Haftung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft [1 ed.] 9783428520909, 9783428120901

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 358

Haftung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft

Von Markus Haas

Duncker & Humblot · Berlin

MARKUS HAAS

Haftung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 358

Haftung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft

Von Markus Haas

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 21 Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12090-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2005 von der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen als Dissertation angenommen. Die Untersuchung wurde im Februar 2004 abgeschlossen. Für die Drucklegung konnten Rechtsprechung und Schrifttum bis Dezember 2006 berücksichtigt werden. Mein ganz besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Gottfried Schiemann für die außergewöhnlich freundliche und engagierte Betreuung des Promotionsvorhabens, die stetige Gesprächsbereitschaft sowie die Unterstützung bei der Veröffentlichung der Arbeit. Danken möchte ich ferner Herrn Prof. Dr. Harm Peter Westermann für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Meinen Eltern danke ich sehr herzlich für ihre Unterstützung bei der Anfertigung und Veröffentlichung dieser Arbeit sowie für die beständige Förderung während meiner gesamten juristischen Ausbildung. Großer Dank gebührt meiner Freundin Isabell Schili für die kritische Durchsicht der Arbeit und ihre unablässige Unterstützung während der Zeit der Erstellung der Dissertation. Neuhausen, im Dezember 2006

Markus Haas

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Entwicklung und Bedeutung des Wohnungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsnatur der Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Relevanz von Verwalterhaftungsproblemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 1 Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums A. Definition des Begriffs der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verwaltungsorgane der Gemeinschaft und deren Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versammlung der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verwaltungsbeirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 2

A. B. C. D. E.

Rechtsstellung des Verwalters

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Rechtsform des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestellung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qualifikation des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wohnungseigentümer als Verwalter (Selbstorganschaft) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begründung der Verwalterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Höchstdauer der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unterscheidung zwischen Bestellungsakt und Vertragsschluss. . . . . . . . . IV. Bestellung durch Mehrheitsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestellungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Annahme der Bestellungserklärung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ist zusätzlich ein Verwaltervertrag erforderlich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Trennungstheorie im engeren Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bewertung der Meinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Beginn der Verwalterstellung – Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

F. Der Verwaltervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsnatur des Verwaltervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Laufzeit des Verwaltervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Beendigung der Verwalterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abberufung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gerichtliche Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beendigung durch den Verwalter (Amtsniederlegung) . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Weitere Beendigungsgründe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 3 Pflichten des Verwalters A. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die gesetzlichen Aufgaben aus dem WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die zwingenden gesetzlichen Aufgaben nach § 27 Abs. 1 und 2 WEG 1. Aufgaben nach § 27 Abs. 1 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufgaben nach § 27 Abs. 2 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sonstige durch das WEG zugewiesene Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Aufgaben aus Vereinbarungen der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Meinungsstand in der Literatur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vor der Bestellung geschlossene Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nach der Bestellung geschlossene Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beispiel für eine Erweiterung der Verwalterpflichten durch Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Aufgaben aus Mehrheitsbeschlüssen der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . E. Aufgaben aus dem Verwaltervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Nebenleistungspflichten des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nebenpflichten des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 4 Haftungsvoraussetzungen A. Rechtsgrundlagen der Haftung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vertragliche Haftung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Einfacher“ Schadenersatz (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadenersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis Vertragsähnliche Haftung des Verwalters: Vor- und nachvertragliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruchsgrundlage der Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkurrenzverhältnis zur Haftung aus dem Verwaltervertrag . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Haftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Deliktische Haftung des Verwalters (§§ 823 ff. BGB). . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruch aus § 823 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verkehrssicherungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anspruch aus §§ 836, 838 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anspruch aus § 831 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schuldformen des § 276 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektiver Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verkehrskreisbezogener Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs („erforderliche Sorgfalt“). . . 4. Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verschulden des Verwalters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schuldgrad des Verwalterverschuldens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sorgfaltsmaßstab des Verwalterverschuldens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Objektiver Sorgfaltsmaßstab des Verwalterverschuldens . . . . . . . . b) Berufsbezogener Sorgfaltsmaßstab des Verwalters . . . . . . . . . . . . . c) Notwendigkeit einer Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs . . . . d) Übliche Sorgfalt eines durchschnittlichen, gewissenhaften und ordentlichen Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verkehrskreise innerhalb der Berufsgruppe der Verwalter . . . . . . aa) Amateurverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwalter mit speziellen Fachkenntnissen. . . . . . . . . . . . . . . . . cc) „Berufsanfänger“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Haftung für Pflichtverletzungen Dritter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsatz der Haftung für eigenes Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ist eine Übertragung der Verwalterstellung auf einen Dritten zulässig? III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Haftung für Hilfspersonen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfüllung von Aufgaben durch Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung für (eigene) Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II.

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Inhaltsverzeichnis

3. Abgrenzung zwischen Erfüllungsgehilfen des Verwalters und Vertragspartnern der Gemeinschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Kausalität und Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kausalität als Zurechnungsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kausalität im Falle einer Unterlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wertende Beschränkung des zu ersetzenden Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beschränkung der Haftung mittels der Adäquanztheorie und der Lehre vom Schutzzweck der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Einzelfragen der Schadenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Willensentschlüsse der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtmäßiges Alternativverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Differenzhypothese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einzelfragen zum ersatzfähigen Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Mitwirkendes Verschulden der Wohnungseigentümer (§ 254 BGB) . . . . IV. Beispielsfälle zum mitwirkenden Verschulden der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Art des Schadenersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 5 Ausschluss und Beschränkung der Haftung A. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Haftungsbeschränkung durch Gesetz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Haftungsmilderung bei Unentgeltlichkeit des Verwaltervertrages? . . . . . II. Übertragung der Grundsätze der „Arbeitnehmerhaftung“? . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Haftungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Möglichkeiten, die Haftung des Verwalters zu beschränken . . . . . . . . . . . II. Einschränkbare Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Individualvereinbarung? . . . . . . 1. Vorformulierte Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorformulierte Vertragsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirksame Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Individualvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Wirksamkeit einer Begrenzung des Schuldgrades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unabdingbarkeit der Verwalterpflichten gemäß § 27 Abs. 3 WEG . . 2. Begrenzung in vorformulierten Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gegenansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Klauselverbot des § 309 Nr. 7b BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Freizeichnungsverbot aus § 307 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) § 307 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusammenfassung der Ergebnisse der Inhaltskontrolle und Schlussfolgerungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begrenzung durch Individualvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geringe Bedeutung von Individualvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . b) Grenzen der Haftungsbeschränkung in Individualvereinbarungen c) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Wirksamkeit von Haftungsbegrenzungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Betragsmäßige Haftungsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begrenzung auf Ersatz des unmittelbaren Schadens . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verkürzung der Verjährungsfrist. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Entlastung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsnatur und Wirkung der Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kenntnis und Zurechnung der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anspruch des Verwalters auf Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Entspricht ein Entlastungsbeschuss dem Grundsatz einer ordnungsgemäßen Verwaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand und Vorlagebeschuss des BayObLG. . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsatzentscheidung des BGH vom 17. Juli 2003 . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Konsequenzen einer ordnungswidrigen Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 6 Verjährung von Ersatzansprüchen A. Verjährung von Ansprüchen aus § 280 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Kenntnis der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ist die Kenntnis aller Wohnungseigentümer erforderlich?. . . . . . . . . . . . . II. Wissenszurechnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Vereinbarungen über Verjährungserleichterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166 166 167 168 168 169 169 172

14

Inhaltsverzeichnis Kapitel 7

A. B. C. D. E. F. G.

Beweisfragen

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Bedeutung von Beweisfragen im Verwalterhaftungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . Grundregel für die Verteilung der Beweislast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objektiver Tatbestand der Verletzungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtswidrigkeit und Verschulden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schaden und Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitverschulden und Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173 173 174 176 176 177 178

Kapitel 8

A. B. C. D.

Zuständigkeit des Gerichts

179

Schadenersatzansprüche gegen den amtierenden Verwalter. . . . . . . . . . . . . . . . . Schadenersatzansprüche gegen einen ausgeschiedenen Verwalter . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsmittel und Zuständigkeit des Beschwerdegerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179 180 181 182

Kapitel 9 Antragsbefugnis A. Individueller Schadenersatzanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gemeinschaftlicher Schadenersatzanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183 183 184 185 186 186 189

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. AcP a. E. a. F. AG AGBG AK-BGB AktG Anm. AP AT Aufl. BAG BAGE BauR BayObLG BayObLGZ BB BGB BGBl. I BGH BGHSt BGHZ BlGBW BR-Drucks. BT BT-Drucks. bzw. ca. c. i. c. DB ders.

anderer Ansicht Absatz Archiv für civilistische Praxis am Ende alte Fassung Amtsgericht Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alternativkommentar zum BGB Aktiengesetz Anmerkung Arbeitsrechtliche Praxis Allgemeiner Teil Auflage Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Betriebs-Berater Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht Drucksachen des Bundesrates Besonderer Teil Drucksachen des Deutschen Bundestages beziehungsweise circa culpa in contrahendo Der Betrieb derselbe

16 dies. Diss. DIV DNotZ DWE EGBGB Einf. Einl. etc. evtl. f. ff. FGG Fn. FS GBO GbR GE GenG GesR GG GmbH GmbHG GoA GS HGB h. L. h. M. Hrsg. Hs. i. V. m. i. S. d. i. S. v. JR JuS JZ KG KölnKomm LG LM

Abkürzungsverzeichnis dieselbe Dissertation Der Immobilienverwalter Deutsche Notar-Zeitschrift Der Wohnungseigentümer Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einführung Einleitung etcetera eventuell folgende (Seite/Randnummer) folgende (Seiten/Randnummern) Gesetz über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote Festschrift Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts Das Grundeigentum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Gesellschaftsrecht Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Geschäftsführung ohne Auftrag Großer Senat Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz in Verbindung mit im Sinne des im Sinne von Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristenzeitung Kammergericht; Kommanditgesellschaft Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Landgericht Lindenmaier-Möhring (Nachschlagewerk der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs)

Abkürzungsverzeichnis MDR MittBayNot MünchArbR MünchKomm m. w. N. n. F. NJW NJW-RR Nr. NZA NZG NZM OHG OLG OLGZ PiG pVV RGRK RGZ Rn. Rpfleger RVO S. SchuldR sog. StGB StrafR u. a. VersR vgl. Vor WE WEG WEZ WM WuM

17

Monatsschrift für deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Partner im Gespräch (Schriftenreihe des Evangelischen Siedlungswerks in Deutschland e.V.) positive Vertragsverletzung Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Der deutsche Rechtspfleger Reichsversicherungsordnung Seite; Satz Schuldrecht so genannt Strafgesetzbuch Strafrecht und andere; unter anderem Versicherungsrecht vergleiche Vorbemerkung Wohnungseigentum Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Zeitschrift für Wohnungseigentum Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapiermitteilungen Teil IV Wohnungswirtschaft und Mietrecht

18 ZdWBay ZfIR ZGR ZHR ZIP ZMR ZPO ZPR ZWE

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift der Wohnungswirtschaft Bayern Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zivilprozessrecht Zeitschrift für Wohnungseigentum

Einführung A. Entwicklung und Bedeutung des Wohnungseigentums Vor mehr als einem halben Jahrhundert ist das Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz – WEG) in Kraft getreten.1 Das anfangs nur zögernd und skeptisch aufgenommene Rechtsinstitut des Wohnungseigentums2 hat sich spätestens seit den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts endgültig durchgesetzt. Aus dem Wirtschaftsleben ist es schon lange nicht mehr fortzudenken.3 In Deutschland gibt es nach unterschiedlichen Schätzungen zwischen drei und vier Millionen Eigentumswohnungen.4 Die Zahl der Eigentumswohnungen ist vor allem in den letzten Jahrzehnten besonders stark gestiegen.5 Die starke zahlenmäßige Zunahme belegt die anhaltende Beliebtheit des Wohnungseigentums als Vermögens- und Kapitalanlage6 sowie zur Alterssicherung.7 Das Bedürfnis nach Eigentumswohnungen wird voraussichtlich weiter steigen. Angesichts hoher Immobilienpreise ist für große Teile der Bevölkerung 1 Das Gesetz vom 15. März 1951 (BGBl. I S. 175, berichtigt S. 209) wurde am 19.03.1951 verkündet und ist gemäß § 46 WEG am 20.03.1951 in Kraft getreten. 2 Das Wohnungseigentum besteht nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 2 WEG aus der Verbindung von Sondereigentum an einer Wohnung und einem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört. 3 So bereits Diester, JZ 1970, 1107. 4 Hauff/Musielack, Verwalterhandbuch, S. 21; Bärmann/Pick, Einl. Rn. 4 (per Ende 1999 ca. 3,5 Millionen und heute ca. 4 Millionen); Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage, BT-Drucks. 14/5298, S. 2 (Anfang 2001 ca. 3,6 Millionen). Manche Schätzungen (Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, Einl. Rn. 4) gehen sogar von mehr als 4 Millionen aus. Die Zahlen basieren auf Schätzungen, da keine offiziellen Statistiken, wie zum Beispiel vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden, erhoben werden. 5 Stand bei Verabschiedung des WEG im Jahre 1951 das Bestreben im Vordergrund, breiten Bevölkerungskreisen den Zugang zu selbstbewohntem Wohneigentum zu eröffnen, so hat sich stetig eine Entwicklung von der Eigennutzung hin zur vermehrten Fremdnutzung vollzogen (vgl. Armbrüster, in: FS Merle, S. 1 (10)). 6 Blackert, Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess, S. 1; MünchKomm-Commichau, Vor § 1 WEG Rn. 8. 7 Hauff/Musielack, Verwalterhandbuch, S. 21; Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, Einl. Rn. 4. Ein Blick in den Anzeigenteil deutscher Tageszeitungen unter der Rubrik Immobilienangebote oder -gesuche zeigt das große Angebot bzw. die beträchtliche Nachfrage nach Eigentumswohnungen.

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Einführung

ein Eigenheim nicht bezahlbar, weshalb zur Verwirklichung des Traums von den „eigenen vier Wänden“ vielfach allenfalls der Erwerb von Wohnungseigentum in Betracht kommt.

B. Rechtsnatur der Wohnungseigentümergemeinschaft Mit dem WEG hat der Gesetzgeber eine neue Form des Eigentums geschaffen, die mit den Strukturvorstellungen des BGB unvereinbar ist.8 Die dogmatische Einordnung des Wohnungseigentums9 wurde bis heute keiner endgültigen Klärung zugeführt.10 In der durch das WEG ausgestalteten Gemeinschaft sind die Wohnungseigentümer zusammengefasst. Die Rechtsnatur dieser Gemeinschaft ist seit langem heftig umstritten. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist vom Gesetzgeber im Sinne einer besonderen Art der Gemeinschaft (§§ 741 ff., 1008 ff. BGB) ausgestaltet worden.11 Nach überwiegender Ansicht12 handelt es sich deshalb um eine besonders ausgestaltete Bruchteilsgemeinschaft. Da die Rechtsnatur der Gemeinschaft für die Haftung des Verwalters nicht von Bedeutung ist13, wird sie im Rahmen dieser Arbeit nicht näher untersucht.14 Neben dem Theorienstreit zum Wesen der Wohnungseigentümergemeinschaft hat jüngst die Rechtsprechung des BGH zur (Teil-)Rechtsfähigkeit 8

Im Einzelnen dazu MünchKomm-Röll, 3. Aufl., Vor § 1 WEG Rn. 10. Zur dogmatischen Einordnung werden unterschiedliche Ansichten vertreten. Junker (insbesondere S. 5 ff., 75 f., 84 ff.) hat zuletzt eine Klärung der rechtlichen Einordnung des Wohnungseigentums gesucht. Seine Ansicht, nach der das Wohnungseigentum als eine „dingliche Gesellschaft“ zu verstehen sei, hat aber überwiegend keine Gefolgschaft gefunden: vgl. Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, Einl. Rn. 11 ff.; Armbrüster, JuS 2002, 141; Staudinger/Rapp, Einl. zum WEG Rn. 27 ff. Zur dogmatischen Einordnung siehe auch: Merle, System, S. 162 ff.; Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, Einl. Rn. 5 ff.; Weitnauer/Briesemeister, Vor § 1 Rn. 38 ff. 10 Umstritten ist bereits das Verhältnis von Sondereigentum zum Miteigentum. Vgl. dazu nur: Bärmann, Wohnungseigentum, Rn. 22 ff.; Pick, in: Bärmann/Pick/ Merle, Einl. Rn. 5 ff.; MünchKomm-Commichau, Vor § 1 WEG Rn. 20 ff. jeweils mit weiteren Nachweisen. 11 Dies wird besonders an der Verweisung in § 10 Abs. 1 WEG auf die subsidiär anzuwendenden Vorschriften zur BGB-Gemeinschaft deutlich. Siehe dazu MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 131. 12 BGHZ 50, 56 (60); BGHZ 108, 156 (160); Armbrüster, JuS 2002, 141; Baur/ Stürner, Sachenrecht, § 29 Rn. 13; MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 131; Palandt/Bassenge, Überblick vor § 1 WEG Rn. 5; Staudinger/Rapp, Einl. zum WEG Rn. 23 ff.; Weitnauer/Briesemeister, Vor § 1 Rn. 38; Westermann, Sachenrecht, § 67 II 5; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 89 V. 13 Vgl. Gottschalg, Haftung, Rn. 1. 14 Aus jüngerer Zeit siehe die ausführliche Darstellung des Meinungsstands bei Blackert, Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess, S. 18 ff. 9

C. Relevanz von Verwalterhaftungsproblemen

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der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts15 eine intensive Diskussion16 zur Frage der (Teil-)Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft veranlasst. Nach bislang ganz herrschender Meinung17 ist die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht rechtsfähig.18 Diese Ansicht ist durch die genannte Entscheidung des BGH zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Bewegung geraten. Der V. Zivilsenat des BGH hat sich mit Beschluss vom 02.06.200519 der im Schrifttum vordringenden Ansicht angeschlossen und sich zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bekannt.20 Auf die Person des Verwalters hat die Anerkennung der Gemeinschaft als (teilweise) rechtsfähig insofern Auswirkungen, als diese selbst Vertragspartner des Verwalters sein kann.21 Im Falle der schuldhaften Verletzung von Pflichten gegenüber der Gemeinschaft können in deren Namen Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden; Antragsteller ist die Wohnungseigentümergemeinschaft und nicht die Wohnungseigentümer selbst.

C. Relevanz von Verwalterhaftungsproblemen Mit der ständig steigenden Zahl von Eigentumswohnungen wächst auch die Zahl derer, welche die Verwaltung von Wohnungseigentumsanlagen übernehmen. Die Person des Verwalters rückt deswegen in neuerer Zeit immer mehr in den Blickpunkt des Interesses. Wohnungseigentumsverwalter sind mit einer anspruchsvollen Aufgabe konfrontiert. Nicht selten haben sie große Wohn- und Geschäftszentren mit mehreren hundert Einheiten oder eine Vielzahl freistehender Einfamilienhäuser, die als Wohnungseigentümer15 Nach BGHZ 146, 341 ff. (Urteil vom 29.01.2001, II. Zivilsenat) besitzt die (Außen-)GbR Rechtsfähigkeit. 16 Rechtsfähigkeit bejahend: Bub, PiG 63, S. 1 ff.; Derleder, PiG 63, S. 29 ff.; Raiser, ZWE 2001, 173 ff.; Sauren, PiG 63, S. 61 ff.; Schwörer, NZM 2002, 421 ff.; Maroldt, ZWE 2002, 387 ff. (noch zweifelnd); verneinend: Ott, ZMR 2002, 97 ff.; Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, Einl. Rn. 33; Armbrüster, DNotZ 2003, 493 (513 f.); Drasdo, NJW 2004, 1988, (1989 f.). 17 Vgl. nur Niedenführ/Schulze, § 10 Rn. 2; Bärmann/Pick, § 10 Rn. 1; Zöller/ Vollkommer, ZPO, § 50 Rn. 27. 18 BayObLG ZMR 2001, 363 ff.; NZM 2001, 956 = NJW-RR 2002, 445 (446); NZM 2002, 298 = NJW 2002, 1506 (1507); LG Berlin ZMR 2002, 159. 19 Az: V ZB 32/05 = BGHZ 163, 154 ff. = NJW 2005, 2061 ff. = NZM 2005, 543 ff. 20 Zustimmend: Bub/Petersen, NJW 2005, 2590 (2592); Häublein, ZIP 2005, 1720; kritisch: Bork, ZIP 2005, 1205 ff. 21 Nach der bisherigen Ansicht konnte der Vertrag mangels Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft nur zwischen dem Verwalter einerseits und den Wohnungseigentümern andererseits zustande kommen. Zu den Folgen einer Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer siehe ausführlich Renner, Die Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtsverkehr, S. 98 ff.; Maroldt, ZWE 2004, 42 ff.

22

Einführung

gemeinschaft zusammengefasst wurden, zu verwalten.22 Mit wachsender Größe der Gemeinschaft steigen die Schwierigkeiten bei der ordnungsgemäßen Verwaltung. Dies wird besonders deutlich bei der Abwicklung von Wohnungseigentümerversammlungen von großen Gemeinschaften. Viele Anlagen haben zudem mittlerweile ein Alter erreicht, nach dem grundlegende Modernisierungen anstehen, weshalb Verwalter bei der Durchführung von Maßnahmen der Instandhaltung- und Instandsetzung zunehmend mit schwierigen technischen Aufgaben konfrontiert sind. Angesichts eines vielfältigen Aufgabenspektrums mit schwierigen rechtlichen und technischen Fragen ist die Gefahr von Pflichtverletzungen groß. Trotz der zunehmenden Zahl von Rechtsstreitigkeiten zwischen Wohnungseigentümern und Verwaltern und der dabei aufgeworfenen besonderen rechtlichen Probleme hat eine umfassende wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem Thema der Arbeit – soweit erkennbar – noch nicht stattgefunden. In der Kommentarliteratur zum WEG finden sich regelmäßig nur knappe Kommentierungen zu Fragen der Verwalterhaftung.23 Einzeldarstellungen in Aufsätzen beschränken sich vielfach ebenfalls auf Einzelprobleme.24 Die vorliegende Arbeit soll aus diesem Grunde einen Beitrag zu der in Praxis, Rechtsprechung und Rechtslehre zunehmend an Bedeutung gewinnenden Haftung des Verwalters leisten. Die nachfolgenden Erörterungen beschränken sich weitgehend auf die Untersuchung der in der Praxis eindeutig im Vordergrund stehenden Haftung des Verwalters im Innenverhältnis zu den Wohnungseigentümern. Demgegenüber bleibt die Haftung des Verwalters zu außenstehenden Dritten weitgehend unbehandelt.25

22 Siehe die von Röll (MünchKomm-Röll, 3. Aufl., Vor § 1 WEG Fn. 12) genannten Beispiele: Münchener Parkstadt Bogenhausen (1960 Wohnungen), Hannibal Stuttgart (1034 Wohnungen), Uni-Center Köln (950 Einheiten). 23 Siehe die Kommentierungen von Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 200 ff.; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 296 ff.; Weitnauer/Lüke, § 27 Rn. 35 ff. 24 Breiteren Raum nehmen Probleme der Verwalterhaftung in einigen Referaten ein, die im Rahmen der sog. Fischener Gespräche gehalten wurden. Diese wurden in der Schriftenreihe „Partner im Gespräch“ veröffentlicht. Als einer der ersten Rechtslehrer hat Weitnauer (PiG 3, S. 55 ff.) in seinem Vortrag im Rahmen der 3. Fischener Fachgespräche 1977 über Fragen der Verwalterhaftung referiert. Besonders zu erwähnen ist ferner die im Jahre 2002 erschienene Monographie von Gottschalg (Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft), die nunmehr bereits in 2. Auflage (2005) erschienen ist. Gottschalg, der auf die mit der Verwaltung von Wohnungseigentum zusammenhängenden Haftungsfragen vorwiegend anhand von Fallbeispielen aus der obergerichtlichen Rechtsprechung eingeht, wendet sich mit seinem Werk (vgl. dazu das Vorwort zur 1. Auflage) sowohl an professionelle Immobilienverwalter und Wohnungseigentümer als auch an die zur Streitentscheidung berufenen Juristen.

D. Gang der Untersuchung

23

D. Gang der Untersuchung In Kapitel 1 sollen zunächst der Begriff und der Gegenstand der Verwaltung erläutert und die Verwaltungsorgane einschließlich deren Aufgaben vorgestellt werden, bevor in Kapitel 2 auf die Rechtsstellung des Verwalters eingegangen wird. Ausgehend von der Klärung, wer zum Verwalter bestellt werden kann, wird die in der neueren Literatur vermehrt aufgeworfene Frage diskutiert, zu welchem Zeitpunkt der Verwalter seine Rechtsstellung erlangt und wann diese wieder endet.26 Für die Verwalterhaftung ist diese Frage von entscheidender Bedeutung, da grundsätzlich nur während der Zeit, zu welcher der Verwalter die Rechtsstellung innehat, eine Pflichtenbindung besteht. Da jegliche Haftung auf der Verletzung von Pflichten aufbaut, wird in Kapitel 3 zunächst überblicksweise dargestellt, welche Pflichten dem Verwalter aufgrund welcher Rechtsgrundlage (dem Gesetz, Vereinbarungen und Mehrheitsbeschlüssen der Wohnungseigentümer sowie dem Verwaltervertrag) obliegen. Anschließend sind in Kapitel 4 die Voraussetzungen einer Schadenersatzhaftung einzeln zu erörtern. In einem ersten Schritt werden die Rechtsgrundlagen aufgezeigt, welche für eine Haftung des Verwalters in Betracht kommen. Im Anschluss daran wird auf die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen – die Rechtswidrigkeit, das Verschulden, die Zurechnung fremden Verschuldens, die Kausalität und Zurechnung sowie den Schaden – eingegangen. Ausführlich untersucht wird insbesondere das Verwalterverschulden; es soll ein konkret auf die Verwalterhaftung zugeschnittener Sorgfaltsmaßstab entwickelt werden.27 Einen Schwerpunkt der Arbeit bildet die Auseinandersetzung mit Fragen des Ausschlusses und der Beschränkung der Haftung des Verwalters (Kapitel 5). Im Vordergrund steht dabei die Untersuchung, inwieweit eine rechtsgeschäftliche Begrenzung des Schuldgrades (insbesondere auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen) möglich ist.28 Ferner wird auf die Entlastung des Verwalters eingegangen, die eine Begrenzung der Haftung des Verwalters nach Schadenseintritt ermöglicht. Im Zentrum des Interesses steht die derzeit intensiv diskutierte und obergerichtlich umstrittene Frage, ob der Beschluss über die Entlastung des Verwalters eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung darstellt.29 25 An entsprechenden Stellen finden sich jedoch weiterführende Hinweise zu den rechtlichen Problemen, die sich im Rahmen der Haftung des Verwalters im Verhältnis zu außerhalb der Gemeinschaft stehenden Dritten ergeben. 26 Siehe hierzu Kapitel 2 E. und G. 27 Siehe hierzu Kapitel 4 C. III. 2. 28 Siehe hierzu Kapitel 5 C. V. 29 Siehe hierzu Kapitel 5 D. IV.

24

Einführung

Im Anschluss werden die mit der Verjährung von Ersatzansprüchen zusammenhängenden Rechtsfragen erörtert (Kapitel 6) und Fragen der Beweislast geklärt (Kapitel 7). Abschließend werden zwei prozessuale Probleme untersucht, die sich in Haftungsfällen stellen. Zuerst gilt es zu klären, welches Gericht zur Entscheidung von Haftungsfällen zuständig ist (Kapitel 8), ehe zum Schluss erörtert wird, wer zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Verwalter antragsbefugt ist (Kapitel 9).

Kapitel 1

Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums Das WEG trifft im 3. Abschnitt (§§ 20 bis 29) Regelungen zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, nicht aber des Sondereigentums.1 Die Verwaltung des Sondereigentums ist über § 13 WEG dem jeweiligen Wohnungseigentümer zugewiesen.

A. Definition des Begriffs der Verwaltung Den Begriff der Verwaltung hat das WEG in § 20 Abs. 1 nicht näher umschrieben. Auch das BGB enthält in den §§ 744, 745 für die Gemeinschaft bürgerlichen Rechts keine Definition dieses Begriffs. Zur Verwaltung im Sinne des WEG gehören sämtliche Entscheidungen und Maßnahmen rechtlicher und tatsächlicher Natur, die dem gemeinschaftlichen Interesse aller Wohnungseigentümer dienen und die Erhaltung oder Verbesserung des gemeinschaftlichen Eigentums oder seine Verwendung betreffen.2 Die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums ist negativ von Gebrauch und Nutzung desselben abzugrenzen.3 Gebrauch und Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums dienen im Unterschied zur Verwaltung dem Interesse der einzelnen Wohnungseigentümer.4 Der individuelle Gebrauch wird jedoch erst durch kollektive Verwaltungsentscheidungen ermöglicht. § 15 WEG regelt den Gebrauch sowohl des Gemeinschafts- wie auch des Sondereigentums. Die Verwaltung regelt damit die Voraussetzungen und den Umfang des Eigengebrauchs des einzelnen Wohnungseigentümers.5 1 BayObLG WE 1993, 142 (143); MünchKomm-Engelhardt, § 20 WEG Rn. 1; Weitnauer/Lüke, Vor § 20 Rn. 1. 2 Vgl. BGHZ 121, 22 (25); BGH ZMR 1997, 308 (309); Merle, in: Bärmann/ Pick/Merle, § 20 Rn. 5; Schmidt, in: FS Merle, S. 283 (284); Weitnauer/Lüke, Vor § 20 Rn. 2; MünchKomm-K. Schmidt, §§ 744, 745 Rn. 4; Palandt/Sprau, § 744 Rn. 2; Staudinger/Langhein, § 744 Rn. 7. 3 Bärmann/Pick, vor § 20 Rn. 5; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 20 Rn. 7. 4 Schmidt, in: FS Merle, S. 283 (284). 5 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 20 Rn. 7; MünchKomm-K. Schmidt, §§ 744, 745 Rn. 4.

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Kap. 1: Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums

Verfügungen über das gemeinschaftliche Eigentum werden vielfach ebenfalls von der Verwaltung unterschieden.6 Dennoch schließen sich Verwaltung und Verfügung nicht gegenseitig aus. Verfügungen tatsächlicher und rechtlicher Art können auch Gegenstand der Verwaltung sein, etwa die Einräumung einer Grunddienstbarkeit zugunsten eines Nachbarn.7 Die Verwaltung gliedert sich in zwei Teile, die Verwaltungsentscheidung8 und die Verwaltungsmaßnahme, welche Gegenstand der Verwaltungsentscheidung ist. Gegenstand von Verwaltungsentscheidungen können beispielsweise Regelungen über die Durchführung von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen, die Bestellung oder Abberufung des Verwalters oder Entscheidungen über den Abschluss von Verträgen sein. Verwaltungsmaßnahmen tatsächlicher Art sind zum Beispiel der Abschluss eines Vertrages, die Durchführung von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen oder die Führung eines Prozesses.

B. Verwaltungsorgane der Gemeinschaft und deren Aufgaben Nach § 20 Abs. 1 WEG obliegt die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern, dem Verwalter und im Falle seiner Bestellung auch dem Verwaltungsbeirat nach näherer Maßgabe der gesetzlichen Regelungen. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer handelt folglich nach innen und außen durch ihre in § 20 Abs. 1 WEG vorgesehenen Organe9. 6 MünchKomm-Röll, 3. Aufl., § 20 WEG Rn. 2; MünchKomm-K. Schmidt, §§ 744, 745 Rn. 6. 7 Vgl. Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 20 Rn. 7; Weitnauer/Lüke, Vor § 20 Rn. 3. 8 Hierbei geht es um die kollektive Entscheidungszuständigkeit innerhalb der Gemeinschaft. Siehe dazu Kapitel 1 B. 9 Der hier verwendete Begriff des Organs ist nicht gleichbedeutend mit dem im Sinne von § 31 BGB verstandenen Organbegriff juristischer Personen, da die Eigentümergemeinschaft keine juristische Person ist. Der hier verwendete Begriff wird als solcher des Rechts von Personenverbänden verstanden. Organe sind danach Personen oder Gruppen, denen durch Organisationsnormen eine bestimmte Funktion zugewiesen ist, deren Willensbildung für die Personenmehrheit maßgebend ist und deren Entscheidung am Mehrheitsinteresse orientiert sein muss. Die in § 20 Abs. 1 WEG genannten Entscheidungs- und Kontrollorgane der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer werden unter diesem Begriffsverständnis als Organ bezeichnet. Vgl. allgemein zum Organbegriff im Verbandsrecht: Wiedemann, WM-Beilage Nr. 4/1975, S. 15 f.; Baltzer, S. 29. Die Gesetzesbegründung: BR-Drucks. 75/51 (Entwurf eines Gesetzes über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht, unveröffentlicht) = PiG 8, S. 223 (233), zu § 20 WEG, spricht bezüglich dem Verwal-

B. Verwaltungsorgane der Gemeinschaft und deren Aufgaben

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I. Versammlung der Wohnungseigentümer Gemäß § 21 Abs. 1 WEG steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu. Die Willensbildung innerhalb der Gemeinschaft erfolgt gewöhnlich in der Versammlung der Wohnungseigentümer (§ 23 Abs. 1 WEG), die damit das „höchste Organ“10 der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist und grundsätzlich die Verwaltungsentscheidungen trifft.

II. Verwalter Neben der Eigentümergemeinschaft als Willensbildungs- und Beschlussorgan obliegt die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums auch dem Verwalter nach Maßgabe der §§ 26 bis 28 WEG. Der Verwalter ist unabdingbar notwendiges Organ der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (vgl. § 20 Abs. 2 WEG). Nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG ist er berechtigt und verpflichtet, die Beschlüsse, das heißt den kollektiven Willen der Wohnungseigentümer, durchzuführen. Er ist damit als ausführendes Organ neben der Versammlung der Wohnungseigentümer das „wichtigste Organ“11 der Wohnungseigentümergemeinschaft.

III. Verwaltungsbeirat Fakultatives Organ ist der Verwaltungsbeirat. Er hat keine Befugnisse, Verwaltungsentscheidungen zu treffen oder Verwaltungsmaßnahmen vorzunehmen. Seine Funktion beschränkt sich gemäß § 29 Abs. 2, 3 WEG darauf, den Verwalter zu unterstützen und bestimmte Verwaltungsunterlagen zu prüfen.12 Auf die Haftungsrisiken des Verwaltungsbeirats wird hier nicht näher eingegangen.13

ter und dem Verwaltungsbeirat von Organen. Wie hier sprechen unter anderem Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 20 Rn. 9; MünchKomm-Engelhardt, § 20 WEG Rn. 2; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 29 Rn. 13 bezüglich der in § 20 Abs. 1 WEG genannten Organisationsteile von Organen. 10 Müller, Praktische Fragen, Rn. 675 spricht vom „obersten Organ“. 11 BR-Drucks. 75/51 = PiG 8, S. 223 (235); OLG Düsseldorf OLGZ 1984, 289 (290); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 2, § 27 Rn. 3. 12 Zu den Aufgaben und Befugnissen des Verwaltungsbeirats: Bub, PiG 61, S. 1 (22 ff.); Derleder, PiG 61, S. 163 ff.; Drasdo, PiG 61, S. 63 (70 ff.). 13 Zur Haftung des Verwaltungsbeirats: Gottschalg, Haftung, Rn. 369 ff.; ders., PiG 61, S. 135 ff.

Kapitel 2

Rechtsstellung des Verwalters Einzelheiten der Haftung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft können nur sinnvoll erörtert werden, wenn zuvor dessen Rechtsstellung geklärt wurde. Der Verwalter ist ausführendes Organ der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Seine Bestellung kann nach § 20 Abs. 2 WEG nicht ausgeschlossen werden. Im Folgenden soll zunächst geklärt werden, wer zum Verwalter bestellt werden kann (A.), welche Anforderungen an die Ausübung der Tätigkeit gestellt werden (C.) und ob die Selbstorganschaft eines Wohnungseigentümers möglich ist (D.). Anschließend wird im Hinblick auf die Haftungsfrage bestimmt, wie die Verwalterstellung begründet wird (E.), wie der Verwaltervertrag rechtlich einzuordnen ist (F.) und auf welche Weise die Verwalterstellung enden kann (G.).

A. Rechtsform des Verwalters Das WEG enthält keine Regelung, wer Verwalter sein kann und welche subjektiven Voraussetzungen er erfüllen muss. Dabei geht das Gesetz davon aus, dass die Verwaltung aus Gründen der erforderlichen Klarheit und Verantwortlichkeit nur einer einzelnen Person übertragen werden kann.1 Ferner ist das Amt des Verwalters höchstpersönlicher Natur.2 Der Verwalter kann sein Amt nicht ohne Zustimmung der Wohnungseigentümer auf einen Dritten übertragen und hat seine Dienste im Zweifel persönlich zu erfüllen, weil eine unmittelbare persönliche Vertrauensstellung zwischen ihm und den Eigentümern besteht.3 Zum Verwalter können nach allgemeiner Ansicht4 nur im Rechtsverkehr handlungsfähige Personen bestellt werden. 1 Vgl. BGHZ 107, 268 (272); BayObLGZ 1989, 4 (6); Niedenführ/Schulze, § 26 Rn. 9; Steinmann, GE 2001, 1663; Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 2. 2 BGHZ 107, 268 (272); BayObLGZ 1990, 173 (176); OLG Hamm NJW-RR 1997, 143; Drasdo, NZM 2001, 258; Jennißen, NJW 1998, 2253 (2254); Weitnauer/ Lüke, § 26 Rn. 25. 3 Begründet wird dies mit den Regelungen zum Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 675, 613 BGB), wonach der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste im Zweifel höchstpersönlich zu erfüllen hat. Zur Rechtsnatur des Verwaltervertrages als Geschäftsbesorgungsvertrag vgl. Kapitel 2 F. II.

B. Bestellung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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Folglich kann jede im Rechtsverkehr voll geschäftsfähige natürliche und juristische Person das Verwalteramt übernehmen.5 Auch die Personengesellschaften des Handelsrechts, das heißt die OHG, die KG und die GmbH & Co KG, die aufgrund der Regelungen der §§ 124 Abs. 1 beziehungsweise 161 Abs. 2 HGB weitgehende rechtliche Selbstständigkeit besitzen, können zum Verwalter bestellt werden.6

B. Bestellung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Im Unterschied dazu ging in der Vergangenheit die einheitliche Meinung in der Rechtsprechung7 und im Schrifttum8 davon aus, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) nicht zur Verwalterin bestellt werden könne. Zur Begründung wurde allein das Argument angeführt, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei ein Personenverband, der als solcher im Rechtsverkehr nicht handlungsfähig sei, und daher nicht selbstständige Trägerin von Rechten und Pflichten sein könne.9 Die Entscheidung des BGH10, wonach die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts rechts- und parteifähig ist, hat diese Auffassung nunmehr in Frage gestellt. Die Abkehr von seiner früheren Rechtsansicht begründet der BGH damit, dass der Gesetzgeber zur Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts keine umfassenden und abschließenden Regeln getroffen, sondern vielmehr eine kon4 BGHZ 107, 268 (272); Bader, in: FS Seuß, S. 1 (2); Erman/Grziwotz, § 26 WEG Rn. 1; Merle, Verwalter, S. 72; MünchKomm-Engelhardt, § 26 WEG Rn. 3; Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 3. 5 BGHZ 107, 268 (272); Belz, Handbuch, Rn. 216; Bub, ZdWBay 1992, 577; Kahlen, Vor § 26 Rn. 9; Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 3; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 89 f.; Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 2. 6 BGHZ 107, 268 (272); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 10; Palandt/ Bassenge, § 26 WEG Rn. 1; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 91; Weimar, BlGBW 1978, 94. 7 BGHZ 107, 268 (272) = NJW 1989, 2059 mit zustimmender Anmerkung Hauger, WE 1989, 167 und Weitnauer, JZ 1989, 798; BayObLGZ 1989, 4 (6) (Vorlagebeschluss); BayObLG WE 1992, 27; KG NJW 1995, 62 f.; a. A. war das OLG Frankfurt WE 1989, 172 für eine Anwaltssozietät in Form einer GbR (durch BGHZ 107, 268 überholt). 8 Bader, in: FS Seuß, S. 1 (2); Bärmann/Pick, § 26 Rn. 3; Bub, ZdWBay 1992, 577 (578); Drasdo, ZMR 1999, 303 (305); Klumpp, DWE 1988, 118 (119); Müller, PiG 54, 95 (97); MünchKomm-Röll, 3. Aufl., § 26 WEG Rn. 2; Riesenberger, Wohnungseigentum, S. 138; Weitnauer/Hauger, 8. Aufl., § 26 Rn. 6. 9 Müller, PiG 54, 95 (97). 10 Entscheidung des II. Zivilsenats vom 29.01.2001: BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056; bestätigt in BGH NJW 2002, 1207. Siehe dazu im Einzelnen auch die Besprechungen von K. Schmidt (NJW 2001, 993 ff.) und Armbrüster (GE 2001, 821 ff.).

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Kap. 2: Rechtsstellung des Verwalters

krete Festlegung zu dieser Frage erkennbar vermieden habe.11 Die zuvor auch von der Rechtsprechung vertretene traditionelle Auffassung12, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansehe, weise konzeptionelle Schwächen auf, welche zu Widersprüchen und Ungereimtheiten geführt hätten. Demgegenüber erblickt der II. Zivilsenat des BGH in der Zubilligung eigener Rechtsfähigkeit für die Praxis den bedeutsamen Vorzug, dass ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluss auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden (Dauer-)Schuldverhältnisse habe und widerspruchsfrei erklärbar sei, weshalb ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden hafte.13 Zudem sei die nunmehr vertretene Auffassung eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären.14 Weil die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Grundlage der Entscheidung des BGH (teil-)rechtsfähig ist, kann sie weitgehend der OHG oder KG gleichgestellt werden. Der Begründung, dass sie mangels eigener Rechtsfähigkeit nicht zur Verwalterin bestellt werden kann, ist folglich der Boden entzogen.15 Die Frage, ob in Folge der Entscheidung des BGH vom 29.01.2001 die bisherige Auffassung aufzugeben ist, wird jedoch nicht einheitlich beantwortet.16 Das AG Hamburg17 leitet aus der Vertrauensbeziehung zwischen der bestellten Verwalterperson und den Eigentümern ab, dass die Person des Verwalters beziehungsweise die verantwortliche(n) Person(en) der juristischen Person von den Eigentümern klar identifizierbar sein müsste(n).18 Die Verantwortungsträger müssten jederzeit zu ermitteln sein, anderenfalls könne 11

BGHZ 146, 341 (343). Sog. individualistische Theorie. 13 BGHZ 146, 341 (345). 14 BGHZ 146, 341 (346). 15 Vgl. AG Hamburg ZMR 2001, 486 (487); LG Frankfurt a. M. NZM 2001, 1152; Lautner, MittBayNot 2001, 425 (436). 16 Für die Möglichkeit, eine GbR zum Verwalter zu bestellen: Bielefeld, Wohnungseigentümer, S. 512; Drasdo, NZM 2001, 258 (260); Lautner, MittBayNot 2001, 425 (436); Armbrüster, GE 2001, 821 (828); Niedenführ/Schulze, § 26 Rn. 9; MünchKomm-Engelhardt, § 26 WEG Rn. 3; Palandt/Bassenge, § 26 WEG Rn. 1; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 13; Wangemann/Drasdo, Eigentümerversammlung, Rn. 31; Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 6; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 91, Steinmann, GE 2001, 1663 (1665); wohl auch Jennißen, NJW 2001, 3296 (3302); LG Frankfurt a. M. NZM 2001, 1152; OLG Frankfurt NZM 2003, 982; dagegen: AG Hamburg ZMR 2001, 486 f.; Hügel, in: Bamberger/Roth, § 26 WEG Rn. 2. 17 ZMR 2001, 486 ff. 18 AG Hamburg ZMR 2001, 486 (488). 12

B. Bestellung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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eine Vertrauensbeziehung weder entstehen noch Bestand haben.19 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei ein weitgehend nicht „fassbares“ Gebilde und in kein Register eingetragen, wohingegen Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH, KG oder OHG jederzeit dem Handelsregister zu entnehmen seien.20 Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts könnten schon kurz nach deren Bestellung zur Verwalterin ganz oder teilweise ausgetauscht werden, ohne dass die Wohnungseigentümer hiervon Kenntnis erhielten. Nach Ansicht des AG Hamburg ist daher die Bestellung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Verwalterin mit § 26 WEG unvereinbar. Den Ausführungen des AG Hamburg kann meines Erachtens nicht zugestimmt werden. Weil die Gesellschaft bürgerlichen Rechts seit der Entscheidung des BGH vom 29.01.2001 als rechtlich selbstständige Einheit handlungsfähig ist, sind im Falle einer Bestellung zur Verwalterin die Pflichten auf eine Person konzentriert, nämlich die rechtsfähige Gesellschaft. Die Rechte und Pflichten nach dem WEG treffen nicht die Gesellschafter, sondern die Gesellschaft selbst. Die erforderliche Klarheit der Verantwortlichkeit einer einzigen Person ist damit gewährleistet. Ein möglicher Wechsel im Mitgliederbestand der Gesellschaft hat keinen Einfluss auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse und bewirkt keine Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Verwalterverhältnis. Das gleiche gilt, wenn eine Personenhandelsgesellschaft zum Verwalter bestellt wurde. Auch bei dieser kann sich eine Änderung in der Zusammensetzung bis hin zum gänzlichen Austausch der Gesellschafter ergeben, ohne dass dies Auswirkungen auf die Verwalterstellung hätte.21 Die Entscheidung des II. Zivilsenats knüpft an die jüngere höchstrichterliche Judikatur22 an, die es der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zugestanden hat, im Rechtsverkehr grundsätzlich jegliche Rechtsposition einnehmen zu können, soweit nicht spezielle rechtliche Gesichtspunkte entgegenstehen. Zur Begründung von Ausnahmen müssen folglich gewichtige Gründe vorliegen. Für das Argument der fehlenden Registerpublizität, das vom AG Hamburg angeführt wird, können dem WEG keine Anhaltspunkte entnommen werden. Die Wohnungseigentümer können sich vor der Bestellung zum Nachweis von Existenz und Vertretungsmacht den Gesellschaftsvertrag vor19 Auch Pick (Bärmann/Pick, § 26 Rn. 3) sieht die Bestellung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Hinblick auf die nicht immer klare Zusammensetzung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts als nichtig an. 20 Zudem wären deren Gründungsverträge schriftlich fixiert und nachlesbar. 21 Vgl. Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 77. 22 Mitglied in einer Genossenschaft (BGHZ 116, 86 (88)); Scheckfähigkeit (BGHZ 136, 254 (257)).

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Kap. 2: Rechtsstellung des Verwalters

legen lassen.23 Hieraus ergeben sich die Geschäftsführungs- und Vertretungsregelungen der Gesellschaft. In Einzelfällen kann es für die Wohnungseigentümer eine Erschwernis darstellen, dass beispielsweise in Haftungsfällen die Gesellschafter nicht einem Register entnommen werden können. Das Problem des fehlenden Registers ist aber keine Besonderheit des Wohnungseigentumsrechts, sondern hängt generell mit dieser Gesellschaftsform zusammen und hat den BGH nicht gehindert, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzukehren. Aufgrund der angesprochenen Rechtsprechung, die der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die (Teil-)Rechtsfähigkeit zuerkennt, ist der im Vordringen begriffenen Auffassung24 zu folgen und die Möglichkeit der Bestellung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Verwalterin anzuerkennen.25

C. Qualifikation des Verwalters Obwohl die Tätigkeit des Verwalters hohe Anforderungen an die kaufmännische, rechtliche und technische Sachkunde stellt, bedarf die Ausübung des Verwalteramtes keiner Zulassung oder eines Befähigungsnachweises.26 Trotz einiger Bestrebungen hat der Gesetzgeber bislang keine Berufszugangs- oder Berufsausübungsvoraussetzungen im Sinne des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG normiert, dass sich beispielsweise als Verwalter gewerblich nur betätigen darf, wer eine bestimmte Ausbildung durchlaufen oder eine Mindestzeit in der Branche gearbeitet hat.27 Die Wohnungseigentümer sind daher gehalten, sich über die Qualifikation des zu wählenden Verwalters selbst ein genaues Bild zu machen.

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Vgl. Lautner, MittBayNot 2001, 425 (436); Steinmann, GE 2001, 1663 (1664). Siehe die Nachweise in Fn. 16. 25 Aufgrund der derzeit immer noch bestehenden entgegenstehenden Rechtsprechung des BGH (BGHZ 107, 268) empfiehlt Hügel (ZWE 2003, 323 (325)) dem Notar und jedem juristischen Berater den sichersten Weg zu beschreiten und den Wohnungseigentümern von der Bestellung einer GbR zum Verwalter abzuraten. 26 Bärmann/Pick, § 26 Rn. 3; Belz, Handbuch, Rn. 216; Bub, PiG 54, S. 77 (93); Hügel, ZWE 2003, 323; Merle, Verwalter, S. 72; Niedenführ/Schulze, § 26 Rn. 7; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 100. 27 Bader, in: FS Seuß, S. 1 (3); Peters, in: FS Seuß, S. 223 (231); Weitnauer/ Lüke, § 26 Rn. 5. 24

E. Begründung der Verwalterstellung

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D. Wohnungseigentümer als Verwalter (Selbstorganschaft) Da das WEG keine Beschränkung enthält, wonach nur ein Dritter Verwalter werden darf, ist die Bestellung eines Wohnungseigentümers zum Verwalter möglich.28 Die Selbstorganschaft kann sich teilweise bei kleineren Gemeinschaften empfehlen. Bei größeren Gemeinschaften ist die Fremdverwaltung durch einen hauptberuflich tätigen Verwalter die Regel und wird allgemein empfohlen.29 So kann bei Interessenkonflikten der Wohnungseigentümer die Neutralität des Verwalters eher sichergestellt werden; ferner sind bei professionell Tätigen die für diesen konfliktreichen Beruf erforderlichen Fähigkeiten am ehesten gewährleistet.

E. Begründung der Verwalterstellung Für die Haftung des Verwalters ist von entscheidender Bedeutung, zu welchem Zeitpunkt dieser seine Stellung erlangt und wann diese endet30, da grundsätzlich nur während dieser Zeit eine Pflichtenbindung besteht.

I. Allgemeines Die Begründung der Verwalterstellung erfolgt durch Bestellung. Die Bestellung ist ein organschaftlicher Rechtsakt.31 Sie erfolgt regelmäßig nach § 26 Abs. 1 S. 1 WEG durch Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer.32 Die Beschlussfassung geschieht dabei gewöhnlich in der Versammlung der Wohnungseigentümer (§ 23 Abs. 1 WEG), kann aber auch im schriftlichen Verfahren nach § 23 Abs. 3 WEG erfolgen.33 Daneben kann der Verwalter durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer im Sinne 28 BayObLGZ 1974, 305; BayObLG ZWE 2001, 22; Belz, Handbuch, Rn. 218; Bielefeld, in: FS Seuß, S. 41 (42); Erman/Grziwotz, § 26 WEG Rn. 1; Merle, Verwalter, S. 72 f.; MünchKomm-Engelhardt, § 26 WEG Rn. 3; Palandt/Bassenge, § 26 WEG Rn. 1; Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 3; a. A. noch Hubernagel, § 26 Anm. 1a. 29 Peters, in: FS Seuß, S. 223 (227); Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 5. 30 Zur Beendigung der Verwalterstellung siehe Kapitel 2 G. 31 Belz, Handbuch, Rn. 218; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 120; Schmidt, PiG 54, S. 195 (197). 32 BGH DNotZ 2002 mit Anm. Häublein; BayObLGZ 1974, 275 (278); Bärmann, Wohnungseigentum, Rn. 549; Riesenberger, Wohnungseigentum, S. 138; Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 9. 33 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 34.

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Kap. 2: Rechtsstellung des Verwalters

des § 10 Abs. 1 S. 2 WEG in der Gemeinschaftsordnung bestellt werden.34 Allgemein anerkannt ist, dass die Bestellung sowohl im Zuge der Aufteilung in Wohnungseigentum in der Teilungsvereinbarung (§ 3 Abs. 1 WEG) der aufteilenden Miteigentümer als auch in der vom teilenden Alleineigentümer gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 4 WEG einseitig aufgestellten und zum Inhalt des Sondereigentums gemachten Teilungserklärung vorgenommen werden kann.35 Der teilende Eigentümer kann auf diese Weise sich oder einen Dritten zum ersten Verwalter bestellen.36 Ausnahmsweise kann der Verwalter statt von den Wohnungseigentümern gemäß §§ 26 Abs. 3, 43 Abs. 1 Nr. 3 WEG durch den Richter bestellt werden.37

II. Höchstdauer der Bestellung Die Bestellung kann nach § 26 Abs. 1 S. 1 WEG38 für eine Höchstdauer von fünf Jahren vorgenommen werden.39 Sie kann verlängert werden, wenn sie innerhalb eines Jahres vor Ablauf der Fünfjahresfrist erneut vorgenommen wird (§ 26 Abs. 2 2. Hs. WEG). Eine auf längere Zeit erfolgte Bestellung endet automatisch, ohne im Übrigen nichtig zu sein, mit Ablauf des Fünfjahreszeitraums.40

III. Unterscheidung zwischen Bestellungsakt und Vertragsschluss Die ganz herrschende Trennungstheorie41 unterscheidet in Anlehnung an die Rechtslage im Gesellschaftsrecht42 zwischen dem organschaftlichen Be34 BayObLGZ 1974, 275 (278 f.); Merle, Verwalter, S. 51; Hügel, in: Bamberger/ Roth, § 26 WEG Rn. 7; RGRK-Augustin, § 26 WEG Rn. 5. 35 Vgl. BayObLGZ 1974, 275 (279); Bielefeld, Wohnungseigentümer, S. 513; Bub, ZdWBay 1992, 577 (579); Merle, Verwalter, S. 21, S. 51 ff.; Müller, PiG 54, S. 95 (97); ders., Praktische Fragen, Rn. 880; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 140; Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 21. 36 BayObLGZ 1974, 305 (311 f.); Röll/Sauren, Handbuch, Rn. 294. 37 Sog. Notverwalter: vgl. BayObLG NJW-RR 1989, 461; Bärmann, Wohnungseigentum, Rn. 550; Elzer, ZMR 2004, 229 ff.; Gottschalg, PiG 54, S. 111 ff.; Merle, Verwalter, S. 78 ff.; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 143. 38 Die Regelung des § 26 WEG ähnelt stark § 84 Abs. 1 AktG, der die Bestellung der Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften regelt. 39 Armbrüster, ZfIR 2003, 9 (10); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 42. Zur Laufzeit des Verwaltervertrages siehe unten Kapitel 2 F. III. 40 Bub, ZdWBay 1992, 577 (589); Müller, PiG 54, S. 95 (100); Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 15. 41 Grundlegend BayObLGZ 1958, 234 (237 f.); BGH NJW 1997, 2106 (2107) mit Anmerkung Niedenführ, LM § 675 BGB Nr. 236; ZMR 2002, 766 (767); NJW

E. Begründung der Verwalterstellung

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stellungsakt und dem schuldrechtlichen Verwaltervertrag. Die heute als überwunden geltende Einheitstheorie43 nahm im Gegensatz zur herrschenden Meinung im Gesellschaftsrecht44 eine solche Differenzierung im Wohnungseigentumsrecht nicht vor. Nach der Einheitstheorie kam mit der Bestellung gleichzeitig der Verwaltervertrag zustande. Diese Ansicht negierte, dass der Verwaltervertrag einen entsprechenden Vertragsschluss voraussetzt und die organschaftliche Bestellung ein aliud zum schuldrechtlichen Vertragsschluss darstellt. Unter den Anhängern der Trennungstheorie ist allerdings umstritten, zu welchem Zeitpunkt der Bestellte die Verwalterstellung erlangt. Dieser Zeitpunkt ist für Verwalterhaftungsfälle bedeutsam, weil er den Beginn markiert, ab dem den Verwalter die im WEG geregelten Pflichten treffen, insbesondere die zwingenden in den §§ 27 und 28 WEG geregelten.45 Gegenstand des Meinungsstreits ist, ob neben dem Bestellungsakt noch der Abschluss eines Verwaltervertrages erforderlich ist. Bevor hierauf eingegangen wird (V.), soll zunächst die für die Praxis bedeutungsvolle rechtsgeschäftliche Bestellung durch Mehrheitsbeschluss nach § 26 Abs. 1 WEG (IV.) näher behandelt werden.

IV. Bestellung durch Mehrheitsbeschluss Die Wohnungseigentümer beschließen nach § 26 Abs. 1 S. 1 WEG mit Stimmenmehrheit über die Bestellung eines Verwalters. Der organschaftliche Bestellungsakt setzt eine Willensbildung innerhalb der Gemeinschaft und die Erklärung dieses Willens voraus. Zu unterscheiden ist deshalb zwi2002, 3704 (3705); Armbrüster, ZfIR 2003, 9; Deckert, ZWE 2003, 247; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 21; Gerauer, ZMR 1989, 208 f.; Bub/Osten, A–Z, S. 193; MünchKomm-Engelhardt, § 26 WEG Rn. 7; Müller, Praktische Fragen, Rn. 879; Palandt/Bassenge, § 26 WEG Rn. 2; Schmidt, PiG 61, S. 113 (119); Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 4, 10; Striewski, PiG 61, S. 217 (218). 42 Zur Trennungstheorie im Gesellschaftsrecht: allgemein K. Schmidt, GesR, § 14 III 2; Flume, AT I/2 § 10 I 2; zum GmbH-Geschäftsführer: BGHZ 10, 187 (191); BGHZ 89, 48 (52); Scholz/Schneider, GmbHG, § 35 Rn. 150; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 35 Rn. 16; zum Vorstand einer AG: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 2; zum Vorsand einer eG: Müller, GenG, § 24 Rn. 29; Beuthien, GenG, § 24 Rn. 12. 43 Trautmann, Verfahrenszuständigkeit, S. 72; Merle/Trautmann, NJW 1973, 118 (119); Ziege, NJW 1973, 2185 (2188 Fn. 23). 44 Diese hatte sich angesichts der Neufassung des § 84 Abs. 1 AktG, der zwischen der Bestellung und dem Anstellungsvertrag von Vorstandsmitgliedern unterscheidet, durch Billigung der Trennungstheorie seitens des Gesetzgebers herausgebildet. 45 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 21; ders., Verwalter, S. 19.

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Kap. 2: Rechtsstellung des Verwalters

schen dem Bestellungsbeschluss (1.) einerseits und der Bestellungserklärung (2.) andererseits, mit welcher die Annahme (3.) des Verwalteramtes korrespondiert. 1. Bestellungsbeschluss Der mit Stimmenmehrheit gefasste Bestellungsbeschluss ist seiner Rechtsnatur nach ein Akt interner Willensbildung, welcher zunächst nur gemeinschaftsinternen Charakter mit der Maßgabe hat, dass die Wohnungseigentümer wechselseitig zur Bestellung eines bestimmten „Verwalters“ verpflichtet sind.46 2. Bestellungserklärung Damit dieser Beschluss gegenüber außerhalb des Kreises der Wohnungseigentümer stehenden Personen Rechtswirkung entfaltet, bedarf es einer umsetzenden Willenserklärung. Der Bestellungsbeschluss entfaltet erst ab dem Zeitpunkt des Zugangs der so genannten Bestellungserklärung beim (zukünftigen) Verwalter Außenwirkung.47 Die Erklärung kann von den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich, einem Vertreter oder, sofern vorhanden, vom Verwaltungsbeirat abgegeben werden. Einer besonderen Erklärung über die Bestellung an denjenigen, dessen Bestellung beschlossen ist, bedarf es ausnahmsweise dann nicht, wenn dieser bei der Beschlussfassung selbst anwesend ist.48 3. Annahme der Bestellungserklärung Die Bestellung setzt neben der Bestellungserklärung als weitere Tatbestandsvoraussetzung die Annahme durch den Gewählten voraus. Der Zugang des Bestellungsbeschlusses führt noch nicht zu einer wirksamen Bestellung. Diese ist vielmehr ein zweistufiger Akt.49 Niemand kann zur Annahme des Verwalteramtes gezwungen werden, da mit der Rechtsstellung des Verwalters Aufgaben und Pflichten verbunden sind, die nicht einseitig auferlegt werden können.50 Die Annahme der Bestellungserklärung kann als 46

Müller, PiG 54, S. 95 (100); Jennißen, NJW 1998, 2253. Gottschalg, Haftung, Rn. 11; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 27; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 123. 48 A. Becker, Verwalter als Stellvertreter, S. 41; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 123; Flume, AT I/2, § 10 I 1. 49 Wenzel, ZWE 2001, 510 (512). 50 Die Bestellung wäre sonst ein Rechtsakt der Wohnungseigentümer zu Lasten eines Dritten, nämlich des Verwalters. So die heute ganz h. M. in Literatur und Rechtsprechung: OLG Hamburg OLGZ 1988, 299 (302); vgl. BGH NJW 1975, 47

E. Begründung der Verwalterstellung

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Willenserklärung sowohl ausdrücklich als auch konkludent mit Aufnahme der Verwaltertätigkeit zum Ausdruck gebracht werden.51

V. Ist zusätzlich ein Verwaltervertrag erforderlich? Die (früher) herrschende so genannte Vertragstheorie (1.) verlangt zusätzlich zum Bestellungsakt den Abschluss eines wirksamen Verwaltervertrages. Dem steht die so genannte Trennungstheorie im engeren Sinn (2.) gegenüber, nach der es in Anlehnung an die Rechtslage im Gesellschaftsrecht des Abschlusses eines Verwaltervertrages nicht bedarf.52 1. Vertragstheorie Die herrschende Vertragstheorie53 verlangt neben dem Bestellungsbeschluss und seiner Annahme durch den Bestellten den Abschluss eines 2101 zur Bestellung des Vereinsvorstandes; Bogen, ZWE 2002, 289 (291); Drasdo, ZWE 2003, 170 (173); Müller, Praktische Fragen, Rn. 883; MünchKomm-Engelhardt, § 26 WEG Rn. 1; Hügel, in: Bamberger/Roth, § 26 WEG Rn. 10; Soergel/ Stürner, § 26 WEG Rn. 5; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 127; Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 10. 51 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 127; Gottschalg, Haftung, Rn. 11; Weitnauer/ Lüke, § 26 Rn. 10. 52 Für die zu der hier interessierenden Frage vertretenen Theorien werden nicht immer einheitliche Bezeichnungen gebraucht. Das liegt daran, dass im WEGSchrifttum teilweise die zwei bei der Verwalterbestellung zu unterscheidenden Ebenen nicht sauber auseinandergehalten werden. Die erste Ebene betrifft die Frage, ob zwischen dem Bestellungsakt und dem Vertragsschluss zu unterscheiden ist. Hierzu werden die oben genannten Einheits- und Trennungstheorien vertreten. Auf Grundlage der herrschenden Trennungstheorie ist sodann auf der zweiten Ebene zu untersuchen, ob neben dem Bestellungsvorgang noch ein Vertragsschluss zur Erlangung der Verwalterstellung erforderlich ist. Hierzu werden die Vertragstheorie und die Trennungstheorie im engeren Sinn vertreten. Die gleiche Bezeichnung wie hier verwenden: Gottschalg, Haftung, Rn. 12 f.; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 21 ff.; Niedenführ/Schulze, § 26 Rn. 6. Davon abweichend bezeichnet Bub (Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 129 f.) die hier als Vertragstheorie bezeichnete Ansicht als Trennungstheorie im weiten Sinn und die Trennungstheorie im engeren Sinn als Einheits- oder Organtheorie. Andere (z. B. Schmidt, PiG 54, S. 195 (198), Drabek, WE 1998, 216 (218)) bezeichnen die Trennungstheorie im engeren Sinn als Trennungstheorie und die Vertragstheorie in der Ausprägung, dass im Zweifel ein Vertrag konkludent vereinbart ist, als Einheitstheorie. 53 BayObLGZ 1974, 305 (309); Bub, WE 1995, 167 (171); Merle/Trautmann, NJW 1974, 118 (119); Merle, Verwalter, S. 19 f., 63; ders., WE 1997, 361; Niedenführ, NZM 2001, 517; RGRK-Augustin, § 26 WEG Rn. 9; Sauren, § 26 Rn. 19; Seuß, Eigentumswohnung, 10. Kapitel Rn. 78 (79 ff.); Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 5; Staudinger/Bub, 12. Aufl., § 26 WEG Rn. 130; Weitnauer/Hauger, 8. Aufl., § 26 Rn. 10.

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Kap. 2: Rechtsstellung des Verwalters

wirksamen schuldrechtlichen Verwaltervertrages. Die Stellung als Verwalter werde nicht schon mit Annahme des Verwalteramtes, sondern frühestens in dem Augenblick begründet, in dem auch ein Verwaltervertrag abgeschlossen werde. Die Mehrheit der Vertreter der Vertragstheorie geht ferner davon aus, dass der Bestellungsbeschluss regelmäßig das Angebot auf Abschluss des Verwaltervertrages und die Annahme der Bestellung zugleich die Annahme dieses Vertragsangebots enthalte sowie im Abschluss des Verwaltervertrages konkludent die Zustimmung zur Bestellung gesehen werden könne.54 Die Vertragstheorie, die für das Wohnungseigentumsrecht durch das Werk von Merle55 aus dem Jahre 1977 begründet wurde, beruht auf einem Vergleich mit der rechtsgeschäftlichen Stellvertretungslehre. Nach dem so genannten Abstraktionsprinzip56 sei zwischen dem Innenverhältnis (Verhältnis von Vertreter zu Vertretenem) und dem Außenverhältnis zu Dritten zu unterscheiden. Die Vollmacht berechtige zum Tätigwerden im Außenverhältnis, verpflichtet werde der Bevollmächtigte jedoch nur durch das schuldrechtliche Grundgeschäft im Innenverhältnis. Der Vergleich zwischen Bevollmächtigten und Organen bringt Merle zur Ansicht, dass sich Unterschiede zwischen diesen nur aus den anders ausgestalteten Innenverhältnissen ergeben könnten. Eine Bevollmächtigung sei auch ohne schuldrechtliches Grundverhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Bevollmächtigten möglich. Demgegenüber sei eine organschaftliche Vertretung ohne Pflichtenbindung des Organs nicht möglich, weil mit der Stellung als Organ zwangsläufig Pflichten, insbesondere zum Tätigwerden, verbunden seien.57 Die Pflichtenbindung des Verwalters folge nicht aus seiner Vertretungsmacht; vielmehr könne sich eine solche nur aus einer schuldrechtlichen Verbindung zu den Wohnungseigentümern ergeben.58 Grundlage der Vertragstheorie ist damit die Annahme, dass sich die Pflichtenbindung des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern allein aus dem (schuldrechtlichen) Verwaltervertrag ergeben könne. Der Be54 So der Großteil der Vertreter der Vertragstheorie: BGH NJW 1980, 2466 (2468); BGH NJW 1997, 2106 (2107); OLG Hamm ZMR 1997, 94 (95); Seuß, Eigentumswohnung, 10. Kapitel Rn. 78 (79 ff.); Staudinger/Bub, 12. Aufl., § 26 WEG Rn. 130; Weitnauer/Hauger, 8. Aufl., § 26 Rn. 10. 55 Merle, Verwalter, S. 17 f. Merle überträgt die in der Dissertation von Mack für die Begründung der Rechtsstellung von Organmitgliedern juristischer Personen vertretene Ansicht auf das Wohnungseigentumsrecht. 56 Begründet von Laband, ZHR 10 (1866), S. 183 ff.; Brox/Walker, BGB AT, Rn. 551; Palandt/Heinrichs, Einf. vor § 164 Rn. 2; Köhler, BGB AT, § 11 Rn. 25; Flume, AT II, § 45 II 2; Larenz/Wolf, BGB AT, § 47 Rn. 4; MünchKommSchramm, § 164 Rn. 96 ff. 57 Merle, Verwalter, S. 18. 58 Merle, Verwalter, S. 19.

