Die Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler [1 ed.] 9783428537037, 9783428137039

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 52

Die Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler

Von

Matthias Kaulich

Duncker & Humblot · Berlin

MATTHIAS KAULICH

Die Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 52

Die Haftung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft für Rechtsanwendungsfehler

Von

Matthias Kaulich

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Göttingen hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

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© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-13703-9 (Print) ISBN 978-3-428-53703-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-83703-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Georg-AugustUniversität zu Göttingen im Jahre 2011 als Dissertation angenommen. Das Manuskript befindet sich auf dem Stand von Juli 2011. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Gerald Spindler. Er hat den Fortgang der Arbeit stets gefördert, ihre Entstehung mit wertvollen Anregungen unterstützt und mir bei der Erstellung der Arbeit zugleich die erforderlichen Freiheiten belassen. Herrn Prof. Dr. Torsten Körber LL.M. danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Bei den Herausgebern der vorliegenden Schriftenreihe, Herrn Prof. Dr. Holger Fleischer LL.M., Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt LL.M. und Herrn Prof. Dr. Gerald Spindler, bedanke ich mich für die freundliche Aufnahme der Arbeit. Zudem danke ich Herrn Jan Andresen und Herrn Dr. Andreas Lönner für ihre wertvollen Anregungen und Hinweise sowie ihre stete Diskussionsbereitschaft. Besonderen Dank schulde ich meinen Eltern, Christel und Joachim Kaulich. Sie haben mir meine Ausbildung ermöglicht und mir dabei stets mit Rat und Tat zur Seite gestanden. Corinna danke ich für die Bindung an das normale Leben und ihre uneingeschränkte Unterstützung. Berlin, im Dezember 2011

Matthias Kaulich

Inhaltsverzeichnis Teil 1 Einleitung

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A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Bedeutungswandel der Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Neuere Entwicklungen auf dem Gebiet der gesetzgeberischen Regelungskonzepte 24 1. § 2 Abs. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 a) Normtext nach der 7. GWB-Novelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 c) Tatbestandliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 aa) Funktionelle und materielle Unbestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 bb) Anhaltspunkte für die inhaltliche Ausfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 aa) Rechtsfolge des § 2 Abs. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 bb) Rechtsfolgen bei Nichtvorliegen der Freistellungsvoraussetzungen . . . . 31 (1) Zivilrechtliche Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 (2) Behördliche Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 (3) Ordnungswidrigkeitenrechtliche Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 cc) Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 e) Zusammenfassung und erste Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. § 15 Abs. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Normtext nach dem AnSVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Tatbestandliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 aa) Inhaltliche Unbestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 bb) Anhaltspunkte für die inhaltliche Ausfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

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Inhaltsverzeichnis d) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 aa) Rechtsfolge des § 15 Abs. 3 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 bb) Rechtsfolgen bei Nichtvorliegen der Freistellungsvoraussetzungen . . . . 42 (1) Zivilrechtliche Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 (2) Ordnungswidrigkeitenrechtliche Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 cc) Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 e) Zusammenfassung und erste Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

B. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Teil 2 Grundlegung

49

A. Rechtsmethodische und -theoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 I. Der Vorgang der Rechtsanwendung nach der juristischen Methodenlehre . . . . . . . 49 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Das Grundmodell: Syllogismus der Rechtsfolgebestimmung . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Typologie der Rechtsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 aa) Unbestimmte Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 bb) Normative Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 cc) Generalklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 b) Der Obersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Der Untersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 d) Das Verhältnis zwischen Ober- und Untersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 II. Die Rechtsanwendungszuständigkeit und -kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Rechtsanwendungszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Rechtsanwendungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Der Obersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Präjudizienbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 bb) Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

Inhaltsverzeichnis

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b) Der Untersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Verteilung der Letztentscheidungskompetenz innerhalb der Gerichtsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Verteilung der Letztentscheidungskompetenz zwischen Gericht und Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 c) Der Begriff der Richtigkeit als Kontrollmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 B. Begriffsbestimmung Rechtsanwendungsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 C. Rechtsanwendungsfehler in anderen Rechtsbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 I. Die Sorgfaltsanforderungen im Rahmen der Amtshaftung nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 II. Die Anforderungen an die Vermeidbarkeit im Rahmen des strafrechtlichen Verbotsirrtums i.S.v. § 17 Satz 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Rechtsauskünfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 III. Die Haftung rechtsberatender Berufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Allgemeines zur Pflichtenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Gesetzeskenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 4. Juristische Fachliteratur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 5. Behördenauskünfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Teil 3 Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

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A. Überblick über die einzelnen Haftungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 I. Gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 II. Gegenüber den Aktionären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 III. Gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 B. Erste Bewertung der Haftungstatbestände und Einschränkung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

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Inhaltsverzeichnis

C. Die Haftung von Vorstandsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 86 I. Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. Die Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 II. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 III. Kausaler Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 IV. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 V. Gesamtschuldnerische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 D. Das aktienrechtliche Legalitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 I. Begriffsbestimmung und Differenzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 II. Einschränkungen im Hinblick auf den Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . 93 III. Dogmatische Grundlagen des externen Legalitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Verhältnis zum Unternehmensinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (1) Das Verhältnis zwischen Gesetzesbindung und Unternehmensinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (2) Einordnung in den Meinungsstreit um die Zielkonzeption der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (3) Normative Abstützung im AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (4) Rechtsökonomische Flankierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (5) Kritik an den einschränkenden Ansätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (6) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Auswirkungen auf die Pflichtenbindung der Organmitglieder . . . . . . . . . . . . 103 E. Trennung zwischen Außen- und Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Inhaltsverzeichnis

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Teil 4 Die Verantwortlichkeit der Gesellschaft in Bezug auf Rechtsanwendungsfehler im Außenverhältnis zu Dritten 107 A. Übertragung von bislang der Verwaltung zugestandenen Beurteilungsspielräumen? . . 108 I. Der Meinungsstand zur Annahme eines Beurteilungsspielraums vor Umstellung auf eine Selbsteinschätzung der Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Kartellrechtliche Freistellungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Die Entscheidungspraxis des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Der Meinungsstand zum deutschen Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Befreiungsvoraussetzungen nach § 15 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Der Meinungsstand hinsichtlich der Übertragung eines Beurteilungsspielraumes auf die Gesellschaften nach der Systemumstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Kartellrechtliche Freistellungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Befreiungsvoraussetzungen nach § 15 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 B. Die Vorwerfbarkeit im Rahmen der Geltendmachung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft und der Bußgeldverhängung im Ordnungswidrigkeitenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. § 33 Abs. 1 und Abs. 3 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. § 37b Abs. 1 und Abs. 2 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3. Analyse und erste Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Vergleich zur Behandlung von Rechtsirrtümern im allgemeinen Zivilrecht . 122 b) Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 c) Kriterien im Rahmen der Sorgfaltsanforderungen und deren Wertigkeit . . . 126 aa) Höchstrichterliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Ober- und instanzgerichtliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 cc) Einholung von Rechtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 dd) Norminterpretierende Hilfsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 ee) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 d) Übertragung dieser Grundsätze auf § 37b WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

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Inhaltsverzeichnis II. Ordnungswidrigkeitenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 1. Allgemeine Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Die Zurechnung im Ordnungswidrigkeitenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Allgemeines zu den Anforderungen an die Vorwerfbarkeit . . . . . . . . . . . . . . 132 c) Die Abgrenzung zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum . . . . . . . . . . . . . 133 2. § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 3. § 39 Abs. 2 Nr. 5a WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 4. Analyse und erste Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Verhältnis zu den Anforderungen an die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach § 17 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Bezugspunkt der Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 c) Kriterien im Rahmen der Sorgfaltsanforderungen und deren Wertigkeit . . . 139 aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Einholung von Rechtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (1) Rechtsanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (2) Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (3) Rechtsliteratur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 d) Zusammenfassung und eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Das Verhältnis der Rechtsprechung zu anderen Erkenntnisquellen . . . . . 143 bb) Divergierende obergerichtliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 cc) Das Verhältnis zwischen anwaltlichem Rat und behördlichen Auskünften bzw. Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 dd) Gänzlich unklare Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 III. Vergleich der Anforderungen an die Vorwerfbarkeit im Zivil- und Ordnungswidrigkeitenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Gemeinsamkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 IV. Berücksichtigung der Umstellung auf ein Selbsteinschätzungssystem . . . . . . . . . . 150 1. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Berücksichtigung der gestiegenen Rechtsunsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Berücksichtigung der neuen Erkenntnismöglichkeiten im Hinblick auf die Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Inhaltsverzeichnis

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2. Ordnungswidrigkeitenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Berücksichtigung der gestiegenen Rechtsunsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Berücksichtigung der neuen Erkenntnismöglichkeiten im Hinblick auf die Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 Teil 5 Die Binnenhaftung der Organmitglieder in Bezug auf Rechtsanwendungsfehler

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A. Die Pflichtverletzung i.S.v. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 I. Aktienrechtliches Legalitätsprinzip und sachgerechte Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos im Verbandsinnenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Die Unabhängigkeit des Verbandsinnen- vom Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . 157 a) Keine Bindungswirkung vorausgegangener gerichtlicher oder behördlicher Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Unzulässiger Schluss vom Schaden auf die Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . 158 2. Die Übertragung der allgemeinen Grundsätze über die Behandlung des Rechtsirrtums im Zivilrecht auf das Verbandsinnenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . 159 3. Sachgerechte Verteilung der rechtlichen Risiken im Verbandsinnenverhältnis . 161 a) Berücksichtigung der Stellung des Vorstands im Verbandsinnenverhältnis . . 162 b) Vergleich zur Behandlung von Rechtsirrtümern in der Rechtsprechung bei anderen Tätigkeiten im Fremdinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 4. Lokalisierung auf Ebene der Pflichtwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 5. Abstrakter Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 II. Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Die überwiegende Ansicht im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Andere Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Eingrenzung nach dem Wortsinn des Begriffs der Entscheidung . . . . . . . . . 174

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Inhaltsverzeichnis b) Abgrenzung von unternehmerischen zu gebundenen Entscheidungen . . . . . 174 aa) Gesetzliche Bestimmungen mit und ohne tatbestandlichen Beurteilungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (1) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (a) Fortführungsprognose im Rahmen des § 19 Abs. 2 InsO . . . . . . 176 (b) Angemessenheit der Vorstandsbezüge, § 87 Abs. 1 AktG . . . . . . 177 (c) „Wichtiger Grund“ für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern, § 84 Abs. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (2) Analyse und eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (a) Kriterien für die Annahme tatbestandlicher Beurteilungsspielräume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (aa) Prognostische Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (bb) Rückbezug zum Unternehmensinteresse . . . . . . . . . . . . . . . 181 (cc) Die Unterscheidung nach Innen- und Außenverhältnis . . . . 182 (b) Eigene Stellungnahme und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (aa) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (bb) Prognostische Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (cc) Zusammenspiel zwischen Konkretisierung des Unternehmensinteresses und Verbandsinnenverhältnis . . . . 183 (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) Überwiegen der Gesetzesbindung durch andere Gesichtspunkte, insbesondere Nützlichkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 cc) Unsicherheit der Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (1) Orientierungspunkte im Hinblick auf die Rechtslage und deren Wertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (a) Bestehen von Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (bb) Höchstrichterliche Rechtsprechung und Vertrauensschutz . 191 (cc) Divergierende obergerichtliche Entscheidungen . . . . . . . . . 191 (dd) Billigung der Rechtsauffassung durch ein Kollegialgericht . 193 (b) Bewusstes Abweichen von (höchstrichterlicher) Rechtsprechung 195 (aa) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (bb) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (c) Fehlende Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (aa) Behördliche Äußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (bb) Gänzlich unklare Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

Inhaltsverzeichnis

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(2) Differenzierung nach rechtlichen und außerrechtlichen Gesichtspunkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (a) Keine Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG im Hinblick auf spezifisch rechtliche Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (aa) Die Ziel- und Zwecksetzung der Einräumung von unternehmerischem Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (bb) Rechtsanwendungszuständigkeit und -kontrolle durch die Judikative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (cc) Die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH . . . . . . . . 206 (b) Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bei der Ausfüllung verbleibender Spielräume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (aa) Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (bb) Auseinandersetzung mit der überwiegenden Ansicht des Schrifttums und eigene Position . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (cc) Der konkrete Umfang der gerichtlichen Prüfungsdichte . . . 211 (3) Auswirkungen auf das Begriffsverständnis der unternehmerischen Entscheidung i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG und die Abgrenzung zu gebundenen Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 dd) Umfang und Reichweite der Informationserfordernisse im Hinblick auf die Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 III. Konkrete inhaltliche Ausgestaltung der Pflichtenmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Im rechtlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Abstrakte Bestimmung des Maßstabs der Sorgfaltsanforderungen . . . . . . . . 219 b) Verpflichtung zur Kenntnis der relevanten rechtlichen Bestimmungen . . . . . 220 c) Umfang der Informationserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 aa) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 bb) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 cc) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (1) Der Zeitfaktor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (2) Bedeutung für die Gesellschaft und Komplexität der Rechtslage . . . 224 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 d) Inanspruchnahme von Rechtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 aa) Pflicht zur Einholung von Rechtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

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Inhaltsverzeichnis bb) Voraussetzungen für Vertrauen auf die eingeholte Auskunft . . . . . . . . . . 230 (1) Sorgfältige Auswahl der beratenden Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 (a) Sachkundige Auskunftspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 (b) Integrität der beratenden Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (2) Zutreffende und vollständige Sachverhaltsschilderung . . . . . . . . . . . 236 (3) Inhaltliche Überprüfung des erteilten Rechtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . 237 cc) Zurechnung von Verschulden des Beraters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 e) Sorgfaltsanforderungen bei Rechtsanwendungsfehlern von Dritten . . . . . . . 240 aa) Rechtsanwendungsfehler von Mitvorständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (2) Allgemeine Pflichtanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (3) Spezifische Pflichtanforderungen im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 bb) Rechtsanwendungsfehler von Angestellten der Gesellschaft . . . . . . . . . 244 (1) Sorgfaltsanforderungen bei der Delegation an bei der Gesellschaft angestellte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (a) Auswahlsorgfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (b) Einweisungssorgfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 (aa) Allgemeine Pflichtanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 (bb) Spezifische Pflichtanforderungen im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 (c) Überwachungssorgfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 (aa) Einschreiten bei konkreten Verdachtsmomenten . . . . . . . . . 248 (bb) Laufende verdachtsunabhängige Kontrolle . . . . . . . . . . . . . 248 (cc) Sachkunde des Überwachers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 (dd) Allgemeine organisatorische Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 (2) Einrichtung eines Compliance-Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 (a) Pflicht zur Einrichtung eines Compliance-Systems . . . . . . . . . . . 251 (b) Compliance-Systeme und Rechtsanwendungsfehler . . . . . . . . . . 253 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 f) Ausländische Rechtsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 aa) Aktienrechtliches Legalitätsprinzip und ausländische Rechtsnormen . . . 256 bb) Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 cc) Die Sorgfaltsanforderungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

Inhaltsverzeichnis

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2. Im außerrechtlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 a) Nutzen für die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 b) Negative Folgen für die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 c) Abwägung durch das Organmitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 3. Dokumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 IV. Vergleich zu den Anforderungen in anderen Rechtsbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1. Sorgfaltsanforderungen im Rahmen der Amtshaftung nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Vermeidbarkeit im Rahmen des strafrechtlichen Verbotsirrtums i.S.v. § 17 Satz 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 3. Haftung rechtsberatender Berufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 B. Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 C. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 D. Der ersatzfähige Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 I. Grundsätze der Vorteilsanrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 1. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 2. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 a) Berücksichtigung von Vorteils- bzw. Gewinnabschöpfung . . . . . . . . . . . . . . 276 aa) Überblick über die Regelungen der Vorteilsabschöpfung . . . . . . . . . . . . 276 bb) Auswirkungen auf die Vorteilsanrechnung im Rahmen der Organhaftung 277 b) Berücksichtigung verbleibender Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 aa) Einordnung in die anerkannten bürgerlich-rechtlichen Fallgruppen? . . . 278 bb) Wertungsmäßige weitere Annäherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 (1) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (2) Gewichtung der angesprochenen Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . 282 (a) Verhaltenssteuernde Funktion der Organhaftung . . . . . . . . . . . . . 283 (b) Weitere gesetzliche Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 II. Ausschluss bzw. Begrenzung der Ersatzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 1. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

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Inhaltsverzeichnis 2. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 a) Bußgelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 aa) Ersatzfähigkeit und Höchstpersönlichkeit der Sanktion . . . . . . . . . . . . . 288 bb) Ersatzfähigkeit und Sanktionssystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 cc) Ersatzfähigkeit und innergesellschaftliche Risikotragung . . . . . . . . . . . . 292 (1) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 (2) Verortung bei der Ersatzfähigkeit des Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (3) Inhaltliche Zulässigkeit und Umfang von Regressbeschränkungen bei der Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 (a) Übertragung der Grundsätze der beschränkten Arbeiternehmerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 (b) Zulässigkeit nach den Zwecksetzungen der Organhaftung . . . . . 297 (aa) Präventionsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 (bb) Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre . . . . . . . . . . 298 (cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 (dd) Gläubigerschutzinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 (ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 (c) Abschließende dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 (d) Maßgebende Faktoren zur Ermittlung der Höhe der Regresseinschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 b) Schadensersatzansprüche Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

E. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 F. Versicherbarkeit über eine D&O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 I. Die Grundstrukturen der D&O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 II. Anknüpfungspunkte speziell im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler . . . . . . . . 312 1. Versicherbarer Vermögensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 2. Deckungsausschlusstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 a) Vorsatz und Wissentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 b) Bußgelder und Strafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 c) Wettbewerbsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

Inhaltsverzeichnis

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Teil 6 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesenform

318

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

Teil 1

Einleitung A. Problemaufriss I. Bedeutungswandel der Organhaftung Die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit von Organmitgliedern, gleich ob der eigenen Gesellschaft oder Dritten gegenüber, unterliegt in jüngerer Zeit einem Bedeutungswandel.1 Die Vorschriften über die Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft wurden bisweilen als „totes Recht“2 oder „juristischer Papiertiger“3 bezeichnet. Dem ehemaligen Vorstandssprecher der Deutschen Bank AG (Hermann Josef Abs) wird in diesem Zusammenhang der Ausspruch zugeschrieben, es sei gleich schwierig, ein Aufsichtsratsmitglied in die Haftung zu bringen, als würde man versuchen, ein eingeseiftes Schwein am Schwanz festzuhalten.4 Heute steht die Verantwortlichkeit von Geschäftsleitern und deren Überwachern indes mehr im Fokus der öffentlichen5 und der Diskussion des juristischen Fachschrifttums als jemals zuvor.6

1 Mit diesem Befund etwa auch Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403; Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 116 Rn. 21; Schaefer/Missling, NZG 1998, 441; Rodewald/Unger, BB 2006, 113; Sieg, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 17 Rn. 19 ff. 2 So H. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 624 („kein lebendes Recht“). 3 Mertens, in: Feddersen/Hommelhoff/U. H. Schneider, Corporate Governance, S. 155, 157; Baums, Gutachten F zum 63. DJT in Leipzig 2000, F 246 („die Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder [stand] zumindest bis zum Inkrafttreten des KonTraG weitgehend nur auf dem Papier“). 4 Zitiert nach Mertens, in: Feddersen/Hommelhoff/U. H. Schneider, Corporate Governance, S. 155, 157. 5 Siehe etwa „Auf eigene Gefahr“, managermagazin 7/06, S. 124 ff.; „Haftungsrisiken lähmen Manager“, Handelsblatt vom 12. 7. 2006, S. 19; „Das Haftungsrisiko von Aufsichtsräten steigt und steigt“, FAZ vom 7. 1. 2009. 6 Monographisch etwa: M. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindungen der Organe, 2002; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001; Lohse, Unternehmerisches Ermessen, 2005; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007; Harzenetter, Innenhaftung des Vorstands der Aktiengesellschaft für so genannte nützliche Pflichtverletzungen, 2008; Handbücher: Krieger/U. H. Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 2007; Hauschka (Hrsg.), Corporate Compliance, 2010; sowie das mannigfaltige Aufsatzschrifttum, exemplarisch siehe nur Thole, ZHR 173 (2009), 504 mit umfangreichen weiteren Nachweisen.

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Teil 1: Einleitung

Was für die Außenhaftung vornehmlich mit dem Zusammenbruch des neuen Marktes Anfang des Jahrtausends und der Diskussion über die Einführung einer persönlichen Haftung von Organmitgliedern für fehlerhafte Informationen des Kapitalmarktes verbunden ist,7 lässt sich für die verbandsinterne Verantwortlichkeit im Ursprung maßgeblich auf die berühmte ARAG/Garmenbeck-Entscheidung8 aus dem Jahre 1997 zurückführen.9 Dort hatte der BGH festgestellt, dass der Aufsichtsrat, den nach § 112 Satz 1 AktG die Zuständigkeit für die Durchsetzung von etwaigen, aus dem Verbandsinnenverhältnis resultierenden Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder im Namen der Gesellschaft trifft, nur in engen Ausnahmefällen davon absehen darf, voraussichtlich bestehende und durchsetzbare Ansprüche der Gesellschaft geltend zu machen.10 In legislatorischer Hinsicht flankierend treten insbesondere die Veränderungen durch das KonTraG11 und UMAG12 hinzu, mit denen die Möglichkeiten der Haftungsdurchsetzung für Aktionäre der Gesellschaft erleichtert worden sind. Ob dies in der Praxis tatsächlich zu einer vermehrten Inanspruchnahme von Geschäftsleitern führt, wird im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum indes uneinheitlich beurteilt.13 Rein faktisch treten die Globalisierung der Kapitalmärkte und das damit verbundene stärkere Engagement von institutionellen Anlegern in deutschen Gesellschaften hinzu, mit dem eine gestiegene Bereitschaft einhergeht, mögliche Ansprüche auch durchzusetzen.14 Auch ist jedenfalls seit den spektakulären Korruptionsaffären in deutschen Großunternehmen ein gewandeltes Bild der Verantwortlichkeit von Managern in der Öffentlichkeit zu beobachten. Die tatsächliche Inanspruchnahme von pflichtwidrig handelnden Geschäftsleitern wird nunmehr als ein 7 Die Einführung einer persönlichen Außenverantwortung für Organmitglieder sah etwa der Beschluss des 64. DJT in Berlin 2002, P 88 f. sowie der gescheiterte Entwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes (KapInHaG) vor, siehe den Diskussionsentwurf des BMF abgedruckt in NZG 2004, 1042 ff.; das gerichtliche Nachspiel des Zusammenbruchs des Neuen Marktes erfolgte maßgeblich in den Entscheidungsserien „Infomatec“ (BGHZ 160, 134 ff. – Infomatec I; BGHZ 160, 149 ff. – Infomatec II; BGH, NJW 2004, 2668 – Infomatec III), „EM. TV“ (siehe etwa BGH, AG 2005, 609 ff. – EM.TV) und „ComROAD“ (einen Überblick dazu siehe bei Möllers, NZG 2008, 413, 414 Fn. 6). 8 BGHZ 135, 244 ff. – ARAG/Garmenbeck. 9 Mit diesem Befund etwa auch Sieg, PHi 2001, 90, 91 („Meilenstein im Recht der Haftung von Organmitgliedern“); skeptisch aber Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 6. 10 BGHZ 135, 244, 255 f. – ARAG/Garmenbeck. 11 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. 4. 1998 m.W.v. 1. 5. 1998 (BGBl. I S. 786), mit dem das Quorum für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch Aktionäre über einen sog. besonderen Vertreter in § 147 AktG abgesenkt wurde. 12 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22. 9. 2005 (BGBl. I S. 2802) m.W.v. 1. 11. 2005, mit dem in § 148 AktG das sog. Klagezulassungsverfahren neu eingeführt wurde. 13 Skeptisch zum KonTraG etwa Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 116 Rn. 22; positiv zu den Änderungen des UMAG Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403; zurückhaltender insoweit aber etwa Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 6. 14 Schaefer/Missling, NZG 1998, 441.

A. Problemaufriss

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zentraler Bestandteil guter Unternehmensführung (corporate governance) angesehen.15 Befeuert wurde diese Entwicklung in der Folge durch die weltweiten krisenhaften Verwerfungen auf den Finanzmärkten in den Jahren 2008 und 2009, insbesondere für den Bankensektor.16 Dies hat wiederum den Gesetzgeber auf den Plan gerufen, der mit dem VorstAG17 u. a. in § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG einen zwingenden Selbstbehalt für Organmitglieder im Rahmen einer sog. Directors’ and Officers’ Liability Insurance18 festschrieb und mit dem Restrukturierungsgesetz die Verjährungsfristen für Ansprüche der aktienrechtlichen Organhaftung verlängerte.19 Den Bedeutungsanstieg der Organhaftung verdeutlicht nicht zuletzt auch die deutlich gestiegene Verbreitung von D&O-Versicherungen unter Managern im vergangenen Jahrzehnt in Deutschland.20 Das Bestehen von Versicherungsdeckung weiß die haftungsrechtliche Inanspruchnahme typischerweise zu befördern,21 was sich auch an den gestiegenen Versicherungsfallzahlen ablesen lässt.22 Trotz dieser Entwicklung bleiben obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidungen gerade zur Rechtsform der AG weiterhin rar gesät. Die Vergleichsbereitschaft zwischen Gesellschaft, Managern und Versicherungen dürfte insoweit relativ hoch sein. Ob sich hieran in Zukunft etwas ändert, z. B. dadurch, dass mit der Siemens AG erstmalig ein dem DAX angehörender Konzern ehemalige Vorstandsmitglieder gerichtlich auf Schadensersatz in Millionenhöhe verklagt,23 bleibt abzuwarten.

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So auch Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403; Rodewald/Unger, BB 2006, 113; Sieg, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 17 Rn. 20. 16 Aus wirtschaftsrechtlicher Sicht dazu etwa Spindler, AG 2010, 601 ff. 17 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31. 07. 2009 (BGBl. I 2009, 2509) m.W.v. 05. 08. 2009. 18 Im Folgenden „D&O-Versicherung“. 19 Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz) vom 09. 12. 2010 (BGBl. I 2010, 1900) m.W.v. 15. 12. 2010. 20 Sieg, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 17 Rn. 16 („handelt es sich bei allen Großunternehmen um eine Standardabsicherung“); Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 7. 21 Exemplarisch etwa managermagazin 7/06, S. 124, 132: „Versicherung produziert eben Haftung“; skeptisch aber Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 6. 22 Für eine Statistik dazu siehe etwa managermagazin 7/06, S. 124, 130. 23 FAZ vom 26. 1. 2010, S. 9; Pressemitteilung der Siemens AG vom 25. 1. 2010, abzurufen unter http://w1.siemens.com/press/pool/de/pressemitteilungen/2010/corporate_communication/ AXX20100130d.pdf. (zuletzt abgerufen am 3. 7. 2011); die übrigen Auseinandersetzungen mit ehemaligen Vorstandsmitgliedern bei der Siemens AG sind per Vergleich mit Zustimmung der Hauptversammlung beendet worden, siehe etwa http://www.n-tv.de/wirtschaft/Siemens-Eignerstimmen-zu-article698005.html (zuletzt abgerufen am 3. 7. 2011).

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Teil 1: Einleitung

II. Neuere Entwicklungen auf dem Gebiet der gesetzgeberischen Regelungskonzepte Ebenfalls erst seit jüngerer Zeit vermehrt zu beobachten ist eine Entwicklung im Bereich der legislatorischen Regelungskonzepte. Dort ist der Gesetzgeber dazu übergegangen, bestimmte Rechtsgebiete, die vormals einem behördlichen Verfahren mit entsprechender hoheitlicher Abschlussentscheidung unterlagen, den Unternehmen zur eigenverantwortlichen Selbsteinschätzung der rechtlichen Lage zuzuweisen. Was auf den ersten Blick – gerade vor dem Hintergrund des Abbaus bürokratischer Hürden – durchaus begrüßenswert erscheint, birgt bei genauerem Besehen indes auch eine Steigerung der Rechtsunsicherheit für Unternehmen, die gleichermaßen wiederum Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit von deren Geschäftsleitern zeitigen kann. Beispielhaft aus dem Fundus solcher gesetzgeberischen Verlagerungen herausgegriffen seien für die weitere Untersuchung insoweit § 2 Abs. 1 GWB, der die Freistellungsvoraussetzungen vom Kartellverbot des § 1 GWB enthält, und § 15 Abs. 3 WpHG, im dem die nunmehr eigenverantwortlich zu bewertenden gesetzlichen Erfordernisse für einen Aufschub von der Pflicht, Insiderinformationen nach § 15 Abs. 1 WpHG per Ad-hoc-Mitteilung unverzüglich zu veröffentlichen, geregelt sind. 1. § 2 Abs. 1 GWB a) Normtext nach der 7. GWB-Novelle24 Der Normtext des § 2 Abs. 1 GWB lautet: „§ 2 Freigestellte Vereinbarungen (1) Vom Verbot des § 1 freigestellt sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen 1. Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder 2. Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.“

b) Entstehungsgeschichte Der im Rahmen der 7. GWB-Novelle völlig neugefasste § 2 GWB steht im Kontext der Reaktion des deutschen Gesetzgebers auf die weitläufigen Änderungen 24 Siebtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. 7. 2005 m.W.v. 1. 7. 2005, BGBl. I, S. 1954; Bekanntmachung der Neufassung des GWB vom 15. 7. 2005, BGBl. I, S. 2144.

A. Problemaufriss

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des europäischen Kartellrechts durch die VO Nr. 1/200325, die bereits am 1. Mai 2004 in Kraft getreten war und die bis zu diesem Zeitpunkt geltende VO Nr. 17/6226 ersetzt hatte. Im Zuge der kartellverfahrensrechtlichen Neuorientierung auf europäischer Ebene wurde das bislang bestehende Freistellungsmonopol der EU-Kommission bezüglich wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und Verhaltensweisen zugunsten eines Systems der Legalausnahme aufgegeben. Oblag es nach der abgelösten Verfahrensordnung noch der Europäischen Kommission, dem Kartellverbot des Art. 81 EG (nunmehr Art. 101 AEUV) unterfallende Verhaltensweisen nach Anmeldung durch die Unternehmen per konstitutiver (Einzel-)Entscheidung freizustellen,27 sind diese nun per se, ex lege28 gemäß Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 1/2003 wirksam, sofern die gesetzlichen Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) im konkreten Fall erfüllt sind. Die Einschätzung und Bewertung, ob die jeweiligen Verhaltensweisen oder Vereinbarungen dem Freistellungstatbestand unterfallen, haben die Unternehmen selbst vorzunehmen (sog. „kartellrechtliche Selbsteinschätzung“29). Beabsichtigte Folge dieser Veränderung ist eine auf mehr Dezentralität abzielende Durchsetzung des Kartellrechts durch nationale Gerichte30 und Wettbewerbsbehörden, die Entbürokratisierung des Wettbewerbsrechts und eine damit einhergehende Entlastung der EU-Kommission.31 Dieser Systemwechsel auf europäischer Ebene zeitigt erhebliche Auswirkungen auf das deutsche Recht. Nationales Wettbewerbsrecht erlangt im Rahmen des Kartellverbots nur bei Sachverhalten eigenständige Bedeutung, die ob fehlender zwischenstaatlicher Bedeutung i.S.v. Art. 81 Abs. 1 (nunmehr Art. 101 Abs. 1 AEUV) nicht dem Anwendungsbereich des europäischen Kartellverbots unterfallen. Da diese Zwischenstaatlichkeitsklausel aber kein trennscharfes Kriterium bildet32 sowie unter 25

Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. 12. 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. Nr. 1 v. 04. 01. 2003, L 1/1. 26 Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. 2. 1962, ABl. Nr. 13 v. 21. 2. 1962, S. 204. 27 Eine weitere Möglichkeit der Freistellung stellte das Unterfallen der jeweiligen Vereinbarung unter eine von der Kommission erlassene Gruppenfreistellungsverordnung (GVO) dar. 28 Näheres hierzu siehe unten bei Teil 1 A. II. 1. d). 29 Mit dieser Terminologie Schwintowski, NZG 2005, 200, 201; Schwintowski/Klaue, WuW 2005, 370; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 8, 55; Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 5; sprachlich äquivalent von „Selbstveranlagung“ sprechen: Hartog/Noack, WRP 2005, 1396, 1399; Kahlenberg/Haellmigk, BB 2004, 389, 392; Karl/ Reichelt, DB 2005, 1436, 1439; Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 4. 30 Ausführlich hierzu Bornkamm, Die Rolle des Zivilrichters bei der Durchsetzung des Kartellrechts nach der Verordnung Nr. 1/2003 und nach der 7. GWB-Novelle, 2003, passim. 31 Siehe Erwägungsgrund Nr. 3 der VO Nr. 1/2003. 32 So auch Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 21, 22; Wagner-von Papp, JA 2006, 147; Hartog/Noack, WRP 2005, 1396, 1397; zur Auslegung der Zwischenstaatlichkeitsklausel durch den EuGH, siehe etwa EuGH, Urt. v. 11. 12. 1980, Rs. 31/80, Slg. 1980, 3775, 3791 Rn. 18 – L’Oreal: „Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels liegt bereits dann vor, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher und tatsäch-

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Teil 1: Einleitung

Berücksichtigung des Umstandes, dass strengere nationale Regelungen hauptsächlich kleine und mittlere Unternehmen betreffen und benachteiligen würden,33 erschien dem deutschen Gesetzgeber nur eine weitgehende Angleichung des deutschen an das europäische Recht in materieller- und verfahrensrechtlicher Hinsicht sachgerecht,34 die mit der 7. GWB-Novelle vollzogen wurde. Im Einzelnen wurde im Rahmen der Reform die dem deutschen GWB eigene Unterscheidung zwischen horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen aufgegeben und die Voraussetzungen des Kartellverbots des § 1 GWB weitgehend denjenigen des Art. 81 Abs. 1 EG (nahezu wortgleiche Vorgängernorm zu Art. 101 Abs. 1 AEUV) angeglichen35 sowie folgerichtig die §§ 14 – 18 GWB a.F. aufgehoben. Gleichzeitig wurde in Abkehr vom bisher bestehenden kasuistischen System von Freistellungstatbeständen (§§ 2 – 7 GWB a.F.) in § 2 GWB eine dem Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) nachgebildete Freistellungs-Generalklausel geschaffen, in die darüber hinaus in verfahrensrechtlicher Hinsicht der Wechsel vom bisherigen Anmeldesystem für horizontale wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zu einem System der Legalausnahme mit implementiert wurde. Folgerichtig wurden im Zuge dessen die §§ 4 – 13 GWB a.F., insbesondere die die Anmeldepflicht horizontaler Vereinbarungen statuierenden Verfahrensvorschriften der §§ 9 ff. GWB a.F., aufgehoben. Im Bereich der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen ist das deutsche Kartellrecht nach der 7. GWB-Novelle insoweit weitestgehend mit dem europäischen Kartellrecht harmonisiert. Flankierend zu der Umstellung auf ein System der Legalausnahme treten die mit der 7. GWB-Novelle eingeführten Änderungen im Kartellverfahrensrecht (§§ 33 ff.; 50 ff. GWB)36 hinzu, insbesondere solche, die auf eine Stärkung der zivilrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts abheben, um dadurch den aufgrund der Abschaffung licher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten beeinflussen kann.“ 33 Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 21, 23. 34 Ein Zwang zur Veränderung des nationalen Kartellrechts wird durch die VO Nr. 1/2003 grundsätzlich zwar nicht begründet, da dieser bereits über Art. 249 Abs. 2 EG (nunmehr Art. 288 AEUV) unmittelbare Geltung in den Mitgliedstaaten zukommt, so zutreffend Wagnervon Papp, JA 2006, 147; alles andere als eine weitgehende Angleichung der nationalen Regelungen des Kartellrechts an diejenigen der EU wäre hingegen als überraschend einzuordnen gewesen, ebenso K. Schmidt, BB 2003, 1237, 1243 („aus wettbewerbs- und standortpolitischen Gründen unwahrscheinlich und würde sich rechtspolitisch vollends verbieten“); Karl/Reichelt, DB 2005, 1436, 1444; Bechtold/Buntscheck, NJW 2005, 2966; Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, Vor §§ 1 – 3 Rn. 2; a.A. Röhling, GRUR 2003, 1019, 1025 mit der Aufforderung an den deutschen Gesetzgeber mögliche Änderungen am „bewährten System des deutschen Rechts“ „sehr selbstkritisch“ zu hinterfragen. 35 Durch Streichung des Merkmals „miteinander im Wettbewerb stehen“, unter Auslassung der Übernahme der Zwischenstaatlichkeitsklausel und der Regelbeispiele des Art. 81 Abs. 1 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 1 AEUV). 36 Ausführlich zu zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen und der Verhängung von Bußgeldern durch die Kartellbehörden unten bei Teil 1 A. II. 1. d) bb).

A. Problemaufriss

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des Administrativsystems für Freistellungen zu erwartenden Rückgang der Kontrolldichte bezüglich wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und Verhaltensweisen auszugleichen und so ein Absinken des wettbewerbsrechtlichen Schutzniveaus zu vermeiden.37 .

c) Tatbestandliche Ausgestaltung aa) Funktionelle und materielle Unbestimmtheit Bereits in der Regelungstechnik, also funktionell, ist § 2 Abs. 1 GWB an die europäische Generalklausel38 des Art. 81 Abs. 3 EG (jetzt Art. 101 Abs. 3 AEUV) angelehnt. Im Unterschied zu § 7 GWB a.F. ist § 2 GWB nunmehr nicht nur ein Auffangtatbestand,39 sondern bildet vielmehr, was auch die Aufhebung der kasuistischen Freistellungstatbestände des GWB a.F. zeigt, die Zentralnorm für eine Befreiung von tatbestandlich dem Kartellverbot des § 1 GWB unterfallenden wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen und Verhaltensweisen. Ferner weist § 2 Abs. 1 GWB in seiner tatbestandlichen Ausgestaltung nach der 7. GWB-Novelle auch terminologisch große Ähnlichkeiten zu Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) auf.40 So finden sich die vier, kumulativ zu erfüllenden Tatbestandsmerkmale der europäischen Freistellungsgeneralklausel (zwei „positive“ und zwei „negative“) nunmehr wortgleich im Normtext der deutschen Regelung. Diese Voraussetzungen sind tatbestandlich mehr oder weniger allesamt durch Konkretisierungsbedarf und Unbestimmtheiten gekennzeichnet. So sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und Verhaltensweisen nach der ersten Freistellungsvoraussetzung vom Verbot des § 1 GWB befreit, wenn diese „zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen.“ Die Bewertung, ob von den jeweiligen Verhaltensweisen derartige Effizienzgewinne ausgehen, erfordert bisweilen eine Prognose, in die sowohl die im Zeitpunkt der Freistellung bestehende Lage als auch die zukünftige Entwicklung in hypothetischer Form einzubeziehen sind.41 Insbesondere bei neu entstehenden Rationalisierungskartellen ist in diesem Zusammenhang wegen der Unvorhersehbarkeit zukünftiger Entwicklungen von den Unternehmen nunmehr eigenverantwortlich zu eruieren, ob die Wettbewerbsbe-

37 Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 35; ausführlich dazu Bornkamm, Die Rolle des Zivilrichters bei der Durchsetzung des Kartellrechts nach der Verordnung Nr. 1/2003 und nach der 7. GWB-Novelle, 2003, passim. 38 Zur Begrifflichkeit siehe unten bei Teil 2 A. I. 2. a) cc). 39 § 7 GWB a.F. hatte in seiner Funktion als Auffangtatbestand und aufgrund seiner Subsidiarität gegenüber den speziellen Einzelfreistellungstatbeständen „nur geringe praktische Bedeutung erlangt“, Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 13. 40 Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 25. 41 Ebenso Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 25.

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Teil 1: Einleitung

schränkung jedenfalls objektiv dazu geeignet ist, die von § 2 Abs. 1 GWB geforderten Effizienzgewinne mit hinreichender Wahrscheinlichkeit herbeizuführen.42 An den eben erwähnten Effizienzgewinnen sind nach der zweiten Freistellungsvoraussetzung des § 2 Abs. 1 GWB, die Verbraucher angemessen zu beteiligen. Dieses ist bereits dann anzunehmen, wenn die Weitergabe der Vorteile die tatsächlichen oder voraussichtlichen negativen Auswirkungen der Wettbewerbsbeschränkung mindestens ausgleicht, d. h. die entstehende „Nettowirkung“ zumindest neutral ist.43 Da im Zeitpunkt der Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen eine Weitergabe der Effizienzgewinne regelmäßig noch nicht stattgefunden haben kann, ist im Zusammenhang mit der Prüfung dieses Merkmals wiederum erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine angemessene Verbraucherbeteiligung im Rahmen einer ordnungsgemäßen Prognose hinreichend wahrscheinlich ist.44 Ferner sind nach § 2 Abs. 1 GWB nur solche Vereinbarungen vom Kartellverbot freigestellt, die für die Verwirklichung der vorgenannten Ziele unerlässlich sind, was eine Ausprägung des vornehmlich aus dem öffentlichen Recht bekannten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit darstellt.45 Das Vorliegen dieses unbestimmten Rechtsbegriffes ist für den konkreten Einzelfall anhand einer zweistufigen Prüfung zu bestimmen, bei der in einem ersten Schritt zu beurteilen ist, ob die Wettbewerbsbeschränkung insgesamt vernünftigerweise notwendig ist, um die obengenannten Effizienzgewinne zu erzielen; danach ist auch jede einzelne, sich aus der Vereinbarung ergebende Wettbewerbsbeschränkung gesondert an diesem Maßstab zu prüfen.46 Die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung insgesamt sowie deren Ausgestaltungen im Einzelnen dürfen somit über ihre bloße Eignung zur Erreichung der Effizienzvorteile hinaus auch nicht in ihrer Zielerreichung durch eine weniger wettbewerbsbeschränkende, aber wirtschaftlich zumutbare Alternative zu ersetzen sein.47 Anschließend ist zu prüfen, ob die angestrebten Verbesserungen auch in einem angemessenen Verhältnis zu den mit ihnen einhergehenden Wettbewerbsbeschrän-

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So auch Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 25. So die Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. EG Nr. C 101 vom 27. 4. 2004, S. 97 ff., Tz. 85; demfolgend auch Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 45; Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 15; Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 34. 44 Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 40; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 2 Rn. 93. 45 Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 2 Rn. 97; Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 17; Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 27. 46 Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 27 ff.; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 46; Schwintowski/Klaue, WuW 2005, 370, 374; siehe ferner die Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. EG Nr. C 101 vom 27. 4. 2004, S. 97 ff., Tz. 73. 47 Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. EG Nr. C 101 vom 27. 4. 2004, S. 97 ff., Tz. 74. 43

A. Problemaufriss

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kungen stehen.48 Dieses macht eine Abwägung erforderlich, bei der im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände der Effizienzgewinn der Vereinbarung mit der Schwere der Wettbewerbsbeeinträchtigung ins Verhältnis zu setzen ist. Je ausgeprägter sich dabei die Wettbewerbsbeschränkung darstellt, desto strengere Anforderungen sind für die Unerlässlichkeit und damit für die jeweilige Freistellung erforderlich. Für die Beurteilung der Unerlässlichkeit anhand der eben aufgezeigten Merkmale ist ein rein objektiver Maßstab anzulegen; die subjektiven Vorstellungen der Kartellmitglieder sind grundsätzlich nicht von Belang.49 Schließlich setzt eine Freistellung nach § 2 Abs. 1 GWB voraus, dass durch das beabsichtigte Verhalten nicht der Wettbewerb für einen wesentlichen Teil des betreffenden Marktes ausgeschaltet wird. Zur Bestimmung dieses Tatbestandsmerkmals ist nach allgemeiner Ansicht50 eine Gesamtwürdigung aller wettbewerbsrelevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, insbesondere unter Einbeziehung der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung oder Verhaltensweise sowie deren Auswirkungen auf den jeweils relevanten Markt. Einen wichtigen, indes aber nicht den allein maßgeblichen51 Parameter innerhalb dieser Beurteilung bildet in quantitativer Hinsicht der Marktanteil der betreffenden Unternehmen. Als weitere Kriterien sind die Marktstruktur, insbesondere Anzahl und (zu erwartendes) Verhalten der von der Vereinbarung nicht umfassten Unternehmen, sowie der potentielle Wettbewerb zu berücksichtigen.52 Neben den möglichen Schwierigkeiten im Tatsächlichen, insbesondere bei der Ermittlung von Daten des relevanten Marktes, werden auch bei dieser komplexen Gesamtwürdigung wiederum prognostische und wertende Elemente offenbar. .

bb) Anhaltspunkte für die inhaltliche Ausfüllung Da sich die Freistellungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 GWB – wie bereits dargestellt – eng an denjenigen des europäischen Gemeinschaftsrechts orientieren, ist für die inhaltliche Konkretisierung der eben genannten Tatbestandsmerkmale insbesondere auch auf die zur gemeinschaftsrechtlichen Freistellungsgeneralkausel 48 Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 29; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 51. 49 Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 48; Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 29. 50 Siehe nur Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 53; Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 36. 51 So zutreffend auch die Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. EG Nr. C 101 vom 27. 4. 2004, S. 97 ff., Tz. 109; ferner Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 53. 52 Siehe auch Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 21; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 53; Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 Rn. 38 f.; ausführlich auch zu weiteren Kriterien siehe die Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. EG Nr. C 101 vom 27. 4. 2004, S. 97 ff., Tz. 105 ff.

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Teil 1: Einleitung

ergangene Rechtsprechung und Praxis zurückzugreifen.53 Davon mit umfasst sind die wenngleich aber unverbindlichen54 Bekanntmachungen und Leitlinien der EUKommission55. Daneben kann grundsätzlich auch die zu den bisherigen kasuistischen Freistellungstatbeständen bestehende deutsche Gerichts- und Verwaltungspraxis bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Befreiungsgeneralklausel herangezogen werden,56 zumal der Gesetzgeber selbst davon ausgeht, dass mit der Umgestaltung in der Regelungstechnik regelmäßig keine Änderungen in sachlicher Hinsicht einhergehen, also Art. 81 Abs. 3 EG (numehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) und die Freistellungstatbestände der §§ 2 GWB a.F. weitestgehend zu denselben Ergebnissen gelangen würden.57 Nicht verkannt werden soll, dass auch die über den Verweis in § 2 Abs. 2 GWB für die Freistellungsentscheidung relevanten EG-Gruppenfreistellungsverordnungen (GVOen) ob ihrer tatbestandlich besseren Bestimmtheit zur Konkretisierung des § 2 Abs. 1 GWB beitragen und in praxi eine wesentliche Rolle für die Unternehmen bei der Einschätzung ihrer Rechtslage spielen. Die hier anzutreffenden Beurteilungsschwierigkeiten liegen jedoch maßgeblich eher im tatsächlichen Bereich, z. B. bei der Bestimmung der den Anwendungsbereich der jeweiligen GVOen eröffnenden Marktanteile,58 und sind deshalb vor dem Hintergrund der Themenstellung dieser Arbeit zu vernachlässigen. .

d) Rechtsfolgen aa) Rechtsfolge des § 2 Abs. 1 GWB Liegen die oben genannten Tatbestandsmerkmale des § 2 Abs. 1 GWB objektiv im konkreten Einzelfall vor, so ist die eigentlich dem Kartellverbot des § 1 GWB unterfallende Vereinbarung oder Verhaltensweise im nunmehr geltenden System der

53

Ebenso Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 25; demfolgend Hartog/ Noack, WRP 2005, 1396, 1397; Fuchs, WRP 2005, 1384, 1387; Karl/Reichelt, DB 2005, 1436, 1437; Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § GWB Rn. 13; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 5, 16 ff. 54 Siehe Ziff. 1.4 der Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Absatz 3 EG-Vertrag; ausführlich dazu Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 14 ff.; für eine zumindest faktische Bindungswirkung Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 Rn. 13; noch weitergehend für eine rechtliche Verbindlichkeit hingegen Bechtold, in: FS Hirsch, 2008, S. 223, 227 f. 55 Etwa die Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. EG Nr. C 101 vom 27. 4. 2004. 56 Hartog/Noack, WRP 2005, 1396, 1398; Fuchs, WRP 2005, 1384, 1388; insoweit zustimmend auch Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 5. 57 Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 26; zweifelnd an diesem Befund dagegen Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 5. 58 So auch Kamann/Bergmann, BB 2003, 1743, 1745; Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 199.

A. Problemaufriss

31

Legalausnahme ex lege freigestellt.59 Einer konstitutiven oder deklaratorischen Freistellungsentscheidung der Kartellbehörden bedarf es diesbezüglich nicht. Vielmehr ist eine ebensolche Entscheidung konsequenterweise nach der neuen Rechtslage auch nicht mehr als Möglichkeit vorgesehen, z. B. als ein Weg für die Unternehmen, die die Freistellungsfähigkeit ihrer kartellrechtlichen Vereinbarungen und Verhaltensweisen nunmehr selbst einschätzen müssen, verbindlich Rechtssicherheit zu erlangen.60 Den Unternehmen steht dementsprechend nach der neuen Rechtslage auch kein Anspruch auf eine behördliche Freistellungsentscheidung zu.61 Fällt nur eine der kumulativ zu erfüllenden Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 GWB in der Folgezeit weg, verliert die jeweilige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung oder Verhaltensweise ab diesem Zeitpunkt automatisch ihren Freistellungsstatus.62 bb) Rechtsfolgen bei Nichtvorliegen der Freistellungsvoraussetzungen Liegen die Freistellungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 GWB indes nicht vor – was regelmäßig ex post durch ein Zivilgericht oder die Kartellbehörden festgestellt wird –, können daraus für die beteiligten Unternehmen bzw. bisweilen sogar direkt für deren Organmitglieder unterschiedliche Rechtsfolgen resultieren. (1) Zivilrechtliche Rechtsfolgen Vertragliche Vereinbarungen und Beschlüsse, die die Tatbestandsmerkmale des Kartellverbotes des § 1 GWB, nicht aber die Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB erfüllen, sind von vornherein, ipso iure wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot zivilrechtlich nichtig gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB.63 Informelle Anfragen bei den Kartellbehörden über die Freistellungsfähigkeit etwaiger Vereinbarungen, wie sie der deutsche Gesetzgeber64 als Mittel zur Erlangung von Rechtssicherheit für die Unternehmen vorsieht, haben indes keinerlei Auswirkungen auf deren 59 Dieses ergibt sich für das deutsche Wettbewerbsrecht bereits aus dem Wortlaut von § 2 Abs. 1 GWB („freigestellt sind“). Eine Diskussion darüber – wie sie sich zum europäischen Kartellrecht nach dem Systemwechsel im Jahre 2003 entspann, dazu siehe etwa Heutz, WuW 2004, 1255 ff. –, ob der Wortlaut des Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) überhaupt das durch die VO Nr. 1/2003 eingeführte System der Legalausnahme trägt oder umgekehrt die VO Nr. 1/2003 vielmehr gemeinschaftsrechtswidrig ist, konnte auf nationaler Ebene durch diese klare Formulierung des Gesetzestextes vermieden werden. 60 Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 57; Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 4. 61 Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 57. 62 Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 4; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 2 Rn. 272. 63 Statt vieler siehe nur Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 1 GWB Rn. 248; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 1 GWB Rn. 283 ff.; auf die von Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 10; Einf. Rn. 79 ff. vorgeschlagene Beschränkung der Nichtigkeitsfolge nur auf die Zukunft ist in einem späteren Teil der Arbeit bei Teil 4 A. II. 1. und Teil 4 A. III. einzugehen. 64 Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 29.

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Teil 1: Einleitung

zivilrechtliche (Un-)wirksamkeit.65 Ebenso kommt der Entscheidung der Kartellbehörde nach § 32c GWB, dass diese keinen Anlass zum Tätigwerden sieht, keinerlei derartige Wirkung zu, da sich bereits aus der Zusammenschau von § 32c Satz 2 und 3 GWB ergibt, dass sich diese Zusicherung der Behörde – ähnlich einer Zusicherung nach § 38 VwVfG – nur auf die verwaltungsrechtlichen Verfahrensmöglichkeiten (§§ 32a, b GWB) beschränkt. Sie entfaltet damit keine Bindungswirkung auch für die zivilrechtliche Ebene, insbesondere für Dritte und Zivilrichter, da dies eine dem System der Legalausnahme widersprechende „Quasi“-Freistellungsermächtigung der Behörden bedeuten würde.66 Noch dazu haben die Unternehmen selbst keinen Anspruch auf Erlass eines solchen Negativattestes, sondern dieses ist vielmehr in das Ermessen der Kartellbehörden gestellt.67 Demnach haben die Unternehmen, die nunmehr zur Selbsteinschätzung der sie betreffenden kartellrechtlichen Rechtslage aufgerufen sind, keine Möglichkeit, die zivilrechtliche Wirksamkeit ihrer Vereinbarungen administrativ feststellen zu lassen. Auf der zivilrechtlichen Ebene sehen sich Unternehmen, die gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoßen, insbesondere unter den Voraussetzungen von § 33 GWB auch potentiellen Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüchen ausgesetzt.68 Aktivlegitimiert für die Geltendmachung jener Ansprüche ist nach dem Gesetzeswortlaut der Betroffene, was nach der Definition in § 33 Abs. 1 Satz 3 GWB denjenigen meint, der als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.69 Während der auf eine präventive Schadensabwehr gerichtete und deshalb das Vorliegen von Begehungsgefahr voraussetzende Unterlassungsanspruch und der eng damit verbundene, auf Beseitigung einer bereits eingetretenen, aber noch gegenwärtigen Beeinträchtigung abzielende Beseitigungsanspruch verschuldensunabhängig ausgestaltet sind, ist das Bestehen eines Schadensersatzanspruches nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB an die schuldhafte70, d. h. vorsätzliche oder fahrlässige, Begehung des Kartellverstoßes geknüpft. Dogmatisch einzuordnen ist § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB als deliktischer Schadensersatzanspruch, 65

Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 1 GWB Rn. 284. So auch die Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 52; Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 32c Rn. 5; Rehbinder, in: L/M/R, Kartellrecht, § 32c GWB Rn. 7. 67 Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 52; Bornkamm, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 32c GWB Rn. 8; Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 32c Rn. 3. 68 Nach Dreher, WuW 2009, 133, 136 ff. bildet § 33 Abs. 3 GWB auch die Basis für eine persönliche Außenhaftung der Geschäftsleiter auf Schadensersatz; dies jedoch zu Recht ablehnend Kling/Thomas, § 21 Rn. 52; K. Schmidt, ZWeR 2010, 15, 29 f. 69 Zu der im kartellrechtlichen Schrifttum fast einhellig vertretenen Beschränkung der Aktivlegitimation auf den unmittelbar Betroffenen, d. h. denjenigen unmittelbar in Verbindung mit dem Verstoß gegen das Kartellverbot Stehenden, siehe Rehbinder, in: L/M/R, Kartellrecht, § 33 GWB Rn. 14 ff.; Bornkamm, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 33 GWB Rn. 40; insoweit differenzierend zwischen Schadensersatzanspruch einerseits und Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch andererseits Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 33 Rn. 10. 70 Zu der Frage, inwieweit sich die Unsicherheit bzw. Zweifelhaftigkeit der Rechtslage auf das Verschulden in diesem Zusammenhang auswirken kann, siehe unten bei Teil 4 B. I. 66

A. Problemaufriss

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der zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 GWB im Verhältnis der Spezialität steht.71 Nach dem Wechsel auf europäischer und nationaler Ebene von einem administrativen Freistellungssystem auf ein System der Legalausnahme und der damit verbundenen Reduzierung der behördlichen Kontrolle in diesem Bereich kommt der eben dargestellten, zivilrechtlichen Durchsetzung des Kartellverbotes eine gesteigerte Bedeutung sowohl als Sanktions- als auch als Abschreckungsmittel zu.72 Beispielhaft sei insoweit eine Entscheidung des OLG Düsseldorf73 angeführt, mit der die belgische Kapitalgesellschaft Cartel Damage Claims (CDC), die zuvor per Abtretung „gesammelte“ Forderungen in Höhe von mehr als 110 Mio. EUR gegen ein Zementkartell zivilrechtlich geltend machte, als prozessführungsbefugt angesehen wurde. Das bislang größte kartellzivilrechtliche Schadensersatzverfahren in Deutschland, das wiederum die eben genannte CDC gegen Mitglieder eines Bleichmittelkartells mit einer Klageforderung von 643 Mio. EUR angestrengt hatte, wurde im Herbst 2009 durch Vergleich beendet.74 (2) Behördliche Rechtsfolgen Des weiteren drohen den an der nicht nach § 2 GWB freigestellten Vereinbarung oder Verhaltensweise beteiligten Unternehmen bereits bei Abschluss des dem Kartellverbot unterfallenden Vertrages verwaltungsrechtliche Sanktionen der Kartellbehörden in Form einer Untersagungsverfügung nach § 32 GWB, eventuell in Kombination mit einer unter den Voraussetzungen des § 34 GWB zulässigen Vorteilsabschöpfung.75 Den alleinigen tatbestandlichen Anknüpfungspunkt für die Untersagungsverfügung bildet nach § 32 Abs. 1 GWB der Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB. (3) Ordnungswidrigkeitenrechtliche Rechtsfolgen Ferner stellt ein vorwerfbarer76 Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB, der bei Nichtvorliegen der Befreiungsvoraussetzungen des § 2 GWB gegeben sein kann, nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB eine Ordnungswidrigkeit dar, die von der zuständigen Kartellbehörde mit empfindlichen Bußgeldern belegt werden kann. Norm-

71

Rehbinder, in: L/M/R, Kartellrecht, § 33 GWB Rn. 31. So auch die Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 35; Bornkamm, Die Rolle des Zivilrichters bei der Durchsetzung des Kartellrechts nach der Verordnung Nr. 1/2003 und nach der 7. GWB-Novelle, 2003, passim. 73 OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2311 ff. – Belgisches Kartellklageunternehmen. 74 Diese Nachricht ist abzurufen unter: http://www.juve.de/nachrichten/verfahren/2009/10/ 64900 (zuletzt abgerufen am 3. 7. 2011). 75 Ausführlich zur Vorteilsabschöpfung unten bei Teil 5 D. I. 2. a) aa). 76 Zu der Frage, inwieweit sich die Unsicherheit bzw. Zweifelhaftigkeit der Rechtslage auf die Vorwerfbarkeit im Ordnungswidrigkeitenverfahren auswirken kann, siehe unten bei Teil 4 B. II. 2. 72

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Teil 1: Einleitung

adressaten77 können die beteiligten Unternehmen unter den Voraussetzungen des § 30 OWiG78 und sogar direkt deren Organmitglieder79 nach § 9 Abs. 1 OWiG für eigenes kartellrechtswidriges Verhalten bzw. nach § 130 Abs. 1 OWiG wegen Verletzung ihrer Aufsichtspflicht sein. Im Hinblick auf die Bußgeldverhängung gegen Unternehmen ist für die Bemessung in § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB eine kartellrechtliche Besonderheit vorgesehen. Danach kann insoweit über den allgemeinen Rahmen hinaus, der in § 81 Abs. 4 Satz 1 GWB mit bis zu einer Million Euro abgesteckt ist, eine höhere Geldbuße von bis zu 10 % des Gesamtumsatzes des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung, der im der Behördenentscheidung vorausgehenden Geschäftsjahr erzielt wurde, ausgesprochen werden. So hat beispielsweise das Bundeskartellamt Ende 2009 gegen drei Kaffeeröster wegen illegaler Preisabsprachen ein Bußgeld in Höhe von insgesamt knapp 160 Mio. EUR verhängt.80 Die EU-Kommission belegte in 2009 z. B. zwei europäische Energiekonzerne mit einem Bußgeld von insgesamt ungefähr 1,1 Milliarden Euro.81 cc) Darlegungs- und Beweislast Im Hinblick auf die Verteilung der Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 GWB ist nach den eben genannten Rechtsfolgen zu differenzieren. Eine Regelung, wie sie sich diesbezüglich auf europäischer Ebene in Art. 2 Satz 2 VO Nr. 1/200382 wiederfindet, ist vom deutschen Gesetzgeber im Rahmen der 7. GWB-Novelle nicht in das deutsche Wettbewerbsrecht aufgenommen worden. Die Regierungsbegründung legt jedoch nahe, dass die Beweislastverteilung grundsätzlich dem europäischen Recht folgt; unberührt hiervon bleiben aber der Untersuchungsgrundsatz im kartellrechtlichen Bußgeld- und Untersagungsverfahren sowie die Unschuldsvermutung im Bußgeldverfahren.83 Im Zivilprozess gilt für die Beweislastverteilung unabhängig davon, ob es um die Nichtigkeit einer gegen das Kartellverbot verstoßenden Vereinbarung oder die Geltendmachung von Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Schadensersatzansprüchen 77 Zur Bestimmung der Normadressaten ist insoweit auf das auch hier gültige allgemeine Ordnungswidrigkeitenrecht, insbes. das OWiG zurückzugreifen; siehe nur Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 81 Rn. 61 ff.; Cramer/Pananis, in: L/M/R, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 4 ff. 78 Dazu siehe unten bei Teil 4 B. II. 79 Bei Verstößen gegen europäisches Kartellrecht kann über Art. 23 Abs. 2 VO Nr. 1/2003 ein Bußgeld hingegen allein gegenüber dem Unternehmen verhängt werden. 80 FAZ vom 22. 12. 2009, S. 11; für eine graphische Übersicht über die Volumina von Kartellbußen in Deutschland siehe z. B. FAZ vom 15. 1. 2010. 81 Siehe etwa http://www.faz.net/artikel/C31151/kartellabsprachen-milliarden-bussgeldfuer-eon-und-gdf-30189221.html (zuletzt abgerufen am 3. 7. 2011). 82 „Die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des Artikels 81 Absatz 3 des Vertrags vorliegen, obliegt den Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, die sich auf diese Bestimmung berufen.“ 83 Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 23.

A. Problemaufriss

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geht, der allgemeine zivilprozessuale Grundsatz (sog. Rosenbergsche Formel84), nach dem jede Partei die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnormen trägt.85 Übertragen auf die Durchsetzung kartelldeliktsrechtlicher Ansprüche bedeutet dies, dass derjenige, der sich auf das Eingreifen des Freistellungstatbestandes des § 2 GWB beruft, die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen trägt.86 Damit sind die nach dem Wechsel auf ein System der Legalausnahme sich nun selbsteinschätzenden Unternehmen praktisch im Einklang mit der europäischen Regelung in Art. 2 Satz 2 VO Nr. 1/200387 stets für das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB darlegungsund beweispflichtig. Im Verwaltungsverfahren können die Kartellbehörden hingegen unterhalb der Zwischenstaatlichkeitsschwelle Verfügungen nach § 32 GWB nur erlassen, wenn die Behörden neben den Voraussetzungen des Kartellverbots auch das Nicht-Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen des § 2 GWB nachgewiesen haben.88 Dieses ergibt sich aus dem im deutschen Verwaltungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (§ 24 VwVfG). In der Praxis werden indes die Ergebnisse wenig von denjenigen differieren, die über die europäische Beweislastregelung erzielt werden, da die betroffenen Unternehmen auch im Verwaltungsverfahren ein Interesse daran haben werden, Tatsachen für das Vorliegen des Freistellungstatbestandes vorzutragen und ggf. auch nachzuweisen.89 Im Bußgeldverfahren besteht für die zuständige Behörde die Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen mit den ihr zur Verfügung stehenden Eingriffs- und Erkenntnismitteln aufzuklären, wovon neben belastenden auch entlastende Umstände umfasst sind (§ 160 Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 OWiG).90 Auf das Kartellrecht angewendet bedeutet dies, dass darin ebenso das eventuelle Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen inbegriffen ist.91 Daneben beansprucht auch der Grundsatz „in-dubio-pro-reo“ im Ordnungswidrigkeitenrecht Geltung.92 In praxi werden die Unternehmen jedoch auch hier wiederum ein Interesse daran haben, zumindest Anhaltspunkte für die ihnen günstige Freistellungsmöglichkeit vorzubringen.

84

Zurückgehend auf Rosenberg, Beweislast, S. 98 f. Allgemeine Ansicht siehe nur Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, Vorbem § 284 Rn. 23. 86 Ebenso Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 7. 87 Siehe oben Teil 1 Fn. 82. 88 So auch Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 6. 89 Ähnlich Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 6, aber insoweit zu weitgehend, als dass er deshalb der Nicht-Anwendbarkeit der Beweisregel des Art. 2 VO Nr. 1/2003 keinerlei praktische Bedeutung zumessen will. 90 Wache, in: KK-OWiG, Vor § 53 Rn. 5. 91 Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 28. 92 Wache, in: KK-OWiG, Vor § 53 Rn. 66; ausführlich dazu im Hinblick auf die Vorwerfbarkeit noch unten bei Teil 2 C. II. 2. mit Nachweisen in Fn. 201, 203. 85

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Teil 1: Einleitung

e) Zusammenfassung und erste Bewertung Nach der Systemumstellung im deutschen Kartellrecht sehen sich die Unternehmen und mittelbar auch die für sie handelnden Organmitglieder in verstärktem Maße mit Rechtsunsicherheiten93 konfrontiert.94 Hierzu trägt nicht nur bei, dass der Freistellungstatbestand anders als die früheren kasuistischen Regelungen nunmehr als Generalklausel ausgestaltet ist, sondern auch die Unbestimmtheit der einzelnen Freistellungsvoraussetzungen, die – wie dargestellt – zum Teil auf die Zukunft gerichtete Prognosen oder wie beim Merkmal der Unerlässlichkeit sogar eine wertende Abwägung erfordern. Hierfür sind den diese Merkmale nunmehr selbst beurteilenden Unternehmen, insbesondere mit den Leitlinien der EU-Kommission zwar einige Auslegungshilfen an die Hand gegeben. Diese sind jedoch gerichtlich nicht verbindlich und bisweilen lediglich fallgruppenartig ausdifferenziert, was Raum für weitergehende Anwendungsfälle belässt. Anders als im bisher administrativen Freistellungsverfahren besteht für die Unternehmen darüberhinaus nicht die Möglichkeit, eine rechtsverbindliche, insbesondere auch für Zivilgerichte bindende, Entscheidung über das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen zu erhalten. Eng damit in Zusammenhang stehend trifft diese in Ermangelung einer behördlichen Entscheidung mit Legalisierungswirkung auch, nachdem das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen einmal bejaht wurde, eine stetige Beobachtungspflicht, ob diese Voraussetzungen nicht durch zwischenzeitliche tatsächliche Änderungen in der Folgezeit anders zu bewerten sind. Demgegenüber drohen den Unternehmen und den Organmitgliedern persönlich auf Rechtsfolgenseite bei unberechtigter Annahme der Freistellungsvoraussetzungen, was gleichbedeutend mit einem Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB ist, eine ordnungswidrigkeitenrechtliche Inanspruchnahme mit empfindlichen Bußgeldern. Darüber hinaus sind neben der zivilrechtlichen Nichtigkeit entsprechender Vereinbarungen auch Schadensersatzansprüche, vornehmlich gegenüber der Gesellschaft denkbar, denen nach der Systemumstellung und der Erweiterung des Kreises der Anspruchsberechtigten in § 33 GWB eine wachsende Bedeutung zukommt, für die aber insbesondere ein etwaiges Negativattest der Behörde (§ 32c GWB) keine Bindungswirkung besitzt und bei denen außerdem die Beweislast für das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen bei der Gesellschaft zu verorten ist.

93 Auf die ebenfalls bestehenden Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht, z. B. bei der Bestimmung von Marktanteilen im Rahmen der Prüfung, ob durch die betreffende Vereinbarung oder Verhaltensweise ein wesentlicher Teil des Wettbewerbs ausgeschlossen wird, sei vor diesem Hintergrund lediglich hingewiesen. 94 Mit dieser Einschätzung auch Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 408; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85 ff. (ausführlich); Schwintowski, NZG 2005, 200, 201; Schwintowski/ Klaue, WuW 2005, 370, 376; Fuchs, WRP 2005, 1384, 1387.

A. Problemaufriss

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2. § 15 Abs. 3 WpHG a) Normtext nach dem AnSVG95 Der Normtext des § 15 Abs. 3 WpHG lautet: „§ 15 Veröffentlichung und Mitteilung von Insiderinformationen (3) 1Der Emittent ist von der Pflicht zur Veröffentlichung nach Absatz 1 Satz 1 solange befreit, wie es der Schutz seiner berechtigten Interessen erfordert, keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten ist und der Emittent die Vertraulichkeit der Insiderinformation gewährleisten kann. 2Die Veröffentlichung ist unverzüglich nachzuholen. 3Absatz 4 gilt entsprechend. 4Der Emittent hat die Gründe für die Befreiung zusammen mit der Mitteilung nach Absatz 4 Satz 1 der Bundesanstalt unter Angabe des Zeitpunktes der Entscheidung über den Aufschub der Veröffentlichung mitzuteilen.“

b) Entstehungsgeschichte Die Befreiung des Emittenten von der kapitalmarktrechtlichen Pflicht, Insiderinformationen per Ad-hoc-Mitteilung unverzüglich zu veröffentlichen, hat durch das AnSVG eine vollständige Neuregelung erfahren. Dieser Veränderung lag – gleich zum deutschen Kartellrecht –96 mit der Umsetzung der sog. Marktmissbrauchsrichtlinie97 eine Entwicklung auf europäischer Ebene zugrunde. Wurde nach der alten Rechtslage (§ 15 Abs. 1 Satz 5 WpHG a.F.) die Befreiung von der Publikationspflicht noch auf Antrag des Emittenten durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) qua Verwaltungsakt erteilt, obliegt es nun nach § 15 Abs. 3 WpHG allein dem Emittenten bei kumulativem Vorliegen der Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes, die Veröffentlichung einer publizitätspflichtigen Insiderinformation i.S.v. § 15 Abs. 1 WpHG per Ad-hoc-Mitteilung selbstverantwortlich aufzuschieben (sog. „Selbstbefreiung“98). Neben der Stärkung der Eigenverantwortlichkeit der Unternehmen bezweckt der Gesetzgeber mit der Regelung auch eine Deregulierung des Kapitalmarktrechts und eine damit verbundene Reduktion des Prüfungsaufwands der BaFin.99 Da mit dem AnSVG zusätzlich auch eine Ausweitung der Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht durch die Reduktion der Anforderungen an die von emittierenden Gesellschaften zu publizierenden Infor-

95

Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes vom 28. 10. 2004, BGBl. I, S. 2630. Dazu siehe soeben bei Teil 1 A. II. 1. b). 97 Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 28. 1. 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. EG Nr. L 96 v. 12. 4. 2003, S. 16 und die zu dieser ergangene Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG vom 22. 12. 2003, ABl. EU Nr. L 339 v. 24. 12. 2003. 98 Veith, NZG 2005, 254; S. H. Schneider, BB 2005, 897. 99 Begr. RegE AnSVG, BT-Drucks 15/3174, S. 35. 96

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Teil 1: Einleitung

mationen verbunden ist,100 wirkt sich dies auch in praxi in einem Bedeutungsanstieg für die Befreiungsmöglichkeit des § 15 Abs. 3 WpHG aus.101 c) Tatbestandliche Ausgestaltung aa) Inhaltliche Unbestimmtheit Tatbestandlich ist nach § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG für eine Befreiung von der Pflicht, Insiderinformation per Ad-hoc-Mitteilung zu veröffentlichen, das kumulative Vorliegen von drei Voraussetzungen erforderlich, von denen sich wiederum zwei durch besondere inhaltliche Unbestimmtheit auszeichnen. Dem Merkmal der „berechtigten Interessen des Emittenten“ wird im Rahmen des Befreiungstatbestandes die Rolle eines „zentralen Elementes“102 zugesprochen, gleichsam weist es aber auch die größten Schwierigkeiten bei der Konkretisierung auf. Ganz allgemein ist über § 15 Abs. 3 WpHG ein Interessenausgleich zwischen denjenigen des Emittenten an der Geheimhaltung der Information und denen des Kapitalmarktes an einer möglichst vollständigen und zeitnahen Veröffentlichung zu gewährleisten.103 Dabei sind die Interessen des Emittenten an der Nichtveröffentlichung in eine Abwägung mit den Interessen des Kapitalmarktes einzustellen, wobei eine Befreiung von der Publikationspflicht nur dann in Betracht kommt, wenn die Geheimhaltungsinteressen überwiegen.104 Weitere – in dieser Arbeit aber zu vernachlässigende – Konkretisierungsprobleme finden sich auch beim zweiten Merkmal des Befreiungstatbestandes, nach dem durch den Aufschub keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten sein darf.105 Maßgeblich ist hier, wie auch bereits der Wortlaut nahe legt („befürchten“), eine ex ante Betrachtung zum Zeitpunkt des Entstehens der Veröffentlichungspflicht.106 Bereits insofern wird dem seine Befreiungsmöglichkeit selbst einschätzenden Emittenten eine Prognose mit den regelmäßig damit verbundenen Unsicherheiten 100 Brandi/Süßmann, AG 2004, 642, 648 f.; Spindler, NJW 2004, 3449, 3451; Ziemons, NZG 2004, 537, 541; ausführlich dazu, wenn auch etwas relativierend, siehe Speier, S. 281 ff., 301 f. 101 Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 134, 149 spricht in diesem Zusammenhang treffend von einem „Korrektiv“; in diese Richtung auch der BaFin, Emittentenleitfaden, S. 66 f.; i.E. auch Simon, Der Konzern 2005, 13, 19. 102 So die treffende Formulierung bei Tollkühn, ZIP 2004, 2215, 2218. 103 § 6 Satz 1 WpAIV; Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 136 ff. 104 § 6 Satz 1 WpAiV; BaFin, Emittentenleitfaden, S. 66; Simon, Der Konzern 2005, 13, 19; S. H. Schneider, BB 2005, 897, 898; Veith, NZG 2005, 254, 256 f.; Tollkühn, ZIP 2004, 2215, 2218; Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 155 ff.; für eine derartige Abwägung auch schon die h.M. zu § 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F., siehe etwa Cahn, WM 1998, 272 f.; Fürhoff/Wölk, WM 1997, 449, 458; Wilga, in: Möllers/Rotter, Ad-hoc-Publizität, § 9 Rn. 18 ff. 105 Ähnlich Simon, Der Konzern 2005, 13, 20. 106 S. H. Schneider, BB 2005, 897, 899 f.; Ziemons, NZG 2004, 537, 543.

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abverlangt.107 Darüber hinaus wird auch die genaue Bestimmung der tatbestandlichen Reichweite des Merkmals im Schrifttum uneinheitlich beurteilt.108 bb) Anhaltspunkte für die inhaltliche Ausfüllung Zur Auslegungs- und Konkretisierungshilfe des Merkmals „berechtigte Interessen“ i.S.v. § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG soll insbesondere die aufgrund von § 15 Abs. 7 Satz 1 WpHG erlassene WpAIV109 dienen. Dort ist in § 6 Satz 2 WpAIVangeordnet, dass die Geheimhaltungsinteressen des Emittenten „insbesondere“110 überwiegen, wenn (Nr. 1) das Ergebnis oder der Gang laufender Verhandlungen über Geschäftsinhalte, die geeignet wären, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis erheblich zu beeinflussen, von der Veröffentlichung wahrscheinlich erheblich beeinträchtigt würden und eine Veröffentlichung die Interessen der Anleger ernsthaft gefährden würde, oder (Nr. 2) durch das Geschäftsführungsorgan des Emittenten abgeschlossene Verträge oder andere getroffene Entscheidungen zusammen mit der Ankündigung bekannt gegeben werden müssten, dass die für die Wirksamkeit der Maßnahme erforderliche Zustimmung eines anderen Organs des Emittenten noch aussteht, und dies die sachgerechte Bewertung der Information durch das Publikum gefährden würde.

Nicht nur, dass es sich, wie auch schon der Wortlaut von § 6 Satz 2 WpAIV nahe legt, um eine nicht abschließende Aufzählung von Regelbeispielen handelt und eine Berücksichtigung weiterer berechtigter Interessen des Emittenten im Rahmen des Befreiungstatbestandes als die an dieser Stelle erwähnten damit grundsätzlich möglich erscheint, sondern auch, dass bereits der Normtext des Regelbeispiels von § 6 Satz 2 Nr. 1 WpAIV vor dem Hintergrund der Anforderungen der Marktmissbrauchsrichtlinie mit beachtlichen Argumenten bezweifelt wird,111 verdeutlichen, 107

2219.

Ebenso auf das Prognoserisiko diesbezüglich hinweisend Tollkühn, ZIP 2004, 2215,

108 Für eine Differenzierung zwischen positiven und negativen Nachrichten etwa Ziemons, NZG 2004, 537, 543; Brandi/Süßmann, AG 2004, 642, 650; dagegen für ein Anknüpfen an eine „Verantwortung für vorangegangenes Tun“ Simon, Der Konzern 2005, 13, 20; sympathisierend Veith, NZG 2005, 254, 257; ähnlich BaFin, Emittentenleitfaden, S. 67; restriktiver S. H. Schneider, BB 2005, 897, 899, nur bei durch Fehlinformationen entstandenem oder unmittelbar bevorstehendem „extremen Fehlverhalten“ des Kapitalmarkts; nach Zimmer, in: FS Schwark, 2009, S. 669, 676 f. kommt diesem Tatbestandsmerkmal hingegen gar „keine eigenständige Bedeutung“ zu. 109 Verordnung zur Konkretisierung von Anzeige-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten sowie der Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen nach dem Wertpapierhandelsgesetz (Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung – WpAIV) vom 13. 12. 2004, BGBl. I, S. 3376. 110 Hervorhebung durch den Verfasser. 111 Siehe dazu etwa Möllers, WM 2005, 1393, 1396; Assmann, in: Assmann/ U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 138; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 405 f. mit

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Teil 1: Einleitung

dass die WpAIV nur eingeschränkt geeignet ist, das Tatbestandsmerkmal „berechtigte Interessen des Emittenten“ praktisch handhabbar zu machen. Genauso hat das auf mehrstufige innergesellschaftliche Entscheidungsprozesse abzielende Regelbeispiel des § 6 Satz 2 Nr. 2 WpAiV deutlich unterschiedliche Konkretisierungsansätze dazu im Schrifttum112 offenbar nicht verhindert. Als weiterer Ansatzpunkt zur Konkretisierung kommt der von der BaFin veröffentlichte Emittentenleitfaden113 in Betracht. Dieser verfolgt ebenso einen fallgruppenartigen Konkretisierungsansatz, dem – ähnlich wie § 6 Satz 2 WpAiV – wiederum die Schwäche immanent ist, dass solche Kataloge nicht abschließend sind. Hinzu tritt, dass der Emittentenleitfaden rechtlich als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift einzuordnen ist114 und diesem deshalb keine verbindliche, insbesondere gerichtsfeste Wirkung zukommt. Auch die Versuche des Schrifttums zu einer allgemeinen abstrakten Definition der Interessenabwägung zu gelangen, sind nicht nur uneinheitlich,115 sondern führen wiederum allesamt zu unbestimmten bzw. normativen Begriffen.116 Exemplarisch sei an dieser Stelle die Definition von Assmann117 angeführt, nach dem ein berechtigtes Interesse dann anzunehmen ist, wenn „mit überwiegender Wahrscheinlichkeit („eher als nicht“) die Veröffentlichung einerseits den Erfolg, den Eintritt oder die Durchführbarkeit des Ereignisses, auf das sich die Insiderinformation bezieht, gefährden oder andererseits den Eintritt eines für den Emittenten negativen, aber durch geeignete Maßnahmen abwendbaren Ereignisses herbeiführen würde und dem Emittenten daraus ein nicht unerheblicher Nachteil entstehen würde.“

Fn. 14; Pfüller, in: Fuchs, WpHG, § 15 Rn. 359; a.A. aber Zimmer, in: FS Schwark, 2009, S. 669, 674. 112 So knüpfen einige Stimmen an eine Wahrscheinlichkeitsbetrachtung über die Zustimmungsentscheidung des Aufsichtsrats an: Veith, NZG 2005, 254, 256 („keine allzu strengen Anforderungen“); nach S. H. Schneider, BB 2005, 897, 899, ist bereits die Möglichkeit eines ablehnenden Aufsichtsratsbeschlusses für die Befreiung hinreichend; nach Harbath, ZIP 2005, 1898, 1905 ist § 6 Satz 2 Nr. 2 WpAIV ausgeschlossen, wenn die Zustimmung „als sicher gilt“; ähnlich Pfüller, in: Fuchs, WpHG, § 15 Rn. 376; gänzlich kritisch zum Einbezug einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung aus Gründen der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzordnung hingegen Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 144 f.; dem zugeneigt auch BaFin, Emittentenleitfaden, S. 67 („Befreiung regelmäßig zulässig“); zustimmend auch OLG Stuttgart, NZG 2009, 624, 630 f. 113 Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Stand 28. 4. 2009, abrufbar unter http://www.bafin.de/cln_152/nn_721290/SharedDocs/Downloads/DE/Ser vice/Leitfaeden/emittentenleitfaden__2009,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/emit tentenleitfaden_2009.pdf (zuletzt abgerufen am 3. 7. 2011). 114 So auch BGH, ZIP 2008, 639, 641; Fleischer, NZG 2007, 401, 404; Speier, S. 33 ff. 115 Siehe etwa Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 150; Simon, Der Konzern 2005, 13, 19; zustimmend Veith, NZG 2005, 254, 257. 116 Zu dieser Terminologie sogleich bei Teil 2 A. I. 2. a). 117 Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 150.

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d) Rechtsfolge aa) Rechtsfolge des § 15 Abs. 3 WpHG Liegen die Befreiungsvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG vor und beruft sich der Emittent hierauf, so muss dieser eine ihn unmittelbar betreffende Insiderinformation nach § 15 Abs. 1 WpHG (vorerst) nicht veröffentlichen. Fällt eine der tatbestandlichen Voraussetzungen später weg, so ist der Emittent ab diesem Zeitpunkt gemäß § 15 Abs. 3 Satz 2 WpHG zur unverzüglichen Publikation der Information verpflichtet. Streit rankt sich im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung bei § 15 Abs. 3 WpHG darum, ob die Befreiung von der Pflicht zur Ad-hoc-Publikation bereits bei tatbestandlichem Vorliegen der obigen Befreiungsvoraussetzungen, also ex lege118 eintritt oder ob es dafür zusätzlich einer konstitutiv wirkenden Befreiungsentscheidung des Emittenten im Sinne einer bewussten Wahl der Befreiungsmöglichkeit bedarf.119 Für die vorliegende Arbeit kann diese Frage indes unbeantwortet bleiben, da vor dem Hintergrund des hier zugrundezulegenden Verständnisses des Begriffs „Rechtsanwendungsfehler“120 regelmäßig davon auszugehen ist, dass die handelnden Organmitglieder die tatbestandlichen Voraussetzungen der Befreiungsmöglichkeit bei ihrer Beurteilung der rechtlichen Pflichtenlage der Gesellschaft gesehen und ihr Vorliegen geprüft haben, dabei jedoch – anders als die später darüber entscheidende Behörde oder ein Gericht – zu dem Ergebnis gelangt sind, diese seien im vorliegenden Fall gegeben. Liegen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG hingegen tatsächlich vor, ohne dass der Emittent eine bewusste Befreiungsentscheidung getroffen hat, so steht der Geltendmachung von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen sowie einer ordnungswidrigkeitenrechtlichen Bußgeldverhängung jedenfalls der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegen.121 Die innergesellschaftliche Zuständigkeit für eine eventuell erforderliche „Befreiungs“-Entscheidung liegt im Gleichlauf mit derjenigen bei der Veröffentlichung von Insiderinformationen122 ebenso beim Vorstand der emittierenden Gesellschaft,123 wie die Beurteilung, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG 118 Dafür OLG Stuttgart, NZG 2009, 624, 635; Veith, NZG 2005, 254; Kuthe, ZIP 2004, 883, 885; Versteegen, in: Kölner Komm., WpHG, § 15 Rn. 168 ff.; Assmann, in: Assmann/ U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 165d ff.; Zimmer, in: FS Schwark, 2009, S. 669, 671. 119 So Mennicke, NZG 2009, 1059, 1060 f.; Widder, DB 2008, 1480, 1481 (zum Sonderproblem einer vorsorglichen Selbstbefreiung); S. H. Schneider, BB 2005, 897, 900; U. H. Schneider/Gilfrich, BB 2007, 53 ff.; Harbarth, ZIP 2005, 1898, 1906; BaFin, Emittentenleitfaden, S. 65; Pfüller, in: Fuchs, WpHG, § 15 Rn. 344 f.; Speier, S. 338 f. 120 Dazu sogleich bei Teil 2 B. 121 Ausführlich OLG Stuttgart, NZG 2009, 624, 635 f. 122 Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 292. 123 Mennicke, NZG 2009, 1059, 1062; U. H. Schneider/Gilfrich, BB 2007, 53, 55; S. H. Schneider, BB 2005, 897, 900; BaFin, Emittentenleitfaden, S. 65; a.A. Versteegen, in: Kölner Komm., WpHG, § 15 Rn. 172.

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Teil 1: Einleitung

im konkreten Einzelfall vorliegen. Eine Delegation auf nachgeordnete Mitarbeiter ist möglich, befreit den Vorstand indes aber nicht von seiner Verantwortung diesbezüglich, sondern wandelt diese in eine Auswahl-, Instruktions- und Überwachungspflicht.124 bb) Rechtsfolgen bei Nichtvorliegen der Freistellungsvoraussetzungen Liegen die Befreiungsvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG indes tatsächlich nicht vor, obwohl der Emittent von deren Vorliegen ausging und deshalb die Veröffentlichung einer Insiderinformation per Ad-hoc-Mitteilung nicht vornahm, so sehen sich die emittierende Gesellschaft und auch deren handelnde Organmitglieder persönlich denjenigen Rechtsfolgen ausgesetzt, die an einen Verstoß gegen die in § 15 Abs. 1 WpHG normierte Publikationspflicht geknüpft werden. (1) Zivilrechtliche Rechtsfolgen So kann sich der Emittent gemäß § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG, i.V.m. § 37b WpHG125 – insbesondere bei Vorliegen von Verschulden – zivilrechtlichen Schadensersatzforderungen von Anlegern ausgesetzt sehen.126 § 37b Abs. 2 WpHG begrenzt die Verschuldensanforderungen diesbezüglich auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Dogmatisch ist dieser Anspruch als Deliktshaftung einzuordnen.127 Beispielhaft sei insoweit etwa an die Geschehnisse um den Rücktritt des ehemaligen Daimler-Chrysler Vorstandschefs Schrempp im Jahre 2005 erinnert, in dessen zivilgerichtlichem Nachspiel Anleger den Vorwurf gegen die Gesellschaft erhoben, die Information zu spät per Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht zu haben, und die Gesellschaft deshalb auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 5,5 Mio. EUR verklagten.128 124 So auch U. H. Schneider/Gilfrich, BB 2007, 53, 55; Mennicke, NZG 2009, 1059, 1062 f.; allgemein zur Aufgabendelegation durch den Vorstand siehe unten bei Teil 5 A. III. 1. e) bb) (1). 125 Die Tatsache, dass § 37b WpHG nur den Tatbestand des § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG wiederholt, sprachlich jedoch nicht auf die Befreiungsmöglichkeit des § 15 Abs. 3 WpHG Bezug nimmt, vermag eine Nichtberücksichtigung des § 15 Abs. 3 WpHG im Rahmen der zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche nicht zu rechtfertigen, ebenso Nietsch, BB 2005, 785, 786; Sethe, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, §§ 37b, 37c Rn. 54; davon geht offensichtlich auch OLG Stuttgart, NZG 2009, 624, 625 aus. 126 Ausführlich dazu Nietsch, BB 2005, 785 ff. 127 So auch die wohl überwiegende Ansicht im Schrifttum, siehe etwa Sethe, in: Assmann/ U. H. Schneider, WpHG, §§ 37b, 37c Rn. 23; Möllers/Leisch, in: Kölner Komm., WpHG, §§ 37b, c Rn. 12 ff.; jeweils m.w.N., auch zu Gegenansichten. 128 FAZ vom 7. 7. 2006, S. 21; FAZ vom 23. 4. 2009, S. 18; Stand des Verfahrens: Vorlagebeschluss des LG Stuttgart zur Einleitung eines Verfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), LG Stuttgart, ZIP 2006, 1731; Vorliegen einer Veröffentlichungspflicht verneint durch OLG Stuttgart, ZIP 2007, 481 ff.; aufgehoben und zurückverwiesen durch BGH, ZIP 2008, 639 ff.; Schadenersatzpflicht durch Verstoß gegen § 15 Abs. 1

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Darüber hinaus bleiben nach § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG bzw. § 37b Abs. 5 WpHG auch weitergehende Ansprüche unberührt, die sich aus Vertrag oder vorsätzlichen unerlaubten Handlungen ergeben. In dem so eröffneten Bereich kommt vornehmlich deliktischen Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz129 sowie einer Haftung des Emittenten wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB Bedeutung zu. Schadensersatzansprüche direkt gegen betreffende Organmitglieder sind hingegen über § 37b WpHG (auch ggf. in analoger Anwendung) nicht zu begründen.130 Eine deliktische Außenhaftung über § 826 BGB erscheint indes – wenn auch nur in seltenen Fällen – möglich.131 (2) Ordnungswidrigkeitenrechtliche Rechtsfolgen Daneben sieht sich eine emittierende Gesellschaft, die unberechtigt einen Aufschub von der Publikationspflicht von Insiderinformationen vornimmt, der Gefahr einer bußgeldbewehrten Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 2 Nr. 5a i.V.m. Abs. 4 WpHG i.V.m. § 30 OWiG mit einer Bußgeldhöhe von bis zu 1 Mio. Euro gegenüber, wenn sie entgegen § 15 Abs. 1 WpHG beispielsweise die Veröffentlichung unterlassen oder nur verspätet vorgenommen hat, worunter jeweils auch die Fälle einer unberechtigten Befreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG zu fassen sind. Auch persönlich gegen die Organmitglieder des Emittenten kann – vergleichbar der Lage im Kartellrecht –132 ein Bußgeld nach § 39 Abs. 2 Nr. 5a WpHG verhängt werden, für eigenes Fehlverhalten bei der (Nicht-)Veröffentlichung wiederum vermittelt über § 9 OWiG; für schuldhaftes Unterlassen von Aufsichtsmaßnahmen – als in der Praxis ungleich häufiger vorkommenden Fall – über § 130 OWiG. Als Maßstab der Vorwerfbarkeit bestimmt § 39 Abs. 2 WpHG insoweit mindestens leichtfertiges Handeln. Exemplarisch aus der Praxis lassen sich hier wiederum die Geschehnisse um den Rücktritt des Daimler-Chrysler Vorstandsvorsitzenden Schrempp anführen. Im Zuge dessen hatte die BaFin ein Bußgeld gegen die Gesellschaft in Höhe von 200.000 EUR wegen verspäteter Veröffentlichung dieser Information verhängt.133 In der Folge WpHG wiederum abgelehnt durch OLG Stuttgart, NZG 2009, 624; nunmehr Vorlage vom BGH an den EuGH, BGH, ZIP 2011, 72. 129 Schutzgesetzeigenschaft kommt hier beispielsweise § 263 StGB (Betrug) zu, siehe Sethe, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, §§ 37b, 37c Rn. 106, mit dem treffenden Hinweis auf eventuelle Nachweisprobleme. Nach vorherrschender zutreffender Ansicht ist dagegen § 15 WpHG selbst kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB, statt vieler siehe nur: BVerfG, ZIP 2002, 1986, 1988 – Met@box; BGH, WM 2004, 1726, 1727 f. – Infomatec; BGH, WM 2004, 1731, 1733 – Infomatec; Sethe, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, §§ 37b, 37c Rn. 104; Pfüller, in: Fuchs, WpHG, § 15 Rn. 437 m.w.N.; a.A. Gehrt, S. 201 f., 212; von Klitzing, S. 222 ff. 130 Sethe, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, §§ 37b, 37c Rn. 131. 131 Siehe etwa Horn, in: FS Ulmer, 2003, S. 817, 821. 132 Dazu siehe oben Teil 1 A. II. 1. d) bb). 133 FAZ vom 28. 8. 2008, S. 15.

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Teil 1: Einleitung

wurde zunächst dieser Bescheid durch das AG Frankfurt a.M. aufgehoben,134 jener Beschluss jedoch später selbst durch das OLG Frankfurt kassiert und zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.135 cc) Darlegungs- und Beweislast Für die Frage, wem die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG obliegt, ist zwischen behördlichem Ordnungswidrigkeitenverfahren und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auf dem Zivilrechtsweg zu differenzieren. Im Gleichklang mit dem Kartellrecht136 beansprucht im Ordnungswidrigkeitenverfahren wiederum der Untersuchungsgrundsatz sowie die Unschuldsvermutung Geltung. Auf § 15 Abs. 3 WpHG bezogen bedeutet dies, dass im Bußgeldverfahren die über § 40 WpHG i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zuständige BaFin auch das Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen zu berücksichtigen verpflichtet ist. Relativiert wird dieser Grundsatz indes dadurch, dass über § 15 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Satz 3 WpHG für die Konstellation des späteren Wegfalls der Befreiungsvoraussetzungen dem Emittenten die Pflicht auferlegt ist, die Gründe der Befreiung unter Angabe des Zeitpunktes der Entscheidung über den Aufschub der BaFin vorab mitzuteilen.137 Mit diesem Erfordernis soll die prinzipielle Überprüfbarkeit der Aufschubentscheidung des Emittenten durch die BaFin gewährleistet werden.138 Im Rahmen der Geltendmachung von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen entfällt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen139 dagegen auf die emittierende Gesellschaft.140 Darüber hinaus ist für den Schadensersatzanspruch aus § 37b WpHG in dessen Absatz 2 eine Beweislastumkehr dergestalt vorgesehen, dass es dem Emittenten obliegt, sich bezüglich des Verschuldensvorwurfes zu entlasten.141 Dies kommt insbesondere in der negativen Formulierung von § 37b Abs. 2 WpHG und der systematischen Abkoppelung des 134

AG Frankfurt a.M., ZIP 2008, 2313 f. OLG Frankfurt, AG 2009, 414 ff. 136 Hierzu bereits oben bei Teil 1 A. II. 1. d) cc) mit Nachweisen in Fn. 90 und 92. 137 Nach § 8 Abs. 5 Nr. 2a WpAiV sind im Zuge dessen neben den schon in § 15 Abs. 3 Satz 4 WpHG genannten Vorgaben u. a. zusätzlich auch Angaben über spätere Termine, an denen der Fortbestand der Gründe überprüft wurde, sowie über den Zeitpunkt der Entscheidung über die nunmehr vorzunehmende Mitteilung und Veröffentlichung zu machen. 138 Begr. RegE AnSVG, BT-Drucks 15/3174, S. 35; Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 175. 139 Dazu siehe bereits oben bei Teil 1 A. II. 1. d) cc) mit Nachweisen in Fn. 84 und 85. 140 So auch Nietsch, BB 2005, 785, 786 f.; Möllers, WM 2005, 1393. 141 Sethe, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, §§ 37b, 37c Rn. 64; Möllers/Leisch, in: Möllers/Rotter, Ad-hoc-Publizität, § 14 Rn. 76. 135

A. Problemaufriss

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Verschuldenserfordernisses vom Haftungstatbestand des § 37b Abs. 1 WpHG zum Ausdruck.142 e) Zusammenfassung und erste Bewertung Mit Blick auf eine Steigerung der Rechtsunsicherheit für die emittierenden Gesellschaften und deren Organmitglieder sind für die Befreiungsmöglichkeit des § 15 Abs. 3 WpHG143 deutliche Ähnlichkeiten zum obigen Befund im Kartellrecht144 festzustellen.145 Auch hier weist der Befreiungstatbestand, insbesondere mit dem Merkmal „berechtigte Interessen“ des Emittenten, eine unbestimmte, nur mittels einer Abwägung auszufüllende Voraussetzung auf. Ebenso sind die Möglichkeiten, Rechtssicherheit zu erlangen, deutlich eingeschränkt. So beschränkt sich die normkonkretisierende WpAIV lediglich auf die Darstellung von zwei Regelbeispielen, deren Katalog nicht abschließend ist. Nicht nur, dass damit ein weiter Raum für andere Konstellationen verbleibt, in denen das Überwiegen der Interessen des Emittenten über diejenigen des Kapitalmarktes zumindest in Erwägung gezogen werden könnte, sondern auch, dass selbst die Auslegung und Reichweite der dort genannten Regelbeispiele alles andere als klar erscheint, tragen dazu bei, dass die WpAIV nur bedingt zur Verminderung der Rechtsunsicherheit beitragen kann. Ganz Ähnliches gilt auch für den Emittentenleitfaden der BaFin, von dem darüber hinaus als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift keine gerichtliche Bindungswirkung ausgeht. Die Unterschiede zum bisherigen administrativen Verfahren, in dem dem Befreiungsbescheid der BaFin eine Legalisierungswirkung auch für einen etwaigen Zivilprozess zukam, sind evident. Auf Rechtsfolgenseite drohen dem Emittenten und dessen Organmitgliedern bei unberechtigter Annahme der Befreiungsvoraussetzungen hingegen grundsätzlich eine Bußgeldverhängung nach Ordnungswidrigkeitenrecht sowie – jedenfalls der Gesellschaft – eine zivilrechtliche Inanspruchnahme auf Schadensersatz nach § 37b WpHG. Zwar ist anders als im Kartellrecht146 zu konzedieren, dass in beiden Bereichen die Anforderungen an die Vorwerfbarkeit (Leichtfertigkeit bzw. grobe Fahrlässigkeit) angehoben sind, jedoch ist gleichsam für die haftungsrechtliche Inanspruchnahme in § 37b Abs. 2 WpHG eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens zu Lasten der Gesellschaft vorgesehen. 142

Sethe, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 64. Nicht verkannt werden soll, dass bereits das Vorliegen einer nach § 15 Abs. 1 WpHG publizitätspflichtigen Insiderinformation den Emittenten im Einzelfall vor ähnliche Bestimmungsschwierigkeiten stellen kann, z. B. der unmittelbare Emittentenbezug, siehe dazu Spindler, NJW 2004, 3449, 3451; Spindler/Speier, BB 2005, 2031, 2035; Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 55 ff. 144 Dazu soeben bei Teil 1 A. II. 1. 145 Eine gestiegene Rechtsunsicherheit nehmen auch an: Möllers, WM 2005, 1393, 1395; Simon, Der Konzern 2005, 13, 19; Tollkühn, ZIP 2004, 2215, 2220; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 404 ff.; Pfüller, in: Fuchs, WpHG, § 15 Rn. 348. 146 Siehe oben Teil 1 A. II. 1. d) bb). 143

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Teil 1: Einleitung

B. Ziel der Untersuchung Führt man die in den vorstehenden beiden Abschnitten genannten Gesichtspunkte einer wachsenden Bedeutung der persönlichen Haftung von Organmitgliedern und einer Steigerung der Rechtsunsicherheit durch die Überantwortung der eigenverantwortlichen Prüfung von unbestimmten gesetzlichen Voraussetzungen, die vormals Gegenstand einer administrativen Freistellungsentscheidung waren, an die normunterworfenen Gesellschaften zusammen, so stellt sich gerade vor dem Hintergrund der bei einer Fehleinschätzung insoweit drohenden Rechtsfolgen die Frage, unter welchen Voraussetzungen die für die Gesellschaft handelnden Organmitglieder persönlich für etwaige Schäden haftbar sind. Dass Geschäftsleiter sich bei ihrer Tätigkeit für eine nicht selbst handlungsfähige Kapitalgesellschaft mit Inhalt und Umfang der Anordnungen in mehr oder weniger bestimmten Gesetzesnormen auseinanderzusetzen haben, die deren rechtliche Geund Verbotslage bestimmen, ist zwar kein neues Phänomen. Durch die eben beschriebene Entwicklung in Bezug auf gesetzgeberische Regelungskonzepte gewinnt diese Frage jedoch in noch größerem Umfang an praktischer Relevanz. Demgegenüber sind die Rahmenbedingungen einer persönlichen haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit für Organmitglieder in diesem Bereich bislang vergleichsweise wenig ausgeleuchtet, z. B. deren Pflichterfordernisse bei Bestehen einer unsicheren Rechtslage147 oder – damit verzahnt – die Frage, inwieweit Geschäftsleiter unternehmerisches Ermessen, dass sie in gewisser Weise bei Fehlentscheidungen protegiert, für sich in Anspruch nehmen können.148 Gerade vor dem Hintergrund, dass für die Organhaftung im letzten Jahrzehnt ein Bedeutungsanstieg zu verzeichnen ist, soll deshalb mit dieser Arbeit versucht werden, der haftungsrechtlichen Inanspruchnahme von Vorstandsmitgliedern im Hinblick auf die Beurteilung der rechtlichen Geund Verbotslage der Gesellschaft in tatbestandlicher Ausformung und auf Rechtsfolgenseite mehr Kontur zu geben.

C. Gang der Untersuchung Im Rahmen einer Grundlegung (Teil 2) sollen im Folgenden zunächst einige methodologische und rechtstheoretische Prinzipien herausgearbeitet werden. Dies soll zum einen der Schärfung des Blickes in terminologischer Hinsicht dienen und darüber hinaus den Mechanismus zwischen tatsächlichem Geschehen und der ge147

Mit diesem Befund auch Fleischer, BB 2008, 1070, 1071 („Verhaltenspflichten des Vorstands bei unsicherer Rechtslage sind noch wenig ausgearbeitet“). 148 So etwa auch Möslein, S. 145 („Wenig geklärt ist für das deutsche Recht, ob die Anstrengungen zur Aufklärung der Rechtslage im Ermessen der Geschäftsleiter stehen oder ob nach dem Vorbild vieler europäischer Rechtsordnungen jede Berufung auf subjektive Rechtsirrtümer abgeschnitten ist.“).

C. Gang der Untersuchung

47

setzgeberischen Anordnung in der Rechtsnorm sowie dabei etwaig bestehende Konkretisierungsspielräume verdeutlichen. Daran anschließend ist zu klären, an wem es – rechtstheoretisch betrachtet – ist, derartige Freiräume auszufüllen. Danach gilt es den bereits im Titel dieser Arbeit zu findenden Begriff des Rechtsanwendungsfehlers einer näheren Bestimmung zu unterziehen. Die Grundlegung beschließt eine Darstellung darüber, welche Behandlung derartige Fehlleistungen in anderen Rechtsbereichen gefunden haben, insbesondere welche Verhaltensanforderungen dort im Hinblick auf die Beurteilung der Rechtslage gestellt werden, um auf diese Weise Vergleichsmaterial für die spätere Betrachtung der Organhaftung zu gewinnen. Im Teil 3 gilt es einen genaueren Blick auf die Grundlagen und prägenden Prinzipien der Haftung von Organmitgliedern zu werfen. Nach einem Überblick über mögliche Haftungstatbestände149 sind kursorisch die tatbestandlichen Voraussetzungen der verbandsinternen Verantwortlichkeit von Vorstandsmitgliedern gegenüber der AG nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG darzustellen. Prägend gerade für Rechtsanwendungsfehler ist auch das sog. aktienrechtliche Legalitätsprinzip, dessen dogmatische Grundlagen und Auswirkungen auf die Haftung von Geschäftsleitern es gerade im Hinblick auf solche Normen auszuarbeiten gilt, denen die Gesellschaft außerhalb des AktG unterliegt. Von großer Relevanz für die Organhaftung ist ferner die grundsätzlich strikte Trennung des Außenverhältnisses der Gesellschaft zu Dritten von den verbandsinternen Beziehungen zum Vorstand. Im nächsten Abschnitt (Teil 4) ist zunächst die Außenhaftung der Gesellschaft in Bezug auf Rechtsanwendungsfehler hin zu untersuchen. Da es sich grundsätzlich um ein- und dasselbe Verhalten des Vorstands handelt, das an dieser Stelle der AG zugerechnet wird und das es später im Verbandsinnenverhältnis zu beurteilen gilt, soll damit ein Vergleich der jeweiligen Maßstäbe ermöglicht werden. Als Normenmaterial dienen dabei die oben dargestellten § 2 Abs. 1 GWB und § 15 Abs. 3 WpHG mit ihren spezifischen Rechtsfolgen. Genauer in den Blick zu nehmen gilt es für diese vor allem, ob etwaige bei der Beurteilung der Freistellungsvoraussetzungen ehemals den Behörden zugestandene, gerichtlich nicht vollständig überprüfbare Beurteilungsspielräume nunmehr auch den Gesellschaften zugute kommen. Ferner sind die Anforderungen herauszuarbeiten und zu vergleichen, die im Rahmen der zivil- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Vorwerfbarkeit an die AG im Hinblick auf die Beurteilung der eigenen Rechtslage gestellt werden. Abschließend wird zu erörtern sein, welche Auswirkungen insoweit die legislatorische Umstellung auf ein Selbsteinschätzungssystem bei § 2 Abs. 1 GWB bzw. § 15 Abs. 3 WpHG und die damit verbundene Steigerung der Rechtsunsicherheit zeitigen können. Im folgenden Teil 5 gilt es schließlich die verbandsinterne Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder für Rechtswendungsfehler im Detail zu untersuchen. Die Darstellung ist insoweit an den Voraussetzungen von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG orientiert und behandelt deshalb den Vorwurf der Pflichtverletzung, die Rechtswidrigkeit, das 149 Zu weiteren Einschränkungen des Untersuchungsgegenstands vor dem Hintergrund von Rechtsanwendungsfehlern siehe unten bei Teil 3 B.

48

Teil 1: Einleitung

Verschulden sowie die Frage, ob ein ersatzfähiger Schaden vorliegt. Auf Pflichtenebene ist besonderes Augenmerk vor allem auf das Verhältnis von aktienrechtlichem Legalitätsprinzip und einer sachgerechten verbandsinternen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos sowie auf die Frage zu legen, welcher Anwendungsbereich § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, mit dem das unternehmerische Ermessen im deutschen Aktienrecht festgeschrieben wurde, bei Rechtsanwendungsfehlern zukommt. Außerdem soll versucht werden, die Pflichtenmaßstäbe, denen Vorstandsmitglieder insoweit unterliegen, einer inhaltlichen Konkretisierung zuzuführen. Im Hinblick auf die Feststellung des über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zu ersetzenden Schadens der Gesellschaft stehen vornehmlich die Frage der Vorteilsanrechnung und das Problem des Bestehens eines vollständigen oder teilweisen Regressausschlusses im Fokus der Betrachtung. Schließlich gilt es kurz klären, inwieweit der Haftung für Rechtsanwendungsfehler und daraus typischerweise entstehenden Schäden der Gesellschaft mit dem Abschluss einer D&O-Versicherung begegnet werden kann. Der letzte Teil der Arbeit (Teil 6) ist einer thesenartigen Zusammenfassung der Ergebnisse vorbehalten. Bereits im Titel dieser Arbeit, werden einige notwendige Einschränkungen im Hinblick auf den Untersuchungsgegenstand deutlich. So werden vorliegend nur die Rechtsform der AG und darin nur die Verantwortlichkeit von deren Vorstandsmitgliedern näher erörtert. Obwohl von einer weitgehenden Übertragbarkeit der Ergebnisse auf andere Kapitalgesellschaften, insbesondere die GmbH und die Haftung ihrer Geschäftsführer, auszugehen ist, muss eine dezidierte Untersuchung insoweit einer anderen Arbeit vorbehalten bleiben. Auch soll die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern hier nicht Gegenstand der Betrachtung sein, da die vorstehend näher dargestellten gesetzlichen Bestimmungen des § 2 GWB bzw. § 15 Abs. 3 WpHG, die das notwendige Normenmaterial der nachfolgenden Untersuchung bilden, gerade dadurch charakterisiert sind, dass sie sich von außerhalb des AktG an die AG selbst als Adressatin richten,150 und es gerade die Aufgabe des Vorstands als deren Leitungsund Geschäftsführungsorgan ist, diesen Verpflichtungen für die Gesellschaft nachzukommen. Auch muss die konzernrechtliche Dimension von Rechtsanwendungsfehlern einer anderen Arbeit vorbehalten bleiben.

150

Dazu noch unten bei Teil 3 D. II.

Teil 2

Grundlegung A. Rechtsmethodische und -theoretische Grundlagen Zu Beginn dieser Arbeit gilt es sich zunächst die rechtsmethodischen und -theoretischen Grundlagen vor Augen zu führen, die mit der Einschätzung der rechtlichen Pflichtenlage, also dem Zusammenspiel der abstrakten gesetzlichen Anordnung in Tatbestand und Rechtsfolge sowie dem tatsächlichen Lebenssachverhalt, verbunden sind.

I. Der Vorgang der Rechtsanwendung nach der juristischen Methodenlehre 1. Allgemeines Ziel und Zweck des im Folgenden in Umrissen näher zu beleuchtenden Vorganges der Rechtsanwendung ist es, abstrakt generell formulierte Rechtsnormen in Beziehung zu konkreten tatsächlichen Lebenssachverhalten und Problemlagen zu setzen, um den normimmanenten Verhaltensanforderungen im Rahmen der Rechtsfolge Geltung zu verschaffen.1 Dies setzt im Vorgehen als ersten Schritt denklogisch das Auffinden einer möglichen Rechtsnorm durch den Rechtsanwender voraus, an dessen normativem Programm dieser den tatsächlichen Lebenssachverhalt zu messen beabsichtigt.2 Ist ein in Betracht kommender Rechtssatz gefunden, gilt es im weiteren Verlauf der Rechtsanwendung den Sachverhalt diesem zu unterstellen, also zu prüfen, inwieweit dessen Tatbestand erfüllt ist und damit die daran anknüpfende Rechtsfolge

1

Statt aller siehe nur Rüthers, Rn. 655, 677. Ausführlich dazu Zippelius, S. 86 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 281 ff. Unabhängig davon, dass diese Auswahl vielmehr durch Erfahrungen und Intuition des Rechtsanwenders geprägt als methodisch zu erfassen ist, (so Looschelders/W. Roth, S. 86 Fn. 2), ist dieser Auffindungsvorgang auch für die Fragestellung der vorliegenden Arbeit, nämlich der Haftung von Organmitgliedern für Rechtsanwendungsfehler, insbesondere vor dem Hintergrund der aktuellen Deregulierungstendenzen im Kartell- und Kapitalmarktrecht, zu vernachlässigen, da insoweit von der Prämisse auszugehen ist, dass die betreffende Gesellschaft bzw. die für sie handelnden Organmitglieder ein mögliches Eingreifen von § 2 GWB bzw. § 15 Abs. 3 WpHG gedanklich bereits in Betracht gezogen haben. 2

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Teil 2: Grundlegung

ausgelöst wird.3 Als Grundkonzept und Ausgangspunkt für diese bisweilen komplizierte (gedankliche) Prüfung bietet sich ein Rückgriff auf die logische Form eines Syllogismus an, an die auch die wohl herrschende Ansicht in der Literatur4 anknüpft. 2. Das Grundmodell: Syllogismus der Rechtsfolgebestimmung5 Der Vorgang der Rechtsanwendung lässt sich danach formalisiert in folgendem logischen Grundschema6 abbilden7: Obersatz Untersatz

1. T(atbestand) ! R(echtsfolge) 2. S(achverhalt) 28 T(atbestand)

logischer Schluss

3. S(achverhalt) ! R(echtsfolge)

Sprachlich umgesetzt bedeutet dies, dass im Rahmen des Obersatzes die Rechtsfolge eingreift, wenn der Tatbestand in irgendeinem Sachverhalt verwirklicht ist; der Untersatz enthält die Feststellung, dass der konkrete Sachverhalt ein Fall des Tatbestands ist; der logische Schluss trifft schließlich die Aussage, dass für den konkreten Sachverhalt die Rechtsfolge Geltung beansprucht.9 Auszugehen ist damit bei der Rechtsanwendung von zwei Prämissen, der abstrakten Rechtsnorm als Obersatz mit der ihr immanenten (abstrakten) Anordnung, dass bei Erfüllung ihres Tatbestandes, was für den konkreten Sachverhalt auf Ebene Untersatzes als zweite Prämisse festzustellen ist, die in ihr angeordnete Rechtsfolge gilt, was wiederum in einem letzten Schritt den logischen Schluss (conclusio) ermöglicht, dass eben für den konkreten Sachverhalt die in der (abstrakten) Rechtsnorm angeordnete Rechtsfolge gilt. Die Problematik liegt dabei in der Hauptsache in der Gewinnung dieser Prämissen.10 Unsicherheiten bzw. Zweifelsfälle sind zwar grundsätzlich auf allen drei Ebenen (Obersatz, Untersatz, logischer Schluss) denkbar. Einer näheren Analyse werden 3

Rüthers, Rn. 677. Larenz, Methodenlehre, S. 270 ff.; Looschelders/W. Roth, S. 89 ff.; Zippelius, S. 96 ff.; kritisch Rüthers, Rn. 682. 5 So die Bezeichnung von Larenz, Methodenlehre, S. 270. 6 Der Kritik bei Rüthers, Rn. 682, dass dieser Syllogismus die Komplexität des Rechtsanwendungsvorgangs nicht abzubilden vermag, ist zuzustimmen. Als Ausgangs- und Anhaltspunkt für eine genauere Betrachtung der Thematik ist er indes durchaus geeignet. 7 Angelehnt an Looschelders/W. Roth, S. 90; Larenz, Methodenlehre, S. 271. 8 Im Anschluss an Looschelders/W. Roth, S. 88 wird an dieser Stelle das aus der Mengenlehre bekannte Zeichen 2 („ist Element von“) verwandt; das bei Larenz, Methodenlehre, S. 271 ff. an dieser Stelle zu findende Gleichheitszeichen beschreibt die Beziehung zwischen Rechtsnorm und Sachverhalt nur unzureichend, was dieser in Fn. 34 auch selbst einräumt; kritisch diesbezüglich auch Koch/Rüßmann, S. 64; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 92 verzichten unter Hinweis auf diese Kritik auf eine graphische Darstellung. 9 Larenz, Methodenlehre, S. 271. 10 Larenz, Methodenlehre, S. 273; Zippelius, S. 86; ferner Looschelders/W. Roth, S. 95. 4

A. Rechtsmethodische und -theoretische Grundlagen

51

jedoch im Folgenden lediglich Ober- und Untersatz unterzogen. Der Schlusssatz, also die Ermittlung der Rechtsfolge im konkreten Einzelfall,11 findet demgegenüber in dieser Arbeit keine Berücksichtigung, insbesondere da die Rechtsfolgenanordnungen, die die exemplarisch heranzuziehenden § 2 GWB bzw. § 15 Abs. 3 WpHG vorsehen, insoweit mit der Freistellung vom Kartellverbot12 bzw. Befreiung von der Pflicht zur Publikation von Insiderinformationen per Ad-hoc-Mitteilung13 eindeutig bestimmt sind. Vor einer genaueren Betrachtung von Ober- und Untersatz erscheint es sachgerecht einige Fragen der begrifflichen Typologie zu klären. a) Typologie der Rechtsbegriffe aa) Unbestimmte Begriffe Im Anschluss an Engisch14 lässt sich ein „unbestimmter Begriff“ abstrakt als ein solcher beschreiben, dessen Inhalt und Umfang in großem Maße durch Ungewissheit geprägt ist. Ausgehend davon ist im Hinblick auf die gesetzgeberische Rechtssetzung – mit Ausnahme von zahlenmäßigen Anordnungen – fast immer zumindest eine partielle Unbestimmtheit anzunehmen. Die Unterschiede in diesem Bereich lassen sich damit nicht absolut im Sinne einer Ja-oder-Nein-Betrachtung einordnen, sondern sind gradueller Natur im Sinne einer Eher-als-Beurteilung.15 Die genannte Ungewissheit kann dabei sowohl auf einer Mehrdeutigkeit der Wortbedeutung16 als auch auf einer unscharfen Grenzziehung durch die verwendete Begrifflichkeit17 beruhen.18

11 Beispielsweise ist die von § 253 Abs. 2 BGB als Rechtsfolge vorgesehene billige Entschädigung in Geld stets im Hinblick auf den betreffenden Einzelfall zu konkretisieren. 12 Dazu oben bei Teil 1 A. II. 1. d) aa). 13 Siehe dazu oben bei Teil 1 A. II. 2. d) aa). 14 Engisch, Einführung, S. 193. 15 Wie hier Looschelders/W. Roth, S. 135; Röthel, S. 26, 46; ähnlich Maurer, § 7 Rn. 27, der von einer ganzen Skala zunehmender bzw. abnehmender Bestimmtheit spricht. 16 Ein Beispiel (in Anlehnung an Larenz, Methodenlehre, S. 321; Engisch, Einführung, S. 193 Fn. 8) hierfür bildet der Begriff „Sache“, der nach § 90 BGB als „körperlicher Gegenstand“ definiert wird, aber im Zusammenhang mit § 119 Abs. 2 BGB, wo diese Begrifflichkeit durch den Gesetzgeber ebenfalls verwendet wird, eher im Sinne von „Geschäftsgegenstand“ zu verstehen ist, was eine Sache i.S.v. § 90 BGB sein kann, aber – man denke z. B. an einen Forderungskauf – nicht sein muss. Mit eingehender weiterer Differenzierung in diesem Zusammenhang Looschelders/W. Roth, S. 131 ff. 17 Beispielsweise der vielfach in der Literatur in diesem Zusammenhang angeführte (statt vieler: Rüthers, Rn. 169; Looschelders/W. Roth, S. 133) Begriff „Nachtzeit“, der in § 292 Abs. 2 Nr. 2 StGB (Schwere Jagdwilderei), § 19 Abs.1 Nr. 4 BJagdG (Jagdverbot zur Nachtzeit) und § 104 StPO bzw. § 188 Abs. 1 ZPO (nächtliche Hausdurchsuchung) vom Gesetzgeber gebraucht wird, dessen Grenzen (Beginn und Ende des nachtzeitlichen Zeitkorridors) trotz Verwendung derselben Begrifflichkeit aber je nach Rechtsnorm deutlich unterschiedlich verstanden werden. 18 Dazu Looschelders/W. Roth, S. 131 ff.; Engisch, Einführung, S. 193 Fn. 8.

