Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 des Wohnungseigentumsgesetzes [1 ed.] 9783428438341, 9783428038343

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WERNER MERLE

Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 des Wohnungseigentumsgesetzes

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 35

Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 des Wohnungseigentumsgesetzes

Von

Dr. Werner Merle

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Merle, Werner Bestellung und Abberufung des Verwalters nach

§ 26 [Paragraph sechsundzwanzig] des Wohnungseigentumsgesetzes.- 1. Aufl.- Berlin: Duncker und Humblot, 1977.

(Schriften zum Bürgerlichen Recht ; Bd. 35) ISBN 3-428-03834-7

Alle Rechte vorbehalten

© 1977 Duncker & Humblot, Berlin 41

G e druckt 1977 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlln 65 Printed in Germany I S B N 3 428 03834 7

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

Erstes KapiteL Grundlegung

I. Der Verwalter als Organ

10

1. Die Vertretungsmacht

10

2. Die organschaftliehe Vertretung ... . ....... . ......... . . . .... . .

12

II. Die Begründung der Organstellung bei privatrechtliehen Personenverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

Zweites KapiteL Der Beschluß über die Bestellung oder Abberufung

I. Allgemeines

........... .... ................ .. ................ ...

21

li. Die Beschlußfassung in der Wohnungseigentümerversammlung . . .

22

1. Die Einberufung der Versammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

2. Die Tagesordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

3. Form und Frist der Einberufung

30

4. Die Stimmberechtigten ...... . ...... . . . . .... . . .. . . . . . ... . .. ... .

31

5. Die Beschlußfähigkeit

37

6. Die Stimmenmehrheit

38

7. Die F eststellung des Beschlußergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

111. Die Beschlußfassung durch schriftliche Zustimmungserklärung . . . .

44

IV. Die Wirkung des Beschlusses . . .. . ...... .

47

1. Die Wirkung unter den Wohnungseigentümern

47

2. Die Wirkung gegenüber dem Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

3. Die Wirkung gegenüber Rechtsnachfolgern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

6

Inhaltsverzeichnis Drittes Kapitel

Die Vereinbarung über die Bestellung oder Abberufung I. Die Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

II. Beschluß und Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

III. Die Wirkung der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

IV. Unterschiede zwischen den Arten der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

1. Die Wirkung unter den Wohnungseigentümern . . . . . . . . . . . . . . . .

55

2. Die Wirkung gegenüber Sondernachfolgern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

Viertes Kapitel

Die Bestellung I. Beschränkungen der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

II. Die Dauer der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

1. Die Bestellung auf bestimmte Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

2. Die Bestellung auf unbestimmte Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

3. Die wiederholte Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

4. Die bedingte Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

III. Der Verwaltervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

1. Parteien und Abschluß des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

2. Rechtsnatur und Inhalt des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

3. Die Dauer des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

Fünftes Kapitel

Der gerichtlich bestellte Verwalter I. Allgemeines II. Die Verwalterbestellung nach § 26 Abs. 3 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 78

1. Die Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

2. Der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

3. Die Wirkungen der gerichtlichen Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . .

83

4. Die Beendigung der Notverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.87

Inhaltsverzeichnis

7

111. Die Verwalterbestellung nach § 21 Abs. 4 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

2. Die Konkurrenz zwischen § 26 Abs. 3 WEG und § 21 Abs. 4 WEG

89

Sechstes Kapitel

Die Beendigung der Verwalterbestellung I. Die Beendigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

II. Die Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

2. Die Beschränkung des Abberufungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

3. Abberufung und Verwaltervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

111. Beendigung der Verwalterstellung durch den Verwalter . . . . . . . . . .

101

Siebentes Kapitel.

Mängel von Bestellung und Abberufung I. Mängel der Willensbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103

1. Die Rechtsfolgen für Beschluß und Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . .

103

2. Die Rechtsfolgen für Bestellung und Abberufung . . . . . . . . . . . . . .

105

II. Mängel der Bestellungs- und Abberufungserklärung Schrifttumsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108 110

