie etwa Ermittlungen in strafrechtlicher Hinsicht". Jedenfalls sollten die Parteien mit Weisungen sparsam umgehen, zumal da sie sonst Gefahr laufen, mit ihren Pflichten und mit den Rechten der Schiedsrichter aus dem Schiedsrichtervertrag in Konflikt zu geraten. Eine - in der Schiedsvereinbarung oder im Schiedsrichtervertrag - gut ausgearbeitete Verfahrensordnung, ein vorweggenommenes und von den Schiedsrichtern akzeptiertes Bündel von Weisungen also, macht punktuelle Weisungen so gut wie überflüssig,

5. Höchstpersönlichkeit des Schiedsrichteramts 225

Das Schiedsrichteramt ist ausnahmslos an die Person des Ernannten gebunden, also höchstpersönlich (§§613, 664 BGB, 1031 ZPO), Es kann weder übertragen werden, auch nicht in der bloßen Ausübung, noch ist es sonstwie - etwa durch Erbfolge - einer Rechtsnachfolge zugänglich«. Dagegen ist RechtsnAckfolge aufseilen einer Partei der Schiedsvereinbarung unschädlich, wenn nur der Schiedsrichtervertrag, der ja mit beiden Parteien abgeschlossen ist, in seinem Inhalt unberührt bleibt. Der Rechtsnachfolger - etwa der Erbe - hat demgemäß kein Kündigungsrecht; es könnten ihm allenfalls Ablehnungsgründe entstehen, die sein Rechtsvorgänger nicht gehabt hat«.

6. Befugnisse der Schiedsrichter 226

Die Befugnisse der Schiedsrichter lassen sich in zwei Gruppen teilen. a) Durch den Schiedsrichtervertrag werden die Schiedsrichter ohne weiteres ermächtigt, alle für den geordneten Ablauf des Verfahrens und für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Maßnahmen zu treffen911. Hierzu zählen die Beauftragung einer Kanzleikraft zur Erledigung der Schreibarbeiten, zur Erledigung der Post und zur Protokollführung, ferner die Anmiemng eines geeigneten Verhandlungsraums, die Ausleihe der notwendigen Fachliteratur, die Entlohnung einer Putzfrau, wenn - unentgeltlich! - in einem öffentlichen Gebäude, einem Gerichtssaal etwa, getagt werden kann, das Anmieten eines Taxis zur Einnahme eines Augenscheins usw. Die Schiedsrichter - üblicherweise der Obmann - werden hierbei mangels anderer näherer Vereinba91

MAIER, Rdn. 136. ·>* SCHWAB, S. 77; MAIER, Rdn. 134, " SCHWAB, a.a.O. »' BGHZ42, 315, (Waii)

B. Der Schiedsrichtervertrag

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rung im Schiedsrichtervertrag im eigenen Namen tätig, weshalb es sich bei allen diesen mehr technischen Maßnahmen lediglich um eine Frage des Aufwendungsersatzes handelt95. Entstehen durch solche Maßnahmen außergewöhnlich hohe Aufwendungen, so empfiehlt sich eine entsprechende Regelung im Schiedsrichtervertrag, zumindest aber eine vorherige Fühlungnahme mit den Parteien, damit nicht hinterher über die Angemessenheit der Aufwendungen Streit ausbricht, den die Schiedsrichter, weil sie nicht Richter in eigener Sache sein dürfen, nicht selbst entscheiden können. Durch die ungefragte Hinzuziehung einer Kanzleikraft kann allerdings der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens verletzt werden. Am besten wird die Frage mit den Parteien vorweg geklärt, wobei selbstverständlich bei rechtzeitiger Ankündigung stillschweigende Zustimmung genügt. Auf jeden Fall aber muß die Kanzleikraft von den Schiedsrichtern - dem Obmann - im selben Umfang zum Schweigen verpflichtet werden, wie die Schiedsrichter es selbst sind. b) Anders verhält es sich mit Maßnahmen, der der eigentlichen Rechtsfindung dienen, also bei 227 der Ladung von Zeugen und bei der Beauftragung von Sachverständigen, Hierbei werden die Schiedsrichter - wiederum zumeist der Obmann - kraft bürgerlich-rechtlicher Vollmacht tätig, die ihnen der Schiedsrichtervertrag verleiht96. Trotzdem ist es ratsam, wegen der Vergütung zuvor mit den Parteien der Schiedsvereinbarung eine Einigung herbeizuführen. Durchaus nicht jeder Zeuge, und schon gar nicht ein Sachverständiger, gibt sich, wenn er vor einem privaten Gericht erscheinen oder für ein privates Gericht ein Gutachten erstatten soll, mit den zumeist ganz unzumutbaren und unzeitgemäßen Sätzen des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZuSEG) zufrieden. Zeugen läßt man am besten von den Parteien in die Verhandlung stellen und überläßt diesen die Entschädigungsfrage selbst; die Parteien können den Zeugen ja immerhin „androhen", daß sie gegebenenfalls ihre Vernehmung durch das staatliche Gericht beantragen würden {§§ 1035, 1036 ZPO), wo sie ohnehin nur die gesetzliche Entschädigung erhielten. Sachverständige befragt man - man muß sie ja ohnedies um ihre Bereitschaft befragen - nach ihren Vergütungsvorstellungen und holt sich das Einverständnis der Parteien da?,u ein, am einfachsten, indem man einen entsprechend erläuterten Vorschuß verlangt.

7. Beziehungen der Schiedsrichter zueinander Die rechtlichen Beziehungen der Schiedsrichter zueinander - wenn sich das Schiedsgericht aus 228 mehreren Schiedsrichtern zusammensetzt - sind gesetzlich nicht geregelt. Folgendes darf aber als rechtlich gesichert angesehen werden. a) Vertragliche Beziehungen hestehen niemals, insbesondere begründet die gemeinsame Tätigkeit als Schiedsrichter, obwohl auf dasselbe Ziel gerichtet, kein Gesellschafts- oder Gemeinschafts Verhältnis"". Die gleichwohl bestehende tatsächliche Verbundenheit der Schiedsrichter beruht vielmehr auf den zwischen den Partejen einerseits und jedem einzelnen Schiedsrichter andererseits geschlossenen Schiedsrichterverträgen. Doch ergeben sich aus diesen (Einzel-)Verträgen Nebenwirkungen, die auch auf das Verhältnis der Schiedsrichter zueinander durchschlagen; sie müssen nicht nur mitarbeiten, sondern zusammenarbeiten, weil sie sonst ihre Schiedsrichterpftichten verletzen würden. 1)5

MAIER, Rdn. 135. BGHZ 42, 315. " So auch MAIER, Rdn, 182. %

(Wats)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

b) Bei einem Zweier-Schiedsgericht müssen die Schiedsrichter untereinander klären, wie der etwa schriftlich näher auszugestaltende Schiedsrichtervertrag formuliert werden soll, wer den Prozeßstoff sammelt, wer die prozeßleitenden Anordnungen trifft - wenn es nicht unpraktischerwe!se beide gemeinschaftlich tun wollen -, wo getagt wird, wer die mündliche Verhandlung leitet, insbesondere Zeugen und Sachverständige befragt, den Schiedsspruch abfaßt, zustellt und - ebenso wie einen Schiedsvergleich - niederlegt und ferner, wer die Akten aufbewahrt; weiter muß geregelt werden, wer die Vorschüsse anfordert und verwaltet und nach welchem Schlüssel die Gesamtvergütung aufgeteilt werden soll (der den Schriftverkehr führende und den Schiedsspruch abfassende Schiedsrichter hat immerhin bedeutend mehr Arbeit!). Von den Parteien, von denen sie ja an sich ihr Amt herleiten, können die Schiedsrichter kaum jemals Hilfe bei der Klärung der erwähnten Probleme erwarten. Sie sollten sich am besten damit überhaupt nicht an die Parteien wenden; diese haben ihren Streit im Kopf und wollen nicht auch noch den der Schiedsrichter schlichten. 229 c) Die ganze Problematik taucht gar nicht erst auf, wenn statt des vom Gesetz als Regelfall angesehenen Zweier-Schiedsgerichts (§ 1028 ZPO) ein Dreier-Schiedsgericht gebildet wird, das zwar teurer ist, aber weitaus größere Gewähr für die sachliche „Richtigkeit" des Spruches bietet (vgl. dazu auch Rdn. 103). Der „Dritte Mann" - von den Parteien gemeinsam oder von den beiden Schiedsrichtern oder von einem Dritten ernannt - wird üblicherweise Obmann, vom Gesetz, § 1039 Abs. t ZPO, Vorsitzender genannt, welch letztere Bezeichnung seiner Stellung eher gerecht wird. Denn auch ohne daß die Schiedsvereinbarung oder der Schiedsrichtervertrag Näheres über seine Funktion sagen, versteht es sich von selbst, daß er - natürlich nur soweit es der Eigenart des schiedsrichterlichen Verfahrens entspricht - ganz dieselbe Stellung hat wie der Vorsitzende einer Zivilkammer oder eines Zivilsenats bei den staatlichen Gerichten und daß er es ist, der die über den ordentlichen Zivilprozeß hinaus in einem schiedsrichterlichen Verfahren notwendigen Maßnahmen, wie sie beim Zweier-Schiedsgericht beschrieben sind, trifft'*8. Natürlich kann der Wirkungskreis des Obmanns durch die Schiedsvereinbarung, durch den Sehiedsrichtervertrag oder durch die ihn Ernennenden erweitert oder auch eingeengt werden; auch der Obmann ist ja Schiedsrichter und darum weisungsgebunden. Doch dürfen etwaige Weisungen auf keinen Fall seine Stellung als unabhängiger Schiedsrichter beeinflussen; sie waren sonst unbeachtlich. Ist ein Obmann ernannt, so bestimmt - bei Schweigen der Schiedsvereinbarung und des Schiedsrichtervertrags regelmäßig sein Wohnsitz, bei einem Richter oder Beamten sein dienstlicher Silz, den Verbandlungsort, Im Zweifel obliegen dem Obmann auch die Abfassung des Schiedsspruchs - insofern unterscheidet ersieh freilich von einem Kammer- oder Senatsvorsitzenden - sowie, auch ohne daß er dazu ausdrücklich ermächtigt worden ist, dessen Zustellung und Niederlegung bei Gericht".

8. Die Verantwortlichkeit der Schiedsrichter 230

Die Verantwortlichkeit der Schiedsrichter besteht in zweierlei Hinsicht. a) Die fehlerhafte Behandlung einer Schiedssache durch die Schiedsrichter kann außerordentlich hohen Schaden verursachen, etwa wenn ein Schiedsspruch wegen eines Verfahrensfehlers 'IK MAII-R, Rein, l S3; SCHVTAB, S. 63 und 102; BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBEKS, § 1028 Anm. 2 C. '''' M A I Ü R , a.a.O.; BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS, a.a.O. (Wais)

B. Der Schiedsrichtervenrag

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durch alle Instanzen der staatlichen Gerichte hindurch aufgehoben wird (§ 1041 ZPO); dann sind Zeit, Mühe und Geld nutzlos vertan und es entstehen obendrein noch beträchtliche Kosten für das Aufhebungsverfahren, Dafür, selbstverständlich aber auch für anderes Fehlverhalten, etwa wenn nach schleppender Behandlung des Verfahrens der ursprünglich solvente Schiedsbeklagte insolvent geworden ist, haben die Schiedsrichter nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts Schadensersatz zu leisten, sofern ihnen Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt ($ 276 BGB). Bei fahrlässiger Herbeiführung eines Schadens ist - anders als im Strafrecht - ein objektiver Maßstab artzulegen, also zu fragen, ob der in Anspruch genommene Schiedsrichter diejenige Umsicht und Sorgfalt aufgebracht hat, die nach dem Urteil besonnener und gewissenhafter Angehöriger des Verkehrskreises, in dem er tätig geworden ist, von ihm zu verlangen waren t) Nur geboten, wo noch nicht in den Schiedsrichterverträgen enthalten; die Anerkennung der Zuständigkeit befugt für sich allein das Schiedsgericht noch nicht, auch über aufgerechnete Forderungen zu entscheiden; vgl. Rdn. 54 f., 133 f. N0 Vgi. das Protokoll über die konstituierende Sitzung Rdn. 371. (Was)

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Der Bevollmächtigte der Klägerin erklärt ferner, für die Einbeziehung der VOB in den Bauvertrag könne er nichts weiter anbieten, als eben den Bauvertrag selbst, Der Bevollmächtigte der Klägerin stellt den Antrag aus der Klagschrift. Der Beklagre beantragt Klagabweisung. Hierauf begeben sich die Beteiligten zum Haus des Beklagten, Dort wird der durch Verfügung des Obmanns vom ,.. angeordnete Augenschein eingenommen. Er ergibt: ... (Es folgt eine bündige Zusammenfassung der wahrgenommenen Tatsachen nebst der Feststellung, ob und welche Einwendungen die Parteien dagegen erheben.) Die Verhandlung wird nach halbstündiger Unterbrechung H1 ohne die als Zeugen in Betracht kommenden Personen am ursprünglichen Ort fortgesetzt. Der Obmann empfiehlt den Parteien, sich zur Vermeidung weiterer Kosten unter Einbeziehung der behaupteten Kaufpreisforderung und unter gegenseitigem Verzicht auf weitere Ansprüche jeder Art wie folgt gütlich zu einigen: ... (Es folgt ein denn Zwischenergebnis angepaßter Vergleichsvorschlag.) Eine gütliche Einigung kommt nicht zustande, weil der Beklagte darauf beharrt, die Feuchtigkeit in seinem Haus rühre von mangelhafter Isolierung her. Hierauf wird der Maurermeister ... nach Ermahnung zur Wahrheit über die Ausführung der Isolierung wie folgt vernommen: .. .|4 . Der Zeuge und die Parteien verzichten auf Vorlesung der Aussage. {Oder: Dem Zeugen wird seine Aussage aus dem Stenogramm vorgelesen; er genehmigt sie - berichtigt und ergänzt sie wie folgt , , . ) Die Parteien nehmen zum Beweisergebnis Stellung. Der Beklagte bezeichnet die Aussage des Zeugen als unrichtig und besteht auf der Einholung eines Sachverständigengutachtens1". Beide Parteien bestätigen, daß ihnen ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden ist. Der Protokollführer«! bewilligen die Parteien für ihre bisherige Tätigkeit eine Vergütung von DM , . . Das Protokoll, das ja erst in Maschinenschrift übenragen werden muß, ist zumindest vom Obmann und der Protokollführerin - letzteres, weil der Obmann ja meist nicht stenografieren kann - zu unterzeichnen und den Parteien (ihren Bevollmächtigten) in Ablichtung zu übersenden, jedenfalls wenn sie es wünschen oder gar selbst unterzeichnen sollen (vgl. hierzu Rdn. 353). Hie und da wird gefordert, daß auch Zeugen und Sachverständige das Protokoll über ihre Aussage unterzeichnen1'1'1. Das geht zu weit. Zeugen und Sachverständige müssen vor dem Schiedsgericht nicht einmal aussagen (§ 1035 Abs. l ZPO), geschweige denn irgend etwas unterschreiben; auch vor dem staatlichen Gericht sind sie zu keiner Unterschrift verpflichtet. Davon abgesehen müßte entweder mit klappernder Schreibmaschine protokolliert oder den Zeugen und Sachverständigen der sie betreffende Teil des Protokolls nachgeschickt werden, ohne daß dadurch die Richtigkeit ihrer Aussage irgendwie bekräftigt würde. Bei Zweifeln hilft allenfalls die Anordnung der Beeidigung durch das staatliche Gericht (§ 1035 Abs. 2 ZPO).

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Die dem Schiedsgericht Gelegenheit zu einer Zwischenberatung und den Parteien Gelegenheit zur Überprüfung ihres Rechts Standpunkt s geben soll. |4! Eines besonderen Beweisbeschlusses bedarf es nicht; vgl. auch § 358 ZPO. :fl Hier sofort einen Beweisbeschluß zu erlassen, wäre verfehlt, weil erst durchberaten und gegebenenfalls ein Sachverständiger gefunden werden muß, der gegen angemessene Vergütung m angemessener Zeit ein Gutachten zu erstatten bereit ist. u * Z. B. das „Statut des Ständigen Schiedsgerichts beim Deutschen Ausschuß für Schiedsgerichtswesen", das freilich - vereinbarterweise - nur noch im Verhältnis zu Japan Bedeutung hat. (Wats)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

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VIII. Die Beweiserhebung durch das Schiedsgericht l. Allgemeine Grundsätze Wie das Schiedsgericht sich das für seine rechtsprechende Tätigkeit erforderliche Tatsachenmaterial verschaffen kann und wie es sich gegenüber unklaren, unvollständigen und einander widersprechenden Tatsachenbehauptungen verhalten soll, hat der Gesetzgeber in § 1034 Abs. l Satz l ZPO wortkarg und wenig aufschlußreich geregelt: Bevor der Schiedsspruch erlassen wird, haben die Schiedsrichter die Parteien zu hören und das dem Streit zugrunde liegende Sachverhältnis zu ermitteln, soweit sie die Ermittlung für erforderlich halten. a) Die Bestimmung ist klar und griffig, soweit sie denn Schiedsgericht eigene Ermittlungen vorschreibt (und gestattet). Unklarheit schafft sie, soweit sie den Umfang der Ermittlungen in einen kaum objektivierbaren Zusammenhang bringt mit dem, was die Schiedsrichter für erforderlich „halten". Im Zweifel sollte deshalb lieber einmal zu viel ermittelt werden als einmal ?,u wenig, b) Die Art und Weise seiner Ermittlungen steht dem Schiedsgericht bei Fehlen besonderer Vereinbarungen oder Weisungen frei. Es ist insbesondere nicht an den BeibringungsgrHndsatz gebunden, kann ihn allerdings den Schtedsparteien trotz § 1034 Abs. 2 ZPO auch nicht aufzwingen145. Andererseits darf es aber auch nicht ratenlos zusehen, wie eine Partei sich durch Unwissenheit, Ungeschicklichkeit oder Trägheit um ihr Recht bringt. Am besten geht das Schiedsgericht - sofern keine gegenteiligen Vereinbarungen und/oder Weisungen, bestehen - bei der Ermittlung des Sachverhältnisses jedenfalls im Grundsatz ebenso vor wie das staatliche Gericht. Mehr wird von ihm nicht verlangt, allerdings auch nicht weniger. Denn Unterschiede zwischen dem vom staatlichen Gericht einzuhaltenden Verfahren und dem schiedsrichterlichen Verfahren bestehen jedenfalls seit der Vereinfachungsnovelle 1977 kaum noch. aa) Das staatliche Gericht - beim Kollegialgericht der Vorsitzende - hat gemäß § 139 Abs. l ZPO „dahin zu wirken, daß die Parteien über alle erheblichen Tatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen". Zu diesem Zweck hat das Gericht - der Vorsitzende -, „soweit erforderlich, das Sach- und Streit-verhältnis nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite z« erörtern und Fragen zu stellen". Für das Schiedsgericht gilt im Grunde genommen nichts anderes. Es muß, bevor es eigene Ermittlungen anstellt, seiner Aufklärungs- und Fragepflicht genügen, Anknüpfungspunkt dafür ist - beim staatlichen Gericht nicht anders als beim Schiedsgericht das Vorbringen der Parteien, Was nicht wenigstens im Ansatz oder als logisches Zwischenglied im Parteivortrag auftaucht, braucht kein Schiedsgericht zu erforschen. Es muß insbesondere nicht gleich einem Schachspieler, der gegen sich selber spielt- den Streitfall auf alle denkbaren, aber von keiner Partei auch nur angedeuteten tatsächlichen Feststellungen hin abklopfen. Es soll nicht mit gestattender Phantasie in die Händel der Parteien eingreifen. § 1034 Abs. l ZPO fordert nicht schiedsrichterliche Beratung, sondern schiedsrichterliche Neutralität. Daß die Bestimmung gleichwohl dem Schiedsgericht eigene Ermittlungen ansinnt, soweit es solche für „erforderlich" hält, bedeutet lediglich eine stärkere Gewichtung der Richteraktivität

H

* STEIN/] o N AS/SCHLOSSER, §1034 Rein, 19. (Wais)

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l,Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

gegenüber der Parteiaktivität, ohne die jene in dem vom Zweiparteiensystem beherrschten Zivilprozeß gar nicht denkbar wäre146. Der richtige Austragungsort für eine solchermaßen betriebene Sachaufklärung ist auch beim Schiedsgericht die - umfassend vorbereitete — mündliche Verhandlung, auf die allenfalls verzichtet werden sollte, wenn bei unstreitigem und voll aufgeklärtem Sachverhalt um reine Rechtsfragen gestritten wird, ' Das persönliche Erscheinen der Parteien zur mündlichen Verhandlung darf das Schiedsgericht entsprechend §141 ZPO immer anordnen, es kann es aber nicht erzwingen, auch nicht durch Anrufung des staatlichen Gerichts' 47 , 415 bb) Das staatliche Gericht hat nach Kräften zu verhindern, daß die materielle Gerechtigkeit an reparablen Formalien scheitert. Deshalb muß nach §139 Abs. 2 ZPO das Gericht - der Vorsitzende - auf die Bedenken aufmerksam machen, „die in Ansehung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte obwalten". Das Schiedsgericht, das ja unter Umständen sogar eigene Ermittlungen anzustellen hat, trifft die gleiche Hinweispflicht: Es muß von sich aus auf Mängel bei den allgemeinen Prozeß voraus Setzungen (Partei- und Prozeßfähigkeit, gesetzliche Vertretung usw.) hinweisen, darüber hinaus aber auch auf sonstige Mangel, die dem von den Parteien angestrebten Ziel, ihren Streit materiell und vollstreckungsfähig beizulegen, im Weg stehen könnten, also auch auf Mängel der Schiedsvereinbarung - soweit keine Heilung nach § 1027 Abs. l Satz 2 ZPO möglich ist —, auf Fehler bei der Ernennung der Schiedsrichter, auf Mängel des Schiedsnchtervertrags, auf die fehlende Vergleich sbefugnis der Parteien, auf die fehlende Vergleichsfähigkeit des Streitgegenstands usw. Können freilich die Parteien - oder kann die betroffene Partei - den Mangel nicht in angemessener Frist durch Nachschub von Tatsachen beheben, so ist für weitere „Ermittlungen" kein Raum. Kein Gericht, auch kein Schiedsgericht, darf eine Partei zum Nachteil der anderen zur Behebung formaler oder materieller Defekte zwingen. Aber rechtliches Gehör muß die Partei immer haben und Anspruch auf Hinausschiebung der Entscheidung hat sie - wo Nachbesserung noch möglich ist - auch. 416 cc) Demselben Zweck dient §278 Abs. 3 ZPO. Danach darf das Gericht - auch das Schiedsgericht - seine Entscheidung nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt stützen, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, es sei denn, es hätte ihr zuvor Gelegenheit zur Äußerung- und gegebenenfalls zur Ergänzung ihres tatsächlichen Vorbringens - gegeben; die Parteien sollen durch die Vorschrift vor Überraschungsurteilen sicher sein. Deshalb ist, wo auf entsprechenden Hinweis weiterer schlüssiger Tatsachenvortrag erwartet werden kann, beim staatlichen Gericht zu vertagen (§278 Abs. 4 ZPO), beim Schiedsgericht - das ja außer bei abweichender Vereinbarung nicht dem Mündlichkeitszwang unterliegt - zumindest die Entscheidung angemessen hinauszuschieben,