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Teil 2: Grundlegung

Bisweilen wird im Schrifttum19 in diesem Zusammenhang zwischen Begriffskern und Begriffshof unterschieden. Der Bereich des Begriffskerns umfasst insoweit alle Gegenstände, die eindeutig dem Begriff zuordnenbar sind, wo hingegen diejenigen Gegenstände dem Begriffshof angehören, deren Einordnung möglich erscheint, aber nicht zweifelsfrei ist. Letztlich ist damit zu konzedieren, dass die Einordnung als unbestimmter Begriff in ihrer Trennschärfe doch deutlich begrenzt ist. bb) Normative Begriffe Eine Bestimmung der Terminologie „normativer Begriff“ steht in der Regel zumindest im Zusammenhang mit einer Gegenüberstellung zu dem antonym verwandten Begriff des deskriptiven Merkmals. Darunter zu verstehen sind Begriffe, die wirkliche oder wirklichkeitsartige, grundsätzlich „wahrnehmbare oder sonst wie erfahrbare Objekte beschreibend meinen“20, deren Inhalt damit über eine Tatsachenfeststellung zugänglich ist.21 Die weitere Begriffsbestimmung und -einordnung von normativen Begriffen ist indes uneinheitlich. Einigkeit besteht insoweit, dass die bloße Zugehörigkeit des betreffenden Begriffs zu den Merkmalen des gesetzlichen Tatbestands allein nicht ausreichend sein kann, da ansonsten überhaupt keine Abgrenzungswirkung zu erzielen wäre, sondern vielmehr jeder Rechtsbegriff als Bestandteil einer Rechtsnorm als normativer zu kategorisieren wäre.22 Wohl überwiegend werden unter normativen Begriffen deshalb vielmehr solche verstanden, zu deren Ausfüllung es stets einer Wertungsentscheidung bedarf, um diese im konkreten Fall anwenden zu können.23 Dementsprechend werden normative Begriffe auch als „wertausfüllungsbedürftige“24 oder „Wertbegriffe“25 bezeichnet. Als Beispiele seien an dieser Stelle die Begrifflichkeiten wie „wichtiger Grund“26, „berechtigte Interessen“27 oder der gesetzliche Rekurs auf den Begriff der „Angemessenheit“28 genannt.29 19 So etwa Looschelders/W. Roth, S. 134; Engisch, Einführung, S. 193 f.; Bydlinski, S. 118 f.; ähnlich Zippelius, S. 46 f., der insoweit von Bedeutungsspielraum spricht. 20 So wörtlich und treffend Engisch, Einführung, S. 195. 21 Röthel, S. 28. 22 Engisch, Einführung, S. 195; Rüthers, Rn. 180 f. 23 Larenz, Methodenlehre, S. 288 ff.; Röthel, S. 28. 24 So Engisch, Einführung, S. 197. 25 So Rüthers, Rn. 175, 183; Larenz, Methodenlehre, S. 214 ff., 288 ff. („ausfüllungsbedürftiger Maßstab“); Koch/Rüßmann, S. 201; Looschelders/W. Roth, S. 135 f. („ausfüllungsbedürftige Wertbegriffe“); Zippelius, S. 98 („Wertungsbegriffe“). 26 Siehe z. B. § 314 BGB; §§ 543, 569 BGB; § 626 Abs. 1 BGB. 27 Siehe z. B. § 574 Abs. 1 Satz 1 BGB oder § 595 Abs. 1 Satz 1 BGB. 28 Zu einer „angemessenen Frist“ siehe z. B. § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB; § 323 Abs. 1 BGB; § 355 Satz 1 BGB; zu einer „angemessenen Entschädigung“ z. B. § 611a Abs. 2, 3 BGB; § 642 Abs. 1 BGB; § 651 f Abs. 2 BGB. 29 Weitere Beispiele siehe etwa bei Röthel, S. 39.

A. Rechtsmethodische und -theoretische Grundlagen

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Fraglich ist, in welchem Verhältnis normative oder deskriptive zu den oben beschriebenen unbestimmten Begriffen stehen. Ausgehend von der Tatsache, dass mit der bei normativen Begriffen vorzunehmenden Wertung in der Regel in gewisse Unsicherheit einhergeht, sind diese als unbestimmte Begriffe einzuordnen. Auch bei deskriptiven Merkmalen sind indes Ungewissheiten im Sinne von Mehrdeutigkeiten oder Unschärfen denkbar, so dass auch diese als unbestimmte Begriffe zu charakterisieren sein können.30 cc) Generalklauseln Schließlich ergeben sich Unsicherheiten und Konkretisierungsschwierigkeiten auch durch die Verwendung von sogenannten Generalklauseln im Tatbestand von Rechtsnormen. Phänomenologisch zu beschreiben sind diese als Normen mit einer rechtlich relativ31 allgemein gehaltenen tatbestandlichen Umschreibung.32 Als Generalklauseln werden beispielsweise „gute Sitten“ i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB, § 817 Satz 2 BGB, § 826 BGB oder „Treu und Glauben“ in § 242 BGB, 275 Abs. 2 BGB angesehen.33 Überwiegend wird der Begrifflichkeit „Generalklausel“ indes keine eigene Funktion beigemessen; diese bilden damit keine selbständige Kategorie neben den oben dargestellten möglichen Bestandteilen des Tatbestands einer Rechtsnorm.34 Der Unterschied zu unbestimmten und/oder normativen Begriffen ist nicht von qualitativer Art, sondern vielmehr insoweit rein quantitativ, als dass die gesetzgeberische Verwendung von Generalklauseln das Maß der Ausfüllungsbedürftigkeit bzw. Unbestimmtheit erhöht.35 Zutreffend weist Röthel36 in diesem Zusammenhang auf den Unterschied hin, der darin entsteht, dass bei Generalklauseln der gesamte zentrale Regelungsgehalt in unbestimmten oder normativen Begriffen fixiert ist, während in anderen Gestaltungen allein ein Tatbestandsmerkmal ein normatives oder unbestimmtes sein kann. Auf methodologischer Ebene sind Generalklauseln damit nicht als eigene Kategorie anzuerkennen. Eine tatsächliche Bedeutung kommt Generalklauseln als gesetzgeberische Entscheidung hingegen auf dem Feld der Regelungstechnik zu, gerade vor dem Hintergrund einer kasuistischen Regelungsmöglichkeit als Gegenstück in diesem Zusammenhang.37

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Rüthers, Rn. 178. Ähnlich dem im Zusammenhang der Un-/Bestimmtheit Gesagten, siehe oben Teil 2 A. I. 2. a) aa), handelt es sich hierbei wiederum nicht um eine absolute Einteilung, sondern um fließende Übergänge; so wohl auch Engisch, Einführung, S. 215. 32 Engisch, Einführung, S. 214. 33 So auch Röthel, S. 37 f. 34 Engisch, Einführung, S. 217 f.; Looschelders/W. Roth, S. 89 ff., 135 f.; Röthel, S. 31 ff. 35 Engisch, Einführung, S. 218; Röthel, S. 33; Zippelius, S. 46 („besonders unscharf“). 36 Röthel, S. 34. 37 Ebenso Engisch, Einführung, S. 218. 31

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Teil 2: Grundlegung

b) Der Obersatz Wie eben bereits festgestellt, bildet die abstrakte Rechtsnorm, die für den Fall, dass irgendein Sachverhalt ihre Tatbestandsmerkmale erfüllt, eine Rechtsfolgenanordnung trifft, den Obersatz des Rechtsanwendungssyllogismus. Daraus den Schluss zu ziehen, dass sich die gesetzliche Verhaltensanordnung, zu der der konkrete Sachverhalt im Rahmen der Rechtsanwendung in Beziehung zu setzen ist, stets allein durch die Wiedergabe des Gesetzeswortlautes ergibt, ginge indes offensichtlich fehl. Vielmehr resultiert aus der Verwendung von Umgangssprache (im Unterschied zur Wissenschaftssprache) durch den Gesetzgeber im Rahmen der Ausgestaltung von Rechtsnormen eine gewisse Flexibilität oder Mehrdeutigkeit, die einen Korridor von möglichen Wortbedeutungen eröffnet.38 Zur Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen ist deshalb die Auslegung des jeweiligen Begriffes vorzunehmen, um dem Rechtsanwender dessen Inhalt und Umfang zu vermitteln. Larenz39 spricht diesbezüglich bildlich von „Ausbreitung und Darlegung des im Text beschlossenen, aber gleichsam verhüllten Sinnes.“ Dem Wortlaut, der jedoch bei unbestimmten Begriffen denklogisch gerade mehrere Bedeutungen zulässt und deshalb in diesem Zusammenhang kein taugliches Kriterium sein kann,40 kommt insoweit allein die Funktion zu, über den nach dem Sprachgebrauch möglichen Wortsinn die Grenze zwischen Auslegung und ergänzender Rechtsfortbildung zu markieren.41 Von größerer Bedeutung für den Rechtsanwender sind bei der Auslegung in diesem Zusammenhang die übrigen anerkannten Auslegungsmethoden42, nämlich der Normzweck (telos), die Gesetzessystematik sowie die Gesetzeshistorie. Einfallstore für Unsicherheiten bzw. Konkretisierungsschwierigkeiten können sich dabei insoweit ergeben, als mehrere Auslegungs- und Konkretisierungsmöglichkeiten innerhalb des durch den Wortsinn festgelegten „Bedeutungsspielraums“ bzw. „Begriffshofs“43 denkbar sind.44 Bei normativen Begriffen, die nach obiger Einordnung45 zumindest teilweise auch unter die Terminologie eines unbestimmten Rechtsbegriffs zu fassen wären, gehen die Schwierigkeiten der Konkretisierung indes über diejenigen bei (einfach) unbestimmten Begriffen hinaus, da deren Inhalt – wie oben bereits dargestellt –46 „wert38

Larenz, Methodenlehre, S. 312, 320 f.; Zippelius, S. 46 f. („Bedeutungsspielraum“). Larenz, Methodenlehre, S. 313. 40 Ähnlich Röthel, S. 134 f. 41 BVerfGE 71, 108, 115; Bydlinski, S. 441; Zippelius, S. 47; Larenz, Methodenlehre, S. 322, 343. 42 Zu den Auslegungsmethoden siehe nur: Larenz, Methodenlehre, S. 320 ff.; Bydlinski, S. 437 ff.; Röhl/Röhl, S. 613 ff.; Zippelius, S. 42 ff. 43 Siehe oben die Nachweise in Teil 2 Fn. 19. 44 So auch Zippelius, S. 99. 45 Dazu siehe oben Teil 2 A. I. 2. a) bb). 46 Dazu siehe oben Teil 2 A. I. 2. a) bb). 39

A. Rechtsmethodische und -theoretische Grundlagen

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ausfüllungsbedürftig“47 ist. Allgemein ist mit diesen Begriffen damit eine Delegation des betroffenen Teils der jeweiligen Rechtsnorm zur Ausfüllung an den Rechtsanwender durch eigene Wertung verbunden.48 Dies kann abhängig von der konkreten Rechtsnorm wiederum mehr in Richtung eines „Erkenntnisakts“ gehen, z. B. festzustellen, was im Rahmen der Konkretisierung von § 138 Abs. 1 BGB dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden49 widerspricht,50 oder beispielsweise auch eine eigenständige Abwägung bedeuten. Insbesondere bei Letzterem kommt der Auslegung vorgelagert die Funktion der Ermittlung der gesetzlichen Grenzen des durch den Wortlaut eröffneten Wertungskorridors zu und darüber hinaus können deren Grundsätze auch im Rahmen der Konkretisierung, vor allem als Begründungsform für die entsprechende Wertentscheidung, herangezogen werden.51 c) Der Untersatz Nach den Worten von Engisch52 bildet der Untersatz den „Nerv, der den im Gesetz bzw. im juristischen Obersatz enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken hinleitet zum konkreten Rechtsfall.“ Diese zweite Aussage des Rechtsanwendungssyllogismus wird allgemein als Subsumtion bezeichnet.53 Wie oben bereits dargestellt,54 wohnt dem Untersatz die Aussage inne, dass der Sachverhalt ein Fall des Tatbestandes ist. In diesem Zusammenhang ist kurz auf die Frage einzugehen, was genau unter vorstehendem Satz zu verstehen ist. Nach Engisch55 bedeutet Subsumtion eine Gleichsetzung des neuen Falles mit den bislang schon zweifelsfrei anerkannten Auslegungsfällen der Norm (sog. „extensionale“ Deutung). Die wohl überwiegende Ansicht in der juristischen Methodenlehre56 lehnt diese Auffassung indes mit Recht ab. Denn durch sie werden die Grenzen zwischen deduktiver Rechtsgewinnung und Analogiebildung verwischt.57 Darüber hinaus – darauf weisen Looschelders/ W. Roth58 zutreffend hin – müssen diese anerkannten Auslegungsfälle selbst früher 47

Engisch, Einführung, S. 144. Ganz überwiegende Ansicht: Rüthers, Rn. 689; Engisch, Einführung, S. 152; eingehend Röthel, S. 49 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 49 So lautet nach der Rechtsprechung der allgemeine Maßstab der Sittenwidrigkeit, siehe nur RGZ 80, 219, 221; BGHZ 10, 228, 232. 50 Engisch, Einführung, S. 167. 51 Röthel, S. 131, 144 f.; ähnlich Looschelders/W. Roth, S. 198 ff. 52 So die treffende Formulierung bei Engisch, Einführung, S. 115. 53 Siehe nur Larenz, Methodenlehre, S. 273; Engisch, Einführung, S. 96; Looschelders/ W. Roth, S. 90. 54 Siehe oben Teil 2 A. I. 2. 55 Engisch, Logische Studien, S. 26; ders., Einführung, S. 105 f. 56 So Looschelders/W. Roth, S. 90 Fn. 15; Bydlinski, S. 397; Larenz, Methodenlehre, S. 275. 57 Bydlinski, S. 397; Larenz, Methodenlehre, S. 275. 58 Looschelders/W. Roth, S. 90 Fn. 15. 48

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Teil 2: Grundlegung

durch Subsumtion gewonnen worden sein und theoretisch – ginge man auf der Zeitleiste bis an den Anfang zurück – wäre auch eine Norm denkbar, zu der es bislang keinen einzigen anerkannten Auslegungsfall gäbe. Das Verständnis von Subsumtion – wie es in dieser Arbeit zugrundegelegt wird – bedeutet deshalb vielmehr die Aussage, dass die abstrakt „im Tatbestand des Rechtssatzes genannten Merkmale in dem Lebensvorgang, auf den sich die Aussage bezieht, verwirklicht sind“59 oder – an die Mengenlehre angelehnt ausgedrückt – „der betrachtete Lebenssachverhalt Element der vom Tatbestand umschriebenen Menge von Sachverhalten ist“.60 Logisch und formalisiert ließe sich der Vorgang der Subsumtion im Anschluss an Larenz61 mithin folgendermaßen abbilden: 1. T(atbestand) ist vollständig gekennzeichnet durch die Merkmale M1, M2, M3 2. S(achverhalt) weist die Merkmale M1, M2, M3 auf 3. S ist somit ein Fall von T

Ausgehend vom Begriffsverständnis in der Logik bedeutet Subsumtion einen Schluss, „der dadurch zustande kommt, dass Begriffe von engerem Umfang solchen von weiterem Umfang untergeordnet, unter sie subsumiert werden“.62 Voraussetzung dafür ist eine Definition beider Begriffe sowie die schlussartige Feststellung, dass alle Merkmale des Oberbegriffes auch im Unterbegriff vorhanden sind.63 Erste Ansatzpunkte für Schwierigkeiten und Unsicherheiten zeigen sich bereits, wenn man sich vor Augen führt, dass sich schon die für den Untersatz relevante Tatsachenfeststellung aus dem „Rohsachverhalt“64 am Beispiel der prozessualen Beweisaufnahme keineswegs stets in der einfachen Wahrnehmung einer entsprechenden Tatsache durch das entscheidende Gericht erschöpft. Vielmehr – zu denken wäre beispielsweise an den Zeugenbeweis – wird die Tatsachenfeststellung insoweit durch Erfahrungsschlüsse vermittelte Erkenntnisakte begründet, durch die wiederum auf die subsumierbare Tatsache zurückzuschließen ist. Die Unsicherheit verstärkend kann die Situation eintreten, dass, sofern sich Tatsachenfeststellungen nur mit weniger als an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit treffen lassen, mehrere differierende Tatsachenannahmen denkbar sind, zwischen denen sich das Gericht oder eine Verwaltungsbehörde zu entscheiden hätte. Diese Unwägbarkeiten sind vor dem Hintergrund der Themenstellung dieser Arbeit indes zu vernachlässigen, da sie sich allein auf den tatsächlichen Bereich beziehen. Jedoch lässt sich auch in rechtlicher Hinsicht die entscheidende Frage, ob der Sachverhalt die Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes enthält, nicht stets allein auf Definitionen und darauf beruhende logische Schlussfolgerungen oder die Zuordnung 59 60 61 62 63 64

So Larenz, Methodenlehre, S. 274. Mit dieser Diktion Looschelders/W. Roth, S. 90. Larenz, Methodenlehre, S. 273. Hoffmeister, S. 588. Larenz, Methodenlehre, S. 273. So Larenz, Methodenlehre, S. 279.

A. Rechtsmethodische und -theoretische Grundlagen

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zu bereits bestehenden typisierten Fallgestaltungen65 zurückführen. Vielmehr kann am Ende auch hier eine wertende Beurteilung stehen, die darüber befindet, ob sich ein Sachverhalt im konkreten Einzelfall einem Merkmal des Tatbestandes zuordnen lässt. Rüthers66 spricht in diesem Zusammenhang von „Evidenzbehauptung“. Darüber hinaus geht auch die Annahme fehl, dass sich die Merkmale des Tatbestandes einer Rechtsnorm stets auf eine subsumtionsfähige Definition zurückführen ließen, was insbesondere die Verwendung der oben dargestellten unbestimmten und vor allem normativen Begriffe67 exemplifiziert. Larenz68 spricht in letzterer Konstellation insoweit nicht mehr von Subsumtion, sondern von „wertender Zuordnung des Sachverhalts zum Tatbestand einer Rechtsnorm.“ Dass es auch insoweit zu Unsicherheiten und Zweifelsfällen kommen kann, liegt auf der Hand. d) Das Verhältnis zwischen Ober- und Untersatz Besonders letztere Feststellung zeigt, dass die Trennung von Ober- und Untersatz, wie sie in obigem logischen Grundschema69 und in der daran orientierten Darstellung der Arbeit angelegt ist, in der Praxis nicht so strikt vollzogen werden kann, wie es die theoretische Formel nahelegt. Der Grund dafür ist vor allem in der „Doppelfunktion“ des Tatbestands zu sehen, der sich sowohl im Ober- als auch im Untersatz des Rechtsanwendungssyllogismus wiederfindet.70 Diese stehen deshalb nicht bindungslos nebeneinander, sondern sind im Vorgang der Rechtsanwendung vielmehr wechselseitig aufeinander zuzubewegen. Das bedeutet, dass der abstrakt in der Rechtsnorm formulierte Tatbestand im Hinblick auf den konkreten Sachverhalt zu konkretisieren ist, damit der im Untersatz vorzunehmende, wertend zuordnende Vergleich ermöglicht wird; umgekehrt ist jedoch auch der zu untersuchende Sachverhalt einer Aufbereitung zu unterziehen, insbesondere sind die für die Zuordnung zum Tatbestand relevanten Sachverhaltselemente von den irrelevanten zu unterscheiden und eventuell sprachlich zu abstrahieren.71 Der an dieser Stelle viel zitierte Engisch72 spricht bildhaft vom einem „Hin- und Herwandern des Blickes“. Zu betonen ist aber, dass diese Wechselwirkung nichts an der abstrakt-generellen 65

Plastisch zu dieser Wirkung z. B. Engisch, Einführung, S. 223 f.: „Demgemäß bedeuten auch die Einzelentscheidungen und Entscheidungsgruppen, durch welche die wertausfüllungsbedürftigen objektiv-normativen Begriffe „konkretisiert“ werden, wieder so etwas wie eine Art Auslegung dieser Begriffe.“ 66 Rüthers, Rn. 686. 67 Zum Begriffsverständnis siehe bei Teil 2 A. I. 2. a). 68 Larenz, Methodenlehre, S. 275. 69 Siehe oben Teil 2 A. I. 2. 70 Looschelders/W. Roth, S. 119 sprechen in diesem Zusammenhang von „gemeinsamen Mittelbgriff“, den beide Prämissen des Syllogismus aufweisen müssen, um die conclusio zu ermöglichen. 71 Looschelders/W. Roth, S. 92 f. 72 Engisch, Logische Studien, S. 15; ders., Einführung, S. 117 Fn. 4.

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Rechtsnatur des Obersatzes ändert.73 Den konkreten Umständen des einzelnen Falles kommt insoweit (lediglich) die Funktion eines Anhaltspunktes für die bei der abstrakten Auslegung der Rechtsnorm zu berücksichtigenden, typisierten Interessen und Wertungen zu.74

II. Die Rechtsanwendungszuständigkeit und -kontrolle Nachdem nun in seiner logischen Grundstruktur geklärt ist, wie Rechtsnorm und Sachverhalt aufzubereiten sowie aufeinander zuzubewegen sind und die dabei entstehenden Konkretisierungsspielräume erkennbar geworden sind, stellt sich an zweiter Stelle die Frage, wem die Aufgabe der Ausfüllung dieser Freiräume zukommt und, eng damit verbunden, inwieweit das gefundene Ergebnis Gegenstand nachgeordneter Kontrolle ist. 1. Rechtsanwendungszuständigkeit Dass sich grundsätzlich jedes in einer Rechtsordnung bewegende Subjekt mit dem Anwendungsbereich und Umfang der dort vorgegebenen, es betreffenden Ge- und Verbote auseinanderzusetzen hat, ist offensichtlich und unverzichtbare Voraussetzung für das Zusammenleben in einem Gemeinwesen. Ebenso ist gesichert, dass der Gesetzgeber nicht jeden erdenklichen Einzelfall kasuistisch selbst zu regeln imstande ist, sondern einen Kompromiss zwischen der Schaffung von Rechtssicherheit einerseits und der Flexibilität im Sinne gerechter Einzelfallentscheidungen andererseits suchen muss.75 Maßgeblich für die Rechtsanwendung und damit insbesondere für die Ausfüllung dabei verbleibender Konkretisierungsspielräume ist jedoch, wer unter Heranziehung des vorstehend geäußerten Delegationsgedankens der Rechtssetzung76 dazu aufgerufen ist, autoritativ festzulegen, was mit der entsprechenden gesetzlichen Bestimmung ausgesagt ist und ob der vorliegende konkrete Einzelfall darunter fällt. Im System der Gewaltenteilung kommt diese Aufgabe vornehmlich den Gerichten zu, die, von der Verfassung mit besonderer organisatorischer und individueller Unabhängigkeit ausgestattet,77 für eine möglichst objektive und sachlich richtige78 Auslegung und Subsumtion Gewähr tragen sollen, und zu denen deshalb – wiederum konstitutionell abgesichert –79 der Rechtsweg eröffnet ist.80 73

So auch Riehm, S. 18; Zippelius, S. 97 f. Riehm, S. 18. 75 Siehe nur Zippelius, S. 3 f., 47; Riehm, S. 195 m.w.N. 76 Siehe dazu oben die Nachweise in Teil 2 Fn. 48. 77 Zu denken ist insbesondere an Art. 92 und Art 97 GG. 78 Zum Begriff der Richtigkeit sogleich bei Teil 2 A. II. 2. c). 79 Für Akte der vollziehenden Gewalt folgt diese Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG; für gerichtlichen Schutz in Privatrechtsverhältnissen aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, siehe dazu etwa BVerfGE 107, 395, 401 ff.; BVerfGE 88, 118, 123 ff. 80 Siehe nur Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 102 f. 74

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Ferner kann auch die Exekutive dazu berufen sein, abstrakte Rechtsnorm und konkreten Lebenssachverhalt vor dem Hintergrund einer autoritativen Entscheidung eigenständig zusammenzubringen. Besonders deutlich wird dies bei Erlass eines Verwaltungsakts i.S.v. § 35 Satz 1 VwVfG, dem neben anderen Funktionen gerade auch diejenige der Konkretisierung der gesetzlichen Anordnung gegenüber dem Bürger zuzuschreiben ist.81 Einem Privaten obliegt es demgegenüber mangels Einordnung in das System der Gewaltenteilung und damit fehlender verfassungsrechtlicher Legitimation nicht, autoritativ festzulegen, was ein Gesetz zum Ausdruck bringt und ob ein konkreter Lebenssachverhalt darunter zu fassen ist. Als Normunterworfener muss er sich indes rein faktisch trotzdem damit auseinandersetzen. Rechtsanwender im eigentlichen, technischen Sinne sind mithin nur Gerichte und Verwaltungsbehörden. Davon zu trennen und hiermit nicht vorentschieden ist jedoch die Frage, ob privat- oder verbandsautonome Entscheidungen stets einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle unterliegen, insbesondere das Gericht insoweit seine Sicht an die Stelle derjenigen des Betroffenen setzen kann.82 2. Rechtsanwendungskontrolle Rechtsanwendungskontrolle unterscheidet sich ganz grundsätzlich von der Rechtsanwendungszuständigkeit.83 Wie eben gesagt, zeichnet sich Letztere dadurch aus, dass Gerichte oder Behörden eine autoritative, eigenverantwortliche Entscheidung treffen dürfen, aber auch müssen. Ob und inwieweit das dabei gefundene Ergebnis nachgeordneter Kontrolle unterliegt, hängt nicht zuletzt zunächst rein praktisch davon ab, ob die entsprechende Entscheidung vornehmlich durch Anfechtung überhaupt einem nachgeordneten Entscheidungsorgan zugänglich gemacht wird. Bleibt der Verwaltungsakt oder das erstinstanzliche Urteil unangefochten, tritt Bestands- bzw. Rechtskraft ein und die Konkretisierung eines unbestimmten bzw. normativen Rechtsbegriffs im konkreten Einzelfall ist jedenfalls für richtig zu erachten, da sie in diesem Verfahren nicht mehr falsifizierbar ist. Von größerem Interesse für diese Arbeit ist es indes, wem im Hinblick auf die Rechtsanwendungskontrolle bei der Ausfüllung verbleibender Spielräume die Letztentscheidungskompetenz zukommt.84 Es gilt also zu klären, wessen Beurteilung sich inhaltlich durchsetzt, mithin auch durch nachgeordnete Instanzen lediglich auf die Einhaltung der erforderlichen Verfahrensvoraussetzungen hin zu überprüfen ist. Die Marksteine dazu sind wiederum maßgeblich in verfassungsrechtlichen Prinzipien, die hier nur 81 Zur sog. Konkretisierungsfunktion eines Verwaltungsaktes siehe nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 5 f. m.w.N. 82 Ausführlich dazu unten bei Teil 5 A. II. 2. b) aa) (2) (b) (cc). 83 Mit dieser Differenzierung auch Riehm, S. 179 unter Verwendung der Begrifflichkeiten „Abwägungsbefugnis“ und „Abwägungszuständigkeit“; Röhl/Röhl, S. 247 ff. sprechen insoweit vor dem Verhältnis von Judikative zu Exekutive von „administrativen Letztentscheidungsermächtigungen“. 84 Riehm, S. 176 ff. nennt dies „Abwägungszuständigkeit“.

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kurz umrissen werden können,85 sowie, sofern Spielräume verbleiben, in der einfachgesetzlichen Ausgestaltung durch den Gesetzgeber zu suchen. a) Der Obersatz Die im Obersatz vorzunehmende verbindliche Auslegung ist danach stets bei den höchsten Gerichten des jeweiligen Rechtswegs86 anzusiedeln, um auf diese Weise insbesondere den grundgesetzlichen Geboten der Rechtssicherheit, Rechtseinheit, die beide aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG abzuleiten sind,87 und der Rechtsanwendungsgleichheit (Art. 3 GG)88 gerecht zu werden.89 Nur so lässt sich erreichen, dass für den Normunterworfenen Inhalt und Reichweite der diesen betreffenden gesetzlichen Ge- und Verbote vorhersehbar werden und die mit der abstrakten gesetzlichen Anordnung verbundene Ordnungsfunktion des Rechts Wirkung entfalten kann.90 Einfach gesetzlichen Ausdruck gefunden hat dieser Umstand beispielsweise in der Pflicht für Oberlandesgerichte zur Divergenzvorlage an den BGH nach § 121 Abs. 2 GVG, wonach zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ein Oberlandesgericht auch dann, wenn der Instanzenzug eigentlich bei diesem sein Ende erreicht hätte, zur Vorlage an den BGH verpflichtet ist, sofern es von der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichtes abweichend entscheiden will. Gleiches gilt für die zivilprozessualen Berufungs- bzw. Revisionsvorschriften (§ 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO bzw. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), mit denen sichergestellt wird, dass eine Auslegungsfrage das darüber zur Letztentscheidung berufene Revisionsgericht, regelmäßig also den BGH, erreicht. Auch das Verhältnis zwischen Gericht und verwaltungsbehördlicher Entscheidung ist durch die vorstehenden verfassungsrechtlichen Prinzipien geprägt, so dass einer Behörde hinsichtlich der Auslegung eines Rechtsbegriffes auch kein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum zukommen kann.91

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Ausführlich dazu Röthel, S. 48 ff., insbesondere S. 84 ff.; Riehm, S. 195 ff. Die stark umstrittene Frage, inwieweit die Letztentscheidungskompetenz bei Rechtsnormen, die auf der Umsetzung europäischer Rechtsakte, insbesondere Richtlinien, beruhen vermittelt über die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 267 AEUV) auch beim EuGH zu verorten ist, wird in dieser Arbeit nicht erörtert, da nach Durchführung des Vorabentscheidungsverfahrens am Ende wiederum eine Entscheidung des BGH steht, die zwar entsprechend durch die Jurisdiktion des EuGH beeinflusst ist, aber letztendlich den Orientierungspunkt für den Rechtsnormunterworfenen bildet. Verwiesen sei insoweit auf die ausführliche und mit umfangreichen Nachweisen versehene Darstellung bei Röthel, S. 344 ff. 87 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 VII Rn. 50 ff. 88 Siehe dazu etwa BVerfGE 71, 354, 362. 89 Zippelius, S. 100; Rüthers, Rn. 248. 90 Zur Ordnungsfunktion des Rechts siehe etwa Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 16, 83, 149 ff. 91 Ebenso Zippelius, S. 100; Bachof, JZ 1955, 97, 98 f.; Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/ Kluth, Verwaltungsrecht, § 31 Rn. 8; Maurer, § 7 Rn. 62. 86

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aa) Präjudizienbindung Materiell betrachtet führt diese Verortung der Letztentscheidungskompetenz hinsichtlich des Obersatzes indes nicht zur Etablierung einer Präjudizienbindung im deutschen Rechtssystem.92 So gebietet nach der Rechtsprechung des BVerfG93 auch der Gleichheitssatz des Art. 3 GG nicht, dass ein Instanzgericht sich der Auslegung einer Rechtsnorm durch ein übergeordnetes Gericht anzuschließen hat.94 Rein faktisch ist jedoch nicht zu verkennen, dass jedenfalls insoweit eine Bindung an die Vorgaben höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht, als dass abweichende instanzgerichtliche Entscheidungen vermittelt über das Verfahrensrecht mit größter Wahrscheinlichkeit aufgehoben werden und sich dementsprechend auch der Rechtsverkehr zur Vermeidung überflüssiger Kosten in einem Rechtsstreit regelmäßig daran orientiert.95 Zusätzlich zeitigen frühere richterliche Entscheidungen auch Auswirkungen auf die Begründungserfordernisse, welche bei möglichen späteren Abweichungen einzuhalten sind. Ganz überwiegend wird davon ausgegangen, dass zwar keine absolute Bindung an vorherige Entscheidungen anzunehmen ist, diesen aber eine Vermutung der Richtigkeit innewohnt, die dem Abweichenden die „Argumentationslast“96 aufbürdet und gewichtige oder besondere Gründe zur Rechtfertigung des Abweichens erfordert.97 bb) Vertrauensschutz Das Gegenstück zu der hier durchscheinenden Wertung der Rechtssicherheit bildet in subjektiver Hinsicht der ebenfalls aus Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitende Vertrauensschutz des Rechtsunterworfenen. Streitet eine Richtigkeitsvermutung für vorhergehende Entscheidungen, so lassen sich daran argumentativ grundsätzlich auch Vertrauensschutzerwägungen anknüpfen.98 Für den Umfang des Schutzes 92 So auch die ganz überwiegende Ansicht im Schrifttum, siehe nur: Larenz, Methodenlehre, S. 429 ff.; Rüthers, Rn. 245; Riehm, S. 171 f.; ferner Langenbucher, S. 105 ff. (mit eingehender Darstellung); a.A. wohl aber Fikentscher, S. 211 ff. 93 BVerfGE 87, 273, 278 ff. 94 Siehe exemplarisch etwa LG Köln, ZIP 2010, 41 ff., das sich zur Frage der Anfechtung der gezahlten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in der Insolvenz des Arbeitgebers gegen eine erst kurz zuvor ergangene Entscheidung des BGH (BGH, ZIP 2009, 2301) in dieser Frage wendet; nunmehr aufgehoben durch den BGH, DZWIR 2011, 74. 95 Rüthers, Rn. 244; Röthel, S. 92 mit Hinweisen zu empirischen Studien zu einer faktischen Bindungswirkung in Fn. 297. 96 So die Terminologie bei Alexy, S. 336; beispielhaft siehe dazu etwa den Argumentationsaufwand des LG Köln (Teil 2 Fn. 94). 97 Siehe nur: Bydlinski, S. 510 ff.; Alexy, S. 336; Zippelius, S. 81 f. („nicht ohne triftigen Grund“); Röthel, S. 96 ff.; in diese Richtung wohl auch BGHZ (GS) 85, 64, 66: „Deutlich überwiegende oder gar zwingende Gründe für eine Abkehr von der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung“; BGHZ 87, 150, 155 f.; mit dieser Deutung des BGH auch Langenbucher, S. 131 f. 98 So für § 17 StGB etwa Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 103 ff.

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maßgeblich ist insbesondere die Stellung des ein „Präjudiz“ schaffenden Gerichts im Instanzenzug, ferner ob es sich erkennbar um eine Einzelfallentscheidung handelt oder das Gericht dieser vielmehr den Status einer allgemeingültigen Aussage zumisst und die Bestätigung und Festigung durch weitere Entscheidungen desselben oder anderer Spruchkörper sowie zu einem gewissen Grad auch der Umstand, inwieweit sich eine bestimmte Rechtsprechung Kritik oder Widerspruch ausgesetzt sieht.99 Für die Auslegung von Rechtsnormen, die das Verhältnis von Bürgern zum Staat betreffen, lässt sich Vertrauensschutzgesichtspunkten bei einer unerwarteten Rechtsprechungsänderung insoweit unmittelbar Rechnung tragen, indem z. B. ein entsprechender Verbotsirrtum nach § 17 StGB regelmäßig als unvermeidbar einzuordnen ist.100 Für das durch private Rechtssubjekte geprägte Zivilrecht steht diese Möglichkeit hingegen nicht in dem Maße offen, weil die Berücksichtigung von Vertrauensschutz ansonsten zu Lasten einer Partei ginge, die anders als der Staat, dem insoweit des Verhalten seiner Gerichte zuzurechnen ist, keinen Einfluss auf die Setzung und Verfestigung einer entsprechenden Rechtspraxis hat.101 Der Vertrauensschutz kann insoweit aber die Erfordernisse an den Grund des Abweichens erhöhen.102 Da gerade die Aufgabe einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung in seiner Wirkung einer rückwirkenden Gesetzesänderung gleichkommen kann,103 welche das Bundesverfassungsgericht strengen Anforderungen unterwirft,104 sind die Gerichte vermehrt dazu übergegangen, bestehenden Vertrauensschutz durch die Auseinandersetzung mit Gegenstimmen, die Äußerung von Zweifeln an der bisherigen Judikatur in obiter dicta, die Einladung zur Überprüfung und Verfeinerung der bestehenden Rechtsprechung durch Mitglieder des Spruchkörpers105 oder die offene Ankündigung der Änderung der Rechtsprechungslinie106 zu zerstören. 99

Eingehend Langenbucher, S. 133 f.; Herdegen, WM 2009, 2202, 2205 ff.; Röthel, S. 97; Zippelius, S. 81 f. 100 Zu den Anforderungen an die Vermeidbarkeit im Rahmen von § 17 StGB sogleich bei Teil 2 C. II. 101 Langenbucher, S. 117; allgemein für ein „bewegliches System“ bei der Berücksichtigung von Vertrauensschutz und Rechtsprechungsänderungen Möllers, in: FS Buchner, 2009, S. 649, 657 ff. 102 Larenz, Methodenlehre, S. 434. 103 Pathetisch Rüthers, Rn. 249 („wie Hagelschlag aus blauem Himmel“). 104 Hierzu überblicksartig Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 132 ff.; für eine Übertragung dieser Grundsätze auf Rechtssprechungsänderungen etwa BGHZ 52, 365, 369 f.; Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 402 ff.; kritisch dagegen aber Langenbucher, S. 138 f.; differenzierend Herdegen, WM 2009, 2202, 2204 ff.; offen BVerfGE 59, 128, 165 f. („Grundsätze über die rückwirkende Änderung von Gesetzen [können] nicht ohne weiteres auf vergleichbare Wirkungen der Rechtsprechung übertragen werden“). 105 Siehe etwa die Ankündigung von Goette (Vorsitzender Richter des II. Zivilsenats des BGH), in: ZIP 2005, 1481, 1487 zur Existenzvernichtungshaftung und Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung im GmbH-Recht. 106 Beispielhaft BGHZ 150, 1, 5 (zum Grundsatz unbeschränkter Gesellschafterhaftung in einer GbR im Zusammenhang mit geschlossenen Immobilienfonds); ferner Röthel, S. 98 f.; Rüthers, Rn. 250 ff.; kritisch aber Larenz, Methodenlehre, S. 434 f.; für eine Pflicht zur An-

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b) Der Untersatz aa) Verteilung der Letztentscheidungskompetenz innerhalb der Gerichtsorganisation Der Untersatz ist hinsichtlich der Frage der Letztentscheidungskompetenz im Vergleich zum Obersatz differenzierter zu betrachten. So ist die damit verbundene Tatsachenfeststellung, inklusive der prozessual hiermit verknüpften Beweiswürdigung, die aufgrund der Themenstellung dieser Arbeit indes nicht im Fokus der Betrachtung stehen soll,107 einfachgesetzlich den als letzte Tatsacheninstanz der Revisionsebene vorgelagerten Gerichten zugewiesen.108 Die Überprüfung in der Revisionsinstanz beschränkt sich hier grundsätzlich darauf, ob die Beweiswürdigung vollständig und frei von Widersprüchen ist sowie nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt.109 Eine inhaltliche Ersetzung des Ergebnisses durch die Revisionsinstanz ist jedoch nicht möglich. Hierfür streitet insbesondere, dass die letzte Tatsacheninstanz aufgrund des im gerichtlichen Verfahren geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes110 beispielsweise die (Un-)Glaubwürdigkeit eines Zeugen aus seinen aus der unwiederholbaren mündlichen Verhandlung geschöpften, persönlichen Eindrücken herleitet. Ebenso ist auch der eigentliche Vorgang der Subsumtion, also die wertende Zuordnung des festgestellten tatsächlichen Geschehens zu den ausgelegten tatbestandlichen Elementen der Rechtsnorm, verfassungsrechtlich weniger prädeterminiert als die im Obersatz vorzunehmende Auslegung. Da es sich dabei im Ausgangspunkt jedenfalls stets um eine Entscheidung des konkreten Einzelfalls handelt, kann insoweit insbesondere dem Gesichtspunkt der Rechtseinheitlichkeit, vor allem für die Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns für den einzelnen Normunterworfenen, eine geringere Bedeutung zukommen,111 jedenfalls dann, wenn die Erwägungen des Revisionsgerichts wegen fehlender Übertragbarkeit auf andere gleichgelagerte Fälle keine beispielgebende Wirkung haben können,112 insbesondere keine allgemeinen Auswirkungen für die Auslegung des Obersatzes erzeugen. Wegen des engen Zusammenspiels zwischen tatsächlicher Feststellung und wertender Zuordnung ist im zivilgerichtlichen Instanzenzug die Subsumtion unter unbestimmte bzw. normative Begriffe in der Revisionsinstanz ebenfalls zum Teil nur eingeschränkt über-

kündigung: Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 189, 223, 405; dagegen jedoch Bydlinski, S. 509. 107 Siehe auch bereits oben bei Teil 2 A. I. 2. c). 108 Siehe z. B. § 559 Abs. 2 ZPO; eingehend Riehm, S. 215 ff. 109 Siehe nur BGH, NJW 1993, 935, 937; Musielak/Ball, ZPO, § 546 Rn. 12; Heßler, in: Zöller, ZPO, § 546 Rn. 13, jeweils m.w.N. 110 Dieser wird z. B. in den §§ 309, 355 ZPO deutlich. 111 So auch Riehm, S. 174. 112 Gottwald, in: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 141 Rn. 30.

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prüfbar.113 Gottwald114 systematisiert die nicht sehr konsistente Rechtsprechung des BGH zur Beschränkung des revisionsrichterlichen Prüfungsumfanges anschaulich nach dem Vorliegen eines „individuellen Beurteilungsmaßstabs“115, „Begriffen des Grades“116 und „Begriffen des Maßes“117. In diesen Fällen beschränkt sich die revisionsrichterliche Kognition wiederum wie bei der Tatsachenermittlung lediglich auf Verfahrenskontrolle und Grenzüberschreitungen.118 Vollständig nachprüfbar ist demgegenüber nach der Rechtsprechung des BGH, ob ein im tatsächlichen festgestellter Sachverhalt gegen „die guten Sitten“119 oder „Treu und Glauben“120 verstößt. Dies verdeutlicht wiederum, dass gerade im Hinblick auf diese Generalklauseln eine Konkretisierung über eine fallgruppenartige Auffächerung regelmäßig über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus Bedeutung für die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung hat und über die Subsumtion letztlich die abstrakte Auslegung der entsprechenden Norm maßgeblich vorangetrieben wird.121 bb) Verteilung der Letztentscheidungskompetenz zwischen Gericht und Behörde Ganz ähnlich gelagert ist die Frage, wem im Verhältnis zwischen Behörde und verwaltungsgerichtlicher Überprüfung die Letztentscheidungskompetenz hinsichtlich der Subsumtion zukommt, was allgemein unter dem Begriff des Beurteilungsspielraums122 Bekanntheit erlangt hat, deren genaue Grenzbestimmung weiterhin jedoch höchst umstritten ist.123

113 Ganz überwiegende Ansicht: Heßler, in: Zöller, ZPO, § 546 Rn. 12; Musielak/Ball, ZPO, § 546 Rn. 12; Gottwald, in: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 141 Rn. 31 ff. 114 Gottwald, in: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 141 Rn. 31 ff. 115 Z.B. bei der Kündigung aus „wichtigem Grund“, BGH, NJW-RR 1989, 1248 f. 116 Z.B. bei der Bestimmung „grober Fahrlässigkeit“, BGHZ 10, 14, 16. 117 Z.B. Billigkeit bei der Bestimmung der Höhe des Schmerzensgelds, BGH, VersR 1965, 1208. 118 Siehe etwa BGHZ 10, 14, 18 („gegen Verfahrensvorschriften oder gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen hat“). 119 BGH, NJW 1991, 353, 354; BGH, NJW 2003, 2825, 2826. 120 Exemplarisch etwa BGHZ 45, 258, 266. 121 Zu den Wechselwirkungen von Ober- und Untersatz bereits bei Teil 2 A. I. 2. d). 122 Soweit ersichtlich zurückgehend auf Bachof, JZ 1955, 97. 123 Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, § 31 Rn. 2: „quaestio diabolica“; eine umfassende Darstellung des umfangreichen Meinungsstandes im Schrifttum ist aus Platz- und thematischen Gründen in dieser Arbeit nicht zu leisten. Verwiesen sei insoweit auf die überblicksartigen, mit umfangreichen Nachweisen versehenen Darstellungen bei Maurer, § 7 Rn. 26 ff.; Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, § 31 Rn. 2 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 180 ff.

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Auch Behörden sehen sich bei ihrer Rechtsanwendung mit der Subsumtion des konkreten Sachverhalts unter unbestimmte Rechtsbegriffe im Tatbestand124 der jeweils einschlägigen Normen des Verwaltungsrechts125 konfrontiert. Anders als im Verhältnis zum rechtsnormunterworfenen Bürger entsteht ein Spannungsfeld zu den Verwaltungsgerichten jedoch daraus, dass es sich hier um zwei Rechtsanwender126 handelt, die verschiedenen Staatsgewalten zuzuordnen sind und deren unterschiedliche Funktionszuweisungen und Kompetenzen es demnach auszutarieren gilt. Während die Verwaltungsbehörden bei ihrer „originären Rechtsanwendung“127 ein maßgebliches Interesse an Flexibilität und Freiraum haben, um für den konkreten Einzelfall zu gerechten Ergebnissen zu gelangen, ist es den Verwaltungsgerichten in der verfassungsmäßigen Ordnung aufgegeben, die Verwaltung zu kontrollieren und insoweit die verfassungsmäßigen Rechte der Bürger zu wahren.128 Die Rechtsanwendung der Verwaltungsgerichte erfolgt in diesem Zusammenhang damit in erster Linie „reagierend“ im Hinblick auf die Überprüfung und den Nachvollzug der verwaltungsbehördlichen Rechtsanwendung.129 Dass eben skizzierte Spannungsfeld wird von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Letztentscheidungskompetenz bezüglich der Subsumtion vorwiegend zugunsten der Gerichtsbarkeit entschieden. Danach ist grundsätzlich für die Verwaltung auch bei unbestimmten Rechtsbegriffen kein Beurteilungsspielraum anzunehmen, vielmehr sind diese gerade vor dem Hintergrund der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gerichtlich voll überprüfbar.130 Ausnahmefälle müssen durch besondere Gründe gerechtfertigt sein und sich der betreffenden Regelung, ggf. durch Auslegung, konkret entnehmen lassen.131 Ebensolche Ausnahmefälle sind u. a.132 bei Prüfungsentscheidungen133, beamtenrechtlichen Beurteilungen134 sowie bei Pro-

124 Auf eine nähere Darstellung des auf Rechtsfolgenseite auftretenden Verwaltungsermessens wird wiederum verzichtet, siehe bereits oben bei Teil 2 A. I. 2. 125 Z.B. „Zuverlässigkeit“ i.S.v. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG; „Wohl der Allgemeinheit“ i.S.v. § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB. 126 Zur Begrifflichkeit siehe oben bei Teil 2 A. II. 1. 127 So ausdrücklich Maurer, § 7 Rn. 5. 128 Siehe nur Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 180 f.; Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, § 31 Rn. 2 f. 129 Maurer, § 7 Rn. 5. 130 Siehe nur BVerwGE 94, 307, 309 m.w.N. 131 BVerwGE 94, 307, 309 f.; BVerwGE 100, 221, 225. 132 Zu vernachlässigen ist vor dem Hintergrund der Themenstellung dieser Arbeit die Fallgruppe der wertenden Entscheidungen durch weisungsfreie, mit Sachverständigen oder unterschiedlichen Interessenvertretern besetzte Ausschüsse, siehe dazu BVerwGE 59, 213 ff.; BVerwGE 62, 330, 337 ff.; BVerwGE 72, 195, 201. 133 Siehe nur BVerwGE 99, 74, 76 ff. 134 Ständige Rspr., siehe nur BVerwGE 80, 224, 225 f.; BVerwGE 92, 147, 149; BVerwGE 106, 263, 266 ff.; BVerwGE 115, 58, 60.

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Teil 2: Grundlegung

gnoseentscheidungen und Risikobewertungen135 vor allem im Bereich des Umweltund Wirtschaftsverwaltungsrechts anerkannt. Die gerichtliche Kontrolle reduziert sich insoweit u. a. darauf zu prüfen, ob die Behörde von einem vollständigen und zutreffend ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, die einschlägigen Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, keine allgemein gültigen Bewertungsmaßstäbe verletzt wurden sowie ob sich die Verwaltung nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.136 Damit ordnet die Rechtsprechung die Letztentscheidungskompetenz für die Subsumtion unter unbestimmte Rechtsbegriffe im Verhältnis zwischen Exekutive und Judikative vor dem Hintergrund der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG weitestgehend letzterer zu. Für die Ausnahmefälle ist charakteristisch, dass diese zum einen die Rechtsprechung an Funktionsgrenzen führen, da diese, wie z. B. bei Prüfungsentscheidungen oder beamtenrechtlichen Beurteilungen, maßgeblich von der Unwiederholbarkeit der Situation bzw. einem persönlichen Eindruck geprägt sind, und deshalb nicht sachgerechter durch das Gericht entschieden werden könnten.137 Darüber hinaus stellt der Rückbezug zu einem politischen Lenkungs- und Gestaltungsspielraum, der im System der Gewaltenteilung allein der Exekutive zukommt, ein weiteres Kriterium zur Begründung einer Reduktion der gerichtlichen Kontrolldichte dar.138 Der Umstand, dass ein Tatbestandsmerkmal eine Prognose über zukünftige Entwicklungen voraussetzt, reicht demgegenüber allein nicht aus, einen Beurteilungsspielraum zu rechtfertigen.139 So unterliegt beispielsweise die gewerberechtliche Zuverlässigkeitseinschätzung140 der vollen gerichtlichen Kontrolle. Tritt eine Prognose wie bei der beamtenrechtlichen Beurteilung in Zusammenhang mit einer einmaligen, nicht wiederholbaren persönlichen Wertung oder wirtschaftslenkenden Entscheidung so nimmt diese wiederum an einem Beurteilungsspielraum teil.141 c) Der Begriff der Richtigkeit als Kontrollmaßstab Abschließend ist sich – angestoßen durch die vorstehende Darstellung – damit zu befassen, unter welchen Umständen eine Auslegungs- oder Subsumtionsentschei135 Siehe etwa BVerwGE 19, 82, 86 („geordnete städtebauliche Entwicklung“); BVerwGE 72, 300, 316 (prognostische Entscheidung nach § 7 AtomG hinsichtlich der Risikoermittlung und Risikobewertung); BVerwGE 79, 208, 213 ff. (Einschätzung, bei welcher Zahl zugelassener Taxen die Funktionsfähigkeit des örtlichen Taxengewerbes bedroht sein wird). 136 Ständige Rspr.: BVerfGE 39, 334, 353 f.; BVerwGE 39, 197, 204 f.; BVerwGE 19, 128, 132 f. 137 Zu diesem Gesichtspunkt siehe etwa BVerfGE 84, 34, 50; BVerfGE 84, 54, 59; BVerfGE 99, 74; BVerfGE 104, 203; Maurer, § 7 Rn. 62; Riehm, S. 241 f. 138 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 198; Riehm, S. 221, 242. 139 So auch Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 198; Kopp/ Schenke, VwGO, § 114 Rn. 37. 140 BVerwGE 28, 202, 209 f. 141 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. IV Rn. 199.

A. Rechtsmethodische und -theoretische Grundlagen

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dung inhaltlich als richtig anzusehen und damit von einer nachgeordneten Kontrollinstanz auch nicht zu ersetzen ist. Platzgründe verbieten eine umfassende rechtsmethodische und -theoretische Aufbereitung dieses Problemkreises in der vorliegenden Arbeit,142 eine kursorische Auseinandersetzung scheint aber dennoch zur Grundlegung erforderlich. Sowohl für den Ober- als auch für den Untersatz gebietet das Rechtsstaatsprinzip, dass es nur eine (verbindliche) Lösung gibt. Hinsichtlich Ersterem gründet sich dies vornehmlich auf den Umstand, dass für alle Rechtsnormunterworfenen vorhersehbar sein muss, wie weit der Anwendungsbereich des Rechts reicht; bei Letzterem darauf, dass für den Normunterworfenen jedenfalls im Nachhinein feststehen muss, welches Ergebnis für ihn verbindlich ist und wegen der Bindung der staatlichen Organe an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) auch Richtigkeit für sich beansprucht.143 Vergegenwärtigt man sich jedoch, dass bei der Rechtsanwendung, gerade bei der Konkretisierung normativer Tatbestandsmerkmale, auf Ebene des Ober- und des Untersatzes Spielräume für den jeweiligen Rechtsanwender verbleiben können,144 die letzten Endes allein durch die persönliche Überzeugung bzw. Gewichtung des jeweiligen Entscheiders auszufüllen sind,145 so sind daraus für den Richtigkeitsbegriff und den Umfang der nachgeordneten Kontrolle entsprechende Folgerungen zu ziehen. Denkbar sind damit unterschiedliche Ergebnisse, die jeweils für sich gut begründet sind, die sich also in dem vom Gesetzgeber eröffneten weiten Korridor bewegen, damit gemeinhin als vertretbar146 eingeordnet werden würden. Eine nachgeordnete Instanz kann in diesen Konstellationen grundsätzlich nicht ein besseres Ergebnis ermitteln, aber bei entsprechender Letztentscheidungskompetenz das eigene Ergebnis anstelle des ersten setzen.147 Der Begriff der Richtigkeit ist deshalb im Anschluss an Riehm148 pragmatisch zu bestimmen: inhaltlich richtig und damit verbindlich ist danach dasjenige Ergebnis, das vertretbar ist und von dem insoweit mit Letztentscheidungskompetenz ausgestatteten Rechtsanwender geäußert wurde. Für die nachgeordnete Kontrolle der Rechtsanwendung folgt daraus, dass, sofern einer vorgelagerten gerichtlichen Instanz oder – im Gewaltenteilungsverhältnis – der Exekutive die entsprechende Letztentscheidungskompetenz zukommt, der Überprüfungsmaßstab – wie die vorstehenden Beispiele für die Subsumtion belegen –149 142 Verwiesen sei insoweit auf die mit umfangreichen Nachweisen versehene Darstellung bei Riehm, S. 166 ff. 143 Wie hier Riehm, S. 174. 144 Ausführlich dazu soeben bei Teil 2 A. I. 2. b) und c). 145 So auch die h.M.: Larenz, Methodenlehre, S. 295; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 114 ff.; Riehm, S. 176. 146 Zum Begriff der Vertretbarkeit siehe etwa Larenz, Methodenlehre, S. 294; Zippelius, S. 99 f. 147 Eingehend Riehm, S. 176 f. 148 Riehm, S. 176 f.; in diese Richtung wohl auch Engisch, Einführung, S. 229 ff. (zu verwaltungsbehördlichen Ermessensentscheidungen). 149 Siehe soeben bei Teil 2 A. II. 2. b) aa) und bb).

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Teil 2: Grundlegung

allein auf Verfahrensfragen und die Einhaltung der gesetzgeberisch vorgegebenen Grenzen ausgerichtet ist. Eine inhaltliche Ersetzung der Entscheidung indes nicht erlaubt. Für den Rechtsnormunterworfenen folgt aus der Zugrundelegung dieses Richtigkeitsbegriffs, dass es grundsätzlich nur eine richtige Lösung der betreffenden Rechtsfrage gibt und diese bereits auch im Zeitpunkt seines Handelns durch die Rechtsordnung vorgegeben ist, er jedoch sowohl bei erstmaliger Entscheidung durch das letztentscheidungsberufene Gericht als auch bei einer nachträglichen Änderung der Rechtsprechung diesbezüglich einem Erkenntnisproblem unterliegt.150 Der Frage, ob es darüber hinaus in der Theorie idealiter stets nur eine einzige sachlich richtige Antwort geben muss, d. h. ob unter zeitlichen, informatorischen und intellektuellen Idealbedingungen das Recht immer genau eine Lösung vorgibt, ist in der vorliegenden Arbeit mangels praktischer Relevanz nicht näher nachzugehen.151

B. Begriffsbestimmung Rechtsanwendungsfehler Grundsätzlich wird der Begriff Rechtsanwendungsfehler – soweit ersichtlich – bislang eher selten im Zusammenhang mit der selbstverantwortlichen rechtlichen Einschätzung von Gesellschaften in Verbindung gebracht, wie sie sich insbesondere nach den Novellierungen im Kartell- und Kapitalmarktrecht durch die Umstellung von administrativen Freistellungen auf ein System der Legalausnahme ergeben. Verwendung findet die Terminologie „Rechtsanwendung“ hingegen vor allem im prozessrechtlichen Rechtsmittelverfahren152 oder im Zusammenhang mit verwaltungsbehördlichem Tätigwerden.153 Nach der obigen Darstellung vermag dieser Befund jedoch nicht zu überraschen, gelten Gerichte und staatliche Verwaltungsbehörden nach allgemeiner Diktion in der juristischen Methodenlehre doch als Inbegriff des Rechtsanwenders154, da es gerade diesen obliegt, die rechtlichen Festle-

150 Plastisch Maurer, § 7 Rn. 29: „Es kann in rechtlicher Hinsicht nicht beides zugleich richtig sein, sondern nur eine [Hervorhebung im Original] richtige Entscheidung geben. […] Das Problem des unbestimmten Rechtsbegriffs liegt im Bereich der Erkenntnis.“ [Hervorhebung im Original]; Langenbucher, S. 136; J. Mayer, S. 23 ff.; a.A. aber Jakobs, S. 96 Fn. 64. 151 Zur sog. „one right answer thesis“ siehe etwa Dworkin, S. 144 ff.; 181 ff.; 448 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 116; Langenbucher, S. 30 ff.; Riehm, S. 179 f. 152 Mit dieser Terminologie beispielsweise für den Zivilprozess zur Berufung: Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 529 Rn. 10; zur Revision: BGHZ 154, 288, 294 („Rechtsfehler“); Musielak/Ball, ZPO, § 543 Rn. 8b ff.; Heßler, in: Zöller, ZPO, § 546 Rn. 6 f. 153 Z.B. die umstrittene Frage, ob unter „Tatsachen“ i.S.v. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG auch „Rechtsanwendungsfehler“ zu fassen sind; bejahend etwa BVerwGE 84, 17, 22; BVerwGE 66, 61, 63 f.; kritisch dagegen etwa aber Schoch, NVwZ 1985, 880 ff. 154 Engisch, Einführung, S. 85; Rüthers, Rn. 656; Maurer, § 7 Rn. 5 („Sowohl die Verwaltungsbehörden als auch die Verwaltungsgerichte werden sonach rechtsanwendend tätig“);

B. Begriffsbestimmung Rechtsanwendungsfehler

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gungen zu Dürfen und Sollen in verbindlicher Weise durch Gerichtsentscheidungen oder Verwaltungsakte für den Einzelfall festzustellen.155 Es erscheint vielmehr umgekehrt auf den ersten Blick wohl etwas befremdlich, diesen Begriff – wie im Titel dieser Arbeit – in Zusammenhang mit der privatrechtlichen Organhaftung von Vorständen einer Aktiengesellschaft zu setzen. Führt man sich jedoch vor Augen, dass die Voraussetzungen einer Befreiung vom Kartellverbot bzw. von der kapitalmarktrechtlichen Verpflichtung, Insiderinformationen per Ad-hoc-Mitteilung bekannt zu machen, die hier als Anschauungsmaterial dienen sollen, bis vor kurzem noch im Rahmen einer konstitutiven (autoritativen) Entscheidung der Verwaltung beurteilt wurden, nunmehr aber ohne maßgebende tatbestandliche Veränderungen156 den Gesellschaften zur Selbsteinschätzung überantwortet sind, so ist deren heutige Situation jedenfalls äußerlich betrachtet mit derjenigen vergleichbar, in der sich die Behörden vor der Systemumstellung befanden. Versteht man den Begriff Rechtsanwendungsfehler deshalb in erster Linie rein beschreibend, so erscheint dieser als Abbreviation für die sich stellenden rechtlichen Probleme auch mit Blick auf die Organhaftung durchaus sachgerecht. So ist damit zum einen die Aussage verbunden, dass die Ermittlung des rechtlichen Gehalts der Freistellungsnormen durch die zuständigen Organmitglieder der Gesellschaft, insbesondere im Hinblick auf die vorhandenen unbestimmten bzw. normativen Tatbestandsmerkmale, in Auslegung oder Subsumtion von einer insoweit mit (Letzt-)Entscheidungskompetenz ausgestatteten staatlichen Stelle nicht geteilt worden ist. Dieses Problem stellte sich für die vormals entscheidenden Behörden in gleichem Maße. Quasi „en passant“ ermöglicht die Anknüpfung an die Rechtsanwendung, insbesondere an die Zuständigkeit und Kontrolle, auch vorgelagert den Zugang zu Orientierungsmaßstäben und deren Wertigkeit für die Gesellschaft und die für sie entscheidenden Organmitglieder im Hinblick auf die Einschätzung der rechtlichen Lage. Darüber hinaus schwingt gerade im Begriffsteil „Fehler“ auch die Frage mit, ob und inwieweit eine nachgeordnete gerichtliche Kontrollinstanz überhaupt dazu berechtigt ist, die eigene Sicht im Hinblick auf die Normkonkretisierung anstelle derjenigen der Gesellschaft zu setzen, d. h. die Ansicht der sich selbsteinschätzenden Unternehmen mit dem Verdikt der Fehlerhaftigkeit zu versehen. Im Rahmen der verwaltungsbehördlichen Rechtsanwendung hat letztere Reduktion der gerichtlichen BVerfG, NJW 2002, 2937, 2938 („Rechtskenntnis und -anwendung sind vornehmlich Aufgabe des Richters“). 155 Larenz, Methodenlehre, S. 250; Engisch, Einführung, S. 85; ders., Logische Studien, S. 1 ff. (ausführlich); Röthel, S. 15; ausführlich zur Rechtsanwendungszuständigkeit auch bereits oben bei Teil 2 A. II. 1. 156 Zwar ist die Freistellungsgeneralklausel des § 2 GWB für das deutsche Kartellrecht im Vergleich zum vormals kasuistischen Freistellungssystem gänzlich neu geschaffen, ihre Voraussetzungen entsprechen aber genau denjenigen, die bereits aus dem europäischen Kartellrecht (Art. 81 Abs. 3 EG, nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) bekannt waren, siehe Teil 1 A. II. 1. c) aa).

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Teil 2: Grundlegung

Kontrolldichte im Hinblick auf unbestimmte Rechtsbegriffe unter der Terminologie des Beurteilungsspielraums Bekanntheit erlangt.157 Mit diesen beiden Aspekten des Begriffes ist damit gleichsam das nachstehende Prüfungsprogramm vorgezeichnet.

C. Rechtsanwendungsfehler in anderen Rechtsbereichen Bevor im weiteren Fortgang der Arbeit von der Organhaftung für Rechtsanwendungsfehler zu handeln sein wird, bietet sich ein Blick auf diejenigen Rechtsbereiche an, bei denen sich bereits Ansätze zur Behandlung von Rechtsanwendungsfehlern gebildet haben. Haftungsrechtlich dabei von besonderem Interesse sind die Anforderungen, die in diesem Zusammenhang an den Sorgfaltsmaßstab angelegt werden. Dafür werden im Folgenden die Erfordernisse im Rahmen des Amtshaftungsanspruches nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG, diejenigen im Hinblick auf den strafrechtlichen Verbotsirrtum nach § 17 StGB und die Haftung der rechtsberatenden Berufe in den Blick genommen.

I. Die Sorgfaltsanforderungen im Rahmen der Amtshaftung nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG Von Interesse für eine spätere Untersuchung der gesellschaftsrechtlichen Organhaftung im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler erscheinen die Sorgfaltsanforderungen, die im Rahmen des Amtshaftungsanspruches nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG an Nicht-Spruchrichter158 sowie andere Amtsträger bei deren Rechtsanwendung gestellt werden. Der Fokus soll dabei auf diejenigen Konstellationen gerichtet sein, in der ein im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Amtshaftungsanspruches befasstes Gericht die Rechtsanwendung des betreffenden Amtsträgers im Rahmen der gerichtlichen ex-post-Kontrolle nicht zu teilen weiß. Den Anknüpfungspunkt bildet dabei die Prüfung des Verschuldens, insbesondere die Anforderungen an den Fahrlässigkeitsmaßstab. Auszugehen für dessen nähere Eingrenzung in Bezug auf die Rechtsanwendung im Rahmen des Amtshaftungsanspruches ist von dem nur wenig konkretisierenden, 157 Allgemein dazu soeben bei Teil 2 A. II. 2. b) bb); zur Frage, ob der Verwaltung im Hinblick auf die kartell- bzw. kapitalmarktrechtlichen Freistellungsvoraussetzungen ein ebensolcher zugestanden wurde und, wenn ja, ob dieser auf die sich nun selbsteinschätzenden Gesellschaften zu übertragen ist, siehe unten Teil 4 A. 158 Die Haftung von Spruchrichtern, denen im Rahmen der Amtshaftung nach § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB das sog. Spruchrichterprivileg zugute kommt mit der Folge, dass diese nur dann verantwortlich sind, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht, findet in dieser Arbeit vor allem vor dem Hintergrund der an das Vorliegen des Straftatbestandes der Rechtsbeugung i.S.v. § 339 StGB geknüpften hohen Hürden und der damit verbundenen äußerst geringen Praxisrelevanz der Amtshaftung in diesem Bereich keine Berücksichtigung.

C. Rechtsanwendungsfehler in anderen Rechtsbereichen

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apodiktisch anmutenden Grundsatz, dass jeder Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen bzw. sich verschaffen muss.159 Dies bedeutet, dass der jeweilige Amtsträger unter Rückgriff auf die ihm zur Verfügung stehenden Hilfsmittel die Gesetzes- und Rechtslage einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung zu unterziehen hat, um sich daraufhin basierend auf einer vernünftigen/vertretbaren Einschätzung eine rechtliche Meinung zu bilden.160 Problematisch sind die Fallgestaltungen, in denen ein Gericht nachträglich die Rechtsauffassung des Amtsträgers nicht teilt. Geht es um eine Rechtsfrage, zu der noch keine Rechtsprechung und keine Stellungnahmen im Schrifttum existieren, kann dem Beamten dann ein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, wenn sich dessen Auslegung und Anwendung soweit von Wortlaut und Sinn des Gesetzes entfernen, dass das gewonnene Ergebnis nicht mehr als vertretbar angesehen werden kann.161 Unzweifelhaft wird eine schuldhafte Amtspflichtverletzung ebenso in den Konstellationen angenommen, in denen die Auslegung der Norm durch den Amtsträger gegen den klaren, bestimmten und völlig eindeutigen Wortlaut des Gesetzes verstößt, ferner wenn eventuelle Zweifelsfragen bereits höchstrichterlich geklärt sind.162 Nicht eindeutig ist indes, wann eine derartige höchstrichterliche Klärung der Rechtsfrage anzunehmen ist. Während die Rechtsprechung163 davon ausgeht, dass dafür bereits eine höchstrichterliche Entscheidung ausreichen kann, weist die wohl überwiegende Ansicht im Schrifttum164 daraufhin, dass für den betreffenden Amtsträger nicht aus jeder höchstrichterlichen Entscheidung eine „strikte Befolgungspflicht“165 resultiert, sondern dieser vielmehr von dem nach seiner Auffassung, die er durch Auseinandersetzung mit der jeweiligen Entscheidung gebildet hat, verfehlten höchstrichterlichen Judiz mit sachgemäßer Begründung abweichen kann. Sorgfaltswidrig handelte aber ein Amtsträger, wenn er grundlos oder aus Unkenntnis von höchstrichterlicher Rechtsprechung abwiche.166 Umgekehrt ist ein Fahrlässigkeitsvorwurf indes zu verneinen bei einer zwar unrichtigen, aber nach gewissenhafter Prüfung der zu Gebote stehenden Hilfsmittel auf vernünftige Überlegungen gestützten Auslegung bei solchen Gesetzesbestimmungen, bei denen die Auslegung zweifelhaft erscheint, insbesondere dann, wenn die betreffende Rechtsnorm neueren 159 Allgemeine Ansicht: BGHZ 117, 240, 249 (ständige Rspr.); MünchKomm/Papier, BGB, § 839 Rn. 289; Palandt/Sprau, BGB, § 839 Rn. 52; Reinert, in: Bamberger/Roth, BGB, § 839 Rn. 79; Staudinger/Wurm, BGB, § 839 Rn. 198; Erman/Hecker, BGB, § 839 Rn. 59. 160 BGHZ 161, 305, 309; BGH, NJW 2003, 3693, 3696; Staudinger/Wurm, BGB, § 839 Rn. 198; Palandt/Sprau, BGB, § 839 Rn. 53; Reinert, in: Bamberger/Roth, BGB, § 839 Rn. 79. 161 BGH, NJW 2003, 3693, 3696; Staudinger/Wurm, BGB, § 839 Rn. 204. 162 BGH, NJW-RR 1992, 919; BGHZ 30, 19, 22; MünchKomm/Papier, BGB, § 839 Rn. 289; Soergel/Vinke, BGB, § 839 Rn. 184; Palandt/Sprau, BGB, § 839 Rn. 53. 163 BGH, NJW 1963, 1453, 1454 f.; OVG MünsterNJW 1979, 2061, 2063; zustimmend Palandt/Sprau, BGB, § 839 Rn. 53. 164 Siehe etwa Ossenbühl, S. 74; MünchKomm/Papier, BGB, § 839 Rn. 291; Soergel/ Vinke, BGB, § 839 Rn. 184. 165 So MünchKomm/Papier, BGB, § 839 Rn. 291; Soergel/Vinke, BGB, § 839 Rn. 184. 166 MünchKomm/Papier, BGB, § 839 Rn. 291.

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Teil 2: Grundlegung

Datums ist und die auftauchenden Auslegungsfragen noch nicht ausgetragen sind.167 Maßgeblich für die an die Beurteilung des Amtsträgers zu stellenden Sorgfaltsanforderungen ist, ob dessen Einschätzung rechtlich vertretbar war und zusätzlich auch aufgrund sorgfältiger tatsächlicher und rechtlicher Prüfung gewonnen wurde.168 Von Einfluss auf das Verschulden des betreffenden Amtsträgers im Rahmen des Amtshaftungsanspruchs nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG ist ferner die vornehmlich in der Rechtsprechung entwickelte sog. „Kollegialgerichts-Richtlinie“.169 Danach ist ein Schuldvorwurf des Amtsträgers in der Regel zu verneinen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen (Berufsrichtern) besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit für objektiv rechtmäßig angesehen hat.170 Von einem Beamten könne durchweg eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden.171 Zu berücksichtigen ist, dass es sich dabei nach neuerer Rechtsprechung jedoch lediglich um eine allgemeine Richtlinie handelt, von der ein Abweichen in Einzelfällen möglich ist.172 Eine Ausnahme wurde beispielsweise angenommen, wenn das betreffende Gericht bei seiner Prüfung einen falschen Sachverhalt zugrundelegte,173 wenn das Kollegialgericht das Vorgehen des Beamten aus Rechtsgründen billigt, die er selbst nicht erwogen hat174 oder wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat.175 Letzterer Ausnahmefall ist im Schrifttum176 indes auf berechtigte Bedenken gestoßen, da insoweit die Gefahr besteht, Amtshaftungsgerichte zu „Superrevisionsinstanzen“ für verwaltungsrechtliche Fachgerichte zu erheben und diese Ausnahme deshalb auf Fallgestaltungen evidenter und gröbster Fehlerhaftigkeit zu beschränken ist.

167

BGH, NJW 2003, 3693, 3696; BGHZ 36, 144, 149; Staudinger/Wurm, BGB, § 839 Rn. 207; Palandt/Sprau, BGB, § 839 Rn. 53; MünchKomm/Papier, BGB, § 839 Rn. 289; Soergel/Vinke, BGB, § 839 Rn. 184. 168 Ständige Rspr., siehe nur: BGH, NJW 2005, 748, 749; BGHZ 146, 153, 165; BGHZ 119, 365, 369 f.; BGH NJW 1994, 3158, 3159; aus dem Schrifttum: MünchKomm/Papier, BGB, § 839 Rn. 289; Staudinger/Wurm, BGB, § 839 Rn. 207; Reinert, in: Bamberger/Roth, BGB, § 839 Rn. 79; Soergel/Vinke, BGB, § 839 Rn. 184. 169 So die Bezeichnung bei Staudinger/Wurm, BGB, § 839 Rn. 211. 170 Ständige Rspr., siehe nur BGHZ 17, 153, 158; BGHZ 27, 338, 343; BGHZ 73, 161, 164; BGHZ 97, 97, 107. 171 BGH, NJW 1982, 36, 37. 172 BGH NJW 1989, 96, 99; BGH NJW-RR 1992, 772, 773. 173 BGHZ 115, 141, 150; BGH NJW 1989, 1924, 1926; BGH NJW 1993, 3065, 3066. 174 BGH, NJW 1982, 36, 37. 175 BGHZ 120, 184, 197; BGHZ 126, 386, 394 f. 176 MünchKomm/Papier, BGB, § 839 Rn. 290; Soergel/Vinke, BGB, § 839 Rn. 185.

C. Rechtsanwendungsfehler in anderen Rechtsbereichen

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II. Die Anforderungen an die Vermeidbarkeit im Rahmen des strafrechtlichen Verbotsirrtums i.S.v. § 17 Satz 1 StGB Von Interesse für eine spätere Darstellung und Einordnung der gesellschaftsrechtlichen Organhaftung im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler sind auch diejenigen Anforderungen, welche im Rahmen des strafrechtlichen Verbotsirrtums i.S.v. § 17 StGB an den betreffenden Täter in Bezug auf dessen rechtliche Einschätzung gestellt werden. Bevor die Frage der Entschuldbarkeit eines Verbotsirrtums zu erörtern ist, gilt es sich kurz den Begriff des Verbotsirrtums zu vergegenwärtigen. Nach § 17 Satz 1 StGB ist ein solcher anzunehmen, wenn dem Täter die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun. Darunter fällt auch ein sog. Subsumtionsirrtum, der anzunehmen ist, wenn der Täter in Kenntnis der Tatumstände handelt, jedoch aufgrund unrichtiger Auslegung nicht weiß, dass er das betreffende Tatbestandsmerkmal verwirklicht und daraufhin verkennt, dass er die Verbotsanordnung der jeweiligen Strafrechtsnorm verletzt.177 Nach § 17 Satz 1 StGB ist ein Verbotsirrtum dann entschuldbar, wenn der Täter den Irrtum nicht vermeiden konnte. Von der Rechtsprechung wird diesem dazu eine sog „Gewissenanspannung“ abverlangt, am Ende derer für die Annahme der Unvermeidbarkeit des Irrtums das Ergebnis stehen muss, dass er das Unrecht der Tat „bei der ihm zuzumutenden Anspannung des Gewissens nicht hätte erkennen können“.178 Dabei sei ein strengerer Maßstab als bei der (Tat)Fahrlässigkeit anzulegen.179 Diese Anforderungen sind dagegen im strafrechtlichen Schrifttum weitgehend auf Ablehnung gestoßen. So sieht sich dort nicht nur die vom BGH geforderte Gewissensanspannung starker Kritik ausgesetzt, insoweit seien vielmehr die (intellektuellen) Erkenntnismöglichkeiten des Täters in den Vordergrund zu rücken,180 sondern es besteht auch im Grundsatz Konsens darüber, dass die Anforderungen der Rechtsprechung an die Unvermeidbarkeit als zu hoch einzuordnen sind.181 Einig ist man sich in Judikatur und Schrifttum indes wiederum darüber, dass die Bestimmung der Erkennbarkeit im konkreten Einzelfall grundsätzlich individuell nach den jeweiligen Fähigkeiten des Täters zu beurteilen ist, gruppenspezifische Umstände, wie solche des Lebens- oder Berufskreises, aber auch Berücksichtigung finden.182 Vermeidbar ist 177

Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 49; MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 31. BGHSt 2, 194, 209; BGHSt 9, 164, 172; BGHSt 21, 18, 20. 179 BGHSt 4, 236, 243; BGHSt 21, 18, 20. 180 So z. B. Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 15 f.; MünchKomm/ Joecks, StGB, § 17 Rn. 38 ff.; Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 57; in diese Richtung zum Teil auch die Rechtsprechung, etwa BGHSt 4, 5: „Einsatz der geistigen Erkenntniskräfte“. 181 Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 14 f.; Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 60; Lackner/Kühl, StGB, § 17 Rn. 7; jeweils m.w.N. 182 BGHSt 2, 194, 201; BGHSt 3, 357, 366; BGHSt 4, 80, 86; Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 58 f.; MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 43; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 17. 178

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Teil 2: Grundlegung

demnach ein Verbotsirrtum, wenn dem Täter bei Zugrundelegung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse sein Verhalten hätte Anlass geben müssen, über eine eventuelle Unrechtmäßigkeit nachzudenken oder – in praxi der Regelfall – Erkundigungen einzuholen.183 Im Folgenden gilt es die Erkenntnis- und Orientierungshilfen, die dem Täter die Rechtsprechung sowie Rechtsauskünfte bieten, insbesondere mit Blick auf eine zweifelhafte Rechtslage bzw. die Auslegung unbestimmter Merkmale des Verbotstatbestands, und deren Korrelation zur entschuldigenden Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums i.S.v. § 17 Satz 1 StGB näher zu betrachten. 1. Rechtsprechung Im Zusammenhang mit diesen Möglichkeiten wird gemeinhin danach differenziert, ob zu diesem Problem eine gefestigte oder lediglich eine inkonsistente Rechtsprechung existiert, wobei innerhalb letzterer zusätzlich danach unterschieden wird, ob es sich um Entscheidungen von Gerichten gleichen oder verschiedenen Ranges im Rahmen der gerichtlichen Ordnung handelt. Bestand somit im Zeitpunkt der Tat eine die Strafbarkeit verneinende, gefestigte Rechtsprechung, ist ein entsprechender Verbotsirrtum bei einer darauffolgenden Änderung der Rechtsprechung nach allgemeiner Ansicht184 regelmäßig unvermeidbar. Dieses gilt selbst dann, wenn der Täter die strafbarkeitsverneinende, vorherige Rechtsprechung nicht kannte.185 Eine Ausnahme von obigem Grundsatz wird aber für solche Konstellationen postuliert, bei denen sich die vorherige Rechtsprechung massiver Kritik aus dem Schrifttum ausgesetzt sah.186 Im Zusammenhang mit der Vermeidbarkeit von Verbotsirrtümern bei divergierenden gerichtlichen Entscheidungen besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass, sofern es sich um solche von Gerichten unterschiedlichen Ranges handelt, eine Orientierung an der Jurisdiktion des höheren Gerichts oder an der zeitlich späteren Entscheidung des gleichen Gerichts in der Regel zur Unvermeidbarkeit des Irrtums führt.187 Liegen sich inhaltlich widersprechende Entscheidungen von Gerichten 183 BGHSt 3, 357, 366; BGHSt 4, 1 ff.; Fischer, StGB, § 17 Rn. 7; Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 62 ff. 184 BGHSt 37, 55; KG, NJW 1990, 782, 783; MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 45; Vogel, in: LK-StGB, § 17 Rn. 63; Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 68; Rudolphi, in: SKStGB, § 17 Rn. 37. 185 Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 20; Rudolphi, in: SK-StGB, § 17 Rn. 37. 186 OLG Karlsruhe, NJW 1967, 2167, 2168; OLG Frankfurt, NJW 1969, 1634, 1635 f.; MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 45; kritisch dazu aber Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 68. 187 OLG Bremen, NJW 1960, 163, 164; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 21; MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 45; Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 69; Rudolphi, in: SK-StGB, § 17 Rn. 39.

C. Rechtsanwendungsfehler in anderen Rechtsbereichen

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gleichen Rangs vor, wird die Frage der Auswirkungen auf die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums i.S.v. § 17 Satz 1 StGB indes wesentlich uneinheitlicher beantwortet. Das Meinungsspektrum reicht insoweit von der Annahme einer regelmäßigen Vermeidbarkeit188 oder Unvermeidbarkeit189 des Irrtums bis zu Lösungsansätzen über die Zumutbarkeit190 für den Täter im Einzelfall. Vereinzelt wird auch vertreten, dass selbst die ausschließliche Kenntnis des Täters von einzelnen amtsgerichtlichen, noch nicht zu gefestigter Rechtsprechung erstarkten, strafverneinenden Entscheidungen und Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft zur Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums ausreichend sein kann, da vom einzelnen Bürger keine genaueren Kenntnisse der Rechtslage verlangt werden können als diejenigen, die die zur Entscheidung über ebendiese Rechtslage von Berufs und Gesetzes wegen verpflichteten Stellen hätten.191 2. Rechtsauskünfte Bei einer zweifelhaften Rechtslage, zu der indes noch keine rechtskräftigen Entscheidungen existieren, kann der Täter hingegen nicht per se Vertrauensschutz im Hinblick auf die Richtigkeit des von ihm vertretenen Rechtsstandpunktes für sich in Anspruch nehmen.192 Ein Verbotsirrtum ist vielmehr erst dann unvermeidbar, soweit sich der Betroffene im Rahmen der möglichen Auslegungen hält und sein Verhalten auf eine solche Auslegung gründet.193 Insbesondere in diesen Fällen empfiehlt sich die Einholung von Rechtsrat von Seiten Dritter. Dabei ist ein Verbotsirrtum im Grundsatz dann als unvermeidbar i.S.v. § 17 Satz 1 StGB einzuordnen, wenn die erhaltene Auskunft das Handeln des betreffenden Täters als erlaubt einstuft, dieser die Auskunftsperson als vertrauenswürdig ansehen durfte und keine besonderen Umstände vorliegen, die die Richtigkeit 188 So OLG Köln, GA 1960, 318; OLG Stuttgart MDR 1967, 63 f.; a.A. aber OLG Schleswig SchlHA 1961, 350; aus dem Schrifttum: Rudolphi, in: SK-StGB, § 17 Rn. 38. 189 Maurach/Gössel/Zipf, StrafR AT, § 38 Rn. 36. 190 So die wohl überwiegende Ansicht; aus der Rechtsprechung: BGH, NJW 2007, 3078, 3079; OLG Stuttgart, DAR 2008, 158, 159 f.; OLG Stuttgart, NJW 2006, 2422, 2424; OLG Stuttgart, NJW 1967, 122; OLG Bremen, NJW 1960, 163, 164; aus dem Schrifttum: MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 72; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 21, nach denen entscheidend die Frage ist, ob dem Täter zuzumuten war, die jeweilige Handlung bis zur Klärung der Rechtslage zu unterlassen; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 27, 27a; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 87; weitergehend Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 72, nach dem ein „von der Justiz zu verantwortendes Normenchaos“ – ohne Berücksichtigung des konkreten Interesses des Täters an der Vornahme der Tat – nicht zu Lasten des Täters gehen darf. 191 Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 73; ähnlich wohl MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 47. 192 OLG Stuttgart, NJW 1967, 122; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 21. 193 OLG Düsseldorf, NuR 1993, 179, 181; OLG Schleswig, GA 1982, 509, 510 f.

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Teil 2: Grundlegung

der Auskunft in Zweifel ziehen.194 Rechtsrat ist dementsprechend als vertrauenswürdig anzusehen, wenn dieser von einer sachkundigen Person erteilt wurde, die mit der Auskunft keine Eigeninteressen verfolgt und Gewähr für eine objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und verantwortungsbewusste Auskunftserteilung bietet.195 Als sachkundige Personen kommen grundsätzlich Rechtsanwälte, Rechtswissenschaftler, Notare, Richter, Assessoren, Rechtsreferendare oder zuständige Behörden in Betracht.196 Für ausreichend wird dabei erachtet, dass der Täter die Auskunftsperson für sachkundig halten durfte.197 Mangels eigener Fachkenntnis beschränkt sich dieses Erfordernis regelmäßig auf eine Orientierung an der formalen Qualifikation der Auskunftsperson.198 Ein generelles Misstrauen gegenüber Auskünften von Hausjuristen in Unternehmen, wie es verschiedentlich in der Rechtsprechung anklingt,199 ist im strafrechtlichen Schrifttum auf deutliche Ablehnung gestoßen.200 Die grundsätzliche Annahme einer Erkundigungsobliegenheit, insbesondere wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens beim Täter verbleiben, darf jedoch nicht dahingehend missverstanden werden, dass die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums generell nur bei tatsächlicher Einholung von Rechtsrat in Betracht kommt. Vielmehr ist der Irrtum bereits dann unvermeidbar, wenn der Täter zwar realiter keinen Rechtsrat in Anspruch genommen hat, jedoch selbst bei hypothetischer Erkundigung zu keinem anderen Ergebnis im Hinblick auf das Verbotensein seines Verhaltens gelangt wäre.201 Eine andere Ansicht würde dazu führen, dass das Verhalten des Täters sanktioniert würde, weil er „etwas objektiv Sinnloses unterlassen“ hat.202 Unter Zugrundelegung des Zweifelssatzes ist die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums sogar bereits dann abzulehnen, wenn nicht aufzuklären ist, ob eine eingeholte Auskunft dem Täter die erforderliche Unrechtseinsicht verschafft hätte.203

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MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 74; Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 74. Statt aller siehe nur: BGHSt 40, 264; MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 53 ff.; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 18. 196 Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 75; MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 55. 197 BGHSt 4, 347, 353; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 18; Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 75; MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 56. 198 Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 75; MünchKomm/Joecks, StGB, § 17 Rn. 56. 199 BGHSt 30, 270, 276 f.; OLG Stuttgart, NJW 1977, 1408; KG, JR 1978, 166; BayOblGSt 1982, 118. 200 Rudolphi, in: SK-StGB, § 17 Rn. 40; Vogel, in: LK-StGB, § 17 Rn. 82; MünchKomm/ Joecks, StGB, § 17 Rn. 57; Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 75; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 18; demfolgend aus der Rechtsprechung: OLG Braunschweig, StV 1998, 492; OLG Frankfurt, NJW 1989, 1745. 201 BGH, NStZ 1990, 586, 588; BayObLG, NJW 1989, 1744, 1745; Fischer, StGB, § 17 Rn. 9b; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 22; eingehend auch Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 250 ff.; anders noch BGHSt 21, 18, 21. 202 So plastisch zum Ordnungswidrigkeitenrecht: OLG Düsseldorf, NuR 1993, 179, 181 f.; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 100. 203 BayObLG, NJW 1989, 1744, 1745; Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 252. 195

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III. Die Haftung rechtsberatender Berufe Zum Abschluss dieses Abschnittes ist der Fokus schließlich auf die Haftung der rechtsberatenden Berufe zu richten, die aufgrund ihrer Tätigkeit ebenfalls mit Schwierigkeiten bei der Auslegung und Konkretisierung von Rechtsnormen konfrontiert sind. Vornehmlich wird dies Rechtsanwälte und Steuerberater betreffen.204 Von besonderem Interesse ist dabei wiederum die Frage, welcher Pflichtenlage sich diese im Rahmen der haftungsrechtlichen Inanspruchnahme gegenüber sehen, insbesondere für den Fall, in dem ein Gericht später einen anderen rechtlichen Standpunkt als den des Beraters eingenommen hat. 1. Allgemeines zur Pflichtenlage Leitbild jeglicher anwaltlicher Tätigkeit, also auch bei der Prüfung der Rechtslage und der darauf fußenden Beratung, ist das sog. „Prinzip des sichersten Wegs“.205 Demgemäß muss ein Rechtsanwalt sein Verhalten so einrichten, „dass er Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, vermeidet; wenn mehrere Maßnahmen in Betracht kommen, hat er diejenige zu treffen, welche die sicherste und gefahrloseste ist, und, wenn mehrere Wege möglich sind, um den erstrebten Erfolg zu erreichen, den zu wählen, auf dem dieser am sichersten erreichbar ist. Gibt die rechtliche Beurteilung zu ernstlich begründeten Zweifeln Anlass, so muss er auch in Betracht ziehen, dass sich die zur Entscheidung berufene Stelle der seinem Auftraggeber ungünstigeren Beurteilung der Rechtslage anschließt. Im Prozess ist er verpflichtet, den Versuch zu unternehmen, das Gericht davon zu überzeugen, dass und warum seine Auffassung richtig ist.“206 Eine diesem Grundsatz entsprechende anwaltliche Beratung setzt notwendig eine eingehende Prüfung der Rechtslage durch den beratenden Anwalt voraus. Verkennt das entscheidende Gericht beispielsweise selbst das Bestehen höchstrichterlicher Rechtsprechung zu der betreffenden Rechtsfrage, ist der Rechtsanwalt gehalten, dieses darauf hinzuweisen.207 Der Grundsatz „iura novit curia“ findet nach dem BGH insoweit keine Anwendung. Vereinzelt wurde in der

204 Die nachfolgende Darstellung orientiert sich maßgeblich an den Anforderungen, die an Rechtsanwälte gestellt werden. Die Pflichterfordernisse für Steuerberater, die damit weitestgehend deckungsgleich sind, so auch BGH NJW-RR 1992, 1110, 1112, werden nur ergänzend herangezogen. 205 Ausführlich dazu siehe etwa Vollkommer/Heinemann, Rn. 285 ff.; Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 566 ff., jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 206 So die wörtliche Definition in BGH, NJW 1988, 486, 487; BGH, NJW 1988, 1079, 1080. 207 BGH, NJW 2009, 987; die nachfolgende Verfassungsbeschwerde der zur Haftung verurteilten Rechtsanwälte wurde durch das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG, NJW 2009, 2945 f.

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Teil 2: Grundlegung

Rechtsprechung208 allgemein in Bezug auf die Rechtsprüfung postuliert, dass ein Rechtsanwalt im Grundsatz jeden Rechtsirrtum zu vertreten hat. 2. Gesetzeskenntnis Denklogisch von überragender Bedeutung für die Prüfung der Rechtslage ist die Kenntnis der betreffenden Rechtsnormen. So besteht für einen Rechtsanwalt die Pflicht, die im jeweiligen Einzelfall in Orientierung am konkreten Mandat209 einschlägigen Gesetze zu kennen bzw. sich diese für seine rechtliche Einschätzung erforderlichen Kenntnisse zu verschaffen.210 Davon umfasst sind grundsätzlich auch Kenntnisse über neueste Gesetze bzw. aktuelle Gesetzesänderungen.211 3. Rechtsprechung Von besonderer Bedeutung für die rechtliche Prüfung eines Anwalts ist ferner die Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung212 sowie die damit verbundene Pflicht, die Beratung aufgrund der richtungsweisenden Bedeutung für die Entwicklung und Anwendung des Rechts vorwiegend an ihren Ergebnissen auszurichten.213 Der Umfang der zur Kenntnis zu nehmenden Entscheidungen beschränkt sich dabei nicht nur auf die Veröffentlichungen in den amtlichen Sammlungen, sondern beinhaltet auch diejenigen in einschlägigen Fachzeitschriften.214 In zeitlicher Hin208 So BGH, VersR 1959, 638, 641; OLG Koblenz, NJW 1989, 2699. Beachtenswert ist, dass der BGH bereits in dieser Entscheidung eine Ausnahme von selbigem Grundsatz zulässt; darauf weisen auch Vollkommer/Heinemann, Rn. 189 Fn. 143 hin; Slobodenjuk, NJW 2006, 113, 114, 117 folgert hingegen daraus, dass die Rspr. faktisch zu einer grundsätzlichen Garantiehaftung für optimale Anwaltsleistung führe; kritisch zu dieser Annahme zu Recht aber Fahrendorf, NJW 2006, 1911, 1913. 209 Dies betonend Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 495; ders. NJW 2006, 1911 f.; Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, Kap. IV Rn. 36; Zugehör, in: Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 556. 210 Palandt/Grüneberg, BGB, § 280 Rn. 68; Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, Kap. IV Rn. 36; Vollkommer/Heinemann, Rn. 187; Fahrendorf, NJW 2006, 1911, 1912; in diese Richtung auch BGH, NJW 1971, 1704; BGH, NJW 1978, 1486 unter Rekurs auf die Gebiete, mit denen er in seiner Praxis gewöhnlich zu tun hat; deutlich weitergehender dagegen OLG Hamm, VersR 1981, 936 (BGB-Kenntnisse bis ins Detail). 211 Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 495; Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, Kap. IV Rn. 37. 212 Von dieser Begrifflichkeit umfasst sind neben den Entscheidungen der obersten Gerichtshöfe des Bundes (Art. 95 GG) auch solche des BVerfG und des EuGH, so auch Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 512 Fn. 278; Vollkommer/ Heinemann, Rn. 200 Fn. 188; Zugehör, in: Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 572. 213 BGH, NJW 2001, 675, 678; BGH, NJW 1993, 3323, 3324; Palandt/Grüneberg, BGB, § 280 Rn. 68. 214 BGHZ 178, 258, 262; BGH, NJW 2001, 675, 678, BGHZ 85, 252, 259 ff.; BGH, NJW 1958, 825; kritisch Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, Kap. IV Rn. 50; unter unzu-

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sicht wird auf eine baldmöglichste Kenntnisnahme nach Veröffentlichung rekurriert, jedoch unter Einräumung eines „realistischen Toleranzrahmens“.215 Auf das Fortbestehen der höchstrichterlichen Rechtsprechung darf der betreffende Anwalt im Grundsatz vertrauen, insbesondere wenn diese als gefestigt anzusehen ist; Ausnahmen postuliert die Rechtsprechung indes für Konstellationen, in denen evidente Kennzeichen für einen möglichen Wandel in der Judikatur sichtbar waren, wie z. B. die Auswirkungen neuer Gesetze, Hinweise eines obersten Gerichts auf die Möglichkeit einer künftigen Rechtsprechungsänderungen oder ein dogmatischer Wandel auf dem betreffenden Rechtsgebiet, zu dem sich die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht geäußert hat.216 Entgegenstehende Judikatur von Instanzgerichten und abweichende Stimmen im Schrifttum sind in der Regel indes nicht ausreichend, um für den Rechtsberater eine Verpflichtung zu begründen, diese abweichende Meinung bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu berücksichtigen.217 Ist eine entsprechende (Zweifels-)Frage noch nicht in höchstrichterlicher Rechtsprechung geklärt, trifft den jeweiligen Rechtsanwalt die Pflicht, eine Prognose über absehbare Entwicklungstendenzen in der Judikatur zu treffen, bei der neben „eindeutigen Vorzeichen“ in der bisherigen höchstrichterlichen Judikatur auch die instanz- und obergerichtliche Spruchpraxis sowie die vorhandene Fachliteratur zugrunde zu legen sind.218 Den Maßstab bildet damit im Gleichlauf zu den Anforderungen an die Vorhersehbarkeit einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung wiederum Evidenz.219 Neben der Konstellation, dass zu bestimmten Rechtsfragen eine höchstrichterliche Klärung noch aussteht, ist anwaltliche Kenntnis der Rechtsprechung von Oberlandes- oder Oberverwaltungsgerichten auch in den Fällen erforderlich, in denen der Instanzenzug dort in letztinstanzlicher Zuständigkeit

treffendem Verständnis des BGH von einer Veröffentlichung in sämtlichen allgemeinen juristischen Zeitschriften, Kommentaren und Lehrbüchern ausgehend aber Slobodenjuk, NJW 2006, 113, 115. 215 BGH, NJW 2001, 675, 678; Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 514; Vollkommer/Heinemann, Rn. 210; Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, Kap. IV Rn. 54; Zugehör, in: Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 576. 216 BGHZ 178, 258, 262; BGH, NJW 1993, 3323, 3325 unter gleichzeitiger Betonung des Ausnahmecharakters („besonders zu begründende, eng umgrenzte Ausnahmefälle“); ähnlich Vollkommer/Heinemann, Rn. 215 ff., 227; restriktiver Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 518, nach dem ein Rechtsanwalt nur dann haftet, wenn sich eine Änderung der Rechtsprechung aufgrund eindeutiger Umstände aufdrängt; ders., NJW 2006, 1911, 1912; Zugehör, in: Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 577. 217 BGH, NJW 1993, 3323, 3324. 218 BGH, NJW-RR 1993, 243, 245; für eine entsprechende Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG im Rahmen der Haftung der rechtsberatenden Berufe Grunewald/Hennrichs, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 147, 157 ff. 219 So auch Vollkommer/Heinemann, Rn. 219, 227; Zugehör, in: Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 578; kritisch dagegen Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 518.

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Teil 2: Grundlegung

endet.220 Ein Entfallen des Verschuldens in den Fällen, bei denen ein Kollegialgericht die Rechtsansicht des Rechtsanwalt – in Anlehnung an die sog. KollegialgerichtsRichtlinie aus dem Amtshaftungsrecht –221 geteilt hat, wird von der Rechtsprechung222 abgelehnt. 4. Juristische Fachliteratur Neben der Möglichkeit für den beratenden Rechtsanwalt als Erkenntnisquelle zum Auffinden höchstrichterlicher Rechtsprechung zu dienen,223 kommt der Kenntnis der juristischen Fachliteratur eher untergeordnete Bedeutung zu.224 Besteht eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung, entfalten abweichende Stimmen in der Literatur regelmäßig keine Auswirkungen auf die rechtsanwaltliche Pflichtenlage. Indes ändert sich dieses – wie soeben dargestellt –225 in den Fallgestaltungen, in denen zu einer Rechtsfrage bislang keine höchstrichterliche Rechtsprechung existiert, da hier auch die bestehenden Ansätze im Schrifttum in die Grundlagen der PrognoseEntscheidung des Beraters mit einzubeziehen sind. Dabei gebietet das die anwaltliche Beratung bestimmende Prinzip des sichersten Weges226 grundsätzlich eine Orientierung an der im Schrifttum vorherrschenden Ansicht.227 Ein Abweichen davon ist nur nach eingehender, auf entsprechende Risiken hinweisender Aufklärung durch den Rechtsanwalt und Einwilligung des Mandanten möglich.228 Darüber hinaus gilt ganz allgemein, dass ein Rechtsanwalt gehalten ist, bei Unklarheiten in tatsächlicher bzw. rechtlicher Hinsicht diese dem Mandanten offenzulegen und ihn sorgfältig über mögliche Interpretationen, den jeweiligen argumentativen Unterbau und die Rechtsfolgen zu unterrichten.229 220

Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 521 ff.; Vollkommer/Heinemann, Rn. 218; Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, Kap. IV Rn. 52; Slobodenjuk, NJW 2006, 113, 115. 221 Dazu siehe bereits oben Teil 2 C. I. 222 BGHZ 85, 252, 261 f.; BGH, NJW 2003, 2022, 2024; BGH, NJW-RR 1986, 1281, 1282; zustimmend Vollkommer/Heinemann, Rn. 432; Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, Kap. V Rn. 33, 36 f. 223 Vollkommer/Heinemann, Rn. 229; Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 525 ff. 224 So auch die Einschätzung bei Slobodenjuk, NJW 2006, 113, 115. 225 Siehe oben Teil 2 C. III. 3. 226 Dazu oben bei Teil 2 Fn. 206. 227 BGH, NJW 1974, 1865, 1866; Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 528. 228 BGH, NJW 1974, 1865, 1866 („Ein Anwalt darf nicht darauf vertrauen, seine Auffassung werde die Billigung der Gerichte finden, selbst wenn sie in einem angesehenen Kommentar vertreten wird, aber von der Mehrheitsmeinung abweicht.“); Vollkommer/Heinemann, Rn. 233; Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 528; Zugehör, in: Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 583. 229 BGH, NJW-RR 2000, 791, 792; Fahrendorf, in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Haftung des RA, Rn. 528.

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5. Behördenauskünfte Auch Behörden kann bei der Ermittlung der rechtlichen Lage durch den Berater Bedeutung in zweierlei Hinsicht zukommen. Zum einen ist zu fragen, ob für den Beratenden eine Verpflichtung zur Konsultation der zuständigen Behörde bei Rechtsfragen besteht. Darüber hinaus ist von Interesse, wie sich von der Verwaltung erstellte Auslegungshilfen, wie z. B. Leitfäden, auf die Pflichtenlage des Beraters auswirken. Für Steuerberater besteht grundsätzlich keine Pflicht, das Ergebnis der Beratung in rechtlicher Hinsicht mit dem zuständigen Finanzamt abzustimmen.230 Jedoch bei ungeklärter Rechtslage bzw. neuen gesetzlichen Vorschriften, zu denen es noch an Praxis mangelt, wird ausnahmsweise eine solche Verpflichtung bejaht.231 Gleiches muss unter Berücksichtigung des Leitprinzips des sichersten Wegs grundsätzlich auch für die Orientierung an Leitlinien gelten, die von der Behörde zur Klärung einer unsicheren Rechtslage herausgegeben werden. Die ließen sich insoweit als antizipierte, abstrakte Behördenauskunft einordnen.

230 BGH, NJW-RR 2007, 1556, 1557; Gräfe, in: Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, Rn. 255. 231 BGH, NJW-RR 2007, 1556, 1557 („[…], wenn die Rechtslage nach Ausschöpfung der eigenen Erkenntnismöglichkeiten ungeklärt und die Angelegenheit von schwer wiegender Bedeutung für die Entscheidung des Mandanten ist. Betrifft die Beratung in einem solchen Fall eine einschneidende, dauerhafte und später praktisch nicht mehr rückgängig zu machende rechtliche Gestaltung, hat der Steuerberater die Einholung einer Auskunft des Finanzamts zu empfehlen.“); OLG Karlsruhe, DStR 2006, 533.

Teil 3

Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung A. Überblick über die einzelnen Haftungstatbestände Für eine überblicksartige Vergegenwärtigung und Systematisierung der verschiedenen Tatbestände, aufgrund derer sich Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft haftungsrechtlicher Inanspruchnahme ausgesetzt sehen können, bietet sich die in der aktienrechtlichen Kommentarliteratur gängige Differenzierung nach Haftungsgläubigern an.1 Als Geschädigte und damit als Anspruchsinhaber kommen dabei die eigene Gesellschaft, Aktionäre der Gesellschaft und sonstige Dritte in Betracht.

I. Gegenüber der Gesellschaft Gegenüber der eigenen Gesellschaft (sog. Binnenhaftung)2 bestimmt sich die an die Organstellung anknüpfende Haftung von Mitgliedern des Vorstands nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG. Danach sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ob bei Vorstandsmitgliedern3 neben § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG auch eine Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Pflichtverletzung des Anstellungsvertrages treten kann, wird im Schrifttum uneinheitlich beurteilt. Die Beantwortung dieser Frage steht in engem Zusammenhang zur jeweiligen dogmatischen Einordnung der Haftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG. Sieht man mit der wohl überwiegenden Ansicht im Schrifttum4 § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zutreffend als ge1 Statt aller siehe nur Hüffer, AktG, § 93 Rn. 11 ff., 19 ff.; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 126 ff., 234 ff., 262 ff. 2 Mit dieser Bezeichnung etwa Semler, AG 2005, 321, 323. 3 Im Hinblick auf die Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern stellt sich dieses Problem dagegen nicht, wenn man mit der deutlich überwiegenden Ansicht (siehe etwa Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 101 Rn. 92; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 9; jeweils m.w.N. auch zu abweichenden Ansichten) davon ausgeht, dass es dort kein neben das Bestellungsverhältnis tretendes Anstellungsverhältnis gibt. So auch Mutter, S. 165. 4 So Hüffer, AktG, § 93 Rn. 11; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 10; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 20; a.A. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 211 ff.; wohl auch BGHZ 41, 282, 287, die annehmen die Haftung aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG beruhe auf einer kodifizierten Pflichtverletzung aus dem Anstellungsvertrag; vermittelnd Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 11.

A. Überblick über die einzelnen Haftungstatbestände

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setzliche Organhaftung an, bleibt die Beantwortung der obigen Frage dahingehend, ob beide Ansprüche grundsätzlich in Anspruchskonkurrenz nebeneinander bestehen, der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Anstellungsvertrag inhaltlich durch § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ausgefüllt wird5 oder ob § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gleichzeitig auch die anstellungsvertragliche Haftung mit umfasst6, ohne praktische Relevanz.7

II. Gegenüber den Aktionären Für Aktionäre, die durch schuldhafte Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft ebenfalls geschädigt sein können, lässt sich indes über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG kein eigener Ersatzanspruch begründen.8 Dies ergibt sich aus der Existenz der besonderen Verfahren in §§ 147, 148 AktG, mit denen der Aktionär die Durchsetzung möglicher Ansprüche aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG durch die Gesellschaft, insbesondere durch den innergesellschaftlich nach § 112 AktG dafür zuständigen Aufsichtsrat, erzwingen kann, und dem klaren Wortlaut von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, der allein auf die Gesellschaft als Anspruchsberechtigte rekurriert. Aus demselben Grund wird § 93 Abs. 1 und Abs. 2 AktG zu Recht die Schutzgesetzeigenschaft im Rahmen eines deliktischen Anspruches nach § 823 Abs. 2 BGB versagt.9 Als Schutzgesetze für Aktionäre mehr oder minder anerkannt und damit grundsätzlich einen eigenen deliktischen Schadensersatzanspruch geschädigter Anteilseigner direkt gegenüber dem pflichtwidrig handelnden Vorstand begründend sind hingegen beispielsweise § 399 AktG10, § 400 AktG11 oder § 266 StGB (Untreue)12. Auch sind direkte Ansprüche der Aktionäre wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung unter den Voraussetzungen des § 826 BGB denkbar.13 Die Frage, inwieweit ferner die Verletzung des Mitgliedschaftsrechtes des jeweiligen Aktionärs über das Einfallstor eines sonstigen Rechtes i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB für diesen einen 5

So MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 10. Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 11. 7 So auch Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 21; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 11. 8 Allgemeine Meinung, siehe nur: Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn 469; MünchKomm/ Spindler, AktG, § 93 Rn. 266. 9 BGHZ 110, 342, 360; Mertens, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn 5, 207; Hüffer, AktG, § 93 Rn 19; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn 467; a.A. Stein, S. 157 ff., die von der Schutzgesetzeigenschaft aller in § 93 AktG niedergelegten Plichten ausgeht. 10 BGHZ 105, 121, 124 f. 11 BGH, AG 2005, 609, 610 – EM TV. 12 So OLG Frankfurt, NJW-RR 2003, 1532 ff. (zur GmbH); Hüffer, AktG, § 93 Rn. 19; kritisch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 276. 13 Siehe dazu z. B. die Entscheidungen über die persönliche Haftung von Vorstandsmitgliedern für falsche Ad-hoc-Mitteilungen, insbesondere auch für den Fall, dass der Geschädigte erst aufgrund der falschen Mitteilung Aktien der betreffenden Gesellschaft erworben hat: BGHZ 160, 149 ff. – Infomatec; BGH, AG 2005, 609 ff. – EM TV. 6

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

Schadensersatzanspruch direkt gegen Organmitglieder der Gesellschaft zu begründen vermag, ist in ihren Einzelheiten im Schrifttum stark umstritten und deshalb in ihrer Gesamtheit bereits aus Platzgründen in dieser Arbeit nicht zu erörtern.14 Vor dem Hintergrund der hier zugrunde gelegten Themenstellung sei dazu nur angemerkt, dass sich darüber zumindest kein allgemeines Recht der Aktionäre auf gesetz- und satzungsmäßiges Verhalten der Gesellschaftsorgane, losgelöst von speziellen mitgliedschaftlichen Befugnissen, herleiten lässt.15 Im Rahmen aller eben skizzierten deliktischen Haftungstatbestände des allgemeinen bürgerlichen Rechts stellt sich auf Ebene der konkreten Schadensbestimmung das Problem des sog. Doppel- oder Reflexschadens.16 Danach kann ein Aktionär über die Geltendmachung von deliktischen Haftungsansprüchen gegenüber einem verantwortlichen Organmitglied der Gesellschaft allein Ersatz eines solchen Schadens an sich selbst verlangen, der sich nicht in der durch das schädigende Verhalten verursachten Wertminderung seiner Aktie erschöpft; letztere Nachteile sind aus Gründen der Kapitalerhaltung und der Vermeidung einer doppelten Haftung allein über das Gesellschaftsvermögen auszugleichen.17 Auf prozessualer Ebene steht dem Aktionär in diesen Fällen daher nur ein Klagerecht gegen das betreffende Organmitglied auf Leistung an die Gesellschaft zu.18

III. Gegenüber Dritten Gegenüber außenstehenden Dritten lässt sich entsprechend der obigen Darstellung der Schadensersatzansprüche der Aktionäre keine direkte Haftung über § 93 Abs. 2 AktG ggf. i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB begründen.19 Daran vermag im Hinblick auf Gläubiger der Gesellschaft auch die an diese gerichtete Ermächtigung des § 93 Abs. 5 AktG nichts zu ändern. Ähnlich der Situation bei Anteilseignern stellen sich auch die Möglichkeiten einer deliktischen Haftung von Vorstandsmitgliedern gegenüber außenstehenden Dritten dar. So kommt eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB bei Verletzung individuellen Drittschutz begründender Normen20 ebenso in Betracht wie 14 Mit gutem Überblick und umfangreichen weiteren Nachweisen dazu siehe etwa MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 267 ff. 15 So auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 269; a.A. offenbar aber Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 294 ff., 312 ff., 322 f.; ders., AG 2004, 245, 250. 16 Zu den in diesem Zusammenhang verwendeten Terminologien: Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 215 Fn. 18. 17 BGHZ 129, 136, 165 f.; BGH, NJW 1987, 1077, 1079; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 268; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 19. 18 Siehe nur Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 213; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 19. 19 KG, AG 2003, 324, 325. 20 Beispielsweise zugunsten der Gläubiger: § 92 Abs. 2 AktG (ständige Rspr., siehe etwa BGHZ 29, 100, 103 (zur GmbH); BGHZ 75, 96, 106); § 263 StGB (siehe BGHZ 75, 96, 115); zugunsten der Sozialversicherungsträger: § 266a StGB (BGHZ 133, 370, 374 (zur GmbH)).

B. Erste Bewertung der Haftungstatbestände

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eine Haftung nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung durch das betreffende Vorstandsmitglied. Auch eine unmittelbare Haftung des Organmitglieds gegenüber Dritten aus § 823 Abs. 1 BGB ist im Grundsatz allgemein anerkannt, wenn auch die Bestimmung ihrer genauen inhaltlichen Reichweite und Ausgestaltung Gegenstand reger Diskussion in Rechtsprechung und Schrifttum ist, deren umfassende Darstellung den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde.21 Nur so viel sei an dieser Stelle dazu bemerkt: weitgehend Einigkeit besteht darüber, dass ein Vorstandsmitglied, das ein durch § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Rechtsgut schädigt, indem es schuldhaft eine jedermann obliegende Verkehrssicherungspflicht verletzt, sich eines unmittelbaren Schadensersatzanspruches ausgesetzt sehen kann, wovon auch die Zurechnung an die Gesellschaft über § 31 BGB nicht zu befreien vermag.22

B. Erste Bewertung der Haftungstatbestände und Einschränkung des Untersuchungsgegenstandes Nachdem vorstehend kursorisch die unterschiedlichen Tatbestände skizziert wurden, aus denen grundsätzlich eine Haftung von Vorstandsmitgliedern resultieren kann, gilt es diese nun einer ersten „groben“ Bewertung mit Blick auf die Themenstellung dieser Arbeit, also die Haftung für Rechtanwendungsfehler zu unterziehen. Um die gebotene Fokussierung zu erreichen, sind vor dem Fortgang der Untersuchung diejenigen Haftungstatbestände auszusortieren, die sprichwörtlich „auf den ersten Blick“ von nur geringer Relevanz für die hier zu behandelnde Thematik sind. Rechtsanwendungsfehler zeichnen sich nach dem in dieser Arbeit zugrunde gelegten Begriffsverständnis23 unter anderem dadurch aus, dass ein Gericht oder eine Behörde die von den Vorstandsmitgliedern vorgenommene Beurteilung der rechtlichen Pflichtenlage der Gesellschaft im Nachhinein nicht teilt, was letzten Endes zur Feststellung eines Rechtsverstoßes der AG führt. Die eben skizzierten Möglichkeiten einer direkten Haftung von Organmitgliedern gegenüber Aktionären oder Dritten gründen sich indes allesamt auf Haftungstatbestände, die vorsätzliches Handeln voraussetzen. Dies ergibt sich für § 826 BGB bereits aus dessen ausdrücklichem Wortlaut und folgt für die ebenfalls in Betracht kommende Verantwortlichkeit aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit der Verletzung eines Schutzgesetzes daraus, dass dieses in den hier interessierenden Fällen stets in der Verwirklichung eines Straftatbestands zu sehen ist. Vorsätzliche Rechtsverstöße durch Organmitglieder sind jedoch nicht die virulenten Fälle der Rechtsanwendungsfehler, da damit stets vorausgesetzt ist, 21

Ausführlich dazu Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 844 ff., mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 22 BGHZ 109, 297, 302; BGH, NJW 1996, 1535, 1536; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 20a; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 287; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 313. 23 Dazu siehe oben bei Teil 2 B.

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

dass den handelnden Vorständen bereits ex ante bewusst war, dass ihre Einschätzung nicht im Einklang mit dem geltenden Recht steht. Auch bleibt insoweit das Bestehen von Rechtsunsicherheit ohne Relevanz. Die nachfolgende Untersuchung ist deshalb auf die Verantwortlichkeit der Organmitglieder gegenüber der Gesellschaft nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zu beschränken.

C. Die Haftung von Vorstandsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft Grundlage der Haftung von Vorstandsmitgliedern gegenüber der eigenen Gesellschaft ist – wie oben bereits skizziert –24 § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG. Danach sind Vorstandsmitglieder, die ihre gegenüber der Aktiengesellschaft obliegenden Pflichten verletzen, dieser zum Schadensersatz verpflichtet. Die Haftungsvoraussetzungen werden gemeinhin in die Trias Pflichtverletzung, Verschulden sowie kausaler Schaden unterteilt.25

I. Pflichtverletzung 1. Grundlagen Eine Pflichtenbindung des Vorstands gegenüber der Gesellschaft, dessen schuldhafte Verletzung durch das betreffende Vorstandsmitglied Voraussetzung für die Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ist, kann aus unterschiedlichen Umständen resultieren. Zu nennen sind zunächst solche (Einzel)Pflichten, bei denen die vom Vorstand geschuldeten Verhaltensanforderungen eine konkrete einzelgesetzliche Normierung im Aktiengesetz erfahren haben,26 wie z. B. in § 83 AktG Hauptversammlungsbeschlüsse vorzubereiten und auszuführen oder die Verlustanzeigepflicht aus § 92 Abs. 1 AktG. Darüber hinaus können sich Pflichtenbindungen auch aus der organschaftlichen Treuepflicht ergeben oder im Anstellungsvertrag niedergelegt sein.27 Des Weiteren misst die im Schrifttum überwiegende Ansicht28 zu 24

Siehe oben Teil 1 A. I. Dort auch schon zur dogmatischen Einordnung als gesetzliche Organhaftung. 25 Statt vieler siehe nur Hüffer, AktG, § 93 Rn. 13 ff.; M. Roth, S. 135 ff.; für eine Unterscheidung von fünf Voraussetzungen aber Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 176. 26 Einen ausführlichen Überblick dazu siehe etwa bei: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 16 ff.; Ihlas, S. 79 ff.; Thümmel, Rn. 127 ff.; Peltzer, in: Semler/Peltzer, Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder, § 9 Rn. 28 ff. 27 Statt vieler siehe nur Hüffer, AktG, § 93 Rn. 13. 28 Eine solche „Doppelfunktion“ des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG annehmend: Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 11; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 20; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, MünchHdb AG, § 26 Rn. 5; Arnold, in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 22 Rn. 3; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 10; a.A.

C. Die Haftung von Vorstandsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft

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Recht der Anordnung in § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, nach der die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden haben, neben der Funktion einer Umschreibung des Verschuldensmaßstabes für Vorstandsmitglieder auch diejenige einer generalklausartigen Ausgestaltung eines „Auffangtatbestandes“29 für die Pflichtenbindung des Vorstands zu. Diesem Verständnis scheint auch der Gesetzgeber zugeneigt, da er im Rahmen des UMAG30 ausdrücklich im zweiten Satz von § 93 Abs. 1 AktG Voraussetzungen normierte, nach denen gerade eine Pflichtverletzung nicht vorliegt.31 Zur Konkretisierung dieser Anordnung wird maßgeblich auf das Bild eines pflichtbewussten, selbständig tätigen Leiters bezogen auf die konkreten Gegebenheiten des betreffenden Unternehmens rekurriert, „der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern ähnlich wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist“.32 Zugrunde zu legen ist mithin ein beweglicher, normativ objektiv zu bestimmender Maßstab, der davon ausgeht, dass der Geschäftsleiter die jeweiligen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt und sich so verhält wie ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter, der ein nach Art und Umfang vergleichbares Unternehmen leitet, es in der konkreten Situation getan hätte.33 Bei mehrköpfigen Vorständen gilt grundsätzlich das Prinzip der haftungsrechtlichen Gesamtverantwortung.34 Auch das Bestehen einer Geschäftsverteilung vermag deshalb das einzelne, für den betreffenden Bereich danach nicht zuständige Organmitglied nicht vollends von seiner Pflichtenbindung zu befreien. Vielmehr unterliegt diese insoweit einer Wandlung dahingehend, dass sie sich nunmehr als Pflicht zur allgemeinen Überwachung über die jeweils zuständigen Vorstände darstellt.35 Für den ihm durch Geschäftsverteilung zugewiesenen Bereich bleibt das jeweilige Vorstandsmitglied dagegen voll verantwortlich.36 dagegen Hüffer, in: FS Raiser, 2005, S. 163, 165 ff.; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 3a; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 8 (zur GmbH), die allein einen Verschuldensmaßstab in § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG normiert sehen und die Pflichtenanforderungen direkt aus § 76 Abs. 1 AktG deduzieren wollen. 29 So wörtlich Kock/Dinkel, NZG 2004, 441; Arnold, in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 22 Rn. 3. 30 Siehe oben Teil 1 Fn. 12. 31 Näher zu § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG sogleich bei Teil 3 C. I. 2. 32 So BGHZ 129, 30, 34; OLG Düsseldorf, AG 1997, 231, 235; OLG Koblenz, ZIP 1991, 870, 871 (zur GmbH); Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 24; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 10. 33 Allgemeine Ansicht: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 41; MünchKomm/ Spindler, AktG, § 93 Rn. 24; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4. 34 OLG Köln, AG 2001, 363, 364; Fleischer, NZG 2003, 449 ff.; Arnold, in: MarschBarner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 22 Rn. 40; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 13a; zur GmbH eingehend U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 478 ff. 35 Ständige Rechtsprechung, siehe BGHZ 133, 370, 377 f. (zur GmbH) m.w.N. 36 Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 60 ff.; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 132; Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 77; Fleischer, NZG 2003, 449, 452.