E. Begründung der Verwalterstellung

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stellungsakt begründet danach lediglich die Vertretungsmacht im Außenverhältnis, nicht aber die Geschäftsführungspflicht im Innenverhältnis. 2. Trennungstheorie im engeren Sinn Im Gesellschaftsrecht hat sich die Vertragstheorie und damit die Übertragung der rechtsgeschäftlichen Stellvertretungslehre auf Organe nicht durchgesetzt.59 Durchgesetzt hat sich vielmehr die Trennungstheorie im engeren Sinn60, wonach bereits mit Annahme der Bestellung die Organstellung begründet werde, ohne dass schon ein Anstellungsvertrag geschlossen worden sei.61 Die organschaftlichen Rechte und Pflichten könnten bereits durch den Bestellungsakt begründet werden; gerade in diesem Punkt unterscheide sich der Bestellungsakt von der Vollmachtserteilung. Wenn kein besonderer Vertrag zwischen dem Bestellten und der juristischen Person geschlossen werde, bestehe nur ein organschaftliches Rechtsverhältnis „sui generis“.62 Im neueren wohnungseigentumsrechtlichen Schrifttum wird von einer im Vordringen begriffenen Auffassung die Abkehr von der Vertragstheorie und die Übernahme der Trennungstheorie im engeren Sinn auf die Verwalterbestellung vertreten.63 Im Folgenden soll deshalb untersucht werden, welcher Ansicht zu folgen ist. 3. Bewertung der Meinungen Dem WEG ist keine Bestimmung zu entnehmen, die den Zeitpunkt ausdrücklich festlegt, an dem der Ernannte die Verwalterstellung erlangt. Zur Klärung dieser Frage kann deshalb ein Vergleich der Bestellung des Verwalters mit der eines Geschäftsführers einer GmbH oder eines Vorstandsmit59 Zur teilweise im Gesellschaftsrecht vertretenen Vertragstheorie: Mack, S. 79 ff., 97 ff., 101 ff. 60 In der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird hierfür auch der Begriff Organtheorie gebraucht. Denselben Begriff gebraucht auch Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 130. 61 Siehe Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 35 Rn. 16; Scholz/Schneider, GmbHG, § 35 Rn. 151; Flume, AT I/2, § 10 I 2; Müller, GenG, § 24 Rn. 29; Reichert, Vereinsrecht, Rn. 1137; K. Schmidt, GesR, § 14 III 2 b. 62 Flume, AT I/2 § 10 I 2. 63 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 26; Bogen, ZWE 2002, 289 (290); Bub/Osten, WE A–Z, S. 194; Furmans, in: v. Westphalen, AGB-Klauselwerke, Verwaltervertrag für Wohnungseigentum, Rn. 2; Gottschalg, Haftung, Rn. 13; ders., DWE 2001, 51; ders., ZWE 2002, 200; Schmidt, PiG 54, S. 195 (199 f.); Striewski, PiG 61, S. 217 (220 ff.); Armbrüster, ZfIR 2003, 9 f.; Häublein, ZMR 2003, 233 (253); Niedenführ/Schulze, § 26 Rn. 6; Röll/Sauren, Handbuch, Rn. 296 ff.; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 131; Wenzel, ZWE 2001, 510 (512).

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Kap. 2: Rechtsstellung des Verwalters

gliedes einer Aktiengesellschaft vorgenommen werden. Wenn im Gesellschaftsrecht die organschaftlichen Rechte und Pflichten bereits mit dem Bestellungsakt begründet werden,64 besteht kein Grund, im Wohnungseigentumsrecht einen zusätzlichen Vertragsschluss zu fordern. Das WEG müsste sonst die Begründung der gesetzlichen Verwalterpflichten vom Abschluss eines Verwaltervertrages abhängig machen65, was nicht der Fall ist. Im bürgerlichen Recht ist es nicht unüblich, dass Rechte und Pflichten entstehen, ohne dass diese in einem gesonderten Vertrag geregelt sind.66 So sind beispielsweise der Vormund, der Testamentsvollstrecker oder der Insolvenzverwalter an die sich kraft ihres Amtes ergebenden gesetzlich geregelten Pflichten gebunden.67 Bei gesetzlichen Vertretern juristischer Personen können die gesetzlichen Rechte und Pflichten durch einen Anstellungsvertrag näher ausgestaltet werden, notwendig ist eine solche Ausgestaltung freilich nicht. In Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung im Gesellschaftsrecht und im Interesse der Einheit der Rechtsordnung68 ist davon auszugehen, dass der Verwalter die gesetzlichen Pflichten des WEG zu erfüllen hat, ohne dass ein schuldrechtlicher Verwaltervertrag geschlossen wurde. Sonst hätte das WEG die Begründung von Rechten und Pflichten zum Beispiel in den §§ 24, 27 und 28 vom Abschluss eines Verwaltervertrages abhängig machen müssen. Neben der Parallele zum Gesellschaftsrecht und der Übereinstimmung mit allgemeinen Prinzipien des bürgerlichen Rechts können für die Vorzugswürdigkeit der Trennungstheorie im engeren Sinn auch Argumente aus dem Wohnungseigentumsrecht selbst angeführt werden. Diese beruhen in erster Linie darauf, dass die Trennungstheorie im engeren Sinn dogmatisch klarer ist und die Vertragstheorie zu teilweise widersprüchlichen Ergebnissen führt. Obwohl die Vertreter der Vertragstheorie – entsprechend der Trennungstheorie – zwischen dem Bestellungsakt und dem Verwaltervertrag unterscheiden, wird die von der überwiegenden Zahl ihrer Anhänger vertretene 64 Da die Trennungstheorie im engeren Sinn im Gesellschaftsrecht einhellige Meinung ist, wird zur Begründung, dass das organschaftliche Bestellungsverhältnis unabhängig von einem schuldrechtlichen Anstellungsvertrag Rechte und Pflichten begründet, auf die entsprechende gesellschaftsrechtliche Literatur verwiesen. Vgl. auch Striewski, PiG 61, S. 217 (220 f.) und Wenzel, ZWE 2001, 510 (512). 65 Niedenführ/Schulze, § 26 Rn. 6. 66 Vgl. Schmidt, PiG 54, S. 195 (203). 67 Vgl. Schmidt, PiG 54, S. 195 (203). 68 Vgl. Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 26. Merle (ebenso Staudinger/ Bub, § 26 WEG Rn. 131) hat, da sich im Gesellschaftsrecht die Trennungstheorie im engeren Sinn gegen die Vertragstheorie durchgesetzt hat, seine bisherige (u. a. in Merle, Verwalter, S. 20) vertretene Ansicht zugunsten der Trennungstheorie im engeren Sinn aufgegeben.

E. Begründung der Verwalterstellung

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Ansicht, dass regelmäßig der Bestellungsbeschluss das stillschweigende Angebot auf Abschluss eines Verwaltervertrages und die Annahme der Bestellung zugleich konkludent die Annahme dieses Vertragsangebots enthalte, im Ergebnis wieder zur Einheitstheorie. Der dogmatische Unterschied zwischen der Bestellung und dem Abschluss des Verwaltervertrages wird auf diese Weise über den Umweg eines konkludenten Vertragsschlusses wieder aufgehoben.69 Wenn von einem konkludenten Angebot ausgegangen werden soll, müsste wenigstens der wesentliche Vertragsinhalt festgelegt sein.70 Es kann insbesondere dann, wenn nicht einmal eine Vergütungsregelung verabredet ist, bezüglich des Inhalts dieses Vertrages allein auf die gesetzlich geregelten Verwalteraufgaben zurückgegriffen werden. Die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses wird damit zur reinen Fiktion. Ein konkludenter Vertragsschluss ist keinesfalls immer gewollt. Nicht selten nimmt der Bestellte in Übereinstimmung mit dem Willen der Wohnungseigentümer die Tätigkeit auf, obwohl der genaue Inhalt des Verwaltervertrages noch nicht ausgehandelt ist und dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt geschlossen werden soll. Auch für diese Zeit muss im Interesse der Wohnungseigentümer eine Pflichtenbindung desjenigen, der den Bestellungsbeschluss angenommen hat, bestehen. Die Vertragstheorie muss deshalb zur Vermeidung von unbilligen Ergebnissen in vielen Fällen gegen den Willen der Beteiligten einen konkludenten Vertragsschluss konstruieren71, was aber mit dem bürgerlich-rechtlichen Grundsatz der Privatautonomie unvereinbar ist.72 Auf Schwierigkeiten stößt die Vertragstheorie dann, wenn sich der teilende Alleineigentümer, wie dies in der Praxis Bauträger fast immer machen, gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 4 WEG in der Teilungserklärung einseitig zum ersten Verwalter ernennt.73 Den erforderlichen schuldrechtlichen Verwaltervertrag kann der teilende Alleineigentümer nicht mit sich selbst abschließen, da zum Vertragsschluss mindestens zwei Vertragsparteien notwendig sind.74 Eine entsprechende Bestimmung in der Teilungserklärung kann ebenfalls keinen Vertrag begründen, da nach § 10 Abs. 1 WEG in der Gemeinschaftsordnung nur das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, nicht jedoch das Verhältnis zu einem 69

Vgl. Schmidt, PiG 54, S. 195, (200). Schmidt, PiG 54, S. 195, (200). 71 Vgl. nur Staudinger/Bub, 12. Aufl., § 26 WEG Rn. 217. 72 Bogen, ZWE 2002, 289 (291). 73 Bogen, ZWE 2002, 289 (291). 74 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 92; MünchKomm-Röll, 3. Aufl., § 26 WEG Rn. 8. 70

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Kap. 2: Rechtsstellung des Verwalters

Dritten geregelt werden kann.75 Die Vertragstheorie kann folglich nicht erklären, wie der teilende Alleineigentümer die Verwalterstellung erlangt. Die Trennungstheorie im engeren Sinn hat im Gegensatz dazu keine Schwierigkeiten. Der Bestellungsbeschluss ist in der Teilungserklärung enthalten und die Annahme erfolgt spätestens mit Aufnahme der Tätigkeit.76 Ein weiteres Indiz zugunsten der Trennungstheorie im engeren Sinn und gegen die Vertragstheorie ist schließlich § 26 Abs. 4 WEG zu entnehmen.77 Bedeutung hat § 26 Abs. 4 WEG vor allem zum Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen im Grundbuchverfahren, die der Form des § 29 GBO bedürfen. Die Zustimmung des Verwalters zur Veräußerung von Wohnungseigentum nach § 12 WEG ist als sonstige zu der Eintragung erforderliche Erklärung durch öffentlich beglaubigte Urkunde nachzuweisen (§ 29 Abs. 1 S. 1 GBO). Das Grundbuchamt hat jedoch nicht nur den formgerechten Nachweis der Verwalterzustimmung von Amts wegen zu prüfen, sondern auch einen solchen über die Verwalterbestellung zu verlangen.78 Die Anforderungen an den Nachweis bestimmen sich nach § 26 Abs. 4 WEG79. Für den nach § 29 Abs. 1 GBO erforderlichen Nachweis der Verwaltereigenschaft genügt danach die Vorlage der Niederschrift des Bestellungsbeschlusses, welche mit den nötigen öffentlich beglaubigten Unterschriften (§ 129 Abs. 1 BGB) versehen ist. Der Verwaltervertrag muss nicht nachgewiesen werden. Auf Grundlage der Vertragstheorie müsste zum Nachweis der Verwaltereigenschaft zusätzlich die Vorlage eines Nachweises über den Abschluss des Verwaltervertrages verlangt werden. Damit bestätigt § 26 Abs. 4 WEG die Richtigkeit der Trennungstheorie im engeren Sinn.80

VI. Beginn der Verwalterstellung – Ergebnis Voraussetzung für den Beginn der Verwalterstellung ist, dass der (zukünftige) Verwalter die Bestellungserklärung der Wohnungseigentümer annimmt. Die Annahme der Bestellung durch den Verwalter ist jedoch für den Beginn der Verwalterstellung nicht allein maßgebend.81 Der Bestellungsbeschluss 75 76 77 78 79

Röll/Sauren, Handbuch, Rn. 298. Bogen, ZWE 2002, 289 (291). So auch Gottschalg, ZWE 2002, 200. Belz, Handbuch, Rn. 101; Steinmann, GE 2001, 1663 (1664). § 26 Abs. 4 WEG wurde durch das Gesetz vom 30.07.1973 ins WEG einge-

fügt. 80 Vgl. Gottschalg, Haftung, Rn. 15; ders., DWE 2001, 51; Merle, in: Bärmann/ Pick/Merle, § 26 Rn. 260; Röll/Sauren, Handbuch, Rn. 299; Bogen, ZWE 2002, 289 (290); Schmidt, PiG 54, S. 195, (201); Wenzel, ZWE 2001, 510 (512). 81 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 45; a. A. Bärmann, Wohnungseigentum, Rn. 573.

F. Der Verwaltervertrag

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kann vielmehr auch einen späteren Amtsbeginn festlegen.82 Ist im Bestellungsbeschluss der Amtsbeginn geregelt, so erlangt der Verwalter zu dem Zeitpunkt, auf welche sich die Bestellung bezieht, seine Stellung und ist von da ab zur Amtsführung berechtigt und verpflichtet. Regelt der Bestellungsbeschluss den Beginn der Verwalterstellung nicht, ist hierfür nach herrschender Meinung83 maßgeblich, wann der Verwalter seine Tätigkeit aufzunehmen hat. Dies ist mittels Auslegung des Bestellungsbeschlusses zu ermitteln. Sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte ersichtlich sind, wird der Verwalter gemäß § 271 Abs. 1 BGB seine Tätigkeit sofort mit Annahme der Bestellung aufzunehmen haben.84 Nicht erforderlich zur Erlangung der Verwalterstellung ist dagegen der Abschluss eines wirksamen Verwaltervertrages. Unabhängig vom Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages treffen den Verwalter die gesetzlichen Rechte und Pflichten gemäß §§ 24, 25 Abs. 4, 27, 28 WEG. Ob in der Zustimmung zur Bestellung gleichzeitig die Abgabe oder die Annahme eines Angebots auf Abschluss eines Verwaltervertrages zu sehen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.85 Wenngleich der Abschluss eines Vertrages zur Erlangung der Rechtsstellung nicht erforderlich ist, so ist er in der Praxis die Regel. Der Abschluss eines Verwaltervertrages empfiehlt sich sowohl aus der Sicht der Wohnungseigentümer als auch des Verwalters, da hierin dessen Rechte und Pflichten konkret beschrieben und die Vergütung geregelt werden können.86 Im Folgenden wird deshalb auf den Verwaltervertrag eingegangen, ehe im Anschluss daran die Beendigung der Verwalterstellung behandelt wird.

F. Der Verwaltervertrag I. Vertragsschluss Der Verwaltervertrag wird zwischen dem Verwalter einerseits und den Wohnungseigentümern andererseits geschlossen.87 Die Wohnungseigentümer, die bei der Beschlussfassung überstimmt worden sind, werden gemäß 82 Drasdo, ZWE 2003, 170 (173). Als Beispiel hierfür wird der Fall genannt, dass der Beginn des Verwalteramtes mit dem Ende des Amtes des Vorgängers in Einklang gebracht werden soll (Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 45). 83 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 45; Drasdo, ZWE 2003, 170 (173); Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 4; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 28. 84 Sauren, § 26 Rn. 9. 85 Vgl. Wenzel, ZWE 2001, 510 (512). 86 Gottschalg, DWE 2001, 51. 87 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 80.

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Kap. 2: Rechtsstellung des Verwalters

§ 10 Abs. 4 WEG Vertragspartner.88 Spätere Erwerber eines Wohnungseigentums sind nach § 10 Abs. 3 WEG an die bestehende Bestellung gebunden und treten in analoger Anwendung des § 10 Abs. 4 WEG automatisch als Vertragspartner in den Verwaltervertrag ein.89 Das Zustandekommen des Vertrages richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff. BGB.90 Erforderlich sind übereinstimmende Willenserklärungen der Wohnungseigentümer und des bestellten Verwalters, die sowohl ausdrücklich als auch konkludent erklärt werden können.91 Der Verwaltervertrag ist formfrei gültig.92

II. Rechtsnatur des Verwaltervertrages Der Verwaltervertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag, der die Rechte und Pflichten zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern regelt. Der Verwalter verpflichtet sich zur Übernahme der Verwaltungsaufgaben der Wohnungseigentumsanlage und die Eigentümer verpflichten sich in der Regel zur Zahlung einer Vergütung. Beim entgeltlichen Verwaltervertrag handelt es sich nach ganz herrschender Rechtsprechung93 und Meinung in der Literatur94 um einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 Abs. 1 BGB mit größtenteils dienstvertraglichem Charakter.95 Die Verpflichtungen zur Aufstellung des Wirtschaftsplans und der Jahresabrechnung (§ 28 WEG) haben dagegen werkvertraglichen Charakter, da diesbezüglich ein bestimmter Erfolg geschuldet ist.96 Auf den Geschäftsbesorgungsvertrag finden die in § 675 Abs. 1 BGB aufgezählten Vorschriften des Auftragsrechts (§§ 662 ff. BGB) Anwendung. Ist keine ausdrückliche Ver88

Vgl. Niedenführ, NZM 2001, 517 (518). Im Anschluss an Merle, Verwalter, S. 49 f. auch BayObLGZ 1986, 368 (369); Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 26. 90 Palandt/Bassenge, § 26 WEG Rn. 14. 91 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 81. 92 Bub, ZdWBay 1992, 577 (580); Gottschalg, DWE 2001, 51 (53); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 84; Pick, PiG 9, S. 111 (114); Niedenführ/Schulze, § 26 Rn. 26. 93 BGHZ 59, 58 (61); NJW 1980, 2466 (2468); BGHZ 78, 166 (173, 175); BGH NJW-RR 1993, 1227 (1228); BayObLG WE 1997, 391. 94 Bärmann/Pick, § 26 Rn. 30; Gottschalg, Haftung, Rn. 16; ders., DWE 2001, 51 (53); Lüke, WE 1995, 74 (76); Niedenführ/Schulze, § 26 Rn. 43; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 95; Palandt/Bassenge, § 26 WEG Rn. 13; RGRK-Augustin, § 26 WEG Rn. 10; Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 6; Schmidt, PiG 54, S. 195 (204); Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 10; Wellkamp, Rechtshandbuch, Rn. 547. 95 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 201; Hügel, in: Bamberger/Roth, § 26 WEG Rn. 12. 96 Bärmann, Wohnungseigentum, Rn. 572; Gottschalg, DWE 2001, 51 (53); Müller, Praktische Fragen, Rn. 907. 89

G. Beendigung der Verwalterstellung

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gütungsregelung getroffen, wird sich bei gewerblich tätigen Verwaltern in der Regel aus den Begleitumständen ergeben, dass die Verwalterleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Nach §§ 675 Abs. 1, 612 Abs. 1, 2 BGB ist dann die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.97 Wird der Verwalter hingegen unentgeltlich tätig, was insbesondere bei kleineren Gemeinschaften teilweise der Fall ist, wenn ein Wohnungseigentümer die Verwaltungsaufgaben übernimmt98, liegt ein Auftrag vor, auf den die §§ 662 ff. BGB anzuwenden sind.99

III. Laufzeit des Verwaltervertrages Die Fünfjahresgrenze für die Verwalterbestellung nach § 26 Abs. 1 S. 2 WEG100 markiert nach einhelliger Auffassung101 auch die Höchstgrenze für die Laufzeit des Verwaltervertrages. Umstritten war lange Zeit, ob eine in einem Verwaltervertrag enthaltene Formularklausel, die eine Vertragslaufzeit von mehr als zwei Jahren vorsieht, gegen § 309 Nr. 9a BGB verstößt.102 Der V. Zivilsenat des BGH hat diese Frage nunmehr dahingehend entschieden, dass § 26 Abs. 1 S. 2 WEG lex specialis ist und § 309 Nr. 9a BGB keinen Raum lässt.103 Damit kann nicht nur die Bestellung, sondern auch der Verwaltervertrag eine (maximale) Laufzeit von fünf Jahren haben.

G. Beendigung der Verwalterstellung Mit dem Verlust der Amtsstellung endet, abgesehen von einzelnen nachvertraglichen Pflichten104, grundsätzlich die Pflichtenbindung des Verwalters. Deshalb wird im Folgenden überblicksweise auf die Beendigung der Organstellung des Verwalters eingegangen. Die Beendigung der Verwalterstellung ist von der Beendigung des Verwaltervertrages unabhängig und 97

Gottschalg, DWE 2001, 51 (53). Zur Zulässigkeit der Selbstorganschaft vgl. Kapitel 2 D. 99 A. Becker, Verwalter als Stellvertreter, S. 36; Gottschalg, DWE 2001, 51 (53); Merle, Verwalter, S. 75; Schmidt, PiG 54, S. 195 (204). 100 Siehe hierzu Kapitel 2 E. IV. 2. 101 Siehe nur Armbrüster, ZfIR 2003, 9 (11). 102 So die Ansicht des KG NJW-RR 1989, 839 (849); ebenso Staudinger/Bub, 12. Aufl., § 26 WEG Rn. 292. 103 ZMR 2002, 766 (771) = ZfIR 2002, 731 (736). Ebenso Merle, in: Bärmann/ Pick/Merle, § 26 Rn. 87; Drabek, WE 1998, 216 (217); Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 6; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 290. 104 Mit der Beendigung der Verwalterstellung können sich aus dem Verwaltervertrag Abwicklungspflichten ergeben. Weitere nachvertragliche Nebenpflichten des ausgeschiedenen Verwalters können sich ferner aus § 242 BGB ergeben. 98

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Kap. 2: Rechtsstellung des Verwalters

streng von dieser zu unterscheiden.105 Dies ergibt sich aus der Trennungstheorie.106 Als Beendigungsgrund regelt das WEG nur die Abberufung des Verwalters durch die Wohnungseigentümer (§ 26 Abs. 1 WEG). Neben der Abberufung (I.) können die Wohnungseigentümer unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 4 WEG die gerichtliche Abberufung (II.) des Verwalters erwirken. Ferner kann die Verwalterstellung durch Amtsniederlegung (III.) beendet werden. Weitere Beendigungsgründe ergeben sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (IV.).

I. Abberufung des Verwalters Die Abberufung des Verwalters erfolgt wie die Bestellung durch Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer (§ 26 Abs. 1 S. 1 WEG). Sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, ist sie jederzeit ohne Begründung (ordentliche Abberufung) möglich. Nach § 26 Abs. 1 S. 3 WEG kann die Abberufung allerdings auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes (außerordentliche Abberufung) beschränkt werden. Mit dem Zugang der Abberufungserklärung beim Verwalter verliert dieser seine Stellung.107 In der Regel wird in der Abberufung zugleich auch die Kündigung des Verwaltervertrages108 liegen.109 Durch Auslegung der Abberufungserklärung ist zu ermitteln, ob eine Beendigung beider Rechtsverhältnisse gewollt ist.110 Der Verwaltervertrag kann mit der Verwalterbestellung auch von vornherein dergestalt verknüpft sein, dass mit einer wirksamen Beendigung des Verwalteramtes auch der Verwaltervertrag enden soll.111 Bei fehlender ausdrücklicher Regelung kann sich eine Verknüpfung von Verwalterstellung und -vertrag unter Umständen aus einer ergänzenden Auslegung des Verwaltervertrages ergeben.112 Auch ohne Verknüpfung im Verwaltervertrag er105

Gottschalg, DWE 2001, 51 (52). Zur Trennungstheorie siehe Kapitel 2 E. III. 107 Vgl. Merle, Verwalter, S. 95; Belz, Handbuch, Rn. 264; Drabek, WE 1998, 162 (166 f.); Gottschalg, DWE 2001, 85 (86). 108 Handelt es sich beim Verwaltervertrag um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (mit überwiegend dienstvertraglichem Charakter), finden die Vorschriften der §§ 620 ff. BGB über die Kündigung von Dienstverhältnissen Anwendung. Sofern es sich bei dem Verwaltervertrag um einen Auftrag handelt, ist dieser von den Wohnungseigentümern gemäß § 671 Abs. 1 BGB jederzeit widerrufbar, wobei die Abberufung regelmäßig einen Widerruf darstellt. 109 Belz, Handbuch, Rn. 264. 110 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 145. 111 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 146. 112 Wenzel, ZWE 2001, 510 (513). 106

G. Beendigung der Verwalterstellung

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folgt eine gleichzeitige Beendigung von Verwalterstellung und -vertrag im Fall der Abberufung aus wichtigem Grund, da dieser Grund regelmäßig auch einen wichtigen Grund zur Kündigung des Verwaltervertrages im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen wird.113

II. Gerichtliche Abberufung Die gerichtliche Abberufung eines von den Wohnungseigentümern bestellten Verwalters ist nach §§ 21 Abs. 4, 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG möglich, wenn die Nichtabberufung durch die Wohnungseigentümer einer ordnungsgemäßen Verwaltung (§ 21 Abs. 4 WEG) widerspricht.114 Die Abberufung durch das Gericht setzt voraus, dass der Versuch, einen Mehrheitsbeschluss herbeizuführen, gescheitert ist.115

III. Beendigung durch den Verwalter (Amtsniederlegung) Die Amtsniederlegung durch den Verwalter ist im WEG nicht ausdrücklich geregelt, sie ist aber allgemein anerkannt.116 Der Verwalter ist berechtigt sein Amt niederzulegen, wenn ihm ein Recht zur ordentlichen Amtsniederlegung eingeräumt ist oder ein wichtiger Grund dafür vorliegt. Ist er unentgeltlich tätig, so darf die Niederlegung nur nicht zur Unzeit erfolgen.117 Unabhängig davon, ob der Verwalter zur Amtsniederlegung berechtigt ist, ist diese mit Zugang bei den Wohnungseigentümern sofort wirksam.118 Die Niederlegung beendet nur die Organstellung, nicht auch den Verwaltervertrag; sie enthält aber im Zweifel dessen Kündigung. Im Falle einer unberechtigten Amtsniederlegung können die Wohnungseigentümer den Vertrag gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund kündigen. Außerdem ist in der unberechtigten Amtsniederlegung eine Pflichtverletzung zu 113 Belz, Handbuch, Rn. 264; Furmans, in: v. Westphalen, AGB-Klauselwerke, Verwaltervertrag für Wohnungseigentum, Rn. 20; Gottschalg, DWE 2001, 85 (86); Merle, Verwalter, S. 100. 114 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 474. 115 KG WE 1988, 168. Ausnahmsweise kann diese Vorschaltung unterbleiben, wenn in Anbetracht der Mehrheitsverhältnisse ein Mehrheitsbeschluss nicht zu erwarten ist (Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 471). 116 Bogen, ZWE 2002, 153 (157); Drabek, WE 1998, 216 (218); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 206; Müller, Praktische Fragen, Rn. 979; Staudinger/ Bub, § 26 WEG Rn. 477. 117 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 484. 118 Ausführlich zur insoweit h. M. Bogen, ZWE 2002, 153 ff.; a. A. Reichert, ZWE 2002, 438 ff.

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Kap. 2: Rechtsstellung des Verwalters

sehen, weshalb der Verwalter den Wohnungseigentümern gemäß §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB schadenersatzpflichtig sein kann.119

IV. Weitere Beendigungsgründe Die Organstellung endet ferner „automatisch“ mit Ablauf der im Bestellungsbeschluss vorgesehenen Bestellungszeit, mit dem Tod des Verwalters und bei einer Personen- oder Kapitalgesellschaft mit dem Verlust der Rechtsfähigkeit.120 Gleichzeitig endet regelmäßig auch der Verwaltervertrag.121

119 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 208; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 485. 120 Gottschalg, DWE 2001, 85 (88). 121 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 152 ff.

Kapitel 3

Pflichten des Verwalters A. Allgemeines Eine Schadenersatzpflicht des Verwalters gegenüber den Wohnungseigentümern setzt stets voraus, dass dieser eine ihm obliegende Pflicht verletzt. Bevor deshalb im nachfolgenden Kapitel auf die Voraussetzungen der Haftung des Verwalters im Einzelnen eingegangen wird, sollen an dieser Stelle zunächst die Rechtsgrundlagen dargestellt werden, aus denen sich die Pflichten des Verwalters ergeben. Darüber hinaus werden die wichtigsten Pflichten angesprochen, wenngleich eine umfassende Darstellung sämtlicher Verwalterpflichten nicht möglich ist, weil sie den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde.1 Das WEG trifft an verschiedenen Stellen Vorschriften über die Rechte und Pflichten des Verwalters. So besagt bereits die amtliche Überschrift des § 27 WEG, dass in diesem Regelungen über die „Aufgaben und Befugnisse des Verwalters“ getroffen werden. Die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters sind gleichbedeutend mit seinen Pflichten und Rechten.2 § 27 Abs. 1 und 2 WEG stattet den Verwalter mit einem unabdingbaren Mindestmaß an Aufgaben und Befugnissen aus.3 Nach der Trennungstheorie im engeren Sinn erlangt der Verwalter mit der Annahme der Bestellungserklärung seine Rechtsstellung.4 Zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben ist er aufgrund seiner organschaftlichen Stellung verpflichtet.5 Mit Erlangung der Rechtsstellung entsteht zwischen ihm und den Wohnungseigentümern ein organschaftliches Rechtsverhältnis „sui generis“6, das durch den Abschluss eines 1 Ausführliche Darstellungen der Pflichten des Verwalters finden sich unter anderem in den Kommentierungen von Bub (Staudinger/Bub) und Merle (in Bärmann/ Pick/Merle) zu §§ 24, 25, 27 und 28 WEG, wobei ein eindeutiger Schwerpunkt auf § 27 WEG liegt. 2 RGRK-Augustin, § 27 WEG Rn. 13; Bärmann, Wohnungseigentum, Rn. 588; a. A. Bub, PiG 30, S. 13 (16 f.). 3 Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 1. 4 Siehe dazu Kapitel 2 E. V. 3. 5 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 219. 6 Allgemein für den Vorstand einer juristischen Person Flume, AT I/2, § 10 I 2; für den Verwalter Müller, Praktische Fragen, Rn. 1102 („gesetzliches Schuldverhält-

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Kap. 3: Pflichten des Verwalters

Verwaltervertrages ergänzt wird.7 Dieses Rechtsverhältnis verpflichtet den Verwalter zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben, ohne dass es des Abschlusses eines Verwaltervertrages bedarf.8 Die Verwalterpflichten werden in dieser Arbeit deshalb ausgehend von den im WEG (teilweise unabdingbar) gesetzlich normierten Aufgaben bestimmt. Die gesetzlichen Aufgaben (B.) können durch Vereinbarungen der Wohnungseigentümer in der Gemeinschaftsordnung (C.), durch Mehrheitsbeschlüsse (D.) und durch den Verwaltervertrag (E.) erweitert oder, soweit § 27 Abs. 3 WEG nicht entgegensteht, eingeschränkt werden.9

B. Die gesetzlichen Aufgaben aus dem WEG Die gesetzlichen Aufgaben des Verwalters sind in zwei Gruppen zu unterteilen: Einerseits die gesetzlich fixierten Mindestaufgaben nach § 27 Abs. 1 und 2 WEG (I.), die nach § 27 Abs. 3 WEG zwingend vorgegeben sind und andererseits sonstige gesetzliche Aufgaben (II.), die einer Einschränkung zugänglich sind. Ist eine anderweitige Vereinbarung nicht getroffen, insbesondere ein Verwaltervertrag nicht geschlossen, hat der Verwalter sämtliche gesetzlichen Aufgaben wahrzunehmen.10

I. Die zwingenden gesetzlichen Aufgaben nach § 27 Abs. 1 und 2 WEG Die wesentlichen Aufgaben und Befugnisse des Verwalters sind in § 27 Abs. 1 und 2 WEG geregelt. Diese gesetzlichen Mindestaufgaben sind untrennbar mit dem Verwalteramt verbunden, weil § 27 Abs. 3 WEG eine Einschränkung durch Vereinbarung11 der Wohnungseigentümer oder gar nis sui generis“); so auch Schmidt, PiG 54, S. 195 (203); Merle, in: Bärmann/Pick/ Merle, § 27 Rn. 219; Gottschalg, Haftung, Rn. 13 und 58. Siehe auch Kapitel 2 E. V. 2. 7 Zum Nebeneinander von Organstellung und Anstellungsverhältnis: Flume, AT I/2, § 10 I 2. 8 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 219; a. A. die Vertreter der Vertragstheorie. Bub (Staudinger/Bub, 12. Aufl., § 26 WEG Rn. 245) leitet auf Grundlage der Vertragstheorie aus der tatsächlichen Übernahme der Verwalterstellung die Verpflichtung des Verwalters zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben ab. 9 Drabek, Wohnungseigentum, Rn. 542. 10 Vgl. Kapitel 3 B. 11 Eine Einschränkung ist weder durch Teilungserklärung, Gründungsvertrag, Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer (Belz, Handbuch, Rn. 223) noch durch den Verwaltervertrag (Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 195) möglich.

B. Die gesetzlichen Aufgaben aus dem WEG

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eine Entziehung verbietet.12 Der Gesetzgeber des WEG wollte vor dem Hintergrund der schlechten Erfahrungen mit der Stockwerkseigentümergemeinschaft, deren Mitglieder traditionell miteinander zerstritten waren,13 ein gewisses Maß an Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft sicherstellen.14 § 27 Abs. 3 WEG soll zu diesem Zweck eine effektive Verwaltung bei der Abwicklung der laufenden Geschäfte15 ermöglichen und so das Funktionieren der Wohnungseigentümergemeinschaft16 gewährleisten. Regelungen, welche die Mindestaufgaben des Verwalters einschränken oder entziehen, sind gemäß § 27 Abs. 3 WEG in Verbindung mit § 134 BGB als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nichtig.17 Ist es verboten, die Aufgaben nach § 27 Abs. 1 und 2 WEG zu beschränken, so steht einer Erweiterung durch Mehrheitsbeschluss, Vereinbarung oder Verwaltervertrag grundsätzlich nichts entgegen.18 Die Aufzählung der Aufgaben in § 27 WEG ist nicht erschöpfend;19 auch durch Einzelvorschriften des WEG werden dem Verwalter (weitere) Aufgaben zugewiesen.20 1. Aufgaben nach § 27 Abs. 1 WEG § 27 Abs. 1 WEG regelt die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters im Innenverhältnis zu den Wohnungseigentümern.21 Im Vordergrund steht die 12

BGHZ 78, 166 (172); BayObLG WuM 1995, 677; Belz, Handbuch, Rn. 223; Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 20. 13 Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 3. 14 Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 4. 15 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 190. 16 Bub, PiG 30, S. 13 (18). 17 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 191; Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 22. 18 Belz, Handbuch, Rn. 223; Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 48; Weitnauer/Lüke, § 27 Rn. 25; Palandt/Bassenge, § 27 WEG Rn. 19. 19 Weitnauer/Lüke, § 27 Rn. 3. 20 Siehe dazu unten Kapitel 3 B. II. 21 Seit In-Kraft-Treten des WEG äußerst umstritten ist, ob der Verwalter zur Wahrnehmung der ihm nach § 27 Abs. 1 WEG obliegenden Aufgaben auch eine gesetzliche Vertretungsmacht im Außenverhältnis hat (ausführlich zum Streitstand Brauner, Vertretungsmacht, S. 18 ff.). Die überwiegende Meinung (BGHZ 67, 232 (234); Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 5; Diester, § 27 Rn. 4; RGRK-Augustin, § 27 WEG Rn. 10; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 11; Palandt/Bassenge, § 27 WEG Rn. 4; Erman/Grziwotz, § 27 WEG Rn. 1; a. A. Müller, Praktische Fragen, Rn. 987 ff.; ders., PiG 9, S. 125 (134)) verneint eine umfassende gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters gemäß § 27 Abs. 1 WEG. Dennoch sei es nicht ausgeschlossen, dass zur Wahrnehmung einzelner Aufgaben aus § 27 Abs. 1 WEG auch eine gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters bestehe. Nach Ansicht des BGH (BGHZ 67, 232 (234), dem folgend Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 66) ist

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Kap. 3: Pflichten des Verwalters

Pflicht nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG, Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen und für die Einhaltung der Hausordnung zu sorgen. Die Pflicht zur zügigen22 Beschlussdurchführung bezieht sich ausschließlich auf wirksame Beschlüsse.23 Der Verwalter ist weder berechtigt noch verpflichtet, nichtige Beschlüsse auszuführen.24 Die Nichtigkeit eines Beschlusses ist ohne eine entsprechende gerichtliche Entscheidung von jedermann, also auch vom Verwalter, zu beachten.25 Führt er einen nichtigen Beschluss aus, verstößt er gegen seine Pflichten und macht sich, wenn ihn ein Verschulden trifft, schadenersatzpflichtig. Er muss folglich prüfen, ob Beschlüsse der Wohnungseigentümer wegen Verstoßes gegen zwingende Rechtsvorschriften oder aufgrund fehlender Beschlusszuständigkeit nichtig sind.26 Hierbei hat er die neuere Rechtsprechung des BGH27 zur Nichtigkeit der so genannten Zitterbeschlüsse zu beachten.28 deshalb eine differenzierende Betrachtung dahingehend vorzunehmen, dass der Umfang der Vertretungsmacht des Verwalters bei jeder einzelnen Nummer des § 27 Abs. 1 WEG dem „Gesetzeszweck unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen aller Beteiligten entnommen werden“ muss. 22 Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 105; strenger Sauren, § 27 Rn. 7; Müller, WE 1994, 7 (unverzüglich, § 121 Abs. 1 BGB). 23 Vgl. Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 6; Gottschalg, Haftung, Rn. 17. 24 Bub, PiG 30, S. 13 (22); Gottschalg, ZWE 2003, 225 (226); Müller, WE 1994, 7; Niedenführ, WE 1993, 101 (102); Bärmann, Wohnungseigentum, Rn. 589; RGRK-Augustin, § 27 WEG Rn. 15; Soergel/Stürner, § 27 WEG Rn. 1. 25 Wenzel, WE 1998, 455; Bassenge, Wohnungseigentum, Rn. 386. 26 Die Nichtigkeit ist nicht im Einzelnen, sondern in § 23 Abs. 4 S. 2 WEG nur allgemein geregelt (Wenzel, WE 1998, 455). Für den Verwalter stellt sich in Zweifelsfällen das Problem, die Nichtigkeit eines Beschlusses zutreffend zu beurteilen (Müller, WE 1994, 7). 27 Beschluss vom 20.09.2000 – V ZB 58/99, BGHZ 145, 158 ff. = BGH NJW 2000, 3500 ff. = ZMR 2000, 771 ff. = NZM 2000, 1184 ff. 28 Im Anschluss an eine Entscheidung des BGH (BGHZ 54, 65 (69)) aus dem Jahre 1970 hatte sich die Meinung (BGHZ 73, 302 (307); 78, 167 (170); OLG Düsseldorf WE 1995, 184 (185); Deckert, PiG 54, S. 19 (26); Belz, WE 1997, 293 (295)) herausgebildet, dass über alle Fragen, für die nach dem WEG eine Vereinbarung erforderlich ist, auch durch Mehrheitsbeschluss entschieden werden kann. Wurde solch ein Mehrheitsbeschluss nicht rechtzeitig gerichtlich angefochten, so sollte er in Bestandskraft erwachsen und auch für und gegen Rechtsnachfolger wirken, ohne dass er im Grundbuch eingetragen war. Der BGH (BGHZ 145, 158 ff.) hat seine bisherige Rechtsprechung jetzt teilweise aufgegeben. Durch Beschlussfassung könnten nur solche Angelegenheiten geordnet werden, über die nach dem WEG oder einer Vereinbarung die Wohnungseigentümer durch Beschluss entscheiden dürften, anderenfalls sei eine Vereinbarung erforderlich. Ein trotz absoluter Beschlussunzuständigkeit gefasster Beschluss sei nichtig. Die Entscheidung des BGH hat in der Literatur überwiegend Zustimmung gefunden: Armbrüster, JuS 2002, 450 (453); Merle, ZWE 2001, 49 ff.; Röll, DNotZ 2000, 898 ff.; Wenzel, ZWE 2001, 226 ff.; Häublein, ZWE 2001, 2 ff.; kritisch dagegen: Deckert, Anmerkung zur Grundsatzentscheidung des BGH vom 20.9.2000, S. 7 ff.; Rau, ZMR 2001, 241 ff.;

B. Die gesetzlichen Aufgaben aus dem WEG

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Im Gegensatz zu nichtigen Beschlüssen sind fehlerhafte Beschlüsse zwar anfechtbar, aber erst dann unwirksam, wenn sie gemäß §§ 23 Abs. 4, 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG durch den Richter rückwirkend29 für ungültig erklärt worden sind. Für den Verwalter sind fehlerhafte Beschlüsse selbst im Falle einer Anfechtung bis zur Rechtskraft einer gerichtlichen Ungültigerklärung bindend und müssen von ihm ausgeführt werden.30 Der Verwalter ist jedoch nach § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG befugt, Beschlüsse anzufechten, die er für unwirksam hält.31 Ferner kann er gemäß § 44 Abs. 3 WEG eine einstweilige Anordnung über die Aussetzung des Vollzugs des angefochtenen Beschlusses beantragen.32 Eine Pflicht des Verwalters, fehlerhafte Beschlüsse anzufechten, wenn diese nicht mehr ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen und ihre Ausführung für die Wohnungseigentümer nachteilig ist, besteht nach herrschender Meinung33 nicht. Eine solche Pflicht würde der rechtlichen Stellung des Verwalters widersprechen, dem eben nicht die Stellung eines Aufsichts-, sondern lediglich eines Vollzugsorgans fremden Willens zugewiesen ist.34 Hat der Verwalter in Vollzug eines später für ungültig erklärten Beschlusses einen Vertrag namens der Wohnungseigentümer mit einem Dritten abgeschlossen, schließen sich an die Ungültigerklärung, sowohl im Innenverhältnis zu den Wohnungseigentümern als auch im Außenverhältnis zu dem Dritten, Haftungsfragen an. Da der Beschluss bis zur Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung wirksam und der Verwalter nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG zum Vollzug verpflichtet ist, liegt im Innenverhältnis keine Pflichtverletzung vor.35 vor der Entscheidung des BGH: Deckert, NZM 2000, 361 (363); Demharter, NZM 2000, 1153 (1155). 29 BGHZ 106, 113 (116); Gottschalg, NZM 2001, 113; Merle, Verwalter, S. 104. 30 So die h. M.: Palandt/Bassenge, § 27 WEG Rn. 5; Sauren, § 27 Rn. 7; Müller, WE 1994, 7; Soergel/Stürner, § 27 WEG Rn. 1; Wenzel, WE 1998, 455 f. Nach a. A. betrifft die Pflicht zur Beschlussdurchführung nur solche Beschlüsse, die nicht an einem evidenten Mangel leiden (Gottschalg, ZWE 2003, 225 (229)) oder deren Vollzug ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht (Erman/Ganten, 9. Aufl., § 27 WEG Rn. 2). 31 Müller, Praktische Fragen, Rn. 998; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 26. 32 Bärmann, Wohnungseigentum, Rn. 591; Ganten, PiG 36, S, 97 (110); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 26; Bub, PiG 30, S. 13 (23). 33 Deckert, PiG 30, S. 37 (47); Bub, PiG 30, S. 13 (23); Merle, in: Bärmann/ Pick/Merle, § 27 Rn. 27; a. A. Müller, Praktische Fragen, Rn. 998, der eine Anfechtungspflicht nur verneint, wenn der Beschluss nicht „schadensgeneigt“ sei. 34 Dazu insbesondere Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 27. 35 Siehe ausführlich BayObLG WE 1991, 198 (199); Müller, WE 1994, 7; Wenzel, WE 1998, 455 (456).

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Kap. 3: Pflichten des Verwalters

Schwieriger gestaltet sich die Frage der Haftung im Außenverhältnis. Die rückwirkende Ungültigerklärung lässt die Vertretungsmacht des Verwalters nachträglich entfallen. In Betracht kommt eine Haftung des Verwalters gegenüber dem Dritten nach § 179 Abs. 1 BGB als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Die überwiegende Ansicht36 verneint aber auch im Außenverhältnis eine Haftung, da eine solche mit der sich aus § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG ergebenden Beschlussdurchführungspflicht unvereinbar sei. Vielmehr müssten die Wohnungseigentümer sich das Handeln des Verwalters nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht zurechnen lassen und den von diesem geschlossenen Vertrag erfüllen.37 Eine weitere wichtige Verwalteraufgabe besteht nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG darin, die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG korrespondiert mit § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG, wonach zu einer ordnungsgemäßen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums gehört.38 In erster Linie sind die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG für die Durchführung der Instandhaltung und Instandsetzung zuständig und entscheiden gemäß § 21 Abs. 3 WEG durch Mehrheitsbeschluss.39 Die Pflicht des Verwalters besteht deshalb zunächst lediglich darin, die erforderlichen Maßnahmen festzustellen, die Wohnungseigentümer hierüber zu unterrichten sowie deren Entscheidung vorzubereiten und herbeizuführen.40 Aus § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG ergeben sich damit Kontroll-41, Hin36

Vgl. nur Gottschalg, DIV 1995, 16 (21); Keith, Rechtsfolgen ungültiger Beschlüsse der Wohnungseigentümer, S. 21 ff.; Müller, WE 1994, 7; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 23 Rn. 207. 37 Entsprechend der Beschränkung auf die Haftung im Innenverhältnis kann auf diese Frage hier nicht näher eingegangen werden. Vgl. dazu ausführlich Wenzel, WE 1998, 455 (456 f.). 38 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 45. 39 BayObLGZ 1992, 146 (148) = NJW-RR 1992, 1102 (1103); BayObLG WE 1997, 24 (26); BayObLG WE 1997, 39; Bub, PiG 7, 57; Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 128; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 46; Weitnauer/Lüke, § 27 Rn. 6. 40 BayObLG WE 1988, 31 = WuM 1987, 330; BayObLGZ 1992, 146 (148); BayObLG WE 1997, 24 (26); OLG Düsseldorf ZMR 1997, 490; BayObLG NZM 1999, 840; Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 128; Bub/Osten, A–Z, S. 525; Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 10; Palandt/Bassenge, § 27 WEG Rn. 6; Weitnauer/Lüke, § 27 Rn. 6. 41 Zur Kontrollpflicht (regelmäßige Kontrolle des Zustands des gemeinschaftlichen Eigentums) OLG Zweibrücken NJW-RR 1991, 1301; BayObLG NZM 1999, 840; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 50 f.; Riecke, WE 2003, 52 (53); Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 133 ff.

B. Die gesetzlichen Aufgaben aus dem WEG

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weis-42, Beschlussvorbereitungs-43 und schließlich auch Überwachungspflichten44 hinsichtlich der Ausführung der Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten. Gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG muss der Verwalter in dringenden Fällen sonstige zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen treffen. Die Vorschrift ist weiter gefasst als § 21 Abs. 2 WEG, der dem einzelnen Wohnungseigentümer nur in Fällen eines unmittelbar drohenden Schadens ein Recht zum Handeln ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer einräumt. Entscheidend für die Dringlichkeit in § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG ist, ob die Erhaltung des Gemeinschaftseigentums gefährdet wäre, wenn zuvor eine Wohnungseigentümerversammlung durchgeführt würde.45 Schließlich ist der Verwalter nach § 27 Abs. 1 Nr. 4 WEG verpflichtet, die gemeinschaftlichen Gelder zu verwalten. Einzelheiten der Verwaltung regelt § 27 Abs. 4 WEG. Der Verwalter hat danach die Gelder der Wohnungseigentümer von seinem Vermögen gesondert zu halten (§ 27 Abs. 4 S. 1 WEG).46 2. Aufgaben nach § 27 Abs. 2 WEG Über die bislang besprochenen Aufgaben hinaus legt § 27 Abs. 2 WEG den Mindestumfang fest, in welchem der Verwalter zur Vertretung der Wohnungseigentümer befugt ist.47 Der Katalog des § 27 Abs. 2 WEG enthält in den Nrn. 1 und 2 Maßnahmen der Wirtschaftsverwaltung und in den Nrn. 3 bis 6 solche der juristischen Verwaltung.48 Im Gegensatz zu Abs. 1 wird 42

Zur Hinweis-/Unterrichtungspflicht BayObLG WE 1988, 31; OLG Zweibrücken NJW-RR 1991, 1301 (1302); Deckert, PiG 30, S. 37 (50); Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 143; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 52 ff.; Soergel/ Stürner, § 27 WEG Rn. 2. 43 Zur Beschlussvorbereitungspflicht (je nach Dringlichkeit der Maßnahmen Einberufung einer ordentlichen oder außerordentlichen Wohnungseigentümerversammlung unter Ankündigung der zur Entscheidung anstehenden Maßnahme in der Tagesordnung) Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 144 f.; Merle, in: Bärmann/Pick/ Merle, § 27 Rn. 52. 44 Zur Überwachungspflicht (Überwachung der Ausführung der Instandhaltungsund Instandsetzungsmaßnahmen, deren Abnahme und Prüfung der Rechnung) Bub, PiG 7, 57 (67 f.); Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 147; Merle, in: Bärmann/Pick/ Merle, § 27 Rn. 53. 45 BayObLG WE 1997, 434 = WuM 1997, 398 (399); Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 23; Sauren, § 27 Rn. 25; Palandt/Bassenge, § 27 WEG Rn. 7; RGRK-Augustin, § 27 WEG Rn. 21. 46 Dazu insbesondere RGRK-Augustin, § 27 WEG Rn. 25. 47 Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 34.

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Kap. 3: Pflichten des Verwalters

der Verwalter in Abs. 2 zur Vornahme der hier aufgezählten Handlungen ausdrücklich nur als berechtigt, nicht auch als verpflichtet bezeichnet.49 Dies darf aber nicht zu der irrigen Annahme führen, es stehe im Belieben des Verwalters, ob er die Aufgaben erfüllen wolle oder nicht. Der Verwalter ist vielmehr dazu verpflichtet, von der ihm eingeräumten gesetzlichen Vertretungsmacht auch Gebrauch zu machen.50 Nähme der Verwalter die ihm eingeräumten Befugnisse nicht wahr, müssten sie von den Wohnungseigentümern selbst wahrgenommen werden. Die Wohnungseigentümer müssen aber darauf vertrauen können, dass der Verwalter von seinen Befugnissen Gebrauch macht.51, 52 Der Verwalter ist folglich nach Abs. 2 verpflichtet, bestimmte Geldbeträge anzufordern, in Empfang zu nehmen und abzuführen (Nr. 1); alle Zahlungen und Leistungen zu bewirken und entgegenzunehmen, die mit der laufenden Verwaltung zusammenhängen (Nr. 2); Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen, soweit sie an alle Wohnungseigentümer in dieser Eigenschaft gerichtet sind (Nr. 3); Eilmaßnahmen zu treffen, die zur Wahrung einer Frist53 oder zur Abwendung eines sonstigen Rechtsnachteils erforderlich sind (Nr. 4); Ansprüche gerichtlich und außergerichtlich nach vorausgegangener Ermächtigung durch die Wohnungseigentümer geltend zu machen (Nr. 5) und Erklärungen abzugeben, die zur Herstellung einer Fernsprechteilnehmereinrichtung, einer Rundfunkempfangsanlage oder eines Energieversorgungsanschlusses erforderlich sind (Nr. 6).

II. Sonstige durch das WEG zugewiesene Aufgaben Die §§ 24 und 25 Abs. 4 WEG weisen dem Verwalter im Zusammenhang mit der Einberufung und Durchführung von Wohnungseigentümerversammlungen weitere Aufgaben zu.54 § 28 WEG regelt die Aufgabe des Verwalters, für jedes Jahr einen Wirtschaftsplan zu erstellen (Abs. 1 S. 1)55 48 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 103; Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 17. 49 RGRK-Augustin, § 27 WEG Rn. 29. 50 Bärmann, Wohnungseigentum, Rn. 588 und 597; RGRK-Augustin, § 27 WEG Rn. 29; Belz, Handbuch, Rn. 224 und 234; Weitnauer/Lüke, § 27 Rn. 9; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 103; Staudinger/Bub, § 27 WEG Rn. 203. 51 Vgl. Belz, Handbuch, Rn. 224; Schmid, DWE 1990, 2 (3). 52 Bärmann (Wohnungseigentum, Rn. 597; so auch RGRK-Augustin, § 27 WEG Rn. 29) schließt zusätzlich aus dem Grundsatz einer ordnungsgemäßen Verwaltung gemäß § 21 Abs. 4 WEG auf eine Verpflichtung des Verwalters zum Tätigwerden. 53 Der Verwalter hat insbesondere Verjährungs- und Rechtsmittelfristen zu beachten. 54 Ausführlich Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 24 Rn. 1 ff. und § 25 Rn. 85 f.

C. Aufgaben aus Vereinbarungen der Wohnungseigentümer

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und nach Ablauf des Kalenderjahres eine Jahresabrechnung aufzustellen (Abs. 3)56.

C. Aufgaben aus Vereinbarungen der Wohnungseigentümer Soweit die §§ 10 bis 29 WEG dispositiv sind, können die Wohnungseigentümer von diesen Vorschriften abweichende Vereinbarungen treffen (§ 10 Abs. 1 S. 2 WEG).57 Eine nähere Ausgestaltung der Aufgaben und Befugnisse des Verwalters in der Gemeinschaftsordnung bindet die Wohnungseigentümer als Vertragspartner der Vereinbarung im Verhältnis untereinander.58 Sie werden verpflichtet, ihr Verhältnis zum Verwalter entsprechend der getroffenen Vereinbarung auszugestalten.59 Eine unmittelbare Bindung des Verwalters an Vereinbarungen, die seine Rechtsstellung regeln, ist rechtsgeschäftlich nicht zu begründen, da er nicht Vertragspartner der Vereinbarung ist. Ferner fehlt auch eine gesetzliche Vorschrift, welche eine Bindung des Verwalters ausdrücklich anordnet.60 Es ist daher fraglich, ob durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer unmittelbar die Verwalterpflichten, ohne dessen Mitwirkung, verbindlich geregelt werden können.

I. Meinungsstand in der Literatur Die herrschende Meinung61 in der Literatur lässt eine Bindung nur zu, wenn die Vereinbarung rechtsgeschäftlich auf den Verwalter erstreckt würde, etwa dadurch, dass sie durch Bezugnahme Inhalt des Verwaltervertrages würde. Eine Vereinbarung, die nach der Bestellung getroffen würde 55 Zum Wirtschaftsplan Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 28 Rn. 7 ff.; Weitnauer/Gottschalg, § 28 Rn. 13 ff. 56 Zur Jahresabrechnung Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 28 Rn. 54 ff.; Weitnauer/Gottschalg, § 28 Rn. 20 ff. 57 Da die §§ 10 bis 29 WEG nicht nur das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, sondern auch die Rechtsstellung des Verwalters im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern regeln, können auch die Verwalterpflichten betreffende Vereinbarungen getroffen werden. Vgl. Bub, PiG 30, S. 13 (27). 58 Vgl. Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 50. 59 Bub, NZM 2001, 502 (505); Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 50; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 141. 60 Merle, ZWE 2001, 145. 61 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 50; Bub, PiG 30, S. 13 (27); ders. NZM 2001, 502 (505); Palandt/Bassenge, § 27 WEG Rn. 25; Schmidt, DWE 1990, 2; Gottschalg, Haftung, Rn. 19 (Bindung bei Einbeziehung in Anstellungs- oder Bestellungsverhältnis); KG WE 1989, 132 (133) = KG NJW-RR 1989, 839 (840); a. A. offenbar KG NJW-RR 1989, 975.

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Kap. 3: Pflichten des Verwalters

und die Rechte und Pflichten des Verwalters berühre, sei ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter.62 Unter Aufgabe seiner früheren Ansicht63 vertritt Merle64 demgegenüber die Auffassung, dass die Wohnungseigentümer die Rechtsstellung des Verwalters durch Vereinbarung regeln könnten, ohne dass es dessen Zustimmung bedürfe.65 Merle geht von der im Organisationsrecht der privaten Verbände praktizierten Differenzierung zwischen dem Organ und dem Organwalter als Amtsträger aus. Da auch im Wohnungseigentumsrecht zwischen dem Verwalteramt und dem Verwalter als der Person, die dieses Amt besetze, zu unterscheiden sei, sei dieser an die jeweilige Ausgestaltung des Verwalteramtes kraft Gesetzes gebunden.66 Dies werde für mittelbare Auswirkungen67 von Vereinbarungen der Wohnungseigentümer auf die Rechtsstellung des Verwalters bereits vertreten; wenn man eine solche gesetzliche Bindung des Verwalters für mittelbare Auswirkungen anerkenne, dann sei auch eine Bindung an unmittelbar die Rechtsstellung betreffende Vereinbarungen zu befürworten.68

II. Stellungnahme Die aufgeworfene Frage, ob der Verwalter an Vereinbarungen der Wohnungseigentümer gebunden ist, kann meiner Ansicht nach nur differenzierend beantwortet werden. Unterschieden werden muss zwischen Vereinbarungen, die vor (1.) beziehungsweise solchen, die erst nach der Bestellung (2.) zum Verwalter geschlossen wurden. 1. Vor der Bestellung geschlossene Vereinbarungen Der Verwalter erlangt nach der Trennungstheorie im engeren Sinn seine Rechtsstellung mit der Annahme der Bestellungserklärung. Mit der Bestel62 63

So noch Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, (8. Aufl.), § 27 Rn. 15. Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, (8. Aufl.), § 26 Rn. 93, 127 a, § 27 Rn. 15,

184. 64

Merle, ZWE 2001, 145 ff.; ders., in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 100, 141. Merle, ZWE 2001, 145 (148). 66 Merle, ZWE 2001, 145 (147). 67 Als Beispiel für mittelbare Auswirkungen führt Merle (ZWE 2001, 145 (147)) eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer an, wonach die Einberufung der Eigentümerversammlung mittels Einschreibebriefs zu erfolgen habe. Auch die Gegenansicht gelange in diesem Fall zu dem Ergebnis, dass der Verwalter diese Vereinbarung zu beachten habe, weil er die Verwaltung nach den zwischen den Wohnungseigentümern geltenden Regelungen durchzuführen habe. 68 Merle, ZWE 2001, 145 (147). 65

C. Aufgaben aus Vereinbarungen der Wohnungseigentümer

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lung entsteht ein Rechtsverhältnis „sui generis“. Dem (zukünftigen) Verwalter wird mit dem Zugang der Bestellungserklärung die Übernahme des Verwalteramtes angeboten, das er mit der Annahme der Bestellungserklärung erlangt. Die Bestellungserklärung ist als empfangsbedürftige Willenserklärung der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zugänglich. Sie ist so auszulegen, wie sie der Verwalter als Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste.69 Es entspricht nicht dem Interesse der Wohnungseigentümer, wenn der Verwalter nur die im WEG geregelten Rechte und Pflichten wahrzunehmen hätte. Für sie ist es vielmehr von Bedeutung, dass er das Amt so auszuführen hat, wie es von ihnen durch Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung konkret ausgestaltet wurde. Dies ist für den Verwalter auch erkennbar. Mit Annahme der Bestellungserklärung und damit ab der Bestellung ist der Verwalter an die bestehenden Vereinbarungen gebunden, da sie konkludent in das Bestellungsrechtsverhältnis einbezogen wurden. Eine ausdrückliche Einbeziehung in das Bestellungsrechts- oder gar das Anstellungsverhältnis, wie sie die herrschende Meinung (wohl) verlangt, ist nicht erforderlich.70 Voraussetzung ist indessen noch, dass solche Vereinbarungen, welche die Rechtsstellung des Verwalters betreffen, im Grundbuch eingetragen sind. Dies ergibt sich aus einer Analogie zu § 10 Abs. 2 WEG.71 Mit der Bestellung wird damit eine (mittelbare) rechtsgeschäftliche Bindung an bereits bestehende Vereinbarungen der Wohnungseigentümer begründet. 2. Nach der Bestellung geschlossene Vereinbarungen Schwieriger gestaltet sich die Beantwortung der Frage, ob der Verwalter auch an Vereinbarungen gebunden ist, die erst nach seiner Bestellung getroffen wurden. Eine Bindung durch Auslegung des Bestellungsrechtsverhältnisses dergestalt, dass eine Bindungswirkung auch für zukünftige Vereinbarungen eintreten soll, überschreitet den Rahmen zulässiger ergänzender Vertragsauslegung. Deshalb kann eine Bindung, ohne Zustimmung des Verwalters, nur dann eintreten, wenn das Gesetz dies bestimmt. Eine Vorschrift im WEG, die eine Bindung des Verwalters an Vereinbarungen der Wohnungseigentümer ausdrücklich anordnet, fehlt. Einen Fall der gesetzlichen Bindung an Vereinbarungen der Wohnungseigentümer für Personen, die nicht (Vertrags-)Partei72 einer Vereinbarung 69 Palandt/Heinrichs, § 133 Rn. 9 (zur Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen). 70 A. A. ist Bub (Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 50), der wohl eher eine ausdrückliche Einbeziehung verlangt. 71 So auch Merle, ZWE 2001, 145 (148).

60

Kap. 3: Pflichten des Verwalters

sind, regelt § 10 Abs. 2 WEG; der Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers ist danach an die ins Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen, die das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander regeln, gebunden. Fraglich ist, ob diese Norm derart analog auf den Verwalter anwendbar ist, dass dieser an nach seiner Bestellung getroffene Vereinbarungen kraft Gesetzes gebunden ist. Eine analoge Anwendung setzt eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage voraus. Problematisch und im Ergebnis eindeutig zu verneinen ist insbesondere die Vergleichbarkeit der Interessenlage. Der Sondernachfolger ist bei genauer Betrachtung nicht gemäß § 10 Abs. 2 WEG gebunden, sondern erwirbt das Wohnungseigentum „in der durch die Vereinbarung herbeigeführten Beschaffenheit“73. Mit dem Wirksamwerden des Erwerbs tritt der Erwerber in die Gemeinschaft nach Maßgabe des § 10 Abs. 2 WEG ein.74 Eine analoge Übertragung des Regelungsgehalts des § 10 Abs. 2 WEG auf den Verwalter wäre damit allenfalls in der Weise denkbar, dass dieser mit Erlangung der Rechtsstellung in das durch Vereinbarungen konkret ausgestaltete Amt eintritt. Hierfür fehlt es aber an einer Regelungslücke, da sich für die vor der Bestellung getroffenen Vereinbarungen eine rechtsgeschäftliche Bindung begründen lässt.75 Eine Bindungswirkung in analoger Anwendung des § 10 Abs. 2 WEG an Vereinbarungen, die erst nach der Bestellung zum Verwalter getroffen werden, lässt sich hingegen nicht begründen. Da im Gesetz eine unmittelbare Bindung des Verwalters an Vereinbarungen der Wohnungseigentümer nicht geregelt ist, erscheint die Ansicht Merles zu weitgehend. Eine Vereinbarung, die nach der Bestellung zum Verwalter dessen Rechtsstellung beeinträchtigt, ist als unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter nichtig. Diesen schwerwiegenden Einwand kann Merle, trotz ausführlicher Begründung seiner Ansicht, nicht entkräften.

III. Beispiel für eine Erweiterung der Verwalterpflichten durch Vereinbarung Die Verwalterpflichten werden in vielen Gemeinschaften durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer auf Grundlage des § 12 Abs. 1 WEG dadurch erweitert, dass ein Wohnungseigentümer der Zustimmung des Verwalters76 zur Veräußerung seines Wohnungseigentums bedarf.77 Der Verwalter muss dann prüfen, ob gegen die Veräußerung aus Sicht der anderen Woh72 Zur Rechtsnatur der Vereinbarung Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, § 10 Rn. 24 ff. 73 Weitnauer/Lüke, § 10 Rn. 33. 74 Weitnauer/Lüke, § 10 Rn. 34. 75 Siehe hierzu auch Kapitel 3 C. II. 1.

D. Aufgaben aus Mehrheitsbeschlüssen der Wohnungseigentümer

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nungseigentümer gewichtige Bedenken bestehen.78 Gleichzeitig obliegt ihm die Abgabe der Zustimmungserklärung.79 Er handelt hierbei als Treuhänder in verdeckter (mittelbarer) Stellvertretung im Interesse der Wohnungseigentümer.80 Deshalb hat er deren Weisungen zu befolgen81 und kann umgekehrt auch eine Weisung der Wohnungseigentümer einholen.82, 83

IV. Ergebnis Der Verwalter ist an Vereinbarungen der Wohnungseigentümer, die vor seiner Bestellung getroffen wurden, (mittelbar) rechtsgeschäftlich mit Erlangung der Verwalterstellung gebunden. An danach getroffene Vereinbarungen ist er ohne seine Zustimmung nicht gebunden.

D. Aufgaben aus Mehrheitsbeschlüssen der Wohnungseigentümer Weitere Aufgaben des Verwalters können sich aus Mehrheitsbeschlüssen der Wohnungseigentümer ergeben. Durch Beschlüsse können die Wohnungseigentümer dem Verwalter bestimmte Weisungen erteilen, durch die seine Aufgaben und Befugnisse konkretisiert werden.84 Nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG ist der Verwalter verpflichtet, die ihm erteilten Weisungen auszuführen. Die Weisungen müssen jedoch ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 21 Abs. 3 WEG) entsprechen, da sie ansonsten nach § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG anfechtbar sind.85 76 Der Verwalter kann als Dritter im Sinne des § 12 Abs. 1 WEG Zustimmungsberechtigter sein (OLG Köln OLGZ 1984, 162 (163); BayObLG DWE 1995, 29; Bub, NZM 2001, 502 (503); Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, § 12 Rn. 21; Staudinger/Kreuzer, § 12 WEG Rn. 21; Palandt/Bassenge, § 12 WEG Rn. 7; MünchKomm-Commichau, § 12 WEG Rn. 13). 77 Liessem, NJW 1998, 1306. 78 Liessem, NJW 1998, 1306. 79 Schmid, DWE 1990, 2 (4). 80 BGHZ 112, 240 (242); BayObLGZ 1980, 29 (35); OLG Köln OLGZ 1984, 162 (163); BayObLG NJW-RR 1988, 1425; Staudinger/Kreuzer, § 12 WEG Rn. 21; Palandt/Bassenge, § 12 WEG Rn. 7. 81 Liessem, NJW 1998, 1306; Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, § 12 Rn. 21; Staudinger/Kreuzer, § 12 WEG Rn. 21. 82 Staudinger/Kreuzer, § 12 WEG Rn. 21. 83 Mit der Entscheidung über die Zustimmung zur Veräußerung sind für den Verwalter Haftungsrisiken sowohl gegenüber dem veräußerungswilligen Wohnungseigentümer als auch gegenüber der Eigentümergemeinschaft verbunden. Ausführlich dazu Gottschalg, in: FS Deckert, S. 161 (165 ff.). 84 BayObLGZ 1972, 139 (142); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 14.

62

Kap. 3: Pflichten des Verwalters

E. Aufgaben aus dem Verwaltervertrag Im Verwaltervertrag wird gewöhnlich die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben86 als Grundleistung vereinbart.87 Über diese hinaus können zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern weitere Aufgaben vereinbart werden.88 So erweitern viele Verwalterverträge beispielsweise den Aufgabenkreis im Bereich der Geldverwaltung.89 Neben die selbstständigen Leistungspflichten treten zudem zahlreiche Nebenleistungspflichten (I.) und Nebenpflichten (II.).

I. Nebenleistungspflichten des Verwalters Nebenleistungspflichten ergänzen die Hauptleistungspflichten und sind auf die Herbeiführung des Leistungserfolges bezogen.90 Sie dienen der Vorbereitung, Durchführung und Sicherung der Hauptleistung.91 In welchem Umfang sie bestehen, hängt vom konkreten Schuldverhältnis ab.92 Einige Nebenleistungspflichten sind in besonderen gesetzlichen Vorschriften ausdrücklich geregelt.93 Sie können aber auch vertraglich vereinbart werden, sich durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der vertraglichen Vereinbarung oder aus § 242 BGB ergeben.94 Auf den Verwaltervertrag finden, da dieser regelmäßig eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, über § 675 Abs. 1 BGB die in § 666 BGB gesetzlich geregelten Nebenleistungspflichten des Auftragsrechts Anwendung. Durch §§ 675 Abs. 1, 666 BGB werden dem Verwalter die drei Informationspflichten95 des Beauftragten auferlegt. Ferner ist der Verwalter gemäß §§ 675 Abs. 1, 667 BGB verpflichtet, alles herauszugeben, was er zur Ausführung seiner Tätigkeit erhält und was er hierdurch erlangt hat.96 85

So wohl auch Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 189. Insbesondere der in den §§ 24, 25, 27 und 28 WEG geregelten Aufgaben. 87 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 244. 88 Bub, PiG 30, 13 (28). 89 Furmans, in: v. Westphalen, AGB-Klauselwerke, Verwaltervertrag für Wohnungseigentum, Rn. 32. 90 Palandt/Heinrichs, § 241 Rn. 5. Eine etwas andere Ansicht vertritt Larenz (SchuldR AT, § 2 I), nach dem die Nebenleistungspflichten im Verhältnis zu den Hauptleistungspflichten von geringerer Bedeutung seien. 91 Palandt/Heinrichs, § 241 Rn. 5; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 2 III 4. 92 Brox/Walker, SchuldR AT, § 2 Rn. 8. 93 Vgl. MünchKomm-Kramer, § 241 Rn. 17. 94 Brox/Walker, SchuldR AT, § 2 Rn. 10; MünchKomm-Kramer, § 241 Rn. 17. 95 Ausführlich zu den Informationspflichten Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 246 ff.; allgemein Palandt/Sprau, § 666 Rn. 2. 86

E. Aufgaben aus dem Verwaltervertrag

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Neben diesen gesetzlich geregelten Nebenleistungspflichten ergeben sich durch Auslegung des konkreten Auftrags- beziehungsweise Geschäftsbesorgungsverhältnisses weitere ungeschriebene Verwalterpflichten. So werden aus dem „Berufsbild des Verwalters“97 je nach den Umständen verschiedenartige ungeschriebene Verpflichtungen abgeleitet, die als Bestandteil einer ordnungsgemäßen Verwaltung vom Verwalter erfüllt werden müssen. Hierzu gehört beispielsweise die Verpflichtung zu einer ordnungsgemäßen Buchführung98 sowie zur Aufbewahrung99 und zur Gewährung von Einsicht100 in die Verwaltungsunterlagen.