2. Grundlagen der Beweiserhebung 417

Bleibt der Sachverhalt streitig, so muß das Gericht ihn durch Beweiserhebung zu klären versuchen. Das folgt für das staatliche Gericht aus §286 Abs. l Satz l ZPO, Es hat nach dieser »t Vgi. dazu, zwar gemünzt auf die staatliche Gerichtsbarkeit, aber mutatis mutandis auch für die Schiedsgerichtsbarkeit gut verwertbar: STÜRNER, Die Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozeß, 1976; DERS., Die richterliche Aufklärung im Zivilprozeß, 1982. H? SCHWAB, S. 103; im Ergebnis ebenso MAIER, Ron. 271 if.; vgl, auch NAGEL, Durchsetzung von Vertragsanspruchen im Auslandsgeschäft, 1978, S, 23. (Wais)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

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Bestimmung „unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei". Die Bestimmung gut, da sie zu den fundamentalen Grundsätzen einer jeden geordneten Rechtspflege gehört, auch für das Schiedsgericht. Bleibt also im schiedsrichterlichen Verfahren eine entscheidungserhebliche tatsächliche Behauptung streitig und ist sie durch taugliche Beweismittel dem Beweis zugänglich, so bleibt dem Schiedsgericht gar keine andere Wahl, als im Rahmen der ihm durch § 1034 Abs. l Satz l ZPO auferlegten Ermittlungspflicht eine Beweiserhebung für „erforderlich" zu halten14*. Nur die Richtung und der Umfang seiner Ermittlungen - nebst der Art und Weise, wie es diese betreibt - sind in das pflichtgemäße Ermessen des Schiedsgerichts gestellt, weil ihm trotz der Bindung an das materielle Recht schließlich niemand vorschreiben kann, was entscheidungserheblich ist und was nicht; halten die Schiedsrichter aber einen Umstand für erheblich, so müssen sie sich um Klärung bemühen, das Ermessen der Schiedsrichter schrumpft dann auf Null. a) Bei der Beweiserhebung hat sich das Schiedsgericht an die anerkannten Beweidastregeln zu 418 halten, gleichviel, ob diese dem prozcssualen oder dem materiellen Recht zugeordnet werden . An die gesetzlichen Beweismitteltypen und an die für das staatliche Gericht geltenden Beweisaufnahmebestimmungen ist es jedoch bei Fehlen einer dahingehenden Parteivereinbarung nicht gebunden. Es braucht insbesondere nicht die oft umständlichen, zeitraubenden und kostspieligen Formalitäten zu beachten, die das staatliche Gericht nicht selten von nützlicherer Arbeit abhalten. Im schiedsrichterlichen Verfahren gilt der Grundsatz des Freiheweises150. b) Das bedeutet, daß Ausdehnung und Durchführung der Beweisaufnahme grundsätzlich im 419 - pflichtgemäßen (vgl. Rdn. 332} - Ermessen des Schiedsgerichts stehen. Es darf also Beweise erheben, die gar nicht angetreten sind, und es braucht angebotene Beweise nicht zu erheben, wenn es sich von ihnen kein sachdienliches Ergebnis verspricht I5t . Daß das Schiedsgericht auch Beweise erheben darf, die nicht angetreten sind, hat es allerdings - entgegen landläufiger Meinung - weitgehend mit dem staatlichen Gericht gemeinsam. Nach §144 ZPO kann auch das staatliche Gericht ohne Antrag und ohne Rücksicht auf die Beweislast die Einnahme eines Augenscheins sowie die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. Es kann ferner anordnen, daß die Parteien die in ihren Händen befindlichen Urkunden, Pläne, Risse, Zeichnungen und Akten vorlegen, soweit sie die Verhandlung und Entscheidung der Sache betreffen (§§ 142, 143 ZPO). Und es kann von Amts wegen die Vernehmung einer Partei — auch der beweisbelasteten - anordnen (§5 287, 448 ZPO). Lediglich beim Beweis durch Zeugen ist es auf Partcianträge angewiesen. Doch sollte auch das Schiedsgericht nicht ohne Not Zeugen vernehmen, die keine Partei benannt hat; die Parteien mögen achtenswerte Gründe dafür haben, bestimmte Zeugen aus dem Streitfall herauszuhalten, gemeinsame Verwandte etwa oder beiderseitige Konkurrenten, vor denen sie ihren Streit geheimhalten wollen. Grundsätzlich kann man sagen, daß die Erstreckung der dem Schiedsgericht obliegenden Ermittlungen auf absichtlich — also auch auf Belehrung hin - nicht namhaft gemachte Personen nicht „erforderlich" ist im Sinne des § 1034 Abs. l Satz l ZPO.

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" STEFN/JONAS/SCHLOSSER, 5 1034 Rdn. 19; MAIER, Rdn. 278; HABSCHEID, KTS 1970, 134. STÜIN/JONAS/SCHLOSSER, a.a.O. iw STEIN/JONAS/SCHLOSSER, a. a. O. 151 BGH KTS 1966, 45; OLG Hamburg MDR 1965, 54; SCHWAB, S. 103. (Wats) Mt

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L Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Daß das Schiedsgericht einem schlüssigen Beweisantrag nicht nachgeht, sollte - wenn überhaupt - nur vorkommen, wenn es entweder über eigene Sachkunde 152 oder über eigenes privates Wissen verfügt 153 . c) Eine vorweggenommene Beweiswürdigung - etwa mit der Begründung, das Gegenteil sei schon bewiesen, der Zeuge sei von vornherein unglaubwürdig - ist dem Schiedsgericht ebenso verboten wie dem staatlichen Gericht154. Die gegenteilige Auffassung 155 würde der Willkür Tür und Tor öffnen und der praktischen Erfahrung zuwiderlaufen, daß sich nicht selten ein scheinbar schon völlig geklärter Sachverhalt nach Durchführung einer bei der Anordnung noch als wenig nützlich angesehenen Beweisaufnahme in ganz anderem Licht darstellt und der Prozeß eine unverhoffte Wendung nimmt. d) Keines Beweises bedürftig sind, auch wenn die Parteien gegensätzliche Behauptungen dazu aufstellen: aa) Offenkundige („notorische") Tatsachen im Sinne des §291 ZPO. Dabei handelt es sich um Tatsachen, die allgemein bekannt sind oder über die sich jedermann leicht Kenntnis verschaffen kann und an denen vernünftigerweise nicht zu zweifeln ist, wie zum Beispiel anerkannte Naturgesetze, übereinstimmend bekanntgegebene Börsenkurse, Wechselkurse und Zinssätze, aber auch - wenngleich mit Vorsicht zu handhaben - übereinstimmende Presseberichte über bestimmte Ereignisse und aus allgemeinen Erkenntnisquellen (Enzyklopädien, Wörterbüchern, Fachbüchern) zu schöpfende Fakten m . Nicht hierunter fallen die in der Praxis der Staatsgerichte wie offenkundige Tatsachen verwertbaren gertcbtsbekannten („gerichtsnotorischen") Tatsachen, das sind Tatsachen, die dem Gericht amtlich bekannt geworden sind, wie zum Beispiel der Inhalt der Akten aus einem anderen Rechtsstreit, Grundbuchakten, Nachlaßakten usw.; denn die Tätigkeit der Schiedsrichter wird zwar „Amt" genannt (§§1031, 1033 ZPO), sie ist aber keines. bb) Tatsachen, über die bei den Schiedsrichtern privates Wissen besteht 157 . Woher dieses Wissen stammt, ist gleichgültig; es kann - bei Richtern und Beamten etwa - dienstlich erlangt sein (insofern besteht Ähnlichkeit mit gerichtsbekannten Tatsachen), es kann aus dem sonstigen beruflichen Bereich stammen, wie etwa anerkannte Regeln der Baukunst bei Baufachleuten, Handelsbräuche bei Kaufleuten, Regeln der ärztlichen Kunst bei Ärzten usw. Allerdings genüg: es bei einem mehrköpfigen Schiedsgericht nicht, wenn nur einer der Schiedsrichter über entsprechendes \Vissen verfügt und die anderen es ihm glauben. Insofern liegt die Sache ähnlich wie bei Handelsrichtern (§114 GVG). cc) Tatsachen, die in die eigene Sachkunde der Schiedsrichter fallen, wie zum Beispiel die Ursache eines Werkmangels, das Mittel der Wahl bei medizinischen Maßnahmen, die steuerrechtliche Einordnung eines Buchhaltungspostens, die Kosten einer Sanierungsmaßnahme usw.158. Die Schiedsrichter werden bei der Verwertung eigener Sachkunde nicht als Gutachter tätig, ihr fachkundiges Wissen ist vielmehr Teil der Begründung ihres Schiedsspruchs.

'« OLG Köln KTS 1977, 265, 153 BGH NJW 1964, 593. ^ Vgl. BGH NJW 1972, 1576; DRiZ 1974, 27. 155 STEIN/] UN AS/SCHLOSSER, §1034 Rdn. 19; „in vertretbaren Ausnahtnefällen möglich"; MAIER, Rdn.274, mit einer Begründung, die letztlich auf die Unerheblichkeit des Beweisantrags hinausläuft. '* Vgl. d a z u B G H Z 3 I , 4 5 . 157 BGH NJW 1964, 593. 1S > OLG Köln KTS 1977, 265. (Was)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

213

dd) Tatsachen, die bereits durch andere Beweismittel zur Überzeugung des Gerichts bewiesen sind; eines weiteren Beweises bedarf es dann nicht' 51 ', ee) Tatsachen, die als wahr unterstellt werden können, ohne daß sich dadurch am rechtlichen Ergebnis etwas ändert, vor allem wenn sich der Anspruch alternativ begründen läßt, aber auch Htlfstatsachen (Indizien), die nach der Überzeugung des Schiedsgerichts nicht geeignet sind, die Haupttatsache zu beweisen™, wie etwa die berüchrigten „Leumundszeugen" und die „Zeugen vom Hörensagen". ff) Tatsachen, für die nur unzulässige Beweismittel zur Verfügung stehen, zum Beispiel eidesstattliche Versicherungen, unerlaubt erlangte Tonträgeraufnahmen usw. gg) Tatsachen, für die nur untaugliche Beweismittel zur Verfügung stehen, zum Beispiel die inneren Vorstellungen eines Dritten oder bestimmte „negative Tatsachen" W1 .

424 425

426 427

3, Absehen von Beweiserhebung Will das Schiedsgericht aus einem der vorgenannten Gründe von einer Beweisaufnahme 428 absehen, insbesondere einem entsprechenden Beweisantrag nicht stattgeben, so hat es - als Ausfluß seiner Pflicht zu rechtlichem Gehör - die Gründe dafür den Parteien so rechtzeitig bekanntzugeben, daß diese noch vor Erlaß des Schiedsspruchs dazu Stellung nehmen können. Es ist ein Unding, die Parteien - erst - im Schiedsspruch mit der Eröffnung zu überfallen, das Schiedsgericht verfüge selbst über die erforderliche Sachkenntnis, könne aus eigenem Wissen die Wahrheit oder Unwahrheit einer Behauptung feststellen, halte ein - womöglich in gutem Glauben angebotenes - Beweismittel für unzulässig, untauglich usw. Im schiedsrichterlichen Verfahren ist - regelmäßig - keine Richtigstellung durch eine höhere Instanz mehr möglich. Das gebietet erhöhte Sorgfalt. Es ist für alle Beteiligten mißlich, wenn ein an und für sich vielleicht ganz vernünftiger Schiedsspruch nur deswegen aufgehoben wird-nach § 1041 Abs. l Nr. 4 ZPO-, weil es an der Gewährung des rechtlichen Gehörs gefehlt hat. Schüchternheit der Schiedsrichter schadet da nur; sie sollten deutlich sagen, wie sie die Sache im Augenblick und vorbehaltlich der abschließenden Beratung natürlich - sehen, was sie sich selber zu beurteilen zutrauen und weichen Anträgen der Parteien sie nicht nachzugehen gedenken - vielleicht hat die betroffene Partei Argumente zur Hand, die den Schiedsrichtern weitere Denkanstöße geben.

4. Beweiserhebung und Emzelrichter Ob das mehrköpfige Schiedsgericht die Beweisaufnahme in voller Besetzung vornimmt oder 429 einem seiner Mitglieder überträgt, liegt mangels entgegenstehender Vereinbarung allein bei ihm1*2. Es mag Fälle geben, in denen es - schon aus Kostengründen - angezeigt ist, den „Fachmann" im Gremium mit einzelnen Beweiserhebungen zu beauftragen, etwa in einem Bauprozeß mit dem Aufmaß oder in einem Verkehrsunfallprozeß mit der - zum Beispiel fotografischen - Feststellung

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" MAIER, Rdn,274. ° BGHZ 53, 261.

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">' BGH NJW 1951, 481; DRiZ 1959, 252. '" RG JW 1909, 421; MAIER, Rdn.344; STEIN/JON AS/SCHLOSSER, §1034 Rdn, 19; unklar SCHWAB, S. 122 einerseits (vollbesetztes Schiedsgericht) und S. 103 andererseits (Übertragung auf einen Schiedsrichter); daß das Schiedsgericht diesen „frei und nachprüfbar" auswählen könne, dürfte ein Druckfehler sein; gemeint ist wohi „nicht" nachprüfbar. (Wats)

214

LTeil: Das Deutsche Schiedsverfahren

über die Beschaffenheit der Unfallstelle 163 , Doch sollten wenigstens Zeugen und Sachverständige entsprechend §375 ZPO immer vor dem vollbesetzten Schiedsgericht vernommen werden Zeugen des persönlichen Eindrucks wegen und Sachverständige des oftmals nicht übereinstimmenden Blickwinkels wegen, aus dem die Schiedsrichter kraft Ihres Fachwissens die Sache ansehen.

5. Parteiöffentlichkeit 430

der Beweiserhebung

Bei der Beweisaufnahme durch das Schiedsgericht ist grundsätzlich die Parteiöffentlichkeit (§357 ZPO) zu wahren: Die Parteien und/oder ihre Prozeßbevollmächtigten müssen Gelegenheit und genügend Zeit dazu haben, der Beweisaufnahme beizuwohnen, etwa yrn sachdienliche Fragen zu stellen, sachdienliche Hinweise zu geben oder um sich einen persönlichen Eindruck von den Zeugen oder Sachverständigen verschaffen zu können1M. Eine Ausnahme duldet dieser Grundsat?, nur, wenn der endgültige Verlust des Beweismittels zu besorgen ist, z. B. weil ein zur Vernehmung vorgesehener Zeuge sich kurz vor tier Auswanderung befindet oder weil die in Augenschein zu nehmende und/oder zu begutachtende Werkleistung alsbald weggeschafft, vernichtet oder verändert werden soll. Allerdings sind Falle solcher Art, jedenfalls beim herkömmlichen Schiedsgericht, kaum verstellbar: Wenn die Zeit reicht, um das Schiedsgericht zusammenzurufen, bleibt im Regelfall auch Zeit, die Parteien und/oder ihre Bevollmachtigien zu verständigen.

6, Der Bcweisbeschluß 431

Unförmlicher Beweisbeichtuß ist für die Beweisaufnahme durch das Schiedsgericht grundsätzlich nicht KO'iig1*5. Doch erfordern das rechtliche Gehör und der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit (Rdn.430), daß die Parteien von einer beabsichtigten Beweisaufnahme irgendwie verständigt werden. Fernmündliche, durch entsprechende Aktenvermerke festgehaltene Verständigung genügt an sich und ist in eiligen Fällen oft der einzig gangbare Weg. Schriftlichkeit sollte aber wo irgend möglich gewahrt werden. Dafür bietet sich vor allem die konstituierende Sitzung (Rdn. 370, 371) oder eine die mündliche Verhandlung vorbereitende Verfügung im Sinne des §273 ZPO an, deren Inhalt beim mehrköpfigen Schiedsgericht zweckmäßigerweise mit den Mitschiedsrichtern abgestimmt wird (vgl. das Muster Rdn, 399). Sind die Beweismittel in der mündlichen Verhandlung präsent - die als Zeugen oder Sachverständige in Betracht kommenden Personen anwesend, das Objekt des Augenscheins für alle Beteiligten sofort erreichbar - so genügt, auch wo dem Schiedsgericht ein Verfahren nach den Bestimmungen der ZPO vorgeschrieben ist, ein Vermerk im Verhandlungsprotokoll (Rdn. 410), daß das Schiedsgericht in die Beweisaufnahme eingetreten und was dabei geschehen sei. Ergibt sich die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme erst nach der konstituierenden Sitzung oder gar erst am Ende der mündlichen Verhandlung, so empfiehlt sich, bei aller Freiheit des Verfahrens, zur Vervollständigung der Akten, zur Sicherstellung der Terminladung, zur Formulierung des Beweisthemas, zur Vorschußregelung (Rdn. 244) und wegen der Folgen, die das

«·' MAIER, Rdn. 544; STEIN/JÜNAS/SCHLOSSER, §1034 Rdn. 19. 1M BGHZ 3,215. 165 MAIER, a.a.O.; SCHWAB, S. 103; STEIN/JONAS/SCHLOSSER, a.a.O. (Wan)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

215

Schiedsgericht an die Nichtzahlung des Vorschusses zu knüpfen gedenkt (Rdn, 245), ein förmlicher Beweisbeschluß, für den das nachfolgende Muster als Anhalt dienen möge. BEWEISBESCHLUSS

432

In der Schiedsgerichtsache der Bauunternehmung A gegen den Kunstmaler B"* wegen Werklohnforderung hat das Schiedsgericht durch den Obmann Z, den Schiedsrichter X, den Schiedsrichter am .., beschlossen: I, Es ist Beweis zu erheben über die Behauptung(en) der Schied s k läge n n, ,.,, durch Vernehmung der Zeugen (des Sachverständigen) ...; (durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen . , . ) . 2, Die Zeugen werden nur geladen (der Sachverständige wird nur beauftragt), wenn die Klägerin zur Deckung der voraussichtlich entstehenden Kosten bis spätestens . . . DM ... auf das Konto . . . des Obmanns einzahlt. Die Klägerin muß damit rechnen, daß ihren Beweisanträgen nicht nachgegangen wird, wenn sie den Vorschuß nicht rechtzeitig einzahlt (Oder: Die Klägerin wird gebeten, die Zeugen m die Sitzung zu stellen und sie für ihre Reisekosten und ihren Verdienstausfall selbst r,u entschädigen"' 7 ). Termin zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung wird bestimmt auf ... (Oder: Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung wird nach Eingang des Sachverständigengutachtens bestimmt werden),

7. Überlegungen vor Anordnung der Beweiserhebung Wie weit das Schiedsgericht seine Ermittlungen ausdehnt, insbesondere mit welcher Intensität 433 es Beweis erhebt, ist - und das macht eine der weiteren Besonderheiten und Vorzüge des schiedsrichterlichen Verfahrens aus - nicht nur eine Frage seiner ihm vom Gesetz gestellten Aufgabe, sondern auch eine Frage der Taktik; Schiedsgerichte werden nicht selten angerufen, weil die Parteien aus den verschiedensten Erwägungen heraus eine gütliche Einigung zwar anstreben, den entscheidenden Schritt dazu aber nur mit Hilfe eines „fachmännisch" besetzten Schiedsgerichts gehen zu können glauben, um keinen „Gesichtsverlust" zu erleiden. Wie ein Schiedsgericht solche Falle erkennen und wie es den Streitfall ohne großen Lärm beilegen kann, läßt sich nicht in Regeln fassen. Man muß manchmal „zwischen den Zeilen lesen" und behutsam nachfassen. Jedenfalls sollte niemals das Schiedsgericht - in der Hoffnung auf einen schnellen Vergleich gegenüber den Parteien bloß taktieren, sondern herauszufinden versuchen, inwiefern die Parteien es tun. Hintergrunderforschung - auch wo sie über das gesetzlich Gebotene hinausgeht - führt nicht selten zu einer raschen Beilegung des akuten - vordergründigen - Streits und zu einer dauerhaften Befriedung der dahinter schwelenden Interessenkonflikte.

8. Die Beweismittel im allgemeinen Die dem Schiedsgericht zur Verfügung stehenden Beweismittel sind außer den sogenannten 434 „klassischen" Beweismitteln alle sonstigen Erkenntnismittel, von denen es sich Aufklärung,

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167

Eine ausführliche Partei bezeiehnung kann, wenn es sich urn den ersten förmlichen Beschluß in der Sache handelt, zweckmäßig sein, ist aber nicht nötig, Die Entschädigung ist in angemessenem Rahmen bei der Regelung der Kostenerstattungspflicht zu berücksichtigen; die Kosten vorzuschießen ist die beweis belastete Partei auch dann verpflichtet, wenn das Schiedsgericht ausnahmsweise einmal von Amts wegen Beweis erhebt.

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I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Verschaffung besserer Kenntnis und Nutzen für die Übcrzeugungsbildung verspricht. Beschränkungen sind ihm nur durch § 1035 ZPO auferlegt (Rdn. 335 f., 468). Praktisch wird sich die Beweisaufnahme im Regelfall auf die in der ZPO für das staatliche Gericht vorgesehenen 6 Beweismittel beschränken, mit den Abweichungen natürlich, die sich aus der grundsätzlichen Ungebundenheit des Schiedsgerichts an die allgemeinen (§§355-370 ZPO) und besonderen (§§371^+55 ZPO) gesetzlichen Bestimmungen über die Beweisaufnahme ergeben. Als „klassische" Beweismittel kommen in Betracht: - der Beweis durch Augenschein, - der Beweis durch Urkunden, - der Beweis durch Sachverständige, - der Beweis durch Zeugen, - der Beweis durch Einholung einer Auskunft, - der Beweis durch Partei Vernehmung.

i*. Der Beweis durch Augenschein 435

a) Augenschein ist jede unmittelbare Wahrnehmung eines Vorgangs, eines Zustands oder der Beschaffenheit eines Menschen oder einer Sache mit Hilfe der menschlichen Sinne, wozu außer den redensartlichen „fünf Sinnen" (Sehen, Hören, Riechen, Schmecken, Tasten) auch der Schmerzsinn, der Temperatursinn, der Gleichgewichtssinn usw. gehören. Der Augenschein dient, wie jedes Beweismittel, der Feststellung von Tatsachen*6*. Er setzt das Gericht in die Lage, sich selbst, ohne die Vermittlung durch Dritte oder durch das Hinzutreten eines Gedankeninhalts, ein Tatsachenurteil /u bilden. Gewöhnlich wird gelehrt, der Augenschein sei das objektivste und darum zuverlässigste Beweismittel. Das ist jedoch nur mit Einschränkungen richtig. Viele Tatsachenwahrnehmungen gehen „gefärbt" in die Urteilsbildung ein, weil sie durch Gefühle, Stimmungen, Gewohnheiten, Wertungen und Voreingenommenheiten unbemerkt beeinflußt werden. Ob es in der Umgebung einer Schweinemästerei „unerträglich stinkt" - wie eine Partei behauptet - oder nur „nach gewöhnlicher Landwirtschaft" riecht - wie die andere Partei meint -, läßt sich nun einmal nicht völlig objektivieren. Dazu kommt, daß die Sinne - auch die herkömmlichen fünf - nicht selten trügen. Andererseits gehen Elemente des Augenscheins, mag er auch nicht förmlich angeordnet sein und mögen sich die Richter dessen gar nicht bewußt werden, oft in die Würdigung anderer Beweismittel mit ein. Der optische, akustische und psychische Eindruck, den ein Zeuge, ein Sachverständiger oder eine zu vernehmende Partei macht, kann für die Glaubwürdigkeit des Vernommenen und damit für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage von Belang sein. Auch ob eine Urkunde echt oder manipuliert ist, läßt sich ohne Augenschein gar nicht beurteilen. 436 b) Technische Aufzeichnungen (Lochkarten, Schallplatten, Tonbänder, Bildbänder, gespeicherte Computerdaten) können Gegenstand des Beweises durch Augenschein sein169. Sie sind jedoch grundsätzlich nur verwertbar, wenn sie mit Zustimmung des Betroffenen (des Gesprächspartners oder des Abgebildeten) gemacht worden sind oder der Betroffene nachträglich der Verwertung zustimmt 170 . Eine Ausnahme kommt sehr selten und nur dann in Betracht, wenn der >6" BGHNJW 1981, 1562. '" BGH NJW i960, 1582; 1982, 277. 170 BGHZ 13, 334; 27, 284. (Wats)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

217

geschützten Eigensphäre überwiegende berechtigte Interessen entgegenstehen 171 . Im schiedsrichterlichen Verfahren dürfte das kaum jemals der l·all sein. Entsprechendes gilt für die Verwertung privater Tagehuchaufzeichnungen und „abgefangener" privater Briefe gegen den Willen ihres Verfassers 172 , c) Das Schiedsgericht darf die Einnahme des Augenscheins nicht erzwingen, Die wenigen 437 Ausnahmen, in denen das staatliche Gericht es darf (zum Beispiel nach §654 ZPO im Entmündigungs verfahren und nach §372 a ZPO im Abstamrnungsprozeß), scheiden iür das Schiedsgericht schon von der Verfahrensart her aus (vgl. Rdn. 44). Soweit materiell-rechtlich eine Vorlegungsoder Duldungspflicht besteht (§§809, 810, 495 Abs. 2 BGB, §418 HGB), kann der Beweisführcr sie vor dem staatlichen Gericht d\:rchsctzcn. Das Schiedsgericht ist berechtigt, ihm hierzu gemäß §356 ZPO eine Erist zu setzen, um das Verfahren voranzubringen. Die Frist muß allerdings ausreichend bemessen sein und gegebenenfalls verlängert werden, weil die Partei kaum Einfluß auf das Verfahren vor dem staatlichen Gericht hat. Dieser umständliche Weg braucht aber meist gar nicht beschrittcn zu werden. Verweigert nämlich die beweisbelastete Partei die Einnahme des Augenscheins an sich selbst oder an einer ihrer Verfügung unterliegenden Sache, so ist sie mit dem Beweismittel ausgeschlossen (§§ 367, 230 ZPO entsprechend), ohne daß es auf den Grund für die Verweigerung ankommt1". Verweigert der Gegner der beweisbelasteten Partei, so zieht das Schiedsgericht hieraus unter Berücksichtigung der für die Weigerung angegebenen Gründe m freier Beweiswürdigung seine Schlüsse, ähnlich wie bei Nichtvorlage einer Urkunde gemäß §§427, 441 Abs. 3 Satz 3, 444 ZPO17'. d) Das Schiedsgericht kann anordnen, daß bei der Hinnahme des Augenscheins ein oder 438 mehrere Sachverstandige zuzuziehen sind (§372 Abs. l ZPO). Das empfiehlt sich vor allem bei Augenscheinsgegenständen, an denen zuverlässige Wahrnehmungen nur mit Hille besonderer Sachkunde möglich sind, bei komplizierten technischen Abläufen /.um Beispiel. Der Augenschein sollte möglichst vom vollbesetzten Schiedsgericht eingenommen werden. Je nach der Schwierigkeit und der Reproduzierbarkeit (zum Beispiel durch Lichtbilder) der zu treffenden Feststellungen kann es auch genügen, die Einnahme des Augenscheins einem Mitglied des Schiedsgerichts zu übertragen (§ 372 Abs. 2 ZPO). Auch Kostengründe können eine solche Entscheidung rechtfertigen. Am besten spricht man das mit den Parteien ab, deren Geld es ja schließlich ist, das dabei verbraucht wird.