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

2. Die Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG Nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG liegt eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Die dogmatische Einordnung dieser Vorschrift wird im Schrifttum uneinheitlich vorgenommen. Während namentlich Fleischer37 insoweit § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG als Tatbestandsausschlussgrund versteht, mit dem verbindlich negativ festgelegt werde, für welche Konstellationen eine Pflichtverletzung i.S.v. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG keinesfalls angenommen werden kann, tritt Hüffer38 für eine nur prozessuale Wirkung ein, wonach die Regelung eine unwiderlegbare Rechtsvermutung für die Abwesenheit einer Pflichtverletzung begründet. Die wohl überwiegende Ansicht erblickt in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG hingegen wohl zu Recht eine bloße Konkretisierung der vom Vorstand objektiv verlangten Pflichterfordernisse.39 Praktische Auswirkungen zeitigt diese Kontroverse ohnehin nicht.40 Für den Fall des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG besteht indes wiederum Einigkeit, dass davon keine Wirkungen auf den Haftungstatbestand ausgehen, insbesondere allein aus diesem Umstand nicht ohne weitere Prüfung auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung geschlossen werden darf.41 Inhaltlich hat in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG das sogenannte unternehmerische Ermessen, welches zuvor bereits in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere durch die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH,42 und in der Rechtslehre43 anerkannt war, nunmehr eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gefunden. Danach folgt für Fehler, die im Rahmen des unternehmerischen Entscheidungsspielraums geschehen, keine Haftung der Organmitglieder. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG begreift sich nach dem Verständnis des Gesetzgebers als Kodifikation der zuvor zu diesem Themenkomplex ergangenen Rechtsprechung, der damit auch weiterhin bei der Auslegung der neu geschaffenen Regelung eine maßgebliche Rolle 37

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 65; ders., ZIP 2004, 685, 688. Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4c, d. 39 So etwa MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 38; Hopt/M. Roth, in: GroßkommAktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 12; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2069; Kocher, CCZ 2009, 215, 216. 40 Wie hier MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 38; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 11; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 15. 41 Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1255; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 65; ders., ZIP 2004, 685, 689; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4c; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 39. 42 BGHZ 135, 244 ff. – ARAG/Garmenbeck. 43 Statt aller siehe nur MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 35 ff.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 1 ff.; jeweils m.w.N.; monographisch dazu siehe etwa M. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindungen der Organe, 2002; Oltmanns, Geschäftsleiterhaftung und unternehmerisches Ermessen, 2001; Lohse, Unternehmerisches Ermessen, 2005. 38

C. Die Haftung von Vorstandsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft

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zukommt.44 Daneben stand ausweislich der Gesetzesmaterialien45 auch die aus dem angelsächsischen Rechtskreis stammende „Business Judgment Rule“46 Model. Tatbestandlich ist die Haftungsfreistellung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG an das Vorliegen von fünf Merkmalen geknüpft: Unternehmerische Entscheidung, Gutgläubigkeit, Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Einflüsse, Handeln zum Wohle der Gesellschaft und Handeln aufgrund angemessener Information.47 Die gerichtliche Ex-post-Kontrolle des Vorstandshandelns wandelt sich im Bereich des unternehmerischen Ermessens damit anders als im Bereich der Pflichtengeneralklausel des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG von einer inhaltlichen zu einer mehr prozeduralen Überprüfung unter weitgehender Respektierung des konkreten Ergebnisses der betreffenden Vorstandsentscheidung.48 Von den einzelnen Tatbestandsmerkmalen wird dem Terminus der „unternehmerischen Entscheidung“ im Schrifttum überwiegend eine Zentralfunktion beigemessen.49

II. Verschulden Die Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ist keine Erfolgshaftung,50 sondern setzt vielmehr Verschulden in Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit des betreffenden Vorstandsmitglieds im Hinblick auf die Pflichtverletzung voraus, auch 44

S. H. Schneider, DB 2005, 707; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4b; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 12. 45 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 46 Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 9; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 14 gehen sogar soweit, dass damit bei der Auslegung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auch die Ausformung der Business Judgment Rule in den USA sowie die dazu ergangene Rechtsprechung maßgeblich sei; vorsichtiger auch Koch, ZGR 2006, 769, 783. Dies erscheint zweifelhaft. Im Folgenden wird entgegen dem Trend zu Anglizismen im Wirtschaftsrecht auch nicht, wie verschiedentlich zu beobachten ist (so z. B. auch in den Gesetzesmaterialien, Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11), § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG als „Business Judgment Rule“ bezeichnet, da damit kein wirklicher Erkenntnisgewinn verbunden ist, sondern vielmehr von unternehmerischem Ermessen bzw. den konkreten gesetzlichen Voraussetzungen von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zu handeln sein. 47 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 48 So im Grundsatz auch Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2086; Paefgen, AG 2004, 245, 249; Binder, AG 2008, 274, 279 f.; dezidiert zum Umfang der gerichtlichen Kontrolldichte siehe unten bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (b) (cc). 49 Siehe z. B. S. H. Schneider, DB 2005, 707, 709 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 67: „wichtigste Anwendungsvoraussetzung“; Ihrig, WM 2004, 2098, 2103: „zentrales Tatbestandsmerkmal“; kritisch dagegen Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 17; dies., in: Großkomm-AktG, § 116 Rn. 87; ferner auch Paefgen, AG 2004, 245, 251; ähnlich Thümmel, DB 2004, 471, 472. 50 MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 5; Arnold, in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 22 Rn. 20; siehe auch Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11.

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

wenn durch die „Doppelfunktion“ des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG51 in praxi regelmäßig ein Gleichlauf von objektiver Pflichtwidrigkeit und subjektiver Vorwerfbarkeit zu konzedieren sein wird.52 Dieser resultiert vor allem aus dem Umstand, dass es sich bei dem anzuwendenden Maßstab der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters um einen typisierten handelt,53 für dessen inhaltliche Bestimmung vornehmlich die Fähigkeiten und Kenntnisse von Bedeutung sind, die für die Ausübung der jeweiligen übernommenen Vorstandsaufgabe objektiv erforderlich sind.54 Auch eine Einschränkung der Verantwortlichkeit über die aus dem Arbeitsrecht entlehnten Grundsätze der betrieblich veranlassten Tätigkeit55 kommt nicht in Betracht.56 Eine Anwendung von § 278 BGB oder § 831 BGB im Hinblick auf das Fehlverhalten von Dritten scheidet ebenfalls aus.57 Angestellte stehen nicht zum Vorstand in der für eine Zurechnung nach § 278 BGB erforderlichen schuldrechtlichen Sonderverbindung, diese besteht für sie vielmehr allein zur Gesellschaft.58 Mitvorstände erfüllen nicht, wie von § 278 BGB gefordert, eine Verbindlichkeit eines anderen Vorstandsmitglieds, sondern ihre eigenen Pflichten als Organmitglieder gegenüber der AG.59 Angestellte der AG sind auch keine Verrichtungsgehilfen der Vorstandsmitglieder, da als Dienstherr insoweit vielmehr allein die Gesellschaft als juristische Person anzusehen ist.60 Werden Aufgaben in zulässiger Weise an nachgeordnete Mitarbeiter delegiert, trifft das jeweilige Vorstandsmitglied dann kein Vorwurf, wenn es den betreffenden Aufgabenempfänger sorgfältig ausgewählt und ordnungsgemäß instruiert sowie dessen Arbeitsausführung stetig überwacht hat.61 Das Verschulden von externen Dritten, die von dem jeweiligen Organmitglied beauftragt sind, ist

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Dazu soeben bei Teil 3 C. I. 1. mit Nachweisen in Fn. 28. Darauf weisen zutreffend Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 255; Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 104; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 20 hin. 53 RGZ 163, 200, 208 (zur Genossenschaft); Hüffer, AktG, § 93 Rn. 14; siehe dazu auch bereits soeben im Rahmen der organschaftlichen Pflichtenbindung bei Teil 3 C. I. 1. 54 BGH WM 1971, 1548, 1549; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 137. 55 Dazu unten bei Teil 5 D. II. 2. a) cc) (3) (a) mit Nachweisen in Fn. 763. 56 Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 254, 339 ff.; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 136; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 14; Bastuck, S. 80 ff.; für eine zumindest partielle Anwendbarkeit dagegen Kust, WM 1980, 758, 762. 57 Allgemeine Ansicht, siehe nur Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 257; MünchKomm/ Spindler, AktG, § 93 Rn. 161, jeweils m.w.N. 58 Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 55. 59 Statt aller siehe nur Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 207 m.w.N. 60 MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 161. 61 Fleischer, AG 2003, 291, 292 ff.; Arnold, in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 22 Rn. 45; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 107; ferner U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 485 ff. (zur GmbH); ausführlich dazu unten bei Teil 5 A. III. 1. e) bb). 52

C. Die Haftung von Vorstandsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft

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diesem nur dann nach § 278 BGB zuzurechnen, wenn es sich nicht um Geschäftsführungsangelegenheiten bzw. Leitungsaufgaben handelt.62

III. Kausaler Schaden Über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zu ersetzen sind nur adäquat kausal durch die Pflichtverletzung des betreffenden Vorstandsmitglieds verursachte Schäden der Gesellschaft. Maßgeblich zur Bestimmung des Schadens sind dabei die §§ 249 ff. BGB.63

IV. Darlegungs- und Beweislast Nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG trifft das betreffende Vorstandsmitglied die Darlegungs- und Beweislast in der Frage, ob es die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat. Damit wird zugunsten der Gesellschaft eine Abweichung von dem allgemeinen zivilprozessualen Grundsatz64 statuiert, nach dem jede Partei die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnormen trägt. Überwiegend wird der Anwendungsbereich der in § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG geregelten Beweislastumkehr sowohl auf die objektive als auch die subjektive Pflichtwidrigkeit bezogen.65 Die klagende Gesellschaft hat demnach im Rahmen von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG das schädigende Verhalten (positives Tun oder Unterlassen) des betreffenden Vorstandsmitglieds, den Eintritt und Höhe eines Schadens sowie den ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden zuvor genannten Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen.66 Dem beklagten Organmitglied obliegt es daraufhin, sowohl das Fehlen der Pflichtwidrigkeit als auch des Verschuldens nachzuweisen.

62 Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 57; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 48. 63 Statt vieler siehe nur OLG Düsseldorf, AG 1997, 231, 237; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn 261; jeweils m.w.N. 64 Sog. „Rosenbergsche Formel“, siehe dazu bereits oben Teil 1 Fn. 84, 85. 65 BGHZ 152, 280, 284; OLG Stuttgart, WM 2010, 120, 121; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 163; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 140; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 285 f.; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 16; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, MünchHdb AG, § 26 Rn. 11; a.A. Fleck, GmbHR 1997, 237, 239, der dagegen die Beweislastumkehr nur auf das Verschulden beziehen will. 66 BGHZ 152, 280, 284; OLG Stuttgart, WM 2010, 120, 121; Goette, ZGR 1995, 648, 671 ff.; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 16; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 167; Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 112; Arnold, in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 22 Rn. 49.

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

V. Gesamtschuldnerische Haftung Für die Konstellation, dass mehrere Vorstandsmitglieder wegen einer schuldhaften Pflichtverletzung der Gesellschaft verantwortlich sind, sieht § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG eine gesamtschuldnerische Haftung vor. Diese richtet sich nach den §§ 421 ff. BGB. Demnach kann ein Vorstandsmitglied – ohne Berücksichtigung seines Verschuldensbeitrags in Relation zu den Mitverantwortlichen,67 insbesondere unabhängig von dem Umstand, ob es sich bei Vorliegen einer Geschäftsverteilung um einen originären Pflichtverstoß oder um eine Verletzung der allgemeinen Aufsichtspflicht68 handelt – von der Gesellschaft grundsätzlich auf Ersatz des vollen Schadens in Anspruch genommen werden. Eventuelle Unterschiede im Hinblick auf den Verursachungsbeitrag sind allein für eine dann mögliche Regressnahme bei den übrigen pflichtwidrig handelnden Vorstandsmitgliedern von Relevanz.69

D. Das aktienrechtliche Legalitätsprinzip I. Begriffsbestimmung und Differenzierungen Mit dem Begriff des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips70 wird gemeinhin die Verpflichtung der Gesellschaft und ihrer Organe zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften umschrieben.71 Innerhalb dieser Pflichten lässt sich nach internen und externen Bindungen differenzieren.72 Erstere beziehen sich dabei auf das rechtmäßige Verhalten der Organmitglieder innerhalb der Gesellschaft, wie es sich aus Gesetz, Satzung und Geschäftsordnung ergibt, und umfassen demnach die Einhaltung einzelgesetzlich normierter Pflichten73, die Beachtung des Unternehmensgegenstandes als Grenze der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis und der innergesell-

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Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 299. Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 50; dazu bereits oben Teil 3 C. I. 1. 69 Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 50; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 18; Arnold, in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 22 Rn. 51. 70 So wörtlich Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92; W. Müller, in: FS Happ, 2006, S. 179, 180; sprachlich äquivalent von „aktienrechtlicher Legalitätspflicht“ sprechen: Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 412; Fleischer, ZIP 2005, 141; beide Begrifflichkeiten synonym verwendend Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 17 ff. 71 Allgemeine Ansicht, siehe nur BGHZ 124, 111, 127 (zur Pflicht des Aufsichtsrats bevorstehendes gesetzeswidriges Verhalten des Vorstands durch Beschluss eines Zustimmungsvorbehaltes zu verhindern); BGHZ 133, 370, 377 (zur GmbH); MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 63; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92; Fleischer, ZIP 2005, 141, 142; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 86; jeweils m.w.N. 72 So auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 142 ff.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 17 ff.; Abeltshauser, S. 205; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 67 ff., 71 ff. 73 Dazu siehe bereits oben bei Teil 3 C. I. 1. mit Nachweisen in Fn. 26. 68

D. Das aktienrechtliche Legalitätsprinzip

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schaftlichen Kompetenzordnung.74 Unter externer Pflichtenbindung ist dagegen diejenige zu verstehen, die aus außerhalb des Aktiengesetzes stehenden, die Gesellschaft betreffenden Regelungen folgt.75 Solche können sich grundsätzlich aus vielfältigen Rechtsquellen ergeben, beispielsweise aus dem Kartellrecht oder Recht des unlauteren Wettbewerbs, aus dem Steuer-, Arbeits- oder Sozialrecht, aus dem Umwelt- und Immissionsschutzrecht, aus Kapitalmarktrecht oder Aufsichtsrecht über Banken und Versicherungen.76

II. Einschränkungen im Hinblick auf den Untersuchungsgegenstand Führt man die oben in der Einleitung dargestellten gesetzlichen Bestimmungen, die sich insbesondere dadurch auszeichnen, dass im Zuge von Entbürokratisierungsentwicklungen früher durch die Verwaltung wahrgenommene Kompetenzen auf die Unternehmen im Rahmen einer Selbsteinschätzung verlagert worden sind,77 mit den innerhalb des Legalitätsprinzips vorgenommenen Differenzierungen zusammen, so wird deutlich, dass diese allesamt externe Pflichtenbindungen für die Gesellschaft selbst begründen,78 die der Vorstand für diese zu erfüllen hat. Deshalb erscheint es geboten, den Fortgang dieser Untersuchung auf die Aspekte des externen Legalitätsprinzips und deren Auswirkungen auf die organschaftliche Haftung zu beschränken. Um terminologischen Wirrungen vorzubeugen, ist klarzustellen, dass im Rahmen dieser Arbeit demnach zu untersuchen ist, wie sich Verstöße gegen gesetzliche Pflichten der Gesellschaft, die dem externen Legalitätsprinzip zuzuordnen sind, auf die verbandsinterne Organhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG79 auswirken. 74 Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 17 f.; Abeltshauser, S. 205 ff.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 142 ff. 75 Fleischer, ZIP 2005, 141, 144; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 18, 24 f.; Abeltshauser, S. 213; Oltmanns, S. 223; Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 726; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 71; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 98. 76 Eine ausführliche Aufzählung findet sich bei U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 474. 77 Zu § 2 GWB siehe oben Teil 1 A. II. 1. b), zu § 15 Abs. 3 WpHG siehe oben Teil 1 A. II. 2. b). 78 Anders hinsichtlich der Pflicht zur Ad-Hoc-Publizität aus § 15 WpHG dagegen wohl Fleischer, ZIP 2005, 141, 143, der diese unzutreffend als Berichtspflicht des Vorstands und somit als interne Pflichtenbindung einordnen will. Bereits dem Gesetzeswortlaut von § 15 Abs. 1 WpHG ist indes zu entnehmen, dass diese Pflicht die emittierende Gesellschaft zum Normadressaten hat, es sich somit nach obiger Einteilung um eine externe Pflichtenbindung handelt. Dass die innergesellschaftliche Zuständigkeit dafür beim Vorstand lokalisiert ist, siehe oben bei Teil 1 A. II. 2. d) aa), vermag an dieser Einordnung nichts zu ändern. 79 Zur Beschränkung des Untersuchungsgegenstands auf die Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG siehe bereits oben bei Teil 3 B.

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

III. Dogmatische Grundlagen des externen Legalitätsprinzips Trotzdem oder womöglich auch weil das externe aktienrechtliche Legalitätsprinzip in der Rechtslehre einhellig anerkannt ist,80 sind dessen dogmatische Grundlagen bislang kaum ausgeleuchtet worden.81 Im Hinblick auf die Einhaltung von Rechtsnormen außerhalb des AktG wird zumeist ohne nähere Begründung eine entsprechende Verpflichtung für die Gesellschaft und ihre Vorstandsmitglieder angenommen.82 Führt man sich vor Augen, dass die im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchenden Rechtsanwendungsfehler83 u. a. dazu führen, dass ein Rechtsverstoß der Gesellschaft vorliegt, erscheint es jedoch geboten, in eine nähere Untersuchung der dogmatischen Grundlagen einzusteigen. Dabei ist es insbesondere angezeigt, zwischen dem Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten und dem Innenverhältnis der Organmitglieder zur Gesellschaft zu differenzieren.84 1. Außenverhältnis Dass eine Aktiengesellschaft wie jedes andere Rechtsubjekt auch gesetzlichen Bestimmungen unterworfen ist, die sie einzuhalten hat, wird zu Recht als „triviale Selbstverständlichkeit“85 oder „Binsenweisheit“86 bezeichnet. Dass die Wahrnehmung dieser Verpflichtung, insbesondere im Außenverhältnis, für die als juristische Person selbst nicht unmittelbar handlungsfähige Aktiengesellschaft den nach der Kompetenzordnung der Gesellschaft dafür zuständigen Organen obliegt, vermag ebenfalls nicht zu überraschen. Dementsprechend ist es in der AG vornehmlich Aufgabe des Vorstands, die Einhaltung sämtlicher der Gesellschaft im Außenverhältnis auferlegter Rechtspflichten zu bewerkstelligen.87 Dies findet sich auch in Ziff. 4.1.3. des Deutschen Corporate Governance Kodex88 wieder, wonach „der 80

Siehe dazu bereits die Nachweise in Teil 3 Fn. 71. Im Ansatz jedenfalls aber Fleischer, ZIP 2005, 141 ff.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 17 ff.; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 412 f.; ausführlicher nunmehr auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509 ff.; Harzenetter, S. 53 ff., 96 ff. 82 Siehe exemplarisch etwa Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 6. 83 Zum Begriffsverständnis siehe oben bei Teil 2 B. 84 Für eine solche Differenzierung auch Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 412. 85 So Peltzer, in: Semler/Peltzer, Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder, § 9 Rn. 1. 86 So Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 412. 87 BGH, DB 1996, 2483 (zur GmbH); BGHZ 125, 366, 372 (zur GmbH); ferner Mertens/ Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 71; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, MünchHdb AG, § 25 Rn. 4; U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 473, 477 (zur GmbH). 88 Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Stand 26. 5. 2010, abzurufen unter http://www.corporate-governance-code.de (zuletzt abgerufen am 3. 7. 2011). 81

D. Das aktienrechtliche Legalitätsprinzip

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Vorstand für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen“ hat. Dogmatisch zurückführen lässt sich das externe aktienrechtliche Legalitätsprinzip auf den allgemeinen Geltungsanspruch der Rechtsordnung.89 Die in Rechtsnormen enthaltenen Ge- und Verbote sind verbindliche Gemeinschaftsentscheidungen und damit für die Gesellschaft und alle anderen Rechtssubjekte nicht disponibel. Diese Verbindlichkeit abstrakt90 festzulegen, obliegt vielmehr allein dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber.91 2. Innenverhältnis Was für das Außenverhältnis der Gesellschaft zu Dritten bereits auf den ersten Blick zu überzeugen vermag, erscheint für die verbandsinternen Beziehungen zwischen Organmitgliedern und AG jedenfalls dann nicht so eindeutig, wenn man sich eine Fallgestaltung vergegenwärtigt, bei der der Nichterfüllung von gesetzlichen Bestimmungen auf der einen Seite hohe Gewinnchancen und ein geringes Aufdeckungsrisiko auf der anderen Seite gegenüberstehen.92 Ist der Vorstand trotz möglicher Vorteilhaftigkeit für die Gesellschaft auch im Innenverhältnis zu dieser stets gehalten Gesetzesnormen zu beachten? Für die Beantwortung dieser Frage ist die externe gesetzliche Pflichtenbindung der Gesellschaft in Zusammenhang mit der Leitungsaufgabe des Vorstands aus § 76 Abs. 1 AktG sowie der Pflichtengeneralklausel93 des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG zu bringen.94 a) Verhältnis zum Unternehmensinteresse Nach § 76 Abs. 1 AktG kommt dem Vorstand die Aufgabe zu, die Gesellschaft95 in eigener Verantwortung zu leiten. Auszurichten hat dieser dabei sein Verhalten am 89

So auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 148 f.; wohl auch Ihrig, WM 2004, 2098, 2104. Diese Bindung gilt nach Art. 20 Abs. 3 GG grundsätzlich auch für Exekutive und Judikative; zu etwaigen Konkretisierungsspielräumen und deren Ausfüllung innerhalb des durch den Gesetzgeber gezogenen Rahmens siehe bereits oben bei Teil 2 A. 91 Zur sog. juristischen Geltung von Recht siehe Rüthers, Rn. 53 ff.; 334 ff.; ausführlich zum Verhältnis zwischen Gemeinwohl und Recht siehe Henkel, S. 457 ff., insbesondere 459 f. 92 Ausführlich zu sog. „nützlichen Pflichtverletzungen“ siehe Fleischer, ZIP 2005, 141 ff.; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 425 f.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 512 ff.; monographisch: Harzenetter, Innenhaftung des Vorstands der Aktiengesellschaft für so genannte nützliche Pflichtverletzungen, 2008, passim. 93 Zu dieser Einordnung bereits oben bei Teil 3 C. I. 1. 94 Ähnlich im Ansatz M. Roth, S. 48 ff.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 17 ff.; jedoch im Ergebnis mit jeweils anderen Schlussfolgerungen, dazu sogleich. 95 Der Gesetzeswortlaut ist hinsichtlich des Bezugspunktes des Leitungsauftrags missverständlich. Gemeint ist das Unternehmen, dessen Rechtsträger die Gesellschaft ist, nicht jedoch die Gesellschaft als personaler Zusammenschluss ihrer Gesellschafter. Allgemeine Ansicht, siehe nur MünchKomm/Spindler, AktG, § 76 Rn. 15; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 5; jeweils m.w.N. 90

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

Maßstab des Unternehmensinteresses.96 Für eine dogmatische Einordnung des externen Legalitätsprinzips in das Innenverhältnis ist damit bedeutsam, den Zusammenhang zwischen gesetzmäßigem bzw. -widrigem Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis und dem Unternehmensinteresse bzw. der Leitungsverantwortung des Vorstands zu klären. aa) Bestandsaufnahme Die weit überwiegende Ansicht im Schrifttum97 postuliert apodiktisch eine uneingeschränkte Bindung des Vorstands an die Rechtsordnung als absolute Grenze seiner Leitungsverantwortung, wovon insbesondere auch solche Normen erfasst sein sollen, die sich an das Unternehmen als solches richten. Dies steht im Einklang mit der obigen Annahme einer ausnahmslosen externen Legalitätspflicht der Gesellschaft selbst. Explizit geäußert wird insbesondere im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Schmiergeldzahlungen – wenn auch regelmäßig wiederum ohne nähere Begründung –, dass diese grundsätzlich nicht im Gesellschaftsinteresse liegen.98 Zur Begründung wird – ohne wirklichen Erkenntnisgewinn für die dogmatische Herleitung – auf die Strafbarkeit nach §§ 331 ff. StGB bzw. § 299 StGB, insbesondere Abs. 3, also wiederum auf gesetzliche Bestimmungen verwiesen.99 Vereinzelt100 wird hingegen auch der vorsichtige Versuch der Herstellung einer allgemeinen Beziehung zwischen Gesetzesbindung und Unternehmensinteresse gewagt und zwar in Richtung eines generellen Vorrangs der Gesetzesbestimmungen. Gegen dieses Postulat einer vollständigen Unzugänglichkeit gesetzlicher Vorgaben im Hinblick auf die Leitungskompetenz des Vorstands regt sich jedoch in jüngerer Zeit Widerstand. Es werden dabei in Ansatzpunkt und Reichweite verschiedene Einschränkungen vorgeschlagen101: Namentlich M. Roth102 sieht die Grenzen der 96

Dieser Begriff ist hier und im Folgenden im Anschluss an Hüffer, AktG, § 76 Rn. 15 und Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 722 allein als zusammenfassende Abkürzung der verschiedensten Theorien zu Zielkonzepten und Gewichtungen im Rahmen der Leitungstätigkeit des Vorstands zu verstehen. Einen ausführlichen Überblick dazu siehe etwa bei Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 21 ff.; MünchKomm/Spindler, AktG, § 76 Rn. 69 ff. 97 So z. B. etwa Kort, in: Großkomm-AktG, § 76 Rn. 47; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92; Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 726; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 88 ff. 98 Kort, in: Großkomm-AktG, § 76 Rn. 76 f.; MünchKomm/Spindler, AktG, § 76 Rn. 89; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 76 Rn. 17. 99 Siehe dazu die Nachweise in Teil 3 Fn. 98. 100 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 512 ff.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 148; dem zustimmend Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 90 sowie Möslein, S. 144; in diese Richtung wohl auch schon Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 99, nach dem die Bindung an gesetzliche Vorschriften Opportunitätsüberlegungen vorgeht; ferner Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 569 mit Blick auf den Streit über die Gemeinwohlbindung der AG. 101 Mit den Nachgenannten sympathisierend Bachmann, VGR Bd. 13, 2008, S. 65, 76. 102 M. Roth, S. 131; siehe auch Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 116 Rn. 97; zustimmend Hellgardt, WM 2006, 1514, 1519.

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Leitungsmacht des Vorstands im Innenverhältnis zur Gesellschaft wegen des universellen Geltungsanspruches der Rechtsordnung allgemein erst bei vorsätzlichen Verstößen gegen gesetzliche Normen, insbesondere solchen des Strafrechts oder für das Gemeinwesen ähnlich bedeutsamen, überschritten, während Sieg/Zeidler103, sich auf § 93 Abs. 3 AktG stützend, danach differenzieren wollen, ob die jeweilige Regelung direkt den Schutz des Gesellschaftsvermögens betrifft oder dieses nur mittelbar oder überhaupt nicht tangiert wird. Dem ähnlich sollen nach Glöckner/MüllerTautphaeus104 Gesetzesverstöße lediglich dann haftungsbegründend sein, wenn die verletzten Normen „Allgemeininteressen von erheblicher Bedeutung“ schützen, bloße Ordnungsvorschriften, wie z. B. Parkverbote, reichen demgegenüber allein nicht aus, da der Sinn und Zweck von § 93 AktG der Schutz der wirtschaftlichen Interessen der AG sei. Paefgen105 hingegen differenziert an dieser Stelle zwischen gesetzlichen Vorschriften, die für den Vorstand im Innenverhältnis zur Gesellschaft „strikte Handlungs- und Unterlassungsgebote“ bedeuten sowie anderen, bei denen sich der Inhalt der Leitungspflicht erst unter Einbeziehung und Abwägung der für die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses im Einzelfall maßgeblichen Gesichtspunkte ergibt. Dem ersteren Bereich zuzuordnen seien dabei beispielsweise strafrechtliche Verbote und durch privates Deliktsrecht begründete Unterlassungsgebote aus § 823 BGB oder § 1004 BGB; der zweite erfasse hingegen sonstige öffentlich-rechtliche Bindungen, einmal entstandene deliktische Schadensersatzansprüche sowie privatautonom begründete Vertragspflichten.106 Bei letzteren Bindungen habe stets eine Prüfung zu erfolgen, inwieweit der Gesellschaft in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ein „Handlungsspielraum“ zukomme.107 Ein Freiraum in diesen Rechtsverhältnissen ließe sich insbesondere auf die Möglichkeit der Modifikation der Pflichten und Rechte durch Verhandlung, Auflagen, Aufrechnung, Verzicht sowie Vergleich zurückführen. bb) Eigene Stellungnahme Richtigerweise besteht – wie überwiegend im Schrifttum angenommen –108 auch für Organmitglieder im Innenverhältnis zur Gesellschaft eine umfassende Bindung an rechtliche Vorgaben, die im Außenverhältnis an die Gesellschaft gerichtet sind und für die kraft Zurechnung das Verhalten des Vorstands wirkt. 103

Sieg/Zeidler, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 3 Rn. 20 f., insbesondere unter Rekurs auf das Kartellverbot des § 1 GWB, das danach nicht dem Legalitätsprinzip unterliegt. 104 Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345 („Ratio legis des § 93 AktG ist der Schutz der wirtschaftlichen Interessen der AG“); dem zugeneigt offenbar auch Kocher, CCZ 2009, 215, 218; Harzenetter, S. 102; U. H. Schneider, in: FS Hüffer, 2009, 904, 910; Habersack, in: FS U. H. Schneider, 2011, S. 429, 439. 105 So Paefgen, AG 2004, 245, 252; ders., Unternehmerische Entscheidungen, S. 25; dieser Differenzierung im Grundsatz folgend W. Müller, in: FS Happ, 2006, S. 179, 181. 106 Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 25. 107 Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 25. 108 Nachweise dazu siehe oben in Teil 3 Fn. 97 und 100.

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

(1) Das Verhältnis zwischen Gesetzesbindung und Unternehmensinteresse Die dogmatische Grundlage dafür ist indes nicht in einem generellen Vorrang der Gesetzesbindung vor dem Unternehmensinteresse zu sehen,109 sondern innerhalb der Bestimmung des Unternehmensinteresses selbst zu suchen,110 das oberste Leitlinie des Vorstandshandelns ist. Zwar genießt der Vorstand grundsätzlich bei der Bestimmung der Zielsetzung der Gesellschaft einen Ermessensspielraum,111 welcher aus der Anordnung der Eigenverantwortlichkeit in § 76 Abs. 1 AktG resultiert und dessen Ausfüllung grundsätzlich nur in den Grenzen des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG112 gerichtlich überprüfbar ist.113 Zu berücksichtigen sind jedoch auch in diesem Zusammenhang die Wirkungen des allgemeinen Geltungsanspruchs der Rechtsordnung. Wie im Rahmen der Betrachtung des Außenverhältnisses oben bereits dargestellt,114 sind Rechtsnormen Gemeinschaftsentscheidungen, deren Verbindlichkeit festzulegen allein dem Gesetzgeber obliegt. Auf die Konkretisierung des Unternehmensinteresses durch den Vorstand wirkt sich dies so aus, dass den jeweiligen, hinter den gesetzlichen Bestimmungen stehenden bzw. mit diesen verkörperten Interessen innerhalb der Interessenabwägung von § 76 Abs. 1 AktG stets einen Abwägungsvorrang zukommt, der für die Vorstandsmitglieder nicht disponibel ist.115 Vornehmlich sind dies die mit der jeweiligen Norm konkret verfolgten öffentlichen116 oder auch Interessen von Privaten, deren Schutz mit der Norm beabsichtigt wurde.117 Faktisch bildet damit der durch Rechtsnormen gezogene Rahmen die äußere Grenze der aus § 76 Abs. 1 AktG entspringenden Leitungskompetenz des Vorstands.118 109

Insoweit missverständlich Fleischer, ZIP 2005, 141, 148. Ähnlich bereits Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 569, jedoch vor dem Hintergrund der strittigen Frage des Bestehens einer Gemeinwohlbindung der AG. 111 Allgemeine Ansicht, siehe nur BGHZ 125, 239, 246 ff.; Hüffer, AktG, § 76 Rn. 12; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 76 Rn. 6. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, welcher Ansatz im Rahmen der Zielkonzeption der AG vertreten wird. Zu diesen sogleich unter Teil 3 D. III. 2. a) bb) (2). 112 Allgemein dazu bereits oben bei Teil 3 C. I. 2.; speziell zum Verhältnis Unternehmensinteresse und Reduktion der gerichtlichen Kontrolldichte unten bei Teil 5 A. II. 2. b) aa) (2) (a) (bb). 113 Kort, in: Großkomm-AktG, § 76 Rn. 41. 114 Siehe oben Teil 3 D. III. 1. 115 In diese Richtung wohl auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 148; anders offenbar Ihrig, WM 2004, 2098, 2105: „Dabei mag sich im Einzelfall unter Berücksichtigung von Chancen und Risiken durchaus ergeben, dass die bewusste Hinwegsetzung über eine gesetzliche Anordnung […] im wohlverstandenen Unternehmensinteresse zu rechtfertigen war.“ 116 Zu denken ist beispielsweise an Sicherheits- und Gesundheitsinteressen bei Umweltschutzvorschriften oder an die Freiheit des Wettbewerbs im Kartellrecht. 117 In diese Richtung wohl auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 34 a.E., nach dem es auch im Rahmen eines shareholder-value-Ansatzes der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten bleibt, inwieweit „stakeholder“-Belange zu berücksichtigen sind. 118 So auch die überwiegende Ansicht im Schrifttum, Nachweise dazu siehe oben in Teil 3 Fn. 97 und 100. 110

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(2) Einordnung in den Meinungsstreit um die Zielkonzeption der Aktiengesellschaft Dieser absolute Abwägungsvorrang gilt unabhängig davon, welcher der beiden Hauptlinien119 im Rahmen der vielgestaltigen Ansätze zur Bestimmung der Zielkonzeption einer AG konkret zugrunde gelegt wird.120 Verfolgt man mit der wohl überwiegenden Ansicht im Schrifttum121 einen interessenpluralistischen Ansatz, nach dem der Vorstand bei der Leitung der AG zur sachgerechten Wahrnehmung der Interessen der Aktionäre, der Arbeitnehmer, der Gläubiger und der Allgemeinheit verpflichtet ist, ohne dabei an eine besondere Rangfolge der Interessen gebunden zu sein, passt sich der obige Abwägungsvorrang durch Gesetz verfestigter Interessen nahtlos ein. Mit der gesetzgeberischen Entscheidung erfahren die jeweiligen Allgemein- und Individualinteressen eine qualitative Aufwertung und geben dem Vorstand insoweit konkret ein Ergebnis im Rahmen des Abwägungsvorganges vor, das für diesen verbindlich ist. Geht man demgegenüber im Sinne eines shareholder-value-Ansatzes122 davon aus, dass den Aktionärsinteressen grundsätzlich ein Vorrang gegenüber anderen Interessen einzuräumen ist, so ist selbst dort anerkannt, dass dieser jedenfalls darin seine Grenze findet, wenn die Interessen von Arbeitnehmern, Gläubigern, Verbrauchern oder der Allgemeinheit Gegenstand gesetzlicher Regelungen geworden sind.123 (3) Normative Abstützung im AktG Ausdruck im Aktiengesetz findet dieser Abwägungsvorrang in § 396 Abs. 1 AktG.124 Danach kann eine Gesellschaft auf Antrag der zuständigen obersten Landesbehörde des Landes, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, durch Urteil aufgelöst werden, wenn sie durch gesetzwidriges Verhalten ihrer Verwaltungsträger125 das 119

Exemplarisch herausgegriffen seien an dieser Stelle der interessenspluralistische Ansatz sowie das shareholder-value-Konzept. Ob der besagten Vielgestaltigkeit des Meinungsspektrums vermag die vorliegende Arbeit eine Gesamtdarstellung indes nicht zu leisten. Siehe dazu etwa monographisch von Bonin, S. 76 ff. 120 Wie hier Thole, ZHR 173 (2009), 504, 513 f. 121 Statt vieler siehe nur Hüffer, AktG, § 76 Rn. 12 f.; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 14 Rn. 14; jeweils m.w.N. Diesem Ansatz scheint nach der authentischen Interpretation von Henze, BB 2000, 209, 212 und Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 722 f. grundsätzlich auch der BGH zugeneigt. 122 Unabhängig von Abweichungen im Einzelnen siehe dazu exemplarisch: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 29 ff.; Mülbert, ZGR 1997, 129, 156 ff. 123 Plastisch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 38, nach dem die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften „dem Vorstand heteronom vorgegeben“ ist; siehe auch von Bonin, S. 347 ff. 124 Wie hier Fleischer, ZIP 2005, 141, 148; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 90; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 514; kritisch aber Habersack, in: FS U. H. Schneider, 2011, S. 429, 434. 125 Hervorhebung durch den Verfasser. Vom Begriff „Verwaltungsträger“ sind dabei Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats umfasst, siehe nur Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 396 Rn. 10 m.w.N.

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

Gemeinwohl gefährdet und Aufsichtsrat und Hauptversammlung nicht für eine Abberufung der Verwaltungsträger sorgen. Der Tatbestand des § 396 Abs. 1 AktG knüpft die gerichtliche Auflösung der AG damit ausdrücklich an ein rechtswidriges Verhalten der Organmitglieder und nicht der Gesellschaft selbst an, obwohl dies wegen der Zurechnung des Vorstandsverhaltens an diese über § 31 BGB durchaus möglich erschiene. Eine solch strikte Gesetzesbindung kommt – wenn auch für die Pflichten des externen Legalitätsprinzips allenfalls mittelbar – zusätzlich auch in § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG zum Ausdruck, der für den Vorstand, dessen Verhalten auf einem Hauptversammlungsbeschluss beruht, einen Ausschluss der Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 AktG nur dann vorsieht, wenn der betreffende Beschluss gesetzmäßig war.126 Ferner wird bereits in § 93 AktG selbst deutlich, dass nicht nur die Interessen der Gesellschaft das Verhältnis zwischen ihr und dem Vorstand prägen. So kommt der Organhaftung auch eine gläubigerschützende Funktion zu,127 was nicht nur in dem in § 93 Abs. 5 AktG vorgesehenen Verfolgungsrecht, sondern beispielsweise auch in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG im Hinblick auf Zahlungen nach Insolvenzreife der Gesellschaft zum Ausdruck kommt.128 (4) Rechtsökonomische Flankierung Abstützen lässt sich das obige Ergebnis, einer Bindung von Gesellschaft und deren Organmitgliedern auch durch einen kurzen rechtsökonomischen Seitenblick. Begreift man Gesetzesbestimmungen als Gemeinschaftsentscheidungen, deren Verbindlichkeit für alle Rechtssubjekte allein durch den Gesetzgeber festgelegt wird und an deren Einhaltung über die jeweils betroffenen Partikularinteressen hinaus auch ein allgemeines öffentliches Interesse besteht, und nimmt man hinzu, dass Kapitalgesellschaften als juristische Personen nicht selbst handlungsfähig sind, sondern vielmehr insoweit ihrer Organe bedürfen, so wird deutlich, dass es zur vollständigen Umsetzung der gesetzgeberischen Zwecke, einer umfänglichen und ausnahmslosen Transponierung der gesetzlichen Pflichtenlage der Gesellschaft in das Verbandsinnenverhältnis bedarf. Aus dem Gesichtspunkt der Verhaltenssteuerung ist gerade präventiv bei den Organmitgliedern anzusetzen, da diese aufgrund ihrer organschaftlichen Stellung dafür am besten geeignet erscheinen und ein solcher Ansatz auch mit dem geringsten Kostenaufwand verbunden ist.129 Rechtsnormen lassen sich

126 Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 17; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 412; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 514; a.A. aber Harzenetter, S. 98; Habersack, in: FS U. H. Schneider, 2011, S. 429, 434. 127 Siehe etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 1. 128 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 515 f. 129 Ebenso Thole, ZHR 173 (2009), 504, 516 m.w.N.; in diese Richtung auch Habersack, in: FS U. H. Schneider, 2011, S. 429, 435.

D. Das aktienrechtliche Legalitätsprinzip

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insoweit als den regulatorischen Rahmen begreifen, innerhalb dessen das Spielfeld für Marktkräfte und unternehmerisches Handeln eröffnet ist.130 (5) Kritik an den einschränkenden Ansätzen Die bestehenden einschränkenden Ansätze sehen sich demgegenüber allesamt Bedenken ausgesetzt. Eine Reduktion der Verpflichtung des Vorstands im Innenverhältnis zur Gesellschaft darauf, lediglich nicht vorsätzlich gegen gesetzliche Vorgaben, insbesondere Strafgesetze oder andere für das Gemeinwesen wichtige Normen, zu verstoßen, wie sie M. Roth131 vorschlägt, begegnet Bedenken in zweierlei Hinsicht. Zum einen wird bereits ein sachlicher Grund, der im Hinblick auf die Legalitätspflicht der Vorstandsmitglieder eine Differenzierung nach Verschuldensmaßstäben rechtfertigen würde, nicht deutlich. Es ist nicht einsichtig, warum die Grenzziehung im Hinblick auf die Leitungsmacht des Vorstands bei externen Rechtsbindungen insoweit subjektiv, auf einer dem eigentlichen Rechtsverstoß nachgelagerten Ebene zu ziehen sein soll. Insbesondere erscheint der von M. Roth insoweit vorgenommene Rekurs auf den allgemeinen Geltungsanspruch der Rechtsordnung in diesem Zusammenhang verfehlt, da hiervon die Einhaltung der Rechtsnormen per se, unabhängig vom Grad der Vorwerfbarkeit eines etwaigen Verstoßes erfasst ist. Die konsequente Fortführung dieses Gedankens führt gerade vielmehr dazu, dass auch eine Beschränkung auf Strafgesetze oder ähnlich bedeutsame Normen für das Gemeinwesen abzulehnen ist.132 Letzterem Merkmal fehlt es bereits ersichtlich an Trennschärfe. Dies wird umso deutlicher, vergegenwärtigt man sich, dass vom allgemeinen Geltungsanspruch der Rechtsordnung letztlich alle vom Gesetzgeber erlassenen Normen umfasst sind und diesen bereits ein gewisses Allgemeininteresse der Rechtsgemeinschaft an der Einhaltung innewohnt.133 Hinzu treten die öffentlichen oder privaten Interessen, deren Schutz der Gesetzgeber mit der jeweiligen Norm zu verfolgen beabsichtigt. Dieser gesetzgeberische Rahmen ist nicht stets mit einer Strafbewehrung sanktioniert und bedarf trotzdem der unbedingten Einhaltung auch durch Organmitglieder der AG.134 Besonders deutlich zeigt sich dies im Hinblick auf die gesetzlichen Vorschriften des Ordnungswidrigkeitenrechts, deren Nichteinhaltung im Unterschied zu Strafnormen nicht mit Strafe, sondern mit Bußgeld sanktioniert ist, wie beispielsweise auch ein Verstoß gegen das Kartellverbot135 oder die Verpflichtung, Insiderinformationen per Ad-hoc-Mitteilung zu veröffentlichen136. Andernfalls käme der Entscheidung des Gesetzgebers, einen 130

So bereits Fleischer, ZIP 2005, 141, 149. Siehe Teil 3 Fn. 102. 132 Ebenso Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 412; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 90. 133 So auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 149. 134 Fleischer, ZIP 2005, 141, 149 und Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 412 sprechen treffend von „Normen zweiter Klasse“; zustimmend Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 90. 135 Dazu siehe oben bei Teil 1 A. II. 1. d) bb). 136 Siehe oben bei Teil 1 A. II. 2. d) bb). 131

102

Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

Gesetzesverstoß lediglich über einen Ordnungswidrigkeitentatbestand zu ahnden, eine ganz neue, sicherlich nicht beabsichtigte Wirkung zu, indem aus der geringeren, aber vorhandenen Sanktionsmöglichkeit auf einen weniger starken Anspruch auf Einhaltung des gesetzlichen Verbots geschlossen würde. Abstützen lässt sich ein solch umfassendes Verständnis der Wirkung des allgemeinen Normgeltungsanspruchs wiederum mit § 396 AktG, in dessen Tatbestand das Merkmal „gesetzeswidriges Verhalten“ gerade nicht den Verstoß gegen eine strafbewehrte oder vergleichbar sanktionierte, sondern lediglich gegen irgendeine Rechtsnorm i.S.v. Art. 2 EGBGB/Art. 2 EGHGB voraussetzt.137 Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Gemeinwohlgefährdung, welche § 396 AktG als zusätzliches Tatbestandsmerkmal für die Auflösung der AG erfordert.138 Diese ist vielmehr in Zusammenhang mit der massiven Rechtsfolge des § 396 AktG, nämlich der gerichtlichen Auflösung der Gesellschaft, zu bringen und wirkt so gleichsam als Korrektiv ähnlich dem öffentlich-rechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.139 Ebenso mit dem allgemeinen Geltungsanspruch der Rechtsordnung nicht vereinbar, ist die von Glöckner/Müller-Tautphaeus140 vorgeschlagene Reduktion einer innergesellschaftlichen Pflicht der Vorstände auf die Einhaltung solcher Normen, die „qualifizierten Allgemeininteressen“ zu dienen bestimmt sind. Dagegen spricht nicht nur, dass bereits nicht trennscharf zu erkennen ist, wann eine Norm überhaupt entsprechende Interessen zu schützen beabsichtigt,141 sondern auch dass der Gesetzgeber selbstverständlich auch ein öffentliches Interesse an der Einhaltung aller von ihm erlassener Normen hat. Insoweit lässt sich damit nicht nach bloßem Verwaltungsunrecht und anderen gesetzlichen Bindungen differenzieren.142 Ähnlichen Einwänden muss sich auch die von Paefgen143 erwogene Differenzierung nach strikten und nicht strikten Legalitätspflichten ausgesetzt sehen, insbesondere wenn dabei strafrechtliche Normen dem strikten Legalitätsprinzip unterworfen werden, u. a. sonstige öffentlich-rechtliche Bindungen jedoch zu den nichtstrikten Pflichten zu zählen sein sollen, bei denen sich der Inhalt der Leitungspflicht erst unter Einbeziehung und Abwägung der für die Bestimmung des Gesellschaftsinteresses im Einzelfall maßgeblichen Gesichtspunkte ergebe. Neben den eben 137 Einhellige Auffassung, siehe nur Hüffer, AktG, § 396 Rn. 3; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 396 Rn. 8, jeweils m.w.N. 138 So aber Harzenetter, S. 99 f. 139 Hüffer, AktG, § 396 Rn. 5. 140 Siehe oben Teil 3 Fn. 104. 141 Siehe etwa Fleischer, ZIP 2005, 141, 149, der zutreffend darauf hinweist, dass auch mit Parkverbotsregelungen entsprechende Sicherheitsinteressen verfolgt werden. 142 So auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 412; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 26; im Grundsatz auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 520 f., der aber unzutreffend einem weniger stark ausgeprägten öffentlichen Interesse auf Rechtsfolgenseite im Rahmen der Vorteilsanrechnung Rechnung tragen will; ausführlich dazu unten bei Teil 5 D. I. 2. b) bb) (2) (a). 143 Siehe oben Teil 3 Fn. 105 bis 107.

D. Das aktienrechtliche Legalitätsprinzip

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vorgebrachten Argumenten begegnet an dieser Stelle auch die Herleitung des Handlungsspielraums für Vorstandsmitglieder aus der Möglichkeit der Modifikation der Rechte und Pflichten durch Vergleich, Verzicht, Aufrechnung und Verhandlung jedenfalls für externe gesetzliche Pflichten Bedenken. Diese Möglichkeiten sind keinesfalls spezifisch nur mit Rechtsverhältnissen im nicht-strikten Bereich verknüpft. So hat selbst im Strafrecht der sog. Deal nunmehr seine gesetzliche Grundlage in § 257c StPO gefunden.144 Ferner zeigen insbesondere die Möglichkeiten des Verzichts, der Verhandlung und des Vergleichs, dass die betreffenden Normen vom Gesetzgeber grundsätzlich ein bestimmtes öffentliches oder privates Interesse zu schützen beabsichtigen, über das diese Normbenefiziare nach erfolgtem Verstoß einseitig disponieren können. Eine Argumentation, die aus dieser nachträglichen Möglichkeit der Disposition durch den Normbegünstigten auf eine anfängliche Ausnahme vom Legalitätsprinzip und damit die grundsätzliche Zulässigkeit des Rechtsverstoßes zurückschließt, führte den vom Gesetzgeber mit der Erlass der Norm verfolgten Schutzzweck ad absurdum. Auch eine auf § 93 Abs. 3 AktG gestützte Differenzierung nach den Schutzwirkungen der jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen im Hinblick auf das Gesellschaftsvermögen, wie sie Sieg/Zeidler145 vornehmen wollen, vermag nicht zu überzeugen. Dies verkennt bereits die Interessenlage im Rahmen der Zielkonzeption der AG und stilisiert die Sondertatbestände des § 93 Abs. 3 AktG systemwidrig zum eigenen Prinzip, das den Schutz des Gesellschaftsvermögens per se über sämtliche anderen, insbesondere auch die durch den Gesetzgeber normativ verfestigten Interessen stellt. Letztlich ist § 93 Abs. 3 AktG demgegenüber indes nur eine von mehreren Ausprägungen des internen Legalitätsprinzips,146 die der Vorstand im Rahmen seiner Leitungsmacht zu beachten hat. (6) Zusammenfassung Der Freiraum, den § 76 Abs. 1 AktG den Vorstandsmitgliedern zur eigenverantwortlichen Leitung der AG zumisst, findet damit grundsätzlich stets dort seine Grenze, wo die Gesellschaft im Außenverhältnis den durch den Gesetzgeber gezogenen Rahmen verlässt. b) Auswirkungen auf die Pflichtenbindung der Organmitglieder Ist damit anzunehmen, dass Gesetzesverletzungen der Gesellschaft im Außenverhältnis stets nicht im wohlverstandenen Unternehmensinteresse liegen, ist 144

Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren (StVVerstG), vom 29. 7. 2009 m.W.v. 4. 8. 2009, BGBl. I, 2353. 145 Siehe Teil 3 Fn. 103. 146 Mit dieser Einordnung des § 93 Abs. 3 AktG auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 143; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 23; Abeltshauser, S. 205.

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

schließlich – zunächst nur überblicksartig –147 auf die Auswirkungen dieser dogmatischen Herleitung des externen Legalitätsprinzips auf die Pflichtenbindung der Organmitglieder einzugehen. Versteht man § 76 Abs. 1 AktG als Pflichtrecht,148 so folgt aus der Bindung des Vorstands an das Unternehmensinteresse für das betreffende Organmitglied auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft eine Verpflichtung dafür zu sorgen, dass das Handeln der Gesellschaft in Bezug auf Dritte im Einklang mit den geltenden Rechtsnormen steht.149 Eines Rückgriff auf die allgemeine Pflicht des Vorstands, Nachteile von der Gesellschaft abzuwenden,150 da ihr im Falle von Rechtsverletzungen ebensolche in Form von Bußgeldern oder haftungsrechtlicher Inanspruchnahme von Seiten Dritter drohten, bedarf es zur dogmatischen Begründung indes nicht.151 Ansonsten würde gerade der Umstand, dass gewisse Rechtsverstöße durchaus lohnenswert für die AG sein können, faktisch Anreize bei den für die Gesellschaft handelnden Organmitgliedern setzen, verbindliche Entscheidungen des Gesetzgebers zu missachten. Die Pflicht des Vorstands zur Abwendung von Nachteilen von der Gesellschaft und die aus dem Legalitätsprinzip folgende Pflichtenbindung sind voneinander zu unterscheiden. Ihr Verhältnis zueinander lässt sich bildlich mit einer russischen Matroschka-Puppe beschreiben, bei der die aus dem Unternehmensinteresse abgeleitete Legalitätspflicht Freiraum und Grenze bildet, innerhalb dessen Organmitglieder für die AG unternehmerisch tätig werden können und müssen und dabei auch insoweit Schäden von dieser abzuwenden haben.152 Trifft den Vorstand demnach eine Verpflichtung dafür zu sorgen, dass das Handeln der Gesellschaft in Bezug auf Dritte im Einklang mit den geltenden Rechtsnormen steht, so führt dies indes – wie nachfolgend zu zeigen sein wird –153 nicht automatisch auch dazu, dass jedes rechtswidrige Verhalten der Gesellschaft, insbesondere solches, das aus Rechtsanwendungsfehlern resultiert, stets auch eine haftungsrelevante Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds im Innenverhältnis nach sich ziehen 147

Ausführlich dazu unten bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2). Ebenso Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 9; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 10. 149 Im Ansatz so wohl auch Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 24 („Diese werden also kraft Leitungspflicht vom Außenverhältnis in das Innenverhältnis transponiert“); a.A. Harzenetter, S. 100 ff.; Sieg/Zeidler, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 3 Rn. 20 f., nach denen grundsätzlich keine Pflicht gegenüber der Gesellschaft besteht, alle Gesetze einzuhalten, außer eine derartige Verpflichtung ist ausdrücklich in den Anstellungsvertrag des Organmitglieds aufgenommen worden; zustimmend Bachmann, VGR Bd. 13, 2008, S. 65, 76 f. 150 So aber wohl Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 14 Rn. 81 f.; Wagner, CCZ 2009, 8, 13. 151 Wie hier Thole, ZHR 173 (2009), 504, 517 f.; Harzenetter, S. 103 ff. 152 In diese Richtung auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 517 f. 153 Ausführlich dazu unten bei Teil 5 A. 148

E. Trennung zwischen Außen- und Innenverhältnis

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muss.154 Ausgangspunkt und Maßstab dafür bildet vielmehr die Pflichtengeneralklausel155 des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, nach der Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden haben.156 .

E. Trennung zwischen Außenund Innenverhältnis Letzter maßgebender Aspekt für die Betrachtung der Organhaftung im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler ist – wie eben bereits angeklungen – eine strikte Trennung zwischen dem Außenverhältnis der Gesellschaft in Bezug auf Dritte und der Pflichtenbindung der Organmitglieder im Verbandsinnenverhältnis zur Gesellschaft. Für diesen Zusammenhang findet sich vorwiegend im Schrifttum die apodiktisch anmutende Aussage wieder, dass ein rechtswidriges Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis zugleich eine Pflichtverletzung des betreffenden Organmitgliedes im Innenverhältnis darstellt.157 Trotzdem in praxi regelmäßig ein Gleichlauf von Innen- und Außenverhältnis zu beobachten sein wird, wovon offensichtlich auch die eben skizzierte Schrifttumslinie motiviert ist, und es sich grundsätzlich auch um ein und dasselbe Verhalten des Organmitglieds handelt, das der Gesellschaft für das Außenverhältnis über § 31 BGB zugerechnet wird,158 ist die Trennung zwischen dem Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten als Außen- und der Annahme einer Pflichtverletzung des jeweiligen Organmitgliedes im Innenverhältnis zur Gesellschaft – gerade auch vor dem Hinter-

154 Zumindest im Ausgangspunkt so auch Harzenetter, S. 68, 96, 165, der aber in der Folge den Bereich der Pflichtenbindung und -verletzung der Organmitglieder unzutreffend zu weitgehend einschränken will, siehe S. 96 ff., insbesondere S. 106; zur Berücksichtigung der Trennung von Innen- und Außenverhältnis sogleich bei Teil 3 E. 155 Allgemein dazu bereits oben Teil 3 C. I. 1. 156 So auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 517; ausführlich zur Ausgestaltung dieser Maßstäbe unten bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2). 157 Ihrig, WM 2004, 2098, 2104 f.; Abeltshauser, S. 213; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 98; Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 71; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, MünchHdb AG, § 25 Rn. 4. 158 Allgemeine Ansicht, siehe nur: BGHZ 99, 298, 299 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 78 Rn. 58 ff.; MünchKomm/Spindler, AktG, § 78 Rn. 123, jeweils m.w.N. Die umstrittene Frage, ob sich die Zurechnung im Rahmen von Sonderverbindungen auch nach § 278 BGB (so etwa Hüffer, AktG, § 78 Rn. 23) oder ebenfalls nach § 31 BGB (so z. B. MünchKomm/ Spindler, AktG, § 78 Rn. 123; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 78 Rn. 60; K. Schmidt, GesR, § 10 IV 3, S. 276 ff.) richtet, stellt sich jedenfalls bei den hier zu untersuchenden, deliktisch ausgestalteten Ansprüchen des § 33 GWB [siehe oben Teil 1 A. II. 1. d) bb)] und § 37b WpHG [siehe oben Teil 1 A. II. 2. d) bb)] nicht und bleibt darüber hinaus wohl auch generell ohne praktische Relevanz; so auch K. Schmidt, GesR, § 10 IV 3, S. 276 f.

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Teil 3: Grundlagen und prägende Prinzipien der Organhaftung

grund von Rechtsanwendungsfehlern – stärker in den Fokus zu nehmen.159 Denn obwohl es sich um ein und dasselbe Verhalten des Organmitglieds handelt, das im Außen- und Innenverhältnis einer rechtlichen Bewertung zu unterziehen ist, ist zu beachten, dass jedenfalls der Pflichtengläubiger – für Gesellschaft im Außenverhältnis sind dies Dritte oder die Allgemeinheit, für den Vorstand im Innenverhältnis ist dies allein die Gesellschaft – verschieden ist und dies grundsätzlich auch Auswirkungen auf den Pflichtenmaßstab zeitigen kann.160 Dass betrügerische Aktivitäten im Namen der AG gegenüber Dritten zugleich auch eine Pflichtverletzung der handelnden Organmitglieder gegenüber ihrer Gesellschaft darstellen, ist offensichtlich. Ungleich schwieriger zu beurteilen sind hingegen die Fälle, in denen der Gesetzesverstoß dadurch entsteht, dass der Vorstand für die Gesellschaft bei bestehender Rechtsunsicherheit161 einen – womöglich vertretbaren – Rechtsstandpunkt einnimmt, der später aber von einem zur Entscheidung darüber berufenen Gericht nicht geteilt wird. Vor dem Hintergrund des hier zugrunde gelegten Begriffsverständnisses von Rechtsanwendungsfehler162 sind dies jedoch gerade die virulenten Fallgestaltungen, in denen das Legalitätsprinzip und die Pflichtenlage im Außen- und Innenverhältnis auf Unterschiede und Gemeinsamkeiten hin zu untersuchen ist.163

159 Ebenso, wenn auch mit Unterschieden in der Ausgestaltung und den Folgerungen: Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 24 f.; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92 ff.; Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 412 f. 160 Ähnliche Überlegungen finden sich bei Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 461 ff. Dieser lokalisiert die Problematik jedoch beim Verschuldenserfordernis im Rahmen des § 93 Abs. 2 AktG. Richtigerweise ist jedoch bereits die Pflichtwidrigkeit der Ort für eine derartige Differenzierung. Ausführlich dazu unten bei Teil 5 A. I. 4. 161 Zu diesem Befund bei § 2 GWB siehe oben Teil 1 A. II. 1. e); zu § 15 Abs. 3 WpHG, Teil 1 A. II. 2. e). 162 Dazu siehe oben bei Teil 2 B. 163 Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92 bezeichnet dies als „Durchbrechungen des Legalitätsprinzips“; zutreffender erscheint es jedoch mit Fleischer, ZIP 2005, 141, 149 von „sachgerechter Anwendung des Legalitätsprinzips“ zu sprechen.

Teil 4

Die Verantwortlichkeit der Gesellschaft in Bezug auf Rechtsanwendungsfehler im Außenverhältnis zu Dritten Als erstes gilt es die Außenhaftung der Gesellschaft in Bezug auf Rechtsanwendungsfehler einer näheren Untersuchung zu unterziehen. Dies mag vor dem Hintergrund der Themenstellung dieser Arbeit, nämlich der Haftung von Organmitgliedern, auf den ersten Blick überraschen. Vergegenwärtigt man sich aber, dass eine AG als juristische Person selbst nur durch ihre Organe im Außenverhältnis handlungsfähig ist und dass es sich deshalb bei dem haftungsrechtlich an dieser Stelle zu betrachtenden Verhalten um ein und dasselbe handelt, welches es an späterer Stelle im Verbandsinnenverhältnis zu würdigen gilt, so erscheint eine Behandlung auch der Außenhaftung der Gesellschaft angezeigt, um einen Vergleich der jeweiligen Maßstäbe zu ermöglichen und vor allem etwaige Einwirkungen auf das Verbandsinnenverhältnis erkennbar zu machen. Hinzu tritt, dass haftungsrechtlich betrachtet die Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG in Bezug auf Rechtsanwendungsfehler – mit Ausnahme von Reputationsverlusten – regelmäßig der Regressnahme der Gesellschaft bei ihren Organmitgliedern für solche Schäden dient, die durch ihre haftungsrechtliche Inanspruchnahme durch außenstehende Dritte wegen unrechtmäßigen Verhaltens begründet worden sind. Zu denken ist insbesondere an die ordnungswidrigkeitenrechtliche Verhängung von Bußgeldern oder die zivilrechtliche Inanspruchnahme auf Schadensersatz durch Dritte.1 Umgekehrt gewendet entfiele insoweit bei einem nicht vorwerfbaren Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis jedenfalls der über die Binnenhaftung zum Ausgleich zu bringende Schaden. Der Außenhaftung der Gesellschaft kommt damit insofern die Bedeutung eines ersten, wenn auch des am weitesten gefassten Anhaltspunktes für eine Untersuchung der Organhaftung in Bezug auf Rechtsanwendungsfehler zu. Anknüpfend an die obige Bestimmung des Begriffs „Rechtsanwendungsfehler“2 ist die Außenhaftung im Folgenden auf etwaige gerichtsfreie Beurteilungsspielräume, die sich insbesondere aus dem Umstand ergeben können, dass die betreffenden 1

So etwa exemplarisch bei Kartellverstößen, siehe oben Teil 1 A. II. 1. d) bb), oder Verstößen gegen die Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen per Ad-hoc-Mitteilung, Teil 1 A. II. 2. d) bb). 2 Siehe oben Teil 2 B.

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

gesetzlichen Bestimmungen – wie bei § 2 GWB bzw. § 15 WpHG –3 ehemals in einem administrativen Freistellungsverfahren beurteilt wurden, sowie auf die Anforderungen, welche bei rechtlichen Fehleinschätzungen an die erforderliche Vorwerfbarkeit gestellt werden, hin zu untersuchen.

A. Übertragung von bislang der Verwaltung zugestandenen Beurteilungsspielräumen? Gedanklich der Untersuchung einer möglichen Übertragung vorgelagert, gilt es zunächst der Frage nachzugehen, inwieweit und – für den Fall der Bejahung – mit welcher Begründung gemäß der Rechtslage, die vor der Delegation auf die Gesellschaften im Rahmen einer Selbsteinschätzung bestand, den zuständigen Verwaltungsbehörden bei der Rechtsanwendung ein Beurteilungsspielraum zugebilligt wurde, der einer vollständigen gerichtlichen Überprüfung entzogen ist.

I. Der Meinungsstand zur Annahme eines Beurteilungsspielraums vor Umstellung auf eine Selbsteinschätzung der Gesellschaften 1. Kartellrechtliche Freistellungsvoraussetzungen a) Die Entscheidungspraxis des EuGH Im Bereich der Freistellung vom Kartellverbot erscheint für die Frage, ob der Verwaltung im Rahmen des administrativen Befreiungsverfahrens ein gerichtlich nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum zugestanden worden ist, insbesondere ein Blick auf die Anwendungspraxis der europäischen Kartellrechtsnormen durch die EU-Kommission geboten, hatte diese doch bereits seit geraumer Zeit Befreiungsentscheidungen unter Anwendung der in Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) niedergelegten Voraussetzungen zu treffen, die mit der 7. GWB-Novelle nun fast wortgleich in das deutsche Kartellrecht übernommen worden sind.4 Unter Geltung der VO Nr. 17/625 konnten Freistellungen vom Kartellverbot nach Art. 81 Abs. 3 EG allein durch die Kommission erteilt werden, wobei die europäischen Gerichte in ständiger Rechtsprechung im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung dieser Freistellungsentscheidungen der EU-Kommission einen weiten Be-

3

Zur Regelungsgeschichte des § 2 GWB siehe oben Teil 1 A. II. 1. b); zu der des § 15 WpHG siehe bereits oben Teil 1 A. II. 2. b). 4 Zur Regelungsgeschichte sowie zur tatbestandlichen Ausgestaltung des § 2 GWB siehe oben Teil 1 A. II. 1. b) und c). 5 Siehe oben Teil 1 Fn. 26.

A. Übertragung der Verwaltung zugestandener Beurteilungsspielräume?

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urteilungsspielraum einräumten.6 Zur Begründung wurde regelmäßig in knapper Form angeführt, dass die Freistellungsentscheidung schwierige Wertungen wirtschaftlicher Sachverhalte voraussetze, die von Seiten des Gerichts nicht vollständig überprüft werden könnten. Dies deutet auf den ersten Blick daraufhin, dass allein Subsumtionsschwierigkeiten, möglicherweise gepaart mit besonderer Sachkunde, einen entsprechenden Freiraum der Kommission rechtfertigen würden. Allgemein anerkannt ist jedoch, dass insoweit, wenn auch vom EuGH nicht deutlich ausgesprochen,7 weitere Gesichtspunkte in die Annahme eines Beurteilungsspielraums mit hineinspielen.8 Dazu gezählt werden insbesondere der politische Gestaltungsauftrag der EU-Kommission, in dessen Wahrnehmung diese gerade im Hinblick auf die Voraussetzungen des Freistellungstatbestandes berufen ist, die Freiheit des Wettbewerbs in ein sachgerecht abgewogenes Verhältnis zu anderen Zielen des EGVertrags, wie z. B. Umweltschutz und Gesundheitsförderung, zu setzen.9 Hinzutritt, dass in diesem administrativen System Freistellungen allein über die EU-Kommission zu erhalten waren, diese also maßgebend über die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG zu entscheiden hatte. b) Der Meinungsstand zum deutschen Kartellrecht In der Rechtsprechung des BGH zu den vor der 7. GWB-Novelle im deutschen Kartellrecht bestehenden kasuistischen Freistellungstatbeständen wird dagegen ein der gerichtlichen Prüfung entzogener Beurteilungsspielraum des Bundeskartellamtes hinsichtlich der Subsumtion unter die Freistellungsvoraussetzungen, insbesondere unter die dort verwendeten Rechtsbegriffe, abgelehnt.10 Zur Begründung wird dabei 6 EuGH, Urt. v. 13. 7. 1966, Rs. 56 u. 58/64, Slg. 1966, 321, 396 – Grundig/Consten; EuGH, Urt. v. 15. 5. 1975, Rs. 71/74, Slg. 1975, 563, 585 –, Frubo; EuGH, Urt. 25. 10. 1977, Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875, 1917 – Metro I; EuG, Urt. v. 15. 7. 1994, Rs. T-17/93, Slg. 1994, II-595 Rn. 104 – Matra Hachette; EuG, Urt. v. 8. 6. 1995, Rs. T-7/93, Slg. 1995, II-1533, 1597 Rn. 178 – Langnese/Iglo; EuG, Urt. v. 8. 6. 1995, Rs. T-9/93, Slg. 1995, II-1611, 1663 Rn. 140 – Schöller; EuG, Urt. v. 22. 10. 1997 – Rs. T-213/95 u. T-18/96, Slg. 1997, II-1739, 1810 Rn. 190 – SCK und FNK. 7 So auch der übereinstimmende Befund bei v. Danwitz, S. 185; Nolte, S. 76 ff., 259 („Systematisierungsresistenz“); Adam, S. 155 f. 8 Siehe etwa Koch, ZWeR 2005, 380, 384; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 16 ff.; Nolte, S. 117 ff., 123; allgemein auch v. Danwitz, S. 184 ff. 9 Statt vieler siehe nur Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 13 Rn. 75 ff.; Koch, ZHR 169 (2005), 625, 627 ff., beide jedoch mit dem Hinweis, dass ein solcher Beurteilungsspielraum der EU-Kommission insoweit nach der durch die VO Nr. 1/2003 begründeten direkten Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) [dazu siehe oben Teil 1 A. II. 1. b)] nicht mehr in Betracht kommt. 10 BGHZ 49, 367, 369, 372 f. – Fensterglas II; bestätigt in BGHZ 77, 366, 377; ebenso aus der obergerichtlichen Rechtsprechung: KG, WuW/E OLG 3137, 3141 – Rheinmetall-WMF („Die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe eröffnet keine Entscheidungsalternativen, sondern erlaubt nur eine zutreffende Entscheidung.“); KG, WuW/E OLG 1937, 1938 – Thyssen-Hüller.

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bestehen von gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielräumen11 rekurriert und die danach erforderliche, aus dem Gesetz selbst zumindest durch Auslegung zu entnehmende Beurteilungsermächtigung des Gesetzgebers zugunsten der Verwaltungsbehörde für das Kartellrecht verneint.12 Das Meinungsbild im kartellrechtlichen Schrifttum war demgegenüber in der Frage der Annahme eines verwaltungsbehördlichen Beurteilungsspielraums gespalten. Das jeweilige Ergebnis hing im dogmatischen Ausgangspunkt maßgeblich davon ab, ob man den in § 70 Abs. 5 GWB a.F. (heute § 71 Abs. 5 GWB)13 niedergelegten gerichtlichen Prüfungsmaßstab als demjenigen des allgemeinen Verwaltungsrechts entsprechend einordnete und damit grundsätzlich auch die Möglichkeit einer ausnahmsweisen Zulässigkeit von Beurteilungsspielräumen einräumte oder diese Norm hingegen ähnlich der Rechtsprechung kartellrechtsspezifisch in Richtung einer Verschärfung der richterlichen Kontrollbefugnisse auslegte.14 2. Befreiungsvoraussetzungen nach § 15 WpHG Ungleich weniger Aufmerksamkeit ist der Diskussion um das Bestehen eines Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraums der Verwaltung im Zusammenhang mit den Vorschriften über die Befreiung bzw. den Aufschub von der Pflicht, Insiderinformationen per Ad-hoc-Mitteilung zu veröffentlichen, vor den Änderungen durch das AnSVG gewidmet worden. Nach § 15 Abs. 1 Satz 5 WpHG a.F. konnte die BaFin den Emittenten auf Antrag von der Veröffentlichungspflicht befreien, wenn die Veröffentlichung der Tatsache geeignet ist, den berechtigten Interessen des Emittenten zu schaden. Einigkeit bestand in diesem Zusammenhang insoweit, dass die Befreiungsvoraussetzung „berechtigte Interessen“ als unbestimmter Rechtsbegriff einzuordnen ist. Welche Konsequenzen indes daraus für die Befreiungsentscheidung resultieren, wurde hingegen uneinheitlich beurteilt.

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Ausführlich dazu oben bei Teil 2 A. II. 2. b) bb). BGHZ 49, 367, 372 – Fensterglas II; zum Erfordernis einer gesetzgeberischen Ermächtigung für die Annahme eines Beurteilungsspielraums für die Verwaltung siehe oben bei Teil 2 A. II. 2. b) bb). 13 Dieser besagt im zur alten Fassung unveränderten Wortlaut: „Die Verfügung ist auch dann unzulässig oder unbegründet, wenn die Kartellbehörde von ihrem Ermessen fehlsamen Gebrauch gemacht hat, insbesondere wenn sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder durch die Ermessensentscheidung Sinn und Zweck dieses Gesetzes verletzt hat. Die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung ist hierbei der Nachprüfung des Gerichts entzogen.“ 14 Siehe dazu die eingehende Darstellung bei Nolte, S. 150 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 12

A. Übertragung der Verwaltung zugestandener Beurteilungsspielräume?

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Soweit ersichtlich nahm nur Gehrt15 bereits auf tatbestandlicher Ebene im Rahmen der Prüfung der Befreiungsvoraussetzung „berechtigte Interessen“ das Bestehen eines gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraums für die zuständige Verwaltungsbehörde an. Zur Begründung stellte er darauf ab, dass die Entscheidung der Verwaltungsbehörde derartig durch prognostische Erwägungen geprägt sei, dass diese der entsprechenden Fallgruppe, für die die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ausnahmsweise eine Reduktion des gerichtlichen Prüfungsmaßstabs vorsah,16 zuzuordnen sei.17 Andere Stimmen im Schrifttum wiederum lehnten zwar einen tatbestandlichen Beurteilungsspielraum bei der Auslegung des Merkmals „berechtigte Interessen“ ab und unterstellten diese im Einzelfall mithin der vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit, lokalisierten aber die Abwägung zwischen Geheimhaltungsinteresse des Emittenten und Informationsverlangen des Kapitalmarktes zumindest auch18 in der Ermessensausübung auf Rechtsfolgenseite.19 Über die Verwendung des Wortes „kann“ im Gesetzeswortlaut von § 15 Abs. 1 Satz 5 WpHG a.F. sei der Verwaltungsbehörde auf Rechtsfolgenseite ein Ermessen bezüglich der Befreiungsentscheidung eingeräumt, bei dessen Ausübung diese Für und Wider einer Entscheidung mit Blick auf den Normzweck abzuwägen habe. Für die gerichtliche Überprüfung der administrativen Befreiung hatte diese Auffassung zur Konsequenz, dass diese nach den verwaltungsrechtlichen Grundsätzen in Bezug auf Ermessensentscheidungen nur eingeschränkt, nämlich auf die Einhaltung der Grenzen der Ermessensausübung gemäß § 114 VwGO der richterlichen Kontrolle zugänglich war. Schließlich wurde von einigen Stimmen in der Literatur eine vollständige gerichtliche Überprüfbarkeit der Befreiungsentscheidung angenommen.20 Ein tatbestandlicher Beurteilungsspielraum sei nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung21 nur in eng begrenzten Ausnahmefällen anzunehmen, von deren fallgruppenartiger Auffächerung diese Konstellation des § 15 Abs. 1 Satz 5 a.F. indes nicht erfasst sei. Eine Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit ergebe sich hiernach auch nicht aus der Einräumung von Ermessen für die Verwaltungsbehörde auf Rechtsfolgenseite, da aus dem Umstand, dass die Abwägung zwischen den Interessen des Emittenten und denen des Kapitalmarktes bereits bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmals „berechtigte Interessen“ vorgenommen wurde und sich dabei ein 15 Gehrt, S. 167 f.; ablehnend hingegen Cahn, WM 1998, 272, 273; Kümpel, in: Assmann/ U. H. Schneider3, WpHG, § 15 Rn. 95. 16 Dazu bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. b) bb) mit Nachweisen in Fn. 135. 17 Gehrt, S. 167 f. 18 So S. H. Schneider, BB 2001, 1214, 1217, der plastisch vom „Aufsaugen“ des unbestimmten Rechtsbegriffes durch das Ermessen spricht. 19 Fürhoff/Wölk, WM 1997, 449, 457 f.; ähnlich S. H. Schneider, BB 2001, 1214, 1217. 20 Cahn, WM 1998, 272, 273; Kümpel, in: Assmann/U. H. Schneider3, WpHG, § 15 Rn. 95; Wilga, in: Möllers/Rotter, Ad-hoc-Publizität, § 9 Rn. 12 f. 21 Ausführlich zur Behandlung von unbestimmten Rechtsbegriffen in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung siehe oben Teil 2 A. II. 2. b) bb).

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

Überwiegen ersterer ergeben hat, folge, dass im Rahmen der Ermessenserwägungen diesbezüglich keine sachlichen Erwägungen mehr zu tätigen seien.22

II. Der Meinungsstand hinsichtlich der Übertragung eines Beurteilungsspielraumes auf die Gesellschaften nach der Systemumstellung 1. Kartellrechtliche Freistellungsvoraussetzungen Nach der mit der 7. GWB-Novelle vollzogenen Angleichung des GWB an das europäische Kartellrecht,23 insbesondere der Einführung eines Freistellungssystems mittels Legalausnahme, stellt sich für die Anwendung der Normen des GWB umso mehr die Frage, inwieweit der vom EuGH der EU-Kommission diesbezüglich zuerkannte Beurteilungsspielraum ebenfalls den Unternehmen zuzugestehen ist, die nunmehr die kartellrechtliche Einschätzung ihrer Vereinbarungen und Verhaltensweisen primär selbst vornehmen.24 Dieses wird im Gleichklang zur überwiegenden Ansicht auf europäischer Ebene25 auch für die Anwendung der Vorschriften des GWB überwiegend abgelehnt.26 Einen differenzierteren Standpunkt nimmt hingegen Bechtold27 ein. Nach ihm bleiben entsprechende Vereinbarungen zivilrechtlich wirksam sowie bußgeldrechtlich28 ohne Sanktion, wenn sie sich bei Abschluss in einem hypothetischen Beurteilungsspielraum der Kartellbehörden bewegten. Dies gelte zumindest solange, bis eine andere, dem widersprechende Beurteilung angestellt werde. Der Maßstab für die Beurteilung soll sich dabei an demjenigen orientieren, den die europäischen Gerichte im Zusammenhang mit der Frage anlegten, ob eine Verbots- und Freistellungsentscheidung der EU-Kommission sich innerhalb der Grenzen des ihr eingeräumten, gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraumes befindet. Eine andere rechtliche Beurteilung – durch Kartellbehörden oder Gerichte – im Hinblick auf das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen als die des sich selbst einschätzenden 22

Cahn, WM 1998, 272, 273. Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 1 A. II. 1. b). 24 Zu der Diskussion, die sich diesbezüglich nach dem Systemwechsel durch die VO Nr. 1/ 2003 auf europäischer Ebene entwickelt hat, siehe Fuchs, ZWeR 2005, 1, 22; Röhling, GRUR 2003, 1019, 1020; Koch, ZWeR 2005, 380, 382, 393 f., die allesamt einen ebensolchen Beurteilungsspielraum für Unternehmen ablehnen. Tendenziell mit anderer Beurteilung dagegen Bechtold, WuW 2003, 343; für Bußgeldverfahren auch Dreher/Thomas, WuW 2004, 8, 15 ff. 25 Dazu siehe die Nachweise in Teil 4 Fn. 24. 26 Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 2 Rn. 59; Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 200; wohl auch Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 8; allgemein auch Nothdurft, in: FS Hirsch, 2008, S. 285, 286 f. 27 Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 2 Rn. 10; Einf. Rn. 79 ff., insbesondere Rn. 81 f.; ders., in: FS Hirsch, 2008, S. 223, 229 f.; zustimmend wohl auch Lettl, § 1 Rn. 12. 28 Dazu sogleich bei Teil 4 B. 23

A. Übertragung der Verwaltung zugestandener Beurteilungsspielräume?

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Unternehmens zeitigt nach dieser Ansicht lediglich Wirkungen in der Zukunft, lässt dagegen aber den Zeitraum bis zur tatsächlichen Vornahme dieser abweichenden Bewertung qua Fiktion hinsichtlich der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Vereinbarung unberührt. 2. Befreiungsvoraussetzungen nach § 15 WpHG Im Zusammenhang mit der nach dem AnSVG nunmehr durch den Emittenten eigenverantwortlich vorzunehmenden Möglichkeit des Aufschubs von der Pflicht zur Ad-hoc-Publikation lassen sich demgegenüber – soweit ersichtlich – bislang kaum Stellungnahmen im Schrifttum zu der Frage finden, inwieweit diesem ein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG zuzugestehen sein sollte.29 Dieser Befund vermag indes nicht zu überraschen, wenn man sich vergegenwärtigt, dass bereits die Annahme eines tatbestandlichen Beurteilungsspielraumes für die BaFin nach der vorherigen Rechtslage30 wenig Zuspruch gefunden hatte. Die Problematik der Übertragung eines zuvor bestehenden behördlichen Beurteilungsspielraums auf die Gesellschaften wird deshalb im Zusammenhang mit § 15 Abs. 3 WpHG regelmäßig nicht erörtert. Auch eine Übertragung der Grundsätze des von einigen Stimmen in der Literatur31 eingeräumten Verwaltungsermessens im Rahmen der Entscheidung über die Pflicht zur Ad-hoc-Publikation mit der Folge einer Beschränkung des gerichtlichen Prüfungsumfangs auf die Einhaltung der Ermessensgrenzen ist für die sich nun selbsteinschätzenden Unternehmen bislang kaum in Erwägung gezogen worden.32 Soweit ersichtlich räumt allein das OLG Frankfurt33 dem Emittenten bei der Aufschubentscheidung im Rahmen von § 15 Abs. 3 WpHG einen weiten „Ermessensspielraum“ ein. Unklar bleibt allerdings, ob dies tatsächlich technisch im Sinne der Differenzierung des Verwaltungsrechts zwischen tatbestandlichem Beurteilungsspielraum und Ermessen auf Rechtsfolgenseite zu verstehen ist oder ob damit nur festgestellt werden soll, dass es dem Emittenten offensteht, auch bei Vorliegen der Aufschubvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG die Insiderinformation trotzdem per Adhoc-Mitteilung zu veröffentlichen.

III. Eigene Stellungnahme Die Beantwortung der Frage, inwieweit etwaige gerichtlich nicht vollständig überprüfbare Beurteilungsspielräume, die vormals der entscheidenden Verwal29 Ausdrücklich einen solchen ablehnend aber Versteegen, in: Kölner Komm., WpHG, § 15 Rn. 168. 30 Dazu siehe soeben bei Teil 4 A. I. 2. 31 Nachweise siehe oben in Teil 4 Fn. 19. 32 Explizit ablehnend Zimmer, in: FS Schwark, 2009, S. 669, 672. 33 OLG Frankfurt, AG 2009, 414, 416.

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

tungsbehörde zugestanden worden sind, nach der Umstellung auf ein System der Legalausnahme auch den ihre rechtliche Lage nunmehr eigenverantwortlich einschätzenden Gesellschaften zukommen können, muss sachgerecht bei den Gründen ansetzen, aus denen der Exekutive vormals ein entsprechender Freiraum eingeräumt worden ist. Bereits prima vista scheidet an Anknüpfen an einen politischen Gestaltungsauftrag aus, der zusammen mit anderen Gesichtspunkten offenbar den EuGH bewegte, der Kommission einen Beurteilungsspielraum zuzugestehen.34 Einen solchen können privatrechtliche Gesellschaften eindeutig nicht für sich in Anspruch nehmen. Denn die Reduktion der gerichtlichen Prüfungsdichte resultiert in diesem Bereich gerade daraus, dass in einer staatlichen Ordnung mit Gewaltenteilung die Befugnisse zweier unterschiedlicher Kompetenzträger in einen sachgerechten Ausgleich zu bringen sind.35 Hieran partizipieren Privatpersonen jedoch nicht. Für Subsumtionsschwierigkeiten, die auf Wertungen oder Prognosen beruhen und auf die sowohl der EuGH36 im Kartellrecht als auch namentlich Gehrt37 zur behördlichen Befreiungsentscheidung bei § 15 WpHG a.F. rekurrieren, lässt sich mit diesem Argument eine Übertragung von Beurteilungsspielräumen auf Gesellschaften indes nicht verneinen. Denn die Gesellschaften können sich bei der nun ihnen selbst obliegenden Einschätzung durchaus vergleichbaren Problemen wie Behörden ausgesetzt sehen, zumal die normative Ausgestaltung des Freistellungstatbestandes38 bisweilen durch die Systemumstellung überhaupt nicht verändert worden ist. Eine Lösung lässt sich insoweit aber unter Zuhilfenahme der rechtsmethodologischen und -theoretischen Grundlagen entwickeln.39 Von vornherein ausscheiden muss danach – orientiert am Syllogismus der Rechtsanwendung –40 die Annahme eines Beurteilungsspielraums auf Ebene der Auslegung. Die abstrakte Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe ist Aufgabe der Judikative.41 Dies gilt bereits für deren Verhältnis zur Exekutive42 und ist deshalb erst recht auf die nach der Systemumstellung gegebene Beziehung zwischen Gericht und Privatperson zu übertragen. Auch auf Ebene der Subsumtion ist den Gesellschaften kein die gerichtliche Kontrolle einschränkender Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Wegen der ver34

Siehe die Nachweise in Teil 4 Fn. 9. Allgemein dazu bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. b) bb). 36 Nachweise siehe in Teil 4 Fn. 6. 37 Siehe oben Teil 4 Fn. 15. 38 Z.B. Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV), dem tatbestandlich § 2 GWB insoweit vollkommen nachgebildet ist, siehe dazu bereits oben bei Teil 1 A. II. 1. c). 39 Siehe dazu bereits oben bei Teil 2 A. 40 Ausführlich dazu oben bei Teil 2 A. I. 2. 41 Im Einzelnen dazu bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. a). 42 Siehe oben Teil 2 A. II. 2. a) mit Nachweisen in Fn. 91 (auch zur Gegenansicht). 35

A. Übertragung der Verwaltung zugestandener Beurteilungsspielräume?

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fassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie43 bedarf die Zurücknahme der richterlichen Prüfungsdichte über die Einräumung eines Beurteilungsspielraums stets einer besonderen Rechtfertigung. Für das Verhältnis zwischen Judikative und Exekutive kann diese zum einen im politischen Gestaltungsauftrag der Exekutive und zum anderen in den Bereichen gesehen werden, in denen die Rechtsprechung, insbesondere wegen der Unwiederholbarkeit der Situation oder der besonderen Subjektivität der Wahrnehmung, an funktionelle Grenzen stößt. Bloße Subsumtionsschwierigkeiten reichen indes zur Rechtfertigung der Reduktion der gerichtlichen Kontrolle allein nicht aus.44 Da die sich selbsteinschätzenden Gesellschaften als Privatrechtssubjekte – wie oben erwähnt – keine politischen Gestaltungsbefugnisse für sich in Anspruch nehmen können und bloße Subsumtionsschwierigkeiten zur Begründung eines Beurteilungsspielraums nicht ausreichen,45 hängt die Annahme eines solchen Freiraums maßgeblich davon ab, inwieweit die betreffenden Tatbestandsmerkmale das Gericht, etwa wegen der Höchstpersönlichkeit der Wahrnehmung, an Funktionsgrenzen stoßen lassen. Dies wird für die Merkmale in § 2 GWB und § 15 Abs. 3 WpHG indes zu verneinen sein, da die entsprechenden Wertungen und Prognosen46 nicht so höchstpersönlich oder situationsgebunden sind, dass sich ein Gericht davon nicht mit sachverständiger Hilfe ein eigenes Bild machen könnte.47 Gerade die „Unerlässlichkeit“ der Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. § 2 GWB bzw. „berechtigte Interessen“ des Emittenten i.S.v. § 15 Abs. 3 WpHG, die als normative Merkmale48 einzuordnen sind, müssen vor dem Hintergrund der Rechtsweggarantie und der Aufgabe der Gerichte hinsichtlich der abstrakten Konkretisierung des Rechts auch in ihrer Subsumtion voll gerichtlich überprüfbar sein, da die Judikative über diese Einzelfälle maßgeblich ihre Konkretisierungsfunktion vorantreibt, indem diese Einzelfälle letztlich wiederum zur abstrakten, fallgruppenartigen Konkretisierung dieser unbestimmten Begriffe beitragen.49 Dieses Ergebnis bildet sich auch in der Unterschiedlichkeit der Gerichtszweige ab, die sich nach der Systemumstellung ergeben. Während im vormals administrativen Freistellungsverfahren die dafür zuständige Behörde eine Entscheidung über das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen traf, die vor den (Verwaltungs-)Ge43

Nachweise siehe oben in Teil 2 Fn. 79. Siehe oben Teil 2 A. II. 2. b) bb) mit Nachweisen in Fn. 137 bis 141. 45 So auch Koch, ZWeR 2005, 380, 394; Fuchs, ZWeR 2005, 1, 22, jeweils vor dem Hintergrund von Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) und der Systemumstellung im europäischen Kartellrecht. 46 Zu den Tatbestandsmerkmalen von § 2 GWB siehe oben bei Teil 1 A. II. 1. c) aa); zu denen von § 15 Abs. 3 WpHG, Teil 1 A. II. 2. c) aa). 47 Ebenso Fuchs, ZWeR 2005, 1, 20 f. (zum Kartellrecht); ferner allgemein zur gerichtlichen Kontrolldichte im Hinblick auf das Kartellrecht auch Nothdurft, in: FS Hirsch, 2008, S. 285, 287, 295 ff. 48 Zu dieser Begrifflichkeit bereits oben bei Teil 2 A. I. 2. a) bb). 49 Zu dieser Wechselwirkung zwischen Ober- und Untersatz bereits oben bei Teil 2 A. I. 2. d). 44

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

richten50 zu überprüfen war, sind nach der Systemumstellung die Rechtsfragen vornehmlich in Bußgeld- oder Schadensersatzprozessen51 vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu klären. Dies macht hinsichtlich der Kontrolldichte einen markanten Unterschied aus. Das (Verwaltungs-)Gericht nimmt keine eigene Subsumtion unter die betreffenden Vorschriften vor, sondern überprüft mehr im Wege einer „Rechtskontrollzuständigkeit“ diejenige der Behörde auf Rechtmäßigkeit hin.52 Das Gericht in Bußgeld-53 oder zivilrechtlichen Schadensersatzsachen besitzt demgegenüber eine uneingeschränkte „Rechtsanwendungszuständigkeit“, d. h. es ist zur eigenständigen Auslegung und vor allem Subsumtion unter die entsprechenden Rechtsnormen berufen.54 Rechtstheoretisch betrachtet besteht in diesen Situationen im Verhältnis zwischen Gericht und Gesellschaften55 nunmehr kein Konflikt der Kompetenzbereiche zweier Rechtsanwender. Vielmehr kommt diese Funktion hier allein Ersterem zu, während es sich bei Letzteren um die Norm- bzw. Verbotsadressaten handelt, denen durch den Systemwechsel nicht zugleich auch eine Rechtsanwendungszuständigkeit anheim gestellt worden ist.56 Sähe man dies anders, hätte es zur praktischen Konsequenz, dass die Gesellschaft als Adressat des Kartellverbots bzw. der Pflicht zur Ad-hoc-Publikation über Beurteilungsspielräume bei den betreffenden Freistellungstatbeständen die Reichweite ihrer eigenen öffentlich-rechtlichen Verpflichtung selbst, mit für das Gericht in inhaltlicher Hinsicht weitgehend bindender Wirkung bestimmen könnte.57 50 Für Klagen gegen die Ablehnung eines Antrags auf Befreiung von der Ad-hoc-Mitteilungspflicht war, ggf. nach Durchführung eines behördlichen Widerspruchverfahrens, das Verwaltungsgericht zuständig; im deutschen Kartellrecht dagegen nach § 63 Abs. 4 GWB das Oberlandesgericht. 51 Zu den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Annahme der Befreiungsvoraussetzungen bezüglich § 2 GWB, siehe oben bei Teil 1 A. II. 1. d) bb); zu § 15 Abs. 3 WpHG, Teil 1 A. II. 2. d) bb). 52 Bachof, JZ 1972, 208; Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, § 31 Rn. 18; Maurer, § 7 Rn. 5 f.; 58 ff.; Lohse, S. 68. 53 Im Bußgeldverfahren überprüft das Gericht bei Einlegung eines Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid nicht diesen selbst, sondern ähnlich einer strafrechtlichen Anklageschrift die Beschuldigung, die durch den Bescheid in sachlicher und persönlicher Hinsicht begrenzt ist, selbständig unter allen rechtlichen Gesichtspunkten; allgemeine Ansicht: BGHSt 23, 336 ff.; Seitz, in: Göhler, OWiG, Vor § 65 Rn. 8; jeweils m.w.N. 54 Bachof, JZ 1972, 208; Koch, ZWeR 2005, 380, 394, m.w.N. 55 Die umstrittene Frage, inwieweit nach dem Systemwechsel im europäischen Kartellrecht verbunden mit einer dezentralen Normanwendung neben der EU-Kommission nunmehr auch nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichten ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist, bedarf ob der Themenstellung dieser Arbeit keiner Erörterung; zum Meinungsbild siehe Koch, ZWeR 2005, 380, 382 f. m.w.N. 56 Ebenso Fuchs, ZWeR 2005, 1, 22; ders., in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 2 Rn. 59; allgemein dazu auch bereits oben bei Teil 2 A. II. 1. 57 Auf diese Konsequenz weisen auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 69 (zu § 15 Abs. 3 WpHG); Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 2 Rn. 59 (zu § 2 GWB) hin.

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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Der gestiegenen Rechtsunsicherheit durch den Systemwechsel kann damit nicht durch die Annahme eines tatbestandlichen Beurteilungsspielraums Rechnung getragen werden. Gleiches muss auch für die von Bechtold58 in Erwägung gezogene mittelbare Übertragung eines Beurteilungsspielraums gelten. Insbesondere die von ihm postulierte ex-nunc-Wirkung der zivilrechtlichen Nichtigkeit einer entsprechenden Vereinbarung nach § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, die erst mit dem Zeitpunkt eintreten soll, an dem ein Gericht oder die Kartellbehörde die rechtliche Einschätzung des Unternehmens hinsichtlich des Vorliegens der Freistellungsvoraussetzungen, die sich noch im Rahmen eines hypothetischen Beurteilungsspielraums hielte, nicht teilt, ist dem Privatrecht auch an sich unbekannt.59 Richtigerweise steht das durch die Gerichte ausgesprochene Ergebnis im Hinblick auf die Rechtslage bereits von vorherein fest60 und damit auch die Nichtigkeit der entsprechenden Vereinbarung. Dem diesbezüglichen Erkenntnisproblem der Gesellschaft und ihren Organmitgliedern muss auf andere Weise als über einen gerichtsfreien Beurteilungsspielraum Rechnung getragen werden.

B. Die Vorwerfbarkeit im Rahmen der Geltendmachung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft und der Bußgeldverhängung im Ordnungswidrigkeitenverfahren Ein weiterer Gesichtspunkt, den es im Rahmen der Untersuchung der rechtlichen Einschätzung von Kapitalgesellschaften und der möglichen (Außen-)Haftung aus rechtlichen Fehlbeurteilungen ihrer Organe zu betrachten gilt, ist der Umstand des Verschuldens bzw. der Vorwerfbarkeit61, an dessen Vorliegen sowohl die Bußgeldverhängung im Ordnungswidrigkeitenverfahren als auch die Geltendmachung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche geknüpft ist.62

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Siehe oben Teil 4 Fn. 27. Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 2 Rn. 59: „Einen derartigen Vertrauensschutz gibt es auch sonst im Zivilrecht nicht.“ 60 Siehe oben Teil 2 A. II. 2. c). 61 Terminologisch sauberer ist es im Ordnungswidrigkeitenrecht im Unterschied zum Strafrecht von Vorwerfbarkeit anstatt von Schuld zu sprechen, da mit dem Begriff der Schuld regelmäßig ein Element sozialethischer Missbilligung verbunden ist, das für Ordnungswidrigkeiten, die demgegenüber ordnungssetzenden und -erhaltenden Charakter haben, nicht unbedingt stets auszumachen ist, so auch Gürtler, in: Göhler, OWiG, vor § 1 Rn. 30. 62 Für Verstöße gegen das Kartellverbot siehe oben bei Teil 1 A. II. 1. d) bb); für die kapitalmarktrechtliche Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung von Insiderinformationen, Teil 1 A. II. 2. d) bb). 59

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

I. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche Im Bereich der zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche beanspruchen für die Anforderungen an das Verschulden die allgemeinen Grundsätze des bürgerlichen Rechts Geltung. Danach tritt gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Verpflichtung zum Schadensersatz grundsätzlich bei vorsätzlichem oder fahrlässigem Handeln ein. Vorsatz wird gemeinhin definiert als das Wissen und Wollen des pflichtwidrigen Erfolgs.63 Fahrlässig handelt nach der Legaldefinition in § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Dies setzt Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit der drohenden Verwirklichung des Tatbestands, bei Erfolgstatbeständen mithin auch des pflichtwidrigen Erfolges voraus.64 Anders als im Strafrecht ist insoweit kein individueller, sondern ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter, objektiver Sorgfaltsmaßstab anzulegen.65 Maßgeblich ist demnach, was von einem durchschnittlichen Anforderungen entsprechenden Angehörigen des jeweiligen Verkehrskreises in der jeweiligen Situation erwartet werden konnte, ohne Rücksicht darauf, ob der Handelnde nach seinen individuellen Fähigkeiten, Kräften, Erfahrungen und Kenntnissen die objektiv gebotene Sorgfalt erkennen und erbringen konnte.66 Ausgehend von dem dieser Arbeit zugrunde liegenden Begriffsverständnis von Rechtsanwendungsfehler67 bleibt im Zusammenhang mit dem Verschuldenserfordernis bei nachträglich geltend gemachten Schadensersatzansprüchen jedoch vorsätzliches Handeln im Folgenden unbeachtet, da im Zivilrecht – anders als im Strafrecht – nach der sog. Vorsatztheorie68 das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit bzw. Pflichtwidrigkeit bereits Bestandteil des Vorsatzes ist. Daran wird es jedoch regelmäßig fehlen, wenn die Gesellschaften bei der eigenverantwortlichen Prüfung der sie betreffenden kartellrechtlichen Freistellungs- bzw. kapitalmarktrechtlichen Aufschubvoraussetzungen für sich zu einem positiven Ergebnis gelangt sind, eine Behörde oder ein Gericht diese Rechtsauffassung später jedoch nicht zu teilen vermochte.69 63 Allgemeine Ansicht, siehe nur: BGH, NJW 1965, 962, 963; MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 154; Palandt/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 10; jeweils m.w.N. 64 Statt aller siehe nur: BGHZ 39, 281, 285; Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, § 276 Rn. 17; Palandt/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 12; jeweils m.w.N. 65 Allgemeine Meinung: BGH, NJW 2000, 2812, 2813; Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, § 276 Rn. 20; Palandt/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 15. 66 Siehe nur: BGH, NJW 2000, 2812, 2813; Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, § 276 Rn. 21. 67 Ausführlich dazu oben bei Teil 2 B. 68 So die ganz überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, siehe etwa: BGHZ 69, 128, 142; BGHZ 118, 201, 208; Palandt/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 11; Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, § 276 Rn. 10; Erman/Westermann, BGB, § 276 Rn. 8 f. Anders hingegen BAG, NJW 1954, 1702, 1704; Soergel/Wolf, BGB, § 276 Rn. 55, die die strafrechtliche Schuldtheorie auch für das Zivilrecht für anwendbar erachten. 69 So für den Befreiungstatbestand des § 15 Abs. 3 WpHG auch Möllers/Leisch, in: Kölner Komm., WpHG, §§ 37b, c Rn. 173.

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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Im Fokus der Untersuchung stehen demnach maßgeblich die Anforderungen, die insoweit an den Fahrlässigkeitsvorwurf gestellt werden, was zu der zentralen Frage der Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern führt. Denn hiervon umfasst ist auch die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit des Handelns.70 Da die Kapitalgesellschaft als juristische Person selbst nicht handlungsfähig ist, wird dieser wiederum etwaiges Verschulden ihrer Organmitglieder über § 31 BGB zugerechnet.71 1. § 33 Abs. 1 und Abs. 3 GWB Für die Anforderungen, die diesbezüglich für den Bereich des Kartellrechtes an die Gesellschaften zu stellen sind, zeichnet vor allem die „Taxizentrale Essen“-Entscheidung des BGH72 verantwortlich, welche überwiegende Zustimmung im Schrifttum73 erfahren hat und ausweislich der Gesetzesmaterialien zu § 33 Abs. 3 GWB74 auch im Rahmen der 7. GWB-Novelle vom Gesetzgeber zugrunde gelegt wurde. Danach gilt für die Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern der Grundsatz, dass ein solcher nur dann entschuldigt ist, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Für den Fall, dass eine Rechtsfrage bislang nicht höchstrichterlich entschieden worden ist, ist für die Entschuldigung eines Rechtsirrtums nicht ausreichend, wenn der fehlerhafte Rechtsstandpunkt ernsthaft vertreten werden kann.75 Vielmehr ist dem Handelnden das mit einer zweifelhaften Rechtslage verbundene Risiko einer unzutreffenden Beurteilung aufzuerlegen.76 Durch diese strengen Anforderungen an die Sorgfaltspflichten soll verhindert werden, dass dieses Risiko dem Schadensersatzgläubiger überantwortet wird.77 Ein bloßes Zurückziehen auf eine 70

So auch MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 73; Soergel/Wolf, BGB, § 276 Rn. 102 – 106. 71 Siehe dazu bereits oben bei Teil 3 E. 72 BGH, WuW/E BGH 2341, 2344 ff. = GRUR 1987, 564 ff. – Taxizentrale Essen; demfolgend BGH, NJW 1990, 1531, 1533 – Krankentransporte; OLG München, WuW/E OLG 4977, 4981 – Parfum-Discount. 73 So etwa Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 33 Rn. 21 f.; Bornkamm, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 33 GWB Rn. 105; Rehbinder, in: L/M/R, Kartellrecht, § 33 GWB Rn. 33; zum Teil kritisch dagegen aber W.-H. Roth, in: FK-GWB, § 33 Rn. 128; für einen milderen Maßstab auch Dietrich, S. 153 ff. 74 Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 53 f. 75 BGH, WuW/E BGH 2341, 2344 f. = GRUR 1987, 564, 565 – Taxizentrale Essen; kritisch dagegen W.-H. Roth, in: FK-GWB, § 33 Rn. 128; wohl milder als der BGH hingegen auch OLG Stuttgart, WuW/E OLG, 2352, 2355 – Einkaufsgemeinschaft, das ein Verschulden verneint, wenn die Rechtslage in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht schwierig zu beurteilen ist und sich dazu in Literatur und Rechtsprechung noch keine festen Rechtsgrundsätze gebildet haben. 76 BGH, WuW/E BGH 2341, 2345 = GRUR 1987, 564, 565 – Taxizentrale Essen; OLG München, WuW/E OLG 4977, 4981 – Parfum-Discount. 77 BGH, WuW/E BGH 2341, 2345 = GRUR 1987, 564, 565 – Taxizentrale Essen; BGH, NJW 1990, 1531, 1533 – Krankentransporte; OLG München, WuW/E OLG 4977, 4981 – Parfum-Discount.

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

dem Handelnden günstige Auffassung ist demnach nicht ausreichend.78 So wurde beispielsweise das Vorliegen von zwei oberlandesgerichtlichen Entscheidungen, die die Auffassung des Betreffenden teilten, bei gleichzeitigem Bestehen einer überwiegend konträren Meinung des juristischen Schrifttums nicht als entschuldigend erachtet.79 Ein Verschuldensvorwurf wurde hingegen verneint, wenn sich der Handelnde im Hinblick auf die betreffende Rechtsfrage am Urteil eines Fachsenates eines Oberlandesgerichtes orientierte, zu dem der BGH die Revision wegen mangelnder Erfolgsaussicht nicht angenommen hatte.80 Andererseits reicht ein Vertrauen auf die Entscheidungsgründe von in Vorprozessen ergangenen Urteilen, inklusive einer rechtskräftigen Entscheidung eines Oberlandesgerichtes, nicht aus, um dem Handelnden die Gewissheit zu geben, mit abweichenden Entscheidungen anderer Gerichte, insbesondere des BGH, sei nicht zu rechnen.81 Des Weiteren ist es grundsätzlich an dem Handelnden, zur Vermeidung eines Rechtsirrtums Rechtsrat bei einem Rechtsanwalt einzuholen.82 Bisweilen kann sogar die Einschaltung eines Kartellrechtsspezialisten erforderlich sein.83 Bei Vertrauen auf sachkundigen Anwaltsrat wurde jedenfalls für komplexe kartellrechtliche Streitfälle ein Fahrlässigkeitsvorwurf verneint.84 (Kartell-)Behördliche Verfügungen bleiben hingegen bei weithin ungeklärter Rechtslage regelmäßig ohne positiven und negativen Einfluss auf die Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern. So wurde etwa bei einer Rechtslage, zu der noch keine einheitliche oder gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung existierte, ein Verschulden auch nach einer diesbezüglich zuungunsten des Handelnden ergangenen, nicht rechtskräftigen kartellbehördlichen Verfügung abgelehnt.85 An anderer Stelle wurde diesem aber z. B. auch das Risiko überantwortet, dass der EuGH einem Rechtsbegriff einen anderen, dem Handelnden ungünstigen, wirtschaftlichen Bedeutungsgehalt beimisst als denjenigen, den das Bundeskartellamt sowie die Bundesnetzagentur in ihrem Verfahren zugrunde gelegt haben.86

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BGH, NJWE-WettbR 1997, 211, 213 – Bedside-Testkarten. BGH, NJW 1990, 1531, 1533 – Krankentransporte. 80 OLG Frankfurt, Urt. vom 29.11.2005 – 11 U 10/05 (Kart), Rn. 25 (abzurufen über juris). 81 BGH, NJW 1974, 1903, 1905. 82 BGH, WuW/E BGH 2341, 2345 = GRUR 1987, 564, 565 – Taxizentrale Essen; BGH, NJW 1990, 1531, 1533 – Krankentransporte; OLG Düsseldorf, WuW/E OLG 4229, 4230 – Taxizentrale Essen. Der Rat juristisch ausgebildeter Sachbearbeiter der Industrie- und Handelskammer reicht dagegen in der Regel nicht aus, OLG München, WuW/E OLG 4977, 4981 f. – Parfum-Discount; ferner auch nicht Erklärungen von Bundesverbänden, OLG Düsseldorf, WuW/E OLG 4229, 4230 – Taxizentrale Essen. 83 OLG Düsseldorf, WuW/E OLG 4229, 4230 – Taxizentrale Essen. 84 OLG Karlsruhe, WuW/E OLG 3508, 3513 – Allkauf-Saba II. 85 OLG Stuttgart, WuW/E OLG 2700, 2702 – Modelleisenbahn. 86 OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2109, 2117. 79

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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Ferner lässt sich auch die aus dem Amtshaftungsrecht bekannte sog. „Kollegialgerichts-Richtlinie“87 nicht übertragen, d. h. auch die Billigung der Rechtsansicht durch ein Instanzgericht führt nicht allein zur Entschuldigung des Rechtsirrtums.88 Ein Rechtsirrtum ist jedoch ausnahmsweise dann entschuldigt, wenn der Handelnde die Rechtsunsicherheit trotz sorgfältiger Prüfung nicht erkennt oder wenn ihm bei Erkenntnis dieser Unsicherheit auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen des anderen Teils nicht zugemutet werden kann, eine (weitere) Klärung der Rechtsfrage herbeizuführen oder abzuwarten, ehe er seine Interessen durchzusetzen versucht.89 2. § 37b Abs. 1 und Abs. 2 WpHG Im Bereich des Kapitalmarktrechts ist eine Haftung nach § 37b Abs. 2 WpHG an das Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit geknüpft. Ausgangspunkt bildet dabei die allgemeine Bestimmung der groben Fahrlässigkeit durch die Rechtsprechung, wonach diese dann anzunehmen ist, wenn der Emittent die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße außerachtlässt, d. h. ganz nahe liegende Überlegungen nicht anstellt oder das nicht beachtet, was sich im gegebenen Fall jedem hätte aufdrängen müssen.90 Hinzu tritt, dass sich hier zusätzlich aus § 37b Abs. 2 WpHG eine Beweislastumkehr zulasten des Emittenten ergibt, wonach sich dieser für das Unterlassen bzw. die Verspätung der Ad-hoc-Mitteilung zu exkulpieren hat.91 Über die konkreten Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsirrtum des Emittenten über das Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG als verschuldet anzusehen ist und damit zu einer Haftung der emittierenden Gesellschaft gegenüber ihren Anlegern nach § 37b WpHG führt, ist indes – soweit ersichtlich – keinerlei Anschauungsmaterial aus der Rechtsprechung vorhanden. Auch haben sich bislang nur wenige Vertreter des Schrifttums dieses Fragenkreises dezidiert angenommen.92 Gemein ist diesen Literaturstimmen die Einbeziehung des Vorliegens einer bewussten Befreiungsentscheidung des Emittenten als erste Anforderung im Rahmen des Nachweises, ob er nicht in einem grob fahrlässigen Rechtsirrtum ge-

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Dazu bereits oben bei Teil 2 C. I. BGH, WuW/E BGH 2341, 2346 = GRUR 1987, 564 – Taxizentrale Essen; BGH, NJWEWettbR 1997, 211, 213 – Bedside-Testkarten; kritisch dagegen W.-H. Roth, in: FK-GWB, § 33 Rn. 128, nach dem eine Rechtsansicht des Handelnden, die von einem Kollegialgericht geteilt worden ist, regelmäßig, d. h. mit Ausnahme von obiter dicta, summarischen Verfahren und entgegenstehender höchstrichterlicher Rechtsprechung, zur Entschuldigung führe. 89 BGH, WuW/E BGH 2341, 2346 = GRUR 1987, 564 – Taxizentrale Essen. 90 Siehe nur BGHZ 10, 14, 16; BGHZ 89, 153, 161; BGHZ 145, 337, 340. 91 Dazu siehe bereits oben bei Teil 1 A. II. 2. d) cc). 92 Soweit ersichtlich nur Möllers/Leisch, in: Kölner Komm., WpHG, §§ 37b, c Rn. 173 ff.; Nietsch, BB 2005, 785, 787 f. 88

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

handelt hat.93 In einem zweiten Schritt werden anschließend zusätzlich der Weg zu dieser Entscheidung sowie ihr Inhalt in die Bewertung mit einbezogen. Möllers/ Leisch94 entwickeln dabei orientiert an den allgemeinen, auf der Rechtsprechung zur Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern fußenden Grundsätzen95 einen Beispielskatalog von Fällen eines grob fahrlässigen Rechtsirrtums. Ein solcher sei danach anzunehmen, wenn der fachunkundige Emittent die Einholung von fachkundigem (externen) Rechtsrat unterlässt, wenn der Emittent wesentliche Aspekte, die einer Befreiung entgegen stehen können, nicht erkannt hat oder wenn die im Rahmen der Selbstbefreiung vertretene Rechtsauffassung mit den normkonkretisierenden Rechtsgrundlagen,96 bereits ergangener Rechtsprechung, der überwiegenden Literaturmeinung oder Veröffentlichungen der BaFin nicht übereinstimmt. In diesen Fällen sei jedem, der mit der Materie befasst ist, ein „markantes Risiko“ erkennbar, in einem Rechtsstreit zu unterliegen.97 Umgekehrt führe eine derartige Übereinstimmung indes regelmäßig zur Annahme fehlenden Verschuldens.98 3. Analyse und erste Bewertung a) Vergleich zur Behandlung von Rechtsirrtümern im allgemeinen Zivilrecht Die Anforderungen, die im Rahmen des § 33 GWB99 an die Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern gestellt werden, decken sich mit den strengen Maßstäben, die im allgemeinen Zivilrecht in der Rechtsprechung des BGH100 in diesem Zusammenhang, 93 Nietsch, BB 2005, 785, 787; Möllers/Leisch, in: Kölner Komm., WpHG, §§ 37b, c Rn. 173; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 33 Rn. 188; anders wohl aber Sethe, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, §§ 37b, 37c Rn. 61 d. 94 Möllers/Leisch, in: Kölner Komm., WpHG, §§ 37b, c Rn. 177. 95 Dazu sogleich bei Teil 4 B. I. 3. 96 Ausführlich zu diesen siehe bereits bei Teil 1 A. II. 2. c) bb). Kritisch insoweit aber zu Recht Nietsch, BB 2005, 785, 787 mit Fn. 32, nach dem wegen der fehlenden normativen Wirkung des Emittentenleitfadens, gerade nicht jedes Abweichen von dortigen Regelbeispielen per se geeignet ist, den Vorwurf grob fahrlässigen Handelns zu begründen. 97 Möllers/Leisch, in: Kölner Komm., WpHG, §§ 37b, c Rn. 176. 98 Insoweit zustimmend auch Nietsch, BB 2005, 785, 787. 99 Mangels einschlägigen Rechtsprechungsmaterials muss sich die Analyse an dieser Stelle zunächst allein auf das Kartelldeliktsrecht beschränken. Der Frage, ob und wie diese Grundsätze auch auf die Haftung nach § 37b WpHG übertragen werden können, wird erst im Anschluss bei Teil 4 B. I. 3. d) nachzugehen sein. 100 So zum allgemeinen Zivilrecht z. B.: BGH, NZG 2010, 873; BGH, NJW 1951, 398 (zum Verzug); BGH, NJW 1972, 1045, 1046; BGH, NJW 1983, 2318, 2321; BGH, NJW 2001, 3114, 3115; zum Urheberrecht: BGH, NJW 1998, 2144, 2145 – Beatles- Doppel- CD; BGH, GRUR 1999, 49, 51 – Bruce Springsteen and his Band; milder aber BGH, GRUR 1974, 290, 292 f. – Maschenfester Strumpf; BGH, GRUR 1976, 715, 717 – Spritzgießmaschine, beide jeweils zu unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen; eine eingehende Darstellung der Rechtsprechung siehe bei J. Mayer, S. 101 ff., 134 ff.

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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insbesondere vor dem Hintergrund des Verzugs, zu beobachten sind.101 Das Schrifttum steht diesen strengen Anforderungen hingegen weitgehend kritisch gegenüber.102 Ein Verschulden sei hiernach bereits ausgeschlossen, wenn der Betreffende bei einer unklaren Rechtslage die von ihm gewählte Rechtsauffassung unter Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gebildet habe.103 Charakteristisch für die Rechtsprechung des BGH ist hier wie dort insbesondere der Umstand, dass das Risiko einer ungeklärten Rechtslage regelmäßig dem Handelnden auferlegt wird bzw. umgekehrt gerade nicht auf die gegnerische Partei übergewälzt werden soll.104 Auch die Ausnahme von diesem Grundsatz, die im Rahmen des § 33 GWB für den Fall vorgesehen wird,105 dass dem Handelnden bei Erkenntnis der rechtlichen Unsicherheit unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen des anderen Teils nicht zugemutet werden kann, eine (weitere) Klärung der Rechtsfrage herbeizuführen oder abzuwarten, ehe er seine Interessen durchzusetzen versucht, findet sich ebenfalls in der Rechtsprechung zum allgemeinen Zivilrecht wieder.106 Nach der Judikatur erfolgt damit ein Handeln unter Rechtsunsicherheit in der Regel „auf eigene Gefahr“107 des Handelnden mit der Folge, dass, stellt dieses sich nachträglich als rechtswidrig heraus bzw. – besser – wird es durch ein Gericht so eingeordnet,108 der Handelnde dafür die Konsequenzen in Form von eigener Haftung trägt. Fahrlässig verhält sich also grundsätzlich, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen 101 Ebenso W.-H. Roth, in: FK-GWB, § 33 Rn. 125; Dietrich, S. 74. Von einem solchen Ansatz gehen offensichtlich auch Möllers/Leisch, in: Kölner Komm., WpHG, §§ 37b, c Rn. 176 für § 15 Abs. 3 i.V.m. § 37b WpHG aus, siehe oben Teil 4 Fn. 94. Ferner nimmt auch die für das Kartellrecht maßgebende „Taxizentrale Essen“-Entscheidung des BGH (siehe oben Teil 4 Fn. 72) ausdrücklich Bezug auf diese allgemeinen Grundsätze zur Entschuldigung des Rechtsirrtums. 102 So zum Verzug Mayer-Maly, AcP 170 (1970), 133, 148 ff.; Rittner, in: FS von Hippel, 1967, S. 391, 411 ff., 415 f.; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 286 Rn. 163 („Es ist nicht schuldhaft eine zweifelhafte Rechtslage auszutragen.“); J. Mayer, S. 155 f.; dem BGH zustimmend dagegen U. Huber, S. 721 ff.; Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 455 f.; MünchKomm/Ernst, BGB, § 286 Rn. 112; wohl auch MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 74 ff. 103 Mayer-Maly, AcP 170 (1970), 133, 149 f.; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 286 Rn. 163. 104 Siehe beispielhaft BGH, NJW 1951, 398 (zum Verzug) sowie die Nachweise in Teil 4 Fn. 76, 77. 105 Nachweise dazu siehe in Teil 4 Fn. 89. 106 Siehe z. B. BGHZ 17, 266, 295 f. – Magnetton. 107 So bereits RGZ 118, 288, 292; RGZ 130, 23, 28; der BGH spricht insoweit nunmehr von „Risiko“, siehe z. B. BGH, NJW 1983, 2318, 2321; BGHZ 89, 296, 303 sowie die Nachweise zur Rechtsprechung des BGH zu kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen oben in Teil 4 Fn. 76. 108 Zur Einordnung von Rechtsunsicherheit als Erkenntnisproblem siehe bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. c).

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss.109 Damit bleibt es dem Handelnden indes unbenommen, seine Rechtsauffassung einer gerichtlichen Prüfung zu unterziehen, jedoch grundsätzlich auf die Gefahr der Verurteilung zu Schadensersatz hin.110 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz111, d. h. Fallgestaltungen, in denen trotz Rechtsunsicherheit ohne das Risiko eigener Haftung gehandelt werden darf, wird angenommen, wenn andere, überwiegende Interessen des Handelnden ersichtlich sind, wie z. B. Unzumutbarkeit des Zuwartens bei Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz,112 oder aus anderen Wertungen oder Normen113 eine Handlungsbefugnis abzuleiten ist.114 Letztendlich führt damit die Behandlung von Rechtsirrtümern in der Rechtsprechung zu einer wertenden Abwägung der beteiligten Interessen,115 in der sich das Bestehen von Rechtsunsicherheit grundsätzlich zulasten des Handelnden bzw. – besser – zugunsten des anderen Teils auswirkt, dieses aber im Einzelfall durch besondere Interessen des Handelnden wiederum auf- bzw. überwogen werden kann. Dabei sind durchaus Wechselwirkungen zwischen dem Grad der Unsicherheit der Rechtslage, den Bemühungen des Betreffenden um Aufklärung sowie Zumutbarkeitserwägungen zu verzeichnen.116 b) Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen Ausdruck finden die hohen Anforderungen, die die zivilrechtliche Rechtsprechung an die Entschuldigung von Rechtsirrtümern stellt, auch beim Blick auf den Bezugspunkt, der im Rahmen des Fahrlässigkeitsvorwurfs in diesem Zusammenhang zugrunde gelegt wird. Wenn dort gefordert wird, dass der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte,117 wird deutlich, dass der Fahrlässigkeitsvorwurf nicht nur

109 Ständige Rechtsprechung des BGH, siehe nur: BGHZ 141, 329, 345; BGH, NJW 1998, 2144, 2145 – Beatles-Doppel-CD. 110 A.A. Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 286 Rn. 163 (zum Verzug): „Es ist nicht schuldhaft eine zweifelhafte Rechtslage auszutragen.“ 111 MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 75 spricht von „Befugnis zum Eingriff“. 112 Siehe die Nachweise in Teil 4 Fn. 106. 113 Beispielsweise aus Art. 9 GG, siehe dazu BAG, NJW 1978, 2114 ff. 114 Eingehend J. Mayer, S. 110 ff.; MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 75. 115 BGHZ 17, 266, 295 f. – Magnetton; mit dieser Deutung auch J. Mayer, S. 110; MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 74. 116 Exemplarisch BGHZ 17, 266, 295 f. – Magnetton, wo es sich „um die Beurteilung einer äußerst schwierigen und in den Fachkreisen des In- und Auslandes eingehend erörterten Rechtsfrage handelte, zu der sich eine als herrschend anzusehende Meinung auch gegenwärtig noch nicht eindeutig gebildet hat“, die Betreffende sich „auf die Stellungnahme namhafter Fachjuristen berufen“ konnte und eine andere rechtliche Auffassung für den „Ablauf ihres Geschäftsbetriebs außerordentlich einschneidende Maßnahmen“ bedeutet hätte; wie hier auch MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 74; J. Mayer, S. 117. 117 Dazu siehe die Nachweise in Teil 4 Fn. 72.