Einleitung Ein Vierteljahrhundert ist seit lokrafttreten des Wohnungseigentumsgesetzes vergangen. Nach anfänglich nur zögernder Aufnahme hat das Gesetz heute eine erhebliche und stetig wachsende Bedeutung für den Wohnungsbau erlangt, die bei seinem lokrafttreten nicht vorhersehbar war. Mißstände, die sich in der Praxis gezeigt haben und die den liberalen Vorstellungen des Gesetzgebers zuwiderliefen, sind durch die Novelle aus dem Jahre 19731 weitgehend beseitigt worden. "Die Rechtsstellung des Wohnungseigentümers weiter zu verbessern", ist Ziel des Gesetzentwurfs, den der Bundesrat kürzlich beschlossen hat2 • Dieser Entwurf bedarf allerdings noch eingehender Beratung und Diskussion, bevor er in veränderter Fassung verabschiedet werden kann3 • Trotz der immensen praktischen Bedeutung ist das Recht des Wohnungseigentums, das zu einem festen und in seiner Grundkonzeption auch bewährten Bestandteil unserer Rechtsordnung geworden ist, in der Rechtswissenschaft bisher sehr stiefmütterlich behandelt worden. Dieses Versäumnis für einen Teilbereich des Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft auf der Grundlage des geltenden Rechts nachzuholen, ist Ziel der vorliegenden Arbeit. Es wird dabei versucht, die Probleme nicht isoliert aus dem Recht des Wohnungseigentums heraus zu lösen, sondern den Personenverband der Wohnungseigentümer in das allgemeine Recht der privatrechtliehen Personenverbände einzugliedern und Problemlösungen aus allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsätzen abzuleiten. Dabei waren stets die besonderen Strukturelemente der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu berücksichtigen.

Gesetz vom 30. 7. 1973 (BGBl. I 910). Vgl. Bundesrat-Drucks. 133/76. 3 Bisherige Stellungnahmen etwa: Bielefeld, Mehr Rechte für den Wohnungseigentümer, Der Wohnungseigentümer 1976, Nr. 2, S. 37 ff.; Becker, Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes, Wohnungseigentum, 1976, Heft 2, S. 3 ff.; Seuß, Neuer Gesetzesantrag zur Novellierung des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) des Freistaates Bayern, Zeitschrift für das gemeinnützige Wohnungswesen in Bayern, 1976, S. 126 ff.; Bärmann, 25 J ahre Wohnungseigentumsgesetz - Reformvorschläge zum WEG -, Heft 11 der aktuellen Schriftenreihe des VHW, 1976. 1

2

Erstes Kapitel

Grundlegung I. Der Verwalter als Organ Einzelheiten von Bestellung und Abberufung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft können sinnvoll nur erörtert werden, wenn zuvor Klarheit darüber herrscht, wie dieses Rechtsinstitut in die herkömmlichen Kategorien des Zivilrechts einzuordnen ist. Unterschiedliche Auffassungen über diese Frage, wie sie in Rechtsprechung und Schrifttum vertreten werden, führen auch zu unterschiedlichen Lösungen in Detailfragen und machen verständlich, warum es so viele umstrittene Probleme bei diesem Rechtsinstitut gibt.

1. Die Vertretungsmacht Der Streit dreht sich um die Frage, ob der Verwalter Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft und damit gesetzlicher Vertreter ist1, ob er eine organschaftliehe Rechtsstellun!f oder die Stellung eines gesetzlichen Vertreters haf', oder ob er lediglich Bevollmächtigter4 ist. Dem Gesetz kann die Antwort auf diese Frage unmittelbar nicht entnommen werden. Soweit es sich dabei lediglich um begriffliche Konstruktion handelt, hat der Streit kein besonderes Interesse. Praktisch bedeutsam ist dagegen die Frage, ob auf die Stellung des Verwalters die Vorschriften über die Bevollmächtigung oder diejenigen über den gesetzlichen Vertreter anwendbar sind, soweit beide voneinander abwei!chen. Als Beispiele hierfür seien etwa genannt einerseits § 31 BGB, der für bloß Bevollmächtigte nicht gilt und anderseits § 166 Abs. 2 BGB, der zwar an sich nur für Bevollmächtigte zutrifft, aber auf den Ver1 So die Begründung I, zu § 26; Diester, § 26 Rz. 1,8; Hubernagel, § 26 Anm. 1; Pritsch in BGB-RGRK, § 26 WEG, Anm. 1; Soergel/ Baur, § 27 WEG, Rz. 1; a. A. Bärmann I Pick, § 27 Rz. 2; Schwarz, BlGBW 1970, 63. 2 So Weitnauer I Wirths, § 26 Rz. 3, § 20 Rz. 2; Erman I Westermann, § 26 WEG, Rz. 2. 3 Palandt/ Bassenge, § 27 Anm. 1; Staudinger I Ring, § 27 WEG, Rz. 18; Erman I Westermann, § 26 WEG, Rz. 5. 4 Bärmann I Pick, § 27 Rz. 33: "gesetzliche Vermutung der Bevollmächtigung"; Riede! / Vollkommer, Rpfleger 1966, 338; wohl auch Schwarz, BlGBW 1970, 63.