10, Der Beweis durch Urkunden Im Gegensatz zu dem Beweis durch Augenschein, der dem Gericht ein eigenes, unmittelbares 439 Tatsachenurteil ermöglichen soll - mögen auch Gefühle, Wertungen usw. dabei mit einfheßen, vgl. Rdn. 435 -, vermittelt der Beiveis durch Urkunden dem Gericht einen Gedankeninhalt, der es ihm ermöglicht, auf die Wahrheit oder Unwahrheit einer tatsächlichen Behauptung /,u schließen. a) Unter einer Urkunde im Sinne des Zivilprozeßrechts ist die Verkörperung einer Gedanken- 440 äußerung in Schriftzeichen zu verstehen, ein Schriftstück also. Aus welchem Material dieses besteht, auf welche Weise es hergestellt worden ist (handgeschrieben, maschinengeschrieben oder 571

BVerfG MDR 1973, 477 (für das Strafverfahren), '" BGH NjW 1964, 1139 (für das Strafverfahren). l!1 THOMAS/PUTZO, Vorbem. zu §371 Anm.2b>; allgemeine Meinung. '74 BGH NJW 1960, 821; vgl, auch Rdn. 448.

(Was)

218

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

gedruckt), welchen Inhalt es hat, ob es unterschrieben ist und welcher Art die Schriftzeichen sind, spielt für den Urkundenbegriff selbst keine Rolle, wohl aber für die Beweiskraft der Urkunde. 44t b) Auch wo das Schiedsgericht nicht schon durch die Schiedsvercinbarung oder durch den Schiedsrichtervertrag an die Bestimmungen der ZPO gebunden ist, tut es gut daran, sich zumindest bei der Beurteilung der Beweiskraft einer Urkunde an die seit vielen Jahrzehnten bewährten Beweisregeln der §§415 ff. ZPO zu halten. Ein grober Verstoß gegen diese Bestimmungen könnte sogar, bei aller sonstigen Freizügigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens, zur Aufhebung des Schiedsspruchs wegen unzulässigen Verfahrens führen (§ 1041 Abs. l Nr, l ZPO). 442 Voraussetzung für die formelle Beweiskraft einer Urkunde ist ihre Echtheit, Sie ist - anders als im Strafrecht, in dem überhaupt ein anderer Urkunden begriff gilt - echt, wenn sie von demjenigen herrührt, den der Beweisführer oder der durch ihren Inhalt Begünstigte als ihren Urheber behauptet - ein Ausfluß des im Zivilprozeß geltenden relativen Wahrheitsbegriffs. Der Urheber muß die Urkunde nicht selbst hergestellt oder unterschrieben haben; entscheidend ist, daß der Inhalt seinem Willen entspricht. Steht die Echtheit einer Urkunde im Streit, so muß das Schiedsgericht sich, um den Urkundeninhalt bewerten zu können, zunächst über die Echtheit Gewißheit verschaffen. Hierfür stehen ihm alle Beweismittel zur Verfügung, deren es sich auch sonst für seine Uberzeugungsbildung bedienen kann, daneben aber auch eine Reihe von Beweisregeln, die für öffentliche Urkunden einerseits und für private Urkunden andererseits unterschiedlich sind, 443 aa) Öffentliche Urkunden sind Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde in den Grenzen ihrer Arntsbefugmsse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind {§415 Abs. l ZPO). Öffentliche Behörden sind alle Bundes-, Landes- oder Kommunalbehörden und alle öffentlich-rechtlichen Anstalten. Mit öffentlichem Glauben versehene Personen sind die Urkundsbeamten der Gerichte, die Gerichtsvollzieher, die Notare, die Konsulatsbearnten und (zum Beispiel in Baden-Württemberg) die Ratsschreiber. Drei Erscheinungsformen der öffentlichen Urkunden sind zu unterscheiden. Öffentliche Urkunden begründen> wenn sie über eine vor der Behörde oder der Urkundsperson abgegebene Erklärung errichtet sind, vollen Beweis für die Richtigkeit des beurkundeten Vorgangs (Erscheinen, Identifizierung und Erklärung; §415 Abs. l ZPO). Der Beweis, daß der Vorgang unrichtig beurkundet sei, ist zwar zulässig (§415 Abs. 2 ZPO), aber in aller Regel nicht zu führen. Von den soeben genannten öffentlichen Urkunden über private Erklärungen zu unterscheiden sind Öffentliche Urkunden, die eine amtliche Anordnung, Verfügung oder Entscheidung, also eine amtliche Willenskundgebung enthalten (§417 ZPO). Hierunter fallen vor allem Verwaltungsakte (ein Bußgeld- oder ein Steuerbescheid etwa) und gerichtliche Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen). Solche Urkunden begründen vollen Beweis für ihren Inhalt, Ein Gegenbeweis ist nicht zulässig. Daß der rechtliche Gehalt der Willensäußerung richtig ist, der rechtlichen Prüfung also standhält, ist damit natürlich noch nicht gesagt. Daneben gilt es öffentliche Urkunden, die über eigene oder fremde Wahrnehmungen und/oder Handlungen einer Behörde oder einer Urkundsperson aufgenommen sind (§418 ZPO), Hierunter fallen zum Beispiel Zustellungsurkunden der Postbediensteten, Eingangs- und Ausgangsvermerke eines Registraturbeamten, Wechselproteste (eigene Wahrnehmungen) und standesamtliche Urkunden über Geburts- und Todesfälle (fremde Wahrnehmungen). Solche Urkunden begründen den vollen Beweis der in ihnen bezeugten Tatsachen, sind jedoch wiederum dem Gegenbe(Waii)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

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weis zugänglich, zum Beispiel daß der Postbote den Zustellungsadressaten mit dem Zustellungsempfänger verwechselt oder jemand als einen „Gehilfen" angesehen hat, der es nicht ist. bb) Private Urkunden kommen in der gerichtlichen - auch der schiedsrichterlichen - Praxis 444 bedeutend häufiger vor als öffentliche, weil der Streit der Parteien in aller Regel nur ihre private Sphäre betrifft. Nach § 416 ZPO begründet eine private Urkunde, sofern sie von dem Aussteller unterschrieben (oder mittels eines notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet) ist, vollen Beweis dafür, daß die in ihr enthaltene Erklärung von dem Aussteller abgegeben ist. Von dieser Beweiskraft sind aber nur diejenigen Erklärungen erfaßt, die sich räumlich vor der Unterschrift (oder sonstwie wirksamen Unterzeichnung) befinden. Wesentlich kommt es bei privaten Urkunden also auf die Echtheit der Unterschrift an; nur für den davor stehenden Text greift die gesetzliche Vermutung, daß auch er echt sei, ein (§440 Abs. 2 ZPO). Wird die Echtheit der Unterschrift bestritten, so muß die beweis belastete Partei deren Echtheit mit Hilfe der gewöhnlichen Beweismittel nachweisen. Daneben gibt ihr das Gesetz ein mit großer Behutsamkeit zu handhabendes Sonderbeweismittel an die Hand: die Schrifrvergleichung {§§441, 442 ZPO). Jeder Praktiker weiß, daß eine Unterschrift leicht zu fälschen und umgekehrt ihre Echtheit mittels eigener Erkenntnismittel des Gerichts überhaupt nicht, und auch mittels eines Sachverständigengutachtens nur sehr schwer zu beweisen ist. Auf die in §439 ZPO vorgesehene Erklärung des Gegners des Beweisführers über die Echtheit einer Privaturkunde ist deshalb ganz besonderer Wen zu legen. Erklärt sich der Gegner nicht, oder erklärt er sich mit Nichtwissen, so gilt, sofern er nach der Darstellung des Beweisführers die Urkunde selbst ausgestellt haben soll, die Echtheit als zugestanden (§439 in Verbindung mit § 138 ZPO). Der Gegenbeweis, daß trotz Echtheit der Unterschrift der darüberstehende Text der Urkunde nicht echt, also gefälscht oder mißbräuchlich eingesetzt worden sei, ist natürlich zulässig, aber •wiederum nur schwer zu führen. Das gilt vor allem für den sogenannten Blankettmißbrauch, den Fall also, daß jemand einen ausfüllungsbedürftigen Vordruck „blanko" unterschreibt oder überhaupt eine Blankounterschrift leistet, cc) Ist eine Urkunde schon ihrem äußeren Zustand nach mangelhaft, so gilt §419 ZPO: Weist 445 eine Urkunde Durchstreichungen, Radierungen, Einschaltungen oder sonstige äußere Mängel auf, so entscheidet das Gericht nach freier Überzeugung, ob dadurch die Beweiskraft die Urkunde ganz oder teilweise aufgehoben oder gemindert ist. Als „sonstige äußere Mängel" im Sinne der Bestimmung kommen Löcher, abgetrennte Teile und Beschädigungen durch Feuer, Wasser oder Chemikalien in Betracht, aber auch Auffälligkeiten im Schriftbild und außergewöhnliche Anordnung des Textes17', §419 ZPO gilt sowohl für private wie für Öffentliche Urkunden. Die Bestimmung setzt also, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen, die sonst recht starren Beweisregeln der §§415^418 ZPO außer Kraft und verweist unausgesprochen zurück auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§286 ZPO). Von ihr sollten Schiedsrichter, auch wo ihnen die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen nicht zwingend vorgeschrieben ist, unbedenklich und sehr weitherzig Gebrauch machen. Mit Urkunden läßt sich nämlich recht ungeniert lügen. dd) Für Urkunden ohne Unterschrift (amtliche Verlautbarungen, Prospekte, Kataloge, Preisli- 446 sten usw.) gilt das Vorige entsprechend, mit der Maßgabe natürlich, daß die Echtheitsvermutung des § 440 Abs. 2 ZPO entfallt.

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" Vgl. BGH NJW 1966, 1657; 1980, 893; aber auch BGH DNotZ 1956, 643.

220 447

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

c) Von der formellen Beweiskraft einer Urkunde streng zu unterscheiden ist ihre materielle Beweiskraft. Hierunter versteht man die Bedeutung des nackten Urkundeninhalts für das Bewcisthema. Beweisregeln gibt es dafür nicht. Vielmehr hat das Gericht bei äußerlich feststehendem, mehrdeutigem Inhalt zunächst durch Auslegung zu ermitteln, welchen materiellen Sinngehalt der Urkundentext hat, und sodann durch Subsumtion und freie Beweiswürdigung zu entscheidet!, ob die tatsächliche Behauptung, die mit Hilfe der Urkunde bewiesen werden soll, wahr oder unwahr ist. 448 d) Die Beweisführung durch Urkunden setzt regelmäßig einen Antrag - einen Beweisantritt voraus, sofern nicht das Gericht von seiner Möglichkeit, die Vorlegung von Amts wegen anzuordnen, Gebrauch macht (§§142, 143, 273 Abs. 2 Nr. l ZPO, §§45^7, 102 HGB). Eine derartige Anordnung führt fast immer zum Erfolg und macht das reichlich umständliche Beweisverfahren nach §§421 ff. ZPO unnötig. Kommt eine Partei der Vorlegungsanordnung nicht nach, so würdigt das Gericht frei, welche Schlüsse aus der Weigerung auf die Wahrheit oder Unwahrheit der zu beweisenden Tatsache zu ziehen sind. Doch ist dabei Zurückhaltung geboten, insbesondere wenn der Gegner des Beweisführers die Vorlegung verweigert. Niemand ist verpflichtet, seinem Gegner Unterlagen in die Hand zu geben, die ihm möglicherweise selber schaden. Auch ist der Antrag auf Urkundenvorlegung ein beliebtes Mittel, den Gegner „auszuforschen", nämlich sich aus dessen Unterlagen erst den Tatsachenstoff zu beschaffen, der für einen schlüssigen Prozeßvortrag erforderlich ist. Der Gesetzgeber hat deshalb mit Recht davon abgesehen, eine allgemeine prozessuale Verpflichtung zur Urkunden Vorlegung zu statuieren. Dagegen gibt es mehrere materiell-rechtliche Bestimmungen, die eine Herausgabe- oder (zumindest) Vodegungspflicht vorsehen. Sie finden sich vor allem im Gcsellschaftsrecht (§716 BGB, §S 118, 157 HGB) und im Abtretungsrecht (§402 BGB). Außerdem begründet §810 BGB allgemein, also nicht nur für bestimmte Schuld Verhältnisse, ein Urkundeneinsichtsrecht: Wer ein rechtliches Interesse daran hat, eine in fremdem Besitz befindliche Urkunde einzusehen, kann von dem Besitzer die Gestattung der Einsicht verlangen, wenn die Urkunde in seinem Interesse errichtet oder in der Urkunde ein zwischen ihm und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet ist oder wenn die Urkunde Verhandlungen über ein Rechtsgeschäft enthält, die zwischen ihm und einem anderen oder zwischen einem von beiden und einem gemeinschaftlichen Vermittler gepflogen worden sind. Die genannten materiell-rechtlichen Herausgabe-, Vorlegungs- und Einsichtsrechtc - und selbstverständlich auch die rechtsgeschäftlich vereinbarten - sind natürlich erzwingbar, nur eben nicht vor dem Schiedsgericht und schon gar nicht vom Schiedsgericht selbst, sondern nur auf dem ordentlichen und beschwerlichen Rechtsweg, Für den Beweisantritt durch Urkunden ist zu unterscheiden, ob sich die betreffende Urkunde in Händen des Beweisführers, seines Gegners, eines Dritten oder einer Behörde befindet. 449 aa) Befindet sich die Urkunde im Besitz des Beweisfiihrers oder kann er sie sich ohne Hilfe des Gerichts verschaffen, so wird der Beweis durch Vorlegung der Urkunde angetreten (§420 ZPO). Privaturkunden sind in Urschrift vorzulegen, weil nur für sie die Beweisregel des §416 ZPO (Unterzeichner als Urheber des Textes) gilt; Abschriften - auch beglaubigte - und Ablichtungen unterliegen der freien Beweiswürdigung nach §2S6 ZPO17*. Eine - zum Beispiel mittels Kohlepapier- hergestellte Durchschrift ist übrigens eine Urschrift, weil es auf das Mittel, mit dessen Hilfe sie hergestellt worden ist (Kugelschreiber oder Kohlepapier) nicht ankommt. l?

* BGH NJW 1980, 1047. (Wais)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

221

Bei öffentlichen Urkunden begründet auch die Vorlegung beglaubigter Abschriften die volle Beweiskraft, sofern die Beglaubigung ihrerseits den Erfordernissen einer öffentlichen Urkunde entspricht (§435 ZPO). bb) Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des 450 Gegners, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner die Vorlegung der Urkunde aufzugeben (§421 ZPO). Der Inhalt des Antrags richtet sich nach §424 ZPO. Der Gegner ist zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet, wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder Vorlegung verlangen kann (§422 ZPO; vgl, Rdn. 448), Dasselbe gilt, wenn der Gegner sich selbst zu Zwecken der Beweisführung auf den Inhalt der Urkunde berufen hat (§ 423 ZPO). Liegen die genannten Voraussetzungen vor und gesteht der Gegner den Besitz an der Urkunde ausdrücklich oder stillschweigend (§138 Abs. 3 und 4 ZPO) zu, so ordnet das Gericht die Vorlegung der Urkunde durch den Gegner förmlich an (§425 ZPO) und zwar tunlichst unter Setzung einer Frist. Bestreitet der Gegner, im Besitz der Urkunde zu sein, so ist er über ihren Verbleib und darüber zu vernehmen, daß er sorgfältig nach ihr geforscht habe (§426 ZPO); die Vorlegungsanordnung nach §425 ZPO darf dann nur ergehen, wenn das Gericht überzeugt ist, der Gegner habe die Urkunde im Besitz. Erzwingen - etwa durch Ordnungsgeld oder Ordnungshaft - kann das Gericht die Befolgung seiner Anordnung nicht. Die Nichtbefolgung kann aber nach §427 ZPO den eigentlichen Urkundenbeweis ersetzen: Kommt der Beweisgegner der Vorlegungsanordnung nicht nach oder gelangt das Gericht auf Grund der Vorlegungsvernehmung (§426 ZPO) zu der Überzeugung, daß er nicht sorgfältig nachgeforscht habe, so kann - und wird regelmäßig - eine vom Beweisführer beigebrachte Abschrift der Urkunde als richtig angesehen werden; ist eine Abschrift nicht beigebracht, so können Behauptungen des Beweisführers über die Beschaffenheit und den Inhalt der Urkunde als bewiesen angesehen werden. cc) Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen eines 451 Dritten, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, für die Herbeischaffung der Urkunde eine Frist zu bestimmen (§§428^31 ZPO). Der Zweck ist, dem Beweisführer Gelegenheit zu einer Klage gegen den Dritten zu geben, die natürlich nur Aussicht auf Erfolg hat, wenn dem Dritten eine materielle Vorlegungspflicht obliegt. Dies umständliche Verfahren kommt in der Praxis der staatlichen Gerichte kaum jemals vor; für das schiedsrichterliche Verfahren ist es ganz und gar ungeeignet. Meist hilft 177 ein Antrag, den Dritten als Zeugen über den Inhalt der Urkunde zu vernehmen und ihn zu bitten, die Urkunde mitzubringen. dd} Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Bewcisführers in den Händen einer 452 öffentlichen Behörde oder eines öffentlichen Beamten, so hat nach §432 Abs. 2 ZPO zunächst der Beweisführer zu versuchen, die Urkunde oder eine beglaubigte Abschrift davon (§435 ZPO) selbst zu beschaffen. Dabei kann und sollte ihm das Schiedsgericht in geeigneter Weise an die Hand gehen, etwa unter Angabe der Gründe um Übersendung einer beglaubigten Abschrift der Urkunde bitten. Zu befolgen braucht die Behörde oder der Beamte die Bitte allerdings nicht, weil das Schiedsgericht keinen Anspruch auf Arntshilfc hat (vgl, Rdn. 367). Deshalb entfällt im schiedsrichterlichen Verfahren natürlich auch das in §432 Abs. l ZPO vorgesehene Vorlegungsersuchen, Verweigert die Behörde oder der Beamte die Vorlegung der Urkunde, so muß der Beweisführer nach den - wie schon erwähnt: kaum praktikablen - Bestimmungen über die Vorlegung von !?7

Entgegen RGZ 135, 131. (Wais)

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l, Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

Urkunden im Besitz eines Dritten vorgehen, gegebenenfalls also durch Ausschöpfung des Verwaltungsrechtswegs. 453 e) Nach § 142 Abs. 3 ZPO kann das Gericht anordnen, daß von einer fremdsprachigen Urkunde eine Übersetzung in die Gerichtssprache beigebracht wird, die von einem nach den Richtlinien der Landesjustizverwaltung hierzu ermächtigten Übersetzer (Urkundendolmetscher) angefertigt ist. Das Schiedsgericht wird ebenso verfahren, sofern nicht alle Beteiligten der Sprache mächtig sind, in der die Urkunde verfaßt ist. Es kann aber auch selbst - auf Kosten der Parteien natürlich - eine solche Übersetzung anfertigen lassen. 454 f) Da das Schiedsgericht keine Geschäftsstelle hat, auf der Urkunden sicher verwahrt werden können {§§ 134, 443 ZPO), obliegt ihre Aufbewahrung dem Obmann. Dabei ist große Vorsicht geboten, Originalurkunden sind, sofern nur in einer Fertigung vorhanden (Testament, Wechsel, Scheck, Schuldschein, Quittung usw.), unersetzlich und die Beschaffung einer weiteren Fertigung mehrfach vorhandener Urkunden (über Verträge zum Beispiel) bringt Kosten und Verdruß. Es empfiehlt sich deshalb, von vorgelegten Originalurkunden nach Einsicht durch alle Beteiligten Ablichtungen anzufertigen, deren Übereinstimmung mit den Originalen von den Beteiligten bestätigen zu lassen und die vorgelegten Urkunden alsbald wieder an die Parteien zurückzugeben, um so die Gefahr des Abhandenkommens oder der Beschädigung auf ein Minimum zu reduzieren (vgl. dazu auch Rdn. 319).