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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auf die sorgfältige Bildung eines eigenen Rechtsstandpunktes bezogen ist,118 sondern sich die Erkennbarkeit auch auf das (Prozess-)Risiko erstreckt, dass der Betreffende in einem Entscheidungsverfahren vor Gericht mit dem von ihm eingenommenen rechtlichen Standpunkt nicht unterliegen wird.119 Der Betreffende ist damit nicht nur verpflichtet seinen rechtlichen Standpunkt sorgfältig zu ermitteln, sondern diesem wird zusätzlich auferlegt, auch dessen Gerichtsfestigkeit sorgsam zu eruieren. Die eben dargelegten Anforderungen der Rechtsprechung sind jedoch nicht dahin zu verstehen, dass der Handelnde nur entschuldigt ist, wenn er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon überzeugt sein kann, den Prozess mit der von ihm zugrunde gelegten Rechtsauffassung auch tatsächlich zu gewinnen.120 Ein gewisses prozessuales Restrisiko lässt sich stets nicht von vornherein ausschließen. Vielmehr wird man, wie es Huber121 zutreffend dargelegt hat, Fahrlässigkeit erst dann annehmen können, wenn „bei fachkundiger und objektiver Einschätzung der Prozessaussichten eine ernsthafte Möglichkeit besteht, dass der Rechtsstandpunkt des Gegners nicht vom Gericht geteilt wird.“ Diese Erweiterung des Bezugspunktes im Rahmen der Fahrlässigkeitsprüfung bei Rechtsirrtümern hat eine signifikante Erhöhung der Anforderungen an die NichtVorwerfbarkeit und damit eine eindeutige Verringerung der Konstellationen zur Folge, in denen es tatsächlich zur Annahme eines entschuldigenden Rechtsirrtums durch die Gerichte kommt. Bereits rein praktisch betrachtet wird sich die Zahl der Fälle gering halten, die unter diesen Voraussetzungen als nicht vorwerfbar bewertet werden, da, wenn man mit der Rechtsprechung voraussetzt, dass der Betreffende mit einer anderen rechtlichen Beurteilung der Gerichte nicht zu rechnen brauchte, dieser zum einen des öfteren den Prozess auch tatsächlich gewinnen wird.122 Gleichsam erscheint es umgekehrt unwahrscheinlich, dass das erkennende Gericht einerseits zwar den Rechtsstandpunkt des Handelnden nicht teilt, andererseits aber im Rahmen der Vorwerfbarkeitsprüfung davon ausgeht, der Handelnde habe mit einer anderen Beurteilung der Rechtslage als der durch das Gericht nicht zu rechnen brauchen.123 118

Dies schlägt aber die überwiegende Ansicht der Literatur zum Verzug vor, siehe dazu oben die Nachweise in Teil 4 Fn. 103. 119 Plastisch hierzu etwa BGH, NJW 1951, 398 (zum Verzug): „Doch kann es nicht genügen, dass sich der Schuldner eine eigene Rechtsauffassung nach sorgfältiger Prüfung und sachgemäßer Beratung gebildet hat, vielmehr kann eine Säumnis nur dann als entschuldigt angesehen werden, wenn er, ausgehend von dieser Rechtsauffassung auch bei Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte. Denn vom Vorwurf des fahrlässigen Verhaltens kann er sich nicht schon dann befreien, wenn er sich auf seine eigene Rechtsauffassung, mag sie auch noch so sorgfältig erwogen sein, verläßt, sondern nur, wenn er auch die Möglichkeit einer abweichenden Beurteilung durch die Gerichte in Betracht zieht.“; mit dieser Einordnung auch U. Huber, S. 711 f. 120 BGH, NJW 1972, 1045, 1046; BGH, GRUR 1999, 923, 928 – Tele-Info-CD (zum Wettbewerbsrecht). 121 U. Huber, S. 713. 122 Wie hier U. Huber, S. 713; Dietrich, S. 61. 123 Dietrich, S. 61; U. Huber, S. 713.

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

c) Kriterien im Rahmen der Sorgfaltsanforderungen und deren Wertigkeit Der vorstehend beschriebene Umstand, dass die Rechtsprechung im Bereich zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche die Sorgfaltsanforderungen bei Rechtsirrtümern nicht allein auf die sorgfältige Bildung des eigenen Rechtsstandpunktes, sondern zusätzlich auf das prozessuale Unterliegensrisiko mit der entsprechenden Rechtsansicht erstreckt, prägt auch das Bild der Kriterien, an denen sich der Handelnde bei der sorgfältigen Festlegung seines rechtlichen Standpunktes zu orientieren hat. aa) Höchstrichterliche Rechtsprechung Bereits vor dem Hintergrund, dass den letztinstanzlichen Gerichten im Hinblick auf die Auslegung die Letztentscheidungskompetenz bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe zukommt,124 wird ganz allgemein die herausgehobene Stellung höchstrichterlicher Rechtsprechung bei der sorgfältigen Konstituierung der eigenen Rechtsauffassung deutlich.125 Bezieht man aber die Vorhersehbarkeit im Rahmen des Fahrlässigkeitsvorwurfs nicht allein auf eine sorgfältige Konstituierung des eigenen Rechtsstandpunktes, sondern zusätzlich auf eine Wahrscheinlichkeitsbetrachtung darüber, ob das Gericht diese auch tatsächlich teilen wird, erfährt die höchstrichterliche Rechtsprechung zusätzlich eine qualitative Aufwertung als Orientierungskriterium, da gerade dort erst regelmäßig der Instanzenzug beendet ist, und prägt gleichsam die Wertigkeit von Entscheidungen der Instanzgerichte mit.126 Eine konträre Ansicht im juristischen Schrifttum127 und bisweilen auch die eventuell entgegenstehende Rechtsprechung eines Oberlandesgerichtes128 ist insoweit grundsätzlich ohne Relevanz. Wegen dieser großen Bedeutung höchstrichterlicher Rechtsprechung erscheint grundsätzlich auch die Berücksichtigung von Vertrauensschutz insoweit eher möglich. Dem Handelnden, der sein Verhalten an dieser Rechtsprechung ausrichtet, ist deshalb eine plötzliche Änderung der Spruchpraxis zu seinem Nachteil regelmäßig nicht vorzuwerfen.129 124

Dazu siehe oben Teil 2 A. II. 2. a). Siehe auch zu § 17 StGB oben bei Teil 2 C. II. 1.; zur Anwaltshaftung bei Teil 2 C. III. 3.; dies wird auch von den dem BGH gegenüber kritischen Literaturstimmen anerkannt, die im Rahmen der Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern allein auf die Bildung der eigenen Rechtsposition abstellen wollen (oben Teil 4 Fn. 103), siehe etwa Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 286 Rn. 158; Rittner, in: FS von Hippel, 1967, S. 391, 416. 126 Dazu sogleich bei Teil 4 B. I. 3. c) bb). 127 BGHZ 38, 356, 368. 128 Siehe etwa BGH, NJW 1972, 1045, 1046, wo die Beklagte trotz eines Hinweises der Klägerin auf eine ihrer Rechtsansicht entgegenstehende Entscheidung des OLG Saarbrücken an ihrer Rechtsauffassung, die sich mit der des RG und der überwiegenden Ansicht im Schrifttum deckte, ohne Verschulden festhalten durfte. 129 So zum Verzug: BGH, NJW 1972, 1045, 1046 (Vertrauen auf Rechtsprechung des RG); zum Wettbewerbsrecht: BGH, GRUR 1959, 365, 367 – Englisch-Lavendel; zum Urheberrecht: 125

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bb) Ober- und instanzgerichtliche Rechtsprechung Ist zu der betreffenden Rechtsfrage keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorhanden, bietet die Spruchpraxis von Oberlandesgerichten den nächsten Ansatzpunkt zur Konstituierung einer eigenen Rechtsauffassung. Diese genießt indes regelmäßig nicht dieselbe Wertigkeit für die Orientierung wie die höchstrichterliche Judikatur. Im Hinblick auf den Gesichtspunkt der Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen folgt dies bereits daraus, dass den Oberlandesgerichten im Instanzenzug regelmäßig der BGH als Revisionsinstanz nachgeordnet ist.130 Anders verhält es sich jedoch dann, wenn eine Oberlandesgerichtsentscheidung einen Bezug zu einer rechtlichen Prüfung durch den BGH herzustellen vermag, indem dieser beispielweise wegen mangelnder Erfolgsaussichten die Revision gegen die Entscheidung des OLG nicht angenommen hat.131 Darüber hinaus folgt auch aus dem von der Rechtsprechung verwandten Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen, dass eine Orientierung an der Spruchpraxis von Oberlandesgerichten oder anderen Instanzgerichten nicht von entscheidendem Einfluss auf die Entschuldigung eines Rechtsirrtums sein kann. Denn erstreckt man wie die Rechtsprechung132 den Fahrlässigkeitsvorwurf neben der sorgfältigen Ermittlung des eigenen rechtlichen Standpunktes auch auf die Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit, vor Gericht mit dem eingenommenen rechtlichen Standpunkt nicht zu unterliegen, so kann folgerichtig allein die Billigung des eigenen Ergebnisses durch ein Instanzgericht grundsätzlich nicht dafür ausreichen. Vielmehr sind die Sorgfaltsanforderungen damit auf die Erkennbarkeit und Beurteilung letztinstanzlichen Unterliegens angelegt. Auch wird deutlich, warum an dieser Stelle das Bestehen einer gefestigten Gegenansicht im juristischen Schrifttum, die sich gegen die bislang ergangenen oberlandesgerichtlichen Entscheidungen richtet, Bedeutung erlangen kann.133 Denn diese ist von direktem Einfluss auf die Einschätzung, ob der Betreffende auch letztinstanzlich tatsächlich nicht mit einer anderen gerichtlichen Beurteilung zu rechnen brauchte. Der erweiterte Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen lässt sich ebenfalls gegen eine Übertragung der im Amtshaftungsrecht entwickelten sog. KollegialgerichtsRichtlinie134 ins Feld führen, deren Anwendung die Rechtsprechung im allgemeinen135 sowie auch für kartelldeliktsrechtliche Schadensersatzverfahren ablehnt.136 BGHZ 38, 356, 368 (Vertrauen auf Rechtsprechung des RG); zustimmend auch U. Huber, S. 722 f.; allgemein zum Vertrauensschutz bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. a) bb). 130 Siehe dazu bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. a). 131 Siehe oben den Nachweis in Teil 4 Fn. 80. 132 Nachweise dazu zur zivilgerichtlichen Rechtsprechung in kartellrechtlichen Schadensersatzverfahren siehe oben in Teil 4 Fn. 72, zum allgemeinen Zivilrecht in Teil 4 Fn. 100. 133 Siehe dazu oben Teil 4 Fn. 79. 134 Allgemein dazu bereits oben bei Teil 2 C. I. 135 So die ständige Rechtsprechung, siehe nur BGH, NJW 1985, 134, 135; BGH, NJW 1982, 635, 636 f.; BGH, NJW 1976, 363; zustimmend: U. Huber, S. 713 f.; MünchKomm/Grund-

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Denn aus dem Umstand, dass ein Instanzgericht die Rechtsauffassung des Handelnden teilt, folgt nicht per se, dass dieser letztinstanzlich mit einem Unterliegen nicht mehr zu rechnen braucht.137 Auf die Frage, inwieweit dies gleichwohl belegt oder jedenfalls ein starkes Indiz dafür bildet, dass der Betreffende seine Rechtsauffassung inhaltlich sorgfältig gebildet hat, kommt es unter Zugrundelegung eines Bezugspunktes des Fahrlässigkeitsvorwurfes bei Rechtsirrtümern, wie ihn die Rechtsprechung wählt, damit nicht an.138 Hinzu tritt, dass die Entscheidungssituationen regelmäßig Unterschiede aufweisen werden. Während der Beamte oder NichtSpruchrichter qua Amtspflicht auch bei ungeklärter Rechtslage dazu verpflichtet ist, eine Entscheidung zu treffen, steht es im Privatrecht dem Handelnden grundsätzlich frei, bei Rechtsunsicherheit die Handlung zu unterlassen oder aber auf eigenes Risiko vorzunehmen.139 Ein abmilderndes Kriterium bildet insoweit allein die Unzumutbarkeit des Zuwartens.140 Ferner lassen auch die zivilprozessualen Vorschriften über die vorläufige Vollstreckbarkeit von gerichtlichen Entscheidungen eine ähnliche Wertung erkennen.141 Nach §§ 302 Abs. 4 Satz 3; 600 Abs. 2; 717 Abs. 2; 945 ZPO ist der aus einem nicht rechtskräftigen Urteil vorläufig vollstreckende Gläubiger dem Gegner unabhängig vom Vorliegen von Verschulden zum Schadensersatz verpflichtet, wenn die Entscheidung, die den Vollstreckungstitel bildete, später aufgehoben wird. Demnach ist es auch dem vorläufig vollstreckenden Gläubiger verwehrt, eine eigene Haftung mit dem Hinweis auf eine zu seinen Gunsten ergangene, wenn auch nicht rechtskräftige, gerichtliche Entscheidung abzuwenden.142 Kann sich der Handelnde anknüpfend an den Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen damit regelmäßig nicht auf ober- und instanzgerichtliche Rechtsprechung zur Entschuldigung berufen, muss dies erst recht auch für diesem günstige kartellbehördliche Entscheidungen gelten.143

mann, BGB, § 276 Rn. 75; kritisch dagegen J. Mayer, S. 113 f.; zu aufweichenden Tendenzen in der neueren Rechtsprechung zur Amtshaftung selbst siehe oben die Nachweise in Teil 4 Fn. 172. 136 Nachweise dazu siehe in Teil 4 Fn. 88; für eine Übertragung dagegen W.-H. Roth, in: FK-GWB, § 33 Rn. 128. 137 So auch U. Huber, S. 713 f. 138 Ausführlich zur Übertragung der amtshaftungsrechtlichen Kollegialgerichts-Richtlinie (dazu bereits oben Teil 2 C. I. mit Nachweisen in Fn. 170) auf das Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Organmitglied siehe unten bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (a) (dd). 139 Ebenso MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 75. 140 Dazu siehe oben Teil 4 B. I. 3. a). 141 Wie hier MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 74. 142 Aus diesen Normen eine allgemeine Gefährdungshaftung für Schäden aus der Nutzung vorläufiger Titel zu konstruieren, ginge jedoch zu weit. So zutreffend BGHZ 38, 200, 205. 143 Dazu siehe oben Teil 4 Fn. 86.

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cc) Einholung von Rechtsrat Der Einholung von Rechtsrat, vor allem bei Rechtsanwälten, kommt insoweit in zweierlei Hinsicht Bedeutung zu. Zum einen dient dies – praktisch betrachtet – der Auffindung und Bewertung der eben genannten Rechtsprechung für den Fall, dass sich der Handelnde diese Kenntnisse nicht selbst beschaffen bzw. aneignen konnte. Die oben dargestellte Rechtsprechung des BGH144 ist jedoch nicht dahin zu deuten, dass die Einholung von Rechtsrat per se eine Voraussetzung der Sorgfaltsanforderungen ist, was zur Folge hätte, dass, holte der Betreffende keinen Rechtsrat zu einer bestimmten Frage ein, ein Rechtsirrtum stets verschuldet wäre.145 Vielmehr ist unter entsprechender Berücksichtigung der Grundsätze zum rechtmäßigen Alternativverhalten ein Fahrlässigkeitsvorwurf auch bereits dann zu verneinen, wenn der Betreffende, der zwar keinen Rechtsrat zu erlangen versucht hat, auch bei hypothetischer Auskunftserteilung zur selben rechtlichen Einschätzung gelangt wäre und dies den Sorgfaltsanforderungen genügt hätte.146 Dies leitet über zum zweiten Aspekt im Hinblick auf die Einholung von Rechtsrat, nämlich unter welchen Voraussetzungen dieser tatsächlich den Fahrlässigkeitsvorwurf auszuschließen vermag. In der Rechtsprechung, die auch insoweit stark kasuistisch geprägt ist, lassen sich lediglich einige Determinanten feststellen. Hohe Anforderungen werden bereits im Hinblick auf die Auswahl des rechtlichen Beraters gestellt. Die Konsultation von Berufsverbänden oder rechtlich ausgebildeten Sachbearbeitern der IHK wird regelmäßig nicht als ausreichend erachtet.147 Auch bei der Auswahl eines rechtsanwaltlichen Beraters werden situationsabhängig bisweilen spezielle kartellrechtliche Kenntnisse für erforderlich gehalten.148 Als zweiter Faktor tritt der Grad der Unsicherheit im Hinblick auf die Rechtslage hinzu. So ist dem Vertrauen auf den Rat eines Rechtsanwalts jedenfalls in komplexen kartellrechtlichen Streitfällen verschuldensausschließende Wirkung zugesprochen worden.149 dd) Norminterpretierende Hilfsmittel Erstreckt man mit der Rechtsprechung den Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen im Rahmen der Vorwerfbarkeit des Rechtsirrtums zusätzlich auch auf die 144

Nachweise siehe oben Teil 4 Fn. 82; exemplarisch BGH, WuW/E BGH 2341, 2345 = GRUR 1987, 564, 565 – Taxizentrale Essen: „Darin ist richtig, dass die Sorgfaltspflicht die Einholung geeigneten Rechtsrats gebieten kann“ (Hervorhebung des Verfassers). 145 Ebenso J. Mayer, S. 48; U. Huber, S. 712; a.A. BAGE 9, 7, 18. 146 Wie hier MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 73; U. Huber, S. 712; ferner auch J. Mayer, S. 48 f. mit dem zutreffenden Hinweis, dass die Grundsätze zum rechtmäßigen Alternativverhalten eigentlich dem Bereich der Schadenszurechnung zuzuordnen sind; zur Beweislast in diesen Fällen siehe unten bei Teil 4 B. III. 2. 147 Siehe oben Teil 4 Fn. 82. 148 Dazu oben bei Teil 4 Fn. 83. 149 Siehe oben Teil 4 Fn. 84.

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

Wahrscheinlichkeit, mit der eigenen Rechtsposition vor Gericht zu obsiegen, so folgt daraus, dass auch norminterpretierende Hilfsmittel, wie z. B. die Leitlinien der EUKommission zur Auslegung von Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV),150 für die Entschuldigung eines Rechtsirrtums auf der Ebene zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche keine Auswirkungen zeitigen, da diese für das später entscheidende Gericht, dessen Entscheidung zu prognostizieren ist, keine Bindungswirkung entfalten.151 ee) Zusammenfassung Gleichsam absteigend wie die Reihenfolge der vorstehenden Kriterien werden auch die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht behandelt. Besteht zu der betreffenden Rechtsfrage eine höchstrichterliche Rechtsprechungslinie, ist eine davon abweichende Rechtsauffassung des Betreffenden regelmäßig verschuldet.152 Demgegenüber ist ein Rechtsirrtum in der Regel nicht vorwerfbar, wenn zu einer rechtlichen Zweifelsfrage noch keine höchstrichterliche Judikatur existierte, die Rechtslage objektiv äußerst zweifelhaft war und sich dazu auch noch eine herrschende Meinung herausgebildet hatte, der Betreffende zusätzlich Rechtsrat bei namhaften Fachjuristen eingeholt hatte und eine andere rechtliche Auffassung darüberhinaus einschneidende wirtschaftliche Konsequenzen für den Gewerbebetrieb des Betreffenden nach sich gezogen hätte.153 Typische Fallgestaltungen werden dagegen zumeist in den Bereich zwischen diesen beiden Extrempositionen fallen. Die Rechtsprechung legt insoweit tendenziell einen eher strengen Maßstab an die Nichtvorwerfbarkeit an, insbesondere vor dem Hintergrund des von ihr zugrundegelegten Bezugspunkts der Sorgfaltsanforderungen, und ist stark vom Einzelfall abhängig. d) Übertragung dieser Grundsätze auf § 37b WpHG Zu den Verschuldensanforderungen bei Rechtsirrtümern im Rahmen des Schadensersatzanspruches nach § 37b WpHG mangelt es an einschlägiger Rechtsprechung. Der Umstand, dass die Rechtsprechung zum Kartelldeliktsrecht selbst Rückbezug auf Entscheidungen zum allgemeinen Zivilrecht, insbesondere zum Verzug, nimmt, ohne dies explizit herausstellen, sondern vielmehr von einem „gefestigten Grundsatz“ ausgeht, „dass ein Rechtsirrtum nur dann entschuldigt ist, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte“,154 legt jedoch den Schluss 150

Dazu siehe oben bei Teil 1 A. II. 1. c) bb). So wohl auch Möllers, in: FS Buchner, 2009, S. 649, 661. 152 RGZ 153, 1, 28; BGH, NJW 1994, 2754, 2755; BGH, NJW 2001, 3114, 3115; J. Mayer, S. 104. 153 Siehe oben Teil 4 Fn. 116. 154 So ausdrücklich BGH, WuW/E BGH 2341, 2344 f. = GRUR 1987, 564, 565 – Taxizentrale Essen. 151

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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nahe, dass auch im Rahmen von § 37b WpHG von entsprechenden Sorgfaltsanforderungen im Hinblick auf das Verschulden bei Rechtsirrtümern auszugehen ist.155 Im Unterschied zu den Sorgfaltsanforderungen im Kartellrecht und auch allgemein zu denjenigen, zu denen die Rechtsprechung zu Rechtsirrtümern ursprünglich entwickelt wurde, ist indes insofern zu berücksichtigen, dass eine Haftung nach der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung in § 37b Abs. 2 WpHG nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit in Betracht kommt.156 Folgerichtig wäre damit ausgehend davon, dass sich nach der Rechtsprechung der Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen bei Rechtsirrtümern auch auf die Erkennbarkeit des (Prozess-)Risikos erstreckt, der Maßstab der groben Fahrlässigkeit ebenfalls auf diesen Gesichtspunkt zu beziehen.157 Das bedeutet, ein Rechtsirrtum wäre unverschuldet, wenn der Handelnde auch insoweit ganz naheliegende Überlegungen nicht anstellt oder nicht das beachtet, was sich im gegebenen Fall jedem Mitglied seines Verkehrs- bzw. Berufskreises hätte aufdrängen müssen.158 Faktisch wäre demnach die Risikozuweisung in Bezug auf Rechtsirrtümer an den Handelnden etwas gelockert, die Haftung damit im Vergleich zum Kartelldeliktsrecht und zum allgemeinen Zivilrecht weniger streng. Erwägenswert ist daneben auch, im Vergleich zum Kartellrecht etwas geringere Anforderungen an das Zumutbarkeitskriterium zu stellen, welches bei unsicherer Rechtslage zur Annahme eines unverschuldeten Rechtsirrtums führt.159 Denn anders als im Wettbewerbsrecht steht dem Emittenten regelmäßig nicht die Möglichkeit offen, das Verhalten bis zur Klärung der Rechtslage zu unterlassen, da dieser nur die Alternativen der unverzüglichen Veröffentlichung der Insiderinformation oder der (jedenfalls zeitweisen) Befreiung von dieser öffentlich-rechtlichen Pflicht nach § 15 Abs. 3 WpHG hat, die Rechtsunsicherheit aber gerade im Vorliegen von dessen Voraussetzungen begründet liegt. Relativierend auf diesen Unterschied sollte sich jedoch auswirken, dass den Emittenten im Rahmen von § 37b WpHG die Beweislast bezüglich seines Verschuldens trifft, dieser sich also zu exkulpieren hat,160 während sich im Kartelldeliktsrecht die Beweislastverteilung nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen richtet mit der Folge, dass für das Verschulden als ihm günstige Tatsache regelmäßig dem Schadensersatzgläubiger die Darlegungs- und Beweislast zukommt.

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So auch Möllers/Leisch (siehe Teil 4 Fn. 94) Dazu siehe bereits oben bei Teil 1 A. II. 2. d) bb). 157 So auch Möllers/Leisch, in: Kölner Komm., WpHG, §§ 37b, c Rn. 176. 158 So offenbar auch Möllers/Leisch, in: Kölner Komm., WpHG, §§ 37b, c Rn. 176, nach denen eine Haftung des Emittenten eintritt, wenn für diesen ein „markantes Risiko“ erkennbar war, in einem Rechtsstreit zu unterliegen. 159 Dazu siehe oben bei Teil 4 B. I. 1. mit Nachweisen in Fn. 89. 160 Dazu siehe oben bei Teil 4 B. I. 2. 156

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

II. Ordnungswidrigkeitenverfahren 1. Allgemeine Vorüberlegungen a) Die Zurechnung im Ordnungswidrigkeitenrecht Obwohl die im Ordnungswidrigkeitenrecht zu verhängenden Bußgelder zuvörderst an das Verhalten natürlicher Personen anknüpfen, ist über § 30 OWiG auch eine direkte Bebußung von juristischen Personen möglich. Dies setzt tatbestandlich voraus, dass ein vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder ein Mitglied eines solchen Organs (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die Pflichten, welche die juristische Person treffen, verletzt worden sind oder die juristische Person bereichert worden ist oder werden sollte. Für die hier in Rede stehenden möglichen Verstöße von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft gegen Ordnungswidrigkeitentatbestände des GWB und WpHG sind diese Voraussetzungen offensichtlich gegeben. Insbesondere richten sich das Kartellverbot des § 1 GWB sowie die Ad-hoc-Mitteilungspflicht des § 15 Abs. 1 WpHG unmittelbar an die juristische Person als Unternehmensträger bzw. Emittent von Finanzinstrumenten. Die Bußgeldbelegung der juristischen Person über § 30 OWiG erfordert darüber hinaus als Anknüpfungs- bzw. Bezugstat eine Ordnungswidrigkeit von einer ihrer Leitungspersonen, die vorwerfbar begangen wurde.161 Über diese Tat erlangt damit auch im Ordnungswidrigkeitenrecht die Frage des Schuldvorwurfs bzw. der Vorwerfbarkeit eine maßgebliche Bedeutung für die Sanktion gegen die Gesellschaft. b) Allgemeines zu den Anforderungen an die Vorwerfbarkeit Die Anforderungen, welche im Ordnungswidrigkeitenverfahren an die Vorwerfbarkeit zulasten der handelnden Organmitglieder gestellt werden, sind für Verstöße gegen § 1 GWB bzw. § 15 Abs. 1 WpHG, die aus der unberechtigten Annahme der jeweiligen Freistellungsvoraussetzungen resultieren, weitestgehend identisch, da insoweit beide Gesetzeswerke auf die im OWiG geregelten, allgemeinen Grundzüge zurückführen.162 Ein relevanter Unterschied ist jedoch insofern auszumachen, als die Bußgeldanordnung des § 39 Abs. 2 WpHG, dem die Nichtveröffentlichung von Insiderinformation trotz bestehender Ad-hoc-Mitteilungspflicht unterfällt, nur bei Vorsatz und Leichtfertigkeit zur Anwendung kommt, während § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB demgegenüber auch einfache Fahrlässigkeit ausreichen lässt.

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Rogall, in: KK-OWiG, § 30 Rn. 71; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 30 Rn. 15. Dazu bereits oben: zu § 2 GWB bei Teil 1 A. II. 1. d) bb); zu § 15 Abs. 3 WpHG bei Teil 1 A. II. 2. d) bb). 162

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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c) Die Abgrenzung zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum Die Frage, wie sich Irrtümer auf die ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktion auswirken, hängt maßgeblich davon ab, ob es sich um einen Tatbestandsirrtum, der nach § 11 Abs. 1 OWiG den Vorsatz ausschließt, eine Ahndung wegen fahrlässigen Handelns aber unberührt lässt, oder um einen Verbotsirrtum handelt, der nach § 11 Abs. 2 OWiG bei Unvermeidbarkeit163 zum Entfallen des Schuldvorwurfes führt. Diese Abgrenzung ist indes nicht so eindeutig vorzunehmen, wie es die Begrifflichkeiten auf den ersten Blick erscheinen lassen.164 Ausweislich des Gesetzeswortlauts von § 11 Abs. 1 Satz 1 OWiG liegt ein Tatbestandsirrtum vor, wenn der Täter bei Begehung einer Handlung einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Das bedeutet, der Täter handelt in Unkenntnis darüber, dass in Wirklichkeit Umstände deskriptiver oder normativer Art vorliegen, die unter den gesetzlichen Tatbestand einer Rechtsnorm fallen. Ein Verbotsirrtum ist demgegenüber nach § 11 Abs. 2 OWiG anzunehmen, wenn dem Täter bei Begehung der Handlung die Einsicht fehlt, etwas Unerlaubtes165 zu tun, namentlich weil er das Bestehen oder die Anwendbarkeit einer Rechtsvorschrift nicht kennt. Im Unterschied zum Zivilrecht166 findet demnach im Ordnungswidrigkeitenrecht gleich dem Strafrecht die Schuldtheorie Anwendung, was zur Folge hat, dass das Bewusstsein etwas Unerlaubtes zu tun, nicht als Teil des Vorsatzes zu behandeln ist, sondern lediglich ein selbständiges Element der Vorwerfbarkeit (Schuld) bildet.167 Die Abgrenzung erschwerend kommt hinzu, dass es sich bei den betreffenden Ordnungswidrigkeitentatbeständen des GWB und des WpHG um sog. Blankettnormen168 handelt, da diese selbst weitestgehend keine eigenen Tatbestandsmerkmale aufstellen, sondern tatbestandlich über einen Verweis auf eine Zuwiderhand163 Allgemein zu den Anforderungen an die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums nach § 17 StGB siehe bereits oben bei Teil 2 C. II. 164 So auch für das allgemeine Ordnungswidrigkeitenrecht: Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 4; für das Kartellrecht: Raum, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 51; Achenbach, in: FK-GWB, § 81 Rn. 63; für das WpHG: Vogel, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 39 Rn. 63 ff. 165 Im Unterschied zum Verbotsirrtum im Strafrecht (§ 17 StGB, dazu ausführlich oben bei Teil 2 C. II.) stellt § 11 Abs. 2 OWiG auf die fehlende Absicht ab, „Unerlaubtes“ zu tun. Dies soll deutlich machen, dass es sich im OWiG in der Regel nur um solche Ge- und Verbotsregeln handelt, die allein aus praktischen Gesichtspunkten geschaffen wurden und keinen sozialethischen Wertmaßstäben unterliegen, auf die der im Strafrecht verwandte Begriff „Unrecht“ hindeutet, BerE OWiG, BT-Drucks V/2600 § 6 OWIG. 166 Dazu siehe oben bei Teil 4 B. I. mit weiteren Nachweisen in Fn. 68. 167 Ganz überwiegende Ansicht, siehe nur: Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 20 f.; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 6 ff.; jeweils m.w.N. 168 So für das Kartellrecht: Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 55 Rn. 54; Raum, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 51; Achenbach, in: FK-GWB, § 81 Rn. 62; für das WpHG: Vogel, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, Vor § 38 Rn. 7.

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lung gegen § 1 GWB bzw. § 15 Abs. 1 WpHG und damit auch auf die jeweiligen Freistellungsvoraussetzungen als negative Tatbestandsmerkmale Bezug nehmen, welche wiederum durch normative Tatbestandsmerkmale169 geprägt sind.170 Für das Vorsatzerfordernis folgt daraus, dass der rechtliche Gehalt dieser Tatbestandsmerkmale jedenfalls nach einer sog. Parallelwertung in der Laiensphäre171 zu erfassen ist. Ausreichend ist insofern, wenn die Vorstellung des Handelnden dem wesentlichen Sinngehalt des Merkmals entspricht. Unerheblich ist hingegen, ob dieser auch juristisch exakt unter die gesetzlichen Merkmale subsumiert.172 Demgegenüber ist eine Fehleinschätzung über das Verbotensein des Verhaltens an sich allein als Verbotsirrtum i.S.v. § 11 Abs. 2 OWiG einzuordnen, der den Vorsatz unangetastet lässt und nur bei Unvermeidbarkeit zum Entfallen des Schuldvorwurfs führt. Dies lässt bereits die schwierige und von Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilte Abgrenzungsfrage zwischen Tatbestandsirrtum und dem sog. Subsumtionsirrtum erkennen, der einen Unterfall des Verbotsirrtums bildet.173 Um die notwendige Fokussierung in dieser Arbeit zu wahren, muss diese Frage indes hier unbeantwortet bleiben. Maßgeblich für die weitere Betrachtung sollen deshalb diejenigen Voraussetzungen sein, die die Rechtsprechung an die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums stellt. Auch wenn in der Rechtsprechung des BGH174 wiederholt betont wird, dass die Anforderungen an die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums abstrakt höher anzusetzen sind als der allgemeine Fahrlässigkeitsmaßstab, so zeigt sich doch in praxi, dass die Unterschiede im Hinblick auf die Differenzierung zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum bezüglich der Sorgfaltsanforderungen175 eine deutliche Nivellierung erfahren haben.176 Beispielsweise rekurrieren einige obergerichtliche Entscheidungen offensichtlich auch bei der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums i.S.v. § 11 Abs. 2 OWiG auf die allgemeine Definition von Fahrläs169 170

aa). 171

Zum Begriffsverständnis bereits oben bei Teil 2 A. I. 2. a) bb). Zu § 2 GWB siehe oben Teil 1 A. II. 1. c) aa); zu § 15 Abs. 3 WpHG bei Teil 1 A. II. 2. c)

Erstmals zu diesem Begriff in der Rechtsprechung des BGH bei BGHSt 3, 248, 255. Ganz überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum: BGHSt 4, 347, 352; BGH, WuW/E BGH, 2145, 2147 – Nordmende; KG, WuW/E OLG 1687, 1694, 1700 – Laboruntersuchungen; Achenbach, in: FK-GWB, Vorbem. § 81 Rn. 138; Raum, in: Langen/ Bunte, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 51; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 15. 173 In der Praxis führt dies regelmäßig dazu, dass, sofern auch die fahrlässige Begehung der jeweiligen Ordnungswidrigkeit gesetzlich vorgesehen ist, nur nach dieser geahndet wird, siehe etwa Bohnert, OWiG, § 11 Rn. 11; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 10; kritisch zu dieser Praxis Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 9. 174 Ständige Rechtsprechung, siehe nur BGH, WuW/E BGH 726, 732 f. – Klinker; zum allgemeinen Strafrecht, siehe die Nachweise in Teil 4 Fn. 179; kritisch demgegenüber die ganz überwiegende Ansicht im Schrifttum: Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 62; Bohnert, OWiG, § 11 Rn. 33; weitere Nachweise siehe auch in Teil 4 Fn. 180, 181. 175 Damit soll freilich nicht verkannt werden, dass von der Unterscheidung zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum weitere Fragen abhängig sind. So ist etwa die Bußgeldhöhe nach § 17 Abs. 2 OWiG maßgeblich von dieser Unterscheidung beeinflusst. 176 So auch Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 62. 172

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sigkeit177 oder differenzieren überhaupt nicht zwischen Unvermeidbarkeit und Fahrlässigkeit.178 Vor diesem Hintergrund scheint ein Rückgriff auf die Rechtsprechung zur Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums jedenfalls in dem Sinne sachgerecht, als dass bei Zugrundelegung dieser ein Sorgfaltspflichtverstoß auch im Hinblick auf den Maßstab der Fahrlässigkeit a maiore ad minus ausgeschlossen ist.179

2. § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB180 Regelmäßig wird den im Wirtschaftsleben an verantwortlicher Stelle handelnden Personen eine (Berufs-)pflicht auferlegt, sich über die für dieses Gebiet maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften, also auch jene des Kartellrechts, zu informieren.181 Von Einfluss auf den konkreten Umfang dieser Verpflichtung sind zusätzlich Größe und Marktstärke des eigenen Unternehmens sowie der individuelle Erfahrungsschatz und Ausbildungsstand des konkret Handelnden.182 Liegt höchstrichterliche Rechtsprechung zu der betreffenden Rechtsfrage vor, ist das Vertrauen auf eine nachgängige, nicht rechtskräftige oberlandesgerichtliche Entscheidung, die seinerzeit wiederum bereits selbst durch die Jurisdiktion des BVerfG überholt war, allein nicht ausreichend, die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums zu begründen; vielmehr besteht, auch wenn damit eine mögliche Rechtsprechungsänderung angestoßen werden sollte, für den Betreffenden eine Pflicht, „die rechtliche Zulässigkeit seines Vorgehens in jedem Einzelfall anhand der konkreten Zielsetzungen und der geltenden Rechtslage erneut zu überprüfen.“183 Ferner folgt aus der Einholung von rechtlichem Rat bei den Kartellbehörden grundsätzlich die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums, wenn der dortige Sachbe177

KG, WuW/E OLG 2321, 2324 – Luftfotografie. BayObLG, wistra 1992, 273, 274. 179 Zur Übertragung der Anforderungen an die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums auf den Fahrlässigkeitsvorwurf siehe auch BayObLG, wistra 1992, 273, 274. 180 Im Hinblick auf die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums steht das Ordnungswidrigkeitenrecht im vollständigen Gleichlauf zu den von der Rechtsprechung zu § 17 StGB entwickelten Kriterien; zu diesen siehe bereits oben bei Teil 2 C. II. Zur Vermeidung von Redundanzen beschränkt sich die Darstellung an dieser Stelle deshalb nur noch auf einige Beispielsfälle und Konkretisierungen unter Berücksichtigung gerade solcher gerichtlicher Entscheidungen, die zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht ergangen sind. 181 KG, WuW/E OLG 1407, 1409 – Bilder aus Gold; Achenbach, in: FK-GWB, Vorbem. § 81 Rn. 140; Raum, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 57; Potten, S. 26 f., 40 ff., 165 ff.; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 67. 182 Exemplarisch KG, WuW/E OLG 2321, 2324 – Luftfotografie, wo dem Betroffenen zugute gehalten wurde, dass er keine rechtliche oder kaufmännische Ausbildung absolviert hatte und es sich lediglich um ein kleines Unternehmen handelte, das auf einem Spezialgebiet tätig war. Entlastend trat hinzu, dass auch ein Gericht in einem vorgeschalteten einstweiligen Verfügungsverfahren die kartellrechtliche Relevanz des in Rede stehenden Vertrags verkannt hatte. 183 KG, WuW/E OLG, 3543, 3547 – Kontaktlinsenpflegemittel. 178

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arbeiter vermittelt über die Weitergabe durch einen Rechtsanwalt zum Ausdruck bringt, dass eine bestimmte Vertragsgestaltung keinen kartellrechtlichen Bedenken begegnet.184 Stehen behördliche Äußerungen jedoch im offensichtlichen Gegensatz zum geltenden Wortlaut des Gesetzes185 oder werden von für kartellrechtliche Fragen unzuständigen Stellen erteilt,186 entlastet dies hingegen nicht. Im Hinblick auf die Einholung von Rechtsrat bei Rechtsanwälten gilt, dass dieser zuvor vollständig über den Sachverhalt zu informieren ist.187 Auf ein anwaltliches Gutachten darf sich der Betreffende nicht ungeprüft verlassen, wenn ihm bekannt ist, insbesondere durch eine Stellungnahme der Kartellbehörden, dass dieses eine andere als die ihm bekannte Ansicht des BGH vertritt.188 Die Hinzuziehung (irgend-)eines Rechtsanwaltes allein genügt regelmäßig nicht für die Annahme der Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums. Vielmehr darf der Betreffende auf eine anwaltliche Auskunft nur dann vertrauen, wenn diese von der nötigen Sachkunde getragen ist und dieser zusätzlich zu entnehmen ist, dass sie auf einer sorgfältigen Prüfung der Rechtslage beruht.189 Hat sich der Betroffene hingegen bei einem im Kartellrecht besonders erfahrenen Anwalt ausführlich beraten lassen, insbesondere unter Erläuterung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen und der dazu ergangenen Gerichtsentscheidungen, und stützt dieser sein Votum auf eine Fehlinterpretation einer Entscheidung des BGH, führt dies zum Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums.190 Rechtlicher Rat der eigenen Rechtsabteilung ist nicht per se ungeeignet, zur Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zu gelangen.191 Jedoch ist insoweit wegen der Verfolgung möglicher eigener wirtschaftlicher Interessen besonderes Augenmerk auf die Vertrauenswürdigkeit des Ratschlags zu legen.192

184

KG, WuW/E OLG 3387, 3391 – Altölpreise. OLG Frankfurt, WuW/E OLG 4944, 4946 ff. – Fahrschullehrerabsprachen. 186 OLG Frankfurt, WuW/E OLG 4484, 4486 – Gießener Modell; zustimmend Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 81 Rn. 21. 187 BGH, WuW/E BGH 2145, 2147 – Nordmende. 188 BGH, WuW/E BGH 726, 733 f. – Klinker. 189 KG, WuW/E OLG 2205, 2207 f. – Jeans. 190 BGH, WuW/E BGH 1891, 1894 – Ölbrenner II; BGH, WuW/E BGH 1729, 1732 – Ölbrenner I („Nähere Angaben über Art und Umfang dieser Beratung, z. B. darüber, welche sachlichen Informationen der Betroffene dem Anwalt erteilte, welche Fragen er diesem stellte und wie diese beantwortet wurden, fehlen“); bei BGH, WuW/E BGH 726, 733 f. – Klinker, wurde die Vermeidbarkeit des Irrtums gerade darauf gestützt, dass die Betroffenen als Geschäftsleute das anwaltliche Gutachten nicht gelesen haben oder zumindest sich durch den Anwalt hätten erläutern lassen müssen; für eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf das europäische Kartellrecht nach dem Wechsel auf ein Legalausnahmesystem: Dreher/Thomas, WuW 2004, 8, 13. 191 Achenbach, in: FK-GWB, Vorbem. § 81 Rn. 140; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 78; a.A. offenbar Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 55 Rn. 60. 192 BGH, WuW/E BGH 1901, 1904 – Transportbeton-Vertrieb II, zu Rechtsrat der Rechtsabteilung eines weiteren an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens. 185

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An Stellungnahmen aus der Rechtsliteratur darf der Betreffende sein Handeln jedenfalls dann ausrichten, wenn zu einem Rechtsproblem noch keine Rechtsprechung besteht, das BKartA eine einheitliche und klare Rechtsauffassung nicht erkennen lässt und die betreffende Rechtsansicht im Schrifttum als vorherrschend zu qualifizieren ist und etwa sogar der vom Bundeswirtschaftsministerium geäußerten Meinung entspricht.193 Einer einzigen Kommentarstelle in einem neu erschienenen Kommentar kann jedoch zumindest dann nicht vertraut werden, wenn diese selbst bereits Bedenken zum Ausdruck bringt.194 3. § 39 Abs. 2 Nr. 5a WpHG Für die Ordnungswidrigkeitentatbestände des § 39 WpHG ist – soweit ersichtlich – weitaus weniger Anschauungsmaterial in der Rechtsprechung vorhanden. Das AG Frankfurt a.M. hat in einem von der BaFin eingeleiteten Bußgeldverfahren gegen die ehemalige DaimlerChrysler-AG, der vorgeworfen wurde, die Veröffentlichung des Rücktritts ihres damaligen Vorstandsvorsitzenden per Ad-hoc-Mitteilung verspätet vorgenommen zu haben, zugunsten der DaimlerChrysler-AG einen unvermeidbaren Verbotsirrtum i.S.v. § 11 Abs. 2 OWiG angenommen und deshalb freigesprochen.195 Zur Begründung führte es an, zum Tatzeitpunkt habe es keine verbindliche Auslegung des Begriffes „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG gegeben, welche für das Vorliegen einer nach § 15 Abs. 1 WpHG qua Ad-hoc-Mitteilung zu veröffentlichenden Insiderinformation erforderlich ist. Die damalige DaimlerChrysler-AG wäre deshalb grundsätzlich verpflichtet gewesen, Rechtsauskünfte über diese Frage einzuholen. Ist diese Pflicht nicht erfüllt, so sei zu prüfen, ob eine (hypothetische) pflichtgemäße Erkundigung zu einer richtigen Auskunft und zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Da das OLG Stuttgart196 und auch der BGH197 in späteren Entscheidungen jedoch die Rechtsauffassung der Betroffenen geteilt haben, sei von einer Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums auszugehen. Zum Ausdruck kommen in dieser Entscheidung, die aus dem allgemeinen Straf-198 und Ordnungswidrigkeitenrecht199 anerkannten Grundsätze im Rahmen der Vermeidbarkeit von Verbotsirrtümern, nämlich die grundsätzliche Verpflichtung zur Einholung von Rechtsrat. Innerhalb dieser Erkundigungspflicht stellt das AG 193

BGH, WuW/E BGH 1871, 1874 f. – Transportbeton-Vertrieb. BKartA, WuW/E BKartA 1683, 1684 – Preislisten. 195 AG Frankfurt a.M., ZIP 2008, 2313 f.; nunmehr unter Zurückverweisung aufgehoben durch OLG Frankfurt, AG 2009, 414 ff. 196 OLG Stuttgart, ZIP 2007, 481 ff. 197 BGH, ZIP 2008, 639 ff. 198 Ausführlich dazu oben bei Teil 2 C. II. 199 Siehe hierzu bereits die Darstellung zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht, Teil 4 B. II. 2. 194

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Frankfurt mit der überwiegenden Ansicht in der strafrechtlichen Rechtsprechung200 und des Schrifttums201 darauf ab, dass die Vorwerfbarkeit eines Verbotsirrtums nicht bereits allein aus dem Umstand herzuleiten ist, dass der Betreffende keinen Rechtsrat eingeholt hat; vielmehr ist der Irrtum auch dann unvermeidbar, wenn dieser bei (hypothetischer) Erkundigung keinen anderen, richtigen Rat erhalten hätte. Zur Frage, wann bei einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum i.S.v. § 11 Abs. 1 OWiG hingegen jedenfalls „Leichtfertigkeit“ i.S.v. § 39 Abs. 2 WpHG anzunehmen ist, insbesondere vor dem Hinblick der Verkennung der Rechtslage, ist hingegen – soweit ersichtlich – kein Anschauungsmaterial in Rechtsprechung und kapitalmarktrechtlichem Schrifttum vorhanden. Allgemein ist eine leichtfertige Begehung dann anzunehmen, wenn dem Betreffenden in objektiver Hinsicht ein besonders schwerer Pflichtverstoß zur Last zu legen ist und dieser auch in subjektiver Hinsicht grob unachtsam oder gleichgültig handelte.202 4. Analyse und erste Bewertung a) Verhältnis zu den Anforderungen an die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach § 17 StGB Grundsätzlich ist, insbesondere innerhalb der einzelnen Kriterien der Vermeidbarkeit, ein weitgehender Gleichlauf zwischen Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht zu verzeichnen.203 Unterschiede ergeben sich jedoch daraus, dass eine „Gewissensanspannung“, wie sie die Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 17 StGB von dem Betreffenden verlangt,204 im Ordnungswidrigkeitenrecht in der Regel nicht einzufordern ist, da die Bußgeldtatbestände oftmals nicht solche Grundwerte zu schützen beabsichtigen, die vornehmlich im Gewissen verankert sind.205 Im Unterschied zu den Tatbeständen des allgemeinen Strafrechts, wie z. B. Mord, § 211 StGB, ist gerade für die hier zu untersuchenden, diffizilen Rechtsgebiete des Kartell- und Wertpapierhandelsrechts regelmäßig nicht zu beobachten, dass der Handelnde zu dem Schluss gelangen können wird, sein Verhalten stehe mit den Wertgrundsätzen der 200

Nachweise siehe oben in Teil 4 Fn. 201. Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 100; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 28; für das Kartellrecht: Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, Vorbemerkung vor § 81 Rn. 90. 202 OLG Frankfurt, AG 2010, 296, 297 (zu § 60 WpÜG); Vogel, in: Assmann/ U. H. Schneider, WpHG, § 39 Rn. 65; Rengier, in: KK-OWiG, § 10 Rn. 48 ff.; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 10 Rn. 20. 203 Ebenso BGH, WuW/E BGH 726, 732 – Klinker; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 57; siehe auch bereits oben Teil 4 Fn. 180. 204 Siehe dazu bereits oben bei Teil 2 C. II. 205 Amtliche Begr. OWIG, BT-Drucks. V/1269, S. 46; Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, Vorbemerkung vor § 81 Rn. 87; Achenbach, in: FKGWB, Vorbem. § 81 Rn. 140 Fn. 3; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 57; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 24; siehe auch oben Teil 4 Fn. 165. 201

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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Rechtsgemeinschaft nicht in Einklang. Im Ordnungswidrigkeitenrecht liegt der Schwerpunkt der Voraussetzungen, unter denen ein Verbotsirrtum als unvermeidbar zu bewerten ist, deshalb vielmehr darauf, dass der Betreffende ausgehend von seinem individuellen persönlichen und beruflichen Stand all seine geistigen Erkenntnismittel zur Orientierung über Ge- und Verbote einsetzt, soweit dies ihm zumutbar ist.206 Dabei auftauchende Zweifel sind durch Nachdenken, vor allem aber auch durch Einholung von Rechtsrat zu beseitigen.207 b) Bezugspunkt der Anforderungen Die Anforderungen an die Vermeidbarkeit von Verbotsirrtümern beziehen sich nach dem Vorstehenden auf das sorgfältige Erkennen und Ermitteln der den Handelnden betreffenden Ge- und Verbotslage. Es geht mithin darum, welche Voraussetzungen der Betreffende mit Blick auf die Prüfung der Billigung seiner Handlung durch die Rechtsordnung zu erfüllen hat, damit dieser, obwohl später festgestellt wird, dass sein Handeln einem Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestand unterfällt, keiner Sanktion zu unterwerfen ist. Kurz gesagt ist damit maßgeblich, wie sorgfältig der Betreffende die eigene Rechtslage im Hinblick auf einen möglichen Gesetzesverstoß im Vorhinein geprüft hat. c) Kriterien im Rahmen der Sorgfaltsanforderungen und deren Wertigkeit aa) Rechtsprechung Auch im Rahmen der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums nach § 11 Abs. 2 OWiG bzw. § 17 StGB kommt der Orientierung an bestehender Rechtsprechung, insbesondere höchstrichterlicher, als Erkenntnisquelle maßgebliche Bedeutung zu.208 Liegt höchstrichterliche Judikatur zu der betreffenden Rechtsfrage vor, ist sich grundsätzlich unabhängig von abweichenden oberlandesgerichtlichen Entscheidungen209 oder rechtsanwaltlichem Rat210 an dieser zu orientieren.211 Hierin spiegelt sich wiederum die letztverbindliche Konkretisierungsbefugnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Bezug auf die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe wider.212 Besonders deutlich wird dies auch an der sog. Pflicht zur Divergenzvorlage 206 KG, WuW/E OLG 1687, 1694 – Laboruntersuchungen; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 24; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 58; Potten, S. 25 f. 207 KG, WuW/E OLG 1687, 1694 – Laboruntersuchungen; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 57; Potten, S. 26. 208 So auch Potten, S. 117, 138. 209 Siehe den Nachweis in Teil 4 Fn. 183. 210 So die „Klinker“-Entscheidung des BGH, siehe oben in Teil 4 Fn. 188. 211 So auch Potten, S. 138 f. 212 Dazu bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. a).

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nach § 121 Abs. 2 GVG, wonach zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ein Oberlandesgericht auch dann, wenn der Instanzenzug eigentlich bei diesem sein Ende erreicht hätte, zur Vorlage an den BGH verpflichtet ist, wenn es von der Judikatur eines anderen Oberlandesgerichtes abweichend entscheiden will. Existiert keine höchstrichterliche Rechtsprechung bieten instanz- und obergerichtliche Entscheidungen, orientiert an der Rangfolge im Instanzenzug, den maßgeblichen Orientierungspunkt für die Frage, ob der Betreffende sein Verhalten für erlaubt halten durfte.213 Diese können zwar nicht die Letztentscheidungskompetenz der höchstrichterlichen Ebene für sich in Anspruch nehmen, partizipieren aber anders als Behörden und Rechtsanwälte an der Konkretisierungsaufgabe, die in einem System der Gewaltenteilung der Judikative maßgeblich zugewiesen ist. Darüber hinaus bieten Gerichte auch eine besondere Gewähr für die Richtigkeit des von ihnen ermittelten Ergebnisses, da diese kraft Verfassungsrecht persönlich und sachlich unabhängig gestellt sind,214 und deshalb die Gefahr der Unsachlichkeit besonders im Vergleich zu Rechtsberatern als geringer einzustufen ist. Der Unterschied zum BGH wird hier aber auch insoweit deutlich, als für ein Vertrauen auf instanzgerichtliche Entscheidungen regelmäßig zusätzlich das Kriterium der Einheitlichkeit oder Festigung der Spruchpraxis als erforderlich angesehen wird.215 Vollkommen uneinheitlich beurteilt werden hingegen die Anforderungen an die Unvermeidbarkeit, wenn divergierende Entscheidungen von Oberlandesgerichten vorliegen.216 bb) Einholung von Rechtsrat Im Hinblick auf die Einholung von Rechtsrat ist hinsichtlich der Anforderungen an die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums nach den jeweils zu Rate gezogenen Quellen zu differenzieren. (1) Rechtsanwälte Die im allgemeinen Strafrecht von der Rechtsprechung zu § 17 StGB entwickelten Maßstäbe an die Inanspruchnahme anwaltlichen Rats zur Vermeidung eines Verbotsirrtums finden auch im Rahmen des (Kartell-)Ordnungswidrigkeitenrechts217 Anwendung.218 Das bedeutet, dass nicht das bloße Einschalten eines 213

Dazu siehe bereits oben bei Teil 2 C. II. 1. mit Nachweisen in Fn. 187. Siehe oben Teil 2 A. II. 1. mit Fn. 77. 215 Siehe oben bei Teil 2 C. II. 1.; wie hier Potten, S. 138 f. 216 Ausführlich dazu oben bei Teil 2 C. II. 1. mit Nachweisen in Fn. 188, 189, 190; eine eigene Stellungnahme dazu erfolgt sogleich bei Teil 4 B. II. 4. d) bb). 217 Für den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 39 WpHG fehlt es wiederum an Anschauungsmaterial aus der Rechtsprechung. Da aber insoweit § 11 Abs. 2 OWiG Anwendung findet, ist von einer Geltung der Rechtsprechungsgrundsätze auch für diesen Bereich auszugehen. 218 Ausführlich zu den Anforderungen im Hinblick auf § 17 StGB siehe bereits oben bei Teil 2 C. II. 2. 214

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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Rechtsanwalts und die unbesehene Übernahme von dessen Prüfungsergebnis im Hinblick auf die eigene Rechtslage die Annahme der Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums zu rechtfertigen vermögen.219 Vielmehr ist maßgeblich, unter welchen Umständen der Betreffende auf den anwaltlichen Rat vertrauen durfte,220 d. h. ab wann dieser dazu (billigerweise) geeignet ist, sämtliche Unrechtszweifel beim Betroffenen auszuräumen. Dieser Vertrauensschutz ist an die Erfüllung verschiedener Erfordernisse geknüpft, beginnend bei der sorgfältigen Auswahl – der Hinzugezogene muss objektiv und sachkundig erscheinen und darf keine erkennbaren Eigeninteressen verfolgen –, über die sorgfältige und vollständige Darstellung des zu begutachtenden Sachverhalts gegenüber dem Berater bis hin zu einer eigenen Auseinandersetzung des Betreffenden mit dem erteilten Rat.221 Gewendet auf das Kartellordnungswidrigkeitenrecht222 folgt daraus, dass aufgrund der Spezialität der Materie regelmäßig ein im Kartellrecht erfahrener Anwalt um rechtlichen Rat zu ersuchen ist.223 Auch an die Auseinandersetzung des Betroffenen mit dem ihm erteilten anwaltlichen Beratungsergebnis werden im Einzelfall bisweilen hohe Anforderungen gestellt. Von Einfluss auf den Umfang dieser Auseinandersetzungsverpflichtung sind etwa die eigenen Kenntnisse im Hinblick auf das betreffende Rechtsgebiet und der Ausbildungsstand des Handelnden sowie dessen Position im Unternehmen. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich für den Handelnden Zweifel an der Richtigkeit des erteilten Rats aus ihm bekannten behördlichen oder gerichtlichen Entscheidungen ergeben können.224 Von Geschäftsleitern wird in diesem Zusammenhang erwartet, dass diese ein anwaltliches Gutachten zur kartellrechtlichen Rechtslage jedenfalls selbst lesen oder vom beauftragten Anwalt berichten und erläutern lassen.225 Die Einholung von Rechtsrat bei der eigenen Rechtsabteilung des Betreffenden ist nicht per se ungeeignet, das für die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums erforderliche Vertrauen in die Auskunft zu begründen. Problematisch ist insoweit aber stets die Frage, ob die Rechtsabteilung die nötige Objektivität bietet, d. h. inwieweit schlüssig vor Gericht dargebracht werden kann, dass diese mit der Auskunft erkennbar keine Eigeninteressen verfolgte. Für die Praxis wird ob der damit ver-

219

Siehe oben den Nachweis in Teil 4 Fn. 189; so auch Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 76. 220 Wie hier Raum, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 59; Rengier, in: KKOWiG, § 11 Rn. 76. 221 Eingehend zu diesen Erfordernissen Potten, S. 45 ff. 222 Ob vergleichbarer Komplexität gilt dies auch für die Bußgeldverhängung wegen Verletzung der aus dem WpHG folgenden Pflichten zur Veröffentlichung von Insiderinformationen qua Ad-hoc-Mitteilung. Allein es mangelt insoweit an Nachweisen aus der Rechtsprechung. 223 Siehe oben Teil 4 Fn. 190; ferner Potten, S. 69 f. 224 KG, WuW/E OLG 3169, 3172 – Nordmende; Raum, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 59; kritisch offenbar aber Hauschka, AG 2004, 461, 466 Fn. 44. 225 Siehe oben Teil 4 Fn. 190.

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bundenen Unwägbarkeiten regelmäßig die Einholung externen Rechtsrats empfohlen.226 (2) Behörden Holt der Betreffende Rechtsrat bei der zuständigen Behörde ein und teilt dieser dafür den Sachverhalt vollständig und zutreffend mit, so ist für den Fall, dass ein Gericht später die Behördenmeinung nicht teilen sollte, regelmäßig von der Unvermeidbarkeit des Irrtums auszugehen.227 Unter Ausnahme von extrem gelagerten Fällen228 besteht keine Pflicht für den Betreffenden zur inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Auskunft, wie sie aber z. B. für rechtsanwaltlichen Rat angenommen wird.229 Als Grund hierfür ist die hohe Vertrauenswürdigkeit der Auskunft anzuführen, da die zuständigen Kartellbehörden regelmäßig nicht nur die entsprechende fachliche Kompetenz aufweisen,230 sondern sich darüber hinaus im Vergleich zum rechtsanwaltlichen Rat durch Überparteilichkeit auszeichnen.231 (3) Rechtsliteratur Gleich der Zuziehung von rechtlichen Beratern kommt der Kenntnisnahme des juristischen Schrifttums grundsätzlich zunächst die Funktion einer Möglichkeit zur Auffindung einschlägiger Rechtsprechung zu. Daneben kann das Berufen auf eine Ansicht des juristischen Schrifttums jedenfalls dann zur Nichtvorwerfbarkeit des Irrtums führen, wenn zu dieser rechtlichen Problemstellung bislang keine gerichtlichen Entscheidungen existieren, behördliche Stellungnahmen nicht konsistent sind und der Ansicht im Schrifttum herrschende Qualität zukommt.232 Andererseits kann das Fachschrifttum im Rahmen der Irrtumsproblematik auch Auswirkungen auf die Erkundigungspflichten haben, wenn dadurch Zweifel am Erlaubtsein des eigenen Verhaltens begründet werden. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Umgang mit Rechtsliteratur im Unterschied zum anwaltlichen Rat auch höhere Anforderungen an die eigenen Fähigkeiten des Betreffenden im Hinblick auf den juristisch sachgerechten Umgang damit voraussetzt.233 226 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, Vorbemerkung vor § 81 Rn. 89; Potten, S. 51 f.; weitergehend Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 55 Rn. 59, nach dem der unternehmensinterne Rat nicht zur Pflichterfüllung ausreicht. 227 Siehe oben die Nachweise in Teil 4 Fn. 184, 185 und 186. 228 Etwa wenn die behördliche Auskunft offensichtlich nicht im Einklang mit gesetzlichen Vorschriften steht, OLG Frankfurt, WuW/E OLG 4944, 4946 ff. – Fahrschullehrerabsprachen. 229 So auch Potten, S. 115. 230 Siehe etwa KG, WuW/E OLG 3169, 3172 – Nordmende: „Das BKartA, das in seiner rechtlichen Qualifikation der seiner Anwälte (d. h. derjenigen des Betroffenen, Ergänzung durch den Verfasser) nicht nachsteht, […]“. 231 Ebenso Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 68a. 232 Siehe dazu oben den Nachweis in Teil 4 Fn. 193. 233 Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 96; Potten, S. 139 („hohes Maß an juristischen Fähigkeiten“).

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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d) Zusammenfassung und eigene Stellungnahme aa) Das Verhältnis der Rechtsprechung zu anderen Erkenntnisquellen Charakterisiert man die Wertigkeit der einzelnen Orientierungsmöglichkeiten im Rahmen der Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern im Ordnungswidrigkeitenrecht, so lässt sich dies – mit Rengier234 kurz und plastisch formuliert – auf zwei erkennbare Linien reduzieren: „Rechtsprechung vor Literatur und obere vor unterer Rechtsprechung“. Sowohl die Stufung innerhalb der Rechtsprechung als auch der allgemeine Vorrang vor behördlichen Entscheidungen sowie Auskünften, anwaltlichem Rat und Literaturmeinungen lässt sich auf die Aufgabe der Rechtsprechung innerhalb der Gewaltenteilung gerade im Hinblick auf die letztverbindliche Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen, insbesondere in Bezug auf die in normativen Tatbestandsmerkmalen enthaltenen Wertungsfragen, zurückführen. Als weiterer Faktor auf Ebene der instanzgerichtlichen Judikatur tritt hinzu, inwieweit diese von anderen Spruchkörpern geteilt wurde und damit als gefestigt anzusehen ist. Behördenangaben, Auskünften anderer Rechtskundiger sowie dem juristischen Schrifttum kommt demgegenüber bei Bestehen von Rechtsprechung, insbesondere höchstrichterlicher, vornehmlich die Funktion einer Erkenntnisquelle über deren Vorhandensein und inhaltlichen Umfang zu, vor allem durch Deutung der bestehenden gerichtlichen Entscheidungen. bb) Divergierende obergerichtliche Entscheidungen Virulenter sind demgegenüber jene Fallgestaltungen, in denen sich Entscheidungen zweier im Instanzenzug im gleichen Rang angesiedelter Gerichte divergierend gegenüberstehen. Entsprechend unterschiedlich fallen auch die Lösungsvorschläge in Rechtsprechung und Schrifttum für diese Konstellationen aus.235 Die wohl überwiegende Ansicht stellt zutreffend insoweit darauf ab, dass das „Risiko einer extrem unklaren Rechtslage nicht dem Normadressaten aufgebürdet werden darf“.236 In diesen Fällen stets eine Vorwerfbarkeit des Irrtums anzunehmen,237 überspannt demgegenüber die Anforderungen an den Handelnden. Jedenfalls im Ordnungswidrigkeitenrecht liegt – wie oben dargestellt –238 innerhalb der Vermeidbarkeitskriterien der Schwerpunkt auf der Pflicht, die eigenen Erkenntniskräfte in zumutbarer Weise zur Orientierung über die Ge- und Verbotslage einzusetzen. Ausgehend von diesen Anforderungen kann in der Konstellation zweier divergierender oberge234

Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 87. Zum Meinungsspektrum zu diesem Problem im Rahmen von § 17 StGB siehe bereits oben bei Teil 2 C. II. 1. mit Nachweisen in Fn. 188, 189, 190. 236 So ausdrücklich BGH, NJW 2007, 3078, 3079; OLG Stuttgart, DAR 2008, 158, 160; OLG Stuttgart, NJW 2006, 2422, 2424; Raum, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 61. 237 So etwa die Nachweise in Fn. 188. 238 Dazu bei Teil 4 B. II. 4. a). 235

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richtlicher Entscheidungen allerdings kein weiterer Erkenntnisgewinn erlangt werden, der über eine bloße Spekulation auf ein mögliches höchstrichterliches Ergebnis hinausginge. Auch der Gedanke der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe ist insoweit nicht weiterführend, da beide Gerichte sich in der Hierarchie gleichsam auf einer Stufe befinden. Es handelt sich um eine „Pattsituation“. Die einseitige Zuweisung des Irrtumsrisikos hier an den Handelnden wäre außerdem nicht mit dem auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren für die Frage der Vorwerfbarkeit, insbesondere auch der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums,239 geltenden Grundsatz „indubio-pro-reo“ vereinbar. Andererseits ginge es deutlich zu weit, in diesen Konstellationen stets von einer Nichtvorwerfbarkeit des Irrtums auszugehen.240 Dies würde dem Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung des durch Gesetze geschaffenen Verbotsrahmens und damit dem allgemeinen Geltungsanspruch der Rechtsordnung nicht gerecht werden. Deshalb erscheint es sachgemäß, das Problem der Vorwerfbarkeit des Irrtums einzelfallbezogen über eine Abwägung der Interessen des Handelnden, insbesondere Einschränkungen der in Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich verbürgten allgemeinen Handlungsfreiheit, und derjenigen der Allgemeinheit zu lösen.241 Zu fragen ist damit, ob es dem Handelnden zumutbar ist, das möglicherweise verbotene Verhalten bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage durch höchstrichterliche Entscheidung zu unterlassen.242 Unabhängig von den Umständen des Einzelfalls kommt dabei den Interessen des Handelnden grundsätzlich ein gewisser Abwägungsvorsprung zu, da in einer freiheitlichen Grundordnung vermutet wird, dass ein Verhalten im Zweifel nicht verboten ist.243 cc) Das Verhältnis zwischen anwaltlichem Rat und behördlichen Auskünften bzw. Entscheidungen Weithin ungeklärt ist auch das Verhältnis zwischen anwaltlichem Rat und behördlichen Auskünften bzw. Entscheidungen. Virulent sind insoweit die Konstellationen, in denen der anwaltliche Rat von der rechtlichen Einschätzung der Behörde abweicht.244 Unzweifelhaft zu beurteilen ist dies hingegen, wenn die behördliche Entscheidung sich auf höchstrichterliche Entscheidungen stützen kann oder zumindest auf diese hinweist.245 In nicht so eindeutigen Fällen besteht indes ein Spannungsverhältnis zwischen der fachlichen Kompetenz der Kartellbehörden, die 239 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 23; KK-Rengier § 11 Rn. 128; ferner speziell zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 55 Rn. 59. 240 So aber die in Fn. 189 Genannten. 241 Ebenso OLG Stuttgart, DAR 2008, 158, 169. 242 Nachweise siehe oben in Teil 2 Fn. 190. 243 OLG Stuttgart, DAR 2008, 158, 159; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 15; Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 72. 244 So auch Potten, S. 114 f. 245 Dazu siehe oben bei Teil 4 Fn. 188.

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jedenfalls gleich derer von Rechtsanwälten anzusehen ist,246 durch die Unrechtszweifel am beabsichtigen Verhalten des Betreffenden begründet werden können, auf der einen Seite und andererseits der nicht mit bestehender Rechtsprechung vergleichbaren Dignität der Auskunft, da die Kartellbehörden nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung der Exekutive zuzurechnen sind, und, sofern es sich um eine Entscheidung handelt, der Garantie des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. An die Überwindung dieser durch die Behörde geweckten Unrechtszweifel und damit das Entfallen der Vorwerfbarkeit eines Irrtums durch eine konträre rechtsanwaltliche Meinung sind regelmäßig hohe Anforderungen zu stellen. Dem Handelnden ist dezidiert und nachvollziehbar zu erläutern, aus welchen Gesichtspunkten er trotzdem davon ausgehen kann, sein Handeln sei erlaubt. dd) Gänzlich unklare Rechtslage Ähnlich gelagert sind die Konstellationen, in denen die Rechtslage weitestgehend ungeklärt ist, insbesondere weil bislang keine gerichtlichen und behördlichen Stellungnahmen oder solche des juristischen Schrifttums existieren. Insoweit wird es für ausreichend erachtet, wenn der Betreffende sein Verhalten an einer der möglichen Auslegungsvarianten ausrichtet.247 Dies eröffnet einen Maßstab in Richtung einer bloßen Vertretbarkeitsprüfung. Für den Einzelfall, insbesondere vor dem Hintergrund der Annahme einer Berufspflicht zur Kenntnis bzw. Erkundigung über die Rechtslage,248 ist wiederum im Rahmen der Zumutbarkeit an die Einholung einer behördlichen Auskunft als Erkenntnisquelle zu denken.249 Für das Kartellrecht bietet insoweit das Negativattest nach § 32c GWB eine entsprechende Möglichkeit, in dem die Kartellbehörde zwar das betreffende Verhalten nicht positiv per Verwaltungsakt legalisiert, aber immerhin negativ feststellt, dass kein Anlass zum Tätigwerden besteht, was rechtlich als Zusicherung i.S.v. § 38 VwVfG zu qualifizieren ist.250 Für die Veröffentlichungspflichten des WpHG ist eine solche Möglichkeit hingegen nicht ausdrücklich im Gesetzestext vorgesehen. Sowohl im Kartellrecht als auch im Rahmen der Veröffentlichungspflicht von Insiderinformationen nach dem WpHG ist jedoch in praxi zu berücksichtigen, ob die zuständige Behörde bei äußerster Unklarheit der Rechtslage überhaupt eine verbindliche Auskunft erteilen kann und will.251

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Siehe den Nachweis in Teil 4 Fn. 230. OLG Schleswig, GA 1982, 509, 510; OLG Düsseldorf, NuR 1993, 179, 181; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 27a; Rengier, in: KK-OWiG, § 11 Rn. 90 f.; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 17 Rn. 19. 248 Siehe etwa oben Teil 4 Fn. 181. 249 Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 11 Rn. 27a. 250 Dazu siehe bereits oben bei Teil 1 A. II. 1. d) bb). 251 Dieser Gedanke findet sich auch in OLG Düsseldorf, NuR 1993, 179, 181. 247

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

III. Vergleich der Anforderungen an die Vorwerfbarkeit im Zivil- und Ordnungswidrigkeitenrecht Trotz der evidenten strukturellen Unterschiede zwischen zivilrechtlicher Haftung auf Schadensersatz und der ordnungswidrigkeitenrechtlichen Inanspruchnahme in Form von Bußgeldern sind durchaus einige Ähnlichkeiten in den jeweiligen Vorwerfbarkeitsvoraussetzungen im Hinblick auf Rechtsirrtümer auszumachen.252 Andererseits sind aber auch beachtliche Unterschiede ersichtlich.253 1. Gemeinsamkeiten Vergleichbar ist in beiden Rechtsgebieten die maßgebliche Ausrichtung der Vorwerfbarkeitserfordernisse an den Ergebnissen der Rechtsprechung. Zu erklären vermag dies die für beide Rechtsgebiete geltende generelle Aufgabe und Befugnis der Rechtsprechung zur letztverbindlichen Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen, insbesondere die Ausfüllung der Wertung bei normativen Tatbestandsmerkmalen. Große Ähnlichkeiten weist auch die Verpflichtung auf, Rechtsrat einzuholen und den Berater in diesem Zusammenhang sorgfältig auszuwählen, ggf. sogar einen Experten auf dem betreffenden Rechtsgebiet zu Rate zu ziehen. Vor dem Hintergrund, dass den Anforderungen an die Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern sowohl beim zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch als auch beim straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Irrtum gemein ist, dass der Betreffende sich sorgfältig über die ihn treffende Pflichtenlage informiert, vermag auch dies nicht zu überraschen. Die bisweilen hohen Anforderungen, die an diese Verpflichtung gestellt werden, finden ihren Ursprung wiederum in dem Umstand, dass die Funktionsfähigkeit der Rechtsordnung gefährdet wäre, könnte sich der Einzelne allzu leicht über Unkenntnis der eigenen gesetzlichen Pflichtenlage exkulpieren.254 Die Unterschiede, die sich aus der Anlegung eines objektiven Fahrlässigkeitsmaßstabs im Zivilrecht255 und der eines subjektiven im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht256 ergeben, erfahren insoweit eine Nivellierung, als auch in letzterem Bereich von einer Berufspflicht zur umfassenden Information über die auf dem jeweiligen wirtschaftlichen Gebiet von der Rechtsordnung vorgegebenen Ge- und Verbote ausgegangen wird. Die 252

In einigen kartellrechtlichen Kommentierungen wird insoweit bisweilen gar nicht zwischen Entscheidungen, die zum Ordnungswidrigkeitenrecht ergangen sind, und solchen, die das Verschulden im Rahmen von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen betrafen, unterschieden. So etwa W.-H. Roth, in: FK-GWB, § 33 Rn. 125 f.; Raum, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 60 f.; Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 81 Rn. 21; Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 55 Rn. 60 f. Dies geht jedoch zu weit und vernebelt den Blick auf die bestehenden Unterschiede; dazu sogleich bei Teil 4 B. III. 2. 253 Dies verkennt Dietrich, S. 106. 254 BGH, NJW 2006, 3271, 3272 f.; Binder, AG 2008, 274, 276; Rittner, in: FS von Hippel, 1967, S. 391, 394 ff. 255 Siehe oben Teil 4 B. I. 256 Siehe oben Teil 2 C. II. (zum Strafrecht).

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Berücksichtigung subjektiver Gesichtspunkte im Ordnungswidrigkeitenrecht scheint jedoch auch hier bisweilen durch.257 2. Unterschiede Bei genauerer Betrachtung sind jedoch auch deutliche Unterschiede zwischen Zivilrecht und Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht in der Behandlung der Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern zu erkennen, die sich vornehmlich auf die strukturellen Unterschiede zwischen diesen beiden Gebieten zurückführen lassen. So gelten im Ordnungswidrigkeitenrecht der Amtsermittlungsgrundsatz und das Prinzip „in-dubio-pro-reo“. Das Zivilrecht und der Zivilprozess sind dagegen vom Beibringungsgrundsatz und der Verteilung von Darlegungs- und Beweislast geprägt. Ganz plastisch wird dieser Unterschied bei der Berücksichtigung der Ergebnisse hypothetischer Einholung von Rechtsrat auf die Vorwerfbarkeit, wenn der Betreffende sich selbst eine (später als unrichtig bewertete) Rechtsauffassung ohne Einholung von Rechtsrat gebildet hat. Im Zivilrecht muss der Betreffende insoweit grundsätzlich selbst darlegen und beweisen, dass er auch bei eingeholter Auskunft zu demselben Schluss in Bezug auf die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens gelangt wäre, und trägt insofern das Risiko der Unaufklärbarkeit.258 Demgegenüber sind im Strafund Ordnungswidrigkeitenrecht diese hypothetischen Umstände vom Amts wegen zu berücksichtigen und es findet zugunsten des Betroffenen der Zweifelssatz Anwendung.259 Diese strukturellen Unterschiede lassen sich – wenn auch etwas verborgener – ebenfalls im Hinblick auf die Risikozuweisung einer äußerst unklaren Rechtslage wiederfinden. Dies manifestiert sich bereits an den unterschiedlichen Bezugs- bzw. Ausgangspunkten hinsichtlich der Sorgfaltsanforderungen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht einerseits und im Zivilrecht andererseits. Während es im ersteren Bereich maßgeblich darauf ankommt, die eigene Rechtslage im Hinblick auf das Bestehen von Ge- und Verboten sorgfältig zu ermitteln,260 ist im letzteren daneben zusätzlich erforderlich, die Gerichtsfestigkeit des eigenen Standpunktes sorgsam zu beurteilen, d. h. ein Irrtum ist nur dann nicht vorwerfbar, wenn der Betreffende auch davon ausgehen durfte mit seinem Standpunkt vor Gericht zu nicht zu unterliegen.261 Daran anknüpfend ist es im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht offenbar durchaus möglich, bei gänzlich ungeklärter Rechtslage die Nichtvorwerfbarkeit des Irrtums anzunehmen, wenn der Betroffene eine sich im Rahmen des möglichen 257

Siehe exemplarisch dazu etwa die Entscheidung „Luftfotografie“ (Teil 4 Fn. 182). BAGE 9, 7, 18; MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 73. 259 Siehe dazu oben Teil 2 C. II. 2. mit Nachweisen in Fn. 201, 203 sowie Teil 4 B. II. 3. mit Nachweis in Fn. 195. 260 Ausführlich dazu oben Teil 4 B. II. 4. b). 261 Siehe oben bei Teil 4 B. I. 3. b). 258

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

Auslegungskanons haltende, also eine vertretbare Entscheidung getroffen hat.262 Demgegenüber soll es für den zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch gerade nicht allein ausreichend sein, wenn der fehlerhafte Rechtsstandpunkt ernsthaft vertreten werden kann.263 Eine ähnliche Situation ergibt sich bei Bestehen divergierender oberlandesgerichtlicher Entscheidungen und Fehlen höchstrichterlicher Rechtsprechung. Zwar scheinen insoweit auf den ersten Blick nach Zivilrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht dieselben Anforderungen an die Vorwerfbarkeit von Irrtümern maßgeblich zu sein, da bei beiden gleichsam auf die Frage abzustellen ist, ob dem Handelnden ein Abwarten bis zur Klärung der Rechtslage zumutbar ist und damit eine Interessenabwägung in den Fokus rückt. Bei genauerem Betrachten dieser Abwägung zeigen sich jedoch deutliche Unterschiede im Hinblick auf die Bewertung der einzustellenden Interessen.264 Während im Ordnungswidrigkeitenrecht ein Abwägungsvorsprung für die Handlungsfreiheit des Betroffenen besteht,265 wird im Hinblick auf den zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch regelmäßig das Interesse des Schadensersatzgläubigers überwiegen, da diesem das Risiko der Unklarheit der Rechtslage gerade nicht überantwortet werden soll.266 Die Differenz in den Anforderungen resultiert damit aus den unterschiedlichen Interessen, die es jeweils in Abwägung zu denjenigen des Handelnden zu setzen gilt. Für das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht folgt daraus unter Berücksichtigung des dort geltenden in-dubio-pro-reo-Prinzips, dass der staatliche Bußgeldanspruch bei Zweifelhaftigkeit der Rechtslage hinter die Handlungsfreiheit des Betreffenden zurücktritt. Hinzu kommt, dass hier zumindest eine gewisse Mitverantwortlichkeit des Staates an der Unklarheit der Rechtslage, z. B. durch mehrdeutige gesetzliche Regelungen oder durch divergierende oberlandesgerichtliche Entscheidungen, erkennbar wird.267 Dementsprechend erscheint es für das Ordnungswidrigkeiten- und

262

Dazu oben bei Teil 4 B. II. 4. d) dd) mit Nachweisen in Fn. 247. Nachweise siehe oben in Teil 4 Fn. 75. 264 Diese Unterschiedlichkeit verkennen Raum, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 61; Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 55 Rn. 61, wenn sie unter Rekurs auf die zum zivilrechtlichen Schadensersatzrecht ergangene „Taxizentrale Essen“-Entscheidung des BGH (Teil 4 Fn. 72) auch für das Ordnungswidrigkeitenrecht davon ausgehen, dass dem Täter in Zweifelsfällen grundsätzlich das Risiko einer unzutreffenden Beurteilung der Rechtslage aufzuerlegen sei, er also im Zweifel vorwerfbar handele. Für das Ordnungswidrigkeitenrecht hat dies der BGH – soweit ersichtlich – indes so nicht formuliert. Vielmehr gehen BGH und OLG Stuttgart insofern (siehe die Nachweise in Teil 4 Fn. 236) ausdrücklich davon aus, dass das „Risiko einer extrem unklaren Rechtslage nicht dem Normadressaten aufgebürdet werden darf.“ 265 Siehe auch oben Teil 4 B. II. 4. d) bb) m.w.N. 266 Siehe oben bei Teil 4 B. I. 1. mit Nachweisen in Fn. 77. 267 So im Ansatz wohl, wenn auch etwas polemisch Neumann, in: NK-StGB, § 17 Rn. 72 („von der Justiz zu verantwortendes Normenchaos“), der aber zu weit geht, wenn er allein deswegen – ohne Berücksichtigung des konkreten Interesses des Betreffenden an der Vornahme der Handlung – die Unvermeidbarkeit eines Irrtums annehmen will. 263

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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Strafrecht gerechtfertigt, wenn das „Risiko einer extrem unklaren Rechtslage nicht dem Normadressaten aufgebürdet werden darf“.268 Vergegenwärtigt man sich demgegenüber die Situation, in der sich der Schadensersatzgläubiger im Zivilprozess befindet, so ist zu erkennen, dass dieser bei Annahme eines nicht vorwerfbaren Irrtums, keinen Ersatz vom Schädiger erhält, obwohl ihm durch dessen Verhalten ein Schaden entstanden ist und er mit seiner Rechtsauffassung bei Gericht durchdringt.269 Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass allein der Handelnde entscheidet, ob er sein Vorhaben trotz zweifelhafter Rechtslage durchführt oder davon – zumindest einstweilen – Abstand nimmt; der Geschädigte hat hierauf hingegen keinen Einfluss.270 Aufgrund dieser Gesichtspunkte sind die Zumutbarkeitsanforderungen, wie sie im Rahmen zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche gestellt werden, deutlich höher einzuordnen als im Ordnungswidrigkeitenrecht, d. h. es bedarf deutlich gewichtigerer Interessen des Handelnden, um die Nichtvorwerfbarkeit eines Irrtums zu rechtfertigen.271 Vor allem kann demnach im Zivilrecht nicht allein die Unklarheit der Rechtslage die Unzumutbarkeit des Zuwartens auf Klärung und damit ein sofortiges Handeln des Betroffenen ohne Risiko einer späteren Schadensersatzverpflichtung rechtfertigen.272 Auf die Klärung der Rechtslage haben beide Parteien – jedenfalls aber der spätere Schadensersatzgläubiger – regelmäßig keinen Einfluss. Im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht ist dies aufgrund der anderen Risikoverteilung und des Zweifelssatzes dagegen durchaus möglich. Zu Tage tritt dieser Umstand auch beim Vertrauensschutz auf den Fortbestand (höchstrichterlicher) Rechtsprechung, der deshalb im Strafrecht deutlich

268

Siehe dazu die Nachweise in Teil 4 Fn. 236. So auch U. Huber, S. 724. 270 Plastisch BGHZ 131, 346, 354: „Die strengen Voraussetzungen, die die Rechtsprechung an die Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums des Schuldners gestellt hat, gehen auf die Überlegung zurück, dass derjenige schuldhaft handelt, der seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt.“ 271 Eine dezidierte Auseinandersetzung, ob dieser Maßstab, der an die Vorwerfbarkeit des Rechtsirrtums im Zivilrecht angelegt wird, aus sich heraus betrachtet zu streng ist (so z. B. zum Verzug Mayer-Maly, AcP 170 (1970), 133, 148 ff.; Rittner, in: FS von Hippel, 1967, S. 391, 411 ff., 415 f.; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 286 Rn. 163; J. Mayer, S. 155 f.; für das Kartellrecht: Dietrich, S. 152 ff., der offenbar die Etablierung eines milderen Maßstabs fordert, der für das Kartelldeliktsrecht und die kartellrechtlichen Ordnungswidrigkeiten gleichermaßen gelten soll; dem BGH zustimmend dagegen U. Huber, S. 721 ff.; Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 455; MünchKomm/Ernst, BGB, § 286 Rn. 112; wohl auch MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 74 ff.), vermag diese Arbeit aus Gründen der Schwerpunktsetzung und des Platzes nicht zu leisten. Dies muss – soweit nicht bereits geschehen, siehe Dietrich, Der Rechtsirrtum im Kartellrecht, Diss. Bonn, 2006, passim – einer anderen Arbeit vorbehalten bleiben. Das strenge Rechtsprechungserfordernis erscheint aber prima facie ob der dargelegten Interessenlage durchaus gerechtfertigt; eventuellen Härten ist im Einzelfall über eine sachgerechte Anwendung des Zumutbarkeitskriteriums zu begegnen. 272 So wohl auch J. Mayer, S. 155 Fn. 93; a.A. Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 286 Rn. 163. 269

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

leichter Berücksichtigung finden kann als im zivilrechtlichen und -prozessualen Verhältnis zweier Privatpersonen zueinander.273 Ein Gleichlauf der Anforderungen lässt sich ferner nicht damit begründen, sowohl das kartellrechtliche Ordnungswidrigkeitenrecht als auch der zivilrechtliche Schadensersatzanspruch aus § 33 GWB seien „Teile eines einheitlichen kartellrechtlichen Regelungsinstrumentariums“ und es dürfe deshalb, um Inkongruenzen zu vermeiden, bei den gleichen Voraussetzungen nicht davon abhängen, welcher Anspruchsteller seine Rechte durchzusetzen versucht.274 Dies verkennt die unterschiedlichen Prinzipien und die damit verbundene Risikoverteilung, die einerseits dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht und andererseits dem Zivilrecht zugrunde liegt.

IV. Berücksichtigung der Umstellung auf ein Selbsteinschätzungssystem Abschließend gilt es einen kurzen Blick auf die Frage zu werfen, welche Auswirkungen die Umstellung auf ein Selbsteinschätzungssystem in § 2 GWB bzw. § 15 Abs. 3 WpHG auf das Vorwerfbarkeitserfordernis im Zivil- und Ordnungswidrigkeitenrecht zeitigt, durch die die Rechtsunsicherheit für die Gesellschaften gestiegen ist.275 1. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche a) Berücksichtigung der gestiegenen Rechtsunsicherheit Unter Anwendung der vorstehend ermittelten Grundsätze vermindert die Umstellung auf ein Selbsteinschätzungssystem im Hinblick auf § 2 GWB sowie § 15 Abs. 3 WpHG nicht das zivilrechtliche Haftungsrisiko der handelnden Gesellschaften.276 Es erhöht sich dadurch zwar die Unsicherheit in Bezug auf die Rechtslage. Im zivilrechtlichen Schadensersatzprozess ist dieses Risiko jedoch weitgehend allein dem Handelnden zugewiesen und führt für sich betrachtet nicht bereits dazu, dass darüber die Unzumutbarkeit des Zuwartens bis zur Klärung der Rechtslage und damit eine Befugnis zu sofortigem Handeln ohne die Gefahr einer späteren Schadensersatzverpflichtung herzuleiten ist. Gegenteiliges ist vom Gesetzgeber offenbar auch nicht beabsichtigt. So verweist beispielsweise die Regierungsbegründung zur 273

Dazu bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. a) bb) mit Nachweis in Fn. 101. So aber ausdrücklich Dietrich, S. 106. 275 Siehe zu diesem Befund bereits oben bei Teil 1 A. II. 1. e) (zu § 2 GWB) und Teil 1 A. II. 2. e) (zu § 15 Abs. 3 WpHG). 276 Anders zum Kartellrecht offenbar aber Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 200; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 2 Rn. 59, nach denen auch das für eine zivilrechtliche Inanspruchnahme erforderliche Verschulden entfällt, wenn die Unternehmen sich zuvor über die Rechtslage hinreichend und fachgerecht informiert haben. 274

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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7. GWB-Novelle277, mit der das Selbsteinschätzungssystem im deutschen Kartellrecht etabliert wurde, in den Ausführungen zum ebenfalls geänderten Schadensersatzanspruch des § 33 Abs. 3 GWB ausdrücklich auf die strengen Anforderungen, welche der BGH in der Entscheidung „Taxizentrale Essen“278 hinsichtlich der Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern aufgestellt hatte. Vor dem Hintergrund der präventiven Steuerungsfunktion des Schadensersatzrechts betrachtet scheint insoweit durchaus beabsichtigt zu sein, die Gesellschaften dazu anzuhalten, Insiderinformationen bei Vorliegen von Zweifeln über die Aufschubvoraussetzungen unverzüglich zu veröffentlichen bzw. gegen § 1 GWB verstoßendes Verhalten bei Unklarheiten darüber, ob die Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB gegeben sind, zu unterlassen. b) Berücksichtigung der neuen Erkenntnismöglichkeiten im Hinblick auf die Rechtslage Zur Abrundung des Bildes gilt es schließlich der Frage nachzugehen, welche Auswirkungen die mit der Systemumstellung geschaffenen, neuen Möglichkeiten für die Gesellschaften, Rechtssicherheit im Hinblick auf die Einschätzung der sie betreffenden Rechtslage zu erlangen,279 auf die vorstehend dargestellte Risikoverteilung haben. Das Kartellrecht sieht im Unterschied zur früheren Anmelde- bzw. Freistellungsverpflichtung nunmehr in § 32c GWB lediglich die Möglichkeit für Kartellbehörden vor, eine Entscheidung mit dem Inhalt zu erlassen, dass kein Anlass zum Tätigwerden besteht. Unabhängig davon, dass die Unternehmen selbst keinen Anspruch auf Erlass einer entsprechenden Entscheidung haben, sondern dies vielmehr in das Ermessen der Kartellbehörden gestellt ist, kommt selbst einer zugunsten des Betroffenen ergangenen Verfügung keinerlei Bindungswirkung für Dritte oder den Zivilrichter zu.280 Unter Anwendung des Bezugspunktes der Sorgfaltsanforderungen, wie ihn die Rechtsprechung im Hinblick auf die Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern postuliert281 und den offensichtlich auch die Regierungsbegründung zur 7. GWBNovelle282 für den Schadensersatzanspruch des § 33 Abs. 3 GWB zugrundelegt, nämlich dass der Betreffende nicht mit einer abweichenden Beurteilung der Rechtsfrage durch die Gerichte zu rechnen braucht, ist das Vorliegen einer positiven Entscheidung der Kartellbehörden jedenfalls nicht per se dafür ausreichend, die Nichtvorwerfbarkeit des Rechtsirrtums zu begründen. Gleiches muss insoweit auch für Auskünfte der Kartellbehörden gelten, die auf informelle Anfragen des sich selbst 277

Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 53 f. Siehe oben Teil 4 Fn. 72. 279 Zu diesen Möglichkeiten bereits oben bei Teil 1 A. II. 1. c) bb), Teil 1 A. II. 1. d) bb) (zu § 2 GWB) und Teil 1 A. II. 2. c) bb) (zu § 15 Abs. 3 WpHG). 280 Siehe bereits oben bei Teil 1 A. II. 1. d) bb). 281 Dazu siehe oben bei Teil 4 B. I. 1. mit Nachweisen in Fn. 72 sowie Teil 4 B. I. 3. a) mit Fn. 100. 282 Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks 15/3640, S. 53. 278

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

einschätzenden Unternehmens ergehen. Dass eine Verfügung des Bundeskartellamtes, in der dezidiert das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB dargelegt wird, rein faktisch durchaus die Position der Partei auch in einem Zivilprozess verbessern kann,283 soll nicht in Abrede gestellt werden. Allerdings zeichnen sich die virulenten Fälle, die aus dem in dieser Arbeit zugrunde gelegten Begriffsverständnis von Rechtsanwendungsfehler284 resultieren, gerade dadurch aus, dass der Betreffende mit seiner Rechtsauffassung vor Gericht nicht durchzudringen weiß. Aus den genannten Gründen muss auch eine Orientierung an den für nationale Gerichte unverbindlichen285 Leitlinien der EU-Kommission zu Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV)286 im Hinblick auf die Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern in zivilrechtlichen Schadensersatzprozessen ohne Wirkung bleiben.287 Diese Anforderungen greifen grundsätzlich ebenfalls im Hinblick auf die Bewertung der Informationsmöglichkeiten des Emittenten bezüglich der Befreiung von der Ad-hoc-Mitteilungspflicht nach § 15 Abs. 3 WpHG Platz. Risikominimierend wirkt sich jedoch im Unterschied zum Kartellrecht an dieser Stelle aus, dass § 37b Abs. 2 WpHG einen Schadensersatzanspruch erst unter der Voraussetzung grob fahrlässigen Handelns gewährt, d. h. wenn ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt worden sind oder das nicht beachtet wurde, was sich im gegebenen Fall jedem hätte aufdrängen müssen. Regelmäßig wird damit der Vorwurf des Rechtsirrtums dann nicht zu erheben sein, wenn die Gesellschaft ihre Auslegung der Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes z. B. an den norminterpretierenden Vorgaben des Emittentenleitfadens oder an der Konkretisierung von § 6 WpAIV ausrichtet.288 Dies beruht aber nicht darauf, dass dem Emittentenleitfaden insoweit auch für das Zivilrecht eine Verbindlichkeit zuzusprechen wäre, sondern allein auf der Herabsetzung der Sorgfaltserfordernisse in § 37b Abs. 2 WpHG auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz.289 Virulent bleiben insoweit aber die Konstellationen, zu denen der Emittentenleitfaden schweigt oder in denen dieser im Widerspruch zur Rechtsprechung steht.290 283

Darauf weist zutreffend Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 32c Rn. 2 hin. Dazu siehe oben bei Teil 2 B. 285 Siehe dazu die Nachweise in Teil 1 Fn. 54. 286 Siehe oben Teil 1 A. II. 1. c) bb) mit Fn. 55. 287 Anders wohl aber Bechtold, in: FS Hirsch, 2008, S. 223, 229 f. 288 Wie hier Möllers/Leisch, in: Kölner Komm., WpHG, §§ 37b, c Rn. 176. 289 Gegen eine Bindungswirkung des Emittentenleitfadens für den Zivilprozess auch Möllers, in: FS Buchner, 2009, S. 649, 661. 290 Ein plastisches Beispiel hierfür bildet die Frage, ob § 15 Abs. 3 WpHG eine bewusste Befreiungsentscheidung des Emittenten zur Voraussetzung hat. Der aktuelle Emittentenleitfaden der BaFin, Emittentenleitfaden, S. 65 sowie die wohl überwiegende Ansicht des Schrifttums (Nachweise siehe oben in Teil 1 Fn. 119) bejahen dies. Das OLG Stuttgart (siehe oben Teil 1 Fn. 118) hat sich jedoch gegen ein solches Erfordernis ausgesprochen. Ausgehend von den oben darstellten Grundsätzen [Teil 4 B. I. 3. c)] kommt der Ansicht der Rechtsprechung eine höhere Wertigkeit als Orientierungsmöglichkeit zu. Für den konkreten Einzelfall hier wird 284

B. Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche und Ordnungswidrigkeitenverfahren

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2. Ordnungswidrigkeitenverfahren a) Berücksichtigung der gestiegenen Rechtsunsicherheit Die Umstellung auf ein Selbsteinschätzungssystem zeitigt hingegen deutlich größere Auswirkungen auf die ordnungswidrigkeitenrechtliche Verantwortlichkeit der Gesellschaften.291 Die dadurch entstandene Rechtsunsicherheit, jedenfalls solange keine behördlichen Stellungnahmen oder gerichtliche Urteile zu einem bestimmten Rechtsproblem existieren, kann grundsätzlich vor allem unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes den Gesellschaften zugutekommen, die ihre Rechtslage nunmehr eigenverantwortlich einschätzen müssen, da insoweit nicht allein diesen das Risiko einer unsicheren Rechtslage überantwortet werden kann.292 b) Berücksichtigung der neuen Erkenntnismöglichkeiten im Hinblick auf die Rechtslage Erlangt die Gesellschaft eine Verfügung nach § 32c GWB, in deren Begründung die Kartellbehörden auf das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB rekurrieren, kann diese – abgesehen davon, dass es höchst unwahrscheinlich ist, dass die Behörden einerseits eine solche Zusicherung erteilen, andererseits aber ein Bußgeldverfahren einleiten –, auf eine solche Auskunft im Hinblick auf die Rechtslage vertrauen mit der Folge, dass ein entsprechender Irrtum resultierend daraus, dass ein Gericht später diese Rechtsansicht nicht teilt, nicht vorwerfbar wäre. Gleiches gilt regelmäßig für das Vertrauen auf den Inhalt informeller Auskünfte, die das Unternehmen bei den Kartellbehörden eingeholt hat. Eine inhaltliche Überprüfung ist insoweit mit Ausnahme von Extremfällen nicht gefordert.293 Genauso zu behandeln wird – jedenfalls solange keine entgegenstehende Rechtsprechung besteht – der Fall sein, dass der Betreffende sein Verhalten an den Leitlinien der EUKommission zu Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) ausrichtet als quasi antizipiertem behördlichen Rechtsrat.294 Vor dem Hintergrund, dass die Erläuterungen im Emittentenleitfaden der BaFin als norminterpretierende Verwaltungsschriften einzuordnen sind,295 die damit zwar nicht den rechtlich verbindlichen Charakter einer behördlichen Verfügung aufweisen, jedoch aber zumindest gleich einer informellen Auskunft über die Rechtslage zu die Frage indes keine Bedeutung erlangen, da die Rechtsprechung insoweit von milderen Voraussetzungen als der Emittentenleitfaden ausgeht. 291 Insoweit zutreffend auch Nordemann, in: L/M/R, Kartellrecht, § 2 GWB Rn. 200; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 2 Rn. 59. 292 Dazu siehe die Nachweise in Teil 4 Fn. 236. 293 Dazu siehe bereits oben bei Teil 4 B. II. 4. c) bb) (2). 294 Insoweit zutreffend Bechtold, in: FS Hirsch, 2008, S. 223, 229; allgemein zum Einfluss von behördlichem Rechtsrat auf die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums siehe oben bei Teil 4 B. II. 4. c) bb) (2). 295 Nachweise siehe oben in Teil 1 Fn. 114.

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Teil 4: Das Außenverhältnis der Gesellschaft

behandeln sind, ist es im Hinblick auf die Auslegung der Voraussetzungen des Freistellungstatbestandes des § 15 Abs. 3 WpHG regelmäßig ausreichend, um dem Vorwurf eines Irrtums zu entgehen, wenn die Gesellschaft sich an den dort zu findenden Ratschlägen orientiert.296 Virulent sind insoweit wiederum aber die Konstellationen, in denen diese Informationen nicht im Einklang mit bestehender Rechtsprechung stehen.297 Ebenfalls von größerer Schwierigkeit und Praxisnähe ist indes im Zusammenhang mit der Vorwerfbarkeit von Irrtümern im Rahmen des Ordnungswidrigkeitenrechts die Frage, inwieweit umgekehrt eine Pflicht besteht, Auskünfte bei Behörden einzuholen, insbesondere eine Verfügung nach § 32c GWB zu erreichen, um die eigene Rechtslage bezüglich Ge- und Verboten sorgfältig zu eruieren. Daran anknüpfend ist außerdem weithin ungeklärt, wie insoweit das Verhältnis von anwaltlichem Rat zu behördlichen Auskünften zu behandeln ist. Dies geht zum einen dahin, inwieweit anwaltlicher Rat anstelle einer Behördenmeinung eingeholt werden kann, und ob und – wenn ja – unter welchen Anforderungen anwaltlicher Rat eine der Gesellschaft ungünstige Behördenansicht überwiegen kann.298

C. Zusammenfassung Für die Verantwortlichkeit der Gesellschaft im Außenverhältnis ergibt sich demnach folgendes Bild: Etwaige tatbestandliche Beurteilungsspielräume, die eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte begründen und im vormals bestehenden administrativen Freistellungsverfahren im Kartellrecht bzw. bei § 15 WpHG den Behörden zugestanden wurden, können die ihre Rechtslage insoweit nunmehr eigenverantwortlich einschätzenden Gesellschaften nicht für sich in Anspruch nehmen. Bei zivilrechtlichen Schadensersatzverfahren ist ein Rechtsirrtum nur dann nicht vorwerfbar, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Die Sorgfaltsanforderungen sind damit nicht nur auf die Konstituierung der eigenen Rechtsposition, sondern auch auf die Beurteilung der Gerichtsfestigkeit des eigenen Standpunkts bezogen. Das Risiko einer unsicheren Rechtslage trägt grundsätzlich der Handelnde. Für die Vorwerfbarkeit eines Irrtums im Ordnungswidrigkeitenverfahren ist das sorgfältige Erkennen und Ermitteln der den Handelnden treffenden gesetzlichen Geund Verbotslage maßgeblich. Bei Bestehen von Rechtsunsicherheit sind einzelfallbezogen die Interessen des Betreffenden und mit denen der Allgemeinheit an der 296 297 298

So auch Möllers, in: FS Buchner, 2009, S. 649, 661 f. Dazu siehe oben Teil 4 Fn. 290. Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 4 B. II. 4. d) cc).

C. Zusammenfassung

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Einhaltung der jeweiligen Norm abzuwägen, wobei ersteren in einer freiheitlich demokratischen Grundordnung und unter Berücksichtigung des in-dubio-pro-reoGrundsatzes ein gewisser Abwägungssprung zukommt. Die durch die Systemumstellung gestiegene Rechtsunsicherheit für Gesellschaften im Kartell- und Kapitalmarktrecht bleibt für die Vorwerfbarkeit bei zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen ohne Bedeutung, kann aber bei deren bußgeldrechtlicher Verantwortlichkeit u. U. entschuldigend wirken.

Teil 5

Die Binnenhaftung der Organmitglieder in Bezug auf Rechtsanwendungsfehler Nachdem soeben die Außenhaftung der Gesellschaft als Vergleichsmaßstab und gleichsam als erster Ansatzpunkt für Einschränkungen der Verantwortlichkeit von Organmitgliedern für Rechtsanwendungsfehler – jedenfalls sofern darüber bereits ein regressfähiger Schaden der AG in Form der Verhängung von Bußgeldern oder der Inanspruchnahme durch Dritte auf Schadensersatz entfällt – in den Blick genommen wurde, gilt es sich nunmehr dezidiert den Voraussetzungen der Binnenhaftung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG1 zu widmen, was orientiert an der Trias der Haftungsvoraussetzungen erfolgen soll.

A. Die Pflichtverletzung i.S.v. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG Das Vorliegen einer Pflichtverletzung des handelnden Organmitglieds bildet das erste und für den Bereich der Rechtsanwendungsfehler auch wichtigste Element im Tatbestand der Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG. Prägend auf die Pflichtenstellung der Geschäftsleiter wirkt für diesen Bereich das aktienrechtliche Legalitätsprinzip, nach dem die AG wie jedes anderes Rechtssubjekt dazu verpflichtet ist, die sie betreffenden gesetzlichen Bindungen einzuhalten, und verbandsintern die Erfüllung dieser Aufgabe maßgeblich ihrem Vorstand als Leitungsorgan zukommt.2 Denn ein Rechtsanwendungsfehler zeichnet sich gerade dadurch aus, dass ein rechtswidriges Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis vorliegt. Andererseits sieht sich das Organmitglied gerade bei Bestehen einer unklaren Rechtslage einem Erkenntnisproblem darüber ausgesetzt, wie es für die Gesellschaft den durch Rechtsnormen vorgegebenen Pflichten überhaupt entsprechen kann. Vor dem Hintergrund dieses Spannungsfelds gilt es im Folgenden die Frage einer genaueren Prüfung zu unterziehen, wann bei einem Rechtsverstoß der Gesellschaft im Außenverhältnis auch verbandsintern von einer haftungsrelevanten Pflichtverletzung des jeweiligen Vorstandsmitglieds auszugehen ist.

1

Einen Überblick dazu siehe bereits oben bei Teil 3 C. Ausführlich zum externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzip siehe bereits oben bei Teil 3 D. 2

A. Die Pflichtverletzung i.S.v. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG

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Dafür ist zunächst abstrakt das Verhältnis zwischen Legalitätsprinzip und der verbandsinternen Verteilung des Risikos eines Irrtums über die Rechtslage in den Blick zu nehmen. Anschließend gilt es die Aus- und Wechselwirkungen zwischen gesetzlichen Bindungen und dem in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG kodifizierten unternehmerischen Ermessen auszuloten, bevor schließlich eine genauere Konkretisierung der Pflichterfordernisse für Organmitglieder im Hinblick auf die Erfüllung der externen rechtlichen Bindungen der AG versucht werden soll.

I. Aktienrechtliches Legalitätsprinzip und sachgerechte Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos im Verbandsinnenverhältnis Einige Stimmen des aktienrechtlichen Schrifttums3 scheinen nahezulegen, dass sich die Gesetzesbindung der AG und damit das aktienrechtliche Legalitätsprinzip im Verbandsinnenverhältnis so auswirkt, dass ein Rechtsverstoß der Gesellschaft im Außenverhältnis auch stets zum Vorliegen einer haftungsrelevanten Pflichtverletzung des betreffenden Organmitglieds führt. Gewendet auf Rechtsanwendungsfehler, die sich dadurch auszeichnen, dass ein Rechtsverstoß der AG in ihren Außenbeziehungen vorliegt, bedeutete dies also stets eine verbandsinterne Regressmöglichkeit für etwaige Schäden, die der Gesellschaft dadurch entstehen. Dies scheint vor dem Hintergrund, dass die Gesellschaft als juristische Person selbst nicht handlungsfähig ist und deshalb die Einhaltung der sie betreffenden gesetzlichen Bindungen, vor allem auch aus Präventionsaspekten, gerade bei ihren zuständigen Organen ansetzen muss, zu überzeugen. Nimmt man indes in den Blick, dass die rechtliche Pflichtenlage nicht selten unklar ist und auf diese Weise dem Vorstand einer AG stets innergesellschaftlich das Risiko eines Rechtsirrtums überantwortet wäre, ist die obige These durchaus einer genaueren Überprüfung zu unterziehen. 1. Die Unabhängigkeit des Verbandsinnen- vom Außenverhältnis a) Keine Bindungswirkung vorausgegangener gerichtlicher oder behördlicher Entscheidungen Besteht der Schaden, für den die Gesellschaft über die Binnenhaftung gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG Ersatz von den für sie handelnden Organmitgliedern erlangen will, in der Belastung mit einem Bußgeld oder der Inanspruchnahme durch einen Dritten auf Schadensersatz, so ist damit verbunden, dass ein behördliches oder gerichtliches Verfahren bereits absolviert ist, in dem ein Verstoß der AG gegen die an sie adressierten externen Rechtsbindungen festgestellt wurde. Möglich ist außerdem, dass über die Zurechnungsnorm des § 9 OWiG ein Bußgeld wegen einer derartigen 3 In diese Richtung wohl Abeltshauser, S. 213; Liebscher, in: Müller/Rödder, Beck’sches Handbuch AG, § 6 Rn. 130; Berg, AG 2007, 271, 273.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

Rechtsverletzung auch unmittelbar gegenüber dem handelnden Organmitglied selbst bereits ausgesprochen wurde. In prozessualer Hinsicht kommt diesen vorausgehenden Entscheidungen auch bei Bestehen von Rechtskraft im Hinblick auf die Feststellung einer Rechtsverletzung der AG, also eines möglichen Verstoßes des Vorstands gegen das aktienrechtliche Legalitätsprinzip, für die Regressfrage im Verbandsinnenverhältnis indes keine Bindungswirkung für den darüber entscheidenden Zivilrichter zu.4 Für eine rechtskräftige Verurteilung der Gesellschaft auf Leistung von Schadensersatz an einen Dritten aufgrund des Rechtsverstoßes, z. B. nach § 33 GWB oder § 37b WpHG, folgt dies bereits aus den subjektiven Grenzen der Rechtskraft. Zivilgerichtliche Urteile binden gemäß § 325 ZPO grundsätzlich nur die am Prozess beteiligten Parteien,5 erstrecken sich jedoch nicht persönlich auf gesetzliche Vertreter der Prozessparteien, wie etwa den nach § 78 AktG für die AG handelnden Vorstand.6 Auch behördliche Bußgeldbescheide oder strafgerichtliche Entscheidungen entfalten keinerlei inhaltliche Bindungswirkung in Bezug auf Tatsachen (siehe § 14 Abs. 2 Nr. 1 EGZPO) und die rechtliche Einordnung in einem nachfolgenden Zivilprozess.7 Insbesondere folgt aus der Einordnung eines Bußgeldbescheids als öffentliche Urkunde i.S.v. § 415, § 417 ZPO nichts Anderes, da sich die dort geregelte formelle Beweiskraft nur auf die äußeren Umstände erstreckt, z. B. die Tatsache dass die Verfügung ergangen ist, hingegen aber nicht deren inhaltliche Richtigkeit mit umfasst.8 b) Unzulässiger Schluss vom Schaden auf die Pflichtverletzung Ähnlich unzutreffend wäre es, in materieller Hinsicht ausgehend vom Vorliegen einer Rechtsverletzung der Gesellschaft im Außenverhältnis und eines daraus resultierenden Schadens in Form von Bußgeldern oder Schadensersatzansprüchen Dritter stets eine Pflichtverletzung des betreffenden Vorstandsmitglieds im Innenverhältnis zur Gesellschaft anzunehmen.9 Bereits vordergründig betrachtet, ließe sich insoweit der Gedanke eines unzulässigen Schlusses vom Schaden zurück auf die Pflichtverletzung offensichtlich nicht von der Hand weisen.10 Darüber hinaus würde eine solch pauschale Ableitung auch die Unterschiede in der Stellung und Pflichtenbindung der Gesellschaft im Außenverhältnis zu Dritten sowie des Vorstands4 So auch für die Wirkung von Entscheidungen in Buß- und Strafverfahren in Bezug auf die Organhaftung: Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 49 ff.; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 4 f.; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 98. 5 Ganz überwiegende Ansicht, siehe nur: BGH, NJW 1996, 395, 396; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 2; jeweils m.w.N. auch zur vereinzelt gebliebenen Gegenansicht. 6 Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 325 Rn. 4. 7 BGH, NJW-RR 2005, 1024 f.; Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 322 Rn. 302 f. 8 Statt aller siehe nur Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 415 Rn. 5 bzw. § 417 Rn. 2. 9 Siehe oben die Nachweise in Teil 5 Fn. 3. 10 Ähnlich Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 24; ders., ZIP 2005, 141, 144; ferner auch Habersack, in: FS U. H. Schneider, 2011, S. 429, 433.

A. Die Pflichtverletzung i.S.v. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG

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mitglieds im Innenverhältnis zur Gesellschaft verkennen, die es im Folgenden einer genaueren Betrachtung zu unterziehen gilt.11 2. Die Übertragung der allgemeinen Grundsätze über die Behandlung des Rechtsirrtums im Zivilrecht auf das Verbandsinnenverhältnis Zu erwägen wäre es ferner, ob nicht die Sorgfaltsanforderungen, welche im Außenverhältnis an die Gesellschaft gestellt werden, auf die Pflichtenlage des Vorstands im Verbandsinnenverhältnis übertragen werden könnten und insoweit insbesondere auf die zum allgemeinen Zivilrecht entwickelten Rechtsgrundsätze zum Rechtsirrtum zurückzugreifen wäre.12 Vordergründig betrachtet ließe sich dafür anführen, dass gerade jenes Verhalten, mit dem der Vorstand eine Haftung der Gesellschaft im Außenverhältnis begründet hat und das auf diese Weise für die AG schadensbegründend wirkte, vor allem bei der Inanspruchnahme auf Schadensersatz nach § 33 GWB bzw. § 37b WpHG, auch im Innenverhältnis unter denselben Maßstäben zu beurteilen ist und gleichsam erst recht zu einer Haftung des Vorstands führen müsse, zumal es um ein und dasselbe Verhalten geht, das es zu beurteilen gilt. Außerdem handelt es sich bei der Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gerade um eine dem Zivilrecht zuzuordnende Haftungsnorm. Die strengen Voraussetzungen, wie sie die Rechtsprechung für die Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern im Rahmen des Verschuldens bei zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen aufstellt,13 würden auf diese Weise gleichsam in das Verbandsinnenverhältnis transponiert und zur Leitlinie des Vorstandshandelns erhoben. Am Beispiel des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruches nach § 33 GWB14 exemplifiziert, würde dies bedeuten, dass einem Organmitglied nur dann keine haftungsrelevante Pflichtverletzung im Innenverhältnis vorzuwerfen wäre, wenn es für den Fall, dass es mit seiner Rechtsauffassung vor Gericht nicht durchzudringen vermag, bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer solchen anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Für die Vorstandspflichten bei unsicherer Rechtslage und Nichtbestehen von höchstrichterlicher Rechtsprechung hätte dies zur Folge, dass das mit einer zweifelhaften Rechtslage verbundene Risiko einer unzutreffenden Beurteilung dem Geschäftsleiter auferlegt wäre und nicht der Gesellschaft überantwortet werden soll. 11 Für eine strikte Trennung von Außen- und Innenverhältnis auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 64; so im Ausgangspunkt zutreffend auch Harzenetter, S. 96; allgemein dazu bereits auch oben bei Teil 3 E. 12 Dafür offenbar Schilling, in: Großkomm-AktG3, § 93 Anm. 16. 13 Ausführlich dazu siehe oben bei Teil 4 B. I. 3. a) sowie speziell zu § 33 GWB bei Teil 4 B. I. 1. 14 Siehe oben bei Teil 4 B. I. 1. m.w.N. in den dortigen Fn.

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Ein solcher Ansatz griffe jedoch zu kurz, da er insbesondere die unterschiedliche Pflichtenlage im Außen- und Innenverhältnis und die innergesellschaftliche Risikoverteilung verkennen würde. Ausgangspunkt der Überlegungen ist an dieser Stelle wiederum die strikte Unterscheidung zwischen Außenverhältnis der Gesellschaft zu Dritten und den Beziehungen zwischen der AG und dem jeweiligen Organmitglied.15 Zwar mag es auf den ersten Blick überzeugend erscheinen, wegen der Zurechnung des Vorstandsverhaltens an die Gesellschaft über § 31 BGB im Außen- und Innenverhältnis dieselben Anforderungen an das Verschulden bzw. die Pflichtwidrigkeit16 zu stellen, d. h. insbesondere den strengen Maßstab in Bezug auf die Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern im Zivilrecht auch auf die Pflichtenlage innerhalb der Aktiengesellschaft zu übertragen und damit zum Gegenstand des Regressanspruchs der Gesellschaft bei ihren Organmitgliedern nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zu machen. Eine solche Sichtweise berücksichtigt jedoch nicht ausreichend, dass die Bestimmung der jeweiligen Sorgfaltsanforderungen, insbesondere im Rahmen der Fahrlässigkeit, stets auch mit Blick auf eine sachgerechte Risikoverteilung und einen Interessenausgleich bezogen auf das konkrete rechtliche Verhältnis erfolgt.17 Charakteristisch für die gesetzlichen Pflichten, welche dem externen Legalitätsprinzip zuzuordnen sind, ist, dass diese sich von außerhalb des Aktiengesetzes an die Gesellschaft selbst richten.18 Besonders deutlich wird dies im Kartellverbot des § 1 GWB bzw. im dazugehörigen Freistellungstatbestand des § 2 GWB, die tatbestandlich an Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen adressiert sind, dessen Rechtsträger regelmäßig eine juristische Person ist, oder an der Verpflichtung des § 15 Abs. 1 WpHG zur Veröffentlichung von Insiderinformationen qua Ad-hoc-Mitteilung, welche im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich an die Eigenschaft des Inlandsemittenten anknüpft. Da die juristische Person selbst nicht handlungsfähig ist, ist es an ihren Organmitgliedern für die Gesellschaft diesen gesetzlichen Pflichten zu entsprechen. Tun sie dies nicht, wird ihr schädigendes Verhalten der Gesellschaft über § 31 BGB als eigenes zugerechnet. Innerhalb der zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche im Außenverhältnis, beispielsweise § 33 GWB oder § 37b WpHG, ist damit zur Bestimmung der Verschuldensanforderungen auf eine sachgerechte Risikoverteilung und den Interessenausgleich zwischen der Gesellschaft und dem jeweiligen Schadensersatzgläubiger abzustellen. Prägendes Charakteristikum für diese Beziehung ist insoweit, dass das mit einer unsicheren Rechtslage verbundene Risiko einer unzutreffenden Beurteilung grundsätzlich vom Schädiger zu tragen ist und nicht dem Schadensersatzgläubiger zugeschoben werden darf. Eng begrenzte Ausnahmen werden nur für Fälle der Unzumutbarkeit des Abwartens einer gerichtlichen Klärung 15

Siehe dazu auch bereits oben bei Teil 3 E. Innerhalb der Organhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG vollzieht sich wegen der Doppelfunktion des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG als „Pflichtengeneralklausel“ und Verschuldensmaßstab die maßgebliche Konkretisierung und Selektierung bereits auf Ebene der Pflichtverletzung, ausführlich dazu sogleich bei Teil 5 A. I. 4. 17 Soergel/Wolf, BGB, § 276 Rn. 90 ff. 18 Ausführlich zum externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzip siehe oben Teil 3 E. 16

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der Rechtslage zugelassen. Vor dem Hintergrund dieser Risikoverteilung ist auch der Anknüpfungspunkt und der Grad der Sorgfaltsanforderungen zu verstehen, nach denen ein Rechtsirrtum lediglich dann nicht vorwerfbar ist, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte.19 Vergegenwärtigt man sich, dass die Zurechnung des Vorstandsverhaltens an die Gesellschaft nach § 31 BGB – wie eben gezeigt – ohne Einfluss auf die Sorgfaltsanforderungen bleibt, die sich vielmehr nach dem jeweiligen Rechtsverhältnis, insbesondere mit Blick auf die damit verbundene Risikoverteilung zwischen den daran Beteiligten, bestimmen, so wird deutlich, dass, trotzdem formal ein und dieselbe Handlung zur Untersuchung steht, durchaus verschiedene Anforderungen im Hinblick auf die Erfüllung der aus der jeweiligen rechtlichen Beziehungen entspringenden Sorgfaltspflichten zu stellen sein können. Die strengen Maßstäbe, wie sie die Rechtsprechung im Hinblick auf Rechtsirrtümer im Außenverhältnis zu Dritten anlegt, sind damit jedenfalls nicht per se auch auf das Innenverhältnis des Vorstandsmitglieds zur Gesellschaft zu übertragen. Vielmehr gilt es die Risikoverteilung in Bezug auf die Unsicherheit der Rechtslage für das Innenverhältnis des Vorstands zur Gesellschaft gesondert zu untersuchen und daraus einen sachgerechten Sorgfaltsmaßstab für das Verbandsinnenverhältnis zu entwickeln.

3. Sachgerechte Verteilung der rechtlichen Risiken im Verbandsinnenverhältnis Im Außenverhältnis zwischen Gesellschaft und Dritten zeichnet sich die Rechtsprechung vor allem dadurch aus, dass rechtliche Risiken nicht dem Dritten zugeschoben werden sollen, sondern – wohl sachgerecht –20 weitestgehend dem Handelnden, d. h. dem späteren Schädiger, zu überantworten sind. Für den dortigen Interessenausgleich ist charakteristisch, dass es vom Willen des Handelnden abhängt, ob dieser trotz Wissen um die Unklarheit der Rechtslage an seinem Verhalten festhält. Der später dadurch geschädigte Dritte hat hingegen keinen Einfluss auf die Vornahme oder Nichtvornahme der Handlung. Hinzu tritt bei ihm die Situation, dass er bei Ablehnung des Verschuldens keinen Schadensersatz erhält, obwohl sich das Gericht in der Sache seiner Rechtsansicht angeschlossen hat.21 Handelt der Betreffende trotz Erkennbarkeit dieses Risikos, setzt er seine Interessen auf Kosten derjenigen des Gegenübers durch.22 Diese Maßstäbe lassen sich indes nicht nur rein formal wegen der Unterschiedlichkeit der Rechtsverhältnisse und der daran Beteiligten,23 sondern auch inhaltlich nicht auf die Beziehung zwischen AG und Vorstand übertragen. 19 20 21 22 23

Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 4 B. I. 3. m.w.N. in den dortigen Fn. Dazu siehe oben Teil 4 Fn. 271. Siehe zu dieser Risikoverteilung bereits oben bei Teil 4 B. III. 2. BGHZ 131, 346, 354. Dazu bereits soeben bei Teil 5 A. I. 2.