II. Nebenpflichten des Verwalters Wie in jedem Schuldverhältnis werden die Leistungspflichten aus dem Verwaltervertrag durch so genannte Nebenpflichten101 ergänzt, die im Gesetz oder Vertrag nicht ausdrücklich geregelt zu sein brauchen.102 Sie sind in § 241 Abs. 2 BGB angesprochen, der im Zuge der Schuldrechtsreform ins BGB eingefügt wurde, werden aber nicht näher konkretisiert.103 Vor dessen Einführung wurden die Nebenpflichten allein aus § 242 BGB abgeleitet. Auf die von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze104 kann 96 Eingehend Köhler, ZWE 2002, 255 ff.; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 105. 97 Dazu Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 11; denselben Begriff verwenden Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 100 und Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 246. 98 BayObLG NJW-RR 1988, 18 (19); Schmid, DWE 1990, 2 (5); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 100. 99 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 250 im Einzelnen § 28 WEG Rn. 299 ff. 100 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 249 im Einzelnen § 28 WEG Rn. 607 ff. 101 Die Terminologie in Bezug auf diese Pflichten wird nicht einheitlich gebraucht. Wie hier verwenden Enneccerus/Lehmann, Schuldverhältnisse, § 4 II 2; MünchKomm-Kramer, § 241 Rn. 18 ff.; Esser/Schmidt, SchuldR I/1, § 4 III und Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 23 ff. ebenfalls den Begriff der Nebenpflichten; andere sprechen dagegen von weiteren Verhaltenspflichten (im Anschluss an Larenz, SchuldR AT, § 2 I; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 2 IV 2) oder von Schutzpflichten (Stoll, Leistungsstörungen, S. 27 ff.; Brox/Walker, SchuldR AT, § 2 Rn. 11). 102 Die Nebenpflichten werden in Bezug auf den Verwaltervertrag kaum erörtert. Kurz behandelt werden sie in Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 254 und § 27 WEG Rn. 44. 103 Brox/Walker, SchuldR AT, § 2 Rn. 13. § 241 Abs. 2 BGB erfasst unter der Bezeichnung „zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils“ nur einen Teil der Nebenpflichten, nämlich die Schutzpflichten (vgl. dazu MünchKomm-Kramer, § 241 Rn. 19). Nicht erfasst sind die leistungsbezogenen Nebenpflichten, die jedoch nicht so bedeutend sind, wie die Schutzpflichten. 104 Dazu ausführlich Gernhuber, Schuldverhältnis, § 2 IV 2; Larenz, SchuldR AT, § 2 I.

64

Kap. 3: Pflichten des Verwalters

nach wie vor zurückgegriffen werden. Der Verwaltervertrag begründet somit Pflichten zu wechselseitiger Rücksichtnahme und zur Beachtung der berechtigten Belange des Vertragspartners (= der Wohnungseigentümer).105 Aufgrund des Charakters des Verwaltervertrages als Dauerschuldverhältnis sind die Nebenpflichten stärker ausgeprägt als bei solchen Rechtsverhältnissen, die sich in einem einmaligen Austausch erschöpfen.106 Im Vordergrund steht die Pflicht des Verwalters, sich so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter der Wohnungseigentümer nicht verletzt werden. Geschützt wird vornehmlich deren Integritätsinteresse. Im Unterschied zu allen anderen Pflichten setzen die Nebenpflichten nicht das Bestehen von Leistungspflichten voraus.107 Ein Schuldverhältnis mit Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB entsteht bereits durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder die Anbahnung eines Vertrages und ist Grundlage für die Haftung aus § 311 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo).108 Nach Beendigung des Verwaltervertrages wirken sie fort109 und können eine nachvertragliche Haftung begründen.110

F. Zusammenfassung Pflichten des Verwalters können sich aus dem WEG, aus Vereinbarungen und Mehrheitsbeschlüssen der Wohnungseigentümer sowie aus dem Verwaltervertrag ergeben. Pflichtverletzungen des Verwalters, gleich auf welcher Grundlage diese Pflichten gründen, können Schadenersatzansprüche auslösen.

105

Larenz, SchuldR AT, § 2 I. Brox/Walker, SchuldR AT, § 2 Rn. 13 („die weiteren Verhaltenspflichten sind in Dauerschuldverhältnissen stärker ausgeprägt“). 107 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 2 IV 2. 108 Brox/Walker, SchuldR AT, § 2 Rn. 14. 109 Palandt/Heinrichs, § 241 Rn. 7. 110 Dazu Kapitel 4 A. II. 106

Kapitel 4

Haftungsvoraussetzungen A. Rechtsgrundlagen der Haftung des Verwalters Das WEG enthält keine speziellen Regelungen zur Haftung des Verwalters.1 Daher richtet sich dessen Haftung nach den allgemeinen bürgerlichrechtlichen Vorschriften.2 Eine Haftung kommt sowohl im Innenverhältnis zu den Wohnungseigentümern als auch im Außenverhältnis zu außerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft stehenden Dritten in Betracht.3 Untersucht wird im Rahmen dieser Arbeit die Haftung im internen Verhältnis zu den Wohnungseigentümern, die in der Praxis eindeutig im Vordergrund steht.4

I. Vertragliche Haftung des Verwalters Im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern steht die Haftung des Verwalters wegen der Verletzung von Pflichten im Mittelpunkt, welche durch den Verwaltervertrag begründet werden.5 Die vertragliche Haftung knüpft an die fehlerhafte oder unzureichende Erfüllung der vertraglichen Pflichten 1

Gottschalg, Haftung, Rn. 57; ders., ZWE 2003, 137 (141). Vgl. Gottschalg, Haftung, Rn. 57; ders., ZWE 2003, 137 (141); Staudinger/ Bub, § 26 WEG Rn. 296. 3 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 200; Gottschalg, Haftung, Rn. 66. 4 Die Haftung des Verwalters im Außenverhältnis ist vorwiegend in Fällen relevant, in denen er einem Dritten gemäß § 179 Abs. 1 BGB nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadenersatz verpflichtet ist, weil er ohne Vertretungsmacht einen Vertrag geschlossen hat und die Wohnungseigentümer diesen nicht nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigen. Umstritten ist insbesondere, ob bei nachträglicher Ungültigerklärung eines Beschlusses, den der Verwalter ausgeführt hat, eine Haftung aus § 179 Abs. 1 BGB in Betracht kommt (siehe hierzu Kapitel 3 B. I. 1. mit weiteren Nachweisen). Gegenüber außerhalb der Gemeinschaft stehenden Personen kommt ansonsten eine Haftung des Verwalters aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff. BGB) in Betracht. Zu denken ist an eine schuldhafte Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht oder eine Haftung im Rahmen der Einstandspflicht nach §§ 836, 838 BGB (dazu Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 230). 5 Vgl. Gottschalg, Haftung, Rn. 58; ders., ZWE 2003, 137 (141); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 200. 2

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

an.6 Gesetzliche Gewährleistungsvorschriften existieren für den Verwaltervertrag als ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) nicht.7 Rechtsgrundlage der vertraglichen Haftung sind damit die Anspruchsgrundlagen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Auf Grundlage der früheren Rechtslage hat sich für Fälle, in denen eine Leistung nicht ordnungsgemäß erbracht wurde, das Wort Leistungsstörung eingebürgert.8 Nach dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsreform), das am 01.01.2002 in Kraft getreten ist, ist die Verletzung einer „Pflicht aus dem Schuldverhältnis“ (= Pflichtverletzung) der zentrale Begriff9, der alle Arten von Leistungsstörungen erfasst.10 Für eine Pflichtverletzung ist es unerheblich, ob es sich um eine Leistungs-, Nebenleistungsoder Nebenpflicht handelt.11 Die Rechtslage vor der Schuldrechtsreform sah keine einheitliche Norm für Schadenersatz bei Leistungsstörungen vor.12 Grundtatbestand für sämtliche Ansprüche auf Schadenersatz13 aus der Verletzung von Pflichten aus einem Schuldverhältnis soll nach dem Willen des Reformgesetzgebers14 nunmehr die zentrale Anspruchsgrundlage des § 280 Abs. 1 S. 1 BGB sein.15 § 280 Abs. 1 S. 1 BGB stellt die Grundlage für Ansprüche des Gläubigers auf „einfachen“ Schadenersatz dar, welche an die Verletzung einer Pflicht aus einem Schuldverhältnis anknüpfen.16 Soweit es dem Gläubiger um Ersatz seines Verzögerungsschadens oder um Schadenersatz statt der Leistung17 6

Zu den Verwalterpflichten siehe ausführlich Kapitel 3. Auch für den (Ausnahme-)Fall, dass es sich bei dem Verwaltervertrag um einen Auftrag gemäß §§ 662 BGB handelt, besteht kein besonderes Gewährleistungsrecht. 8 Schlechtriem/Schmidt-Kessel, SchuldR AT, Rn. 446; Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, Rn. 17. 9 Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, Rn. 17; Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 2 (zentrale Kategorie). 10 Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, Rn. 20; Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 2. 11 Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 12; Dörner/Staudinger, Schuldrechtsmodernisierung, S. 27 und 53. 12 Schmidt-Räntsch, Schuldrecht, Rn. 257. 13 Die einzige Ausnahme besteht nach § 311a Abs. 2 BGB für Schadenersatzansprüche bei anfänglicher Unmöglichkeit (Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heindel/ Lepa/Ring, § 2 Rn. 33). 14 BT-Drucks. 14/6040, S. 135. 15 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heindel/Lepa/Ring, § 2 Rn. 33; SchmidtRäntsch, Schuldrecht, Rn. 257; Dörner/Staudinger, Schuldrechtsmodernisierung, S. 26; Canaris, JZ 2001, 499 (511). 16 Schmidt-Räntsch, Schuldrecht, Rn. 257. 17 Früher Schadenersatz wegen Nichterfüllung geregelt in §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 2, 325 Abs. 1 S. 1, 326 Abs. 1 S. 2 BGB (a. F.). 7

A. Rechtsgrundlagen der Haftung des Verwalters

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geht, müssen zusätzliche Voraussetzungen hinzutreten, die in § 286 BGB beziehungsweise in den §§ 281 bis 283 BGB geregelt sind. Dies folgt aus den Verweisungen in § 280 Abs. 218 und Abs. 319 BGB. Tatbestandsvoraussetzung des Grundtatbestandes nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB ist eine Pflichtverletzung des Schuldners.20 Unter einer Pflichtverletzung21 im Sinne des § 280 Abs. 1 S. 1 BGB ist ein objektiv nicht dem Schuldverhältnis entsprechendes Verhalten des Schuldners zu verstehen.22 Entsprechend diesem weiten Verständnis fällt jede Form der Nichtleistung wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB oder Verzug nach § 286 BGB, die Schlechtleistung und die Verletzung nicht leistungsbezogener Nebenpflichten unter diesen Begriff.23 Die vertragliche Haftung des Verwalters im Innenverhältnis zu den Wohnungseigentümern ergibt sich, abhängig von der Art der Pflichtverletzung, aus unterschiedlichen (Anspruchs-)Normen. Im Einzelnen sind dies: 1. „Einfacher“ Schadenersatz (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB) § 280 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Anspruchsgrundlage, wenn es den Wohnungseigentümern um „einfachen“ Schadenersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Verwaltervertrag geht, das heißt weder um Schadenersatz statt der Leistung noch um die Geltendmachung eines Verzögerungsschadens. Der Schadenersatzanspruch tritt neben die Primärleistungspflicht aus dem Verwaltervertrag. Unter § 280 Abs. 1 S. 1 BGB fallen damit vor allem die Fälle der Schlechtleistung des Verwalters, in denen die Wohnungseigentümer Ersatz von Begleitschäden24 begehren. Ersatz des Verzögerungsscha18

Für den Verzögerungsschaden bei Verzögerung der Leistung. Für den Schadenersatz statt der Leistung. 20 Schwab, JuS 2002, 1 (3). 21 Die Pflichtverletzungsterminologie war im Rahmen der Reformdiskussion umstritten. Vgl. dazu Schmidt-Räntsch, Schuldrecht, Rn. 299 ff., der die Reformdiskussion ausführlich zusammenfasst. 22 BT-Drucks. 14/6040, S. 135; Schmidt-Räntsch, Schuldrecht, Rn. 318; Dörner/ Staudinger, Schuldrechtsmodernisierung, S. 26. 23 Vor In-Kraft-Treten der Schuldrechtsreform war nach der Art der Pflichtverletzung zu differenzieren. So ergab sich der Schadenersatz wegen zu vertretender Unmöglichkeit aus § 280 Abs. 1 BGB (a. F.) bzw. bei einer synallagmatischen Hauptleistungspflicht aus § 325 BGB (a. F.) Bei Schuldnerverzug wurde Schadenersatz nach den §§ 286 Abs. 1, 2, 326 Abs. 1 BGB (a. F.) gewährt. Schadenersatz wegen der Verletzung sonstiger Pflichten im Schuldverhältnis war gesetzlich nur unvollständig geregelt, weshalb die gewohnheitsrechtlichen Institute der culpa in contrahendo (c. i. c.) und der positiven Vertragsverletzung (pVV) entwickelt wurden. 24 Auch die praktisch wichtigen Folgeschäden einer Pflichtverletzung werden von § 280 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst. 19

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

dens infolge Schuldnerverzugs des Verwalters kann nach § 280 Abs. 2 BGB nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 BGB verlangt werden. 2. Schadenersatz statt der Leistung Während für den einfachen Schadenersatz nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB, mit Ausnahme des Verzuges, für alle Pflichtverletzungen die gleichen Anspruchsvoraussetzungen gelten, wird hinsichtlich des Anspruchs auf Schadenersatz statt der Leistung in den §§ 281 bis 283 BGB nach der Art der Pflichtverletzung differenziert. In den §§ 281 bis 283 finden sich die vertrauten Kategorien der Leistungsstörungen (Unmöglichkeit, Verzug, Schlechterfüllung und die Verletzung leistungsbezogener Nebenpflichten) wieder.25 Auch nach neuem Schuldrecht muss beim Tatbestand und bei den Rechtsfolgen nach den verschiedenen Leistungsstörungsarten unterschieden werden.26 Das liegt daran, dass der Schadenersatz statt der Leistung in verschiedenen Normen geregelt ist, um einen Vorrang des Erfüllungsanspruchs sicherzustellen. In § 281 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung wegen der Verletzung einer leistungsbezogenen Pflicht geregelt. Die von § 281 BGB erfassten Pflichtverletzungen sind die Verzögerung der Leistung und die Schlechtleistung.27 Entscheidend für den Anspruch nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB ist, dass die Wohnungseigentümer dem Verwalter eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt haben und diese erfolglos abgelaufen ist.28 Bei nachträglicher Unmöglichkeit folgt der Anspruch auf Schadenersatz statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB.29 Dafür muss der Verwalter nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB von der Leistung frei geworden sein (§ 283 S. 1 BGB). Gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 282 BGB können die Wohnungseigentümer bei Verletzung einer nichtleistungsbezogenen Nebenpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB Schadenersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihnen die Leistung durch den Verwalter nicht mehr zuzumuten ist, obwohl der Verwalter seine 25 Dörner/Staudinger, Schuldrechtsmodernisierung, S. 49; Lorenz, JZ 2001, 742; Teichmann, BB 2001, 1485 (1486). 26 Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, Rn. 20. 27 Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heindel/Lepa/Ring, § 2 Rn. 39; Dörner/Staudinger, Schuldrechtsmodernisierung, S. 54 und 57; Schmidt-Räntsch, Schuldrecht, Rn. 257. 28 Allgemein zum Erfordernis einer erfolglosen Fristsetzung Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 9 ff. 29 Dörner/Staudinger, Schuldrechtsmodernisierung, S. 60.

A. Rechtsgrundlagen der Haftung des Verwalters

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Leistungspflichten ordnungsgemäß erfüllen könnte. Es handelt sich um die seltenen Fälle, in denen die Verletzung einer Nebenpflicht den Vertragszweck derartig gefährdet, dass nach Treu und Glauben von den Wohnungseigentümern ein Festhalten am Verwaltervertrag nicht mehr erwartet werden kann.

II. Vertragsähnliche Haftung des Verwalters: Vor- und nachvertragliche Haftung Die vorvertragliche Haftung des Verwalters ist im Wesentlichen eine Haftung aus culpa in contrahendo (c. i. c.). Im Rahmen der Schuldrechtsreform ist das bisher gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsinstitut der culpa in contrahendo gesetzlich geregelt und in das BGB integriert worden.30 Gemäß § 311 Abs. 2 BGB entsteht ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB auch im vorvertraglichen Bereich.31 Die Haftung basiert in erster Linie auf der Verletzung von Nebenpflichten32; die Verletzung von Leistungspflichten kommt nicht in Betracht, da diese erst mit Vertragsschluss entstehen.33 Im Vordergrund steht die Aufnahme von Vertragsverhandlungen34 (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Nebenpflichten des Verwalters, die sonst erst mit Vertragsschluss entstünden, werden vorgezogen auf den Zeitraum zwischen der Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit den Wohnungseigentümern und dem Abschluss des Verwaltervertrages. Anspruchsgrundlage für die Pflichtverletzungen des Verwalters im vorvertraglichen Bereich ist §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Größere Bedeutung hat die nachvertragliche Haftung des Verwalters wegen der Verletzung nachvertraglicher Pflichten.35 Hierbei handelt es sich um vertraglich begründete Pflichten, welche nach der Beendigung des Verwaltervertrages als Dauerschuldverhältnis weiterbestehen oder sogar erst entstehen.36 So können die Informations-, Auskunfts- und Herausgabepflichten37 über die Beendigung des Verwaltervertrages hinaus Nachwirkun30

Teichmann, BB 2001, 1485 (1491). Brox/Walker, SchuldR AT, § 2 Rn. 14, § 5 Rn. 1. 32 Zu den (Neben-)Pflichten im vorvertraglichen Bereich siehe Kapitel 3 E. II. 33 Brox/Walker, SchuldR AT, § 2 Rn. 14; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 2 IV 2. 34 Neben der Aufnahme von Verhandlungen bezüglich des Abschlusses eines Verwaltervertrages reichen auch solche über die Bestellung zum Verwalter aus. Hierbei beziehen sich die Verhandlungen auf das „gesetzliche Schuldverhältnis sui generis“, das mit wirksamer Bestellung zustande kommt. 35 Ausführlich zu den nachvertraglichen Pflichten Merle, ZWE 2000, 9 (11 f.). 36 Allgemein zu nachvertraglichen Pflichten Larenz, SchuldR AT, § 10 II f., Gernhuber, Schuldverhältnis, § 2 III 6. 37 Dazu Kapitel 3 E. I. 31

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

gen entfalten.38 Verletzt werden können vor allem auch Nebenpflichten, die darauf abzielen, dass den Wohnungseigentümern keine Nachteile für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses entstehen. Unter Umständen kann sogar eine Pflicht zum Tätigwerden begründet sein. Soweit nachvertragliche Pflichten verletzt werden, ist § 280 Abs. 1 S. 1 BGB Grundlage des Schadenersatzanspruchs.39

III. Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis 1. Allgemeines Nach Ansicht der Trennungstheorie im engeren Sinn erlangt der Verwalter mit der Annahme der Bestellungserklärung seine Rechtsstellung.40 Mit Erlangung der Verwalterstellung entsteht zwischen ihm und den Wohnungseigentümern ein organschaftliches Rechtsverhältnis „sui generis“.41 Das Bestellungsrechtsverhältnis wird durch den Abschluss eines Verwaltervertrages ergänzt.42 Sofern kein wirksamer Verwaltervertrag geschlossen wurde, besteht nur dieses Rechtsverhältnis. Der Gesetzgeber des WEG hat nicht nur darauf verzichtet, eine Regelung der vertraglichen Haftung des Verwalters zu treffen, sondern auch keinen selbstständigen Haftungstatbestand geschaffen, der die Verletzung der gesetzlichen Pflichten43 sanktioniert, die sich aus dem organschaftlichen Rechtsverhältnis ergeben und daher unabhängig vom Abschluss eines gültigen Verwaltervertrages bestehen. 2. Anspruchsgrundlage der Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis Im Kapitalgesellschaftsrecht existieren demgegenüber Vorschriften, welche im Falle einer Verletzung von Pflichten aus der Organstellung einen Schadenersatzanspruch begründen.44 § 93 Abs. 2 S. 1 AktG45 und der daran 38

Vgl. Merle, ZWE 2000, 9 (11). Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 7. 40 Dazu eingehend Kapitel 2 E. IV. 41 Allgemein für den Vorstand einer juristischen Person Flume, AT I/2, § 10 I 2; für den Verwalter Müller, Praktische Fragen, Rn. 1102 („gesetzliches Schuldverhältnis sui generis“); so auch Schmidt, PiG 54, S. 195 (203); Merle, in: Bärmann/Pick/ Merle, § 27 Rn. 219; Gottschalg, Haftung, Rn. 58. 42 Zum Nebeneinander von Organstellung und Anstellungsverhältnis: Flume, AT I/2, § 10 I 2. 43 Zu den gesetzlichen Pflichten vgl. Kapitel 3 B. 44 Auf eine Normierung der vertraglichen Haftung aus dem Anstellungsvertrag wurde aber auch im Kapitalgesellschaftsrecht verzichtet. Insoweit sind bezüglich 39

A. Rechtsgrundlagen der Haftung des Verwalters

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angepasste, gleichlautende § 34 Abs. 2 S. 1 GenG begründen eine besondere korporationsrechtliche Organmitgliederhaftung für Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften beziehungsweise Genossenschaften46. Das GmbHG normiert in § 43 Abs. 2 ebenfalls einen organisationsrechtlichen Haftungstatbestand47, wonach Geschäftsführer einer GmbH, „welche ihre Obliegenheiten verletzen“, der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden haften. Die genannten Tatbestände knüpfen nicht an die schuldrechtliche Anstellung, sondern an die gesellschaftsrechtliche Bestellung der Organmitglieder an. Sie begründen keine deliktische Haftung, sondern stellen selbstständige Anspruchsgrundlagen einer korporationsrechtlichen Haftung dar. Das Fehlen einer vergleichbaren selbstständigen Anspruchsgrundlage im WEG könnte darin begründet sein, dass der Gesetzgeber bei der Verabschiedung des WEG von der Vorstellung ausging, der Verwalter erlange seine Rechtsstellung erst mit Abschluss eines Verwaltervertrages. In diesem Fall wäre ein Schadenersatzanspruch, welcher an die Verletzung von gesetzlichen Pflichten des Verwalters anknüpft, überflüssig. Die besseren Gründe sprechen aber, wie bereits ausführlich dargelegt wurde,48 für die Trennungstheorie im engeren Sinn und gegen die Vertragstheorie. Ein gewichtiges Argument zugunsten der Trennungstheorie im engeren Sinn ist die Parallele zur Bestellung von Organen im Gesellschaftsrecht. Wenn aber bezüglich der Erlangung der Rechtsstellung eine Parallele zur Bestellung der Organmitglieder von Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder Genossenschaften gezogen wird, dann liegt auch der Gedanke an eine Haftung des Verwalters in dem Fall nahe, dass dieser zwar rechtswirksam bestellt, ein Verwaltervertrag aber (noch) nicht abgeschlossen wurde. Bub49 leitet aus der tatsächlichen Verwaltertätigkeit eine gesetzliche Haftung ab, die weder das Bestehen eines wirksamen Verwaltervertrages noch einen wirksamen Bestellungsakt voraussetze. Bub geht bei seinen Überder Haftung aus dem Anstellungsvertrag ebenfalls die Regelungen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts anzuwenden. 45 „Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet.“ (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG). 46 Beuthien, GenG, § 34 Rn. 2. 47 So die überwiegende Literaturmeinung zu § 43 Abs. 2 GmbHG: Scholz/ Schneider, GmbHG, § 43 Rn. 12 ff.; Baumbach/Hueck/Zöllne/Noackr, GmbHG, § 43 Rn. 4; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, § 43 Rn. 3; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 1. 48 Vgl. Kapitel 2 E. V. 3. 49 Bub, PiG 30, S. 13 (29 ff.); Staudinger/Bub, 12. Aufl., § 26 WEG Rn. 297 ihm folgend Bärmann/Seuß, Praxis, B Rn. 375.

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

legungen von der Vertragstheorie50 aus und verweist zur Begründung seiner Ansicht auf eine Entscheidung des BGH51, in welcher dieser auf das Verhältnis zwischen dem Vorstand einer Aktiengesellschaft und der Gesellschaft die Grundsätze des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses angewandt habe. Die Interessenlage zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern decke sich mit derjenigen zwischen Vorstand und Aktiengesellschaft.52 In der Entscheidung des BGH ist, was Bub verkennt, lediglich das Anstellungsverhältnis, nicht aber die Bestellung unwirksam.53 Falls der „Verwalter“ weder wirksam bestellt noch ein Verwaltervertrag abgeschlossen wurde, kommt die von Bub vorgeschlagene Haftung des Verwalters nicht in Betracht. Dem geltenden Recht ist kein (gesetzlicher) Haftungstatbestand zu entnehmen, der selbst dann einen – der vertraglichen Haftung in den Voraussetzungen und im Umfang entsprechenden54 – Schadenersatzanspruch gegen den Verwalter normiert, wenn dieser nicht einmal wirksam bestellt wurde. Die Wohnungseigentümer können in diesem Fall nur Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff. BGB) gegen den „Verwalter“ geltend machen. Die Ansicht Bubs überzeugt aber auch dann nicht, wenn der Verwalter wirksam bestellt, ein Verwaltervertrag aber nicht abgeschlossen wurde. Der BGH war in der von Bub herangezogen Entscheidung55 nicht dazu berufen, eine Haftungsfrage zu entscheiden,56 so dass die Entscheidung nicht unbesehen übertragen werden kann. Dogmatisch überzeugender, wenn auch im Ergebnis weitgehend gleich, ist eine Anknüpfung der Haftung an das durch den Bestellungsakt geschaffene organschaftliche Rechtsverhältnis (Bestellungsrechtsverhältnis).57 Damit wird vermieden, dass ein (Verwalter-)Ver50

Zur Vertragstheorie siehe Kapitel 2 E. V. 1. BGHZ 41, 282 ff. 52 Bub, PiG 30, S. 13 (30 f.). 53 BGHZ 41, 282 (285). 54 Genau darauf kommt es Bub wohl an, wenngleich er dies nicht ausdrücklich klarstellt. 55 BGHZ 41, 282 ff. 56 Verfahrensgegenstand waren vielmehr Rückerstattungsansprüche einer Aktiengesellschaft gegen eines ihrer Vorstandsmitglieder. Die Gesellschaft begehrte Rückzahlung von Vergütungen, die das Vorstandsmitglied als Vergütung auf einen nichtigen Anstellungsvertrag empfangen hatte. Um eine Anwendung der bereicherungsrechtlichen Regelungen zu vermeiden, hat der BGH auf die für das fehlerhafte Arbeitsverhältnis entwickelten Grundsätze zurückgegriffen. Das Urteil lässt aber keine Rückschlüsse zu, dass die Grundsätze auch in Haftungsfällen angewandt werden sollen. Dies hat der BGH bislang auch noch nicht getan. Diese Fälle können vielmehr unter Heranziehung des § 93 Abs. 2 S. 1 AktG befriedigend gelöst werden. 57 Diesen Weg ebenso befürwortend Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 219. 51

A. Rechtsgrundlagen der Haftung des Verwalters

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trag, der tatsächlich nicht (wirksam) geschlossen wurde, für die Dauer der Tätigkeit, eventuell sogar gegen den Willen der Beteiligten, als wirksam behandelt werden muss. Weil im Zeitpunkt der Annahme der Bestellungserklärung die gesetzlichen Pflichten unabhängig davon entstehen, ob ein Verwaltervertrag abgeschlossen wurde, kommt vielmehr eine Haftung wegen der schuldhaften Verletzung von Pflichten des organschaftlichen Rechtsverhältnisses in Betracht.58 Fraglich ist, auf welche Anspruchsnorm diese Haftung zu stützen ist. Eine analoge Anwendung der §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 34 Abs. 2 S. 1 GenG und 43 Abs. 2 GmbHG ist zwar denkbar; letztlich fehlt es aber an der für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke. Da das organschaftliche Bestellungsrechtsverhältnis als ein gesetzliches Schuldverhältnis zu qualifizieren ist, ist mangels einer speziellen Haftungsnorm59 das allgemeine Leistungsstörungsrecht anwendbar. Grundlage der Haftung ist deshalb, wie im Falle der vertraglichen Haftung, die zentrale Anspruchsgrundlage des § 280 Abs. 1 S. 1 BGB. Das Schuldverhältnis aus dem eine Pflicht verletzt wird, ist nicht der Verwaltervertrag, sondern gerade das organschaftliche Rechtsverhältnis „sui generis“, das mit Erlangung der Verwalterstellung entsteht. 3. Konkurrenzverhältnis zur Haftung aus dem Verwaltervertrag Zu klären ist noch, in welchem Verhältnis die Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis zu der aus dem Verwaltervertrag steht. Im Verwaltervertrag werden die gesetzlichen Pflichten des Verwalters, die sich aus der Verwalterstellung ergeben, regelmäßig als Grundleistung übernommen und vielfach inhaltlich näher umschrieben. Die Folge ist, dass sich viele Pflichten sowohl aus dem Verwaltervertrag als auch aus der Verwalterstellung ergeben. Nur bezüglich der im Verwaltervertrag vereinbarten zusätzlichen Pflichten, die über den Umfang der gesetzlichen hinausgehen, ergibt sich keine Überschneidung. Das wohnungseigentumsrechtliche Schrifttum hat sich mit dem Konkurrenzverhältnis noch nicht beschäftigt. Es empfiehlt sich deshalb, als Ausgangspunkt der Überlegungen zu untersuchen, welche Meinungen im Kapitalgesellschaftsrecht zum Konkurrenzverhältnis zwischen einer Haftung aus der Organstellung und einer solchen aus dem Anstellungsvertrag vertreten werden. 58

Vgl. dazu auch Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 219. Es wäre wünschenswert, wenn der Gesetzgeber die Haftung des Verwalters aus dem Bestellungsrechtsverhältnis im WEG ausdrücklich normieren würde. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG könnte als Vorbild einer solchen selbstständigen Anspruchsgrundlage dienen. 59

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

Im Recht der GmbH hat sich noch keine einheitliche Meinung herausgebildet, wie sich die Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG zur Vertragshaftung des Geschäftsführers verhält.60 Ein Schadenersatzanspruch aus der Verletzung von Pflichten aus dem Anstellungsvertrag wird von einer Ansicht für gänzlich verdrängt gehalten.61 Eine andere Ansicht lässt der vertraglichen Haftung lediglich bei solchen Vertragspflichten Bedeutung zukommen, die über die organschaftlichen Pflichten hinausgehen. Nach einer dritten Ansicht62 verdrängt § 43 Abs. 2 GmbHG eine Haftung wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Anstellungsvertrag nicht; es bestehe vielmehr Anspruchskonkurrenz. Solange der Geschäftsführer sein Amt innehabe, stünden beide Anspruchsgrundlagen nebeneinander und ergänzten sich.63 Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Betrachtung der uneinheitlichen Meinungen, die im Recht der GmbH vertreten werden, keinen großen Erkenntnisgewinn bringt. Lediglich die möglichen Rechtspositionen, die eventuell auch im Wohnungseigentumsrecht vertreten werden könnten, werden deutlich. Eine gänzliche Verdrängung von Ansprüchen wegen einer Verletzung vertraglicher Pflichten ist im Wohnungseigentumsrecht nicht vertretbar.64 Im Ergebnis würde dies dazu führen, dass jegliche vertragliche Erweiterung der Verwalterpflichten haftungsrechtlich keine Bedeutung hätte. Eine solche Auffassung würde den Interessen der Vertragsparteien, insbesondere denen der Wohnungseigentümer, nicht gerecht. Einer denkbaren Ansicht, die eine Haftung wegen schuldhafter Verletzung des Verwaltervertrages nur hinsichtlich solcher Vertragspflichten zulässt, die über die gesetzlich geregelten hinausgehen, stehen ebenfalls Bedenken entgegen. Diese Meinung würde voraussetzen, dass die Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis eine Spezialregelung darstellt, die der vertraglichen Haftung vorgeht. Das WEG normiert aber im Gegensatz zum Kapitalgesellschaftsrecht gerade keine selbstständige Anspruchsgrundlage für Ansprüche aus der Verletzung von Pflichten des Bestellungsrechtsverhältnisses. Diese Besonderheit des Wohnungseigentumsrechts muss bei Vergleichen mit der Rechtslage im Kapitalgesellschaftsrecht notwendigerweise berücksichtigt werden und führt hier zu abweichenden Ergebnissen. Sowohl die vertragliche als auch die organ60

K. Schmidt, GesR, § 36 II 4 a. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 43 Rn. 4; Hachenburg/Mertens, GmbHG, § 43 Rn. 4; Reich, DB 1967, 1663 (1668); so jetzt auch BGH NJW-RR 1989, 1255 (1256) = LM § 43 GmbHG Nr. 16. 62 K. Schmidt, GesR, § 36 II 4 a; Scholz/Schneider, GmbHG, § 43 Rn. 13; Fleck, ZHR 149 (1985), 387 (397); Hübner, Managerhaftung, S. 37 f.; früher auch BGHZ 75, 321 (322 ff.). 63 Scholz/Schneider, GmbHG, § 43 Rn. 13. 64 Die h. M. in der Kommentarliteratur zu § 43 Abs. 2 GmbHG spricht sich ebenfalls gegen diese Ansicht aus. 61

A. Rechtsgrundlagen der Haftung des Verwalters

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schaftliche Haftung haben als Anspruchsgrundlage die §§ 280 ff. BGB. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass die Haftung im ersten Fall am Verwaltervertrag und im zweiten Fall am Bestellungsrechtsverhältnis anknüpft. Ein Vorrangverhältnis eines der beiden Schuldverhältnisse kann nicht festgestellt werden; folgerichtig besteht Anspruchskonkurrenz. Wird nach einer wirksamen Bestellung ein Verwaltervertrag abgeschlossen, so tritt dieser ergänzend neben das Bestellungsrechtsverhältnis.65 In dem Vertrag können die im Gesetz nur unvollkommen geregelten Verwalterpflichten inhaltlich näher umschrieben und erweitert werden. In der Praxis kommt der konkurrierenden Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis neben der vertraglichen Haftung nur eine eigenständige Bedeutung zu, wenn kein (wirksamer) Verwaltervertrag geschlossen wurde. 4. Ergebnis Neben der vertraglichen Haftung haftet der Verwalter bei schuldhafter Verletzung der gesetzlichen Pflichten den Wohnungseigentümern auch aus dem organschaftlichen Rechtsverhältnis „sui generis“, das mit Annahme der Bestellungserklärung entsteht. Zwischen der vertraglichen Haftung und der Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis besteht Anspruchskonkurrenz.

IV. Haftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) Es kann vorkommen, dass der Verwalter im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit für die Wohnungseigentümer tätig wird, ohne hierfür gesetzlich, zum Beispiel nach § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG wegen Dringlichkeit, oder vertraglich durch (ausdrückliche oder konkludente) Beauftragung berechtigt oder verpflichtet zu sein.66 In diesem Fall hat er das Geschäft so zu führen, „wie das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert“ (§ 677 BGB). Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist kein einheitlicher Tatbestand.67 Für die Haftung gegenüber den Wohnungseigentümern ist zu unterscheiden, ob es sich um eine berechtigte oder um eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag handelt.68 65 Zum Nebeneinander von Organstellung und Anstellungsverhältnis: Flume, AT I/2, § 10 I 2. 66 Der „Verwalter“ handelt insbesondere auch dann als Geschäftsführer ohne Auftrag, wenn er in einer Zeit, zu der er die Verwalterstellung nicht innehatte (z. B. faktischer oder ausgeschiedener Verwalter) und kein Verwaltervertrag bestand, tätig wurde (BayObLG WuM 1997, 345; NJW-RR 2000, 155). 67 Palandt/Sprau, Einf. vor § 677 Rn. 4. 68 Armbrüster, ZWE 2002, 548 (554).

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

Bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag liegt die Übernahme der Geschäftsführung nach § 683 S. 1 BGB im Interesse des Geschäftsherrn (= der Wohnungseigentümer) und entspricht dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen.69 Es kommt hierdurch ein auftragsähnliches gesetzliches Schuldverhältnis zustande,70 aufgrund dessen der Geschäftsführer (= der Verwalter) bei fehlerhafter Ausführung nach allgemeinen Grundsätzen wegen Pflichtverletzung haftet. Bei der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, mithin bei einer Geschäftsführung gegen den Willen des Geschäftsherrn (= der Wohnungseigentümer)71, steht diesem ein an das Übernahmeverschulden des Geschäftsführers (= des Verwalters) anknüpfender, selbstständiger Schadenersatzanspruch aus § 678 BGB zu.72 Ein dem Auftrag ähnliches Rechtsverhältnis entsteht hier indessen nicht.73 Der Verwalter ist den Wohnungseigentümern damit gemäß § 678 BGB zum Ersatz des aus der Geschäftsführung entstandenen Schadens auch dann verpflichtet, wenn ihm ein sonstiges Verschulden nicht zur Last fällt, sofern er erkennen musste, dass die Übernahme der Geschäftsführung mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Wohnungseigentümer im Widerspruch steht.74 Daneben hat der Verwalter die Übernahme der Geschäftsführung, sobald es die Verhältnisse erlauben, nach § 681 S. 1 BGB den Wohnungseigentümern anzuzeigen und deren Entscheidung abzuwarten,75 außer es besteht Gefahr im Verzug. Ein schuldhafter Verstoß gegen die Regelung des § 681 BGB verpflichtet den Verwalter zum Schadenersatz. Hierbei ist die Haftungsmilderung in §§ 680, 682 zu beachten.76 Die Wohnungseigentümer sind so zu stellen, als habe der Verwalter rechtzeitig angezeigt beziehungsweise ihre Entscheidung abgewartet.77

69 Palandt/Sprau, Einf. vor § 677 Rn. 4; Brox/Walker, SchuldR BT, § 35 Rn. 22 ff. 70 Larenz, SchuldR BT/1, § 57, S. 437. 71 Brox/Walker, SchuldR BT, § 35 Rn. 50; Palandt/Sprau, Einf. vor § 677 Rn. 4. 72 BayObLG NJW-RR 2000, 155. 73 Larenz, SchuldR BT/1, § 57, S. 437. 74 Gottschalg, DIV 1995, 16; ders., Haftung, Rn. 59; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 298; Bärmann/Seuß, Praxis, B Rn. 381; Armbrüster, ZWE 2002, 548 (554 f.). 75 Armbrüster, ZWE 2002, 548 (554). 76 Palandt/Sprau, § 681 Rn. 4. 77 BGHZ 65, 354 (357).

A. Rechtsgrundlagen der Haftung des Verwalters

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V. Deliktische Haftung des Verwalters (§§ 823 ff. BGB) Neben den genannten Rechtsgrundlagen kann sich eine Ersatzpflicht des Verwalters auch aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff. BGB) ergeben. Die deliktische Haftung steht in der Regel in Anspruchskonkurrenz zur vertraglichen Haftung.78 Die Bedeutung der deliktischen Haftung hat mit In-KraftTreten des „Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften“79 am 01.08.2002 stark abgenommen. An die Stelle des Schmerzensgeldanspruchs nach § 847 BGB (a. F.) trat die allgemeine Vorschrift des § 253 Abs. 2 BGB (n. F.). Ein angemessener Schmerzensgeldanspruch wird nunmehr auch im Rahmen vertraglicher Haftung geschuldet;80 für die Geltendmachung von Schmerzensgeldansprüchen bedarf es deswegen nicht mehr des Rückgriffs auf das Recht der unerlaubten Handlung. 1. Anspruch aus § 823 BGB Eine Haftung aus unerlaubter Handlung ergibt sich, wenn der Verwalter rechtswidrig und schuldhaft eines der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter, welche das Leben, der Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges absolut geschütztes Recht81 sind, verletzt. Beschädigt der Verwalter schuldhaft gemeinschaftliches Eigentum, so steht den Wohnungseigentümern, abgesehen von einer möglichen vertraglichen Haftung, ein konkurrierender Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Nach § 823 Abs. 2 BGB haftet der Verwalter den Wohnungseigentümern, wenn er schuldhaft gegen ein deren Schutz bezweckendes Gesetz verstößt. Als Schutzgesetze kommen für die Verwalterhaftung hauptsächlich die Urkundenfälschung (§ 267 StGB)82 und die Vermögensdelikte des Betrugs (§ 263 StGB)83 und der Untreue (§ 266 StGB) in Frage. Besondere Bedeutung kommt der Untreue zu. Der Verwalter ist nach § 27 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 4 S. 1 WEG verpflichtet, Gelder der Gemeinschaft zu verwalten und 78 BayObLG NJW-RR 1996, 657 (658) = WE 1996, 315 (316); Bub, PiG 30 S. 13 (32); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 220; Müller, Praktische Fragen, Rn. 1103; Weitnauer/Lüke, § 27 Rn. 36. 79 Gesetz vom 19.07.2002, BGBl. I S. 2674–2680. 80 Däubler, JuS 2002, 625 (626). 81 Als sonstiges Recht kommt insbesondere das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. .V m. Art. 1 GG: dazu Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 615) in Betracht (z. B. ehrverletzende Äußerungen des Verwalters über einen Wohnungseigentümer). 82 BayObLGZ 1984, 269 (272). 83 BayObLGZ 1984, 269 (272).

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

von seinem Vermögen gesondert zu halten; ihm obliegt mithin eine Treuepflicht.84 Überweist er vorsätzlich vom Konto der Wohnungseigentümer von ihm persönlich geschuldete Beträge und fügt der Gemeinschaft dadurch einen Vermögensnachteil zu, ist er gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1 StGB zum Schadenersatz verpflichtet.85, 86 2. Verkehrssicherungspflichten Ein praktisch wichtiger Fall der deliktischen Haftung ist die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten.87 Die Schutzobjekte des § 823 Abs. 1 BGB können nicht nur durch positives Tun, sondern auch durch Unterlassen verletzt werden. Das Unterlassen ist dann tatbestandsmäßig, wenn der Unterlassende eine dem Geschädigten gegenüber bestehende Handlungspflicht verletzt.88 Zu den Handlungspflichten gehören nicht zuletzt die von der Rechtsprechung entwickelten „allgemeinen“ Verkehrssicherungspflichten.89 Als Verkehrssicherungspflicht bezeichnet man die Pflicht dessen, der eine Gefahrenquelle schafft oder unterhält, diejenigen Vorkehrungen zu treffen90, die nach den Sicherheitserwartungen des jeweiligen Verkehrs91 im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren geeignet sind, Gefahren von Dritten tunlichst abzuwenden, die bei bestimmungsgemäßer oder nicht ganz fernliegender bestimmungswidriger Benutzung drohen.92 Sicherungspflichtig hinsichtlich des gemeinschaftlichen Eigentums sind zunächst die Wohnungseigentümer gemeinschaftlich.93 Die Verkehrssicherungspflicht kann aber nach ständiger Rechtsprechung auf Dritte (zum Bei84

BayObLG WuM 2002, 113 (114) = NZM 2002, 350. BayObLG WuM 2002, 113 (114) (Verletzung des Missbrauchstatbestandes, § 266 Abs. 1 1. Alt. StGB). 86 Einen Fall der Verletzung des Treubruchstatbestandes (§ 266 Abs. 1 2. Alt. StGB) hatte der 5. Strafsenat des BGH (BGHSt 41, 224) zu entscheiden. 87 Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 62. 88 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 642. 89 Siehe nur BGHZ 62, 265 (270). Die „allgemeinen“ Verkehrssicherungspflichten sind vom Gesetzgeber des BGB nicht gesehen worden. Sie stellen eine generalklauselartige Erweiterung des § 823 Abs. 1 BGB dar und sind gewohnheitsrechtlich anerkannt. 90 Mittlerweile geht man überwiegend davon aus, dass Verkehrssicherungspflichten nicht nur ein Handeln, sondern auch ein Unterlassen gebieten können (vgl. Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 106; Erman/Schiemann, § 823 Rn. 78). 91 BGH NJW 1985, 1076. 92 BGH NJW 1978, 1629; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 51. 93 BGH NJW 1985, 484 = LM § 823 [Dc] BGB Nr. 142; NJW-RR 1989, 394; BayObLG ZWE 2001, 423 (424); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 225; Gottschalg, Haftung, Rn. 235. 85

A. Rechtsgrundlagen der Haftung des Verwalters

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spiel den Verwalter) oder einzelne Wohnungseigentümer delegiert werden.94 Wer sie übernimmt, wird seinerseits deliktisch verantwortlich.95 Der Übernehmende ist dann nicht nur gegenüber Dritten verkehrssicherungspflichtig, sondern auch gegenüber dem Delegierenden selbst, dessen Sicherungspflicht sich auf eine Kontroll- und Überwachungspflicht verengt.96 Die Verkehrssicherungspflicht des Verwalters wird aus § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG hergeleitet, weil er aufgrund seiner Stellung die Fürsorge für das Gemeinschaftseigentum zu tragen hat.97 Im Falle einer Verletzung dieser Pflicht ist er auch gegenüber den Wohnungseigentümern aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB haftbar.98 Seine Verkehrssicherungspflicht bezieht sich vorwiegend darauf, sämtliche offenkundige Gefahrenherde, die von der von ihm verwalteten Wohnungseigentumsanlage einschließlich des Grundstücksbereichs ausgehen, beseitigen zu lassen und die im Verkehr erforderlichen Vorkehrungen zum Schutze anderer zu veranlassen. In folgenden Fallbeispielen hat die Rechtsprechung eine Verkehrssicherungspflicht des Verwalters festgestellt:99 ausreichende Beleuchtung von Kellerfluren ohne natürliche Lichtquelle100, Funktionsfähigkeit der Sicherungs-Mechanik eines Garagentores101, Sicherheit des Zugangs von zur Anlage gehörenden Spielplätzen102 und der dort aufgestellten Spielgeräte, Sicherung von zum gemeinschaftlichen Eigentum gehörenden Treppenaufgängen103. In vielen Fällen, in denen der Verwalter einem oder mehreren Wohnungseigentümern gegenüber wegen der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht haftbar ist, stellt sich die Frage des Mitverschuldens (§ 254 BGB).104

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BGH NJW-RR 1989, 394 (395); BayObLG ZWE 2001, 423 (424). Palandt/Sprau, § 823 Rn. 52. 96 BGH NJW-RR 1989, 394 (395); Gottschalg, Haftung, Rn. 234; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 52. 97 OLG Zweibrücken WE 1995, 26; Gottschalg, Haftung, Rn. 235; ders., NZM 2002, 590; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 225. 98 BGH NJW-RR 1989, 394 (395); Bremicker, WE 1998, 295 (297); Gottschalg, NZM 2002, 590 (591); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 226; MünchKomm-Engelhardt, § 27 WEG Rn. 18; Weitnauer/Lüke, § 27 Rn. 43. 99 Ausführliche Fallbeispiele zu Verletzungen von Verkehrssicherungspflichten des Verwalters: Gottschalg, NZM 2002, 590 (591 ff.). 100 OLG Zweibrücken WE 1995, 26. 101 LG Wuppertal wiedergegeben in: Deckert, ETW, Gruppe 4, S. 572. 102 OLG Frankfurt Rpfleger 1981, 399. 103 BayObLG NJW-RR 1996, 657 (658) = WE 1996, 315. 104 Siehe dazu Kapitel 4 F. III. 95

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

3. Anspruch aus §§ 836, 838 BGB Spezielle Fälle der Haftung wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, die durch eine besondere Beweislastregelung gekennzeichnet sind, regeln die §§ 836 bis 838 BGB. Nach § 836 Abs. 1 BGB können Personen- und Sachschäden vom Eigenbesitzer (§ 836 Abs. 3 BGB) ersetzt verlangt werden, die durch den Einsturz eines Gebäudes oder die Ablösung von Gebäudeteilen verursacht wurden. Eigenbesitzer einer Eigentumsanlage werden regelmäßig die Wohnungseigentümer sein, da sie das Grundstück als ihnen gehörig besitzen (§ 872 BGB). § 838 BGB erweitert den Kreis der aus § 836 BGB Haftpflichtigen auf denjenigen, welcher die Unterhaltung eines Gebäudes für den Besitzer übernommen hat. Mit Übernahme des Verwalteramtes ist der Verwalter regelmäßig gebäudeunterhaltspflichtig im Sinne des § 838 BGB, da ihm die Unterhaltung der Eigentumsanlage gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG zwingend obliegt.105 Er haftet – wie in Fällen der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht – sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber den Wohnungseigentümern selbst.106 Der Haftung kann er sich nur dadurch entziehen, dass er nachweist, alle zumutbaren Maßnahmen getroffen zu haben, die in technischer Hinsicht geboten und geeignet waren, die Gefahr einer Ablösung von Teilen nach Möglichkeit rechtzeitig zu erkennen und ihr wirksam zu begegnen.107 An den Entlastungsbeweis (§§ 838, 836 Abs. 1 S. 2 BGB) werden von der Rechtsprechung108 wegen der besonderen Gefahren, die mit der Ablösung von Gebäudeteilen verbunden sind, hohe Anforderungen gestellt.109 4. Anspruch aus § 831 BGB § 831 Abs. 1 S. 1 BGB stellt eine eigenständige Anspruchsgrundlage auf Schadenersatz gegen den Verwalter für eine Handlung eines seiner Verrichtungsgehilfen dar. Beruht die deliktische Schädigung der Wohnungseigentümer (allein) auf einem Versagen einer weisungsabhängigen Hilfskraft des Verwalters, kann dieser gemäß § 831 BGB schadenersatzpflichtig sein. Die Haftung gründet sich auf die Vermutung seines eigenen Verschuldens bei der Auswahl und/oder Überwachung der Hilfsperson. Der Verwalter kann 105 BGH NJW 1993, 1782; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 587 (588); Bremicker, WE 1998, 295 (297); Bub, PiG 30, S. 13 (32); Gottschalg, Haftung, Rn. 251; ders., NZM 2003, 457 (461 f.). 106 Bub, PiG 30, S. 13 (32); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 223. 107 BGH NJW 1993, 1782; 1999, 2593 (2594); OLG Düsseldorf, MDR 1996, 470; Palandt/Sprau, § 836 Rn. 13. 108 BGH NJW 1993, 1782 (1783); OLG Düsseldorf, MDR 1996, 470. 109 Bielefeld, in: FS Deckert, S. 17 (26); Gottschalg, NZM 2003, 457 (462).

B. Rechtswidrigkeit

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sich jedoch durch den Nachweis entlasten, bei deren Auswahl und Überwachung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet zu haben (§ 831 Abs. 1 S. 2 BGB).110

B. Rechtswidrigkeit Rechtswidrigkeit und Verschulden sind selbstständige Haftungsvoraussetzungen für sämtliche in Frage kommenden Haftungstatbestände. Im Bereich der vertraglichen Haftung ist die Rechtswidrigkeit gleichbedeutend mit objektiver Pflichtwidrigkeit.111 Rechtswidrig ist ein Verhalten, durch das rechtlich geschützte Interessen eines anderen im Widerspruch zur Rechtsordnung verletzt werden.112 In der Rechtslehre ist umstritten, ob die Rechtswidrigkeit erfolgs-113 oder verhaltensbezogen114 zu bestimmen ist. Dies führt einerseits zu einer Diskussion über die Elemente der Rechtswidrigkeit und des Verschuldens, andererseits aber auch zur Frage, wie diese beiden Haftungsmerkmale voneinander abzugrenzen sind und wie die Sorgfaltspflicht zuzuordnen ist.115 Nur in den seltensten Fällen werden die beiden genannten Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, was die Bedeutung dieses Meinungsstreits mindert.116 Da sich zudem keine spezifischen Probleme hinsichtlich der Verwalterhaftung ergeben, wird der (klassische) Streit an dieser Stelle nicht im Einzelnen dargestellt. Die besseren Argumente sprechen für die herkömmliche Auffassung.117 § 823 Abs. 1 BGB und vor allem der neu gefasste § 280 Abs. 1 BGB zeigen, dass das BGB deutlich zwischen der Rechtswidrigkeit beziehungsweise der Pflichtwidrigkeit einer Verletzungs110

Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 224. Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 8. 112 Jauernig/Stadler, § 276 Rn. 13; Staudinger/Löwisch, § 276 Rn. 12. 113 Lehre vom Erfolgsunrecht: Larenz, SchuldR AT, § 20 IV; MünchKommGrundmann, § 276 Rn. 13 ff.; Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 8; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 24 ff.; Erman/Westermann, § 276 Rn. 4; Jauernig/Teichmann, § 823 Rn. 50; Soergel/Wolf, § 276 Rn. 24 ff.; Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 43 bis 54. 114 Lehre vom Verhaltensunrecht: Diese Lehre, die auch als Lehre vom Handlungsunrecht bezeichnet wird, baut auf einer Entscheidung des BGH (BGHZ (Gs) 24, 21 ff.) auf und wird in der Literatur unter anderem vertreten von Nipperdey, NJW 1957, 1777 (1779); Enneccerus/Nipperdey, AT/2, § 209; Esser/Schmidt, SchuldR I/2, § 25 IV 1; Löwisch, AcP 165 (1965), S. 421 (424 ff.); Staudinger/ Löwisch, § 276 Rn. 12. 115 Vgl. die Darstellungen bei Larenz, SchuldR AT, § 20 IV; Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 43 bis 54 und ders., Haftungsrecht, Rn. 235 bis 248. 116 Larenz, SchuldR AT, § 20 IV; Jauernig/Stadler, § 276 Rn. 13. 117 Vgl. auch Fikentscher, SchuldR, Rn. 449; MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 16 ff.; Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 9. 111

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

handlung einerseits und dem Vorsatz oder der Fahrlässigkeit andererseits unterscheidet.118 Folglich ist entsprechend der Lehre vom Erfolgsunrecht eine Pflichtverletzung des Verwalters nur dann nicht rechtswidrig, wenn ein Rechtfertigungsgrund eingreift. Weil bei der Erfüllung der Aufgaben aus dem Verwaltervertrag – wie überhaupt im Vertragsrecht – die typischen Rechtfertigungsgründe, wie Notwehr, Notstand oder Selbsthilfe (§§ 227 bis 229 BGB), nur eine äußerst geringe Rolle spielen, hat der Prüfungspunkt der Rechtswidrigkeit für die Verwalterhaftung keine große Bedeutung. So wird in der Rechtspraxis die Rechtswidrigkeit einer Verletzungshandlung eines Verwalters selten gesondert geprüft und festgestellt. Die Rechtsprechung beschränkt sich nach Bejahung einer Pflichtverletzung regelmäßig darauf, zu untersuchen, ob den Verwalter ein Verschuldensvorwurf trifft.119 Das Verschulden, auf das sogleich eingegangen wird, spielt für die Verwalterhaftung als selbstständige Haftungsvoraussetzung eine weitaus größere Rolle als die Rechtswidrigkeit.

C. Verschulden Die bürgerlich-rechtliche Haftung ist grundsätzlich verschuldensabhängig ausgestaltet.120 Es gilt das das gesamte Zivilrecht beherrschende Verschuldensprinzip.121 Pflichtverletzungen führen grundsätzlich nur dann zu einer Haftung, wenn der Schuldner diese zu vertreten hat. Dieser Grundsatz ist durch zahlreiche Ausnahmen modifiziert.122 § 276 Abs. 1 S. 1 2. Hs. BGB zeigt, dass es auf Verschulden in der Form des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit nur ankommt, wenn eine strengere oder mildere Haftung gesetzlich oder vertraglich nicht geregelt ist; insbesondere die „aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ möglicherweise zu entnehmende „Übernahme einer Garantie“ kann zu einer verschuldensunabhängigen Haftung führen. Auch wenn § 276 Abs. 1 S. 1 BGB nach der gesetzlichen Regelungstechnik nur eine Auffangfunktion zukommt, ist das Verschuldensprinzip als haftungsrechtlicher Regelfall anzusehen, weshalb an dieser Stelle die Haftungsvoraussetzung des „Verschuldens“ näher untersucht werden soll.

118 Larenz, SchuldR AT, § 20 IV; Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 8; MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 15 (die Lehre vom Handlungsunrecht widerspreche der Wertung des Gesetzgebers in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB). 119 Vgl. nur BayObLG ZMR 1990, 65 (67); BayObLGZ 1992, 146 (149); BGH NJW 1996, 1216 (1217). 120 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 302; Gottschalg, Haftung, Rn. 69. 121 Jauernig/Stadler, § 276 Rn. 8 ff.; Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 3. 122 Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 3.

C. Verschulden

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I. Schuldformen des § 276 BGB Gemäß § 276 Abs. 1 S. 1 1. Hs. BGB hat der Schuldner regelmäßig Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Das Gesetz definiert den Begriff des Vorsatzes nicht. Nach der überwiegenden Meinung im Schrifttum umfasst der Vorsatz das Wissen und Wollen des Eintritts des tatbestandsmäßigen Erfolges123 und das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit124. Vorsätzliche Pflichtverletzungen des Verwalters spielen in der Praxis nur eine geringe Rolle,125 weshalb im Folgenden von der weitaus bedeutenderen Schuldform der Fahrlässigkeit die Rede sein wird. Unter Fahrlässigkeit versteht das Gesetz die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB). Die Legaldefinition in § 276 Abs. 2 BGB führt aber keineswegs eine endgültige begriffliche Klärung herbei, sondern lediglich zu einer Ersetzung durch einen ebenfalls konkretisierungsbedürftigen Maßstab. Deshalb ist zunächst der Fahrlässigkeitsbegriff (II.) allgemein zu klären und sodann auf das spezifische Verwalterverschulden (III.) näher einzugehen.

II. Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit Die Sorgfaltspflichtverletzung, welche gemäß § 276 Abs. 2 BGB die Fahrlässigkeit begründet, steht nicht isoliert, sondern ist auf bestimmte objektive Tatbestandsmerkmale bezogen. Es ist deshalb stets zu prüfen, ob das Verhalten auch in Bezug auf den jeweiligen Tatbestand als fahrlässig anzusehen ist. Wie der Vorsatz enthält die Fahrlässigkeit intellektuelle und voluntative Elemente.126 Der Fahrlässigkeitsvorwurf besteht darin, dass der Handelnde die Schädigung eines anderen als Folge seines Verhaltens hätte voraussehen und sie durch ein anderes Verhalten hätte vermeiden können. Die Voraussetzungen, unter denen die Verwirklichung des Tatbestandes erkenn123 Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 10; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, SchuldR AT, Rn. 569; Jauernig/Stadler, § 276 Rn. 15; Soergel/Wolf, § 276 Rn. 41; Staudinger/ Löwisch, § 276 Rn. 21; Erman/Westermann, § 276 Rn. 7. 124 Im Gegensatz zu der im Strafrecht geltenden sog. Schuldtheorie (§ 17 StGB; BGHSt (Gs) 2, 194 (200); Lackner/Kühl, StGB, § 15 Rn. 34; Tröndle/Fischer, StGB, § 17 Rn. 2) bildet im Bereich des Zivilrechts nach der sog. Vorsatztheorie das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einen Bestandteil des Vorsatzes (RGZ 72, 4 (6); 159, 211 (227); BGHZ 118, 201 (208); Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 11; Larenz, SchuldR AT, § 20 II; Brox/Walker, SchuldR AT, § 20 Rn. 11; Esser/Schmidt, SchuldR I/2, § 26 I 2 a; Fikentscher, SchuldR, Rn. 506; a. A. Enneccerus/Nipperdey, AT/2, § 210 I 2, § 213 III 2; Soergel/Wolf, § 276 Rn. 55. 125 Zu denken ist etwa an die (vorsätzliche) Veruntreuung von gemeinschaftlichen Geldern (z. B. der Instandhaltungsrücklage). 126 MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 53.

84

Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

bar und vermeidbar war, werden durch den Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit bestimmt. Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht und damit verbunden ein Fahrlässigkeitsvorwurf besteht dann, wenn der Handelnde die Tatbestandsverwirklichung sorgfaltswidrig nicht erkannt und sorgfaltswidrig nicht vermieden hat oder zwar erkannt, aber dennoch sorgfaltswidrig nicht vermieden hat.127 Die Sorgfaltspflicht dient somit der Determination des Verschuldens,128 weshalb eine Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs nötig ist. Das Gesetz nennt in § 276 Abs. 2 BGB das im Verkehr Erforderliche als Maßstab für die zu wahrende Sorgfalt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt stellt eine Generalklausel dar, die es dem Richter aufgibt, die Anforderungen zu konkretisieren, die an die Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit der Tatbestandsverwirklichung zu stellen sind.129 Fraglich ist zunächst, ob ein subjektiver oder ein objektiver Maßstab zur Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs anzulegen ist. 1. Objektiver Sorgfaltsmaßstab Anders als im Strafrecht130, das für das Fahrlässigkeitsurteil einen subjektiven Maßstab zu Grunde legt und darauf abstellt, was vom Täter nach seinen individuellen Fähigkeiten, Kräften und Kenntnissen gefordert werden konnte und damit eng an die individuelle Vorwerfbarkeit beim einzelnen Täter anknüpft, wird im Zivilrecht131 grundsätzlich ein objektiv abstrakter (typisierender) Maßstab132 angelegt. Im Gegensatz zum Strafrecht geht es 127

Soergel/Wolf, § 276 Rn. 69. Im Gegensatz zur hier vertretenen Ansicht hat nach der Lehre vom Verhaltensunrecht die Sorgfaltspflicht auch Bedeutung für die Rechtswidrigkeit (vgl. Kapitel 4 B.). 129 Soergel/Wolf, § 276 Rn. 74. 130 Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 15 Rn. 118; Tröndle/Fischer, StGB, § 15 Rn. 12 ff.; Kühl, StrafR AT, § 17 Rn. 89 f.; Wessels/ Beulke, StrafR AT, Rn. 692. 131 So bereits das Reichsgericht (RGZ 95, 16 (17); 152, 129 (140)); später auch der BGH (BGHZ 39, 281 (283); 80, 186 (193); 106, 323 (330); BGH NJW 2001, 1786 (1787)); dem folgend das überwiegende Schrifttum (Esser/Schmidt, SchuldR I/2, § 26 II 1; Larenz, SchuldR AT, § 20 III; Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 15; Jauernig/Stadler, § 276 Rn. 29; Fikentscher, SchuldR, Rn. 508; Schlechtriem/SchmidtKessel, SchuldR AT, Rn. 571; MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 55; Soergel/ Wolf, § 276 Rn. 39, 75; Staudinger/Löwisch, § 276 Rn. 28; Stathopoulos, in: FS Larenz, S. 631; RGRK-Alff, § 276 Rn. 19; ähnlich Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 377 ff., insbesondere Rn. 401). Die Gegenansicht, die einen subjektiven Maßstab auch im Zivilrecht favorisierte, wird heute in der Literatur nicht mehr vertreten (Nipperdey, NJW 1957, 1777 (1781); Enneccerus/Nipperdey, AT/2, § 213 III 2). 132 Dieser Maßstab entspricht auch der rechtspolitischen Vorstellung der II. Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs (vgl. 128

C. Verschulden

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im Zivilrecht nicht um Strafe, sondern um eine angemessene Verteilung eingetretener Schäden.133 Deshalb legen Gesichtspunkte des Schutzes des Vertrauens im Rechtsverkehr und einer gerechten Schadensverteilung einen objektiven Sorgfaltsmaßstab nahe.134 Im Rechtsverkehr muss jeder, ohne Rücksicht auf das persönliche Leistungsvermögen eines anderen, darauf vertrauen können, dass dieser die für die Erfüllung seiner Pflichten erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse besitzt. Der objektive Sorgfaltsmaßstab gilt sowohl im Rahmen der Vertragshaftung als auch der außervertraglichen Haftung.135 2. Verkehrskreisbezogener Sorgfaltsmaßstab Der objektive Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB ist kein für alle Personen in allen Situationen genereller Maßstab, sondern nach herrschender Ansicht136 verkehrskreisbezogen zu bestimmen. Es ist eine Differenzierung der erforderlichen Sorgfalt nach Verkehrskreisen notwendig, um spezielle Sorgfaltsanforderungen, die in bestimmten (gefährlichen) Bereichen eingehalten werden müssen, berücksichtigen zu können.137 Besonders hervorzuheben ist die Differenzierung nach bestimmten Berufsgruppen, die erforderlich ist, weil in der heutigen spezialisierten und technisierten Gesellschaft viele Gefahren, die mit der Ausübung zahlreicher Tätigkeiten/Berufe verbunden sind, nur noch von Spezialisten beherrschbar sind.138 Die Sorgfaltsanforderungen sind für die einzelnen Verkehrskreise, je nach der Größe der damit verbundenen Gefahren, unterschiedlich und so für jede Berufsgruppe einzeln zu bestimmen.

Protokolle Band II (1898), S. 587, S. 604). Die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts befürwortete, den objektiven Maßstab beizubehalten (Bundesminister der Justiz, Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992), S. 123). Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts hat § 276 BGB zwar präzisiert, im Kern aber unverändert gelassen (Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 1; Münch/Komm-Grundmann, § 276 Rn. 3). 133 Larenz, SchuldR AT, § 20 III. 134 Soergel/Wolf, § 276 Rn. 75. 135 Soergel/Wolf, § 276 Rn. 75; Jauernig/Stadler, § 276 Rn. 29. 136 MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 57; Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 17; Erman/Westermann, § 276 Rn. 10 ff. 137 Soergel/Wolf, § 276 Rn. 78. 138 Ähnlich Soergel/Wolf, § 276 Rn. 78.

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

3. Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs („erforderliche Sorgfalt“) Einzuhalten ist nach dem Gesetzeswortlaut die erforderliche Sorgfalt. Diese entspricht nicht notwendig der üblichen Sorgfalt;139 eingerissene Verkehrsunsitten und Nachlässigkeiten entschuldigen den Verpflichteten nicht.140 Die persönliche Eigenart des Handelnden, zum Beispiel das Fehlen der erforderlichen Sachkunde, wirkt für diesen nicht entlastend. Allerdings werden darüber hinausgehende individuelle Fähigkeiten, (Spezial-)Kenntnisse und Erfahrungen in der Regel zur Begründung eines höheren Sorgfaltsmaßstabs zu Lasten des Betroffenen berücksichtigt,141 da die Objektivierung des Sorgfaltsmaßstabs nur einem Mindestschutz dient. Bezugsperson für die Bestimmung der objektiven Sorgfaltsanforderungen ist nicht eine besonders gewissenhafte und vorsichtige Person, sondern es wird von einem durchschnittlichen besonnenen und gewissenhaften Angehörigen des jeweiligen Verkehrskreises ausgegangen. 4. Zwischenergebnis Im Rechtsverkehr ist diejenige Sorgfalt erforderlich, die von einem durchschnittlichen, ordentlichen, besonnenen und gewissenhaften142 Angehörigen des in Betracht kommenden Berufs- beziehungsweise Verkehrskreises in der jeweiligen Situation erwartet wird, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Betroffene aufgrund seiner individuellen Fähigkeiten, Kräfte, Erfahrungen und Kenntnisse diese objektiv gebotene Sorgfalt erkennen und erbringen kann.143

III. Verschulden des Verwalters Das WEG enthält keine spezielle Regelung zum Verschulden des Verwalters. Entsprechend dem allgemeinen zivilrechtlichen Verschuldensprinzip144 ist folglich auch die Verwalterhaftung grundsätzlich verschuldensabhängig 139 BGHZ 8, 138 (140); BGH NJW 1986, 1099 (1100); Jauernig/Stadler, § 276 Rn. 29. 140 BGHZ 5, 318 (319); Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 16. 141 Soergel/Wolf, § 276 Rn. 76; Larenz, SchuldR AT, § 20 III; Erman/Westermann, § 276 Rn. 10; MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 56; etwas a. A. ist Staudinger/Löwisch, § 276 Rn. 29. 142 So die zusätzliche Präzisierung bei Soergel/Wolf, § 276 Rn. 79. 143 Soergel/Wolf, § 276 Rn. 79; Jauernig/Stadler, § 276 Rn. 29 (besonnener und gewissenhafter Angehöriger). 144 Vgl. dazu MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 6.