I. Der Verwalter als Organ

11

walter anwendbar sein kann, wenn ihm von den Wohnungseigentümern bestimmte Weisungen erteilt werden können. Die hier aufgeworfenen Fragen lassen sich kaum im Wege begrifflicher Konstruktion lösen, sondern es muß im einzelnen Fall geprüft werden, ob die betreffende Vorschrift ihrem Zweck nach für den Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft paßt. Gleichwohl kommt der Entscheidung der Frage, ob die Vertretungsmacht des Verwalters auf Gesetz oder auf Rechtsgeschäft beruht, indizielle Bedeutung zu. Berücksichtigt man, daß die Vertretungsmacht des Verwalters letzten Endes auf einen Beschluß der Wohnungseigentümer (vgl. § 26 Abs. 1 WEG) und damit auf deren Willen zurückzuführen ist, so enthält sie sicherlich auch ein Element der Bevollmächtigung. Insofern spricht dies für die im Schrifttum vertretene Ansicht, der Verwalter sei als Bevollmächtigter anzusehen. Hinzu kommt noch ein rein begriffliches Argument aus§ 27 Abs. 5 WEG, wonach der Verwalter die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde verlangen kann5 • Aber wenn die Vertretungsmacht des Verwalters nach zivilistischer Terminologie als Vollmacht anzusehen sein soll, dann muß sie durch eine auf Erteilung der Vertretungsmacht gerichtete Willenserklärung gemäߧ 167 Abs. 1 BGB erteilt worden sein. Das ist aber gerade nicht der Fall. Vielmehr erlangt der Verwalter mit der Verwalterstellung ohne ausdrückliche Erteilung einer Vertretungsma,cht durch die Wohnungseigentümer die Rechtsmacht, nach Maßgabe des § 27 WEG Dritten gegenüber mit Wirkung für und gegen die Wohnungseigentümer rechtsgeschäftlich tätig werden zu können. Das entspricht dem Vorgang bei der Bestellung eines Vorstandes einer rechtsfähigen Körperschaft, etwa beim Verein oder bei der Aktiengesellschaft; ein Vorstand hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters (vgl. § 26 Abs. 2 Satz 1 BGB). Hier wie dort wird aber die Vertretungsmacht unmittelbar durch Gesetz b egründet. Als bloß Bevollmächtigter kann der Verwalter demnach nicht angesehen werden. Vielmehr vereinigt die Vertretungsmacht des Verwalters einerseits - wie eben gezeigt - Elemente der Bevollmächtigung, andererseits aber auch Elemente der gesetzlichen Vertretung. Denn die Wohnungseigentümer treten hinsichtlich des gemeinschaftlichen Eigentums in gewissem Umfang nach außen als Einheit auf und w erden dabei, da sie als Wohnungseigentümergemeinschaft selbst handlungsunfähig sind, vom Verwalter vertreten. Insofern ist diese Vertretung eine notwendige und der Umfang der Vertretungsmacht gesetzlich festgelegt. Welches der Elemente der beiden Rechtsformen für die Anwendbarkeit einer einzelnen Vorschrift entscheidend ist, muß im Einzelfall nach ihrem Zweck beurteilt werden . 5

Vgl. Riedel I Vollkommer, Rpfleger 1966, 338.