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a) Berücksichtigung der Stellung des Vorstands im Verbandsinnenverhältnis Zu kurz gegriffen wäre es, allein aus dem Umstand, dass es nach dem aktienrechtlichen Legalitätsprinzip innergesellschaftlich dem Vorstand obliegt, zu beurteilen und zu entscheiden, ob die Gesellschaft die ihr obliegenden externen Pflichten erfüllt, das Risiko der rechtlichen Fehleinschätzung ebenfalls weitgehend den Organmitgliedern zu überantworten. Für die sachgerechte Risikoverteilung ist insoweit vielmehr zu berücksichtigen, dass der Vorstand zur Gesellschaft in einem Organverhältnis steht und er auf dieser Grundlage dafür zu sorgen hat, dass die AG ihre gesetzlichen Pflichten erfüllt. War es für die strenge Verteilung des Risikos im Außenverhältnis ausschlaggebend, dass der Handelnde trotz zweifelhafter Rechtslage seine eigenen Interessen gegenüber denjenigen des Dritten durchzusetzen versuchte, so ist dagegen für das Organverhältnis charakteristisch, dass der Vorstand bei seiner Geschäftsführung „nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern ähnlich wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist“.24 Maßgeblich bei der Tätigkeit des Vorstands für die AG ist damit, dass dieser nicht seine eigenen Interessen wahrnimmt, sondern dem Unternehmensinteresse verpflichtet ist, das sich durch ein Konglomerat von Einzelinteressen auszeichnet, die es im konkreten Fall zu gewichten gilt.25 Im Unterschied zur Konstellation im Außenverhältnis ist für die Beziehung zwischen der AG und ihren Organmitgliedern nicht eine einseitige Interessendurchsetzung bei zweifelhafter Rechtslage auf Kosten von Drittinteressen zu konzedieren. Vielmehr besteht grundsätzlich sogar ein Interessengleichlauf, da es Aufgabe und oberste Leitlinie des Vorstands ist, dass Unternehmensinteresse zu konkretisieren und zu beachten. Die Problematik der unsicheren Rechtslage manifestiert sich in diesem Zusammenhang vielmehr in dem Erkenntnisproblem des Geschäftsleiters, welches Verhalten in der konkreten Situation dem Unternehmensinteresse entspricht, was also Inhalt der von diesem der AG qua Organverhältnis geschuldeten Leitungs- bzw. Geschäftsführungsaufgabe ist.26 Vor dem Hintergrund der dogmatischen Herleitung des externen Legalitätsprinzips betrachtet,27 obliegt es demnach dem Vorstand zu ermitteln, ob einerseits die Tatbestandsmerkmale einer Rechtsnorm erfüllt sind und damit, sofern es sich um eine zwingende gesetzliche Anordnung handelt, den durch diese Regelungen geschützten Interessen ein Abwägungsvorrang innerhalb der selbstverantwortlichen Bestimmung des Unternehmensinteresses zukommt mit der Folge, dass der Geschäftsleiter die für die Gesellschaft gesetzlich gebotene Handlung zu tun bzw. zu unterlassen hat, oder ob der

24

Siehe oben die Nachweise in Teil 3 Fn. 32. Dazu bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. a). 26 In diese Richtung auch Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 460 f., speziell zur Ausführungsverpflichtung des Vorstands in Bezug auf in rechtlicher Hinsicht zweifelhafte Hauptversammlungsbeschlüsse. 27 Ausführlich dazu oben bei Teil 3 D. III. 25

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Vorstand andererseits ohne derartige Bindungen das Unternehmensinteresse nach eigenem Leitungsermessen selbstverantwortlich konkretisieren kann. Anders als in der Situation der Gesellschaft im Außenverhältnis ist dem Vorstand auch nicht der Weg eröffnet, eine Haftung gegenüber der AG durch Unterlassung der rechtlichen zweifelhaften Handlung mit Sicherheit zu vermeiden. Denn selbst wenn dieser beispielsweise eine Insiderinformation per Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht, droht der Gesellschaft zwar kein Schadensersatzanspruch nach § 37b WpHG, für den diese über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG Regress bei ihren Organmitgliedern nehmen könnte. Wenn der Vorstand die Insiderinformation hingegen veröffentlichte, obwohl ein Aufschub über § 15 Abs. 3 WpHG rechtlich möglich gewesen wäre, kann der Gesellschaft jedoch ebenfalls ein über § 93 Abs. 2 Satz 1 regressfähiger Schaden entstehen, z. B. wenn dadurch eine avisierte Transaktion nicht mehr oder nur noch zu schlechteren finanziellen Kondition möglich ist. Auch hier käme es für die Binnenhaftung des Organmitglieds maßgeblich darauf an, inwieweit die rechtliche (Fehl-)einschätzung des Vorstands eine haftungsrelevante Pflichtverletzung begründet. Letztlich führt damit auch diese Konstellation wiederum zu der Frage nach der Vorwerfbarkeit eines Rechtsirrtums. Im Unterschied zur Gesellschaft im Außenverhältnis zu Dritten sieht sich der Vorstand demnach im Verbandsinnenverhältnis zur AG unabhängig von seiner konkreten Entscheidung stets potentiellen Haftungsgefahren ausgesetzt, die aus der Unsicherheit der Rechtslage resultieren. Vor allem steht den Organmitgliedern nicht die Möglichkeit offen, sich diesem Risiko durch Unterlassen der rechtlich unsicheren Maßnahme zu entledigen, bis eine rechtliche Klärung in irgendeiner Form erreicht ist. Denn, um das Beispiel von rechtlichen Unsicherheiten im Hinblick auf das Vorliegen der Aufschubtatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 3 WpHG noch einmal zu bemühen: ein Absehen vom Aufschub bedeutete eine sofortige Pflicht zur Veröffentlichung der Insiderinformation nach § 15 Abs. 1 WpHG, durch die ebenfalls der Gesellschaft regressfähige Schäden entstehen können. Organmitglieder befinden sich bei Unsicherheit der Rechtslage im Rahmen der Erfüllung von Pflichten, die dem externen Legalitätsprinzip zuzuordnen sind, demnach gewissermaßen in einer Zwangslage.28 Die strengen gerichtlichen Sorgfaltsanforderungen, welche die Rechtsprechung grundsätzlich an die Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern stellt,29 sind vor dem Hintergrund der verhaltenssteuernden Wirkung und des Gebots der Schadensprävention darauf ausgerichtet, den Handelnden bei unsicherer Rechtslage im Zweifel zum Absehen von dem beabsichtigten Verhalten zu bewegen. Da dem Vorstand im Innenverhältnis hingegen auch bei Nichtvornahme der in rechtlicher Hinsicht nicht 28 Wie hier Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 461 ff. („die Entscheidungsnotlage eines Geschäftsführungsschuldners bei Rechtszweifeln über den Inhalt der geschuldeten Geschäftsführung“); so im Ansatz wohl auch, jedoch mit unzutreffenden Folgerungen Schwintowski/Klaue, WuW 2005, 370, 376 („In diesen – schwierigen – Fällen muss die Geschäftsleitung eine Entscheidung treffen“) zur kartellrechtlichen Legalausnahme. 29 Ausführlich dazu siehe oben bei Teil 4 B. I. 3. a) sowie speziell zum Kartellrecht bei Teil 4 B. I. 1.

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sicher einzuschätzenden Handlung potentiell eine haftungsrechtliche Inanspruchnahme durch die Gesellschaft droht, lassen sich auch diese verhaltenssteuernden Erwägungen zur Rechtfertigung eines strengen Sorgfaltsmaßstabs im Außenverhältnis nicht auf das Verbandsinnenverhältnis übertragen. Die Interessen- und Risikolage im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Vorstand weist nach alledem deutliche Unterschiede zur derjenigen auf, die für das Außenverhältnis zwischen AG und Dritten prägend ist. Dies spricht dagegen, die strengen Sorgfaltsanforderungen, die die Rechtsprechung im Zivilrecht an die Nichtvorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern knüpft, auf das Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Organmitgliedern zu übertragen. Vielmehr muss dort aus den vorstehend dargelegten Gründen ein milderer Maßstab Platz greifen.30 b) Vergleich zur Behandlung von Rechtsirrtümern in der Rechtsprechung bei anderen Tätigkeiten im Fremdinteresse Dieser Befund lässt sich auch mit der Judikatur zu anderen Tätigkeiten abstützen, die vergleichbar zur Vorstandsaufgabe nicht die Durchsetzung der eigenen Interessen zum Gegenstand haben, sondern sich vielmehr ebenfalls dadurch auszeichnen, treuhänderisch mehrseitigen (Fremd-)Interessen verpflichtet zu sein.31 Für diese Bereiche hat die Rechtsprechung explizit von einer Anwendung der strengen Grundsätze über die Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern abgesehen. So wurde es beispielsweise einem WEG-Verwalter unter ausdrücklicher Abkehr von den strengen Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Judikatur zur Entschuldigung von Rechtsirrtümern nicht zum Vorwurf gemacht, dass er bei zweifelhafter Rechtslage – im Nachhinein – unzutreffend das Vorliegen eines wichtigen Grundes annahm und deshalb seine Zustimmung zu Umbaumaßnahmen versagte.32 Ebenfalls Nachsicht in Bezug auf die Sorgfaltsanforderungen beim Rechtsirrtum übten aus diesem Grunde das Reichsgericht33 und das OLG Köln34 für den Insolvenzverwalter bei zweifelhaften Rechtsfragen. 30

So auch Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 461. Wie hier Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 461 f., vor dem Hintergrund der Ausführungsverpflichtung des Vorstands in Bezug auf in rechtlicher Hinsicht zweifelhafte Hauptversammlungsbeschlüsse. 32 BGHZ 131, 346, 353 ff.: „Die strengen Voraussetzungen, die die Rechtsprechung an die Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums des Schuldners gestellt hat, gehen auf die Überlegung zurück, dass derjenige schuldhaft handelt, der seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt. So liegen die Dinge beim Rechtsirrtum des Verwalters über die Zustimmungspflicht nicht. Die Entscheidung über die Zustimmung trifft er nicht im eigenen Interesse, er nimmt vielmehr Interessen Dritter wahr, deren Geschäft er besorgt.“ 33 RGZ 39, 94 ff., 101: „Der Beklagte (sc. Konkursverwalter, Ergänzung des Verfassers) hatte nicht die Wahl, ob er überhaupt etwas thun, oder lassen wollte; er mußte in der einen oder anderen Weise verfahren; bei solcher Sachlage kann von einem Handeln eines Konkursverwalters auf eigene Gefahr nicht die Rede sein.“ 31

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4. Lokalisierung auf Ebene der Pflichtwidrigkeit Innerhalb der Prüfungstrias des Haftungstatbestands des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG35 ist die Problematik der Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos und dessen Auswirkungen auf das aktienrechtliche Legalitätsprinzip bereits auf Ebene der objektiven Pflichtenbindung zu verorten.36 Soweit für Ausnahmen von der Pflicht zur Befolgung gesetzlicher Bindungen, – besser – für eine „sachgerechte Anwendung des Legalitätsprinzips“37, vereinzelt im älteren Schrifttum38 allein die Verschuldensebene unter Berücksichtigung der Dogmatik über den unverschuldeten Rechtsirrtum als maßgeblich erachtet wurde, berücksichtigt dies die Besonderheiten des § 93 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AktG nicht in ausreichendem Maße. Ähnlich dazu ordnet die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum39 jedenfalls die Inanspruchnahme von Rechtsrat40 durch das Vorstandsmitglied bei auftretenden rechtlichen Fragen nicht dem Bereich der Pflichtverletzung zu, sondern nimmt insoweit nur eine entschuldigende Wirkung im Rahmen der organschaftlichen Binnenhaftung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG an. Von einer Verortung auf dieser Ebene geht offenbar auch die Regierungsbegründung zum UMAG41 aus, nach der es für gesetzeswidriges Verhalten zwar keinen „sicheren Hafen“ i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG42 gebe, es jedoch „im Einzelfall am Verschulden fehlen“ könne. Spricht man der Anordnung in § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, wonach nach die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden haben, mit der wohl überwiegenden 34 OLG Köln, NJW 1991, 2570, 2571: „Daß der Konkursverwalter hierbei (sc. bei Beurteilung der Eigentumsverhältnisse von unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Motoren, die in eine Anlage der Gemeinschuldnerin eingebaut worden waren) nicht zum richtigen Ergebnis gelangt ist, indiziert noch keine Fahrlässigkeit. Mit Rücksicht auf die dem Konkursverwalter obliegende Pflicht, die Interessen der Gläubiger zu wahren, kann die Beurteilung nicht den strengen Maßstäben unterliegen, wie sie z. B. im Rahmen von § 285 BGB (sc. nunmehr § 286 BGB) an das Verhalten des nicht leistenden Schuldners angelegt werden.“; zustimmend aus dem Schrifttum: MünchKomm/Brandes, InsO, §§ 60, 61 Rn. 92; Andres/Leithaus, InsO, §§ 60, 61 Rn. 17. 35 Überblicksartig zu den tatbestandlichen Voraussetzungen von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG bereits oben bei Teil 3 C. 36 Wie hier Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 97; Fleischer, BB 2008, 1070, 1071; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 92 Fn. 47; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 524; wohl auch Bastuck, S. 69. 37 Mit dieser Terminologie Fleischer, ZIP 2005, 141, 149. 38 So Schilling, in: Großkomm-AktG3, § 93 Anm. 16. 39 So etwa Semler, AG 2005, 321, 327; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 255, der jedoch inkonsequent in Fn. 873 bei Vertrauen auf unrichtigen Rechtsrat bereits die Pflichtwidrigkeit entfallen lassen will; zu Recht ausdrücklich für eine Verortung auf Pflichtenebene aber Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1405. 40 Ausführlich dazu sogleich bei Teil 5 A. III. 1. d). 41 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 42 Näher dazu sogleich unter Teil 5 A. II.

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Ansicht in der Rechtslehre zu Recht eine Doppelnatur43 zu, so dass darin neben der Funktion einer Umschreibung des Sorgfaltsmaßstabes für Vorstandsmitglieder auch diejenige einer generalklauselartigen Ausgestaltung eines „Auffangtatbestandes“ für die Pflichtenbindung des Vorstands zu sehen ist, wird ein weitgehender Gleichlauf von Pflichtverletzung und Verschulden im Rahmen des Haftungstatbestands von § 93 Abs. 2 AktG deutlich.44 Insbesondere sind sowohl die jeweiligen Pflichtenanforderungen als auch der Verschuldensmaßstab unabhängig von den individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen des betreffenden Vorstandsmitgliedes, allein objektiv am Maßstab eines ordentlichen Geschäftsleiters orientiert und für den Einzelfall konkretisiert an der jeweiligen Aufgabe zu bestimmen.45 Besondere Gründe, die dafür sprächen, die Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos aus diesem Gleichlauf von Pflichtenbindung und Verschuldensmaßstab auszunehmen und mögliche Differenzierungen im Hinblick darauf erst im Rahmen letzterer Prüfung zu lokalisieren, die also ein ausnahmsweises Auseinanderfallen von Pflichtenbindung und Verschulden rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Vor allem lässt sich dafür nicht ins Feld führen, dass rechtswidriges Verhalten der Gesellschaft im Außenverhältnis per se zu einer Pflichtverletzung im Innenverhältnis führt.46 Dies wird zwar vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips regelmäßig der Fall sein, wegen der verbandsinternen Risikoverteilung bei unklarer Rechtslage jedoch nicht stets. Argumentativ abstützen lässt sich dieses Ergebnis zusätzlich mit dem Umstand, dass die Organhaftung anders als beispielsweise die Pflichtenbindung von Arbeitnehmern nicht erfolgsbezogen ausgestaltet ist.47 Daraus folgt, dass im Rahmen der Pflichtenbindung der Organmitglieder ein Pflichtenverstoß nicht bereits bei jedem bloßen Abweichen der getroffenen von der Idealentscheidung anzunehmen ist, sondern ein solcher vielmehr erst in einem normativ wertenden Vergleich orientiert am Grad der betreffenden Abweichung der getroffenen von der Idealentscheidung zu ermitteln ist.48 Bezogen auf die Lokalisierung von Einschränkungen bedeutet dies, dass im Bereich der Organhaftung die Pflichtverletzung dafür der rechte Ort ist, während dies demgegenüber im Rahmen der weitgehend erfolgsbezogenen Arbeitnehmerpflichten über die Grundsätze der betrieblich veranlassten Tätigkeit49 erst auf Verschuldensebene möglich ist. Schließlich wohnt einer derartigen Einordnung der Vorteil inne, dass bei Einhaltung der Sorgfaltsanforderungen im Zusammenhang mit Rechtsanwendungs43

Zu dieser Einordnung bereits oben bei Teil 3 C. I. mit weiteren Nachweisen in Fn. 28 (auch zur Gegenansicht). 44 Statt vieler siehe nur MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 158; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 93 Rn. 205, jeweils m.w.N. 45 Allgemein dazu bereits oben Teil 3 C. I. 46 Dazu bereits oben bei Teil 5 A. I. 1. 47 So auch M. Roth, S. 51; zur Ablehnung einer Erfolgshaftung für § 93 Abs. 2 AktG siehe oben Teil 3 C. II. 48 Plastisch Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2086. 49 Siehe dazu noch unten bei Teil 5 D. II. 2. a) cc) (3) (a).

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fehlern Vorstandsmitglieder bereits vom Verdikt der Pflichtverletzung verschont bleiben. Dies zeitigt vor allem Auswirkungen für solche aktienrechtlichen Vorschriften, die unabhängig vom Verschulden tatbestandlich bereits an das Vorliegen einer Pflichtverletzung anknüpfen, wie z. B. im Rahmen der Abberufung aus wichtigem Grund das Regelbeispiel nach § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG.50 Rein praktisch bietet eine derartige Einordnung im Bereich der Pflichtverletzung überdies den Vorteil, dass ein Vorstandsmitglied vor dem Hintergrund negativer Öffentlichkeitswirkung, insbesondere auch mit Blick auf den Kapitalmarkt und der dortigen Reputation der Gesellschaft, bereits nicht mit dem Stigma einer Pflichtverletzung belegt wäre. Der Ausschluss einer Haftung erst auf Ebene des Verschuldens ist demgegenüber nicht nur wegen des eben dargestellten Gleichlaufs der Maßstäbe zur Pflichtenbindung nicht angezeigt, sondern böte im Hinblick auf die Öffentlichkeitswirksamkeit einer dabei denklogisch vorher festgestellten Pflichtverletzung auch keine volle nachträgliche Kompensation. 5. Abstrakter Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen Das Vorliegen einer anderen Interessenlage und Verteilung der Risiken zeitigt auch unmittelbare Auswirkungen auf den abstrakten Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen, den es im Folgenden zu bestimmen gilt. Ausdruck und Umsetzung der Überantwortung des rechtlichen Risikos an den Handelnden im Außenverhältnis bildet der von der Rechtsprechung gewählte Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen.51 Danach ist maßgeblich, ob der Betreffende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte,52 d. h. der Fahrlässigkeitsvorwurf ist nicht nur auf die sorgfältige Bildung des eigenen Rechtsstandpunktes bezogen, sondern erstreckt die Erkennbarkeit auch auf das (Prozess-)Risiko, in einem Entscheidungsverfahren vor Gericht mit dem eingenommenen rechtlichen Standpunkt nicht zu unterliegen. Vor dem Hintergrund einer anderen Interessenlage und Risikoverteilung im Verbandsinnenverhältnis sowie der damit verbundenen Etablierung eines milderen Maßstabs erscheint es demgegenüber nicht sachgerecht, die Sorgfaltsanforderungen auch auf die Einschätzung der Gerichtsfestigkeit der betreffenden Rechtsauffassung zu erstrecken. Vielmehr ist insoweit allein auf eine sorgfältige Konstituierung der Rechtsposition durch das betreffende Organmitglied als abstraktem Maßstab abzustellen. Diese Anknüpfung führt zu einer interessengerechten Verteilung des rechtlichen (Irrtums-)Risikos im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Organmitgliedern. 50 Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 61 f. weisen zutreffend darauf hin, dass damit eine Abberufung des Vorstandsmitglieds nur im Hinblick auf das Regelbeispiel der „groben Pflichtverletzung“ i.S.v. § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG ausgeschlossen ist, eine solche anknüpfend an andere wichtige Gründe z. B. wegen nachhaltiger Störung der Vertrauensgrundlage zum Aufsichtsrat indes weiterhin möglich ist. 51 Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 4 B. I. 3. b). 52 Dazu siehe die Nachweise in Teil 4 Fn. 72.

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Der Vorstand wird so weiterhin dazu angehalten, die Rechtslage genau zu eruieren, sich darüber ein den Umständen entsprechendes, möglichst zutreffendes Bild zu verschaffen und ein so ermitteltes Ergebnis seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Ihm wird es unter Berücksichtigung seiner Zwangslage indes nicht nachteilig angelastet, wenn ein Gericht später diese sorgfältig ermittelte Rechtsposition nicht zu teilen vermag. Dies Risiko ist vielmehr bei der Gesellschaft zu lokalisieren. Abstützen lässt sich ein solcher Anknüpfungspunkt der Sorgfaltsanforderungen wiederum mit den Erfordernissen die Rechtsprechung53 und Schrifttum54 für vergleichbare Tätigkeiten im Fremdinteresse zugrunde legen. Exemplarisch hat der BGH55 insoweit für die Pflichtenlage eines WEG-Verwalters angenommen, dass ein Irrtum diesem nicht angelastet werden kann, wenn „er sein Urteil, die rechtlichen Voraussetzungen […] seien nicht erfüllt, mit Sorgfalt gebildet hat.“ Von einem solchen abstrakten Anknüpfungspunkt der Pflichterfordernisse geht überwiegend offenbar – jedoch ohne nähere Begründung – auch das aktienrechtliche Schrifttum56 aus. Klarzustellen ist aber, dass es innerhalb der sorgfältigen Konstituierung der eigenen Rechtsposition selbstverständlich auch von Bedeutung ist, wie die Aussichten stehen, mit dem betreffenden Standpunkt vor Gericht tatsächlich letztinstanzlich zu obsiegen. Unterschiede zu einer Anknüpfung der Sorgfaltsanforderungen daran, mit dem Rechtsstandpunkt vor Gericht nicht zu unterliegen,57 ergeben sich aber bereits formal dadurch, dass die Gerichtsfestigkeit innerhalb der sorgfältigen Konstituierung der eigenen Rechtsposition lediglich ein – wenn auch bedeutsamer – Faktor von mehreren ist, der durch andere überwogen werden kann.58 Ganz deutlich tritt dieser Unterschied bei völlig ungeklärter Rechtslage zu Tage. Während bei einer zusätzlichen eigenständigen Anknüpfung an die Gerichtsfestigkeit der eigenen Position in diesen Konstellationen ob der Unklarheit der Rechtslage regelmäßig auch ein Unterliegen vor Gericht mit einzukalkulieren ist, eröffnet ein alleiniges Abstellen auf die sorgfältige Bildung der eigenen Rechtsposition insoweit grundsätzlich einen deutlich breiteren haftungsfreien Hand-

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BGHZ 131, 346, 355 (zum WEG-Verwalter); OLG Nürnberg, ZIP 1986, 244, 246. So zur Haftung des Insolvenzverwalters etwa: MünchKomm/Brandes, InsO, §§ 60, 61 Rn. 92; Andres/Leithaus, InsO, §§ 60, 61 Rn. 17. 55 So wörtlich BGHZ 131, 346, 355. 56 Siehe etwa MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 67 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 32; ders., ZIP 2005, 141, 150; ders., BB 2008, 1070, 1071; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 99; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93. 57 Ausführlich zu diesem Anknüpfungspunkt der Sorgfaltsanforderungen bei der zivilrechtlichen Außenhaftung der Gesellschaft siehe oben bei Teil 4 B. I. 3. b). 58 In diese Richtung wohl auch Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 92, nach dem die Pflichtwidrigkeit nicht bereits dann ausscheidet, wenn die Rechtsposition „(noch) vertretbar ist, jedoch mit großer Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass im Streitfall die Gerichte abweichend entscheiden werden.“ 54

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lungsrahmen für Organmitglieder, der der verbandsinternen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos sachgerecht Rechnung trägt.59 6. Zusammenfassung Unabhängig von der konkreten Ausformung der Sorgfaltspflichten bezogen auf einzelne Anforderungen, ist allgemein im Rahmen der Binnenhaftung des Vorstands nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG von einem milderen Maßstab als demjenigen auszugehen, an dem sich Rechtsirrtümer im Außenverhältnis zu Dritten messen lassen müssen. Gegenteiliges lässt sich insbesondere nicht daraus schließen, dass es sich um ein- und dasselbe Vorstandsverhalten handelt, das es zu bewerten gilt. Vielmehr sind hinsichtlich der Sorgfaltsanforderungen Innen- und Außenverhältnis strikt voneinander zu trennen. Daraus folgt nicht nur, dass grundsätzlich nicht allein von einem Gesetzesverstoß im Außenverhältnis, durch den ein Schaden für die Gesellschaft entstanden ist, auf eine regressfähige Pflichtverletzung des betreffenden Organmitglieds im Verbandsinnenverhältnis geschlossen werden kann, sondern auch, dass die strengen Grundsätze des Außenverhältnisses im Hinblick auf die zivilrechtliche Behandlung der Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern nicht per se auch im Verbandsinnenverhältnis zur Anwendung kommen. Vielmehr sind die jeweiligen Maßstäbe insbesondere mit Blick auf das spezifische Verhältnis zu entwickeln. Während es danach für das Außenverhältnis sachgerecht erscheint, den Dritten nicht mit dem Risiko einer unklaren Rechtslage zu belasten, ist das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Organmitgliedern insoweit vor allem dadurch geprägt, dass sich der betreffende Vorstand unabhängig davon, welche Entscheidung er trifft, einer potentiellen Haftungsgefahr ausgesetzt sieht. Dies rechtfertigt die Anlegung eines milderen Sorgfaltsmaßstabs. Als Bezugspunkt der Erfordernisse ist es in diesem Zusammenhang ausreichend, wenn er den eingenommenen Rechtsstandpunkt sorgfältig gebildet hat. Zu weit ginge es indes, dem Organmitglied jedoch darüber hinaus zuzumuten, das es mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht habe rechnen müssen. Untermauern lässt sich dieses Ergebnis mit der Behandlung von Rechtsirrtümern in der Rechtsprechung zu anderen Tätigkeiten im mehrseitigen Fremdinteresse, die eine treuhänderische oder ähnlich gelagerte Bindung aufweisen. Zu berücksichtigen ist diese Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos und die damit verbundene sachgerechte Anwendung des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips wegen der „Doppelnatur“ des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG als Pflichtengeneralklausel und Verschuldensmaßstab, deren Anforderungen beide allein objektiv zu bestimmen sind, bereits auf Ebene der Pflichtverletzung.

59 Dezidiert zu den Sorgfaltsanforderungen bei ungeklärter Rechtslage siehe sogleich bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (c).

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

II. Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG Einer Untersuchung der konkreten Vorstandspflichten im Hinblick auf die Bestimmung der rechtlichen Pflichtenlage vorgelagert ist die Frage zu beantworten, ob und inwieweit dafür der Anwendungsbereich von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eröffnet ist, mit dem das unternehmerische Ermessen eine Regelung im deutschen Aktienrecht gefunden hat.60 Danach liegt eine haftungsrelevante Pflichtverletzung nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information und zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Auf die Pflichtenbindung wirkt sich dies in zweierlei Hinsicht aus. Zum einen wäre in materieller Hinsicht, sofern der Anwendungsbereich eröffnet ist, bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Pflichtverletzung qua Gesetz ausgeschlossen. Das bedeutet, jedenfalls insoweit wären konkrete gesetzliche Maßstäbe vorgegeben, an denen das Vorstandsverhalten zu messen wäre.61 Darüber hinaus würde sich über die Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG in prozessualer Hinsicht der Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle von einer inhaltlichen zu einer mehr prozeduralen Überprüfung unter weitgehender Respektierung des konkreten Ergebnisses der betreffenden Vorstandsentscheidung verschieben.62 Im Tatbestand des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist die Frage der Anwendbarkeit maßgeblich beim Merkmal der unternehmerischen Entscheidung als Einfallstor des unternehmerischen Ermessens verortet, das es im Folgenden vor dem Hintergrund von Rechtsanwendungsfehlern näher zu untersuchen gilt. 1. Bestandsaufnahme a) Die überwiegende Ansicht im Schrifttum Unabhängig vom großen Variationsspektrum, das im Rahmen der Definitionsansätze zum Begriff der unternehmerischen Entscheidung63 zu beobachten ist, besteht 60

Siehe bereits oben Teil 3 C. I. 2. Dies gilt unabhängig von der umstrittenen dogmatischen Einordnung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, dazu siehe oben bei Teil 3 C. I. 2. mit Nachweisen in Fn. 37, 38, 39. 62 Siehe dazu bereits oben bei Teil 3 C. I. 2. mit Nachweisen in Fn. 48 sowie ausführlich unten bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (b) (cc). 63 Im Anschluss an den Entscheidungsbegriff der Betriebswirtschaftslehre Mutter, S. 23; ausgehend von der Verhaltenspsychologie, insbesondere der Gefahr von sog. Rückschaufehlern (hindsight bias) z. B. S. H. Schneider, DB 2005, 707, 708 ff., nach dem eine „Entscheidung“ vorliegt, wenn mehrere tatsächlich mögliche und rechtlich zulässige Handlungsalternativen bestehen, und diese „unternehmerisch“ ist, wenn zum Ex-ante-Zeitpunkt der Entscheidung Informationen über den weiteren Geschehensablauf nicht zur Verfügung stehen, die ex-post bekannt sein werden und deshalb nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden kann, ob eine bestimmte Entscheidung sich positiver oder negativer als die anderen Entscheidungsmöglichkeiten auswirkt; ähnlich Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256; die Zukunfts61

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im juristischen Schrifttum weitestgehend Einigkeit darüber, dass rechtlich gebundene Entscheidungen grundsätzlich nicht davon umfasst sind und sich damit der Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG jedenfalls nicht auf den Schutz gesetzeswidriger Entscheidungen erstreckt.64 Eine solche Deutung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG weiß auch die Regierungsbegründung zum UMAG auf ihrer Seite, mit welchem die Kodifikation des unternehmerischen Ermessens im deutschen Aktienrecht vollzogen wurde.65 Dort heißt es ausdrücklich,66 die Regelung gehe von einer Differenzierung zwischen fehlgeschlagenen unternehmerischen Entscheidungen auf der einen Seite und der Verletzung sonstiger Pflichten (Treuepflichten; Informationspflichten; sonstige allgemeine Gesetzes- und Satzungsverstöße) andererseits aus, wobei ein Verstoß gegen diese letztere Pflichtengruppe von der Bestimmung nicht erfasst sei. Die unternehmerische Entscheidung stehe im Gegensatz zur rechtlich gebundenen Entscheidung; für illegales Verhalten gebe es keinen „sicheren Hafen“ im Sinne einer haftungstatbestandlichen Freistellung, es könne aber im Einzelfall am Verschulden fehlen. Inhaltlich knüpfen die Begründungslinien insoweit maßgeblich an das aktienrechtliche Legalitätsprinzip und den allgemeinen Geltungsanspruch der Rechtsordnung an. Denn danach finde der Freiraum, den § 76 Abs. 1 AktG Vorstandsmitgliedern zur eigenverantwortlichen Leitung der AG zumisst und aus dem auch das unternehmerische Ermessen des Vorstands abzuleiten ist,67 stets dort seine Grenze, wo die Gesellschaft im Außenverhältnis den durch den Gesetzgeber gezogenen

bezogenheit oder ein gewisses Risiko betonend indes Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4 f; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 19; Semler, in: FS Ulmer, 2003, S. 627 f.; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 442; kritisch zu letzterem Verständnis hingegen Koch, ZGR 2006, 769, 787 f.; Spindler, NZG 2005, 865, 871 sowie Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2085 ff., nach der eine unternehmerische Entscheidung – allgemein definiert – grundsätzlich jede Betätigung eines Vorstands im Außenverhältnis erfasst, mit welcher dieser von seiner aus § 76 Abs. 1 AktG folgenden Leitungsmacht Gebrauch macht, um den mit der AG verfolgten Unternehmenszweck zu erfüllen. 64 Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256; Ihrig, ZIP 2004, 2098, 2103 ff.; Fleischer, ZIP 2004, 685, 690; Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2085; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4 f; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 21; U. H. Schneider, DB 2011, 99, 100; S. H. Schneider, DB 2005, 707, 711 unter ausdrücklichem Hinweis auf kapitalmarkt- und kartellrechtliche Pflichten; ferner Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 95 f.; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 91 f.; Zimmermann, WM 2008, 433, 435; letztere unter alleiniger Betrachtung des Kartellrechts; siehe auch Paefgen, AG 2004, 245, 251 f.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 16, 48; ferner nunmehr auch OLG Düsseldorf, AG 2010, 126, 128 – IKB. 65 Dazu bereits oben bei Teil 3 C. I. 2. 66 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 67 Diese Verortung des unternehmerischen Ermessens entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, siehe z. B. BGHZ 135, 244, 253 – ARAG/Garmenbeck, sowie der ganz überwiegenden Ansicht im Schrifttum, siehe nur MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 35; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 59 ff., jeweils m.w.N.; monographisch: M. Roth, S. 48 ff.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 35 ff.

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Rahmen verlässt.68 Die für eine unternehmerische Entscheidung bereits denklogisch vorausgesetzte Mehrheit von Handlungsmöglichkeiten, zwischen denen das Organmitglied im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens wählen kann, ergebe sich nur dann, wenn mindestens zwei rechtmäßige Handlungsalternativen bestehen, von denen jedenfalls eine auch tatsächlich ausgesucht wird.69 Anhaltspunkte für ein solches Verhältnis zwischen aktienrechtlichem Legalitätsprinzip und unternehmerischem Ermessen werden auch in der berühmten ARAG/ Garmenbeck-Entscheidung des BGH ausgemacht, mit der das unternehmerische Ermessen in der deutschen höchstrichterlichen Rechtsprechung festgeschrieben wurde und die nach dem Willen des Gesetzgebers70 auch der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zugrunde liegt. Der BGH formulierte dort, dass eine Grenze des unternehmerischen Handlungsspielraums des Vorstands u. a. dann erreicht sei, wenn dessen Verhalten aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss.71 Hieraus wird der Schluss gezogen, dass damit jedenfalls auch die gesetzliche Pflichtenbindung des Vorstands gemeint sei.72 Darüber hinaus wird zur Begründung auch auf die Zwecksetzungen rekurriert, die der Einräumung eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren unternehmerischen Handlungsfreiraums zugrunde liegen und die im rechtlich gebundenen Bereich gerade nicht einschlägig seien. Zum einen geht es darum, im Rückgriff auf Erkenntnisse der Verhaltenspsychologie sog. Rückschaufehlern (hindsight bias) vorzubeugen, die dadurch entstehen, dass ein Richter, wenn er sich bei seiner Entscheidung über den Sachverhalt ex post eine Meinung über die Pflichtwidrigkeit eines Verhaltens zu bilden hat, von der Kenntnis des Fortgangs des Geschehens, insbesondere des später eingetretenen Schadens, beeinflusst wird und damit tendenziell eher dazu neigt, die Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit eines Pflichtenverstoßes, mithin pflichtwidriges Verhalten anzunehmen.73 Ferner ist durch die Schaffung eines Freiraums für unternehmerisches Handeln risikoaversem Verhalten der Geschäftsleiter zu begegnen, die durch die Gefahr einer persönlichen Haftung daran gehindert werden könnten, sich bietende Geschäftschancen der Gesellschaft, mit denen stets

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Paefgen, AG 2004, 245, 251. So S. H. Schneider, DB 2005, 707, 709 f. 70 Siehe dazu bereits oben bei Teil 3 C. I. 2. 71 BGHZ 135, 244, 253 f. – ARAG/Garmenbeck. 72 So Fleischer, ZIP 2005, 141, 146; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 178; ders., AG 2004, 245, 252. 73 Statt vieler siehe nur Fleischer, ZIP 2004, 685, 686; ders., in: FS H. Wiedemann, 2002, 827, 832; S. H. Schneider, DB 2005, 707, 708 ff. mit Fn. 20; Schäfer, ZIP 2005, 1253 f.; kritisch zur hindsight bias als Rechtfertigung des unternehmerischen Ermessens dagegen Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2086 mit dem Hinweis, dass eine solche Gefahr nahezu jedem Haftungsprozess immanent sei; ebenso Jungmann, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 831, 836 f. 69

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auch ein gewisses Risiko im Hinblick auf einen Fehlschlag verbunden ist, sachgerecht und vernunftsvoll wahrzunehmen.74 Da sich die hier zu untersuchenden Rechtsanwendungsfehler75 gerade dadurch auszeichnen, dass letzten Endes ein Gericht die rechtliche Pflichtenlage der Gesellschaft anders beurteilt, also deren Verhalten als rechtswidrig deklariert, bliebe damit nach der ganz überwiegenden Ansicht im Schrifttum der Anwendungsbereich von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG für diesen Bereich generell verschlossen. b) Andere Auffassungen In jüngerer Zeit sind jedoch im Schrifttum auch Stimmen zu beobachten, die in mehr oder weniger großem Umfang die Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG in direkter oder entsprechender Anwendung auch für den durch Rechtsnormen determinierten Bereich fruchtbar machen wollen. Am weitesten gehen dabei Sieg/Zeidler76, die für den Fall, dass eine gesetzliche Regelung nicht oder nur mittelbar auf den Schutz des Gesellschaftsvermögens abzielt, auch bei einem Gesetzesverstoß eine unternehmerische Entscheidung i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG annehmen wollen und als Beispiel dafür eine nach § 1 GWB verbotene Kartellabsprache heranziehen. Nach Kocher77 kommt im Rahmen einer fallgruppenspezifischen Auffächerung die Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bei Bestehen einer unsicheren Rechtslage,78 partiell bei der Gesellschaft nützlichen Gesetzesverletzungen sowie für den Bereich der Bildung einer ausreichenden Informationsgrundlage in Betracht. Letztere Erstreckung erwägen unter lediglich entsprechender Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auch weitere Stimmen des juristischen Schrifttums.79

74 Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2084; Paefgen, AG 2004, 245, 247; Fleischer, in: FS H. Wiedemann, 2002, S. 827, 830; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2066; Schäfer/Ott, S. 645; ähnlich im Ansatz auch BGH, ZIP 1997, 1027, 1029 (zur KGaA); dieser Gedanke findet sich ferner bereits in der amtlichen Begründung zu § 84 AktG 1937 (abgedruckt bei Klausing, S. 71), nach der Vorstandsmitgliedern durch zu strenge Haftungsanforderungen nicht „jeder Mut zur Tat genommen“ werden dürfe; diesen Gesichtspunkt als alleinige Rechtfertigung für § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ansehend: Jungmann, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 831, 839 ff. 75 Zum Begriffsverständnis siehe oben bei Teil 2 B. 76 Sieg/Zeidler, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 3 Rn. 20 f. 77 Kocher, CCZ 2009, 215, 216 ff. 78 In diese Richtung auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 521 ff.; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 66. 79 Wohl für eine entsprechende Anwendung MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 67 f.; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 420 f.; ders., NZG 2010, 281, 283 (zur Auslegung von Satzungsbestimmungen durch den Vorstand); ferner Thole, ZHR 173 (2009), 504, 523 f., der § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG insoweit „zumindest als Vorreiter für eine Haftungsfreistellung bei „entschuldbaren“ Fehleinschätzungen gewinnen will.“

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2. Eigene Stellungnahme a) Eingrenzung nach dem Wortsinn des Begriffs der Entscheidung Bereits nach dem Wortsinn setzt der Begriff der Entscheidung eine bewusste Auswahl unter mehreren Entscheidungsmöglichkeiten voraus.80 Davon umfasst ist auch ein bewusstes Nichthandeln.81 Für Fallgestaltungen, in denen sich ein Organmitglied keinerlei Gedanken beispielsweise über ein Eingreifen der Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB oder ein Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG gemacht hat, bleibt damit schon aus diesem Grunde der Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG verschlossen. Stellt ein Gericht ex post in diesen Fällen fest, dass die jeweiligen Befreiungsvoraussetzungen tatsächlich vorlagen, kommt es für die Frage einer Regressnahme der Gesellschaft bei ihren Organmitgliedern maßgeblich darauf an, ob neben dem Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des jeweiligen Befreiungstatbestandes in subjektiver Hinsicht eine bewusste Befreiungsentscheidung der Gesellschaft erforderlich war.82 Ist dies nicht Voraussetzung für die Befreiung, mangelt es bereits an einem Schaden der Gesellschaft, für den diese über die Binnenhaftung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG bei ihren Organmitgliedern Regress nehmen könnte, da die AG in diesen Fällen bereits im Außenverhältnis ex lege wirksam von ihrer gesetzlichen Verpflichtung befreit war. b) Abgrenzung von unternehmerischen zu gebundenen Entscheidungen Deutlich schwieriger erweist sich die Konturierung, wann eine Entscheidung als „unternehmerisch“ i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG anzusehen ist. Diese Problematik spiegelt sich zum einen bereits in der Variationsbreite der unterschiedlichen Definitionsversuche im Schrifttum83 wider und wird auch wenig dadurch erleichtert, dass die Regierungsbegründung antonym dazu die Begrifflichkeit der gebundenen Entscheidung entgegenstellt.84 Denn rechtlich determiniert ist in gewisser Weise jedes Verhalten von Geschäftsleitern.85 Ein Zugang zur Bestimmung des Anwendungsbereichs von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG speziell auch für die hier zu untersuchenden Rechtsanwendungsfehler lässt sich daher sinnvollerweise nur über einen fallgruppenartigen Ansatz finden,86 in dessen 80

Ebenso Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11; Paefgen, AG 2004, 245, 251; S. H. Schneider, DB 2005, 707, 709. 81 S. H. Schneider, DB 2005, 707, 709. 82 Ein Rahmen von § 2 GWB wird eine derartige bewusste Freistellungsentscheidung nicht gefordert, siehe oben Teil 1 A. II. 1. d) aa); im Hinblick auf § 15 Abs. 3 WpHG ist diese Frage hoch umstritten, ausführlich dazu oben Teil 1 A. II. 2. d) aa) mit Nachweisen in Fn. 118, 119. 83 Siehe dazu die Nachweise in Teil 5 Fn. 63. 84 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 85 Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 415. 86 Im Ansatz so auch Kocher, CCZ 2009, 215, 216 ff.

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Rahmen es die im Schrifttum diskutierten, möglicherweise mit Relevanz für die Themenstellung dieser Arbeit ausgestatteten Einzelannahmen genauer zu betrachten gilt. aa) Gesetzliche Bestimmungen mit und ohne tatbestandlichen Beurteilungsspielraum Bereits in der Regierungsbegründung zum UMAG87 wird eine erste Differenzierung im Hinblick auf den Anwendungsbereich von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auch im Zusammenhang mit gesetzlichen Pflichten deutlich, wenn dort die unternehmerische Entscheidung ausdrücklich „von der Beachtung gesetzlicher, satzungsmäßiger oder anstellungsvertraglicher Pflichten ohne tatbestandlichen Beurteilungsspielraum“88 abgegrenzt wird. Dieses Verständnis teilen offenbar die Stimmen des Schrifttums, die im gesetzlich determinierten Bereich eine Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG generell verneinen.89 Exemplarisch seien insoweit die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG in den Blick genommen, wonach eine Befreiung u. a. das Vorliegen eines berechtigten Interesses des Emittenten voraussetzt.90 Anknüpfend an die obige Darstellung handelt es sich einerseits eindeutig um den durch gesetzliche Regelungen determinierten Bereich, auf den § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG grundsätzlich nicht anzuwenden ist. Auf der anderen Seite weist die tatbestandliche Anknüpfung von § 15 Abs. 3 WpHG an das Interesse des Emittenten prima facie durchaus Ähnlichkeiten zum Begriff des Unternehmensinteresses i.S.v. § 76 Abs. 1 AktG auf, dessen Konkretisierung grundsätzlich Aufgabe des Vorstands und Ursprung von dessen gerichtlich nicht vollständig überprüfbarem Ermessensbereich ist. Zu untersuchen ist damit im Folgenden, ob und inwieweit innerhalb der externen gesetzlichen Pflichtenbindung der AG durch deren tatbestandliche Ausgestaltung gerade den Organmitgliedern eine gerichtlich nicht vollständig überprüfbare Einschätzungsprärogative eingeräumt sein kann und für die deshalb der Regelungsbereich von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eröffnet ist. Für die Regelungen des Kartellrechts sowie der kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten wird eine Anwendung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG sowie eine Reduktion des gerichtlichen Prüfungsmaßstabs gemeinhin abgelehnt.91 Insbesondere 87

Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. Hervorhebung durch den Verfasser. 89 Siehe etwa Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 7 Rn. 53; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2066. 90 Siehe dazu bereits bei Teil 1 A. II. 2. c). 91 Allgemeine Ansicht, siehe etwa Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2085; S. H. Schneider, DB 2005, 707, 711, beide ausdrücklich zur Einhaltung kapitalmarkt- und kartellrechtlicher Pflichten; ferner Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 95 f. unter alleiniger Betrachtung des Kartellrechts sowie Fleischer, ZIP 2004, 685, 690; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 65 allein zu kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten; ferner MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 69. 88

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wird ein Beurteilungsspielraum auch explizit im Hinblick auf das Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG verneint.92 (1) Bestandsaufnahme Bevor in eine nähere Analyse und dogmatische Untersuchung eingetreten wird, scheint es geboten, einen Blick auf einige Fälle zu werfen, in denen Rechtsprechung und Schrifttum aus der konkreten tatbestandlichen Ausgestaltung93 einer gesetzlichen Bestimmung einen jedenfalls nicht vollständig gerichtlich überprüfbaren Freiraum für Organmitglieder anerkannt oder jedenfalls in Erwägung gezogen haben. (a) Fortführungsprognose im Rahmen des § 19 Abs. 2 InsO Im Falle der drohenden Insolvenz räumt die Rechtsprechung Geschäftsleitern einen gerichtlich nicht voll überprüfbaren „Beurteilungsspielraum“94 ein. Ein solcher ist einmal im Rahmen der Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags nach § 15a Abs. 1 InsO95 bei der Beurteilung des Vorliegens des Insolvenzgrundes der Überschuldung i.S.v. § 19 Abs. 2 InsO96 zu lokalisieren. Nach der dortigen Legaldefinition liegt dieser Insolvenzeröffnungsgrund vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist überwiegend wahrscheinlich.97 Überschuldung ist damit nur bei kumulativem Vorliegen einer Überschuldungsbilanz und einer negativen Fortführungsprognose anzunehmen. Bei der Bestimmung der Fortführungs92

MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 69. Weitere (Ermessens- bzw. Beurteilungs-)Freiräume für Gesellschaftsorgane können sich auch aus dem Sachzusammenhang ergeben, z. B. für den Vorstand im Hinblick auf die Frage, ob er von der ihm durch die Hauptversammlung erteilten Ermächtigung Gebrauch macht, im Rahmen genehmigten Kapitals eine Kapitalerhöhung durchzuführen und dabei das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen, BGHZ 136, 133, 140 – Siemens/Nold. Einen guten Überblick zu diesen Freiräumen siehe bei Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 53 ff. m.w.N. Da diese aber nicht mit der Auslegung eines konkreten Tatbestandsmerkmals verknüpft sind und damit dem dieser Arbeit zugrunde liegenden Verständnis von Rechtsanwendungsfehler (dazu siehe oben bei Teil 2 B.) nicht unterfallen, finden diese Spielräume hier keine nähere Erörterung. Die im Folgenden zu entwickelnden Kriterien vermögen jedenfalls auf den ersten Blick aber auch für diese Fälle, Anhaltspunkte für die Bestimmung von gerichtlich nicht vollständig überprüfbaren Spielräumen für Organmitglieder zu liefern. Speziell zum Verhältnis von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG und gesetzlichen Bindungen im Bilanzrecht siehe etwa W. Müller, in: FS Happ, 2006, S. 179 ff. 94 So wörtlich BGHZ 126, 181, 199. 95 Neu eingeführt durch das MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. 10. 2008 (BGBl. I, S. 2026) m.W.v. 01. 11. 2008). Vormals fand sich diese Verpflichtung in § 92 Abs. 2 AktG bzw. § 62 Abs. 2 GmbHG. 96 Damals noch zu § 64 Abs. 1 GmbHG. 97 Nach dem FMStG (Finanzmarktstabilisierungsgesetz vom 17. 10. 2008 (BGBl. I, S. 1982) m.W.v. 18. 10. 2008), geändert durch Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (SanErlG) vom 24. 9. 2009 (BGBl. I 2009, 3151) m.W.v. 30. 09. 2009, gilt begrenzt bis 31. 12. 2013 in § 19 Abs. 2 InsO dieser sog. „zweistufige Überschuldungsbegriff“. 93

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prognose räumt die Rechtsprechung dem Geschäftsleiter einen Beurteilungsspielraum ein.98 Im Rahmen einer Abwägungsentscheidung hat der Vorstand dabei zu prüfen und zu entscheiden, ob nicht andere, weniger einschneidende Maßnahmen besser als ein Insolvenzverfahren geeignet sind, Schaden von der Gesellschaft, ihren Gläubigern und der Allgemeinheit abzuwenden; Sanierungsversuche dienen nicht nur dem Interesse der Mitglieder der Gesellschaft und Gesellschaftsgläubigern, sondern auch der Erhaltung von Arbeitsplätzen und allgemeinwirtschaftlichen Belangen.99 Gleichsam als Gegenstück zur Einräumung eines Beurteilungsspielraums wird die gerichtliche Prüfungsdichte insoweit auf Vertretbarkeit des Sanierungsversuches angehoben,100 diese Grenze ist indes überschritten, wenn jeder Sanierungsversuch bereits von Anfang an als aussichtslos anzusehen gewesen wäre.101 Mit ähnlicher Begründung wird ein solcher Spielraum Organmitgliedern auch im Hinblick auf deren Beurteilung der eigenen Insolvenzantragspflicht zugestanden. Nach § 15a InsO hat dies „ohne schuldhaftes Zögern“, spätestens jedoch innerhalb einer Frist von drei Wochen zu erfolgen. Auch in diesem Zusammenhang ist es an dem betreffenden Geschäftsleiter unter Berücksichtigung der oben genannten Interessen abzuwägen, ob Rettungsversuche zu unternehmen sind oder ein alsbaldiger Insolvenzantrag zu stellen ist.102 Als Überprüfungsmaßstab wird auch hier wiederum auf Vertretbarkeit abgestellt.103 (b) Angemessenheit der Vorstandsbezüge, § 87 Abs. 1 AktG Auch für den Aufsichtsrat ist bei seiner Entscheidung über die Festlegung der Vorstandsbezüge das Bestehen eines Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraums anerkannt.104 Dieser findet seinen gesetzlichen Anknüpfungspunkt in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG, nach dem der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des ein98 BGHZ 126, 181, 199 (zur GmbH); BAG, NJW 1999, 2299, 2300; OLG Düsseldorf, NZG 1999, 944, 946; zustimmend die allgemeine Ansicht im Schrifttum, siehe nur MünchKomm/ Spindler, AktG, § 92 Rn. 37; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 92 Rn. 74; jeweils m.w.N. Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 732 f. ordnet die Fortführungsprognose deshalb dem unternehmerischen Ermessen zu; differenzierend Hopt/ M. Roth, in: Großkomm AktG § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 53, die zwar die Fortführungsprognose dem Bereich „eingeschränkten Ermessens“, aber nicht § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zuordnen; ausdrücklich gegen eine Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf die Fortführungsprognose auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 92 Rn. 38; ders., AG 2006, 677, 687. 99 BGHZ 75, 96, 108 ff. – Herstatt. 100 BGHZ 126, 181, 200 (zur GmbH). 101 BGHZ 75, 96, 112 f. – Herstatt. 102 OLG Koblenz, NZG 2005, 79. 103 OLG Koblenz, NZG 2005, 79. 104 Siehe sogleich die Nachweise in Teil 5 Fn. 107 und 110. Diese beziehen sich zwar auf die Rechtslage vor den Änderungen von § 87 Abs. 1 Satz 1 und § 116 Satz 3 AktG (Aufsichtsräte sind „namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen“) durch das VorstAG (Teil 5 Fn. 105), greifen aber im Grundsatz auch danach Platz, siehe etwa Kocher, CCZ 2009 215, 218.

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zelnen Vorstandsmitglieds (Gehalt, Gewinnbeteiligung, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art) dafür zu sorgen hat, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen und – neu eingefügt durch das VorstAG –105 die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen. Uneinheitlich ist indes das Meinungsspektrum, wenn es um die Lokalisierung dieses Spielraumes sowie damit zusammenhängend um die Festlegung des Maßes der gerichtlichen Überprüfbarkeit der Angemessenheit der Vorstandsbezüge geht. Im Anschluss an die Mannesmann-Entscheidung des 3. Strafsenats des BGH106 ordnet die wohl überwiegende Ansicht in der Rechtslehre107 dies als unternehmerische Entscheidung des Aufsichtsrats gemäß § 116 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ein und gelangt darüber zu einer Reduktion der gerichtlichen Prüfungsdichte. Vereinzelt wird demgegenüber die Anwendung der Grundsätze unternehmerischen Ermessens im Rahmen der Bestimmung einer angemessenen Vorstandsvergütung zwar versagt, aber ein gewisser „Bemessungsspielraum“108 für den Aufsichtsrat aus dem Umstand gefolgert, dass es sich bei dem Regelungsmerkmal „angemessen“ um einen unbestimmten Rechtsbegriff handele, der dem Aufsichtsrat einen Bereich eröffne, in dessen Rahmen die Entscheidung „stets als gesetzeskonform angesehen“109 werden muss.110 Schließlich ordnen einige Stimmen im Schrifttum111 § 87 AktG dem Bereich eines „beschränkten unternehmerischen Ermessens“112 zu, was zur Folge habe, dass ein Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze zum unternehmerischen Ermessen des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ausscheide, da es sich hier um eine spezialgesetzliche Regelung der Pflichten des Aufsichtsrats handele, ein Spielraum für diesen sich jedoch direkt aus § 87 AktG ableite.

105 Siehe oben Teil 1 Fn. 17. Zur gestiegenen Rechtsunsicherheit für den Aufsichtsrat bei der Bemessung der Vorstandsvergütung durch das VorstAG siehe etwa Dauner-Lieb, Der Konzern 2009, 583 ff., insbesondere 592. 106 BGHSt 50, 331, 336 – Mannesmann = NZG 2006, 141, 142 ff.; demfolgend LG München, NZG 2007, 477. 107 Statt vieler siehe nur Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 39; Kocher, CCZ 2009, 215, 218; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 733; jeweils m.w.N.; für eine entsprechende Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 87 Rn. 20. 108 So wörtlich Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1258. 109 So ausdrücklich Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377, 388. 110 Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1258; Schwark, in: FS Raiser, 2005, S. 377, 391 f.; MünchKomm/Habersack, AktG, § 116 Rn. 41. 111 So Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 55 f., die auf den Kontrollmaßstab der Vertretbarkeit abstellen; ferner Kort, DStR 2007, 1127, 1132. 112 Mit dieser Terminologie Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 55.

A. Die Pflichtverletzung i.S.v. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG

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(c) „Wichtiger Grund“ für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern, § 84 Abs. 3 AktG Eine ähnliche Diskussion – wenn von deutlich geringerem Ausmaß – rankt sich um die Frage, ob der Aufsichtsrat im Rahmen der Abberufung von Vorstandsmitgliedern bei der Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund i.S.v. § 84 Abs. 3 AktG vorliegt, einen gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum für sich in Anspruch nehmen kann. Überwiegend wird das Bestehen eines derartigen Freiraums verneint und damit die Entscheidung, ob ein wichtiger Grund i.S.v. § 84 Abs. 3 AktG vorliegt, als einer vollen gerichtlichen Überprüfung zugänglich erachtet.113 Vereinzelt wird jedoch unter Rekurs auf die Annahme von Beurteilungsspielräumen im öffentlichen Recht114 erwogen, die gerichtliche Prüfungsdichte insoweit auf Vertretbarkeit der Beurteilung des Aufsichtsrats zu reduzieren, da dieser kraft seiner Stellung im Gefüge der AG eine größere Gewähr für eine sachgerechte Entscheidungsfindung biete als ein Gericht, das deshalb die Beurteilung des Aufsichtsrats nicht durch seine ersetzen können soll.115 Streng von dieser Frage zu trennen und hier nicht zu behandeln ist, ob dem Aufsichtsrat bei Vorliegen der Voraussetzungen eines wichtigen Grundes für die Entscheidung, das Vorstandsmitglied daraufhin tatsächlich abzuberufen oder nicht, ein unternehmerischer Ermessensspielraum zukommen kann.116

113

So die überwiegende Ansicht im Schrifttum, statt vieler siehe nur MünchKomm/ Spindler, AktG, § 84 Rn. 115; Hüffer, AktG, § 84 Rn. 26; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 84 Rn. 122; jeweils m.w.N. 114 Dazu ausführlich bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. b) bb). 115 So ausdrücklich Krieger, Personalentscheidungen, S. 138 ff.; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 374; Thümmel, Rn. 269; zustimmend Dreher, ZHR 158 (1994), 614, 631 f. 116 Einen solchen Ermessensspielraum annehmend: OLG Stuttgart, NZG 2002, 971, 972; Krieger, Personalentscheidungen, S. 140 f.; MünchKomm/Spindler, AktG, § 84 Rn. 115; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 84 Rn. 122; Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 5 Rn. 13; in diese Richtung offenbar auch BGHZ 135, 244, 254 f. – ARAG/ Garmenbeck; ablehnend dagegen: Schaefer/Missling, NZG 1998, 441, 445 f.; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, MünchHdb AG, § 20 Rn. 51; mit gänzlich anderem Konzept im Hinblick auf Ermessen bei Abberufungsentscheidungen hingegen Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 141 ff. unter Rekurs darauf, ob der vom Aufsichtsrat angeführte wichtige Grund auf der Verletzung von den Vorstand strikt bindenden Verhaltensvorschriften beruht oder auf Erwägungen innerhalb des unternehmerischen Ermessensbereichs des Vorstands zurückzuführen ist. Im Unterschied zu den hier zu untersuchenden tatbestandlichen Beurteilungsspielräumen knüpft dieser etwaige Freiraum jedoch nicht unmittelbar an ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal an; zu dieser Einschränkung des Untersuchungsgegenstands siehe oben Teil 5 Fn. 93.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

(2) Analyse und eigene Stellungnahme (a) Kriterien für die Annahme tatbestandlicher Beurteilungsspielräume (aa) Prognostische Elemente Die oben beschriebenen Fallkonstellationen zeichnen sich des öfteren dadurch aus, dass das in Rede stehende unbestimmte Tatbestandsmerkmal mehr oder minder große prognostische Elemente enthält. Beredtes Beispiel ist etwa die Fortführungsprognose nach § 19 Abs. 2 InsO, wo es heißt, dass die Fortführung des Unternehmens als überwiegend wahrscheinlich117 angesehen werden muss.118 Ähnliches ist für die Frage der Angemessenheit der Vorstandsbezüge in § 87 Abs. 1 AktG zu beobachten. Zwar ist für die dortige Bewertung der Angemessenheit durch den Aufsichtsrat auf den Zeitpunkt der Festsetzung der Vergütung abzustellen,119 was bereits im Gesetzestext durch die in § 87 Abs. 2 AktG eingeräumte Möglichkeit deutlich wird, die Vorstandsbezüge nach der Festsetzung unter bestimmten Voraussetzungen nachträglich herabzusetzen. Als Vergleichsgrößen, zu denen die Vorstandsvergütung in ein angemessenes Verhältnis zu setzen ist, gibt § 87 Abs. 1 AktG dem Aufsichtsrat u. a. die Aufgaben des Vorstandsmitglieds und die Lage der Gesellschaft vor. Ein prospektiver Charakter kommt der Entscheidung im Rahmen des § 87 Abs. 1 AktG damit jedenfalls aus dem Gesichtspunkt zu, dass die Vergütung in wesentlichen Bestandteilen im Regelfall im Anstellungsvertrag des jeweiligen Vorstandsmitglieds, d. h. vor Beginn seiner eigentlichen Tätigkeit festgelegt wird, jedoch orientiert an den zukünftig zu erbringenden Aufgaben und den zu erwartenden Leistungen.120 Prognostische Elemente – wenn auch in geringerer Form – weist ebenfalls die Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes für die Abberufung eines Vorstandsmitglieds nach § 84 Abs. 3 AktG auf.121 Ein solcher Grund ist dann anzunehmen, wenn die Fortsetzung des Organverhältnisses mit dem Vorstandsmitglied bis zum Ende der Amtszeit für die Gesellschaft unzumutbar ist.122 Dies erfordert eine

117

Hervorhebung durch den Verfasser. So auch M. Roth, S. 224. 119 Allgemeine Ansicht, siehe nur: Spindler, DStR 2004, 36, 42; Hüffer, AktG, § 87 Rn. 5; Kort, in: Großkomm-AktG, § 87 Rn. 45. 120 Kort, NJW 2005, 333, 335; Baums, Anerkennungsprämien, S. 8. Die insbesondere nach dem Mannesmann-Verfahren strittige Frage, ob § 87 I 1 AktG auch prospektiv in dem Sinne ist, dass damit eine Vergütung für bereits erbrachte Leistungen ausgeschlossen ist, so BGHSt 50, 331, 336 – Mannesmann = NZG 2006, 141, 142 ff.; LG Düsseldorf, NJW 2004, 3275, 3277; dagegen aber Hüffer, AktG, § 87 Rn. 4; Kort, NJW 2005, 333, 335; Fonk, NZG 2005, 248, 249; Baums, Anerkennungsprämien, S. 5, Bedarf vor dem Hintergrund der Themenstellung dieser Arbeit keiner Erörterung. 121 So auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 84 Rn. 118. 122 Allgemeine Ansicht, siehe nur: BGH, AG 2007, 125; MünchKomm/Spindler, AktG, § 84 Rn. 116 m.w.N. 118

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wertende Entscheidung des Aufsichtsrats,123 bei der dieser basierend auf tatsächlichen Umständen der Vergangenheit, etwa dem Vorliegen einer groben Pflichtverletzung, der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, die in § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG insoweit als Regelbeispiele aufgezählt sind, die Fortsetzung des Organverhältnisses am Maßstab der Unzumutbarkeit zu messen hat. (bb) Rückbezug zum Unternehmensinteresse Neben der Unsicherheit im Hinblick auf den zu beurteilenden Sachverhalt wird hingegen bei der Fortführungsprognose des § 19 Abs. 2 InsO noch ein weiterer Gesichtspunkt deutlich, der die Annahme eines Beurteilungsspielraums für Geschäftsleiter möglicherweise zu rechtfertigen vermag. Die nach dem BGH124 bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Interessen lassen einen deutlichen Rückbezug zu denjenigen erkennen, die der Vorstand im Rahmen der eigenverantwortlichen Leitung der AG gemäß § 76 Abs. 1 AktG nach seinem Ermessen in Einklang zu bringen hat.125 Auch für Entscheidungen, die der Vorstand innerhalb dieser Leitungsverantwortung im Rahmen der Verbandsautonomie der AG trifft, ist ein gerichtsfreier Spielraum anerkannt.126 Ganz ähnlich findet sich dieser Gedanke auch im Zusammenhang mit der Festlegung der Vorstandsbezüge durch den Aufsichtsrat. Das in § 87 Abs. 1 AktG verortete Gebot der Festsetzung angemessener Gesamtbezüge für den Vorstand durch den Aufsichtsrat bezweckt den Schutz der Interessen der Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger.127 Dies ähnelt bereits auf den ersten Blick jenen Interessen, die der Vorstand bei seiner eigenverantwortlichen Leitung der AG nach § 76 Abs. 1 AktG zu berücksichtigen hat. Gleichsam ist auch der Aufsichtsrat bei seiner Tätigkeit dem Unternehmensinteresse verpflichtet.128 Für § 87 Abs. 1 AktG lässt sich daraus

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Umstritten ist, ob an dieser Stelle eine Abwägung zwischen den Interessen der Gesellschaft und denen des betreffenden Vorstandsmitglieds vorzunehmen ist, so die überwiegende Ansicht: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 26; Kort, in: Großkomm-AktG, § 84 Rn. 140 f., oder allein die Interessen der AG zu berücksichtigen sind, so MünchKomm/Spindler, AktG, § 84 Rn. 117; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 101 f.; jeweils m.w.N. 124 BGHZ 75, 96, 108 ff. – Herstatt. 125 So im Ansatz wohl auch M. Roth, S. 224 ff.; Goette, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, S. 732 f. ordnet diese Entscheidung als unternehmerisch ein. 126 Siehe bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. a) bb). 127 Allgemeine Ansicht, siehe nur: LG Düsseldorf, NJW 2004, 3275, 3277; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 87 Rn. 1; Hüffer, AktG, § 87 Rn. 1. 128 Siehe nur BGHSt 50, 331, 336 – Mannesmann = NZG 2006, 141, 142; BGHZ 135, 244, 255, 256 f. – ARAG/Garmenbeck („Unternehmenswohl“); Hopt/M. Roth, in: GroßkommAktG, § 116 Rn. 34; MünchKomm/Habersack, AktG, Vor § 95 Rn. 13, § 116 Rn. 11; Kort, NZG 2006, 131, 132; auch der Deutsche Corporate Governance Kodex bringt dies in Ziff. 5.5.1. zum Ausdruck.

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schließen, dass jene Verpflichtung im Angemessenheitsgebot Ausdruck und Konkretisierung im Hinblick auf Vergütungsentscheidungen gefunden hat.129 Ebenso spielt unabhängig davon, welcher Ansicht man sich bei der umstrittenen Frage anschließt, nach welchen Kriterien sich der wichtige Grund für eine Abberufung eines Vorstandsmitglieds nach § 84 Abs. 3 AktG beurteilt,130 auch in diese Bewertung stets das Unternehmensinteresse mit hinein. (cc) Die Unterscheidung nach Innen- und Außenverhältnis Bereits bei äußerlicher Betrachtung der oben im Rahmen der Bestandsaufnahme dargestellten Normen ist zudem augenfällig, dass die Einräumung eines Beurteilungsspielraums für Organmitglieder durch Rechtsprechung und Schrifttum offenbar tendenziell eher bei solchen gesetzlichen Bestimmungen angenommen wird, die dem Aktiengesetz entspringen und das Verbandsinnenverhältnis zum Regelungsgegenstand haben,131 während sie für solche, deren Beachtung sich von Außen in Form öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen zumeist an die Gesellschaft selbst richtet, in der Regel abgelehnt wird.132 (b) Eigene Stellungnahme und Bewertung (aa) Ausgangspunkt Allgemeine Leitlinie, unabhängig vom Blick auf die konkrete Norm, bildet die Annahme, dass das Vorliegen der richterlichen Kognition entzogener Beurteilungsspielräume für Organmitglieder, wie sie sich auch über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ergeben können, grundsätzlich nur die Ausnahme im Verhältnis zur regelmäßigen vollständigen gerichtlichen Überprüfung ist. Dies belegt vordergründig bereits die geringe Zahl an Fallgestaltungen, in denen ein solcher Beurteilungsspielraum tatsächlich den Organmitgliedern zugestanden wurde.133 Hierfür findet sich aber auch eine rechtstheoretische Herleitung. Was sich für das Verhältnis der Verwaltung zur verwaltungsgerichtlichen Überprüfung maßgeblich aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ergibt,134 folgt für die das Privatrecht regelnden, zwingenden Rechtsnormen aus dem allgemeinen Geltungsanspruch der Rechtsordnung und der damit verbundenen Ermächtigung an den Richter zur letztverbindlichen Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen.135 Damit kommt grundsätzlich allein 129

Wie hier Fonk, NZG 2005, 248, 252; Kort, NZG 2006, 131, 132 f.; ders., NJW 2005, 333, 334; offengelassen in LG Düsseldorf, NJW 2004, 3275, 3277; verkannt in BGHSt 50, 331, 336 – Mannesmann = NZG 2006, 141, 143 f. 130 Dazu siehe oben die Nachweise in Teil 5 Fn. 123. 131 Zum sog. internen Legalitätsprinzip siehe oben bei Teil 3 D. I. 132 Exemplarisch dazu siehe oben die Nachweise in Teil 5 Fn. 91, 92. 133 Siehe soeben bei Teil 5 A. II. 2. b) aa) (1). 134 Dazu siehe bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. b) bb). 135 Allgemein dazu siehe bereits oben bei Teil 2 A. II.; zum Außenverhältnis der AG bereits oben bei Teil 4 A. III.

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dem Richter die Aufgabe zu, unbestimmte Rechtsbegriffe zu konkretisieren, insbesondere bei normativen Tatbestandsmerkmalen die mit dem Erlass der jeweiligen Norm vom Gesetzgeber verfolgten Interessen herauszuarbeiten und abwägend zu gewichten.136 Vor diesem Hintergrund versteht es sich, dass ein gerichtlich zu respektierender Spielraum für Organmitglieder, in dem jedenfalls soweit bestimmte Grenzen eingehalten sind, deren Wägungen und Wertungen auch im Prozess nicht durch das Gericht ersetzt werden können, nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Vor dieser Grundannahme gilt es die aus der Bestandsaufnahme vorstehend herausgearbeiteten Kriterien näher zu untersuchen. (bb) Prognostische Elemente Im Gleichlauf zu den Ergebnissen zur Einräumung eines Beurteilungsspielraums im Verhältnis zwischen Judikative und Exekutive137 sowie im Außenverhältnis der Gesellschaft138 ist auch hier zu konzedieren, dass das bloße Vorliegen eines unbestimmten Tatbestandsmerkmals mit Prognosecharakter allein nicht ausreichend ist, einen Beurteilungsspielraum und eine Reduktion der gerichtlichen Kontrolldichte zu begründen. Vielmehr ist wiederum erforderlich, dass die Rechtsprechung zusätzlich entweder wegen der Höchstpersönlichkeit der Wahrnehmung insoweit an Funktionsgrenzen stößt, die insbesondere nicht mit der Hinzuziehung von Gutachtern zu überwinden sind, oder ein anderer Rechtfertigungsgrund, der maßgeblich im Gegenstand bzw. Bezugspunkt der Prognose zu suchen ist, gefunden werden kann. (cc) Zusammenspiel zwischen Konkretisierung des Unternehmensinteresses und Verbandsinnenverhältnis Ein weiterer Faktor zur Bestimmung, inwieweit dem Vorstand durch unbestimmte Tatbestandsmerkmale ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum eingeräumt wird, scheint zu sein, ob die betreffende gesetzliche Bestimmung an die Konkretisierung des Unternehmensinteresses139 durch das Organmitglied anknüpft140 und darüber hinaus das Verbandsinnenverhältnis zum Regelungsgegenstand hat. Erhellend und systembildend ist es, wenn man diesen äußerlichen Befund in Zusammenhang mit der regelmäßigen Letztentscheidungskompetenz des Richters141 im Hinblick auf die Konkretisierung von Rechtsnormen, insbesondere von unbestimmten oder normativen Tatbestandsmerkmalen, bringt. Dem Vorstand und partiell auch dem Aufsichtsrat, sofern dieser selbst Leitungsfunktion wahrnimmt, ist grundsätzlich im Hinblick auf die Konkretisierung des dabei als Leitbild maßgeblichen Unternehmensinteresses ein weiter Ermessens- bzw. 136 137 138 139 140 141

Siehe oben bei Teil 2 A. II. Ausführlich dazu oben bei Teil 2 A. II. 2. b) bb). Siehe oben Teil 4 A. III. Zum Begriffsverständnis siehe oben Teil 3 D. III. 2. a) aa) mit Fn. 96. So im Ansatz auch Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 143. Dazu siehe bereits oben bei Teil 2 A. II.

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Beurteilungsspielraum eingeräumt,142 in dessen Rahmen sowohl ein anderes Gesellschaftsorgan, z. B. der Aufsichtsrat in Ausübung seiner Kontrollbefugnisse aus § 111 Abs. 1 AktG gegenüber dem Vorstand, als auch letztlich ein damit befasstes Gericht die getroffene Entscheidung zu respektieren hat und nicht „seine Sicht der Dinge“ an diese Stelle setzen kann. Nimmt man den obigen Befund hinzu, dass ebenjenes Unternehmensinteresse gerade auch Ausdruck in unbestimmten, wertungsabhängigen Rechtsbegriffen gefunden hat, wofür das Postulat der Angemessenheit der Vorstandsbezüge in § 87 Abs. 1 AktG ein plastisches Beispiel bildet, so erscheint es sinnvoll, dem betreffenden Organmitglied grundsätzlich auch bei der Konkretisierung dieses Begriffs einen Freiraum einzuräumen. Verkürzt ließe sich sagen, der einem Organmitglied allgemein zukommende Entscheidungsspielraum muss dann ebenfalls bei der Bestimmung jenes unbestimmten Rechtsbegriffes durchscheinen. Ginge man für die Einräumung eines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums allein von einem (irgendwie gearteten) Bezug des betreffenden unbestimmten Rechtsbegriffes zum Unternehmensinteresse aus, so würde dies für die grundsätzliche Aufgabe der Judikative zur Konkretisierung rechtlicher Vorschriften, insbesondere vor dem Hintergrund der Rechtseinheitlichkeit und -sicherheit, jedoch eine zu weitreichende Zurückdrängung der richterlichen Kompetenz bedeuten. Rein praktisch bestünde etwa die Gefahr, dass bei der Befreiungsmöglichkeit des § 15 Abs. 3 WpHG, bei der sich tatbestandlich über das Merkmal „berechtigte Interessen des Emittenten“ durchaus ein irgendwie gearteter Rückbezug zum Unternehmensinteresse herstellen ließe, die Ausnahme von der ordnungswidrigkeitenrechtlich abgesicherten Pflicht zur Ad-hoc-Publikation in das „Belieben des publizitätsverpflichteten Unternehmens“ gestellt würde.143 Dieses Spannungsverhältnis zwischen Kompetenz der Judikative und eigenverantwortlicher Konkretisierung des Unternehmensinteresses lässt sich sachgerecht auflösen, indem man für die Frage, ob ein Tatbestandsmerkmal einer gesetzlichen Bestimmung einem Organmitglied einen der gerichtlichen Kontrolle partiell entzogenen Beurteilungsspielraum einräumt, zusätzlich zwischen solchen Normen differenziert, die aus dem Verbandsinnenverhältnis stammen bzw. dieses zum Regelungsgegenstand haben, und gesetzlichen Bestimmungen, welche sich im Sinne des externen Legalitätsprinzips außerhalb des Aktiengesetzes stehend mit Ge- und Verboten an die Gesellschaft selbst richten. Für Letztere gilt – wie oben bereits dargelegt –144 grundsätzlich das externe Legalitätsprinzip in vollem Umfang, d. h. Vorstand oder Aufsichtsrat haben auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft bei der eigenverantwortlichen Konkretisierung des Unternehmensinteresses stets den durch Entscheidung des Gesetzgebers aufgewerteten Interessen Rechnung zu tragen. Gewendet auf das Bestehen von tatbestandli142 143 144

Dazu bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. a) bb) mit Nachweisen in Fn. 111. So ausdrücklich auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 69. Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. a) bb).

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chen Beurteilungsspielräumen bedeutet dies, dass die Eigenverantwortlichkeit der Leitung, aus der Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräume für Organmitglieder abzuleiten sind, hier bereits durch den Gesetzgeber eingeschränkt ist. Daraus folgt indes nicht, dass die Interessen der Gesellschaft bei der Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmung keinerlei Berücksichtigung fänden – dies wäre bei § 15 Abs. 3 WpHG auch gegen den ausdrücklichen Wortlaut der Norm. Vielmehr ist jedoch auf diese Weise dem Gericht, die letztverbindliche Konkretisierung des betreffenden unbestimmten Rechtsbegriffs, insbesondere die Interessengewichtung, durch den Gesetzgeber allein überantwortet,145 ohne dass dieses dabei durch einen Beurteilungsspielraum der Organmitglieder eingeschränkt wäre. Gesetzliche Bestimmungen, die das Verbandsinnenverhältnis der AG betreffen, sind demgegenüber für die Annahme eines Beurteilungsspielraums für Organmitglieder eher zugänglich. Dies resultiert primär aus dem Umstand, dass die Aktiengesellschaft ein sich selbstverwaltender, staatlich nicht überwachter Verband ist.146 Innerhalb dessen ist mit § 76 Abs. 1 AktG die eigenverantwortliche Leitung dem Vorstand, die Kontrolle der Geschäftsführung nach § 111 Abs. 1 AktG dem Aufsichtsrat jeweils als Aufgabe zugewiesen. Überdies können letzterem ausnahmsweise auch Leitungsaufgaben durch Gesetz überantwortet sein. Anerkannt ist dies beispielsweise im Rahmen der Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern147 oder im Hinblick auf den Beschluss von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG.148 Den Handlungsmaßstab bildet dabei das Unternehmensinteresse, bei dessen Konkretisierung dem jeweiligen Organ – regelmäßig dem Vorstand – ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen ist,149 der sich aus der Verbands- bzw. Privatautonomie ergibt.150 Dieser dient vornehmlich dem Schutz der innergesellschaftlichen Kompetenzen des Vorstands gegenüber übermäßigen Kontrolleingriffen des Aufsichtsrats.151 Innerhalb gewisser Grenzen können die dazu ermächtigten Organe insoweit frei entscheiden, ohne eine spätere Ersetzung des eigenen Ergebnisses befürchten zu müssen. Deutlich zum Ausdruck kommt dieser Gedanke auch in der

145

Zu dieser Aufgabe des Richters bereits oben bei Teil 2 A. II. Siehe etwa Becker, S. 39 ff. 147 So auch BGHZ 135, 244, 254 f. – ARAG/Garmenbeck; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 37; Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 116 Rn. 105; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1258; Kropff, in: FS Raiser, 2005, S. 225, 233; a.A. im Hinblick auf die Abberufung hingegen MünchKomm/Habersack, AktG, § 116 Rn. 41. 148 Ganz überwiegende Ansicht, siehe nur: BGHZ 135, 244, 254 f. – ARAG/Garmenbeck; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 37; MünchKomm/Habersack, AktG, § 116 Rn. 41; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 5; jeweils m.w.N. 149 Dazu im Hinblick auf den Vorstand bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. a) bb) mit Nachweisen in Fn. 111. 150 So auch Riehm, S. 229. 151 Lohse, S. 71. 146

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ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH,152 wo es heißt, dass der Aufsichtsrat zu berücksichtigen hat, „dass dem Vorstand bei der Leitung der Geschäfte des Gesellschaftsunternehmens ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden muss, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist.“ Maßgebliche Bedeutung hat dieser Handlungsspielraum hauptsächlich im nicht gesetzlich bestimmten Bereich, in dem es bei der Leitung der AG auf „Instinkt, Erfahrung, Phantasie und Gespür für künftige Entwicklungen“ ankommt.153 Denkbar ist dies in Ausnahmefällen aber auch in Bereichen, in denen die Pflichtenlage des jeweiligen Organs durch gesetzliche Vorschriften konkretisiert ist. Ansatzpunkt hierfür bildet unter anderem die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen durch den Gesetzgeber.154 Zum originären Schutz der innergesellschaftlichen kompetenzrechtlichen Abgrenzungen sind auch insoweit dem Vorstand bzw. dem Aufsichtsrat kontrollfreie und daraus folgend auch gerichtsfreie Beurteilungsspielräume vom Gesetzgeber eingeräumt, welche sich gerade dadurch auszeichnen, dass in diesen Bereichen das vom Vorstand – und ausnahmsweise vom Aufsichtsrat – bei der Wahrnehmung von Leitungsaufgaben weitestgehend eigenverantwortlich zu konkretisierende Unternehmensinteresse zum Ausdruck kommt. Flankieren lässt sich dieser Befund mit einem Blick auf die Stellung des Gerichts im Hinblick auf die Prüfung dieser das Verbandsinnenverhältnis betreffenden Normen. Begreift man die Aktiengesellschaft als sich selbst verwaltenden Verband und die im Aktiengesetz zur Regelung der Binnenstruktur der Gesellschaft zu findenden Normen als ein System, das der Austarierung der verschiedenen, korrespondierenden Kompetenzzuweisungen an die jeweiligen Organe dient, so kommt dem Gericht in diesem Zusammenhang vornehmlich die Aufgabe zu, die Durchsetzung dieser Befugnisse letzten Endes von staatlicher Seite zu gewährleisten.155 Stellen sich Beurteilungsspielräume für ein Organ als vom Gesetzgeber vorgesehene Ausnahmen von der Verbandsinnenkontrolle dar, so muss sich dies folgerichtig auch in einer Reduktion der gerichtlichen Prüfungsdichte niederschlagen. Insoweit sind gewisse Ähnlichkeiten zur Stellung und Prüfungskompetenz des Verwaltungsgerichts bei der Überprüfung behördlicher Entscheidungen auszumachen.156 Zu betonen bleibt jedoch, dass die Annahme von Beurteilungsspielräumen auch für verbandsinterne Beziehungen stets nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Dies folgt gleichsam wie für das Außenverhältnis157 aus der richterlichen Befugnis zur Konkretisierung von Rechtsnormen, die auch im Privatrecht jedenfalls für zwingende gesetzliche Bestimmungen Geltung beansprucht. Hierzu sind über das in § 23 Abs. 5 152

BGHZ 135, 244, 253 – ARAG/Garmenbeck. So plastisch die Regierungsbegründung zum UMAG, Begr. RegE UMAG, BTDrucks. 15/5092, S. 11. 154 So auch M. Roth, S. 103 ff.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 116 Rn. 98. 155 Lohse, S. 70 f. 156 Dazu siehe oben bei Teil 4 A. III. mit Nachweisen in Fn. 52. 157 Siehe oben Teil 4 A. III. 153

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AktG verankerte Gebot der Satzungsstrenge grundsätzlich auch die gesetzlichen Regelungen, welche das Verbandsinnenverhältnis der Aktiengesellschaft betreffen, zu zählen. Die Verbands- bzw. Privatautonomie bei der Konkretisierung des Unternehmensinteresses findet insoweit ihre Grenzen, wo entsprechende Entscheidungen Auswirkungen zu Lasten Dritter zeitigen und diese Interessen im Sinne des Legalitätsprinzips eine gesetzgeberische Aufwertung erfahren haben. (3) Zusammenfassung Die Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf gesetzliche Pflichten, die einen tatbestandlichen Beurteilungsspielraum eröffnen, wie es die Regierungsbegründung zum UMAG158 nahelegt, beschränkt sich demnach auf solche Normen, in denen sich die Konkretisierung des Unternehmensinteresses niederschlägt und die darüber hinaus das Verbandsinnenrecht zum Regelungsgegenstand haben.159 Denn nur insofern erscheint es aufgrund der Verbandsautonomie und der daraus folgenden modifizierten Stellung des Gerichts bei der Prüfung verbandsinterner Akte gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber durch die Ermächtigung zur letztverbindlichen Konkretisierung des Unternehmensinteresses an ein Gesellschaftsorgan die im Rechtssystem grundsätzlich zugunsten der Gerichte bestehende Letztentscheidungskompetenz bezüglich der Auslegung von gesetzlichen Normen auflockert. Mit Blick auf den eigentlichen Untersuchungsgegenstand160 dieser Arbeit, nämlich Rechtsanwendungsfehler in Bezug auf solche Vorschriften, welche sich außerhalb des Aktiengesetzes normiert an die Gesellschaft selbst richten, bleibt zu konzedieren, dass hierfür der Anwendungsbereich von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht eröffnet ist und sich damit über die Figur tatbestandlicher Beurteilungsspielräume 158

Siehe dazu Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. Restriktiver Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 50, 53 ff., 58 ff., die insoweit zwar derartige Beurteilungsspielräume offensichtlich zum unternehmerischen Ermessen zählen, diese jedoch trotzdem nicht dem Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zuordnen wollen, da sie lediglich von einer Teilkodifikation des unternehmerischen Ermessens in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ausgehen und insbesondere eine Dualität des Prüfungsmaßstabs dergestalt ausgemacht haben, dass § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nur den der „Unverantwortlichkeit“ in sich trägt, während die Gegenstände des beschränkten Ermessens demgegenüber am strengeren Maßstab der „Vertretbarkeit“ zu messen sind. Eine umfassende Aufarbeitung dieser Thematik muss einer anderen Arbeit vorbehalten bleiben. Jedenfalls auf den ersten Blick scheinen die Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG („vernünftigerweise annehmen dürfen auf Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“) durchaus ein flexibles Verständnis im Sinne einer Nachvollziehbarkeitsprüfung zu eröffnen (für einen solchen Prüfungsmaßstab etwa auch Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2088; Redeke, ZIP 2011, 59, 62), die gerade im Bereich tatbestandlicher Beurteilungsspielräume wegen der bestehenden gesetzlichen Aufwertung von bestimmten Interessen auch hier einen sachgerechten Prüfungsmaßstab zur Verfügung stellten. Zu weit gehen hingegen Sieg/ Zeidler, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 3 Rn. 23, die offenbar pauschal alle Beurteilungsspielräume dem Bereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zuordnen wollen. 160 Zum Begriff des Rechtsanwendungsfehlers siehe oben Teil 2 B.; zur Beschränkung auf das externe Legalitätsprinzip siehe Teil 3 D. II. 159

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

insoweit keine Reduktion der gerichtlichen Kontrolldichte ergibt. Denkbar wäre eine solche aber, wenn das Gericht – losgelöst von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG – bei der Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs, insbesondere wegen der Höchstpersönlichkeit der Wahrnehmung durch das jeweilige Organmitglied, an Funktionsgrenzen stoßen würde. Da es sich um den Bereich des externen Legalitätsprinzips handelt, also um solche Bestimmungen, die sich im Außenverhältnis an die Gesellschaft selbst richten, vermag das vorstehende Ergebnis indes auch nicht zu überraschen. Für die Frage nach Beurteilungsspielräumen in diesem Zusammenhang ist deshalb vielmehr maßgebend, ob der Gesellschaft selbst im Außenverhältnis ein gerichtlich nur eingeschränkt zu überprüfender Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist, den die handelnden Organe für diese wahrnehmen. Dies ist jedoch – wie oben bereits gezeigt –161 für die Voraussetzungen von § 2 GWB und § 15 Abs. 3 WpHG ebenfalls abzulehnen. bb) Überwiegen der Gesetzesbindung durch andere Gesichtspunkte, insbesondere Nützlichkeitserwägungen Die Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG im rechtlich determinierten Bereich kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass die Gesetzesbindung der Gesellschaft im Einzelfall durch andere, der Gesellschaft nützliche Gesichtspunkte überwogen sein kann.162 Dies folgt bereits aus der dogmatischen Herleitung des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips.163 Danach ist der Vorstand bei seiner Tätigkeit grundsätzlich nur dem Unternehmensinteresse verpflichtet, dass er dabei weitgehend frei von innergesellschaftlicher und gerichtlicher Kontrolle eigenverantwortlich konkretisieren kann, insbesondere im Hinblick auf die Abwägung und Gewichtung der dabei zu berücksichtigenden Interessen. Durch die Entscheidung des Gesetzgebers, bestimmte Interessen mittels einer Rechtsnorm zu schützen, kommt diesen innerhalb der Bestimmung des Unternehmensinteresses durch den Vorstand ein genereller Abwägungsvorrang zu, der für die Geschäftsleiter nicht disponibel ist und auch insbesondere nicht durch andere Interessen überwogen werden kann. Anders als Sieg/Zeidler164 annehmen, sind hiervon alle Rechtsnormen umfasst.165 .

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Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 4 A. III. So aber Kocher (siehe oben Teil 5 Fn. 77); wie hier gegen derartige sog. „nützliche Pflichtverletzungen“ auch die überwiegende Ansicht im Schrifttum, siehe etwa Fleischer, ZIP 2005, 141, 145 f.; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 90 f.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 512 f.; jeweils m.w.N. 163 Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 3 D. III. 164 Siehe oben Teil 5 Fn. 76. 165 Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. a) bb) (5). 162

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Hat der Vorstand das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer dem Bereich des externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzips zuzuordnenden gesetzlichen Regelung erkannt, ist ihm damit das Ergebnis seines Handelns ohne Bestehen einer Dispositionsmöglichkeit vorgegeben. Hierauf ist deshalb nicht nur § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht anzuwenden, da diese Regelung gerade Ausfluss der aus § 76 Abs. 1 AktG folgenden Befugnis des Vorstands ist, das Unternehmensinteresse eigenverantwortlich zu konkretisieren und diesen Freiraum auch gerade bei unternehmerischen Fehlern vor innergesellschaftlicher und gerichtlicher Kontrolle zu schützen beabsichtigt, sondern jedes andere Geschäftsleiterverhalten wäre auch als pflichtwidrig nach dem Maßstab des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG einzuordnen. cc) Unsicherheit der Rechtslage Von der eben beschriebenen Konstellation des bewussten Gesetzesbruchs aus Nützlichkeitsgesichtspunkten deutlich zu unterscheiden, sind die Fälle, in denen die Rechtslage Unsicherheiten aufweist und sich ein Organmitglied einer Rechtsansicht anschließt, die später von einem zur Entscheidung berufenen Gericht nicht geteilt wird. Hier geht es gerade darum, wie das Erkenntnisproblem des Geschäftsleiters im Hinblick auf die Rechtslage der AG auf Pflichtenebene sachgerecht mit der innergesellschaftlichen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos und dem aktienrechtlichen Legalitätsprinzip in Einklang zu bringen ist. Bevor es vor diesem Hintergrund die Abgrenzung von rechtlich gebundenen zu unternehmerischen Entscheidungen, die den Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eröffnen, vorzunehmen gilt, erscheint es sinnvoll zunächst zu untersuchen, welche Orientierungspunkte für ein Organmitglied im Hinblick auf die Rechtslage der Gesellschaft überhaupt in Frage kommen und in welchem Wertigkeitsverhältnis diese zueinander stehen, um etwaige Freiräume erkennbar zu machen, die möglicherweise über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auszufüllen wären. Anzuknüpfen ist insoweit an den oben bereits ermittelten abstrakten Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen, also daran, ob der Geschäftsleiter seine Ansicht in Bezug auf die rechtliche Pflichtenlage der AG sorgfältig gebildet hat.166 (1) Orientierungspunkte im Hinblick auf die Rechtslage und deren Wertigkeit (a) Bestehen von Rechtsprechung (aa) Allgemeines Auch im Rahmen der Bestimmung der Sorgfaltsanforderungen der Organmitglieder im Verbandsinnenverhältnis kommt den Ergebnissen der Rechtsprechung, so sie denn zu der betreffenden Rechtsfrage bestehen, maßgebende Bedeutung als Orientierungspunkt zu, insbesondere bei Auslegung und Subsumtion unter unbe166

Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 5 A. I. 5.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

stimmte Rechtsbegriffe.167 Entsprechend zur Begründung im Außenverhältnis168 ist auch hier zur rechtstheoretischen Rechtfertigung auf die besondere Stellung und Kompetenz der Judikative im Hinblick auf die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe abzustellen.169 Sind die Gerichte zur letztverbindlichen Festlegung des Inhalts unbestimmter Rechtsbegriffe, insbesondere der mittels Wertung auszufüllenden normativen Tatbestandsmerkmale, berufen, erfordert eine sorgfältige Konstituierung der eigenen Rechtsposition zuvörderst eine Orientierung daran. Zusätzlich lassen sich diese Erwägungen über das der Gesellschaft drohende Prozessrisiko abstützen, das auch im Rahmen der sorgfältigen Konstituierung der eigenen Rechtsposition als ein Faktor zu berücksichtigen ist.170 Innerhalb der Rechtsprechung richtet sich die Bedeutung und Wertigkeit des jeweiligen Richterspruchs nach der Stellung des betreffenden Gerichts im Instanzenzug. Grundsätzlich partizipieren alle Gerichte an der eben genannten Befugnis zur Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen.171 Ist die Rechtsfrage bereits Gegenstand einer höchstrichterlichen Entscheidung gewesen, folgt aus deren Letztentscheidungskompetenz172 für das Organmitglied regelmäßig eine Pflicht, diese der eigenen Rechtsansicht zugrunde zu legen.173 Gleiches gilt für oberlandesgerichtliche Judikatur, wenn diese einen direkten Rückbezug zu einem höchstrichterlichen Judiz aufweist.174 Zwar sinkt die Verlässlichkeit und damit die Bedeutung der Rechtsprechung je weiter man im Instanzenzug zurückgeht. Bei Nichtbestehen höchstrichterlicher Rechtsprechung können diese Wertigkeitsdefizite aber durch das Hinzutreten weiterer Faktoren kompensiert werden. So ist im Rahmen der Sorgfaltsanforderungen gleichsam eine Orientierung an einer solchen Rechtsansicht geboten, die zwar nicht höchstrichterlich bestätigt ist, für die aber eine gefestigte herrschende Auf-

167 So offenbar auch Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92 f.; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 99 Fn. 318; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 70; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 422; einschränkend aber Fleischer, ZIP 2005, 141, 150. 168 Dieser Gedanke ist sowohl der Vorwerfbarkeit von Rechtsirrtümern im Zivilrecht als auch im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht gemein, siehe oben Teil 4 B. III. 1. 169 Dezidiert dazu oben bei Teil 2 A. II. 170 Dazu bereits oben bei Teil 5 A. I. 5. 171 Zur Rechtsanwendungszuständigkeit bereits oben bei Teil 2 A. II. 1. 172 Siehe dazu oben Teil 2 A. II. 2. 173 In diese Richtung auch Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 92 f.; MünchKomm/ Spindler, AktG, § 93 Rn. 70; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 422; anders aber offenbar Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; zu den Anforderungen an Ausnahmen sogleich unter Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (b). 174 Siehe dazu auch die Entscheidung des OLG Frankfurt (Teil 4 Fn. 80) (für das Außenverhältnis), in der die Vorwerfbarkeit des Rechtsirrtums abgelehnt wurde, weil sich der Betreffende an einer oberlandesgerichtlichen Entscheidung orientierte, zu der der BGH die Revision wegen Nichtbestehens von Erfolgsaussichten nicht angenommen hatte.

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fassung in der Spruchpraxis von Instanzgerichten und dem Fachschrifttum besteht.175 Hierfür streitet wiederum auch die Erwägung des Prozessrisikos. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass es bisweilen auch vom Zufall abhängig ist, ob eine rechtliche Frage überhaupt der höchstrichterlichen Klärung zugeführt wird oder dies sogar bewusst vermieden werden soll.176 (bb) Höchstrichterliche Rechtsprechung und Vertrauensschutz Zwar ist die Berücksichtigung von Vertrauensschutz bei Änderung höchstrichterlicher Rechtsprechung in zivilrechtlichen Rechtsverhältnissen grundsätzlich schwieriger möglich als beispielsweise in den öffentlich-rechtlichen oder strafrechtlichen Beziehungen zwischen Staat und Bürger, weil diese ansonsten zu Lasten einer Partei ginge, die anders als im Verhältnis des Staates, dem insoweit des Verhalten seiner Gerichte zuzurechnen ist, zum Bürger keinen Einfluss auf die Setzung und Verfestigung einer entsprechenden Rechtspraxis hat.177 Kann sich der Vorstand im Hinblick auf seine Rechtsansicht auf höchstrichterliche Rechtsprechung stützen, so darf es ihm jedoch gleich der Situation der Gesellschaft im Außenverhältnis178 zu Dritten grundsätzlich nicht zum Nachteil gereichen, wenn diese Judikatur in seinem Fall eine Änderung erfährt. Was für das Außenverhältnis maßgeblich aus der Bedeutung der höchstrichterlichen Rechtsprechung wegen der dortigen Erstreckung des Bezugspunkts der Sorgfaltsanforderungen auch auf das Prozessrisiko resultiert, ist für das Verbandsinnenverhältnis wegen des insoweit anderen Bezugspunkts auf diese Weise indes nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist hier auf die oben beschriebene Zwangslage des Organmitglieds abzuheben, der dieses bei der Bestimmung des Inhalts der der Gesellschaft geschuldeten Pflichterfüllung unterliegt.179 (cc) Divergierende obergerichtliche Entscheidungen Virulenter sind demgegenüber wiederum180 die Fallkonstellationen, in denen noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung existiert, aber gegenläufige oberlandes175 So allgemein zum Rechtsirrtum beim Verzug auch LG Köln, ZIP 1984, 1132, 1133; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 286 Rn. 159. 176 Ebenso Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, § 286 Rn. 159 (zum Verzug). Zu denken ist insbesondere an solche Fälle, in denen die Revision zum BGH wegen vermutlich negativem Ausgang auf Kosten einer Niederlage im konkreten Einzelfall wieder zurückgenommen wird, um einen allgemeinen höchstrichterlichen „Präzedenzfall“ zu vermeiden. 177 Allgemein dazu aus rechtstheoretischer Sicht bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. a) bb) mit Nachweis in Fn. 101. 178 Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 4 B. I. 3. c) aa). 179 Siehe oben Teil 5 A. I. 3. a). 180 Ein ähnliches Problem ergibt sich im Rahmen der ordnungswidrigkeitentrechtlichen Verantwortlichkeit der Gesellschaft im Außenverhältnis [dazu oben bei Teil 4 B. II. 4. d) bb)]. Im Hinblick auf die zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Gesellschaft stellt sich diese Frage hingegen nicht. Wegen der dortigen Erstreckung des Bezugspunkts der Sorgfaltsanforderungen auf die Gerichtsfestigkeit des eigenen Standpunktes muss der Pflichtige regelmäßig damit

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gerichtliche Entscheidungen zu der betreffenden Rechtsfrage vorliegen. Anders als im Rahmen der Vorwerfbarkeit des Ordnungswidrigkeitenrecht181 lässt sich für das Verbandsinnenverhältnis eine Lösung nicht sachgerecht über eine einzelfallbezogene Abwägung der Interessen des handelnden Organmitglieds und derjenigen der Allgemeinheit oder der Gesellschaft konstruieren, an deren Ende die Frage steht, ob es ersterem zumutbar ist, das in Rede stehende Verhalten bis zur höchstrichterlichen Klärung der Rechtsfrage zu unterlassen. Denn, wie bereits im Rahmen der innergesellschaftlichen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos festgestellt,182 befindet sich der Geschäftsleiter im Verhältnis zur AG insoweit in einer Zwangslage, die in einem Erkenntnisproblem wurzelt. Als Leitungsorgan der AG hat der Vorstand sein Verhalten maßgeblich an dem von ihm zu konkretisierenden Unternehmensinteresse auszurichten.183 Im Hinblick auf die Einhaltung der externen, an die AG adressierten gesetzlichen Pflichten ist ihm insoweit durch die gesetzgeberische Aufwertung der mit der jeweiligen Rechtsnorm geschützten Interessen ein Rangverhältnis vorgegeben, dem er nach dem externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzip zu entsprechen hat. Problematisch ist es jedoch für den Vorstand und dies tritt besonders plastisch bei divergierender obergerichtlicher Rechtsprechung zu Tage, festzustellen bzw. zu erkennen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der betreffenden Rechtsnorm überhaupt gegeben sind. Anders als im Außenverhältnis der Gesellschaft zu Dritten, also auch im Ordnungswidrigkeitenrecht, steht es dem Vorstand in dieser Entscheidungssituation hingegen nicht offen, durch bloßes Unterlassen der rechtlich nicht zweifelsfrei zu beurteilenden Handlung eine Sanktion mit Sicherheit zu vermeiden.184 Kurz gesagt: der Vorstand muss für die Gesellschaft handeln, kann aber nicht eindeutig erkennen in welcher Weise. Das bedeutet, ein Zuwarten auf Klärung der Rechtslage kommt für diesen als Alternative regelmäßig nicht in Betracht. Diese Zwangslage wirkt sich – wie oben gezeigt –185 auch auf den Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen für den Vorstand im Innenverhältnis zur Gesellschaft aus. Maßgeblich ist demnach insoweit, ob dieser seinen rechtlichen Standpunkt sorgfältig gebildet hat. Kann sich das betreffende Organmitglied darauf stützen, dass sein Rechtsstandpunkt von einem mit mehreren Berufsrichtern besetzten Spruchkörper geteilt wird, bildet dies ein starkes Indiz dafür, dass dieser sachgerecht gebildet wurde.186 Bezogen auf divergierende oberlandesgerichtliche Judikatur folgt daraus, rechnen, dass das Gericht seinem Standpunkt nicht folgt, siehe exemplarisch dazu etwa die Krankentransporte-Entscheidung des BGH (Teil 4 Fn. 79). 181 Ausführlich oben bei Teil 4 B. II. 4. d) bb), zu dem im Strafrecht diesbezüglich vertretenen Meinungsspektrum siehe oben Teil 2 C. II. 1. mit Nachweisen in Fn. 188, 189, 190. 182 Siehe oben Teil 5 A. I. 3. 183 Dazu oben bei Teil 3 D. III. 2. a). 184 Dazu bereits oben bei Teil 5 A. I. 3. am Beispiel der rechtsfehlerhaften Annahme des Nichtvorliegens der Aufschubvoraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG. 185 Siehe oben Teil 5 A. I. 5. 186 In diese Richtung auch U. Huber, S. 714.

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dass das betreffende Organmitglied sich grundsätzlich einer der vorhandenen Rechtsprechungslinien anschließen kann. Für die Entscheidung für welche genau, können insoweit weitere, von der eigentlichen Bestimmung der Rechtslage losgelöste Faktoren Einfluss gewinnen.187 (dd) Billigung der Rechtsauffassung durch ein Kollegialgericht Die Erwägungen im Rahmen von divergierenden oberlandesgerichtlichen Entscheidungen lassen sich auch im Hinblick auf die Frage der Anwendung der aus dem Amtshaftungshaftungsrecht stammenden Kollegialgerichts-Richtlinie188 übertragen. Ist der Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen im Innenverhältnis in der sorgfältigen Konstituierung der eigenen Rechtsauffassung zu sehen, so wird es dem Organmitglied nicht zum Vorwurf gemacht werden können, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen (Berufsrichtern) besetztes Kollegialgericht diese im konkreten Verfahren ebenfalls geteilt hat.189 In diesen Fällen ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Rechtsansicht des Organmitglieds sorgfältig gebildet war, wenn mehrere, vom Betreffenden und anderen Beteiligten unabhängige Volljuristen zu demselben Ergebnis gelangt sind. Der Unterschied zu den strengen Grundsätzen zur Behandlung von Rechtsirrtümern im allgemeinen Zivilrecht,190 welche auch für das Außenverhältnis der Gesellschaft Geltung beanspruchen und nach denen die Kollegialgerichts-Richtlinie nicht anwendbar ist,191 ist in der anderen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos und der damit verbundenen Differenz im Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen zu sehen. Erstreckte man die Pflichterfordernisse wie dort zusätzlich auch darauf, dass der Betreffende nicht damit rechnen brauchte, vor Gericht mit seiner Rechtsauffassung zu unterliegen, so wird deutlich, dass auch die Billigung durch ein Kollegialgericht nicht allein ausreichend zum Ausschluss der Vorwerfbarkeit sein kann, da bei Fortgang im Instanzenzug insoweit keine Aussage darüber getroffen ist, ob der Betreffende tatsächlich letztinstanzlich obsiegen wird.192 Für die Frage, ob die eigene Rechtsposition sorgfältig gebildet wurde, lassen sich demgegenüber durchaus 187

Im Einzelnen dazu unten bei Teil 5 A. III. 2. Eingehend dazu bereits oben bei Teil 2 C. I. mit Nachweisen in Fn. 170. 189 Für eine Übertragung der Kollegialgerichts-Richtlinie auf das Organinnenverhältnis wohl auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 70; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 422 („nicht einsehbar, warum ein Vorstandsmitglied strenger haften sollte etwa als ein Registerrichter“); a.A. aber Binder, AG 2008, 274, 283 f. unter Rekurs auf die „Taxizentrale Essen“Entscheidung des BGH (oben Teil 4 Fn. 72), der jedoch verkennt, dass diese Entscheidung das Außenverhältnis zum Gegenstand hatte und für das Innenverhältnis ein anderer Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen zu gelten hat. 190 Eingehend dazu bereits oben bei Teil 4 B. I. 1. (zum Kartelldeliktsrecht) und Teil 4 B. I. 3. a) (zum allgemeinen Zivilrecht). 191 Siehe oben Teil 4 B. I. 1. mit Nachweisen in Fn. 88 (zum Kartellrecht) sowie Teil 4 B. I. 3. c) bb) mit Fn. 135 (zum allgemeinen Zivilrecht). 192 Dazu auch bereits oben bei Teil 4 B. I. 3. c) bb). 188

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Rückschlüsse aus deren Billigung durch ein Kollegialgericht ziehen.193 Insoweit ist also die zur Rechtfertigung der Kollegialgerichts-Richtlinie angeführte Erwägung zu übertragen, von einem Beamten (bzw. Organmitglied) könne durchweg eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden.194 Des Weiteren sind auch gewisse Parallelen zwischen der Entscheidungssituation des Beamten und der des betreffenden Organmitglieds auszumachen. Beiden ist gemein, dass eine Pflicht zum Handeln besteht. Sie können sich also auch bei einer unklaren Rechtslage nicht einer Haftung durch bloße Nichtvornahme der in rechtlicher Hinsicht zweifelhaften Maßnahme entziehen. Dieser zur Rechtfertigung der amtshaftungsrechtlichen Kollegialgerichts-Richtlinie angeführte Aspekt195 lässt sich damit ebenfalls auf Organmitglieder im Innenverhältnis zur Gesellschaft übertragen. Die von der Rechtsprechung im Rahmen der Amtshaftung angenommenen Ausnahmetatbestände196 finden, sofern sie nicht auf dortigen Besonderheiten beruhen, auch im Rahmen der Organhaftung Anwendung. Danach schließt die Billigung der Rechtsansicht durch ein Kollegialgericht insbesondere dann nicht die Vorwerfbarkeit aus, wenn das entscheidende Gericht offensichtlich von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist197 oder die betreffende Maßnahme zwar im Ergebnis (zufällig) als rechtmäßig angesehen wird, dies aber auf Rechtsgründen beruht, die der Handelnde gar nicht erwogen hatte.198 Letzterer Fall lässt sich eindeutig auch nicht darüber rechtfertigen, von einem Beamten oder Organmitglied könne durchweg keine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht erwartet und verlangt werden, da insoweit die eigentliche Rechtsfrage an sich überhaupt nicht übereinstimmend beurteilt wurde.199 Eingedenk dessen sind die Bedenken von Binder200 nicht gerechtfertigt, eine Übertragung der Kollegialgerichts-Richtlinie führe dazu, bei Geschäftsleitern Anreize für eigene „intuitive Entscheidungen“ mit dem Risiko einer „zu optimistischen Einschätzung der eigenen Position“ zu Lasten der Einholung rechtskundiger Auskunft zu schaffen. Denn gelangt das Organmitglied selbst zu einer Einschätzung der rechtlichen Lage, die derjenigen des Kollegialgerichts entspricht, lässt sich die Erwägung fruchtbar machen, dass von diesem keine bessere Rechtseinsicht als die von mehreren, juristisch ausgebildeten Berufsrichtern erwartet werden kann. Der Geschäftsleiter handelt bis zur Billigung durch den Spruchkörper auf „eigene Gefahr“, rechtlichen Rats nach diesem Zeitpunkt bedarf es nicht. Für die Konstellationen, in 193

So auch U. Huber, S. 714. Siehe oben Teil 2 C. I. mit dem Nachweis in Fn. 171. 195 Siehe etwa MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 75; Staudinger/Wurm, BGB, § 839 Rn. 211. 196 Dazu oben bei Teil 2 C. I. mit Nachweisen in Fn. 173, 174, 175. 197 Siehe oben Teil 2 Fn. 173. 198 Siehe oben Teil 2 Fn. 174. 199 So plastisch zum Amtshaftungsrecht BGH, NJW 1982, 36, 37. 200 Binder, AG 2008, 274, 282 f. 194

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denen hingegen allein das (intuitive) Ergebnis, nicht aber die konkrete Herleitung und Beurteilung der zweifelhaften Rechtsfrage mit der späteren Entscheidung übereinstimmt, findet die Kollegialgerichts-Richtlinie auch im Verbandsinnenverhältnis aus den oben genannten Gründen keine Anwendung. Das bedeutet, auch bei Übertragung der Kollegialgerichts-Richtlinie bestehen weiterhin ausreichende Anreize, die eigene Rechtsposition zur Minimierung der eigenen Haftung durch die Einholung von Rechtsrat201 abzusichern. (b) Bewusstes Abweichen von (höchstrichterlicher) Rechtsprechung (aa) Bestandsaufnahme Dass es Organmitgliedern grundsätzlich möglich sein muss, einen Rechtsstandpunkt anzunehmen, der im Gegensatz zu bestehender Rechtsprechung steht, ja sogar gerade höchstrichterliche Judikate erneut zur Überprüfung stellen soll,202 wird im aktienrechtlichen Schrifttum203 zu Recht einhellig bejaht. Uneinheitlicher fällt das Meinungsspektrum hingegen aber bereits zu der Frage aus, welchen Sorgfaltsanforderungen Organmitglieder insoweit unterliegen. Während Fleischer204 insofern offenbar generell die Vertretbarkeit des eingenommenen Standpunkts genügen lassen will, plädieren andere Stimmen205 für eine mehr den konkreten Einzelfall in den Blick nehmende Betrachtung. (bb) Eigene Stellungnahme Letzteren Literaturstimmen ist im Ausgangspunkt vollends zuzustimmen. Stets auf Vertretbarkeit als Maßstab abzustellen, berücksichtigt nicht in ausreichendem Maße das innerhalb der Rechtsprechung durch den Instanzenzug vorgegebene Stufungs- und Wertigkeitsverhältnis im Hinblick auf die letztverbindliche Konkreti-

201

Ausführlich dazu sogleich bei Teil 5 A. III. 1. d). Ein beredtes Beispiel aus der aktienrechtlichen Judikatur bildet der Fall Siemens/Nold (Verfahrensgang: LG München I, ZIP 1992, 1741; OLG München ZIP 1993, 676; BGH, ZIP 1995, 372; EuGH, Urt. v. 9. 11. 1996, Rs. C-42/95, Slg. 1996 I-6028 – Siemens/Nold; BGHZ 136, 133), siehe auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 142. Dort hatte der Vorstand sich gegen die ehemals höchstrichterlichen Vorgaben zur Begründung eines beantragten Bezugsrechtsausschlusses im Rahmen genehmigten Kapitals (§ 203 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG) zur Wehr gesetzt und nach Vorlage beim EuGH schließlich eine Aufweichung der Begründungserfordernisse durch den BGH erreicht. 203 So etwa Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 70; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 422. 204 Fleischer, ZIP 2005, 141, 150 („Unabhängig davon muss dem Vorstand die Möglichkeit offen stehen, sich mit vertretbaren Gründen über Rechtsvorschriften hinwegzusetzen, um ihre Gültigkeit oder vorherrschende Auslegung durch Verwaltungsbehörden oder Gerichte in Frage zu stellen.“); dem folgend Krause, BB-Special 8/2007, 2, 6. 205 Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93 („bewegliche Schranke“); MünchKomm/ Spindler, AktG, § 93 Rn. 70; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 422; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 524. 202

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sierung unbestimmter Rechtsbegriffe.206 Besonders deutlich wird dies für den Fall, dass sich das Organmitglied gegen gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung wendet. Nicht nur, dass sich rein praktisch regelmäßig bereits die unteren Instanzen an der bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung orientieren, um selbst nicht bei Einlegung von Rechtsmitteln wiederum „aufgehoben“ zu werden,207 so dass mithin von einem hohen Unterliegensrisiko für die Gesellschaft auszugehen wäre, sondern auch wiederum der rechtstheoretische Umstand, dass gerade die im Instanzenzug am höchsten angesiedelten Gerichte vornehmlich zur Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen, insbesondere zur Wertausfüllung normativer Tatbestandsmerkmale, zuständig sein sollen, blieben zu wenig berücksichtigt, würde man dem Organmitglied zugestehen, allein aufgrund einer ebenso juristisch sachgerecht ermittelten Gegenposition höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zu folgen.208 Existiert demgegenüber beispielsweise lediglich eine einzelne amtsgerichtliche Entscheidung zu der betreffenden Rechtsfrage, so sind die Auswirkungen auf die sorgfältige Konstituierung der eigenen Rechtsposition, welche allein die Vertretbarkeit einer davon abweichenden Rechtsauffassung zu zeitigen vermag, offensichtlich größer. Diese beiden Extrembeispiele lassen darüber hinaus auch bereits Ansatzpunkte erkennen, welchen Faktoren innerhalb der gebotenen einzelfallbezogenen Betrachtung eine maßgebende Bedeutung zukommen kann. Ausgangspunkt bildet der Umstand, dass jedem Gericht unabhängig davon, wo es im Instanzenzug angesiedelt ist, die Rechtsanwendungszuständigkeit zukommt.209 Ganz allgemein gilt deshalb, dass es der Judikative aufgrund der ihr im System der Gewaltenteilung zukommenden Aufgabe obliegt, für den konkreten Einzelfall autoritativ festzulegen, was mit der entsprechenden gesetzlichen Bestimmung ausgesagt ist und ob der vorliegende Sachverhalt darunter fällt. Über den Gesichtspunkt der Rechtsanwendungskontrolle210 und die damit verbundene Letztentscheidungskompetenz erlangt hingegen die höchstrichterliche Rechtsprechung eine andere, über den konkreten Einzelfall hinausgehende Qualität, die sich auf der einen Seite in der Begründung von Vertrauensschutz211 auf ihren Fortbestand niederschlägt, andererseits zu einer faktischen Präjudizienbindung und zur Verlagerung der Begründungslast auf denjenigen führt, der von ihren Ergebnissen abweichen will.212 Dieser Unterschied wirkt auch in den Anforderungen fort, welche an eine Abweichung von bestehenden richterlichen 206

Dazu ausführlich bereits oben bei Teil 2 A. II. Zur jedenfalls faktischen Präjudizwirkung höchstrichterlicher Rechtsprechung siehe bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. a) aa). 208 Wohl auch Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93, der „Vertretbarkeitsschwelle“ schon für ein Abweichen von ständiger verwaltungsbehördlicher Praxis oder einer gefestigten Literaturansicht für „sehr tief“ erachtet. 209 Siehe oben bei Teil 2 A. II. 1. 210 Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. 211 Siehe oben Teil 2 A. II. 2. a) bb) und Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (a) (bb). 212 Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 2 A. II. 2. a) aa). 207

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Judikaten zu stellen sind. Der Umfang des jeweiligen Begründungsaufwandes hängt damit in erster Linie davon ab, wo im Instanzenzug das Gericht angesiedelt ist, von dessen Rechtsprechung abzuweichen beabsichtigt wird.213 Innerhalb der Begründung der eigenen, von bestehenden gerichtlichen Entscheidungen abweichenden Rechtsauffassung lassen sich die maßgeblichen Gesichtspunkte grob nach ihrem Ursprungsort unterscheiden. Zu denken ist in diesem Zusammenhang einerseits daran, dass die Rechtsprechung selbst „vertrauensbildende Maßnahmen“ getätigt haben kann, indem sie durch von ihrer ursprünglichen Linie abweichende oder offenlassende obiter dicta, durch Ankündigung der Überprüfung oder Änderung der eigenen Spruchpraxis bei nächster Gelegenheit, auch durch Mitglieder des zuständigen Senats, deren Fortbestand in Frage gestellt hat.214 Jedenfalls in gleichem Maße, in dem derartige Ankündigungen geeignet sind, schutzwürdiges Vertrauen in das Weiterbestehen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu verhindern,215 müssen diese umgekehrt dem Betreffenden gerade zugestehen, sich gegen die in der Rechtsprechung bestehenden Ergebnisse zu wenden. Von Einfluss auf die Begründung einer von bestehender Judikatur abweichenden Rechtsauffassung ist außerdem – wenn auch im Vergleich zu den eben genannten, sich aus der Rechtsprechung selbst ergebenden Anhaltspunkten von geringerer Bedeutung –, ob und in welchem Umfang sich die betreffenden gerichtlichen Entscheidungen Angriffen aus dem juristischem Schrifttum ausgesetzt sehen.216 Maßgeblich ist insoweit sowohl die Quantität als auch die Qualität. Schließt sich das Organmitglied einer gefestigten Literaturmeinung an, die darüber hinaus mit guten Gründen ein von bestehender Rechtsprechung abweichendes rechtliches (Auslegungs-)Ergebnis vertritt, desto näher liegt es, dass dadurch den Erfordernissen an die ihm obliegende Begründungslast genügt wurde, deren Maß wiederum durch die Stellung des Gerichts, von dessen Rechtsprechung abgewichen werden soll, und ggf. durch den Umfang bzw. die Verstetigung durch weitere Judikatur beeinflusst ist. Im Einzelfall kann an dieser Stelle auch zu berücksichtigen sein, dass innerhalb der jüngeren juristischen Fachliteratur ein allgemeiner dogmatischer Wechsel vollzogen wurde, die bestehende Rechtsprechung selbst hingegen älteren Datums ist und sich dazu noch nicht geäußert hat.217 Aufgrund der großen Einzelfallabhängigkeit bietet sich hier zusätzlich eine Exemplifizierung an Beispielskonstellationen an. So folgt aus den eben genannten Grundsätzen für ein bewusstes Abweichen von bestehender höchstrichterlicher 213 Wie hier wohl auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 70; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 422; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93. 214 Ebenso Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93. 215 Dazu soeben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (a). 216 In diese Richtung wohl auch Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93. 217 Dies entspricht den Anforderungen im Rahmen der Rechtsanwaltshaftung, unter welchen ein Vertrauen in den Fortbestand höchstrichterlicher Rechtsprechung ausgeschlossen wird. Dazu oben bei Teil 2 C. III. 3. mit Fn. 216.