C. Verschulden

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ausgestaltet. Eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht des Verwalters besteht in Abweichung von diesem Grundsatz hauptsächlich für das Verschulden von Hilfspersonen (§ 278 BGB)145. Die in der neuen Fassung des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB jetzt ausdrücklich angesprochenen Haftungsverschärfungen, welche sich aus der Übernahme einer Garantie ergeben können, spielen für die Verwalterhaftung nahezu keine Rolle.146 Bedeutung erlangen dagegen gesetzliche und vertragliche Haftungsmilderungen, die in Kapitel 5 eingehend untersucht werden. 1. Schuldgrad des Verwalterverschuldens Den Verwalter trifft dann ein Schuldvorwurf, wenn er gemäß der allgemeinen Regelung des § 276 Abs. 1 S. 1 1. Hs. BGB147 eine Pflicht vorsätzlich oder fahrlässig verletzt.148 Der Umfang der Schadenersatzpflicht hängt nicht davon ab, ob der Verwalter vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat.149 Das BGB differenziert in § 276 nicht zwischen den verschiedenen Graden der Fahrlässigkeit, etwa zwischen einfacher (normaler) oder grober Fahrlässigkeit. Damit haftet der Verwalter den Wohnungseigentümern auf Schadenersatz bereits bei Pflichtverletzungen, die auf leichtester Fahrlässigkeit beruhen, sofern der Schuldgrad nicht beschränkt ist.150 2. Sorgfaltsmaßstab des Verwalterverschuldens Weder die Rechtsprechung noch das wohnungseigentumsrechtliche Schrifttum haben sich bislang intensiv mit dem Sorgfaltsmaßstab beschäftigt, der an das Verwalterhandeln anzulegen ist. Dies könnte damit zusammenhängen, dass Fälle, in denen die Rechtsprechung über Fragen der Haftung von Wohnungseigentumsverwaltern zu entscheiden hatte, bislang nicht so zahlreich waren, wie bei anderen Berufsgruppen. So fand auch die Literatur wenig Anlass, sich damit zu beschäftigen. Demgegenüber finden sich nicht nur in der „Spezialliteratur“, sondern auch in den Standardkommentaren zum BGB zu § 276151 teilweise umfangreiche Ausführungen zum Ver145

Dazu Kapitel 4 D. IV. Vgl. Gottschalg, ZWE 2003, 137 (142). 147 Die Begriffsbestimmung in § 276 Abs. 1 und 2 BGB, die festlegt, wann ein Verhalten schuldhaft ist, ist nicht auf das BGB beschränkt, sondern auf das gesamte Privatrecht anwendbar (MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 6). Die Regelung des § 276 BGB kann damit auch im Wohnungseigentumsrecht angewandt werden. 148 Bielefeld, in: FS Deckert, S. 17 (20). 149 Gottschalg, Haftung, Rn. 72. 150 Zur Beschränkung des Schuldgrades siehe Kapitel 5. 146

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

schulden von bestimmten Berufsgruppen, zum Beispiel von Architekten, Ärzten, Rechtsanwälten und Steuerberatern. Hinsichtlich dieser Berufe hatte sich die Rechtsprechung in zahlreichen Fällen mit Verschuldensfragen zu beschäftigen. In neuerer Zeit nehmen Haftungsfälle von Wohnungseigentumsverwaltern zu. Gleichzeitig steigt auch die Bedeutung des Sorgfaltsmaßstabs, welcher an deren Tätigkeit zu stellen ist, weshalb dieser im Folgenden eingehend untersucht und näher konkretisiert wird. Ausgegangen wird bei der Untersuchung vom „Normalfall“ des gewerblichen beziehungsweise professionellen Verwalters. Besonderheiten, die sich hinsichtlich des Sorgfaltsmaßstabs ergeben, wenn der Verwalter nicht gewerblich tätig ist, werden daran anschließend erörtert.152 Nach Ansicht des BayObLG153 wird der Maßstab für die Erfüllung der Verwalterpflichten von der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt eines „durchschnittlichen Verwalters unter den Umständen des konkreten Vertragsverhältnisses“ bestimmt. Im Anschluss daran wird der Sorgfaltsmaßstab in der Literatur, mit Unterschieden im Detail, im Ergebnis weitgehend gleich definiert. Nach Bub154 hat der Verwalter die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eines „ordentlichen, durchschnittlichen, gewissenhaften und fachkundigen Verwalters“ anzuwenden. Merle155 und andere Autoren156 nennen als Maßstab die Sorgfalt eines „durchschnittlichen und gewissenhaften Verwalters“. Nach Lüke157 hat der Verwalter die Sorgfalt eines „ordentlichen Verwalters“ zu erfüllen. Diesen Definitionsversuchen kann entnommen werden, dass nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur an das Verwalterverschulden ein objektiver Maßstab anzulegen (a) und der Sorgfaltsmaßstab berufsspezifisch158 (b) näher zu bestimmen ist. Auf diese beiden Aspekte wird im Folgenden kurz eingegangen, bevor daran anknüpfend der Sorgfaltsmaßstab des Verwalters näher konkretisiert (d) wird.

151 Soergel/Wolf, § 276 Rn. 142 ff.; MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 110 ff.; Erman/Westermann, § 276 Rn. 33 ff. 152 Siehe hierzu Kapitel 4 C. III. 2. e). 153 WE 1988, 31 = WuM 1987, 330. 154 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 304. 155 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 201. 156 Gottschalg, Haftung, Rn. 73; Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 54. 157 Weitnauer/Lüke, § 27 Rn. 35; so auch Seuß, Eigentumswohnung, 10. Kapitel Rn. 116. 158 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 201 und Gottschalg, Haftung, Rn. 73 sprechen von einem verwalterspezifischen Sorgfaltsmaßstab.

C. Verschulden

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a) Objektiver Sorgfaltsmaßstab des Verwalterverschuldens Sämtliche Autoren legen der vom Verwalter zu erfüllenden Sorgfalt bei Erfüllung seiner Pflichten einen objektiven Maßstab zu Grunde. Das ergibt sich daraus, dass auf den Maßstab eines durchschnittlichen, gewissenhaften, fachkundigen beziehungsweise ordentlichen Verwalters abgestellt wird. Ein individueller Maßstab dergestalt, dass fehlende eigene Fähigkeiten, Kenntnisse oder Erfahrungen den Verwalter entlasten, wird richtigerweise nicht vertreten. Der einzelne Verwalter kann sich danach nicht darauf berufen, dass er für die übernommene Tätigkeit nicht die erforderliche Fachkunde besitzt. Die Gründe159, die allgemein für einen objektiven Verschuldensmaßstab sprechen, treffen auch auf das Verhältnis der Wohnungseigentümer zum Verwalter zu. Die Wohnungseigentümer erwarten berechtigterweise eine Leistung, die am „Berufsbild des Verwalters“ ausgerichtet ist. Die Verwaltertätigkeit ist eine berufliche Tätigkeit, die sich am entsprechenden beruflichen Standard, nach dem diese Tätigkeit erbracht wird, messen lassen muss. Damit unvereinbar wäre, wenn ein Verwalter, der eine den Wohnungseigentümern gegenüber obliegende Pflicht verletzt hat, sich mit fehlender individueller Fachkenntnis oder sonstigen rein persönlichen Umständen entlasten könnte. Letztlich gebietet der Grundsatz des Schutzes des Vertrauens im Rechtsverkehr eine Objektivierung der Anforderungen, die an die Sorgfalt des Verwalters zu stellen sind. b) Berufsbezogener Sorgfaltsmaßstab des Verwalters Der einzelne Verwalter hat bei der Ausübung seiner Tätigkeit die Sorgfalt einzuhalten, die von einem Angehörigen desselben Verkehrskreises (Berufskreises) aufgrund der hierfür typischen Kenntnisse und Fähigkeiten in der konkreten Situation als Normalmaß erwartet werden kann. Der Rechtsverkehr in Gestalt der Wohnungseigentümer muss darauf vertrauen können, dass der Verwalter die für seine Berufsgruppe typischen Sorgfaltsanforderungen erfüllen kann. c) Notwendigkeit einer Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs Aufgrund der vorausgegangenen Ausführungen kann festgehalten werden, dass dem gewerblichen Verwalter grundsätzlich bei Ausübung seiner Tätigkeit die Einhaltung eines Sorgfaltsmaßstabs obliegt, der in der konkreten 159

Dazu Kapitel 4 C. II. 1.

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

Situation von einem Angehörigen des betreffenden Berufskreises als Normalmaß erwartet werden kann. Offen bleibt die Frage, mit welcher Sorgfalt ein Verwalter seine Pflichten konkret zu erfüllen hat, um eine Haftung wegen einer schuldhaften Pflichtverletzung zu vermeiden. Wie bereits ausgeführt, hat der Gesetzgeber es unterlassen, Kriterien festzulegen, nach denen sich die dem Verwalter obliegende Sorgfaltspflicht gesetzlich bestimmt. Auch beim Verwalter hat er auf eine Reglementierung der Berufsausübung verzichtet.160 Die hieraus resultierende Notwendigkeit einer Konkretisierung der Sorgfaltspflichten stellt sich beim Verwalter ebenso wie bei anderen Berufsgruppen. Grundlage für die Bestimmung der dem Verwalter obliegenden objektiven Sorgfaltspflicht ist die allgemeine Vorschrift des § 276 Abs. 2 BGB. Dieser im Gesetz durch Blankett umschriebene Sorgfaltsmaßstab bedarf der Konkretisierung, welche der Rechtsprechung vorbehalten ist.161 d) Übliche Sorgfalt eines durchschnittlichen, gewissenhaften und ordentlichen Verwalters Der Verschuldensmaßstab orientiert sich nicht an der äußersten nach den Umständen zu erwartenden Sorgfalt, sondern an einem „normalen“ Maß eines durchschnittlichen, gewissenhaften und ordentlichen Verwalters. Ausgangspunkt zur Bestimmung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) ist die bei der Ausübung des Verwalteramtes übliche Sorgfalt. Die erforderliche Sorgfalt ist vor allem berufsspezifisch näher zu konkretisieren.162 Entscheidend für die berufsspezifische Sorgfalt ist, dass der Rechtsverkehr aus der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe auf die für diese Berufsgruppe typischen Sorgfaltsanforderungen vertrauen kann.163 Ein Berufsgruppenmitglied, das diese Anforderungen nicht erfüllt und dennoch tätig wird, macht sich eines Übernahmeverschuldens schuldig.164 Der professionelle Verwalter muss sich deshalb an den Kenntnissen, Fähigkeiten und Fertigkeiten messen lassen, die von der Berufsgruppe gefordert werden, welcher er angehört. Ausgangspunkt für die nähere Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs ist die Abwägung zwischen den Interessen des Verwalters einerseits und dem 160

Dazu Kapitel 2 C. Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 16. 162 Eine Anpassung des Sorgfaltsmaßstabs des Verwalters an bereichs- und gruppenspezifische Erfordernisse ist in der Regel nicht angezeigt. 163 Soergel/Wolf, § 276 Rn. 81. 164 Soergel/Wolf, § 276 Rn. 81. 161

C. Verschulden

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Bedürfnis der Wohnungseigentümer nach dem Schutz ihrer Rechtsgüter andererseits.165 Die Wohnungseigentümer haben ein Interesse daran, dass ihr Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des von ihnen bestellten Verwalters nicht enttäuscht wird. Nach § 20 Abs. 2 WEG kann die Bestellung eines Verwalters nicht ausgeschlossen werden. Zwar folgt daraus keine durchsetzbare Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Bestellung eines Verwalters166; nur selten167 wird jedoch kein Verwalter bestellt. Bei größeren Gemeinschaften besteht aus Gründen der Praktikabilität gewissermaßen ein Zwang dazu, einen Verwalter zu bestellen.168 Demgegenüber steht es dem einzelnen Verwalter grundsätzlich frei, die Übernahme des Verwalteramtes abzulehnen, wenn er persönlich nicht die nötigen Fachkenntnisse hat oder sonstige Schwierigkeiten bei der Verwaltung sieht. Mitbestimmend für das Maß der erforderlichen Sorgfalt ist ferner, mit welcher Wahrscheinlichkeit Rechtsgüter der Wohnungseigentümer bei der Verwaltung verletzt werden können und welche Schadenshöhen möglich beziehungsweise zu erwarten sind. Durch Pflichtverletzungen des Verwalters können leicht beträchtliche Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum entstehen, die nicht selten auch für einzelne Wohnungseigentümer beträchtliche Vermögenseinbußen zur Folge haben. Als weiterer Aspekt ist die Versicherbarkeit des Haftungsrisikos in die Abwägung einzubeziehen. Insbesondere gewerbliche Verwalter sind in der Lage, sich gegen das Risiko etwaiger Schäden zu versichern, was zudem üblich und diesen auch zumutbar ist.169 Daher ist es bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen sachgerecht, grundsätzlich einen hohen Standard an die berufliche Sorgfalt gewerblicher Verwalter zu stellen.170 Dieser hohe Sorgfaltsstandard darf aber nicht dazu führen, dass nach Feststellung der objektiven Pflichtwidrigkeit das Verwalterverschulden unwiderleglich vermutet wird. Das Verschuldensprinzip ist als Haftungskorrektiv vielmehr ernst zu nehmen. In Fällen, in denen es an einem Verschulden mangelt, ist folgerichtig eine Haftung zu verneinen.171 165 Allgemein zum Abwägungsmoment bei der Bildung eines Sorgfaltsmaßstabs: Soergel/Wolf, § 276 Rn. 90. 166 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 20 Rn. 14. 167 Insbesondere nur bei kleineren Gemeinschaften. 168 Die soziale Nützlichkeit der Verwaltung von Wohnungseigentumsanlagen darf wegen der weiten Verbreitung dieser Form des Eigentums von Wohnraum und der Bedeutung für die Vermögensbildung und Alterssicherung nicht unterschätzt werden. 169 Ausführlich zur Frage der Versicherbarkeit von Haftungsrisiken des Verwalters Kapitel 5 C. V. 170 Vgl. auch Bielefeld, in: FS Deckert, S. 17 (29). 171 Zu beachten ist, dass seit der Neufassung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB für Fälle der Haftung wegen Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB eindeutig ge-

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

Der gewerblich tätige Verwalter schuldet demnach eine Leistung, die „den kaufmännischen, rechtlich-organisatorischen und technischen Aufgabenbereich der Verwaltung umfassend abdeckt“172. Für die Erfüllung seiner Pflicht haftet er, wenn er Kaufmann ist, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 Abs. 1 HGB). Ein gewerblicher Verwalter muss über die zum Mindeststandard gehörenden Kenntnisse verfügen, die von einem durchschnittlichen, gewissenhaften und ordentlichen Verwalter erwartet werden. Über die engeren Kenntnisse eines ordentlichen Kaufmanns hinaus, muss er insbesondere mit den Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetztes und den wesentlichen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften vertraut sowie über die einschlägige Rechtsprechung informiert sein. Daneben sind Kenntnisse der für den Verwaltungsbereich wesentlichen Bestimmungen des Versicherungs-, Arbeits- und Sozialrechts erforderlich.173 Ein gewerblicher Verwalter ist verpflichtet, sich die notwendigen Kenntnisse zu verschaffen, erforderlichenfalls im Wege der Fortbildung zu aktualisieren174 und gegebenenfalls fachkundigen Rat (zum Beispiel Rechtsrat175) einzuholen. Im Bereich der allgemein vorausgesetzten Mindestkenntnisse und -fähigkeiten kann er sich regelmäßig nicht auf Unkenntnis berufen. Indessen dürfen die Anforderungen, die an die Rechtskenntnisse eines Verwalters gestellt werden, nicht überzogen werden. Gleiches gilt für den technischen Bereich. So dürfen die an den „gewöhnlichen“ Verwalter zu stellenden Anforderungen zum Beispiel bei der Mängelfeststellung nicht überspannt werden, da dieser kein technischer Sachverständiger ist. e) Verkehrskreise innerhalb der Berufsgruppe der Verwalter Die berufsspezifische Sorgfalt ist nur ein spezieller Fall der gruppenspezifischen Bestimmung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Da der „engere“ Verkehrskreis entscheidet176, ist eine weitere Ausdifferenzierung des Sorgfaltsmaßstabs innerhalb des Berufskreises des Verwalters grundsätzlich möglich. In Rechtsprechung und Literatur werden Abstufungen des Sorgfaltsmaßstabs bereits teilweise angedeutet.

klärt ist, dass der Schuldner beweispflichtig hinsichtlich des fehlenden Verschuldens ist. Zu Beweisfragen siehe ausführlich Kapitel 7. 172 Vgl. BGHZ 131, 346 (353) = BGH NJW 1996, 1216 (1217). 173 Bielefeld, in: FS Deckert, S. 17 (24 f.). 174 Gottschalg, DIV 1995, 16 (17); Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 304. 175 OLG Hamburg OLGZ 1993, 431 (432) zur Kenntnis der Rechtslage im Zwangsvollstreckungsrecht. 176 Vgl. oben Kapitel 4 C. II. 2.

C. Verschulden

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aa) Amateurverwalter Nach einer Entscheidung des V. Zivilsenats des BGH177 ist für die Bestimmung des Umfangs der vertraglichen Pflicht, die in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Zustimmungsentscheidung zu einer baulichen Veränderung des Wohnungseigentums zu treffen178, zwischen einem gewerblichen Verwalter und einem Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft, das die Verwaltung unentgeltlich als Beauftragter ausführt, zu unterscheiden. Die vom BGH vorgenommene Unterscheidung ist jedoch nicht nur hinsichtlich des Pflichtenumfangs, sondern auch für die Festlegung des Sorgfaltsmaßstabs von Bedeutung. Zu differenzieren ist folglich zwischen gewerblichen Verwaltern und den so genannten Amateurverwaltern. In der Literatur wird im Anschluss an die genannte Entscheidung des BGH bereits vereinzelt gefordert, an Amateurverwalter im Einzelfall geringere Sorgfaltsanforderungen zu stellen.179 In kleineren Eigentümergemeinschaften werden gelegentlich Wohnungseigentümer, die über keinerlei Verwaltungserfahrung verfügen und sich nur aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der Eigentümergemeinschaft zur Übernahme des Verwalteramtes bereit erklären, zum Verwalter bestellt.180 Es erscheint nicht abwegig, diese, wenn sie das Verwalteramt unentgeltlich und nur gegen Aufwendungsersatz übernommen haben, als eigene Gruppe mit geminderten Sorgfaltsanforderungen einzuordnen.181 Sie müssen sodann mindestens diejenigen Erwägungen anstellen und damit die Sorgfalt wahren, welche auch Hauseigentümer, die ihr Eigentum selbst verwalten, anstellen.182

177

BGHZ 131, 346 (353) = BGH NJW 1996, 1216 (1217). § 12 WEG. 179 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 304; Bielefeld, in: FS Deckert, S. 17 (22 f.); Deckert, ETW, Gruppe 4 S. 51; Gottschalg (DIV, 1995, 16 (17) und Haftung, Rn. 73) beschränkt die geringeren Sorgfaltsanforderungen auf kleinere Eigentümergemeinschaften, in denen der Verwalter das Verwalteramt gefälligkeitshalber übernommen habe. 180 Häufig sollen dadurch die Kosten, die für die Verwaltung anfallen, gespart oder aber minimiert werden. 181 Von der hier erörterten Frage, welche Sorgfaltsanforderungen an die Amtsführung zu stellen sind, ist die Frage zu unterscheiden, ob die Haftung des Verwalters bei unentgeltlicher Tätigkeit gesetzlich beschränkt ist. Eine Beschränkung der Haftung wegen Unentgeltlichkeit ist grundsätzlich abzulehnen (dazu Kapitel 5 B. II.). 182 BayObLG WE 1988, 31; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 201; strenger dagegen Bielefeld, in: FS Deckert, S. 17 (23). 178

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

bb) Verwalter mit speziellen Fachkenntnissen Wird ein Angehöriger eines spezifischen Berufsstandes, der auf einem bestimmten Gebiet über besondere Sachkunde verfügt, zum Verwalter bestellt, ist dies bei der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs zu berücksichtigen.183 Ist beispielsweise eine Bauträgerfirma mit eigener Bauabteilung zum Verwalter bestellt, so soll nach einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts184 bei der Frage, ob für sie Baumängel bei der Abnahme erkennbar waren, berücksichtigt werden, dass sie bei der Mängelfeststellung über besondere Fach- und Sachkenntnisse verfüge. Erfordert die Verwaltertätigkeit in einzelnen Punkten über die übliche Tätigkeit hinausgehende besondere Spezialkenntnisse, so führt die Abstufung zu einer Differenzierung zugunsten von nicht spezialisierten „normalen“ gewerblichen Verwaltern. Da im Regelfall von diesen keine besonderen Fachkenntnisse bezüglich der Feststellung von Baumängeln verlangt werden, muss der für sie insoweit geltende Sorgfaltsmaßstab ein anderer sein als für diejenigen, die zum Beispiel aufgrund eigener Bauabteilung solche Kenntnisse haben. Eine Abstufung der Sorgfalt ist daran gebunden, dass die speziellen Fachkenntnisse des Verwalters von den Wohnungseigentümern bei der Bestellung auch gewollt waren. Jedoch wird die Bestellung eines Verwalters mit zusätzlichen Fachkenntnissen regelmäßig deshalb erfolgen, weil sich die Eigentümer verglichen mit einem „normalen“ gewerblichen Verwalter eine bessere, spezialisierte Verwaltung versprechen. Daher muss sich ein über Spezialkenntnisse verfügender Verwalter für die ihm obliegende Sorgfalt am durchschnittlichen Maßstab der innerhalb dieser besonderen Verwaltergruppe geltenden, erhöhten Standards messen lassen, während der Maßstab für den nicht spezialisierten Verwalter bei einer vergleichbaren Tätigkeit auf einem niedrigeren Niveau anzusiedeln ist. Ein Verwalter, der als Bauträger mit eigener Bauabteilung über besondere Fach- und Sachkenntnisse verfügt, muss sich damit am erhöhten Sorgfaltsmaßstab eines durchschnittlichen Verwalters, der nebenbei Bauträger mit eigener Bauabteilung ist, messen lassen.185 Als weitere für den Sorgfaltsmaßstab relevante „Gruppen“ innerhalb des Kreises der Verwalter sind vornehmlich Rechtsanwälte, Architekten und Bauingenieure zu nennen.186 So sind hinsichtlich der Beratung der Wohnungseigentümer in Rechtsfragen und deren Vertretung vor Gericht die be183

Bielefeld, in: FS Deckert, S. 17 (27); Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 304. BayObLG WE 1991, 22 (23) = ZMR 1990, 65 (67) = WuM 1990, 178 (180); BayObLG WEZ 1988, 127 (132). 185 Im Ergebnis übereinstimmend Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 201. 186 So auch Bielefeld, in: FS Deckert, S. 17 (27 f.). 184

D. Haftung für Pflichtverletzungen Dritter

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sonderen rechtlichen Kenntnisse von Anwälten bei der Bestimmung des Maßes der zu fordernden Sorgfalt zu berücksichtigen. cc) „Berufsanfänger“ Nicht anzuerkennen ist eine Differenzierung der Sorgfaltsanforderungen zugunsten von „Berufsanfängern“, die ihre erste(n) Verwalterstellung(en) annehmen. Diese bilden keine eigene Gruppe innerhalb der Berufsgruppe der Verwalter. Dem objektiven Sorgfaltsmaßstab, der dem Vertrauensschutz im Rechtsverkehr Rechnung tragen will, würde eine Berufung auf fehlende berufliche Erfahrungen und Kenntnisse widersprechen. Erfüllen Berufsanfänger die für Verwalter typischen Anforderungen nicht, machen sie sich eines Übernahmeverschuldens schuldig.

IV. Zusammenfassung Zusammenfassend lassen sich für das Verwalterverschulden folgende allgemeine Feststellungen treffen: Den gewerblichen Verwalter trifft grundsätzlich dann ein Schuldvorwurf, wenn er gemäß § 276 Abs. 1 S. 1 BGB eine ihm obliegende Pflicht vorsätzlich oder fahrlässig verletzt. Der Sorgfaltsmaßstab, den er bei seinem Handeln zu wahren hat, um den Vorwurf einer fahrlässigen Pflichtverletzung zu vermeiden, ist folgendermaßen zu konkretisieren. An die zu erfüllende Sorgfalt bei Erfüllung der Verwalterpflichten ist ein objektiver Maßstab zu legen, der berufsbezogen zu bestimmen ist. Der Verschuldensmaßstab orientiert sich nicht an einem „Höchstmaß“ an Sorgfalt, sondern am „Normalmaß“ eines durchschnittlichen, gewissenhaften und ordentlichen Verwalters. Eine Ausdifferenzierung des Sorgfaltsmaßstabs innerhalb des Berufskreises der Verwalter ist möglich. So bilden neben „normalen“ gewerblichen Verwaltern solche mit speziellen Fachkenntnissen ebenso eine eigene Gruppe, wie Amateurverwalter. Insgesamt ist an die berufliche Sorgfalt des Verwalters ein hoher Standard zu stellen.

D. Haftung für Pflichtverletzungen Dritter I. Grundsatz der Haftung für eigenes Verschulden Im vorangegangenen Kapitel wurde bei der Besprechung allgemeiner Fragen zum Verwalterverschulden ausschließlich das Eigenverschulden des von den Wohnungseigentümern bestellten Verwalters untersucht. Dieser Ausgangspunkt ist zwar für das theoretische Verständnis nötig, wird aber der Praxis nicht vollständig gerecht. Insbesondere gewerbliche Verwalter

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

sind nicht in der Lage, sämtliche Verwaltungsaufgaben selbst zu erledigen. Deshalb bedienen sie sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben häufig einer Mehrzahl von Hilfspersonen.187 All diese Personen, die zur Erledigung der Verwalteraufgaben eingeschaltet sind, können ihrerseits schuldhafte Pflichtverletzungen begehen. In Fällen der „Arbeitsteilung“ stellt sich häufig die Frage, ob und in welchem Umfang der Verwalter sich das Verschulden anderer gemäß § 278 BGB als eigenes zurechnen lassen muss oder aber von einer persönlichen Haftung befreit ist und allenfalls für ein so genanntes Auswahlverschulden einzustehen hat. Das Haftungsrecht unterscheidet zwischen der Zurechnung fremden Verschuldens und dem Eigenverschulden in Form von Auswahlverschulden.188 Eine Gehilfenhaftung scheidet aus, sofern Aufgaben zulässigerweise auf einen Dritten übertragen wurden.189 Im Folgenden ist zunächst zu klären, ob eine Übertragung der Verwalterstellung (II.) möglich ist, bevor der Frage nachgegangen werden kann, inwieweit sich der Verwalter das Verschulden von Gehilfen (IV.) zurechnen lassen muss.

II. Ist eine Übertragung der Verwalterstellung auf einen Dritten zulässig? Eine Substitution im Sinne einer vollständigen oder teilweisen Überlassung der dem Beauftragten oder Geschäftsbesorger obliegenden Aufgaben an einen Dritten zur selbstständigen Ausführung in dessen Verantwortung ist dann unzulässig, wenn es sich um eine höchstpersönliche Verpflichtung handelt.190 Die Verwalterstellung ist an die Person des Verwalters gebunden,191 den grundsätzlich die Pflicht trifft, seine Aufgaben höchstpersönlich zu erfüllen.192 Das folgt für den unentgeltlichen Verwaltervertrag als Auftrag (§ 662 BGB) aus der Auslegungsregel des § 664 Abs. 1 S. 1 BGB.193 § 675 Abs. 1 BGB erwähnt für den (entgeltlichen) Geschäftsbesorgungsvertrag bei der Aufzählung der entsprechend anwendbaren Vorschriften den § 664 BGB nicht. Die herrschende Lehre tendiert gleichwohl zu einer ent187

Jennißen, NJW 2002, 3296 (3297). Sog. culpa in eligendo. 189 Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 548; MünchKomm-Grundmann, § 278 Rn. 27; Soergel/Wolf, § 278 Rn. 35. 190 Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 548. 191 BGHZ 107, 268 (272); BayObLGZ 1987, 54 (57); 1990, 28 (30); 1990, 173 (176); KG ZWE 2002, 364 (366); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 153. 192 BayObLGZ 1975, 327 (329); OLG Düsseldorf WE 1996, 72 (73); Erman/ Grziwotz, § 26 WEG Rn. 1; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 364; Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 6. 193 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 364. 188

D. Haftung für Pflichtverletzungen Dritter

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sprechenden Anwendung des § 664 BGB auf den Geschäftsbesorgungsvertrag.194 Für Dienstverträge – ob mit oder ohne Geschäftsbesorgungscharakter – ist nach § 613 S. 1 BGB im Zweifel die Höchstpersönlichkeit der Leistung des Dienstverpflichteten vorgesehen.195 Da der Verwaltervertrag schwerpunktmäßig196 ein Geschäftsbesorgungsdienstvertrag ist, bedarf es mit Rücksicht auf § 613 S. 1 BGB eines Rückgriffs auf § 664 Abs. 1 S. 1 BGB nicht.197 Die Regel, dass der Verwalter seine Aufgaben höchstpersönlich zu erfüllen hat, folgt somit bereits aus §§ 675 Abs. 1, 613 S. 1 BGB. Mit der sich aus der Verpflichtung zur höchstpersönlichen Aufgabenerfüllung ergebenden besonderen Vertrauensstellung des Verwalters verträgt sich eine Übertragung der Verwalterstellung nicht. Sie verstößt deshalb gegen §§ 675 Abs. 1, 613 S. 1 BGB.198 Die Übertragung der höchstpersönlichen Verwalterstellung ist ferner deshalb unzulässig, weil ihr zwingendes Recht entgegensteht. Nach § 26 Abs. 1 S. 1 WEG beschließen die Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit über die Bestellung des Verwalters. Beschränkungen, die über die in § 26 Abs. 1 S. 2 und 3 WEG geregelten hinausgehen, sind nach S. 4 nicht zulässig. Durch § 26 Abs. 1 S. 4 WEG soll verhindert werden, dass Auswahl oder Bestellung des Verwalters auf einen Dritten (zum Beispiel den „ursprünglichen“ Verwalter) übertragen werden können.199 Eine Übertragung der Verwaltung unter Ausschluss des Mitspracherechts der Wohnungseigentümer würde der grundsätzlich weisungsgebundenen Stellung des Verwalters widersprechen und ihm eine vom WEG nicht zugedachte beherrschende Funktion zuweisen.200 Folglich kann der Verwalter sein Amt nicht ganz oder teilweise ohne Zustimmung201 der Wohnungseigentümer auf einen Dritten übertragen.202 Eine in einer Vereinbarung oder im Verwaltervertrag enthal194 Mit einzelnen Differenzierungen BGH NJW 1952, 257 (LS) = BGH LM § 664 BGB Nr. 1; Palandt/Sprau, § 664 Rn. 1; Erman/Ehmann, § 664 Rn. 7; Soergel/Beuthien, § 664 Rn. 14. 195 Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 87. 196 Die dienstvertraglichen Vertragselemente stehen gegenüber den werkvertraglichen Elementen deutlich im Vordergrund. Vgl. dazu auch Kapitel 2 F. II. 197 Vgl. Erman/Ehmann, § 664 Rn. 9; Larenz, SchuldR BT/1, § 56 V; ablehnend v. Gablenz, S. 158 (für Bankvertrag). 198 KG ZWE 2002, 364 (366). 199 Die Regelung in § 26 Abs. 1 S. 4 WEG ist unabdingbar (OLG Schleswig WE 1997, 388 (389)). 200 Vgl. BayObLGZ 1975, 327 (330). 201 Diese muss ihrerseits mit § 26 WEG in Einklang stehen. 202 BayObLGZ 1975, 327 (330); 1987, 54 (57); 1990, 28 (30); 1990, 173 (167); KG ZWE 2002, 364 (366); Armbrüster, ZWE 2002, 548 (552); Belz, Handbuch, Rn. 217; Gottschalg, Haftung, Rn. 79; Jennißen, NJW 2002, 3296 (3297); Palandt/ Bassenge, § 26 WEG Rn. 1; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 364.

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

tene Ermächtigung dieses Inhalts wäre als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach §§ 134 BGB, 26 Abs. 1 S. 4 WEG nichtig.203

III. Zwischenergebnis Eine Haftung des Verwalters in Form von Auswahlverschulden bei der Übertragung der Verwalterstellung auf einen Dritten kommt nicht in Betracht, da der Verwalter sein Amt nicht wirksam übertragen kann. Mit einer (unzulässigen) Übertragung der Verwaltung begeht der Verwalter eine – regelmäßig schuldhafte – Pflichtverletzung, aufgrund deren er zum Schadenersatz verpflichtet sein kann.204 Schadenersatzpflichtig ist er dann, wenn der Dritte die Verwaltung fehlerhaft durchführt und den Wohnungseigentümern dadurch ein Schaden entsteht; auf ein Verschulden des Dritten kommt es nicht an. Eine Haftung des Verwalters scheidet nur dann aus, wenn er nachweist, dass der Schaden auch ohne die „Substitution“ entstanden wäre.205

IV. Haftung für Hilfspersonen 1. Erfüllung von Aufgaben durch Erfüllungsgehilfen Bedient sich der Verwalter bei der Verwaltung der Hilfe Dritter, ohne damit die Leitung aus der Hand zu geben, liegt keine Substitution vor, sondern eine (Teil-)Erfüllung einzelner Aufgaben durch Hilfspersonen.206 Ob und in welchem Umfang ihm dies gestattet ist, richtet sich nach dem Inhalt des Verwaltervertrages, welcher mittels (ergänzender) Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln ist.207 Handelt es sich um qualifizierte Tätigkeiten, die auf der besonderen Sachkunde oder Vertrauensstellung des Verwalters beruhen, ist ihre Erledigung durch eine Hilfsperson grundsätzlich nicht zulässig.208 So tendiert das KG209 dazu, dass die Überlassung der Lei203 BayObLGZ 1975, 327 (329); OLG Schleswig WE 1997, 388 (389); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 75; Bielefeld, Wohnungseigentümer, S. 520; Soergel/ Stürner, § 26 WEG Rn. 6; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 15; Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 25. 204 Metzler, AcP 159 (1960/61), S. 143 (156 f.); MünchKomm-Seiler, § 664 Rn. 10. 205 MünchKomm-Seiler, § 664 Rn. 10; RGRK-Steffen, § 664 Rn. 9; Metzler, AcP 159 (1960/61), S. 143 (157 Fn. 32). 206 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 365. Allgemein zur Zulässigkeit der Zuziehung von Gehilfen bei der Erfüllung von Aufgaben aus einem Auftrags- (Palandt/ Sprau, § 664 Rn. 6) bzw. Dienstverhältnis (Palandt/Weidenkaff, § 613 Rn. 1 ff.). 207 Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 6. 208 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 365.

D. Haftung für Pflichtverletzungen Dritter

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tung der Wohnungseigentümerversammlung unzulässig sei. Die Durchführung untergeordneter Tätigkeiten durch Hilfspersonen ist hingegen vielfach unentbehrlich210 und wird allgemein als zulässig erachtet.211 Angestellte oder Mitarbeiter des Verwalters können zur Erfüllung der Aufgaben aus dem Verwaltervertrag (Führen des Protokolls und der Anwesenheitsliste in der Eigentümerversammlung212 etc.) hinzugezogen werden. Man spricht von so genannten Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB). Nicht mit dem Erfüllungsgehilfen zu verwechseln ist der Verrichtungsgehilfe, für den gemäß § 831 BGB gehaftet wird.213 2. Haftung für (eigene) Erfüllungsgehilfen Nach § 278 BGB wird dem Schuldner das Verschulden der Person zugerechnet, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient. Eine Zurechnung zum Verwalter setzt voraus, dass die Hilfsperson mit seinem Willen tätig wird. Als Erfüllungsgehilfen des Verwalters sind nur solche Personen anzusehen, die ausschließlich zu ihm und nicht auch zu den Wohnungseigentümern in einem – nicht notwendig wirksamen – rechtlichen Verhältnis stehen.214 Angestellte der Wohnungseigentümergemeinschaft oder sonstige von dieser beauftragte Dritte erfüllen eigene Leistungspflichten gegenüber der Gemeinschaft. Sie sind deshalb keine Gehilfen, weder Erfüllungs- noch Verrichtungsgehilfen, des Verwalters. Da bei Hinzuziehung von Hilfspersonen die Verantwortung für die Verwaltung beim Verwalter verbleibt, haftet dieser uneingeschränkt für deren Verschulden.215 Um eine zu weitgehende Ausdehnung der Verwalterhaftung zu vermeiden, ist einschränkend zu fordern, dass die schuldhafte Handlung der Hilfsperson in einem „unmittelbaren sachlichen Zusammenhang“ mit den Aufgaben steht, die der Verwalter ihr im Hinblick auf die Vertragserfüllung zugewiesen hatte. Schuldhafte Handlungen eines Gehilfen, die nur bei 209 KG ZMR 2001, 223 = WuM 2001, 44; ablehnend Jennißen, NJW 2002, 2396 (3297). 210 KG ZMR 2001, 223 („damit der Verwalter seine Aufgaben nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung erfüllen kann“). 211 BayObLGZ 1975, 327 (329); BayObLG NJW-RR 1997, 1443 (1444); KG ZWE 2002, 364 (366); Belz, Handbuch, Rn. 258; Clasen, BlGBW 1972, 110; Gottschalg, Haftung, Rn. 79; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 78; Soergel/ Stürner, § 26 WEG Rn. 6; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 365; Weitnauer/Lüke, § 26 Rn. 25. 212 KG ZMR 2001, 223. 213 Zur (deliktischen) Haftung für Verrichtungsgehilfen siehe Kapitel 4 A. V. 4. 214 Bader, in: FS Seuß, S. 1 (16); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 79. 215 Belz, Handbuch, Rn. 258.

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

Gelegenheit der Erfüllung und nicht in Ausübung der diesem übertragenen Hilfstätigkeit erfolgt sind, werden dem Verwalter nach herrschender Meinung216 nicht nach § 278 BGB zugerechnet. Ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang mit der Erfüllungshandlung ist allerdings dann gegeben, wenn der Erfüllungsgehilfe von Weisungen des Verwalters abweicht217 oder gar vorsätzlich eine strafbare Handlung218 begeht. Ein allgemeiner Rechtssatz mit dem Inhalt, dass der Verwalter sich strafbare Handlungen219, die Mitarbeiter zum Nachteil der Wohnungseigentümer begehen, zurechnen lassen muss, ist zwar nicht anzuerkennen. Wenn es aber zum Pflichtenkreis eines (Büro-)Mitarbeiters gehört, Überweisungsaufträge (zum Beispiel zur Begleichung von Handwerkerrechnungen) zu Lasten des Kontos der Wohnungseigentümer zu erteilen, und dieser sich durch eine Überweisung von Geldern auf sein eigenes Konto der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) strafbar macht, besteht der für eine Zurechnung erforderliche innere Zusammenhang. Strafrechtliche „Machenschaften“ einer Hilfsperson, die an sich außerhalb des haftungsrechtlich relevanten Bereichs der Hilfsperson und damit aber auch des Verantwortungsbereichs des Verwalters liegen, jedoch unter Ausnutzung ihrer Stellung begangen werden, können nicht zu Lasten der Wohnungseigentümer gehen und sind dem Verwalter zuzurechnen.220 Eine Zurechnung nach § 278 S. 1 BGB entfällt nur dann, wenn das pflichtwidrige beziehungsweise strafrechtlich relevante Verhalten der Hilfsperson aus dem allgemeinen Umkreis jenes Aufgabenbereichs herausfällt, den diese wahrzunehmen hat.221

216

Zur notwendigen Einschränkung des § 278 BGB siehe BGHZ 31, 358 (366); BGHZ 95, 170 (180); Palandt/Heinrichs, § 278 Rn. 20; Staudinger/Löwisch, § 278 Rn. 48; einschränkend Esser/Schmidt, SchuldR I/2, § 27 I 4; MünchKomm-Grundmann, § 278 Rn. 46. 217 BGHZ 31, 358 (366); MünchKomm-Grundmann, § 278 Rn. 47; Jauernig/ Stadler, § 278 Rn. 12. 218 Palandt/Heinrichs, § 278 Rn. 20; BGH NJW 1991, 3208 (3210); 1994, 3344 (3345); 1997, 1360 (1361); 1997, 2236 (2237). 219 Zu denken ist an Handlungen, die den Straftatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB), des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) oder eines sonstigen strafrechtlich relevanten Delikts erfüllen. 220 Letztlich geht es hier um die richtige Risikoverteilung zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern (vgl. Soergel/Wolf, § 278 Rn. 37). Dabei hat im Ergebnis der Verwalter meist das mit der Einschaltung von Erfüllungsgehilfen verbundene Risiko zu tragen, da die Einschaltung gefahrerhöhend wirkt und er die Gefahr solcher „Machenschaften“ besser beherrschen und verhindern kann als die Wohnungseigentümer. 221 BGH NJW 1997, 1360 (1361).

D. Haftung für Pflichtverletzungen Dritter

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3. Abgrenzung zwischen Erfüllungsgehilfen des Verwalters und Vertragspartnern der Gemeinschaft Angestellte der Wohnungseigentümergemeinschaft oder sonstige von dieser beauftragte Dritte erfüllen eigene Leistungspflichten gegenüber der Gemeinschaft. Sie sind deshalb keine Gehilfen, weder Erfüllungs- noch Verrichtungsgehilfen, des Verwalters. Der Hausmeister einer Wohnungseigentumsanlage ist nicht Erfüllungsgehilfe des Verwalters.222 Der Hausmeistervertrag kommt mit den Wohnungseigentümern zustande, denen gegenüber er allein verpflichtet ist.223 Ein mit der Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums beauftragter Werkunternehmer (zum Beispiel ein Sanierungsunternehmen) ist ebenfalls nicht Erfüllungsgehilfe des Verwalters.224 Der Verwalter hat nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG nur die Pflicht, die erforderlichen Maßnahmen festzustellen, die Wohnungseigentümer zu unterrichten sowie deren Entscheidung herbeizuführen.225 Die Instandsetzung als solche obliegt dem Verwalter nicht als eigene Aufgabe. Der Werkunternehmer wird damit nicht von ihm, sondern von den Wohnungseigentümern beauftragt, die bei Vertragsschluss regelmäßig vom Verwalter vertreten (§ 164 Abs. 1 BGB) werden.226 Eine vertragliche Beziehung zum Verwalter besteht grundsätzlich nicht.227 Das Gleiche gilt, wenn der Verwalter zum Beispiel im Rahmen seiner gesetzlichen Kontrollpflicht nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG Handlungsbedarf feststellt und zur Vorbereitung einer Entscheidung der Wohnungseigentümer einen Fachmann (zum Beispiel einen Architekten oder einen Bauingenieur) mit der Ermittlung der Schadensursache sowie der notwendigen Instandsetzungsmaßnahmen beauftragt und sich auf dessen fachliche Beratung verlässt. Ein Verschulden von Fachleuten und -firmen ist dem Verwalter nach § 278 BGB nicht zurechenbar, da diese nicht in seinem Pflichtenkreis als Erfüllungsgehilfen tätig werden.228 222

BayObLG WE 1994, 117 (118); Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 306. Bärmann/Seuß, Praxis, B Rn. 376. 224 BayObLG WE 1992, 23 (24); BayObLG NJW-RR 1992, 1102 (1103) = WE 1993, 278 f.; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 202; Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 55; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 306. 225 Dazu Kapitel 3 B. I. 1. 226 Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 306; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 202. 227 BayObLG NJW-RR 1992, 1102 (1103). 228 OLG Düsseldorf WE 1999, 23 = WuM 1998, 683 (684) mit zustimmender Anmerkung Armbrüster, WE 1999, 40; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 202; Gottschalg, Haftung, Rn. 158; Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 55. Zu klären 223

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

Dem Verwalter kann folglich das Verschulden derjenigen Dritten, die den Wohnungseigentümern gegenüber zur Leistung verpflichtet sind, nicht zugerechnet werden, da sie nicht seine Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB sind. Relevant werden kann aber eine Haftung aus schuldhafter Pflichtverletzung bei deren Auswahl und Überwachung.229 Aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ist zu bestimmen, was vom Verwalter im Hinblick auf Auswahl und Überwachung der für die Wohnungseigentümer tätigen Personen verlangt werden muss. Aus dem Verwaltervertrag oder aus Beschlüssen der Wohnungseigentümer ergibt sich vielfach, dass der Verwalter für die Einstellung von Arbeitnehmern (beispielsweise des Hausmeisters oder der Reinigungskräfte) im Namen der Wohnungseigentümer zuständig ist.230 Die Zuständigkeit des Verwalters erstreckt sich dann auf Anbahnung, Abschluss, Überwachung und Kündigung von Arbeitsverhältnissen.231 Im Rahmen der Überwachungspflicht muss er die kontinuierliche und mängelfreie Arbeitsleistung der Arbeitnehmer (Hausmeister232) laufend stichprobenweise kontrollieren.233 Er hat persönlich die Maßnahmen vorzunehmen, die bestmöglich sicherstellen, dass Fehlverhalten von Arbeitnehmern vermieden beziehungsweise entdeckt wird. Verletzt er schuldhaft seine Überwachungsaufgabe und entsteht der Gemeinschaft dadurch ein Schaden, haftet er für eigenes Verschulden; eine Zurechnung fremden Verschuldens nach § 278 BGB erfolgt nicht. Beschließt die Wohnungseigentümergemeinschaft Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten vornehmen zu lassen, so hat der Verwalter ein geeignetes Unternehmen auszuwählen, mit diesem einen (Werk-)Vertrag zu war in dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall, in welchem es um Abwehrmaßnahmen gegen das Eindringen von Hochwasser ging, ob der Verwalter sich auf die Auskünfte der hinzugezogenen Architektin verlassen konnte oder aber zusätzlich einen Spezialisten für Hoch- und Grundwasserschäden hätte hinzuziehen müssen. Das OLG Düsseldorf entschied in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen, dass eine Architektin grundsätzlich Fachfrau für die Beurteilung von Gebäudeschäden sei und sich der Verwalter auf deren Auskünfte verlassen dürfe, insbesondere auch darauf, dass – wäre ein Spezialist erforderlich gewesen – diese auf die Erforderlichkeit der Hinzuziehung hingewiesen hätte. 229 BayObLG WE 1992, 23 (24). 230 Köhler, WE 1997, 213; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 17. 231 Instruktiv zu sämtlichen mit der Anstellung von Arbeitnehmern zusammenhängenden Fragen Köhler, WE 1997, 213 ff. 232 Bärmann/Seuß, Praxis, B Rn. 376 und dem folgend Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 306 weisen auf die Möglichkeit einer Haftung des Verwalters bei schuldhafter Verletzung seiner Überwachungspflicht hinsichtlich der Tätigkeit des Hausmeisters hin; eine Begründung liefern sie jedoch nicht. 233 Köhler, WE 1997, 213 (216).

E. Kausalität und Zurechnung

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schließen und die Arbeiten zu überwachen. Verletzt er seine Pflichten bei Auswahl und Überwachung des Unternehmens, kann er ebenfalls selbst gegenüber der Gemeinschaft schadenersatzpflichtig werden.

E. Kausalität und Zurechnung I. Kausalität als Zurechnungsvoraussetzung Eine rechtswidrige und schuldhafte Pflichtverletzung des Verwalters ist haftungsrechtlich nur relevant, wenn den Wohnungseigentümern auch ein Schaden entsteht.234 Aber nicht jeder Schaden der Wohnungseigentümer löst eine Haftung des Verwalters aus. Eine Schadenersatzpflicht setzt voraus, dass der Verletzungserfolg ohne das Verhalten des Verwalters nicht eingetreten wäre. Das haftungsbegründende Verhalten muss für den Schaden kausal geworden sein und letzterer der Pflichtverletzung des Verwalters auch zurechenbar sein. Nach der Bedingungs- oder Äquivalenztheorie235 ist (rechtlich) jedes Ereignis kausal, das nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (condicio-sine-qua-non-Formel).

II. Kausalität im Falle einer Unterlassung Pflichtverletzungen des Verwalters erfolgen vielfach nicht durch eine Handlung, sondern durch eine Unterlassung: Der Verwalter versäumt es zum Beispiel, die Wohnungseigentümer auf Baumängel vor Ablauf der Gewährleistungsfrist hinzuweisen und eine Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung über das weitere Vorgehen herbeizuführen236, gegen säumige Wohnungseigentümer vorzugehen237, die Eigentümerversammlung einzuberufen und die Jahresabrechnung rechtzeitig zu erstellen238 oder sich um Mieteinnahmen für die Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums als Werbefläche zu kümmern239. Unterlassungen können im Rechtssinn einen Schaden zurechenbar verursachen, wenn eine Pflicht zum Handeln bestand und die Vornahme der 234

Zum Schaden vgl. Kapitel 4 F. BGHZ 2, 138 (140 f.); 96, 157 (170); BGH NJW 1995, 126 (127); Lange/ Schiemann, Schadensersatz, § 3 III; MünchKomm-Oetker, § 249 Rn. 98; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 186. 236 BayObLG ZWE 2001, 263 (264) = NJW-RR 2001, 731; WE 1991, 22 (23). 237 BayObLG NJW-RR 1998, 519 (520) = WE 1998, 273 (274). 238 BayObLG NJW-RR 1998, 519 (520) = WE 1998, 273 (274). 239 OLG Köln WE 1989, 31. 235

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

gebotenen Handlung den Schaden verhindert hätte.240, 241 Eine Pflicht des Verwalters zum Handeln kann sich unter anderem aus dem Gesetz (insbesondere dem WEG), dem Verwaltervertrag, der Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder der Übernahme von Verkehrssicherungspflichten ergeben.242 Um die Kausalität für einen eingetretenen Schadenserfolg zu bejahen, darf die gebotene Handlung nicht hinzugedacht werden können, ohne dass der Schaden entfiele.243 Es muss aber zumindest die objektive Möglichkeit einer Beeinflussung des Kausalverlaufs bestanden haben. Das heißt, pflichtgemäßes Handeln des Verwalters müsste den Schaden der Wohnungseigentümer sicher oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert haben.244 Bei Unterlassungen geschieht die Zurechnung von Schadensfolgen zum Verwalter von vornherein durch normative Wertung.245, 246

III. Wertende Beschränkung des zu ersetzenden Schadens Weil eine allein an der Äquivalenztheorie ausgerichtete Haftung erheblich zu weit ginge,247 besitzt sie lediglich die Funktion eines Negativfilters248. Hinzukommen müssen weitere Zurechnungskriterien, die eine wertende Beschränkung der Kausalhaftung ermöglichen. Bei der notwendigen Beschränkung der Haftung unterscheidet man zwischen der haftungsbegründenden und der haftungsausfüllenden Kausalität. Die haftungsbegründende Kausalität betrifft den Kausalzusammenhang zwi240 BGHZ 7, 198 (204); Larenz, SchuldR AT, § 27 III c; Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 84; Erman/Kuckuk, Vor § 249 Rn. 39. 241 Diese Fragen gehören zum Tatbestand der Haftungsnorm und sind im Rahmen des haftungsbegründenden Kausalzusammenhangs zu erörtern. Besteht eine bestimmte Pflicht des Verwalters nicht, haftet er erst gar nicht für einen eingetretenen Schaden. 242 Vgl. zu den Pflichten des Verwalters und deren Rechtsgrundlage ausführlich Kapitel 3. 243 Es handelt sich dabei um einen hypothetischen Kausalzusammenhang. Siehe dazu Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 120; Larenz, SchuldR AT, § 27 III c. 244 BGHZ 34, 206 (215); Larenz, NJW 1953, 686. 245 Larenz, NJW 1953, 686 (687); ders., SchuldR AT, § 27 III c. 246 Ausscheiden müssen bei Unterlassungen, wie auch bei aktivem Tun, solche Schadensfolgen, die nicht unter den Schutzzweck der verletzten Verwalterpflicht fallen. Die verletzte Pflicht muss gerade einen Schaden der eingetretenen Art verhindern sollen. 247 Für die einhellige Meinung siehe BGHZ 2, 138 (141); Esser/Schmidt, SchuldR I/2, § 33 I; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 3 IV 1; Medicus, SchuldR I, Rn. 597; Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 12; AK-BGB-Rüßmann, vor §§ 249–253 Rn. 48 f. 248 Esser/Schmidt, SchuldR I/2, § 33 I.

E. Kausalität und Zurechnung

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schen der Handlung des Schädigers (des Verwalters) und der festgestellten Pflicht- oder Rechtsgutverletzung.249 Dieser Ursachenzusammenhang gehört zum Tatbestand der die Haftpflicht begründenden Norm.250 Mit dem haftungsausfüllenden Kausalzusammenhang, der für den Inhalt und Umfang des Ersatzanspruchs maßgeblich ist, ist dagegen der zwischen dem Verletzungserfolg und dem eingetretenen Schaden (gegebenenfalls auch etwaigen Folgeschäden) gemeint.251 Nach allgemeiner Auffassung252 braucht sich das Verschulden nicht auf die Entstehung und den Umfang von (Folge-)Schäden zu beziehen. Die haftungsbegründende Kausalität spielt im Bereich der Verwalterhaftung keine große Rolle, weil die Ursächlichkeit des Verhaltens des Verwalters für den Verletzungserfolg in der Regel feststeht. Im Folgenden wird deshalb schwerpunktmäßig auf den haftungsausfüllenden Kausalzusammenhang eingegangen. In dessen Rahmen spielt die Einschränkung des Haftungsumfangs durch wertende Zurechnungskriterien, welche im Wohnungseigentumsrecht nach den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen erfolgt, eine besondere Rolle.253

IV. Beschränkung der Haftung mittels der Adäquanztheorie und der Lehre vom Schutzzweck der Norm Für die als notwendig empfundene Eingrenzung werden vor allem zwei Theorien, die Adäquanztheorie und die Lehre vom Schutzzweck der Norm, vertreten und von den Gerichten angewandt. Nach der Adäquanztheorie254 ist ein Schaden dem Handelnden (hier: dem Verwalter) nur dann zuzurechnen, wenn aus Sicht eines erfahrenen Beobachters255 das zum Schaden führende Ereignis „im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, 249 Brox/Walker, SchuldR AT, § 30 Rn. 5; MünchKomm-Oetker, § 249 Rn. 100; Soergel/Mertens, Vor § 249 Rn. 116. 250 Larenz, SchuldR AT, § 27 III a; Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 55. 251 Brox/Walker, SchuldR AT, § 30 Rn. 6; Fikentscher, SchuldR, Rn. 434; Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 56. 252 Fikentscher, SchuldR, Rn. 435; Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 56. 253 Einzelne Stimmen lassen es für die Haftungsbegründung allein bei der Kausalität im Sinne der Äquivalenztheorie bewenden (im Anschluss an Traeger, Kausalbegriff, S. 219 ff.; Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 142; Roussos, Schaden und Folgeschaden, S. 68 ff.; ablehnend Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 23). 254 BGH NJW 2002, 2232 (2233); BGHZ 7, 198 (204); 57, 137 (141); BGH NJW 1995, 126 (127); BGHZ 137, 11 (19); Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 59; Fikentscher, SchuldR, Rn. 480; Medicus, SchuldR I, Rn. 598; Schlechtriem/ Schmidt-Kessel, SchuldR AT, Rn. 308. 255 Die Rechtsprechung stellt strengere Anforderungen und neigt dazu, den Standpunkt eines „optimalen Betrachters“ in der Lage des Schädigers zu Grunde zu legen

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen“. Bei der Prüfung der Adäquanz geht es um eine normative Zurechnung von Schadensfolgen zum Verwalter bei feststehender äquivalenter Kausalität; im Ergebnis werden diejenigen Kausalverläufe ausgegrenzt, die außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen.256 Daneben tritt ergänzend und korrigierend257 die Lehre vom Schutzzweck der Norm258, die eine wertende Betrachtung vornimmt und für eine Schadenersatzpflicht verlangt, dass der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt. Es muss sich also um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, um derentwillen die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche oder vorvertragliche Pflicht übernommen worden ist. Der entstandene Nachteil muss zu der vom Schädiger geschaffenen Gefahrenlage in einem inneren Zusammenhang stehen; eine bloß zufällige äußere Verbindung genügt nicht.259 Im Vertragsrecht bedingt die Begrenzung auf den Normzweck eine Vertragsauslegung260: Da (Verwalter-)Verträge gewöhnlich auf das Erfüllungsinteresse, nicht jedoch auf Schadenersatzpflichten ausgerichtet sind, enthalten sie meist über die Zurechnung entfernt liegender Schadensfolgen keine Bestimmung. Der Schutzzweck des Verwaltervertrages, oder genauer der konkret verletzten Verwalterpflicht, ist damit mittels ergänzender Vertragsauslegung (§ 157 BGB) zu bestimmen.261 Dem Verwalter sind nur solche Schäden zurechenbar, die entsprechend einer solchen Auslegung im Bereich der geschützten Interessen liegen.

V. Zwischenergebnis Die Anwendung der allgemeinen schadenersatzrechtlichen Kausalitätsund Zurechnungsgrundsätze auf die Verwalterhaftung ergibt, dass eine schuldhafte Schädigung der Wohnungseigentümer dann kausal ist, wenn die Pflichtverletzung des Verwalters nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Schadenseintritt entfiele. Eine Zurechnung erfolgt unter wertenden (BGHZ 3, 261 (266 f.); BGH VersR 1972, 67 (69); wie hier Larenz, SchuldR AT, § 27 III b 1). 256 BGH NJW 2002, 2232 (2233); Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 58. 257 Vgl. Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 28. 258 Zur ständigen Rechtsprechung siehe BGHZ 27, 137 (140); BGH NJW 1999, 3203 und zur h. L. Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 27 ff.; MünchKomm-Oetker, § 249 Rn. 115 ff.; Fikentscher, SchuldR, Rn. 444. 259 BGH NJW 1999, 3203 (3204); Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 62. 260 Raiser, Haftungsbegrenzung, S. 23 f.; Larenz, SchuldR AT, § 27 III b 2. 261 Raiser, Haftungsbegrenzung, S. 24.

E. Kausalität und Zurechnung

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Gesichtspunkten aber nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen, dass die Schadensfolge nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt (Adäquanz) und die Pflichtverletzung zu Schäden führt, gegen deren Eintritt die verletzte Verwalterpflicht schützen soll (Schutzzweck der Norm). Der von der Rechtsprechung praktizierte nahezu umfassende Schutz von Vermögensinteressen, der sich in einer stetigen Ausdehnung der vertraglichen und vorvertraglichen Schutz- und Fürsorgepflichten zeigt,262 schließt beim Verwaltervertrag nur in Einzelfällen eine Haftung nach der Schutzzwecklehre aus. Dennoch sind Schäden, die zum allgemeinen Lebensrisiko gehören, vom Schutzbereich des Verwaltervertrages nicht mit umfasst. Fälle fehlender Adäquanz spielen (auch263) im Bereich der Verwalterhaftung nahezu keine Rolle.

VI. Einzelfragen der Schadenszurechnung Mit den genannten Kausalitäts- und Zurechnungskriterien können nicht alle Fälle befriedigend gelöst werden. Einer besonderen Erwähnung bedürfen die Fallgestaltungen des rechtmäßigen Alternativverhaltens (2.) oder auch solche, in denen ein Schaden durch eine Handlung verursacht wird, die auf einem Willensentschluss der Wohnungseigentümer (1.) beruht. 1. Willensentschlüsse der Wohnungseigentümer Eine Ersatzpflicht des Verwalters kann auch dann in Betracht kommen, wenn ein Schaden durch eine Handlung verursacht wird, die auf einem Willensentschluss der geschädigten Wohnungseigentümer beruht. So können dem Verwalter Beschlüsse der Wohnungseigentümer zugerechnet werden, welche diese infolge pflichtwidrigen Verwalterhandelns getroffen und die ihre Rechtsposition verschlechtert haben. Nur in Ausnahmefällen kann ein bestimmtes Verhalten der Wohnungseigentümer dazu führen, dass dem Verwalter die hieraus resultierenden Schäden wegen einer Unterbrechung des Kausalverlaufs nicht mehr zugerechnet werden können.264 Immer dann, 262

Vgl. Larenz, SchuldR AT, § 27 III b 2. Ein Teil des Schrifttums (Esser/Schmidt, SchuldR I/2, § 33 II; Huber, JZ 1969, 677 ff.) tritt wegen der geringen Bedeutung der Adäquanz dafür ein, diese Theorie aufzugeben und bei der Beurteilung des Zurechnungszusammenhanges allein auf den Schutzzweck der Norm abzustellen. Dem folgt die h. M. jedoch mit überzeugender Begründung nicht (Larenz, SchuldR AT, § 27 III b; Staudinger/ Schiemann, § 249 Rn. 19; Soergel/Mertens, Vor § 249 Rn. 123). 264 Allgemein zu diesem Zurechnungsproblem siehe MünchKomm-Oetker, § 249 Rn. 162; Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 77; Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 47 ff. 263

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

wenn der Verwalter vor der schädigenden Handlung (zum Beispiel einer Auftragsvergabe) eine Entscheidung der Wohnungseigentümer eingeholt, diese zuvor jedoch nicht richtig beraten und aufgeklärt hat, ist der Kausalverlauf nicht unterbrochen; beruht der Beschluss der Wohnungseigentümer gerade auf der unzulänglichen Beratung und Aufklärung durch den Verwalter, entlastet dieser ihn nicht. 2. Rechtmäßiges Alternativverhalten Eine besondere Kategorie der Zurechnung pflichtwidrigen Verhaltens bilden die Fälle des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Hat der Verwalter den Wohnungseigentümern durch eine schuldhafte Pflichtverletzung einen Schaden zugefügt, der bei rechtmäßigem Verhalten ebenso entstanden wäre, ist fraglich, ob er für diesen ersatzpflichtig ist. Es geht hier nicht um die Kausalität, sondern um die Frage, inwieweit dem Verwalter als Schadensverursacher die Folgen seines pflichtwidrigen Verhaltens bei wertender Betrachtung billigerweise zugerechnet werden können.265 Nach Ansicht der Rechtsprechung ist das rechtmäßige Alternativverhalten grundsätzlich beachtlich.266 Es ist eine Frage des Schutzzwecks der verletzten Norm267, inwieweit der Einwand erheblich ist, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten des Verwalters eingetreten wäre.268 Dabei spielt der verfassungsrechtliche Rang des Schutzgutes eine entscheidende Rolle.269 Die in Verwalterhaftungsfällen verstärkt betroffenen Eigentums- oder Vermögenspositionen der Wohnungseigentümer sind allgemein nicht so stark geschützt wie die Rechtsgüter Leben, Gesundheit und Freiheit,270 so dass der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens in Verwalterhaftungsfällen mit265

BGHZ 96, 157 (172); Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 188; Larenz, SchuldR AT, § 30 I. 266 BGHZ 90, 103 (111); 96, 157 (172 f.); 120, 281 (286); BGH NJW 2000, 661 (663); ebenso große Teile der Literatur: MünchKomm-Oetker, § 249 Rn. 215; Esser/Schmidt, SchuldR I/2, § 33 III 2; AK-BGB-Rüßmann, vor §§ 249–253 Rn. 70. 267 Zur h. M. siehe BGHZ 96, 157 (173); 143, 362 (365); Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 188; Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 105; Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 105 f.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 4 XII 5 a; Medicus, SchuldR I, Rn. 605; Jauernig/Teichmann, vor §§ 249–253 Rn. 48; v. Caemmerer, Problem der überholenden Kausalität, S. 30 ff.; Wissmann, NJW 1971, 549 (550). 268 Speziell zum Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Rahmen der Verwalterhaftung Gottschalg, DIV 1995, 16 (17); ders., Haftung, Rn. 75; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 307. 269 Vgl. Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 188. 270 Die stärkere Schutzbedürftigkeit der Rechtspositionen Leben, Körper und Gesundheit kommt seit der Neufassung der Vorschriften zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen der Schuldrechtsreform auch in § 309 Nr. 7a BGB zum Ausdruck.

E. Kausalität und Zurechnung

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unter erfolgreich sein kann. Die Voraussetzungen dieses Einwands sind vom Verwalter darzulegen und zu beweisen.271 Baut die Verwalterhaftung nicht auf ein aktives Tun auf, sondern auf ein Unterlassen, so muss im Rahmen der Prüfung der Ursächlichkeit des Unterlassens für den eingetretenen Erfolg das pflichtgemäße „Alternativverhalten“ hinzugedacht werden.272 Dies ist in den zahlreichen Fällen relevant, in denen der Verwalter die gebotene Überwachung, Aufklärung, Beaufsichtigung etc. unterlassen hat. Der Verwalter kann in diesen Fällen einwenden, die Schäden wären auch bei pflichtgemäßem Verhalten273 seinerseits eingetreten. Es handelt sich genau genommen nicht um den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens, sondern um die Frage des Tatbestandes der Haftungsnorm. Rechtlich gesehen bestreitet der Verwalter hier den Eintritt des Schadens. Hat der Verwalter die gebotene274 Kontrolle des Gemeinschaftseigentums durch regelmäßige Begehung der Wohnungseigentumsanlage unterlassen, hätte er aber auch bei einer ordnungsgemäßen Kontrolle einen Instandsetzungsbedarf nicht entdeckt, so ist seine Unterlassung unschädlich.275 Ist beispielsweise das Dach der Eigentumsanlage an einer Stelle undicht, weshalb bei einem starken Gewitter Wasser eindringen konnte und zu Feuchtigkeitsschäden am gemeinschaftlichen Eigentum geführt hat, so ist der Verwalter nicht zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet, wenn er auch bei einer sorgfältigen Kontrolle (= pflichtgemäßem Handeln) keinen Instandsetzungsbedarf entdeckt und deshalb die Wohnungseigentümer nicht über die Notwendigkeit von Reparaturmaßnahmen zur Vermeidung von Schäden bei starken Regenfällen informiert hätte. „Echte“ Fälle, in denen eine Zurechnung aufgrund rechtmäßigen Alternativverhaltens ausscheidet, sind für die Verwalterhaftung schwerer vorstellbar als das Bestreiten des Eintritts eines Schadens beim Unterlassen einer gebotenen Pflicht. In den „echten“ Fällen muss der Schadenseintritt infolge der Pflichtverletzung des Verwalters feststehen; dieser Schaden wäre aber auch 271 Gottschalg, DIV 1995, 16 (17); ders., Haftung, Rn. 75; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 307. 272 Vgl. dazu Esser/Schmidt, SchuldR I/2, § 33 III 2. 273 Wenn er also pflichtgemäß die gebotene Überwachung, Aufklärung, Beaufsichtigung etc. vorgenommen hätte. 274 Hierzu ist der Verwalter im Rahmen seiner Pflicht, die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen (§ 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG), zuständig (Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 50; OLG Zweibrücken NJW-RR 1991, 1301; KG NZM 1999, 131 (132)). 275 Es fehlt an der (hypothetischen) Kausalität des Unterlassens der Kontrolle für den späteren Schadenseintritt.

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

bei einem pflichtgemäßen Verhalten eingetreten. Denkbar ist etwa, dass der Verwalter kurz vor Ablauf der Bestellungszeit sein Amt unberechtigt niederlegt und seine Tätigkeit einstellt, woraufhin die Wohnungseigentümer, die den Verwaltervertrag aufgrund der unberechtigten Amtsniederlegung aus wichtigem Grund fristlos gemäß § 626 Abs. 1 BGB kündigen, Ersatz der Kosten verlangen, die ihnen aufgrund der Suche nach einem neuen Verwalter entstehen.276 Da diese Kosten aber auch entstehen würden, wenn der Verwalter mit Ablauf der Bestellungszeit eine erneute Bestellung ablehnen würde, können die Wohnungseigentümer diese nicht ersetzt verlangen. Der Verwalter müsste allenfalls für den so genannten Verfrühungsschaden aufkommen, der durch die vorzeitige Beendigung seiner Tätigkeit entsteht.

VII. Ergebnis Im Rahmen der Prüfung der Verwalterhaftung sind die allgemeinen haftungsrechtlichen Kausalitäts- und Zurechnungskriterien anzuwenden. Über die gesondert angesprochenen Fragen der Behandlung von Willensentschlüssen der Wohnungseigentümer und des rechtmäßigen Alternativverhaltens können sich in Einzelfällen weitere problematische Fallgestaltungen ergeben. Da die Verwalterhaftung zu den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen keine Besonderheiten aufweist, sollen und können an dieser Stelle nicht sämtliche Fallgruppen problematischer Zurechnung erörtert werden.277

F. Schaden Im vorangegangen Kapitel wurde bei der Erörterung der Kausalitäts- und Zurechnungsfragen vorausgesetzt, dass ein pflichtwidriges Verhalten des Verwalters bei den Wohnungseigentümern zu einem Schaden geführt hat. Gleichwohl muss in jedem Haftungsfall ermittelt werden, ob die Verletzungshandlung des Verwalters überhaupt zu einem Schaden geführt hat.278

276 Zu denken ist etwa an die Kosten einer Zeitungsanzeige, durch die ein neuer Verwalter gesucht wird. 277 Es wird auf die einschlägigen Kommentierungen der Standardkommentare zum BGB verwiesen. Siehe hierzu etwa Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 66 ff.; MünchKomm-Oetker, § 249 Rn. 127 ff.; Erman/Kuckuk, Vor § 249 Rn. 50 ff.; Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 34 ff. 278 Gottschalg, DIV 1995, 10 (17); ders., Haftung, Rn. 74 ff.

F. Schaden

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I. Differenzhypothese Die Schadensermittlung erfolgt nach den allgemeinen von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätzen.279 Weil die Verwalterhaftung fast ausschließlich Vermögensschäden betrifft, ist der ersatzfähige Schaden nach der herrschenden Differenzhypothese280 zu bestimmen. Ein Vermögensschaden ist danach gegeben, wenn der jetzige tatsächliche Wert des Vermögens geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde.281 Es erfolgt ein rechnerischer Vergleich zwischen dem realen Zustand und der hypothetischen Vermögenslage der Wohnungseigentümer, die ohne das schädigende Ereignis bestehen würde.282 Der Verwalter hat den aus diesem Vergleich resultierenden Schaden zu ersetzen; er hat die Wohnungseigentümer also so zu stellen, wie sie bei pflichtgemäßem Verhalten stünden.