12

1. Kap.: Grundlegung

2. Die organschaftliehe Vertretung So ist der grundsätzliche Gegensatz, um den es bei der Erfassung der Vertretungsmacht des Verwalters der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer geht, nicht die Frage, ob sie Vollmacht oder gesetzliche Vertretungsmacht ist, sondern der Unterschied zwischen Vertreter und Organ8 • Denn das Recht der Stellvertretung ist nach geltendem Recht beschränkt auf Rechtsgeschäfte, während das organschaftliehe Handeln für den gesamten Bereich rechtserheblichen Verhaltens von Bedeutung ist7 • Bedenken gegen die Annahme, der Verwalter sei als Organ anzusehen, resultieren daraus, daß der Begriff des Organs primär untrennbar mit der Willensbildung und Willensäußerung rechtsfähiger Personenverhände zusammenhängt8 • Denn nur hier ist das eigentliche Zurechnungssubjekt- die juristische Person- aus sich heraus nicht handlungsfähig. Hieraus versucht Müller-Freienfels9 den entscheidenden Unterschied zwischen Vertretung und Organ herzuleiten: Ein gemeinschaftliches Handeln aller Verbandsmitglieder wirke nicht ohne besondere Zurechnung durch das positive Recht für und gegen die juristische Person, sondern die Zuständigkeit des vertretungsberechtigten Organs sei eine ausschließliche. Dagegen schließe ein Bevollmächtigter den Vertretenen nicht aus, sondern das Rechtssubjekt, das einen Vertreter eingesetzt habe, könne die Rechtsgeschäfte, die der Vertreter vornehme, auch persönlich vornehmen; er verliere durch die Bestellung eines Vertreters lediglich seine bisherige ausschließliche Zuständigkeit. Das gilt aber auch für das Verhältnis eines vertretungsberechtigten Organs zur juristischen Person. Denn daß die Vertretungsmacht etwa des Vereinsvorstandes eine ausschließliche sei, sagt das Gesetz nicht. Oertmann 10 meint, wenn die Mitgliederversammlung auch den Verein vertreten könne, liege eine unzulässige Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes vor. Das ist aber nicht der Fall, weil der Umfang der Vertretungsmacht nicht beschränkt wird, sondern der Vorstand nur nicht allein zuständig ist. Larenz11 weist daher zutreffend darauf hin, daß die Mitgliederversammlung ein Rechtsgeschäft mit einem anwesenden Mitglied auf der Stelle vornehmen könne; so könne beispielsweise 6 Dazu Müller-Freienfels, S. 342 Fn. 22; Wolff, S. 224 ff.; Enneccerus I Nipperdey, § 103 IV. 7 Soergel I Schultze-v. Lasaulx, Vor § 21 Rz. 13. s Vgl. Wolff, S. 249 ff.; Larenz, Allg. Teil, S. 105. 9 Müller-Freienfels, S. 342 Fn. 22; Oertmann, § 26 Anm. 4 a, aber anders § 31 Anm. 8; v. Tuhr, § 36 zu Anm. 29. 10 § 26 Anm. 4 a. 11 Larenz, Allg. Teil, S. 122; Cosack, § 47 I 1 b; Oertmann, § 31 Anm. 8; Erman I Wesermann, § 32 Anm. 1.

I. Der Verwalter als Organ

13

ein von diesem der Versammlung gemachter Antrag in seiner Gegenwart dadurch angenommen werden, daß der Versammlungsleiter dem Anwesenden den Beschluß über die Annahme mitteile. Es ist in der Tat kein Grund ersichtlich, warum hier der Vorstand nochmals eine Annahmeerklärung sollte abgeben müssen. Wenn es um die Bestellung des Vorstandes geht, müssen sogar die Mitglieder gemeinschaftlich handeln, weil ein anderes vertretungsberechtigtes Organ ja nicht vorhanden ist, das die erforderlichen Erklärungen abgeben könnte. Für Rechtsgeschäfte mit abwesenden Dritten soll dagegen nach Ansicht von Larenz12 die Mitgliederversammlung nicht zuständig sein, weil der Dritte nicht feststellen könne, ob die Versammlung ordnungsgemäß berufen oder der Beschluß ordnungsgemäß gefaßt worden sei. Allein, eines solchen Schutzes bedarf der Dritte nicht, denn er ist durch die §§ 177, 179 BGB ausreichend geschützt. Demnach können die Mitglieder einer juristischen Person, soweit sie nicht, wie bei der Aktiengesellschaft, kraft Gesetzes ausdrücklich davon ausgeschlossen sind, durchaus auch die juristische Person durch gemeinschaftliches Handeln vertreten13• Aber praktisch ist ein solches Verhalten doch weitestgehend ausgeschlossen, weil eine Versammlung von Verbandsmitgliedern ihrer Struktur nach nicht dazu geeignet und daher viel zu schwerfällig ist, um Dritten gegenüber handeln zu können und weil durch Doppelzuständigkeiten unnötige Konflikte heraufbeschworen werden. Damit ist die Vertretungsmacht des vertretungsberechtigten Organs einer juristischen Person zwar keine ausschließliche, aber in der Praxis ist die Versammlung der Verbandsmitglieder doch weitgehend von der Vertretung der juristischen Person ausgeschlossen. Dadurch unterscheidet sich die organschaftliehe Vertretung von der Vertretung durch einen Bevollmächtigten. Dieser Unterschied zwischen Vertretung und Organ hat zur Folge, daß die Organschaft mit dem nicht rechtsfähigen Personenverband nicht so recht harmoniert14• Das zeigt deutlich die Diskussion15 um die Frage, ob ein alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft als deren Organ angesehen werden kann. Denn die Gesellschafter, die trotz des § 124 HGB die eigentlichen Träger der Rechte und Pflichten sind, sind als solche nicht handlungsunfähig. Das heißt, daß sie sich durch die Gründung der Gesellschaft nicht auch ihrer Zuständigkeit begeben, dieselben Rechtsgeschäfte zu tätigen, wie die vertretungsberechtigten Gesellschafter . Wenn dennoch überwiegend16 die Larenz, Allg. Teil, S . 122. Wie hier Cosack, § 47 I 1 b ; einschränkend die in Fn. 11 Genannten. 14 Westermann, H. P., S. 150. 15 Vgl. Hueck, § 20 I; Westermann, H. P ., S. 151. 16 Hueck, § 20 I; Fischer, NJW 1954, 778; Wolff, S. 298 ; Müller-Freienfels, S. 342 Fn. 22. 12