//. Der Beweis durch Sachverständige 455

Die Kenntnisse der Schiedsrichter reichen häufig nicht hin, um gewisse für die Entscheidung des Streitfalles erhebliche Fragen zu beantworten, weil ihnen das dazu erforderliche Spezialwissen fehlt. Es steht ihnen dann natürlich frei, sich das nötige Wissen selbst zu verschaffen, vor allem durch Studium der einschlägigen Fachliteratur, aber auch durch Befragung von Fachleuten, Verbänden, Innungen usw. Zuviel sollten sich die Schiedsrichter bei der Aufbesserung ihres eigenen Wissens freilich weder zumuten noch zutrauen. Immerhin müssen sie im Schiedsspruch begründen, daß und warum sie auf einem ihrem Beruf fremden Spezialgebiet über Fachwissen verfügen. Man wird beispielsweise einem Schiedsrichter - nicht anders als einem staatlichen Richter - zutrauen dürfen, daß er den Bremsweg und die Bremszeit eines Kraftfahrzeugs ungefähr richtig berechnet, wenn die dazu erforderlichen Ausgangsdaten feststehen; aber man wird ihm weder zutrauen noch zumuten, die kunstgerechte Ausführung einer ärztlichen Operation zu beurteilen. Sobald es also um mehr als um ein punktuelles Problem, nämlich um Hintergrundwissen geht, wird es notwendig sein, einen Sachverständigen zuzuziehen, es sei denn, die Parteien wären so unvernünftig oder so geizig, dem Schiedsgericht die Zuziehung eines Sachverständigen zu verbieten. 456 a) Zum Sachverständigen kann grundsätzlich jede Person ernannt werden, die auf dem Sachgebiet, dem die zu beurteilende Frage angehört, Spezialkenntnisse besitzt. Doch empfiehlt es sich, entsprechend § 404 Abs. 2 ZPO, nur Sachverständige auszuwählen und zu ernennen, die für bestimmte Arten von Gutachten öffentlich bestellt sind. Die öffentliche Bestellung erfolgt in der Regel durch die Industrie- und Handelskammern und durch die Handwerkskammern, Die von diesen herausgegebenen Sachverständigenlisten können von ihnen bezogen oder bei jeder Gerichtsbibliothek eingesehen werden, Die Begutachtung kann auch mehreren Einzelpersonen in einer Art Team-Arbeit übertragen werden, was vor allem in Betracht kommt, wenn Kenntnisse auf mehreren Spezialgebieten gleichzeitig erforderlich sind. Auch dann sind aber die einzelnen Gutachter namentlich und einer von ihnen möglichst als „federführend" zu ernennen. Es ist eine - auch bei den staatlichen (Wais)

C, Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

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Gerichten nicht selten anzutreffende - Unsitte, „die Fakultät" einer Universität, „die Klinik" 178 , „den Technischen Überwachungsverein" usw. mit der Begutachtung zu beauftragen. Dabei geht jede persönliche Verantwortlichkeit der Person, die das Gutachten tatsächlich erstellt, verloren. Zulässig ist es dagegen, dem Lehrstuhlinhaber, dem ärztlichen Leiter der Klinik, dem geschäftsführenden Vorstand des Technischen Überwachungsvereins usw, die Auswahl des zuständigen Spezialisten zu überlassen17'. Juristische Personen des Öffentlichen oder privaten Rechts kommen nur ganz ausnahmsweise als Sachverständige in Betracht. So kann eine Industrie- und Handelskammer Sachverständiger - nicht nur Auskunftsperson - sein für Handelsbräuche in einer bestimmten Branche und in einem bestimmten Raum, eine Rechtsanwaltskammer für die Richtigkeit oder Angernessenheit der Kostenberechnung eines Rechtsanwalts (§ 12 Abs. 2 BRAGO)'30, ein Meinungsbefragungsinstitut (zum Beispiel für die Marktgeltung eines Warenzeichens 1 * 1 ), ein Produkthersteller (zum Beispiel für die Auswertung eines Fahrtschreiberdiagramms 1 "). b) Der Gegenstand der Beweiserhebung durch Sachverständige läßt sich unter drei Gesichts- 457 punkten ordnen: Das Gutachten des Sachverständigen kann sich auf die bloße Feststellung von Tatsachen beschränken, zürn Beispiel auf den Zustand eines Bauwerks, einer Maschine, eines Menschen, auf die Anzahl, den Inhalt und das Verhältnis von Anfragen und Antworten bei Meinungsumfragen, aber auch auf das Vorhandensein und den Wortlaut bestimmter Rechtsnormen (insbesondere des ausländischen Rechts; §293 ZPO). Das Gutachten kann sich auch auf die bloße Beurteilung von unstreitigen oder anderweitig erwiesenen Tatsachen beziehen, zum Beispiel auf die Ursache eines - unstreitigen - Baumangels, oder umgekehrt auf seine künftige Auswirkung für das Bauwerk insgesamt, auf den Minderwert einer - unstreitig oder bewiesenermaßen - langsamer als zugesichert arbeitenden Maschine, auf das Ausmaß und die Dauer der Erwerbsunfähigkeit eines Menschen infolge einer Körperverletzung, auf die Bedeutung einer Rechtsnorm und auf ihre Auslegung durch Literatur und Rechtsprechung. Weitaus am häufigsten erstreckt sich das Sach\erständigengutachten auf beides: Auf die - gegebenenfalls zusätzliche - Feststellung von Tatsachen und auf ihre Würdigung im Hinblick auf den geltend gemachten Anspruch oder Einwand. c) Auf die vorstehende Unterscheidung muß bei der Beauftragung des Sachverständigen 458 geachtet werden. Viele Sachverständige neigen dazu, die Entscheidung des Streitfalles selbst in die Hand zu nehmen und rechtliche Schlüsse aus ihren Befunden zu ziehen. Das ist aber nicht ihre Aufgabe, Sie sollen Tatsachen feststellen und/oder würdigen. Welche Bedeutung diese Feststellung und/oder Würdigung für den Streitfall hat, muß das Gericht, und mag es in der Materie noch so unerfahren sein, selbst und m eigener Verantwortung beurteilen. Deshalb ist es notwendig, daß das Gericht - und auch das Schiedsgericht ist ein solches - für die Verständlichkeit und die Nachvoilziehbarkeit eines Gutachtens surgt. In vielen Gutachten, zumal in schriftlichen, wimmelt es häufig von Fachausdrücken, Formeln und Schlüssen, die dem Unbewanderten nicht aus eigenem aufgehen. Die Schiedsrichter müssen deshalb den Sachverständigen - nicht zuletzt auch i™ Vgl. da·/u OLG München NJW 1968, 207. m BVerwG NJW 1969, {591. 180 Vgl. dazu BGHZ 62, 93; OLG Gelle MDR 1973, 147. w BGH JZ 1963, 225; BGH WM 1980, 36. 192 BGH NJW 1963, 586. (Wals)

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L Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

im Interesse der Parteien - um ein in sich - ohne langwieriges Studium der Fachliteratur verständliches Gutachten angehen und darauf achten, daß er seine Schlüsse nicht nur dekretiert, sondern nachvollziehbar begründet. Selbst Ärzte und Kraftfahrzeugsachverständige können - entsprechend belehrt - ihre Gutachten in verständlichem Deutsch abgeben und die von ihnen benutzten Lehrsätze und Formeln so ableiten, daß auch der fachlich wenig Bemittelte sie versteht. Falsche Scham über ihre Unwissenheit ist da bei den Schiedsrichtern so wenig am Platz wie bei den staatlichen Richtern, Was sich denken läßt, läßt sich auch verständlich ausdrücken. Gerade Schiedsrichter sollten sich um der Überzeugungskraft ihres Schiedsspruchs (oder ihres Vergleichsvorschlags) willen davor hüten, unreflektiert auf das angeblich „überzeugende", in Wahrheit aber für alle Beteiligten unverständliche Gutachten eines Sachverständigen abzustellen und damit diesem die Entscheidung des Streitfalles in die Hand zu geben, 459 d) Der Sachverständige kann zwar vom Gericht ungefragt „ernannt" werden (§404 Abs. l ZPO), doch kommt ein Gutachtervertrag erst dadurch zustande, daß der Sachverständige das in der Ernennung liegende Vertragsangebot auch annimmt. Die Bestimmungen über die Pflicht zur Gutachtenerstattung - „der Ernennung Folge zu leisten", wie §§407-409 und 411 Abs. 2 ZPO es nennen - gelten gemäß § 1035 Abs. l ZPO im schiedsrichterlichen Verfahren nie. Das Schiedsgericht hat auch Sachverständigen gegenüber keinerlei Zwangsgewalt, kann also niemanden zu einer Begutachtung zwingen, selbst wenn er sich dazu ausdrücklich bereit erklärt hat. Allenfalls die Parteien können aus einer unbegründeten Weigerung Schadenersatzansprüche herleiten. Denn das Schiedsgericht „ernennt" einen Sachverständigen in aller Regel nicht im eigenen Namen und für eigene Rechnung, sondern im Namen und für Rechnung beider Parteien (vgl, Rdn.227). Anders als im staatlichen Zivilprozeß kommt demnach nicht zwischen dem Gericht und dem Sachverständigen ein - öffentlich-rechtlicher, unter den Voraussetzungen der §§407-409 ZPO mit Ordnungsmitteln durchsetzbarer - Vertrag zustande, sondern ein bürgerlich-rechtlicher Vertrag zwischen beiden Schtedsparteien - nicht nur der beweisbelasteten Partei1*1 -, vertreten durch das Schiedsgericht, einerseits, und dem Sachverständigen andererseits. 460 e) Ein solcher Vertrag ist ausschließlich nach allgemeinem Werkvertragsrecbt zu beurteilen1S+, Das hat insbesondere Bedeutung für die Vergütung des Sachverständigen. Er wird für seine Leistung nicht, wie § 3 ZuSEG133 es vorsieht, „entschädigt", also von Schaden freigestellt, sondern er erhält gemäß §§631 Abs. l, 632 Abs. 2 BGB die vereinbarte, mangels einer Vereinbarung die übliche Vergütung, die sich aus dem Werklohn und dem Auslage n ersatz zusammensetzt. Die im ZuSEG vorgesehenen Sätze für die Vergütung und den Auslagenersatz können in Fällen, in denen - unvorsichtigerweise - keine Vergütungsvereinbarung getroffen worden ist, nicht einmal als Richtschnur herangezogen werden; sie sind so erbärmlich niedrig, daß kein Sachverständiger, der auf sich hält, privat nach ihnen arbeitet. Es empfiehlt sich deshalb dringend, daß das Schiedsgericht — der Obmann - namens der Parteien mit dem Sachverständigen eine Vcrgutitngsvereinbarung trifft. Zu diesem Zweck setzt sich der Obmann - am einfachsten telefonisch - mit dem in Aussicht genommenen Sachverständigen in Verbindung, setzt ihn umrißhaft über die ihm zugedachte Aufgabe ins Bild und befragt ihn nach seinen Vergütungsvorstellungen. Die grundsätzliche Bereitschaft des Sachverständigen zur Gutachtenerstattung und seine Vergütungsvor'» 3 BGHZ 42, 313. BGH2 42, 315. "' MAIER, Rdn.355. "2 Dem Interessierten sei das instruktive Werk von BENDZR/RÖDER/NACK, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3981, empfohlen. (Wais)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

227

Gericht zu stehen, soll er sich an etwas ihm womöglich völlig Gleichgültiges erinnern, seine Erinnerung in freier Rede wiedergeben und sich den mehr oder minder hilfreichen, manchmal auch lästigen Fragen der am Prozeß Beteiligten aussetzen. Diese Mühsal wird ihm leider nur zu oft noch durch ungeschickte Richter erschwert, die ihn durch Ungeduld, Barschheit und offen gezeigtes Mißtrauen unter eine Art Erfolgszwang setzen, so daß er schließlich nicht nur sagt, was er fest in der Erinnerung hat, sondern was nach seinem - und sei es auch falschem - Empfinden das Gericht hören will. Das ist schon beim staatlichen Gericht nicht zu entschuldigen, sondern allenfalls durch Überlastung und Resignation der Richter zu erklären - beim Schiedsgericht sollte es überhaupt nie vorkommen. Denn die Schiedsrichter haben Zeit (zumindest zu haben), auf sie wartet nicht schon der nächste Stapel unerledigter Akten und für ihre Sorgfalt und Geduld werden sie immerhin ordentlich bezahlt, Die Möglichkeit, mit Hilfe von Zeugenaussagen die Wahrheit ans Licht zu fördern, ist also beim Schiedsgericht eher größer als beim staatlichen Gericht, jedenfalls wenn der Obmann oder einer der beisitzenden Schiedsrichter Erfahrung in der Vernehmungstechnik und der Aussagepsychologie haben. Allerdings dürfen die Schiedsrichter über all den Vorteilen, die sie bei der Zeugeneinvernahme haben oder sich verschaffen können, nicht aus den Augen verlieren, daß Falschaussagen, die vor ihnen gemacht werden, nicht als solche strafbar sind. Das Schiedsgericht darf niemanden beeidigen (§ 1035 Abs. 2 ZPO) und ist darum keine „zur Abnahme von Eiden zuständige Stelle" im Sinne der Strafbestirnrnungen der §§ 153, 154 StGB. Zeugen dürfen also vor dem Schiedsgericht ~- von dem selten nachweisbaren Fall der Beihilfe zum Prozeßbetrug einmal abgesehen - ungestraft lügen, was bei der Würdigung ihrer Aussagen nicht außer Betracht bleiben darf. b) Gegenstand des Zeugenbeweises sind eigene sinnliche Wahrnehmungen des Zeugen von 466 Tatsachen; der Zeuge soll bekunden, was er selbst gesehen, gehört, gerochen usw. hat. Schlüsse von einer Tatsache auf eine andere (Ursache, Wirkung, Würdigung, Wahrscheinlichkeit, Erfahrung) sind nicht Gegenstand des Zeugen-, sondern des Sachverständigenbeweises, Allerdings ist die Grenze zwischen Tatsachen und Schlüssen häufig schwer zu ziehen. Schon die einfache Aussage, ein Kraftfahrzeug sei „schnell" gefahren, enthält neben zwei echten Tatsachen (Kraftfahrzeug und Bewegung) auch eine Würdigung (schnell). Brauchbar wird die Aussage erst, wenn der Zeuge auch darzustellen vermag, auf welche weitere Tatsachen er sie stützt (Geschwindigkeitsmessung, selbst gefahrene Geschwindigkeit bei einem Überholvorgang usw.). c) Zeugnisfähig ist jedermann, ohne Rücksicht auf Alter, Gesundheit, Geisteszustand und 467 Beziehungen zu den Parteien oder zu dem Streitgegenstand. Die genannten Umstände spielen erst bei der Beweiswürdigung, bei der Frage also, welcher Beweiswert einer Zeugenaussage beizumessen ist, eine Rolle. Trotz allgemeiner Zeugnisfähigkeit kann nicht Zeuge sein, wer im konkreten Streitfall Partei und deshalb gemäß §§445 ff. ZPO als solche zu vernehmen ist193, sowie, wer anstelle der prozeßunfähigen Partei als zur Prozeßführung berufener gesetzlicher Vertreter zu vernehmen ist194, d) Eine Zewgmspflicht, wie sie im Verfahren vor dem staatlichen Gericht als Ausfluß der 468 allgemeinen Staatsbürgerpflichten gilt, gibt es im schiedsrichterlichen Verfahren nicht. Auch durch Vereinbarung zwischen dem in Aussicht genommenen Zeugen und dem Schiedsgericht ™ Vgt. ab« für Streitgenossen OLG Düsseldorf MD R 5971, 56. 194 Wegen der - im schiedsrichterlichen Verfahren fast bedeutungslosen - Einzelheiten vgl. z. B. BAUMBACH/ LAUTERBACH/HARTMANN, Übersicht vor 5373 Anm,2 B. (Was)

228

I.Teil; Das Deutsche Schiedsverfahren

oder der beweisbelasteten Partei kann eine Zeugnispflicht nicht begründet werden. Denn die Schiedsrichter dürfen nur Zeugen vernehmen, die freiwillig vor ihnen erscheinen (§ 1035 Abs. i ZPO), und auch die nur uneidlich (§1035 Abs. 2 ZPO). Die Bestimmungen über den Zeugenbeweis (§§373 ff, ZPO) gelten daher im schiedsrichterlichen Verfahren nicht einmal sinngemäß. Das bedeutet freilich nicht, daß man sie dem - oder den - Zeugen bei der Einladung (Rdn. 471} und der Vernehmung nicht in. angemessener Weise vor Augen führen dürfte. Schließlich soll das Schiedsgericht im Rahmen seiner Ermittlungspflicht (§1034 Abs. l Satz l ZPO) nach bestem Vermögen die Wahrheit herauszufinden versuchen, und das kann es mit Zeugen, die ihre Vernehmung als unverbindliche Unterhaltung ansehen, nur sehr unvollkommen. 469 e) Was die Entschädigung™1* des - oder der - Zeugen anlangt, herrscht Unklarheit" 6 . Vor dem staatlichen Gericht ist Zeugnispflicht - sofern kein Weigerungsrecht besteht - Staatsbürgerpflicht, mit der die Entschädigungspflicht des Staats nach dem ZuSEG korrespondiert; ein Vertrag, auch ein öffentlich-rechtlicher, kommt also nicht zustande. Um so weniger kann man im schiedsrichterlichen Verfahren, in dem die Zeugen zu überhaupt nichts verpflichtet sind - nicht einmal zur Wahrheit -, originäre vertragliche Beziehungen annehmen. Allenfalls über die Entschädigung kann eine - durch den Auftritt als Zeuge bedingte, von der Qualität und dem Nutzen der Aussage für das Verfahren aber gan/, unabhängige - Vereinbarung getroffen werden. Dafür bieten sich zwei Möglichkeiten an: Es kann das Schiedsgericht selbst mit den in Aussicht genommenen Zeugen eine Entschädigungsvereinbarung treffen und sie sich von den Parteien bestätigen lassen dann handelt es sich bei der Entschädigung um vereinbarte Auslagen des Schiedsgerichts, für die beide Parteien als Gesamtschuldner haften; oder das Schiedsgericht überläßt es der beweisbelasteten Partei, den (die) Zeugen in die Sitzung zu stellen und sich um die Entschädigung selbst zu kümmern — dann handelt es sich bei der Entschädigung um Rechtsverfolgungskosten der Partei. Welche dieser beiden Möglichkeiten die bessere ist, läßt sich nur nach den Umständen des Einzelfalls entscheiden. Die letztgenannte ist zwar die Regel - sie birgt aber Gefahren. Zum einen gibt es1*7 keine festgefügte Vorstellung von dem, was als „Entschädigung" angemessen sein könnte 198 ; und zum anderen ist nie auszuschließen, daß die von der Partei dem Zeugen gewährte „Entschädigung" in eine erkleckliche und kaum jemals kontrollierbare Belohnung ausartet, durch die sich der Zeuge von der Partei in die Pflicht genommen fühlt. Die sauberste Lösung ist daher, die Entschädigung des Zeugen in der mündlichen Verhandlung mit beiden Parteien auszuhandeln. Dabei kann das ZuSEG als Anhaltspunkt dienen, niemals aber als verbindliche Regelung. Auf welchem Weg sich das Schiedsgericht das Wissen eines Zeugen nutzbar machen will, steht ganz in seinem Ermessen, sofern es nicht durch Vertrag oder durch gemeinschaftliche Weisung der Parteien starr an die gesetzliche Regelung gebunden ist, was sich übrigens wegen der Besonderheiten des schiedsrichterlichen Verfahrens nie empfiehlt. "5 Hier ist der Ausdruck, anders als bei Sachverständigen, am Platz; vgl. Rdn. 460. lw

BGHZ 42, 313 bietet keine dogmatische, sondern eine pragmatische Lösung an, die einem Streit der Parteien vor dem staatlichen Gericht über die Höhe der tatsächlich gezahlten Entschädigung vorbeugen soll. 1W Entgegen SCHWAB, S. 104 und BAUMBACH/LAUTEHBACH/ALBERS, § 1035 Anm. l, die die ohnehin kümmerlichen und durch stetige Inflation noch nie aktuell gewesenen Entschädigungssätze des ZuSEG als „im Zweifel" maßgebend ansehen; diese Sätze lassen sich allenfalls „androhen"; vgl. Rdn. 471. i's Für einen Selbständigen etwa mögen eine Flugreise in der Luxusklasse, die Benutzung eines Taxis, die Verköstigung und Übernachtung irn besten Hotel am Platz und eine fürstliche Vergütung für die verlorene Arbeitszeit durchaus angemessen sein. (Wais)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

229

f) Daß das Schiedsgericht nur Zeugen vernehmen darf, „die freiwillig vor ihm erscheinen" 470 (§ 1035 Abs. l 2PO), ist selbstverständlich nicht wörtlich zu nehmen. Das Schiedsgericht darf auch Zeugen vernehmen, die nicht vor ihm, sondern vor denen es mit ihrer Zustimmung selbst erscheint, ausgehunfähige Zeugen also etwa im Krankenhaus oder in ihrer Wohnung vernimmt. Wesentlich für die Verwertbarkeit einer Zeugenaussage im Schiedsspruch ist allein, daß sie freiwillig gemacht worden ist. Dem Schiedsgericht ist es auch unbenommen, Zeugen nicht im Worts inn zu „vernehmen", also mündlich anzuhören, sondern sich mit schriftlichen Aussagen zu begnügen. Sogar das staatliche Gericht kann sich mit schriftlicher Beantwortung der Beweisfragen zufrieden geben, wenn den Gegenstand der Vernehmung eine Auskunft bildet, die der Zeuge voraussichtlich an Hand seiner Bücher oder anderer Aufzeichnungen zu geben, hat (§377 Abs. 3 ZPO), oder wenn das Gericht nach Lage der Sache, insbesondere mit Rücksicht auf den Inhalt der Beweisfrage, eine schriftliche Erklärung für ausreichend erachtet und die Parteien damit einverstanden sind (§377 Abs. 4 ZPO). Dabei ist aber zu bedenken, daß die schriftliche Erklärung eines Zeugen gegenüber dem staatlichen Gericht nur verwertbar ist, wenn er ihre Richtigkeit eidesstattlich versichert, durch eben diese Versicherung also deutlich an seine Wahrheitspflicht und an die Folgen ihrer Verletzung erinnert wird. Demgegenüber darf das Schiedsgericht keine eidesstattliche Versicherung entgegennehmen, geschweige denn verlangen (vgl. Rdn. 336). Die schriftliche Erklärung eines Zeugen ist daher im schiedsrichterlichen Verfahren - auch wenn ihre Richtigkeit eidesstattlich versichert wird - meist nicht mehr als eine unverbindliche Äußerung. Sie sollte nur ganz ausnahmsweise und nie ohne Zustimmung beider Parteien eingeholt werden. Angebracht ist sie im wesentlichen nur bei ganz einfachen Auskünften, bei denen es auf die Unmittelbarkeit (§355 Abs. l ZPO), die ParteiöffentHchkeit (§357 Abs. l ZPO) und das Fragerecht der Parteien (§397 ZPO) nicht weiter ankommt, wie etwa bei der Mitteilung der Daten aus einer Buchhaltung oder einer Kartei. g) Hat das Schiedsgericht beschlossen, Zeugen zu vernehmen, und sind die Parteien nicht in 471 der Lage oder nicht bereit, „ihre" Zeugen in die Sitzung zu stellen, so sollte sich das Schiedsgericht (der Obmann) vergewissern, ob die Zeugen überhaupt willens sind, sich vor dem Schiedsgericht vernehmen zu lassen und wann sie dafür Zeit haben. Denn wenn irgend möglich, sollte die Vernehmung sowohl im Interesse des Schiedsgerichts wie im Interesse der Parteien in einer einzigen Verhandlung stattfinden, zumal da nicht sehen eine Gegenüberstellung der Zeugen zweckmäßig ist, um ein einigermaßen zutreffendes Bild von den umstrittenen Geschehnissen zu erhalten. Ob man zu diesem Zweck die Zeugen anschreiben oder sich fernmündlich mit ihnen m Verbindung setzen will, ist eine nicht allgemeingültig zu beantwortende trage der Taktik, des Stils und vor allem des Vertrauens, das die Schiedsparteien dem Schiedsgericht entgegenbringen; am besten bespricht man sie offen mit den Parteien, um keine Ablehnung wegen - vermeintlich — einseitiger Fühlungnahme mit den Zeugen zu riskieren. Dabei kann auch gleich die Vorschußfrage mit erörtert werden. Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände könnte eine Zeugcneinladung durch den 472 Obmann etwa lauten' 1 ":

m

Die Bezeichnung der Parteien und des Streitgegenstands müssen nicht sehr ausführlich sein, sollten aber dem Zeugen Aufschluß darüber geben, wer mit wem worüber streitet; vgl, §377 Abs. 2 Nr. l ZPO, (Waii)