II. Einzelfragen zum ersatzfähigen Schaden Der Verwalter haftet grundsätzlich für den nach der Differenztheorie ermittelten Vermögensschaden. Als Schadensposten einzubeziehen sind vergebliche oder zu hohe Aufwendungen der Gemeinschaft, die dieser bei pflichtgemäßer Verwaltung nicht oder nicht in dieser Höhe entstanden wären. Wären die Kosten für eine Instandsetzungsmaßnahme niedriger ausgefallen, wenn der Verwalter Vergleichsangebote eingeholt hätte und so der billigste Unternehmer beauftragt worden wäre, sind die erhöhten Aufwendungen ersatzfähig. Teilweise führt die Differenzhypothese zu unbefriedigenden Ergebnissen,283 weshalb sie in der Rechtslehre284 nicht unumstritten ist. In Einzelfällen wird deshalb von der Rechtsprechung285 ein Schaden ausnahmsweise 279

Weder das WEG noch das BGB enthalten eine Definition des ersatzfähigen Schadens. Die Regelungen der §§ 249 ff. BGB beziehen sich lediglich auf die Wiedergutmachung des eingetretenen Schadens. 280 Ständige Rechtsprechung BGHZ 27, 181 (183 f.); 75, 366 (371); BGH WM 2000, 1017 (1019); ferner Esser/Schmidt, SchuldR I/2, § 31 II 3; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 1 III 4; Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 8, 14; RGRK-Alff, vor § 249 Rn. 2; Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 7. 281 Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 8. 282 BGHZ (GS) 98, 212 (217); Medicus, SchuldR I, Rn. 595. 283 BGHZ (GS) 50, 304 (306); Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 13; Medicus, SchuldR I, Rn. 597. 284 Zum Meinungsstand siehe die Darstellungen bei Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 1 II; MünchKomm-Oetker, § 249 Rn. 16 ff.; Staudinger/Schiemann, vor § 249 Rn. 35 ff.

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

auch dann bejaht, wenn sich durch die Differenzrechnung keine Vermögensminderung feststellen lässt.286 Eine normative Korrektur der Differenzhypothese kommt in folgendem Fall287 in Betracht: Ein Wohnungseigentümer konnte infolge einer schuldhaften Pflichtverletzung des Verwalters, die zu gravierenden Schäden an seinem selbst bewohnten Wohnungseigentum geführt hatte, dieses bis zur Behebung der Schäden nicht nutzen und wohnte bis zum Abschluss der Reparaturarbeiten bei guten Freunden. Weil die Freunde hierfür kein Entgelt verlangten, entstand ihm nach der Differenzmethode kein Schaden. Dennoch kann der (in Geld messbare) Nachteil des zeitweiligen Verlusts der Nutzungsmöglichkeit des Wohnungseigentums ein ersatzfähiger Vermögensschaden sein, sofern der Wohnungseigentümer es für die Zeit des Ausfalls entsprechend genutzt hätte.288 Bei der Schadensberechnung sind schadensmindernde Faktoren zu berücksichtigen. Bringt das schädigende Ereignis den Wohnungseigentümern wirtschaftliche Vorteile, ist klärungsbedürftig, ob diese auf den Schadenersatzanspruch anzurechnen sind, sie den Verwalter also entlasten (Problem der Vorteilsausgleichung).289

III. Mitwirkendes Verschulden der Wohnungseigentümer (§ 254 BGB) Die Ersatzpflicht des Verwalters kann gemindert oder ganz ausgeschlossen sein, wenn bei der Entstehung (§ 254 Abs. 1 BGB) oder der Entwicklung (§ 254 Abs. 2 BGB) des Schadens ein „Verschulden“ der Wohnungseigentümers mitgewirkt hat.290 Dabei handelt es sich nicht um ein Verschulden im technischen Sinn, sondern um ein „Verschulden gegen sich selbst“.291 Die Wohnungseigentümer trifft eine Mitverantwortlichkeit für den entstandenen 285

BGHZ (GS) 50, 304 (306); 98, 212 (217). Das Schrifttum begleitet die Rechtsprechung teilweise kritisch, gelangt bei seinen eigenen Lösungsvorschlägen aber häufig zu den gleichen oder ähnlichen Ergebnissen. 286 Die Ausnahmen werden teilweise in Fallgruppen eingeteilt. 287 Der Fall wurde in Abwandlung von BGHZ (GS) 98, 212 ff. gebildet. 288 Nach Ansicht des BGH (BGHZ (GS) 98, 212 (216 f.)) kann der vorübergehende Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines kommerzialisierten Lebensgutes, auf dessen „ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung des Eigentümers (. . .) angewiesen“ ist, ein ersatzfähiger Schaden sein. Der BGH hatte über den zeitweisen Verlust der Möglichkeit zur Nutzung des selbst bewohnten Hauses zu entscheiden. Die Ausführungen des BGH können auf selbst bewohntes Wohnungseigentum problemlos übertragen werden. 289 Zur Vorteilsausgleichung, die beim Verwalter keine spezifischen Probleme aufweist, siehe MünchKomm-Oetker, § 249 Rn. 222 ff. 290 OLG Köln WE 1991, 31; BayObLG WE 2003, 103; Merle, in: Bärmann/ Pick/Merle, § 27 Rn. 227; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 308.

F. Schaden

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Schaden, wenn sie sich unter Außerachtlassung zumutbarer Sorgfalt selbst in die Lage gebracht haben, in der sich das Verhalten des Verwalters für sie schädigend auswirken konnte.292 § 254 BGB ist grundsätzlich auf sämtliche Schadenersatzansprüche anwendbar, gleichgültig auf welchem Rechtsgrund sie beruhen.293 Mangels einer wohnungseigentumsrechtlichen Sondervorschrift gilt § 254 BGB für alle vertraglichen und außervertraglichen Schadenersatzansprüche der Wohnungseigentümer gegen den Verwalter.294 § 254 Abs. 2 S. 2 BGB gebietet die entsprechende Anwendung des § 278 BGB, so dass eine anspruchsmindernde Zurechnung des „Mitverschuldens“ Dritter in Betracht kommt. Die Verweisung in § 254 Abs. 2 S. 2 BGB bezieht sich nach allgemeiner Meinung295 nicht nur auf den Tatbestand des § 254 Abs. 2 S. 1 BGB, sondern gilt auch für das „Mitverschulden“ im haftungsbegründenden Vorgang.296 Die Wohnungseigentümer müssen sich damit ein Mitverschulden eines Erfüllungsgehilfen nach §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Erfüllungsgehilfe der Wohnungseigentümer können in diesem Zusammenhang jedoch nur Personen sein, die bei der Erfüllung von Pflichten eingeschaltet sind, welche die Wohnungseigentümer gerade gegenüber dem Verwalter zu erfüllen haben. Da die Erfüllung dieser Pflichten häufig nicht auf Erfüllungsgehilfen delegiert, sondern von den Wohnungseigentümern selbst wahrgenommen werden, werden in der Praxis Fälle selten sein, in denen das Mitverschulden eines Dritten zu einer Haftungsminderung führt.297 291 BGHZ 135, 235 (240); Brox/Walker, SchuldR AT, § 31 Rn. 37; Fikentscher, SchuldR, Rn. 570; MünchKomm-Oetker, § 254 Rn. 3; Palandt/Heinrichs, § 254 Rn. 1. 292 Larenz, SchuldR AT, § 31 I a. 293 MünchKomm-Oetker, § 254 Rn. 7; Soergel/Mertens, § 254 Rn. 7. 294 So wohl Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 308. 295 Ständige Rechtsprechung seit RGZ 62, 106 (108); BGHZ 1, 248 (249); Fikentscher, SchuldR, Rn. 569; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, SchuldR AT, Rn. 314; Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 95. § 254 Abs. 2 S. 2 BGB ist so zu lesen, als wäre es ein selbstständiger dritter Absatz des § 254 BGB (Redaktionsversehen). 296 Die Verweisung auf § 278 BGB stellt nach h. M. (BGHZ 73, 190 (192); Soergel/Mertens, § 254 Rn. 94) eine Rechtsgrundverweisung, nicht eine Rechtsfolgenverweisung dar. § 278 BGB setzt ein bestehendes Schuldverhältnis voraus, weshalb für eine entsprechende Anwendung erforderlich ist, dass schon im Zeitpunkt der Schädigung eine schuldrechtliche Beziehung zwischen Schädiger und Geschädigtem besteht (Erman/Kuckuk, § 254 Rn. 72; RGRK-Alff, § 254 Rn. 62; Staudinger/Schiemann, § 254 Rn. 99). Für die Verwalterhaftung ist sowohl der Verwaltervertrag als auch das organschaftliche Bestellungsrechtsverhältnis als Schuldverhältnis, innerhalb dessen die Wohnungseigentümer sich das Verschulden eines Dritten zurechnen lassen müssen, ausreichend. 297 Eine entsprechende (ober-)gerichtliche Entscheidung liegt – soweit ersichtlich – nicht vor.

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

Liegen die Voraussetzungen des § 254 BGB vor, so hängt die Ersatzpflicht und ihr Umfang vom Verhältnis der Verantwortlichkeit beider Teile ab. Bei der erforderlichen Abwägung ist in erster Linie auf den Grad der beiderseitigen Verursachung abzustellen. Daneben ist auch das Maß des beiderseitigen Verschuldens gegeneinander abzuwägen. Die Abwägung wird häufig zu einer Verteilung des Schadens nach Quoten führen.298

IV. Beispielsfälle zum mitwirkenden Verschulden der Wohnungseigentümer Nach einer neueren Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts299 ist ein Mitverschulden der Wohnungseigentümer haftungsmindernd zu berücksichtigen, wenn der Verwalter es beim Vorliegen von Baumängeln unterlasse, eine Entscheidung der Wohnungseigentümer über das weitere Vorgehen herbeizuführen, diesen der drohende Ablauf der Verjährungsfrist aber ebenfalls bekannt sei. Das OLG Köln300 reduziert Schadenersatzansprüche gegen den Verwalter, der sich nicht um die Einziehung von Mieteinnahmen für eine Werbefläche zugunsten der Gemeinschaft gekümmert habe, da die Wahrung der eigenen Vermögensinteressen nach § 20 Abs. 1 WEG auch zu den Obliegenheiten der Gemeinschaft selbst gehöre. Komme die Gemeinschaft einer Obliegenheit nicht nach, schränke deren Verletzung die Verpflichtung des Verwalters zum Schadenersatz ein.301 Mustergültig wird die Frage des Mitverschuldens vom OLG Zweibrücken302 in einer Entscheidung zur Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht des Verwalters erörtert. Eine Wohnungseigentümerin war bei einem längeren Aufenthalt im Keller der Eigentumsanlage gestürzt, da das zuvor von ihr eingeschaltete Licht ausging, weil es lediglich auf Zeit geschaltet war. Eine Kürzung der Schadenersatzansprüche gegen den Verwalter unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens kann nach dem OLG Zweibrücken bereits dann angezeigt sein, wenn die Geschädigte als Miteigentümerin nicht selbst auf die Beseitigung der ihr bekannten unzureichenden Beleuchtungssituation303 gedrungen habe. Da die geschädigte Wohnungseigentüme298 Es ist aber auch möglich, dass der Verwalter den vollen Schaden zu ersetzen hat oder aber seine Schadenersatzpflicht vollständig entfällt. 299 ZMR 2002, 956 f. = WE 2003, 103 mit Anmerkung Riecke. 300 WE 1989, 31. 301 OLG Köln WE 1989, 31. 302 WE 1995, 26 f. 303 Der Verkehrssicherungspflicht des Verwalters sei mit der Installation eines Zeitschalters in Räumlichkeiten, die gelegentlich auch für längerdauernde Tätigkei-

F. Schaden

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rin jedoch erst zwei Wochen vor dem schädigenden Ereignis in die neu erworbene Wohnung eingezogen war und den Zustand der Beleuchtungsanlage gegenüber dem Hausmeister beanstandet hatte, habe sie ihre diesbezügliche Obliegenheit erfüllt.304 Entscheidendes Augenmerk legt das OLG Zweibrücken deshalb darauf, dass die Anspruchstellerin sich ungeachtet der ihr bekannten Gefahrenquelle im Keller ohne Vorsichtsmaßnahmen längere Zeit aufgehalten hatte. Ein beachtliches Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) der Miteigentümerin bestehe darin, dass sie sich bewusst und ohne Not in eine Gefahrenlage begeben habe.305 In einer älteren Entscheidung gelangte das OLG Frankfurt306 sogar zu einem vollständigen Wegfall der Ersatzpflicht des Verwalters wegen eines erheblichen Mitverschuldens auf Seiten des Anspruchstellers. Im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht307 sei der Verwalter verpflichtet, drohende Gefahrenherde zu beseitigen. Es stelle aber nur ein geringes Verschulden dar, wenn er als Verkehrssicherungspflichtiger nicht mit der Möglichkeit rechne, dass nach der Hausordnung bestehende Verhaltensvorschriften308 nicht eingehalten werden.

V. Art des Schadenersatzes Der Regelungsgehalt der §§ 249 bis 253 BGB betrifft Art, Inhalt und Umfang des Schadenersatzanspruchs. Das BGB geht vom Vorrang der Naturalherstellung (Naturalrestitution) aus.309 Der Schädiger (hier: der Verwalter) hat nach § 249 Abs. 1 BGB den Zustand herzustellen, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. In der Regel wird der Schaden der Wohnungseigentümer aber nicht durch Naturalrestitution ausgeglichen, sondern wird durch eine Geldzahlung wiedergutgemacht (Geldersatz). Bei Körten aufgesucht würden und nicht über eine natürliche Lichtquelle verfügten, nicht Genüge getan (S. 27). 304 OLG Zweibrücken WE 1995, 26 (27). 305 OLG Zweibrücken WE 1995, 26 (27). 306 DWE 1984, 29; in Ergänzung zu OLG Frankfurt Rpfleger 1981, 399. 307 Diese besteht auch gegenüber den Wohnungseigentümern als den primär Verkehrssicherungspflichtigen (BGH NJW-RR 1989, 394 (395). 308 Das Kind eines Wohnungseigentümers hatte sich beim Ballspielen auf dem von einer Dornenhecke umgrenzten Gehweg verletzt und Schmerzensgeldansprüche gegen den Verwalter wegen Verstoßes gegen die Verkehrssicherungspflicht geltend gemacht. Da neben dem Verschulden (Verstoß gegen Aufsichtspflicht) des gesetzlichen Vertreters, welches das Kind sich nach §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zurechnen lassen muss, den Verwalter kein ins Gewicht fallendes Verschulden treffe, lehnte das OLG Frankfurt eine Haftung des Verwalters ab. 309 Brox/Walker, SchuldR AT, § 31 Rn. 2; Medicus, SchuldR I, Rn. 586; Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 178.

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Kap. 4: Haftungsvoraussetzungen

perverletzungen oder Sachbeschädigungen gehen die Geschädigten fast immer über § 249 Abs. 2 BGB vor und verlangen den zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag. Ist bei anderen Verletzungsarten die Herstellung nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich, so hat der Verwalter ebenfalls Ersatz in Geld zu leisten (§ 251 Abs. 1 und 2 BGB). Der Geldbetrag muss so bemessen sein, dass die Wohnungseigentümer als Geschädigte in die Lage versetzt werden, damit den Schaden vollständig auszugleichen.

Kapitel 5

Ausschluss und Beschränkung der Haftung A. Allgemeines Der Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist heute einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt.1 Dieses beruht hauptsächlich auf den hohen Sorgfaltsanforderungen, die von der Rechtsprechung an die Erfüllung der Verwalterpflichten gestellt werden.2 Immer kompliziertere technische und rechtliche Probleme beinhalten ein hohes Fehlerpotential der Verwaltertätigkeit.3 Ferner ist die mögliche Schadenshöhe angesichts steigender Immobilienwerte und des nahezu „unendlichen Entwicklungspotentials“4 von Schäden vor allem bei großen Anlagen immens. Es stellt sich daher immer dringlicher die Frage, ob die Haftung des Verwalters ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Haftungsausschlüsse oder -beschränkungen verbessern die Rechtsstellung des Verwalters im Vergleich mit den allgemeinen haftungsrechtlichen Vorschriften, indem sie dessen Haftungsrisiko mindern. Zunächst wird in einem ersten Teil (B.) untersucht, inwieweit die Haftung bereits ipso iure begrenzt ist. In diesem Bereich wäre eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung überflüssig. Den Schwerpunkt bildet der anschließende zweite Teil (C.), der sich mit rechtsgeschäftlichen Haftungsregelungen beschäftigt, welche die Haftung im Voraus, also vor Schadenseintritt, ausschließen oder beschränken. Im abschließenden dritten Teil (D.) wird die Entlastung des Verwalters als nachträgliche Haftungserleichterung behandelt.

B. Haftungsbeschränkung durch Gesetz Gesetzliche Haftungsmilderungen betreffen vorwiegend den Schuldgrad.5 Der Schuldner haftet dann nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit oder nur für eigenübliche Sorgfalt (§ 277 BGB). 1 2 3 4 5

Jansen/Köhler, DWE 1990, 6. Siehe dazu Kapitel 4 C. III. Siehe dazu auch Einführung C. Deutsch, JZ 1974, 301. Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 34.

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

I. Haftungsmilderung bei Unentgeltlichkeit des Verwaltervertrages? Die Rechtsprechung ist, sofern das Gesetz keine mildere Haftung bestimmt (§ 276 Abs. 1 S. 1 2. Hs. BGB), mit der Anerkennung von Haftungsmilderungen auf der Grundlage allgemeiner Rechtsprinzipien sehr zurückhaltend.6 Diskussionswürdig ist aber eine Erleichterung der Haftung für den als Beauftragten (§ 662 BGB) der Gemeinschaft unentgeltlich tätigen Verwalter. Das BGB sieht an mehreren Stellen eine Haftungsminderung des unentgeltlich Verpflichteten auf grobe Fahrlässigkeit7 oder eigenübliche Sorgfalt8 vor. Eine entsprechende Regelung für den Auftrag fehlt. Eine Mindermeinung9 in der Literatur vertritt die Auffassung, dass die unbegrenzte Haftung des Auftragsrechts nicht für unentgeltliche Tätigkeiten passe. Insoweit bestehe eine Gesetzeslücke, die in Rechtsanalogie zu den §§ 521, 599, 690 BGB zu füllen sei. Die Rechtsprechung10 verneint indessen zu Recht11 eine analoge Anwendung der §§ 521, 599, 690 BGB, da der Gesetzgeber12 für den Auftrag bewusst keine Haftungsbeschränkung vorgesehen hat.13 Der beauftragte Verwalter verpflichtet sich, wenn auch unentgeltlich, im Interesse der Wohnungseigentümergemeinschaft tätig zu werden. Eine Haftungserleichterung würde hierzu im Widerspruch stehen. Er haftet den Wohnungseigentümern deshalb grundsätzlich für jegliche Fahrlässigkeit. Von der hier erörterten Frage der Haftungsmilderung zu trennen ist die Frage, welche Sorgfaltsanforderungen an die Amtsführung des Beauftragten zu stellen sind. Wenn sich zum Beispiel ein Wohnungseigentümer als „Amateur“ bereit erklärt, die Verwaltung einer kleineren Wohnungseigentumsanlage unentgeltlich zu übernehmen, dann können an seine Tätigkeit nicht die glei6

Vgl. Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 41. Haftung des Schenkers gemäß § 521 BGB und des Verleihers gemäß § 599 BGB. 8 Haftung des unentgeltlichen Verwahrers gemäß §§ 690, 277 BGB. 9 Vgl. nur Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 369. 10 RGZ 145, 390 (394); BGHZ 30, 40 (46); offengelassen von BGHZ (GS) 21, 102 (110). 11 Die Vertreter der Gegenansicht (mit Unterschieden: Erman/Ehmann, § 662 Rn. 21; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 369; Soergel/Beuthien, § 662 Rn. 16), die für eine Beschränkung der Haftung bei unentgeltlicher Tätigkeit plädieren, können keine gewichtigen Argumente vorbringen, die ein Abweichen vom Willen des historischen Gesetzgebers begründen. 12 Vgl. zum Willen des historischen Gesetzgebers die Ausführungen in MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 55. 13 Vgl. Brox/Walker, SchuldR BT, § 29 Rn. 20; Coester-Waltjen, Jura 2001, 567 (569); Staudinger/Wittmann, § 662 Rn. 5; RGRK-Steffen, § 662 Rn. 11. 7

B. Haftungsbeschränkung durch Gesetz

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chen Sorgfaltsanforderungen gestellt werden, wie an einen gewerblichen Verwalter. Die niedrigeren Anforderungen beruhen jedoch nicht auf der Unentgeltlichkeit der Verwaltertätigkeit,14 sondern auf der persönlichen Qualifikation dessen, der die Verwalterstellung übernommen hat.15

II. Übertragung der Grundsätze der „Arbeitnehmerhaftung“? Über die ausdrücklich geregelten Fälle gesetzlicher Haftungsbegrenzungen hinaus, hat das BAG durch richterliche Rechtsfortbildung16 eine den Schuldgrad betreffende Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Unternehmer17 entwickelt, die nach einer Rechtsprechungsänderung des BAG18 nicht nur für gefahrgeneigte Arbeit, sondern für jede betriebliche Tätigkeit gilt.19 Der Umfang der Haftungserleichterung orientiert sich am Grad des Arbeitnehmerverschuldens. Hierzu hat das BAG eine „Haftungsdreiteilung“20 (Haftungstrias) entwickelt. Fällt dem Arbeitnehmer danach Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last, so hat er für den Schaden grundsätzlich in vollem Umfang einzustehen; bei mittlerer Fahrlässigkeit erfolgt eine Schadensteilung und bei leichter Fahrlässigkeit haftet er überhaupt nicht, so dass in diesem Fall der Schaden im Innenverhältnis allein vom Arbeitgeber zu tragen ist.21 Eine Übertragung der Haftungserleichterung von Arbeitnehmern auf den Verwalter ist in der Literatur bislang nicht erwogen worden. Eine unmittel14 Deutsch, JZ 1974, 301 (307): Ein fehlendes Entgelt schlägt sich nicht in geringeren Sorgfaltsanforderungen nieder. 15 Zu den Sorgfaltsanforderungen, die an die Tätigkeit des Amateurverwalters anzulegen sind, vgl. ausführlich Kapitel 4 C. III. 2. e) aa). 16 Die Rechtsprechung des BAG beginnt mit dem Beschluss des Großen Senats vom 25.09.1957 (BAGE (GS) 5, 1 (7 ff.) = AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO), nach dem die Gefahrgeneigtheit der Tätigkeit (noch) Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber ist. 17 Die Haftungsbeschränkung wurde von der h. M. bislang auf das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko gestützt, das über § 245 BGB analog zu berücksichtigen sei. Seit der Neufassung des § 276 BGB im Rahmen der Schuldrechtsreform liegt es nahe, die Beschränkung dem „Inhalt des Schuldverhältnisses“ (Abs. 1 S. 1) zu entnehmen (vgl. dazu Walker, JuS 2002, 736 (737)). 18 Zur Entwicklung der Rechsprechung siehe MünchArbR-Blomeyer, § 59 Rn. 24 ff. 19 Zur Aufgabe des Merkmals der Gefahrgeneigtheit als Voraussetzung der Haftungsprivilegierung siehe die Entscheidungen des Großen Senats des BAG vom 12.06.1992 und 27.09.1994 BAG (GS) AP Nr. 101 und 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. Zustimmend Richardi, NZA 1994, 241 (243). 20 BAG AP Nr. 8, 93 und 109 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Sandmann, Haftung, S. 7. 21 MünchArbR-Blomeyer, § 59 Rn. 40; Sandmann, Haftung, S. 6.

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

bare Anwendung der Grundsätze scheidet von vornherein aus, weil zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern kein Arbeitsverhältnis besteht: Es fehlt an einer Eingliederung in einen fremden Betrieb und an einer arbeitsteiligen Weisungsgebundenheit des Verwalters. Die Pflicht, Beschlüsse der Wohnungseigentümer durchzuführen (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG), durch die dem Verwalter bestimmte Weisungen erteilt werden können, ändert nichts daran, dass der Verwalter seine Tätigkeit selbstständig und selbstbestimmt ausübt. Gegen eine analoge Anwendung22 der Haftungserleichterung von Arbeitnehmern spricht, dass die Situation eines Arbeitnehmers nicht mit der eines Verwalters vergleichbar ist. Dem Verschulden des Verwalters lässt sich kein von der Wohnungseigentümergemeinschaft zu tragendes „Betriebsrisiko“ gegenüberstellen. Im Gegensatz zum Arbeitnehmer kann der Verwalter die mit seiner (schwierigen) Tätigkeit verbundenen Risiken am besten beherrschen und hat die Möglichkeit, sein Risiko durch Abschluss einer Versicherung in Grenzen zu halten. Eine Haftungsbegrenzung mittels einer Übertragung der Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung ist deshalb nicht sachgerecht.

III. Ergebnis Die Haftung des Verwalters ist gesetzlich nicht ausgeschlossen oder beschränkt. Der Verwalter haftet gegenüber den Wohnungseigentümern, gleichgültig ob er entgeltlich oder unentgeltlich tätig ist, grundsätzlich für Vorsatz und jeglichen Fahrlässigkeitsgrad, also auch für leichteste Fahrlässigkeit.

C. Haftungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft Da die Verwalterhaftung, wie soeben festgestellt, nicht gesetzlich beschränkt ist, kann sie nur rechtsgeschäftlich eingeschränkt werden. Es gibt mehrere denkbare Möglichkeiten, die Intensität der Haftung des Verwalters für schuldhafte Schädigungen der Wohnungseigentümer zu verringern. Im Vordergrund vertraglicher Haftungsbeschränkungen stehen Freizeichnungen, welche die Haftung für bestimmte Schuldgrade ausschließen.23 Haftungs22

Die Rechtsprechung hat nur in seltenen Ausnahmefällen die arbeitsrechtliche Haftungsmilderung auf Rechtsverhältnisse außerhalb des Arbeitsrechts angewandt. Sie gilt nicht für Auftragsverhältnisse (BGHZ 30, 40 (49) und für Dienstverträge mit selbstständig Tätigen (BGH NJW 1963, 1100 (1102); NJW 1970, 34 f.). Anwendbar ist sie dagegen nach dem BGH auf die Geschäftsbesorgung durch Vereinsmitglieder, die ehrenamtlich für den Verein tätig sind (BGHZ 89, 153 ff.; ablehnend Eisele, Haftungsfreistellung von Vereinsmitgliedern, S. 124). 23 Vgl. Merle, DWE 1984, 2.

C. Haftungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft

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begrenzend wirken daneben Vereinbarungen, die den Haftungsumfang vermindern, indem sie die Haftung beispielsweise auf bestimmte Arten von Schäden24 oder auf eine bestimmte Höchstsumme beschränken. Nachstehend werden in einem „Allgemeinen Teil“ (I.–IV.) zunächst Vorfragen geklärt, die für sämtliche Arten von Haftungsbeschränkungen von Bedeutung sind. Anschließend werden mögliche Ausschlüsse und Begrenzungen der Haftung des Verwalters untersucht, wobei ein Schwerpunkt auf die für die Praxis bedeutsame Begrenzung des Schuldgrades (V.) gelegt wird.

I. Möglichkeiten, die Haftung des Verwalters zu beschränken Wollen die Wohnungseigentümer die Haftung des Verwalters gegenüber den allgemeinen Regeln beschränken, stehen ihnen hierfür mehrere denkbare Möglichkeiten zur Verfügung. Sie haben zunächst die Möglichkeit, gemäß § 10 Abs. 1 S. 2 WEG eine von den „gesetzlichen Vorschriften (. . .) abweichende“ Beschränkung der Haftung des jeweiligen Verwalters zu vereinbaren.25 Eine solche Vereinbarung26 wirkt auch ohne ausdrückliche Absprache im Verwaltervertrag für und gegen den jeweiligen Verwalter.27 Da eine Vereinbarung aber die vielfach schwer zu erreichende Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer voraussetzt, rückt die Frage in den Mittelpunkt, ob eine Haftungsbeschränkung auch mittels Stimmenmehrheit 24 So ist an eine Beschränkung auf unmittelbare Schäden oder auf Personen- und Sachschäden denkbar (vgl. Merle, DWE 1984, 2). 25 Gottschalg, Haftung, Rn. 311; Merle, DWE 2001, 45 (46); ders., ZWE 2001, 196 (197). 26 Obwohl eine ausdrückliche Regelung nicht besteht, finden Vereinbarungen der Wohnungseigentümer ihre Schranke in den §§ 134, 138 und 242 BGB (Niedenführ/ Schulze, § 10 Rn. 24). Umstritten ist dagegen, ob Vereinbarungen in analoger Anwendung der §§ 305 ff. BGB auch der Inhaltskontrolle von vorformulierten Vertragsbedingungen unterliegen. Umfassend zur „Inhaltskontrolle“ von Vereinbarungen siehe Prüfer, ZWE 2001, 398 ff. 27 Es ist gleichgültig, ob der Verwalter zeitlich nach der haftungsbeschränkenden Vereinbarung der Wohnungseigentümer bestellt wird oder zu diesem Zeitpunkt bereits bestellt war. Hat der Verwalter sein Amt bereits inne, so wirkt eine solche Vereinbarung auch ohne ausdrückliche Zustimmung (ausnahmsweise) für und gegen ihn, da sie seine Rechtsstellung lediglich verbessert. Erfolgt die Bestellung zeitlich später, so wird die Vereinbarung auch ohne ausdrückliche Einbeziehung in das Bestellungs- oder Anstellungsverhältnis konkludent in das Bestellungsrechtsverhältnis einbezogen. Merle (DWE 2001, 45 (46); ZWE 2001, 196 (197)), der kraft Gesetzes von einer Bindung des Verwalters an Vereinbarungen ausgeht, gelangt zum selben Ergebnis. Zur Bindung des Verwalters an Vereinbarungen der Wohnungseigentümer siehe ausführlich oben Kapitel 3 C.

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

beschlossen werden kann. Im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 20.09.2000 zu den so genannten Zitterbeschlüssen28 ist fraglich, ob die Wohnungseigentümer zur Beschlussfassung über eine Beschränkung der Haftung des Verwalters kompetent sind. Ein Beschluss, wonach die Haftung des jeweiligen Verwalters reduziert ist, regelt das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer in Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften.29 Da das Gesetz den Wohnungseigentümern zu Änderungen des gesetzlichen Gemeinschaftsverhältnisses keine Kompetenz einräumt, ist ein solcher Beschluss wegen absoluter Beschlussunzuständigkeit von Anfang an nichtig, wenn sich die Wohnungseigentümer nicht durch Vereinbarung, einer so genannten Öffnungsklausel30, eine Beschlusskompetenz eingeräumt haben.31 Beschließen die Wohnungseigentümer indessen gleichzeitig mit der Bestellung eines bestimmten Verwalters mehrheitlich, dass dessen Haftung beschränkt wird, betrifft dieser Beschluss nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, sondern lediglich das konkret-individuelle Verhältnis zwischen ihnen und dem zu bestellenden Verwalter.32 Im Verhältnis zu einem außenstehenden Dritten, wie dem Verwalter, bestehen an der Beschlusskompetenz33 der Eigentümerversammlung keine Zweifel, da die Beschlusszuständigkeit nur fehlen kann, wenn ein Mehrheitsbeschluss das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander abweichend von den gesetzlichen Vorschriften regelt.34 28

BGHZ 145, 158 ff. Regelungen, die das Gemeinschaftsverhältnis abweichend von den gesetzlichen Vorschriften gestalten, haben einen abstrakten Regelungsinhalt (vgl. Becker/Kümmel, ZWE 2001, 128 (131)). Ein Beschluss, der die Haftung des jeweiligen Verwalters beschränkt, schafft abstrakte Vorgaben, an welche die Wohnungseigentümer im Rahmen der Beschlussfassung über die Verwalterbestellung bzw. den Abschluss des Verwaltervertrages gebunden sind. Es handelt sich damit nicht um einen konkreten Einzelfall, der mittels Beschlusses abschließend geregelt werden kann, sondern um eine Regelung des Gemeinschaftsverhältnisses. 30 Eine Öffnungsklausel in der Gemeinschaftsordnung zugunsten einer Mehrheitsentscheidung der Wohnungseigentümer wird vom BGH (BGHZ 95, 137 (139)) grundsätzlich als zulässig erachtet, wenn hierfür sachliche Gründe vorliegen und einzelne Wohnungseigentümer gegenüber dem bis dahin bestehenden Rechtszustand nicht unbillig benachteiligt werden. Dazu auch BayObLGZ 2001, 99 (101 f.); OLG Köln NZM 2002, 29; M. Becker, PiG 63, S. 99 (101 ff.); Buck, WE 1998, 90; ders., Mehrheitsentscheidungen, S. 46 ff. und 58 ff.; Hügel, DNotZ 2001, 176 (177 ff.); Schäfers, NZM 2000, 998 (999); Schuschke, NZM 2001, 497 (498); Wenzel, in: FS Hagen, S. 231 (240). 31 Becker/Kümmel, ZWE 2001, 128 (133); Merle, DWE 2001, 45 (46); ders., ZWE 2001, 196 (197). 32 Becker/Kümmel, ZWE 2001, 128 (134). 33 Diese ergibt sich aus §§ 21 Abs. 3, 26 Abs. 1 WEG und umfasst auch die konkrete Ausgestaltung des Bestellungsrechtsverhältnisses. 34 Wenzel, ZWE 2001, 226 (233); Gottschalg, Haftung, Rn. 312. 29

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Im Regelfall ist eine Haftungsbeschränkung aber weder Inhalt einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 2 WEG noch des (Bestellungs-)Beschlusses, sondern wird mit dem Verwalter im Verwaltervertrag rechtsgeschäftlich vereinbart. Handeln die Wohnungseigentümer bei Abschluss des Vertrages gemeinsam, so kann die Beschränkung mit Abschluss des Verwaltervertrages wirksam werden.35 Gewöhnlich schließen die Wohnungseigentümer den Vertrag mit dem Verwalter dagegen nicht selbst, sondern lassen sich beim Vertragsschluss vom Verwaltungsbeirat vertreten. Die erforderliche Vollmacht wird dem Beirat durch Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung erteilt.36 Die Bevollmächtigung zum Abschluss des Verwaltervertrages ist eine konkrete Verwaltungsmaßnahme37, über welche die Wohnungseigentümer gemäß § 21 Abs. 3 in Verbindung mit § 26 Abs. 1 WEG im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung beschließen können.38 Ermächtigt der Bevollmächtigungsbeschluss auch zur Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung und entspricht dies nicht ordnungsgemäßer Verwaltung39, ist der Beschluss nicht wegen absoluter Beschlussunzuständigkeit nichtig,40 sondern wirksam und anfechtbar.41 Wird er nicht innerhalb eines Monats angefochten, wird er gemäß § 23 Abs. 4 35 Merle, ZWE 2001, 196 (197); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 215; Gottschalg, Haftung, Rn. 312. 36 Merle, DWE 2001, 45 (46); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 89. 37 A. A. Müller, ZWE 2001, 191 (195), der auch das Gemeinschaftsverhältnis tangiert sieht. 38 Die Beschlusskompetenz nach §§ 23 Abs. 3, 26 Abs. 1 WEG umfasst die konkrete Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses mit dem Verwalter. 39 Die Frage, ob eine Haftungsbeschränkung ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, ist nicht in erster Linie daran zu messen, ob diese gesetzlich zulässig ist, sondern daran, ob sie dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entspricht (§ 21 Abs. 4 WEG). Auch dann, wenn eine Beschränkung vertragsrechtlich zulässig ist, kann sie dem gemeinschaftlichen Interesse aller Wohnungseigentümer widersprechen (BayObLG ZMR 2003, 282 (283)). Die Ordnungsmäßigkeit einer Haftungsbeschränkung ist am Gemeinschaftsinteresse, also an der Nützlichkeit der Maßnahme für die Gemeinschaft zu messen. Nach einer Entscheidung des BayObLG (ZMR 2003, 282 (283)) widerspricht die Ergänzung eines laufenden Verwaltervertrages durch Mehrheitsbeschluss um eine Haftungsbeschränkungsklausel ohne adäquate Gegenleistung den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. Da ein ordnungswidriger Mehrheitsbeschluss aber nur unter Wahrung der Monatsfrist des § 23 Abs. 4 WEG angefochten werden kann, tritt spätestens nach Ablauf dieser Frist die Frage der vertragsrechtlichen Zulässigkeit in den Vordergrund, auf die im Rahmen dieser Arbeit noch ausführlich eingegangen wird. 40 Merle, DWE 2001, 45 (46); ders., ZWE 2001, 196 (197); im Ergebnis auch Müller, ZWE 2001, 191 (195). 41 Da es von den Umständen des Einzelfalls abhängt und die Abgrenzung vielfach schwierig ist, kann die Beschlusszuständigkeit nicht deshalb entfallen, weil eine bestimmte Verwaltungsmaßnahme nicht ordnungsgemäß ist.

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S. 1 WEG bestandskräftig.42 Der vom Verwaltungsbeirat im Namen der Wohnungseigentümer abgeschlossene (haftungsbeschränkende) Verwaltervertrag wirkt gemäß § 10 Abs. 4 WEG für und gegen alle Wohnungseigentümer.43 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass eine abstrakte, von den gesetzlichen Haftungsregelungen abweichende, Ausgestaltung des Verwalteramtes im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander einer Vereinbarung bedarf; ein entsprechender Mehrheitsbeschluss wäre wegen absoluter Beschlussunzuständigkeit nichtig. Die Beschränkung der Haftung eines bestimmten Verwalters kann dagegen sowohl im konkreten Bestellungsbeschluss als auch durch entsprechende Gestaltung des Verwaltervertrages mittels Mehrheitsvotum erreicht werden.

II. Einschränkbare Anspruchsgrundlagen Da Haftungsbeschränkungen vorwiegend im Verwaltervertrag vereinbart werden, beschäftigen sich die folgenden Abschnitte hauptsächlich mit der Frage, ob und inwieweit die Verwalterhaftung vertraglich wirksam beschränkt werden kann. Bevor haftungsbeschränkende Vereinbarungen auf ihre Wirksamkeit hin untersucht werden, ist als Vorfrage noch zu klären, auf welche Anspruchsgrundlagen der Verwalterhaftung sich diese erstrecken. Vertragliche Haftungsbeschränkungen beziehen sich im Zweifel nicht nur auf Schadenersatzansprüche wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern nach herrschender Meinung44 auf sämtliche Anspruchsgrundlagen, also auch auf die konkurrierende Deliktshaftung. Rechtsgrundlage einer Schadenersatzforderung gegen den Verwalter ist, was nicht übersehen werden darf, in vielen Fällen die Verletzung von Pflichten aus dem organschaftlichen Rechtsverhältnisses „sui generis“45, das mit Annahme der Bestellungserklärung entsteht. Eine vertragliche Haftungsregelung vermindert die Haftung aus dem organschaftlichen Rechtsverhältnis nur dann, wenn die (gesetzliche) Haftung aus diesem nicht zwingend ist. Dieser Frage, die sich unter Anwendung der vorzugswürdigen Trennungstheorie im engeren Sinn stellt, haben sich Literatur und Rechtsprechung bislang nicht angenommen. Lediglich Merle46 stellt – eher beiläufig – fest, dass die Wohnungseigentü42

Merle, ZWE 2001, 196 (197); Gottschalg, Haftung, Rn. 313. Merle, DWE 2001, 45 (46); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 215; Gottschalg, Haftung, Rn. 313. 44 Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 XVI 1; Larenz, SchuldR AT, § 31 III; MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 37; differenzierend Staudinger/Löwisch, § 276 Rn. 117. 45 Vgl. dazu Kapitel 4 A. III. 43

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mer die Haftung des Verwalters auch im Rahmen des Bestellungsrechtsverhältnisses beschränken können. An dieser Stelle soll versucht werden, die im Ergebnis überzeugende Ansicht Merles zu begründen. Die Vertragshaftung ist aufgrund der Vertragsfreiheit beschränkbar. Für gesetzliche Haftungstatbestände gilt die Privatautonomie grundsätzlich auch. So ist für Ansprüche aus unerlaubter Handlung anerkannt, dass die Haftung vertraglich gemindert werden kann.47 Folglich ergibt sich aus der Rechtsnatur als gesetzliche Haftung kein zwingender Charakter der Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis. Im Schrifttum wird teilweise vertreten, der Verwalter sei Treuhänder der Wohnungseigentümer.48 Eine Treuhänderschaft könnte einer Haftungsbeschränkung entgegenstehen. Hierbei ist aber zunächst zu berücksichtigen, dass es sich beim Verwalter jedenfalls nicht um einen Treuhänder im technischen Sinn handelt, weil ihm weder das Verwaltungsvermögen noch das gemeinschaftliche Eigentum übereignet wird.49 Die Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen der Wohnungseigentümer ergibt sich nicht aus einem Treuhandvertrag; der Verwalter ist vielmehr aus dem Verwaltervertrag und/ oder dem organschaftlichen Rechtsverhältnis gebunden. Er kann allenfalls eine dem Treuhänder vergleichbare Stellung einnehmen und die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer treuhänderisch wahrzunehmen haben.50 Aber auch dann, wenn man eine treuhänderische Stellung bejahen sollte, ist die organschaftliche Haftung nicht zwingend; da jeder Treugeber über das Treugut disponieren kann, müssen auch die Wohnungseigentümer die Haftung begrenzen können.51 Die organschaftliche Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft ist – im Gegensatz zur Haftung des Wohnungseigentumsverwalters – gesetzlich in § 93 Abs. 2 AktG ausdrücklich geregelt. Aus § 93 Abs. 4 S. 3 AktG schließt die allgemeine Meinung52, dass die organschaftliche Haftung von Vorstandsmitgliedern nicht gemindert werden könne. Für 46

Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 219. BGHZ 9, 301 (306); Deutsch, JZ 1974, 301 (302); Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 XVI 1; MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 37. 48 Sauren, Rpfleger 1988, 527; ders., Verwaltervertrag, S. 26, 59; Liessem, NJW 1988, 1306. 49 Vgl. Bub, PiG 54, S. 77 (91). 50 So BayObLGZ 1972, 139 (142); 1980, 29 (35); AG Hamburg ZMR 2001, 487; Deckert, DWE 1983, 66 (72); Müller, Praktische Fragen, Rn. 874; Weitnauer/Lüke, § 27 Rn. 1; a. A. Bub, PiG 54, S. 77 (91). 51 Zu Fragen der Beschränkung der Haftung des Treuhänders (beim Bauherrenmodell) siehe Vollhardt, BB 1982, 2142 ff. 52 KölnKomm-Mertens, AktG, § 93 Rn. 3; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 1; Hefermehl in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 93 Rn. 14. 47

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die Haftung des GmbH-Geschäftsführers gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ist streitig, ob ein Haftungsausschluss zulässigerweise vereinbart werden kann.53 Hauptargument gegen die Zulässigkeit einer vertraglichen Haftungsbegrenzung ist der Schutz der Gesellschaftsgläubiger. Die Gläubiger seien darauf angewiesen, dass der Geschäftsführer durch die Präventionswirkung der Haftung in seinem gesamten Tätigkeitsbereich dazu angehalten werde, mit dem Gesellschaftsvermögen sorgfältig umzugehen, weil ihnen nur diese Vermögensmasse hafte. Die Situation hinsichtlich der Haftung des Verwalters ist indessen anders gelagert. Weder sind die Wohnungseigentümer im selben Maße schutzbedürftig wie die Aktionäre einer Aktiengesellschaft, noch stellt sich im Wohnungseigentumsrecht das Problem des Gläubigerschutzes, da ein Gesamthandsvermögen fehlt.54 Auch wenn im Kapitalgesellschaftsrecht die organschaftliche Haftung weitgehend unabdingbar ist, führt dies folglich nicht (analog) dazu, dass auch die organschaftliche Haftung des Verwalters nicht beschränkt werden kann. Da sich Fragen des Schutzes von Gläubigern im Wohnungseigentumsrecht nicht stellen, drängt sich vielmehr im Umkehrschluss die Erkenntnis auf, dass die Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis nicht zwingender Natur, sondern beschränkbar ist.

III. Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Individualvereinbarung? Die §§ 305 ff. BGB treffen für vorformulierte Vertragsbedingungen detaillierte, im Vergleich mit den allgemeinen Vorschriften häufig strengere, Wirksamkeitsregelungen. Bei der Prüfung der Zulässigkeit von Haftungsschranken ist deshalb zu unterscheiden, ob diese auf der Grundlage vorformulierter Verwalterbedingungen (1.) oder individualvertraglich (2.) vereinbart wurden.55

53 Ablehnend: Michalski/Haas, GmbHG, § 43 Rn. 14; differenzierend: Scholz/ Schneider, GmbHG, § 43 Rn. 185; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, § 43 Rn. 4. 54 Gläubiger von Eigentümergemeinschaften sind insbesondere Handwerker und sonstige Leistungserbringer, die der Gemeinschaft gegenüber Werk- oder Dienstleistungen erbringen. Geldgeber im Sinne von Darlehensgebern spielen im Gegensatz zur GmbH nahezu keine Rolle. Den Gläubigern, die Ansprüche gegen die Wohnungseigentümer haben, haftet auch nicht ein gesamthänderisch gebundenes Vermögen. Es ist daher nicht notwendig, dass die Haftung des Verwalters den Gläubigern der Gemeinschaft eine zusätzliche Vollstreckungsmöglichkeit bietet. 55 Vgl. Gottschalg, Haftung, Rn. 314.

C. Haftungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft

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1. Vorformulierte Vertragsbedingungen Verwalter legen den Wohnungseigentümern meist ihren Mustervertrag56 vor, welcher häufig haftungsbeschränkende Klauseln enthält.57 Die Frage, ob haftungsbeschränkende Regelungen zulässig sind, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niedergelegt sind, hat eine praktisch viel größere Bedeutung als die Zulässigkeit von solchen Regelungen, die individuell ausgehandelt wurden. Die Musterverträge der Verwalter sind gewöhnlich als Formularvertrag gestaltet, der in seinem Text alle wesentlichen Vertragsbeziehungsweise Verwaltungsbedingungen enthält.58 Manchmal werden aber auch gesonderte Allgemeine Geschäftsbedingungen in den Verwaltervertrag einbezogen. Haftungsregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die wirksam in den Verwaltervertrag einbezogen wurden, sind der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB zu unterziehen. Nachfolgend wird zunächst begründet, warum vorformulierte Vertragsbedingungen, welche ein Verwalter den Wohnungseigentümern bei Vertragsschluss stellt, in aller Regel Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen (a). Anschließend werden die Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung (b) dieser Bedingungen in den Verwaltervertrag genannt. a) Vorformulierte Vertragsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vorschriften über die „Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen“59 ist, dass der Verwaltervertrag in den Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB fällt. Nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die der Verwender der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Unter Vertragsbedingungen sind Bestimmungen zu verstehen, die Inhalt des Vertrages werden sollen.60 Dabei kann es sich um fast den gesamten Vertragsinhalt handeln. Formularmäßige Musterverträge der Verwalter enthalten bis auf die Angabe der Vertragsparteien, 56 Vertragsmuster werden von den Berufsverbänden vertrieben und in der Literatur als Vorschlag angeboten: Belz, Handbuch, Anhang, Muster 2 (S. 557 ff.); Drasdo, Verwaltervertrag, S. 11 ff.; Sauren, Verwaltervertrag, S. 5 ff.; Wellkamp, Rechtshandbuch, Rn. 627. 57 Sauren, Verwaltervertrag, S. 2; Schmidt, PiG 45, S. 195 (206). 58 Siehe nur Drasdo, Verwaltervertrag, S. 11 ff.; Wellkamp, Rechtshandbuch, Rn. 627. 59 Überschrift des 2. Abschnitts des 2. Buches des BGB.

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des Verwaltungsobjekts und des Beginns der Verwaltung in der Regel alle Vertragsbestimmungen, unter anderem also auch die Bestimmungen über den Ausschluss oder die Beschränkung der Haftung. Die Vertragsbedingungen müssen für eine Vielzahl von Verträgen ausgearbeitet worden sein.61 Unproblematisch sind Fälle, in denen ein Verwalter seinen Mustervertrag mehrfach gegenüber unterschiedlichen Wohnungseigentümergemeinschaften verwendet.62 Der nur für einen bestimmten Vertrag aufgestellte Bedingungstext fällt nicht unter § 305 Abs. 1 S. 1 BGB.63 Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB64 finden aber bei Verträgen zwischen einem Unternehmer, wozu ein gewerblicher Verwalter gemäß § 14 Abs. 1 BGB zählt,65 und einem Verbraucher (§ 13 BGB) die Vorschriften über die Inhaltskontrolle auch dann Anwendung, wenn die Bedingungen zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und vom Unternehmer gestellt werden. Die Wohnungseigentümer werden in der Regel als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB anzusehen sein.66 In den Ausnahmefällen, in denen die Wohnungseigentümer nicht Verbraucher sind oder es sich beim Verwalter nicht um einen Unternehmer handelt, da er zum Beispiel als „Amateur“ nur eine Anlage verwaltet, unterliegt der formularmäßig mit einer Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossene Vertrag dennoch regelmäßig der Inhaltskontrolle. Sowohl Amateur- als auch professionelle Verwalter verwenden meist Musterverträge eines der Berufsverbände67 oder gebräuchliche Vertragsmuster. Für deren Zweckbestimmung für eine Vielzahl von Vertragsschlüssen genügt es, wenn eine vom Verwalter verschiedene Person, welche die Bedingungen aufgestellt hat, dies für eine Vielzahl von Verträgen getan 60

Brox/Walker, BGB AT, Rn. 222; Becker, in: Bamberger/Roth, § 305 Rn. 11; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 1 Rn. 6; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305 Rn. 9. 61 Palandt/Heinrichs, § 305 Rn. 9; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 1 Rn. 13. 62 Vgl. Furmans, NZM 2000, 985 (986). 63 BGH WM 1991, 2060 (2070); NJW-RR 1998, 259; NJW-RR 2002, 13 (14); MünchKomm-Basedow, § 305 Rn. 17; Heinrichs, NJW 1977, 1505; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305 Rn. 22. 64 § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB trägt Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaft vom 05. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (EG-Richtlinie 93/13/EWG) Rechnung. Art. 3 Abs. 2 unterwirft auch Einzelverträge, soweit es sich um Verbraucherverträge handelt, der Inhaltskontrolle. 65 Greiner/Vogel, ZMR 2003, 465 (466); Furmans, in: v. Westphalen, AGB-Klauselwerke, Verwaltervertrag für Wohnungseigentum, Rn. 4. 66 Vgl. Furmans, NZM 2000, 985 (986). 67 Zum Beispiel des Dachverbandes Deutscher Immobilienverwalter e. V. (DDIV), Mohrenstraße 22, 10177 Berlin.

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hat;68 § 305 Abs. 1 S. 1 BGB setzt nicht voraus, dass der Verwalter selbst eine mehrfache Verwendung plant.69 Damit finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen, die der Verwalter den Wohnungseigentümern bei Abschluss des Verwaltervertrages stellt, die Vorschriften über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) grundsätzlich Anwendung.70 Wirksam in den Verwaltervertrag einbezogene Klauseln, welche die Haftung des Verwalters ausschließen oder beschränken, unterliegen deshalb der Inhaltskontrolle. b) Wirksame Einbeziehung Zur Einbeziehung vorformulierter Verwalterbedingungen in den Verwaltervertrag bedarf es einer entsprechenden Willensübereinstimmung der Vertragsparteien.71 Deren Eigenart besteht darin, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht inhaltlich ausgehandelt werden, sondern lediglich ihre Geltung vereinbart wird.72 Die Vereinbarung der Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen geschieht nach § 305 Abs. 2 BGB durch eine so genannte Einbeziehungsvereinbarung. Ist der Verwalter Verwender, muss er gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Wohnungseigentümer ausdrücklich darauf hinweisen, dass der Vertrag unter Verwendung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen werden soll. Da Verwalter häufig Formularverträge verwenden, ist die Frage der Geltung einzelner Klauseln regelmäßig unproblematisch zu bejahen. Formularverträge enthalten die 68 MünchKomm-Basedow, § 305 Rn. 19; Palandt/Heinrichs, § 305 Rn. 9; Heinrichs, NJW 1977, 1505 (1506); Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 1 Rn. 16. Hat also ein Berufsverband ein Verwalterformular entwickelt und Verwaltern zur Verwendung empfohlen, kann es sich auch dann um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln, wenn der Verwalter nur eine einmalige Verwendung beabsichtigt. 69 Furmans, NZM 2000, 985 (986). 70 Die Anwendbarkeit der Regelungen der §§ 305 ff. BGB auf vorformulierte Verwalterverträge wird von der h. M. befürwortet. Siehe dazu BGH ZMR 2002, 766 (771); BayObLG WuM 1991, 312 (313); Bub, ZdWBay 1992, 577 (580); Deckert, ZWE 2003, 247 (248); Drasdo, Verwaltervertrag, S. 28; Greiner/Vogel, ZMR 2003, 465 (466); Niedenführ/Schulze, § 26 Rn. 45; Niedenführ, NZM 2001, 517 (519); Furmans, NZM 2000, 985 (986); dies., NZM 2004, 201; Furmans, in: v. Westphalen, AGB-Klauselwerke, Verwaltervertrag für Wohnungseigentum, Rn. 3 ff.; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 26 Rn. 86; Pick, PiG 9, S. 111 (115); Röll, WE 1989, 114; Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 6; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 237; Schmidt, PiG 45, S. 195 (206). 71 Brox/Walker, BGB AT, Rn. 223; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 2 Rn. 6. Die Willenserklärungen fallen normalerweise mit den Vertragserklärungen zusammen, sind also unselbstständig (Soergel/Stein, § 2 AGBG Rn. 1). 72 Palandt/Heinrichs, § 305 Rn. 25.

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Verwalterbedingungen im Vertragstext; ein ausdrücklicher Hinweis, dass der Formularvertrag auch Allgemeine Geschäftsbedingungen enthalte, ist nicht erforderlich.73 Wird kein Formularvertrag verwendet, der Vertrag aber schriftlich geschlossen, so erfüllt der Verwalter seine Hinweisobliegenheit, wenn die von beiden Parteien unterschriebene Vertragsurkunde einen solchen Hinweis enthält.74 2. Individualvereinbarungen Individualvereinbarungen sind von Allgemeinen Geschäftsbedingungen abzugrenzen. Nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Werden die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt, stellen sie folglich Individualabreden dar.75 An das Tatbestandsmerkmal des „Aushandelns“ stellt die Rechtsprechung hohe Anforderungen. Ein „wirkliches“ Aushandeln von Haftungsbeschränkungsvereinbarungen erfordert, dass der Verwalter die Bedingungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und den Wohnungseigentümern die reale Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können.76 Die Wirksamkeit von Individualvereinbarungen ist, da die §§ 305 ff. BGB unanwendbar sind, ausschließlich anhand der allgemeinen Grundsätze (zum Beispiel § 138 und § 242 BGB) zu prüfen.77 Da Verwalterverträge vielfach nach Musterverträgen konzipiert sind und die strengen Anforderungen, welche an das „Aushandeln“ gestellt werden, nur selten erfüllt sein werden, haben haftungsbeschränkende Individualvereinbarungen kaum praktische Bedeutung.78

73

Auf Formularverträge wendet der BGH (NJW 1995, 190; so auch Jauernig/ Stadler, § 305 Rn. 12; MünchKomm-Basedow, § 305 Rn. 55) § 305 Abs. 2 BGB zu Recht nicht an, da dieser solche Bedingungen im Auge hat, die nicht im Vertragstext enthalten sind. 74 MünchKomm-Basedow, § 305 Rn. 56. 75 MünchKomm-Basedow, § 305 Rn. 35; Becker, in: Bamberger/Roth, § 305 Rn. 33. 76 BGH NJW 1992, 2759 (2760); NJW 1998, 2600 (2601); 2000, 1110 (1111); Becker, in: Bamberger/Roth, § 305 Rn. 34; Jauernig/Stadler, § 305 Rn. 9; Köhler, BGB AT, § 16 Rn. 8; Medicus, BGB AT, Rn. 407; Palandt/Heinrichs, § 305 Rn. 21. 77 Siehe hierzu insbesondere Kapitel 5 C. V. 3. (individualvertragliche Begrenzung des Schuldgrades). 78 Seuß, Eigentumswohnung, 10. Kapitel Rn. 124.

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IV. Zusammenfassung Vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkungen gelten grundsätzlich nicht nur für die Haftung aus dem Verwaltervertrag, sondern auch für die Ersatzpflicht aus dem organschaftlichen Bestellungsrechtsverhältnis und aus unerlaubter Handlung. Wirksam in den Verwaltervertrag einbezogene Klauseln, welche die Haftung des Verwalters beschränken, unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB, wenn sie – wie regelmäßig – Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen.

V. Wirksamkeit einer Begrenzung des Schuldgrades Nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB hat der Schuldner (hier: der Verwalter) Vorsatz und Fahrlässigkeit nur zu vertreten, wenn eine mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmen ist. Diese Vorschrift bringt zum Ausdruck, dass die Verschuldenshaftung durch Vertrag grundsätzlich beschränkt werden kann.79 Eine Begrenzung des Schuldgrades wird im Wohnungseigentumsrecht dahingehend diskutiert, ob dem Verwalter die Haftung für Fahrlässigkeit im Voraus erlassen werden kann.80 Fraglich ist zunächst, ob § 27 Abs. 3 WEG eine Begrenzung von vornherein ausschließt (1.). Anschließend ist zu unterscheiden, ob eine Begrenzung auf Grundlage vorformulierter Verwalterbedingungen (2.) oder individualvertraglich (3.) vereinbart wurde.81 1. Unabdingbarkeit der Verwalterpflichten gemäß § 27 Abs. 3 WEG Die Pflichten, die dem Verwalter nach § 27 Abs. 1 und 2 WEG obliegen, können nach § 27 Abs. 3 WEG nicht eingeschränkt werden.82 Aus diesem Grunde ist es fraglich, ob die Haftung für die Verletzung dieser Pflichten ebenfalls nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Merle83 hat sich in einem älteren Aufsatz ausführlich mit dieser Frage beschäftigt. Nach seiner Ansicht liegt zunächst der Gedanke nahe, dass die Haftung für die Verletzung der unabdingbaren Pflichten des § 27 Abs. 1 79

Vgl. Staudinger/Löwisch, § 276 Rn. 114. Zumeist wird die Haftungsvereinbarung als Teil des Verwaltervertrages vereinbart. Es ist aber auch möglich, dass eine eigenständige Vereinbarung über den Schuldgrad zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern getroffen wird. 81 Vgl. Gottschalg, Haftung, Rn. 314. 82 Vgl. Kapitel 3 B. I. 83 DWE 1984, 2 (5). 80

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und 2 WEG nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden könne. Gleichwohl gelangt er zu dem Ergebnis, dass eine Freizeichnung hinsichtlich der zwingenden Pflichten des § 27 Abs. 1 und 2 WEG zulässig sei.84 Dies begründet er damit, dass sich theoretisch trennen lasse zwischen der Unabdingbarkeit der dem Verwalter nach § 27 Abs. 1 und 2 WEG obliegenden primären Leistungspflichten und der Einschränkbarkeit der Haftung bei Verletzung dieser Pflichten, also der Abdingbarkeit der sekundären Leistungspflichten.85 Weil die Wohnungseigentümer im Verhältnis zum Verwalter „kaum besonders schutzbedürftig“ seien, erscheine eine Beschränkung der sekundären Leistungspflichten des Verwalters trotz der Regelung des § 27 Abs. 3 WEG zulässig.86 Gottschalg87 hält der Auffassung Merles entgegen, dass sie nicht mit der Rechtsprechung des BGH zu den so genannten Kardinalpflichten und zu § 9 AGBG (§ 307 BGB n. F.) vereinbar sei. Dem kann nicht zugestimmt werden. Gottschalg übersieht, dass zu differenzieren ist, ob eine Klausel nach § 27 Abs. 3 WEG oder nach den §§ 307 ff. BGB unwirksam ist. Eine Freizeichnungsklausel kann mit § 27 Abs. 3 WEG vereinbar und dennoch wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam sein.88 Die von Merle aufgezeigte Problematik kann deshalb nur mittels einer Auslegung des § 27 Abs. 3 WEG beantwortet werden. Dessen Wortlaut, wonach die „dem Verwalter nach den Absätzen 1 und 2 zustehenden Aufgaben und Befugnisse (. . .) nicht eingeschränkt werden“ können, ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob die sekundären Leistungspflichten abdingbar sind oder nicht. Wille des historischen Gesetzgebers war es, ein gewisses Maß an Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft sicherzustellen, indem dem Verwalter ein nicht einschränkbares Minimum an Aufgaben und Befugnissen zugewiesen wird. Zweck des § 27 Abs. 3 WEG ist es folglich, eine effektive Verwaltung bei der Abwicklung der laufenden Geschäfte zu ermöglichen.89 Zur Erreichung dieses Zwecks ist zunächst nur ein Verbot der Einschränkung der primären, nicht auch der sekundären, Leistungspflichten notwendig. Es darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass durch § 27 Abs. 3 WEG dem Verwalter nicht nur ein Mindest84

Merle, DWE 1984, 2 (5); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 215. Merle, DWE 1984, 2 (5); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 215; im Anschluss daran Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 346. 86 Merle, DWE 1984, 2 (5). 87 Haftung, Rn. 275. 88 Diese Unterscheidung ist vor allem deshalb bedeutsam, da die von Merle aufgeworfene Frage sich nicht allein auf formularvertragliche Haftungsbeschränkungen bezieht, sondern auch auf individualvertragliche. Bei individualvertraglichen Beschränkungen erfolgt aber gerade keine Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB. 89 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 190. 85

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maß an Pflichten auferlegt, sondern dieser im Interesse einer effektiven Verwaltung gleichzeitig zu deren Wahrnehmung angehalten werden soll. Ein gänzlicher Ausschluss der Verschuldenshaftung würde diesen Zweck gefährden, da der Verwalter, ohne Schadenersatzforderungen fürchten zu müssen, die Wahrnehmung einzelner oder gar aller Pflichten unterlassen könnte. Ein Ausschluss der Haftung für (leicht) fahrlässig verursachte Schäden gefährdet indessen den Zweck, den der Gesetzgeber mit der Regelung des § 27 Abs. 3 WEG verfolgt, (noch) nicht und steht damit nicht im Widerspruch zur Unabdingbarkeit der gesetzlichen Pflichten des § 27 Abs. 1 und 2 WEG. Folglich können § 27 Abs. 3 WEG keine gewichtigen Argumente gegen die Zulässigkeit einer Beschränkung der sekundären Leistungspflichten des Verwalters entnommen werden, weshalb der Auffassung Merles zugestimmt werden kann. § 27 Abs. 3 WEG schließt demzufolge eine Freizeichnung der Haftung für Schäden, die auf einer leicht fahrlässigen Verletzung der unabdingbaren Pflichten des § 27 Abs. 1 und 2 WEG beruhen, nicht aus. 2. Begrenzung in vorformulierten Vertragsbedingungen Die höchst bedeutsame Vorschrift des § 309 Nr. 7 BGB erklärt eine Reihe von Haftungsausschlüssen und -begrenzungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für unwirksam. Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts hat das Verbot des § 11 Nr. 7 AGBG (a. F.) erweitert. In der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung wird zwischen Haftungsausschlüssen bei der Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit (Nr. 7 a) und denen bei sonstigen Schäden (Nr. 7 b) unterschieden. Für Körperschäden (§ 309 Nr. 7a BGB) der Wohnungseigentümer, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwalters selbst oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines Erfüllungsgehilfen beruhen, ist nach § 309 Nr. 7a BGB eine Freizeichnung ausgeschlossen.90, 91 Gemäß § 309 Nr. 7b BGB ist darüber hinaus ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden unwirksam, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätz90

Furmans, NZM 2004, 201 (203); Gottschalg, Haftung, Rn. 319. Das Klauselverbot des § 309 Nr. 7a BGB geht auf Nr. 1a des Anhangs der EG-Richtlinie 93/13/EWG vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen zurück. Schon nach „altem“ Recht wurde von der Rechtsprechung (OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 1082 (1083)) gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (a. F.) eine Freizeichnung für Verletzungen von Leben, Körper, Gesundheit auch dann für unzulässig gehalten, wenn dem Verwender nur leichte Fahrlässigkeit zur Last fiel. 91

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lichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines Erfüllungsgehilfen beruhen. Die sonstigen Schäden betreffen vor allem das Sacheigentum und das Vermögen. § 309 Nr. 7b BGB entspricht für die genannten Schäden, die im Vordergrund der Haftung des Verwalters stehen, weitestgehend dem § 11 Nr. 7 AGBG (a. F.).92 Schwieriger gestaltet sich die Festlegung der Grenzen von Haftungsausschlüssen bei leichter Fahrlässigkeit. Die in diesem Zusammenhang zu untersuchende Frage ist, ob und inwieweit die Haftung des Verwalters für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. a) Herrschende Meinung Die wohl immer noch herrschende Meinung93 im Schrifttum lässt in vorformulierten Verwalterbedingungen den Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit zu. Viele Vertreter dieser Ansicht94 verzichten entweder gänzlich auf eine Begründung ihrer Auffassung oder verweisen lediglich auf § 309 Nr. 7b BGB95 und erkennen im Gegenschluss zu dieser Regelung einen Haftungsausschluss für fahrlässiges Handeln an. b) Gegenansicht Die Gegenansicht96 lehnt unter Hinweis auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB97 die Möglichkeit einer generellen Freizeichnung der Haftung bei leichter 92 Vorsätzliche Pflichtverletzungen des Schuldners werden in § 309 Nr. 7b BGB nicht besonders erwähnt, weil eine Haftung wegen Vorsatzes bereits gemäß § 276 Abs. 3 BGB nicht im Voraus erlassen werden kann. Für Schäden, die auf Pflichtverletzungen von Erfüllungsgehilfen beruhen, gilt § 276 Abs. 3 BGB wegen § 278 S. 2 BGB dagegen nicht, so dass in § 309 Nr. 7b BGB auch ein Freizeichnungsverbot für vorsätzliche Schädigungen durch Erfüllungsgehilfen geregelt werden musste. 93 Bärmann/Seuß, Praxis, B Rn. 361; Seuß, Eigentumswohnung, 10. Kapitel Rn. 124 f.; Drasdo, Verwaltervertrag, S. 84 f.; Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 56; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 215; Merle, DWE 1984, 2; Wellkamp, Rechtshandbuch, Rn. 566 f. 94 Gottschalg, DIV 1995, 16 (23); Bärmann/Seuß, Praxis, B Rn. 361; Seuß, Eigentumswohnung, 10. Kapitel Rn. 124 f.; Drasdo, Verwaltervertrag, S. 84 f.; Niedenführ/Schulze, § 27 Rn. 56; Sauren, § 27 Rn. 107. 95 Bzw. § 11 Nr. 7 AGBG (a. F.). 96 Belz, Handbuch, Rn. 258; Furmans, NZM 2000, 985 (991); Schmidt, PiG 54, 195 (207 f.); Gottschalg, DIV 1995, 46; ders., Haftung, Rn. 322 ff.; Staudinger/ Bub, § 26 WEG Rn. 347. 97 Vor der Neufassung im Rahmen der Schuldrechtsreform § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG (a. F.).