13

14

1. Kap.: Grundlegung

Vertretung bei Personenhandelsgesellschaften als organschaftlieh oder organartig-angesehen wird, so beruht das auf der starken Ähnlichkeit der Rechtsstellung des vertretungsberechtigten Gesellschafters mit der des Organs eines rechtsfähigen Personenverbandes. Dasselbe muß im Ergebnis auch für den Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft, eines ebenfalls nicht rechtsfähigen Personenverbandes, gelten. Zunächst einmal ist Quelle seiner Vertretungsbefugnis17 die Organisation der Wohnungseigentümergemeinschaft. Darin ist, wie bei den rechtsfähigen Verbänden, der Verwalter durch die objektive Rechtsordnung institutionalisiert und der Umfang der Zurechnung seiner Handlungen festgelegt. Die Wohnungseigentümer berufen den Verwalter in ein nach Maßgabe der§§ 27, 28 WEG fest umrissenes Amt. Während sich aber die Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft auf ein Gesamthandeln beschränken können18, ist dieses den Wohnungseigentümern verwehrt. Denn die Institution des Verwalters ist nach § 20 Abs. 2 WEG zwingend vorgeschrieben. Dadurch ist die Dispositionsbefugnis der Parteien wie bei den rechtsfähigen Personenverbänden eingeschränkt. Hinzu kommt, daß die Zuständigkeiten (§§ 20 Abs. 1, 27 WEG) und auch die "Berufungsordnung" (§ 26 WEG) weitgehend unabdingbar sind, so daß auch hierin die Parallele zum rechtsfähigen Verband deutlich wird. Diese wird letztlich noch dadurch verstärkt, daß über dem Verwalter und der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer - wie stets bei Organen - zunächst die Organisation steht, während über dem Vertreter und dem Vertretenen nur die allgemeine Rechtsordnung steht19. Was schließlich die Frage betrifft, ob die Wohnungseigentümer von der Vornahme solcher Rechtsgeschäfte, für die der Verwalter zuständig ist, ausgeschlossen sind, so ist sie - im Gegensatz zu den Personenhandelsgesellschaften, deren vertretungsberechtigte Gesellschafter dennoch überwiegend als Organ angesehen werden - zu bejahen. Zwar wären die Wohnungseigentümer als die eigentlichen Träger der Rechte und Pflichten als solche an sich nicht handlungsunfähig, denn ein Gesamthandeln aller Wohnungseigentümer wäre -wie beim Verein theoretisch denkbar. Aber in der Praxis wäre ein solches Gesamthandeln der Wohnungseigentümer viel zu schwerfällig, so daß sie von der Vornahme solcher Rechtsgeschäfte, für die der Verwalter zuständig ist, faktisch ausgeschlossen sind. Denn nach § 20 Abs. 2 WEG kann nur die Bestellung eines Verwalters nicht ausgeschlossen werden, nicht aber ist ausdrücklich auch die Kompetenzverteilung des § 20 Abs. 1 WEG als 17 Siehe dazu Wolff, S. 294 ff. 18 Westermann, H. P., S. 152. 111 Vgl. Wolff, S. 295 ff.