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Richter Z als Obmann des Schiedsgerichts

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

On, Datum

Herrn/Frau In der Schiedsgerichts s ache der Bauumernehmung A gegen den Kunstmaler B wegen .,, behauptet die Schied S klagen n, sie habe, vertreten durch ihren Geschäftsführer ,,., mit dem Schiedsbeklagten am ... folgendes vereinbart.. .;(XJ. Auf Antrag der Schiedsldägerin hat das Schiedsgericht beschlossen, Sie hierüber als Zeugen zu vernehmen. Als Obmann des Schiedsgerichts bitte ich Sie, zu dem auf ... anberaumten Beweisaufnahmetermin in ... zu erscheinen. Verpflichtet sind Sie dazu nicht. Sie könnten aber durch Ihre Bereitschaft, sich vor dem Schiedsgericht vernehmen zu lassen, zu einer raschen Erledigung des Rechtsstreits beitragen. Die Schiedsklägerin hat sich verpflichtet, für Ihre Reisekosten und Ihren Verdienstausfall aufzukommen, und den dafür voraussichtlich erforderlichen Betrag bei mir hinterlegt. Sie können also mit sofortiger Erstattung Ihrer Kosten rechnen^ 1 . Wenn Sie nicht bereit sind, sich vor dem Schiedsgericht vernehmen zu lassen, so teilen Sie mir das bitte möglichst bald mit. Ich möchte Sie allerdings darauf hinweisen, daß dann die Schiedsklägerin wahrscheinlich Ihre Vernehmung vor dem staatlichen Gericht beantragen wird. Dort sind Sie, wenn Ihnen kein gesetzliches Zeugnisverweigerungsrecht 102 zusteht, zur Aussage verpflichtet. Auch werden Ihnen dort Ihre Kosten nur im gesetzlichen Rahmen ersetzt, was sich vor allem bei der Entschädigung für Verdienstausfall deutlich zu Ihrem Nachteil bemerkbar machen kann301, 473

h) Bei der Vernehmung freiwillig erschienener Zeugen hält sich das Schiedsgericht - sofern es nicht schon durch den Schied s v er l rag oder durch eine gerneinsame Weisung der Parteien daran gebunden ist - am besten an die gesetzliche Regelung, die wie folgt ausgestaltet ist: 474 aa) Jeder Zeuge ist einzeln und in Abwesenheit der später abzuhörenden Zeugen zu vernehmen (§294 Abs. l ZPO), Daß die Zeugen schon vor Beginn der Sachvcrhandlung „in Abstand verwiesen" werden, wie es seltsamerweise zumeist bei den staatlichen Gerichten geschieht, schreibt das Gesetz nicht vor und ist gerade im schiedsrichterlichen Verfahren oft ganz unzweckmäßig. Häufig ist - jedenfalls bei kaufmännisch durchorganisierten Schiedsparteien - der gesetzliche Vertreter (Vorstand, Geschäftsführer usw.) einer Partei über die streitigen Tatsachen nur vom Hörensagen informiert. Um mit ihm den Streitfall nach allen Seiten hin erörtern zu können, wird man ihn schwerlich des Beistands seiner als Zeugen geladenen Mitarbeiter (Betriebsleiter, Verkaufsleiter, Sachbearbeiter, Vorarbeiter usw.) berauben dürfen, es sei denn, man wollte die Verhandlung alle 5 Minuten unterbrechen, um ihm Rückfragen aus erster Hand zu ermöglichen. 475 bb) Nach § 395 Abs. l ZPO ist jeder Zeuge vor seiner Vernehmung zur Wahrheit zu crmahnen und darauf hinzuweisen, daß er „unter Umständen" seine Aussage zu beeidigen habe. Obwohl diese Bestimmung ausschließlich auf das Verfahren vor dem staatlichen Gericht gemünzt ist, JCO

F.s folgt eine knappe Bezeichnung der Beweisfragen (des Beweisthemas), die dem Zeugen nichts in den Mund legt, ihn aber über den „Gegenstand der Vernehmung" ins Bild setzt; vgl §377 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 2CI Riskant, aber bei schiedswilligen und solventen Parteien zu empfehlen, weil sich keine von ihnen wird nachsagen lassen wollen, sie habe den Obmann auf den Kosten sitzen lassen; gegebenenfalls kann ja der Vorschuß füllig bemessen werden; vgl. auch Rdn.469. M ' §§383-590 ZPO; diese Bestimmungen sind im schiedsrichterlichen Verfahren wegen §1035 Abs. l ZPO gegenstandslos; vgl. aber auch Rdn.472. m Ein heikler Hinweis, der aber bei gut verdienenden Zeugen, die in anderen Kategorien rechnen als unterbezahlte Richter (und das ZuSEG), angebracht sein kann. (Wais)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

23t

empfiehlt sich ihre - behutsame - Anwendung auch vor dem Schiedsgericht. Dabei sollte man den Zeugen nicht im unklaren darüber lassen, daß seine Aussage womöglich streitentscheidend und daß es seine - freiwillig übernommene - Aufgabe sei, dem Schiedsgericht bei der Wahrheitsfindung zu helfen. Der vor dem staatlichen Gericht übliche, wenn auch nirgendwo vorgeschriebene Hinweis auf die Strafbarkeit einer vorsätzlich falschen Zeugenaussage entfallt im schiedsrichterlichen Verfahren natürlich, weil Zeugen vor dem Schiedsgericht - leider - ungestraft lügen dürfen (vgl. Rdn. 465). Anstelle eines solchen - unwahren und unredlichen - Hinweises kann es aber in geeigneten Fällen angebracht sein, dem Zeugen zu erläutern, daß er seine Aussage möglicherweise vor einem staatlichen Gericht zu beschwören habe und jedenfalls dann unter Strafsanktion stehe. Zuviel Hoffnung darf man freilich in solch eine „Belehrung" nicht setzen: Ein redlicher Zeuge sagt ohnehin die Wahrheit (oder was er dafür hält} und ein unredlicher lügt aller Belehrung zürn Trotz. cc) Die Vernehmung selbst beginnt damit, daß der Zeuge »zur Person", also über Vornamen, 476 Zunamen, Alter, Stand oder Gewerbe und Wohnort befragt wird (§395 Abs. 2 Satz l ZPO). Hauptsächlicher Zweck dieser Befragung ist die Identifizierung des Zeugen, Bestehen an der Identität ernsthafte Zweifel - weil keiner der am Verfahren Beteiligten den Zeugen kennt -, so kann die Bitte um Vorzeigung eines Lichtbildausweises nützlich sein; üblich und nötig ist das freilich so wenig wie beim staatlichen Gericht; das Erscheinen als solches reicht üblicherweise zur Identifizierung hin. Die Antwort auf die Frage nach dem Alter kann über den reinen Identifikationszweck hinaus für die Glaubwürdigkeit des Zeugen von Bedeutung sein; sie laß: möglicherweise Schlüsse auf Lebenserfahrung, Belesenheit, Verkalkung usw. zu. Wichtiger noch ist die Antwort auf die Frage nach „Stand oder Gewerbe" des Zeugen. In der Praxis - auch der staatlichen Gerichte - wird damit meist recht leichtfertig umgegangen. Während die Frage nach dem „Stand" einer anscheinend unausrottbaren Übung zufolge unnchtigerweise auf den für die Glaubwürdigkeit des Zeugen so gut wie nie relevanten Personenstand bezogen wird (ledig, verheiratet, verwitwet, geschieden, getrennt lebend), bleibt die vom Gesetz gemeinte Frage nach dein sozialen und beruflichen Stand (Schüler, Student, Arbeiter, Angestellter, Arbeitsloser, Selbständiger, Rentner, Hausfrau usw.) zumeist an der Oberfläche, obwohl gerade sie über den Bildungs- und Wissensstand des Zeugen wichtige Aufschlüsse geben kann. Welchen Beruf jemand erlernt, wie lang er ihn ausgeübt und wann er - gegebenenfalls - auf einen anderen Gewerbezweig oder Beruf umgesattelt hat, sollte daher unbedingt erörtert werden; ein Maurermeister weiß über die von ihm wahrgenommenen Gegebenheiten eines Rohbaus im Regelfall zuverlässiger zu berichten als ein Geisteswissenschaftler oder ein Herrenschneider. dd) Nach §395 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind dem Zeugen im Rahmen seiner „Vernehmung zur 477 Person" auch Fragen über solche Umstände vorzulegen, die seine Glaubwürdigkeit in denn zu entscheidenden Streitfall betreffen. Dazu zählen einmal seine persönlichen Beziehungen zu den Parteien (verlobt, verheiratet, verwandt, verschwägert, befreundet, verfeindet usw.). Nicht minder wichtig sind indes seine vom Gesetz nicht ausdrücklich erwähnten Beziehungen zum Streitfall selbst. Wer den Regreß einer Partei zu gewärtigen hat (der Architekt etwa im Rechtsstreit des Bauherren mit dem Bauunternehmer), wird erfahrungsgemäß bei seiner Aussage Zurückhaltung üben oder Schönfärberei treiben, nicht anders als derjenige, der mit einer Partei in hartem Wettbewerb steht oder stetig mit ihr zusammenarbeitet. Schon bei der Vernehmung des Zeugen zur Person ist deshalb den Parteien ein reichliches Fragerecht zu gewähren (§397 ZPO), das freilich die Würde des Zeugen nicht antasten darf. Unsachliche, taktlose oder gar beleidigende Fragen an den Zeugen sollte das Schiedsgericht nie (Wais)

232

I.Teil: Das Deutsche Schiedsverfahren

zulassen. Manche Parteien legen es darauf an, einen Zeugen schon zu Beginn seiner Vernehmung einzuschüchtern oder bloßzustellen. Von der Unappetitlichkeit solchen Vorgehens abgesehen: Das Schiedsgericht muß sich zu schade sein, den Austragungsort dafür zu bereiten. 478 ee) Vor dem staatlichen Gericht besteht unter gewissen Umständen ein Zeugnisverweigerungsrecht. Die dafür aufgestellten Bestimmungen (§§383 ff. ZPO) gelten im schiedsrichterlichen Verfahren schon deshalb nicht, weil es an einer Zeugnispflicht fehlt {§390 ZPO einerseits und §1035 Abs. l ZPO andererseits). Der Anstand und die Bedachmahme auf ein rechtsstaatliches Verfahren gebieten es aber, den Zeugen erforderlichenfalls in geeigneter Weise auf die „Freiwilligkeit" seiner Aussage hinzuweisen. Manchem Zeugen ist der Unterschied zwischen einem Verfahren vor dem Staatsgericht und einem Verfahren vor dem Schiedsgericht nicht geläufig. Er wird über den Unterschied am einfachsten dadurch unterrichtet, daß man ihm - womöglich schon in der Einladung zum Termin, jedenfalls aber vor Beginn seiner Vernehmung - in klaren Worten sagt, daß er vor dem Schiedsgericht zu überhaupt nichts verpflichtet sei. Steht zu erwarten, daß eine Partei ihn auf jeden Fall als Beweismittel benutzen, gegebenenfalls also seine Vernehmung vor dem staatlichen Gericht betreihen will (§ 1036 Abs. l ZPO), so mag es angebracht sein, ihn sowohl hierauf wie auf sein vor dem staatlichen Gericht nur im Rahmen der §§383ff. ZPO bestehendes Zeugnisverweigerungsrecht hinzuweisen. Der Zeuge soll sich durch einen solchen Hinweis allerdings nicht gedrängt, sondern belehrt fühlen. 479 ff) Nach der im schiedsrichterlichen Verfahren zwar nicht unmittelbar einschlägigen, aber als Anhaltspunkt sehr nüt/lichen Bestimmung des §396 Abs. l ZPO ist der Zeuge „7,u veranlassen, dasjenige, was ihm von dem Gegenstand seiner Vernehmung bekannt ist, im Zusammenhang anzugehen". Erreicht werden kann das nur, wenn dem Zeugen der „Gegenstand seiner Vernehmung" hinreichend deutlich gemacht wird. Dazu gehört vorweg, daß er über den Hintergrund der Geschichte, die er erzählen soll, ins Bild gesetzt wird: Er muß wissen, auf welche Tatsachen es dem Gericht ankommt, wo (mit welchem Ereignis oder an welchem Zeitpunkt) er beginnen, wie weit er ausholen und was er — weil unwesentlich — weglassen soll, Weitere Voraussetzung dafür, daß der Zeuge „irn Zusammenhang" aussagt, ist eine oft bis an die Grenze des noch Erträglichen gehende Geduld des Vernehmenden, irn mehrköpfigen Schiedsgericht also des Obmanns. Nicht wenige Zeugen brauchen, bis sie „zur Sache" kommen, einen gewissen „Anlauf", den ihnen jedenfalls ein nicht - wie ein staatliches Gericht - von der Last des täglichen Aktenstapels auf Geschwindigkeit der Verhandlung angewiesenes Schiedsgericht großzügig gewähren sollte. Den Zeugen schon nach dem zweiten Satz mit der Bitte zu unterbrechen, er möge nun „zur Sache" kommen, verärgert und verunsichert ihn und trägt in aller Regel nicht zur Wahrheitsfindung bei. Das soll selbstverständlich nicht heißen, daß man einen Zeugen, der ersichtlich auf Selbstdarstellung aus ist, sich selber gern reden hört, oder der es - aus welchen Gründen immer - nicht zuwege bringt, „zur Sache" zu kommen, nicht durch behutsame Fragen und Hinweise auf den rechten Weg bringen dürfte. Keineswegs jedermann ist es gegeben, zumal nicht in der üblichen Beklommenheit vor Gericht, in freier Rede einen Sachverhalt darzustellen; viele Zeugen bedürfen der „j-ührung", die freilich nicht zu Tage fördern soll, was das Gericht gern hören mochte, sondern was der Zeuge ehrlichen Gewissens zu berichten vermag. Daß das auch die Vorstellung des Gesetzgebers ist, zeigt §396 Abs. 2 ZPO, wonach „zur Aufklärung und zur Vervollständigung der Aussage sowie zur Erforschung des Grundes, auf dem die Wissenschaft (gemeint ist das ,Wisscn') des Zeugen beruht, . . . nötigenfalls "weitere Fragen zu stellen" sind. Manche Zeugen sind ganz dankbar, wenn ihnen solcherlei Fragen gestellt werden; sie haben dann ein Gerüst, an dem sie sich festhalten können und das sie oft wider ihr eigenes (Wats)

C. Das Verfahren vor dem Schiedsgericht

233

Erwarten und wider das Erwarten des Gerichts - in die Lage versetzt, wahrheitsgemäße Fakten aus ihrem Gedächtnis zu reproduzieren 204 . Daß den Mitgliedern des - mehrköpfigen - Schiedsgerichts gestattet ist, selbst Fragen zu stellen, versteht sich von selbst (§396 Abs. 3 ZPO). Auch hierbei ist jedoch die lenkende Hand des Obmanns meist von Nut7.cn: Was schon gefragt, beantwortet und protokolliert ist, braucht nicht aufgewärmt zu werden, auch wenn dadurch einem beisitzenden Schiedsrichter die Möglichkeit genommen wird, sich durch intensives „Nachfragen" zu profilieren. Eher großzügiger, jedenfalls aber nicht kleinlicher sollte das Fragerecht der Parteien gehandhabt werden (§397 Abs. l ZPO). Um ihren Streitfall geht es ja schließlich und sie wissen in der Regel über eine streitige Tatsache besser Bescheid als das Schiedsgericht und auch ihre Bevollmächtigten, die ihr „Wissen" naturgemäß stets aus zweiter Hand bezogen haben. Daß ein erfahrener Vorsitzender die Parteien ebenso wie ihre Bevollmächtigten einen Zeugen stets selbst - „unmittelbar" - befragen lassen und nicht dem lebensfremden Weg des §397 Abs. 2 ZPO folgen wird, dem Zeugen „Fragen vorlegen zu lassen", steht außer jedem Streit, auch vor dem staatlichen Gericht. „Zweifel über die Zulässigkeit einer Frage" (der Partei selbst oder ihres Bevollmächtigten) entscheidet das vollbesetzte Schiedsgericht, nicht der Obmann allein (§397 Abs. 3 ZPO). Auch dabei ist jedoch Großzügigkeit am Platz. Der Streit um die Zulässigkeit einer Frage dauert in alter Regel länger und erfordert mehr Freiübungen - das Gericht muß sich „zur Beratung zurückziehen" oder die Parteien müssen bei fehlendem Beratungszimmer den Verhandlungsraum verlassen als ihre stillschweigende oder ausdrückliche Zulassung. gg) Über die Zeugenvernehmung nimmt das Schiedsgericht - wie überhaupt über den Gang 480 der mündlichen Verhandlung (vgl. Rdn. 353, 410) - zweckmäßigerweise ein Protokoll auf. Wie in Zivilprozessen - anders als in Strafprozessen - üblich, „diktiert" der Obmann oder ein von ihm bestimmter Mitschiedsrichter den Inhalt des Protokolls. Vieles, was ein Zeuge gesagt, ein Mitglied des Schiedsgerichts oder eine Partei gefragt hat, erweist sich häufig bei Beendigung tier Vernehmung als ganz und gar überflüssig, es kann getrost unprotokolliert bleiben (vgl. dazu im einzelnen Rdn. 410). Auf das öde „Vorlesen" des Protokolls oder der vorläufigen Aufzeichnungen dafür (§ 162 Nr. l ZPO) sollte im Interesse der Zeitersparnis der Parteien und des Gerichts verzichtet werden, jedenfalls wenn der Vorsitzende - oder ein Mitschiedsrichter - den Protokollinhalt diktiert hat. Daß nicht vorgelesen worden ist, sollte allerdings protokolliert werden, wenn auch nicht mit der beim ordentlichen Gericht häufig anzutreffenden Floskel „laut (wie auch sonst?) diktiert und genehmigt", sondern mit der gesetzmäßigen Anfügung, „die Beteiligten verzichten auf Vorlesung (Abspielung des Tonträgers)", Die Bestimmung des § 162 Abs, 2 Satz 2 ZPO deckt diese Verfahrensweise allemal. Daß dem Protokoll eines Schiedsgerichts nicht die absolute (formelle) Beweiskraft des § 165 ZPO zukommt, sondern daß es nur - je nach der Anzahl der Unterschriften für einen kleineren oder größeren Personenkreis - wie eine Privaturkunde Beweis erbringt, ist bereits unter Rdn. 410 dargestellt 20 *. hh) Richter, Beamte und Minister dürfen, soweit es sich um Tatsachen handelt, die ihnen kraft 481 ihrer dienstlichen Stellung bekanntgeworden sind, grundsätzlich nur mit Genehmigung ihres (bei ausgeschiedenen Richtern und Beamten: letzten) Dienstvorgesetzten als Zeugen aussagen. Sinn 104

Zur Vernehmungslehre allgemein vgl. die kenntnisreiche und eingängige Darstellung von BENDHR/RÖDER/ NACK, 1981, Band II „Vernehmungslehre" Rdn. 833 ff. ^ Vgl, auch BGH ZZP 71 (1958), 431. (Weis)

234

l. Teil; Das Deutsche Schiedsverfahren

dieser Vorschrift ist der Schutz der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit. Ob eine Genehmigung erforderlich, ob sie - zum Beispiel für Vorgänge in öffentlicher Verhandlung - generell erteilt, und wer gegebenenfalls für die Einzelgenehmigung als Dienstvorgesetzter zuständig ist, ergibt sich aus den einschlägigen Bundes- und Landesgesetzen für Richter, Beamte und Minister2*. Die Genehmigung ist vom Prozeßgericht, gegebenenfalls also vom Schiedsgericht, einzuholen und dem Zeugen bekanntzugeben (§376 Abs. 3 ZPO). Die Bitte um Genehmigung könnte in dem hier zugrunde gelegten Streitfall der Bauunternehmung A gegen den Kunstmaler B etwa lauten: Richter X Obmann des Schiedsgerichts

Ort, Datum

An das Landratsamt . . .

Betrifft: Aussagegenehmigung In der Schiedsgerichtssache ,/,"7 streiten die Parteien vor dem von ihnen vereinbarten Schiedsgericht, bestehend aus .. .20S über restlichen Werklohn für Rohbauarbeiten und über angebliche Mängel an dem Bauvorhaben.., Das Schiedsgericht hat gemäß dem in Ablichtung beiliegenden Beweisbeschluß beschlossen, den Kreisbauamtmann . . . über die Behauptung des Beklagten ... als Zeugen zu vernehmen. Namens des Schiedsgerichts bitte ich, dem Zeugen gemäß §376 ZPO in Verbindung mit (den Bestimmungen des einschlägigen Bundes- oder Landesgesetzes) Aussagegenehmigung zu erteilen.

Wird die Genehmigung nicht erteilt, so kann die Ladung des Zeugen getrost unterbleiben, weil seine Vernehmung ohnehin nicht auf die der Verschwiegenheitspflicht unterliegenden Tatsachen sich erstrecken dürfte (§383 Abs. 3 ZPO). Gibt der Dienstvorgesetzte zu erkennen, daß er dem Richter, Beamten usw. die Genehmigung nur für eine Aussage vor dem staatlichen Gericht erteilen werde, so bleibt die Möglichkeit der Aushilfe durch das staatliche Gericht (§ 1036 ZPO; vgl. im einzelnen Rdn.476ff,). 13, Beweis durch Einholung einer Amtsauskunft 482

Die amtliche Auskunft ist im Gesetz erwähnt (§§273 Abs.2 Nr,2, 338 a Nr.2, 473 Abs.2 ZPO), aber nicht geregelt. Sie ist gleichwohl ein selbständiges Beweismittel209 und auch im schiedsrichterlichen Verfahren stets verwertbar310. Ob das zuständige Amt, die zuständige Behörde oder der zuständige Beamte dem Schiedsgericht die erbetene Auskunft erteilen will oder

20

* Eine Zusammenstellung der einschlägigen Gesetze findet sich zum Beispiel bei THOMAS/PÜTZ O, §376 Anm. 1. 207 Nähere Parteibezeichnung ist zumindest zweckmäßig. :5)a Namentliche Bezeichnung der Schiedsrichter mit Angabc des Berufs und der Anschrift ist zumindest zweckmäßig. 2
Vgl. Gazette of Pakistan v. 29.4.1960. isi Vgl, dazu JAFFER, Länderbericht Pakistan; Yearbook Commercial Arbitration V (1980), S. 114 ff. (135 ff.). MAEUD, Länderbericht Pakistan, m: SIMMONDS/ÜILL, Commercial Arbitration Law in Asia and the Pacific, 1987, S, 151 if. (163); JILLANI, Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Pakistan: IntComplQ 1988, 5.926 if. m Vgl, dazu GEIMER/SCHÜTZE, Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I, 2, 1984, S. 1884 f, 4Hi Vgl, DE . GüARDiA, Länderbericht Panama: Yearbook Commercial Arbitration III (1978) S. 106ff. (115).