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Fahrlässigkeit ab. Eine Freizeichnung der Haftung des Verwalters bei leichter Fahrlässigkeit würde, wenn es sich um die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten handle, wozu die §§ 27, 28 WEG zu zählen seien, die Wohnungseigentümer unangemessen benachteiligen.98 Zur Begründung verweist diese Ansicht auf die Rechtsprechung des BGH zur Freizeichnung von so genannten Kardinalpflichten99, die besondere Vertrauensstellung des Verwalters100 und die Möglichkeit, das Verwalterrisiko zu versichern101. c) Stellungnahme Das praktisch bedeutsame Problem, ob ein Haftungsausschluss für leicht fahrlässiges Handeln des Verwalters in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig ist, ist im wohnungseigentumsrechtlichen Schrifttum bislang weder geklärt noch eingehend untersucht worden. An dieser Stelle sollen deshalb die damit im Zusammenhang stehenden Fragen intensiv beleuchtet werden. Ziel der Untersuchung ist es, einige zentrale Gesichtspunkte, die für und gegen die Zulässigkeit einer solchen Freizeichnungsklausel in vorformulierten Verwalterbedingungen sprechen, herauszuarbeiten und gegeneinander abzuwägen. Eine Begrenzung des Schuldgrades des Verwalters in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterworfen. In den §§ 305 ff. BGB fehlt eine eindeutige Regelung hinsichtlich der Zulässigkeit einer Freizeichnungen für leichte Fahrlässigkeit. Diese ist insoweit zulässig, als die Inhaltskontrolle kein abweichendes Ergebnis ergibt. aa) Klauselverbot des § 309 Nr. 7b BGB Das Klauselverbot des § 309 Nr. 7b BGB schließt nur eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwalters beruhen. Deshalb liegt der Umkehrschluss nahe, dass ein formularmäßiger Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig ist.102 Im Schrifttum zum Recht der Allgemeinen Ge98

Schmidt, PiG 54, 195 (207). Gottschalg, DIV 1995, 46; ders., Haftung, Rn. 323; Furmans, NZM 2000, 985 (991); Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 347. 100 Schmidt, PiG 54, 195 (207 f.); Deckert, ETW, Gruppe 4, S. 578; Staudinger/ Bub, § 26 WEG Rn. 347. 101 Gottschalg, DIV 1995, 46; ders., Haftung, Rn. 324; Furmans, NZM 2000, 985 (991); Deckert, ETW, Gruppe 4, S. 578. 102 Vgl. BGH NJW 1993, 335; Schiemann, Haftungsbeschränkungen, S. 17; Staudinger/Coester-Waltjen, § 11 Nr. 7 AGBG Rn. 35. 99

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schäftsbedingungen besteht aber insoweit Einigkeit, dass § 309 Nr. 7b BGB nicht e contrario entnommen werden kann, ein Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei stets wirksam.103 Soweit sich ein Freizeichnungsverbot nicht aus den speziellen Klauselverboten ergibt, kann sich ein solches gleichwohl aus der Generalklausel des § 307 BGB ergeben.104 bb) Freizeichnungsverbot aus § 307 BGB § 307 BGB ist Auffangtatbestand und gleichzeitig Kernstück des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.105 Fällt eine Vertragsklausel in den Anwendungsbereich der §§ 308, 309 BGB und ist nach diesen nicht zu beanstanden, kann sie aus besonderen von den speziellen Klauselverboten nicht erfassten Gründen nach § 307 BGB unwirksam sein.106 Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die beiden Tatbestände des § 307 Abs. 2 BGB konkretisieren als gesetzliche Regelbeispiele107 den Abs. 1 inhaltlich näher und sind daher regelmäßig vor diesem zu prüfen.108 (1) § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. In gewissem Umfang ist somit das dispositive Recht Prüfungsmaßstab. Von maßgebender Bedeutung ist nach ständiger Rechtsprechung, ob die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt.109 103

Vgl. Becker, in: Bamberger/Roth, § 309 Nr. 7 Rn. 20; MünchKomm-Basedow, § 309 Nr. 7 Rn. 25; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 287; Koller, ZIP 1986, 1089; Ungeheuer, JZ 1993, 631 (632). 104 Wolf, NJW 1980, 2433 (2434). 105 Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 1; Soergel/Stein, § 9 AGBG Rn. 1. 106 Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 2. 107 Soergel/Stein, § 9 AGBG Rn. 5; Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 25. 108 Zur Prüfungsreihenfolge siehe Palandt/Heinrichs, vor § 307 Rn. 1; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 Rn. 62. 109 BGHZ 89, 206 (211 f.); 114, 238 (240); 115, 38 (42). Die Literatur (Soergel/ Stein, § 9 AGBG Rn. 35; Christensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht,

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Eine Freizeichnung der Haftung bei leichter Fahrlässigkeit weicht von der gesetzlichen Haftungsregelung des § 276 BGB insofern ab, als der Verwalter nur für Schäden haftet, die er vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Funktion der Schadenersatzhaftung ist zunächst, dass den geschädigten Wohnungseigentümern der Nachteil, den sie infolge eines Vorgangs erlitten haben und für den der Verwalter verantwortlich ist, ausgeglichen wird (= Ausgleichsfunktion).110 Im Hinblick auf Freizeichnungsklauseln ist aber von Bedeutung, dass ohnehin nur Ausgleich von Vermögensschäden geschuldet wird, das BGB bei der „Durchführung der Haftungsstrenge“ nicht konsequent ist und § 276 BGB selbst die Möglichkeit einer milderen Haftung nennt, so dass die Ausgleichsfunktion nur eine untergeordnete Rolle spielt. Leitbild des § 276 BGB könnte ferner das allgemeine Verschuldensprinzip sein, wonach der Schuldner Vorsatz und jegliche Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Eine weitere Aufgabe der Verschuldenshaftung neben dem Schadensausgleich ist es, Schäden zu verhindern (= Präventionsfunktion).111 Die Schadenshaftung soll den potentiellen Schädiger dazu anhalten, dort, wo ihm dies mit zumutbaren Aufwendungen möglich ist, die Entstehung von Schäden zu unterbinden. Die Präventionsfunktion erlangt gerade bei gewerblichen Verwaltern Bedeutung; ein Unternehmer wird sich bemühen, Schäden zu vermeiden, für die der hierzu erforderliche Aufwand geringer ist als die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Schäden. Senkt man den Zurechnungsstandard, so wird die Präventionswirkung der Haftung erheblich gemindert. Die Wohnungseigentümer müssen verstärkt damit rechnen, dass ein Verwalter zum Teil an sich notwendige und zumutbare Maßnahmen vernachlässigt und nur die offensichtlich notwendigen Aufgaben erledigt. Es kann damit festgehalten werden, dass die Haftung den Verwalter durchaus motiviert, seinen Pflichten nachzukommen und effiziente Schadenverhütungsmaßnahmen zu treffen. Der Präventionseffekt ist jedoch gewichtigen Einwänden ausgesetzt.112 So kann jedem Verwalter, auch dem, der sich bemüht sorgfältig zu handeln, ein Sorgfaltsverstoß unterlaufen. Es ist ihm vielfach nicht möglich, das Haftungsrisiko ausreichend zu kalkulieren, weil die Wahrscheinlichkeit eines § 307 Rn. 206 ff.; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 Rn. 72) grenzt danach ab, ob die abbedungene Norm des dispositiven Rechts einem wesentlichen Schutzbedürfnis des Vertragspartners dient, gelangt aber weitgehend zu übereinstimmenden Ergebnissen. 110 Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 17. 111 Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 17; Larenz, SchuldR AT, § 27 I; Soergel/Wolf, § 276 Rn. 1; Weyers, Unfallschäden, S. 456 ff. 112 Ausführlich zu den Einwänden siehe Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 76 ff.; Koller, ZIP 1986, 1089 (1991 ff.).

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Schadens nicht immer sicher beurteilt werden kann. Darüber hinaus ist die abschreckende Wirkung eingeschränkt, wenn für den haftpflichtigen Verwalter eine Haftpflichtversicherung eintritt.113 Die obigen Ausführungen haben gezeigt, dass die Haftung des Verwalters auch für leicht fahrlässig verursachte Schäden als Grundgedanke der dispositiven gesetzlichen Regelung des § 276 Abs. 1 BGB zu entnehmen ist. Damit ist aber nicht gesagt, dass jegliche formularvertragliche Freizeichnung unwirksam ist. Der Präventionsgedanke kann, wie die berechtigten Einwände zeigen, nicht als Hauptzweck der Schadenersatzpflicht angesehen werden und ist kein tragendes Prinzip des Haftungsrechts.114 Da § 309 Nr. 7b BGB Haftungsausschlüsse bei leichter Fahrlässigkeit gerade nicht ausdrücklich untersagt, liegt vielmehr der Gedanke an deren grundsätzliche Zulässigkeit nahe. Damit kann die Zulässigkeit einer Freizeichnung der Haftung für fahrlässiges Handeln mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht abschließend und befriedigend geklärt werden.115 Für die Beurteilung sind vielmehr andere Maßstäbe entscheidend.116 (2) § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Während nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Grundgedanken des dispositiven Rechts Prüfungsmaßstab sind, ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB eine Freizeichnungsklausel unwirksam, wenn sie wesentliche Rechte der Wohnungseigentümer oder Pflichten des Verwalters, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist und die Wohnungseigentümer dadurch entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden. Gestützt auf das dem § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB immanente Aushöhlungsverbot117 wesentlicher Rechte und Pflichten (so genannte Kardinalpflichten), wonach Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen wegnehmen oder einschränken dürfen, die der Ver113

Larenz, SchuldR AT, § 27 I. Larenz, SchuldR AT, § 27 I. 115 So auch Schiemann, Haftungsbeschränkungen, S. 17. § 307 Abs. 1 BGB erscheint als die flexiblere Norm, um die Wirksamkeit einer Haftungsbegrenzungsklausel zu prüfen (vgl. v. Westphalen, DB 1997, 1805 (1806); a. A. Wolf, NJW 1980, 2433 (2437), der die notwendige Interessenabwägung im Rahmen des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n. F.) mit weitgehend gleichem Ergebnis vornimmt). 116 Vgl. Schiemann, Haftungsbeschränkungen, S. 17. 117 Dieses beruht auf der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 38, 183 (185 f.); 65, 364 (367); 71, 167 (173); 72, 206 (208); BGH NJW 1973, 1878; 1978, 1314 f.) vor In-Kraft-Treten des AGB-Gesetzes. 114

C. Haftungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft

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trag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat, wird die Ansicht vertreten, als eine Einschränkung wesentlicher Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben und die zu einer Gefährdung der Erreichung des Vertragszwecks führe, sei auch eine Begrenzung der Haftung bei Verletzung dieser Pflichten anzusehen.118 Zu den wesentlichen Pflichten (Kardinalpflichten) werden vom BGH solche Pflichten gezählt, welche die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglichen und auf deren Erfüllung der Vertragspartner daher vertraut und auch vertrauen darf.119 Die Lösung des Problems, ob eine Freizeichnung von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit zulässig vereinbart werden kann, unter Heranziehung des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB und dem Aspekt der Kardinalpflichten, ist in der Literatur auf Kritik gestoßen und hat zu zahlreichen abweichenden Lösungsvorschlägen geführt.120 Hauptkritikpunkte sind die Schwierigkeiten, zwischen wesentlichen und nicht wesentlichen Pflichten121 zu unterscheiden sowie die schnelle Bereitschaft der Rechtsprechung, eine Kardinalpflicht zu bejahen.122 Die schnelle Bereitschaft eine Kardinalpflicht zu bejahen, hat dazu geführt, dass das Spannungsfeld zwischen genereller Zulässigkeit und genereller Unzulässigkeit eines Haftungsausschlusses bei leichter Fahrlässigkeit praktisch zugunsten einer generellen Unzulässigkeit entschieden wurde. Die teilweise berechtigten Interessen der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen an einer (interessengerechten) Haftungsauflockerung wurden vielfach nicht ausreichend berücksichtigt. Neuerdings verwendet die Rechtsprechung den Begriff der Kardinalpflichten kaum noch, wenngleich sie am Aushöhlungsverbot in § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB festhält. Sie nähert sich damit einer in der Literatur geäußerten Meinung an, wonach mit den Kardinalpflichten nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB das aufgeworfene Problem nicht allumfassend gelöst werden könne.123 Diesem Ansatz ist meines Erachtens zu folgen. Die wesentlichen Rechte und Pflichten, deren Einschränkung den Vertragszweck gefährden, sind eng zu fassen. Zu ihnen 118 BGHZ 89, 363 (366); BGH NJW 1985, 914 (916); NJW-RR 1988, 559 (561); NJW 1993, 335; 1999, 1031 (1032); Christensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 309 Nr. 7 Rn. 36; Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 35; Soergel/Stein, § 9 AGBG Rn. 43. 119 BGHZ 89, 363 (367); 93, 29 (48); BGH NJW 1985, 3016 (3018); BGHZ 103, 316 (324); BGH NJW 1993, 335; NJW-RR 1993, 560 (561); ähnlich auch Soergel/ Stein, § 9 AGBG Rn. 43. 120 Zu den verschiedenen theoretischen Konzepten siehe die ausführliche Zusammenstellung von Haas, Haftungsfreizeichnungsklauseln, S. 3 ff. 121 Roussos, Freizeichnung, S. 89. 122 Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 35. 123 Staudinger/Coester, § 9 AGBG Rn. 210; Schiemann, Haftungsbeschränkungen, S. 17.

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

zählen nur die sich auf die vertraglichen Hauptleistungspflichten beziehenden berechtigten Leistungserwartungen sowie die gerechtfertigten zentralen Schutzerwartungen des Vertragspartners. Die Frage, ob eine Freizeichnung von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit zulässig ist, lässt sich folglich auch mit § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht immer und befriedigend beantworten. Es ist vielmehr grundsätzlich eine offene Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB geboten. Das dem § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB immanente Aushöhlungsverbot stellt der Interessenabwägung nach Abs. 1 die „Teilkonkretisierung“ voran, dass eine formularmäßige Freizeichnung hinsichtlich der mit dem Vertrag verbundenen zentralen Leistungs- und Schutzerwartungen des Vertragspartners regelmäßig unangemessen ist.124 Die obergerichtliche Rechtsprechung hatte bislang noch nicht über Klauseln in Verwalterverträgen zu entscheiden, nach denen die Verletzung von zentralen Leistungs- und Schutzerwartungen im Ergebnis sanktionslos bleibt.125 Dennoch ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung, die bislang zu anderen Rechtsbereichen erging, auf die Verwalterhaftung übertragen werden kann.126 Ein völliger Ausschluss der Haftung für leicht fahrlässiges Fehlverhalten würde der großen Rechtsmacht, die unter anderem auf den unabdingbaren Pflichten nach § 27 Abs. 1 und 2 WEG gründet, und der damit verbundenen besonderen Vertauensstellung, die der Verwalter gegenüber den Wohnungseigentümern innehat, nicht gerecht.127 In der Literatur besteht weitgehend Einigkeit, dass eine völlige Haftungsfreizeichnung bei leichter Fahrlässigkeit mit der hoch professionalisierten Tätigkeit vieler 124 Vgl. Staudinger/Coester, § 9 AGBG Rn. 210; Schiemann, Haftungsbeschränkungen, S. 17; Soergel/Stein, § 9 AGBG Rn. 43. 125 Lediglich das OLG Hamm (NZM 2001, 49 ff.) hatte im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit eines Verwaltervertrages über eine Haftungsbeschränkungsklausel zu entscheiden. Dem Verwaltungsbeirat war durch einen Eigentümerbeschluss Vollmacht zum Aushandeln und Abschließen eines Verwaltervertrages erteilt worden. Die Bevollmächtigung ermächtige nach Ansicht des Gerichts aber nur zu solchen Regelungen, die ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. Deshalb wurde die Beschränkung der Haftung des Verwalters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beanstandet. Aus Sicht der Interessenwahrung der Gemeinschaft im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung sei kein überzeugender Grund dafür zu erkennen, einen entgeltlich tätigen gewerblichen Verwalter durch Beschränkung des Haftungsmaßstabs von einer Haftung weitgehend freizustellen (NZM 2001, 49 (53)). Diese Entscheidung bringt aber hinsichtlich der Wirksamkeit von Freizeichnungsklauseln im Wohnungseigentumsrecht keinen Erkenntnisgewinn, da das OLG Hamm nur darüber zu entscheiden hatte, ob der Verwaltungsbeirat die ihm erteilte Vollmacht zum Abschluss des Verwaltervertrages überschritten hat; eine Inhaltskontrolle der Freizeichnungsklausel nach den §§ 307 ff. BGB musste das Gericht nicht vornehmen. 126 Vgl. Gottschalg, DIV 1995, 46; ders., Haftung, Rn. 324. 127 Vgl. Schmidt, PiG 54, 195 (207); Deckert, ETW, Gruppe 4, S. 578; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 347.

C. Haftungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft

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selbstständiger Dienstleistungs- und Geschäftsbesorgungsberufe unvereinbar ist.128 Auch der Verwalter beansprucht als Fachmann ein besonderes Vertrauen und bietet ein hohes Maß an professioneller Sorgfalt. Der im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB verstandene Vertragszweck des Verwaltervertrages ist gerade auf die Sorge für den Erhalt des gemeinschaftlichen Eigentums gerichtet.129 Zwischenergebnis: Ein Ausschluss der Haftung von mit dem Verwaltervertrag verbundenen zentralen Leistungs- und Schutzerwartungen bei leicht fahrlässiger Verhaltensweise ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unzulässig. Zu den zentralen Leistungspflichten des Verwalters zählen insbesondere die Pflichten nach §§ 27 Abs. 1 und 2 und 28 WEG.130 (3) § 307 Abs. 1 BGB Im Vergleich mit § 307 Abs. 2 BGB erscheint § 307 Abs. 1 BGB als die flexiblere Norm, um die Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungsklauseln, die den Wohnungseigentümern das Risiko leicht fahrlässiger Pflichtverletzungen des Verwalters auferlegen, abschließend und allumfassend zu prüfen. Für Haftungsbeschränkungen, die nach den oben festgelegten (engen) Kriterien nicht bereits gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam sind, ist im Rahmen von § 307 Abs. 1 BGB durch wertende Abwägung der beiderseitigen legitimen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände131 zu ermitteln, ob sie die Wohnungseigentümer unangemessen benachteiligen. Zur Beurteilung der Angemessenheit einer Klausel müssen die berechtigten Interessen der Wohnungseigentümer mit denen des Verwalters abgewogen werden.132 Erst wenn diese Interessenabwägung durchgeführt worden ist, kann beurteilt werden, ob eine Freizeichnungsklausel die Wohnungseigentümer im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Welche Interessen der Vertragspartner in die Abwägung einzubeziehen sind, hängt maßgeblich von der Art des Geschäfts und den Erwartungen der beteiligten Vertragsparteien ab.133 Die Wohnungseigentümer bezwecken mit 128 Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 294 ff.; Schiemann, Haftungsbeschränkungen, S. 19; Staudinger/Coester, § 9 AGBG Rn. 355; Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 46. 129 Vgl. dazu auch § 27 Abs. 1 Nr. 2 und 3 WEG. 130 Gottschalg, Haftung, Rn. 324. 131 Soergel/Stein, § 9 AGBG Rn. 6. 132 Zur Interessenabwägung siehe MünchKomm-Basedow, § 307 Rn. 31; Soergel/ Stein, § 9 AGBG Rn. 13 ff. 133 Soergel/Stein, § 9 AGBG Rn. 15.

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

der Bestellung/Anstellung eines sachverständigen Verwalters, sich von der Wahrnehmung der mit der Verwaltung einer Wohnungseigentumsanlage zusammenhängenden Aufgaben so weit wie möglich zu entlasten. Der mit der Bestellung verfolgte Zweck der Entlastung von Verwaltungsaufgaben wird gefährdet, wenn die Wohnungseigentümer auf die ordnungsgemäße Erledigung der dem Verwalter obliegenden Aufgaben nicht vertrauen können, da sie damit rechnen müssen, dass der Verwalter möglicherweise seine Pflichten fahrlässig verletzt, ohne den verursachten Schaden ersetzen zu müssen. Das Interesse der Wohnungseigentümer bezieht sich dabei vorwiegend auf den Schutz ihrer Rechtsgüter und derjenigen der Gemeinschaft (= Schutz des Integritätsinteresses). Dieses Interesse ist im Hinblick auf die Art des Geschäfts berechtigt. Beim Verwaltervertrag als entgeltlichem Geschäftsbesorgungsvertrag handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis. Bei diesen Schuldverhältnissen sind einzelne Interessen der Vertragspartner regelmäßig stärker betroffen als bei einem einmaligen Leistungsaustausch. Hinzu kommt, dass der Verwalter nach den Regelungen des WEG in großem Umfang Rechte eingeräumt bekommt, weshalb einige Stimmen in der Literatur von einer einem Treuhänder vergleichbaren Stellung sprechen. Es besteht jedenfalls ein besonderes Vertrauensverhältnis, das auch im Hinblick auf die Höhe des üblicherweise vereinbarten Verwalterhonorars eine entsprechende Haftungserwartung entstehen lässt. Ein gänzlicher Ausschluss der Haftung für leicht fahrlässig verursachte Schäden des Verwalters widerspricht damit angesichts des besonderen Vertrauensverhältnisses den Interessen der Wohnungseigentümer. Demgegenüber hat der Verwalter ein Interesse, seine Haftung auf Schadensfälle zu beschränken, die auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen. Er geht mit der Übernahme der Verwalterstellung ein hohes Risiko ein, das unter Umständen sogar seine (gewerbliche) Existenz gefährden kann. Auf Basis der allgemeinen Grundsätze des Haftungsrechts muss er grundsätzlich jeden leicht fahrlässig verursachten Schaden voll tragen.134 Angesichts des fließenden Übergangs zwischen der Haftung für leichte Fahrlässigkeit und der Zufallshaftung135 erscheint eine feste Grenzziehung, wonach bei leichter Fahrlässigkeit der Verwalter und bei Zufall die Wohnungseigentümer den Schaden zu tragen haben, nicht zwingend. So gesehen legt nicht nur § 309 Nr. 7b BGB den Gedanken an eine generelle Zulässigkeit von Haftungsausschlüssen bei leichter Fahrlässigkeit nahe, sondern benachteiligt eine Begrenzung des Schuldgrades die Wohnungseigentümer nicht notwen134

Vgl. Kapitel 4 C. III. Wichtige Ursache hierfür ist, dass die Sorgfaltsanforderungen an den Verwalter berufsspezifisch nach einem hohen Standard bzw. den höheren persönlichen Fähigkeiten bemessen werden. Dazu Kapitel 4 C. III. 2. 135

C. Haftungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft

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digerweise unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB. Zur Lösung des Spannungsfeldes zwischen genereller Zulässigkeit und genereller Unzulässigkeit sind deshalb weitere Kriterien in die Abwägung einzubeziehen. Ein besonderes Kriterium im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist die angemessene Verteilung des Haftungsrisikos.136 Nach den Wertungen, die das Haftungsrecht zunehmend durchdringen,137 spielt bei der Beurteilung, welche Vertragspartei einen bestimmten Schaden zu tragen hat, eine wesentliche Rolle, ob etwaige Schadensrisiken versicherbar sind.138 Ein Vorteil der Versicherbarkeit von Haftungsrisiken besteht darin, dass insbesondere im Falle drohender großer Schäden, die einen Einzelnen unzumutbar belasten würden, die Last auf ein zahlungskräftiges Versicherungsunternehmen139 abgewälzt werden kann. Daher ist das Schadensrisiko dann angemessen verteilt, wenn diejenige Vertragspartei den Schaden trägt, die (besser) in der Lage ist, die mit der Verwaltung zusammenhängenden Risiken mit einer vertretbaren Versicherungsprämie abzudecken. Ausgehend von der Feststellung, dass die Versicherbarkeit ein wichtiges Abwägungskriterium ist, geht die Fragestellung dahin, welche Vertragspartei besser in der Lage ist, das Schadensrisiko zu versichern.140 Der Abschluss einer Versicherung ist folglich in erster Linie der Partei zuzumuten, die mehr Risiken versichern kann. Die Wohnungseigentümer haben die Möglichkeit, eine verbundene Wohngebäudeversicherung abzuschließen, die als Sachversicherung das Eigentum der Gemeinschaft schützt, das heißt dem Gebäude beispielsweise eine Grundabsicherung gegen Feuer-, Leitungswasser-, Sturm- und Hagelschäden gewährt.141 (Sach-)Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum, die auf Pflichtverletzungen des Verwalters beruhen, sind nur in Ausnahmefällen vom Versicherungsschutz umfasst; reine Vermögensschäden sind überhaupt nicht versichert. Viele Gemeinschaften sichern sich zusätzlich mittels einer Haus- und Grundstückshaftpflichtversicherung gegen Schadenersatzansprüche Dritter ab, deren Ursachen im versicherten Grundstück liegen. Wird der 136

Vgl. Wolf, NJW 1980, 2433 (2437); Soergel/Stein, § 9 AGBG Rn. 25. Vgl. Wolf, NJW 1980, 2433 (2438). 138 MünchKomm-Basedow, § 307 Rn. 41; Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 47; Soergel/Stein, § 9 AGBG Rn. 27; Staudinger/Coester, § 9 AGBG Rn. 341; Ungeheuer, JZ 1993, 631 (632 f.); Koller, ZIP 1986, 1089 (1093 ff.); Fuchs, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 307 Rn. 156. 139 Im Ergebnis trägt die Gemeinschaft der Versicherten den Schaden, was – entsprechend dem Gedanken einer kollektiven Schadenstragung – einer Verteilung der Last großer Schäden auf „viele Schultern“ entspricht. 140 Vgl. Wolf, NJW 1980, 2433 (2438); Soergel/Stein, § 9 AGBG Rn. 27. 141 Jansen, WE 1997, 8. Zu den einzelnen Sparten der verbundenen Gebäudeversicherung siehe ausführlich Jansen/Köhler, in: Deckert, ETW, Gruppe 9 II, S. 36 ff. 137

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

Verwalter im Interesse der Wohnungseigentümer tätig und verursacht dabei einem Dritten einen Schaden, ist er über diesen Versicherungsvertrag mitversichert.142 Da aber auch die Haus- und Grundstückshaftpflichtversicherung nur einen Teil der mit der Verwaltung zusammenhängenden Schadensrisiken abdeckt, sind die Wohnungseigentümer nicht in der Lage, sich ausreichend gegen Schäden zu versichern, die durch ein schuldhaftes Fehlverhalten des von ihnen bestellten Verwalters verursacht werden. Anders stellt sich die Situation für den Verwalter dar. Ein rundum befriedigendes Modell einer Haftpflichtversicherung wird für ihn zwar bislang noch nicht angeboten.143 Der Verwalter kann sich aber gegen mögliche Haftpflichtansprüche Dritter, die aus seiner Tätigkeit resultieren, mittels einer Berufshaftpflichtversicherung absichern.144 Zusätzlich wird der Abschluss einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung empfohlen.145 Da die Versicherungsgesellschaften ein spezielles Versicherungskonzept für den Verwalter bislang noch nicht in ihr Angebot aufgenommen haben, bestehen allerdings immer noch in begrenztem Umfang Deckungslücken146, die Berufsrisiken des Verwalters unberücksichtigt lassen.147 Der Verwalter ist demzufolge eindeutig besser in der Lage, sich gegen das Risiko etwaiger Schäden durch den Abschluss einer Berufs- und einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung abzusichern als die Wohnungseigentümer. In der Praxis ist der Abschluss einer Versicherung zur Deckung des Verwalterrisikos bei gewerblichen Verwaltern zudem üblich148 und diesen auch zumutbar. In dem Umfang, in dem Versicherungsschutz angeboten wird, ist ein schützenswertes Interesse des Verwalters, erst zu haften, wenn eine grob fahrlässige Pflichtverletzung vorliegt, nicht ersichtlich. Die Wohnungseigentümer sind daher im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt, wenn sich ein gewerblicher Verwalter von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit formularmäßig freizeichnet. Würde man eine Freizeichnung gleichwohl als wirksam ansehen, so würde das dem Grundsatz einer gerechten Schadensverteilung widersprechen. Es ist angemessener, 142

Jansen/Köhler, in: Deckert, ETW, Gruppe 9 II, S. 71. Vgl. Jansen, WE 1997, 8; Jansen/Köhler, in: Deckert, ETW, Gruppe 9 II, S. 83 ff.; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 200. 144 Jansen, WE 1997, 8 (9). 145 Deckert, ETW, Gruppe 4, S. 579; Jansen, WE 1997, 8 (9); Jansen/Köhler, in: Deckert, ETW, Gruppe 9 II, S. 78 f.; Gottschalg, Haftung, Rn. 324; Armbrüster, ZMR 2003, 1 (3); Riesenberger, Wohnungseigentum, S. 137. 146 Kein Versicherungsschutz besteht zum Beispiel bei der Besichtigung neuer Objekte und für Schäden aufgrund nicht ordnungsgemäß abgeschlossener Versicherungsverträge (vgl. Jansen, WE 1997, 8 (12)). 147 Siehe hierzu ausführlich Jansen, WE 1997, 8 (9). 148 Gottschalg, Haftung, Rn. 324. 143

C. Haftungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft

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wenn der Verwalter das Risiko der Schadenersatzhaftung auf seine Versicherung abwälzt und die zu zahlende Prämie bei der Kalkulation seines Honorars berücksichtigt, als die Wohnungseigentümer mit einem möglichen und nicht ausreichend versicherbaren Schadensrisiko zu belasten. Einem gewerblichen Verwaltern ist es damit, wegen der Möglichkeit sein Berufsrisiko zu versichern, grundsätzlich verboten, formularmäßig die Haftung für leichte Fahrlässigkeit auszuschließen. Das grundsätzliche Verbot trifft indessen keine Aussage hinsichtlich solcher Schadensposten, die nicht mit zumutbarem Aufwand versicherbar sind. Ferner kann sich bei geringfügigen Schäden149 eine Freizeichnung damit rechtfertigen, dass den Wohnungseigentümern die Schadenstragung bis zu einer bestimmten Höhe zumutbar ist.150 Nicht gewerblich tätige Verwalter, die sich beispielsweise als Wohnungseigentümer zur Verwaltung einer Eigentumsanlage bereit erklären, schließen gewöhnlich keine Versicherung ab, da Versicherungsschutz für sie nur mit einem unangemessenen hohen finanziellen Aufwand zu erlangen ist. Diesen gegenüber kann der Aspekt der Versicherbarkeit nicht vorgebracht werden. Übernimmt ein Amateurverwalter die Verwaltung unentgeltlich oder gegen ein geringes Entgelt, lässt dies bei den Wohnungseigentümern nicht im selben Umfang eine Haftungserwartung entstehen wie bei einem gewerblichen Verwalter. Deshalb rechtfertigt – unter Beachtung der von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gezogenen Grenze151 – das berechtigte wirtschaftliche Interesse des Amateurverwalters, seine Regressgefahr möglichst gering zu halten, einen Ausschluss der Haftung für fahrlässig verursachte Schäden. cc) Zusammenfassung der Ergebnisse der Inhaltskontrolle und Schlussfolgerungen Für Körperschäden der Wohnungseigentümer und sonstige Schäden, die auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Verwalters beruhen, ist ein Ausschluss der Haftung nicht zulässig (§ 309 Nr. 7a, b BGB). Eine Freizeichnung der Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist hinsichtlich der mit dem Verwaltervertrag verbundenen zentralen Leistungs- und Schutzerwartungen ebenfalls unzulässig. In dem Umfang, in dem das Verwalterrisiko versicherbar ist, kann sich ein gewerblicher Verwalter ferner nach § 307 Abs. 1 149 Zur Einschränkung bei geringfügigen Schäden: Wolf, NJW 1980, 2433 (2438); Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 11 Nr. 7 Rn. 33. 150 Eine Freizeichnung für geringfügige Schäden bietet dem Verwalter die Möglichkeit, bei Versicherungsabschluss einen Selbstbehalt zu vereinbaren, was sich regelmäßig günstig auf die zu zahlende Prämie auswirkt. 151 Siehe dazu Kapitel 5 C. V. 2. c) bb) (2).

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

BGB nicht formularmäßig freizeichnen, da für ihn der Abschluss einer Versicherung zumutbar und üblich ist. Verstößt eine Klausel gegen die §§ 307 ff. BGB, so ist sie unwirksam, der Verwaltervertrag im Übrigen dagegen nach § 306 Abs. 1 BGB grundsätzlich wirksam. Die Unwirksamkeit einer Klausel führt automatisch zu deren Nichtigkeit und ist von Amts wegen zu beachten.152 Eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verwalters, die teilweise unwirksam ist, darf nach ständiger Rechtsprechung des BGH153 nicht in dem Umfang aufrechterhalten werden, in dem sie zulässigerweise hätte vereinbart werden dürfen; sie ist vielmehr regelmäßig im Ganzen unwirksam (so genanntes Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). Die in Musterverträgen vielfach verwendete Klausel, „Der Verwalter haftet nur für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz“154, hält dem dieser Arbeit zu Grunde gelegten Inhaltskontrollmaßstab teilweise nicht stand. Sie erfasst ohne Einschränkung sämtliche Schädigungen der Wohnungseigentümer und schließt mithin die Haftung des Verwalters sowohl für schuldhafte Verletzungen des Körpers der Wohnungseigentümer als auch für die Verletzung der zentralen mit dem Verwaltervertrag verbundenen Leistungs- und Schutzerwartungen (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) aus. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion führt dazu, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Will der Verwender vermeiden, dass eine Klausel unwirksam ist, muss er sie so formulieren, dass sie unter jedem in Betracht kommenden Gesichtspunkt wirksam ist. Die Abgrenzung der Haftungsmaßstäbe hat dabei an die Art der jeweiligen Pflicht anzuknüpfen, deren Verletzung den Schadenersatzanspruch begründet. Hierbei hat der Verwalter das von der Rechtsprechung entwickelte Transparenzgebot zu beachten, das im Rahmen der Schuldrechtsreform in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ausdrücklich normiert worden ist. Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung der Wohnungseigentümer bereits daraus ergeben, dass eine Klausel nicht klar und verständlich formuliert ist. Eine Freizeichnungsklausel weist nur dann die erforderliche Transparenz auf, wenn sie für den durchschnittlichen Wohnungseigentümer155 verständlich ist. Die Klausel muss im Hinblick auf die mit ihr bezweckte Risikoverlagerung unmissverständlich klarstellen, auf 152

Palandt/Heinrichs, vor § 307 Rn. 7. Grundlegend BGHZ 84, 109 (114 ff.); anschließend BGHZ 92, 312 (314 f.); 106, 19 (26); 124, 380 (386); 143, 103 (119). Die h. L. folgt dem BGH: Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 6 Rn. 26 ff.; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, § 306 Rn. 14 ff.; Palandt/Heinrichs, vor § 307 Rn. 8; a. A. MünchKomm-Basedow, § 306 Rn. 13 ff. 154 Sauren, Verwaltervertrag, S. 11, 58. 155 Zum Maßstab der Transparenz siehe MünchKomm-Basedow, § 307 Rn. 50. 153

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welche Ansprüche sie sich im Einzelnen bezieht und welche Haftungsrisiken von der Freizeichnung erfasst sind. Wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot ist folglich eine Klausel unwirksam, nach welcher der Verwalter „soweit gesetzlich zulässig nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit“ haftet. Die Klausel ist bezogen auf den Verständnishorizont eines durchschnittlichen Wohnungseigentümers nicht eindeutig und transparent. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist verpflichtet, auch bei einer zweifelhaften Rechtslage eine eindeutige Formulierung zu wählen;156 er ist nicht berechtigt, das darin liegende Risiko durch einen salvatorischen Klauselzusatz auf die Wohnungseigentümer abzuwälzen. Eine Freizeichnungsklausel in den Allgemeinen Geschäftbedingungen des Verwalters muss den Wohnungseigentümern vielmehr eindeutig Auskunft darüber geben, welche Rechte sie in Bezug auf einen konkreten Schaden haben. 3. Begrenzung durch Individualvereinbarung Individuell zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern ausgehandelte Beschränkungen des Schuldgrades unterliegen nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB, da die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen der §§ 305 ff. BGB auf Individualvereinbarungen nicht anwendbar sind (vgl. § 310 Abs. 3 BGB). In der Literatur wird aus diesem Grund teilweise vorgeschlagen, den Verwaltervertrag individuell auszuhandeln, um die strengen Vorschriften über die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen umgehen zu können. a) Geringe Bedeutung von Individualvereinbarungen Weil Verwalterverträge vielfach nach Musterverträgen konzipiert sind und die hohen Anforderungen, welche an das „Aushandeln“ gestellt werden, nur selten erfüllt sein werden, haben haftungsbeschränkende Individualvereinbarungen keine große praktische Bedeutung.157 Ferner ist zu beachten, dass bei Verträgen zwischen einem Unternehmer, wozu ein gewerblicher Verwalter gemäß § 14 BGB zählt, und einem Verbraucher (§ 13 BGB) nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB die Vorschriften über die Inhaltskontrolle auch dann Anwendung finden, wenn die Bedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und vom Unternehmer gestellt werden. Trotz der nur eingeschränkten praktischen Bedeutung soll an dieser Stelle, angesichts des genannten Vorschlags in der Literatur, geprüft werden, inwieweit mittels einer 156 157

v. Westphalen, AGB-Klauselwerke, Salvatorische Klausel, Rn. 12. Seuß, Eigentumswohnung, 10. Kapitel Rn. 124.

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

Individualvereinbarung die Haftung des Verwalters wirksam ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. b) Grenzen der Haftungsbeschränkung in Individualvereinbarungen Individualvereinbarungen finden ihre Grenze zunächst in § 276 Abs. 3 BGB. Danach ist die Haftung für Vorsatz zwingend.158 Für vorsätzliches Fehlverhalten haftet der Verwalter folgerichtig in jedem Fall.159 Im Gegenschluss zu § 276 Abs. 3 BGB lässt es eine weit verbreitete Ansicht160 zu, die Haftung des Verwalters für (jegliche) Fahrlässigkeitsgrade vollständig abzubedingen. Dieser Ansicht kann allerdings nicht in vollem Umfang zugestimmt werden, da auch haftungsausschließende Individualvereinbarungen aus „rechtsethischen und aus sozialpolitischen Gründen“161 einigen Beschränkungen unterliegen. Soweit eine Haftungsfreizeichnung ihre Grenze nicht schon in der Bestimmung des § 276 Abs. 3 BGB findet, wird sie durch die allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften begrenzt. In Bezug auf mögliche Störungen der Privatautonomie liegt im Einzelfall eine Begrenzung von Haftungsfreizeichnungen im Hinblick auf die Vorschrift des § 138 Abs. 1 BGB nahe.162 Auch kann eine Freizeichnung der Haftung für Fahrlässigkeit gegen die Gebote von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verstoßen.163 Nach § 138 Abs. 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, das gegen die guten Sitten verstößt. Obwohl diese Bestimmung grundsätzlich auf jegliche vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkung anwendbar ist, hat sie ihre Bedeutung für Freizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen weitgehend verloren, da für diese die strengeren Maßstäbe der §§ 305 ff. BGB gelten.164, 165 Gleiches gilt für die Regelung des § 242 BGB. Für die Wirksamkeitskontrolle von individualvertraglichen Haftungsvereinbarungen sind beide Vorschriften aber nach wie vor bedeutsam. Eine in einem Individualvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung kann unwirksam sein, wenn der Vertragspartner etwa ein wirtschaftliches Überge158

MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 187. Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 343. 160 Bärmann/Seuß, Praxis, B Rn. 361; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 215; Seuß, Eigentumswohnung, 10. Kapitel Rn. 124; Drasdo, Verwaltervertrag, S. 84; Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 342. 161 Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 XVI 1. 162 Staudinger/Löwisch, § 276 Rn. 128. 163 Deutsch, VersR 1974, 301 (306); Staudinger/Löwisch, § 276 Rn. 128. 164 Soergel/Wolf, § 276 Rn. 201. 165 Aus diesem Grund wurde § 138 Abs. 1 BGB bei der Untersuchung von Freizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nicht angesprochen. 159

C. Haftungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft

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wicht dazu ausnutzt, um die gesetzliche Risikoverteilung entgegen Treu und Glauben in unvertretbarer Weise auf den anderen Vertragsteil zu verlagern. Für die Beurteilung kann dabei wesentlich sein, ob sich derjenige, der sich von der Haftung freizeichnet, gegen Schäden, für welche die Haftung ausgeschlossen ist, versichern kann und dies regelmäßig auch tut.166 Der Missbrauch einer wirtschaftlichen Machtposition liegt nahe, wenn die Haftung des Verwalters für den Fall der Verletzung zentraler Leistungsund Schutzerwartungen ausgeschlossen oder beschränkt wird, deren Beachtung erst die Voraussetzung für die Erfüllung des Vertrages schafft, diese versicherbar sind und zudem üblicherweise auch versichert werden. Mit derartigen Freizeichnungen würde sich grundsätzlich niemand einverstanden erklären, wenn nicht eine Störung des vertraglichen Gleichgewichts vorläge. Auch der Umstand, dass einer Freizeichnung keine adäquate Gegenleistung gegenübersteht, kann dafür sprechen, dass eine Haftungsvereinbarung unwirksam ist.167 Ein Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit168 des Verwalters verstößt tendenziell schneller gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) als ein bloßer Ausschluss für leichte Fahrlässigkeit. In diesem Fall ist eine Störung des vertraglichen Gleichgewichts zwischen der Verwalterleistung und der Gegenleistung durch die Freizeichnungsklausel leichter gegeben. Die Übertragung des Verwalteramtes beruht auf einem besonderen Vertrauen in die Person des Verwalters, das eine korrespondierende Haftungserwartung entstehen lässt.169 Es kann daher im Einzelfall mit Treu und Glauben unvereinbar sein, wenn der Verwalter für grobe Fahrlässigkeit nicht haften müsste. Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung individueller Vereinbarungen, welche lediglich die Haftung des Verwalters für leichte Fahrlässigkeit ausschließen. Die herrschende Meinung erkennt deren Wirksamkeit uneingeschränkt an.170 Auch hier sind aber die von den §§ 242, 138 BGB gesetzten Schranken zu berücksichtigen, die im Einzelfall die Unwirksamkeit einer Klausel gebieten können. Die Bestimmungen der §§ 138, 242 BGB ermöglichen es im Ergebnis jedoch nur bei einem auffälligen Missverhältnis, zum Ausgleich von Stö166

Staudinger/Löwisch, § 276 Rn. 128. Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 XVI 1. 168 Ein Ausschluss der Haftung für grobe Fahrlässigkeit spielt in der Praxis keine Rolle, da sich die Wohnungseigentümer wohl kaum darauf einlassen werden. 169 Deutsch, VersR 1974, 301 (306 f.). 170 OLG Frankfurt, ZMR 1997, 609; Bärmann/Seuß, Praxis, B Rn. 361; Seuß, Eigentumswohnung, 10. Kapitel Rn. 124; Drasdo, Verwaltervertrag, S. 84; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 215. 167

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

rungen des vertraglichen Gleichgewichts zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern, korrigierend einzugreifen. Dieser Schutz reicht im Rahmen individualvertraglicher Haftungsfreizeichnungen aus, da jedenfalls in einem gewissen Rahmen davon auszugehen ist, dass durch die Vertragsverhandlungen die Angemessenheit einer Freizeichnungsvereinbarung gewährleistet wird. Die Wohnungseigentümer sind nicht darauf angewiesen einen bestimmten Verwalter zu bestellen. Sie können (leicht) einen Verwalter finden, der bereit ist, für jede schuldhaft verursachte Schädigung aufzukommen. c) Ergebnis Individuell ausgehandelte Haftungsvereinbarungen unterliegen nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB. Entgegen einer weit verbreiteten Ansicht kann der Schuldgrad des Verwalterverschuldens individualvertraglich nicht uneingeschränkt bis zur Grenze des § 276 Abs. 3 BGB beschränkt werden, da die (allgemeinen) Vorschriften der §§ 138 Abs. 1 und 242 BGB im Einzelfall die Möglichkeiten einer Freizeichnung einschränken.

VI. Wirksamkeit von Haftungsbegrenzungsklauseln Soweit ein Haftungsausschluss wirksam ist, ist es auch eine Begrenzung der Haftung. Umgekehrt kann dort, wo eine vollständige Freizeichnung nicht möglich ist, regelmäßig auch keine Haftungsbegrenzung vereinbart werden. So verbietet § 309 Nr. 7b BGB nicht nur den gänzlichen Ausschluss der Haftung für Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwalters beruhen, sondern auch jede Begrenzung der Haftung.171 Es ist nicht zulässig, die Haftung des Verwalters für diese Schuldformen auf einen Höchstbetrag oder auf bestimmte Schäden zu begrenzen. Ferner darf für die genannten Verschuldensformen keine Verkürzung der Verjährungsfrist oder eine Einschränkung der Haftung mittels einer Subsidiaritätsklausel vereinbart werden. Notwendigerweise ist auch bei der Prüfung der Wirksamkeit von Haftungsbegrenzungsklauseln für leicht fahrlässiges Fehlverhalten ein Ausgleich zwischen den Interessen des Verwalters und denjenigen der Wohnungseigentümer herzustellen. Betrachtet man – unter Berücksichtigung der Ergebnisse, die bei der Prüfung der Wirksamkeit von Klauseln, welche den Schuldgrad des Verwalterverschuldens beschränken – die Wirksamkeit von 171

Palandt/Heinrichs, § 309 Rn. 44.

C. Haftungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft

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sonstigen Haftungsbegrenzungsklauseln, so ergeben sich für diese folgende Ergebnisse: 1. Betragsmäßige Haftungsbegrenzung Zur Beurteilung, ob eine Begrenzung der Haftung auf einen Höchstbetrag zulässig ist, ist nach der Rechtsprechung des BGH172 von Bedeutung, ob diejenigen Schäden, die typischerweise verursacht werden können, von der Haftungssumme gedeckt sind. Die Zulässigkeit einer betragsmäßigen Haftungsbegrenzung kann damit nicht generell, sondern nur für jeden Einzelfall gesondert beurteilt werden. Zu prüfen ist, ob die Haftungsbegrenzungsklausel darauf hinausläuft, dass der Verwalter in seinem Risikobereich den geschädigten Wohnungseigentümern keine volle Kompensation zukommen lässt.173 Im Bereich der zentralen Leistungs- und Schutzerwartungen würde eine Begrenzungsklausel, die nur einen Teil des vorhersehbaren Schadens absichert, an § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB scheitern. Eine summenmäßige Begrenzung der Haftung ist nur zulässig, wenn der vorhersehbare Schaden einschließlich möglicher Folgeschäden die festgelegte Haftungshöchstsumme nicht erreicht. Im Hinblick auf die Möglichkeit des Verwalters, das Haftungsrisiko zu versichern, benachteiligt ferner eine formularmäßige Begrenzung der Haftungssumme die Wohnungseigentümer in dem Umfang unangemessen, in dem Versicherungsschutz zumutbar erlangt werden kann. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist folglich gehalten, für alle vorhersehbaren Schadensfälle ausreichende Schadensvorsorge zu treffen.174 2. Begrenzung auf Ersatz des unmittelbaren Schadens Gelegentlich vereinbaren Verwalter und Wohnungseigentümer eine Begrenzung der Haftung auf den Ersatz des unmittelbaren Schadens. Ein Ausschluss der Haftung für mittelbare Schäden ist schon deshalb problematisch, weil dem Haftungsrecht eine Abgrenzung zwischen mittelbaren und unmittelbaren Schäden fremd ist und keine allgemeingültigen Abgrenzungskriterien existieren. Lediglich bei der Auslegung der werkvertraglichen Schaden172 BGH ZIP 1991, 1362 (1365); v. Westphalen, AGB-Klauselwerke, Freizeichnungsklauseln bei leichter Fahrlässigkeit, Rn. 72; Sauren, in: FS Deckert, S. 427 (441). 173 v. Westphalen, AGB-Klauselwerke, Freizeichnungsklauseln bei leichter Fahrlässigkeit, Rn. 72. 174 Vgl. Furmans, NZM 2000, 985 (991). Dies übersieht Gottschalg, DIV 1995, 16 (23).

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

ersatzvorschrift des § 635 BGB (a. F.) wurde vor In-Kraft-Treten der Schuldrechtsreform zwischen mittelbaren und unmittelbaren Schäden differenziert. Gegen eine Übertragung sprach aber bereits unter der alten Rechtslage, dass der Verwaltervertrag als entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag schwerpunktmäßig dienstvertragliche Merkmale aufweist. Außerdem treffen dieselben Erwägungen, die bei einer summenmäßigen Begrenzung relevant sind, auch zu, wenn der Verwalter den Schadensumfang begrenzt, etwa auf unmittelbare Schäden oder auf Personen- und/oder Sachschäden.175 Auch Folgeschäden, die vorhersehbar sind, müssen von der Haftung erfasst sein, weshalb eine Begrenzung auf den Ersatz des unmittelbaren Schadens in dem Umfang unwirksam ist, in dem auch ein vollständiger Haftungsausschluss unwirksam wäre. Damit ist ein formularmäßiger Ausschluss der Haftung für mittelbare Schäden nicht zu empfehlen. 3. Verkürzung der Verjährungsfrist Vielfach wurde eine Verkürzung der Verjährungsfrist empfohlen,176 zum Beispiel durch Übernahme der Verjährungsfrist des § 852 BGB (a. F.) auf die vertragliche Haftung. Da im Rahmen der Schuldrechtsreform die regelmäßige Verjährungsfrist in § 195 BGB entsprechend § 852 BGB (a. F.) verkürzt wurde, ist dieser Vorschlag mittlerweile Gesetz geworden.

VII. Zusammenfassung Die Ausführungen haben gezeigt, dass für einen Verwalter nur geringe Möglichkeiten bestehen, seine Haftung für schuldhafte Pflichtverletzungen rechtsgeschäftlich zu beschränken. Es ist zu unterscheiden, ob die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung in vorformulierten Vertragsbedingungen enthalten oder aber Gegenstand eines Individualvertrages ist. In individuell ausgehandelten Verträgen ist die Möglichkeit der Vereinbarung einer Begrenzung der Haftung des Verwalters in weiterem Umfang möglich als in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Da aber – wie gezeigt – die Anforderungen, die an eine Individualvereinbarung zu stellen sind, nur selten erfüllt sein werden, ist deren Bedeutung äußerst gering. Zusammenfassend ist deshalb ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung des Verwalters grundsätzlich bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit überhaupt nicht und bei leichter Fahrlässigkeit nur in engen Grenzen zulässig. 175

v. Westphalen, AGB-Klauselwerke, Freizeichnungsklauseln bei leichter Fahrlässigkeit, Rn. 75. 176 Drasdo, Verwaltervertrag, S. 83 f.; Gottschalg, DIV 1995, 16 (23); Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 344; Sauren, Verwaltervertrag, S. 11.

D. Entlastung des Verwalters

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Abschließend soll – unter Berücksichtigung der im Rahmen der vorangegangenen Ausführungen gewonnen Erkenntnisse – noch ein Formulierungsvorschlag unterbreitet werden, von dem ausgehend eine Beschränkung der Haftung in Allgemeinen Verwalterbedingungen formuliert werden kann. Dabei ist zu beachten, dass der Vorschlag nicht dazu gedacht ist, unverändert in ein Klauselwerk aufgenommen zu werden, sondern es für jeden Einzelfall der näheren Präzisierung bedarf, damit das Transparenzgebot gewahrt ist. Formulierungsvorschlag: Begrenzung der Haftung (1) Für Verletzungen des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer Pflichtverletzung des Verwalters beruhen, haftet dieser bei jedem Verschulden. (2) Verletzt der Verwalter mit dem Verwaltervertrag verbundene zentrale Leistungs- und Schutzpflichten, haftet er ebenfalls bei jedem Verschulden. Die zentralen Leistungs- und Schutzpflichten umfassen die in den §§ 24, 25 Abs. 4, 27 Abs. 1 und 2 und 28 geregelten Pflichten des Verwalters. (3) Für alle übrigen Schäden aus der Verletzung von Pflichten des Verwaltervertrages und des Bestellungsrechtsverhältnisses sowie aus unerlaubter Handlung, die nicht mittels einer Berufshaftpflicht- oder Vermögensschadenhaftpflichtversicherung versicherbar sind, haftet der Verwalter nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit.

D. Entlastung des Verwalters Das Haftungsrisiko des Verwalters kann nicht nur dadurch reduziert werden, dass vor Schadenseintritt ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung vereinbart wird, sondern die Wohnungseigentümer können auch nach Schadenseintritt auf Schadenersatzansprüche gegen den Verwalter verzichten (§ 397 Abs. 1 BGB) oder sich mit diesem darüber vergleichen (§ 779 BGB). In beiden Fällen ist ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen der Gemeinschaft und dem Verwalter erforderlich. Verzicht und Vergleich spielen im Wohnungseigentumsrecht jedoch nahezu keine Rolle, so dass deren Wirksamkeitsvoraussetzungen hier nicht im Einzelnen untersucht werden. Im Rahmen der Auseinandersetzung mit Begrenzungsmöglichkeiten der Haftung nach Schadenseintritt ist vielmehr die Entlastung des Verwalters von zentraler Bedeutung.

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

I. Rechtsnatur und Wirkung der Entlastung Die Entlastung, die im Gegensatz zum AktG (§ 120) und zum GmbHG (§ 46 Nr. 5) im WEG nicht erwähnt ist, bedarf eines Mehrheitsbeschlusses der Eigentümerversammlung177. Sie führt nach herrschender Meinung178 zu einer Freistellung des Verwalters von Ersatzansprüchen der Wohnungseigentümer, die diesen bei der Beschlussfassung bekannt oder die für sie bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt erkennbar waren. Die dogmatische Einordnung der Entlastung des Verwalters konnte bislang keiner endgültigen Klärung zugeführt werden. Überwiegend wird die Entlastung als ein einseitiger179 rechtsgeschäftlicher Verzicht oder als ein negatives Schuldanerkenntnis eingeordnet; häufig finden sich auch nur vage Formulierungen: die Entlastung „bedeute ein negatives Schuldanerkenntnis“180 oder sie „wirke wie ein negatives Schuldanerkenntnis“181. Die Entlastung ist nach dieser Auffassung zugangsbedürftig. Verzichtswirkung hat deshalb noch nicht die Beschlussfassung, sondern erst die mitgeteilte Beschlussfassung. Soll die Entlastung aber nur „wie“ ein negatives Schuldanerkenntnis wirken, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass die Entlastung gerade kein negatives Schuldanerkenntnis ist.182 Um die Entlastung dogmatisch richtig einordnen zu können, ist der Inhalt des Entlastungsbeschlusses mittels Auslegung zu ermitteln. Der Entlastungsbeschluss ist, da er auch ohne Eintragung in das Grundbuch gemäß § 10 Abs. 3 WEG für und gegen Sondernachfolger gilt, „aus sich heraus“ objektiv und normativ auszulegen.183 Maßgebend ist der Wortlaut des Beschlusses und sein Sinn, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstlie177

Niedenführ, NZM 2003, 305; Gottschalg, NJW 2003, 1293. Ständige Rechtsprechung: BGH NJW 1997, 2106 (2108); KG NZM 1998, 378; OLG Düsseldorf, NZM 1999, 269; BayObLG ZMR 2000, 317 (318); NZM 2001, 537; BGH NJW 2003, 3124 (3126); Deckert, WE 1993, 120 (123); Demharter, ZWE 2001, 256 (257); Greiner, WE 2003, 54; Hogenschurz, NZM 2003, 630 (631); Niedenführ, NZM 2003, 305; Niedenführ/Schulze, § 28 Rn. 159; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 28 Rn. 121; Palandt/Bassenge, § 26 WEG Rn. 20. 179 Staudinger/Bub, § 28 WEG Rn. 432; Niedenführ/Schulze, § 28 Rn. 159; nach a. A. erfordert die Entlastung einen Vertrag: Köhler, ZMR 1999, 293 (298). 180 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 28 Rn. 121. 181 BayObLG ZMR 2002, 684; KG NJW-RR 1993, 404; OLG Köln ZMR 2001, 913 (914); Gottschalg, Haftung, Rn. 276; Niedenführ, NZM 2003, 305; Niedenführ/ Schulze, § 28 Rn. 159; MünchKomm-Engelhardt, § 28 WEG Rn. 25; Staudinger/ Bub, § 28 WEG Rn. 438. 182 Vgl. Rühlicke, ZWE 2003, 54 (58). 183 Zur Auslegung von Eigentümerbeschlüssen siehe BGHZ 139, 288 (292) = NJW 1998, 3713 (3714); BayObLG WE 1987, 14 (15); Merle, in: Bärmann/Pick/ Merle, § 23 Rn. 54; Staudinger/Bub, § 23 WEG Rn. 178. 178

D. Entlastung des Verwalters

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gende Bedeutung ergibt. Umstände außerhalb des protokollierten Beschlusses dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind, zum Beispiel weil sie sich aus dem übrigen Versammlungsprotokoll ergeben.184 Da sich aus dem Versammlungsprotokoll in der Regel keine weiteren Umstände ergeben, sondern dort regelmäßig nur der Beschlussinhalt185 festgehalten wird, ist ausschlaggebend, welche Bedeutung dem Beschluss aus unbefangener Sicht zukommt. Der Entlastungsbeschluss wird meist in der Annahme gefasst, dass keine Ersatzansprüche gegen den Verwalter bestehen.186 Gehen die Wohnungseigentümer aber bei der Beschlussfassung davon aus, dass Ansprüche nicht in Betracht kommen, so bleibt eine rechtsgeschäftliche Verzichtserklärung reine Fiktion.187 Da das Rechtsinstitut der Entlastung dem Gesellschaftsund Vereinsrecht entstammt, erscheint ein Blick auf die im Gesellschaftsrecht zur Entlastung entwickelten allgemeinen Grundsätze hilfreich. Im Aktienrecht beschränkt sich die Wirkung der Entlastung nach § 120 Abs. 2 S. 1 AktG auf die Billigung der Geschäftsführung. Hinsichtlich der übrigen Verbände ist im Anschluss an die von K. Schmidt188 entwickelte Rechtsansicht zwischen dem Gegenstand des Entlastungsbeschlusses und den Entlastungsfolgen zu unterscheiden. Gegenstand des Entlastungsbeschlusses ist danach nur die Billigung der organschaftlichen Geschäftsführung hinsichtlich eines bestimmten Zeitraums. Ein Anspruchsverzicht ist dagegen nicht Gegenstand des Entlastungsbeschlusses. Da kein Grund ersichtlich ist, weshalb die Entlastung im Wohnungseigentumsrecht anders als im Sinne dieser allgemeinen Grundsätze auszulegen sein sollte, ist ein Entlastungsbeschluss der Eigentümerversammlung bei verständiger Würdigung aus unbefangener Sicht so zu verstehen, dass die Wohnungseigentümer die zurückliegende Amtsführung des Verwalters billigen und diesem für seine künftige Tätigkeit ihr Vertrauen aussprechen.189 Dieser Ansicht hat sich jüngst der BGH ausdrücklich angeschlossen.190 Wenn dementsprechend die Entlastung des Verwalters nicht als eine einseitige Variante des negativen Schuldanerkenntnisses eingeordnet werden 184

Vgl. BGHZ 139, 288 (292). „Dem Verwalter wird (für den Zeitraum von . . . bis . . .) Entlastung erteilt.“ 186 BGH NJW 2003, 3124 (3126); Gottschalg, NJW 2003, 1293. 187 Rühlicke, ZWE 2003, 371; ähnlich auch Häublein, ZfIR 2003, 764 (765). 188 ZGR 1978, 425 (432 f.) und GesR, § 14 VI 2 b. 189 Für das Wohnungseigentumsrecht: Gottschalg, NJW 2003, 1293; Niedenführ, NZM 2003, 305 (307); Rühlicke, ZWE 2003, 54 (60); ders., ZWE 2003, 371; Staudinger/Bub, § 28 WEG Rn. 438; Häublein, ZfIR 2003, 764 (765); Wenzel, ZWE 2004, 5 (13 f.). 190 BGH NJW 2003, 3124 (3126); bestätigt durch BGH NJW 2003, 3554 (3555). 185

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

kann, können sich an die Vertrauensbekundung dennoch gewisse Präklusionswirkungen191 anschließen. Der Verwalter darf darauf vertrauen, dass die Wohnungseigentümer gegen ihn aus den bei der Beschlussfassung bekannten oder erkennbaren Pflichtverletzungen keine Rechte mehr herleiten. Die Sonderregelung des § 120 Abs. 2 S. 2 AktG, nach der die Entlastung bei der Aktiengesellschaft keinen Verzicht auf Ersatzansprüche enthält, gilt nach herrschender Meinung192 bei den anderen Verbänden nicht. Weil auch im WEG eine dem § 120 Abs. 2 S. 2 AktG entsprechende Vorschrift fehlt, müssen Pflichtverletzungen, die von der Entlastung gedeckt sind, folgenlos bleiben. Machen die Wohnungseigentümer dennoch Ansprüche geltend, verstoßen sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)193, da sie sich in Widerspruch zur ursprünglichen Billigung der Verwaltertätigkeit setzen. Die schuldbefreiende Wirkung ist folglich nicht Gegenstand des Entlastungsbeschlusses, sondern gesetzliche (Präklusions-)Folge der darin liegenden Vertrauensbekundung. Aus diesem Grunde führt auch nicht ein in Ausführung des Entlastungsbeschlusses zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern abgeschlossenes Entlastungsgeschäft, sondern der dem Verwalter mitgeteilte Entlastungsbeschluss selbst die Verzichtswirkung herbei.194 Die Wohnungseigentümer werden sowohl mit etwaigen Ersatzansprüchen als auch mit sonstigen Sanktionsmöglichkeiten195 gegen den Verwalter präkludiert, soweit ihnen diese bekannt oder bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren.196 Neben Ersatzansprüchen sind konkurrierende Ansprüche gleichfalls ausgeschlossen, zum Beispiel auf Herausgabe des Erlangten (§ 667 BGB)197. Ausgeschlossen sind ferner Ansprüche aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA), aus dem Bestellungsrechtsverhältnis, aus ungerechtfertigter Bereicherung und aus unerlaubter Handlung, soweit keine Straftat vorliegt.198 Werden dagegen nachträglich Tatsachen bekannt, die vorher nicht erkennbar waren und auf welche sich die Entlastung folglich nicht beziehen konnte, hindert die Entlastung die Wohnungseigentümer nicht an der Geltendmachung von Rechten gegen den Verwalter. 191

Allgemein zur Präklusionsfolge: K. Schmidt, GesR, § 14 VI 2 b. Für die GmbH: BGHZ 94, 324 (326); 97, 382 (384 ff.); Baumbach/Hueck/ Zöllner, GmbHG, § 46 Rn. 41; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 46 Rn. 89; für den Verein: ständige Rechtsprechung BGH WM 1988, 531 (534); für die Genossenschaft: BGH NZG 2002, 195; allgemein: K. Schmidt, GesR, § 14 VI 2 b. 193 Fall des sog. venire contra factum proprium. Vgl. ausführlich Rühlicke, ZWE 2003, 54 (60); Gottschalg, Haftung, Rn. 277. 194 Vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 46 Rn. 91. 195 Zum Beispiel die Abberufung aus wichtigem Grund. 196 Vgl. auch Gottschalg, NJW 2003, 1293; Rühlicke, ZWE 2003, 54 (62); MünchKomm-Engelhardt, § 28 WEG Rn. 25. 197 Vgl. BayObLG WuM 1994, 43 = WE 1994, 283. 198 Staudinger/Bub, § 28 WEG Rn. 438. 192

D. Entlastung des Verwalters

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II. Kenntnis und Zurechnung der Kenntnis Die Präklusionsfolge der Entlastung erfasst – wie erwähnt – nur solche Ansprüche, die den Wohnungseigentümern bekannt oder die für sie bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt erkennbar waren. Von praktischer Bedeutung ist vor allem die Erkennbarkeit, da bei positiver Kenntnis regelmäßig keine Entlastung erteilt werden wird. Abzustellen ist auf die Kenntnis aller Wohnungseigentümer.199 Das Wissen einzelner Eigentümer (zum Beispiel solcher mit besonderer Sachkunde) ist den anderen nicht zuzurechnen.200 Anders wird von der bislang herrschenden Meinung201 die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Verwaltungsbeirats oder eines seiner Mitglieder beurteilt. Wenn die Kontrolle des Verwaltungshandelns auf den Verwaltungsbeirat delegiert sei, solle entsprechend § 166 Abs. 1 BGB eine Zurechnung zu den Wohnungseigentümern erfolgen. Diese Ansicht ist neuerdings zu Recht in die Kritik geraten.202 Der Verwaltungsbeirat ist nicht Vertreter der Eigentümergemeinschaft.203 Auch die von einigen Anhängern der herrschenden Meinung vertretene analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ist erheblichen Bedenken ausgesetzt. Im Ergebnis würde die Haftung in vielen Fällen vom Verwalter auf den Verwaltungsbeirat verlagert, wenn dieser die Geschäftsführung des Verwalters schuldhaft unzulänglich überprüft oder die Wohnungseigentümer nicht über Missstände unterrichtet hat. Dies erscheint befremdlich, da der Verwalter im Gegensatz zum (ehrenamtlichen) Verwaltungsbeirat gewöhnlich entgeltlich tätig wird und das Verwaltungsrisiko üblicherweise versichert.204

III. Anspruch des Verwalters auf Entlastung Inzwischen wird zu Recht überwiegend ein klagbarer Anspruch des Verwalters auf Entlastungserteilung verneint.205 Einen gesetzlichen Anspruch 199 BayObLG NZM 2001, 388 (389) = ZMR 2001, 558; Niedenführ, NZM 2003, 305 (306). 200 Köhler, ZMR 2001, 865 (867); Staudinger/Bub, § 28 WEG Rn. 442. 201 OLG Köln ZMR 2001, 913 (914); OLG Düsseldorf, ZWE 2001, 270 (272); Gottschalg, Haftung, Rn. 287; Hogenschurz, NZM 2003, 630 (631); Niedenführ/ Schulze, § 28 Rn. 159; Palandt/Bassenge, § 26 WEG Rn. 20; Staudinger/Bub, § 28 WEG Rn. 443; nach anfänglicher Ablehnung (ZMR 1999, 293 (296)) auch Köhler, ZMR 2001, 865 (867). 202 Demharter, ZWE 2001, 256 (257); Greiner, WE 2003, 78 (80). 203 Köhler, ZMR 1999, 293 (296); Demharter, ZWE 2001, 256 (257). 204 Vgl. Greiner, WE 2003, 78 (80). 205 OLG Düsseldorf WE 1981, 25; ZMR 1996, 622 f. = NJW-RR 1997, 525; BayObLG ZMR 2000, 317 (318) = ZWE 2000, 183 f.; NZM 2001, 537 = ZMR 2001, 567; BayObLGZ 2002, 417 (420) = NZM 2003, 154 (155) = ZMR 2003, 280

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

des Verwalters auf Entlastung gibt es nicht;206 Gemeinschaftsordnungen oder Verwalterverträge gewähren in der Regel ebenfalls keinen Entlastungsanspruch.207, 208 Ferner gibt es auch kein allgemeines Rechtsinstitut des Inhalts, dass jedem, der fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen hat, in gewissen Zeitabständen oder nach Beendigung der Tätigkeit einen Rechtsanspruch auf Entlastung zusteht.209 Dieses Ergebnis steht in Übereinstimmung mit der mittlerweile herrschenden Auffassung, welche einen klagbaren Anspruch des Geschäftsführers einer GmbH auf Entlastung ebenfalls verneint.210

IV. Entspricht ein Entlastungsbeschuss dem Grundsatz einer ordnungsgemäßen Verwaltung? Der Beschluss über die Verwalterentlastung muss wie jeder Mehrheitsbeschluss gemäß § 21 Abs. 3 WEG ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. Was unter dem Begriff der ordnungsgemäßen Verwaltung (§ 21 Abs. 3 WEG) zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht. Dem Wortlaut der §§ 21 Abs. 4 und 15 Abs. 3 WEG lässt sich aber entnehmen, dass solche Maßnahmen, die dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entsprechen, zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung gehören.211 Maßgebend für die Frage, ob ein Entlastungsbeschluss ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, ist folglich das Interesse der Wohnungseigentümer.212 Abzustellen ist dabei auf die Sicht eines objektiv, vernünftig und wirtschaftlich denkenden Wohnungseigentümers.213 (281); BGH NJW 2003, 3124 (3126); Gottschalg, NJW 2003, 1293; Greiner, WE 2003, 54; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 28 Rn. 125; MünchKomm-Engelhardt, § 28 WEG Rn. 25; Niedenführ/Schulze, § 28 Rn. 167; Palandt/Bassenge, § 26 WEG Rn. 20; Staudinger/Bub, § 28 WEG Rn. 451; Weitnauer/Gottschalg, § 28 Rn. 32; Furmans, NZM 2004, 201 (203); a. A. Weitnauer/Hauger, 8. Aufl., § 28 Rn. 32; Erman/Grziwotz, § 28 WEG Rn. 7; Ganten, PiG 36, S. 97 (114 f.). 206 Gottschalg, Haftung, Rn. 278; Greiner, WE 2003, 54; Köhler, ZMR 1999, 293 (294); Rühlicke, ZWE 2004, 145 (150). 207 Köhler, ZMR 1999, 293 (294). 208 Dass ein Anspruch auf Entlastung rechtsgeschäftlich begründet werden kann, wird von der überwiegenden Ansicht in der Literatur ohne nähere Begründung bejaht (vgl. Bärmann/Pick, § 28 Rn. 28; Gottschalg, NJW 2003, 1293 (1294); Hogenschurz, NZM 2003, 630; Niedenführ, NZM 2003, 305 (306); Merle, in: Bärmann/ Pick/Merle, § 28 Rn. 125). Hiergegen wendet sich Rühlicke (ZWE 2004, 145 (151 ff.)) mit beachtlichen Argumenten. 209 Vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1996, 622; Gottschalg, Haftung, Rn. 279. 210 BGHZ 94, 324 (326 ff.) = NJW 1986, 129; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 46 Rn. 15; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 46 Rn. 101 f.; Sandmann, Haftung, S. 360; a. A. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 46 Rn. 45. 211 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 21 Rn. 63; Weitnauer/Lüke, § 21 Rn. 12.