II. Begründung der Organstellung bei Personenverbänden

15

zwingende und ausschließliche angeordnet, auch nicht durch § 27 Abs. 3 WEG. Aus einer Gesamtschau ergibt sich aber, daß die Wohnungseigentümer nach Maßgabe der§§ 21 bis 25 WEG die Verwaltung durch Stimmenmehrheit beschließen, also als Beschlußorgan tätig werden sollen, während der Verwalter nach den§§ 27, 28 WEG die Stellung eines ausführenden Organs hat- eine Kompetenzverteilung, wie sie vornehmlich von den rechtsfähigen Verbänden her bekannt ist. Wenn aber dort Folge dieser Kompetenzverteilung ist, daß dem Ausführenden Organqualifikation zuerkannt wird, liegt es nahe, dies auf das Verhältnis des Verwalters zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu übertragen. Die Vornahme ausführender Maßnahmen der Verwaltung durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist dem WEG wie auch dem Recht der handelsrechtliehen Körperschaften weitgehend fremd. Daß andere als der Verwalter nur ausnahmsweise tätig werden sollen, wird dadurch bestätigt, daß Verwaltungshandlungen nach der gesetzlichen Regelung nur vorgenommen werden können zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens durch jeden Wohnungseigentxümer (§ 21 Abs. 2 WEG) und im Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer durch den Richter (§ 21 Abs. 4 WEG). Eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer, durch die eine Doppelzuständigkeit für Verwaltungsmaßnahmen vom Verwalter und Wohnungseigentümergemeinschaft geschaffen würde, wäre zudem bei der Wohnungseigentümergemeinschaft von einer bestimmten Größe an praktisch kaum durchführbar. Daß bei Gemeinschaften mit nur zwei oder drei Wohnungseigentümern dadurch, daß alle Beteiligten selbst die anfallenden Tätigkeiten ausführen, die an sich nicht abdingbare Bestellung eines Verwalters leicht umgangen werden kann20 , steht nicht entgegen. Wenn demnach im Ergebnis keine Konkurrenz zwischen der Vertretungsbefugnis des Verwalters und der eigenen Wahrnehmungsbefugnis der Wohnungseigentümer besteht, d. h. die Zuständigkeitsregelung des § 20 Abs. 1 WEG de facto zwingend ist, kann der Verwalter der Wohnungseigentümer als Organ dieser Gemeinschaft angesehen werden. II. Die Begründung der Organstellung bei privatrechtliehen Personenverbänden

Die Feststellung, daß der Verwalter Organ der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist, legt es nahe, die Begründung und Beendigung der Rechtsstellung des Verwalters mit der anderer Organe bei den privatrechtliehen Personenverbänden, etwa der des Vorstandes 20 Vgl. Staudinger I Ring, § 20 WEG, Rz. 5; Dazu unten S. 73.

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1. Kap.: Grundlegung

einer Aktiengesellschaft, zu vergleichen; denn beide sind organschaftliehe Vertreter, beide sind verpflichtet, Interessen des Personenverbandes wahrzunehmen, nämlich hier Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, dort Leitung der Gesellschaft. Vor allem bei den handelsrechtliehen Körperschaften21 • 22 unterscheidet man heute bei Organmitgliedern einerseits den organisationsrechtlichen Bestellungs- oder Abberufungsakt und andererseits Abschluß oder Kündigung des Anstellungsvertrages. Ob bei der Begründung und Beendigung der Rechtsstellung von Organmitgliedern diese beiden Komponenten zu trennen sind oder ob ein einheitliches Bestellungsrechtsverhältnis vorliegt, war lange Zeit unter den Schlagworten "Trennungstheorie" und "Einheitstheorie" umstritten23• Heute sieht man diese Streitfrage angesichts der Neufassung des § 84 Abs. 1 AktG, in dem bewußt zwischen Bestellung und Anstellung unterschieden wird, durch Billigung der Trennungstheorie seitens des Gesetzgebers für entschieden an. Dem Wohnungseigentumsgesetz kann im Gegensatz zum Aktienrecht eine Trennung zwischen Bestellungs- oder Abberufungsakt und schuldrechtlichem Anstellungsvertrag nicht entnommen werden. § 26 WEG, der Bestellung und Abberufung des Verwalters regelt, unterscheidet nicht zwischen zwei inhaltlich verschiedenen Rechtsgeschäften24 • Es erscheint daher fraglich, ob mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechungts und Schrifttum:!e die verbandsrechtlichen Grundsätze zur Vorstandsbestellung, die auf der Trennungstheorie beruhen, ohne weiteres auf die Begründung und Beendigung der Verwaltereigenschaft übertragen werden können oder ob die Einheitstheorie27 zugrunde zu legen ist. Nach der für die juristischen Personen des Handelsrechts heute wohl einhellig vertretenen Trennungstheorie28 ist die Bestellung eines Vor21 Für die Aktiengesellschaft vgl. etwa Mertens in Kölner Kommentar zum AktG, § 84 Rz. 2; Gadow I Heinichen, § 75 Anm. 1. 22 Für die GmbH vgl. Schilling in Hachenburg, § 35 Anm. 40; BGH, NJW 1951, 881. - Für die Genossenschaft: Mayer-Meulenbergh, § 24 Anm. 2 f . 23 Dazu ausführlich Mack, S . 6 ff., 23 ff. 24 Merle I Trautmann, NJW 1973, 119; Trautmann, S. 69. 25 BayObLGZ 1958, 234 = NJW 1958, 1824 mit zust. Anm. Bärmann, NJW 1959, 1277; BayObLG, NJW 1974, 2136 = Rpfleger 1974, 401; BayObLGZ 1965, 34 (43) = MDR 1965, 483 = Rpfleger 1965, 224 mit zust. Anm. Diester; OLG Frankfurt, OLGZ 1975, 100 (102); unklar B GH , NJW 1972, 1318 (1319). 26 Bärmann I Pick, § 26 Rz. 31 und 65; Palandt I Bassenge, § 26 Anm. 1; Pritsch in BGB-RGRK, § 26 WEG, Anm. 3 und 6; Soergel I Baur, § 26 WEG, Rz. 1 und 4 ; Staudinger I Ring, § 26 WEG, Rz. 4; Diester, § 26 Rz. 6; Erman I Westermann, § 26 WEG, Rz. 2. 27 So wohl Trautmann, S. 72 ; Ziege, NJW 1973, 2188 Fn. 23. 28 Vgl. Mertens in Kölner Kommentar zum AktG, § 84 Rz. 2; Fleck, BB 1968, Sonderbeilage 3 ; Mack, S. 6 ff. mit weiteren Nachweisen.