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Rechtsprechung, dass eine derartige Rechtsauffassung regelmäßig nur dann sorgfältig konstituiert ist, wenn zum einen Anhaltspunkte innerhalb der Rechtsprechung erkennbar waren, die Vertrauen in deren baldige Änderung begründeten und sich das Organmitglied einer gefestigten, argumentativ gut unterlegten Ansicht des juristischen Schrifttums anschließt. Bei Bestehen nur einer einzelnen amtsgerichtlichen Entscheidung wird es demgegenüber typischerweise ausreichen, wenn der Vorstand sich auf eine abweichende, mit Hilfe der juristischen Methodenlehre sachgerecht gebildete und nachvollziehbare Ansicht der juristischen Fachliteratur zu stützen vermag. Gerade in letzterem Fall können insoweit die positiven und negativen Auswirkungen einer vertretbaren Rechtsauffassung auf die Gesellschaft den maßgeblichen Ausschlag für die Frage geben, welcher von mehreren (vertretbaren) Rechtsansichten sich der Vorstand anzuschließen hat.218 (c) Fehlende Rechtsprechung War eine Rechtsfrage bislang nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidung, stellt sich das Problem der Orientierungsmöglichkeiten für Organmitglieder im Rahmen der Eruierung der Rechtslage umso mehr. Unterscheiden lässt sich in diesem Zusammenhang, ob behördliche Äußerungen zur Rechtslage vorliegen oder eine gänzlich unklare Rechtslage zu beobachten ist. (aa) Behördliche Äußerungen Finden sich zur Auslegung des betreffenden Tatbestandsmerkmals behördliche Äußerungen, beispielsweise in Form von Verordnungen oder norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften,219 so genügt der Geschäftsleiter seinen Sorgfaltsanforderungen, wenn er die dort enthaltenen rechtlichen Hinweise seiner Rechtsauffassung zugrunde legt.220 Sieht man wegen der innergesellschaftlichen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos den abstrakten Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen in der sorgfältigen Bildung der eigenen Rechtsposition, so kann von einem Organmitglied insoweit nicht mehr Rechtseinsicht erwartet werden als von der zuständigen Fachbehörde, zumal die betreffenden norminterpretierenden Materialien u. a. gerade auch zu dem Zweck erlassen wurden, um für die Normadressaten etwas Rechts-

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Dazu noch bei Teil 5 A. III. 2. Zu denken ist für das Kartellrecht insoweit vor allem an die Leitlinien der EU-Kommission zur Auslegung von Art. 81 Abs. 3 EG, siehe oben Teil 1 A. II. 1. c) bb); für das Kapitalmarktrecht an die WpAIV und den Emittentenleitfaden der BaFin, siehe oben Teil 1 A. II. 2. c) bb). 220 So i.E. zum Emittentenleitfaden der BaFin auch Nietsch, BB 2005, 785, 787 (zu § 15 WpHG); Fleischer, DB 2009, 1335, 1337 (zu den Mitteilungstatbeständen nach §§ 21 ff. WpHG); a.A. offenbar OLG München, NZG 2009, 1386, 1388 (zu Auskünften der BaFin hinsichtlich § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG); zu Recht kritisch dagegen aber Fleischer/Bedkowski, DStR 2010, 933, 937. 219

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sicherheit zu generieren.221 Anders als im Außenverhältnis der Gesellschaft zu Dritten222 ist dieses Ziel für Geschäftsleiter im Verbandsinnenverhältnis damit auch zu erreichen. Will der Vorstand hingegen von der Auslegung durch behördliche Äußerungen abweichen, stellen sich an diesen im Grundsatz ähnliche Sorgfaltsanforderungen wie für den Fall, dass er sich gegen bestehende instanzgerichtliche Rechtsprechung wendet.223 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass es mit Ausnahme von behördlichen Beurteilungsspielräumen gerade der Judikative obliegt, unbestimmte Rechtsbegriffe verbindlich zu konkretisieren und die behördliche Rechtsanwendung zu kontrollieren. Ebenso wirkt es sich hier mildernd auf die Sorgfaltsanforderungen aus, dass den Leitlinien der EU-Kommission zu Art. 81 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) und dem Emittentenleitfaden der BaFin gerade keine normative, gerichtsverbindliche Wirkung zukommt. (bb) Gänzlich unklare Rechtslage Besondere Schwierigkeiten weisen jene Fallgestaltungen auf, in denen die Rechtslage weitestgehend ungeklärt ist. Nach dem vorstehend Gesagten setzt dies in jedem Fall ein Nichtvorliegen von Rechtsprechung voraus, da sich ansonsten lediglich die Frage stellt, unter welchen Voraussetzungen von dieser abgewichen werden kann224 oder welche Anforderungen bei divergierenden Entscheidungen von Spruchkörpern gleichen Ranges im Instanzenzug zu gelten haben.225 Umgekehrt ist offensichtlich von einer unklaren Rechtslage auszugehen, wenn zu der betreffenden Rechtsfrage keinerlei Stellungnahmen im juristischen Schrifttum oder von behördlicher Seite existieren. Gleichsam zweifelhaft stellt sich die rechtliche Situation dar, wenn zwar im Schrifttum Stellungnahmen existieren, diese sich jedoch bei vergleichbarer Quantität und argumentativer Qualität konträr gegenüberstehen.226 Das Meinungsspektrum in der aktienrechtlichen Literatur zu den Orientierungspunkten für Geschäftsleiter bei ganz ungeklärter Rechtslage weist allerdings keine allzu große Varianz auf. Fast einhellig wird mit Unterschieden lediglich in sprachlichen Nuancen bei einer unklaren oder zweifelhaften Rechtslage darauf abgestellt, dass die der Gesellschaft günstigste Variante zu wählen ist227 oder Vorteil und dro221

Siehe etwa BaFin, Emittentenleitfaden, S. 23 („praktische Hilfestellung für den Umgang mit den geänderten bzw. neuen Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes“). 222 Zu den Auswirkungen neuer, von behördlicher Seite geschaffener Orientierungsmöglichkeiten zur Rechtslage auf das Verschuldenserfordernis bei zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen siehe oben Teil 4 B. IV. 1. b). 223 Ausführlich dazu oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (b) (bb). 224 Dazu soeben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (b). 225 Ausführlich oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (a). 226 In diese Richtung wohl auch Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93. 227 Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 30; M. Roth, S. 132; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, MünchHdb AG, § 25 Rn. 4; Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 12; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 6; Horn, ZIP 1997, 1129,

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hender Nachteil228 für diese lohnenswert erscheinen müssen. Einige Stimmen fordern zusätzlich ausdrücklich, dass die gewählte Rechtsposition (ggf. nach Einholung von Rechtsrat229) „mit guten Gründen“230 als rechtmäßig zu erachten oder sinngleich „vertretbar“231 ist. Soweit ersichtlich, gehen allein Schwintowski/Klaue232 – explizit zur Selbsteinschätzung im kartellrechtlichen System der Legalausnahme – deutlich weiter, indem bei nicht ganz eindeutigen Fällen der Geschäftsleitung ein Vorwurf nur dann zu machen sei, „wenn sie sich über die kartellrechtliche Selbsteinschätzung überhaupt keine Gedanken gemacht hat.“ Mit der überwiegenden Ansicht233 im aktienrechtlichen Schrifttum sind zwar diejenigen Wertungen angeschnitten, die zu einer sachgerechten Lösung der Verhaltensanforderungen an Organmitglieder bei gänzlich ungeklärter Rechtslage beitragen, jedoch gilt es dieses Problem etwas akzentuierter und differenzierter zu betrachten. Auch hier ist wiederum als abstrakter Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen zu fordern, dass der Geschäftsleiter seine Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat. Vor diesem Hintergrund stellt die überwiegende Ansicht im Schrifttum im Ausgangspunkt zutreffend darauf ab, ob die gewählte Rechtsposition vertretbar ist. Diese Begrifflichkeit lässt sich in Anlehnung an die Erfordernisse, wie sie im Rahmen der Amtshaftung gestellt werden,234 dahingehend ausfüllen, dass ein Organmitglied für den Fall, dass zu der Rechtsfrage bislang keine Rechtsprechung und keine Stellungnahmen im Schrifttum vorliegen, den Sorgfaltsanforderungen genügt, wenn es die eigene Rechtsposition mittels sachgerechter Anwendung der juristischen Methodenlehre bildet, z. B. bei der Inhaltsbestimmung von unbestimmten Rechtsbe1136; Habersack, in: FS U. H. Schneider, 2011, S. 429, 436 f.; ferner Thole, ZHR 173 (2009), 504, 524 f., explizit unter Rekurs auf eine entsprechende Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. 228 Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 24 Fn. 45; Wiesner, in: Hoffmann-Becking, MünchHdb AG, § 25 Rn. 4; Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 12; Fleischer, ZIP 2005, 141, 149 („Risiken und Chancen“). 229 Dazu sogleich bei Teil 5 A. III. 1. d). 230 So Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 99; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93. 231 So ausdrücklich MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 68; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 421; Zimmermann, WM 2008, 433, 435; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 14 Rn. 81; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 92; U. H. Schneider, DB 2011, 99, 100. 232 Schwintowski/Klaue, WuW 2005, 370, 376 f.; ähnlich Schwintowski, NZG 2005, 200, 202 („wenn die Geschäftsleitung sehenden Auges eine Vertragsgestaltung anstrebt, die mit größter Wahrscheinlichkeit kartellrechtswidrig ist“). 233 So ausdrücklich die Nachweise in Teil 5 Fn. 231, sinngleich Teil 5 Fn. 230. Jedenfalls missverständlich insoweit aber die Nachweise in Teil 5 Fn. 227, 228, da bei ihnen nicht hinreichend deutlich wird, ob es sich z. B. um die der Gesellschaft günstigste, vertretbare Rechtsposition handelt oder allein nach Günstigkeit entschieden werden sollte. 234 Ausführlich dazu siehe oben bei Teil 2 C. I. mit Nachweisen in Fn. 160, 161, 162; dies entspricht grundsätzlich auch den Anforderungen, die im Rahmen der Vorwerfbarkeit des Verbotsirrtums im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht angenommen werden, siehe oben Teil 4 B. II. 4. d) dd) m.w.N. in Fn. 247.

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griffen unter Zuhilfenahme des Auslegungskanons. Bei Bestehen zweier in argumentativer Qualität und Anzahl der Stimmen ungefähr gleichgelagerter Literaturströmungen erscheint es insoweit jedenfalls vertretbar, sich einer von diesen anzuschließen. Der Maßstab der Vertretbarkeit bildet bei gänzlich unklarer Rechtslage ein sachgerechtes Eingangskriterium, über das einerseits solche Rechtspositionen von vornherein aus dem Kreis möglicher Alternativen ausgeschieden werden können, die sich nicht unter fachgerechter Anwendung der juristischen Methodenlehre aus den zugrundeliegenden gesetzlichen Bestimmungen entwickeln lassen bzw. für die sich nicht einmal eine Stimme in der juristischen Fachliteratur finden lässt. Andererseits werden hingegen die Anforderungen an die Pflichtenerfordernisse ob der bestehenden Unklarheit und der verbandsinternen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos auch nicht überspannt. Speziell gewendet auf die Sorgfaltsanforderungen für Organmitglieder folgt daraus, dass sich beispielsweise die gewählte Deutungsvariante eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals innerhalb der Möglichkeiten zu halten hat, die über den Auslegungskanon235 vorgegeben sind. Insoweit ist dem aktienrechtlichen Legalitätsprinzip236 unter Berücksichtigung der innergesellschaftlichen Risikoverteilung in Bezug auf Rechtsirrtümer auch bei Unklarheit der Rechtslage Rechnung getragen. Hinsichtlich der eigentlichen Eruierung der Rechtslage sind an Organmitglieder ob der bestehenden Uneindeutigkeit hingegen höhere Sorgfaltsanforderungen nicht zu stellen. Aus dem aktienrechtlichen Legalitätsprinzip folgt aber andererseits auch, dass es nicht allein ausreichend sein kann, sich lediglich in irgendeiner Form Gedanken über die Rechtslage zu machen.237 Ob der Weite des Kriteriums und der praktischen Erfahrungen hinsichtlich des Freiraums, welchen die juristische Methodik im Rahmen der Gesetzeskonkretisierung, insbesondere über die Akzentuierung der verschiedenen Alternativen des Auslegungskanons,238 belässt, wird jedoch auch erkennbar, dass diesem allenfalls die Funktion eines Grobfilters zukommen kann und bei unklarer Rechtslage die sorgfältige Konstituierung der eigenen Rechtsposition maßgeblich durch weitere Faktoren, die die Ermittlung der Rechtslage nicht unmittelbar betreffen, beeinflusst ist, insbesondere durch die möglichen Auswirkungen auf die Gesellschaft.239

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Eingehend dazu siehe nur Larenz, Methodenlehre, S. 320 ff. Ausführlich dazu oben bei Teil 3 D. 237 So aber offenbar Schwintowski/Klaue, WuW 2005, 370, 376 f. 238 Ein beredtes Beispiel bildet der Streit in der juristischen Methodenlehre, ob die Kriterien des Auslegungskanons in einer festen Rangfolge stehen und – wenn ja – wie diese bemessen ist, siehe zum ganzen Larenz, Methodenlehre, S. 345 f. mit umfangreichen weiteren Nachweisen zu den bestehenden Ansichten in Fn. 69. 239 Zu diesen weiteren Faktoren sogleich unter Teil 5 A. III. 2. Von diesem Gedanken ist – unausgesprochen – offensichtlich auch die überwiegende Ansicht im Schrifttum (siehe die Nachweise in Teil 5 Fn. 227, 228, 230, 231) getragen. 236

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(2) Differenzierung nach rechtlichen und außerrechtlichen Gesichtspunkten Nachdem die Orientierungspunkte und deren Wertigkeit für Geschäftsleiter ausgemessen sind und diese in Zusammenhang mit dem abstrakten Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen gebracht wurden, wie er sich aus der sachgerechten Verteilung des Risikos von Rechtsirrtümern für das Verbandsinnenverhältnis ergibt, lässt sich nunmehr auch die Frage der Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG im rechtlich determinierten Bereich unter Berücksichtigung einer unsicheren Rechtslage beantworten. Für die Abgrenzung zwischen unternehmerischen Entscheidungen, die den Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eröffnen und gerichtlich nur eingeschränkt im Hinblick auf das Ergebnis überprüfbar sind, und gebundenen, für die sich die Pflichtenlage nach der Generalklausel des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG bemisst und die einer vollständigen richterlichen Kontrolle zugänglich sind, ist eine Unterscheidung zwischen rechtlichen und sonstigen, mit der Rechtslage nicht unmittelbar verbundenen Gesichtspunkten vorzunehmen. (a) Keine Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG im Hinblick auf spezifisch rechtliche Gesichtspunkte Überall dort, wo es um spezifisch auf die Rechtslage bezogene Gesichtspunkte geht und diese das Handeln des Vorstands prägen, ist der Bereich des unternehmerischen Ermessens und die damit verbundene Reduktion der gerichtlichen Kontrolldichte über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht eröffnet.240 (aa) Die Ziel- und Zwecksetzung der Einräumung von unternehmerischem Ermessen Argumentativ untermauern lässt sich ein solches Ergebnis mit den Ziel- und Zwecksetzungen, auf welchen die Einräumung eines bezogen auf das Ergebnis inhaltlich weitgehend der gerichtlichen Prüfung entzogenen unternehmerischen Ermessensspielraums für Organmitglieder basiert.241 Zum einen wird insoweit die Vermeidung von sog. Rückschaufehlern (hindsight bias) ins Feld geführt.242 Durchaus in Verknüpfung dazu steht die im Schrifttum bisweilen geäußerte Annahme, einem Richter fehle es an fachlicher Eignung, die Entscheidungen von Unternehmensleitern sachgerecht zu beurteilen.243 Etwas abgeschwächt im impetus, dafür gleichsam treffender im Ansatz sollte darunter besser zu verstehen sein, dass sich im Bereich des unternehmerischen Ermessens die richterliche Überprüfung auf eine Kontrolle der Grenzen dieses Spielraums zurückzuziehen hat und eine inhaltliche Ersetzung der Entscheidung des Geschäfts240

Anders offenbar aber Thole, ZHR 173 (2009), 504, 524 f.; wohl auch MünchKomm/ Spindler, AktG, § 93 Rn. 68; nicht eindeutig Kocher, CCZ 2009, 215, 217. 241 Allgemein dazu siehe bereits oben bei Teil 5 A. II. 1. a). 242 Siehe oben die Nachweise in Teil 5 Fn. 73. 243 Fleischer, in: FS H. Wiedemann, 2002, S. 827, 831; Paefgen, AG 2004, 245, 247, beide jeweils mit weiteren Nachweisen, insbesondere zur US-amerikanischen Rechtsprechung.

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leiters durch ein Diktum des Richters gerade nicht ermöglicht sein soll.244 Ferner ist durch die Schaffung eines Freiraums für unternehmerisches Handeln der Gefahr von risikoaversem Verhalten der Geschäftsleiter zu begegnen.245 Ein derartiges Vorgehen ist auch nicht im Sinne der jeweiligen Kapitalanleger der Gesellschaft, von denen bei Eingehen ihres Investments ein vernünftiger Grad an Risikobereitschaft der AG und der für sie handelnden natürlichen Personen zur Renditeerhöhung bisweilen gewünscht, jedenfalls aber bewusst in Kauf genommen wird246 und dem diese durch Diversifizierung ihres eigenen Portfolios begegnen können. Setzt man nun diese Zwecke in Beziehung zu Vorstandsverhalten, das maßgeblich durch rechtliche Gesichtspunkte geprägt ist, so wird deutlich, dass diese durchgehend nicht einschlägig sind. Zum einen lässt sich eine Beschränkung der richterlichen Prüfungskompetenz bei derartigen Entscheidungen der Geschäftsleiter nicht mit der Vermeidung eventueller gerichtlicher Rückschaufehler begründen.247 Unabhängig davon, dass die Beurteilung von Sachverhalten anhand rechtlicher Normen gerade das „täglich Brot“ eines Richters ist, sind Rückschaufehler im Hinblick auf die rechtliche Einschätzung bereits per se nicht denkbar.248 Das Phänomen des Rückschaufehlers impliziert zwei Zeitpunkte, nämlich den Entscheidungszeitpunkt (des Organmitglieds) einerseits und den Bewertungszeitpunkt (des Gerichts) andererseits, zwischen denen eine Änderung des Sachverhalts (z. B. Schadenseintritt, unternehmerischer Fehlschlag) stattgefunden hat. Die Problematik des Rückschaufehlers resultiert nun daraus, dass, wenn vom Bewertungszeitpunkt qua Fiktion auf den Entscheidungszeitpunkt im Sinne einer ex-ante-Perspektive zurückzublicken ist, das Faktum des späteren schlechten Verlaufs des Sachverhalts vom Bewertenden nie vollständig auszublenden ist und in der Regel zu einer verfehlten Wahrscheinlichkeitseinschätzung im Hinblick auf die Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des weiteren Geschehensablaufs und damit letztlich zu übersteigerten Sorgfaltsanforderungen führt. Im Hinblick auf maßgeblich durch rechtliche Gesichtspunkte geprägtes Verhalten der Organmitglieder ist dieser „strukturelle Wahrnehmungsdefekt“249 indes ausgeschlossen. Im Unterschied zum eben beschriebenen Szenario gibt es hier keine die richterliche Kognition beeinflussende nachträgliche Sachverhaltsänderung. Vielmehr stellt sich der zu beurteilende Sachverhalt im Entscheidungs- und Bewertungszeitpunkt gleich dar. Insbesondere ist der entscheidende Zivilrichter – wie gezeigt –250 in seiner rechtlichen Bewertung nicht an die Ergebnisse eines vorhergehenden Schadensersatzprozesses von Dritten gegen die Gesellschaft oder eines 244 W. Müller, in: FS Happ, 2006, S. 179, 181 spricht in diesem Zusammenhang plastisch vom Verbot der „Ersatzvornahme“. 245 Siehe oben die Nachweise in Teil 5 Fn. 74. 246 Fleischer, in: FS H. Wiedemann, 2002, S. 827, 830; ausführlich M. Roth, S. 21 ff. 247 Wie hier Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256; S. H. Schneider, DB 2005, 707, 708 ff.; Fleischer, in: FS H. Wiedemann, 2002, S. 827, 845. 248 Ebenso Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256. 249 So Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256. 250 Dazu siehe oben Teil 5 A. I. 1. a).

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vorherigen Bußgeldverfahrens gegen die AG oder sogar gegen das Organmitglied selbst gebunden. Die Schwierigkeiten, welche sich im Rahmen von Vorstandsverhalten ergeben, das maßgeblich durch spezifisch rechtliche Gesichtspunkte geprägt ist, liegen damit nicht in der Folgenabwägung mehrerer rechtlich möglicher Handlungsalternativen, insbesondere mit Blick auf künftige Entwicklungen, sondern darin zu erkennen, ob das Verhalten der Gesellschaft, wie es sich im Entscheidungszeitpunkt darstellt, im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht.251 Dies rechtliche Ergebnis steht rechtstheoretisch betrachtet auch bereits im Zeitpunkt der Entscheidung fest und wird nicht erst später durch das betreffende gerichtliche Judikat geschaffen.252 Unsicherheiten für die Organmitglieder können sich danach für diesen Bereich allein im Hinblick auf die rechtliche Bewertung eines feststehenden Sachverhalts ergeben.253 Dies gilt umso mehr, wenn man zusätzlich wie bei § 2 GWB254 oder § 15 Abs. 3 WpHG255 die Umstellung auf ein System der Selbsteinschätzung in den Blick nimmt. Zu klären gilt es deshalb, ob auch das (Prognose-)Risiko, dass später ein Richter die rechtliche Bewertung des Sachverhalts durch das Organmitglied teilt, zur Eröffnung des Anwendungsbereichs von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG führen kann. Auf den ersten Blick scheint dafür zu sprechen, dass auch rechtliche Risiken und die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts vom Frühwarnsystem umfasst sind, zu dessen Einrichtung der Vorstand nach § 91 Abs. 2 AktG verpflichtet ist.256 Ähnlich motiviert scheinen ferner die Bemühungen des Bundesrats257 im Gesetzgebungsverfahren des UMAG, die auf eine Klarstellung des Begriffs der unternehmerischen Entscheidung in Abgrenzung zu Gesetzes- und Satzungsverstößen abzielten, da sich allein aus der verwendeten Terminologie – die nunmehr dem geltenden Gesetzeswortlaut entspricht – keine ausreichende Abgrenzung ergebe und insbesondere auch verbotene Kartellabsprachen z. B. zukunftsbezogen sowie durch Prognosen und nicht justiziable Einschätzungen geprägt seien.

251 Missverständlich Ihrig, WM 2004, 2098, 2104, der nur dann eine unternehmerische Entscheidung annehmen will, wenn sich im Zeitpunkt der Entscheidung „nicht eindeutig beurteilen lässt, ob sie richtig oder falsch ist“. Unsicherheiten in der Bewertung sind indes grundsätzlich auch in der Bewertung der rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft denkbar. 252 Dazu siehe oben Teil 2 A. II. 2. c) mit weiteren Nachweisen in Fn. 150. 253 Darauf weisen auch Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 414 f. und Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 96 hin. 254 Siehe oben bei Teil 1 A. II. 1. b). 255 Dazu bereits oben bei Teil 1 A. II. 2. b). 256 Begr. RegE KonTraG, BT-Drucks. 13/9712, S. 15; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 31. 257 Stellungnahme des Bundesrates BT-Drucks. 15/5092, S. 33, im Anschluss an die Kritik von Thümmel, DB 2004, 471, 472; siehe dazu auch die ablehnende Gegenäußerung der Bundesregierung BT-Drucks. 15/5092, S. 41.

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Bei genauerer Betrachtung ist indes eine Erstreckung des Anwendungsbereichs von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auch auf diese Konstellation abzulehnen.258 Das Risiko, dass ein Richter allein die Rechtslage später anders beurteilt, als dies das Organmitglied zuvor getan hat, ist qualitativ ein anderes als das, welches der Annahme eines unternehmerischen Ermessensspielraums zugrunde liegt. Bereits prima facie ist der Umstand, dass ein Gericht die eigene rechtliche Bewertung nicht teilt oder das Recht selbst falsch anwendet, den allgemeinen Gefahren eines gerichtlichen Prozesses zuzuordnen, dass nicht spezifisch mit unternehmerischer Tätigkeit verbunden ist, sondern vielmehr grundsätzlich jedes Rechtssubjekt trifft. Dieser Gedanke findet sich auch in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH im Hinblick auf die Prüfung des Bestehens und der Durchsetzbarkeit eines Schadensersatzanspruches gegen Vorstandsmitglieder durch den Aufsichtsrat wieder.259 Dementsprechend ist dieses allgemeine Prozessrisiko selbstverständlich auch Gegenstand eines vom Vorstand nach § 91 Abs. 2 AktG einzurichtenden Frühwarnsystems. Ein Argument dafür, dass die prognostischen Momente im Rahmen der Einschätzung der rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft durch die Organmitglieder den Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eröffnen und damit deren Entscheidung inhaltlich nur beschränkt gerichtlich überprüfbar ist, resultiert daraus jedoch nicht. Vielmehr bleibt es dabei, dass die aus § 76 Abs. 1 AktG folgende Leitungsmacht der Vorstandsmitglieder durch rechtliche Vorgaben begrenzt ist.260 Während sich innerhalb dieser Grenzen die richterliche Nachprüfung konkreter Leitungsentscheidungen des Vorstands über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG weitgehend auf die Beachtung verfahrensrechtlicher Standards beschränkt, ist die Einhaltung von dessen Grenzlinien der vollen richterlichen Prüfung auch im Hinblick auf das Ergebnis vorbehalten. Ebenfalls ist in Bezug auf die Vermeidung von risikoaversem Verhalten der Geschäftsleiter durch die Einräumung eines unternehmerischen Ermessensspielraums insoweit ein Zusammenhang mit der aktienrechtlichen Legalitätspflicht herzustellen. Daraus folgt, dass der Handlungsrahmen, innerhalb dessen der Vorstand aufgerufen ist, „unternehmerische Chancen zu nutzen und zu suchen“,261 äußerlich durch die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen begrenzt ist. Die zu fördernde Risikobereitschaft zugunsten der Aktionäre findet demnach grundsätzlich in der Einhaltung von Rechtsnormen ihre Grenze.262

258 Wie hier Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 96; S. H. Schneider, DB 2005, 707, 709 f.; wohl auch Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 415; zweifelnd Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1256 f. 259 BGHZ 135, 244, 254 – ARAG/Garmenbeck; ausführlich dazu sogleich unter Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (a) (cc). 260 Ausführlich dazu siehe bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. 261 MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 52; Semler, in: FS Ulmer, 2003, S. 627, 640. 262 So auch Paefgen, AG 2004, 245, 251; ausführlich zum Verhältnis von Legalitätspflicht der Organe und Unternehmensinteresse auch bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. a) bb).

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(bb) Rechtsanwendungszuständigkeit und -kontrolle durch die Judikative Bereits oberflächlich betrachtet stellt sich die Auslegung und Subsumtion unter rechtliche Normen gerade als ureigenste Aufgabe des Richters und nicht so sehr als solche des Unternehmensleiters dar.263 Während sich die unternehmerische Entscheidung gerade durch ihre grundsätzliche Nicht-Justiziabilität auszeichnet, häufig durch „Instinkt, Erfahrung, Phantasie und Gespür für künftige Entwicklungen“ geprägt ist und deshalb über die Einräumung eines Ermessensspielraums nicht verrechtlicht werden soll,264 liegt dies bei einem Vorgehen, dass maßgeblich durch spezifisch rechtliche Gesichtspunkte geprägt ist, anders. Durch die gesetzlichen Voraussetzungen bei derartigen Entscheidungen sind dem Richter konkrete Beurteilungsmaßstäbe an die Hand gegeben, an denen er das Geschäftsleiterverhalten messen kann und über die so eine gerichtliche Inhaltskontrolle des betreffenden Verhaltens der Organmitglieder möglich wird.265 Vor dem Hintergrund der Funktion der Judikative in Bezug auf die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe kommt dem Richter insoweit nicht nur eine Kontrollmöglichkeit zu, sondern es ist kraft seiner Stellung gerade dessen Aufgabe.266 Dies erstreckt sich bei der gerichtlichen Prüfung, ob im Innenverhältnis eine Pflichtverletzung des Organmitglieds in Form eines Verstoßes gegen das externe aktienrechtliche Legalitätsprinzip vorliegt, zum einen darauf, in rechtlicher Hinsicht die Frage einer Gesetzesübertretung einer an die Gesellschaft adressierten Norm zu beurteilen, sowie ferner zu prüfen, ob der betreffende Vorstand deshalb seine verbandsinterne Pflichtenbindung verletzt hat. (cc) Die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH Unterstützt wird eine solche Deutung auch durch den Umstand, dass der BGH in seiner für das unternehmerische Ermessen wegweisenden ARAG/GarmenbeckEntscheidung im Rahmen der Durchsetzung von Ansprüchen der AG gegen ihre Vorstandsmitglieder durch den Aufsichtsrat grundsätzlich von einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit einer entsprechenden Aufsichtsratsentscheidung ausgeht, was insbesondere auch die Prüfung des Haftungstatbestands in rechtlicher Hinsicht sowie die Analyse des Prozessrisikos beinhalte.267 Der BGH differenziert insoweit zwischen zwei Sphären, namentlich dem Handlungs- und dem Erkenntnisbereich, wobei er allein bei ersterem ein „Handlungsermessen“ in Betracht zieht, da nur dort eine Entscheidung zwischen verschiedenen Handlungsmöglichkeiten zu treffen ist; im Erkenntnisbereich wird dagegen allenfalls die Einräumung eines begrenzten 263 So auch Paefgen, AG 2004, 245, 251 („typische Domäne des Richters“); allgemein zur Rechtsanwendungszuständigkeit und -kontrolle auch oben bei Teil 2 A. II. 264 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11. 265 Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; ders., in: FS H. Wiedemann, 2002, S. 827, 845. 266 Ausführlich dazu bereits oben Teil 2 A. II. 267 BGHZ 135, 244, 253 f. – ARAG/Garmenbeck; a.A. Paefgen, AG 2008, 761 ff., der die gesamte Entscheidung des Aufsichtsrats über die Verfolgung von Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder als „unternehmerisch“ i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG einordnet.

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Beurteilungsspielraums268 in Betracht gezogen.269 Dieser Erkenntnisbereich, d. h. die verbindliche Auslegung von rechtlichen Bestimmungen, ist in der Rechtsordnung grundsätzlich allein dem Richter zur Konkretisierung zugewiesen.270 Die rechtliche Einschätzung, in der Entscheidung exemplifiziert an den Tatbestandsvoraussetzungen eines Schadensersatzanspruches der AG gegen ihre Vorstandsmitglieder nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, ist danach grundsätzlich nicht dem Bereich des unternehmerischen Ermessens zuzuordnen. Zurückbezogen auf § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG fügt sich damit auch die Rechtsprechung des BGH passgenau in die Annahme ein, dass, sofern das Vorstandsverhalten durch rechtliche Gesichtspunkte geprägt ist, jedenfalls keine unternehmerische Entscheidung vorliegt. (b) Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bei der Ausfüllung verbleibender Spielräume Die vorstehende Untersuchung der Orientierungspunkte des Vorstands im Hinblick auf die Rechtslage hat jedoch unter Berücksichtigung der verbandsinternen Risikoverteilung, über die Reichweite und Auswirkungen des Legalitätsprinzips auf die Pflichtenlage des Vorstands zu bestimmen sind, zu erkennen gegeben, dass für Organmitglieder insoweit durchaus Handlungsspielräume verbleiben können, die gerade nicht mehr mit spezifisch rechtlichen Gesichtspunkten auszufüllen sind. Für diese gilt es ebenfalls zu untersuchen, ob insoweit der Anwendungsbereich von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eröffnet ist. (aa) Anwendungsfälle Es wird nicht in Abrede zu stellen sein, dass Geschäftsleiter im Rahmen ihrer Tätigkeit stets grundsätzlich auch Überlegungen über die Auswirkungen anstellen werden, welche die Einnahme dieser oder jener Rechtsposition auf die Gesellschaft zeitigen wird. Mit Blick auf die oben dargelegten Orientierungspunkte in Bezug auf die rechtliche Lage und den daraus mit Hilfe der innergesellschaftlichen Risikoverteilung für Rechtsirrtümer abzuleitenden Erfordernissen271 kommt diesen, von der eigentlichen Bestimmung der gesetzlichen Ge- und Verbotslage im engeren Sinne abgekoppelten Faktoren eine mehr oder weniger große Bedeutung dafür zu, welcher von mehreren möglichen Rechtsauffassungen sich das Organmitglied anschließt. Abstrakt ließe sich formulieren, dass je ungeklärter bzw. unsicherer die Rechtslage ist, d. h. je weniger die Einnahme eines bestimmten Rechtsstandpunkts durch die genannten Orientierungspunkte vorgezeichnet ist, desto mehr Gewicht erlangt für die Organmitglieder und ihr Verhalten, welche Auswirkungen die Einnahme eines bestimmten rechtlichen Standpunkts auf die Gesellschaft zeitigen kann.

268 269 270 271

Dazu ausführlich bereits oben bei Teil 5 A. II. 2. b) aa). BGHZ 135, 244, 254 – ARAG/Garmenbeck. Dazu siehe oben bei Teil 2 A. II. Dazu oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1).

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Stellt sich beispielsweise bei der Eruierung der Rechtslage heraus, dass eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung zu der betreffenden Fragestellung existiert, die zusätzlich noch von der ganz überwiegenden Ansicht im juristischen Schrifttum geteilt wird, und sind keine Anzeichnen für deren Aufgabe gegeben, so ist damit den zur Entscheidung berufenen Organmitgliedern vermittelt über rechtliche Gesichtspunkte weitestgehend vorgegeben, welcher Rechtsstandpunkt für die Gesellschaft einzunehmen ist. Für Erwägungen, ob eine davon abweichende Auslegung sich besser bzw. günstiger für die Gesellschaft auswirken könnte, ist insoweit kein Raum. Ein anderes Ergebnis wäre nicht mit der Bedeutung höchstrichterlicher Rechtsprechung im Hinblick auf die letztverbindliche Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe in Einklang zu bringen und bedeutete rein praktisch über die insoweit bestehende faktische Präjudizienbindung auch eine exorbitant hohe Wahrscheinlichkeit, dass der AG vermittelt über die Zurechnung nach § 31 BGB ein Rechtsverstoß im Außenverhältnis angelastet würde. Eine Insiderinformation wäre in dieser Konstellation nach § 15 Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen, von einer Kartellvereinbarung wäre Abstand zu nehmen. Alles andere liefe darauf hinaus, das aktienrechtliche Legalitätsprinzip Nützlichkeitserwägungen zu öffnen, was nicht mit dessen dogmatischen Grundlagen in Einklang zu bringen wäre.272 Insoweit handelte es sich auch nicht mehr um ein Erkenntnisproblem des betreffenden Organmitglieds, dem auf Pflichtenebene Rechnung zu tragen wäre. Anders stellt sich die Situation indes dar, wenn die sorgfältige Ermittlung der Rechtslage vor dem Hintergrund der sachgerechten innergesellschaftlichen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos ergeben hat, dass die gesetzliche Pflichtenlage der AG vollkommen unklar ist, sei es weil zwei divergierende oberlandesgerichtliche Entscheidungen existieren, sei es weil weder Rechtsprechung noch Literaturstellungnahmen zur betreffenden Problematik vorhanden sind. Wie oben dargelegt, genügt das Organmitglied in diesen Konstellationen den Anforderungen im Hinblick auf die sorgfältige Ermittlung der rechtlichen Grundlagen damit, sich für eine der beiden obergerichtlich vertretenen Strömungen zu entscheiden273 bzw. bei völlig ungeklärter Rechtslage einen vertretbaren, d. h. über die juristische Methodik sachgerecht ermittelten, Standpunkt zu wählen.274 Ist insoweit den Anforderungen des Legalitätsprinzips entsprochen, ist die Entscheidung, welcher von diesen so ermittelten Rechtsansichten konkret zu folgen ist, damit maßgeblich anhand der möglichen positiven oder negativen Auswirkungen zu bestimmen, welche mit der jeweiligen Alternative für die Gesellschaft einhergehen. Insoweit verbleibt den Organmitglie-

272

Ausführlich zu den dogmatischen Grundlagen des Legalitätsprinzips bereits oben bei Teil 3 D. III.; zur Frage des Überwiegens der Gesetzesbindung durch andere Gesichtspunkte siehe soeben bei Teil 5 A. II. 2. b) bb). 273 Siehe oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (a). 274 Dazu bereits oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (c).

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dern ein mit Hilfe von außerrechtlichen Maßstäben, insbesondere den Auswirkungen auf die AG, auszufüllender Spielraum.275 Auch beim bewussten Abweichen von bestehender (vor allem höchstrichterlicher) Rechtsprechung276 sind die Auswirkungen, welche dadurch der Gesellschaft drohen, beispielsweise solche auf die Außendarstellung der AG, als ein weiterer, nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der eigentlichen Ermittlung der Rechtslage stehender Faktor vom entscheidenden Organmitglied zu berücksichtigen.277 Im Unterschied zu den vorangehend beschriebenen Konstellationen ist mit Blick auf die rechtlichen Gesichtspunkte beim Abweichen von höchstrichterlicher Rechtsprechung insoweit jedoch regelmäßig das Vorliegen von Anhaltspunkten und Hinweisen auf eine Änderung der bisherigen Spruchpraxis erforderlich, was sich auf den Freiraum für die Berücksichtigung außerrechtlicher Maßstäbe deutlich verringernd auswirkt. (bb) Auseinandersetzung mit der überwiegenden Ansicht des Schrifttums und eigene Position Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass die Entscheidung des Organmitglieds, welche Rechtsposition für die Gesellschaft einzunehmen ist, mitunter maßgeblich von außerrechtlichen Gesichtspunkten, insbesondere den Auswirkungen der gewählten Auffassung auf die AG, bestimmt sein kann. Besonders deutlich wird dies bei einer gänzlich unklaren Rechtslage, bei der es an gerichtlichen und behördlichen Stellungnahmen mangelt. Gerade die Einordnung dieser Konstellation von der überwiegenden Ansicht im aktienrechtlichen Schrifttum im Hinblick auf § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG erscheint inkonsequent.278 Unabhängig davon, dass dort bisweilen nicht deutlich genug zwischen rechtlichen Gesichtspunkten, die aus dem aktienrechtlichen Legalitätsprinzip und der innergesellschaftlichen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos folgen, und der Ausfüllung verbleibender Spielräume mit außerrechtlichen Gesichtspunkten unterschieden wird,279 muss sich das Schrifttum vorwerfen lassen, zwar auf der einen Seite die Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG im rechtlich gebundenen Bereich kategorisch abzulehnen,280 andererseits bei einer gänzlich un275 Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; ders., BB 2008, 1070, 1071 spricht im Hinblick auf eine gänzlich unklare Rechtslage dem Vorstand ausdrücklich einen „Handlungsspielraum“ zu. In diese Richtung wohl auch die herrschende Ansicht im Schrifttum, Nachweise siehe oben in Teil 5 Fn. 230, 231. 276 Zu den Anforderungen an die Ermittlung der rechtlichen Gesichtspunkte in diesen Konstellationen siehe oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (b) (bb). 277 Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 94. 278 Mit diesem Befund wohl auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 522. 279 Dazu siehe bereits oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (c) mit Nachweisen in Fn. 227 f., 230 f.; in Richtung der hier vertretenen Differenzierung im Ansatz nunmehr offenbar aber Fleischer, BB 2008, 1070, 1071. 280 Siehe oben Teil 5 A. II. 1. a) mit Nachweisen in Fn. 64.

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klaren Rechtslage für die Entscheidung des Organmitglieds maßgeblich darauf abzustellen, welche positiven und negativen Auswirkungen ein etwaiger Rechtsstandpunkt auf die Gesellschaft zeitigt.281 Letztere Aspekte weisen indes schon auf den ersten Blick große Ähnlichkeiten zur eigenverantwortlichen Konkretisierung des Unternehmensinteresses durch den Vorstand und damit zu dem über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG geschützten Bereich auf. Sachgerechter erscheint es deshalb überall dort, wo es verbleibende Spielräume mit außerrechtlichen Gesichtspunkten durch die Geschäftsleiter auszufüllen gilt,282 § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG anzuwenden. Ein solches Ergebnis fügt sich insbesondere in die Reichweite des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips und der verbandsinternen Risikotragung für Rechtsirrtümer ein. Denn sind danach Konstellationen denkbar, in denen nach Erfüllung der aus diesen Grundsätzen folgenden und gerichtlich vollständig überprüfbaren Anforderungen Spielräume für Organmitglieder verbleiben, für deren Ausfüllung außerrechtliche Gesichtspunkte maßgeblich sind, ist insoweit der Weg für eine Orientierung am unbeschränkten Unternehmensinteresse eröffnet. Für diese Konkretisierungsentscheidung ist den Vorstandsmitgliedern ein umfangreicher Ermessensspielraum eingeräumt,283 dessen Schutz vor gerichtlicher Einflussnahme letztlich auch über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG beabsichtigt ist.284 Abstützen lässt sich dieses Ergebnis ferner wiederum über die mit § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG verfolgten Zwecksetzungen.285 Für den Bereich, in dem der Vorstand unternehmerisches Ermessen für sich reklamieren kann, ist die richterliche Kontrolle auf Grenzüberschreitungen reduziert mit der Folge, dass das Gericht hier nicht seine Entscheidung an die Stelle derjenigen des Organmitglieds setzen können soll. Dieser Gedanke ist auch im Rahmen der Ausfüllung verbleibender Spielräume durch ein Organmitglied fruchtbar zu machen. Denn es kommt dabei maßgeblich auf eine Abwägung von Chancen und Risiken für die Gesellschaft durch den Geschäftsleiter an, die sich am Unternehmensinteresse zu orientieren hat, das wiederum weitestgehend gerichtsfrei vom Vorstand festzulegen ist. Auch der Aspekt der Verhinderung von gerichtlichen Rückschaufehlern286 lässt sich an dieser Stelle zur Rechtfertigung der Annahme einer unternehmerischen Entscheidung anführen. Anders als bei der Einschätzung der rechtlichen Lage im engeren Sinne287 sind bei der Abwägung der Risiken und Chancen durch die Organmitglieder durchaus nachträgliche Veränderungen des zu beurteilenden Sachverhalts denkbar, wie z. B. der tatsächliche Eintritt eines höheren Schadens als vorher prognostiziert, die einen Anknüpfungspunkt für den nachträglichen Schluss „vom 281 282 283 284 285 286 287

Siehe oben Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (bb) mit Nachweisen in Fn. 227 bis 231. Siehe dazu soeben Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (b) (aa). Dazu bereits bei Teil 3 D. III. 2. a) bb) mit Nachweisen in Fn. 111. Siehe oben Teil 3 C. I. 2. Dazu ausführlich auch bereits oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (a) (aa). Zur sog. hindsight bias siehe bereits oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (a) (aa). Dazu oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (a) (aa).

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schlechten Ende“ auf eine ex ante vorliegende Pflichtverletzung bilden können, also die gerichtliche Einschätzung der Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit durchaus zu beeinflussen imstande sind. Gleiches gilt des Weiteren für den Gesichtspunkt der Verhinderung der Risikoaversion beim Vorstand. Zwar ist die Gefahr, dass ein Gericht die Rechtslage im Nachhinein anders beurteilt als das Organmitglied, nicht spezifisch mit der unternehmerischen Tätigkeit verbunden, sondern trifft vielmehr jedes Rechtssubjekt gleichermaßen.288 Anders liegt es aber, wenn wie hier die Auswahl der eigenen Rechtsposition der Gesellschaft durch die Geschäftsleiter maßgeblich davon bestimmt wird, was innerhalb des vom Legalitätsprinzip gezogenen Rahmens dem Unternehmen zukünftig möglicherweise nützlich oder schädlich sein kann. Auch insoweit gilt es über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zu verhindern, dass der Vorstand aufgrund drohender Haftung zu vorsichtig agiert. (cc) Der konkrete Umfang der gerichtlichen Prüfungsdichte Den genannten Zwecksetzungen des unternehmerischen Ermessens trägt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG Rechnung, indem der Schwerpunkt der gerichtlichen Prüfung weg vom eigentlichen Ergebnis in Richtung einer mehr verfahrensbezogenen Kontrolle verschoben wird.289 Abstrakt im Gesetz ist der gerichtliche Prüfungsmaßstab insoweit mit der Begrifflichkeit „vernünftigerweise annehmen durfte“ umschrieben,290 welcher sich sprachlich sowohl auf das Wohl der Gesellschaft als auch auf das Merkmal der angemessenen Information bezieht. Anders formuliert bedeutet dies, die Annahmen, die ein Organmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung im Hinblick auf die Informationsbasis und auf die Förderlichkeit für das Unternehmensinteresse zugrundegelegt hat, sind durch das Gericht auf „Vernünftigkeit“ hin zu überprüfen. Paefgen291 weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass sinnvollerweise auch hinsichtlich des Informationsbedarfs die gerichtliche Prüfungsdichte zu beschränken ist, da ansonsten ein Richter, der ein Urteil über den für eine Entscheidung erforderlichen Informationsumfang zu treffen hat, sich fast zwangsläufig auch Gedanken über das von ihm für richtig gehaltene Ergebnis machen muss, dass wiederum über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG indes gerade weitestgehend der richterlichen Kognition entzogen sein soll. Für die Reduktion des gerichtlichen Prüfungsmaßstabs im Hinblick auf den Schutz des unternehmerischen Ermessens des Vorstands geht § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zweischrittig vor. In einem ersten Schritt wird vermittelt über das Merkmal „an-

288

Siehe oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (a) (aa). Siehe oben Teil 3 C. I. 2. 290 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11; Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2087; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 64. 291 Paefgen, AG 2004, 245, 254. 289

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nehmen dürfen“ ein „Perspektivwechsel“292 dergestalt vollzogen, dass die Bestimmung der Informationsbasis sowie die Förderlichkeit für das Unternehmensinteresse der konkreten Entscheidung aus der Sicht zu beurteilen sind, wie sie sich situationsbedingt für das Organmitglied ex ante darstellt. Bezogen auf die Angemessenheit der Informationsgrundlage sind in diesem Zusammenhang beispielsweise der Zeitdruck, Kosten-Nutzen-Erwägungen der Informationsgewinnung sowie die Bedeutung oder das Risiko der Entscheidung für die Gesellschaft zu berücksichtigen.293 Dieser Perspektivwechsel hat jedoch nicht zur Folge, dass bei der Ausfüllung des Angemessenheitsbegriffes und damit letztlich bei der gerichtlichen Prüfung allein die subjektive Sicht des jeweiligen Organmitgliedes maßgeblich ist.294 Vielmehr ist der objektive Maßstab eines gewissenhaften und ordentlichen Geschäftsleiters anzuwenden, der sich – insoweit wirkt das Merkmal des Annehmen-Dürfens – in der Lage des konkreten Vorstandsmitglieds befindet.295 Eine vollständige Subjektivierung der Anforderungen an die Informationsbasis der Entscheidung wäre nicht in Einklang zu bringen mit der dem deutschen Haftungsrecht zugrunde liegenden Anknüpfung an objektive Pflichtenstandards.296 Dies kommt auch in der systematischen Stellung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG als Nachsatz und Ergänzung zur objektiv zu bestimmenden Pflichtengeneralklausel des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG zum Ausdruck. In einem zweiten Schritt wird über das Merkmal „vernünftigerweise“ eine Reduktion des gerichtlichen Prüfungsmaßstabs im Hinblick auf diese Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen vorgenommen. Das hat zur Folge, dass sich der Richter grundsätzlich kein eigenes Bild vom Umfang der Informationsgrundlage zu machen hat, insbesondere nicht seine Sicht der Dinge an die Stelle derjenigen des Organmitglieds setzen darf, sondern lediglich prüft, ob zwischen getroffener Entscheidung und Entscheidungsgrundlage bzw. -annahmen unter Zugrundelegung des Leitbildes eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ein NachvollziehbarkeitsZusammenhang besteht.297 Gleiches gilt auch für die Abwägung und Gewichtung der Interessen im Rahmen der Prüfung des Gesellschaftswohls.298 Zu vergegenwärtigen 292 So ausdrücklich die Regierungsbegründung zum UMAG, Begr. RegE UMAG, BTDrucks. 15/5092, S. 11. 293 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 12; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 73; ders., ZIP 2004, 685, 691; Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2067. 294 Mit dieser Deutung aber Thümmel, DB 2004, 471, 472; Hoor, DStR 2004, 2104, 2107; jedenfalls missverständlich ist hier die Regierungsbegründung zum UMAG, Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11 f. 295 Wie hier MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 53; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4 g; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 14; Bürgers/Israel, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 93 Rn. 13; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 23; Schäfer, ZIP 2005, 1253, 1258; Peters, AG 2010, 811, 813. 296 MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 53; Peters, AG 2010, 811, 813. 297 So auch Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2088; Redeke, ZIP 2011, 59, 62; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4 g; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 23 („plausibel“). 298 Diese Begrifflichkeit entspricht dem hier verwendeten Terminus des Unternehmensinteresses (siehe oben Teil 3 Fn. 96), so auch Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93

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ist sich aber stets, dass damit Geschäftsleitern kein „Freibrief“ ausgestellt ist, sondern die eben dargestellten Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegen.299 (3) Auswirkungen auf das Begriffsverständnis der unternehmerischen Entscheidung i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG und die Abgrenzung zu gebundenen Entscheidungen Vor dem Hintergrund der nunmehr erzielten Ergebnisse ist abschließend die Frage der Begriffsbestimmung der „unternehmerischen Entscheidung“ i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, insbesondere die damit einhergehende, von der überwiegenden Ansicht300 im Schrifttum und der Regierungsbegründung zum UMAG301 vorgenommene Gegenpaarbildung und Negativabgrenzung zu gebundenen Entscheidungen noch einmal in den Blick zu nehmen. Danach seien rechtlich gebundene Entscheidungen gerade nicht unternehmerisch und der Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG erstrecke sich jedenfalls nicht auf den Schutz gesetzeswidriger Entscheidungen. Nach dem Vorstehenden können diese Aussagen so nicht aufrechterhalten werden. Zum einen folgt – wie gezeigt – allein aus dem Umstand, dass eine Entscheidung durch Rechtsnormen (scheinbar) vorgegeben ist, nicht zwangsläufig, dass der Vorstand die Rechtsposition der Gesellschaft nicht auch unter Berücksichtigung solcher Gesichtspunkte zu bestimmen hat, die in den Bereich von dessen eigenverantwortlicher Konkretisierung des Unternehmensinteresses fallen, der gerade auch über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG geschützt werden soll. Ferner kann es sich trotz der Geltung des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips und der daraus folgenden grundsätzlichen Verpflichtung des Vorstands, auch im Verbandsinnenverhältnis dafür zu sorgen, dass jegliche an die Gesellschaft adressierten gesetzlichen Pflichten eingehalten werden, ergeben, dass dieser aufgrund einer sachgerecht vorzunehmenden verbandsinternen Verteilung des Risikos von Rechtsirrtümern eine Entscheidung trifft, die zwar von einem Gericht im Nachhinein nicht geteilt wird, mit der er aber in rechtlicher Hinsicht seinen Pflichten genügt hat, was gerichtlich voll überprüfbar ist, bei der darüber hinaus außerrechtliche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung maßgeblich beRn. 24. Der Gesetzgeber (Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 11) versteht hierunter „jedenfalls“ die „langfristige Ertragsstärkung und Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens“ sowie eine Einbeziehung des Wohls von Tochtergesellschaften und des Gesamtkonzerns. Ganz deutlich nimmt die Regierungsbegründung damit Bezug auf den Grundkonsens, welcher sich innerhalb der verschiedensten Ansichten des Schrifttums (siehe oben Teil 3 Fn. 119, 121, 122) zur Auslegung des Unternehmensinteresses als absolute Grenze des darüber vermittelten Handlungsspielraums des Vorstands gebildet hat, siehe etwa Kort, in: Großkomm AktG § 76 Rn. 52; Hüffer, AktG § 76 Rn. 13; ders., in: FS Raiser, 2005, S. 163, 168; MünchKomm/ Spindler, AktG, § 76 Rn. 74. 299 Dies betonend auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 524. 300 Siehe oben Teil 5 A. II. 1. a) mit Nachweisen in Fn. 64. 301 Siehe oben Teil 5 Fn. 66.

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einflussten, die hingegen dem Bereich der Konkretisierung des Unternehmensinteresses zuzuordnen sind. Ein Spannungsverhältnis ergibt sich aus dem allgemeinen Geltungsanspruch der Rechtsordnung einerseits und dem Erkenntnisproblem des Vorstands im Hinblick auf den konkreten Inhalt der rechtlichen Pflichtenlage der AG andererseits.302 So wirkt sich der allgemeine Geltungsanspruch der Rechtsordnung über das aktienrechtliche Legalitätsprinzip auch auf das Verbandsinnenverhältnis aus und begründet dort vor allem einen Vorrang der Gesetzesbindungen vor jeglichen anderweitigen Nützlichkeitserwägungen. Das Erkenntnisproblem des Vorstands steht demgegenüber maßgeblich im Zusammenhang mit der Frage der Pflichterfordernisse bei einer gänzlich unsicheren Rechtslage, vor allem unter Berücksichtigung einer sachgerechten Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos im Verbandsinnenverhältnis. Das Spannungsfeld zwischen diesen beiden Polen lässt sich im Hinblick auf die Frage, ob eine den Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG eröffnende unternehmerische Entscheidung vorliegt, sachgerecht durch die Differenzierung zwischen rechtlichen und außerrechtlichen Gesichtspunkten auflösen. Das bedeutet jedoch nicht, dass es für die Annahme einer unternehmerischen Entscheidung i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG maßgeblich darauf ankommt, ob die außerrechtliche Gesichtspunkte bei der Entscheidung die rechtlichen Aspekte im konkreten Einzelfall in ihrer Bedeutung überwiegen und unter diesen Umständen in der Gesamtheit eine einzige einheitliche unternehmerische bzw. „gebundene“ Entscheidung anzunehmen ist.303 Eine solch abwägende Differenzierung wäre nicht nur wohl schwerlich praktikabel, sondern drängte vor allem entweder das aktienrechtliche Legalitätsprinzip und den damit verbundenen allgemeinen Normgeltungsanspruch zu weit zurück oder unterstellte verbleibende unternehmerische Spielräume der Organmitglieder sachwidrig einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle. Besser erscheint es demgegenüber, stets für den konkreten Einzelfall zu ermitteln, wie weit in rechtlicher Hinsicht die Vorgaben durch das aktienrechtliche Legalitätsprinzip unter Berücksichtigung der verbandsinternen Verteilung des Rechtsirrtumsrisikos an die Organmitglieder reichen, was voll gerichtlich überprüfbar ist und wofür der Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht eröffnet ist, um danach getrennt davon die Ausfüllung verbleibender Spielräume anhand außerrechtlicher Maßstäbe in den Blick zu nehmen, was als unternehmerische Entscheidung i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG einzuordnen ist. Der Unterscheidung zwischen unternehmerischer und gebundener Entscheidung, wie sie die überwiegende Ansicht im Schrifttum und die Regierungsbegründung zum UMAG vornehmen,304 ist damit zwar etwas die Trennschärfe genommen.305 Die 302

Siehe dazu bereits oben bei Teil 5 A. In diese Richtung offenbar aber Thole, ZHR 173 (2009), 504, 524 f. 304 Dazu siehe oben bei Teil 5 A. II. 1. a) m.w.N. 305 Insoweit zutreffend Thole, ZHR 173 (2009), 504, 523 („der Graben zwischen einer Entscheidung bei Rechtsunsicherheit und Auslegungsspielräumen und dem Eingehen sonstiger 303

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Zugrundelegung der hier vertretenen Differenzierung berücksichtigt aber sachgerechter das oben beschriebene Spannungsverhältnis, insbesondere bei der Ausmessung des Verhältnisses des aus § 76 Abs. 1 AktG folgenden, unternehmerischen Freiraums des Vorstands, dessen Schutz über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bezweckt ist, und den insoweit durch gesetzliche Vorschriften und deren Verbindlichkeit über das aktienrechtliche Legalitätsprinzip gezogenen Grenzen. Mit Langenbucher306 ist demnach der Begriff der unternehmerischen Entscheidung i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG positiv – wenn auch ohne große Trennschärfe – zu definieren als „jede Betätigung eines Vorstands im Außenverhältnis, mit welcher dieser von seiner aus § 76 Abs. 1 AktG folgenden Leitungsmacht Gebrauch macht, um den mit der AG verfolgten Unternehmenszweck zu erfüllen.“ (4) Zusammenfassung Für die Frage der Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bei Vorliegen einer unsicheren Rechtslage ist nach der vorstehenden Untersuchung zwischen rechtlichen und außerrechtlichen Gesichtspunkten zu differenzieren. Für erstere kommt eine Reduktion der gerichtlichen Kontrolldichte über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht in Betracht, da insoweit die Ziel- und Zwecksetzungen der Einräumung unternehmerischen Ermessens, vornehmlich die Verhinderung von gerichtlichen Rückschaufehlern und Risikoaversion beim Vorstand nicht einschlägig sind und auch die bei der Judikative zu verortende Rechtsanwendungszuständigkeit und -kontrolle dies gebietet. Knüpft man im Spannungsfeld zwischen aktienrechtlicher Legalitätspflicht auf der einen Seite und dem Erkenntnisproblem des Vorstands bezüglich der Erfüllung dieser Verpflichtung bei unsicherer Rechtslage andererseits für eine sachgerechte verbandsinterne Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos an einen abstrakten Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen an, der dem Geschäftsleiter abverlangt, die eigene Rechtsposition sorgfältig zu bilden, so wird deutlich, dass diesem trotz Einhaltung des Maßstabs in rechtlicher Hinsicht durchaus mehrere Optionen verbleiben können, deren Auswahlentscheidung sich damit nicht mehr nach spezifisch rechtlichen Gesichtspunkten, sondern vielmehr nach den Auswirkungen, welche die jeweilige Rechtsansicht für die Gesellschaft zeitigen kann, richtet. Denkbar sind solche Spielräume nicht nur bei einer gänzlich ungeklärten Rechtslage, zu der keinerlei Stellungnahmen in Rechtsprechung und Fachschrifttum existieren, sondern grundsätzlich auch, wenn sich divergierende obergerichtliche Judikate gegenüberstehen oder es um das Abweichen von bestehenden gerichtlichen Entscheidungen oder behördlichen Äußerungen geht. Diese Freiräume sind hingegen durch das Organmitglied mit solchen Gesichtspunkten auszufüllen, die dem Bereich der eigenverunternehmerischer Wagnisentscheidungen [ist] äußerst schmal“); Kocher, CCZ 2009, 215, 217 („der Begriff der gebundenen Entscheidung [ist] viel zu allgemein“); in diese Richtung auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 65. 306 Langenbucher, DStR 2005, 2083, 2085, 2088.

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antwortlichen Konkretisierung des Unternehmensinteresses entspringen und dessen Schutz vor vollständiger gerichtlicher Kontrolle gerade über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG erreicht werden soll. Insoweit kann der Vorstand mithin unternehmerisches Ermessen für sich in Anspruch nehmen, für das die richterliche Kognition auf eine Nachvollziehbarkeits-Prüfung unter Respektierung des konkreten Ergebnisses herabgesetzt ist. Nach alledem ist es zur Bestimmung des Anwendungsbereichs von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG daher geboten, stets für den konkreten Einzelfall zu ermitteln, wie weit in rechtlicher Hinsicht die Vorgaben durch das aktienrechtliche Legalitätsprinzip unter Berücksichtigung der verbandsinternen Verteilung des Rechtsirrtumsrisikos an die Organmitglieder reichen, was voll gerichtlich überprüfbar ist und wofür der Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht eröffnet ist, um danach getrennt davon die Ausfüllung verbleibender Spielräume anhand außerrechtlicher Maßstäbe in den Blick zu nehmen, was als unternehmerische Entscheidung i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG einzuordnen ist. Für die Begriffsbestimmung von „unternehmerischer Entscheidung“ i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bedeutet dies, dass die Linie zu den antonym dazu stehenden rechtlich gebundenen Entscheidungen nicht so trennscharf zu ziehen ist, wie es die überwiegende Ansicht im Schrifttum und auch die Regierungsbegründung zum UMAG nahelegen.307 dd) Umfang und Reichweite der Informationserfordernisse im Hinblick auf die Rechtslage Im aktienrechtlichen Schrifttum wird schließlich vertreten, dass § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG – direkt oder entsprechend – auch im durch Rechtsnormen determinierten Bereich jedenfalls für die Bestimmung von Inhalt und Umfang der Informationserfordernisse im Hinblick auf die Rechtslage herangezogen werden könne.308 Eindeutig anwendbar ist § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nach den bisherigen Ergebnissen der Untersuchung jedenfalls dann, wenn es um den Umfang der Informationserfordernisse bei der Ausfüllung verbleibender Spielräume unter Heranziehung außerrechtlicher Gesichtspunkte geht.309 Zumindest ein direkter Rückgriff auf die Voraussetzungen von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zur Bestimmung des Umfangs für die Informationsbeschaffung im Hinblick auf spezifisch rechtliche Gesichtspunkte ist indes nicht sachgerecht.310 Lehnt man – wie hier – insoweit auf das Ergebnis bezogen eine Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ab,311 so sind folgerichtig auch die Informationserfordernisse einer entsprechenden gerichtlichen Kontrolldichte zu 307

Siehe dazu Teil 5 A. II. 1. a) mit Nachweisen in Fn. 64 und 66. Für Nachweise siehe oben Teil 5 Fn. 77 und 79. 309 Dazu soeben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (b) (cc). 310 Ebenso Möslein, S. 145 f.; wohl auch Binder, AG 2008, 274, 281; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93; Wagner, CCZ 2009, 8, 16. 311 Dazu soeben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (a). 308

A. Die Pflichtverletzung i.S.v. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG

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unterwerfen.312 Gerade vor dem Hintergrund des allgemeinen Normgeltungsanspruchs und dem damit verbundenen aktienrechtlichen Legalitätsprinzip gilt es hierüber zu verhindern, dass der Vorstand allzu schnell und gerichtlich nicht vollständig nachprüfbar nach der Informationsbeschaffung über die Rechtslage zu dem Ergebnis gelangt, diese sei ungeklärt und deshalb maßgeblich außerrechtliche Gesichtspunkte für die Auswahl seiner Rechtsposition zugrundelegt. Es besteht ansonsten die Gefahr, dass die Gesetzesbindung über den Umfang des Informationserfordernisses zugunsten von Nützlichkeitserwägungen gelockert werden könnte. Ließ sich oben umgekehrt zum Schutz des durch § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG geschaffenen Freiraums anführen, dass dafür auch die Informationsanforderungen der Etablierung einer Reduktion der gerichtlichen Kognition bedürfen, da der Richter, der über den für eine Entscheidung maßgeblichen Informationsbedarf zu befinden hat, nicht umhin kommt, sich dabei auch eine recht genaue Idee von dem für richtig gehaltenen Resultat zu machen,313 so erscheint es hier sachgerecht, dass das Gericht, das das Entscheidungsergebnis voll zu prüfen und zu ersetzen imstande ist, auch den für die Erfüllung der Pflichtanforderungen maßgeblichen Informationsbedarf selbst festlegen kann und insoweit nicht über die Begrifflichkeit „vernünftigerweise“ i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf die Prüfung der Einhaltung eines gewissen Rahmens begrenzt ist.314 Nach alledem ist eine direkte Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf den Bereich des Umfangs der Informationsbeschaffung im Hinblick auf spezifisch rechtliche Gesichtspunkte abzulehnen. Nicht geklärt und deshalb an späterer Stelle noch zu behandeln, ist aber der konkrete Umfang, nach dem sich die Informationserfordernisse für Organmitglieder im Hinblick auf rechtliche Gesichtspunkte bemessen.315 In diesem Zusammenhang ist wiederum zu erwägen, inwieweit zumindest Teile der Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG dort fruchtbar zu machen sind. 3. Zusammenfassung Während nach der ganz überwiegenden Ansicht im aktienrechtlichen Schrifttum im Einklang mit der Regierungsbegründung zum UMAG generell eine Anwendbarkeit der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG im rechtlich gebundenen Bereich abgelehnt und insbesondere postuliert wird, dass eine rechtswidrige Entscheidung von Organmitgliedern nicht unternehmerisch ist,316 hat die vorstehende Untersuchung gezeigt, dass diese Frage differenzierter zu betrachten ist.

312

So auch Möslein, S. 145 f. Siehe dazu Teil 5 A. II. 2. b) aa) (2) (b) (cc) mit Fn. 291. 314 Zur Auswirkung der Begrifflichkeit „vernünftigerweise“ i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf den gerichtlichen Prüfungsmaßstab siehe oben Teil 5 A. II. 2. b) aa) (2) (b) (cc). 315 Dazu unten bei Teil 5 A. III. 1. c). 316 Siehe oben Teil 5 A. II. 1. a) mit Nachweisen in Fn. 64 und 66. 313

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

So führt das Bestehen etwaiger tatbestandlicher Beurteilungsspielräume, die unmittelbar mit der Auslegung oder Subsumtion eines gesetzlichen Merkmals verknüpft sind, für Normen des im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchenden externen Legalitätsprinzips nicht zur Eröffnung des Anwendungsbereichs von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, selbst wenn dabei vordergründig in irgendeiner Form Gesichtspunkte erkennbar werden, die in Zusammenhang mit der eigenverantwortlichen Konkretisierung des Unternehmensinteresses durch den Vorstand stehen, dessen Schutz über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG gerade beabsichtigt wird. Das Spannungsfeld, das sich insoweit zwischen der Kompetenz der Judikative und der aus § 76 Abs. 1 AktG folgenden, weitgehend innergesellschaftlicher und gerichtlicher Kontrolle entzogenen Befugnis des Vorstands ergibt, lässt sich insoweit sachgerecht auflösen, indem man zwischen Normen des externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzips und solchen gesetzlichen Bestimmungen differenziert, die das Verbandsinnenverhältnis zum Gegenstand haben. Lediglich für letzteren Bereich kommt eine etwaige Reduktion der gerichtlichen Kontrolldichte über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG in Betracht.317 Ebenfalls nicht dem Bereich des unternehmerischen Ermessens und deshalb § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zuzuordnen, ist das Überwiegen der Gesetzesbindung durch andere Gesichtspunkte, insbesondere Nützlichkeitserwägungen.318 Dies ergibt sich bereits aus der dogmatischen Herleitung des externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzips.319 Hat der Vorstand das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer in diesen Bereich einzuordnenden gesetzlichen Regelung erkannt, ist ihm damit das Ergebnis seines Handelns ohne Bestehen einer Dispositionsmöglichkeit, insbesondere im Hinblick auf die weiteren innerhalb der Bestimmung des Unternehmensinteresses zu berücksichtigenden Gesichtspunkte, vorgegeben. Für das Bestehen einer unsicheren Rechtslage kann hingegen der Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG jedenfalls partiell eröffnet sein. Insoweit ist zwischen rechtlichen und außerrechtlichen Gesichtspunkten zu differenzieren.320 § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist jedoch wiederum nicht einschlägig, wenn es darum geht, den Umfang und die Reichweite der Informationserfordernisse im Hinblick auf jene rechtlichen Gesichtspunkte zu bestimmen.321 Insoweit gebietet das aktienrechtliche Legalitätsprinzip eine vollständige gerichtliche Kontrolle, um der Gefahr vorzubeugen, dass Vorstände allzu schnell und richterlich nicht in Gänze überprüfbar bei der Informationseinholung im Hinblick auf die Rechtslage zu dem Ergebnis gelangen, diese sei ungeklärt und deshalb maßgeblich nach Nützlichkeitsgesichtspunkten ihre Rechtsposition auswählen. Wäre dies möglich, so drohte ansonsten die Gefahr einer Aufweichung der Gesetzesbindung zugunsten von Nützlichkeitserwägungen.

317 318 319 320 321

Siehe oben Teil 5 A. II. 2. b) aa) (3). Siehe dazu bei Teil 5 A. II. 2. b) bb). Dazu ausführlich bei Teil 3 D. III. Siehe dazu die ausführliche Zusammenfassung bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (4). Siehe oben Teil 5 A. II. 2. b) dd).

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III. Konkrete inhaltliche Ausgestaltung der Pflichtenmaßstäbe Nachdem nun die verbandsinterne Verteilung des Risikos von Rechtsirrtümern sowie deren Einfluss auf das aktienrechtliche Legalitätsprinzip und den abstrakten Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen, welche im Hinblick auf die Beurteilung der rechtlichen Lage der Gesellschaft zu gelten haben, dargestellt wurden und anschließend abstrakt die Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG im Hinblick auf durch Rechtsnormen maßgeblich bestimmtes Organverhalten erörtert wurde, gilt es im Folgenden einen genaueren Blick auf die konkrete inhaltliche Ausgestaltung der Pflichtenmaßstäbe zu werfen. Wegen der starken Abhängigkeit vom Einzelfall und möglichen Wechselwirkungen der jeweiligen Faktoren untereinander lässt sich ein allumfassendes Bild im Sinne einer schematischen Lösung jeglicher Fälle indes nicht entwerfen. Mit den nachfolgend erörterten Gesichtspunkten sollen jedoch einige Orientierungsmöglichkeiten aufgezeigt werden. Zu differenzieren ist auch innerhalb der konkreten inhaltlichen Ausgestaltung der Pflichtenmaßstäbe wiederum zwischen dem spezifisch rechtlichen Bereich und außerrechtlichen Gesichtspunkten.322 1. Im rechtlichen Bereich Die Ablehnung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG für den Bereich der spezifisch rechtlichen Gesichtspunkte bedeutet nicht, dass damit bereits positiv das Vorliegen einer haftungsrelevanten Pflichtverletzung feststünde.323 Vielmehr folgt daraus lediglich, dass die Sorgfaltsanforderungen für Organmitglieder in Ermangelung einer speziellen gesetzlichen Grundlage aus der Pflichtengeneralklausel des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG zu entwickeln sind und diese Erfordernisse einer vollständigen gerichtlichen Überprüfbarkeit unterliegen. a) Abstrakte Bestimmung des Maßstabs der Sorgfaltsanforderungen Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden.324 Von diesem Maßstab ist auch im Hinblick auf die sorgfältige Eruierung der rechtlichen Gesichtspunkte, die die Pflichtenlage der AG zum Gegenstand haben, durch die betreffenden Vorstandsmitglieder auszugehen.325 Einen, wenn auch ob der Tatsache, dass sich die Anforderungen an Geschäftsleiter nicht nach einem „einheitlich festen Maßstab“ bemessen lassen,326 nur ganz allgemeinen Orientie322

Ausführlich zu dieser Unterscheidung bereits oben im Rahmen der Frage der Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2). 323 Nachweise siehe oben in Teil 3 Fn. 41. 324 Siehe dazu auch bereits oben bei Teil 3 C. I. 1. 325 So auch Binder, AG 2008, 274, 282. 326 So auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 24; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 41.

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rungspunkt bietet wiederum das Bild eines pflichtbewussten, selbständig tätigen Leiters, „der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern ähnlich wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist.“327 Ausgehend von diesem Verkehrskreis als Vergleichsmaßstab treffen den Vorstand einer AG damit gerade im Vergleich zu Privatpersonen grundsätzlich erhöhte Sorgfaltspflichten.328 b) Verpflichtung zur Kenntnis der relevanten rechtlichen Bestimmungen Ausgehend von dieser abstrakten Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs kommt es grundsätzlich auf die Kenntnisse und Fähigkeiten an, die für ein Organmitglied in vergleichbarer Situation und Position objektiv zur Erfüllung der Geschäftsleiterpflichten erforderlich sind.329 Bereits allgemein werden im Zusammenhang mit dem Fahrlässigkeitsmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB hohe Anforderungen an die Erkennbarkeit der für den jeweiligen Tätigkeitsbereich maßgeblichen Rechtsvorschriften gestellt.330 Dies beruht auf der Überlegung, dass die objektive Geltung der Rechtsordnung und deren Funktionsfähigkeit von der individuellen Normkenntnis losgelöst werden sollen.331 Für das Zivilrecht tritt hinzu, dass insoweit auf eine objektive, am jeweiligen Verkehrskreis orientierte Bestimmung der Sorgfaltsanforderungen abgestellt wird,332 woraus vermittelt über § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG für Geschäftsleiter folgt, dass für diese ein noch erhöhter Sorgfaltsmaßstab gilt.333 Übertragen auf die Kenntnis der Vorstandsmitglieder von den rechtlichen Rahmenbedingungen bedeutet dies, dass ihnen jedenfalls diejenigen rechtlichen Vorschriften und Wertungen geläufig sein müssen, die für den eigenen Verantwortungsbereich innerhalb der Gesellschaft von Bedeutung sind.334 Vor dem Hintergrund, dass die Anforderungen an die Normkenntnis maßgeblich auf den allgemeinen Geltungsanspruch der Rechtsordnung zurückzuführen sind, vermag es nicht zu überraschen, dass 327 Für Nachweise siehe bereits oben Teil 3 Fn. 32. Weitere Konkretisierungen dieser objektiv zu bestimmenden Sorgfaltsanforderungen sind nur mit Blick auf des konkrete Unternehmen (Art und Größe) und dessen jeweilige Situation möglich, ebenso Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 41; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 24. 328 Allgemeine Ansicht, siehe nur: MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 24; Bürgers/ Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 3; Binder, AG 2008, 274, 282 f. 329 Allgemeine Ansicht: MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 24; Hopt, in: GroßkommAktG, § 93 Rn. 255; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 136 f.; Fleischer, in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 188 f. 330 MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 73; Soergel/Wolf, BGB, § 276 Rn. 103. 331 Siehe etwa Rittner, in: FS von Hippel, 1967, S. 391, 394 ff.; J. Mayer, S. 28 ff., 32 ff. 332 Siehe oben bei Teil 4 B. I. 333 Ausführlich dazu soeben bei Teil 5 A. III. 1. a). 334 Wie hier OLG Hamm, Urt. vom 14.01.2008 – 8 U 19/06 (zum Aufsichtsrat) (abzurufen über juris); Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 12; Binder, AG 2008, 274, 282; so auch bereits Schilling, in: Großkomm-AktG3, § 93 Anm. 16; plastisch Fleischer, NZG 2010, 121, 122: „Grundpflichtenheft“; ders., in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 189 („gesellschafts- und kapitalmarkrechtlichen Verhaltenspflichten“).

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entsprechende Maßstäbe auch im Außenverhältnis an die Gesellschaft bzw. die für sie handelnden Organe gestellt werden.335 Zu weit ginge es jedoch, von dem betreffenden Organmitglied an dieser Stelle Normkenntnis in Form einer sachgerechten, vollständigen und methodologisch einwandfreien juristischen Subsumtion zu erwarten. Ausreichend ist vielmehr, wenn das Vorstandsmitglied den wesentlichen Inhalt der rechtlichen Vorschrift und deren grundsätzliche juristische Deutung erfasst hat.336 Mit darüber hinausgehenden Erfordernissen würde ansonsten der Rückbezug zu den Aufgaben des Geschäftsleiters verkannt und Sorgfaltsanforderungen ähnlich denen in der Rechtsberatung etabliert.337 Für die Pflichtenbindung der Geschäftsleiter, welche sich maßgeblich aus dem externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzip ergibt, ist prägend, dass diese grundsätzlich dafür zu sorgen haben, dass die Gesellschaft diejenigen rechtlichen Pflichten erfüllt, die von außerhalb des Aktiengesetzes an sie adressiert sind.338 Um dieser Aufgabe gerecht zu werden, ist es nicht erforderlich, dass das betreffende Organmitglied die Rechtslage der AG in Bezug auf diese Pflichten selbst sachgerecht einzuschätzen imstande ist. Vielmehr ist ausreichend, um zu verhindern, dass die Gesellschaft sich konträr zu diesen Rechtsnormen verhält, wenn bei dem für sie handelnden Geschäftsleiter entsprechendes „Problembewusstsein“339 vorhanden ist, dass eine geplante Maßnahme womöglich in Konflikt mit geltendem Recht steht. Denn basierend darauf wird es dem einzelnen Vorstandsmitglied möglich, die beabsichtigte Geschäftsführungsmaßnahme unter Hinzuziehung rechtlichen Rates genauer auf ihre Vereinbarkeit mit den geltenden Rechtsnormen hin zu untersuchen und auf dieser Grundlage eine eigene Entscheidung über Durchführung oder Absehen von dieser zu treffen.340

335 So zum Kartell-Ordnungswidrigkeitenrecht oben bei Teil 4 B. II. 2. mit Nachweisen in Fn. 181; die Unterschiede, die mit der Subjektivierung durch die Anwendung der Schuldtheorie im Ordnungswidrigkeitenrecht einhergehen, haben für den hier interessierenden wirtschaftlichen Bereich durch das dortige Abstellen auf Berufspflichten eine weitgehende Nivellierung erfahren, siehe dazu oben bei Teil 4 B. III. 1. 336 So auch Binder, AG 2008, 274, 282. 337 Zu den Anforderungen, welche an einen Rechtsberater im Hinblick auf Gesetzeskenntnis gestellt werden, siehe oben Teil 2 C. III. 2. 338 Ausführlich zum externen Legalitätsprinzip bereits oben bei Teil 3 D. 339 Plastisch Hauschka, NJW 2004, 257, 260: „Die schwierigsten Fälle kennzeichnet dabei ein fehlendes Problembewusstsein. Wer als Vorstand einer AG nicht weiß, dass eine Darlehensgewährung an den Mehrheitsaktionär eine verbotene Einlagenrückgewähr darstellt oder für Beratungsverträge zwischen Gesellschaft und einem Aufsichtsratsmitglied Grenzen bestehen, dem kann auch der noch so qualifizierte anwaltliche Berater nicht aus der Haftung helfen, weil die entsprechende Frage ihn nicht erreichen wird.“; Binder, AG 2008, 274, 283 spricht sprachlich gleichbedeutend von „Sensibilität“; U. H. Schneider, DB 2011, 99, 102 von „Gespür für Rechtsrisiken“. 340 Zu den Erfordernissen im Hinblick auf die Einholung von Rechtsrat sogleich bei Teil 5 A. III. 1. d).

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Ein solches Verständnis der Pflichten konfligiert auch nicht mit dem Grundsatz, dass ein Vorstandsmitglied die zur Ausübung des jeweiligen Amtes erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen muss.341 Denn – wie eben gezeigt – ist es für die Erfüllung der aus dem externen Legalitätsprinzip resultierenden Pflichten, an denen die Fähigkeiten des betreffenden Organmitglieds auszurichten sind, im Hinblick auf die Kenntnis der jeweiligen rechtlichen Wertungen ausreichend, die gesetzlichen Determinanten des eigenen Verantwortungsbereichs ihrem wesentlichen Inhalt nach in einer solchen Weise erfasst zu haben, die es ermöglicht, eventuelle rechtliche Konfliktsituationen wahrzunehmen und auf diese sachgerecht zu reagieren. Demnach kommt es weniger darauf an, dass der Vorstand die Rechtslage der AG selbst richtig zu beurteilen imstande ist. Vielmehr ist die Fähigkeit zum Zweifel und ein kritischer Blick in Bezug auf die Vereinbarkeit der geplanten Maßnahme mit den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen entscheidend. Strengere Anforderungen würden ob der weitgehenden rechtlichen Durchdringung der wirtschaftlichen Tätigkeit zu dem doch sonderbar anmutenden Ergebnis führen, dass eigentlich nur ausgebildete Volljuristen für die Tätigkeit als Unternehmensleiter geeignet wären. c) Umfang der Informationserfordernisse aa) Problemaufriss Nachdem oben bereits festgestellt worden ist, dass § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf die Informationserfordernisse in Bezug auf rechtliche Gesichtspunkte jedenfalls keine direkte Anwendung findet,342 gilt es nun den konkreten Umfang ebenjener Anforderungen zu untersuchen. Eine sachgerechte Bestimmung wird nicht nur dadurch erschwert, dass es insoweit ganz maßgeblich gerade auf den jeweiligen konkreten Einzelfall und die Situation der AG ankommt, sondern vor allem, dass an dieser Stelle wiederum das Spannungsverhältnis zwischen Gesetzesbindung der Gesellschaft auf der einen Seite und Kosten/Nutzen-Erwägungen andererseits deutlich zu Tage tritt. Stellt man zu geringe Anforderungen an den Umfang des Informationsbedarfs im Hinblick auf rechtliche Gesichtspunkte, besteht die Gefahr, dass die Rechtslage, insbesondere mit Blick auf die oben dargestellten Orientierungspunkte, allzu schnell als höchstrichterlich bislang nicht geklärt oder gänzlich unklar eingestuft wird, und es für die Auswahl der konkreten Position der Gesellschaft durch die Organmitglieder damit maßgeblich auf Nützlichkeitserwägungen ankommt. Dem ließe sich entgegenhalten, dass es nicht sachgerecht sein kann, beispielsweise vor Abschluss eines Vertrags, der nur von geringem wirtschaftlichem Umfang für die AG ist, dem aber ein

341

Zu diesen Anforderungen an die Vorstandstätigkeit: BGH, WM 1971, 1548, 1549; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 79; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 137; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 24. 342 Siehe oben Teil 5 A. II. 2. b) dd).

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gewisses rechtliches Risiko innewohnt, Nachforschungen darüber anzustellen, die etwaig zu erwartende Schäden und Gewinne deutlich übersteigen würden.343 bb) Bestandsaufnahme In Rechtsprechung und Schrifttum werden dem eben genannten Spannungsverhältnis nicht unähnliche Unterschiede deutlich. Während die gerichtliche Spruchpraxis für die Pflichterfüllung selbst im unternehmerischen Bereich darauf abstellt, dass sämtliche erreichbare Informationen eingeholt werden,344 tritt die wohl überwiegende Ansicht in der Rechtslehre auch im Hinblick auf rechtliche Gesichtspunkte für eine Beschränkung über das Kriterium der Angemessenheit ein, teilweise unter Rekurs auf eine (partielle) entsprechende Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG,345 teilweise allein ermittelt aus der Pflichtengeneralklausel des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG.346 Danach bestimme sich der konkrete Umfang der Informationsgewinnung im Einzelfall über die Merkmale der dafür zur Verfügung stehenden Zeit, der Komplexität der Rechtslage und der Bedeutung für die Gesellschaft, die wiederum regelmäßig in Wechselwirkung zueinander stehen.347 cc) Eigene Stellungnahme Sachgerecht erscheint es, zwischen den einzelnen, von der überwiegenden Ansicht im Schrifttum in Erwägung gezogenen Faktoren zur Begrenzung und Konturierung der Informationserfordernisse zu differenzieren. (1) Der Zeitfaktor Vor dem Hintergrund des dargestellten Spannungsverhältnisses zwischen Gesetzesbindung über das aktienrechtliche Legalitätsprinzip und Nützlichkeitserwägungen erweist sich der Zeitfaktor als unproblematisch. Sinnvollerweise kann das Informationserfordernis in zeitlicher Hinsicht nur soweit reichen, wie entsprechende Informationen innerhalb der gegebenen Zeit tatsächlich eingeholt werden können. Diese Beschränkung lässt sich überhaupt nicht auf obiges Spannungsverhältnis zurückführen, sondern beruht vielmehr auf allein faktischen Gegebenheiten im Zu343

So die Argumentation bei Kocher, CCZ 2009, 215, 220 f. So zur GmbH: BGH, ZIP 2008, 1675, 1676 („in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen auszuschöpfen“); zur AG: OLG Celle, AG 2008, 711 (2. LS); OLG Düsseldorf, AG 2010, 126, 128 – IKB; so auch aus dem Schrifttum: Bastuck, S. 69. 345 MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 67; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 420; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 524 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 75; ders., ZIP 2009, 1397, 1404 f. 346 So die Herleitung bei Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93 347 Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 93; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 67; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 420; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 524 f.; Fleischer, NZG 2010, 121, 122; U. H. Schneider, DB 2011, 99, 101. 344

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sammenhang mit der Begrenzung des menschlichen Leistungsvermögens. Deshalb vermag es auch nicht zu verwundern, dass die Rechtsprechung beim Maßstab „sämtliche erreichbare348 Informationen“ offenbar jedenfalls diese zeitliche Dimension berücksichtigt.349 Infolgedessen kann im Einzelfall bei besonderer Dringlichkeit lediglich eine summarische Prüfung der Rechtslage im Hinblick auf die Erfüllung der Sorgfaltsanforderungen ausreichen.350 (2) Bedeutung für die Gesellschaft und Komplexität der Rechtslage Über den Zeitfaktor hinaus sind die Erfordernisse im Hinblick auf den Umfang der einzuholenden Informationen hingegen eher streng zu halten, um eine Aushöhlung der allgemeinen Gesetzesbindung zugunsten von Nützlichkeitsgesichtspunkten zu vermeiden.351 Zur Ermittlung von konkreten Anhaltspunkten hinsichtlich des Informationsbedarfs bietet sich ein stufenweises Vorgehen an. Den Ausgangspunkt bildet dabei das von jedem Geschäftsleiter zu erwartende Problembewusstsein im Hinblick auf die Rechtslage.352 Hat das Organmitglied im Zuge dessen erkannt, dass eine geplante Maßnahme womöglich mit geltendem Recht konfligiert, steht es insoweit vor der Wahl, in irgendeiner Form Rechtsrat einzuholen353 oder nach Abwägung von Kosten und Nutzen sowie der Bedeutung für die Gesellschaft von der entsprechenden Maßnahme abzusehen, wobei Letzteres wiederum als unternehmerische Entscheidung i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG einzuordnen ist. Pflichtwidrig wäre es mit Ausnahme extremer zeitlicher Dringlichkeit jedoch, wenn der Geschäftsleiter die in rechtlicher Hinsicht für ihn zumindest erkennbar nicht unzweifelhafte Maßnahme ohne weiteres durchführen würde. Ließe man in letzterer Konstellation ein Handeln ohne die Einholung von Rechtsrat zu, insbesondere weil die Einholung von Rechtsrat im Vergleich zu dem ins Auge gefassten Projekt unwirtschaftlich wäre, so würde die Gesetzesbindung zu sehr dem Einfluss von Nützlichkeitserwägungen ausgesetzt. Dies gilt umso mehr, als der Vorstand die eigentliche rechtliche Implikation, wenn auch nicht im Detail, so doch jedenfalls laienhaft erkannt hatte. Insoweit bestehen Ähnlichkeiten zur Behandlung des Verbotsirrtum im Strafrecht, die aber nicht zu überraschen vermögen, da es in beiden Konstellationen darum geht, den allgemeinen Geltungsanspruch der 348

Hervorhebung des Verfassers. Siehe etwa OLG Celle, AG 2008, 711, 713 („unter Berücksichtigung des allgemein erzeugten und vom Beklagten empfundenen Zeitdrucks“). 350 So auch Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 13; Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 67; Möslein, S. 146. 351 Ebenso Möslein, S. 146; in diese Richtung wohl auch Wagner, CCZ 2009, 8, 16; die Argumente, die zur Ablehnung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG geführt haben, lassen sich insoweit auch hier fruchtbar machen, siehe dazu oben Teil 5 A. II. 2. b) dd). 352 Siehe oben Teil 5 A. III. 1. b). 353 Dazu sogleich unter Teil 5 A. III. 1. d); ist der Vorstand in der Lage aufgrund seiner Vorund Ausbildung die Rechtslage selbst sachgerecht zu beurteilen, ist ihm dies selbstverständlich nicht verwehrt, siehe unten Teil 5 A. III. 1. d) aa). 349

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Rechtsordnung vor individueller Unkenntnis der gesetzlichen Ge- und Verbotslage zu schützen, und dies bei der AG als juristischer Person insofern bei ihren Organen anzusetzen hat. Die nun folgende zweite Stufe der Anforderungen hängt maßgeblich von den Ergebnissen der Einholung von rechtlichem Rat im konkreten Einzelfall ab und bemisst sich grundsätzlich nach den oben aufzeigten Orientierungspunkten im Hinblick auf die Rechtslage.354 Ergibt sich beispielsweise das Bestehen einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der betreffenden Rechtsfrage, so folgt daraus, dass mit dem Auffinden dieser Judikatur den Informationserfordernissen genügt ist. Ebenfalls kann behördlichen Stellungnahmen gefolgt werden.355 Problematischer ist demgegenüber jedoch, wie intensiv nach bestehender Rechtsprechung zu suchen ist und wann von einer gänzlich unklaren Rechtslage auszugehen ist. Als grober Anhaltspunkt bietet sich insoweit eine Orientierung an den Maßstäben an, die im Rahmen der Rechtsanwaltshaftung angelegt werden.356 Rein praktisch folgt dies zunächst daraus, dass das Organmitglied, soweit bei der Einholung von Rechtsrat ein Rechtsanwalt eingeschaltet wurde, unter Umständen auf die gegebene Auskunft vertrauen darf,357 die gerade an jenen Anforderungen orientiert sein sollte. Darüber hinaus lassen sich diese Voraussetzungen jedenfalls als absolute Obergrenze für die an Organmitglieder selbst zu stellenden Erfordernisse heranziehen. Danach beschränkt sich der Umfang der zur Kenntnis zu nehmenden Entscheidungen der Rechtsprechung beispielsweise nicht nur auf die Veröffentlichungen in den amtlichen Sammlungen, sondern beinhaltet auch diejenigen in einschlägigen Fachzeitschriften.358 Ist unter diesen Voraussetzungen die Rechtslage als ungeklärt einzuordnen, darf der Vorstand anhand von außerrechtlichen Maßstäben eine Entscheidung für eine vertretbare Rechtsposition treffen. Die Komplexität der Rechtsfrage hat somit dadurch, dass es in praxi regelmäßig schwerer feststellbar ist, dass ein Rechtsproblem in der Rechtsprechung bislang nicht behandelt ist, als dass ein bestehendes höchstrichterliches Judikat aufzufinden sein wird, in gewisser Weise zwar rein faktische Auswirkungen auf den Umfang der Informationserfordernisse, wirkt sich aber hierauf nicht bestimmend in dem Maße aus, dass eine komplexe Rechtsfrage stets höheren Aufwand für Organmitglieder bedeutete. Der Bedeutung der Rechtsfrage für die Gesellschaft, also Kosten/Nutzen-Erwägungen, darf nach der vorstehend skizzierten, stufenweisen Herangehensweise entgegen der überwiegenden Ansicht im Schrifttum359 indes grundsätzlich kein Einfluss auf den Umfang der Informationserfordernisse im Hinblick auf rechtliche Ge354 355 356 357 358 359

Dazu oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1). Zur Orientierung an behördlichen Äußerungen siehe oben Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (aa). Ausführlich dazu oben Teil 2 C. III. Dazu sogleich Teil 5 A. III. 1. d) bb). Für Nachweise siehe oben Teil 2 Fn. 214. Siehe die Nachweise in Teil 5 Fn. 347.

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sichtspunkte zukommen. Ein gewisses Gewicht können diese zwar bei der Frage erlangen, bei wem verständiger Rechtsrat einzuholen wäre, insbesondere ob z. B. die eigene Rechtsabteilung oder ein externer Rechtsanwalt eingeschaltet wird.360 Darüber hinaus können diese Gesichtspunkte auch von Relevanz sein, wenn das Organmitglied über die eben umrissenen Anforderungen hinaus, weitere Entscheidungen der Rechtsprechung oder Beiträge des Fachschrifttums zu finden erhofft, über die z. B. die Situation zweier divergierender oberlandesgerichtlicher Judikate herzustellen ist oder eine zusätzliche vertretbare Ansicht bei unklarer Rechtslage gefunden wird, zwischen denen der Vorstand grundsätzlich nach Günstigkeit für die Gesellschaft entscheiden kann. Insoweit kann auch die Einholung einer zweiten Meinung in Bezug auf die Rechtslage in Betracht kommen, was aber nach den obigen Anforderungen regelmäßig nicht geboten ist.361 Zu messen wäre eine solche Entscheidung des Vorstands dann wiederum am Maßstab des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, da dem aktienrechtlichen Legalitätsprinzip bereits mit den oben skizzierten, weniger strengen Anforderungen genügt wäre. dd) Zusammenfassung Auch für den konkreten Umfang der Informationserfordernisse im Hinblick auf rechtliche Gesichtspunkte gilt es das Spannungsfeld zwischen Legalitätsprinzip und Nützlichkeitserwägungen sachgerecht aufzulösen. Während der Faktor des für die Eruierung der rechtlichen Lage zur Verfügung stehenden Zeitraums zu Recht einhellig als maßgebend für den Umfang der Informationserfordernisse begriffen wird, sind hingegen – anders als die überwiegende Ansicht im aktienrechtlichen Schrifttum annimmt – die Komplexität der Rechtsfrage und vor allem die Bedeutung des beabsichtigten Vorhabens für die Gesellschaft hierauf allenfalls mittelbar von Einfluss. Bei einer zweistufigen Herangehensweise ist zunächst ausgehend vom erforderlichen Problembewusstsein durch den Geschäftsleiter zu entscheiden, ob dieser bei Erkennen rechtlicher Implikationen irgendwie gearteten Rechtsrat einholt oder von dem beabsichtigten Verhalten absieht. Wegen des Legalitätsprinzips steht ihm indes die Möglichkeit nicht offen, allein aus der Relation zwischen der Bedeutung des Vorhabens für die Gesellschaft und den entstehenden Informationskosten das Verhalten ohne weitere Informationseinholung durchzuführen. Die Anforderungen der anschließenden zweiten Stufe richten sich maßgeblich nach dem Ergebnis des erteilten Rechtsrats und dem Wertigkeitsverhältnis innerhalb der Rechtsprechung und der Judikatur zu den weiteren Informationsquellen. Das Fehlen einschlägiger Rechtsprechung darf jedenfalls dann angenommen werden, wenn entsprechend den Grundsätzen der Rechtsanwaltshaftung, die insofern als Obergrenze herangezogen werden können, nicht nur die amtlichen Sammlungen, sondern auch die einschlägigen Fachzeitschriften insoweit keine Veröffentlichungen enthalten. 360 361

Dazu sogleich bei Teil 5 A. III. 1. d) aa) und Teil 5 A. III. 1. d) bb) (1) (a). Anders aber MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 67.

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d) Inanspruchnahme von Rechtsrat Nachdem nun der allgemeine Rahmen der Informationserfordernisse abgesteckt ist, gilt es die Inanspruchnahme von Rechtsrat als Hauptinformationsquelle näher zu untersuchen. Diesem kommt im Zusammenhang mit der verbandsinternen Pflichtenlage der Organmitglieder – genauso wie bereits für das Außenverhältnis der AG festgestellt –362 eine doppelte Rolle zu. Einerseits bildet dieser eine Informationsquelle über die oben dargestellten Orientierungspunkte, insbesondere ob zu der rechtlichen Problematik Rechtsprechung besteht. Darüber hinaus stellt die Einholung von Rechtsrat aber auch eine selbständige Orientierungsmöglichkeit dar, mit der unter bestimmten Voraussetzungen, der Verpflichtung zur sorgfältigen Ermittlung der rechtlichen Gesichtspunkte der Pflichtenlage der AG genügt werden kann. aa) Pflicht zur Einholung von Rechtsrat Am Anfang aller Überlegungen muss sinnvollerweise die Frage stehen, unter welchen Voraussetzungen ein Organmitglied verpflichtet ist, rechtlichen Rat einzuholen. Eine sachgerechte Antwort muss zweierlei Problemkreise unterscheiden. Zum einen ist erforderlich, dass der Geschäftsleiter überhaupt erkennt, dass das beabsichtigte Verhalten der Gesellschaft möglicherweise gegen Rechtsnormen verstößt. Anknüpfungspunkt für die Sorgfaltsanforderungen bildet insoweit wiederum die Verpflichtung zur Kenntnis der Rechtsnormen,363 aus der zwar nicht zu folgern ist, dass der Vorstand die betreffenden tatbestandlichen Voraussetzungen selbst juristisch exakt auszulegen und unter diese zu subsumieren imstande ist, aber jedenfalls ein gewisses Problembewusstsein diesbezüglich entwickelt. An zweiter Stelle gilt es zu klären, unter welchen Voraussetzungen ein Organmitglied aufgrund dieser Erkenntnis gehalten ist, bei auftretenden Rechtsfragen fachkundigen Rat einzuholen. Einen maßgeblichen Faktor bildet insoweit der eigene Kenntnisstand des betreffenden Geschäftsleiters.364 Ist dieser selbst in der Lage, die rechtliche Situation der Gesellschaft sachgerecht einzuschätzen, etwa weil er eine juristische Ausbildung durchlaufen und abgeschlossen hat oder zusätzlich vor seiner Vorstandstätigkeit sogar im betreffenden Rechtsbereich gearbeitet hat und möglicherweise gerade aus diesen Gründen zum Vorstandsmitglied bestellt wurde – zu denken wäre insoweit beispielsweise an die Position eines sog. Chief Compliance Officers (CCO) –, wäre es mit Blick auf die Sorgfaltsanforderungen, nämlich zu gewährleisten, dass sich die AG nach außen hin den gesetzlichen Vorschriften entsprechend verhält, nicht einzusehen, warum zusätzlich ein Rechtsgutachten einzu-

362 363 364

Siehe oben bei Teil 4 B. I. 3. c) cc). Dazu bereits oben bei Teil 5 A. III. 1. b). Dazu bereits oben bei Teil 5 A. III. 1. b) mit Nachweisen in Fn. 341.

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holen wäre.365 Ferner verkäme eine derartige ausnahmslose Verpflichtung zur bloßen Förmelei ohne sachlichen Wert für die Gesellschaft. Gleichsam umgekehrt bildet gerade der Umstand fehlender Sachkunde grundsätzlich den sachgerechten Ansatzpunkt für eine Verpflichtung des Organmitglieds zur Einholung von Rechtsrat.366 Zum eben genannten Problembewusstsein und damit zu den Sorgfaltsanforderungen gehört es auch, dass Organmitglieder sich über die Grenzen der eigenen Erkenntniskräfte in Bezug auf die Rechtslage ein vernünftiges Urteil bilden.367 Gleichwohl sind von dieser grundsätzlichen Verpflichtung zur Einholung von Rechtsrat wiederum Ausnahmen denkbar. Zutreffend wird eine solche für die Fallgestaltungen angenommen, in denen die Einholung von Rechtsrat aufgrund der Eilbedürftigkeit der Entscheidung nicht möglich ist.368 Allerdings darf nicht übersehen werden, dass der Anwendungsbereich dieser Ausnahme sehr begrenzt ist. Dies ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass die Verwendung moderner Kommunikationsmittel es dem Organmitglied eröffnet, sich in kürzester Zeit mit Beratern in Kontakt zu setzen, von denen dann zwar kein umfassendes Rechtsgutachten zu erwarten ist, aber jedenfalls eine erste rechtliche Einschätzung.369 Hinzu kommt, dass regelmäßig selbst bei „unverzüglich“ i.S.v. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu erfüllenden Pflichten, wie z. B. nach § 15 Abs. 1 WpHG die Veröffentlichung von Insiderinformationen mittels Ad-hoc-Mitteilung, dem Betreffenden ein Prüfungszeitraum zugestanden wird, der so dimensioniert sein muss, dass auch die Hinzuziehung externer 365

Im Ansatz so wohl auch Möslein, S. 146. So eindeutig auch OLG Stuttgart, WM 2010, 120, 123; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 29; von diesem Ansatzpunkt geht offenbar ebenfalls die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum aus, siehe etwa: BGH, DB 2007, 1455, 1457, mit insoweit zustimmender Anmerkung von Spindler, WuB II. A. § 92 AktG 1.07; BGH, DStR 2007, 1641 f.; BGH, AG 1985, 165 („Zwar ist es fraglich, ob bei ihm (sc. dem beklagten Geschäftsführer) – wie das Berufungsgericht annimmt – die besonderen Rechtskenntnisse vorausgesetzt werden können, die die Vertragsgestaltung bei Datenverarbeitungsprojekten erfordert. Er hat aber die im Verkehr erforderliche Sorgfalt jedenfalls dadurch nicht beachtet, daß er vor Vertragsschluss keinen Rechtsrat einholte.“); OLG Hamm, Urt. vom 14.01.2008 – 8 U 19/06 (zum Aufsichtsrat) (abzurufen über juris); MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 159; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 255; Binder, AG 2008, 274, 283; die diese Frage zu Unrecht jedoch allesamt erst dem Verschuldensvorwurf und nicht bereits der Pflichtverletzung zuordnen; ausführlich zur Lokalisierung bereits oben bei Teil 5 A. I. 4.; einschränkend aber U. H. Schneider, DB 2011, 99, 102, der eine „Organpflicht“ zur Einholung von Rechtsrat nur bei Maßnahmen von größerem Gewicht für die Gesellschaft oder bedeutsamen Folgen für die Gesellschaft bei einer möglichen Rechtsverletzung annehmen will. 367 Ebenso Binder, AG 2008, 274, 283; in diese Richtung tendiert offenbar auch der BGH, siehe oben Teil 5 Fn. 366. 368 Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 137; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 255; Bastuck, S. 69; MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 73 (zum allgemeinen Zivilrecht); allgemein zum Zeitfaktor bei der Informationseinholung siehe auch bereits oben bei Teil 5 A. III. 1. c) cc) (1). 369 Zum Umfang der einzuholenden Informationen siehe soeben bei Teil 5 A. III. 1. c). 366

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Berater ermöglicht wird.370 Anders ist es hingegen zu bewerten, wenn für das Organmitglied im Vorfeld bereits erkennbar war, dass sich die betreffende Rechtsfrage in Zukunft mit großer Wahrscheinlichkeit stellen wird. Zwar ist diesem die Nichteinholung von Rechtsrat in der nunmehr akuten Situation wegen zeitlicher Dringlichkeit nicht vorwerfbar, für eine Pflichtwidrigkeit angeknüpft werden kann aber insoweit an das Unterlassen vorbeugender Maßnahmen, insbesondere prophylaktischer Informationseinholung.371 Demgegenüber ist die Bedeutung der Rechtsfrage für die Gesellschaft von keinerlei Einfluss auf die Pflicht der Organmitglieder zur Einholung von Rechtsrat.372 Insbesondere entfällt eine derartige Verpflichtung auch dann nicht, wenn die Rechtsfrage von lediglich untergeordnetem Interesse für die Gesellschaft ist, oder entsteht nur unter der Voraussetzung, dass es sich um ein für die AG wichtiges Vorhaben handelt. Ansonsten könnte – diesen Gedanken weitergedacht – ein Organmitglied, das selbst die Rechtslage nicht sachgerecht einzuschätzen vermag, wegen geringer Bedeutung der Sache für die Gesellschaft trotzdem von der Einholung von Rechtsrat absehen, und damit jedenfalls bewusst fahrlässig hinsichtlich eines Verstoßes der Gesellschaft gegen rechtliche Vorschriften handeln. Ein solches Verständnis wäre jedoch mit den Wertungen des externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzips und dessen Auswirkungen auf die Sorgfaltspflichten der Organmitglieder nicht zu vereinbaren.373 Im Rahmen der Pflicht zur Einholung von Rechtsrat, d. h. des „ob“ der Informationseinholung,374 dürfen demnach Nützlichkeitserwägungen ebenfalls keine Rolle spielen. Etwas Anderes ist im übrigen auch nicht der von den Gegenstimmen angeführten BGH-Entscheidung375 zu entnehmen. Andererseits führt auch die Nichteinholung von Rechtsrat trotz bestehender Verpflichtung nicht per se zur Annahme einer haftungsrelevanten Pflichtverletzung des Organmitglieds. Entsprechend zum Außenverhältnis376 ist es diesem auch hier möglich vorzubringen, bei (hypothetischer) Einholung von Rechtsrat hätte es ebenfalls zu dem Schluss gelangen dürfen, das beabsichtigte Verhalten sei rechtmäßig. Allerdings trifft den Geschäftsleiter hierfür gemäß § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG selbst die Darlegungs- und Beweislast.377 370 So etwa zu § 15 Abs. 1 WpHG: BaFin, Emittentenleitfaden, S. 66; Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 249. 371 So – allerdings wiederum zum Verschulden – auch Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 137; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 255; speziell zu § 15 WpHG: Assmann, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, § 15 Rn. 252; Nietsch, BB 2005, 785, 787. 372 Anders aber Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 14 Rn. 81, beide unzutreffend unter Rekurs auf BGH, AG 1985, 165. 373 Ausführlich dazu oben Teil 3 D. 374 Dazu bereits oben bei Teil 5 A. III. 1. c) cc) (2). 375 Siehe den Nachweis in Teil 5 Fn. 366. 376 Dazu bereits oben bei Teil 4 B. III. 2. 377 Allgemein dazu bereits oben bei Teil 3 C. IV.

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bb) Voraussetzungen für Vertrauen auf die eingeholte Auskunft Ist damit eine grundsätzliche Pflicht für Organmitglieder festgestellt, Rechtsrat einzuholen, ist als nächstes zu fragen, welche Voraussetzungen es zu erfüllen gilt, damit der Geschäftsleiter das Ergebnis des Auskunftsersuchens als sorgfältige Eruierung der Pflichtenlage der Gesellschaft in rechtlicher Hinsicht ansehen darf. Als weitgehend verallgemeinerungsfähig erweisen sich an dieser Stelle die Anforderungen, die im Strafrecht im Rahmen von § 17 StGB an die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums bei Rechtsauskünften gestellt werden.378 Verbindender Ursprung zwischen den strafrechtlichen Erfordernissen und den Pflichten, die an Organmitglieder einer AG zu stellen sind, ist der Umstand, dass die Verpflichtung, sich das Fachwissen anderer zu Nutze zu machen, maßgeblich auf der Einsicht der Unzulänglichkeit der eigenen Sachkunde bzw. Erkenntnismöglichkeiten beruht.379 Zu fragen ist demnach in beiden Konstellationen, unter welchen Voraussetzungen auf das Ergebnis der eingeholten Auskunft vertraut werden darf. Im Strafrecht wird dafür erforderlich gehalten, dass die Auskunft von einer sachkundigen Person erteilt wurde, die mit dieser keine Eigeninteressen verfolgt und Gewähr für eine objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und verantwortungsbewusste Auskunftserteilung bietet.380 Die Sorgfaltsanforderungen sind danach auf die Auswahl der Auskunftsperson, deren Versorgung mit den zur Beurteilung erforderlichen Sachverhaltsinformationen sowie auf die Prüfung der erhaltenen Auskunft zu erstrecken. Allgemein betrachtet muss dabei ob der eigenen Defizite in der Sachkenntnis der Schwerpunkt der Erfordernisse überwiegend auf der sachgerechten Auswahl der Auskunftsperson und nur reduziert auf der inhaltlichen Überprüfung der erhaltenen Auskunft liegen. In diese Richtung geht nunmehr offenbar auch der BGH, der in einer ersten, aktienrechtlichen Entscheidung einen Fingerzeig zu den Voraussetzungen gegeben hat, welche an Organmitglieder bei der Einholung von Rechtsrat zu stellen sind.381

378 So auch Fleischer, DB 2009, 1335, 1336 (zum Rechtsverlust nach § 28 WpHG); ders., ZIP 2009, 1397, 1403 ff. (mit rechtsvergleichenden Nachweisen); ausführlich zu diesen Anforderungen oben bei Teil 2 C. II. 2. sowie entsprechend zum Ordnungswidrigkeitenrecht bei Teil 4 B. II. 4. c) bb). 379 Für die Pflichtenlage bei Organmitgliedern dazu soeben bei Teil 5 A. III. 1. d) aa); für das Strafrecht siehe oben Teil 2 C. II. 380 Siehe oben die Nachweise in Teil 2 Fn. 195. 381 BGH, DB 2007, 1455, 1457: „Erforderlich ist vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt.“; mit insoweit zustimmender Anmerkung von Spindler, WuB II. A. § 92 AktG 1.07; bestätigt durch BGH, DStR 2007, 1641 f.; ferner OLG Stuttgart, WM 2010, 120, 123.

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(1) Sorgfältige Auswahl der beratenden Person Der Umstand, dass die Verpflichtung, sich das Fachwissen anderer zu Nutze zu machen, maßgeblich auf der Einsicht der Unzulänglichkeit der eigenen Sachkunde bzw. Erkenntnismöglichkeiten beruht, bietet auch innerhalb der sorgfältigen Auswahl der Auskunftsperson einen ersten Ansatzpunkt zur Wegweisung. Denn ganz allgemein setzt der Schutz des Vertrauens in die Auskunft eines Dritten selbstverständlich voraus, dass dieser ein gegenüber dem Auskunftssuchenden größeres Fachwissen besitzt, aus dem eine erhöhte Richtigkeitsgewähr abzuleiten ist.382 Um die Vertrauenswürdigkeit383 der Auskunft im Sinne einer Gewähr für die Richtigkeit zu begründen, reicht es indes nicht aus, dass die beratende Person die erforderliche Sachkunde besitzt, sondern es muss noch hinzutreten, dass von dieser auch eine objektive, gerade nur auf jenen Fachkenntnissen beruhende Auskunft zu erwarten ist.384 (a) Sachkundige Auskunftspersonen Sieht man im Fehlen eigener Sachkunde den Ausgangspunkt für eine Pflicht zur Einholung fachkundigen Rats, so werden dadurch gleichsam auch die eigentlichen Auswahlkriterien, nach denen die Geeignetheit der Auskunftsperson durch den jeweiligen Geschäftsleiter selbst385 zu bestimmen ist, prädeterminiert. Es kann mithin für die Sorgfaltsanforderungen nicht schwerpunktmäßig darauf ankommen, konkret zu prüfen, ob die auszuwählende Person diejenigen inhaltlichen Fähigkeiten besitzt, die für die Beurteilung der in Rede stehenden Rechtsfrage erforderlich sind. Dies würde verkennen, dass das betreffende Organmitglied in diesen Situationen gerade nicht die notwendigen Kenntnisse besitzt, um die Rechtslage selbst fachgerecht einschätzen zu können. Vielmehr erscheint hinsichtlich der Sachkunde grundsätzlich eine Orientierung an mehr formalen Kriterien sachgerecht.386 Wie auch im Außenverhältnis387 wird deshalb entsprechender Rechtsrat regelmäßig bei zugelassenen Rechtsanwälten zu erlangen sein.388 Zu eng wäre es jedoch 382 Binder, AG 2008, 274, 284; ebenso zum strafrechtlichen Verbotsirrtum bereits Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 243. 383 Fleischer, DB 2009, 1335, 1336 (zum Rechtsverlust nach § 28 WpHG) spricht sinngleich von „Verlässlichkeit“. 384 Wie hier Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1403; ders., in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 190 ff.; Peters, AG 2011, 811, 815; so zum strafrechtlichen Verbotsirrtum auch Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 244 („Sachkunde und Objektivität sind es, die die Vertrauenswürdigkeit einer Auskunftsperson konstituieren“); nur auf entsprechende Sachkunde abstellend dagegen Binder, AG 2008, 274, 284 ff. 385 OLG Stuttgart, WM 2010, 120, 123. 386 Wie hier Fleischer, in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 190; ders., DB 2009, 1335, 1338 (zum Rechtsverlust nach § 28 WpHG); Peters, AG 2011, 811, 815; ebenso für den strafrechtlichen Verbotsirrtum die Nachweise in Teil 2 Fn. 198. 387 Zur zivilrechtlichen Haftung siehe oben Teil 4 B. I. 1. und Teil 4 B. I. 3. c) cc); zur ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verantwortlichkeit Teil 4 B. II. 4. c) bb) (1).

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die Bestimmung der Sachkunde allein am Kriterium der Zulassung zur Anwaltschaft oder an dem Kreis der in den §§ 3 ff. des Rechtsdienstleistungsgesetzes genannten Stellen oder Tätigkeiten festzumachen; vielmehr sind als formal geeignet auch solche Auskunftspersonen anzusehen, die über eine mit den Vorgenannten vergleichbare Sachkunde für das betreffende Gebiet und eine entsprechende juristische Ausbildung verfügen.389 Eine mehr formale Betrachtung darf demnach insoweit nicht in Richtung einer bloßen Anknüpfung an eine staatliche Zulassung missverstanden werden. Vielmehr kann grundsätzlich entsprechender Rat auch bei den zuständigen Fachbehörden,390 der eigenen Rechtsabteilung oder Interessenverbänden gesucht werden, sofern von diesen, typischerweise durch die Besetzung mit Volljuristen, eine fachgerechte Einschätzung der rechtlichen Lage erwartet werden kann.391 Insbesondere ist in diesem Zusammenhang kein Grund ersichtlich, bei der Einholung von rechtsanwaltlichem Rat im Vergleich zu anderen Auskünften – unabhängig von den konkreten fachlichen Möglichkeiten etwa einer internen Rechtsabteilung – nach Schwierigkeit der Rechtsfrage zu differenzieren.392 Zu berücksichtigen ist aber auch hier stets der Einzelfall. Sind aufgrund ihrer Stellung an Organmitglieder erhöhte Anforderungen an das Problembewusstsein im Hinblick auf das Erkennen möglicher rechtlicher Zweifelsfragen gestellt,393 so kann sich dies nicht nur auf die Pflicht zur Inanspruchnahme von fachkundiger Beratung an sich,394 sondern auch bei der konkreten Auswahl der beratenden Person auswirken.395 Gewendet auf die Wahl eines um Auskunft zu ersuchenden Rechtsanwalts folgt 388

So auch Binder, AG 2008, 274, 285. Zutreffend Binder, AG 2008, 274, 285; zum strafrechtlichen Verbotsirrtum auch Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 244 ff.; siehe dazu ferner die Aufzählung des Kreises grundsätzlich geeigneter Auskunftspersonen oben bei Teil 2 C. II. 2. 390 Publikationen dieser Behörden zur Rechtslage, insbesondere zur Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, wie z. B. der Emittenten-Leitfaden der BaFin, lassen sich vor diesem Hintergrund als antizipierte Einholung von behördlichem Rechtsrat qualifizieren mit der Folge, dass Organmitglieder zur Erfüllung ihrer Sorgfaltsanforderungen im Hinblick auf die Rechtslage grundsätzlich auf die dort vertretene Rechtsposition vertrauen können; dazu auch bereits oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (aa). So i.E. zum Emittentenleitfaden auch Nietsch, BB 2005, 785, 787 (zu § 15 WpHG); Fleischer, DB 2009, 1335, 1337 (zu den Mitteilungstatbeständen nach §§ 21 ff. WpHG). 391 So auch Binder, AG 2008, 274, 285; speziell zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht Dreher/Thomas, WuW 2004, 8, 13, Fn. 31; zum strafrechtlichen Verbotsirrtum auch Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 244 ff.; siehe dazu auch die Aufzählung des Kreises grundsätzlich geeigneter Auskunftspersonen oben bei Teil 2 C. II. 2. 392 So aber offenbar MünchKomm/Grundmann, BGB, § 276 Rn. 73 mit Fn. 221: „neben Rechtsanwälten abgestuft nach Schwierigkeitsgrad auch sonstige Rechtskundige“, „in eher einfach gelagerten Fällen auch der Hausjurist“; in diese Richtung motiviert scheint im Hinblick auf die eigene Rechtsabteilung offensichtlich auch die Rechtsprechung zum strafrechtlichen Verbotsirrtum, siehe oben Teil 2 Fn. 199. 393 Ausführlich dazu oben bei Teil 5 A. III. 1. b). 394 Siehe oben bei Teil 5 A. III. 1. d) aa). 395 So im Ausgangspunkt auch Binder, AG 2008, 274, 285. 389

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daraus beispielsweise, dass bei Unklarheiten über die kartellrechtliche Zulässigkeit der beabsichtigten Maßnahme sorgfältigerweise ein Anwalt mit entsprechendem Tätigkeitsschwerpunkt396 mit der Sache zu befassen ist. Ein solches Kriterium ist formal handhabbar und berücksichtigt auf der anderen Seite hinreichend das von Organmitgliedern zu erfordernde rechtliche Problembewusstsein. Unterstützend tritt der Umstand hinzu, dass ein Anwalt prinzipiell berufsrechtlich397 gehalten ist, ein Mandat abzulehnen, falls ihm die erforderlichen Fachkenntnisse fehlen.398 Nicht sachgerecht erscheint es aber, darüber hinaus inhaltlich an einschlägige, „hinreichend ausgewiesene Erfahrung mit dem konkreten Sachproblem“ anzuknüpfen.399 Unabhängig davon, dass der Begriff „Erfahrung“ als Orientierungsmerkmal allzu schwach konturiert ist,400 führte ein solches Kriterium wiederum dazu, vom Organmitglied überspannte Anforderungen an die Sachkenntnis bei der Auswahl zu verlangen, deren Fehlen der eigentliche Anlass für die Einholung von Rechtsrat ist. Zu weit ginge es auch, stets ein Votum eines auf diesem Rechtsgebiet formell mit einem Fachanwaltstitel ausgestatteten Beraters einzufordern. Zwar ist damit regelmäßig formal die notwendige Sachkunde nachgewiesen, jedoch ist aus dem bloßen Fehlen eines derartigen Titels umgekehrt nicht zu schließen, dass der beauftragte Berater nicht über die erforderliche Fachkenntnis verfügt.401

396 Die formale Unterscheidung zwischen Tätigkeits- und Interessenschwerpunkten in der Berufsordnung für Rechtsanwälte wurde zwar im Jahre 2006 aufgehoben (§ 7 neu gefasst. m.W.v. 1. 3. 2006 durch BRAK-Beschluss vom 7. 11. 2005, BRAK-Mitt. 6/2005 S. 273). Jedoch sieht § 7 Abs. 1 der Berufsordnung für Rechtsanwälte weiterhin vor, dass „unabhängig von Fachanwaltsbezeichnungen Teilbereiche der Berufstätigkeit nur benennen [darf], wer seinen Angaben entsprechende Kenntnisse nachweisen kann, die in der Ausbildung, durch Berufstätigkeit, Veröffentlichungen oder in sonstiger Weise erworben wurden. Wer qualifizierende Zusätze verwendet, muss zusätzlich über entsprechende theoretische Kenntnisse verfügen und auf dem benannten Gebiet in erheblichem Umfang tätig gewesen sein.“ 397 Siehe etwa Nr. 3.1.3 Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Union (CCBEBerufsregeln), geändert durch die CCBE-Vollversammlung am 28. November 1998 in Lyon, abzurufen unter http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/Berufsregeln_Mai%202006_ 090615.pdf (zuletzt abgerufen am 3. 7. 2011). 398 Scholz, AG 2009, 313, 320 (zu § 28 WpHG). 399 So aber Binder, AG 2008, 274, 286; in diese Richtung auch Peters, AG 2011, 811, allerdings nur bei „besonders komplexen Fragen, die ein sehr spezialisiertes Expertenwissen erfordern“. 400 Wie hier Fleischer, in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 191; ders., DB 2009, 1335, 1338, insbesondere mit rechtsvergleichenden Hinweisen in Fn. 66; ders., NZG 2010, 121, 123. 401 So auch Fleischer, DB 2009, 1335, 1338; ders., in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 191 mit dem zutreffenden Hinweis, dass gerade in größeren Wirtschaftskanzleien alternativ zum Erwerb des Fachanwaltstitels auf interne Aus- und Weiterbildung gesetzt wird. Im übrigen hätte der beauftragte Anwalt bei fehlender Kenntnis das Mandat aus berufsrechtlichen Gründen wiederum nicht anzunehmen (siehe oben Teil 5 Fn. 398).