D. Entlastung des Verwalters

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Weil in nahezu jeder Eigentümerversammlung die „Entlastung des Verwalters“ auf der Tagesordnung steht,214 ist die Frage von großer praktischer Bedeutung, ob ein Entlastungsbeschluss dem Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen kann oder diesem im Allgemeinen widerspricht. Eine Entlastung ist zunächst unstreitig dann nicht ordnungsgemäß, wenn Ansprüche gegen den Verwalter erkennbar in Betracht kommen.215, 216 Meinungsunterschiede bestehen ausschließlich hinsichtlich derjenigen Fälle, in denen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung (konkrete) Anhaltspunkte für Pflichtverstöße nicht ersichtlich sind. 1. Meinungsstand und Vorlagebeschuss des BayObLG Die bislang überwiegende Meinung in Rechtsprechung217 und Literatur218 hat ohne nähere Begründung219 die Auffassung vertreten, der Beschluss über die Entlastung des Verwalters sei eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung, sofern zum Zeitpunkt der Beschlussfassung keine Anhaltspunkte für fehlerhaftes Verwalterhandeln erkennbar seien. Im Anschluss an eine Entscheidung des AG Kerpen220 vom 18. Dezember 1996 war diese Meinung in den letzten Jahren vielfach kritisiert worden. Nach einer im Vordringen begriffenen Auffassung221 entspricht ein Eigentümerbeschluss, durch den dem Verwalter Entlastung erteilt wird, grundsätz212 Vgl. AG Köln ZMR 2002, 793 (794); BayObLG NZM 2003, 154 (156); Niedenführ, NZM 2003, 305 (306). 213 Vgl. AG Köln ZMR 2002, 793 (794); Köhler, ZMR 1999, 293 (296). 214 Häublein, ZfIR 2003, 764. 215 BayObLGZ 1983, 314 (318 f.); BayObLG NJW-RR 1989, 840 (841); NZM 1999, 504 (505); ZWE 2003, 360 (363); BGH NJW 2003, 3124 (3127); Greiner, WE 2003, 54 (55); Niedenführ/Schulze, § 28 Rn. 162; Merle, in: Bärmann/Pick/ Merle, § 28 Rn. 122. 216 Soll trotz konkreter Anhaltspunkte für das Bestehen von Ansprüchen über die Entlastung beschlossen werden, ist ein einstimmiger Beschluss erforderlich (Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 28 Rn. 122). 217 BayObLGZ 1983, 314 (318); 1986, 267; OLG Düsseldorf ZMR 1997, 45 (46); OLG Köln NZM 1998, 878; NZM 1998, 877 (878); OLG Düsseldorf NZM 1999, 269. 218 Niedenführ/Schulze, § 28 Rn. 162; Staudinger/Bub, 12. Aufl., § 28 WEG Rn. 450; bei vielen Autoren findet sich keine Aussage zur Ordnungsmäßigkeit der Entlastung, da diese anscheinend vorausgesetzt wird. 219 Eingehende Ausführungen finden sich bei Köhler, ZMR 1999, 293. 220 AG Kerpen ZMR 1998, 376 ff. 221 AG Kerpen ZMR 1998, 376 (379 f.); AG Köln ZMR 2002, 793 (794); BayObLGZ 2002, 417 (420 f.) = BayObLG NZM 2003, 154 (156) = NJW 2003, 1328 (1330); AG Hamburg-Blankenese ZMR 2003, 536 (537); Köhler, ZMR 1999, 293 (296); ders., ZMR 2001, 865 (866); ders., WE 2003, 31; Demharter, ZWE 2001,

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Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

lich nicht ordnungsgemäßer Verwaltung. Die Wohnungseigentümer würden mit der Entlastung des Verwalters auf mögliche Ansprüche gegen diesen verzichten.222 Dazu seien sie nicht verpflichtet; auch habe der Verwalter grundsätzlich keinen Anspruch darauf.223 Überdies entspreche ein Verzicht auf mögliche Ansprüche gegen einen entgeltlich tätigen Verwalter, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten, nicht dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen.224 Angesichts einer (divergierenden) Entscheidung des OLG Schleswig225, nach der die Entlastung des Verwalters grundsätzlich eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung darstellt, hat das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG) dem BGH zwei Verfahren, in denen diese in letzter Zeit zunehmend diskutierte Frage entscheidungserheblich ist, gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt. In der ersten Vorlagesache226 hat das BayObLG über die sofortige weitere Beschwerde zweier Wohnungseigentümer gegen die Ungültigerklärung eines Entlastungsbeschlusses zu entscheiden. Das Gericht wollte die Beschwerde als unzulässig verwerfen, sah sich hieran jedoch durch den genannten Beschluss des OLG Schleswig gehindert, weshalb es diese durch Beschluss vom 13. März 2003 dem BGH vorlegte. Im zweiten Verfahren hat das BayObLG über die sofortige weitere Beschwerde einer Wohnungseigentümerin gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Ungültigerklärung eines Beschlusses der Eigentümerversammlung über die Entlastung des bereits aus dem Amt geschiedenen Verwalters zu entscheiden. Der zur Entscheidung berufene 2. Senat des BayObLG möchte den Entlastungsbeschluss der Eigentümer für ungültig erklären, da ein solcher grundsätzlich nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche, sieht sich aber auch in diesem Fall durch die Entscheidung des OLG Schleswig gehindert, selbst zu entscheiden, weshalb er auch dieses Verfahren dem BGH zur Entscheidung vorgelegt hat.227

256 (257); ders., ZMR 2002, 369 (370); Riecke, WE 2002, 197; ders., WuM 2003, 256; Greiner, WE 2003, 54 ff.; Greiner/Vogel, ZMR 2003, 465; Sauren, Praxislexikon, S. 98; ders., § 28 Rn. 58; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 28 Rn. 125. 222 BayObLG ZfIR 2003, 777 (780); Riecke, WuM 2003, 256. 223 BayObLGZ 2003, 417 (420); ZWE 2003, 360 (363); Demharter, ZWE 2001, 256 (257). 224 BayObLGZ 2003, 417 (420); Demharter, ZMR 2002, 369 (370); Greiner, WE 2003, 54 (55). 225 Beschluss vom 23. Januar 2002, Az: 2 W 137/01 = ZMR 2002, 382 (383). 226 Az: 2Z BR 80/02 = BayObLGZ 2003, 53 = NZM 2003, 487 = NJW-RR 2003, 1100 = WuM 2003, 294 = ZMR 2003, 439. 227 Beschluss vom 10. Juli 2003, Az: 2Z BR 99/02 = ZfIR 2003, 777.

D. Entlastung des Verwalters

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2. Grundsatzentscheidung des BGH vom 17. Juli 2003 Der für Wohnungseigentumssachen zuständige V. Zivilsenat des BGH hat mit Beschluss vom 17. Juli 2003228 über die erste Vorlagesache entschieden. Der BGH setzte sich in seiner sorgfältig begründeten Entscheidung mit der unter anderem vom vorlegenden BayObLG vertretenen Gegenauffassung auseinander, hielt aber am Institut der Entlastung fest. Ein Eigentümerbeschluss, mit dem einem Verwalter Entlastung erteilt werde, stehe nicht grundsätzlich im Widerspruch zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung, sondern erst dann, wenn Ansprüche gegen den Verwalter erkennbar in Betracht kämen und nicht aus besonderen Gründen Anlass bestehe, auf die hiernach möglichen Ansprüche zu verzichten.229 Mit Beschluss vom 25. September 2003230 hat derselbe Senat über die zweite Vorlagesache entschieden und diese zum Anlass genommen, seine Auffassung nochmals zu bestätigen. Ferner hat der BGH festgestellt, dass auch ein Eigentümerbeschluss, mit dem einem ausgeschiedenen Verwalter Entlastung erteilt werde, grundsätzlich nicht im Widerspruch zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung stehe.231 3. Stellungnahme Der BGH arbeitet, wie schon öfters in letzter Zeit,232 in den beiden jüngst zur Verwalterentlastung ergangenen Entscheidungen Parallelen zum Gesellschaftsrecht heraus und zieht allgemeine gesellschaftsrechtliche Grundsätze zur Begründung seiner Ansicht heran.233 Dieser Argumentationsweise ist in Bezug auf die streitgegenständliche Entlastung zuzustimmen. Der Verwalter ist wie der Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet, durch Rechnungslegung gemäß § 28 Abs. 3 WEG Rechenschaft über seine Geschäftsbesorgungstätigkeit, die auf längere Dauer angelegt ist, abzulegen. Die Entlastung ist ein dem Gesellschaftsrecht entstammendes Rechtsinstitut, weshalb zur dogmatischen Einordnung die zu den §§ 120 Abs. 2 AktG, 46 Nr. 5 GmbHG und 48 Abs. 1 S. 2 GenG entwickelten Grundsätze herangezogen werden können. 228 Az: V ZB 11/03 = BGH NJW 2003, 3124 = ZfIR 2003, 823 = NZM 2003, 764 = ZWE 2003, 365 = ZMR 2003, 750 = NZG 2003, 968. 229 BGH NJW 2003, 3124 (2. Leitsatz). 230 Az: V ZB 40/03 = BGH NJW 2003, 3554 = NZM 2003, 950 = ZMR 2003, 942 = ZWE 2004, 74. 231 BGH NJW 2003, 3554 (3555). 232 Vgl. BGHZ 145, 158 ff.; BGHZ 148, 335 ff. = ZMR 2001, 809; BGH NJW 2002, 3704 ff. 233 Bedenken gegen die Übertragung gesellschaftsrechtlicher Gesichtspunkte auf das Wohnungseigentumsrecht werden von Schmid, ZMR 2003, 92 erhoben.

162

Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

Die Ansicht des BayObLG beruht auf der unzutreffenden Annahme, mit der Entlastung würden die Wohnungseigentümer auf mögliche Ansprüche verzichten und damit eigene Vermögensinteressen opfern. Die Bedeutung des Entlastungsbeschlusses liegt – wie oben dargelegt – jedoch nicht im Verzicht auf Ersatzansprüche, sondern in der Billigung der Amtsführung und der Kundgabe des Vertrauens für die zukünftige Verwaltertätigkeit.234 Die Präklusionswirkung hinsichtlich bekannter oder erkennbarer Ersatzansprüche ist nur Folge des dem Verwalter mittels der Entlastung ausgesprochenen Vertrauens. Wenn die Gegenansicht der Entlastung die Wirkung eines negativen Schuldanerkenntnisses beilegt, dann verkennt sie deren Wirkung und Bedeutung.235 Wird die Entlastung als Billigung der Verwaltertätigkeit verstanden, so ist kein Grund ersichtlich, weshalb ein entsprechender Eigentümerbeschluss prinzipiell gegen den Grundsatz ordnungsgemäßer Verwaltung verstoßen sollte. Insbesondere wird die Bedeutung der Entlastung verkannt, wenn bei der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit eines Entlastungsbeschlusses das Augenmerk ausschließlich auf dessen Präklusionswirkung gerichtet wird. Gottschalg236 weist zu Recht darauf hin, dass es im Einzelfall durchaus im Interesse der Gemeinschaft liegen kann, den im Ergebnis mit der Entlastung verbundenen Rechtsverlust in Kauf zu nehmen. Dem Verwalter sind von der Gemeinschaft beträchtliche Vermögenswerte anvertraut, weshalb die Wohnungseigentümer ihm zwangsläufig „ein hohes Maß an persönlichem Vertrauen in seine Redlichkeit, Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft“237 entgegenbringen müssen. Entgegen der Ansicht des BayObLG238 geht die Entlastung auch nicht „ins Leere“, wenn Anhaltspunkte für das Bestehen von Ansprüchen fehlen. Die Wohnungseigentümer können, indem sie dem Verwalter ihr Vertrauen in seine Tätigkeit aussprechen, die „Grundlage für eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit“239 schaffen und den tüchtigen Verwalter veranlassen, das Verwalteramt weiterzuführen.240 Daneben hat der Verwalter aufgrund der längerfristigen Zusammenarbeit mit der Gemeinschaft ein berechtigtes Interesse daran, dass die Wohnungseigentümer sich in regelmäßigen Abständen mit seiner Tätigkeit auseinandersetzen; was im Ergebnis selbstverständlich auch zu einer Versagung der 234

Zur Rechtsnatur und Wirkung der Entlastung siehe ausführlich Kapitel 5 D. I. Vgl. dazu Kapitel 5 D. I. 236 Gottschalg, Haftung, Rn. 284; ders., NJW 2003, 1293 (1294). 237 BGH NJW 2003, 3124 (3126). 238 BayObLG ZWE 2003, 360 (363). 239 Vgl. BGH NJW 2003, 3124 (3126); NJW 2003, 3554 (3555); Rühlicke, ZWE 2003, 54 (62). 240 Gottschalg, NJW 2003, 1293 (1294); ders., Haftung, Rn. 284. 235

D. Entlastung des Verwalters

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Entlastung führen kann. Die Entscheidung über die Entlastung schafft für den Verwalter jedoch Klarheit, gleichgültig wie sie ausfällt. Entweder braucht er Schadenersatzansprüche nicht zu fürchten oder aber er kann sich auf deren Geltendmachung einstellen. Für den seriösen Verwalter, der darauf bedacht ist, die Verwaltungsaufgaben korrekt zu erledigen, ist die Entlastung sicher verzichtbar;241 er wird von sich aus von den Wohnungseigentümern auch nicht verlangen, von der Haftung für Pflichtverletzungen freigestellt zu werden.242 Dennoch besteht für ihn ein berechtigtes Interesse an der „Klärung der Lage“. Dieses kann auch nicht mit dem Argument in Frage gestellt werden, dass (gewerbliche) Verwalter sich ihres Haftungsrisikos bewusst seien und sich üblicherweise gegen Schadenersatzansprüche versichern. Das Argument der Gegenansicht243, dass dem Verwalter kein Anspruch auf Entlastung zustehe,244 trägt zur Frage der Ordnungsmäßigkeit keinen Erkenntnisgewinn bei.245 Der Verwalter hat ebenso wie der GmbH-Geschäftsführer oder der Vorstand einer Aktiengesellschaft keinen Anspruch darauf entlastet zu werden.246 Aus der fehlenden Verpflichtung kann aber nicht der Gegenschluss gezogen werden, wenn (freiwillig) Entlastung erteilt werde, stehe dies im Widerspruch zu den Interessen der Gemeinschaft. 4. Ergebnis Ein Eigentümerbeschluss, mit dem einem Verwalter Entlastung erteilt wird, steht nicht grundsätzlich im Widerspruch zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne des § 21 Abs. 3 WEG.247 Vielmehr liegt es, wenn keine Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen des Verwalters ersichtlich sind, regelmäßig im wohlverstandenen Interesse der Wohnungseigentümer, die zurückliegende Verwaltungstätigkeit zu billigen und dem Verwalter gleichzeitig für seine zukünftige Amtsführung ihr Vertrauen auszusprechen, auch wenn mit dieser Erklärung Präklusionswirkungen verbunden sein können. 241

Vgl. v. Rechenberg, WE 2003, 97. Vgl. Demharter, ZMR 2002, 369 (370). 243 Gegen die vom BGH vertretene Auffassung spricht sich das AG Kerpen NZM 2004, 112 ff. aus. 244 BayObLGZ 2003, 417 (420); Demharter, ZMR 2002, 369; Köhler, ZMR 1999, 293 (296). 245 Vgl. BGH NJW 2003, 3124 (3126); OLG Hamm, ZMR 2002, 382 (383). 246 Siehe dazu Kapitel 5 D. III. 247 So im Ergebnis auch Häublein, ZfIR 2003, 764; Hügel, in: Bamberger/Roth, § 28 WEG Rn. 12; Gottschalg, NJW 2003, 1293 (1294); ders., Haftung, Rn. 284 ff.; Niedenführ, NZM 2003; 305 (307); MünchKomm-Engelhardt, § 28 WEG Rn. 25; Staudinger/Bub, § 28 WEG Rn. 452. Dieser Ansicht hat sich mittlerweile auch das BayObLG angeschlossen (BayObLGZ 2003, 310 (314). 242

164

Kap. 5: Ausschluss und Beschränkung der Haftung

V. Konsequenzen einer ordnungswidrigen Entlastung Ein Entlastungsbeschluss, der nicht ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 21 Abs. 3 WEG) entspricht, da zum Zeitpunkt der Beschlussfassung konkrete Anhaltspunkte für Pflichtverstöße des Verwalters vorliegen, kann nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer, also einstimmig beschlossen werden (§ 21 Abs. 1 WEG). Wird über die Entlastung mit Stimmenmehrheit beschlossen, ist dieser Beschluss nicht nichtig,248 sondern gemäß § 23 Abs. 4 WEG anfechtbar. Nach § 23 Abs. 4 S. 1 WEG ist ein Beschluss der Wohnungseigentümer nur dann ungültig, wenn er auf Antrag gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG durch gerichtliche Entscheidung für ungültig erklärt worden ist. Antragsbefugt ist nach Maßgabe des § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG jeder einzelne Wohnungseigentümer. Der Antrag kann nach § 23 Abs. 4 S. 2 WEG nur binnen eines Monats seit der Beschlussfassung gestellt werden. Nach Ablauf der Monatsfrist erwächst ein fehlerhafter Entlastungsbeschluss in Bestandskraft mit der Folge, dass der Anfechtungsgrund (= Beschluss entspricht nicht ordnungsgemäßer Verwaltung) nicht mehr geltend gemacht werden kann. Erklärt das für Wohnungseigentumssachen zuständige Gericht den Entlastungsbeschluss für ungültig, da er nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, wird dadurch die Wirkung der Entlastung rückwirkend beseitigt.249 Die Entscheidung wird nach § 45 Abs. 2 S. 2 WEG mit der Rechtskraft für alle Beteiligten bindend. Weil der Verwalter nach § 43 Abs. 4 Nr. 2 WEG neben den Wohnungseigentümern am Beschlussanfechtungsverfahren materiell beteiligt ist, entfällt auch für ihn (rückwirkend) die Entlastung gemäß §§ 45 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 4 Nr. 2 WEG.250 248

BayObLG NZM 2001, 537; Niedenführ, NZM 2003, 305 (306). Drabek (ZWE 2005, 331 f.) vertritt unter Kritik der Entscheidungen des BayObLG (ZMR 2003, 760) und des OLG Düsseldorf (ZWE 2005, 234) die Ansicht, die Gerichte sollten in Fällen einer begründeten Fehlleistung des Verwalters den Entlastungsbeschluss nicht insgesamt für ungültig erklären. Es sei nicht gerechtfertigt, den gesamten Beschluss über die Entlastung für ungültig zu erklären, wenn sich als Folge eines gerichtlichen Verfahrens ein abgegrenzter Teilbereich ergebe, der von der Entlastung ausgenommen werden könne. Dem kann indessen nicht zugestimmt werden, da sich die Billigung des Verwalterhandelns auf die gesamte Tätigkeit bezieht und als solche nicht teilbar ist. 250 Vgl. Niedenführ, NZM 2003, 305 (306); Niedenführ/Schulze, § 28 Rn. 162; Rau, ZMR 2000, 486 f. Abweichend geht Köhler (ZMR 1999, 293 (299)) davon aus, dass die Aufhebung des Entlastungsbeschlusses nicht gegenüber dem Verwalter wirke. Es sei nicht ausreichend, ihn nach § 43 Abs. 4 Nr. 2 WEG zu beteiligen. Der Verwalter müsse an dem Anfechtungsverfahren vielmehr als Antragsgegner beteiligt werden. Köhler übersieht bei seiner Argumentation jedoch die Regelung des § 45 Abs. 2 S. 2 WEG, die gerade eine Bindung des Verwalters an gerichtliche Entscheidungen des Wohnungseigentumsgerichts vorsieht. 249

D. Entlastung des Verwalters

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VI. Zusammenfassung und Ergebnis Mit dem Beschluss über die Entlastung des Verwalters billigen die Wohnungseigentümer dessen Amtsführung und sprechen ihm für seine zukünftige Tätigkeit ihr Vertrauen aus. Auf Grund der Vertrauensbekundung sind etwaige Ersatzansprüche gegen den Verwalter, die den Wohnungseigentümern bekannt oder die für sie bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren, präkludiert. Die Beweislast dafür trägt der Verwalter. Nicht ausgeschlossen ist die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, die den Wohnungseigentümern zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht erkennbar waren. Ein mit Stimmenmehrheit gefasster Entlastungsbeschluss widerspricht nicht grundsätzlich ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 21 Abs. 3 WEG). Wenn zum Zeitpunkt der Beschlussfassung keine Anhaltspunkte für Pflichtverstöße des Verwalters existieren, wird ein Entlastungsbeschluss vielmehr regelmäßig ordnungsgemäß und damit rechtmäßig sein. Deshalb kann auch im Wohnungseigentumsrecht die Entlastung als Mittel zur Begrenzung der Haftung nach Schadenseintritt eingesetzt werden.

Kapitel 6

Verjährung von Ersatzansprüchen Ersatzansprüche der Wohnungseigentümer unterliegen wie grundsätzlich jeder zivilrechtliche Anspruch (§ 194 Abs. 1 BGB) der Verjährung. Die Verjährung bezeichnet den Ablauf einer bestimmten Zeitspanne, der dem Schuldner (hier: dem Verwalter) das Recht begründet, die Leistung dauerhaft zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB).

A. Verjährung von Ansprüchen aus § 280 Abs. 1 BGB Die weitaus meisten Haftpflichtfälle von Verwaltern betreffen Schadenersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB, die sich aus der schuldhaften Verletzung von Pflichten aus dem Verwaltervertrag oder dem Bestellungsrechtsverhältnis ergeben. Weil das WEG dafür keine spezielle gesetzliche Verjährungsfrist statuiert, werden diese Ansprüche von der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB erfasst. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung ist das Verjährungsrecht mit Wirkung zum 01. Januar 2002 grundlegend reformiert worden.1 Aus der Neuregelung des Verjährungsrechts ergeben sich für Ansprüche der Wohnungseigentümer gegen den Verwalter erhebliche Veränderungen.2 Die regelmäßige Verjährungsfrist wurde von zuvor dreißig auf drei Jahre (§ 195 BGB) verkürzt. Außerdem beginnt diese nicht mehr bereits mit der Entstehung des betreffenden Anspruchs (§ 198 BGB a. F.), sondern der Gläubiger muss zusätzlich von den anspruchsbegründenden Umständen und der Per1

Zu den Änderungen des Verjährungsrechts siehe Mansel, in: Dauner-Lieb/Heindel/Lepa/Ring, § 1 Rn. 1 ff.; ders., NJW 2002, 89 ff.; Witt, JuS 2002, 105 ff. 2 Die „neuen“ Verjährungsvorschriften sind wegen der weit reichenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht nur für nach dem 01.01.2002 entstandene Ansprüche von Bedeutung. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB finden die Vorschriften grundsätzlich auch auf am 01.01.2002 bestehende und noch nicht verjährte Ansprüche Anwendung. Diese Grundregel wird durch die Sondervorschriften in Abs. 3 und 4 modifiziert. Zu dieser Überleitungsregelung siehe ausführlich Heß, NJW 2002, 253 (256 ff.); Palandt/Heinrichs, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 1 ff.; Mansel, in: Dauner-Lieb/Heindel/Lepa/Ring, § 14 Rn. 14 ff.

B. Kenntnis der Wohnungseigentümer

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son des Schuldners Kenntnis erlangt oder grob fahrlässig3 nicht erlangt haben (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB).4 Der Verjährungsbeginn hängt damit von einem objektiven und einem subjektiven Element ab, die nebeneinander vorliegen müssen.5 Überdies verschiebt § 199 Abs. 1 BGB den Verjährungsbeginn auf den Schluss des Jahres, in dem diese Ereignisse eingetreten sind und dehnt auf diese Weise die so genannte Ultimoverjährung des § 201 BGB (a. F.) auf sämtliche Ansprüche aus, für welche die regelmäßige Verjährungsfrist gilt.6 Durch den kenntnisabhängigen Fristbeginn kann die Verjährung allerdings nicht unbegrenzt hinausgeschoben werden. Das Gesetz statuiert folgerichtig in § 199 Abs. 2 bis 4 BGB absolute Höchstfristen (Maximalfristen), welche je nach Art des verletzten Rechtsguts zehn oder dreißig Jahre betragen.7

B. Kenntnis der Wohnungseigentümer Der von subjektiven Voraussetzungen abhängige Verjährungsbeginn schafft bei Ansprüchen, die mehreren gemeinschaftlich zustehen, (neue) Probleme. Die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände und der Person des Schuldners muss nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Person des Gläubigers vorliegen.8 Gläubiger gemeinschaftlicher Schadenersatzansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Verwalter sind sämtliche Wohnungseigentümer. Fraglich ist, ob für den Beginn des Fristlaufs erforderlich ist, dass sämtliche Wohnungseigentümer die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorausgesetzte Kenntnis haben. In kleineren Anlagen ist es durchaus möglich, dass alle Wohnungseigentümer die erforderliche Kenntnis haben. Bei größeren Gemeinschaften wird dies dagegen nur ausnahmsweise der Fall sein, zum Beispiel wenn die Schädigung im Rahmen der Eigentümerversammlung erörtert wurde. 3 Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt worden ist, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder beiseite geschoben wurden und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (BT-Drucks. 14/6040, S. 108; BGHZ 10, 14 (16); 89, 153 (161); NJW-RR 1994, 1469 (1471)). 4 Mansel, in: Dauner-Lieb/Heindel/Lepa/Ring, § 1 Rn. 46; Däubler, NJW 2001, 3729 (3730). 5 Anwaltkommentar SchuldR-Mansel, § 199 Rn. 2. 6 Witt, JuS 2002, 105 (106); Däubler, NJW 2001, 3729 (3730). 7 Zu den absoluten Verjährungsfristen siehe Mansel, in: Dauner-Lieb/Heindel/ Lepa/Ring, § 1 Rn. 72 ff. 8 Palandt/Heinrichs, § 199 Rn. 23; Anwaltkommentar SchuldR-Mansel, § 199 Rn. 45.

168

Kap. 6: Verjährung von Ersatzansprüchen

I. Ist die Kenntnis aller Wohnungseigentümer erforderlich? Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist reicht es nicht aus, wenn nur hinsichtlich einzelner Wohnungseigentümer Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt.9 Vielmehr müssen grundsätzlich alle Wohnungseigentümer von den anspruchbegründenden Umständen Kenntnis haben.10 Dieses Ergebnis wird durch den Gesetzeszweck des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bestätigt. Dieser soll wegen der deutlichen Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfirst von dreißig auf drei Jahre die effektive Durchsetzung von Gläubigerforderungen sicherstellen und auf diese Weise die Interessen der Gläubiger wahren.11 Dem Schuldnerschutz dient § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB dagegen nicht; diesem wird durch die absoluten Höchstfristen des § 199 Abs. 2 bis 4 BGB Rechnung getragen.12 Wenn aber das Interesse des Gläubigers an einer effektiven Durchsetzung seiner Ansprüche Sinn und Zweck des subjektivierten Verjährungsbeginns ist, kann es nicht mit § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vereinbar sein, wenn schon die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis eines Wohnungseigentümers den Fristlauf auslösen könnte. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hinsichtlich sämtlicher Wohnungseigentümer erfüllt sein müssen.

II. Wissenszurechnung Das soeben gefundene Ergebnis kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass das Wissen eines Wohnungseigentümers den anderen zugerechnet wird. Eine Zurechnung fremden Wissens analog § 166 Abs. 1 BGB kommt nur unter engen Voraussetzungen in Betracht. Der so genannte Wissensvertreter muss in eigener Verantwortung mit der selbstständigen Erledigung von Aufgaben betraut sein, die auch die Sachverhaltserfassung bei der Verfolgung von Ansprüchen und ihre rechtzeitige Geltendmachung umfassen.13 9 Anders wäre die Lage (wohl) zu beurteilen, wenn man der Wohnungseigentümergemeinschaft (Teil-)Rechtsfähigkeit zubilligen würde. 10 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 28 Rn. 156. So auch Gaier (NZM 2003, 90 (93)), der einen Hinweis für die erforderliche Kenntnis aller Wohnungseigentümer unmittelbar dem BGB entnimmt. In allen Fällen gemeinschaftlicher Ansprüche der Wohnungseigentümer sei Mitgläubigerschaft gegeben. Für diese ordne § 432 Abs. 2 BGB die grundsätzliche Einzelwirkung von Tatsachen an, die lediglich in der Person eines Gläubigers eintreten würden. 11 Däubler, NJW 2001, 3729 (3730). 12 Dazu Anwaltkommentar SchuldR-Mansel, § 199 Rn. 5. 13 Vgl. Anwaltkommentar SchuldR-Mansel, § 199 Rn. 60.

D. Vereinbarungen über Verjährungserleichterungen

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Ein Wohnungseigentümer ist nach den genannten Voraussetzungen nicht als Wissensvertreter der übrigen Wohnungseigentümer anzusehen. Diskutiert wird in diesem Zusammenhang die Zurechnung des Wissens des Verwalters.14 Da vorliegend aber Schadenersatzansprüche gegen diesen erörtert werden, scheidet eine Zurechnung des Verwalterwissens aus. Bislang nicht erörtert wurde, ob den Wohnungseigentümern das Wissen des Verwaltungsbeirats zuzurechnen ist. Diese Frage wird im Ergebnis gleich zu behandeln sein, wie die Zurechnung der Kenntnis im Rahmen der Entlastung.15 Entsprechend der dort vertretenen Auffassung16 ist auch in Bezug auf die subjektiven Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist eine Zurechnung der Kenntnis des Verwaltungsbeirats zu verneinen.

C. Verjährung von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung Der Gesetzgeber hat sich bei der Neufassung der Verjährungsvorschriften an der besonderen Verjährungsfrist für Ansprüche aus unerlaubter Handlung gemäß § 852 Abs. 1 BGB (a. F.) orientiert.17 Da die Verjährung nach §§ 195, 199 BGB weitgehend gleichlautend mit § 852 Abs. 1 BGB (a. F.) geregelt wurde, war letztere Norm überflüssig und wurde im Zuge der Reform aufgehoben. Nunmehr unterfallen auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung den allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 195 ff. BGB.18

D. Vereinbarungen über Verjährungserleichterungen Vor In-Kraft-Treten der Schuldrechtsreform wurde im Schrifttum vielfach eine Verkürzung der Verjährungsfrist empfohlen,19 weil die Verjährungsfrist von 30 Jahren als zu lange empfunden wurde.20 Angeregt wurde, mit den Wohnungseigentümern die Übernahme der Verjährungsfrist des § 852 BGB (a. F.) auch auf vertragliche Ansprüche zu vereinbaren. Nach der Neurege14

Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 28 Rn. 156; Gaier, NZM 2003, 90 (93); Sauren/Rupprecht, NZM 2002, 585 (588). 15 So wohl auch Sauren/Rupprecht, NZM 2002, 585 (588). 16 Vgl. Kapitel 5 D. II. 17 Witt, JuS 2002, 105 (106). 18 Mansel, in: Dauner-Lieb/Heindel/Lepa/Ring, § 1 Rn. 33. 19 Drasdo, Verwaltervertrag, S. 83 f.; Deckert, ETW, Gruppe 4, S. 576; Gottschalg, DIV 1995, 16 (23); Staudinger/Bub, § 26 WEG Rn. 344; Sauren, Verwaltervertrag, S. 59 f. 20 Hingewiesen wurde darauf, dass der Gesetzgeber bei Rechtsanwälten (§ 51 b BRAO) eine dreijährige Verjährungsfrist festgelegt hat.

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Kap. 6: Verjährung von Ersatzansprüchen

lung der Verjährungsvorschriften dürfte das Interesse von Verwaltern an einer von den gesetzlichen Vorschriften abweichenden Verjährungserleichterung nicht mehr so ausgeprägt sein, wie unter der alten Rechtslage. Weil aber auch nach neuem Verjährungsrecht von den allgemeinen Vorschriften abweichende vertragliche Vereinbarungen über die Verjährung von Ansprüchen im Grundsatz zulässig sind (§ 202 Abs. 1 BGB), soll an dieser Stelle dennoch kurz erörtert werden, inwieweit die Verjährung von Ersatzansprüchen des Verwalters erleichtert werden kann. Gegenstand einer Verjährungsvereinbarung können alle Regelungsfragen der §§ 194 ff. BGB sein, also nicht nur die Länge der Verjährungsfrist, sondern insbesondere auch ihr Beginn.21 Eine beliebige Modifikation der gesetzlichen Verjährungsvorschriften ist jedoch nicht möglich. Eine Verjährungsmindestfrist schreibt § 202 BGB nicht vor; nur die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes kann nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden (§ 202 Abs. 1 BGB). Besonders problematisch sind Verjährungsregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die von den gesetzlichen Vorschriften abweichen.22 Eine Verjährungserleichterung in allgemeinen Verwalterbedingungen für grob fahrlässig verursachte Schäden ist gemäß § 307 Nr. 7b BGB unzulässig, so dass in Formularverträgen allein eine Erleichterung der Verjährung für solche Ersatzansprüche in Betracht kommt, die auf einfacher Fahrlässigkeit beruhen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle von vorformulierten Verjährungsvereinbarungen haben die Regelungen der §§ 195 ff. BGB eine Leitbildfunktion im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.23 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die kurze regelmäßige Verjährungsfirst von drei Jahren eine sehr weitgehende Privilegierung des Schuldners (hier: des Verwalters) darstellt. Der Gesetzgeber hat bei Neufassung der Verjährungsregelungen sorgfältig zwischen dem Interesse des Gläubigers, seinen Anspruch durchzusetzen, und dem Interesse des Schuldnerschutzes und der Rechtssicherheit abgewogen. Aus diesem Grund ist der vom Gesetzgeber gefundene Ausgleich als angemessen im Sinne des § 307 BGB anzusehen und Verjährungsvereinbarungen 21 BT-Drucks 14/6040, S. 110; Mansel, in: Dauner-Lieb/Heindel/Lepa/Ring, § 1 Rn. 182. 22 Soweit es im Rahmen der Privatautonomie möglich ist, die Haftung auszuschließen, ist auch eine Erleichterung der Verjährung durch Individualvereinbarung zulässig. Eine beliebige Modifikation der gesetzlichen Verjährungsregelungen ist aber auch durch Individualvereinbarung nicht möglich. Für individualvertragliche Verjährungserleichterungen bestehen die Schranken der §§ 138 und 242 BGB. Der gesetzlichen Verjährungsfrist kommt dabei eine Leitbildfunktion zu. Eine wesentliche Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist wäre deshalb mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht vereinbar. 23 Palandt/Heinrichs, § 202 Rn. 8.

D. Vereinbarungen über Verjährungserleichterungen

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zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern sind an der gesetzlichen Regelung zu messen. Zur Prüfung, ob eine Verjährungsvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen angemessen und damit zulässig ist, bedarf es daher in jedem Einzelfall eines Interessenausgleichs. Die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB ist mit drei Jahren relativ kurz, so dass (einzelne) Verwalter eine Erleichterung der Verjährung weniger durch eine Verkürzung der Frist des § 195 BGB, sondern eher durch eine Vereinbarung eines objektiven Verjährungsbeginns suchen werden.24 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der kenntnisabhängige Verjährungsbeginn als Ausgleich für die starke Verkürzung der Verjährungsfrist eingeführt wurde. Es ist daher davon auszugehen, dass die Vereinbarung eines objektiven (kenntnisunabhängigen) Verjährungsbeginns in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Beibehaltung der dreijährigen Verjährungsfrist einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt, da eine solche Vereinbarung die effektive Durchsetzung von Ansprüchen der Wohnungseigentümer gefährdet und diese somit unangemessen benachteiligt. Würde man entgegen der hier vertretenen Auffassung die Vereinbarung einer kenntnisunabhängigen kurzen Verjährungsfrist als wirksam ansehen, wäre zu erwägen, ob der Verwalter verpflichtet ist, die Wohnungseigentümer darauf hinzuweisen, dass er eine Pflichtverletzung begangen habe und deshalb möglicherweise Schadenersatzansprüche gegen ihn bestehen könnten. Als Ausgleich für jeweils kurze allein von objektiven Merkmalen abhängige Verjährungsfristen hat der BGH Rechtsanwälte25 und Architekten26 vor In-Kraft-Treten der Schuldrechtsreform in ständiger Rechtsprechung im Rahmen ihrer Belehrungs- und Beratungspflicht für verpflichtet gehalten, einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Eine Ausdehnung dieser Hinweispflicht auf Wohnungseigentumsverwalter würde sich aufdrängen, wenn deren Ersatzpflicht ebenfalls in kurzer Zeit kenntnisunabhängig verjähren würde. Würde der Verwalter diese (Hinweis-)Pflicht schuldhaft verletzten und würden deswegen die (primären) Schadenersatzansprüche der Wohnungseigentümer verjähren, bestünde ein sekundärer Schadenersatzanspruch mit dem Inhalt, dass der Verwalter sich auf die Verjährung des primären 24 Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass für den Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderlich ist, dass sämtliche Wohnungseigentümer von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners (hier: des Verwalters) Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen mussten. Vgl. auch Gottschalg, Haftung, Rn. 331. 25 Grundlegend BGHZ 94, 380 (386 ff.); siehe auch BGH NJW 2003, 822; 2002, 1117; 1999, 2183 (2187 f.). Zur Hinweispflicht des Architekten siehe auch Vollkommer/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, Rn. 635 ff. 26 BGH NJW 1985, 328; BauR 1985, 232; NJW 1987, 2743.

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Kap. 6: Verjährung von Ersatzansprüchen

Anspruchs nicht berufen darf und die Wohnungseigentümer so stellen muss, als ob keine Verjährung eingetreten wäre.27

E. Zusammenfassung Aufgrund der deutlichen Verkürzung der Verjährungsfrist auf drei Jahre im Zuge der Schuldrechtsreform, dürfte das Interesse der Verwalter, das Haftungsrisiko vertraglich abweichend von den geltenden gesetzlichen Verjährungsvorschriften zu begrenzen, nicht mehr besonders stark ausgeprägt sein. Verjährungserleichterungen in Allgemeinen Verwalterbedingungen wird vielfach wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Wohnungseigentümer (§ 307 Abs. 1 BGB) die Wirksamkeit verweigert werden, so dass sie in der Verwalterpraxis voraussichtlich nur noch eine untergeordnete Rolle spielen werden.

27 Dies würde zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist auf (höchstens) sechs Jahre führen.

Kapitel 7

Beweisfragen A. Bedeutung von Beweisfragen im Verwalterhaftungsprozess Wie bei jedem zivilrechtlichen Anspruch geht es auch bei einem gegen den Verwalter geltend gemachten Haftungsanspruch nicht nur um dessen rechtliche Ausgestaltung, sondern auch um die Feststellung des Sachverhalts und die Folgen, die sich aus seiner Unaufklärbarkeit ergeben, also um Beweisfragen. Ob und in welchem Umfang der Verwalter wegen einer schuldhaften Pflichtverletzung tatsächlich zum Schadenersatz herangezogen werden kann, hängt wesentlich von der prozessualen Durchsetzbarkeit der gegen ihn gerichteten Ansprüche ab, insbesondere von der Frage, wer die Beweislast trägt. Nicht selten kann das Wohnungseigentumsgericht trotz Ausschöpfung aller Beweismittel keine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung gewinnen.1 Zu wessen Lasten die Nichterweislichkeit einer Tatsache bei der Entscheidung geht, ist eine Frage der objektiven Beweislast. Weil das Haftungsrisiko des Verwalters auch von der Beweislastverteilung geprägt wird, sollen im Folgenden einige Beweislastprobleme angesprochen werden, die sich im Verwalterhaftungsprozess ergeben können. Ausgehend von der Grundregel für die Verteilung der Beweislast wird die Verteilung der Beweislast hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale des Schadenersatzanspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB, der zentralen Anspruchsgrundlage in Verwalterhaftungsfällen, dargestellt.

B. Grundregel für die Verteilung der Beweislast Für das Gebiet des Privatrechts ist, soweit nicht das Gesetz eine abweichende Regelung trifft, folgende Grundregel anerkannt: Jede Partei trägt die Beweislast für das Vorhandensein aller (auch der negativen) Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnormen.2 Wer ein Recht geltend macht, hat 1

Es entsteht ein sog. non liquet. Zur sog. Normentheorie siehe BGHZ 53, 245 (250); BGH NJW 1999, 352 (353); Grunsky, ZPR, Rn. 50; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, § 114 Rn. 10; 2

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Kap. 7: Beweisfragen

mithin die tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsbegründenden und rechtserhaltenden Tatbestandsmerkmale zu beweisen. Wer demgegenüber das Bestehen eines Rechts leugnet, trägt die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale.3 Die beweisbelastete Partei hat den Beweis grundsätzlich zur Überzeugung des Gerichts zu führen (§ 268 ZPO). Der Gegner braucht also nur die Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der zu beweisenden Behauptung zu erschüttern; er muss nicht etwa ihre Unrichtigkeit beweisen. Allerdings können dem Beweisführer im Rahmen der Beweiswürdigung Erleichterungen zugute kommen.4 Daneben gibt es Fälle echter Beweislastumkehr. Abweichend von der genannten Grundregel ist in verschiedenen Vorschriften ausdrücklich geregelt oder angedeutet, dass das Nichtvorliegen einer anspruchsbegründenden Tatsache vom potentiellen Schuldner bewiesen werden muss. So ergibt sich beispielsweise aus der Formulierung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB5, der für alle Schadenersatzansprüche auf Grund einer Pflichtverletzung gilt, dass der Schuldner für das Nichtvertretenmüssen der Pflichtverletzung im Rahmen des Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB beweispflichtig ist.6

C. Objektiver Tatbestand der Verletzungshandlung Die Wohnungseigentümer, die einen Anspruch wegen einer Pflichtverletzung geltend machen (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB), haben als Anspruchsteller den objektiven Tatbestand der Verletzungshandlung zu beweisen.7 Sie haben damit für die Existenz einer vertraglichen Verpflichtung und deren Verletzung regelmäßig den vollen Beweis zu erbringen.8 Schellhammer, ZPO, Rn. 381; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286 Rn. 10. 3 BGH NJW 1986, 2426 (2427); BGHZ 87, 393 (399); Schellhammer, ZPO, Rn. 387; Thomas/Putzo, ZPO, Vor § 284 Rn. 23; Zöller/Greger, ZPO, Vor § 284 Rn. 17 a. 4 Zu nennen sind exemplarisch gesetzliche Vermutungen und der Anscheinsbeweis. 5 „Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.“ 6 Siehe dazu unten und Schmidt-Räntsch, Schuldrecht, Rn. 323; Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 103; Dörner/Staudinger, Schuldrechtsmodernisierung, S. 54; MünchKomm-Ernst, § 280 Rn. 31; Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 34. 7 BGH 28, 251 (253); 48, 310 (311 f.); Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 35; MünchKomm-Ernst, § 280 Rn. 30. 8 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 203.

C. Objektiver Tatbestand der Verletzungshandlung

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Vielfach besteht die Pflichtverletzung des Verwalters in einem Unterlassen. Für angeblich unterlassene Verwalterpflichten tragen die Wohnungseigentümer im Grundsatz ebenfalls die volle Beweislast.9 So haben sie beispielsweise zu beweisen, dass der Verwalter es versäumt hat, sie auf Baumängel vor Ablauf der Gewährleistungsfrist hinzuweisen10 oder das gemeinschaftliche Eigentum (zum Beispiel das Flachdach11) nicht regelmäßig daraufhin kontrolliert hat, ob es sich in ordnungsgemäßem Zustand befindet. Den Wohnungseigentümern wird somit der Beweis von negativen Tatsachen auferlegt, was zu erheblichen Schwierigkeiten führen kann. Die Rechtsprechung12 hat angesichts dieser Schwierigkeiten in Fällen, welche unterlassene Beratungen und Aufklärungen durch Steuerberater betrafen, entschieden, dass der Schädiger sich nicht auf ein pauschales Bestreiten beschränken könne. Anderenfalls gelte das Vorbringen der Wohnungseigentümer als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Gleiches muss auch für den Verwalter gelten. Angesichts des berechtigten Interesses der Wohnungseigentümer, ihren Anspruch nicht wegen unerfüllbarer Beweisanforderungen zu verlieren, erscheint es gerechtfertigt, das Bestreiten des Verwalters nur dann als erheblich anzusehen, wenn er detailliert und schlüssig darlegt, auf welche Weise er seinen vertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten nachgekommen ist. Die Anforderungen, die an die Substantiierungspflicht gestellt werden, richten sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls und werden regelmäßig hoch sein. Der Verwalter kann deshalb nicht mit Erfolg vortragen, er könne sich nicht mehr erinnern, ob oder auf welche Baumängel er die Eigentümer vor Ablauf der Gewährleistungsfrist hingewiesen habe, er habe aber immer auf sämtliche Baumängel vor Ablauf der Verjährungsfrist hingewiesen. Er muss vielmehr konkret vortragen, dass und wie er entsprechende Hinweise erteilt und eine Entscheidung der Wohnungseigentümer herbeigeführt hat. Erst dann haben die Wohnungseigentümer die volle Beweislast für die Unrichtigkeit der Behauptungen des Verwalters.

9 Allgemein zur Beweislast, wenn die Pflichtverletzung in einem Unterlassen liegt: BGH NJW 1996, 2571 (2572); 1999, 2437; OLG Hamm NJW-RR 1999, 217 (218) zur Anwaltshaftung; Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 35. 10 BayObLG ZWE 2001, 263 (264) = NJW-RR 2001, 731. 11 OLG Düsseldorf WE 1997, 347 (348). 12 BGH NJW 1982, 1516 (1517); 1995, 2842 (2843); 1996, 2571 (2572); Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 35.

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Kap. 7: Beweisfragen

D. Rechtswidrigkeit und Verschulden Sofern den Wohnungseigentümern der Nachweis einer Pflichtverletzung des Verwalters gelingt, werden die Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens sowie das Verschulden regelmäßig indiziert.13 Behauptet der Verwalter einen Ausnahmetatbestand, wonach eine objektive Pflichtverletzung gerechtfertigt gewesen sei, so ist er hierfür beweispflichtig.14 Als Schuldner eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB obliegt es dem Verwalter ferner aufgrund der Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu beweisen, die Pflichtverletzung nicht in Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit vertreten zu müssen.15 Angesichts der hohen Anforderungen, die an die Fähigkeiten und Kenntnisse eines gewerblichen Verwalters zu stellen sind, wird ein objektiv fehlerhaftes Verwalterhandeln häufig als Außerachtlassung der berufsüblichen Sorgfalt eines durchschnittlichen, gewissenhaften und ordentlichen Verwalters16 und damit als fahrlässig gewertet werden. Dem Verschulden des Verwalters kommt damit neben dem objektiven berufsspezifischen Fahrlässigkeitsmaßstab nur noch geringe Bedeutung zu, weshalb sich Beweislastfragen diesbezüglich nur in Ausnahmefällen stellen.

E. Schaden und Kausalität Wer Schadenersatz verlangt, hat grundsätzlich zu beweisen, dass ihm ein Schaden entstanden ist, der gerade durch das pflichtwidrige Verhalten des Ersatzpflichtigen verursacht wurde.17 Aufgrund der Tatsache, dass der Kläger vielfach nicht in der Lage ist, den vollen Beweis für einen ihm erwachsenen Schaden zu erbringen, gewährt § 287 ZPO eine Beweiserleichterung, indem eine richterliche Schätzung für zulässig erklärt wird.18 Das bedeutet nicht, dass die Beweislast der Wohnungseigentümer für den Schaden entfällt, sondern dass von ihnen kein Vollbeweis erbracht werden muss. Das Gericht wird durch § 287 ZPO in der Beweiswürdigung freier gestellt und kann sich insbesondere auf Wahrscheinlichkeitsargumente sowie die Grundsätze der Lebenserfahrung stützen. 13

Siehe dazu Kapitel 4 B. und C. Zur Beweispflicht des Schädigers für das Bestehen spezieller Rechtfertigungsgründe im Rahmen des § 823 BGB siehe BGHZ 24, 21 (27); 39, 103 (108); allgemein Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 258. 15 Gottschalg, ZWE 2003, 137 (143); Zur Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB siehe MünchKomm-Ernst, § 280 Rn. 31; Jauernig/Stadler, § 280 Rn. 25. 16 Vgl. oben Kapitel 4 C. III. 17 Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 38. 18 Zöller/Greger, ZPO, § 287 Rn. 1. 14

F. Mitverschulden und Verjährung

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Die Wohnungseigentümer tragen grundsätzlich auch die Beweislast für die (haftungsbegründende) Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und der Schadensfolge.19 Hierbei werden aber zahlreiche Ausnahmen zugelassen. So kann nach Ansicht des OLG Düsseldorf20 für den Fall, dass eine Pflichtverletzung des Verwalters die geschädigten Wohnungseigentümer typischerweise hinsichtlich des Kausalzusammenhangs in Beweisnot bringt21 oder sich der Schadensfall in einem allein vom Verwalter beherrschten Gefahrenbereich ereignet hat, eine Umkehr der Beweislast bezüglich der Ursächlichkeit des Schadens angenommen werden. In den Fällen, in denen die Beweislast bei den Wohnungseigentümern verbleibt, werden Beweiserleichterungen durch Anwendung des Anscheinsbeweises (prima-facie-Beweis) zugelassen und hierdurch die Beweisanforderungen gemildert.22 Der Anscheinsbeweis erlaubt bei typischen Geschehensabläufen den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs ohne exakte Tatsachengrundlage, sondern aufgrund von Erfahrungssätzen.23 Ergibt sich ein typischer Geschehensablauf, das heißt ein Sachverhalt, bei dem nach der Lebenserfahrung auf die Verursachung durch ein bestimmtes Verhalten des Verwalters geschlossen werden kann, müssen die Wohnungseigentümer neben der Pflichtverletzung nur den eingetretenen Schadenserfolg beweisen.

F. Mitverschulden und Verjährung Ein etwaiges Mitverschulden der Wohnungseigentümer an der Entstehung des Schadens hat der Verwalter nach den allgemeinen Beweisgrundsätzen zu beweisen. Wird die Einrede der Verjährung (§ 214 BGB) erhoben, so muss der Verwalter die Tatsachen beweisen, aus welchen sich Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist ergeben soll. Er hat daher auch die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Wohnungseigentümer im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu beweisen. Die Wohnungseigentümer tragen hingegen die Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus welchen sich eine Hemmung (§§ 203 ff. BGB) oder ein Neubeginn (§ 212 BGB) der Verjährung ergeben soll. 19

Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 203. OLG Düsseldorf WE 1997, 347 (348); im Anschluss daran Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 203. 21 Zu denken ist insbesondere an die Verletzung berufsbezogener Aufklärungsund Dokumentationspflichten. 22 Zur Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises auf die Verwalterhaftung siehe OLG Düsseldorf WE 1997, 347 (348 f.). 23 Zöller/Greger, ZPO, Vor § 284 Rn. 29. 20

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Kap. 7: Beweisfragen

G. Ergebnis Nehmen die Wohnungseigentümer den Verwalter aus § 280 Abs. 1 BGB auf Schadenersatz in Anspruch, tragen sie grundsätzlich die Beweislast für die Pflichtverletzung, die Entstehung des Schadens und den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden.24 Das Nichtvertretenmüssen ist dagegen nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ein Einwendungstatbestand und vom Verwalter zu beweisen.

24

Vgl. Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 27 Rn. 203.

Kapitel 8

Zuständigkeit des Gerichts Die gerichtliche Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Verwalter erfolgt in einem privatrechtlichen Streitverfahren.1 Der 3. Teil des WEG (§§ 43 ff.) enthält für das Verfahren in Wohnungseigentumssachen spezielle Regeln. § 43 Abs. 1 WEG begründet für einen großen Teil der wohnungseigentumsrechtlichen Streitverfahren die Zuständigkeit des Amtsgerichts, in dessen Bezirk das Grundstück liegt (Wohnungseigentumsgericht), im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Zu klären ist, ob zur Entscheidung über Schadenersatzansprüche der Wohnungseigentümer gegen den Verwalter die freiwillige oder die streitige Gerichtsbarkeit berufen ist.

A. Schadenersatzansprüche gegen den amtierenden Verwalter Nach § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG entscheidet das Wohnungseigentumsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit über den Inhalt von Rechten und Pflichten des Verwalters bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums. Seit der Grundsatzentscheidung des BGH2, der sich Rechtsprechung3 und Literatur4 nahezu einhellig angeschlossen haben, umfasst dieses 1

Das Gericht entscheidet materiell rechtskräftig über subjektive private Rechte zwischen den Beteiligten. 2 Urteil vom 06.06.1972 – BGHZ 59, 58 = NJW 1972, 1318 = Rpfleger 1972, 302 = JR 1973, 16 mit Anmerkung Gitter = WM 1972, 827. Mit dieser Entscheidung widersprach der BGH der zuvor fast einhellig vertretenen engen Auslegung des § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG in Rechtsprechung (BayObLGZ 1958, 234 (238) = NJW 1958, 1824 und BayObLGZ 1972, 139 (140) ausdrücklich aufgegeben BayObLG Rpfleger 1974, 360; LG Berlin JR 1962, 220 (221); OLG Hamm OLGZ 1971, 96 = Rpfleger 1970, 400 aufgegeben OLG Hamm Rpfleger 1973, 435 (436)) und Literatur (Diester, Rpfleger 1970, 55; ders., NJW 1970, 1107 (1114); ders., § 43 Rn. 6; Palandt/Degenhart, 31. Auflage, § 43 WEG Anm. 1 b), nach der Ansprüche auf Schadenersatz im Zivilprozess zu verfolgen waren. 3 BayObLG Rpfleger 1974, 360; OLG Hamm Rpfleger 1973, 435 (436); BayObLG ZMR 1975, 84; BayObLGZ 1986, 348 (350); BGHZ 106, 34 (38) = NJW 1989, 714. 4 Gitter, JR 1973, 17; Erman/Grziwotz, § 43 WEG Rn. 4; Ganten, PiG 36, S. 97 (99 ff.); Trautmann, Verfahrenszuständigkeit, S. 66 ff.; Merle/Trautmann, NJW

180

Kap. 8: Zuständigkeit des Gerichts

Verfahren auch die Folgen von Pflichtverletzungen des Verwalters. Der BGH begründet die Verfahrenszuständigkeit der freiwilligen Gerichtsbarkeit für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Verwalter maßgeblich mit Zweckmäßigkeitserwägungen; dieses Verfahren sei „einfacher, freier, elastischer, rascher“ und damit für Streitigkeiten mit einer häufig hohen Zahl von Beteiligten besser geeignet als der Zivilprozess.5 Ausschlaggebend für die Zuweisung einer Streitigkeit in das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist damit allein, ob die dem Verwalter obliegende Pflicht in einem inneren Zusammenhang mit der ihm übertragenen Verwaltung steht.6 Ein solcher Zusammenhang besteht für Schadenersatzansprüche, die verfahrensrechtlich nicht anders behandelt werden können als die primären Erfüllungsansprüche.7

B. Schadenersatzansprüche gegen einen ausgeschiedenen Verwalter Schadenersatzansprüche gegen einen vor Anhängigkeit der Klage aus dem Amt geschiedenen Verwalter sind nach Ansicht des BGH ebenfalls im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltend zu machen, wenn sie aus der früheren Verwaltertätigkeit herrühren und mit dieser in einem engen Zusammenhang stehen.8, 9 Das AG München10 sah darin einen Widerspruch zur (früheren) Rechtsprechung des BGH11, wonach für Ansprüche gegen einen ausgeschiedenen Wohnungseigentümer das Prozessgericht zuständig sei. Das Argument der 1973, 118 ff.; Bärmann/Pick, § 43 Rn. 7; MünchKomm-Engelhardt, § 43 WEG Rn. 5; Sauren, § 43 Rn. 7; Soergel/Stürner, § 43 WEG Rn. 10; Staudinger/Wenzel, § 43 WEG Rn. 31; Weitnauer/Mansel, § 43 Rn. 21. 5 BGHZ 59, 58 (61). 6 Vgl. BGHZ 59, 58 (62). 7 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 43 Rn. 45; Gottschalg, Haftung, Rn. 358. 8 BGHZ 59, 58 (63 f.); 78, 57 (63 f.); BayObLG NJW-RR 1988, 18 (19); BayObLG ZMR 1989, 386 (387). Im Anschluss daran Weitnauer/Mansel, § 43 Rn. 23; Deckert, PiG 36, S. 29 (32); Niedenführ/Schulze, § 43 Rn. 31; Palandt/Bassenge, § 43 WEG Rn. 4; MünchKomm-Engelhardt, § 43 WEG Rn. 5; Erman/Grziwotz, § 43 WEG Rn. 4. 9 Das Gleiche gilt für Ansprüche gegen einen früheren – wegen Nichtigkeit der Bestellung – nur „faktischen“ Verwalter (KG OLGZ 1992, 57 (58); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 43 Rn. 47; Weitnauer/Mansel, § 43 Rn. 23). 10 AG München NJW-RR 1987, 1425 f. 11 BGHZ 44, 43 (44 ff.) = NJW 1965, 1763; bestätigt durch BGHZ 106, 34 (37 ff.) = NJW 1989, 714. Die Instanzgerichte (BayObLGZ 1986, 285 (287 f.); 1986, 348 (359); 1994, 60 (62 f.); KG NJW-RR 1992, 461) sind dieser Rechtsprechung gefolgt.

C. Ergebnis

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unterschiedlichen Behandlung von Streitigkeiten mit einem vor Rechtshängigkeit der Klage ausgeschiedenen Wohnungseigentümer einerseits und einem vor Rechtshängigkeit ausgeschiedenen Verwalter andererseits ist zwischenzeitlich überholt. Der BGH12 hat mit Beschluss vom 26. September 2002 auf Vorlage des KG13 entschieden, dass das Wohnungseigentumsgericht auch für die Entscheidung über Ansprüche aus dem Gemeinschaftsverhältnis zuständig ist, die gegen einen Wohnungseigentümer geltend gemacht werden, der bereits vor Rechtshängigkeit aus der Gemeinschaft ausgeschieden ist.14 Seine bisherige Rechtsprechung hat der BGH ausdrücklich aufgegeben. Die Verfahrenszuständigkeit des Wohnungseigentumsgerichts für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen einen vor Rechtshängigkeit aus dem Amt geschiedenen Verwalter lässt sich überzeugend aus den Verfahrenszwecken des § 43 Abs. 1 WEG herleiten. Zweck des § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG ist es, eine reibungslos ablaufende Verwaltung zu sichern und Störungen so schnell wie möglich zu beseitigen, weil die Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit auf den Verwalter angewiesen sind. Dies gilt gleichermaßen für den amtierenden wie für den aus dem Amt geschiedenen Verwalter.15, 16

C. Ergebnis Zur Entscheidung über Ansprüche der Wohnungseigentümer wegen der schuldhaften Verletzung von Rechten und Pflichten des Verwalters, gleichgültig ob diese auf Gesetz oder Vertrag beruhen, ist grundsätzlich das Wohnungseigentumsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit berufen.

12 BGHZ 152, 136 = NJW 2002, 3709 = ZMR 2002, 941 (942). Ebenso Jennißen, NJW 2004, 3527 (3534 f.) und Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 43 Rn. 20, der seine noch in der Vorauflage (8. Aufl., § 43 Rn. 27) vertretene gegenteilige Ansicht inzwischen aufgegeben hat. 13 Vorlagebeschluss: NZM 2002, 528 = ZMR 2002, 698. 14 Dazu Wenzel, ZWE 2003, 5 (16). 15 Vgl. BGHZ 106, 34 (38). 16 Nicht zuständig ist das Wohnungseigentumsgericht dagegen nach einer Entscheidung des OLG Köln (WE 1996, 75 (76)) für Streitigkeiten zwischen einem ehemaligen Wohnungseigentümer und einem vor Rechtshängigkeit des Verfahrens ausgeschiedenen Verwalter.

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Kap. 8: Zuständigkeit des Gerichts

D. Rechtsmittel und Zuständigkeit des Beschwerdegerichts Nach § 45 Abs. 1 WEG ist gegen die Entscheidung des Wohnungseigentumsgerichts (Amtsgericht) die sofortige Beschwerde und gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts die sofortige weitere Beschwerde zulässig, wenn die Beschwerdesumme 750,- e übersteigt. Da das WEG keine weiteren Vorschriften über das Beschwerdeverfahren enthält, gelten für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln, insbesondere für die einzuhaltende Form und Frist, die allgemeinen Vorschriften des FGG zum Beschwerdeverfahren (§§ 19 bis 30 FGG).17 Über die sofortige Beschwerde gegen eine erstinstanzliche Entscheidung des Wohnungseigentumsgerichts entscheidet gemäß § 19 Abs. 2 FGG das nach der Gerichtsverfassung übergeordnete Landgericht.18 Über die sofortige weitere Beschwerde gegen die Beschwerdeentscheidung des Beschwerdegerichts (Landgericht) entscheidet gemäß § 28 Abs. 1 FGG das OLG.19 Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist damit, im Unterschied zum ZPO-Verfahren, der dritte Rechtszug ohne Einschränkung zum OLG eröffnet. Der BGH hat folglich in wohnungseigentumsrechtlichen Streitigkeiten, soweit die Verfahrensvorschriften des FGG einschlägig sind, keine originäre Zuständigkeit.20 Das zur Entscheidung über eine sofortige weitere Beschwerde berufene OLG hat jedoch, wenn es bei der Auslegung einer bundesgesetzlichen Vorschrift von einer Entscheidung eines anderen OLG oder des BGH abweichen will, die sofortige weitere Beschwerde gemäß §§ 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 WEG in Verbindung mit § 28 Abs. 2 FGG unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem BGH vorzulegen.21

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Demharter, NZM 2002, 233 (235). Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 45 Rn. 35; Bassenge/Herbst/Roth, FGG, § 19 Rn. 35; Keidel/Kahle, FGG, § 19 Rn. 43. 19 Rheinland-Pfalz hat von dem Zuweisungsrecht des § 199 Abs. 1 FGG Gebrauch gemacht und gem. § 4 Abs. 3 RhPf-GerichtsorganisationsG die Entscheidung über die weitere Beschwerde in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit dem OLG Zweibrücken zugewiesen. Ebenso war in Bayern nach Art. 11 Abs. 3 Nr. 1 BayAGGVG die Entscheidung über die weitere Beschwerde in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit dem BayObLG zugewiesen. Art. 11 BayAGGVG wurde mit Wirkung vom 01.07.2006 durch Gesetz vom 25.10.2004 aufgehoben und das BayObLG zum 30.06.2006 aufgelöst. 20 Demharter, NZM 2002, 233 (236). 21 Zur Vorlagepflicht nach § 28 Abs. 2 FGG siehe eingehend Keidel/Meyer-Holz, FGG, § 28 Rn. 7 ff.; Bassenge/Herbst/Roth, FGG, § 28 Rn. 4 ff.; Bumiller/Winkler, FGG, § 28 Rn. 5 ff. 18

Kapitel 9

Antragsbefugnis Für die Einleitung eines Verfahrens in Wohnungseigentumssachen ist nach § 43 Abs. 1 WEG ein Antrag erforderlich.1 Von Amts wegen kann das Gericht ein Verfahren nicht eröffnen.2 Zulässigkeitsvoraussetzung eines wohnungseigentumsrechtlichen Verfahrens ist, dass der Antragsteller antragsbefugt ist. Die Antragsbefugnis begründet als Verfahrensführungsbefugnis3 auf der Aktivseite das Recht, ein Verfahren als richtiger Beteiligter im eigenen Namen zu führen. Sie steht, soweit nicht die Grundsätze der Verfahrensstandschaft eingreifen, grundsätzlich demjenigen zu, der nach materiellem Recht Inhaber des geltend gemachten Anspruchs ist.4 Der Antragsteller muss zunächst darlegen, dass er berechtigt ist, das behauptete Recht selbst geltend zu machen; anderenfalls wird der Antrag schon als unzulässig abgewiesen. Im Einzelfall ist bezüglich der Antragsbefugnis zu unterscheiden, ob der geltend gemachte Schadenersatzanspruch nach materiellem Recht einem Wohnungseigentümer allein (A.) oder den Wohnungseigentümern (B.) gemeinschaftlich zusteht.

A. Individueller Schadenersatzanspruch Steht ein Schadenersatzanspruch einem Wohnungseigentümer persönlich zu, da eine Sorgfaltspflichtverletzung des Verwalters allein bei ihm (beispielsweise an seinem Sondereigentum) einen Schaden verursacht hat, ist er unproblematisch antragsbefugt.5 Der allein geschädigte Wohnungseigentü1 Zur Form der Antragstellung, den Antragsarten und der Auslegung von Anträgen siehe ausführlich Niedenführ/Schulze, Vor § 43 Rn. 30 ff. 2 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 43 Rn. 77. 3 Die Verfahrensführungsbefugnis entspricht der Prozessführungsbefugnis des Zivilprozesses. Siehe dazu Thomas/Putzo, § 51 Rn. 19 ff. 4 Niedenführ/Schulze, Vor § 43 Rn. 75. 5 BGHZ 115, 253 (256 f.) = NJW 1992, 182 = WE 1992, 80 = LM § 43 WEG Nr. 16; NJW 1996, 1216 (1217) = WE 1996, 265 (266); KG ZWE 2000, 360 (361); Blackert, Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess, S. 95; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 21 Rn. 30 und § 43 Rn. 84; Weitnauer, JZ 1992, 1054 (1058);

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Kap. 9: Antragsbefugnis

mer kann, ohne zuvor einen Ermächtigungsbeschluss der Wohnungseigentümer einzuholen, den Verwalter gerichtlich auf Schadenersatz in Anspruch nehmen.6

B. Gemeinschaftlicher Schadenersatzanspruch Anders ist die Lage hinsichtlich solcher Schadenersatzansprüche zu beurteilen, die allen Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zustehen. Forderungen, die nicht das Sondereigentum betreffen, sind grundsätzlich gemeinschaftlich. Das bedeutet, es besteht nur eine einzige Forderung und der Schuldner (hier: der Verwalter) braucht die Leistung an die Wohnungseigentümer nur einmal zu erbringen.7 Generell steht den Wohnungseigentümern als materiell Berechtigten das Antragsrecht hinsichtlich gemeinschaftlicher Ansprüche gemeinsam zu. Zur Geltendmachung einer gemeinsamen Schadenersatzforderung bedarf es eines entsprechenden Mehrheitsbeschlusses, der regelmäßig ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen wird.8 Vielfach ermächtigen die Wohnungseigentümer durch Beschluss ein Mitglied der Gemeinschaft, den (behaupteten) Anspruch gegen den Verwalter im eigenen Namen als gewillkürter Prozessstandschafter9 gerichtlich geltend zu machen.10 Das nach den Grundsätzen der gewillkürten Prozessstandschaft erforderliche eigene schutzwürdige Interesse des klagenden Wohnungseigentümers liegt in seiner Teilhabe an der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 21 Abs. 1 WEG).11 Umstritten ist aber, ob ein einzelner Wohnungseigentümer einen Schadenersatzanspruch, der den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zusteht, gegen den Verwalter auch ohne vorherige Ermächtigung der restlichen Eigentümer allein gerichtlich durchsetzen kann. An dieser Stelle treffen die allgemeinen Rechtsgrundsätze der Bruchteilsgemeinschaft und die besondere Ausgestaltung, die diese durch das WEG gefunden hat, aufeinander. Belz, Handbuch, Rn. 327; Niedenführ/Schulze, § 43 Rn. 43; a. A. noch KG NJW-RR 1991, 273 = WE 1991, 103. 6 Siehe dazu ausführlich BGHZ 115, 253 (257). 7 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 21 Rn. 22. 8 Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 21 Rn. 29; Blackert, Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess, S. 94; Heerstraßen, S. 97 ff. 9 Die für den Zivilprozess geltenden Grundsätze über die gewillkürte Prozessstandschaft sind auf das Antragsrecht im Verfahren nach § 43 WEG entsprechend anwendbar (vgl. BGHZ 106, 222 (224)). 10 Blackert, Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess, S. 94. 11 Vgl. BGH NJW 1997, 2106 (2107); Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 21 Rn. 27; Gottschalg, Haftung, Rn. 366.