11. Begründung der Organstellung bei Personenverbänden

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standmitgliedes ein einseitiger körperschaftlicher Organisationsakt, der aber dessen Organpflichten erst mit der Annahme der Bestellung entstehen lasse; neben der Bestellung soll zur Regelung des Innenverhältnisses zwischen juristischer Person und Organmitglied ein Anstellungsvertrag abzuschließen sein. Die Einheitstheorie29 verzichtet demgegenüber auf die Unterscheidung zwischen Bestellung und Anstellung; sie geht vielmehr von einem einheitlichen Bestellungsrechtsverhältnis aus, in dem alle Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Organ geregelt sind. Dieses Bestellungsrechtsverhältnis sei zum Teil gesetzlich, zum Teil rechtsgeschäftlich geregelt; die §§ 611 ff., 662 ff. BGB seien ergänzend heranzuziehen. In der praktischen Rechtsanwendung ergibt sich trotz unterschiedlicher rechtlicher Begründung kein Unterschied zwischen Trennungsund Einheitstheorie30• Denn während die Trennungstheorie infolge gesetzlicher Regelungen nicht umhin kann, einen gewissen Zusammenhang zwischen der Bestellung und der Anstellung zu bejahen3 \ sieht sich die Einheitstheorie gezwungen, dienstvertragliche Elemente herauszuarbeiten und damit doch eine zumindest theoretische Trennung anzuerkennen. Weitnauer32 ist daher insoweit recht zu geben, als die Frage, ob der Begründung und Beendigung der Verwalterstellung die Einheits- oder Trennungstheorie zugrunde liegt, zumindest in der praktischen Rechtsanwendung kaum weiterführt. Da es im ionersten Kern der Auseinandersetzung zwischen Einheitsund Trennungstheorie darum geht, wie sich Organ- und Anstellungsverhältnis zueinander verhalten, vermag möglicherweise die Lehre von der Stellvertretung beim Rechtsgeschäft Lösungsansätze aufzuzeigen. Diese unterscheidet, seit Laband33 die These von der Abstraktheit der Vertretungsmacht entwickelt hat, mehr oder minder34 zwischen dem Innenverhältnis, d. h. dem Verhältnis des Vertreters zum Vertretenen und dem Verhältnis zum Dritten, dem sogen. Außenverhältnis, das von der Vertretungsmacht gekennzeichnet wird. Ein Vergleich des Außenverhältnisses bei rechtsschäftlicher, gesetzlicher und organschaftlieber Vertretung ergibt im wesentlichen keine Unterschiede: In allen Fällen - auch hinsichtlich der Vertretungsmacht des Verwalters - ist Inhalt der Vertretung das Handeln in fremdem 29 Vgl. v. Godin/Wilhelmi, §75 Anm.2; Godin, ZAkDR 1938, 597; Ritter, § 75 Anm. 2 a, h; siehe Mack, S. 23 f. mit weiteren Nachweisen. ao Vgl. Mack, S. 25 ff. 31 Vgl. etwa Hueck, DB 1954, 274 f.; Schmidt in Großkommentar zum AktG, §75 Anm.l. 32 Weitnauer I Wirths, § 26 Rz. 3. 33 ZHR 10, 183 ff. 34 Zur Kritik an Laband vgl. zusammenfassend Mack, S. 79 ff.