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(b) Integrität der beratenden Person Vertrauenswürdigkeit der Auskunft setzt neben der Sachkunde des Beraters auch dessen persönliche Integrität voraus.402 Das bedeutet, auf die Auskunft einer Person, die damit keine Eigeninteressen verfolgt und Gewähr für eine objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und verantwortungsbewusste Auskunftserteilung bietet, darf regelmäßig vertraut werden.403 Handelt die Auskunftsperson erkennbar in einem Interessenkonflikt, weil sie beispielsweise selbst Beteiligte einer Kartellvereinbarung ist404 oder gleichzeitig auch die Gegenseite bzw. andere Markteilnehmer berät,405 schließt dies mithin schutzwürdiges Vertrauen auf die erhaltende Auskunft aus. Demgegenüber zeichnen sich Behördenauskünfte typischerweise durch besondere Objektivität und Unparteilichkeit aus.406 Auch Auskünften von Rechtsanwälten wird aufgrund ihrer Eigenschaft als Organ der Rechtspflege407 und nicht nur bloßem Parteienvertreter – ausgenommen von erkennbaren Interessenkonflikten im Einzelfall – regelmäßig die erforderliche Objektivität zukommen.408 Problematisch in der Abgrenzung ist hingegen die Frage, in welchen Konstellationen es ausreichend ist, den Rat der eigenen Rechtsabteilung, insbesondere von Syndizi, in Anspruch zu nehmen, und wann allein durch Einholung von externem Rechtsrat den Sorgfaltsanforderungen entsprochen werden kann. Neben der Tatsache, dass der eigenen Rechtsabteilung für das betreffende Rechtsgebiet bereits formal die erforderliche Sachkunde möglicherweise fehlen kann,409 beispielsweise weil es sich um eine entlegene Spezialmaterie handelt, bietet auch die Objektivität der zu erhaltenden Auskunft einen weiteren möglichen Ansatzpunkt zur Differenzierung. Zu weit ginge es indes der eigenen Rechtsabteilung stets die Verfolgung persönlicher Interessen mit der erteilten Auskunft zu unterstellen und deshalb in jedem Fall auf

402 Zum strafrechtlichen Verbotsirrtum siehe die Nachweise in Teil 2 Fn. 195; Fleischer, DB 2009, 1335, 1338 spricht sinngleich von „persönlicher Zuverlässigkeit“; für das Gesellschaftsrecht verkennt diesen Aspekt aber Binder, AG 2008, 274, 284 ff. 403 Siehe die Nachweise in Teil 2 Fn. 195; OLG Düsseldorf, AG 2010, 126, 128 – IKB (zu externen Rating-Agenturen bei der Bewertung von Finanzprodukten); zu weit einschränkend aber BGH, DB 2007, 1455, 1457; BGH, DStR 2007, 1641 f.; ferner OLG Stuttgart, WM 2010, 120, 123, die stets die Unabhängigkeit des zu wählenden Beraters betonen (dazu noch unten bei Teil 5 Fn. 410). 404 Insoweit exemplarisch ist die BGH-Entscheidung „Transportbeton-Vertrieb II“, siehe oben Teil 4 Fn. 192. 405 Dies ist z. B. bei beratenden Investmentbanken im Rahmen kapitalmarktrelevanter Vorgänge denkbar, so auch Fleischer, DB 2009, 1335, 1338. 406 Siehe dazu beispielsweise die Kammergerichts-Entscheidung „Altöl-Preise“, oben bei Teil 4 Fn. 184. 407 Siehe § 1 BRAO. 408 Vor dem Hintergrund dieser berufsrechtlichen Bindung von Rechtanwälten deutlich zu kritisch aber Semler, AG 2005, 321, 327, nach dem in der Regel kein „Schlechtgutachten“ erteilt wird. 409 Dazu soeben bei Teil 5 A. III. 1. d) bb) (1) (a).

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externen Sachverstand zu verweisen.410 Andererseits ist von den zur Entscheidung berufenen Organmitgliedern auch zu berücksichtigen, dass demgegenüber die Einholung externen Rats dem eventuellen Vorwurf eines Gefälligkeitsgutachtens die Stellung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege als weiteren verobjektivierenden Gesichtspunkt entgegensetzen kann.411 Hinzu treten können rein praktische Vorteile, die sich aus der Mandatierung eines externen Beraters ergeben. Zu denken ist beispielsweise daran, dass bestimmte Anwaltsprivilegien, wie z. B. Zeugnisverweigerungsrechte oder Beschlagnahmeverbote, nach deutschem Recht nur sehr eingeschränkt,412 nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte413 sogar kategorisch nicht auf Syndikusanwälte zu erstrecken sind.414 Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Einholung externen Rechtsrats für den Fall, dass sich das Beratungsergebnis nachträglich als falsch herausstellt, der Gesellschaft unter für den Rechtsanwalt nur schwerlich zu entkräftenden Voraussetzungen415 die Möglichkeit zum Regress eröffnet. Zusammenfassend ist mithin nicht generell von der Ungeeignetheit der Einholung von Rechtsrat bei der eigenen Rechtsabteilung aufgrund fehlender Objektivität auszugehen. Rein praktisch bietet es sich aus den genannten Gründen aber an, externen anwaltlichen Rechtsrat einzuholen, um, insbesondere bei für die Gesellschaft bedeutenden Vorhaben, dem Vorwurf eines Gefälligkeitsgutachtens wegen der allein aus der berufsrechtlichen Stellung dieses Beraters abstrakt abzuleitenden Objekti-

410 Wie hier Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1403; ders., NZG 2010, 121, 123; ders., in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 192 f.; Peters, AG 2011, 811, 816; anders aber zum Kartellrecht Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 55 Rn. 59, nach dem der unternehmensinterne Rat nicht zur Pflichterfüllung ausreicht; tendenziell auch BGH, DB 2007, 1455, 1457; BGH, DStR 2007, 1641 f.; ferner OLG Stuttgart, WM 2010, 120, 123, die die Unabhängigkeit des Beraters fordern; in diese Richtung auch zum Teil offenbar die Rechtsprechung zu § 17 Satz 1 StGB, Nachweise dazu siehe oben in Teil 2 Fn. 199. 411 Plastisch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 67; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 421 („Gefahr einer Betriebsblindheit“); von diesem Unterschied motiviert ist möglicherweise auch die Rechtsprechung zum Verbotsirrtum im Kartellordnungswidrigkeitenrecht, wenn dort regelmäßig lediglich auf die entschuldigende Wirkung der Einholung externen Rechtsrats verwiesen wird, siehe dazu etwa die BGH-Entscheidungen „Ölbrenner II“ (Teil 4 Fn. 190); „Klinker“ (Teil 4 Fn. 190); mit einer solchen Deutung auch Dreher/Thomas, WuW 2004, 8, 13, Fn. 31; ausdrücklich anders aber das Kammergericht in der „Kontaktlinsenpflegemittel“-Entscheidung (Teil 4 Fn. 183): „Justiziar der Nebenbetroffenen […] oder einen unabhängigen sachkundigen Dritten, etwa einen im Kartellrecht spezialisierten Rechtsanwalt.“ 412 Siehe dazu etwa LG Berlin, NStZ 2006, 470 f.; LG Bonn, NStZ 2007, 605 ff.; jeweils m.w.N. 413 EuGH, Urt. v. 18. 5. 1982, Rs. 155/79, Slg. 1982, 1575 Rn. 21 – AM & S; EuG, Urt. v. 17. 9. 2007, Rs. T-125/03 und T-253/03, Slg. 2007 II-3523 – Akzo Nobel. 414 Lampert, BB 2002, 2237, 2242; Hauschka, AG 2004, 461, 464; Schwintowski/Klaue, WuW 2005, 370, 377. 415 Ausführlich dazu oben bei Teil 2 C. III.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

vität eventuell besser begegnen zu können.416 Hinzu treten insoweit auch die vorstehend aufgeführten, weiteren praktischen Erwägungen, wie etwa die Möglichkeit des Regresses und der besondere Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Mandant. Letztere Aspekte sind wiederum maßgeblich durch außerrechtliche Gesichtspunkte auszufüllen und die konkrete Entscheidung des Vorstands unterfällt insoweit dem Anwendungsbereich von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG.417 (2) Zutreffende und vollständige Sachverhaltsschilderung Dass derjenige, auf dessen Rat später vertraut werden soll, vom Auskunftssuchenden mit den für die sachgerechte Erteilung erforderlichen Sachverhaltsinformationen auszustatten ist, ist eine Binsenweisheit. Dementsprechend ist es nicht verwunderlich, dass es grundsätzlich auch zu den Sorgfaltsanforderungen gehört, die an Organmitglieder im Rahmen der Einholung rechtlichen Rats zu stellen sind, den ausgewählten Berater umfassend mit den für die Auskunft erforderlichen Informationen zu versorgen.418 Ähnlich offensichtlich ist, dass Vertrauensschutz für den Beratenen per se ausscheidet, wenn dieser die Auskunftsperson vorwerfbar, d. h. wissentlich oder jedenfalls erkennbar, mit unzutreffenden Informationen ausstattet.419 Deutlich schwieriger zu beurteilen ist demgegenüber die Frage der Pflichtwidrigkeit bei unvollständiger Information. Ein Spannungsfeld ergibt sich insoweit daraus, dass der Sachverhalt und dessen rechtliche Beurteilung – ähnlich wie Oberund Untersatz im Syllogismus der Rechtsanwendung –420 in Wechselwirkung zueinander stehen. Zwar ist das betreffende Organmitglied grundsätzlich zur Weitergabe aller für eine sachgerechte Auskunftserteilung erforderlichen Informationen an die Auskunftsperson verpflichtet. Wegen mangelnder Sachkunde, aus der gerade auch die Pflicht zur Einholung rechtlichen Rats motiviert ist, steht der Geschäftsleiter indes vor dem Erkenntnisproblem, selbst nicht mit Sicherheit beurteilen zu können, welche Informationen für die rechtlich fachgerechte Bewertung des Sachverhalts durch den Berater benötigt werden. Sachgerecht erscheint es in diesem Zusammenhang die Anforderungen an Geschäftsleiter nicht zu hoch anzusetzen, da im

416 So auch der Rat im überwiegenden Schrifttum zum Kartellrechtordnungswidrigkeitenrecht, Nachweise siehe oben in Teil 4 Fn. 226. 417 Dazu bereits oben im Rahmen der Festlegung des Umfangs der Informationserfordernisse bei Teil 5 A. III. 1. c) cc) (2). 418 BGH, DB 2007, 1455, 1457; OLG Stuttgart, WM 2010, 120, 123; Fleischer, DB 2009, 1335, 1338; Binder, AG 2008, 274, 286; aus dem strafrechtlichen Schrifttum Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 247; zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht siehe die Rechtsprechungsnachweise in Teil 4 Fn. 187; eingehend auch Potten, S. 45 ff. 419 So auch Binder, AG 2008, 274, 286, unter Verweis auf eine Haftung aus Ingerenz; ferner Fleischer, DB 2009, 1335, 1338. 420 Dazu ausführlich oben bei Teil 2 A. I. 2. d).

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Unterschied zur erforderlichen Kenntnis der rechtlichen Rahmenbedingungen421 und zum bloßen Erkennen des Beratungsbedarfs422 die Beurteilung der erforderlichen Informationsgrundlage in deutlich stärkerem Maß von juristischen Fachkenntnissen geprägt ist.423 (3) Inhaltliche Überprüfung des erteilten Rechtsrats Gleich wie die Auswahl der Auskunftsperson ist auch die Frage nach den Anforderungen, welche an Organmitglieder im Hinblick auf die inhaltliche Überprüfung des erteilten Rats zu stellen sind, bereits dadurch vorgeprägt, dass die Pflicht zur Einholung von fachkundiger Auskunft gerade darauf beruht, dass der Geschäftsleiter selbst nicht die erforderlichen Kenntnisse besitzt. Eine umfassende inhaltliche Überprüfung der erhaltenen Auskunft ist damit von diesem nicht zu erwarten. Zu weit ginge es jedoch andererseits, insbesondere vor dem Hintergrund von Gefälligkeitsgutachten, von jeglicher Auseinandersetzung mit der erteilten Rat abzusehen. Im Sinne eines sachgerechten Mittelwegs werden die Sorgfaltsanforderungen wohl einhellig auf eine Evidenz- bzw. Plausibilitätskontrolle reduziert.424 Die Erfordernisse im Einzelnen sind indes wenig geklärt. Trotzdem diese naturgemäß stark vom Einzelfall abhängig sind, lassen sich einige Orientierungsmarken setzen. Verallgemeinerungsfähige Anhaltspunkte bietet insoweit insbesondere auch die Kasuistik der Rechtsprechung zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht.425 Maßgeblich für die Überprüfung ist, ob die angestellten Erwägungen mit dem Ergebnis der Rechtmäßigkeit des beabsichtigten Vorgehens für das Organmitglied nachvollziehbar sind.426 Dies setzt in einem ersten Schritt voraus, dass sich der Geschäftsleiter überhaupt selbst mit der erteilten Auskunft auseinandersetzt, beispielsweise durch eigenes Lesen des Gutachtens oder jedenfalls durch Erläuterung vom Berater.427 Inhaltlich ist die erteilte Auskunft auf innere Widersprüche, offen421

Dazu siehe oben bei Teil 5 A. III. 1. b). Siehe oben Teil 5 A. III. 1. d) aa). 423 Wie hier Binder, AG 2008, 274, 286; Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1403; ders., in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 193 f.; ferner ebenso zum strafrechtlichen Verbotsirrtum bereits Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 247. 424 BGH, DB 2007, 1455, 1457; Krieger/Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 29; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 92; Binder, AG 2008, 274, 286; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 35; ders., DB 2009, 1335, 1338; ders., ZIP 2009, 1397, 1404; ders., in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 194 ff.; Peters, AG 2011, 811, 816; Dreher/Thomas, WuW 2004, 8, 13 (speziell zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht); weiter einschränkend dagegen offenbar Rudolphi, Verbotsirrtum, S. 248 (zu § 17 StGB). 425 Dazu oben unter Teil 4 B. II. 2. 426 BGH, DB 2007, 1455, 1457. 427 Wie hier Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1404 (mit rechtsvergleichenden Hinweisen); so auch die „Klinker“-Entscheidung des BGH, siehe oben bei Teil 4 Fn. 190. Die Form der Auskunft (z. B. mündlich, schriftliches Gutachten etc.) ist indes ohne Einfluss auf deren Vertrauenswürdigkeit, so auch Fleischer, NZG 2010, 121, 125; ders., in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 196 f. 422

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

sichtlich fehlenden juristischen Tiefgang, vor allem die Auseinandersetzung mit (höchstrichterlicher) Rechtsprechung,428 oder eine nur lückenhafte Begründung hin zu untersuchen.429 Sind solche Unstimmigkeiten ausgemacht, ist beim Berater eine Erklärung dafür zu erfragen.430 Der Maßstab der Evidenz ist vor diesem Hintergrund nicht nur durch diejenigen Gesichtspunkte geprägt, die einem juristisch nicht vorgebildeten Laien augenfällig werden würden, sondern bestimmt sich vielmehr objektiv nach den Kenntnissen und Erfahrungen, wie sie von einem ordentlichen Geschäftsleiter in der konkreten Situation der jeweiligen Gesellschaft zu erwarten sind.431 Anders als im Ordnungswidrigkeitenrecht ist deshalb insoweit nicht auf die individuellen Fähigkeiten des betreffenden Geschäftsleiters abzustellen.432 Den Ansatzpunkt bildet vielmehr wiederum die gesteigerte Pflicht von Organmitgliedern im Hinblick auf die Kenntnis der rechtlichen Rahmenbedingungen der Gesellschaft.433 Ist diesen mithin beispielsweise aus anderer Quelle bekannt, dass die Auffassung, welche in dem eingeholten Rechtsgutachten vertreten wird, nicht mit höchstrichterlicher Rechtsprechung in Einklang steht, so kann nicht ohne weiteres auf den Rechtsrat vertraut werden.434 cc) Zurechnung von Verschulden des Beraters Hat das Organmitglied die vorstehend erarbeiteten Sorgfaltsanforderungen im Hinblick auf die Einholung von Rechtsrat erfüllt, so darf es auf die erhaltene Auskunft vertrauen, auch wenn sich diese im Nachhinein als falsch herausstellt. Eine darüber hinausgehende, generelle Zurechnung etwaigen Verschuldens des Beraters innerhalb des Binnenregresses der Gesellschaft nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ist abzulehnen.435 Unabhängig davon, dass die Auskunftspersonen in praxi regelmäßig bei der rechtlichen Beurteilung der Pflichtenlage der AG nicht aufgrund eines vertraglichen Verhältnisses mit dem Vorstand, sondern mit der Gesellschaft selbst tätig werden und 428

Siehe dazu wiederum die „Klinker“-Entscheidung des BGH, oben bei Teil 4 Fn. 188. Fleischer, DB 2009, 1335, 1338; siehe dazu auch die Entscheidung des BGH „Ölbrenner II“ (Teil 4 Fn. 190), in der für die Annahme der Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums maßgeblich darauf abgestellt wird, dass sich der Betreffende die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und die dazu ergangenen Gerichtsentscheidungen vom Berater erläutern ließ. 430 Fleischer, DB 2009, 1335, 1338. 431 Siehe dazu wiederum die „Klinker“-Entscheidung des BGH, siehe oben bei Teil 4 Fn. 188 („die Betroffenen konnten nach den Feststellungen des KG als Geschäftsleute (Hervorhebung durch den Verfasser) verstehen, worauf es bei der Beurteilung des Sachverhalts ankam.“). 432 So exemplarisch zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht aber die KammergerichtsEntscheidung „Luftfotografie“, siehe oben Teil 4 Fn. 182. 433 Siehe soeben unter Teil 5 A. III. 1. b). 434 So auch die „Klinker“-Entscheidung des BGH, siehe oben bei Teil 4 Fn. 188; in diese Richtung auch Spindler, NZG 2010, 281, 283. 435 So i.E. auch Binder, AG 2008, 274, 282; Fleischer, DB 2009, 1335, 1340; ders., ZIP 2009, 1397, 1405; ders., in: FS Hüffer, 2009, S. 187, 201 f. 429

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bereits deshalb eine Zurechnung über § 278 BGB als Erfüllungsgehilfe des Vorstands im Verbandsinnenverhältnis ausscheidet,436 statuiert § 93 AktG ausdrücklich eine Haftung nur für Eigenverschulden der betreffenden Organmitglieder, sofern deren organschaftliche Aufgabenerfüllung in Rede steht.437 Daraus folgt, dass eine Zurechnung von Verhalten beauftragter Dritter nach § 278 BGB nur dann in Betracht kommt, wenn es sich nicht um Geschäftsführungsangelegenheiten bzw. Leitungsaufgaben handelt.438 Die aus dem externen Legalitätsprinzip folgenden Pflichten sind jedoch – wie oben gezeigt –439 aus den organschaftlichen Aufgaben des Vorstands abzuleiten. Innerhalb des Bereichs der Leitung und Geschäftsführung trifft der Vorstand damit hinsichtlich des beabsichtigten Verhaltens der Gesellschaft eine eigene Entscheidung, die im Falle der Einholung rechtlichen Rats aber inhaltlich maßgeblich davon beeinflusst sein kann. dd) Zusammenfassung Den Ausgangspunkt für die Verpflichtung zur Inanspruchnahme von Rechtsrat bildet die Erkenntnis des Organmitglieds, dass die eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten nicht ausreichen, die Rechtslage sachgerecht zu beurteilen. Der dafür erforderliche Impuls wird wiederum durch das vom jeweiligen Geschäftsleiter zu fordernde Problembewusstsein im Hinblick auf diejenigen rechtlichen Rahmenbedingungen vermittelt,440 denen sich die Gesellschaft in seinem Verantwortungsbereich ausgesetzt sieht. Ausnahmen von dieser Verpflichtung sind entsprechend zu den Ausführungen im Hinblick auf den konkreten Umfang der Informationserfordernisse441 nur bei Vorhaben von außerordentlicher zeitlicher Dringlichkeit denkbar, nicht aber aus der Motivation einer nur geringen Bedeutung der beabsichtigten Maßnahme für die Gesellschaft. Eine Pflicht zur Einholung rechtlichen Rats entfällt ferner, wenn das Vorstandsmitglied selbst in der Lage ist, die Rechtslage der AG sachgerecht zu beurteilen, etwa weil es eine juristische Ausbildung durchlaufen und abgeschlossen hat. In inhaltlicher Hinsicht darf ein Organmitglied auf die eingeholte Auskunft vertrauen, wenn es die Auskunftsperson sorgfältig ausgewählt hat, diese mit den für die Beurteilung tatsächlich erforderlichen Sachverhaltsinformationen versorgt hat und das Beratungsergebnis einer Plausibilitätsprüfung unterzogen hat. Bei der Auswahl der beratenden Person ist aufgrund der fehlenden eigenen Kenntnisse, die gerade den Ausgangspunkt für die Einholung der Auskunft bilden, in fachlicher Hinsicht eine Orientierung an formalen Kriterien geboten, wobei der Kreis möglicher Aus436 437 438 439 440 441

Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 448. So auch die absolut herrschende Ansicht, siehe oben bei Teil 3 C. II. Siehe oben die Nachweise in Teil 3 Fn. 62. Dazu eingehend oben bei Teil 3 D. Ausführlich dazu oben bei Teil 5 A. III. 1. b). Siehe oben Teil 5 A. III. 1. c) cc).

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kunftsstellen nicht zu eng zu ziehen ist. Darüber hinaus setzt eine sorgfältige Auswahl des jeweiligen Beraters auch dessen persönliche Integrität voraus, insbesondere ein Handeln frei von erkennbaren Interessenkonflikten. Diese Eigenschaft ist zwar auch der eigenen Rechtsabteilung nicht per se abzusprechen, für die Einschaltung eines externen, rechtsanwaltlichen Beraters können aber im konkreten Einzelfall praktische Gesichtspunkte, wie z. B. das Rechtsanwaltsprivileg oder die (bessere) Möglichkeit von Regressforderungen, sprechen. Die Mitteilung des zu beurteilenden Sachverhalts an die Auskunftsperson muss aus der Perspektive des Organmitglieds zutreffend und vollständig sein, wobei aufgrund bestehender Wechselwirkungen zwischen rechtlicher und tatsächlicher Ebene im Hinblick auf die Vollständigkeit die Sorgfaltsanforderungen nicht zu überspannen sind, da die Einholung von Rechtsrat gerade auf der Erkenntnis mangelnder eigener Sachkunde in rechtlicher Hinsicht beruht. Aus demselben Grund ist der erteilte Rechtsrat abschließend durch das Organmitglied lediglich auf Nachvollziehbarkeit, d. h. evidente Fehler, hin zu überprüfen, was in jedem Fall eine Kenntnisnahme des Ergebnisses und dessen wesentlicher Gründe voraussetzt. Der Maßstab bestimmt sich insoweit objektiv nach den Kenntnissen und Erfahrungen, wie sie von einem ordentlichen Geschäftsleiter in der konkreten Situation der jeweiligen Gesellschaft zu erwarten sind. Etwaiges Beraterverschulden ist einem Geschäftsleiter jedoch nicht zuzurechnen. Dies folgt bereits rein praktisch regelmäßig daraus, dass die Auskunftsperson durch die AG selbst beauftragt wird und deshalb nur zu dieser in einem schuldrechtlichen Rechtsverhältnis steht. Darüber hinaus haftet ein Vorstandsmitglied, soweit der Bereich der Leitung und Geschäftsführung betroffen ist, was für die hier in Rede stehende Pflicht des Vorstands dafür zu sorgen, dass die AG sich in ihren Außenbeziehungen rechtmäßig verhält, der Fall ist, nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG nur für eigenes Verschulden. Deshalb trifft der Geschäftsleiter trotz des Beratervotums auch stets insoweit eine eigene Entscheidung. e) Sorgfaltsanforderungen bei Rechtsanwendungsfehlern von Dritten Zur Abrundung gilt es einen Blick auf die Pflichterfordernisse zu werfen, denen sich ein Organmitglied gegenüber sieht, wenn es zwar nicht selbst den inhaltlichen Gehalt und die Anwendbarkeit von gesetzlichen Bestimmungen, die an die Gesellschaft adressiert sind, zu bestimmen hat, sondern dies von Mitvorständen oder Angestellten der Gesellschaft – wie sich im Nachhinein herausstellt – fehlerhaft vorgenommen wird.

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aa) Rechtsanwendungsfehler von Mitvorständen (1) Ausgangslage Innerhalb des Vorstands der Aktiengesellschaft findet der Grundsatz der Gesamtverantwortung Anwendung.442 Mit Blick auf die aus dem Legalitätsprinzip folgenden Pflichten ist demnach grundsätzlich jedes Vorstandsmitglied gehalten, stets für eine Erfüllung der an die Gesellschaft adressierten gesetzlichen Ge- und Verbote zu sorgen.443 Insbesondere vor dem Hintergrund von Großunternehmen darf jedoch nicht verkannt werden, dass es zur sachgerechten Unternehmensleitung und Geschäftsführung innerhalb des Vorstandes regelmäßig einer Aufteilung der Verantwortung nach Ressorts bzw. Geschäftsbereichen bedarf. Diese Möglichkeit ist auch in § 77 Abs. 1 Satz 2 AktG ausdrücklich durch den Gesetzgeber vorgesehen. Aber selbst wenn davon in zulässiger Weise Gebrauch gemacht wird,444 bleibt trotzdem der Grundsatz der Gesamtverantwortung bestehen. Es tritt jedoch eine Modifizierung in den Pflichten der danach „unzuständigen“ Organmitglieder ein. Zwar ist diesen ein Fehlverhalten von Vorstandskollegen nicht zuzurechnen, sondern es wird vielmehr nur für eigene Pflichtwidrigkeiten gehaftet.445 Durch die Ressortverteilung wandelt sich die Pflichtenlage des Einzelnen jedoch zu einer Überwachungspflicht in Bezug auf das ressortverantwortliche Vorstandsmitglied.446 (2) Allgemeine Pflichtanforderungen Im Hinblick auf die allgemeinen Pflichtenanforderungen, wovon auch Gesetzesverstöße in anderen Geschäftsbereichen erfasst sind, ist das rechtliche Terrain durchaus gut ausgeleuchtet.447 Einigkeit besteht im Ausgangspunkt darüber, dass die Erfordernisse hinsichtlich der Überwachung von Mitvorständen nicht zu hoch anzusetzen sind.448 Trotz der starken Abhängigkeit vom Einzelfall werden insoweit einige grobe Leitlinien deutlich.

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Allgemeine Ansicht, Nachweise siehe oben in Teil 3 Fn. 34. So zur GmbH, aber übertragbar auch auf die AG U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 478. 444 Die weitere Betrachtung steht unter der Prämisse, dass die Grenzen, welche für die Zugänglichkeit einer geschäftsordnungsmäßigen Regelung der Aufgabenverteilung bestehen, eingehalten sind; siehe dazu etwa MünchKomm/Spindler, AktG, § 77 Rn. 63 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 57 f. 445 Siehe bereits oben bei Teil 3 C. II. 446 Nachweise siehe oben in Teil 3 Fn. 35. 447 Siehe etwa aus dem aktienrechtlichen Schrifttum: MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 135 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 49 ff.; eingehend ders., NZG 2003, 449, 453 ff.; Kort, in: Großkomm-AktG, § 77 Rn. 35 ff.; zur GmbH: U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 481 ff. 448 Hüffer, AktG, § 77 Rn. 15; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 136 f.; U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 482 (zur GmbH). 443

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

Allgemein lassen sich die Anforderungen, welche an die Überwachungspflicht zu stellen sind, vornehmlich durch zwei Fragen charakterisieren: in welchem Umfang sind Informationen über den zu Überwachenden und dessen Bereich einzuholen und – damit verzahnt – unter welchen Voraussetzungen ist ein Einschreiten geboten? Die Erfordernisse im Einzelnen sind in beiderlei Hinsicht maßgeblich durch das Vertrauensprinzip geprägt, das auch im Rahmen der Geschäftsverteilung innerhalb des Vorstands Anwendung findet.449 Als ein zusätzlicher, gerade im Hinblick auf Rechtsverstöße bedeutsamer Faktor tritt wiederum hinzu, dass die Ressortaufteilung regelmäßig auch darauf beruht, dass dem Verantwortlichen für diesen Bereich eine höhere Sachkunde zukommt.450 Für die Pflichtenlage der unzuständigen Vorstandsmitglieder folgt daraus, dass es grundsätzlich451 hinsichtlich der Informationsanforderungen über die anderen Ressorts ausreichend ist, sich in den Sitzungen des Gesamtvorstands über die Situation in den Geschäftsbereichen der anderen Vorstandsmitglieder ein eigenes Bild zu machen und dabei auch alle weiteren erreichbaren Informationen mit einzubeziehen.452 Außerdem ergibt sich demnach eine Verpflichtung zum Einschreiten erst dann, wenn Anhaltspunkte auf pflichtwidriges, also vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips auch gesetzeswidriges, Verhalten der verantwortlichen Vorstandskollegen bestehen.453 Kurzum ist, wie Fleischer454 prägnant formuliert, eine haftungsrelevante Pflichtverletzung abzulehnen, wenn etwaige Fehlentwicklungen in einem Nachbarressort für das Organmitglied „auch bei sorgfältiger und kritischer Begleitung der gesamten Geschäftsführung nicht erkennbar waren.“ Trotz womöglich bestehender Unterschiede in der Sachkunde der einzelnen „unzuständigen“ Vorstandsmitglieder im Hinblick auf das entscheidende Ressort erscheint es nicht sachgerecht, daraus per se, anlassunabhängig „sachnäheren“ Mitgliedern der Geschäftsleitung erhöhte Erfordernisse in Bezug auf die Überwachungspflichten abzufordern.455 Dagegen spricht bereits rein praktisch, dass insoweit 449

Eingehend dazu und zu weiteren Faktoren, die die Überwachungspflicht beeinflussen: MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 136; Fleischer, NZG 2003, 449, 453 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 50 ff. 450 So auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 136; zur GmbH ausführlich U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 482 f. 451 Mögliche Ausnahmen, die im Einzelfall zu einer Steigerung der Überwachungspflicht führen können, bleiben an dieser Stelle unerörtert. Ausführlich dazu etwa Fleischer, NZG 2003, 449, 454; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 139 ff. 452 OLG Köln, NZG 2001, 135, 136; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 142; Mertens/ Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 92; Kort, in: Großkomm-AktG, § 77 Rn. 38; Bürgers/ Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 93 Rn. 21. 453 Allgemeine Ansicht, siehe nur: BGHZ 133, 370, 378 f.; OLG Köln, NZG 2001, 135, 136; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 13a; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 132; Kort, in: Großkomm-AktG, § 77 Rn. 38; Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1400. 454 So Fleischer, NZG 2003, 449, 455. 455 So aber ausdrücklich VG Frankfurt a.M., WM 2004, 2157, 2161; ablehnend dagegen die ganz überwiegende Ansicht im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum, siehe nur: Hüffer, AktG,

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rechtssichere Abgrenzungen nur schwerlich zu finden sein werden.456 Ferner würde auch inhaltlich ansonsten der für die Vorstandsorganisation maßgebende Vertrauensgrundsatz und die Möglichkeit einer Arbeitsteilung zu sehr in den Hintergrund gedrängt.457 Dass größere Sachkunde bei einem unzuständigen Vorstandsmitglied praktisch dazu führen kann, dass dieses in der Lage ist, den Berichten des ressortleitenden Kollegen genauer und kritischer zu folgen, und deshalb womöglich eher einen Anlass zur Klärung von Fragen sieht, soll hier indes nicht verkannt werden.458 (3) Spezifische Pflichtanforderungen im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler Welche Anforderungen hinsichtlich der Überwachungspflicht speziell im Hinblick auf Gesetzesverstöße des ressortverantwortlichen Vorstandsmitglieds, die aus falscher Auslegung von unbestimmten Rechtbegriffen oder Subsumtion unter diese resultieren, zu stellen sind, ist hingegen – soweit ersichtlich – bislang nicht erörtert worden. Genauso wie die eben skizzierten allgemeinen Pflichterfordernisse im Hinblick auf die Verhinderung von Gesetzesverstößen in anderen Ressorts ist auch insoweit eine starke Abhängigkeit vom jeweiligen Einzelfall zu berücksichtigen. Von zweierlei Bedeutung ist ebenfalls wiederum der Umstand, dass sich die erforderliche Sachkunde des betreffenden Organmitglieds an der jeweils konkret übernommenen Aufgabe orientiert. Das bedeutet zunächst einmal, dass das ressortverantwortliche Vorstandsmitglied die dazu erforderlichen Sachkenntnisse besitzen muss.459 Für die anderen Organmitglieder folgt daraus aber auch, insbesondere bei entsprechender Größe und Diversifikation der Geschäftsbereiche des Unternehmens, dass von ihnen regelmäßig nicht die entsprechende Fachkunde für diesen Geschäftsbereich zu erwarten ist. Beeinflusst dieser Umstand bereits im Rahmen der vorstehend skizzierten allgemeinen Anforderungen im Hinblick auf Gesetzesverstöße in anderen Ressorts die Überwachungspflichten der unzuständigen Organmitglieder dahingehend, dass die Anforderungen insoweit nicht allzu hoch anzusetzen sind, so muss dies umso mehr auch für den noch diffizileren Vorgang der Ermittlung des konkreten Inhalts von rechtlichen Pflichten durch juristisch sachgerechte Auslegung und Subsumtion Geltung beanspruchen. Deshalb wird sich regelmäßig speziell aus Rechtsanwendungsfehlern des ressortverantwortlichen Vorstandsmitglieds kein haftungsrelevanter Vorwurf für die anderen Organmitglieder herleiten lassen, wenn diese den allgemeinen Anforderungen an die vorstandsinterne Überwachungspflicht zur Verhinderung von Gesetzesverstößen der Gesellschaft genügt haben. § 93 Rn. 13a; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 138; ausführlich Dreher, AG 2006, 213 ff.; Habersack, WM 2005, 2360 ff.; jeweils m.w.N. 456 Ebenso Dreher, AG 2006, 213, 216; Habersack, WM 2005, 2360, 2363. 457 So auch die überwiegende Ansicht im Schrifttum, Nachweise siehe oben in Teil 5 Fn. 455. 458 So auch Habersack, WM 2005, 2360, 2364. 459 Ausführlich dazu bereits oben Teil 3 C. I. 1.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

bb) Rechtsanwendungsfehler von Angestellten der Gesellschaft Genauso wie eine horizontale Arbeitsteilung innerhalb des Vorstandsgremiums aus praktischen Gründen angezeigt ist, gehört auch eine vertikale Delegation der Aufgaben des einzelnen ressortverantwortlichen Organmitglieds an nachgeordnete, bei der Gesellschaft angestellte Mitarbeiter zur Unternehmenswirklichkeit. Im Ausgangspunkt ganz ähnlich gelagert ist in diesem Zusammenhang die Behandlung von Gesetzesverstößen. Hier scheidet eine Zurechnung von Mitarbeiterfehlverhalten an das Organmitglied zwar ebenfalls aus.460 Das aktienrechtliche Legalitätsprinzip461 statuiert aber wiederum eine Pflicht für die Geschäftsleiter dahingehend, durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass sich auch die in seinem Verantwortungsbereich tätigen, angestellten Mitarbeiter der Gesellschaft gesetzmäßig verhalten.462 (1) Sorgfaltsanforderungen bei der Delegation an bei der Gesellschaft angestellte Personen Im Ausgangspunkt wiederum mit der horizontalen Aufgabenteilung vergleichbar entfallen auch durch eine zulässige463 Delegation an nachgeordnete Mitarbeiter die eigenen Pflichten des betreffenden Organmitglieds nicht, sondern erfahren eine inhaltliche Veränderung.464 In diesem Zusammenhang lässt sich – wie im allgemeinen Deliktsrecht –465 nach sorgfältiger Auswahl, Einweisung und Überwachung unterscheiden.466 460

Ausführlich dazu bereits oben Teil 3 C. II. mit Nachweisen in Fn. 58 und 60. Eingehend dazu bereits oben bei Teil 3 D. 462 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 48; ders., NZG 2003, 449, 452; eingehend auch ders., AG 2003, 291, 293 ff.; speziell zum Kartellrecht ders., BB 2008, 1070, 1071: „Die Legalitätspflicht erschöpft sich nicht in eigener Rechtstreue, sondern schließt eine Legalitätskontrolle fremder Personen ein.“; ferner Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509 f. 463 Die Frage nach der Zulässigkeit der Delegation der konkreten Aufgabe bleibt an dieser Stelle ausgeklammert. Ausführlich zu den Voraussetzungen und Beschränkungen der Delegation von Aufgaben an nachgeordnete Mitarbeiter siehe etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 20, 65; MünchKomm/Spindler, AktG, § 76 Rn. 19 ff., § 77 Rn. 63 ff. Die folgende Betrachtung steht damit unter der Prämisse, dass die Aufgabenübertragung in rechtmäßiger Weise möglich war. 464 So auch Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 59; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 92; Fleischer, AG 2003, 291, 292. 465 Siehe beispielsweise die Anforderungen beim Einsatz von Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB, dazu etwa Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, § 831 Rn. 27 ff. 466 BGHZ 127, 336, 347 (zur GmbH); Fleischer, BB 2008, 1070, 1071 f.; eingehend ders., AG 2003, 291, 292 ff.; Zimmermann, WM 2008, 433, 435; Froesch, DB 2009, 722, 724 ff.; ferner U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 485 ff. (zur GmbH); dies entspricht den Anforderungen, die Rechtsprechung und Schrifttum für eine Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG annehmen, siehe z. B. OLG Düsseldorf, WuW DE-R 1893, 1896 – Transportbeton (zu § 130 OWiG); Rogall, in: KK-OWiG, § 130 Rn. 40; so auch speziell unter dem Gesichtspunkt der Kartellrechtscompliance Dreher, ZWeR 2004, 75, 93 ff.; zum Kar461

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Zur Herausarbeitung der Anforderungen lässt sich – unabhängig von der starken Einzelfallabhängigkeit – auch an dieser Stelle ergänzend auf die deutlich umfangreichere Kasuistik der Rechtsprechung zum Ordnungswidrigkeitenrecht zurückgreifen, insbesondere auf § 130 OWiG, nach dem vermittelt über die Überleitungsvorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG Organmitglieder ordnungswidrig handeln, wenn diese vorsätzlich oder fahrlässig Aufsichtsmaßnahmen unterlassen, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist. Der Umfang der Aufsichtspflichten, deren Erfüllung ordnungswidrigkeitenrechtlich durch die Geldbußenanordnung in § 130 OWiG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG unmittelbar gegenüber den Organmitgliedern der Gesellschaft sichergestellt werden soll, bildet jedenfalls einen Fingerzeig für diejenigen Erfordernisse, die Geschäftsleiter insoweit im Innenverhältnis zur Gesellschaft zu erfüllen haben.467 (a) Auswahlsorgfalt Ganz allgemein zielt die Pflicht zur sorgfältigen Auswahl des betreffenden Mitarbeiters maßgeblich darauf ab zu prüfen, ob dieser die zur Erfüllung der jeweiligen Aufgabe notwendige Qualifikation in persönlicher und fachlicher Hinsicht besitzt.468 Bereits auf den ersten Blick wird eine ganz erhebliche Abhängigkeit vom Einzelfall, insbesondere von der konkret zu delegierenden Aufgabe deutlich, so dass sich auch im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler nur schwerlich abstrakte Aussagen treffen lassen. Zwar kann im konkret zu beurteilenden Fall insoweit auch eine gewisse Orientierung über die Rechtslage aus der Vorbildung des Mitarbeiters zu berücksichtigen sein.469 Den Schwerpunkt der Erfordernisse macht die Auswahlsorgfalt indes typischerweise nicht aus.470 Auch und gerade im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler ist dieser vielmehr erst bei den Anforderungen an die Einweisungs- und Überwachungssorgfalt zu verorten. tellrecht ferner Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, Vorbemerkung vor § 81 Rn. 89. 467 So auch Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 77; Hopt, in: GroßkommAktG, § 93 Rn. 143; Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 15; Fleischer, BB 2008, 1070, 1072; ders., AG 2003, 291, 294; ders., CCZ 2008, 1, 2; ferner MünchKomm/Spindler, AktG, § 91 Rn. 19 mit dem zutreffenden Hinweis, dass eine „eins zu eins“-Übertragung indes nicht in jedem Fall in Betracht kommt. 468 Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 59; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 102; ders., AG 2003, 291, 293. 469 Siehe etwa KG, WuW/E OLG 1449, 1458 – bitumenhaltige Bautenschutzmittel; KG, WuW/E OLG 2476, 2478 – japanische Hifi-Geräte; abstrakt zum Umfang der Kenntnis des Mitarbeiters sogleich bei Teil 5 A. III. 1. e) bb) (1) (b). 470 Regelmäßig mangelt es insoweit an Ansatzpunkten, da rechtliche Kenntnisse vornehmlich der sogleich zu behandelnden Instruktionspflicht unterstellt werden, exemplarisch etwa OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1893, 1896 – Transportbeton; KG, WuW/E OLG 2330, 2332 – Revisionsabteilung; beide jeweils zu § 130 OWiG.

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(b) Einweisungssorgfalt (aa) Allgemeine Pflichtanforderungen In engem Zusammenhang zur Auswahlsorgfalt steht die Einweisungspflicht des Aufgaben übertragenden Vorstandsmitglieds. Danach sind dem nachgeordneten Mitarbeiter der zu übernehmende Verantwortungsbereich sowie dessen Einbindung in die Unternehmensorganisation zu erläutern.471 Hiervon umfasst ist auch die Einweisung in die relevanten rechtlichen Vorgaben.472 Im Einzelfall, insbesondere in insoweit problemträchtigen Aufgabenfeldern, sind zusätzliche Hinweise auf spezifisch mit der zu übernehmenden Tätigkeit verbundene, typischerweise auftretende Rechtsverletzungen zu geben. In diesem Zusammenhang ist eine sorgfältige Einweisung nicht allein bereits dann anzunehmen, wenn die Mitarbeiter lediglich allgemein auf die eigentliche Selbstverständlichkeit aufmerksam gemacht wurden, bei der Erfüllung der Aufgabe nicht gegen (kartell)rechtliche Bestimmungen zu verstoßen; vielmehr bedarf es einer konkreten Belehrung, in der ggf. auch die für den betreffenden Bereich typischen Fälle von (Kartell)Rechtsverletzungen zur Erläuterung heranzuziehen sind.473 Gleichsam von zu wenig Aussagekraft im Hinblick auf die Einweisungssorgfalt ist es, die Mitarbeiter lediglich generell darauf zu verweisen, bei rechtlichen Problemen die Rechtsabteilung zu kontaktieren.474 (bb) Spezifische Pflichtanforderungen im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler Diese allgemeinen Anforderungen, welche zur Verhinderung von Rechtsverstößen an die Instruktionspflicht des delegierenden Organmitglieds zu stellen sind, geben erste Anhaltspunkte für die Pflichtenlage, wie sie sich speziell im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler475 von nachgeordneten Mitarbeitern darstellt. Diese sind danach über die rechtliche Ge- und Verbotslage, die den Bereich der ihnen übertragenen Aufgaben betrifft, vom Vorstandsmitglied nicht nur in allgemeiner Hinsicht, sondern ganz konkret in Kenntnis zu setzen.476 Dabei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass bereits von dem Geschäftsleiter regelmäßig keine juristisch sachgerechte Subsumtion unter die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften zu erwarten ist, sondern vielmehr allein Problembewusstsein,477 das wiederum den Anknüpfungspunkt für die Einholung fachkundigen Rats bildet.478 Dementsprechend kann auch im Rahmen der Instruktionspflicht für Organmitglieder gegenüber nachgeordneten 471

Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 103; ders., AG 2003, 291, 293. So auch U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 486 (zur GmbH). 473 Siehe etwa KG, WuW/E OLG 2330, 2332 – Revisionsabteilung (zu § 130 OWiG); Pampel, BB 2007, 1636, 1637. 474 KG, wistra 1999, 357, 359. 475 Zur Begriffsbestimmung siehe bereits oben bei Teil 2 B. 476 MünchKomm/Spindler, AktG, § 91 Rn. 19. 477 Ausführlich dazu oben bei Teil 5 A. III. 1. b). 478 Siehe oben unter Teil 5 A. III. 1. d) aa). 472

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Mitarbeitern regelmäßig479 nicht vorausgesetzt werden, letztere in die Lage zu versetzen, selbst juristisch sachgerecht unter die betreffenden rechtlichen Normen zu subsumieren, da dies auch bei eigener Aufgabenwahrnehmung durch das Organmitglied nicht zu fordern ist. Vielmehr gilt es im Rahmen der Einweisungssorgfalt der Vorstandsmitglieder darauf zu achten, auch bei nachgeordneten Mitarbeitern, insbesondere Führungskräften, ebenfalls Problembewusstsein dafür zu wecken, dass rechtliche Vorgaben dem beabsichtigten Vorgehen möglicherweise entgegenstehen. Dies wiederum bildet den Ansatzpunkt zur weiteren Einholung von fachkundigem Rat, z. B. bei der eigenen Rechtsabteilung oder externen Auskunftspersonen, durch den nachgeordneten Mitarbeiter selbst oder nach Berichterstattung auch durch das delegierende Organmitglied.480 Der Umfang der Instruktionspflicht wird außerdem noch von einem weiteren Faktor beeinflusst. In der Rechtsprechung zu § 130 OWiG ist hinsichtlich der Vermeidung von Gesetzesverstößen anerkannt, dass der Aufsichtspflichtige – vor allem bei der Belehrung – den Anforderungen genügt, wenn er – sofern keine besondere Veranlassung aus vorherigen Verstößen gegeben ist – allgemeine Vorkehrungen gegen diejenigen Rechtsverstöße trifft, mit denen nach der Erfahrung des täglichen Lebens zu rechnen ist.481 Gleiches muss auch im Hinblick auf die Instruktionspflichten speziell für die Auslegung und Subsumtion unter rechtliche Vorschriften gelten. Das bedeutet, ohne konkreten Anlass fallen jedenfalls für den jeweils betroffenen Bereich fernliegende Rechtsgebiete aus der Instruktionsverpflichtung heraus. Für die Art und Weise der Wissensvermittlung wäre insoweit beispielsweise an die Durchführung von regelmäßigen Schulungen der Mitarbeiter und/oder Verteilung von schriftlichem Informationsmaterial – beides stets an Aufgabe und Verständnismöglichkeiten der jeweiligen Mitarbeiter orientiert – zu denken.482 Für den laufenden 479

Auszuklammern sind hiervon selbstverständlich solche Angestellten der Gesellschaft, die juristisch ausgebildet sind und deren Aufgabe es gerade ist, insoweit für die AG, z. B. in deren Rechtsabteilung, tätig zu werden. Mangels eigener Sachkunde des Vorstandsmitglieds ist der Schwerpunkt der Einweisung in diesen Fällen in der Beschreibung des tatsächlichen Tätigkeitsgebiets zu sehen. 480 Wie hier OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1893, 1896 f. – Transportbeton (zu § 130 OWiG): „Vielmehr muss angesichts der wettbewerblichen Strukturen der Transportbetonindustrie, die Kartellbildungen zu begünstigen vermögen, von der Geschäftsleitung sichergestellt werden, dass Führungskräfte mit der komplexen Rechtsproblematik soweit vertraut sind, dass sie Zweifelsfälle selbständig beurteilen oder die Erforderlichkeit, Rechtsrat einzuholen, erkennen können“; zur grundsätzlichen Delegierbarkeit der Einholung von Rechtsrat siehe auch KG, WuW/E OLG 3169, 3174 (zu § 130 OWiG). 481 OLG Stuttgart, WuW/E OLG 3049 f. – Landesdenkmalamt („Angesichts der unübersehbaren Zahl der denkbaren Kartellrechtsverstöße kann vom Leiter eines Bauunternehmens nicht erwartet werden, daß er jeden möglichen Kartellrechtsverstoß vorausbedenkt“); KG, WuW/E DE-R 83, 85 – Jeans-Vertrieb („welche Rechtsverstöße typischerweise in diesem Zusammenhang begangen werden“). 482 Eingehend zu möglichen Instruktionsmaßnahmen im Rahmen von Kartellrechtscompliance-Programmen Lampert, BB 2002, 2237, 2240 f.

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Betrieb folgt aus der Einweisungssorgfalt zudem eine stetige Pflicht zur Fortbildung des nachgeordneten Mitarbeiters auch in rechtlicher Hinsicht, insbesondere z. B. durch Information über aktuelle Änderungen der Rechtslage.483 (c) Überwachungssorgfalt Schließlich obliegt es dem Organmitglied, die pflichtgemäße, d. h. insbesondere rechtmäßige, Aufgabenerfüllung durch den nachgeordneten Mitarbeiter nach der Übertragung weiterhin zu überwachen.484 Trotz der starken Abhängigkeit vom Einzelfall lassen sich auch hier wiederum unter Zuhilfenahme der (kartell)ordnungswidrigkeitenrechtlichen Judikatur einige allgemeine Orientierungspunkte zur Verhinderung von Rechtsverstößen durch nachgeordnete Mitarbeiter erkennen,485 die gleichsam Ausgangspunkt für die Anforderungen im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler sein können. (aa) Einschreiten bei konkreten Verdachtsmomenten Genauso wie bei der horizontalen Aufgabenteilung486 wird zu Recht einhellig eine Pflicht zum Einschreiten für delegierende Organmitglieder angenommen, wenn Verdachtsmomente einer Gesetzesverletzung durch nachgeordnete Mitarbeiter in dessen Verantwortungsbereich gegeben sind.487 Dogmatisch betrachtet ist dies wiederum auf das aktienrechtliche Legalitätsprinzip488 zurückzuführen, dass die Geschäftsleiter nicht nur verpflichtet eigene Rechtsverstöße, die der Gesellschaft zugerechnet werden, zu unterlassen, sondern sich bei zulässiger Aufgabendelegation dahingehend wandelt, derartige Fehlleistungen von Mitarbeitern zu verhindern bzw. sofort zu unterbinden. Da ein Rechtsanwendungsfehler letztlich auch zu einem Gesetzesverstoß führt, der der Gesellschaft zugerechnet wird, findet die Pflicht für Organmitglieder zum Einschreiten bei Verdachtsmomenten hier ebenfalls Anwendung. (bb) Laufende verdachtsunabhängige Kontrolle Daneben bedarf die Überwachungspflicht auch einer laufenden, verdachtsunabhängigen Kontrolle der Aufgabenerfüllung.489 Deren Intensität ist wiederum stark 483 Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 77; Fleischer, AG 2003, 291, 293; U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 486 (zur GmbH). 484 BGHZ 127, 336, 347 (zur GmbH); KG, NZG 1999, 400 f. (zur GmbH); Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 60, 77; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 59. 485 Eingehend Fleischer, AG 2003, 291, 293 ff. 486 Dazu soeben bei Teil 5 A. III. 1. e) aa). 487 BGH, GmbHR 1985, 143, 144 (zur GmbH); Fleischer, AG 2003, 291, 294; U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 487 (zur GmbH). 488 Ausführlich dazu oben bei Teil 3 D. 489 Allgemeine Ansicht: BGH, GmbHR 1985, 143 f. (zur GmbH); Fleischer, AG 2003, 291, 294; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 59; U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG,

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abhängig vom konkreten Einzelfall, wobei es insbesondere gilt, das rechte Maß zwischen sinnvoller Aufsicht und unzumutbarer Totalüberwachung zu finden. Fruchtbar zu machen sind auch insoweit wiederum die Ergebnisse der (kartell)ordnungswidrigkeitenrechtlichen Judikatur zu Aufsichtspflichtverletzungen nach § 130 OWiG i.V.m. § 9 Abs. 1 OWiG. Gerade mit Blick auf die hier in Rede stehenden Rechtsanwendungsfehler ist zu beachten, dass sich ein Anlass für gesteigerte Aufsichtsmaßnahmen auch aus der Komplexität der Rechtsmaterie ergeben kann.490 Das OLG Düsseldorf hat in seiner Transportbeton-Entscheidung491 dazu ausgeführt, dass auch bei Führungskräften wie z. B. Prokuristen, die Grundkenntnisse der einschlägigen kartellrechtlichen Vorschriften besitzen, nicht zu erwarten ist, dass diese in Zweifelsfällen stets eine zutreffende Einschätzung der komplexen Rechtslage treffen, und deshalb regelmäßige Kontrollen erforderlich sind, obwohl die Überwachungsintensität ob ihrer Stellung in der Unternehmenshierarchie und der höheren Qualifikation eigentlich grundsätzlich abzumildern wäre. (cc) Sachkunde des Überwachers Ein weiterer erörterungswürdiger Punkt steht im Zusammenhang mit der erforderlichen Sachkunde des überwachenden Organmitglieds. Nach U. H. Schneider492 ist insoweit nicht zu fordern, dass das überwachende Organmitglied für den delegierten Aufgabenbereich die vollständige Sachkunde besitzt; es reiche vielmehr „eine Vertretbarkeitsprüfung in regelmäßigen Abständen.“ Demgegenüber erscheint es sachgerechter einen Gleichlauf zwischen der Sachkunde bei der eigenen Aufgabenwahrnehmung und derjenigen anzunehmen, die zur Überwachung bei Delegation der Tätigkeit zu fordern ist.493 Gewendet auf Rechtsanwendungsfehler sind damit die oben beschriebenen Erfordernisse hinsichtlich der Kenntnis der Rechtslage494 ebenfalls bei der Sachkunde im Rahmen der Überwachung zugrundezulegen. Dies führt auch nicht zur Etablierung überspannter Sorgfaltsanforderungen,495 da insoweit bei zweifelhafter rechtlicher Beurteilung vom betreffenden Vorstandsmitglied wie-

1992, S. 473, 486 (zur GmbH); zum allgemeinen Ordnungsrecht: Rogall, in: KK-OWiG, § 130 Rn. 40. 490 So auch BGH, WuW/E BGH 1489, 1491 f. – Brotindustrie; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, Vorbemerkung vor § 81 Rn. 89; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 13. 491 OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1893, 1897 – Transportbeton (zu § 130 OWiG). 492 U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 487 (zur GmbH). 493 In diese Richtung wohl auch BayOblG, NJW 2002, 766 f., das darauf hinweist, dass ein Geschäftsführer, der wesentliche für seinen Geschäftsbetrieb geltende rechtliche Bestimmungen nicht kennt, nicht allein dadurch von der Überwachungspflicht frei werde, sondern er sich vielmehr entweder die erforderlichen Kenntnisse selbst anzueignen habe oder ein innerbetriebliches Kontrollsystem zu installieren habe, das wiederum extern, z. B. durch Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer überwacht wird; ferner KG, WuW/E DE-R 83, 85 – Jeans-Vertrieb. 494 Ausführlich dazu oben Teil 5 A. III. 1. b). 495 So wohl aber U. H. Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 473, 487 (zur GmbH).

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derum lediglich entsprechendes Problembewusstsein zu fordern ist, das den Ausgangspunkt für die Inanspruchnahme von Rechtsrat bildet. (dd) Allgemeine organisatorische Aspekte In organisatorischer Hinsicht ist sicherzustellen, dass für entsprechende Stichprobenkontrollen auch die im konkreten Fall für den Zuschnitt des Unternehmens erforderlichen sachlichen und personellen Mittel vorhanden sind.496 Ferner bedarf es, insbesondere bei mehrstufiger Aufgabendelegation, der Einrichtung eines Informations- bzw. Berichtssystems, mit dem sicherzustellen, dass die relevanten Informationen zu den jeweils aufsichtsführenden Personen, vor allem zum letzten Endes verantwortlichen Organmitglied gelangen.497 Ebenfalls zu den Pflichten des delegierenden Geschäftsleiters gehört es, ganz allgemein die Zuständigkeiten und Kompetenzabgrenzungen hinreichend klar zu regeln, so dass nicht allein daraus die Gefahr von Gesetzesverstößen resultiert.498 Ergänzend ist in Form von Handlungsanweisungen für das Auftreten von rechtlichen Zweifelsfällen in organisatorischer Weise sicherzustellen und zu kommunizieren, welche Person als Ansprechpartner vom jeweiligen Mitarbeiter zu Rate zu ziehen ist.499 Letztere beiden Aspekte leiten über zu der Frage, ob und inwieweit Organmitglieder zur Schaffung von systematischen Organisationsvorkehrungen im Sinne eines Compliance-Systems verpflichtet sind und – wenn ja –, welche konkreten Maßnahmen insoweit speziell im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler von Nutzen sein können. (2) Einrichtung eines Compliance-Systems500 „Compliance“501 ist nicht erst seit den Korruptionsaffären bei deutschen Großunternehmen als eines der Modethemen in der wirtschafts-502 und strafrechtlichen503

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Siehe exemplarisch KG, WuW/E OLG 2330, 2332 – Revisionsabteilung (zu § 130 OWiG). Dort hatte der Betreffende zwar eine Revisionsabteilung zur Überwachung der Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften eingerichtet, diese war nach Ansicht des Kammergerichts mit vier Personen zur sachgerechten Überwachung von etwa 5000 Mitarbeitern aber personell zu schwach besetzt. 497 Eingehend Hauschka, AG 2004, 461, 463 f.; Dreher, ZWeR 2004, 75, 100 (speziell zum Kartellrecht). 498 BGH, WuW/E BGH 2148 f. – Sportartikelhandel; Achenbach, in: FK-GWB, Vorbem. § 81 Rn. 80. 499 Ebenso Dreher, ZWeR 2004, 75, 99 (speziell zum Kartellrecht). 500 Compliance-System ist hier im Sinne eines Oberbegriffs zu verstehen, der u. a. auch die Einrichtung einer Compliance-Organisation sowie Information und Beratung der Mitarbeiter umfasst, siehe dazu den Überblick bei Bürkle, BB 2005, 565. Andere fassen all dies ohne sachliche Unterschiede unter den Begriff der Compliance-Organisation, siehe z. B. Lampert, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 9 Rn. 1 ff. 501 Zu deutsch etwa: Einhaltung, Befolgung, Erfüllung von gewissen Anforderungen.

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Literatur der letzten Jahre zu bezeichnen. Konkret verbirgt sich hinter diesem Anglizismus zunächst indes nicht mehr als das, was auch zuvor bereits allgemein anerkannt war und vorstehend unter dem Begriff des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips504 erörtert wurde, nämlich dass die Gesellschaft, ihre Organmitglieder und Mitarbeiter gesetzliche Ge- und Verbote einzuhalten haben.505 Neu und grundsätzlich fruchtbar zu machen für die Organhaftung und die Legalitätspflicht ist hingegen aber der damit verbundene Aspekt der Schaffung systematischer Organisationsstrukturen innerhalb des Unternehmens, um Gesetzesverstößen vorzubeugen.506 (a) Pflicht zur Einrichtung eines Compliance-Systems Die Frage nach der Verpflichtung von Organmitgliedern zur Schaffung entsprechender organisatorischer Strukturen wird im Schrifttum sehr uneinheitlich beantwortet. Ausmachen lassen sich insoweit zunächst zwei Grundströmungen, die mit der Auslegung von § 91 Abs. 2 AktG verknüpft sind. Danach ist der Vorstand verpflichtet, geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. Während einige Stimmen daraus eine Pflicht für Organmitglieder zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems deduzieren,507 folgt nach der wohl überwiegenden Ansicht im Schrifttum aus § 91 Abs. 2 AktG lediglich die Verpflichtung, bestandsgefährdende Risiken für die Gesellschaft

502 Siehe etwa Rodewald/Unger, BB 2006, 113 ff.; Bürkle, BB 2005, 565; Hauschka, AG 2004, 461 ff.; ders., NJW 2004, 257 ff.; Fleischer, AG 2003, 291, 298; U. H. Schneider, ZIP 2003, 645 ff.; speziell zum Kartellrecht: Dreher, ZWeR 2004, 75 ff.; Pampel, BB 2007, 1636 ff.; mit Blick auf das Bankaufsichtsrecht, wo der ursprüngliche sedes materiae zu lokalisieren war, siehe z. B. Eisele, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 109 Rn. 1 ff.; Weber-Rey, AG 2008, 345, 350 ff.; ferner bereits auch Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 221 ff., insbesondere S. 228 ff. 503 Zu denken ist beispielsweise an die Diskussion um die strafrechtliche Garantenpflicht eines sog. Compliance-Officers gemäß § 13 Abs. 1 StGB; nach BGH, NJW 2009, 3173, 3175, liegt diese in der Regel vor; zustimmend Ransiek, AG 2010, 147 ff.; kritisch aber z. B. Rübenstahl, NZG 2009, 1341, 1342 ff. 504 Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 3 D. 505 Siehe exemplarisch etwa Ziff. 4.1.3. DCGK: „Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch Konzernunternehmen hin (Compliance).“; pointiert U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 646: „Es sollte eine Binsenweisheit sein, dass Unternehmen, ihre Organmitglieder und ihre Mitarbeiter im Einklang mit dem geltenden Recht handeln. Und es bleibt auch dann eine Binsenweisheit, wenn man dies neudeutsch als ,Compliance‘ bezeichnet.“ 506 Plastisch Bürkle, BB 2005, 565, der Corporate Compliance definiert als die „organisatorischen Maßnahmen, die gewährleisten sollen, dass sich die AG und die für die AG handelnden Personen rechtmäßig verhalten“; Hauschka, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 4. 507 Spindler, WM 2008, 905, 906 f.; Dreher, in: FS Hüffer, 2009, S. 161, 168 ff.; Lück, DB 1998, 8; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 91 Rn. 6; wohl auch Schwintowski, NZG 2005, 200, 201; Schwintowski/Klaue, WuW 2005, 370, 377.

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frühzeitig zu erkennen.508 Ausweislich der Regierungsbegründung zum KonTraG509, mit dem dieser Passus in § 91 Abs. 2 AktG eingefügt wurde, sind zwar auch rechtliche Risiken in den Anwendungsbereich dieser Norm mit einzubeziehen.510 In organisatorischer Hinsicht ist diesen durch die Organmitglieder nach § 91 Abs. 2 AktG aber nur dann zu begegnen, wenn sie den Fortbestand der Gesellschaft gefährden könnten. Damit ist allerdings noch keine Vorentscheidung im Hinblick auf die Annahme einer Verpflichtung zur Einrichtung eines Compliance-Systems getroffen. Da § 91 Abs. 2 AktG zwar unbestritten Pflichten für Organmitglieder, die sich bereits aus §§ 76 und 93 AktG ergeben, deklaratorisch wiedergibt, den weiteren Rückgriff auf diese Normen jedoch nicht sperrt,511 könnte sich eine entsprechende Pflicht auch aus der Generalklausel des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG512 i.V.m. der aus § 76 AktG folgenden Leitungsverantwortung des Vorstands ergeben, zu der auch die Festlegung der unternehmensinternen Organisationsstruktur gehört.513 Darüber, ob dies stets, unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls anzunehmen ist, besteht im Schrifttum indes Streit.514 Die Meinungsverschiedenheit in diesem Punkt beruht maßgeblich auf terminologischen Unklarheiten hinsichtlich des Begriffs „Compliance-System“. Versteht man darunter lediglich, „ob“ der Vorstand verpflichtet ist, (irgendwelche, in sein unternehmerisches Ermessen gestellte) organisatorische Maßnahmen zu treffen, mit denen Gesetzesverstöße der Gesellschaft, welche durch Mitarbeiterhandeln verursacht werden, vermieden werden können, so erscheint eine solche Verpflichtung vor dem Hintergrund von § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG und dem aktienrechtlichen Legali-

508 Statt vieler siehe nur: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 34; Zimmermann, WM 2008, 433, 436; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 510; alle jeweils m.w.N.; aufgrund europarechtlicher Vorgaben aber für eine erweiterte Auslegung von § 91 Abs. 2 AktG: Spindler, in: FS Hüffer, 2009, S. 985, 988 ff. 509 Siehe oben Teil 1 Fn. 11. 510 Begr. RegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S. 15. 511 Statt aller siehe nur: Begr. RegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S. 15; MünchKomm/ Spindler, AktG, § 91 Rn. 3. 512 Allgemein zu § 93 Abs. 1 AktG ausführlich bereits oben bei Teil 3 C. I. 1. 513 Siehe nur Kort, in: Großkomm-AktG, § 76 Rn. 36; MünchKomm/Spindler, AktG, § 76 Rn. 17; ders., WM 2008, 905, 909 unter zutreffender Betonung des in diesem Zusammenhang bestehenden, weiten unternehmerischen Ermessensspielraums. 514 Bejahend Bürkle, BB 2007, 1797, 1798; ähnlich ders., BB 2005, 565, 569; Krieger/ Sailer-Coceani, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 6; ferner U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 647 ff. (allerdings auf Grundlage einer Gesamtanalogie zu bereichsspezifischen Organisationspflichten); ablehnend dagegen Hauschka, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 23; Sieg/Zeidler, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 3 Rn. 24; MünchKomm/Spindler, AktG, § 91 Rn. 36; Kort, in: Großkomm-AktG, § 91 Rn. 65 f.; ders., NZG 2008, 81, 84; nicht eindeutig, aber wohl zur Ablehnung einer generellen Pflicht tendierend auch Fleischer, BB 2008, 1070, 1072 (zur Kartellrechts-Compliance); ähnlich Thole, ZHR 173 (2009), 504, 510; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 89.

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tätsprinzip in dieser Allgemeinheit vollkommen sachgerecht.515 Demgegenüber griffe es jedoch zu weit in das Organisationsermessen des Vorstands ein, wenn mit der Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Organisation die Etablierung einer bestimmten Organisationsstruktur vorgegeben wäre (z. B. stets die Bestellung eines Compliance-Beauftragten).516 Insbesondere würde damit auch verkannt, dass die Pflichten des jeweiligen Vorstands gerade mit Blick auf die individuellen Besonderheiten des von ihm zu leitenden Unternehmens, insbesondere hinsichtlich Größe, Umfang und Mitarbeiterzahl, zu entwickeln sind. Warum ein mittelständischer Betrieb in der Rechtsform einer AG mit flachen Organisationsstrukturen verpflichtend der expliziten Bestellung eines Compliance-Beauftragten bedarf, ist vor diesem Hintergrund nicht erklärlich.517 (b) Compliance-Systeme und Rechtsanwendungsfehler Nachdem die Pflichtenlage für Organmitglieder hinsichtlich der Einrichtung von Compliance-Systemen geklärt ist, gilt es in einem zweiten Schritt überblicksartig zu ergründen, ob und inwieweit damit gerade Rechtsanwendungsfehlern von nachgeordneten Mitarbeitern sinnvoll begegnet werden kann.518 Dabei soll nicht verkannt werden, dass die konkrete organisatorische Ausgestaltung wiederum stets von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, insbesondere Größe, Branche, Lage und Struktur des Unternehmens, abhängig ist.519 Jedenfalls im Ergebnis resultiert auch aus einem Rechtsanwendungsfehler letzten Endes ein Verstoß der Gesellschaft gegen gesetzliche Bestimmungen, dem mit der Etablierung eines Compliance-Systems gerade begegnet werden soll. Wie oben bereits im Rahmen der Einzelüberwachung herausgearbeitet,520 ist zur Vermeidung von fehlerhafter Auslegung und Subsumtion unter unbestimmte Rechtsbegriffe521 bei Mitarbeitern die Schaffung von rechtlichem Problembewusstsein maßgeblich, wobei es regelmäßig nicht darauf ankommt, dass diese in die Lage versetzt werden sollen, die Rechtslage selbst fachgerecht einzuschätzen, sondern es 515 So ist auch Ziff. 4.1.3. DCGK (siehe oben Teil 5 Fn. 505) zu interpretieren; mit dieser Deutung auch Kort, in: Großkomm-AktG, § 91 Rn. 66; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/ v. Werder, Deutscher Corporate Governance Kodex, Rn. 618; dazu bereits soeben bei Teil 5 A. III. 1. e) bb) (1) (c) (dd); anders aber offenbar Bürkle, BB 2007, 1797, 1798. 516 So auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 91 Rn. 38; ders., in: FS Hüffer, 2009, S. 985, 993 f.; Kort, in: Großkomm-AktG, § 91 Rn. 67; Hauschka, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 1 Rn. 23; a.A. aber Bürkle, BB 2007, 1797, 1799; U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 650. 517 Reichert/Ott, ZIP 2009, 2173, 2174; in diese Richtung auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 91 Rn. 38. 518 Skeptisch Hauschka, NJW 2004, 257, 260 („eine begleitende Rechtsberatung im Unternehmen, etwa durch eine Rechtsabteilung, kann hier mehr leisten als Compliance-Systeme“). 519 MünchKomm/Spindler, AktG, § 91 Rn. 36; insoweit zutreffend auch Bürkle, BB 2005, 565. 520 Siehe soeben Teil 5 A. III. 1. e) bb) (1). 521 Zu diesem Begriff siehe oben bei Teil 2 A. I. 2. a) aa).

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ist vielmehr ausreichend, wenn insoweit ein Impuls zur Einholung von qualifiziertem fachlichem Rat gesetzt wird. Ein Compliance-System kann insoweit mit Mitarbeiterschulungen522 und Informationsmöglichkeiten dazu beitragen, entsprechendes Problembewusstsein bei Mitarbeitern zu schaffen. Ferner kann über einen Compliance-Beauftragten oder die Rechtsabteilung selbst in organisatorischer Hinsicht ein Ansprechpartner installiert werden, an den sich Mitarbeiter bei Auftreten von rechtlichen Zweifelsfragen wenden können.523 Auch über diese Möglichkeiten und internen Wege sind die Mitarbeiter zu informieren.524 Durch sog. ComplianceAudits525 kann das Bestehen von Problembewusstsein und das Funktionieren der internen Organisationsabläufe im Sinne einer laufenden Kontrolle überprüft werden. Ob der Schwierigkeit der Materie, die dazu führt, dass regelmäßig Rechtsverstöße in diesem Bereich nicht vorsätzlich, sondern vielmehr aufgrund fehlender Sachkenntnis geschehen, kommt der Einrichtung einer Whistleblowing-Hotline526 zur vertraulichen Meldung fremden Fehlverhaltens indes nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Die Einrichtung eines Compliance-Systems erscheint, unabhängig von der Erforderlichkeit im konkreten Einzelfall, damit in ihren einzelnen Ausprägungen durchaus dazu geeignet, dass Vorstandsmitglieder damit ihre oben dargestellten Verpflichtungen im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler bei der Aufgabendelegation an nachgeordnete Mitarbeiter527 erfüllen können. cc) Zusammenfassung Auch durch die praktisch regelmäßig gebotene Aufgabenteilung in horizontaler und vertikaler Hinsicht wird die Pflichtenlage eines Organmitglieds nicht aufgehoben, erfährt aber eine inhaltliche Modifikation. Im Hinblick auf Mitvorstände ist von den für den betreffenden Bereich qua Geschäftsverteilung „unzuständigen“ Mitgliedern des Vorstands allgemein bei Gesetzesverstößen in anderen Ressorts wegen des innerhalb des Leitungsorgans geltenden Vertrauensgrundsatzes und der fehlenden eigene Sachkunde nur zu fordern, sich in den Sitzungen des Gesamtvorstands, ggf. unter Hinzuziehung aller weiteren erreichbaren Informationen, ein eigenes Bild über die Aufgabenerfüllung des jeweiligen Kollegen zu machen und bei Anhaltspunkten auf Fehlverhalten einzuschreiten. Erfüllt das Organmitglied diese generellen Anforderungen, scheidet regelmäßig auch eine Verantwortlichkeit für Rechtsan522

Dezidiert dazu Lampert, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 9 Rn. 27 ff. Lampert, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 9 Rn. 32; Dreher, ZWeR 2004, 75, 99 (speziell zur Kartellrechts-Compliance). 524 Dazu bereits oben bei Teil 5 A. III. 1. e) bb) (1) (c) (dd). 525 Siehe dazu U. H. Schneider, ZIP 2003, 645, 649 f.; Lampert, in: Hauschka, Corporate Compliance, § 9 Rn. 34. 526 Eingehend dazu etwa Bürkle, DB 2004, 2158. 527 Siehe oben Teil 5 A. III. 1. e) bb). 523

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wendungsfehler von Mitvorständen aus, die aufgrund des diffizilen Vorgangs der Auslegung und Subsumtion noch schwieriger zu erkennen sein werden. Bei der Delegation von Aufgaben an nachgeordnete, bei der Gesellschaft angestellte Mitarbeiter wandeln sich die Vorstandspflichten hin zur einer sorgfältigen Auswahl, Einweisung und Überwachung des Betreffenden, wobei der Schwerpunkt maßgeblich auf den letzten beiden Verpflichtungen liegt. Von der Einweisungssorgfalt sind dabei auch dezidierte Hinweise auf die mit der konkreten Aufgabe verbundenen rechtlichen Vorgaben sowie typischerweise auftretende Rechtsverletzungen mit umfasst. Gleich den Anforderungen, die an den Vorstand selbst im Hinblick auf die Kenntnis der rechtlichen Rahmenbedingungen gestellt werden,528 ist insoweit bei dem Mitarbeiter wiederum allein die Schaffung von Problembewusstsein erforderlich, das den Anknüpfungspunkt für die weitere Aufklärung der Rechtslage bildet. Hinsichtlich der Überwachungspflicht ist wie bei der horizontalen Aufgabenteilung auch ein Einschreiten bei Bestehen von konkreten Verdachtsmomenten erforderlich. Darüber hinaus ist im vertikalen Bereich auch eine laufende, anlassunabhängige Kontrolle sicherzustellen, deren Umfang u. a. durch die Komplexität und damit Fehlerträchtigkeit der Rechtsmaterie bestimmt ist. Den sich so ergebenden organisatorischen Anforderungen kann grundsätzlich über die Installierung eines sog. Compliance-Systems und den damit verbundenen Einzelmaßnahmen entsprochen werden. Eine generelle, vom konkreten Einzelfall losgelöste Verpflichtung dazu, lässt sich jedoch weder aus § 91 Abs. 2 AktG noch aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG herleiten. f) Ausländische Rechtsnormen Wenig behandelt sind Rechtsanwendungsfehler, welche sich aus Verstößen der Gesellschaft gegen ausländische Rechtsnormen ergeben.529 Denklogisch setzt ein solches Fehlverhalten zuallererst voraus, dass die entsprechende gesetzliche Bestimmung, ggf. unter Berücksichtigung von Kollisionsrecht, überhaupt auf die AG als Adressatin Anwendung findet. Dies kann sich zum einen daraus ergeben, dass für jene Normen bereits das deutsche Kollisionsrecht eine Geltung vorsieht, was in der Regel vor allem den Bereich des Zivilrechts betrifft.530 Darüber hinaus können sich Gesellschaften in deutscher Rechtsform und mit Sitz in Deutschland aber auch mit ausländischen Normen des Straf- und öffentlichen Rechts konfrontiert sehen. Für diese ergibt sich eine Anwendbarkeit wegen des sog. Territorialitätsprinzips zwar 528

Dazu siehe oben Teil 5 A. III. 1. b). Dezidiert dazu jedoch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 78 ff.; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 426 f.; Riegger/Götze, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 26 Rn. 48 ff.; überblicksartig auch Kocher, CCZ 2009, 215, 220. 530 Dazu etwa eingehend MünchKomm/Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn. 1 ff., insbesondere zum Sonderproblem des sog. Eingriffsrechts Rn. 35 ff., das maßgeblich die Wechselwirkungen des öffentlichen Rechts auf das Privatrecht betrifft. 529

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regelmäßig nicht über das deutsche Kollisionsrecht.531 Denkbar ist aber eine Anknüpfung, z. B. wenn die Gesellschaft in dem betreffenden Land eine Zweigniederlassung unterhält, und die dortige Rechtsordnung, ggf. unter Berücksichtigung von deren Kollisionsrecht, vor allem von Sonderanknüpfungen,532 eine Anwendbarkeit der betreffenden Normen vorsieht.533 Zur weiteren Konkretisierung der Sorgfaltsanforderungen, die insoweit an Organmitglieder im Rahmen der Einschätzung der rechtlichen Lage zu stellen sind, ist zweischrittig vorzugehen. Wegen der überragenden Bedeutung des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips534 für die verbandsinterne Pflichtenlage gilt es zunächst zu untersuchen, ob und inwieweit sich eine solch strikte Bindung auch für die Einhaltung ausländischen Rechts ergibt. Erst danach sind in einem zweiten Schritt die konkreten Sorgfaltsmaßstäbe herauszuarbeiten. aa) Aktienrechtliches Legalitätsprinzip und ausländische Rechtsnormen Im kapitalgesellschaftsrechtlichen Schrifttum535 wird relativ apodiktisch die Pflicht für Organmitglieder auf die Einhaltung auch solcher gesetzlicher Bestimmungen erstreckt, die aus ausländischen Rechtsordnungen stammend auf die Gesellschaft anwendbar sind. Was in der Allgemeinheit der Aussage wiederum als eine „Binsenweisheit“536 bezeichnet werden kann, lässt sich dogmatisch in gleicher Weise begründen, wie die Einhaltung deutscher gesetzlicher Bestimmungen durch den Vorstand.537 Sachgerecht ist es auch in diesem Zusammenhang zunächst zwischen Innen- und Außenverhältnis zu differenzieren. Unterfällt die Gesellschaft bereits nach deutschem Kollisionsrecht dem Anwendungsbereich der entsprechenden ausländischen Gesetzesbestimmung, ergibt sich für diese eine Pflicht zur Einhaltung der damit verbundenen Ge- oder Verbote wiederum aus dem allgemeinen Geltungsanspruch der (deutschen) Rechtsordnung. Sinn und Zweck des Kollisionsrechts ist es gerade das anwendbare Recht538 und damit in 531 Siehe etwa BGHZ 31, 367, 371; bestätigt in BGHZ 64, 183, 189; kritisch zur Trennschärfe des Territorialitätsprinzips aber MünchKomm/Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn. 407 ff. m.w.N. 532 Siehe zum Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts exemplarisch etwa § 130 Abs. 2 GWB. 533 So auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 79; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 426 f.; wohl auch Riegger/Götze, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 26 Rn. 48 ff. 534 Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 3 D. 535 Hopt, in: Großkomm-AktG § 93 Rn. 103 ff.; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 73; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 79; zur GmbH: U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 76. 536 Siehe oben Teil 3 Fn. 86. 537 Ausführlich dazu oben bei Teil 3 D. III. 538 Statt aller siehe nur MünchKomm/Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn. 3.

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gewisser Weise auch den Kreis der Normunterworfenen festzulegen. Im Gleichklang dazu bestimmt sich die Reichweite des Geltungsanspruchs der betreffenden Rechtsordnung. Die Verpflichtung für Organmitglieder, im Innenverhältnis zu ihrer Gesellschaft für rechtmäßiges Verhalten der AG auch im Hinblick auf die Beachtung ausländischer Rechtsnormen zu sorgen, folgt indes wiederum aus deutschem Aktienrecht, nämlich aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG.539 Zur dogmatischen Abstützung ist zwar insoweit nicht auf § 396 AktG abzustellen,540 da der dort verwandte Gesetzesbegriff nicht auf ausländische Rechtsnormen zu erstrecken ist.541 Außerdem wird anhand der in § 396 AktG tatbestandlich vorausgesetzten Gefährdung des Gemeinwohls deutlich, dass bei dieser staatlichen Interventionsmöglichkeit nur solche Interessen in Ansatz zu bringen sind, die sich in dessen Einfluss- bzw. Hoheitsbereich auswirken. Daraus lässt sich allerdings nicht der Umkehrschluss bilden, dass das aktienrechtliche Legalitätsprinzip im Innenverhältnis nicht auch die Einhaltung ausländischer Rechtsnormen zum Gegenstand hätte. Vielmehr ist insoweit wiederum auf den Einfluss von gesetzlichen Regelungen auf die grundsätzlich eigenverantwortliche Bestimmung des Unternehmensinteresses durch Vorstandsmitglieder zu rekurrieren, das den eigentlichen Quell der Pflichtenbindung im Innenverhältnis bildet. Wie oben bereits gezeigt,542 wirken sich gesetzliche Bestimmungen in diesem Zusammenhang so aus, dass diesen durch die gesetzgeberische Fixierung mit einer besonderen Dignität versehenen Interessen innerhalb der gebotenen Abwägung stets ein Vorrang gegenüber den anderen zu berücksichtigenden Gesichtspunkten zukommt. Dies gründet sich auch hinsichtlich der Einhaltung ausländischer Rechtsnormen, denen die AG kraft deutschem Kollisionsrecht unterworfen ist, auf den allgemeinen Geltungsanspruch der Rechtsordnung, aus dem sich, wie eben erörtert, auch die Pflicht der AG zur Einhaltung ausländischer Gesetzesbestimmungen im Außenverhältnis ableitet.543 Maßgeblich ist damit nicht, dass gerade der deutsche Gesetzgeber jene Interessen durch die betreffende Rechtsnorm aufgewertet hat, sondern vielmehr der Umstand, dass die Gesellschaft – für ausländische Rechtnormen ggf. vermittelt über das Kollisionsrecht – zum Adressatenkreis der betreffenden Rechtsnormen zu zählen ist. Daraus folgt, dass die Rechtsbindung der Gesellschaft auch insoweit grundsätzlich nicht der Überlagerung durch Nützlichkeitserwägungen zugänglich ist.544

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So auch Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 73. Zutreffend MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 78; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 426. 541 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 396 Rn. 8. 542 Siehe Teil 3 D. III. 2. a) bb). 543 So im Ansatzpunkt auch Riegger/Götze, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 26 Rn. 48 ff. 544 Dazu siehe bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. a) bb) und Teil 5 A. II. 2. b) bb). 540

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Im Schrifttum545 werden jedoch dann – allerdings regelmäßig ohne nähere Begründung – Ausnahmen von der strikten Legalitätsprinzip zugelassen, wenn die betreffende ausländische Verbotsnorm lediglich „auf dem Papier“ steht, realiter aber, insbesondere auch gegenüber einheimischen Rechtssubjekten, nicht praktiziert oder durchgesetzt wird. Bereits unabhängig von der rechtsphilosophischen Frage des Geltungsgrundes von Recht, die hier keine Erörterung finden soll,546 weiß jene Einschränkung zu überzeugen. Beredten Ausdruck findet dies beispielsweise in den Konstellationen, in denen deutsche Gerichte über das Kollisionsrecht zur Anwendung ausländischen Rechts berufen sind.547 Maßgeblich abzustellen ist in diesem Zusammenhang darauf, wie das Recht des betreffenden Staates tatsächlich dort praktiziert wird.548 Für den prominenten Fall der Zahlung von Bestechungsgeldern an ausländische Amtsträger und Geschäftsleute549 kann diese Ausnahme, auch wenn Schmiergeldzahlungen zu den Gepflogenheiten des betreffenden Landes gehören, indes keine Geltung beanspruchen, da ein solches Verhalten nunmehr bereits weitgehend550 nach deutschem Recht (§ 334 i.V.m. Art. 2 § 1 Nr. 2 IntBestG551 oder Art. 2 § 1, § 2 EUBestG552 bzw. § 299 Abs. 3 StGB) unter Strafe gestellt ist.553 Gleiches gilt, wenn sich die Anwendbarkeit über die Sonderanknüpfung ausländischer Eingriffsnormen ergibt.554 Denn auch insoweit ist die Gesellschaft als 545

Mertens, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 73; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 79; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 427 („die Gesellschaft und ihre Organmitglieder müssen sich nicht gesetzestreuer verhalten als die Rechtssubjekte des jeweiligen Staates selbst“); ferner Riegger/Götze, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 26 Rn. 50. 546 Einen Überblick über die verschiedenen Begründungsansätze siehe bei Rüthers, Rn. 332 ff.; Röhl/Röhl, S. 311 ff.; plastisch zum Einfluss des Vollzugs von Recht auf dessen Geltung auch Jhering, Ziff. 322: „ Der vom Staat in Vollzug gesetzte Zwang bildet das absolute Kriterium des Rechts, ein Rechtssatz ohne Rechtszwang ist ein Widerspruch in sich selbst, ein Feuer, das nicht brennt, ein Licht das nicht leuchtet“. 547 Ausführlich dazu sogleich bei Teil 5 A. III. 1. f) bb). 548 MünchKomm/Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn. 627 f., m.w.N. 549 Eingehend Riegger/Götze, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 26 Rn. 36 ff. 550 Zu den verbleibenden Schutzlücken siehe Riegger/Götze, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 26 Rn. 41 – 43, 45. 551 Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, BGBl. II 1998, S. 2327. 552 Gesetz zu dem Protokoll vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, BGBl. II 1998, S. 2340. 553 So auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 145; Kort, in: Großkomm-AktG, § 76 Rn. 77; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 78; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 6; eingehend Riegger/Götze, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 26 Rn. 36 ff., insbesondere Rn. 49 mit Fn. 5; zur GmbH: U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 76; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 23. 554 So wohl auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 79; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 426 f.; anders aber Riegger/Götze, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Manager-

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Normunterworfene anzusehen, was sich in gleichem Maße verbandsintern auf die Bestimmung des Unternehmensinteresses durch den Vorstand auswirkt.555 Es kommt damit wiederum weniger darauf an, aus welcher Rechtsordnung die betreffende Geoder Verbotsnorm stammt, sondern vielmehr allein darauf, dass diese an die jeweilige Gesellschaft adressiert ist. bb) Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG Im Gleichlauf zu der Behandlung deutscher Rechtsnormen stellt sich an zweiter Stelle wiederum die Frage danach, ob Organmitglieder bei der Beurteilung von ausländischen gesetzlichen Bestimmungen den Freiraum des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG und damit einen reduzierten gerichtlichen Prüfungsmaßstab für sich in Anspruch nehmen können.556 Von entscheidender Bedeutung ist dabei erneut das Verhältnis zwischen Gericht und Organmitglied im Hinblick auf die Bestimmung der Rechtslage. Wie oben zur Anwendung deutschen Sachrechts dargelegt,557 vollzieht sich die Austarierung der Kompetenzbereiche beider Seiten am Merkmal der unternehmerischen Entscheidung i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. Zu differenzieren ist wiederum nach rechtlichen und außerrechtlichen Gesichtspunkten.558 Während die obigen Argumente für eine Anwendbarkeit von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG für letztere Aspekte auch in diesem Zusammenhang Geltung beanspruchen können,559 stellt sich für ersteren Bereich gerade vor dem Hintergrund von § 293 ZPO die Frage, ob insofern eine Neubewertung gerechtfertigt ist.560 Danach bedürfen das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten nur insofern des Beweises, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei der Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen. Unabhängig von der kontrovers diskutierten, aber ohne praktische Wirkung gebliebenen Frage, ob ausländisches Recht insoweit als Tatsache oder als Recht einzuordnen ist,561 ist mit § 293 ZPO unstreitig die Anordnung verbunden, dass aushaftung, § 26 Rn. 50, die insoweit eine Pflicht zur Einhaltung nur dann anerkennen wollen, wenn das betreffende Verhalten am Maßstab des § 138 BGB als sittenwidrig einzustufen wäre. 555 A.A. aber Riegger/Götze, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 26 Rn. 50, nach denen die Legalitätspflicht grds. auf nationale oder über das nationale Kollisionsrecht anwendbare Normen beschränkt ist. 556 Allgemein zu § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG siehe oben bei Teil 3 C. I. 2. 557 Siehe oben bei Teil 5 A. II. 2. b). 558 Siehe bereits oben Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2). 559 Ausführlich dazu siehe Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (b). 560 Dazu tendierend MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 80; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 427. 561 Für eine Einordnung als Tatsache etwa Spickhoff, ZZP 112 (1999), 265, 286 ff.; offenbar auch Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 427; dagegen die wohl überwiegende Ansicht:

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ländische Rechtsnormen nicht dem bekannten Grundsatz „iura novit curia“ unterliegen.562 Damit ist jedoch keine Aussage darüber getroffen, dass den Gerichten nicht die letztverbindliche Entscheidung auch über die nach ausländischem Recht bestehende und über Kollisionsrecht563 auf die AG anzuwendende Rechtslage zusteht. Vielmehr lässt sich insoweit aus § 293 ZPO nur folgern, dass das Gericht bei der Ermittlung der rechtlichen Umstände nicht auf eigene Kenntnis reduziert ist, sondern vielmehr verpflichtet ist, nach eigenem Ermessen diese vom Amts wegen aufzuklären und dabei alle erreichbaren Erkenntnisquellen auszuschöpfen,564 z. B. durch die Einholung eines sachverständigen Gutachtens. Zwar ist bei der rechtlichen Bewertung nur ein im Vergleich zur Anwendung deutscher Gesetzesvorschriften deutlich eingeschränkter Spielraum des entscheidenden Gerichts zu konzedieren, da es in Bezug auf ausländische Rechtsnormen gehalten ist, diejenige Auslegung und Rechtspraxis, insbesondere existierende Rechtsprechung, zugrundezulegen, die tatsächlich in dem jeweiligen Ursprungsland zu den betreffenden Rechtsnormen besteht, inklusive der Normenhierarchie und den möglichen Rechtsquellen dieser Rechtsordnung.565 Bei streitigen bzw. unklaren Rechtsfragen wird deshalb vom entscheidenden Gericht – ähnlich den oben dargestellten Wertigkeitsabstufungen im Rahmen der Sorgfaltsanforderungen an Organmitglieder –566 die Orientierung an bestehender Rechtsprechung zu fordern sein, bei Nichtvorliegen ggf. an einer gefestigten Literaturmeinung.567 Sind zu der betreffenden Rechtsfrage keinerlei Anhaltspunkte in der anzuwendenden ausländischen Rechtspraxis vorhanden, kann auch dem deutschen Gericht die Aufgabe der Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts zukommen, wobei im Ausgangspunkt nicht die deutschen methodologischen Maßstäbe zugrundezulegen sind, sondern der „Geist“ und die Systemzusammenhänge des ausländischen Normengebildes.568 Setzt man diese Deutung von § 293 ZPO in Beziehung zu den Zwecksetzungen, welche mit § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG verfolgt werden und warum dieser deshalb gerade im Hinblick auf rechtliche Gesichtspunkte keine Anwendung findet, so wird MünchKomm/Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn. 624; Geimer, in: Zöller, ZPO, § 293 Rn. 14; beide jeweils m.w.N. 562 Siehe nur S. Lorenz, in: Bamberger/Roth, BGB, EGBGB Einl IPR Rn. 78; MünchKomm/Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn. 624. 563 Für die Regeln des in Deutschland anzuwendenden IPR gilt hingegen der Grundsatz „iura novit curia“, BGH, NJW 1998, 1321; MünchKomm/Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn. 618; Geimer, in: Zöller, ZPO, § 293 Rn. 9. 564 Statt aller: BGH, NJW 2003, 2685 f.; Geimer, in: Zöller, ZPO, § 293 Rn. 20; S. Lorenz, in: Bamberger/Roth, BGB, EGBGB Einl IPR Rn. 78, jeweils m.w.N. 565 Allgemeine Ansicht, siehe nur: BGH, NJW 1991, 1418, 1419; Staudinger/Sturm/Sturm, Einl zum IPR, Rn. 294; Geimer, in: Zöller, ZPO, § 293 Rn. 22; MünchKomm/Prütting, ZPO, § 293 Rn. 57. 566 Dazu oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1). 567 Ausführlich MünchKomm/Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn. 629 f. m.w.N. 568 Staudinger/Sturm/Sturm, Einl zum IPR, Rn. 296; MünchKomm/Prütting, ZPO, § 293 Rn. 58; eingehend auch MünchKomm/Sonnenberger, BGB, Einl. IPR Rn. 629 f.

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deutlich, dass auch bei ausländischen Rechtsnormen keine anderen Grundsätze Platz greifen können. Wie bereits vorstehend erörtert, findet auch auf ausländische Rechtsnormen das aktienrechtliche Legalitätsprinzip Anwendung, in dem das unternehmerische Ermessen des Vorstands, dessen Schutz über die Reduktion des gerichtlichen Prüfungsmaßstabs in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG erreicht werden soll, grundsätzlich seine Grenze findet. Außerdem steht auch bei ausländischen Rechtsnormen die Justiziabilität der betreffenden Organentscheidung grundsätzlich nicht in Frage. Zwar unterliegt das entscheidende Gericht insoweit ähnlichen Erkenntnisproblemen im Hinblick auf die Ermittlung der ausländischen Rechtslage wie das Vorstandsmitglied selbst. Jedoch verbleiben zum einen diesem auch eigene, wenn auch nur kleine selbstverantwortlich auszufüllende Bereiche im Rahmen der Auslegung. Dieses Zurücktreten der richterlichen Gestaltungsbefugnis ist aber vor allem damit zu erklären, dass die insoweit anzuwendenden ausländischen Rechtsnormen nicht der deutschen Rechtsordnung angehören, zu dessen Konkretisierung die Judikative nach dem Prinzip der Gewaltenteilung kraft ihrer Funktion aufgerufen ist, sondern hier partiell Exzerpte aus anderen Jurisdiktionen vermittelt über das Kollisionsrecht zu berücksichtigen sind. Darüber hinaus kommt dem Gericht hier jedenfalls die Funktion zu, die rechtliche Pflichtenlage bzw. -verletzung verbindlich gegenüber dem Organmitglied festzustellen.569 Auch bei der Anwendung ausländischer Rechtsnormen ist der Richter somit dazu berufen, bei abweichenden Auffassungen seine Sicht der Dinge an die Stelle derjenigen des Organmitglieds zu setzen. Daran ändert grundsätzlich auch der Umstand nichts, dass das Gericht bei seiner Meinungsfindung eingeschränkt ist. Umgekehrt bietet dies vielmehr die Chance für Organmitglieder über die Einholung fachgerechter Gutachten zum ausländischen Recht, der Rechtsansicht, welche später das entscheidende Gericht zugrundelegt, zu entsprechen und damit einem Rechtsverstoß vorzubeugen. Nach alledem kommt entsprechend der obigen Unterscheidung § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG im Hinblick auf spezifisch rechtliche Gesichtspunkte auch bei ausländischen Rechtsnormen nicht zur Anwendung. Rein faktisch kann sich aber gerade im Bereich ausländischer gesetzlicher Bestimmungen eine Lockerung der Pflichtenlage für Vorstandsmitglieder daraus ergeben, dass in solchen Rechtsordnungen, die im Vergleich zur deutschen noch deutlich in der Entwicklung begriffen sind, eine sorgfältige Prüfung der Rechtslage tendenziell eher zu dem Ergebnis gelangen kann, dass diese vollkommen unklar ist, und deshalb die Organentscheidung insoweit maßgeblich durch außerrechtliche Gesichtspunkte geprägt ist, die wiederum nur unter den Voraussetzungen von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG der gerichtlichen Kontrolle unterliegen.570

569

II. 1. 570

Allgemein zur Rechtsanwendungszuständigkeit der Gerichte siehe oben bei Teil 2 A. I. E. so auch Kocher, CCZ 2009, 215, 220.

262

Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

cc) Die Sorgfaltsanforderungen im Einzelnen Ist das Legalitätsprinzip nach dem vorstehend Gesagten weitgehend einschränkungslos auch auf die Einhaltung ausländischer Rechtsnormen zu erstrecken sowie eine Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf rechtliche Gesichtspunkte ebenfalls ausgeschlossen, so lässt sich daraus ableiten, dass sich auch für die Konkretisierung der Sorgfaltsanforderungen von Organmitgliedern, keine strukturellen Besonderheiten zu denjenigen ergeben, die vorstehend für die Beurteilung der gesetzlichen Pflichtenlage der AG nach deutschem Recht entwickelt wurden.571 Maßgeblich ist demnach auch hier die sorgfältige Ermittlung der rechtlichen Lage. In noch stärkerem Umfang wird insoweit auf die Hilfe eines fachkundigen Beraters zurückzugreifen sein.572 Im Hinblick auf die Pflichtenlage der Gesellschaft nach ausländischen Rechtsnormen bietet sich es an, auch Informationen zu der Frage einzuholen, ob ein gesetzlich vorgegebenes Ver- oder Gebot dort tatsächlich um- und durchgesetzt wird.573 Ferner ist allgemein in Bezug auf das Maß der einzuholenden Informationen im Hinblick darauf, ob und inwieweit die AG ausländischen gesetzlichen Bestimmungen zu entsprechen hat, zu berücksichtigen, dass der Informationsumfang574 insoweit aufgrund der möglicherweise schwierigen Verfügbarkeit und des Zeitfaktors im konkreten Fall durchaus größeren Einschränkungen unterliegen kann. dd) Zusammenfassung Richtet sich die Beurteilung der Pflichtenlage der AG nach ausländischem Recht so gilt unabhängig davon, ob die betreffenden gesetzlichen Bestimmungen über das deutsche Kollisionsrecht oder aus anderen Anknüpfungsgründen auf die Gesellschaft anwendbar sind, grundsätzlich eine umfassende Verpflichtung für Organmitglieder auf die Einhaltung dieser Normen hinzuwirken. Einschränkungen ergeben sich aber aus dem Umstand, dass insoweit auf die tatsächliche Um- und Durchsetzung dieser gesetzlichen Regelungen in dem betreffenden Ursprungsland abzustellen ist. Genauso wie bei deutschen gesetzlichen Bestimmungen ist auch hier der Anwendungsbereich von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG für spezifisch rechtliche Gesichtspunkte nicht eröffnet. Insbesondere bleibt insoweit die Regelung des § 293 ZPO ohne Auswirkung, mit der zwar der Grundsatz iura novit curia in Bezug auf ausländische Rechtsnormen aufgehoben wird. Einem deutschen Gericht kommt aber weiterhin die – wenn auch im Umfang deutlich reduzierte – Entscheidungsbefugnis zur Konkre571 Ausführlich dazu soeben bei Teil 5 A. III. 1. b) bis e). Tendenziell in Richtung abstrakt niedrigerer Anforderungen bei ausländischen Rechtsnormen wohl aber MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 80; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 427. 572 Ausführlich zu den allgemeinen Pflichterfordernissen bei der Inanspruchnahme von Rechtsrat siehe oben bei Teil 5 A. III. 1. d). 573 Insoweit wie hier auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 81; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 427. 574 Ausführlich dazu oben bei Teil 5 A. III. 1. c).

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tisierung des inhaltlichen Gehalts der rechtlichen Bestimmungen zu. Dementsprechend sind grundsätzlich auch keine Unterschiede zur konkreten Ausgestaltung der Pflichtenmaßstäbe, wie sie oben für deutsche Gesetzesnormen entwickelt wurden,575 in Bezug auf die Beurteilung ausländischer Vorschriften erkennbar. Rein praktisch kann es aber aufgrund der erhöhten Schwierigkeiten bei der Informationsbeschaffung durchaus vorkommen, dass der Vorstand nach sorgfältiger Eruierung der Rechtslage eher zu der Annahme gelangt, diese sei gänzlich ungeklärt. 2. Im außerrechtlichen Bereich Verbleiben trotz der Bindung durch das Legalitätsprinzip dem Geschäftsleiter, wie oben aufgezeigt,576 Spielräume, so sind diese eigenverantwortlich durch außerrechtliche Gesichtspunkte anhand des Maßstabs des Unternehmensinteresses auszufüllen, zu dessen Konkretisierung der Vorstand grundsätzlich ein weites Ermessen für sich in Anspruch nehmen kann.577 Innerhalb der dabei zu berücksichtigenden Auswirkungen der einzunehmenden Rechtsposition lässt sich nach positivem Nutzen und negativen Folgen für die Gesellschaft differenzieren. a) Nutzen für die Gesellschaft Im Ausgangspunkt zutreffend stellt das Schrifttum578 im Rahmen einer unsicheren Rechtslage darauf ab, dass das Organmitglied den der Gesellschaft günstigsten, vertretbaren Rechtsstandpunkt annehmen darf bzw. muss. Deutlich zu unterscheiden ist dies von dem Aspekt sog. nützlicher Gesetzesverletzungen. Während dem Vorstand in diesen Fällen jedenfalls bewusst ist, dass er gegen gesetzliche Bindungen der AG verstößt, zeichnen sich die hier zu betrachtenden Konstellationen dadurch aus, dass dieser im Hinblick auf die Rechtslage einem Erkenntnisproblem unterliegt.579 Im Spannungsfeld zwischen aktienrechtlicher Legalitätspflicht einerseits und einer sachgerechten verbandsinternen Verteilung des Risikos eines Rechtsirrtums andererseits kann es sich insoweit ergeben, dass eine sorgfältige Prüfung der gesetzlichen Pflichtenlage der AG in rechtlicher Hinsicht zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, sondern mehrere Handlungsmöglichkeiten bestehen. Die Frage, welche dieser möglichen Varianten für die Gesellschaft den größten Nutzen beinhaltet, ist wiederum durch das Organmitglied eigenverantwortlich vor der Maxime des Unternehmensinteresses zu beantworten. Kurzum können Nützlichkeitserwägungen, wie z. B. geringere Kosten oder Erzielung eines höheren Gewinns, dann, aber wegen des

575 576 577 578 579

Siehe dazu soeben Teil 5 A. III. 1. b) bis e). Siehe dazu Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (b). Dazu bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. a) bb) mit Nachweisen in Fn. 111. Siehe oben die Nachweise in Teil 5 Fn. 227 f., 230 f. Zu den Anwendungsfällen bereits oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (b) (aa).

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externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzips auch nur in diesen Konstellationen Platz greifen. . b) Negative Folgen für die Gesellschaft Genauso wie positive Aspekte bei der Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden, sind auch diejenigen negativen Folgen ins Kalkül zu ziehen, die der Gesellschaft für den Fall drohen, dass ein Gericht später die vom Vorstandsmitglied gewählte Rechtsansicht nicht teilt.580 Zu denken ist in diesem Zusammenhang in erster Linie an diejenigen Nachteile, die der Gesellschaft im Außenverhältnis durch den Rechtsverstoß erwachsen können.581 Im Hinblick auf eine mögliche Bußgeldverhängung im Ordnungswidrigkeitenverfahren ist jedoch in Bezug auf die Verantwortlichkeit der Gesellschaft relativierend zu berücksichtigen, dass sich die Unklarheit der Rechtslage nach dem dort geltenden Grundsatz „in-dubio-pro-reo“ bereits zu ihren Gunsten auswirken kann.582 Andererseits ist in die gebotene Bewertung der drohenden Gefahren jedoch auch mit einzustellen, dass für den Bereich der zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche die AG im Außenverhältnis regelmäßig das Risiko eines Rechtsirrtums zu tragen hat,583 was bedeutet, dass die Position in einem eventuellen Schadensersatzprozess für diese, insbesondere wenn ein Rechtsverstoß festgestellt ist, regelmäßig zu einer Verurteilung führen wird. Zu prognostizieren wäre dementsprechend die Wahrscheinlichkeit, der Kreis möglicher Geschädigter und die Höhe etwaiger Ersatzansprüche. Ferner sind auch eventuelle, verschuldensunabhängig eintretende Rechtswirkungen, wie z. B. die zivilrechtliche Nichtigkeit einer nicht nach § 2 GWB freigestellten Vereinbarung, zu berücksichtigen.584 Als mögliche Folge zu beachten ist des Weiteren die nicht zu unterschätzende negative Öffentlichkeitswirkung, die mit der Feststellung eines Rechtsverstoßes der Gesellschaft einhergehen kann.585 Von deutlich untergeordneter Bedeutung bei der Abwägung der Risiken ist demgegenüber aber, wie die Wahrscheinlichkeit zu beurteilen ist, dass die Gerichte im Falle eines Prozesses zum Nachteil der AG entscheiden werden.586 Für die

580 So auch die h.M., Nachweise siehe oben in Teil 5 Fn. 227 f., 230 f.; ferner Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 463 f. (speziell zur Ausführungsverpflichtung des Vorstands in Bezug auf in rechtlicher Hinsicht zweifelhafte Hauptversammlungsbeschlüsse). 581 Einen Überblick zu den Rechtsfolgen bei fehlerhafter Annahme der Voraussetzungen des § 2 GWB siehe oben bei Teil 1 A. II. 1. d) bb); des § 15 Abs. 3 WpHG bei Teil 1 A. II. 2. d) bb). 582 Siehe dazu oben bei Teil 4 B. II. 4. d) dd) und Teil 4 B. III. 2. 583 Siehe dazu oben bei Teil 4 B. I. 3. a), b) und Teil 4 B. III. 2. 584 Siehe dazu oben bei Teil 1 A. II. 1. d) bb). 585 Auf diesen Aspekt weist auch Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 94 hin. 586 Anders aber Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 92.

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Konstellation einer gänzlich unklaren Rechtslage ist gerade charakteristisch, dass eine solche Prognose regelmäßig nicht verlässlich zu treffen ist.587 c) Abwägung durch das Organmitglied Bei der Ausfüllung von verbleibenden Spielräumen, insbesondere bei der Auswahl zwischen mehreren vertretbaren Rechtsauffassungen, hat das Organmitglied die eben genannten Gesichtspunkte zueinander in Relation zu setzen und mit Blick auf das Unternehmensinteresse ein sachgerechtes Ergebnis zu finden.588 Ist der Legalitätspflicht in diesem Zusammenhang z. B. bei einer gänzlich unklaren Rechtslage mit der Vertretbarkeitsschwelle genüge getan, kann der Vorstand insoweit wiederum das ihm allgemein kraft Leitungskompetenz zustehende unternehmerische Ermessen589 in Anspruch nehmen zu gewichten und festzulegen, welches Verhalten bzw. welche Alternative im konkreten Einzelfall für die AG als das bzw. die beste zu wählen ist. Das dabei gefundene Ergebnis unterliegt folgerichtig nur unter den Voraussetzungen und in den Grenzen von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG der richterlichen Überprüfung.590 3. Dokumentation Unabhängig von der Frage rechtlicher oder außerrechtlicher Gesichtspunkte sind die Erwägungen, die dazu geführt haben, dass das Organmitglied dem künftigen Verhalten der Gesellschaft eine bestimmte Rechtsposition zugrunde legte, zu dokumentieren. Nimmt man, wie teilweise im Schrifttum zu § 15 Abs. 3 WpHG erwogen,591 bereits eine umfassende Pflicht des Emittenten, also der Gesellschaft, zur Dokumentation der Beweggründe der Befreiung von der Pflicht des § 15 Abs. 1 WpHG an, so ergäbe sich ein solches Ergebnis bereits daraus, dass eine entsprechende Verpflichtung vermittelt über das externe Legalitätsprinzip auch in das Verbandsinnenverhältnis zu transponieren ist. 587 Wie hier Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 463 (speziell zur Ausführungsverpflichtung des Vorstands in Bezug auf in rechtlicher Hinsicht zweifelhafte Hauptversammlungsbeschlüsse). 588 Ebenso Fleischer, ZIP 2005, 141, 149 („Handlungsspielraum […], bei dessen Ausübung er (sc. der Vorstand) Risiken und Chancen für die Gesellschaft gegeneinander abwägen muss“); Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 92; Kocher, CCZ 2009, 215, 217; ferner Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 75, nach denen das Verhalten zu unterlassen ist, „wenn sich aus einer nicht auszuschließenden Haftung der Gesellschaft unverhältnismäßig schwere Nachteile für diese ergeben könnten.“ 589 So auch Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 92 („pflichtgemäßes Ermessen“); Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 463 spricht sinngleich von „Beurteilungsspielraum“. 590 Dazu ausführlich bereits oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (b). 591 So etwa U. H. Schneider/Gilfrich, BB 2007, 53, 56; zu § 2 GWB wird insoweit hingegen regelmäßig nur die im Außenverhältnis nicht verpflichtende Empfehlung zur Dokumentation ausgesprochen, so z. B. Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 2 Rn. 55.

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Aber selbst wenn eine solche Verpflichtung für das Außenverhältnis wohl abzulehnen ist, so ergibt sich eine solche im Verhältnis zwischen Vorstand und Gesellschaft jedenfalls aus der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, über die Pflicht der Organmitglieder, Nachteile von der Gesellschaft abzuwenden.592 Zwar ist allein aus der Dokumentation der Erwägungen nicht herzuleiten, dass das Verschulden im Rahmen zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche, die von Dritten gegenüber der Gesellschaft erhoben werden, ausgeschlossen ist,593 da, wenn sich das Gericht nicht der Rechtsansicht der Gesellschaft anschließen sollte, das Risiko eines Rechtsirrtums – wie oben gezeigt –594 grundsätzlich nicht dem Dritten zu überantworten ist. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird jedoch dann angenommen, wenn der Gesellschaft ein Abwarten auf Klärung der Rechtslage nicht zumutbar war.595 Derartige Gesichtspunkte darzulegen, obliegt nicht nur rein praktisch der Gesellschaft, prozessual womöglich eingekleidet über die sog. sekundäre Darlegungslast,596 sondern kann z. B. wegen der Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens in § 37b Abs. 2 WpHG sogar für diese verpflichtend sein. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die AG für das Vorliegen der Voraussetzungen von § 2 GWB bzw. § 15 Abs. 3 WpHG in einem Zivilprozess darlegungs- und beweisbelastet ist.597 Zwar bezieht sich dies lediglich auf die insoweit zugrunde zu legenden Tatsachen, denn hinsichtlich der Rechtslage gilt der Grundsatz iura novit curia. Rein praktisch wird aber stets auch die eigene rechtliche Bewertung dem Gericht vorzutragen sein. Auch für das Ordnungswidrigkeitenverfahren, in dem zwar der Grundsatz der Amtsermittlung, die Unschuldsvermutung und ein anderer Bezugspunkt der Vorwerfbarkeit Anwendung finden,598 kann der Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen durch die Gesellschaft in gleicher Weise jedenfalls rein praktisch Bedeutung zukommen, indem der Verfolgungsbehörde dadurch das eigene Bemühen um Rechtserkenntnis leichter zu vermitteln sein wird.

592 Zum dogmatischen Verhältnis von aktienrechtlichem Legalitätsprinzip und Schadensabwendungspflicht siehe oben bei Teil 3 D. III. 2. b). 593 So jedoch S. H. Schneider, BB 2005, 897, 902 (zu § 37b WpHG). 594 Siehe oben Teil 4 B. I. 1. und Teil 4 B. I. 3. a). 595 Siehe oben Teil 4 B. I. 1. und Teil 4 B. I. 3. a) mit Nachweisen in Fn. 89 bzw. 112–114. 596 Allgemein dazu siehe etwa Greger, in: Zöller, ZPO, Vor § 284 Rn. 34 ff. 597 Siehe oben bei Teil 1 A. II. 1. d) cc) (zu § 2 GWB) und Teil 1 A. II. 2. d) cc) (zu § 15 Abs. 3 WpHG). 598 Dazu oben bei Teil 4 B. II. 4. b) und Teil 4 B. II. 4. d) bb).