(Schütze)

G. Anerkennung und Volistreckbarerklärung deutscher Schiedssprüche

385

setzt werden. Geht man jedoch von ungesicherter GegenseitigkeitsJage aus, so sind Erfordernisse der Wirkungserstreckung: -

Der Schiedsspruch muß eine persönliche Klage zum Gegenstand haben (accion personal). Es muß eine gültige Schiedsvereinbarung vorliegen. Es darf sich nicht um einen Versäumnisschiedsspruch handeln. Der Schiedsspruch darf nicht im Gegensatz zu panamesischen Gesetzen stehen, wobei nicht geklärt ist, ob dieses Erfordernis nur eine Überprüfung im Hinblick auf den ordre public oder eine weitergehende revision au fond ermöglicht. - Der Schiedsspruch muß den Gültigkeitserfordernissen nach erststaatlichem Recht entsprechen und beweiskräftig (authentisch) sein. Die Wirkungserstreckung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren durch Homologierung. Zuständig ist die Corte Suprema de Justicia. Eine revision au fond ist unzulässig, soweit nicht die ordre public-Klausel extensiv ausgelegt wird. Papua Neu-Guinea 1. Die Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche erfolgt auf Grund autonomen Rechts. 721 Papua Neu-Guinea ist aus mangelnder Notwendigkeit dem UN-Übereinkommen von 1958 nicht beigetreten''*5. 2. Eine Regelung für die Wirkungserstreckung ausländischer Schiedssprüche fehlt. Da das Schicdsverfahrcnsrecht aber dem englischen Recht nachgebildet ist4*5, kann davon ausgegangen werden, daß eine action on the foreign award ohne revision au fond möglich ist. Peru 1. Peru ist Mitgliedstaat des UN-Übereinkommens von 1958 (BGBl. 1988 II, 954). Darüber 722 hinaus können deutsche Schiedssprüche nach autonomem Recht (Artt. 2102 ff. Codigo Civil) anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden11*6. 2, Soweit das UN-Übereinkommen von 1958 Anwendung findet, gelten die dort normierten Erfordernisse der Wirkungserstreckung. Die Wirkungserstreckung von ausländischen Schiedssprüchen nach autonomem Recht erfolgt unter denselben Voraussetzungen und im gleichen Verfahren wie die von ausländischen Zmlurteilen. Peru praktiziert das System der elastischen Gegenseitigkeit. Die Wirkungserstreckung erfolgt unter denselben Erfordernissen und im gleichen Ausmaß wie die peruanischer Schiedssprüche im Erststaat. Angesichts der liberalen Regelung in §1044 ZPO ist die Gegenseitigkeit verbürgt 487 . Erfordernisse der Wirkungserstreckung sind im übrigen: - Zulässigkeit der Schiedsvereinbarung im Hinblick auf ausschließliche Zuständigkeiten peruanischer Gerichte; Ji5

Vgl. GLENN, Länderbericht Papua Neu-Guinea, in SiWMONOs/HiLL, Commercial Arbitration Law in Asia and the Pacific, 1987, S. 167 ft. 101 Vgl. SAMTLEBEN, Schiedsklauseln in Peru und Venezuela: RIW/AWD 1987, S.20ff. {21 f.); zur weitgehend identischen Rechtslage vor Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches von 1984 vgl. SAMTLEBEN, Schiedsgerichtsbarkeit in den Andenpaktstaaten (II): RIW/AWD 19K4, S. 860 ff. (871); ARAMBURU MENCHACA, Länderbericht Peru: Yearbook Commercial Arbitration III (1978), S. 116 ff.

5000 Köln , Telex 8883289 iccg, erhältlich. Die empfohlene Musterschiedsklausei lautet: „Alte aus denn gegenwärtigen Vertrage sich ergebenden Streitigkeiten werden nach der Vergleichs- und Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer von einem oder mehreren gemäß dieser Ordnung ernannten Schiedsrichtern endgültig entschieden." "All disputes arising in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce in one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules." (andere Sprachen s. 4. Teil, C II 3, S.618). ^ Es bleibt jedoch ein nationales Verfahren. Die Versuche der ICC, ein gänzlich von einzelnen nationalen Rechtsordnungen losgelöstes System r,u schaffen, waren nicht realisierbar. 11 Allerdings wurden in der Vergangenheit die meisten Verfahren in Frankreich abgewickelt. Die Schweiz folgt als Sit/, der nächstgroßen Gruppe, Vgl. JARVIN, London as a place for international Arbitration: J. Int. Arb. l (1984), S. 59ff. 1987 wurden nach Angaben der ICC von insgesamt 231 Fällen 204 Fälle (88%) in Westeuropa durchgeführt, darunter in Frankreich 86 Fälle, m der Schweiz 54 Fälle, m Großbritannien 26 Fälle, In den meisten Verfahren (78 %) bestimmten die Parteien den Sitz des Verfahrens selbst. " S. unten Rdn. 843. 7 S. unten Rdn. 845. " Der Begriff „Institutionelles Schiedsgericht" wird in der Literatur nur mehr selten verwendet. Neuerdings 1 werden seitens der ICC die flexiblen Elemente der Schiedsgerichtsordnung starker betont. *·, J.: Vergleichs- und Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer, Jahrbuuh für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit l (1987} S. 138 spricht sogar von „überwachter ad hoc-Schiedsgerichtsbarkeit". (Tscberning)

B. III, Die Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer

433

Die weltweite Anerkennung der ICC-Schiedsgerichtsbarkcit beruht wesentlich auf der hohen Autorität des Schiedsgerichtshofs, d.h. seines Präsidiums (Präsident und sieben Vizepräsidenten) und seiner Mitglieder. Das Präsidium wird vom Rat (Council) der gesamten Kammer gewählt. Die derzeit 43 Mitglieder werden von den bestehenden Landesgruppen delegiert. Bis zur Reorganisation im Jahr 1980 nahm der Schiedsgerichtshof alle ihm nach der Schiedsgerichtsordnung obliegenden Aufgaben in den monatlichen Plenarsitzungen wahr. Seither ist für die Erledigung der Masse der Amtshandlungen ein „engerer Ausschuß" (Comite Restraint) zuständig, der zweimal im Monat tagt. Nurmehr Fragen von grundsätzlicher Bedeutung in jedem Verfahren werden vom Plenum entschieden. Der Schiedsgerichtshof übt selbst keine schiedsrichterliche Tätigkeit aus. In einem planmäßig ablaufenden Verfahren tritt er nur mit bestätigenden Funktionen in Erscheinung. Der entweder von den Parteien gewählte oder vom Schiedsgerichtshof ernannte Schiedsrichter 9 übt allein die Entscheidung aus. Er ist „das Schiedsgericht" im Sinne der internationalen Abkommen10. Dem Sekretariat kommen die Aufgaben einer Geschäftsstelle zu; Entgegennahme der Klage und der Schriftsätze, Zustellung der Schriftstücke, Überwachung der Fristen, Beitreibung des vom Schiedsgerichtshof festgesetzten Vorschusses. Eine Mitwirkung des Sekretariats arn Verfahren, wie sie von anderen Schiedsordnungen praktiziert wird", ist nicht vorgesehen. Das Sekretariat setzt sich aus derzeit 22 von der ICC angestellten, hauptberuflichen Mitarbeitern aus verschiedensten Ländern zusammen. Die Position eines das gesamte Sekretariat leitenden Generalsekretärs war 1980 weggefallen, wurde inzwischen aber wieder eingeführt. Für Rechtsfragen ist ein General Counsel zuständig, dem fünf Juristen als Counsel zur Seite stehen. Die Position des „Director", 1981 eingeführt, 1st wieder entfallen. Jeweils ein Mitglied des Sekretariats betreut als „Counsel in Charge of the File" ein bestimmtes Verfahren. Er korrespondiert mit Parteien und Schiedsrichtern und erstattet dem Schiedsgerichtshof über den Fall Bericht.

3. Bei der Vereinbarung zu beachtende Punkte ) '/.ttständigkeit Zur Begründung der Zuständigkeit setzt Art. 7 eine Schiedsvereinbarung voraus, in der die 837 Befugnis der ICC zur Streitentscheidung ausdrücklich erwähnt sein muß. Mit zunehmendem Bekanntheitsgrad der ICC-Schiedsgerichtsharkeit werden vom Schiedsgerichtshof selbst und von staatlichen Gerichten auch Schiedsvereinbarungen anerkannt, in denen die ICC nicht vollständig oder mit unkorrekten Zusätzen genannt wird 12 . Zur Vermeidung von Mißverständnissen empfiehlt sich jedoch gerade bei der ICC, die Musterschtedsklauseln unverändert zu verwenden 15 . Der Beklagte kann sich jedoch bei einem ganz fehlenden oder die ICC nicht ausdrücklich erwähnenden Schiedsvertrag auf das Verfahren einlassen und damit die Zuständigkeit begründen. Wendet eint· Partei die Unzuständigkeit des ICC-Schicdsgerichtshofs wegen mangelnder Schiedsvereinba'' Die Verfahrenordnung spricht stets von „dem Schiedsrichter" in der Einzahl, auch wenn drei Schiedsrichter tätig werden. 10 Im Leitfaden „L'arbitrage de la CCI", ICC-Broschtire Nr. 301, 1977, sprechen die Herausgeber selbst gelegentlich vom „Tribunal arbitral", obwohl dieser Begriff in der Verfahrensordnung nicht vorkommt, 11 Z.B. derjenigen der Zürcher Handelskammer vgl. u. Rdn.848ff. "-- Das Tnb. du Grande Instance in Paris hat £. B. i.d. Entsch. v. 13.12.1988 die Formulierung „Official Chamber of Commerce, Paris" akzeptiert. '-' S. o. Fn. 3. (Tschermng)

434

3,Teil: Ausgewählte Schiedsgerichtsordnungen

rung ein, kann dieser das Verfahren nach dem ersten Anschein einleiten und den Schiedsrichter ernennen. Ihm obliegt die Entscheidung über seine Zuständigkeit, Der Schiedsvertrag unterliegt keinem Formzwang, so daß bei genügender Beweismöglichkeit auch ein mündlicher Schiedsvertrag oder ein solcher in halber Schriftform von der ICC anerkannt werden muß, fails dies das in Frage kommende Recht zuläßt. h) Schiedsrichter 838 Rasche Ernennung bei gleichzeitiger Garantie größtmöglicher Neutralität und fachlicher Qualifikation sind unerläßliche Voraussetzungen eines Schiedsgerichtszentrums im internationalen Wettbewerb, Dementsprechend setzte die 1988 erfolgte Revision der ICC-Schiedsgerichtsordnung gerade im personellen Bereich an. Die neugefaßten Absätze 6-13 des Art. 2 erhöhen einerseits die Flexibilität des Schiedsgerichtshofs bei der Auswahl von Einzelschiedsrichtern, Obleuten oder bei der Ersatzbenennung von Schiedsrichtern anstelle sämtlicher Parteien. Andererseits werden die Anforderungen an die Offenlcgung eventueller Bcfangcnheitsgründe verstärkt und das Ablehnungsverfahren präzisiert. Auch diese Revision scheint noch nicht alle Wünsche der Kommentatoren zu befriedigen 14 . aa) Die ICC hat von der Anlage einer Schiedsrichterliste abgesehen. Die Zusammenstellung einer solchen wäre angesichts der Zahl in Betracht kommender Länder und Fachgebiete von vornherein zur Unvollständigkeit verurteilt gewesen. Die Parteien können daher jede unabhängige Persönlichkeit15 ihres Vertrauens ungeachtet der Staatsangehörigkeit zum Schiedsrichter ernennen. Hierbei haben sie folgende Möglichkeiten: Ist ausdrücklich Streitentscheidung durch einen Schiedsrichter vereinbart, so können sie diesen selbst benennen16. Kommt über dessen Person jedoch innerhalb von dreißig Tagen keine Einigung zustande, ernennt der Schiedsgerichtshof (Art. 2 Abs. 3), Sind ausdrücklich drei Schiedsrichter vorgesehen, hat jede Partei das Ernennungsrecht für einen Schiedsrichter, Unterläßt es eine Partei, „ihren" Schiedsrichter zu ernennen, tut dies der Schiedsgerichtshof. Den ernannten Schiedsrichtern können die Parteien die Befugnis übertragen, innerhalb einer bestimmten Frist einen Obmann zu wählen. Nutzen die Parteien diese Befugnis nicht oder kommt keine Einigung seitens der Schiedsrichter zustande, geht das Ernennungsrecht auf den Schiedsgerichtshof über. Ist hinsichtlich der Zahl der Schiedsrichter von den Parteien nichts vereinbart, etwa weil sie die empfohlene Standardschiedsklausel 1 · 7 unverändert übernommen haben, wird ein vom Schiedsgerichtshof ernannter Einzel-Schiedsrichter tätig. Wenn es die Bedeutung des Falles rechtfertigt (Art. 2 Abs. 5), kann der Schiedsgerichtshof ein Drei-Personen-Schiedsgericht anordnen, bei dem er wiederum den Obmann oder, bei Verzicht der Parteien auf ihr eigenes Ernennungsrecht, auch alle Schiedsrichter ernennt. Bei Streitigkeiten mit einem Streitwert von mehr als l Million US$ entscheidet sich der Schiedsgerichtshof i. d. R, für ein Dreierschiedsgericht. In der Vergangenheit fanden stets mehr als die Hälfte aller Verfahren vor Dreier-Schiedsgerichten statt. Im Jahre 1987 waren es sogar 62 % I S . " S. z.B. ADEN, M.: Der Verfahrens verstoß des Schiedsgerichtsinstituts RIW/AWD 1988 S. 757. 15

16 17

18

Die Unabhängigkeit ist dem Schiedsgenchtshof durch den Schiedsrichter schriftlich zu bestätigen. Über Ab lehn u ngs an träge entscheidet das Plenum des Hofs, Der Schiedsgerichtshof spricht in diesem Fall lediglich eine Bestätigung aus, S, Fn.3. Vgl. DE HANCOCK, The ICC Court of Arbitration: J. Im. Arb. l (1984), S. 22 sowie Angaben der ICC.

(Tscbemmg)

B. III. Die Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer

435

bb) Dem Dilemma, aus der Unzahl in Betracht kommender Schiedsrichter eine Auswahl treffen zu müssen, begegnet der Schiedsgerichtshof durch die Einschaltung der Landesgruppen. Steht die Ernennung eines Einzelschiedsrichters oder eines Obmanns an, soli der Schiedsgerichtshof in der Regel eine Landesgruppe befragen, die zu keiner der Parteien in Beziehung steht". Ist hingegen eine Ersatzbenennung für eine säumige Partei vorzunehmen, befragt der Schiedsgcrichtshof die Landesgruppe, deren Staatsangehörigkeit die säumige Partei besitzt. Es kommt hier also auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Partei nicht an. In beiden Fällen kann der Schiedsgerichtshof seit der Revision von 1988 Ausnahmen machen. Damit wird, etwa bei Parteien aus Ländern ohne ICC-Gruppe, wie den Osthandelsstaaten, eine breitere Akzeptanz der ICCSchiedsgerichtsbarkeit als bisher möglich. Andererseits kann eine in ihrem Land einflußreiche Partei, die das Verfahren verzögern möchte, die nationale Landesgruppe nicht mehr zur Untätigkeit anhalten. 4.

Verfahren

a)

Verfahrenion Die Parteien sind in der Wahl des Verfahrensorts frei. Haben sie keine Wahl getroffen, 839 entscheidet hierüber der Schiedsgerichtshof nach Lage des Falls (Art. 12). Seine Sachkenntnis trägt dazu bei, den Verfahrensort bereits im Hinblick auf eventuelle spätere Vollstreckungsprobleme zu bestimmen. So schied die Bundesrepublik Deutschland häufig als Sitzland aus, da dte Vorschrift des alten § 1039 2PO (Notwendigkeit der Unterschrift aller Schiedsrichter unter dem Schiedsspruch) im internationalen Bereich als ungeeignet angesehen würde.

b)

Verfahrensspracbe Die Verfahrensordnung überläßt dem Schiedirichter die Festlegung der Verfahrenssprache 840 (Art. 15 Abs. 3). Dieser kommt nicht nur aus technischen Gründen (Unübersetzbarkeit technischer Begriffe) oder aus Kostengesichtspunkten (Notwendigkeit von Dolmetschern und zweisprachigen Anwälten im Verfahren) große Bedeutung zu. Auch bei der Entschetdungsfindung ist die Sprache von Gewicht. So kann ein Schiedsrichter oder Obmann, der einem bestimmten Sprach- und Rechtskreis angehört, selbst bei internationaler Erfahrung als Schiedsrichter der Argumentation einer Partei seiner Sprache unbewußt zugänglicher sein als derjenigen der anderen, sprachlich fremden Partei, 5, Anwendbares Recht a) Verfahrensrecht Die Schiedsordnung billigt den Parteien in Art. 11 zu, das Verfahrensrecht frei zu wählen. Sie 841 sind hierbei nicht an ein bestehendes nationales Recht gebunden, sondern können eigene, die Verfahrensordnung abändernde oder ergänzende Bestimmungen treffen. Machen die Parteien von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Schiedsrichter entsprechende Verfahrensentscheidungen treffen. Er ist insbesondere nicht verpflichtet, das am Verfahrensort geltende Verfahrens'"* Dies führt gelegentlich zu überraschenden Ergebnissen, Parteien, die Zürich als Siez des Schiedsgerichts gewählt hatten und sich dort von schweizerischen Rechtsanwälten vertreten ließen, wurde ein rtichtschwei/.enscher Obmann bestimmt.

(Tscbernwg)

436

3. Teil: Ausgewählte Schiedsgerichtsordmingen

recht anzuwenden 25 , soweit es sich nicht um für das Zustandekommen des Schiedsspruchs zwingende Normen handelt. 842

b) Materielles Recht Der allgemein anerkannte Grundsatz, daß die Parteien das anzuwendende Recht selbst wählen können, wird in Art. 13 Abs. 3 bestätigt 21 . Das materielle Recht, das der Schiedsrichter auf den Rechtsstreit anwenden soll, ist hierbei sowoh) das Recht des Hauptvertrags wie das (möglicherweise unterschiedliche) Recht der Schiedsvereinbarung. Haben die Parteien kein Recht gewählt, bestimmt es der Schiedsrichter. Er ist hierbei jedoch nur insofern frei, als er die Kollisionsnorm wählen kann, die er für anwendbar hält, nämlich das Internationale Privatrecht des Landes, das seiner Meinung nach die engsten Beziehungen zum Sireitfall hat. Hat sich der Schiedsrichter für die fCollisionsnormen eines bestimmten Landes entschieden, muß er das materielle Recht anwenden, auf das diese Kollisionsnormcn verweisen. Diese Regelung hat immer wieder Anlaß zur Kritik gegeben, da sie eine Vorhersehbarkeit zu Beginn des Verfahrens nahezu unmöglich macht. Herkunft und Rechtstradition eines Schiedsrichters, auch wenn er über Erfahrungen im internationalen Vertragsrecht verfügt, spielen bei seiner Entscheidung für bestimmte Kollisionsnormen eine nicht zu übersehende Rolle, Die Einheitlichkeit der Entscheidung für Kollisionsnormen eines bestimmten Landes bei gleichgelagerten Sachverhalten ist daher nicht gewährleistet. Diese Unsicherheit hat unter anderem zur Entscheidung der ICC gefüllt t, ein neues Projekt in Angriff zu nehmen. Der entsprechende Entwurf der Kommission für Internationale Handelspraxis sieht einen eigenen Katalog für die Bestimmung des anwendbaren Rechts in internationalen Wirtschaftsverträgen vor22, Neben die Pflicht zur Anwendung des vereinbarten oder als anwendbar bestimmten Rechts tritt gemäß Art, i 3 Abs,5 noch die Verpflichtung, auch die Handelsbräuche zu beachten. Diese Hervorhebung ist notwendig, weil Handelsbräuche nach den meisten Rechtsordnungen nicht den Rang materiellen Rechts einnehmen. Der Schiedsrichter ist an das anwendbare Recht gebunden. Als „amiable compositeur", nach billigem Ermessen, darf er ohne entsprechende Parteivereinbarung nicht entscheiden.

6. Schiedsauftrag (Terms of Reference) 843

Die Verfahrensordnung hat aus dem französischen Recht ein eigenes Verfahrensstadium übernommen, das innerhalb der internationalen Schiedsgerichtsordnungen einmalig ist. Vor Beginn jedes Verfahrens, spätestens zwei Monate nach der Übernahme seines Mandats, verfaßt der Schiedsrichter einen Bericht über den Streitfall (Terms of reference / Acte de mission)23. Die Revision von 1988 hat klargestellt, daß der Schicdsgerichtshof diese Frist auch von sich aus verlängern kann. 10

Damit ist die früher herrschende Ansicht von der Bindung des Verfahrensrechts an den Verfahrensort eindeutig aufgegeben. Siehe hierzu BÖCKSTIEGCL, Die neue Scruedsgerichisordnung der Internationalen Handelskammer: NJW 1977, S. 468. !l Hierauf weist auch ausdrücklich eine Anmerkung zur empfohlenen Standardklausel (vgl. Fn, 3} hin. ; * ICC Dokument Nr. 460/251 v. 15. l, 198C. Der Entwurf liegt gegenwärtig den einzelnen Landesgruppen der ICC xur Kommerttierung vor. -·* Die deutsche Übersetzung der Überschrift des Artikels 13 mit „Aufgabe des Schiedsrichters" ist zu weit, (Tscherning)

B. III. Die Schiedsgenchtsordnung der Internationalen Handelskammer

437

Die Einführung dieses „Schiedsauitrags" hat sich in der Praxis vorteilhaft ausgewirkt 24 . Da sowohl beide Parteien als auch der Schiedsgerichtshof den vom Schiedsrichter formulierten Schit-'dsauftrag gegenzeichnen müssen 25 , werden formelle Einwände vom späteren eigentlichen streitigen Verfahren ferngehalten,

7.

Verfahrensdauer

Vor der 1975 in Kraft getretenen Änderung der Verfahrensordnung stand die ICC im Ruf, eine 844 solide, aber langwierige Schiedsgerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen. Dem entgegenzuwirken, dienten die Einführung des Einzelschiedsrichters als Regelbesetzung und eine kurze Frist für die Fertigstellung des Schic-dsauftrags. Der Schiedsrichter ist auch nach dessen Fertigstellung zur schncSien Tätigkeit verpflichtet. So hat er den Sachvcrhalt „in möglichst kurzer Zeit" mit allen geeigneten Mitteln festzustellen (Art. 14 Abs. 1), Nur auf Antrag einer Partei ist er verpflichtet, «ine mündliche Verhandlung anzuberaumen. Ohne entsprechenden Antrag kann er nach eigenem Ermessen davon absehen. Grundsätzlich sechs Monate nach Unterzeichnung des Schiedsauftrags (Terms of Reference) muß das Verfahren durch Schiedsspruch oder Vergleich abgeschlossen sein. Eine Verlängerung dieser Frist ist nur durch den Schiedsgerichtshof aufgrund eines begründeten Antrags des Schiedsrichters oder „notfalls auch von Amts wegen" möglich2*', wobei die Parteien nicht gehört zu \vcrden brauchen 17 . Ungeachtet des Wortlauts der Schiedsgerichtsordnung hat tn der Praxis des Schiedsgenchtshofs eine großzügige Auslegung der Tristen Platz gegriffen. Die Gefahr, daß ein unter zeitlicher Verzögerung zustandegekommener Schiedsspruch wegen Erlöschens der Schiedsverembamng unwirksam wird, hat der Schicdsgcrichtshof bisher offenbar nicht hoch bewertet.