B. Gemeinschaftlicher Schadenersatzanspruch

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Letztlich geht es um die Frage, ob das nach allgemeinen Regeln gegebene Individualrecht des Teilhabers einer Bruchteilsgemeinschaft (§§ 432, 1011 BGB) durch die Regelungen des WEG zur gemeinschaftlichen Verwaltung eine Einschränkung erfährt.12

I. Ansicht der Rechtsprechung Der BGH13 lehnt die Einzelantragsbefugnis eines Wohnungseigentümers zur Geltendmachung eines gemeinschaftlichen Anspruchs ohne einen ermächtigenden Beschluss der Gemeinschaft ab. Dies folge daraus, dass das Wohnungseigentumsgesetz Sonderregelungen enthalte, die einen generellen Rückgriff auf die allgemeinen, eine Einzelklagebefugnis des Teilhabers einer Bruchteilsgemeinschaft begründenden Bestimmungen der §§ 432, 1011 BGB nicht erlauben würden. So stehe nach § 21 Abs. 1 WEG die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern zu. Im Wohnungseigentumsrecht werde auch sonst verglichen mit der bloßen Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) die Gemeinschaftsbezogenheit stark betont und die Rechte und Pflichten der Teilhaber der Gemeinschaft hätten im Vergleich zu den Vorschriften des BGB über die Gemeinschaft eine viel detailliertere Regelung erfahren. Schon durch § 28 Abs. 4 und 5 WEG sei vorgezeichnet, dass über alle Konsequenzen, die sich aus der Tätigkeit des Verwalters ergeben würden, die Gemeinschaft und nicht der einzelne Wohnungseigentümer befinden solle. Soweit es generell um die Einleitung von gerichtlichen Verfahren gehe, unterstreiche auch § 27 Abs. 2 Nr. 5 WEG, dass die Entscheidung hierüber allein bei der Gemeinschaft liegen solle. Der durch diese Vorschriften bezweckte Schutz der Interessen der Gesamtheit der Wohnungseigentümer würde unterlaufen, wenn diese Bestimmungen nur auf das Innenverhältnis beschränkt wären; sie müssten deshalb auch für das Außenverhältnis als maßgebend angesehen werden.14 Im Übrigen hätten die Wohnungseigentümer ein berechtigtes Interesse daran, dass ihr (gutes) Verhältnis zum Verwalter nicht dadurch gestört werde, dass ein einzelner Eigentümer unbegründete Forderungen oder Bagatellforderungen geltend mache, obwohl die Mehrheit dies nicht wünsche.15 Diese Rechtsprechung hat in der Literatur überwiegend Zustimmung erfahren.16 12

Vgl. Blackert, Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess, S. 95. BGHZ 106, 222 (224 ff.) = NJW 1989, 1091 (1092 f.) = WE 1989, 94; BayObLG WE 1990, 172 (173); BGHZ 111, 148 (150) = NJW 1990, 2386; BGHZ 115, 253 (257) = NJW 1992, 182; BGH NJW 1997, 2106 f.; KG ZWE 2000, 360 (361). 14 BGHZ 106, 222 (227). 15 Die von Ehmann (JZ 1991, 222 (226)) heftig kritisierte „Querulantenvermutung“ des BGH (BGHZ 106, 222 (228)) wird in neueren Urteilen nur noch in abgeschwächter Form verwendet. 13

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Kap. 9: Antragsbefugnis

II. Gegenansicht Dennoch wenden sich einige Autoren17 vehement gegen diese Rechtsprechung des BGH. Sie räumen jedem einzelnen Wohnungseigentümer aufgrund der §§ 432, 1011 BGB uneingeschränkt die Befugnis ein, gemeinschaftliche Ansprüche gegen den Verwalter geltend zu machen. Das WEG enthalte keine spezielle Regelung zur Klagebefugnis der Wohnungseigentümer, weshalb die allgemeinen Regelungen des BGB zur Mitgläubigerschaft anwendbar seien. Die Wohnungseigentümergemeinschaft sei nicht anders zu behandeln als die schlichte Bruchteilsgemeinschaft nach den §§ 741 ff. BGB.18

III. Stellungnahme Die Auseinandersetzung um die Frage der Einzelklagebefugnis bei der Geltendmachung gemeinschaftlicher Ansprüche spiegelt die grundsätzlichen Unterschiede der Auffassungen hinsichtlich der Rechtsnatur des Wohnungseigentums wieder.19 Ausgehend von der Einordnung der Wohnungseigentümergemeinschaft als besonders ausgestaltete Bruchteilsgemeinschaft20 bedarf es einer besonderen Begründung, weshalb die Einzelklagebefugnis eines Wohnungseigentümers für gemeinschaftliche Ansprüche, die nach den allgemeinen Grundsätzen (§§ 432, 1011 BGB) eigentlich gegeben wäre, dennoch zu verneinen ist. Abzustellen ist auf die Besonderheiten in der Ausgestaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft im Vergleich zur „normalen“ Bruchteilsgemeinschaft nach den §§ 741 ff. BGB. Aus den detaillierten Regelungen des WEG (§§ 20 ff.) über die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums hat die Rechtsprechung zu Recht hergeleitet und überzeugend begründet, dass die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen grundsätzlich Angelegenheit aller Wohnungseigentümer gemein16 Belz, Handbuch, Rn. 327; Bergmann, Der Wohnungseigentümer als Kläger und Verfahrensführer, S. 45 ff.; Blackert, Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess, S. 111 ff.; MünchKomm-Bydlinski, § 432 Rn. 5; MünchKomm-Engelhardt, § 43 WEG Rn. 12; Müller, PiG 36, S. 7 (10); Niedenführ/Schulze, § 43 Rn. 44; Palandt/Heinrichs, § 432 Rn. 1; Palandt/Bassenge, § 21 WEG Rn. 5; Staudinger/ Noack, § 432 Rn. 29; Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 21 Rn. 26, 30 und § 43 Rn. 85; Gottschalg, Haftung, Rn. 362 ff.; mit anderer Begründung Heerstraßen, WE 1996, 53 (55). 17 Ehmann, in: FS Bärmann/Weitnauer, S. 145 (202 ff.); ders., WuM 1991, 65 (67); ders., JZ 1991, 222 (226 f.); Weitnauer/Briesemeister, Vor § 1 Rn. 80 f.; ders., WE 1989, 186; ders., JZ 1992, 1054 (1057 ff.); Lüke, WE 1995, 74 (78). 18 Weitnauer/Briesemeister, Vor § 1 Rn. 82. 19 Vgl. Wenzel, DNotZ 1993, 297 (303). 20 Zur insoweit h. M. siehe Einleitung B.

B. Gemeinschaftlicher Schadenersatzanspruch

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sam ist. Nach § 21 WEG steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu. Eine Einzelklagebefugnis würde die gemeinschaftliche Entscheidungskompetenz der Wohnungseigentümer empfindlich stören.21 § 21 Abs. 1 WEG geht deshalb für den Bereich der Ansprüche gegen den Verwalter den §§ 432, 1011 BGB als lex specialis vor.22 Eine andere Beurteilung ist nur dann angezeigt, wenn die Rechtsverfolgung durch einen einzelnen Wohnungseigentümer ohne vorherige Willensbildung der Gemeinschaft immer und ohne weiteres in deren wohlverstandenem Interesse liegt.23 Dies ist aber, wie die Rechtsprechung zutreffend festgestellt hat, nicht der Fall. Die Mehrheit der Wohnungseigentümer kann beachtliche Gründe haben, von der Rechtsverfolgung abzusehen. So kann es im wohlverstandenen Interesse aller Wohnungseigentümer liegen, etwa auf die Geltendmachung eines einredebehafteten Anspruchs oder einer Bagatellforderung zu verzichten,24 um ein gutes Verhältnis zu einem tüchtigen Verwalter nicht zu trüben. Wenn die Voraussetzungen des Notgeschäftsführungsrechts im Sinne des § 21 Abs. 2 WEG nicht vorliegen, da die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Verwalter zur Abwendung eines unmittelbar drohenden Schadens nicht notwendig ist und auch kein Ermächtigungsbeschluss zu Stande kommt, der einen einzelnen Wohnungseigentümer ermächtigt, Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen, kann die Verfahrensführungsbefugnis im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erstritten werden.25 Dem zum gerichtlichen Vorgehen entschlossenen Teilhaber steht die Möglichkeit offen, die Wohnungseigentümer, welche die Ermächtigung verweigern, gemäß § 21 Abs. 4 WEG auf deren Erteilung als eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung in Anspruch zu nehmen. Das nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG zuständige Wohnungseigentumsgericht wird dem Begehren stattgeben, wenn das Führen des Rechtsstreites durch den Antragsteller nach billigem Ermessen dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entspricht.26 Nicht übersehen werden darf indessen, dass es einen Zeitverlust bedeutet, der auch durch eine einstweilige Anordnung im Sinne des § 44 Abs. 3 WEG nicht vollkommen ausgeglichen werden kann, wenn ein Wohnungseigentümer erst in einem (vorausgehenden) Verfahren gegen die übrigen Wohnungseigentümer die Verfahrensführungsbefugnis erstreiten muss, bevor er Ansprüche gegen den Verwalter gerichtlich geltend machen kann.27 21

Vgl. Blackert, Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess, S. 112. Vgl. MünchKomm-Bydlinski, § 432 Rn. 5. 23 Vgl. BGHZ 106, 222 (227). 24 Vgl. Merle, in: Bärmann/Pick/Merle, § 21 Rn. 26. 25 Siehe BGHZ 106, 222 (228 f.); BGH NJW 1997, 2106 f.; Merle, in: Bärmann/ Pick/Merle, § 21 Rn. 27; Gottschalg, Haftung, Rn. 365. 26 BGH NJW 1997, 2106 f. 22

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Kap. 9: Antragsbefugnis

Ein Zeitverlust kann aber dann vermieden werden, wenn die Wohnungseigentumsgerichte über beide in Rede stehenden Ansprüche in nur einem Verfahren entscheiden. Die Anspruchsgegner der beiden geltend gemachten Ansprüche, die Wohnungseigentümer einerseits und der Verwalter andererseits, sind nicht identisch, was grundsätzlich gegen eine gerichtliche Entscheidung in nur einem Verfahren spricht. Als Besonderheit ist aber zu beachten, dass auch dann, wenn nur ein Wohnungseigentümer Antragsteller ist und Schadenersatzansprüche gegen den Verwalter geltend macht, gemäß § 43 Abs. 4 Nr. 2 WEG sämtliche Wohnungseigentümer Beteiligte sind.28 Sowohl die Wohnungseigentümer als auch der Verwalter sind damit neben dem antragstellenden Wohnungseigentümer Beteiligte des wohnungseigentumsrechtlichen Verfahrens nach § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG und für beide Verfahren ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, örtlich und sachlich zuständig. Das Wohnungseigentumsgericht kann deshalb beide Verfahren zusammenfassen. Zunächst hat es über die Ersetzung der abgelehnten Entscheidung und damit über die Verfahrensführungsbefugnis29 und anschließend über die geltend gemachten materiell-rechtlichen Ansprüche gegen den Verwalter zu entscheiden. Auf diese Weise können Zeitverluste vermieden und gleichzeitig mittels der vorgeschalteten Entscheidungsfindung des Gerichts über die Ersetzung der abgelehnten Verfahrensführungsbefugnis die Interessen der Gemeinschaft angemessen berücksichtigt werden. Der zum gerichtlichen Vorgehen gegen den Verwalter entschlossene Wohnungseigentümer kann folglich, nachdem ihm die Wohnungseigentümer die Erteilung der Verfahrensführungsbefugnis verweigert haben, den Schadenersatzantrag gegen den Verwalter nach § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG verbunden mit dem Antrag auf Ersetzung der Zustimmung der Wohnungseigentümer nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG stellen. Auf diese Weise werden die Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts, die – wie von der Rechtsprechung überzeugend dargelegt – in den Sondervorschriften zur Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§§ 20 ff. WEG) zum Ausdruck kommen, ausreichend berücksichtigt. Dadurch, dass dem Antragsteller von den Wohnungseigentümern erst die Verfahrensführungsbefugnis erteilt werden muss oder das Gericht im Falle deren Verweigerung über deren Ersetzung entscheiden muss, wird dieser Wohnungseigentümer entgegen der Ansicht Ehmanns30 nicht diskriminiert und entrechtet. Ebenfalls verliert das Wohnungseigentum nicht seine Eigentumsqualität. 27

So zutreffend der Einwand von Weitnauer, JZ 1992, 1054 (1058). Müller, PiG 36, S. 7 (9). 29 Die Verfahrensbefugnis kann unmittelbar vom Gericht erteilt werden (vgl. KG NJW-RR 1993, 468; BayObLG NJW-RR 1994, 145; BGH NJW 1997, 2106 (2107) jeweils zur Prozessführungsbefugnis). 30 Ehmann, JZ 1991, 222 (223). 28

C. Ergebnis

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C. Ergebnis Ein Wohnungseigentümer ist regelmäßig nur dann zur individuellen Geltendmachung einer gemeinschaftlichen Schadenersatzforderung gegen den Verwalter berechtigt, wenn er durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer dazu ermächtigt wurde, die Forderung im eigenen Namen als gewillkürter Prozessstandschafter geltend zu machen. Wird die Erteilung der Verfahrensführungsbefugnis verweigert, kann der zum gerichtlichen Vorgehen entschlossene Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümer, welche die Ermächtigung verweigern, gemäß § 21 Abs. 4 WEG auf deren Erteilung in Anspruch nehmen.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 1. Der Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt, da angesichts eines vielfältigen Aufgabenspektrums mit schwierigen rechtlichen und technischen Fragen die Gefahr von Pflichtverletzungen groß ist. 2. Zum Verwalter kann jede im Rechtsverkehr voll geschäftsfähige natürliche und juristische Person bestellt werden. Auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann das Verwalteramt übernehmen. 3. Der organschaftliche Bestellungsakt ist vom schuldrechtlichen Verwaltervertrag zu unterscheiden (Trennungstheorie). 4. Neben dem Bestellungsakt ist der Abschluss eines Verwaltervertrages zur Erlangung der Verwalterstellung nicht erforderlich (Trennungstheorie im engeren Sinn). Der Verwalter ist allein durch die Annahme der Bestellung zur Amtsführung berechtigt und verpflichtet. Unabhängig vom Abschluss eines Verwaltervertrages treffen ihn die gesetzlichen Rechte und Pflichten. 5. Mit Erlangung der Rechtsstellung entsteht zwischen dem Verwalter und den Wohnungseigentümern ein organschaftliches Rechtsverhältnis „sui generis“. Dieses so genannte Bestellungsrechtsverhältnis wird durch den Abschluss eines Verwaltervertrages ergänzt. Sofern kein wirksamer Verwaltervertrag geschlossen wurde, besteht nur das organschaftliche Rechtsverhältnis, das den Verwalter zur Erfüllung der gesetzlich geregelten Aufgaben verpflichtet. 6. Die Pflichten des Verwalters können sich aus dem WEG, aus Vereinbarungen und Mehrheitsbeschlüssen der Wohnungseigentümer sowie aus dem Verwaltervertrag ergeben. 7. An eine nach seiner Bestellung geschlossene Vereinbarung der Wohnungseigentümer im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 2 WEG ist der Verwalter nicht gebunden, wenn diese seine Rechtsstellung beeinträchtigt. 8. Die Haftung des Verwalters richtet sich nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften. Im (Innen-)Verhältnis zu den Wohnungseigentümern steht die Haftung wegen der Verletzung von Pflichten im Vordergrund, die der Verwaltervertrag begründet. 9. Grundlage der Haftung aus dem Bestellungsrechtsverhältnis ist die zentrale Anspruchsgrundlage des § 280 Abs. 1 S. 1 BGB. Zwischen der

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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vertraglichen Haftung und der organschaftlichen Haftung aus diesem Rechtsverhältnis besteht Anspruchskonkurrenz. 10. Neben der Haftung wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Verwaltervertrag und/oder dem Bestellungsrechtsverhältnis kommt auch eine Haftung aus Geschäftsführung ohne Auftrag und aus unerlaubter Handlung in Betracht. Im Rahmen der deliktischen Haftung steht die Haftung wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten im Vordergrund. 11. An die zu erfüllende Sorgfalt bei Erfüllung der Verwalterpflichten ist ein objektiver Maßstab anzulegen, der berufsbezogen zu bestimmen ist. Der Verschuldensmaßstab orientiert sich am „Normalmaß“ eines durchschnittlichen, gewissenhaften und ordentlichen gewerblichen Verwalters. Eine Ausdifferenzierung des Sorgfaltsmaßstabs innerhalb des Berufskreises der Verwalters ist möglich. So sind an Amateurverwalter geringere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an gewerbliche Verwalter. Insgesamt ist an die berufliche Sorgfalt des Verwalters grundsätzlich ein hoher Standard zu stellen. 12. Als Erfüllungsgehilfen des Verwalters sind nur solche Personen anzusehen, die ausschließlich zu ihm und nicht auch zu den Wohnungseigentümern in einem rechtlichen Verhältnis stehen. Der Hausmeister oder ein mit einzelnen Instandsetzungs- oder Instandhaltungsmaßnahmen befasster Werkunternehmer sind regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfen des Verwalters. 13. Auf Fälle der Verwalterhaftung sind die allgemeinen haftungsrechtlichen Kausalitäts- und Zurechnungskriterien anzuwenden. 14. Die Haftung des Verwalters ist gesetzlich nicht beschränkt oder ausgeschlossen. 15. § 27 Abs. 3 WEG steht einer Freizeichnung der Haftung des Verwalters für leicht fahrlässig verursachte Schäden nicht entgegen. Ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung des Verwalters in allgemeinen Verwalterbedingungen für Körperschäden der Wohnungseigentümer ist ebenso unwirksam wie ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwalters oder eines Erfüllungsgehilfen beruhen. Eine Freizeichnung der Haftung für Schäden, die auf einer leicht fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwalters beruhen, ist hinsichtlich der mit dem Verwaltervertrag verbundenen zentralen Leistungs- und Schutzerwartungen gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unzulässig. Ferner kann sich ein gewerblicher Verwalter in dem Umfang, in welchem das Verwalterrisiko versicherbar ist, nicht formularmäßig von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit freizeichnen.

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Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

16. Gegenstand eines Entlastungsbeschlusses ist (nur) die Billigung der organschaftlichen Geschäftsführung des Verwalters hinsichtlich eines bestimmten Zeitraums. Die schuldbefreiende Wirkung ist nicht Gegenstand des Entlastungsbeschlusses, sondern gesetzliche (Präklusions-)Folge der in der Billigung liegenden Vertrauensbekundung. Das Wissen einzelner Eigentümer sowie die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Verwaltungsbeirats oder eines seiner Mitglieder wird den Wohnungseigentümern nicht analog § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet. Ein Eigentümerbeschluss, mit dem einem Verwalter Entlastung erteilt wird, steht nicht grundsätzlich im Widerspruch zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung, sondern erst dann, wenn Ansprüche gegen den Verwalter erkennbar in Betracht kommen und nicht aus besonderen Gründen Anlass besteht, auf die hiernach möglichen Ansprüche zu verzichten. 17. Ersatzansprüche der Wohnungseigentümer gegen den Verwalter verjähren in drei Jahren (§ 195 BGB). Die Verjährung beginnt nicht bereits mit der Entstehung des Anspruchs, sondern die Wohnungseigentümer müssen zusätzlich von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners (des Verwalters) Kenntnis erlangt oder grob fahrlässig nicht erlangt haben (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB). Eine Zurechnung der Kenntnis einzelner Wohnungseigentümer oder des Verwaltungsbeirats erfolgt nicht. 18. Die Wohnungseigentümer tragen grundsätzlich die Beweislast für den objektiven Tatbestand der Verletzungshandlung, die Entstehung des Schadens und den Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Das Nichtvertretenmüssen ist dagegen nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ein Einwendungstatbestand und vom Verwalter zu beweisen. 19. Zur Entscheidung über Schadenersatzansprüche der Wohnungseigentümer gegen den Verwalter ist grundsätzlich das Wohnungseigentumsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit berufen. 20. Ein Wohnungseigentümer ist regelmäßig nur dann zur individuellen Geltendmachung einer gemeinschaftlichen Schadenersatzforderung gegen den Verwalter berechtigt, wenn er durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer dazu ermächtigt wurde, die Forderung im eigenen Namen in gewillkürter Verfahrensstandschaft gerichtlich geltend zu machen.

Literaturverzeichnis Alternativkommentare: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch in 6 Bänden, Band 2, Allgemeines Schuldrecht, Neuwied 1980 (zitiert: AK-BGB-Bearbeiter). Anwaltkommentar Schuldrecht: Erläuterungen der Neuregelungen zum Verjährungsrecht, Schuldrecht, Schadensersatzrecht und Mietrecht, Hrsg.: Barbara DaunerLieb, Bonn 2002 (zitiert: Anwaltkommentar SchuldR-Bearbeiter). Armbrüster, Christian: Die Pflichten des Verwalters bei Schäden am Gemeinschaftseigentum (Anmerkung zu OLG Düsseldorf WE 1998, 23 f.), WE 1999, 40. – Die Treuepflicht der Wohnungseigentümer, in: Festschrift für Werner Merle zum 60. Geburtstag, Hrsg.: Volker Bielefeld, Wolf-Rüdiger Bub, Michael Drasdo und Hanns Seuß, Berlin-Heidelberg 2000, S. 1 ff. = ZWE 2002, 333 ff. (zitiert: Armbrüster, in: FS Merle). – Das BGH-Urteil zur GbR: Konsequenzen für die Praxis, GE 2001, 821 ff. – Grundfälle zum Wohnungseigentumsrecht, JuS 2002, 141 ff., 245 ff., 348 ff., 450 ff., 564 ff., 665 ff. – Der Verwalter als Geschäftsführer ohne Auftrag oder als Vertreter ohne Vertretungsmacht, ZWE 2002, 548 ff. – Versicherungsschutz für Wohnungseigentümer und Verwalter, ZMR 2003, 1 ff. – Beginn und Ende von Verwalterstellung und Verwaltervertrag, ZfIR 2003, 9 ff. – Überlegungen zur Reform des Wohnungseigentumsrechts, DNotZ 2003, 493 ff. Bader, Hans Anton: Aktuelle Fragen der Verwalterbestellung, in: Festschrift für Hanns Seuß zum 60. Geburtstag, Hrsg.: Johannes Bärmann und Hermann Weitnauer, München 1987, S. 1 ff. (zitiert: Bader, in: FS Seuß). Baltzer, Johannes: Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, Köln/Berlin 1965. Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1 und 2, München 2003 (zitiert: Bearbeiter, in: Bamberger/Roth). Bärmann, Johannes: Die Vollmacht des Verwalters – was ist er, was darf er, was muß er?, in PiG Nr. 3, Funktionen des Verwalters, Hamburg 1978, S. 9 ff. – Die Wohnungseigentümergemeinschaft, in PiG Nr. 22, Hamburg 1986 (zitiert: Bärmann, Wohnungseigentümergemeinschaft). – Wohnungseigentum, München 1991 (zitiert: Bärmann, Wohnungseigentum). Bärmann, Johannes/Pick, Eckhart: Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 17. Auflage, München 2006 (zitiert: Bärmann/Pick).

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Literaturverzeichnis

Bärmann, Johannes/Pick, Eckhart/Merle, Werner: Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 8. Auflage, München 2000 und 9. Auflage, München 2003 (zitiert: Bearbeiter, in: Bärmann/Pick/Merle). Bärmann, Johannes/Seuß, Hanns: Praxis des Wohnungseigentums, 4. Auflage, München 1997 (zitiert: Bärmann/Seuß, Praxis). Bassenge, Peter: Wohnungseigentum, Rechtsprechung und Rechtspraxis, 5. Auflage, Köln 1999 (zitiert: Bassenge, Wohnungseigentum). Bassenge, Peter/Herbst, Gerhard/Roth, Herbert: Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 10. Auflage, Heidelberg 2004 (zitiert: Bassenge/ Herbst/Roth, FGG). Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred: GmbH-Gesetz, Kommentar, 18. Auflage, München 2006 (zitiert: Baumbach/Hueck/Bearbeiter, GmbHG). Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolfgang/Albers, Jan/Hartmann, Peter: Zivilprozessordnung, 64. Auflage, München 2006 (zitiert: Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO). Baur, Fritz/Stürner, Rolf: Sachenrecht, 17. Auflage, München 1999 (zitiert: Baur/ Stürner, Sachenrecht). Becker, Antje: Der Verwalter als Stellvertreter der Wohnungseigentümer, Diss. Dresden 2000 (zitiert: A. Becker, Verwalter als Stellvertreter). Becker, Matthias: Beschlusskompetenz kraft Vereinbarung – sog. Öffnungsklausel, in PiG Nr. 63, Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft – Beschlusskompetenz der Eigentümer, Köln 2002, S. 99 ff. Becker, Matthias/Kümmel, Egbert: Die Grenzen der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, ZWE 2001, 128 ff. Belz, August: Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Auflage, Stuttgart/München/ Hannover 1996 (zitiert: Belz, Handbuch). – Bestandskraft und vereinbarungsersetzende Wirkung eines Mehrheitsbeschlusses in Wohnungseigentumssachen, WE 1997, 293 ff. – Anfechtung der Verwalterbestellung und der Verwalterabberufung, in PiG Nr. 54, Die Rechtsstellung des Verwalters, Hamburg 1998, S. 231 ff. = WE 1998, 369 ff. Bergmann, Christine: Der Wohnungseigentümer als Kläger und Verfahrensführer, Düsseldorf 1994. Beuthien, Volker: Genossenschaftsgesetz mit Umwandlungsrecht, 14. Auflage, München 2004 (zitiert: Beuthien, GenG). Bielefeld, Volker: Das Stimmrecht des Verwalters, in: Festschrift für Hanns Seuß zum 60. Geburtstag, Hrsg.: Johannes Bärmann und Hermann Weitnauer, München 1987, S. 41 ff. (zitiert: Bielefeld, in: FS Seuß). – Der Wohnungseigentümer, Ratgeber zum Wohnungseigentum, 7. Auflage, Berlin 2003 (zitiert: Bielefeld, Wohnungseigentümer).

Literaturverzeichnis

195

– Sorgfaltspflichten des Verwalters als Haftungsmaßstab, in: Festschrift für WolfDietrich Deckert zum 60. Geburtstag, Hrsg.: Michael Drasdo, Horst Müller und Konstantin Riesenberger, Freiburg/Berlin/München 2002, S. 17 ff. (zitiert: Bielefeld, in: FS Deckert). Blackert, Robert Sebastian: Die Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess, Köln/Berlin/Bonn 1999 (zitiert: Blackert, Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess). Bogen, Torsten: Die Niederlegung des Amtes durch den Verwalter im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2002, 153 ff. – Bestellung und Anstellung des Verwalters im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2002, 289 ff. Bork, Reinhard: Wider die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft – eine resignierende Polemik, ZIP 2005, 1205 ff. Böttcher, Roland/Hintzen, Udo: Reform des Wohnungseigentumsgesetzes, ZfIR 2003, 445 ff. Brauner, Jörg: Zur Vertretungsmacht des Verwalters im Wohnungseigentumsrecht, Münster 1998 (zitiert: Brauner, Vertretungsmacht). Bremicker, Roger: Zur Verkehrssicherungspflicht des Verwalters, WE 1998, 295 ff. Brox, Hans/Walker, Wolf-Dietrich: Allgemeiner Teil des BGB, 30. Auflage, Köln/ Berlin/München 2006 (zitiert: Brox/Walker, BGB AT). – Allgemeines Schuldrecht, 31. Auflage, München 2006 (zitiert: Brox/Walker, SchuldR AT). – Besonderes Schuldrecht, 31. Auflage, München 2006 (zitiert: Brox/Walker, SchuldR BT). Bub, Wolf-Rüdiger: Durchführung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen als Aufgabe des Verwalters, in PiG Nr. 7, Instandhaltung, bauliche Änderung und Modernisierung im Wohnungseigentum, Hamburg 1981, S. 57 ff. – Verwalteraufgaben und Verwalterhaftung, in PiG Nr. 30, Besondere Aufgaben und besondere Haftungsrisiken des Verwalters, Hamburg 1989, S. 13 ff. = WE 1988, 180 ff. und WE 1989, 10 ff. – Die Rechtsform des Verwaltungsunternehmens, die Verwalterbestellung, der Verwaltervertrag, ZdWBay 1992, 577 ff. – Abschluß von Verträgen mit der Wohnungseigentümergemeinschaft, WE 1995, 167 ff. – Verwalter und Verwaltungsbeirat im Überblick, in PiG Nr. 61, Verwalter und Verwaltungsbeirat, Köln 2001, S. 1 ff. – Beschränkung der Verwalterbestellung durch Übertragung der Zustimmungsberechtigung im Falle der Veräußerung gem. § 12 WEG, NZM 2001, 502 ff. – (Teil-)Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, in PiG Nr. 63, Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft – Beschlusskompetenz der Eigentümer, Köln 2002, S. 1 ff.

196

Literaturverzeichnis

Bub, Wolf-Rüdiger/Osten, Christian von der: Wohnungseigentum von A–Z, 7. Auflage, München 2004 (zitiert: Bub/Osten, A–Z). Bub, Wolf-Rüdiger/Petersen, Jens: Zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, NJW 2005, 2590 ff. Buck, Hendrik: Die Mehrheitsentscheidung mit Vereinbarungsinhalt, WE 1998, 90 ff. – Mehrheitsentscheidungen mit Vereinbarungsinhalt im Wohnungseigentumsrecht, Düsseldorf 2001 (zitiert: Buck, Mehrheitsentscheidungen). Bumiller, Ursula/Winkler, Karl: Freiwillige Gerichtsbarkeit, Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 8. Auflage, München 2006 (zitiert: Bumiller/Winkler, FGG). Bundesminister der Justiz (Hrsg.): Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bonn 1992. Caemmerer, Ernst von: Das Problem der überholenden Kausalität im Schadensersatzrecht, Karlsruhe 1962 (zitiert: v. Caemmerer, Problem der überholenden Kausalität). Canaris, Claus-Wilhelm: Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, 499 ff. Clasen, Heinrich: Zum Wesen und Inhalt des Verwaltervertrages von Eigentumswohnungen, BlGBW 1972, 110 f. Coester-Waltjen, Dagmar: Der Auftrag, Jura 2001, 567 ff. Däubler, Wolfgang: Neues Schuldrecht – ein erster Überblick, NJW 2001, 3729 ff. – Die Reform des Schadensersatzrechts, JuS 2002, 625 ff. Dauner-Lieb, Barbara/Heindel, Thomas/Lepa, Manfred/Ring, Gerhard: Das Neue Schuldrecht, Heidelberg 2002 (zitiert: Bearbeiter in Dauner-Lieb/Heindel/Lepa/ Ring). Deckert, Wolf-Dietrich: Die Eigentumswohnung, Loseblattwerk, München 1982 ff., Stand: April 2001 (zitiert: Bearbeiter in Deckert, ETW). – Die Haftung des Verwalters, DWE 1983, 66 ff. – Aufgaben und Haftung des Verwalters bei großen Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen sowie Möglichkeiten vertraglicher Haftungsbeschränkungen, in PiG Nr. 30, Besondere Aufgaben und besondere Haftungsrisiken des Verwalters, Hamburg 1989, S. 37 ff. – Aufgaben des Verwalters im gerichtlichen Verfahren, in PiG Nr. 36, Der Verwalter im Wohnungseigentumsverfahren, Hamburg 1992, S. 29 ff. – Kontrollbefugnisse der Wohnungseigentümer und Verwalterentlastung, WE 1993, 120 ff. – Allstimmiger Beschluß oder Vereinbarung, in PiG Nr. 54, Die Rechtsstellung des Verwalters, Hamburg 1998, S. 19 ff. – Nichtige „Zitterbeschlüsse“?, NZM 2000, 361 ff.

Literaturverzeichnis

197

– Anmerkung zur Grundsatzentscheidung des BGH vom 20.9.2000, Freiburg 2000. – Erweiterung der Befugnisse des Verwalters durch Verwaltervertrag, ZWE 2003, 247 ff. Demharter, Johann: BGH-Entscheidung zur Beschlusskompetenz für Wohnungseigentümer, NZM 2000, 1153 ff. – Entlastung des Verwalters, ZWE 2001, 256 f. – Wohnungseigentumsverfahren nach der ZPO-Reform, NZM 2002, 233 ff. – Anmerkung zu OLG Düsseldorf ZMR 2002, 294, ZMR 2002, 369 f. Derleder, Peter: Das Verhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungsbeirat – Gesetzliches Leitbild und Alltagspraxis, in PiG Nr. 61, Verwalter und Verwaltungsbeirat, Köln 2001, S. 163 ff. – Die Übertragung von Rechtsgrundsätzen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf die Wohnungseigentümergemeinschaft, in PiG Nr. 63, Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft – Beschlusskompetenz der Eigentümer, Köln 2002, S. 29 ff. Deutsch, Erwin: Freizeichnung von der Berufshaftung, JZ 1974, 301 ff. – Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 2. Auflage, Köln/Berlin/Bonn 1995 (zitiert: Deutsch, Fahrlässigkeit). – Allgemeines Haftungsrecht, 2. Auflage, Köln/Berlin/Bonn 1996 (zitiert: Deutsch, Haftungsrecht). Diester, Hans: Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht, Kommentar, Köln 1952. – Die Geltendmachung von Ansprüchen der Wohnungseigentümer gegen einen abberufenen Verwalter auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Herausgabe von Unterlagen, Rpfleger 1970, 55 ff. – Das heutige Raumeigentum, NJW 1970, 1107 ff. Dörner, Heinrich/Staudinger, Ansgar: Schuldrechtsmodernisierung, Baden-Baden 2002. Drabek, Johannes: Verwalterabberufung – Beendigung des Verwaltervertrages – Amtsniederlegung, WE 1998, 162 ff., 216 ff. – Das Wohnungseigentum, 1. Auflage, Bonn 2002 (zitiert: Drabek, Wohnungseigentum). – Anmerkung zu OLG Düsseldorf ZWE 2005, 234, ZWE 2005, 331 f. Drasdo, Michael: Verwaltervertrag und -vollmacht, Hamburg 1996 (zitiert: Drasdo, Verwaltervertrag). – Eine neue Chance der „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ als Verwalterin von Wohnungseigentümergemeinschaften?, ZMR 1999, 303 ff. – Die gesetzlichen Aufgaben und Pflichten der Mitglieder des Verwaltungsbeirates, in PiG Nr. 61, Verwalter und Verwaltungsbeirat, Köln 2001, S. 63 ff.

198

Literaturverzeichnis

– Die Renaissance der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Wohnungseigentumsverwalterin, NZM 2001, 258 ff. – Erste Gedanken zur Behandlung des Eintrags des Verwalters in einem Zentralgrundbuch, ZWE 2003, 170 ff. – Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, NJW 2004, 1988 ff. Ehmann, Horst: Die Einzelklagebefugnis der Wohnungseigentümer, in: Festschrift für Johannes Bärmann und Hermann Weitnauer, Hrsg.: Wolf-Rüdiger Bub, Eckhart Pick, Maria Hauger, Friedrich Schmidt, Werner Merle und Hanns Seuß, München 1990, S. 145 ff. (zitiert: Ehmann, in: FS Bärmann/Weitnauer). – Rechtsschutzverweigerung für Wohnungseigentümer – Sind alle Wohnungseigentümer prozeßunfähige Querulanten? –, WuM 1991, 65 ff. – Wohnungseigentum ist kein Eigentum mehr – Zum Ausschluß der Einzelklagebefugnis kraft höchstrichterlicher Querulantenvermutung –, JZ 1991, 222 ff. Ehmann, Horst/Sutschet, Holger: Modernisiertes Schuldrecht, München 2002. Eisele, Jörg: Haftungsfreistellung von Vereinsmitgliedern und Vereinsorganen in nichtwirtschaftlichen Vereinen, Berlin 1998 (zitiert: Eisele, Haftungsfreistellung von Vereinsmitgliedern). Elzer, Oliver: Bestellung eines Notverwalters nach §§ 26 Abs. 3, 43 Abs. 1 Nr. 3 WEG, ZMR 2004, 229 ff. Enneccerus, Ludwig/Lehmann, Heinrich: Recht der Schuldverhältnisse, 15. Auflage, Tübingen 1958 (zitiert: Enneccerus/Lehmann, Schuldverhältnisse). Enneccerus, Ludwig/Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Halbband, 15. Auflage, Tübingen 1960 (zitiert: Enneccerus/Nipperdey, AT/2). Erman, Walter: Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, Band I und II, 9. Auflage, Münster 1993 und 11. Auflage, Köln 2004 (zitiert: Erman/Bearbeiter). Esser, Josef/Schmidt, Eike: Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, Teilband 1, Entstehung, Inhalt und Beendigung von Schuldverhältnissen, 8. Auflage, Heidelberg 1995 (zitiert: Esser/Schmidt, SchuldR I/1). – Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, Teilband 2, Durchführungshindernisse und Vertragshaftung, Schadensausgleich und Mehrseitigkeit beim Schuldverhältnis, 8. Auflage, Heidelberg 2000 (zitiert: Esser/Schmidt, SchuldR I/2). Fikentscher, Wolfgang: Schuldrecht, 9. Auflage, Berlin/New York 1997 (zitiert: Fikentscher, SchuldR). Fleck, Hans-Joachim: Die Drittanstellung des GmbH-Geschäftsführers, ZHR 149 (1985), S. 387 ff. Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, Berlin/Heidelberg/New York 1983 (zitiert: Flume, AT I/2). – Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 4. Auflage, Berlin/Heidelberg/New York 1992 (zitiert: Flume, AT II).

Literaturverzeichnis

199

Furmans, Stefanie: Verwaltervertrag und AGB-Gesetz – nicht notwendig ein Widerspruch, NZM 2000, 985 ff. – Klauselkontrolle von Verwalterverträgen, NZM 2004, 201 ff. Gablenz, Carl-Heinrich Frhr. von: Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, München 1983. Gaier, Reinhard: Der Beginn der regelmäßigen Verjährung von gemeinschaftlichen Ansprüchen der Wohnungseigentümer nach neuem Recht, NZM 2003, 90 ff. Ganten, Hans: Prozessuale und inhaltliche Fragen zur Schadenshaftung des Verwalters, in PiG Nr. 36, Der Verwalter im Wohnungseigentumsverfahren, Hamburg 1992, S. 97 ff. = WE 1992, 122 ff. Gerauer, Alfred: Die wirksame Verwalterbestellung, ZMR 1989, 208 f. Gernhuber, Joachim: Handbuch des Schuldrechts, Das Schuldverhältnis, Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen, Tübingen 1989 (zitiert: Gernhuber, Schuldverhältnis). Geßler, Ernst/Hefermehl, Wolfgang/Eckardt, Ulrich/Kropff, Bruno: Aktiengesetz, Kommentar, Band II, §§ 76–147, München 1973 (zitiert: Bearbeiter in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG). Gitter, Wolfgang: Anmerkung zu BGHZ 59, 58, JR 1973, 17 f. Gottschalg, Wolfgang: Die Haftung des WEG-Verwalters, DIV 1995, 16 ff. und 46. – Gerichtliche Bestellung des Verwalters, in PiG Nr. 54, Die Rechtsstellung des Verwalters, Hamburg 1998, S. 111 ff. – Rückabwicklung aufgehobener Wohnungseigentumsbeschlüsse, NZM 2001, 113 ff. – Haftung des Verwaltungsbeirats und Haftung für den Verwaltungsbeirat, in PiG Nr. 61, Verwalter und Verwaltungsbeirat, Köln 2001, S. 135 ff. – Die Bestellung des Verwalters und der Abschluss des Verwaltervertrages, DWE 2001, 51 ff. – Die Abberufung des Verwalters und die Beendigung/Kündigung des Verwaltervertrages, DWE 2001, 85 ff. – Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen der Vergütungsgestaltung des WEG-Verwalters, ZWE 2002, 200 ff. – Verkehrssicherungspflichten des Wohnungseigentumsverwalters, NZM 2002, 590 ff. – Haftungsrisiken des WEG-Verwalters bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Veräußerung, in: Festschrift für Wolf-Dietrich Deckert zum 60. Geburtstag, Hrsg.: Michael Drasdo, Horst Müller und Konstantin Riesenberger, Freiburg/ Berlin/München 2002, S. 161 ff. (zitiert: Gottschalg, in: FS Deckert). – Auswirkung der Schuldrechtsmodernisierung auf das Verhältnis Wohnungseigentümer/Verwalter, insbesondere zur Haftung des Verwalters wegen Pflichtverletzung, ZWE 2003, 137 ff.

200

Literaturverzeichnis

– Die Haftung des Verwalters für die Nichtdurchführung von Beschlüssen, ZWE 2003, 225 ff. – Typische Haftungsrisiken des WEG-Verwalters, NZM 2003, 457 ff. – Verwalterentlastung im Wohnungseigentumsrecht, NJW 2003, 1293 f. – Die Haftung von Verwalter und Beirat in der Wohnungseigentümergemeinschaft, 2. Auflage, München 2005 (zitiert: Gottschalg, Haftung). Greiner, David: Die Entlastung des Verwalters, WE 2003, 54 ff., 78 ff., 102 f. Greiner, David/Vogel, Olrik: Vereinbarung eines Anspruchs auf Entlastung im Verwaltervertrag – Ausweg oder Irrweg?, ZMR 2003, 465 ff. Grunsky, Wolfgang: Zivilprozessrecht, 12. Auflage, München 2006 (zitiert: Grunsky, ZPR). Haas, Matthias: Haftungsfreizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Frankfurt/Bern/New York 1991 (zitiert: Haas, Haftungsfreizeichnungsklauseln). Hachenburg, Max: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH), Großkommentar, Zweiter Band, §§ 35–52, 8. Auflage, Berlin/New York 1997 (zitiert: Hachenburg/Bearbeiter, GmbHG). Häublein, Martin: Zum Begriff der Angelegenheit i. S. d. § 23 Abs. 1 WEG, Bemerkung zum Beschluss des BGH vom 20.9.2000, ZWE 2001, 2 ff. – Anmerkung zu BGH DNotZ 2002, 945, DNotZ 2002, 948 ff. – Verwalter und Verwaltungsbeirat – einige aktuelle Probleme, ZMR 2003, 233 ff. – Die Entlastung des Verwalters als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung, ZfIR 2003, 765 ff. – Die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft: Auswirkungen auf die persönliche Haftung der Eigentümer und die Insolvenzfähigkeit, ZIP 2005, 1720 ff. Hauff, Michael von/Musielack, Hanno (Hrsg.): Das große Verwalterhandbuch, 3. Auflage, Freiburg/Berlin/München 2004 (zitiert: Hauff/Musielack, Verwalterhandbuch). Hauger, Maria: Anmerkung zu BGHZ 107, 268, WE 1989, 167 f. Heerstraßen, Frank: Die Wohnungseigentümer als Gläubiger vertraglicher Ansprüche, WE 1996, 53 ff. – Schuldverhältnisse der Wohnungseigentümer, Berlin-Heidelberg 1998. Heinrichs, Helmut: Der Rechtsbegriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, NJW 1977, 1505 ff. Heß, Burkhard: Das neue Schuldrecht – In-Kraft-Treten und Übergangsregelungen, NJW 2002, 253 ff. Hogenschurz, Johannes: Verwalterentlastung aus Sicht einzelner Wohnungseigentümer, NZM 2003, 630 f. Huber, Ulrich: Normzwecktheorie und Adäquanztheorie, JZ 1969, 677 ff.

Literaturverzeichnis

201

Hubernagel, Gerhard: Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz, Stuttgart 1952. Hübner, Ulrich: Managerhaftung, München 1992. Hüffer, Uwe: Aktiengesetz-Kommentar, 7. Auflage, München 2006 (zitiert: Hüffer, AktG). Hügel, Stefan: Die Mehrheitsentscheidung im Wohnungseigentumsrecht, DNotZ 2001, 176 ff. – Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verwalter nach dem WEG, ZWE 2003, 323 ff. Jansen, Hans-Dieter: Versicherungskonzepte für Wohnungseigentümergemeinschaften und Verwalter mit dem Schwerpunkt: Haftpflichtversicherungsschutz für den Verwalter, WE 1997, 8 ff. Jansen, Hans-Dieter/Köhler, Wilfried: Die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des WEG-Verwalters, DWE 1990, 6 ff. Jauernig, Othmar: Bürgerliches Gesetzbuch, 11. Auflage, München 2004 (zitiert: Jauernig/Bearbeiter). Jennißen, Georg: Die Entwicklung des Wohnungseigentumsrechts in den Jahren 1996 und 1997, NJW 1998, 2253 ff. – Die Entwicklung des Wohnungseigentumsrechts in den Jahren 2000 und 2001, NJW 2002, 3296 ff. – Die Entwicklung des Wohnungseigentumsrechts in den Jahren 2002 und 2003, NJW 2004, 3527 ff. Junker, Michael: Die Gesellschaft nach dem Wohnungseigentumsgesetz, München 1993. Kahlen, Hermann: Praxiskommentar zum Wohnungseigentumsgesetz, Neuwied 2000. Keidel, Theodor/Kuntze, Joachim/Winkler, Karl: Freiwillige Gerichtsbarkeit, Kommentar zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 15. Auflage, München 2003 (zitiert: Keidel/Bearbeiter, FGG). Keith, Stefan: Rechtsfolgen ungültiger Beschlüsse der Wohnungseigentümer, Hamburg 1983. Klumpp, Hans-Hermann: BGB-Gesellschaft als Verwalter nach § 26 WEG?, DWE 1988, 118 f. Köhler, Helmut: BGB – Allgemeiner Teil, 30. Auflage, München 2006 (zitiert: Köhler, BGB AT). Köhler, Wilfried: Arbeitsrechtliche Probleme bei der Verwaltung von Wohnungseigentum, WE 1997, 213 ff. – Die Entlastung des WEG-Verwalters – eine kritische Betrachtung, ZMR 1999, 293 ff. – Verwalterentlastung, Beiratsprüfung und ähnliche gefährliche Handlungen, ZMR 2001, 865 ff. – Verwalterentlastung und Beschlussanfechtung, WE 2003, 31.

202

Literaturverzeichnis

Koller, Ingo: Die Wirksamkeit formularmäßiger Haftungsfreizeichnungsklauseln zwischen Schadensausgleich und Schadensprävention, ZIP 1986, 1089 ff. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, §§ 76–117 AktG, 2. Auflage, Köln/ Berlin/Bonn 1996 (zitiert: KölnKomm-Bearbeiter, AktG). Kötz, Hein/Wagner, Gerhard: Deliktsrecht, 10. Auflage, Neuwied 2006 (zitiert: Kötz/Wagner, Deliktsrecht). Kühl, Kristian: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, München 2002 (zitiert: Kühl, StrafR AT). Laband, Karl: Die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch, ZHR 10 (1866), S. 183 ff. Lackner, Karl/Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Auflage, München 2004 (zitiert: Lackner/Kühl, StGB). Lange, Hermann/Schiemann, Gottfried: Handbuch des Schuldrechts, Schadensersatz, 3. Auflage, Tübingen 2003 (zitiert: Lange/Schiemann, Schadensersatz). Larenz, Karl: Ursächlichkeit der Unterlassung, NJW 1953, 686 f. – Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Auflage, München 1986 (zitiert: Larenz, SchuldR BT/1). – Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, Allgemeiner Teil, 14. Auflage, München 1987 (zitiert: Larenz, SchuldR AT). Larenz, Karl/Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Auflage, München 2004 (zitiert: Larenz/Wolf, BGB AT). Lautner, Konrad: Auswirkungen der Rechts- und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf die notarielle Tätigkeit im Grundstücksverkehr, MittBayNot, 2001, 425 ff. Liessem, Georg: Zur Verwalterzustimmung bei Veräußerung von Wohnungseigentum, NJW 1988, 1306 ff. Lorenz, Stephan: Schadenersatz wegen Pflichtverletzung – ein Beispiel für die Überhastung der Kritik an der Schuldrechtsreform, JZ 2001, 742 ff. Löwisch, Manfred: Rechtswidrigkeit und Rechtfertigung von Forderungsverletzungen, AcP 165 (1965), S. 421 ff. Lüke, Wolfgang: Die Abwicklung von Verträgen der Wohnungseigentümer mit Dritten, WE 1995, 74 ff. Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz, Kommentar, 16. Auflage, Köln 2004 (zitiert: Lutter/Hommelhoff, GmbHG). Mack, Wolfgang: Die Begründung und Beendigung der Rechtsstellung von Organmitgliedern juristischer Personen im Handelsrecht, Diss. Mainz 1974. Mansel, Heinz-Peter: Die Neuregelung des Verjährungsrechts, NJW 2002, 89 ff. Maroldt, Hendrik: Zur Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2002, 387 ff.

Literaturverzeichnis

203

– Folgen einer Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ZWE 2004, 42 ff. Medicus, Dieter: Bürgerliches Recht, 20. Auflage, Köln/Berlin/Bonn 2004 (zitiert: Medicus, Bürgerliches Recht). – Allgemeiner Teil des BGB, 9. Auflage, Heidelberg 2006 (zitiert: Medicus, BGB AT). – Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 17. Auflage, München 2006 (zitiert: Medicus, SchuldR I). Merle, Werner: Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 des Wohnungseigentumsgesetzes, Berlin 1977 (zitiert: Merle, Verwalter). – Das Wohnungseigentum im System des bürgerlichen Rechts, Berlin 1979 (zitiert: Merle, System). – Haftungsbeschränkung und Haftungsausschluß durch Vereinbarung und Mehrheitsbeschluß der Wohnungseigentümer, DWE 1984, 2 ff. – Editorial Heft 10/Oktober 1997, WE 1997, 361. – Zu den Rechten und Pflichten des Verwalters nach Beendigung seiner Rechtsstellung, ZWE 2000, 9 ff. – Zur Rechtslage nach der Entscheidung des BGH vom 20. September 2000, DWE 2001, 45 ff. – Der vereinbarungswidrige Beschluss als künftiges Regelungsinstrument für die Kostenverteilung, ZWE 2001, 49 ff. – Gemeinschaftsordnung und Rechtsstellung des Verwalters, ZWE 2001, 145 ff. – Zur Rechtslage nach der Entscheidung des BGH – Erwiderung, ZWE 2001, 196 ff. Merle, Werner/Trautmann, Günther: Zur Verfahrenszuständigkeit in Wohnungseigentumssachen, NJW 1973, 118 ff. Metzler, Ewald: Zur Substitution insbesondere zu ihrer Abgrenzung von der Erfüllungsgehilfenschaft, AcP 159 (1960/61), S. 143 ff. Michalski, Lutz: Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), Band II, §§ 35–86 GmbHG, München 2002 (zitiert: Michalski/Bearbeiter, GmbHG). Müller, Horst: Verträge im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, in PiG Nr. 9, Vertragswesen im Wohnungseigentum, Hamburg 1982, S. 125 ff. – Stellung des Verwalters im Verfahren, in PiG Nr. 36, Der Verwalter im Wohnungseigentumsverfahren, Hamburg 1992, S. 7 ff. = WE 1992, 62 ff. – Zusammenfassung der Diskussion zur Ausführung von nichtigen und anfechtbaren/angefochtenen Beschlüssen, WE 1994, 7 f. – Rechtsgeschäftliche Bestellung des Verwalters, in PiG Nr. 54, Die Rechtsstellung des Verwalters, Hamburg 1998, S. 95 ff. = WE 1997, 449 ff.

204

Literaturverzeichnis

– Der vereinbarungswidrige Beschluss als künftiges Regelungsinstrument?, ZWE 2001, 191 ff. – Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 4. Auflage, München 2004 (zitiert: Müller, Praktische Fragen). Müller, Klaus: Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Erster Band, §§ 1–33, 2. Auflage, Bielefeld 1991 (zitiert: Müller, GenG). Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, Individualarbeitsrecht I, 2. Auflage, München 2000 (zitiert: MünchArbR-Bearbeiter). Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: 3. Auflage, München 1993 ff. und 4. Auflage, München 2000 ff. (zitiert: MünchKomm-Bearbeiter). Niedenführ, Werner: Ausführung von nichtigen bzw. anfechtbaren Beschlüssen der Wohnungseigentümer, WE 1993, 101 f. – Anmerkung zu BGH NJW 1997, 2106, LM § 675 BGB Nr. 236. – Vollmacht des Verwaltungsbeirats zum Abschluss des Verwaltervertrags, NZM 2001, 517 ff. – Verwalterentlastung niemals ordnungsgemäße Verwaltung?, NZM 2003, 305 ff. Niedenführ, Werner/Schulze, Hans-Jürgen: WEG – Handbuch und Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz, 7. Auflage, Heidelberg 2004 (zitiert: Niedenführ/ Schulze). Nipperdey, Hans Carl: Rechtswidrigkeit, Sozialadäquanz, Fahrlässigkeit, Schuld im Zivilrecht, NJW 1957, 1777 ff. Ott, Andreas: Zur Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZMR 2002, 97 ff. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 31. Auflage, München 1972 und 65. Auflage, München 2006 (zitiert: Palandt/Bearbeiter). Peters, Heinz: Wohnungseigentumsverwalter – Beruf oder Freizeitbeschäftigung, in: Festschrift für Hanns Seuß zum 60. Geburtstag, Hrsg.: Johannes Bärmann und Hermann Weitnauer, München 1987, S. 223 ff. (zitiert: Peters, in: FS Seuß). Pick, Eckhart: Der Verwaltervertrag, in PiG Nr. 9, Vertragswesen im Wohnungseigentum, Hamburg 1982, S. 111 ff. Prüfer, Sven: Grenzen der Privatautonomie im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2001, 398 ff. Raiser, Thomas: Haftungsbegrenzung nach dem Vertragszweck, Diss. Tübingen 1962 (zitiert: Raiser, Haftungsbegrenzung). Raiser, Thomas: Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2001, 173 ff. Rau, Joachim: Anmerkung zu OLG Köln ZMR 2000, 485, ZMR 2000, 486 f. – Die BGH-Entscheidung zu „Zitterbeschlüssen“ – oder Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von WEG-Beschlüssen bei einer am Wortlaut von § 23 Abs. 4 WEG orientierten Auslegung, ZMR 2001, 241 ff. Rechenberg, Hartmut von: Entlastung des Verwalters, WE 2003, 97.

Literaturverzeichnis

205

Reich, Norbert: Die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit des faktischen Organmitgliedes im Gesellschaftsrecht, DB 1967, 1663 ff. Reichert, Bernhard: Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, 10. Auflage, Neuwied-München 2005 (zitiert: Reichert, Vereinsrecht). Reichert, Holger: Die unberechtigte Amtsniederlegung aus wichtigem Grund, ZWE 2002, 438 ff. Renner, Stefan: Die Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtsverkehr – Eine Untersuchung im Rechtsvergleich mit anderen Personenverbänden, Berlin 2005. RGRK – Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs: 12. Auflage, Berlin/ New York 1974 ff. (zitiert: RGRK-Bearbeiter). Richardi, Reinhard: Abschied von der gefahrgeneigten Arbeit als Voraussetzung für die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung, NZA 1994, 241 ff. Riecke, Olaf: Jahresabrechnung und Entlastung des Verwalters, WE 2002, 197. – Baumängel und Verwalterhaftung – Anmerkung zu BayObLG ZMR 2002, 956, WE 2003, 103. – Bau- und Instandhaltungsmaßnahmen, WE 2003, 52 f. – Abschied von der Entlastung des WEG-Verwalters, WuM 2003, 256 f. Riesenberger, Konstantin: Alles zum Wohnungseigentum, 4. Auflage, Planegg 1999 (zitiert: Riesenberger, Wohnungseigentum). Röll, Ludwig: Verwalterbestellung nur auf zwei Jahre?, WE 1989, 114 f. – Änderung der Gemeinschaftsordnung nur durch Vereinbarung: Konsequenzen für die Zukunft, DNotZ 2000, 898 ff. Röll, Ludwig/Sauren, Marcel: Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, 8. Auflage, Köln 2002 (zitiert: Röll/Sauren, Handbuch). Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald, Peter: Zivilprozessrecht, 16. Auflage, München 2004 (zitiert: Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR). Roussos, Kleanthis: Freizeichnung von Schadensersatzansprüchen im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Berlin 1982 (zitiert: Roussos, Freizeichnung). – Schaden und Folgeschaden, Köln/Berlin/Bonn 1992 (zitiert: Roussos, Schaden und Folgeschaden). Rowedder, Heinz/Schmidt-Leithoff, Christian: Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), Kommentar, 4. Auflage, München 2002 (zitiert: Rowedder/Schmidt-Leithoff/Bearbeiter, GmbHG). Rühlicke, Lars: Die Entlastung des Verwalters, ZWE 2003, 54 ff. – Anmerkung zu BGH ZWE 2003, 365 ff. = NJW 2003, 3124 ff., ZWE 2003, 371 ff. – Der Anspruch des Verwalters auf Entlastung, ZWE 2004, 145 ff.

206

Literaturverzeichnis

Sandmann, Bernd: Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, Tübingen 2001 (zitiert: Sandmann, Haftung). Sauren, Marcel: Anmerkung zu LG Aachen Rpfleger 1988, 526, Rpfleger 1988, 527. – Verwaltervertrag und Verwaltervollmacht im Wohnungseigentum, 3. Auflage, München 2000 (zitiert: Sauren, Verwaltervertrag). – Das Praxislexikon Wohnungseigentum, Freiburg/Berlin/München 2000 (zitiert: Sauren, Praxislexikon). – Wohnungseigentumsgesetz (WEG), Kommentar, 4. Auflage, München 2002. – Auswirkungen der (Teil-)Rechtsfähigkeit für die Praxis, in PiG Nr. 63, Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft – Beschlusskompetenz der Eigentümer, Köln 2002, S. 61 ff. – Verwaltervertrag, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Schuldrechtsmodernisierung, in: Festschrift für Wolf-Dietrich Deckert zum 60. Geburtstag, Hrsg.: Michael Drasdo, Horst Müller und Konstantin Riesenberger, Freiburg/Berlin/ München 2002, S. 427 ff. (zitiert: Sauren, in: FS Deckert). Sauren, Marcel/Rupprecht, Burkhard: Wohnungseigentumsverwaltung nach der Schuldrechtsreform, NZM 2002, 585 ff. Schäfers, Willy: Die praxisgerechte Teilungserklärung bei der Begründung von Wohnungseigentum, NZM 2000, 998 f. Schellhammer, Kurt: Zivilprozess, 11. Auflage, Heidelberg 2004 (zitiert: Schellhammer, ZPO). Schiemann, Gottfried: Karlsruher Forum 1999, VersR-Schriften 7, Haftungsbeschränkungen, Karlsruhe 1999 (zitiert: Schiemann, Haftungsbeschränkungen). Schlechtriem, Peter/Schmidt-Kessel, Martin: Schuldrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Tübingen 2005 (zitiert: Schlechtriem/Schmidt-Kessel, SchuldR AT). Schmid, Michael: Verwalterleistung und Verwaltervergütung, DWE 1990, 2 ff. – Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, ZMR 2003, 92 f. Schmidt, Friedrich: Der Verwaltervertrag, in PiG Nr. 54, Die Rechtsstellung des Verwalters, Hamburg 1998, S. 195 ff. = WE 1998, 209 ff. und 253 ff. – Sondereigentumsverwaltung durch den Verwalter, in: Festschrift für Werner Merle zum 60. Geburtstag, Hrsg.: Volker Bielefeld, Wolf-Rüdiger Bub, Michael Drasdo und Hanns Seuß, Berlin-Heidelberg 2000, S. 283 ff. = ZWE 2000, 506 ff. (zitiert: Schmidt, in: FS Merle). – Erweiterungen der Kompetenzen des Verwaltungsbeirats, in PiG Nr. 61, Verwalter und Verwaltungsbeirat, Köln 2001, S. 113 ff. Schmidt, Karsten: Entlastung, Entlastungsrecht und Entlastungsklage des Geschäftsführers einer GmbH, ZGR 1978, 425 ff. – Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig, NJW 2001, 993 ff. – Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Köln/Berlin/Bonn 2002 (zitiert: K. Schmidt, GesR).

Literaturverzeichnis

207

Schmidt-Räntsch, Jürgen: Das neue Schuldrecht, Köln/Berlin/Bonn 2002 (zitiert: Schmidt-Räntsch, Schuldrecht). Scholz, Franz: GmbH-Gesetz-Kommentar, I. Band, 9. Auflage, Köln 2000 und II. Band, 9. Auflage, Köln 2002 (zitiert: Scholz/Bearbeiter, GmbHG). Schönke, Adolf/Schröder, Horst: Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Auflage, München 2006 (zitiert: Bearbeiter in Schönke/Schröder, StGB). Schuschke, Winfried: Die Regelungsinstrumente der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2001, 497 ff. Schwab, Martin: Das neue Schuldrecht im Überblick, JuS 2002, 1 ff. Schwörer, Frank: Parteifähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2002, 421 ff. Seuß, Hanns: Die Eigentumswohnung, 11. Auflage, München 2000 (zitiert: Seuß, Eigentumswohnung). Soergel, Theodor: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Auflage, StuttgartBerlin-Köln 1987 ff. (zitiert: Soergel/Bearbeiter). Stathopoulos, Michael: Bemerkungen zum Verhältnis zwischen Fahrlässigkeit und Rechtswidrigkeit im Zivilrecht, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, Hrsg.: Claus-Wilhelm Canaris und Uwe Diederichsen, München 1983, S. 631 ff. (zitiert: Stathopoulos, in: FS Larenz). Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Auflage, Berlin 1978 ff. und 13. Auflage, Berlin 1994 ff. (zitiert: Staudinger/Bearbeiter). Steinmann, Wilbert: Die rechtsfähige GbR als WEG-Verwalter, GE 2001, 1663 ff. Stoll, Heinrich: Die Lehre von den Leistungsstörungen, Tübingen 1936 (zitiert: Stoll, Leistungsstörungen). Striewski, Klaus: Verwalterbestellung ohne Verwaltervertrag, in PiG Nr. 61, Verwalter und Verwaltungsbeirat, Köln 2001, S. 217 ff. = ZWE 2001, 8 ff. Teichmann, Arndt: Strukturveränderungen im Recht der Leistungsstörungen nach dem Regierungsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BB 2001, 1485 ff. Thomas, Heinz/Putzo, Hans: Zivilprozessordnung, Kommentar, 27. Auflage, München 2005 (zitiert: Thomas/Putzo, ZPO). Traeger, Ludwig: Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, Marburg 1904 (zitiert: Traeger, Kausalbegriff). Trautmann, Günther: Die Verfahrenszuständigkeit in Wohnungseigentumssachen, Diss. Mainz 1973 (zitiert: Trautmann, Verfahrenszuständigkeit). Tröndle, Herbert/Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 52. Auflage, München 2004 (zitiert: Tröndle/Fischer, StGB). Ulmer, Peter/Brandner, Hans Erich/Hensen, Horst-Dieter: AGB-Recht, Kommentar zu den §§ 305–310 BGB und zum UKlaG, 10. Auflage, Köln 2006 (zitiert: Bearbeiter, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht).

208

Literaturverzeichnis

Ungeheuer, Christina: Anmerkung zu BGH JZ 1993, 629, JZ 1993, 631 ff. Vollhardt, Jürgen: Die Haftung des Treuhänders beim Bauherrenmodell, BB 1982, 2142 ff. Vollkommer, Max/Heinemann, Jörn: Anwaltshaftungsrecht, 2. Auflage, München 2003. Walker, Wolf-Dietrich: Die eingeschränkte Haftung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der Schuldrechtsmodernisierung, JuS 2002, 736 ff. Wangemann, Richard/Drasdo, Michael: Die Eigentümerversammlung nach WEG, 2. Auflage, München 2001 (zitiert: Wangemann/Drasdo, Eigentümerversammlung). Weimar, Wilhelm: Die Haftung des Verwalters und der Wohnungseigentümer nach dem WEG, JR 1973, 8 ff. – Die Eignung als Verwalter von Wohnungseigentum, BlGBW 1978, 94 ff. Weitnauer, Hermann: Die Haftung des Verwalters und für den Verwalter, in PiG Nr. 3, Funktionen des Verwalters, Hamburg 1978, S. 55 ff. – Geltendmachung von Ansprüchen zugunsten der Gemeinschaft, WE 1989, 186 ff. – Anmerkung zu BGHZ 107, 268, JZ 1989, 798. – Gemeinschaftsbindung des Wohnungseigentümers bei der Geltendmachung von Ansprüchen?, JZ 1992, 1054 ff. – Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 8. Auflage, München 1995 und 9. Auflage, München 2005 (zitiert: Weitnauer/Bearbeiter). Wellkamp, Ludger: Rechtshandbuch Wohnungseigentum, Herne/Berlin 1998 (zitiert: Wellkamp, Rechtshandbuch). Wenzel, Joachim: Aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung des BGH zum Recht des Wohnungseigentums, DNotZ 1993, 297 ff. – Die Haftung des Verwalters aus der Durchführung angefochtener Beschlüsse, WE 1998, 455 ff. – Die Bestandskraft von Mehrheitsbeschlüssen der Wohnungseigentümer mit Vereinbarungsinhalt, in: Festschrift für Horst Hagen zum 65. Geburtstag, Hrsg.: Günter Brambring, Dieter Medicus und Max Vogt, Köln 1999, S. 231 ff. (zitiert: Wenzel, in: FS Hagen). – Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung und ihre Folgen, ZWE 2001, 226 ff. – Die Befugnis des Verwalters zur Anfechtung des Abberufungsbeschlusses, ZWE 2001, 510 ff. – Die neuere Rechtsprechung des BGH zum Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2003, 5 ff. – Die neuere Rechtsprechung des BGH zum Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2004, 5 ff.

Literaturverzeichnis

209

Wessels, Johannes/Beulke, Werner: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 36. Auflage, Heidelberg 2006 (zitiert: Wessels/Beulke, StrafR AT). Westermann, Harry: Sachenrecht, 7. Auflage, Heidelberg 1998. Westphalen, Friedrich Graf von: Die Nutzlosigkeit von Haftungsfreizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln im kaufmännischen Verkehr, DB 1997, 1805 ff. – Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Loseblattwerk, 13. Ergänzungslieferung, München Stand: Juni 2003 (zitiert: Bearbeiter in v. Westphalen, AGB-Klauselwerke). Weyers, Hans-Leo: Unfallschäden, Frankfurt 1971 (zitiert: Weyers, Unfallschäden). Wiedemann, Herbert: Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen, Sonderbeilage Nr. 4, zu WM 1975. Wissmann, Hellmut: Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten, NJW 1971, 549 ff. Witt, Carl-Heinz: Schuldrechtsmodernisierung 2001/2002 – Das neue Verjährungsrecht, JuS 2002, 105 ff. Wolf, Manfred: Freizeichnungsverbote für leichte Fahrlässigkeit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, NJW 1980, 2433 ff. Wolf, Manfred/Horn, Norbert/Lindacher, Walter: AGB-Gesetz, Kommentar, 4. Auflage, München 1999 (zitiert: Bearbeiter, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG). Wolff, Martin/Raiser, Ludwig: Sachenrecht, 10. Auflage, Tübingen 1957. Ziege, Hans-Joachim: Das Stimmrecht mehrerer Inhaber eines Wohnungseigentums, NJW 1973, 2185 ff. Zimmer, Daniel: Das neue Recht der Leistungsstörungen, NJW 2002, 1 ff. Zöller, Richard: Zivilprozessordnung, 25. Auflage, Köln 2005 (zitiert: Zöller/Bearbeiter, ZPO).

Sachwortverzeichnis Abberufung 46 Abberufungserklärung 46 Adäquanztheorie 105 Allgemeine Geschäftsbedingungen 126 ff. Amateurverwalter 93, 145 Amtsniederlegung 47, 110 Antragsbefugnis 183 Äquivalenztheorie 103 Aufgaben – aus Mehrheitsbeschlüssen 61 – aus Vereinbarungen der Wohnungseigentümer 57 ff. – gesetzliche 50 ff. – vertragliche 62 ff. Außen-GbR (teilrechtsfähig) 20 f. Bauträger 41, 94 Berufsanfänger 95 Beschluss – fehlerhaft 53 – nichtig 52 Beschlussanfechtung 164 Beschlusskompetenz 122 Beschwerdegericht 182 Bestellungsbeschluss 36 Bestellungserklärung 36 Bestellungsrechtsverhältnis 59, 70, 73, 125, 131, 156 Betrug 77 Beweislast – Grundregel 173 – Kausalität 176 – Mitverschulden 177 – objektiver Tatbestand 174 – Rechtswidrigkeit 176

– Schaden 176 – Verschulden 176 culpa in contrahendo 64, 69 Deliktische Haftung – § 823 Abs. 1 BGB 77 – § 823 Abs. 2 BGB 77 – § 831 BGB 80 – §§ 836, 838 BGB 80 – Verkehrssicherungspflichten 78 Differenzhypothese 111 Einheitstheorie 35 Entlastung – Anspruch des Verwalters auf Entlastung 157 – Entlastung als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung 158 ff. – Rechtsnatur 154 – Wirkung 154 Erfüllungsgehilfen 98 ff., 101 Fehlerhafte Beschlüsse 53 GbR als Verwalter 29 Geltungserhaltende Reduktion 146 Gerichtliche Abberufung 47 Geschäftsbesorgungsvertrag 44 Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) 75 Haftung – aus dem Bestellungsrechtsverhältnis 70 – deliktisch 77

Sachwortverzeichnis – Geschäftsführung ohne Auftrag 75 – nachvertraglich 69 – Schadenersatz aus § 280 Abs. 1 BGB 67 – Schadenersatz statt der Leistung 68 – vertraglich 65 ff. – vorvertraglich 69 Hausmeister 101 Hilfspersonen 98 ff.

Sorgfaltsmaßstab – Konkretisierung: „erforderliche Sorgfalt“ 86 – objektiv 84 – verkehrskreisbezogen 85

Instandhaltung- und Instandsetzung 54

Unterlassen 175 Untreue 77, 100 Urkundenfälschung 77

Kardinalpflichten 132, 138 ff. Kausalität 103 Mitverschulden 112, 177 Naturalrestitution 115 Nebenleistungspflichten 62 Nebenpflichten 63 Nichtige Beschlüsse 52 Pflichten des Verwalters – aus § 27 Abs. 1 WEG 51 – aus § 27 Abs. 2 WEG 55 – aus Mehrheitsbeschlüssen 61 – aus Vereinbarungen der Wohnungseigentümer 57 – aus dem Verwaltervertrag 62 Rechtmäßiges Alternativverhalten 108 Rechtsmittel 182 Rechtswidrigkeit 81 Selbstorganschaft 33 Schaden 110 ff. Schadenersatz aus § 280 Abs. 1 BGB 67 Schadenersatz statt der Leistung 68 Schadenszurechnung 107 Schutzzweck der Norm 106

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Transparenzgebot 147, 153 Trennungstheorie 34 Trennungstheorie i. e. S. 39

Verjährung 166 ff. Verkehrskreise 92 Verrichtungsgehilfe 80, 99 ff. Versammlung der Wohnungseigentümer 27 Verschulden 82 ff., 176 Vertragstheorie 37 Verwalter – Abberufung 46 – Amtsniederlegung 47 – GbR als Verwalter 29 – mögliche Rechtsformen 28 – mit speziellen Fachkenntnissen 94 – Qualifikation 32 – Selbstorganschaft 33 Verwalterstellung – Beendigung 45 ff. – Beginn 42 – Begründung 33 ff. – Höchstdauer der Bestellung 34 – Trennungstheorie 34 f. Verwalterverschulden – berufsbezogener Sorgfaltsmaßstab 89 – objektiver Sorgfaltsmaßstab 89 – Schuldgrad 87 – übliche Sorgfalt 90

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Sachwortverzeichnis

Verwaltervertrag – Laufzeit 45 – Rechtsnatur 44 – Vertragsschluss 43 Verwaltung (Definition) 25 Verwaltungsbeirat 27 Verwaltungsentscheidungen 26 Verwaltungsmaßnahmen 26 Verwaltungsorgane – Versammlung der Wohnungseigentümer 27 – Verwalter 27 – Verwaltungsbeirat 27

Vorformulierte Vertragsbedingungen 126 ff. Vorteilsausgleichung 112 Werkunternehmer 101 Wohnungseigentümergemeinschaft – Rechtsnatur 20 – (Teil-)Rechtsfähigkeit 21 Zuständigkeit des Gerichts – amtierender Verwalter 179 – ausgeschiedener Verwalter 180