2 Merle

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1. Kap.: Grundlegung

Namen und auf fremde Rechnung, Eigenhandlung und eigener Willensentschluß des Vertreters sowie das Handeln in rechtlicher Zuständigkeit. Wenn dennoch zahlreiche Unterschiede zwischen Bevollmächtigten und Organen bestehen, so können sie sich nur aus unterschiedlich ausgestalteten Innenverhältnissen zwischen Vertreter und Vertretenem ergeben. Der Bevollmächtigung braucht ein Innenverhältnis nicht zugrunde zu liegen, d. h. eine Bevollmä·c htigung ist auch ohne schuldrechtliche Beziehungen zwischen dem Vertretenen und dem Bevollmächtigten möglich und denkbar35• Demgegenüber ist eine organschaftliehe Vertretung ohne Pflichtbindung des Organs nicht möglich, weil mit der Stellung als Organ zwangsläufig Pflichten, insbesondere die zum Tätigwerden, verbunden sind. Denn wenn die Vertretung eine notwendige ist und durch das Organ- im Gegensatz zur Bevollmächtigung- die eigene Wahrnehmungsbefugnis des Vertretenen ausgeschlossen ist, dann kann es nicht im Belieben des Organs stehen, ob, wann und wie es tätig werden will, weil andernfalls der Vertretene nicht im Rechtsverkehr auftreten könnte. Es mußalso notwendigerweise zur Vertretungsmacht des Organs eine Pflichtbindung gegenüber dem Vertretenen hinzukommen. Diese beruht aber nicht auf der Vertretungsmacht, weil diese in allen Fällen der Stellvertretung prinzipiell gleich ist, sondern allein auf dem Innenverhältnis. Diese Grundsätze gelten im Verhältnis des Organs zur juristischen Person:w., sie gelten aber auch im Verhältnis des Verwalters zur Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Eine Pflichtbindung des Verwalters folgt nicht aus seiner Vertretungsmacht, weil diese sich nicht von anderen Fällen der Vertretungsmacht unterscheidet. Vielmehr können sich die Aufgaben und Pflichten, die dem Verwalter nach den §§ 27, 28 WEG obliegen, nur aus seinem Verhältnis zu den Wohnungseigentümern ergeben. Diese Pflichtbindung des Verwalters ist notwendig, weil, soweit der Verwalter zuständig ist, die Wohnungseigentümer faktisch unzuständig sind37 und es infolgedessen nicht im Belieben des Verwalters stehen kann, ob, wann und wie er tätig werden will; sie beruht auf seiner Eingliederung in die Organisation der Wohnungseigentümer als deren ausführendes und vollziehendes Organ. Diese erfordert besondere Beziehungen zwischen dem Verwalter und der Wohnungseigentümergemeinschaft, die sich von der bloßen Bevollmächtigung unterscheiden. Demzufolge hat der Gesetzgeber die naturalia negotii dieser Pflichtbindung unabdingbar festgelegt und damit der Parteidisposition entzogen (§ 27 Abs. 3 WEG). dazu Mack, S. 97 ff. :w. Mack, S. 101 ff. 37 Siehe dazu oben S. 14.

as Vgl.

II. Begründung der Organstellung bei Personenverbänden

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Die Stellung als Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft und die damit verbundene organschaftliehe Vertretungsmacht, ist demnach untrennbar mit einer Pflichtbindung des Verwalters verbunden38• Da aber niemandem Pflichten einseitig auferlegt, sondern rechtsgeschäftlich nur durch Vertrag begründet werden können, kann die Pflichtbindung des Verwalters nur durch schuldrechtliche Vereinbarung, d. h. mit seiner Zustimmung, erreicht werden39• Allein die Berufung in die Verwalterstellung jedenfalls vermag irgendwelche Pflichten des Verwalters nicht zu begründen. Die Übernahme bestimmter Pflichten durch den Verwalter ist aber- wie gezeigt- notwendig und nicht in das Belieben der Beteiligten gestellt. Somit ist die Wirksamkeit der Bestellung bedingt