5, Schiedsspruch Der Schiedsspruch (nur dieser, nicht auch der Vergleich) muß vor seiner Unterzeichnung durch 845 den Schiedsrichter vom Schiedsgerichtshof genehmigt werden 28 (Art. 21), um späteren Einwendungen gegen die Gültigkeit zuvorzukommen. Die Genehmigungspflicht gilt sowohl für TeilSchiedssprüche als auch für End-Schiedssprüche, Änderungen in der Form können dabei erzwungen werden. Sachliche Änderungen darf der Schiedsgerichtshof jedoch nur unter ausdrücklicher Wahrung der Entscheidungsfreiheit des Schiedsrichters empfehlen. Eine Begründung !4

Zum Für und Wider des „actede mission" vgl. GLOSSNER, Die Vergleichs- und Schiedsgertchtsordnung der Internationalen Handelskammer vom L Juni 1975: Festschrift für LUTHER, 1976, S. 85 ff. (92), NICKLISCH, F.: Terms of Reference, RIW/AWD 1988, S. 763 ff. ^ Verweigert eine Partei die Unterzeichnung des Papiers, setzt der Schiedsgenchtshof hierfür eine Nachfrist, nach deren Ablauf das Verfahren seinen Fortgang nehmen kann. 2fl Eine Durchschnittsberechnung der Verfahrensdauer se;c der Revision der Verfahrensordnung liegt noch nicht vor. Der 1977 von der ICC verfaßte Leitfaden „L'Arbitrage de la CCI", (Dok. Nr. 301) erwähnt bei einem Beobachtungszeitraum von drei Jahren eine durchschnittliche Verfahrensdauer von einem Jahr. *7 Hiergegen SCHÜTZK, R. A,: Die Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer, WM 1986, S. 347. -s SCHLOSSER, Bd. I Rdn. 471—483, hat gegen diese Regelung schwerwiegende Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Neutralität der Schiedsrichter erhoben. Diese dürfe durch keine, nicht am Verfahren beteiligte Instanz beeinträchtigt werden; a. A. BÖCKSTIECÜL, Die neue Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer: NjW 1977, S. 465 ff. (Tschemtng)

438

3. Teil: Ausgewählte Schiedsgerichts Ordnungen

des Schiedsspruchs ist in der Verfahrensordnung nicht vorgesehen, was die Einbeziehung angelsächsischer Schiedsrichter erleichtert. Die Angabe von Emscheidungsgründen ist heute aber sicherlich die Regel. In Verfahren mit drei Schiedsrichtern wird der Schiedsspruch mit Stimmenmehrheit gefällt. Kommt eine solche nicht zustande, entscheidet der Vorsitzende allein (Art, 19). Abweichende Meinungen (dissenting opinions) sind möglich, wenn die zwingenden Vorschriften des anzuwendenden Rechts deren Mitteilung gestatten.

9. Verbreitung 846

Die ICC dürfte mit bisher 6000 entschiedenen Verfahren weltweit die am häufigsten in Anspruch genommene, nicht branchengebundene, internationale Schiedsgerichtsinstitution sein. Ihre Beliebtheit nimmt weiter zu. Während in den frühen siebziger Jahren jährlich noch etwa 200 Fälle eingereicht wurden, belief sich die Zahl der neu unterbreiteten Verfahren in den letzten Jahren auf etwa 300 jährlich. Die Parteien der anhängig gemachten Streitigkeiten entstammen durchaus nicht nur Industrieländern. Für das Jahr 1987 nennt der Jahresbericht der ICC folgende geographische Verteilung der Parteien: Westeuropa 56,5%, Nordamerika 13,5%, Osteuropa 3,7%, Asien 7,9%, Afrika 10,2%, Mittlerer Osten 4,4 % und Lateinamerika 3,8 %J0. An der Verbreitung sind Empfehlungen internationaler Vereinigungen maßgeblich beteiligt. So verweist der Internationale Verband Beratender Ingenieure (Federation Internationale des Ingenieurs Conseils-FIDIC-) in seinen gesamten Vertragsmustern auf die ICC-Schiedsgerichtsbarkeit. Auch alle ECE-Lieferbedingungen sehen diese vor, und zwar sowohl in der sogen. Westfassung als auch in der sogen, Ostfassung. Darüber hinaus kann der ICC-Schiedsgerichtshof als zuständige Stelle (appointing authority) i. S. der ECE-Schiedsgerichtsordnung tätig werden, wenn beide Parteien ihren Sitz in Ländern mit ICC-Landesgruppen haben.

. Kosten 847

Verfahren vor der ICC gelten als relativ teuer und eignen sich für kleine Streitfälle kaum. Bereits mit Einreicbung der Klage ist ein Vorschuß zu entrichten, der seit der Revision von 1986 nunmehr 2000,- US$ beträgt. Vor Übergabe der Akten an das Schiedsgericht sind von jeder Partei 25 % der voraussichtlichen Gesamtkosten vorzuschießen. Bleibt eine Partei säumig, schreitet das Verfahren nur fort, wenn die andere Partei an ihrer Stelle einspringt. Über die endgültigen Kosten wird im Schiedsspruch entschieden. Sie umfassen die Verwaltungsgebühr für das Sekretariat und das Schiedsrichterhonorar. Beide Beträge werden vom Schiedsgerichtshof, nicht vom Schiedsgericht selbst, anhand der jeweils geltenden Gebührentabelle festgesetzt. Zu den Kosten gehören ferner die Schiedsrichterauslagen, die Gebührenausla25

Vgl, BREDQW, ].: Vergleichs- und Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Band l (1987) S. 138. 35 Jahresbericht der ICC 1987, Deutsche Fassung. Die Zahlen für Asien dürften demnächst merklich ansteigen, nachdem die Volksrepublik China ihre Vorbehalte gegen die ICC-Schiedsgerichtsbarkeit aufgegeben hat. Vgt. hierzu SCHÜTZK, R. A.: Die Schiedsgerichts barkeit des chinesischen Außenhandelsschiedsgerichts in Beijing, WM 1989 S. 161 ff. (Tscherning)

B. III. Die Schiedsgerichtsordrtung der Internationalen Handelskammer

439

gen für Sachverständige (aber nicht für Zeugen!}, hingegen niemals die eigenen Kosten der Parteien31. Mk Einführung einer neuen Gebührentabelle im Oktober 1979 wurden die Sätze für die Verwaltungsgebühren bei Streitwerten bis zu 200000,- US$ erheblich erhöht. Seit der Revision von 1986 betragt die Mindestverwaltungsgebühr nunmehr 2000,- US$. Hingegen wurde sie nach oben auf maximal 50000 US$ begrenzt. Die Schiedsrichterhonorare blieben hingegen mit Ausnahme des Mindestbetrags weitgehend gleich. Die Sätze für das Schiedsrichterhonorar sind keine festen Summen, sondern als Spannen angegeben, innerhalb derer der Schiedsgerichtshof seine Entscheidung zu treffen hat. Er berücksichtigt hierbei die Schwere des Falls und die Häufigkeit des Zusammentreffens der Schiedsrichter. Innerhalb dieser Spannen berücksichtigt der Schiedsgerichtshof auch die besondere Stellung, Verantwortung und Inanspruchnahme des jeweiligen Obmanns. Bei einem Dreier-Schiedsgericht kann der Schiedsgerichtshof den dreifachen Betrag der Gebührentabelle festlegen. Die am Ende der Schiedsgerichtsordnung aufgeführten Kostenlabellen sind sowohl bezüglich der Verwaltungsgebühr als auch bezüglich der Schiedsrichtergebühr unübersichtlich. Sie zwingen, jeweils die vorgehende Streitwertsmfe der nachfolgenden hinzuzurechnen. Deshalb erleichtert die vom Sekretariat erarbeitete, nunmehr ebenfalls veröffentlichte Skala die Anwendung. In ihr sind die Additionsstufen bereits eingearbeitet. Die folgenden beiden Kostenbeispiele werden von der ICC selbst genannt32: ie! I Streitwert

1.620 Mio US$

Einzelschiedsrichter l Sachverständiger Verwaltungsgebühr Schiedsrichtergebühr Sachverständigen-Honorar Reisekosten (Japan-USA)

17.600 25.900 12,000 3.500

U SS USS US$ USS

Insgesamt 59,000 US$ Dieser Betrag entspricht 3,6% des Streitwerts, Beispiel II Streitwert

25 Mio USS

3 Schiedsrichter Verwaltungsgebühr Schiedsrichtergebuhr Reisekosten

38.000 US$ 162.000 US$ 10.000 US$

Insgesamt 210.000 US$ Dieser Betrag entspricht 0,84 % des Streitwertes. " Die deutsche Fassung „Aufwendung der Partei für ihre Verteidigung" ist insofern mißverständlich. S, zum gesamten Kostenrecht der ICC BÜHUER, M.: Grundsätze und Praxis des Kostenrechts im ICC-Verfahren, ZVglRWiss (87) 1988, S. 431 ff. u Guide to Arbitration, ICC Publ, No. 382, 1983, S. 47. (Ticberning)

440

3. Teil i Ausgewählte Schiedsgerichtsordnungen

C. Ausländische Schiedsgerichtsordnungen L Das Internationale Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer 1. Schieäsgericbtsbarkeit in der Schweiz 848

Die Schweiz gilt als klassisches Land der Internationalen Schiedsgerichts barkeit 1 . Politische Neutralität und jahrzehntelange Ausrichtung auf eine exportintensive Wirtschaft haben zu diesem Ruf ebenso beigetragen wie die verkehrsgünstige Lage und die Mehrsprachigkeit ihrer Bewohner. Schweizer Juristen, Kaufleute und Techniker sind traditionell sehr viel stärker mit internationalen Geschäften befaßt, als es der Größe des Landes entspricht. So herrscht an fachlich qualifizierten, unabhängigen Schiedsrichterpersönlichkeiten kein Mangel2. Das schweizerische materielle Recht, insbesondere das Vertragsrecht, steht einerseits dem deutschen nahe, wird aber andererseits bei ausländischen Parteien meist unbedenklich als „neutrales" Recht anerkannt. Die Verfügbarkeit aller schweizerischer Gesetzestexte sowie der höchstnchterlichen Rechtsprechung in den drei schweizerischen Landessprachen erleichtert auch nichtdeutschen Parteien den Zugang zu diesen Quellen. Materielles schweizerisches Recht ist daher ein bevorzugtes Ergebnis von Verhandlungen über die Wahl des anzuwendenden Rechts in internationalen Vertragsverhandlungen. Einer solchen Rechtswahl folgt, oft nahezu automatisch, die Vereinbarung eines Schiedsgerichts in der Schweiz. Dementsprechend groß ist der Anteil schweizerischer Schiedsgerichtsplatze, wie Zürich, Genf, Bern oder Basel, an bekannt gewordenen internationalen Verfahren. Sie werden sowohl nach Verfahrensordnungen ortsansässiger Institutionen als auch nach der Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer abgewickelt. Diesen Umständen kommt um so mehr Bedeutung zu, als das schweizerische Recht, soweit es die Durchführung des Verfahrens angeht, für ausländische Parteien manche Schwierigkeiten bringt. Da die schweizerische Bundesverfassung die Organisation der Justiz und damit auch das Schieclsgenchtswesen den einzelnen Kantonen zuweist, gibt es kein einheitliches schweizerisches Verfahrens rech t. Ursprünglich bestanden statt dessen in allen 26 Kantonen unterschiedliche Vorschriften für die Durchführung von Schiedsverfahren. Erst 1969 wurde durch das „Konkordat über die Scbiedsgerichtsbarkeit"·1 ein einheitliches Verfahrensrecht geschaffen, das mittlerweile (seit 1.1.1989) alle Kantone außer Luzern anwenden 4 .

1

Vgl. dazu BÖCKSTIEGEL (Hrsg.), Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, 1. Aufl. 1979 (zit. BÖCKSTIEGEL I), 2. Aufl. 1989 (zit. BÖCKSTIEGEL II); REYMOND^BUCHER (Hrsg.), Schweizer Beiträge zur internationalen Schiedsgencbtsbarkeit, 1984; RÜEDE-HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichts recht, 1980. 2 THOMPSON, The Court of Arbitration of the ICC in: CoHN/DoMKE/EissMANN, Handbook of Institutional Arbitration in International Trade, 1977, S.21, weist in seinen statistischen Aufzeichnungen über den Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer nach, daß in der Berichtszeit die zweitgrößte Zahl von Schiedsrichtern Schweizer Herkunft war. Nur Frankreich, dis Sitzland der Internationalen Handelskammer, stellte eine größere Anzahl von Schiedsrichtern. J Sammlung der eidgen. Gesetze 1969 Nr. 45 S. 1039ff. Abgedruckt u.a. bei BÖCKSTIEGEL (Hrsg.), Die Internationale Schiedsgenchtsbarkeit in der Schweiz, 1979, S. 89 ff. 4 Zur Entstehungsgeschichte vgl. KLEIN, Die internationale Schitdsgeriehtsbarkeit und die schweizerische Rechtsordnung in: BÖCKSTIEGEL I, S. 33. (Tschermng)

C. I. Das Internationale Schiedsgericht tier Zürcher Handelskammer

441

Der Kanton Zürich war zunächst dem Konkordat ferngeblieben und hatte stattdessen 1977 eine eigene, neue ZPO in Kraft gesetzt. Deren §§238-257 bedeuteten eine Annäherung an die Vorschriften des Konkordats, jedoch unter Wahrung von Zürcher Eigenheiten. Trotz dieser Annäherung an die Konkordats Vorschriften hatte sich in den vergangenen Jahren ein Abwandern internationaler Schiedsgerichtställe von Zürich in die Konkordatskantone bemerkbar gemacht. Nicht zuletzt, um dieser Entwicklung entgegenzuwirken, trat Zürich 1985 dem Konkordat bei 5 . Die genannten ZPO-Bestimmungen wurden aufgehoben und durch eine Verweisung auf das Konkordat ersetzt (§238 ZPO). Eine Maßnahme der schweizerischen Bundesregierung soll ebenfalls dazu dienen, die Schweiz als Austragungsort internationaler Schiedsgerichtsverfahren zu erhalten und ?.u festigen. Die Furcht vor der Ausnutzung der Möglichkeit, gegen mißliebige Schiedssprüche schweizerischer Schiedsgerichte vor den ordentlichen Gerichten in Zürich oder in den Konkordatskantonen Rechtsmittel einzulegen, hatte in Wirtschaftskreisen nicht selten dazu geführt, von einem Verfahren in der Schweiz ganz abzusehen6. Um dieser Konsequenz entgegenzuwirken, trat zum 1.1.1989 das neue Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG) in Kraft 7 , das zugleich auch die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz regelt*. Das IPR-Gesetz beschränkt in allen Kantonen die Rechtsmittelmöglichkeit auf eine Instanz11. Vor allem aber haben Schiedsgenchtsparteien, die nicht in der Schweiz ansässig sind, die Möglichkeit, auf dieses Rechtsmittel ganz zu verzichten 10 . Die Schweiz wollte mit der Einführung einer entsprechenden Vorschrift dem französischen Beispiel folgen, durch das in internationalen Verfahren die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen und Rechtsmitteln erheblich eingeschränkt wurde".

2. Dje derzeitige Schiedsgenchisordnitng Die Zürcher Handelskammer, die größte Einrichtung ihrer Art in der Schweiz, unterhält seit 849 1911 eine eigene Schiedsgerichtsinstitution für nationale und internationale Streitfälle. 1977 wurde deren Verfahrensordnung geändert. Am 1.1.1989 trat die derzeit geltende Internationale Schiedsgerichtsordnung der Zürcher Handelskammer in Kraft 12 . Sie ist im einzelnen auf das IPR-Gesetz abgestimmt. Daneben bleibt die Schiedsgcricht-sordnung von 1977 für nationale Verfahren in Kraft (Text und Komrnentierung in der Vorauflage). Seit Herbst 1984 bietet die Kammer als s

Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zum Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27.3.1969 und die Änderung der Zivilprozeßordnung v. 10.3.1985, in Kraft seit dem 1,7.19S5 (OS 49,

387). Daß diese Furcht weitgehend unbegründet ist, weist SCHLOSSER, Probleme der internationalen Handelssehiedsgerichtsbarkeit: Die AG 1979, S.241 f. nach. Immerhin hatte das schweizerische Bundesgericht aber eine wettgehende Prüfungskompetenz für sich in Anspruch genommen (HASSCHEID, S. 767, m.w. N,), ? Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPR-Geset/.) v, 18.12.1987. * 12. Kapitel, An. 176-194 IPR-Gesetz. Als international sind Verfahren definiert, bei denen wenigstens eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz hat. » Ar:. 191 IPR-Geseiz. 10 An, 192 IPR-Gesetz. Zur Begründung S.210 Botschaft Nr. 2101.27. " Art. 1502-1504 Neues Zivüprozeßbuch (NCPC) v. 12.5.1981. Zu den neuen französischen Vorschriften vgl, VON BREITENSTEIN, Die internationale Arbitrage im französischen Recht in: BOCKSTIEGUL (Hrsg.). Schiedsgerichtsbarkeit in Frankreich, 1983, S. 15 ff. ij Text s. 4. Teil, C III I. Der Text ist in deutscher, englischer und französischer Sprache bei der Zürcher Handeiskammer, Postfach 4031, 8002 Zürich, erhältlich. (Tscberning) 6

442

3. Teil: Ausgewählte Schiedsgerichtsordnungen

zusätzliche Schlichtungsmöglichkeit ein dem amerikanischen Mini-Trial nachgebildetes Verfahren an, auf das im folgenden nicht naher eingegangen wird. Während in der Schiedsgerichtsordnung von 1977 dem eigentlichen Schiedsverfahren ein Schlichtungsverfahren vorangestellt war (§§5-15), erwähnt die neue Internationale Schiedsgerichtsordnung nurmehr kurz die Möglichkeit der Parteien zu einer gütlichen Einigung. Das Schiedsgericht strebt nur mit dem ausdrücklichen Einverständnis der Parteien einen Vergleich an.

3. Zuständigkeit des Schiedsgerichts 850

Die Zuständigkeit des Schiedsgericht kann nur durch Vereinbarung begründet werden, die schriftlich ist (einschließlich Telegramm, Telex, Telefax) oder in anderer Weise den Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht13. Ein Unterschied zwischen der Beilegung zukünftiger urvd bereits bestehender Streitigkeiten wird nicht gemacht. Die Schiedsgerichtsordnung spricht in beiden Fällen einheitlich von „Schiedsvereinbarung". Zukünftige Streitigkeiten müssen sich allerdings auf em bestimmtes Rechtsverhältnis beziehen. Die Gültigkeit der Vereinbarung bemißt sich nach dem von den Parteien für die Hauptsache gewählten oder nach schweizerischem Recht14. Die Parteien können auch das Verfahren regeln oder einer bestimmten Verfahrcnsrcgelung unterstellen 15 . Durch das neue IPR-Gesetz ist die Anerkennung der Partei Vereinbarung also erheblich erweitert werden. Mit dieser Regelung sind Einwände gegen die Gültigkeit einer Schiedsverembarung vor schweizer Schiedsgerichten und eventuelle Anfechtungen hierzu ergangener Schiedssprüche vor den Staatsgerichten auf ein Mindestmaß beschränkt. Der Kommentar zum Gesetzentwurf zieht die Konsequenz dieser „großzügigen" Regelung ins Kalkül, nämlich mögliche Schwierigkeiten bei der Vollstreckbarkeit schweizerischer Schiedssprüche im Ausland 16 . Die bisher häufig kontroverse Frage, ob das Schiedsgericht über seine Zuständigkeit entscheiden darf, wenn das Vorliegen einer gültigen Schiedsverembarung von einer Partei bestntten wird, ist durch Art. 186 IPRG nunmehr eindeutig dahingehend geregelt, daß das Schiedsgericht seine Zuständigkeit selbst feststellt. Dem entspricht auch die Regelung in Art. 2 der Internationalen Schiedsgerichtsordnung. Gegen die Entscheidung, mit der das Schiedsgericht seine Zuständigkeit bejaht oder verneint, haben beide Parteien die Anfechtungsmöglichkeit zum schweizerischen Burtdesgericht 17 , Die Gcltendmachung der Unzuständigkeit ist allerdings nur zu Beginn des Verfahrens möglich, bevor sich die Parteien zur Sache geäußert haben (Art. 186 Abs. 2 IPRG). Eine Mitgliedschaft in der Zürcher Handelskammer ist für die Inanspruchnahme des Schiedsgerichts nicht notwendig. Zwar fordert §2 der nationalen Schlichtungs- und Schiedsgerichtsordnung die Zustimmung des Präsidenten der Handelskammer für solche Verfahren, bei denen beide Parteien nicht zum Kreis der Mitglieder zählen. Diese Zustimmung wurde in der Vergangenheit jedoch stets erteilt und kann auch in Zukunft als stets gegeben angesehen werden. Dagegen kennt die Internationale Schiedsgerichtsordnung kein derartiges Erfordernis,

13

Art. 178 Abs. l IPRG. Art. 178 Abs. 2 IPRG. '* Art. 182 IPRG. 16 Botschaft N r. 2101.24, 17 Art. 190 Abs. 2 Ik b, 191 IPRG. (Tscberning) 14

C. I. Das Internationale Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer

443

4. Schiedsrichter Im Regelfall, etwa bei Vereinbarung des Schiedsgerichts gemäß der vorgeschlagenen Muster- 851 klausei18, tritt ein mit drei Personen besetztes Schiedsgericht zusammen. Sein Vorsitzender (Obmann) wird vom Präsidenten der Handelskammer bestimmt. Gegenwärtig kommt nur ein kleiner Kreis von acht Persönlichkeiten für eine solche Bestellung in Betracht 19 . Er besteht aus dem Vorsitzenden des Kammer-Schiedsgerichts und sieben Stellvertretern, die vom Vorstand der Kammer gewählt werden30. Der Präsident der Kammer legt dem jeweiligen von Ihm bestimmten Obmann eine Liste mit vier oder mehr Namen vor, aus welcher der Obmann die beiden Beisitzer seines Senats wählt. In diese Liste finden nicht nur Juristen Aufnahme, sondern m großem Maß auch Kaufleute und technische Experten21. Einzige Voraussetzung für die Wählbarkeit ist die gleiche Unabhängigkeit wie die eines staatlichen Richters 22 . Durch Vereinbarung der Parteien kann das Recht zur Ernennung der Beisitzer auf die Parteien selbst übertragen werden. Der Obmann wird auch in diesem Fall vorab von der Kammer bestimmt. Die Parteien können schließlich auch Streitschlichtung durch einen Einzelschiedsrichter vereinbaren. In kleineren oder einfacheren Auseinandersetzungen entscheidet ohnehin die Kammer über die Zusammensetzung des Schiedsgerichts mit l oder 3 Personen, wenn nicht eine ausdrückliche Parteivereinbarung über die Zahl der Schiedsrichter vorliegt. Auch der Einzebchiedsrichter entstammt, wie der Obmann, grundsätzlich dem Gremium aus Vorsitzendem und Stellvertretern des Kammer-Schiedsgerichts. Eine Besonderheit des schweizerischen Schicdsgerichtswesens liegt in der Einrichtung eines Sekretärs für jedes Schiedsverfahren. Hierbei handelt es sich in der Regel um hauptberuflich mit der jeweiligen Schiedsgerichtsinstitution befaßte Juristen, also etwa Mitarbeiter von Kammern oder Verbänden. Ihnen obliegt das Betreiben des einzelnen Falles in der Art einer Geschäftsstelle. An der Abstimmung zur Abfassung eines Schiedsspruchs nehmen sie jedoch nicht teil. Obwohl Art. 15 der Internationalen Schiedsgenchtsordnung nur vorsieht, daß der Obmann einen Sekretär ernennen kann, ist eine Bestellung in Zürich eher die Regel als die Ausnahme. Da dem Sekretär das gleiche Honorar zusteht wie den Schiedsrichtern, wirkt sich diese Praxis in einer beträchtlichen Kostensteigerung aus. Im Gegensatz zur Regelung in der nationalen Schlichtungs- und Schiedsgerichtsordnung (§21) kann ein Sekretär nur mit dem Einverständnis der Parteien ernannt werden.

iS

„Alle sich aus oder irn Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag ergebenden Streitigkeiten werden durch ein Dreierschiedsgericht gemäß der Internationalen Schiedsgerichtsordnung der Zürcher Handelskammer unter Ausschluß der ordentlichen Gerichtsbarkeit entschieden." 19 Ausnahmsweise, z. B, auf Wunsch beider Parteien, kann der Kammerpräsident auch andere Personen zu Obmännern ernennen, doch wird hiervon sehen Gebrauch gemacht. Vgl, BRINEK, The appointment of arbitrators by the organisation responsible for the arbitration court in: REYMOND/BUCHER (Hrsg.), Schweizer Beiträge zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 1984, S, 147ff. 211 Nach der nationalen Schlichtung- und Schiedsgeriehtsordnung gibt es nur 5 Stellvertreter, Zusammensetzung: 4 Richter und 2 Rechtsanwälte (vgl. Jahresbericht 1982 der Kammer S. 2), 2! BRINER a. a. O., S. 155. " Fehlende Unabhängigkeit berechtigt zur Ablehnung des Schiedsrichters (An. 16 der Internationalen Schiedsgenchtsordnung}. (Ticherning)

444

5. 852

3. Teil: Ausgewählte Schiedsgerichtsordnungen

Verfahren

Das Verfahren wird durch schriftlichen Antrag an das Sekretariat der Zürcher Handelskammer eingeieitei. Eine Klageschrift kann nachgcreicht werden. Klagantrag und kurze Sachverhaltsschildenjng reichen zunächst aus. Zugleich ist die Gebühr für die Aufnahme der Tätigkeit des Schiedsgerichts zu bezahlen. Nach Ernennung des Obmanns ist die substantiierte Klageschrift unter Angabe aller Beweismittel in einer für alle Beteiligten ausreichenden Zahl von Exemplaren an das Sekretariat oder an den Obmann zu richten, Regelmäßig beginnt das streitige Verfahren mit einer mündlichen Verhandlung, doch kann das Schiedsgericht von einer solchen auch absehen und ein schriftliches Verfahren anordnen, solange das rechtliche Gehör heider Seiten gewährleistet ist. Im einzelnen richtet sich der Verlauf des Verfahrens nach den ausführlichen Vorschriften, welche die Schiedsgerichtsordnung in den Arte. 8^t4 selbst hierüber enthält. Sowohl das Schiedsgericht als auch die Parteien bei entsprechender Vereinbarung können vom Rege i verfahren abweichen, solange die zwingenden Bestimmungen des IPRG eingehalten werden, Die Unterstellung des Verfahrens unter ein anderes, von den Parteien gewähltes Recht oder besondere, von den Parteien in der Schicdsvemnbarung bezeichnete sonstige Verfahrensregelungen ist möglich (Art, 182 IPRG). Diese Sondervcreinbarungen dürfen aber der Internationalen Schiedsgerichts Ordnung nicht widersprechen (Art, 3 Int. SchGO).

6. Anzuwendendes materielles Recht 853

In Anbetracht der Beliebtheit schweizerischer Schiedsgerichte für die Austragung internationaler Wirtschaftsstreitigkeiten kommt der Ermittlung des anzuwendenden materiellen Rechts besondere Bedeutung zu. Das Schiedsgericht entscheidet nach dem von den Parteien gewählten Recht23. Beim Fehlen der Rechtswahl ist in der Regel das Recht desjenigen Landes anzuwenden, zu dem die Streitsache die engste Beziehung hat 24 . Eine Entscheidung nach Billigkeit ohne jeden Bezug auf ein nationales Recht kann von den Parteien vorgesehen werden". Sie wird dadurch erleichtert, daß im Kanton Zürich Anwälte als Schiedsrichter oder Parteienvcrrreter durch Vereinbarung von der Mitwirkung am Verfahren insgesamt ausgeschlossen werden können.

7. Schiedsspruch 854

Der Schiedsspruch ist unter Mitwirkung aller Schiedsrichter zu fällen, schriftlich (in mindestens einer Fassung) abzufassen und von allen Schiedsrichtern zu unterzeichnen, wobei jedoch die Unterschrift des Obmannes genügt. Eine Begründung ist erforderlich, falls die Parteien nicht darauf verzichtet haben. Durch die förmliche Zustellung an die Parteien gem. Art. 7 Int. SchGO wird der Schiedsspruch eröffnet,

8. Rechtsmittel 855

Entscheidungen eines Zürcher Schiedsgerichts können nur unter den Voraussetzungen des Art. 190 Abs,2, 3 IPRG angefochten werden. Die Parteien können in der Schiedsvereinbarung » Art. 187 Abs. l IPRG; Art.4 Abs. l Int. SchGO; Botschaft Nr.2101.25. " Art. 187 Abs. i IPRG; Art.4 Abs,2, 3 Int. SchGO. :i Art. 187 Abs. 2 IPRG; Art. 5 Int. SchGO. (Tscherning)

C.I. Das Internationale Schiedsgericht der Zürcher Handelskammer

445

oder einer späteren schriftlichen Übereinkunft einzelne Anfechtungsgründe oder generell die Anfechtbarkeit als solche ausschließen, wenn keim· der Parteien Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Niederlassung in der Schweiz hat2*1. Seit dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes besteht somit eine eindeutige Regelung der Anfechtbarkehsgründe^. Eigenarten des Zürcher Rechts hatten gelegentlich bei ausländischen Interessenten an der Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz Vorbehalte hervorgerufen. Im edlen Wettstreit um den Austragungsort internationaler Schiedsgenchtsfälle wurden sie vielfach auch von Beratern ins Feld geführt, die anderen Schiedsgerichtsorganisationen nahestehen. Mit Nachdruck vorgetragene und statistisch belegte Angaben 28 über die Seltenheit, mit der in internationalen Verfahren Entscheidungen eines Zürcher Schiedsgerichts durch Rekurs- oder Nichtigkeitsbeschwerde aufgehoben wurden, konnten nicht alle Kritiker überzeugen. Sie nahmen an der Möglichkeit Anstoß, daß eine Partei, die zu unterliegen drohte, das Schiedsgerichtsverfahren durch Ausnützung der Zürcher Rechtsmittel in die Lange ziehen könnte. Durch den Beitritt Zürichs zum Konkordat, vor allem aber durch das Inkrafttreten des IPR-Gesetzes sind diese Bedenken nunmehr beseitigt21*. 9. Verbreitung Das eingangs geschilderte schiedsgerichtsfreimdliche Klima der Schweiz hat besonders in der 856 deutschen Wirtschaft Anklang gefunden. Die Schiedsgerichtsbarkeit der Handelskammer Zürich findet sich so in zahlreichen Verträgen auch kleinerer Firmen. Selbst in einem deutschen Staatsvertrag ist Strehschhchtung durch dieses Schiedsgericht vereinbart worden-10. Der Ostausschuß der Deutschen Wirtschaft und die chinesische Außenhandelsbehörde (CCPIT) haben i957 gleichfalls Zürcher Handelskammerarbitrage vereinbart. Allerdings führen nur wenige dieser Abmachungen zum Ausbruch eines Streits mit nachfolgendem Schiedsgerichtsverfahren. So ist die Zahl der registrierten Verfahren klein geblieben-11. 10. Kosten Zur Einleitung des Verfahrens ist zunächst eine Einschreibgebühr von derzeit SFr. 3000,- zu 857 entrichten, die ggf. später im Rahmen der Parteicntschädigung zu erstatten ist. Beim Entscheid setzt das Schiedsgericht seine Kosten nach der jeweils geltenden Gebührenordnung fest (Text im Anhang). Im Unterschied da/.u ver/.ichtet die nationale Schlichtungs- und Schiedsgerichtsordnung auf eine eigene Kostentabelle und verweist in §29 Abs.2 statt dessen auf die sinngemäße Anwendung der Verordnung des Zürcher Obergerichts über die Anwaltsgebühren.

- Art. l Suppl. Proc. for International Commercial Arbitration (abgedruckt im 4. Teil, C I I I S c ) .

(Tsckemmg)

476

3,Teil: Ausgewählte Schiedsgerichtsordnungen

Regelung die Möglichkeit offen, einen Schiedsrichter zu benennen, der aus dem gleichen Land stammt wie eine Partei. Dabei bietet das Vorschlagslistenverfahren Gewähr dafür, daß nur Benennungen im Einvernehmen mit beiden Parteien erfolgen. Bedenkt man, daß der strikte Zwang "zur Ernennung eines aus einem Drittland stammenden Schiedsrichters nach der Verfahrensordnung des Schiedsgerichtshofs der Internationalen Handelskammer in der Praxis nicht selten zu unbefriedigenden Lösungen führt, so bietet die von der AAA getroffene Regelung eine bemerkenswert flexible Variante. Es ist durchaus denkbar, daß etwa eine deutsche Partei in einem Verfahren um Ölexplorattonen oder um Raumfahrttechnik sich lieber dem Schiedsspruch eines amerikanischen Experten als einem indonesischen Juristen unterwirft, auch wenn der Streitgegner ein amerikanisches Unternehmen ist,

b) Neutmlitätsanfardcntngen 900

Weder die Schiedsrichter noch der Obmann müssen besondere, etwa juristische Qualifikationen besitzen. An ihre Neutralität wird jedoch eine besonders hohe Anforderung gestellt. Um von vornherein die Anfechtung eines ergangenen Schiedsspruchs vor den ordentlichen Gerichten wegen Befangenheit eines Schiedsrichters auszuschließen 20 , hat die AAA die von der Rechtsprechung entwickelte Offenlegungspfllcht (Disclosure) in § 19 der CAR übernommen. Der von den Parteien oder von der AAA ernannte Einzelschiedsrichter oder Obmann eines Mehrpersonenschiedsgerichts hat unverzüglich nach seiner Ernennung alle Umstände mitzuteilen, die möglicherweise seine Unparteilichkeit beeinflussen könnten. Die AAA gibt die erhaltene Mitteilung an die Parteien weiter. Diese haben die Möglichkeit, ihre Einwände gegen den betroffenen Schiedsrichter geltend */,u machen. Doch auch ohne einen solchen Einwand ist die AAA verpflichte^ über eine Nichteignung (Disqualification) abschließend /.u entscheiden, Schiedsrichter, die im Falle eines Mehrpersonenschiedsgerichts von einer Partei benannt wurden, oder namentlich von den Parteien ernannte Einzelschiedsrichtcr unterliegen nach den CAR diesem Prüfungsverfahren nicht.

,S. 901

Verfahrensverlauf

Der Gang des Verfahrens wird vom Schiedsrichter bestimmt, der in allen Organisationsfragen vom für diesen Fall zuständigen Sachbearbeiter der AAA (Administrator) unterstützt wird. Dieser gewährleistet insbesondere bei Terminvereinbarungen eine rasche, von einer Stelle aus betriebene Koordination und Hilfe bei administrativen Schritten wie Raumbuchungen und anderen technischen Dienstleistungen. In internationalen Fallen sehen die neuen Ergänzungsregeln zu den CAR ausdrücklich vor, daß auf Wunsch einer Partei jede Form der Kommunikation mit dem Gegner über das Sekretariat der AAA geleitet wird, anstatt unmittelbar zu erfolgen. Auf Wunsch - und auf Kosten einer Partei - sorgt die AAA sowohl für die Aufnahme einer stenografischen Niederschrift der einzelnen Sitzungen als auch für Dolmetscher, In internationalen Verfahren ist die jedoch bemüht, Dolmetscherdienste dadurch geringstmöglich zu halten, daß der Einzelschiedsnchter oder der übrnann auch im Hinblick auf seine Sprachkunde ausgewählt wird. Es versteht sich von selbst, daß sowohl von den Schiedsrichtern als auch von den Sachbearbeitern der AAA vorwiegend die englische Sprache angewandt wird, Der amerikanischen Rechtstradition entsprechend ist die mündliche Verhandlung wichtigster Teil des Verfahrens. Ein Verzicht hierauf ist nur nach schriftlicher Vereinbarung der Parteien möglich. Das Nichterscheinen einer Partei hindert jedoch den Ablauf des Verfahrens nicht. K

Vgl. Rdn.906.

(Tscherning)

C.V, Die Schiedsgerichtsbarkeit der American Arbitration Association (AAA)

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Allerdings ergeht in diesem Fall kein echtes Versäummsurteil. Der Schiedsrichter ist vielmehr gehahen, von der erschienenen Partei Beweisführung zu verlangen und kann die angetretenen Beweise frei würdigen. Im Unterschied zum strengen amerikanischen Bcweisverfahren-' 1 , in dem das Gewicht einzelner Beweisarten rangfolgeartig festgelegt ist, ist der Schiedsrichter hinsichtlich dessen, was er als Beweismittel zuläßt und dessen, wie er es würdigt, frei. Er ist lediglich gehalten, für den Klageanspruch oder dessen Ablehnung relevante und für seme Entscheidung wesentliche Beweise zuzulassen. Trotzdem wird es sich empfehlen, daß sich eine nichtamerikanische Partei vor Beginn des Verfahrens mit den amerikanischen Beweisregeln vertraut macht, da sogar niehtjuristische Schiedsrichter ihre Erfahrung oft auf Eällc gründen, in denen amerikanische Parteien bzw. deren Anwälte die Grundsätze des ordentlichen Gerichtsverfahrens auf das Schiedsverfahren übertragen haben. Dies dürfte insbesondere für das in den USA übliche Kreuzverhör der Zeugen gelten. Der direkten Zeugenvernehmung kommt große Bedeutung zu. Der Schiedsrichter kann nach dem US Arbitration Act das Erscheinen von Zeugen durch Strafandrohung (subpoena) erzwingen. Schriftliche, besonders beschworene Zeugenaussagen (affidavits) sind nach § 32 CAR zulässig, doch hat der Schiedsrichter hierbei den Einwendungen der anderen Partei verstärkt Rechnung /.u tragen,

6. Anwendbares materielles Recht In den Vereinigten Staaten wird die Frage des anwendbaren Rechts nicht nur in internationalen 902 Streitigkeiten akut. Die unterschiedliche Gesetzgebung in den einzelnen Bundesstaaten macht auch in rein amerikanischen Verfahren eine Entscheidung über das anzuwendende Recht notwendig. Trotzdem enthalten der United States Arbitration Act und die CAR keinen Hinweis darauf, nach welchen Kriterien das Schiedsgericht das anwendbare Recht festlegt. Auch die ergänzenden Regeln für internationale Verfahren schweigen hierüber. Die Schiedsrichter sind, wenn eine Parteivereinbarung fehlt, insoweit frei, 7.umal eine Überprüfung einer diesbezüglichen Entscheidung durch die amerikanischen Staatsgenchtc nicht möglich ist 22 . In der Praxis gehen amerikanische Schiedsrichter häufig davon aus, das am Sit7 des Schiedsgerichts geltende materielle Recht anzuwenden. Andere Schiedsrichter geben der Methode den Vorzug, die Bestimmung an Hand des am Sitz des Schiedsgerichts geltenden Internationalen Privairechts vorzunehmen. Nicht allein, um diese Unwägbarkeiten zu vermeiden, empfiehlt es sich für eine europäische Partei, mit der Schiedsvereinbarung, die eine Unterwerfung unter die CAR vorsieht, zugleich auch das anwendbare Recht eindeutig festzulegen- 1 . Hin/.u kommt vielmehr die insbesondere bei technischen Schiedsrichtern anzutreffende Neigung, der Auseinandersetzung mit dem Problem des anzuwendenden Rechts aus dem Wege zu gehen. Sie ziehen eine Entscheidung etwa nach „allgemeinen Grundsätzen des internationalen Rechts" vor und urteilen entsprechend ex aequo et -' Sogen, Legal Rules of Evidence, die von der Rechtsprechung aufgestellt wurden. 12 Vgl. hierzu HOLTZMANN, USA, in: SANÜLRS (Hrsg.), International Handbook on Commercial Arbitration, 1984,5.22. -3 Zur manchmal üb er rase hi-n de n amerikanischen Pra^ss, m Verfahren vor den ordentlichen Gerichten scheinbar eindeutige Rechtswahlklauseln dennoch nicht an/uerkermen, vgl. B fit: UN KR, Rechts wähl- und Gerichtsstandsklauseln im Rechtsverkehr mit Common Law-Scaaten: RfW/AWD 1984, S. 182; HOLTZM A N N , The United Stales of America: The AAA, Handbook, S. 265, weist auch darauf hin, daß Angaben über dir Bestiminungsmethoden kaum möglich sind, da die meisten Schiedssprüche ohne Begründung erlassen werden. (Tschernmg)

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3. Teil: Ausgewählte Schiedsgerichtsordnungen

bono, also nach nicht vorhersehbaren Regeln, wenn ihnen dies nicht durch die Schiedsvereinbarung untersagt ist,

7. Schiedsspruch 903

Spätestens innerhalb von 30 Tagen nach der letzten mündlichen Verhandlung ist der Schiedsspruch zu erlassen. Die Parteien können andere Fristen vereinbaren. Haben die Parteien ausnahmsweise auf eine mündliche Verhandlung verzichtet, beginnt die Frist mit Eingang des letzten Schriftsatzes. Der Schiedsspruch wird schriftlich erlassen. Die zu den bekannten Schwierigkeiten führende Regelung des deutschen Rechts, wonach der Schiedsspruch durch alle Schiedsrichter unterzeichnet werden muß, haben die CAR nicht übernommen. Nach ihnen genügt bei Mehr-PersonenSchiedsgerichten die Unterschrift der Mehrheit. Im Schiedsspruch ist auch über die Verteilung der Kosten des Verfahrens2* zwischen den Parteien sowie über etwaige Ansprüche der AAA auf Auslagen und Gebühren zu entscheiden (§43 S. 2 CAR), Eine Begründung des Schiedsspruchs ist grundsätzlich nicht vorgesehen und in amerikanischen Verfahren auch weitgehend unublich. Die ergänzenden Richtlinien internationaler Verfahren bieten jedoch im Hinblick auf die in vielen Ländern häufig gewünschte schriftliche Begründung eine solche auch für ein Verfahren nach der CAR an. Voraussetzung wäre jedoch eine entsprechende Parteivereinbarung. Der Schiedsspruch wird den Parteien auf dem Postweg durch die AAA zugestellt.

8. Kosten 904

Die Mehrzahl der Verfahren zwischen amerikanischen Parteien wird durch einen unentgeltlich tätigen Schiedsrichter entschieden. Lediglich wenn besonders langwierige Verfahren zu erwarten sind, vereinbart die AAA mit den Parteien ein angemessenes Honorar für die Schiedsrichter. Häufig fallen an Kosten deshalb nur die - im Internationalen Vergleich sehr geringen Gebühren der AAA an, die bereits mit der Einschreibung des Falls zu entrichten sind. In internationalen Verfahren hat die AAA inzwischen die ansonsten weltweit gültige Praxis einer angemessenen Honorierung der Schiedsrichter übernommen. Sie richtet sich hierbei im allgemeinen an die Honorarsätze der amerikanischen, international tätigen Anwälte. Derzeit ist von einem durchschnittlichen Tagessatz von $1.000 bis $2,000 auszugehen, wobei mindestens ein Tagessatz fällig ist. Die AAA kann entsprechende Vorschüsse zu Beginn des Verfahrens festlegen, die dann im Schiedsspruch abgerechnet werden. Nicht verbrauchte Vorschüsse zahlt die AAA zurück. Haben die Parteien jeweils eigene Schiedsrichter ernannt, so können sie deren Gebühren im Schiedsrichtcr-vertrag selbst festlegen. Bei Einzelschiedsrichtern, die von der AAA benannt werden, sowie bei allen Obleuten (unabhängig, ob von den Schiedsrichtern oder der AAA benannt) ist die Vereinbarung eines Honorars mit diesen ausschließlich der AAA vorbehalten. Damit soll sichergestellt werden, daß der neutrale Vorsitzende auch in dieser Hinsicht keinerlei direktem Einfluß seitens einer der Parteien unterhegt.

** Zu diesen gehören Einschreibgebühr, Schied snchterhonorare und deren Auslagen und die Kosten der vom Schiedsgericht angeordneten Beweismitte!. Die Kosten der von den Parteien beauftragten Anwälte tragen diese jedoch unabhängig vom Ausgang des Verfahrens selbst. (Tscbeming)

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9. Bestätigung des Schiedsspruchs Weigert sich die im Schiedsverfahren unterlegene amerikanische Partei, den Schiedsspruch 905 freiwillig zu erfüllen, so muß die obsiegende Partei die Bestätigung des Schiedsspruchs durch die ordentlichen Gerichte beantragen. Die Praxis der Bundesgerichte gegenüber solchen Anträgen ist uneinheitlich. Teilweise wird die Bestätigung davon abhängig gemacht, daß die Parteien zuvor die Zuständigkeit der Gerichte vereinbart haben. Jedoch haben Gerichte die Bestätigung auch ohne eine entsprechende Vereinbarung erteilt. Parteien, die sich den CAR unterworfen haben, brauchen die Zuständigkeit nicht mehr besonders vereinbaren, da diese in §47 c) unterstellt wird. Für Schiedssprüche, die außerhalb der USA ergangen sind und dem New Yorker Abkommen von 1958 unterliegen, sieht Art. 207 des US Arbiration ACE die Bestätigung durch amerikanische Gerichte auch ohne Zuständigkeitsvereinbarung vor. Einer Entscheidung des Supreme Court zufolge müßte Art. 207 analog auch auf internationale Streitigkeiten anzuwenden sein, die in den Vereinigten Staaten nach nichtamerikanischem Verfahrensrecht entschieden wurden.

10. AnfechtungsmÖglichkehen Ein in den USA ergangener Schiedsspruch kann durch die ordentlichen Gerichte aufgehoben *)( > werden (vacation of the award). In internationalen Verfahren sind hierfür die Bundesgerichtc zuständig, in deren Bezirk der Schiedsspruch erlassen wurde. Art. 10 US Arbitration Act sieht folgende Aufhebungsgründe vor: - Zustandekommen des Schiedsspruchs durch Bestechung, Betrug oder unzulässigen Druck, — Parteilichkeit oder Bestechung eines Schiedsrichters. - Fehlerhafte Amtsführung des Schiedsrichters mit der Folge der Beeinträchtigung der Rechte einer Partei (z, B. Ablehnung eines berechtigten Antrags auf Verlegung einer mündlichen Verhandlung oder Ablehnung zulässiger Beweismittel). - Überschreitung der Befugnisse eines Schiedsrichters oder mangelhafte Ausübung derselben mit der Folge, daß eine ordnungsgemäße Streitentscheidung nicht getroffen werden konnte. Angesichts der Bedeutung, die die amerikanische Rechtsprechung diesen Grundsätzen, insbesondere der Unparteilichkeit des Schiedsrichters /urnißt, muß davon ausgegangen werden, daß Art. 10 Arbitration Act zum amerikanischen ordrc public zählt. Folglich kann sich eine deutsche Partei, die gegen ein amerikanisches Unternehmen klagt, diesen Anfechtungsmöglichkeiten auch nicht durch Vereinbarung eines Schiedsgerichts außerhalb der USA entziehen. Denn das New Yorker Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, dem die USA seit 1970 angehören, versagt die Vollstreckbarkeit, falls ein ausländischer Schiedsspruch gegen den ordre public des Vollstreckungsstaats verstößt. Die Wahl der AAA-Arbitrage bringt einer deutschen Partei bezüglich der Anfechtungsmöglichkeiten somit keine Nachteile gegenüber einem Verfahren außerhalb der USA, falls der Schiedsspruch in den USA vollstreckt werden soll.

11. Verbreitung der AAA -Scbiedsgenchtsbarkeit Dem Rang der hochindustrialisierten amerikanischen Wirtschaft und ihrer hochorganisierten 907 Bevölkerung entsprechend, nimmt die AAA eint· weltweil herausragende Stellung unter den Schiedsgerichtsinstitutionen ein, Der Jahresbericht 1981/82