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IV. Vergleich zu den Anforderungen in anderen Rechtsbereichen Abschließend sollen die Anforderungen, die an Rechtsanwendungsfehler in anderen Rechtsbereichen gestellt werden,599 den vorstehend ermittelten Erfordernissen für Organmitglieder gegenübergestellt werden, um etwaige Parallelen und Unterschiede aufzuzeigen. Vor allem gilt es damit zu klären, ob auf diese Weise, insbesondere mit Blick auf die reichhaltige Rechtsprechungskasuistik in den anderen Rechtsbereichen, eine Fortentwicklung der Sorgfaltsanforderungen im Rahmen der Organhaftung möglich ist, zu der typischerweise weniger Fallmaterial in der Judikatur vorhanden ist. 1. Sorgfaltsanforderungen im Rahmen der Amtshaftung nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG Die Sorgfaltsanforderungen, welche an Nicht-Spruchrichter im Rahmen der Amtshaftung nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG gestellt werden, weisen tendenziell die größten Ähnlichkeiten zu denjenigen auf, denen sich Organmitglieder hinsichtlich der Beurteilung der rechtlichen Pflichtenlage der AG gegenübersehen. Dies beginnt bereits damit, dass die Pflichterfordernisse in beiden Bereichen objektiv, anhand der jeweils übernommenen Aufgabe zu ermitteln sind600 und für Beamte sowie Organmitgliedern unabhängig von der Unklarheit der rechtlichen Situation stets die Verpflichtung besteht, eine Entscheidung zu treffen, und ihnen gerade nicht die Möglichkeit eröffnet ist, die Klärung der Rechtslage abzuwarten.601 Ebenfalls vergleichbar ist der abstrakte Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen, der jeweils in der sorgfältigen Bildung der eigenen Rechtsauffassung zu sehen ist.602 Deshalb vermag es auch nicht zu überraschen, dass die dem Amtshaftungsrecht entstammende Kollegialgerichts-Richtlinie603 auch im Hinblick auf Organmitglieder Anwendung findet.604 Unterschiede können sich in praxi aber dadurch ergeben, dass die Entscheidungssituation eines Geschäftsleiters mehr durch zeitlichen Druck und größeres Risiko geprägt sein kann als die eines Beamten.605

599

Ausführlich dazu oben bei Teil 2 C. Für die Amtshaftung siehe oben Teil 2 C. I mit Fn. 159; für die Pflichtenlage von Vorstandsmitgliedern siehe Teil 3 C. I. 1. mit Fn. 33. 601 Zur Amtshaftung siehe die Nachweise in Teil 5 Fn. 195; zur Situation von Vorstandsmitgliedern siehe Teil 5 A. I. 3. a). 602 Für die Amtshaftung siehe oben Teil 2 C. I. mit Fn. 168; für die Anforderungen an Organmitglieder siehe Teil 5 A. I. 5. 603 Dazu siehe oben Teil 2 C. I. mit Nachweisen in Fn. 170. 604 Siehe oben Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (a) (dd). 605 So auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 66; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 420. 600

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2. Vermeidbarkeit im Rahmen des strafrechtlichen Verbotsirrtums i.S.v. § 17 Satz 1 StGB Zwar weisen die Behandlung des Verbotsirrtums und die Sorgfaltspflichten von Organmitgliedern bereits im Ausgangspunkt strukturelle Unterschiede in der Bestimmung der jeweiligen Maßstäbe auf. Während das Strafrecht insoweit grundsätzlich subjektiv auf die Individualperson abstellt,606 verfolgt das Kapitalgesellschaftsrecht insoweit eine objektive Anknüpfung. Für den wirtschaftlichen Bereich erfahren diese Unterschiede aber eine gewisse Nivellierung dadurch, dass die strafrechtliche Rechtsprechung über das Abstellen auf Berufspflichten eine gewisse Annäherung an die objektive Bestimmung der Pflichten erreicht.607 Fruchtbar zu machen ist die reichhaltige strafrechtliche Kasuistik zum Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB für die Organpflichten vor allem für den Bereich der Einholung von Rechtsrat.608 Für beide Gebiete ist insoweit ein ähnlicher Ausgangspunkt zu konzedieren, da das Auskunftsersuchen jeweils aus der Erkenntnis motiviert ist, dass die eigenen Möglichkeiten und Fähigkeiten zur Beurteilung der rechtlichen Lage nicht ausreichen, und mit den Anforderungen deshalb der allgemeine Geltungsanspruch der Rechtsordnung und deren Funktionsfähigkeit vor Unkenntnis geschützt werden soll.609 Auch die Erfordernisse für das Vertrauen auf den erhaltenen Rechtsrat laufen demnach weitgehend parallel. Unterschiede können sich jedoch wiederum daraus ergeben, dass für die Bewertung des Organverhaltens objektiv, im Strafrecht hingegen grundsätzlich subjektiv anzuknüpfen ist.610 3. Haftung rechtsberatender Berufe Die Anforderungen, welche an die rechtsberatenden Berufe gestellt werden,611 weisen indes die geringsten Berührungspunkte zu denen bei der organschaftlichen Tätigkeit auf. Während bei einem Rechtsanwalt oder Steuerberater die Rechtsberatung gerade den Hauptgegenstand des Mandatsvertrages bildet, was sich besonders in der Verpflichtung niederschlägt, den für den Auftraggeber sichersten Weg einzuschlagen,612 sind die Anforderungen an Organmitglieder vor allem aufgrund des sie betreffenden Entscheidungszwangs und der innergesellschaftlichen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos durchweg niedriger einzuordnen.613 Gerade mit Blick auf 606

Siehe oben Teil 2 C. II. mit Fn. 182. Dazu schon oben bei Teil 4 B. III. 1. 608 Für § 17 StGB siehe oben Teil 2 C. II. 2.; zu den Anforderungen an Organmitglieder siehe Teil 5 A. III. 1. d). 609 Dazu bereits oben bei Teil 5 A. III. 1. d) bb). 610 Mit diesem Hinweis auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 66. 611 Ausführlich dazu oben bei Teil 2 C. III. 612 Siehe dazu Teil 2 C. III. 1. mit Nachweisen in Fn. 205 und 206. 613 So auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 66, nach dem an den Vorstand nicht die „hohe Messlatte“ gelegt werden kann, die für rechtsberatende Berufe gilt. 607

B. Rechtfertigungsgründe

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letzteren Aspekt erscheint es einem Vorstandsmitglied bei Vorliegen einer unsicheren Rechtslage durchaus möglich, nicht den rechtlich vermeintlich „sichersten Weg“ bei der Wahl der Rechtsposition einzuschlagen, sofern andere Gesichtspunkte innerhalb der gebotenen Folgenabwägung614 den Ausschlag für einen anderen Rechtsstandpunkt geben. Ein anderes Ergebnis könnte in praxi auch nicht erklären, warum die Einholung von Rechtsrat unter gewissen Voraussetzungen615 im Hinblick auf die Erfüllung der organschaftlichen Sorgfaltspflichten für ausreichend zu erachten ist. Deshalb können die Anforderungen, welche in diesem Zusammenhang an Rechtsanwälte und Steuerberater gestellt werden, lediglich als absolute Außengrenze für diejenigen dienen, die von Organmitgliedern zu verlangen sind,616 z. B. für den Umfang der Informationseinholung.617

B. Rechtfertigungsgründe In Bezug auf das Eingreifen von Rechtfertigungsgründen ergeben sich die ersten Einschränkungen bereits mit Blick auf die Themenstellung dieser Arbeit, nämlich Rechtsanwendungsfehler618 des Vorstands, die gerade aus Verstößen gegen das externe aktienrechtliche Legalitätsprinzip,619 d. h. gegen solche gesetzliche Bestimmungen resultieren, die sich von außerhalb des Aktiengesetzes an die Gesellschaft selbst richten. Nicht zu behandeln sind deshalb an dieser Stelle Verletzungen von gesetzlichen Bestimmungen, die im AktG selbst lokalisiert sind oder die eine Pflicht unmittelbar für den Vorstand selbst begründen. Dies gilt insbesondere für die vieldiskutierte Frage,620 nach der Rechtfertigung von Zahlungen der Gesellschaft an missbräuchlich klagende Kleinaktionäre, da es sich hierbei um einen Verstoß gegen das in § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG vorgesehene Verbot der Einlagenrückgewähr handelt, der ausnahmsweise über die zugleich die Organmitglieder treffende Verpflichtung zur Abwendung von Schäden für die Gesellschaft aus §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG kompensiert sein kann. Dogmatisch werden zur Begründung der Rechtfertigung hier regelmäßig Notstandsgesichtspunkte oder eine rechtfertigende Pflichtenkollision 614

Siehe dazu Teil 5 A. III. 2. c). Dazu oben bei Teil 5 A. III. 1. d). 616 MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 66. 617 Dazu siehe oben Teil 5 A. III. 1. c) cc) (2). 618 Zur Begriffsbestimmung siehe oben bei Teil 2 B. 619 Ausführlich zu Begriff und dogmatischen Grundlagen des externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzips siehe oben bei Teil 3 D. 620 Eine Rechtfertigung des Verstoßes gegen § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG kategorisch ablehnend etwa MünchKomm/Bayer, AktG, § 57 Rn. 88; dagegen aber die überwiegende Ansicht, so etwa Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; Riegger/Götze, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 26 Rn. 70 ff.; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 76; jeweils m.w.N. 615

270

Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

angeführt.621 Von vornherein scheidet aus Gründen der Themenstellung auch das ähnlich gelagerte Problem der Rechtfertigung eines Verstoßes gegen das an den Vorstand selbst adressierte Verhinderungsverbot des § 33 Abs. 1 Satz 1 WpÜG622 aus, wenn man diesem eine konkurrierende aktienrechtliche Pflicht aus §§ 76, 93 AktG zugesteht, Gefahren abzuwehren, die der Zielgesellschaft durch oder nach erfolgter Übernahme drohen, z. B. wenn Ausbeutung durch den Bieter oder Gesetzesverstöße zu erwarten sind.623 Darüber hinaus unterscheiden sich diese prominenten Konstellationen regelmäßig auch bereits dadurch von den hier zu untersuchenden Rechtsanwendungsfehlern, dass den handelnden Organmitgliedern ein Gesetzesverstoß durchaus bewusst ist, sie diesen aber durch andere Interessen überwogen sehen. Diese Beispiele geben aber einen Fingerzeig auf Ansatzpunkte, die auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung in Bezug auf Vorschriften des externen Legalitätsprinzips durch Organmitglieder auf Rechtfertigungsebene diskussionswürdig sind. Zu denken wäre zum einen an das Vorliegen einer sog. rechtfertigenden Pflichtenkollision, wie sie vorwiegend im Strafrecht anerkannt ist. Danach ist der Betreffende gerechtfertigt, wenn diesen zwei gleichwertige Handlungspflichten treffen und er eine auf Kosten der anderen erfüllt.624 Diese Situation ist indes bereits in ihrer Grundstruktur nicht mit derjenigen des Vorstands bei der Beurteilung der rechtlichen Pflichtenlage der Gesellschaft vergleichbar. Aufgrund des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips625 trifft das Vorstandsmitglied grundsätzlich nur eine einzige Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft, nämlich dafür zu sorgen, dass diese sich im Außenverhältnis rechtmäßig verhält. Die Problematik für das Organmitglied bei einer unsicheren Rechtslage besteht jedoch allein darin zu erkennen, auf welche Weise dieser einen Pflicht zu entsprechen ist, d. h. welchen Inhalt diese im konkreten Fall hat.626 Damit liegt gerade keine Situation vor, in der – wie bei der rechtfertigenden Pflichtenkollision – der Rechtsordnung selbst eine nicht auflösbare Konkurrenzsituation zweier rechtlicher Verpflichtungen immanent ist, deren unmöglicher Ausgleich nicht zu Lasten des Normunterworfenen gehen darf. Schwierigkeiten und möglichen Fehlern im Rahmen der Erkenntnis der rechtlichen Lage, also der Bestimmung des konkreten Pflichteninhalts ist vielmehr – wie oben ausführlich dar621

Siehe beispielsweise Diekgräf, S. 150 ff. Diese Begrifflichkeit ist der desöfteren verwandten Terminologie „Neutralitätspflicht“ vorzuziehen, da sich der Vorstand zum Angebot durchaus eine Meinung zu bilden hat, damit aber nicht die „Letztentscheidungskompetenz“ der Aktionäre über das Angebot unterminieren darf, so auch Hirte, in: Kölner Komm., WpÜG, § 33 Rn. 26 m.w.N. 623 Dafür etwa Schwennicke, in: Geibel/Süßmann, WpÜG, § 33 Rn. 16 f.; Ekkenga, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 33 Rn. 68 f.; jeweils m.w.N.; ablehnend dagegen aber Röh, in: FK-WpÜG, § 33 Rn. 23; skeptisch auch Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 424. 624 Siehe etwa Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, Vorbem § 32 Rn. 73, m.w.N. 625 Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 3 D. 626 Ebenso Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 459 zur Ausführungsverpflichtung des Vorstands in Bezug auf in rechtlicher Hinsicht zweifelhafte Hauptversammlungsbeschlüsse. 622

C. Verschulden

271

gestellt –627 in erster Linie bereits durch sachgerechte Pflichterfordernisse zu begegnen.628 Aus diesen Gründen ist auch die Annahme einer Rechtfertigung über gesetzlichen (vor allem § 34 StGB) und übergesetzlichen Notstand abzulehnen. Hinzu kommt hier noch der Umstand, dass im Rahmen der dort vorzunehmenden Interessenabwägung jene Risiken und Einschränkungen von der Gesellschaft und ihren Organmitgliedern hinzunehmen sind, die sich als adäquate Folge der Ausführung der betreffenden gesetzlichen Bestimmung darstellen.629 Denn der Gesetzgeber hat in diesem Fall diejenigen Allgemeininteressen, deren Schutz mit der betreffenden gesetzlichen Bestimmung beabsichtigt ist, offensichtlich grundsätzlich als schutzwürdiger angesehen, und dieser Wertung ist im Rahmen der Interessenabwägung bei § 34 StGB Rechnung zu tragen.630 Dementsprechend ist beispielsweise der Verstoß gegen umweltrechtliche Vorschriften regelmäßig auch dann nicht über Notstand gerechtfertigt, wenn nur dadurch die Produktionsmöglichkeiten und Arbeitsplätze eines Unternehmens erhalten werden können.631 Die Parallelen zur dogmatischen Herleitung des externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzips sind unverkennbar.632

C. Verschulden Aufgrund des Gleichlaufs zwischen dem Sorgfaltsmaßstab für Vorstandsmitglieder und der Pflichtengeneralklausel, der aus der Doppelnatur633 des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgt und dazu führt, dass insbesondere sowohl die jeweiligen Pflichtenanforderungen als auch der Verschuldensmaßstab unabhängig von den individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen des betreffenden Vorstandsmitgliedes, allein objektiv am Maßstab eines ordentlichen Geschäftsleiters orientiert und für den Einzelfall konkretisiert an der jeweiligen Aufgabe zu bestimmen sind, kommt dem Verschulden im Rahmen der Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler keine Bedeutung zu. Die maßgeblichen Wei-

627

Siehe oben Teil 5 A. A.A. Haertlein, ZHR 168 (2004), 437, 459, nach dem das beschriebene Erkenntnisproblem des Vorstands erst auf Verschuldensebene Berücksichtigung finden soll. Zutreffenderweise ist diesem aber bereits auf Ebene der Pflichtwidrigkeit Rechnung zu tragen, siehe oben Teil 5 A. I. 4. 629 Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 34 Rn. 35; Fleischer, ZIP 2005, 141, 150 f. 630 Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 34 Rn. 35; MünchKomm/Erb, StGB, § 34 Rn. 173 f.; jeweils m.w.N. 631 BGH, JR 1997, 253, 254; Neumann, in: NK-StGB, § 34 Rn. 120; Perron, in: Schönke/ Schröder, StGB, § 34 Rn. 35. 632 Dazu ausführlich oben bei Teil 3 D. III. 2. a) bb). 633 Zu dieser Einordnung bereits oben bei Teil 3 C. I. mit Fn. 28 mit Nachweisen auch zur Gegenansicht. 628

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

chenstellungen vollziehen sich insoweit bereits im Rahmen der Feststellung des Vorliegens einer Pflichtverletzung.634

D. Der ersatzfähige Schaden Über die Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zu ersetzen sind solche Schäden der Gesellschaft, die auf einer Pflichtverletzung ihrer Organmitglieder beruhen.635 Maßgeblich zu deren Ermittlung sind die §§ 249 ff. BGB heranzuziehen. Den Ausgangspunkt bildet dabei die sog. Differenzhypothese, wonach als Schaden grundsätzlich die Differenz zu ersetzen ist, die sich aus dem Vergleich der tatsächlichen Vermögenslage der Gesellschaft nach dem schädigenden Ereignis mit der hypothetischen Situation ergibt, wie sie bei pflichtgemäßem Organverhalten anzunehmen wäre.636 Mögliche Schadenspositionen, die der Gesellschaft speziell durch Rechtsanwendungsfehler ihrer Organe entstehen können, sind beispielsweise die gegenüber dieser verhängten Bußgelder im Ordnungswidrigkeitenverfahren sowie die zivilrechtliche Inanspruchnahme durch Dritte auf Schadensersatz, die durch den Rechtsverstoß der Gesellschaft motiviert ist. Zu denken wäre aber auch an Reputationsverluste der AG, die nachteilige Auswirkungen auf das Gesellschaftsvermögen, z. B. in Form von Umsatzrückgängen, zeitigen können. Bei der Bestimmung des über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ersatzfähigen Schadens im Rahmen der Haftung für Rechtsanwendungsfehler gilt es vor allem zwei Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen. Zum einen stellt sich die Frage, in welchem Umfang eine Reduktion oder ein Entfallen eines etwaigen Schadens der Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsanrechnung in Betracht kommt, wenn dieser durch das pflichtwidrige Organverhalten auch tatsächliche Vorteile zugeflossen sind. Ferner gilt es zu untersuchen, ob und inwieweit für bestimmte Schäden der AG darüber hinaus generelle oder partielle Regressbeschränkungen bestehen können. An einem äquivalent kausalen Zusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden mangelt es hingegen bereits, wenn die Gesellschaft, ohne dass es zu einer konkreten Aufklärung des Sachverhalts und des konkreten (Fehl)Verhaltens des Vorstandsmitglieds im Einzelnen gekommen ist, „freiwillig“ eine Bußgeldsanktion der Verfolgungsbehörden akzeptiert, um weiteren Ermittlungen und einer vollständigen Aufarbeitung dieser und womöglich weiterer Vorfälle zu entgehen.637

634

Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 5 A. I. 4. Einen Überblick siehe bereits oben bei Teil 3 C. III. 636 Einhellige Ansicht, siehe nur: BGHZ 98, 212, 217; Palandt/Grüneberg, BGB, Vorb v § 249 Rn. 10; speziell zu § 93 AktG etwa: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 211; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 154; alle jeweils m.w.N. 637 Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 57. 635

D. Der ersatzfähige Schaden

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I. Grundsätze der Vorteilsanrechnung Verletzt ein Organmitglied seine aus dem Legalitätsprinzip folgenden Pflichten und entsteht der Gesellschaft dadurch ein Schaden, bedeutet dies nicht stets, dass diese dafür vollumfänglich über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG Ersatz verlangen kann. Denkbar ist besonders vor dem Hintergrund von Rechtsanwendungsfehlern beispielsweise, dass der Geschäftsleiter bei vollkommen unsicherer Rechtslage zwar einen der Gesellschaft günstigen, jedoch unvertretbaren Rechtsstandpunkt auswählt.638 Zu fragen wäre insoweit, ob zugunsten des haftenden Organmitglieds bei der Schadensfeststellung im Wege einer Gesamtsaldierung auch diejenigen Vorteile zu berücksichtigen sind, die der AG im Zusammenhang mit der Gesetzesverletzung zugeflossen sind. Überstiegen diese die Nachteile der Gesellschaft, käme womöglich ein Ersatzanspruch gegen ihre Organmitglieder gar nicht in Betracht. Praktisch bedeutsam und besonders deutlich kann die Frage nach der Möglichkeit einer Anrechnung von Vorteilen werden, wenn das Organmitglied etwa bei einer gegen § 1 GWB verstoßenden Kartellvereinbarung zu Unrecht unter Verletzung der oben entwickelten Sorgfaltsanforderungen639 vom Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen des § 2 GWB ausging und der Gesellschaft deshalb ein Schaden in Form einer Geldbuße oder privatrechtlichen Inanspruchnahme auf Schadensersatz droht, gleichsam aber eine Gewinnsteigerung, z. B. durch Verhinderung des Marktzutritts anderer Wettbewerber, eingetreten ist. All dies mündet darin, inwieweit die Grundsätze über die Vorteilsanrechnung640 auch im Rahmen der Verbandsinnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG Anwendung finden. Das Institut der Vorteilsanrechnung beruht auf dem Gedanken, einen gerechten Ausgleich zwischen dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot einerseits und einer von der Rechtsordnung nicht zu tolerierenden Besserstellung des Schädigers andererseits zu schaffen.641 Nach der bürgerlich-rechtlichen Rechtsprechung setzt eine Anrechnung, Folgendes voraus: schädigendes Ereignis und der betreffende Vorteil stehen in einem adäquaten Kausalzusammenhang zueinander,642 die Anrechnung widerspricht nicht Sinn und Zweck des Ersatzanspruches, ist dem Geschädigten zumutbar und der Schädiger wird unter Würdigung aller Umstände nicht unbillig entlastet.643 Demgegenüber tritt das juristische Schrifttum überwiegend 638 Zu den Pflichtanforderungen an Organmitglieder bei vollkommen ungeklärter Rechtslage siehe oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (c). 639 Siehe dazu Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2). 640 Allgemein dazu siehe etwa die Darstellung bei Thüsing, Wertende Schadensberechnung, 2001, passim, mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 641 Statt aller siehe nur BGH, NJW 2007, 2695, 2696, m.w.N. 642 Ständige Rechtsprechung, siehe nur BGHZ 49, 56, 61 f.; aus dem Schrifttum etwa: MünchKomm/Oetker, BGB, § 249 Rn. 230; Palandt/Grüneberg, BGB, Vorb v § 249 Rn. 68; jeweils m.w.N.; kritisch zu diesem Kriterium aber Staudinger/Schiemann, BGB, § 249 Rn. 139 m.w.N. 643 Ständige Rechtsprechung: BGHZ 49, 56, 61 f.; BGHZ 91, 206, 209 f.; BGHZ 136, 52, 54.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

für eine allein fallgruppenorientierte Abgrenzung ein.644 Diese Unterschiede erfahren jedoch eine Nivellierung dadurch, dass auch die Rechtsprechung ob der offensichtlichen Unbestimmtheit der eben genannten Begrifflichkeiten maßgeblich einzelfallorientiert entscheidet. Ein Regel-Ausnahme-Verhältnis lässt sich weder zugunsten der Anrechnung noch zugunsten der Nichtanrechnung ausmachen.645 1. Bestandsaufnahme Das Thema der Vorteilsanrechnung innerhalb der Organhaftung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ist in jüngerer Zeit vermehrt vornehmlich vor dem Hintergrund der Regressmöglichkeiten der Gesellschaft bei Kartellrechtsverstößen in den Fokus der Diskussion gerückt, die durch ihre Geschäftsleiter verursacht wurden.646 Nahezu einhellig647 wird in diesem Zusammenhang eine vollständige Anrechenbarkeit von solchen Vorteilen der Gesellschaft, die ihr durch das gesetzeswidrige Kartell zugeflossen sind, auf etwaige Schäden postuliert. Als Begründungsmuster herangezogen wird regelmäßig, dass eine Bereicherung der geschädigten Gesellschaft zu Lasten der Organmitglieder zu verhindern sei,648 bisweilen auch versehen mit der wertungsmäßigen Abstützung, dass ein anderes Ergebnis in offenem Widerspruch zu den öffentlich-rechtlichen Regelungen stehe, z. B. §§ 34, 34a, 81 Abs. 5 Satz 1 GWB, mit denen entsprechende Vorteile gerade bei der Gesellschaft abgeschöpft werden können.649 Das allgemeine gesellschaftsrechtliche Schrifttum650 steht hingegen einer Vorteilsanrechnung im Rahmen der Organhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG 644

Siehe exemplarisch Staudinger/Schiemann, BGB, § 249 Rn. 137 ff. („Zumutbarkeit, Billigkeit oder Zweck der Schadensersatzleistung sind nur Leerformeln, die erst an Fallgruppen konkretisiert werden müssen“). 645 So die ganz überwiegende Ansicht: MünchKomm/Oetker, BGB, § 249 Rn. 231; Staudinger/Schiemann, BGB, § 249 Rn. 140; Lange/Schiemann, § 9 III 3, S. 495; Thüsing, S. 22; Harzenetter, S. 129; jeweils m.w.N.; im Zweifel für eine Anrechnung dagegen nunmehr Palandt/Grüneberg, BGB, Vorb v § 249 Rn. 70, unter unzutreffendem Verweis auf BGH, NJW 2007, 2695 ff. 646 Siehe dazu etwa Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Zimmermann, WM 2008, 433, 438 f.; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 93 ff.; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 37 f.; mehr aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive dagegen: Fleischer, ZIP 2005, 141, 151 f.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 526 ff.; ferner auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 77; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 425 f.; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 729. 647 Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Zimmermann, WM 2008, 433, 438 f.; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; ders., DStR 2009, 1204, 1210; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 93 ff.; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 37 f. 648 So ausdrücklich etwa Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 95. 649 Zimmermann, WM 2008, 433, 439; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 37; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073. 650 Fleischer, ZIP 2005, 141, 151 f.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 526 ff.; ferner auch MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 77; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 425 f.; Mertens/

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durchaus reservierter gegenüber. Während insoweit des öfteren im Hinblick auf die hier in Rede stehenden externen Pflichtbindungen auch das mit der konkret verletzten Norm verfolgte öffentliche Interesse verknüpft mit dem Aspekt der Schadensprävention in die Diskussion um eine eventuelle Vorteilsanrechnung eingebracht wird,651 will namentlich Thole652 hingegen danach differenzieren, ob die zu beachtende Rechtsbindung einem „qualifizierten öffentlichen Interesse“ dient, was dann anzunehmen sei, wenn die zu erwartenden Schäden durch den bei der Gesellschaft verbleibenden Vorteil maßgeblich von der Allgemeinheit zu tragen wären, und in diesen Fällen die Vorteilsanrechnung versagen, ansonsten jedoch zulassen. Nach Mertens/ Cahn653 ist insoweit maßgeblich nach der Schwere der Pflichtverletzung und dem Grad der Vorwerfbarkeit zu differenzieren. Die Beschlussempfehlung und der Bericht des Rechtsausschusses654 zum VorstAG655 gehen hingegen offenbar davon aus, dass bei Festsetzung einer gesetzeswidrigen unangemessenen Vorstandsvergütung durch den Aufsichtsrat eine Vorteilsanrechnung bei der haftungsrechtlichen Inanspruchnahme von letzterem regelmäßig nicht in Betracht kommt. 2. Eigene Stellungnahme Der Problematik, ob eine Gesamtsaldierung von Vor- und Nachteilen im Rahmen der Organhaftung in Betracht kommt, insbesondere damit auch bei durch Rechtsanwendungsfehler verursachten Schäden der Gesellschaft, ist sich schrittweise zu nähern.656

Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 63; per se gegen eine Vorteilsanrechnung Lohse, in: FS Hüffer, 2009, S. 581, 589 ff. (speziell vor dem Hintergrund der Zahlung von Schmiergeldern); anders jedoch Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 729 f., der von einer generellen Anrechenbarkeit ausgeht; Habersack, in: FS U. H. Schneider, 2011, S. 429, 440; für eine Anrechenbarkeit von Vorteilen nunmehr auch OLG Hamburg, NZG 2010, 309, 310 (nicht rechtskräftig, Revision beim BGH anhängig unter Az. II ZR 234/09). 651 Fleischer, ZIP 2005, 141, 151 f.; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 77; ders., in: FS Canaris, 2007, S. 403, 426; partiell aufgenommen auch von Thole, ZHR 173 (2009), 504, 530. 652 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 530 f. („in solchen Fällen, in denen naheliegt, dass dem Gesetzgeber an einer unbedingten Einhaltung der Regel gelegen ist“). 653 Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 63. 654 BT-Drucks. 16/13433, S. 12: „Eine solche ausdrückliche Regelung (des Verbots der Vorteilsanrechnung in § 116 AktG, Ergänzung durch den Verfasser) ist allerdings nicht erforderlich, da sie lediglich die ohnehin bestehende Rechtslage des § 249 BGB wiederholen würde.“ 655 Dazu siehe oben bei Teil 5 Fn. 105. 656 So auch der Ansatz bei Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528 ff.; zu wenig differenzierend dagegen Zimmermann, WM 2008, 433, 438 f., der offenbar nicht ausreichend zwischen Abschöpfungs- und Ahndungsteil von etwaigen Bußgeldern unterscheiden will.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

a) Berücksichtigung von Vorteils- bzw. Gewinnabschöpfung Denklogisch dem Problem einer Vorteilsanrechnung vorgeschaltet ist die Frage, inwieweit die dabei in Ansatz zu bringenden Zuflüsse überhaupt noch bei der Gesellschaft verblieben sind bzw. verbleiben werden. Zu denken ist vor allem an die Mechanismen der Vorteils- oder Gewinnabschöpfung, die sich aus dem allgemeinen Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht, ggf. in Verbindung mit spezialgesetzlichen Modifikationen oder Weiterungen, ergeben.657 aa) Überblick über die Regelungen der Vorteilsabschöpfung Bereits das allgemeine Ordnungswidrigkeitenrecht, nach dem sich beispielsweise die Sanktion bei einem Verstoß gegen § 15 Abs. 1 WpHG richten würde, ordnet im Zusammenhang mit der Zumessung der konkreten Geldbuße in § 17 Abs. 4 OWiG an, dass diese den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus seinem rechtswidrigen Verhalten gezogen hat, höhenmäßig übersteigen soll. Dieser bildet also regelmäßig den Mindestbetrag des Bußgelds, auf den der tatsächlich sanktionierende Ahndungsteil aufzusetzen ist.658 Im Bußgeldbescheid selbst wird zwischen diesen Positionen jedoch nicht ausdrücklich unterschieden; beide bilden vielmehr lediglich Zumessungsgesichtspunkte eines einheitlichen Bußgelds.659 Das deutsche Kartellrecht knüpft in § 81 Abs. 5 GWB an diese Grundsätze an, sieht jedoch darüber hinaus einige Modifikationen vor. So stellt es § 81 Abs. 5 Satz 1 GWB ebenfalls in das Ermessen der Kartellbehörden, den wirtschaftlichen Vorteil unselbständig als Teil der Geldbuße abzuschöpfen, wobei dann – anders als im allgemeinen Ordnungswidrigkeitenrecht – hingegen aus steuerrechtlichen Gründen im jeweiligen Bescheid genau anzugeben ist, welcher Teil der festgesetzten Geldbuße dem Abschöpfungs- und welcher dem Sanktionsgedanken Rechnung trägt.660 Im Kartellrecht wird demnach auch nach außen hin sichtbar strikt zwischen Ahndungsund Abschöpfungscharakter eines Bußgelds unterschieden. Darüber hinaus eröffnet § 81 Abs. 5 Satz 2 GWB die Möglichkeit einer Bußgeldverhängung mit reinem Ahndungscharakter, wobei innerhalb der Zumessung gerade dieser Umstand zu berücksichtigen ist.661 Für die Abschöpfung von etwaigen Vorteilen ist in diesen Fällen in § 34 GWB ein eigenes kartellbehördliches Verfahren vorgesehen. 657

Aus dem Strafrecht siehe § 73 StGB zum Verfall rechtswidrig erlangter Vorteile; zur Vorteilsabschöpfung aus dem allgemeinen Ordnungswidrigkeitenrecht: § 17 Abs. 4 OWiG; speziell im Kartellrecht: §§ 34, 34a, 81 Abs. 5 Satz 1 GWB; zur Gewinnabschöpfung aus dem Wettbewerbsrecht: § 10 UWG. 658 Bohnert, OWiG, § 17 Rn. 25; Mitsch, in: KK-OWiG, § 17 Rn. 111 („Untergrenze“). 659 Bohnert, OWiG, § 17 Rn. 31. 660 Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 81 Rn. 447, 450. 661 Achenbach, in: FK-GWB, § 81 Rn. 319 ff.; Dannecker/Biermann, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 81 Rn. 451.

D. Der ersatzfähige Schaden

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Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen, die von Dritten gegenüber der Gesellschaft wegen deren Gesetzesverletzung erhoben werden, kommt demgegenüber eine Vorteilsabschöpfung grundsätzlich nicht in Betracht. Zu ersetzen ist allein der dem Dritten konkret durch das gesetzeswidrige Verhalten entstandene Nachteil.662 Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem mit der 7. GWB-Novelle eingefügten § 33 Abs. 3 Satz 3 GWB, nach dem bei der Entscheidung über den Umfang des Schadens nach § 287 ZPO insbesondere der anteilige Gewinn, den das Unternehmen durch den Verstoß erlangt hat, berücksichtigt werden kann. Der Gewinn als etwaiger Vorteil eines Kartellrechtsverstoßes wird hier – ausgehend von der tatsächlichen wiederlegbaren Vermutung, dass bei einem Kartell Gewinn und Schaden zwei Seiten derselben Medaille darstellen –663 lediglich als ein Anhaltspunkt behandelt, dem sich das Gericht bei der Schätzung des konkreten Schadens des Betroffenen bedienen kann. bb) Auswirkungen auf die Vorteilsanrechnung im Rahmen der Organhaftung Auf den ersten Blick scheidet damit in dem Umfang, wie der Vorteil, der der Gesellschaft aus der Gesetzesverletzung zugeflossen ist, über die vorstehend skizzierten Instrumente dieser bereits wieder entzogen ist, die Annahme einer Verrechnung mit dem entstandenen Schaden von vornherein aus. Dies überzeugt auch bei genauerem Hinsehen. Denn vergegenwärtigt man sich die Auswirkungen, welche der in einer Geldbuße enthaltene Abschöpfungsanteil auf den von der Gesellschaft über die Organhaftung geltend zu machenden Schaden hat, so wird deutlich, dass sich bereits insoweit im Außenverhältnis Vorteil und Nachteil der Gesellschaft einander aufhebend gegenüberstehen. Ersatz über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG kann die AG bei ihren Geschäftsleitern für Bußgelder damit nur für über die Abschöpfung hinausgehende Positionen, also insbesondere den Ahndungsteil, verlangen.664 Gewendet auf das Verbandsinnenverhältnis wirken sich demnach die Mechanismen einer Vorteilsabschöpfung über Bußgelder bzw. das Verfahren nach § 34 GWB bereits ähnlich einer Zulassung der Vorteilsanrechnung aus.665 Könnte das Organmitglied die abgeschöpften Vorteile der Gesellschaft in Ansatz bringen, käme dies also einer „doppelten Berücksichtigung“ gleich. b) Berücksichtigung verbleibender Vorteile Trotz der vorstehend beschriebenen Instrumente der Vorteilsabschöpfung ist es möglich, dass der Gesellschaft tatsächliche Vorteile aus dem gesetzeswidrigen 662

Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528 Fn. 107. Bechtold, in: Bechtold, GWB, § 33 Rn. 29. 664 So auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528. 665 Zutreffend Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528 („Indirekt bedeutet dies insoweit bereits eine Zulassung der Vorteilsausgleichung“[Hervorhebung im Original]). 663

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

Verhalten verbleiben.666 Zu denken wäre insoweit beispielsweise daran, dass jene Mechanismen aufgrund der dabei anzustellenden Schätzungen667 nicht immer alle tatsächlich bestehenden Vorteile erfassen, schlicht gar keine derartigen Instrumente gesetzlich vorgesehen sind oder entsprechende Ausnahmetatbestände668 greifen. Für diese Konstellationen stellt sich weiterhin die Frage, ob entsprechende Vorteile zugunsten des haftenden Organmitglieds zu berücksichtigen sind. aa) Einordnung in die anerkannten bürgerlich-rechtlichen Fallgruppen? In den Blick zu nehmen ist sinnvollerweise zuerst, ob eine der tradierten Fallgruppen zur Vorteilsanrechnung669 aus dem allgemeinen bürgerlichen Recht auch im Rahmen der Organhaftung fruchtbar zu machen ist. Grob lassen sich diese orientiert am Urheber des Vorteils in drei Hauptlinien unterscheiden. So werden Vorteile, die auf eigenen Handlungen des Geschädigten beruhen, dann zu dessen Lasten angerechnet, wenn dieser unter Beachtung des Rechtsgedankens des § 254 Abs. 2 BGB im Sinne der Schadensminderung dazu verpflichtet war; für darüber hinausgehende Bemühungen scheidet eine Berücksichtigung hingegen aus.670 Ebenso führen Leistungen, die Dritte freiwillig erbringen,671 z. B. Spenden an den Geschädigten, oder zu denen diese verpflichtet sind, etwa Unterhaltsgewährung672 oder Versicherungsleistungen,673 regelmäßig nicht zu einer Anrechnung. Die hier in Betracht kommenden Gewinne der Gesellschaft, die durch gesetzes- und damit nach dem Legalitätsprinzip pflichtwidriges Organhandeln hervorgerufen sind, lassen sich offensichtlich weder auf Drittleistungen noch auf eigenes, schadensminderndes Gesellschaftsverhalten zurückführen. Ein Anknüpfen an diese Fallgruppen zur 666

Ebenso Zimmermann, WM 2008, 433, 438; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 528 f.; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 94. 667 Siehe exemplarisch etwa § 34 Abs. 4 Satz 1 GWB. 668 Z.B. § 34 Abs. 3 GWB, wonach die Durchführung der Vorteilsabschöpfung u. U. sogar gänzlich unterbleiben kann, wenn sie eine unbillige Härte darstellt. 669 Eine ausführliche Darstellung der insoweit erwogenen Fallgruppen siehe etwa bei Lange/Schiemann, § 9 IV-XI, S. 502 ff.; Thüsing, S. 63 ff. 670 Ganz überwiegende Ansicht: BGHZ 91, 357, 362 f.; Soergel/Mertens, BGB, Vor § 249 Rn. 236; Palandt/Grüneberg, BGB, Vor § 249 Rn. 77; alle m.w.N. 671 Mit diesen wird regelmäßig nicht eine Entlastung des Schädigers, sondern allein eine Besserstellung des Geschädigten bezweckt. Allgemeine Ansicht: Palandt/Grüneberg, BGB, Vor § 249 Rn. 82; Erman/Ebert, BGB, Vor §§ 249 – 253 Rn. 106; jeweils alle m.w.N. 672 Bei deliktischen Schädigungen ergibt sich dies bereits aus § 843 Abs. 4 BGB, dazu etwa BGHZ 22, 72, 74 f.; Soergel/Mertens, BGB, Vor § 249 Rn. 238; Palandt/Grüneberg, BGB, Vor § 249 Rn. 88. 673 Für Schadensversicherungen folgt dies bereits aus dem in § 86 VVG vorgesehenen Forderungsübergang qua Legalzession auf den Versicherer; ähnliches ergibt sich für Leistungen des Sozialversicherungsträgers aus § 116 SGB X, für beamtenrechtliche Versorgungsleistungen aus § 87a BBG bzw. § 52 BRRG. Ferner sollen die vom bzw. zugunsten des Geschädigten abgeschlossenen Versicherungen gerade diesen absichern, aber nicht für Entlastung des Schädigers sorgen, Erman/Ebert, BGB, Vor §§ 249 – 253 Rn. 111 f.

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weiteren Konkretisierung der Frage der Anrechenbarkeit von etwaigen Vorteilen kommt damit nicht Betracht. Für den Bereich, dass dem Geschädigten ohne eigenes oder Zutun von Dritten mit der Schädigung auch Vorteile entstehen, wird demgegenüber zumeist von einer Berücksichtigung im Rahmen der Vorteilsanrechnung ausgegangen.674 Zur Begründung wird insoweit zum einen maßgeblich auf den auf Heck675 zurückgehenden Gesichtspunkt der „Gewinnabwehr“ abgestellt, d. h. eine Anrechnung soll gerade verhindern, dass dem Geschädigten ein Gewinn verbleibt.676 Hinzu tritt in dieser Fallgruppe regelmäßig das Argument, der Schädiger habe das verletzte Rechtsgut oder die vertragliche Pflicht zugleich auch gefördert.677 Eines der in diesem Zusammenhang angeführten Schulbeispiele, das der im Rahmen dieser Arbeit zu betrachtenden Situation von Organmitgliedern auf den ersten Blick nahekommen könnte, ist der Fall, dass ein Angestellter entgegen den Bestimmungen seines Arbeitsvertrages auf Rechnung des Unternehmens mit dessen Geldern spekuliert und dabei neben Verlusten auch Gewinne erzielt.678 Ähnlich dazu wird im kapitalgesellschaftsrechtlichen Schrifttum679 vertreten, eine Anwendung der Grundsätze über die Vorteilsanrechnung komme in Betracht, wenn ein Organmitglied den ihm innergesellschaftlich, insbesondere durch den Unternehmensgegenstand, gezogenen Kompetenzrahmen mit sowohl positiven als auch negativen finanziellen Folgen für die Gesellschaft überschreitet. Auch mit dieser weiteren Fallgruppe lässt sich die hier zu untersuchende Situation der Gesellschaft und ihrer Organmitglieder allerdings nicht in Deckung bringen.680 Dies liegt jedoch nicht so sehr daran, dass aufgrund der über § 31 BGB erfolgenden Eigenzurechnung des Organhandelns an die Gesellschaft nicht davon auszugehen ist, dass die betreffenden Vorteile bereits ohne deren Zutun entstanden sind.681 Die Terminologie der Fallgruppenbildung bei der Vorteilsanrechnung ist insoweit gerade mit Blick auf die eigentlich entscheidenden Wertungsgesichtspunkte nicht immer trennscharf.682 Vielmehr weisen die zugrunde liegenden Konstellationen gerade nicht hinreichende Ähnlichkeit auf. Der zur Begründung der Vorteilsanrechnung in dieser 674 Soergel/Mertens, BGB, Vor § 249 Rn. 233 („Vorteile, die dem Geschädigten nicht kraft einer spezifischen Reaktion auf den Schadensfall oder aufgrund der Zuwendungen eines Dritten zufallen, sind durchweg anzurechnen.“); Lange/Schiemann, § 9 IV 1, S. 502 f. 675 Heck, § 11 S. 41, § 15 S. 50; kritisch Thüsing, S. 423 ff. 676 Lange/Schiemann, § 9 IV 1, S. 502; speziell vor dem Hintergrund der Organhaftung für Kartellrechtsverstöße auch Zimmermann, WM 2008, 433, 439. 677 Lange/Schiemann, § 9 IV 1, S. 502. 678 Dieses Beispiel findet sich etwa bei: Soergel/Mertens, BGB, Vor § 249 Rn. 233; Lange/ Schiemann, § 9 IV 1, S. 503; Thüsing, S. 31; ferner bereits bei Heck, § 15 S. 49. 679 Fleischer, ZIP 2005, 141, 151; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 211 f. 680 I. E. wie hier Thole, ZHR 173 (2009), 504, 526; a.A. jedoch offenbar Zimmermann, WM 2008, 433, 439. 681 So aber die maßgebliche Argumentationslinie bei Thole, ZHR 173 (2009), 504, 526. 682 Thüsing, S. 63 mit Beispielen.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

Fallgruppe angeführte Umstand, der Schädiger habe gleichzeitig auch die verletzte Pflicht gefördert, was insbesondere auch in den genannten Beispielen deutlich wird, lässt sich auf Schäden und Vorteile der Gesellschaft, die aus der Verletzung des externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzips resultieren, nicht übertragen. Wie oben bereits dargestellt,683 besteht für die Organmitglieder die Pflicht für rechtmäßiges Verhalten der AG im Außenverhältnis zu sorgen. Dieses lässt sich dogmatisch aus der Bindung des Vorstands an das Unternehmensinteresse herleiten, bei dessen Bestimmung den Geschäftsleitern insoweit durch den Gesetzgeber das Rangverhältnis der Interessen vorgegeben ist und deshalb insbesondere Nützlichkeitserwägungen in Bezug auf die Gesellschaft keine Rolle spielen.684 Steht damit ein Rechtsverstoß der AG im Außenverhältnis in Rede, lassen sich etwaige Vorteile gerade nicht darauf zurückführen, dass der Vorstand seinen organschaftlichen Pflichten insoweit nachgekommen wäre. Der daneben für eine Anrechnung in der besagten Fallgruppe angeführten Begründung der „Gewinnabwehr“ haftet ein mehr allgemeiner Makel an. In letzter Konsequenz ist damit nicht mehr ausgedrückt, als dass der Geschädigte durch das Schadensereignis nicht bereichert werden soll, was wiederum zurückführt auf eine strikte Anwendung der Differenzmethode, die jedoch bei der Vorteilsanrechnung gerade aus Wertungsgesichtspunkten keine Anwendung finden sollte.685 Der Aspekt der „Gewinnabwehr“ ist mithin jedenfalls nur bedingt tauglich allein eine Vorteilsanrechnung zu rechtfertigen.686 Das Hauptaugenmerk ist insoweit vielmehr auf Wertungsgesichtspunkte zu legen, mit denen das Nichtverbleiben bzw. Verbleiben etwaiger Vorteile beim Geschädigten zu untermauern ist.687 Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass die bürgerlich-rechtlichen Fallgruppen für die Frage, ob Vorteile, die sich aus Gesetzesverstößen der Gesellschaft im Außenverhältnis ergeben, zugunsten des Organmitglieds im Rahmen von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht einschlägig sind. bb) Wertungsmäßige weitere Annäherung Nach dem vorstehend Gesagten gilt es damit konkrete Wertungen zu ermitteln und zu gewichten, die aus der in § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG vorgesehenen Organhaftung sowie den jeweils verletzten, externen Rechtsbindungen der Gesellschaft zu extrahieren sind, um Anhaltspunkte für die Frage der Vorteilsanrechnung zu gewinnen.

683

Dazu bereits bei Teil 3 D. I. Siehe oben bei Teil 3 D. III. 2. a) bb). 685 So auch MünchKomm/Oetker, BGB, § 249 Rn. 230. 686 Anders wohl aber Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 95 (speziell zu kartellrechtlichen Bußgeldern). 687 Dies erkennt auch Zimmermann, WM 2008, 433, 439 Fn. 80. 684

D. Der ersatzfähige Schaden

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(1) Problemaufriss Die Organhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG688 verfolgt genauso wie das Schadensersatzrecht im Allgemeinen689 neben dem Ausgleich des konkreten Schadens auch den Zweck, präventiv verhaltenssteuernd auf das handelnde Individuum einzuwirken, um bereits das Entstehen von etwaigen Schädigungen zu verhindern. In diesem Spannungsfeld bewegt sich auch die Frage der Vorteilsanrechnung. So könnte mit einer Anrechnung verhindert werden, dass der Gesellschaft aus ihrem rechtswidrigen Handeln ein „windfall profit“690 zufiele, der dann entstünde, wenn die AG in vollem Umfang für etwaige Schäden, wie z. B. Geldbußen, Ersatzansprüche Dritter, bei ihren Organmitgliedern Regress nehmen könnte, etwaige Gewinne aber trotzdem in ihrem Vermögen verblieben. Gewendet auf die Ausgleichsfunktion der Organhaftung käme dies einer Überkompensation gleich, da die Gesellschaft über ihre tatsächlich erlittenen Nachteile hinaus sich jedenfalls auf den ersten Blick bei ihren Organmitgliedern bereichern würde.691 Ein solches Ergebnis ließe sich wertungsmäßig auch mit den Regelungen über die Vorteilabschöpfung abstützen, wenn man diesen den gesetzgeberischen Zweck entnehmen könnte, entsprechende Vorteile sollen jedenfalls nie bei der Gesellschaft verbleiben.692 Darüber hinaus ist auch denkbar, dass Unternehmensleiter bei Ablehnung der Vorteilsanrechnung in Kenntnis einer drohenden, summenmäßig sehr umfangreichen persönlichen Haftung zu vorsichtig für die Gesellschaft agieren könnten, was ebenfalls nicht im Sinne der Aktionäre ist,693 zumal Unternehmensbußgeldern nicht mit einer D&OVersicherung begegnet werden kann.694 Andererseits ließe sich auf Seiten der Schadensprävention und damit gegen eine Zulassung der Vorteilsanrechnung anführen, dass die verhaltenssteuernde Funktion der Organhaftung ansonsten der Gefahr der Unterminierung ausgesetzt wäre. Da die AG als juristische Person selbst nicht handlungsfähig ist, muss Prävention effektiverweise bei den für sie handelnden natürlichen Personen ansetzen. Hinzu kommt, dass es bei den hier in Rede stehenden Konstellationen gerade um einen Gesetzesverstoß der Gesellschaft im Außenverhältnis geht, d. h. verbandsintern eine Verletzung des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips gegeben ist. Dementsprechend könnten 688 Allgemeine Meinung: Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 11 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 1; jeweils m.w.N. 689 Siehe dazu den Überblick bei Thüsing, S. 14 ff. m.w.N. 690 So ausdrücklich Fleischer, ZIP 2005, 141, 151; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527. 691 Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 95; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 37; dies geht im Grundsatz in Richtung des Gedankens der „Gewinnabwehr“, dazu bereits oben bei Teil 5 D. I. 2. b) aa) mit Fn. 675. 692 So wohl Zimmermann, WM 2008, 433, 439; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 37; Fleischer, BB 2008, 1071, 1073. 693 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 530; zum Verhältnis von Risikoaversion und Aktionärsinteressen siehe bereits oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (2) (a) (aa). 694 Ausführlich dazu unten Teil 5 F. II.; zu undifferenziert dagegen Thole, ZHR 173 (2009), 504, 529 f.

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die mit der betreffenden Norm verfolgten öffentlichen Interessen einer Vorteilsanrechnung entgegenstehen.695 Ließe man die Vorteilsanrechnung zu, so drohte insbesondere offensichtlich die Gefahr, obwohl Nützlichkeitserwägungen – wie oben dargelegt –696 im Rahmen der Bestimmung der gesetzlichen Pflichtenlage der AG durch den Vorstand ausgeschlossen sind, für solche gleichsam „über die Hintertür“ auf Rechtsfolgenseite Anreize zu setzen.697 Besonders deutlich wird dies, führt man sich beispielshalber den Abschluss einer gesetzeswidrigen, vor allem nicht nach § 2 GWB freigestellten Kartellvereinbarung vor Augen. Typischerweise geht eine solche mit immensen Vorteilen für die betreffende Gesellschaft einher, die insbesondere aufgrund tatsächlicher Ermittlungsschwierigkeiten, etwa bei Bestehen einer diffusen Marktsituation, bei der bußgeldrechtlichen Vorteilsabschöpfung nicht selten etwaige Schäden der AG überwiegen können. Ließe man in diesen Fällen eine Berufung der Organmitglieder auf eben diese verbleibenden Vorteile zu, so läge zwar mit dem Verstoß gegen das Legalitätsprinzip eine Pflichtverletzung vor, die verhaltenssteuernde Wirkung der Organhaftung wäre aber auf Ebene der Rechtsfolgen jedenfalls auf den ersten Blick damit weitestgehend wieder aufgehoben. (2) Gewichtung der angesprochenen Gesichtspunkte Maßgeblich läuft die Frage der Zulassung der Vorteilanrechnung im Rahmen der Organhaftung mithin darauf hinaus, die Kompensation des tatsächlich, also nach Abzug von etwaigen gleichzeitig zugeflossenen Vorteilen, bei der Gesellschaft entstandenen Schadens und das Präventionsinteresse in einen sachgerechten Ausgleich zu bringen. Ersichtlich zu pauschal wäre es, in diesem Zusammenhang per se ein Vorrangverhältnis innerhalb des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zugunsten des Gedankens der Schadenskompensation anzunehmen.698 Dagegen spricht nicht nur, dass eine solche Hierarchie in den Zwecksetzungen der Organhaftung keinen Anhalt im Gesetzeswortlaut zu finden weiß, sondern vor allem, dass damit nicht ausreichend berücksichtigt ist, dass eine juristische Person nun einmal nur durch ihre Organe handlungsfähig ist und deshalb – speziell gewendet auf das aktienrechtliche Legalitätsprinzip – entsprechende Verhaltenssteuerungsimpulse auch gerade bei diesen ansetzen müssen. Darüber hinaus wird insbesondere anhand einer möglichen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Organmitglieder deutlich, dass deren Inanspruchnahme durchaus über die Nachteile, die der Gesellschaft entstehen, hinaus-

695 Spindler, in: FS Canaris, 2007, S. 403, 425; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 529 („diese strikte Haltung [sollte] auch auf die Rechtsfolgenseite durchschlagen“); erwogen auch von Fleischer, ZIP 2005, 141, 151. 696 Siehe dazu Teil 3 D. III. 2. a) bb) und Teil 5 A. II. 2. b) bb). 697 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 529. 698 So aber offenbar Fleischer, ZIP 2005, 141, 152; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 37 („§ 93 Abs. 2 AktG dient in erster Linie der Schadenskompensation.“); Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 726 f.

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gehen kann.699 Sachgerechter erscheint vielmehr wiederum eine schrittweise Annäherung. (a) Verhaltenssteuernde Funktion der Organhaftung So bedarf es der verhaltenssteuernden Wirkung der Verbandsinnenhaftung nicht oder jedenfalls nur in deutlich geringerem Umfang, wenn für das Organmitglied entsprechende Anreize zur Einhaltung der gesetzlichen Bindungen der Gesellschaft bereits über eine eigene Außenverantwortung gesetzt werden. Für Verstöße gegen § 1 GWB und § 15 Abs. 3 WpHG sieht sich der betreffende Geschäftsleiter nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 39 Abs. 2 Nr. 5a WpHG jeweils i.V.m. § 9 OWiG mit der Möglichkeit einer persönlichen Bußgeldsanktion konfrontiert, deren Höhe nach § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG u. a. nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des jeweiligen Organmitglieds bemessen wird. Zusätzlich ist mit Blick auf die verhaltenssteuernde Wirkung zu berücksichtigen, dass Organmitglieder bei pflichtwidrigem Verhalten nach richtiger Ansicht für die daraus resultierenden, persönlichen Bußgelder auch keinen Erstattungsanspruch gegenüber der Gesellschaft geltend machen können700 und dieses Risiko auch nicht über eine D&O-Police versicherbar ist.701 Sieht sich der Vorstand mithin bereits einer persönlichen Bußgeldverantwortung gegenüber, die er selbst mit seinem Privatvermögen zu tragen hat, da hierfür kein Rückgriff bei der Gesellschaft genommen werden kann, und die auch nicht versicherbar ist, kommt dem Präventionsgedanken der Organhaftung jedenfalls insoweit nur eine deutlich verringerte Bedeutung zu. Dies gilt unabhängig vom Grad der Vorwerfbarkeit.702 Auch unabhängig vom Bestehen einer eigenen persönlichen Verantwortung der Organmitglieder gehen Präventionswirkungen bereits davon aus, dass bei der Frage der Vorteilsanrechnung im Rahmen der Bestimmung des Schadens, der über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ersatzfähig ist, das Vorliegen einer haftungsrelevanten Pflichtverletzung bereits feststeht, was einen signifikanten Unterschied zu der oben erörterten Problematik703 ausmacht, ob bei Gesetzesverstößen der Gesellschaft im Außenverhältnis aus Nützlichkeitserwägungen ein ebensolches Fehlverhalten des betreffenden Geschäftsleiters im Innenverhältnis abzulehnen ist. Denn damit ist nicht nur die Amtsführung des Vorstandsmitglieds mit dem Stigma eines Pflichtenverstoßes belegt, sondern es drohen vor allem Konsequenzen in Form eines Widerrufs der Bestellung nach § 84 Abs. 3 AktG oder der Verweigerung der Entlastung durch die Hauptversammlung nach § 120 AktG. 699

Ebenso Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527. So auch Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 570; Fleischer, WM 2005, 909, 916 f.; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 5; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 530; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 84 Rn. 91; einschränkend aber Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 173; zu der davon zu trennenden Frage, ob die Gesellschaft die Möglichkeit hat, den Vorstand freizustellen, siehe unten die Nachweise in Teil 5 Fn. 867. 701 Ausführlich dazu unten bei Teil 5 F. II. 702 A.A. aber Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 63. 703 Dazu ausführlich oben bei Teil 3 D. III. 2. 700

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Darüber hinaus sind auch verhaltenssteuernde Effekte auf prozessualer Ebene zu berücksichtigen. Dem betreffenden Geschäftsleiter obliegt nämlich, wenn er gegen den Anspruch der Gesellschaft aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG etwaige Vorteile in Ansatz bringen will, nach den allgemeinen Grundsätzen im Prozess dafür die Darlegungs- und Beweislast,704 Die verhaltenssteuernde Wirkung dieser Beweislastverteilung wird dann besonders deutlich, wenn es um solche Vorteile geht, die bei der Gesellschaft verblieben sind, weil die behördlichen Abschöpfungsmechanismen nicht zielgenau operierten. Will der Vorstand sich gegenüber dem Ersatzanspruch der Gesellschaft auf weitere Vorteile berufen, muss er anders als die Behörde, die insoweit zur Schätzung befugt ist, diese konkret darlegen, was in praxi mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein kann.705 Dies verkennt indes Thole706, wenn er bei Rechtsbindungen, die „einem qualifizierten öffentlichen Interesse“ dienen, bei denen also „naheliegt, dass dem Gesetzgeber an einer unbedingten Einhaltung der Regel gelegen ist“, mit Hinweis auf ein „besonderes Präventionsinteresse“ eine Vorteilsanrechnung versagen will. Zweifelhaft ist bereits der Ansatz, es gebe Regelungen bei denen dem Gesetzgeber nicht an einer unbedingten Einhaltung gelegen ist. Aber selbst wenn man eine solche Differenzierung annehmen mag, so sind diese „wichtigeren“ gesetzlichen Verbote doch regelmäßig, wie z. B. das deutsche Kartellrecht zeigt, mit einem entsprechenden Ordnungswidrigkeitentatbestand flankiert, der über § 9 OWiG bereits außerhalb der Verbandsinnenhaftung die vorstehend genannten Befolgungsanreize an die Organmitglieder in ausreichendem Maße vermittelt. Fehlt hingegen eine solche Absicherung, so ist es durchaus überlegenswert, darin einen Anhaltspunkt dafür zu sehen, dass der Gesetzgeber insoweit das Präventionsinteresse geringer bewertet hat. Diesem kann dann sachgerecht wiederum über die eben aufgezeigten anderen aktienrechtlichen Befolgungsanreize sowie in großem Maße auch prozessual über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ausreichend Rechnung getragen werden. In der Diktion der Rechtsprechung des BGH gesprochen,707 steht der über die Organhaftung verfolgte Normzweck der Prävention in diesen Konstellationen einer Zulassung der Vorteilsanrechnung nicht entgegen. (b) Weitere gesetzliche Wertungen Auch den mit der gesetzlichen Regelung verfolgten öffentlichen Interessen, die über die aktienrechtliche Legalitätspflicht in das Verbandsinnenverhältnis transponiert werden, ist über die eben dargestellten Präventionsaspekte hinaus, regelmäßig 704 Mit dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsanrechnung im Rahmen der Organhaftung auch: Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 98; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 527 f.; aus dem allgemeinen Zivilrecht siehe etwa: BGHZ 94, 195, 217; BGH, NJW-RR 2002, 1280; Palandt/Grüneberg, BGB, Vorb v § 249 Rn. 75. 705 Diese Schwierigkeiten auf prozessualer Ebene betonen auch Kocher, CCZ 2009, 215, 219; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 726, 729 f. 706 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 530 f. 707 Siehe oben Teil 5 D. I. mit Nachweisen in Fn. 643.

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keinerlei Aussage darüber zu entnehmen, dass entsprechende Vorteile aus Gesetzesverstößen bei der Gesellschaft verbleiben sollen, also eine Anrechnung zugunsten des schädigenden Organmitglieds unbillig wäre. Besonders eingängig exemplifizieren lässt sich dies wiederum am Beispiel des Kartellrechts, dessen Zweck im Schutz des freiheitlichen Wettbewerbs zu sehen ist. Die dezidierten Regelungen über die Vorteilsabschöpfung708 haben hier nur das Unternehmen zum Normadressaten und damit die Gesellschaft als dessen Träger, nicht jedoch die Organmitglieder selbst.709 Für die Abschöpfung der kartellrechtlichen Vorteile maßgeblich ist damit stets das Verhältnis zwischen Hoheitsträger und Gesellschaft. Staatlich sanktioniert werden können hingegen auch die Geschäftsleiter persönlich. Festzustellen ist, dass die Regelungen der Vorteilsabschöpfung damit jedoch keine Aussage zum Verbandsinnenverhältnis treffen, insbesondere nicht dahingehend, wem in dieser Beziehung etwaige Vorteile verbleiben sollen. Allenfalls mittelbar ließe sich diesen der Hinweis entnehmen, die Gesellschaft hätte sich bei Ablehnung der Vorteilsanrechnung, also Zulassung eines vollen Regresses bei ihren Organmitgliedern zu Lasten des freien Wettbewerbs und der anderen Unternehmen kartellrechtswidrig Vorteile verschafft bzw. bewahrt.710 Dies kann als Anhaltspunkt für die Zumutbarkeit der Anrechnung des Vorteils zu Lasten der Gesellschaft im Innenverhältnis ins Feld geführt werden. Für die Frage, ob damit der Vorstand als Schädiger auch nicht unbillig entlastet ist, bleibt der Gesichtspunkt hingegen ohne Auswirkungen. An den Regelungen über die kartellrechtliche Vorteilsabschöpfung manifestiert sich darüber hinaus aber auch ein für den Ausgleich im Verbandsinnenverhältnis zu berücksichtigendes Prinzip. Aufgrund der Konstruktion der AG als juristischer Person sammeln sich Gewinne, auch aus rechtswidrigem Verhalten, regelmäßig primär bei dieser an, während die Sanktion in Form von Bußgeldern daneben durchaus die handelnden Organmitglieder persönlich treffen kann. Dies folgt maßgeblich aus der fremdnützigen Tätigkeit der Geschäftsleiter.711 Ist dem Umstand, dass die Gesellschaft selbst nur durch ihre Organe handlungsfähig ist, präventiv verhaltenslenkend durch persönliche Außenverantwortung, durch die Beweislastverteilung oder andere innergesellschaftliche Sanktionsmöglichkeiten genügt, wäre es damit unbillig, wenn diese sich entsprechende Vorteile nicht verbandsintern anrechnen lassen müsste. Dies zeigt sich, sofern entsprechende Vorteile ihr über externe Abschöpfungsmechanismen entzogen werden, bereits darin, dass sich dieser Vorgang innergesellschaftlich wie eine Vorteilsanrechnung auswirkt,712 und sollte dement708

Ausführlich dazu bereits oben bei Teil 5 D. I. 2. a) aa). So auch Zimmermann, WM 2008, 433, 439. 710 Wie hier Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 95; in diese Richtung wohl auch Zimmermann, WM 2008, 433, 439; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 37. 711 Auf diesen Gesichtspunkt stellen offenbar auch Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346 sowie Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 725 ab. 712 Dazu bereits oben Teil 5 D. I. 2. a) bb). 709

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sprechend auch für weitere, nicht abgeschöpfte Vermögenszuwächse gelten. Legt man diese verbandsinterne Wertung zugrunde, so lässt sich damit auch das Postulat, die AG dürfe sich nicht auf Kosten ihrer Organmitglieder bereichern bzw. der Gesichtspunkt der „Gewinnabwehr“713 wertungsmäßig untermauern. 3. Zusammenfassung Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass etwaige Vorteile, die der Gesellschaft, ggf. auch noch nach Anwendung von gesetzlichen Regelungen zur Vorteilsoder Gewinnabschöpfung, verbleiben, von einem Organmitglied bei einer Inanspruchnahme über die Verbandsinnenhaftung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG in Abzug gebracht werden können. Für diese Konstellationen ist zwar keine der zur Frage der Vorteilsanrechnung im allgemeinen-bürgerlichen Recht entwickelten Fallgruppen einschlägig. Im Spannungsfeld zwischen Kompensation und Prävention lässt sich jedoch unter Berücksichtigung der Zwecksetzungen der Organhaftung erkennen, dass eine Anrechnung etwaiger Vorteile der Gesellschaft zumutbar ist und ihre Geschäftsleiter als Schädiger dadurch auch nicht unbillig entlastet werden. Insbesondere steht diesem Ergebnis nicht das mit § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG verfolgte Präventionsinteresse entgegen. Der Gefahr, dass der aus dem externen aktienrechtlichen Legalitätsprinzip abzuleitende Vorrang der Gesetzesbindung vor Nützlichkeitserwägungen über eine Zulassung der Vorteilsanrechnung auf Rechtsfolgenseite konterkariert würde, wird in ausreichendem Maße dadurch begegnet, dass in diesen Fällen ggf. über eine persönliche Außenverantwortung aus dem Ordnungswidrigkeitenrecht oder, da – anders als bei dieser Problematik auf Pflichtenebene – eine Pflichtverletzung bereits feststeht, durch andere innergesellschaftliche Sanktionsmittel, wie z. B. Abberufung, oder prozessual über den Umstand, dass das Organmitglied die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen entsprechender Vorteile bei der Gesellschaft trägt, verhaltenssteuernde Impulse gesetzt werden. Demnach ist auch eine Versagung der Vorteilsanrechnung bei Normen, die einem „qualifizierten öffentlichen Interesse“ dienen,714 abzulehnen. Unabhängig von den evidenten Abgrenzungsschwierigkeiten, denen sich eine solche Differenzierung ausgesetzt sieht, wird der Gesetzgeber die Einhaltung solcher gesetzlicher Bestimmungen regelmäßig auch über einen Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestand absichern, was wiederum eine entsprechende persönliche Verantwortung von Organmitgliedern und die damit verbundenen Befolgungsanreize vermittelt. Ist dies nicht der Fall, sind die innergesellschaftlichen Sanktionsmöglichkeiten und die prozessualen Erfordernisse insoweit als ausreichend zu erachten. Ferner spricht für eine Anrechnung etwaiger Vorteile auf einen Ersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG auch der Umstand, dass der Vorstand fremdnützig für die AG tätig ist und sich deshalb entsprechende Gewinne aus pflichtwidrigem Ver713 714

Dazu siehe oben bei Teil 5 D. I. 2. b) aa) mit Nachweisen in Fn. 675. So aber Thole, siehe oben Teil 5 Fn. 706.

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halten primär im Gesellschaftsvermögen ansammeln. Knüpfen deshalb die gesetzlichen Abschöpfungsvorschriften an den Unternehmensträger an und wirkt sich dies auf das Verbandsinnenverhältnis bereits wie eine Zulassung der Anrechnung von Vorteilen aus, so sollte dies wertungsmäßig auch für die weiteren Vermögenszuwächse der AG gelten.

II. Ausschluss bzw. Begrenzung der Ersatzfähigkeit 1. Bestandsaufnahme Die Diskussion eines vollständigen Ausschlusses oder zumindest einer summenmäßigen Begrenzung der Binnenhaftung von Organmitgliedern rankt sich regelmäßig um die Regressmöglichkeiten der Gesellschaft für Bußgelder, die gegenüber dieser aufgrund eines Rechtsverstoßes verhängt worden sind, und hat in jüngster Zeit gerade im Hinblick auf die Erstattung von kartellrechtlichen Geldbußen vermehrt Beachtung im juristischen Schrifttum gefunden.715 So tritt namentlich Dreher716 für einen vollständigen Ausschluss des Regresses der Gesellschaft über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ein. Argumentativ stützt sich dieser darauf, dass der Sanktionszweck der Bußgeldregelungen darin liege, die Gesellschaft als Unternehmensträger zu treffen,717 und allein dies auch den innergesellschaftlichen „Verantwortungssphären“ entspreche, da die AG die sich falsch verhaltenden Organmitglieder „ausgewählt, angestellt und bestellt“ und deshalb „letztlich die finanzielle Verantwortung für alle Folgen des Organhandelns“ zu tragen habe.718 Dogmatisch seien Unternehmensbußgelder daher nicht mehr vom Schutzbereich des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG erfasst.719 Die wohl überwiegende Ansicht im Schrifttum720 favorisiert demgegenüber eine summenmäßige Beschränkung des Rückgriffs. Das Spektrum der vorgeschlagenen 715

Dazu siehe etwa Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345 f.; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 103 ff.; Zimmermann, WM 2008, 433, 436 ff.; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 95 ff.; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 13; Anklänge ferner bereits bei Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; allgemein vor dem Hintergrund der Organhaftung auch: Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 39 ff.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 532 ff.; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 730. 716 Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 103 ff.; in diese Richtung auch bereits Horn, ZIP 1997, 1129, 1136. 717 Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 104 ff. 718 Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 106. 719 Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 104; mit dieser Einordnung auch Horn, ZIP 1997, 1129, 1136. 720 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533 ff.; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97 f.; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 41; Krause, BB-Special 8/2007, 2, 13 (unter Rekurs auf den Schutzzweck von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG); Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 723, 730; als Hilfsargumentation

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Möglichkeiten reicht insoweit von einer Orientierung an der fiktiven Höhe des Bußgelds, auf welches das Organmitglied ordnungswidrigkeitenrechtlich hypothetisch selbst in Anspruch genommen würde,721 über die Erwägung, den gesetzlichen Höchstbetrag, der einem Vorstandsmitglied im Rahmen einer persönlichen bußgeldrechtlichen Inanspruchnahme drohte, als abstrakte Obergrenze eines Regressanspruchs festzulegen,722 bis hin zum Postulat einer angemessenen Regressbeschränkung, die dogmatisch aus der Fürsorgepflicht der AG gegenüber ihren Organmitgliedern in Anlehnung an die Rechtsfolgen der Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung abzuleiten sei und als Faktoren insbesondere Schadenssumme, Schwere der Pflichtverletzung und Vergütung des betreffenden Geschäftsleiters zu berücksichtigen habe.723 Beschränkungen der Regressmöglichkeit der Gesellschaft in Bezug auf Nachteile, die ihr durch die zivilrechtliche Inanspruchnahme auf Schadensersatz durch Dritte entstehen, werden indes – soweit ersichtlich – nicht angenommen.724 2. Eigene Stellungnahme a) Bußgelder aa) Ersatzfähigkeit und Höchstpersönlichkeit der Sanktion Vereinzelt wird bereits in Zweifel gezogen, ob die ordnungswidrigkeitenrechtliche Inanspruchnahme in Form von Geldbußen überhaupt einen regressfähigen Schaden darstellen kann, da der damit verfolgte Sanktionszweck beim Geahndeten nicht erreicht werde, ließe man zu, dass dieser sich zivilrechtlich bei einem Dritten dafür schadlos halten könnte.725 Dieser Ansatz ist offensichtlich von dem in der strafund zivilrechtlichen Rechtsprechung überkommenen Dogma getragen, die Sanktion müsse den Betreffenden stets höchstpersönlich treffen. So wird in der Spruchpraxis des BGH in Strafsachen die Bezahlung fremder Geldstrafen unabhängig vom Leistungszeitpunkt nicht als Strafvollstreckungsverauch Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 105, der aber einen vollständigen Regressausschluss bevorzugt; gegen jegliche Form der Beschränkung offenbar aber Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Harzenetter, S. 134 f. 721 Krause, BB-Special 8/2007, 2, 13. 722 Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534; Wilsing, in: Krieger/ U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 41; ferner Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 105, jedoch nur als Hilfserwägung. 723 So Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97. 724 Ausdrücklich ablehnend etwa Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 106 (zu § 33 GWB); wohl auch Horn, in: FS Ulmer, 2003, S. 817, 828 (zu §§ 37b, 37c WpHG), nach dem auch bei unterlassenen Ad-hoc-Mitteilungen „letztlich die schuldhaft handelnden Organe den Schaden tragen sollen“. 725 Bastuck, S. 127 ff., insbesondere S. 132 f. (gerade für das umgekehrte Verhältnis der Erstattung von gegen Organmitglieder verhängten Geldbußen durch die Gesellschaft).

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eitelung i.S.v. § 258 Abs. 2 StGB angesehen.726 Zur Begründung wird unter Rekurs auf die Wortlautgrenze zutreffend darauf abgestellt, dass ein Verbot der „Strafzweckvereitelung“727 § 258 Abs. 2 StGB gerade nicht zu entnehmen ist.728 Vielmehr ist zwischen der vollstreckbaren Zahlungsverpflichtung im gesetzlich dafür angeordneten Verfahren einerseits und der nicht vollstreckbaren persönlichen Betroffenheit des Täters andererseits zu unterscheiden.729 Hinsichtlich des Zahlungszeitpunkts ist die Lösung des BGH angesichts der ansonsten bestehenden vielgestaltigen Umgehungsmöglichkeiten vorwiegend durch den Gesichtspunkt der Pragmatik geprägt.730 Kurzum ist es mithin zur Erfüllung des staatlichen Sanktionsanspruchs maßgebend, dass die Strafe beglichen wird, nicht jedoch von wem. Teilweise unter ausdrücklicher Anknüpfung an diese strafrechtliche Judikatur731 ist auch in der zivilrechtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass die Belegung mit einem Bußgeld einen ersatzfähigen Schaden darstellen kann.732 Steht das Strafrecht – wie gezeigt – dem nicht entgegen, kommt es für die Frage eines Ersatzanspruchs allein darauf an, „ob ein solcher sich aus den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt“.733 Charakteristisch für jene Fallkonstellationen war, dass eine vertragliche Verpflichtung des Regresspflichtigen bestand, das rechtswidrige Verhalten des straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlich Verantwortlichen zu verhindern.734 Die 726

BGHSt 37, 226, 229 ff.; zustimmend aus dem strafrechtlichen Schrifttum etwa Fischer, StGB, § 258 Rn. 32; Lackner/Kühl, StGB, § 258 Rn. 13; jeweils m.w.N. (auch zur Gegenansicht). 727 So plastisch etwa Rehbinder, ZHR 148 (1984), 555, 563. 728 BGHSt 37, 226, 229 f. 729 BGHSt 37, 226, 229 f. 730 BGHSt 37, 226, 231: „Sie (sc. eine andere Interpretation von § 258 Abs. 2 StGB) trifft nur den ungeschickten Täter, der es unterläßt oder nicht versteht, seine Zuwendung an den Verurteilten so zu etikettieren, daß sie nicht als tatbestandsmäßige Handlung erscheint, obwohl sie der Sache nach Abwendung der unmittelbaren fühlbaren Auswirkungen des Strafübels vom Verurteilten ist.“ 731 Siehe etwa BGH, NJW 1997, 518, 519. 732 BGH, DB 2010, 1171 f.; BGHZ 23, 222 ff.; BGH, NJW 1997, 518 ff.; bereits auch RGZ 169, 267, 269 f.; zustimmend das überwiegende Schrifttum: Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 96; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 532; Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 170; einschränkend aber Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 104, der einen Regress nach dem BGH unzutreffend auf Aufsichtspflichtverletzungen von Organmitgliedern beschränkt sieht; Nachweise zur vereinzelt gebliebenen Gegenansicht siehe bereits oben in Teil 5 Fn. 725. 733 So ausdrücklich BGH, NJW 1997, 518, 519; deutlich auch BGHZ 23, 222, 225 („daß es stets eines besonderen Rechtsgrundes bedarf, der die Abwälzung einer solchen Strafe rechtfertigt“). 734 Exemplarisch BGHZ 23, 225 (zum Rückgriff eines Kunden gegenüber seiner Bank für ein ihm auferlegtes Bußgeld wegen Verstößen gegen devisenrechtliche Bestimmungen): „[…] einen Erstattungsanspruch für eine bereits gezahlte Geldstrafe jedenfalls dann zu bejahen, wenn ein Dritter den Täter zu einer Straftat nicht nur durch einen unverbindlichen Rat oder durch eine unerlaubte Handlung veranlaßt hat, sondern durch schuldhafte Verletzung einer vertraglichen

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

Parallelen zu der aus dem aktienrechtlichen Legalitätsprinzip entspringenden Pflichtenlage des Vorstands735 gegenüber der Gesellschaft liegen auf der Hand.736 Hervorzuheben gilt es an dieser Stelle noch einmal, dass die grundsätzliche Anerkennung der Ersatzfähigkeit von Bußgeldern als Schaden in diesen Fällen gerade nicht dazu führt, das straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Ergebnis mittels des Zivilrechts zu konterkarieren.737 Nicht nur, dass – wie gezeigt – die persönliche Betroffenheit des Sanktionsadressaten bereits nach dem Strafrecht nicht durchzusetzen ist und deshalb die zivilrechtliche Regressnahme nicht zu beeinflussen vermag, sondern gerade, dass innerhalb der zivilrechtlichen Risikoverteilung privatautonom eine Schutzverpflichtung auch für diese Gefahren geschaffen werden kann, aus der wiederum bei schuldhafter Verletzung ein entsprechender Schadensersatzanspruch resultiert, machen deutlich, dass Bußgelder einen regressfähigen Schaden darstellen können. In den von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen ergab sich eine solche besondere Verpflichtung aus einem Steuerberater-738 bzw. Kontokorrentvertrag739, für das Verhältnis zwischen Vorstand und Gesellschaft folgt dies aus dem organschaftlichen Bestellungsverhältnis, insbesondere dem damit verbundenen aktienrechtlichen Legalitätsprinzip. Vor diesem Hintergrund ließe sich formulieren, dass mit dem Regress nicht die Wiederherstellung eines der Rechtsordnung, insbesondere den einschlägigen Sanktionsnormen, widersprechenden Zustands erreicht wird, sondern der Betroffene lediglich so gestellt wird, wie er bei ordnungsgemäßer und sorgfältiger Erfüllung der zivilrechtlichen Pflicht stünde.740 Nach alledem lässt sich auch ein kategorischer Regressausschluss speziell für den Bereich des Kartellordnungswidrigkeitenrechts jedenfalls nicht auf die Erwägung stützen, dass entsprechende Bußgelder die Gesellschaft treffen und bei dieser verbleiben sollen, was konterkariert wäre, könnte sie sich über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG bei ihren Organmitgliedern schadlos halten.741

Verpflichtung, deren Inhalt dahin ging, den Täter vor der Begehung einer solchen Straftat durch Warnungen oder ähnliche Hinweise zu schützen.“ 735 Ausführlich dazu oben bei Teil 3 D. 736 Ebenso Thole, ZHR 173 (2009), 504, 532. 737 So aber die maßgebende Argumentationslinie bei Bastuck, S. 129 ff. 738 RGZ 169, 267 ff.; BGH, NJW 1997, 518, 519; BGH, DB 2010, 1171 f. 739 BGHZ 23, 226 f. 740 RGZ 169, 267, 269 f.; Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 170. 741 So aber Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 104 f.; in diese Richtung auch Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; dagegen wie hier die wohl überwiegende Ansicht: Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 96; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 532.

D. Der ersatzfähige Schaden

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bb) Ersatzfähigkeit und Sanktionssystematik Gegenteiliges im Hinblick auf die Ersatzfähigkeit von Geldbußen als Schaden ist auch nicht darüber zu begründen, dass das deutsche742 Ordnungswidrigkeitenrecht über § 9 OWiG neben der Sanktionierung der Gesellschaft zugleich auch eine Bußgeldverhängung unmittelbar gegen deren gesetzliche Vertreter ermöglicht und bei der Bemessung der Bußgelder maßgeblich auf die Verhältnismäßigkeit,743 insbesondere die wirtschaftliche Leistungskraft des Adressaten (§ 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG) abzustellen ist.744 Es liegt auf der Hand, dass bei Letzterem die Spanne zwischen der Belastung der Gesellschaft und der des einzelnen Organmitglieds signifikant auseinandergehen kann. Speziell für das Kartellrecht tritt hinzu, dass über § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB allein gegen das Unternehmen, also faktisch gegen die Gesellschaft als Unternehmensträgerin, über den allgemeinen Bußgeldrahmen von 1 Mio. Euro hinaus, eine Sanktion in Höhe von bis zu 10 % des jährlichen Gesamtumsatzes verhängt werden kann.745 Vordergründig betrachtet scheint es sachgerecht, jedenfalls in den Konstellationen, bei denen sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen das Vorstandsmitglied selbst ein Bußgeld festgesetzt wird, einen Regress der AG wegen der daraus folgenden, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des Ordnungswidrigkeitenrechts zuwiderlaufenden „Doppelbelastung“ des betroffenen Geschäftsleiters abzulehnen. Dieses auf den ersten Blick einleuchtende Ergebnis verkennt jedoch die grundsätzlich strikte Trennung von Außen- und Innenverhältnis,746 aus der folgt, dass der öffentlich-rechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht auf die zivilrechtliche Binnenhaftung des Vorstands anzuwenden ist. Zunächst ist festzuhalten, dass die Bußgelder aus Sicht des sanktionierenden Hoheitsträgers unabhängig voneinander verhängt werden.747 Ferner tritt diese Unterscheidung deutlich zu Tage, wenn die Behörden bzw. Gerichte nur ein Bußgeld gegen die Gesellschaft, nicht jedoch aber gegenüber dem betreffenden Organmitglied persönlich verhängt haben. Nähme man eine Verquickung von Außen- und Innenverhältnis an, fiele den staatlichen Sanktionsorganen damit die Befugnis zu, auch für das Verbandsinnenverhältnis „en passant“ verbindlich festzulegen, wer die wirtschaftlichen Folgen der Geldbuße zu 742 Bei Verstößen gegen EG-Kartellrecht (Artt. 81, 82 EG) sieht z. B. Art. 23 Abs. 2 VO Nr. 1/2003 demgegenüber allein Unternehmen für bußgeldpflichtig an. 743 So speziell zum Kartellordnungswidrigkeitenrecht etwa Cramer/Pananis, in: L/M/R, Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 69; zu den Zumessungskritierien aus Sicht des allgemeinen Ordnungswidrigkeitenrechts überblicksartig: Mitsch, in: KK-OWiG, § 17 Rn. 33 – 92; Gürtler, in: Göhler, OWiG, § 17 Rn. 15 – 26. 744 So aber Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 104 f.; in diese Richtung auch Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 56. 745 Siehe dazu mit Beispielen aus der Praxis des Bundeskartellamts und der EU-Kommission auch bereits oben Teil 1 A. II. 1. d) bb) (3). 746 Allgemein zur Trennung von Innen- und Außenverhältnis auch bereits oben bei Teil 3 E. 747 Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

tragen habe. Ein solches Ergebnis wäre jedoch nicht nur mit dem obigen Grundsatz nicht zu vereinbaren, dass Geldbußen zivilrechtlich grundsätzlich einen regressfähigen Schaden darstellen und es insbesondere für deren Sanktion nicht darauf ankommt, wer diese letztendlich zahlt, sondern bedeutete auch einen massiven Eingriff in die Verbandsautonomie, indem so von außerhalb der AG der innergesellschaftliche Ausgleich determiniert werden könnte.748 Dass der Gesetzgeber mit den ordnungswidrigkeitenrechtlichen Vorschriften indes Gegenteiliges beabsichtigt, ist diesen nicht zu entnehmen.749 Vielmehr bildet Leitlinie für die Behörde bei der Festsetzung einer Geldbuße gegen die Gesellschaft und/oder den Vorstand allein die Frage, wie damit sachgerecht den öffentlichen Sanktionsinteressen entsprochen werden kann, – gewendet auf das Kartellrecht – etwa wie diesem zu effektiver Durchsetzung verholfen werden kann.750 Nach alledem taugt damit die Diskrepanz in der Höhe der Bußgelder, welche nach deutschem Ordnungswidrigkeitenrecht gegenüber den Geschäftsleitern und der Gesellschaft selbst festgesetzt werden können, wegen der Trennung von Außen- und Innenverhältnis nicht als dogmatisches Fundament zur Herleitung eines vollständigen Regressausschlusses oder einer summenmäßigen -beschränkung. cc) Ersatzfähigkeit und innergesellschaftliche Risikotragung (1) Problemaufriss Um der Frage nachzugehen, inwieweit sich Einschränkungen der Regressfähigkeit aus der innergesellschaftlichen Risikotragung herleiten lassen, bietet es sich an, sich zunächst einmal die Situation von Gesellschaft und Organmitgliedern zu vergegenwärtigen. Aus Sicht der Gesellschaft ist ihr gegenüber aufgrund pflichtwidrigen, z. B. gegen geltendes Kartellrecht verstoßenden, Verhaltens ihres Vorstands ein hohes Bußgeld verhängt worden, das sich nachteilig auf das Gesellschaftsvermögen auswirkt. Für die AG ist damit grundsätzlich ein Kompensationsinteresse zu konzedieren. Insbesondere ist das Risiko von Unternehmensgeldbußen regelmäßig auch nicht über eine sog.

748 Skeptisch auch Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533; Zimmermann, WM 2008, 433, 437; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 39. 749 So auch Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Wilsing, in: Krieger/ U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 25 Rn. 39; anders wohl aber Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 105 („Der Gesetzgeber hat die Angemessenheit persönlicher Bußgelder mit der dafür geltenden Begrenzung der Bußgeldhöhe zum Ausdruck gebracht. Dies steht der Überwälzung von Unternehmensansprüchen durch Regressansprüche im Wege, wenn sie persönlich bußgeldpflichtig sind.“). 750 Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 39.

D. Der ersatzfähige Schaden

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D&O-Versicherung versicherbar.751 Gleichzeitig kommt, da die Gesellschaft selbst als juristische Person nur durch ihre Organe handlungsfähig ist, auch dem Gesichtspunkt Bedeutung zu, die Geschäftsleiter über eine eigene persönliche Verantwortlichkeit präventiv zu pflichtgemäßem Verhalten zu bewegen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass diesen grundsätzlich nach § 76 Abs. 1 AktG bei ihrer Aufgabenwahrnehmung ein weiter Ermessensspielraum zugestanden ist, der innergesellschaftlich und gerichtlich keiner vollständigen Kontrolle unterliegt. Es vermag deshalb nicht zu überraschen, dass sich in dieser Interessenlage die Normzwecke der Verbandsinnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG widerspiegeln, namentlich deren Ausgleichs- und verhaltenssteuernde Funktion sowie mittelbar auch der Schutz der Gesellschafter, Gesellschaftsgläubiger und von Allgemeininteressen.752 Ausgehend von der Perspektive des einzelnen Organmitglieds bedeutete indessen ein voller Ersatz dieser innerhalb seiner organschaftlichen Tätigkeit für die Gesellschaft begründeten Geldbuße möglicherweise den wirtschaftlichen Ruin,753 insbesondere wenn man sich vor Augen führt, dass die Bußgelder im Kartellrecht nach § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB sogar nach dem Jahresumsatz des Unternehmens bemessen werden können. Hinzu kommt, dass dieses Risiko regelmäßig auch nicht im Vorhinein mit seiner Vergütung vollends abgedeckt ist.754 Noch dazu droht dem Organmitglied nach deutschem Ordnungswidrigkeitenrecht daneben die Verhängung eines persönlichen Bußgelds gemäß § 9 OWiG, welchem ebenso wie der Gefahr einer Inanspruchnahme für Bußgelder der Gesellschaft auch zugunsten des Organmitglieds nicht über eine D&O-Versicherung begegnet werden kann.755 Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Vorstand auch, wenn dies später in einer bußgeldrechtlichen Inanspruchnahme endet, grundsätzlich fremdnützig für die Gesellschaft tätig geworden ist; das bedeutet, die entsprechende Sanktion beruht gerade nicht auf eigennützigem oder illoyalem Verhalten. Vor dem Hintergrund betrachtet, dass es in der menschlichen Natur liegt, Fehler zu machen, wovor auch ein sorgfältiger Vorstand nicht gefeit ist, insbesondere auch trotz Berücksichtigung der Risikoverteilung bei unsicherer Rechtslage bereits auf Pflichtenebene,756 sähe sich dieser bei Annahme einer vollständigen Ersatzfähigkeit von Unternehmensgeldbußen als Schaden möglicherweise einem hohen persönlichen finanziellen Risiko ausgesetzt.

751

Siehe dazu Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 54 f.; Harzenetter, S. 162 f. sowie ausführlich unten bei Teil 5 F. II. 752 Überblicksartig Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 11 ff.; eingehend U. H. Schneider, in: FS Werner, 1984, 795, 804 ff. 753 Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97 spricht plastisch von „wirtschaftlicher Todesstrafe“; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 38 („Lebensführung nachhaltig bedroht“). 754 Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 341; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 38; U. H. Schneider, in: FS Werner, 1984, 795, 807; Bastuck, S. 82. 755 Ausführlich dazu noch unten bei Teil 5 F. II. 756 Dazu oben bei Teil 5 A. I. 3.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

Letzterer Gesichtspunkt bleibt hingegen wiederum nicht ohne Auswirkung auf die Gesellschaft. Zum einen dürfte es schwierig sein, vor diesem Hintergrund geeignete Unternehmensleiter zu finden. Darüber hinaus könnte sich ein vollständiger Regress im Hinblick auf etwaige Bußgelder auch insoweit negativ auf die AG auswirken, als Organmitglieder im Graubereich zwischen rechtlich eindeutig zulässigem und offensichtlich illegalem Verhalten mit dem Risiko umfangreicher eigener Inanspruchnahme auch durch die Gesellschaft zu übervorsichtigem Verhalten angehalten werden und deshalb etwaige legale Chancen der Gesellschaft ungenutzt blieben. Zwar ist für Geschäftsleiter nach deutschem Ordnungswidrigkeitenrecht bereits eine mögliche eigene bußgeldrechtliche Außenverantwortung nach § 9 OWiG zu konzedieren, die (ggf. zusätzliche) vollständige Belastung mit einer etwaigen Unternehmensgeldbuße gibt dem persönlichen Haftungsrisiko indes eine andere Dimension und macht es zusätzlich unkalkulierbarer. Zusammenfassend lässt sich damit feststellen, dass bei Betrachtung der Interessenlage der AG und ihrer Organmitglieder beim verbandsinternen Regress für Unternehmensgeldbußen deutlich wird, dass für letztere ein großes Interesse zu erkennen ist, insoweit nicht vollumfänglich in Anspruch genommen zu werden, da die Geschäftsleiter wie jeder andere Mensch auch nicht unfehlbar sind, ihnen aber bei der Inanspruchnahme der persönliche wirtschaftliche Ruin drohte, da insoweit eine D&O-Police nicht eingreift und auch die Vergütung dieses Risiko regelmäßig nicht vollständig abdeckte. Hinzu tritt, dass die Organmitglieder insoweit gerade nicht eigennützig, sondern grundsätzlich im Interesse der Gesellschaft tätig geworden sind und die Einhaltung des insoweit bestehenden gesetzlichen Rahmens ein Risiko bildet, das gerade mit der werbenden Tätigkeit der Gesellschaft als Unternehmensträgerin verknüpft ist.757 Für die Gesellschaft selbst ist zunächst ein Interesse an der Kompensation des durch die Geldbuße bedingten Mittelabflusses aus dem Gesellschaftsvermögen zu konzedieren. Hinzu kommt, dass durch eine strikte Haftung die Organmitglieder präventiv dazu angehalten werden sollen, etwaige Verstöße gegen Rechtsbindungen der AG zu vermeiden. Andererseits wird aber auch deutlich, dass die Gesellschaft und ihre Aktionäre durchaus ein Interesse haben, überhaupt geeignete Unternehmensleiter zu finden, die durch die eben beschriebenen Gefahren für ihr Privatvermögen bei der Inanspruchnahme für Unternehmensgeldbußen nicht abgeschreckt werden und sich auch deshalb bei ihrer Tätigkeit insoweit nicht übervorsichtig verhalten sollen. In der Quintessenz führt die Problematik der Regressbeschränkung bei gegenüber der Gesellschaft verhängten Bußgeldern damit zu der Frage, einen angemessenen Ausgleich zwischen Verantwortlichkeit des einzelnen Organmitglieds und dem von

757 So auch Krause, BB-Special 8/2007, 2, 13; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97; kritisch aber Harzenetter, S. 134.

D. Der ersatzfähige Schaden

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der Gesellschaft zu tragenden Betriebsrisiko758 sowie deren Kompensations- und Präventionsinteressen zu finden. Vor dem Hintergrund dieser Interessenlage gilt es deshalb im Folgenden die Zulässigkeit und ggf. den Umfang von Regresseinschränkungen bei der Binnenhaftung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG näher zu untersuchen. (2) Verortung bei der Ersatzfähigkeit des Schadens Wie oben bereits dargestellt,759 ist der Aspekt der Risikoverteilung regelmäßig auf Ebene der Pflichterfordernisse oder des Verschuldens zu berücksichtigen, eigentlich jedoch nicht bei der Ersatzfähigkeit des Schadens. Im Rahmen der Organhaftung für Unternehmensbußgelder scheidet eine solche Anknüpfung indes aus. Grundsätzlich wird Fehlentscheidungen von Vorständen zwar mit § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf Pflichtenebene begegnet mit der Folge, dass auch eine unternehmerische Entscheidung, die sich ex post als falsch herausstellt, keine Pflichtverletzung darstellt. Gegen Rechtsnormen verstoßende Entscheidungen sind aber – wie oben gezeigt –760 regelmäßig nicht als unternehmerisch einzuordnen und damit per se dem Schutzbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG entzogen. Zwar kann grundsätzlich auch der Risikoverteilung bei der Ausdifferenzierung der sich aus der Generalklausel des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebenden Pflichten der Organmitglieder Rechnung getragen werden,761 jedoch wohnt es gerade der menschlichen Fehlbarkeit inne, dass auch diesen, ggf. reduzierten Anforderungen nicht entsprochen wird und dadurch andererseits aber trotz eigentlich fremdnütziger Tätigkeit durchaus die eigene wirtschaftliche Existenz des jeweiligen Organmitglieds bei vollständiger Regressfähigkeit bedroht sein kann. Ebensowenig ist innerhalb der Verbandsinnenhaftung eine Berücksichtigung dieser Risikoverteilung auf Ebene des Verschuldens möglich, da wegen der durch die Doppelnatur von § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG als Pflichtenquelle und Sorgfaltsmaßstab bedingten objektiven Anknüpfung insoweit stets ein Gleichlauf von Pflichten- und Verschuldensebene zu konzedieren ist.762 Als Ort für etwaige weitere Einschränkungen, die sich aus einer angemessenen Risikoverteilung unter Berücksichtigung der menschlichen Fehlbarkeit und des hohen persönlichen Risikos der handelnden 758

Diese Begrifflichkeit soll nicht an die im Arbeitsrecht im Zusammenhang mit der Haftung des Arbeitnehmers [dazu sogleich bei Teil 5 D. II. 2. a) cc) (3) (a)] verwendete Terminologie anknüpfen (siehe dazu etwa Krause, NZA 2003, 577, 579), sondern dient in dieser Arbeit allein als Abbreviatur der vorstehend dargestellten Gesichtspunkte, dass der Vorstand fremdnützig für die Gesellschaft tätig wird und die Einhaltung des insoweit bestehenden gesetzlichen Rahmens ein Risiko bildet, das gerade mit der werbenden Tätigkeit der Gesellschaft als Unternehmensträgerin verknüpft ist. 759 Zur sachgerechten Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos zwischen Gesellschaft und Vorstand siehe oben bei Teil 5 A. I. 3. 760 Siehe oben bei Teil 5 A. II. 2. b). 761 Siehe oben zur Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos Teil 5 A. I. 3. 762 Dazu oben bei Teil 5 A. I. 4. und Teil 5 C.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

Organmitglieder ergeben, verbleibt damit im Rahmen der Organhaftung für Gesetzesverstöße allein die Ersatzfähigkeit des Schadens. (3) Inhaltliche Zulässigkeit und Umfang von Regressbeschränkungen bei der Organhaftung (a) Übertragung der Grundsätze der beschränkten Arbeiternehmerhaftung Im Ausgangspunkt, nämlich eines sachgerechten Ausgleichs zwischen Betriebsrisiko und eigener Verantwortung, sowie Lokalisierung auf Schadensebene weist das vorstehend skizzierte Spannungsverhältnis zwischen Gesellschaft und Organmitgliedern auf den ersten Blick große Ähnlichkeiten zur derjenigen Situation auf, die die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung im Rahmen des sog. innerbetrieblichen Schadensausgleiches löst.763 Unter Rekurs auf eine entsprechende Anwendung von § 254 BGB als dogmatische Grundlage bestimmt sich danach im Verhältnis zum Arbeitgeber die Haftung des Arbeitnehmers nach folgenden Grundsätzen: bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer regelmäßig den gesamten Schaden zu tragen, bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht, während bei mittlerer Fahrlässigkeit der Schaden in der Regel zwischen Arbeitgeber und -nehmer quotal zu verteilen ist, wobei die Gesamtumstände des Schadensanlasses und der -folgen nach Billigkeitserwägungen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten abzuwägen sind.764 Eine Übertragung dieser Grundsätze auf das Verhältnis zwischen Vorstand und AG wird in Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend zu Recht abgelehnt.765 Dies resultiert jedoch nicht so sehr daraus, dass sich die Interessenlage innerhalb der Gesellschaft nicht auf ein Zwei-Personen-Verhältnis reduzieren ließe, in dem eine sachgerechte Verteilung zwischen Betriebsrisiko und Verantwortung der Geschäftsleiter möglich wird, wie es bei der Beziehung zwischen Arbeitgeber und -nehmer der Fall ist.766 Vielmehr gründet sich dieses Ergebnis maßgeblich auf den Umstand, dass die Haftungsreduktion zugunsten des Arbeitnehmers vor allem damit zu rechtfertigen ist, dass dem Arbeitgeber neben dem von ihm zu tragenden Betriebsrisiko auch die Organisations- und Gestaltungsbefugnis über den Betrieb und 763 Ausführlich dazu siehe etwa BAG GS, NJW 1995, 210, 212 mit umfangreichen weiteren Rspr-Nachweisen; zustimmend aus dem Schrifttum etwa: MünchKomm/Henssler, BGB, § 619a Rn. 8 ff.; überblicksartig, auch zu weiteren Begründungsansätzen: Krause, NZA 2003, 577; Annuß, NZA 1998, 1089. 764 Siehe nur BAG GS, NJW 1995, 210, 212 mit umfangreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung. 765 BGH, WM 1975, 467, 469 (allerdings unter Rekurs auf die vom BAG längst aufgegebene Fürsorgepflicht als dogmatische Grundlage der Haftungsreduktion); Hopt, in: GroßkommAktG, § 93 Rn. 339 ff.; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 159; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 37; U. H. Schneider, in: FS Werner, 1984, 795, 804 ff.; Bastuck, S. 80 ff. 766 So aber Bastuck, S. 84; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 342; ausführlich zu dieser Verteilung sogleich unter Teil 5 D. II. 2. a) cc) (3) (b).

D. Der ersatzfähige Schaden

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die Arbeitsbedingungen zukommt und dieser so in starkem Maße auf das Haftungsrisiko des weisungsabhängigen Arbeitnehmers einwirken kann.767 Die Stellung des Arbeitnehmers weist insoweit jedoch im Vergleich zu derjenigen des Vorstands einer AG unüberbrückbare strukturelle Unterschiede auf. So hat nach § 76 Abs. 1 AktG letzterer die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten, woraus unter anderem folgt, dass der Vorstand nicht weisungsabhängig ist768 und darüber hinaus kraft eigener Organisationsbefugnis die Verhältnisse des Unternehmens selbst steuert.769 (b) Zulässigkeit nach den Zwecksetzungen der Organhaftung Wie oben bereits gezeigt,770 kommt es allgemein für die Frage, ob und inwieweit Bußgelder als Schaden regressfähig sind, allein auf das zugrunde liegende spezifische zivilrechtliche Rechtsverhältnis an. Gewendet auf die hier zu untersuchende Binnenhaftung ist demnach zu klären, inwieweit Regressbeschränkungen im Hinblick auf den Ausgleich zwischen Verantwortung der Organmitglieder einerseits und Verortung des Betriebsrisikos bei der Gesellschaft andererseits mit den nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG verfolgten Zwecksetzungen771 in Einklang stehen. Im Schrifttum wird dazu die Ansicht vertreten, ein sachgerechter Ausgleich zwischen Risiko und Haftung sei im Verhältnis zwischen Organmitglied und Gesellschaft nicht möglich, da sich diese nicht in einem Zwei-Personen-Verhältnis gegenüberstehen, sondern die darüber hinaus gehenden Interessen der Gesellschafter, Gesellschaftsgläubiger und der Allgemeinheit, die hier ebenfalls zu berücksichtigen sind, dies verhindern.772 Dem ist jedenfalls im Hinblick auf die Binnenhaftung der Organmitglieder für Bußgelder der Gesellschaft bei Gesetzesverstößen zu widersprechen. (aa) Präventionsinteresse Zunächst ist festzustellen, dass es einer präventiv verhaltenssteuernden Wirkung der Verbandsinnenhaftung, mit der die Organmitglieder zur sorgfältigen Erfüllung ihrer Pflichten angehalten werden sollen, in den Fällen, in denen – wie hier – pflichtwidriges Verhalten über § 9 OWiG bereits von außerhalb der Gesellschaft über die Verhängung persönlicher Bußgelder sanktioniert werden kann, deutlich weniger 767 Siehe nur BAG GS, NJW 1995, 210, 212; MünchKomm/Henssler, BGB, § 619a Rn. 9; jeweils m.w.N. 768 Allgemeine Ansicht: MünchKomm/Spindler, AktG, § 76 Rn. 22; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 57 f.; jeweils m.w.N. 769 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 18. 770 Siehe oben Teil 5 D. II. 2. a) aa) mit Nachweisen in Fn. 733. 771 Zu diesen siehe oben Teil 5 D. II. 2. a) cc) (1) mit Nachweisen in Fn. 752. 772 So Bastuck, S. 84; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 342; beide jeweils vor dem Hintergrund einer Übertragung der Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung.

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Teil 5: Die Binnenhaftung der Organmitglieder

bedarf, da für den Vorstand bereits insoweit ein Anreiz gesetzt wurde, Gesetzesverstöße der AG zu vermeiden.773 Auf diese Weise ist ganz allgemein dem zur Rechtfertigung einer strikten Verbandsinnenhaftung vielfach774 herangezogenen sog. principal-agent-Problem775 zu begegnen, wonach das Auseinanderfallen von Handelndem (Vorstand) und Haftendem (AG) dazu führt, dass ersterer zu weniger sorgfältigem Verhalten neigt, als wenn er selbst persönlich dafür unmittelbar verantwortlich wäre. Gleichsam wird über die Anknüpfung in § 9 OWiG (ggf. zusammen mit einer nur eingeschränkten Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG) der Vorstand auch in hinreichender Weise zur Beachtung der Allgemeininteressen angehalten, insbesondere jener, die vor dem Hintergrund des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips mit der gesetzlichen Bestimmung verfolgt werden, gegen die in bußgelderheblicher Weise verstoßen wurde. Umgekehrt lässt sich damit im Hinblick auf die verhaltenssteuernde Wirkung der Organhaftung, die Annahme eines vollständigen Regressausschlusses im Rahmen von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG jedenfalls dann nicht rechtfertigen, wenn für das Organmitglied, wie z. B. im europäischen Kartellrecht,776 nicht die Möglichkeit einer eigenen persönlichen Außenverantwortung gegeben ist.777 Da hier die AG als juristische Person nur durch ihre Organe handlungsfähig ist, muss die steuerende Einflussnahme über eine persönliche Haftung zumindest auch bei diesen ansetzen. (bb) Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre Unabhängig von dem rein praktischen Umstand, dass für Bußgelder, die die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des einzelnen Organmitglieds deutlich übersteigen, regelmäßig realiter keine entsprechende Kompensation über die Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zu erreichen sein wird,778 trägt eine Einschränkung des Rückgriffs auch den Interessen der Gesellschaft und insbesondere denen der dahinterstehenden Aktionäre Rechnung. Zwar ist zu konzedieren, dass die Einschränkung der Binnenhaftung bei Verhängung eines Bußgelds gegenüber der AG grundsätzlich eine Schmälerung des Gesellschaftsvermögens bedeutet, zu dessen treuhänderischem Schutz der Vorstand auch im Namen der Anteilseigner verpflichtet ist,779 und diesem Risiko auch nicht über den Abschluss einer D&O-Versicherung begegnet werden kann. Dem Kompensationsinteresse der Gesellschaft lässt sich insoweit jedoch entgegenstellen, dass sich in den jeweiligen Bußgeldern durchaus ein 773

In diese Richtung auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534. Siehe etwa Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 14; Spindler, AG 2006, 677, 678; Fleischer, ZGR 2001, 1, 7 f. 775 Ausführlich dazu Schäfer/Ott, S. 644 ff. 776 Siehe oben Teil 5 Fn. 742. 777 In diese Richtung auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; unzutreffend dagegen Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 104 ff. 778 Darauf weist auch Harzenetter, S. 135 hin. 779 Siehe oben die Nachweise in Teil 3 Fn. 32. 774

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Risiko realisiert, das mit der werbenden Tätigkeit des Unternehmens korreliert ist und deshalb grundsätzlich vom Unternehmensträger, also der Gesellschaft zu tragen ist.780 Darüber hinaus erleichtert eine Beschränkung des Regresses es der Gesellschaft nicht nur rein praktisch, überhaupt geeignete Unternehmensleiter zu finden, die ansonsten von einer womöglich persönlich ruinösen, nicht zu versichernden und regelmäßig nicht vollständig über die Vergütung abzudeckenden Haftungsgefahr abgeschreckt wären, sondern eine solche Einschränkung kann darüber, dass insoweit die Aktionäre am Schaden mitbeteiligt werden, auch zu positiven Markteffekten führen, indem diese dadurch angehalten werden, in Gesellschaften zu investieren, die sich rechtmäßig verhalten.781 Allerdings werden diese Effekte deutlich abgeschwächt durch den Umstand, dass Rechtsverstöße regelmäßig nicht vorhersehbare, eher singuläre Ereignisse darstellen und Anleger generell durch Diversifikation ihres Anlagebestandes der Gefahr von möglichen Verlusten begegnen können.782 An letzteren Gesichtspunkt anknüpfend liegt es grundsätzlich jedoch auch nicht im Interesse der Aktionäre, dass der Vorstand durch übergroße persönliche Haftungsgefahren, wie sie bei Annahme einer vollständigen Ersatzfähigkeit von etwaigen Unternehmensbußgeldern drohen, in rechtlichen Graubereichen zu vorsichtig agiert und deshalb eigentlich legale Chancen der Gesellschaft ungenutzt lässt. Hervorzuheben gilt ist an dieser Stelle, dass es hierbei nicht um die Ermöglichung von Rechtsverstößen aus Nützlichkeitsgesichtspunkten geht. Dies wäre mit dem aktienrechtlichen Legalitätsprinzip und den dahinter stehenden gesetzgeberischen Interessen nicht vereinbar.783 Es geht vielmehr darum, dass sich der Vorstand aus dem legalen Bereich kommend bei der Beurteilung der Rechtslage der AG nicht verfrüht aus Haftungsgesichtspunkten einer der Gesellschaft weniger zuträglichen Rechtsposition anschließt. Dem ist nicht nur etwa über eine Absenkung der Pflichterfordernisse bei unsicherer Rechtslage Rechnung zu tragen,784 sondern vor dem Hintergrund, dass selbst ein sorgfältiger Vorstand der menschlichen Unzulänglichkeit ausgesetzt ist, flankierend auch damit, dass bei etwaigen Fehlern ein gewisser Teil der dadurch verursachten Geldbuße nicht ersatzfähig ist, sondern beim Unternehmensträger verbleibt. Dementsprechend vermag es auch nicht zu überraschen, dass einige der eben aufgeführten Gesichtspunkte denjenigen gleichen, die zur Rechtfertigung des in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG gewährten „Fehlerfreiraums“ für den Vorstand ins Feld geführt werden.785 Beiden ist insoweit gemein, dass Fehlleistungen nicht stets zu vollumfänglicher Haftung der Organmitglieder führen sollen. Im unternehmerischen Bereich führt dies über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zur vollständigen Verneinung einer 780

Dazu bereits oben bei Teil 5 D. II. 2. a) cc) (1). So auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534. 782 Dies erkennt auch Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534 f. 783 Dazu bereits oben bei Teil 3 D. III. 2. 784 Ausführlich dazu oben bei Teil 5 A. I. 3. 785 In diese Richtung wohl auch Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 38 („Aspekt der Gewährleistung einer unternehmerisch geprägten Unternehmensführung“). 781

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Verantwortlichkeit. Im gesetzlich gebundenen Bereich kann der in der Natur des Menschen liegenden Unzulänglichkeit über eine angemessene Beschränkung der Höhe der Ersatzfähigkeit des Schadens begegnet werden.786 (cc) Zwischenergebnis Im Hinblick auf die Regressfähigkeit von Unternehmensgeldbußen ist damit die Gesellschafts- und gesellschafterliche Interessenlage eine gespaltene. Der bloßen Kompensation stehen andere Gesichtspunkte gegenüber, die mit einer Regressbeschränkung verbunden wären. Einem sachgerechten Ausgleich zwischen diesen Interessen wird allein eine am konkreten Einzelfall orientierte787 angemessene summenmäßige Rückgriffsbeschränkung gerecht. Im Hinblick auf den Kompensationsgedanken der Organhaftung wäre eine gänzliche Freistellung der Organmitglieder vom Binnenregress trotz eventuell bestehender eigener Außenverantwortung genauso zu weitreichend788 wie umgekehrt vor dem Hintergrund der übrigen Gesichtspunkte eine stets vollständige Ersatzfähigkeit betreffender Unternehmensbußgelder. (dd) Gläubigerschutzinteressen Einer solchen summenmäßigen Beschränkung der Ersatzfähigkeit von gegenüber der Gesellschaft verhängten Bußgeldern im Rahmen von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG steht auch nicht der mittelbar mit der Verbandsinnenhaftung verfolgte Zweck des Gläubigerschutzes entgegen. Es ist bereits rein praktisch zu bedenken, dass ein vollständiger Regressanspruch der AG eventuell wegen finanzieller Überforderung des Organmitglieds in den hier zu betrachtenden Konstellationen nicht werthaltig bzw. nicht zu realisieren ist. Daraus folgt, dass die Schmälerung des Gesellschaftsvermögens, das auch als Haftungsmasse der Gläubiger dient, zu einem großen Teil typischerweise bereits mit der Bußgeldverhängung gegenüber der Gesellschaft faktisch eingetreten ist. Verhaltenssteuernde Effekte dies zu verhindern, sind bereits mit der persönlichen Verantwortung nach § 9 OWiG und einer beschränkten Regresspflicht in ausreichendem Maße gegeben. Denselben faktischen Beschränkungen sähe sich auch die Geltendmachung des Ersatzanspruches der Gesellschaft durch den Gläubiger zur Leistung an sich selbst789 gemäß § 93 Abs. 5 Satz 1 AktG ausgesetzt, wenn dieser wegen seines Anspruchs von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen kann.

786

I. E. so auch Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97. Zu möglichen hierbei zu berücksichtigenden Faktoren sogleich bei Teil 5 D. II. 2. a) cc) (3) (d). 788 A.A. offenbar Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 106. 789 Zutreffend für einen eigenen Anspruch des Gläubigers die überwiegende Ansicht: MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 239; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 293 f.; jeweils m.w.N.; für eine Prozessstandschaft hingegen OLG Frankfurt, WM 1977, 59, 62. 787

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Darüber hinaus erfordern die mit § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG verfolgten Gesichtspunkte des Gläubigerschutzes auch inhaltlich nicht stets eine vollumfängliche Regressnahme beim verantwortlichen Organmitglied. § 93 Abs. 5 AktG bietet insoweit wiederum einen allgemeinen Ansatzpunkt, um die Reichweite des in der Organhaftung verborgenen Gläubigerschutzes, insbesondere im Vergleich zu den anderen zu berücksichtigen Interessen, zu bestimmen. Nach dessen zweitem Satz kommt ein Verfolgungsrecht des Gläubigers in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann in Betracht, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben. Diese Differenzierung zwischen den in § 93 Abs. 3 AktG geregelten Ersatztatbeständen, die vornehmlich die Erhaltung der Kapitalgrundlage der Gesellschaft zum Gegenstand haben790 und deshalb maßgebend auch Ausdruck der gläubigerschützenden Funktion der Organhaftung sind,791 und allgemeinen Pflichtverletzungen nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, für die gleichsam die Verfolgungsvoraussetzungen erhöht werden, weist auf eine unterschiedlich weit reichende Bedeutung des Gläubigerschutzes innerhalb der Organhaftung hin. Noch deutlicher wird dies, nimmt man den Sinn und Zweck der Reduktion der Verfolgungsmöglichkeiten für Gläubiger auf gröbliche Pflichtverletzungen in den Blick, was auf Verschuldensebene mit dem Maßstab grober Fahrlässigkeit gleichzusetzen wäre.792 Dieser wird allgemein darin gesehen, die „Entschlusskraft und Verantwortungsfreudigkeit“ der Vorstandsmitglieder nicht zu beeinträchtigen.793 Damit sind eindeutige Hinweise auf jene Gesichtspunkte gegeben, die aus Sicht der Gesellschaft und der Aktionäre zur Rechtfertigung einer Regressbeschränkung anzuführen waren.794 Dementsprechend lässt sich der Schluss ziehen, dass im Hinblick auf allgemeine Pflichtverletzungen der Normzweck des Gläubigerschutzes jedenfalls bis zur Schwelle einer gröblichen Pflichtverletzung hinter die eben genannten weiteren Schutzelemente der Organhaftung zurücktritt, d. h. einer grundsätzlichen Regressbeschränkung in diesem Bereich auch nicht entgegen steht. (ee) Zwischenergebnis Die mit der Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG verfolgten Zwecksetzungen stehen deshalb einer angemessenen Regressbeschränkung nicht entgegen, vielmehr lassen sich in diesen bisweilen gerade auch Gesichtspunkte dafür finden. Jedenfalls sofern eine persönliche ordnungswidrigkeitenrechtliche Verantwortung 790

Allgemeine Ansicht, siehe nur: Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 260; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 236, jeweils m.w.N. 791 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2. 792 So die ganz herrschende Ansicht: Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 409; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 236; Hüffer, AktG, § 93 Rn. 33; jeweils m.w.N.; a.A. Schilling, in: Großkomm-AktG3, § 93 Anm. 52, der darüberhinaus auch eine „nicht ganz unerhebliche Schädigung der Gesellschaft“ verlangt. 793 So ausdrücklich Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 409; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 236. 794 Dazu soeben bei Teil 5 D. II. 2. a) cc) (3) (b) (bb).

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für Geschäftsleiter in Betracht kommt, ist die Bedeutung des mit § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG verfolgten Präventionsinteresses gemildert, so dass diesem sachgerecht auch mit einer summenmäßig begrenzten Binnenhaftung Rechnung zu tragen wäre.795 Die Interessenlage der Aktionäre ist insoweit ambivalent. Dem auf der einen Seite auszumachenden Kompensationsinteresse können im Einzelfall andere Aspekte, wie z. B. die Verhinderung von übervorsichtigem Vorstandsverhalten entgegengesetzt werden. Für die von der Binnenhaftung ebenfalls tangierten Gläubigerinteressen ist festzustellen, dass diese hingegen erst bei gröblichen Pflichtverletzungen einer Regressbeschränkung entgegenstehen. (c) Abschließende dogmatische Einordnung Steht demnach fest, dass die mit der Organhaftung gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG beabsichtigen Zwecksetzungen und eine Beschränkung des Rückgriffs für solche Bußgelder, die gegenüber der Gesellschaft selbst verhängt worden sind, durchaus in Einklang miteinander stehen, so weist dies auch den Weg in Richtung eines sachgerechten dogmatischen Anknüpfungspunktes für eine entsprechende Begrenzung. Ein vollständiger Regress beim betreffenden Vorstandsmitglied liegt in diesen Fällen nicht im normativ zu bestimmenden Schutzbereich der Haftungsnorm des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG.796 Danach sind allgemein nur solche Schäden zu ersetzen, die aus dem Bereich der Gefahren herrühren, zu deren Verhinderung die betreffende Norm erlassen wurde.797 Setzt man – wie eben dargelegt – die mit der Organhaftung verfolgten Zwecksetzungen in Beziehung zueinander, so ergibt sich daraus, dass sich unter den genannten Voraussetzungen ein sachgerechter Ausgleich zwischen diesen über eine angemessene Regressbeschränkung erreichen lässt. Eines Rekurses auf eine etwaige „Fürsorgepflicht“ der Gesellschaft gegenüber ihren Organmitgliedern sowie „übergeordnete Gerechtigkeitsvorstellungen“ bedarf es nicht.798 (d) Maßgebende Faktoren zur Ermittlung der Höhe der Regresseinschränkung Die Höhe einer angemessenen Regressbeschränkung lässt sich selbstverständlich nicht abstrakt und allgemein, sondern sinnvollerweise stets nur für den konkreten Einzelfall bestimmen.799 Trotzdem soll im Folgenden versucht werden, einige 795

Wie hier Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 38. Im dogmatischen Ansatzpunkt so wohl auch, allerdings nicht eindeutig Krause, BBSpecial 8/2007, 2, 13; ferner Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 104 ff. sowie Horn, ZIP 1997, 1129, 1136, die jedoch unzutreffend daraus einen vollständigen Regressausschluss herleiten wollen; a.A. Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97 („Fürsorgepflicht“ der AG und Rechtsfolgenanalogie zu den Grundsätzen über den innerbetrieblichen Schadensausgleich aus „übergeordneten Gerechtigkeitsvorstellungen“). 797 Statt aller siehe nur Palandt/Grüneberg, BGB, Vorb v § 249 Rn. 29, m.w.N. 798 So jedoch Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97. 799 Für eine angemessene Beschränkung des Rückgriffs i.E. auch Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97; kritisch im Hinblick auf die Bestimmbarkeit dagegen Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533. 796

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maßgebliche Gesichtspunkte zu entwickeln, die dabei zur Handreichung dienen können. Vereinzelt wird im Schrifttum eine Beschränkung orientiert an der fiktiven Höhe des Bußgelds, welches dem Organmitglied bei eigener ordnungswidrigkeitenrechtlicher Inanspruchnahme drohen würde, vorgeschlagen.800 Unabhängig davon, dass sich ein solches Vorgehen, dem Vorwurf aussetzt, die Sphären von öffentlichrechtlicher Bußgeldverhängung und zivil- bzw. gesellschaftsrechtlicher Haftung zu vermengen,801 bleibt zudem unklar, was für den Rückgriff zu gelten hat, wenn Gesellschaft und Organmitglied zugleich mit einem Bußgeld belegt wurden. Jedenfalls implizit scheint ein Rekurs auf die hypothetisch zu verhängende Sanktion offenbar von dem Gedanken getragen, dass ein Regress bei tatsächlich bestehender eigener ordnungsrechtlicher Verpflichtung des betreffenden Organmitglieds vollständig ausgeschlossen sei.802 Richtigerweise kommt der sanktionierenden staatlichen Stelle nicht die Kompetenz zu, durch Festlegung des Bußgeldadressaten verbindlich auf den innergesellschaftlichen Regress einzuwirken.803 Darüber hinaus ist – wie bereits dargestellt –804 mit der Sanktion nicht festgelegt, wer diese wirtschaftlich letztendlich zu tragen hat. Für die Frage der Regressfähigkeit einer Geldbuße über die Organhaftung sind derartige Aspekte, insbesondere auch die im ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfahren maßgeblich zu berücksichtigende Verhältnismäßigkeit, nicht quasi „über die Hintertür“ einer Rückgriffsbeschränkung fruchtbar zu machen. Ein angemessener Ausgleich zwischen den Sphären der Verantwortung des Organmitglieds und der Lokalisierung des Betriebsrisikos bei der Gesellschaft als Unternehmensträger muss auf Seiten des Geschäftsleiters insbesondere den Grad von dessen eigener Verantwortlichkeit berücksichtigen. Nach den Schutzzwecken des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG scheidet eine Regressbeschränkung bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit aus,805 da jedenfalls ab diesem Maß der Verantwortlichkeit der von der Organhaftung mittelbar bezweckte Gläubigerschutz nicht mehr von Gesellschaftsund Gesellschafterinteressen überwogen ist.806 Darüber hinaus ist in diesen Konstellationen stark zu bezweifeln, dass der Zweck der Verhinderung zu vorsichtigen Vorstandshandelns tatsächlich tangiert ist. Für vorsätzliches Handeln tritt hinzu, dass 800

Krause, BB-Special 8/2007, 2, 13. So auch Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97. 802 Ist das Organmitglied tatsächlich selbst mit einer Geldbuße für den konkreten Sachverhalt belegt worden, so gehen offenbar Mertens/Cahn, in: Kölner Komm., AktG, § 93 Rn. 56 davon aus, dass die Gesellschaft insoweit nicht für die gegen sie verhängten Sanktionen bei ihren Geschäftsleitern Ersatz verlangen kann. 803 Ausführlich dazu bereits bei Teil 5 D. II. 2. a) bb). 804 Siehe oben Teil 5 D. II. 2. a) aa). 805 A.A. jedoch Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 41. 806 Dazu bereits soeben bei Teil 5 D. II. 2. a) cc) (3). 801

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sich dieses im Rahmen von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG allein auf die Pflichtwidrigkeit des Organverhaltens, gerade jedoch nicht auf den dadurch eingetretenen Schaden, insbesondere dessen Höhe, bezieht.807 Ist der Korridor insoweit abgesteckt, können weitere Gesichtspunkte, wie z. B. der konkrete Schadensumfang Berücksichtigung finden.808 Darüber hinaus sind auf Seiten des Organmitglieds auch Aspekte aus dessen persönlichen Verhältnissen ins Kalkül zu ziehen. Zu denken wäre zum einen an die Frage, inwieweit in der jeweiligen Vergütung bereits Risikoerwägungen berücksichtigt sind und so bereits einer damit verbundenen erhöhten Verantwortung hinreichend Rechnung getragen ist.809 Andererseits ist insoweit auch dessen persönliche finanzielle Belastbarkeit, insbesondere in Relation zur Höhe der jeweiligen Unternehmenssanktion, mit in die Bestimmung einer angemessenen Regressbeschränkung einzustellen, wobei in diesem Rahmen einer eventuellen Verhängung eines Bußgelds gegen den Geschäftsleiter selbst Rechnung zu tragen ist. Auf Seiten der Gesellschaft ist die „Gefahrgeneigtheit“810 der spezifischen Aufgabe zu berücksichtigen. Bei Gesetzesverletzungen durch Organmitglieder, die insbesondere auf einer sehr unsicheren Rechtslage beruhen, z. B. deshalb weil die Gesellschaften nunmehr eigenverantwortlich ihre rechtliche Pflichtenlage zu beurteilen haben, ohne von behördlicher Seite ex ante verbindlich Klärung erlangen zu können wie bei § 2 GWB oder § 15 Abs. 3 WpHG,811 sieht sich der im Namen der Gesellschaft handelnde Vorstand eindeutig einer erhöhten Gefahr der Fehlbeurteilung ausgesetzt. Das bedeutet, neben Einschränkungen auf Pflichtenebene kann grundsätzlich auch im Rahmen eines partiellen Regressausschlusses einer unsicheren Rechtslage zugunsten der Organmitglieder Rechnung getragen werden. Bayer812 ist zuzugeben, dass die hier dargestellten Kriterien große Ähnlichkeiten zu denjenigen aufweisen, die im Rahmen der arbeitsrechtlichen Grundsätze über den innerbetrieblichen Schadensausgleich für die Abwägung zwischen Arbeitnehmerund Arbeitgeberinteressen auf der Stufe normaler Fahrlässigkeit aufgeführt werden.813 Dies vermag indes auch nicht zu überraschen, geht es hier wie dort doch um einen sachgerechten Ausgleich zwischen Betriebsrisiko und Verantwortung des jeweils konkret Handelnden. Die in der dogmatischen Herleitung liegenden Unterschiede zeigen sich jedoch z. B. daran, dass auch bei leichtester Fahrlässigkeit aufgrund des Kompensationsinteresses der Gesellschaft ein Ersatz nicht vollständig 807

MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 160; Hopt, in: Großkomm-AktG, § 93 Rn. 256. So auch Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97. 809 Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97 f. 810 Diese Begrifflichkeit ist aus der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung entlehnt, siehe etwa BAG GS, NJW 1995, 210 ff. 811 Zu diesem Befund zu § 2 GWB siehe oben Teil 1 A. II. 1. e); zu § 15 Abs. 3 WpHG siehe Teil 1 A. II. 2. e). 812 Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, S. 85, 97 f. 813 Siehe etwa die Aufzählung bei BAG GS, NJW 1995, 210, 213. 808

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ausgeschlossen sein muss, während dies im Verhältnis Arbeitgeber/nehmer der Fall ist, oder bei grober Fahrlässigkeit nach den Wertungen der Organhaftung stets keine Rückgriffsbeschränkung in Betracht kommt, während dies im Arbeitsrecht nur in der Regel der Fall ist.814 Kurzum sind damit die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte durchaus vergleichbar, nicht aber deren Einfluss und Wertigkeit im Hinblick auf die Angemessenheit des Ausgleichs. Im aktien- und kartellrechtlichen Schrifttum815 wird bisweilen angedacht, den gesetzlichen Höchstbetrag, der einem Vorstandsmitglied im Rahmen seiner persönlichen bußgeldrechtlichen Inanspruchnahme drohte, als abstrakte Obergrenze eines Regressanspruchs festzulegen. Im Hinblick auf das deutsche Kartellordnungswidrigkeitenrecht (§ 81 Abs. 4 Satz 1 GWB) und auch bei Bußgeldern wegen Nicht- oder verspäteter Vornahme einer Ad-hoc-Mitteilung nach § 39 Abs. 4 Halbsatz 1 WpHG wäre dementsprechend der Ersatzanspruch der Gesellschaft nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG wegen einer gegenüber dieser selbst verhängten Sanktion auf maximal eine Million Euro begrenzt. Vorteilhaft daran ist es, dem Vorstandsmitglied eine bestimmte Haftungshöchstsumme an die Hand zu geben, die dieser ex ante bei seinem Entscheidungsverhalten berücksichtigen könnte.816 Darüber hinaus ließe sich ins Feld führen, dass deren Anwendungsbereich, nachdem Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit per se zu keiner Rückgriffsbeschränkung führen, lediglich auf maximal fahrlässiges Verhalten des betreffenden Organmitglieds beschränkt ist. Gleichwohl erscheint es besser keine abstrakte Höchstgrenze von vornherein festzulegen. Rein praktisch ist durchaus vorstellbar, dass bei entsprechend hoher und mit einem etwaigen Risiko- bzw. Verantwortungsanteil versehenen Vergütung eines Vorstandsmitglieds auch eine fahrlässige Gesetzesverletzung einen Rückgriff über die gesetzlich für eine persönliche ordnungswidrigkeitenrechtliche Inanspruchnahme von Organmitgliedern vorgesehene Höchstgrenze hinaus rechtfertigen kann. Insoweit stünde es dann aber allein in der Kompetenz des Gesetzgebers, eine abstrakte Kappungsgrenze vorzusehen, die den an gesetzlichen Schutzzwecken bemessenen Ausgleich im konkreten Einzelfall unterschreiten kann.817

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Siehe beispielsweise BAG, NZA 2003, 37, 41, wo eine Quotelung trotz grob fahrlässigem Handeln des Arbeitnehmers angenommen wurde. 815 So Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 534; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 41; ferner Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 105, jedoch nur als Hilfserwägung. Auch im arbeitsrechtlichen Schrifttum gibt es Bestrebungen die Arbeitnehmerhaftung abstrakt zu beschränken, dem zugeneigt etwa Krause, NZA 2003, 577, 583 m.w.N.; die Rechtsprechung steht diesem Vorhaben jedoch kritisch gegenüber, etwa BAG, NZA 1998, 140, 141. 816 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533. 817 So auch die Rechtsprechung des BAG zur Frage einer abstrakten Obergrenze beim innerbetrieblichen Schadensausgleich, BAG, NZA 1998, 140, 141.

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b) Schadensersatzansprüche Dritter Abschließend gilt es untersuchen, ob ein partieller Rückgriffsausschluss innerhalb der Organhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG auch für Schadensersatzansprüche Dritter in Betracht kommt, welchen sich die Gesellschaft aufgrund des pflichtwidrigen Vorstandsverhaltens ausgesetzt sieht.818 Führt man den Gedanken konsequent fort, dass sich eine Beschränkung des Rückgriffs innerhalb der Organhaftung gerade nicht aus der ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionssystematik ergibt,819 sondern seinen dogmatischen Ursprung in der innergesellschaftlichen Risikotragung, genauer: im Ausgleich zwischen Verantwortung des betreffenden Organmitglieds und Verortung des Betriebsrisikos bei der AG, findet, so ist die Annahme eines angemessenen Regressausschlusses im Rahmen von Schadensersatzansprüchen durchaus denkbar, sofern sich auch in diesen das Betriebsrisiko niederschlägt. Letzteres wird zu bejahen sein. Denn auch Ersatzansprüche, die Dritte gegenüber der Gesellschaft aufgrund ihres rechtswidrigen Verhaltens im Außenverhältnis, d. h. regelmäßig aufgrund einer verbandsinternen Pflichtverletzung ihrer Organmitglieder erheben, beruhen nicht auf eigennützigem Verhalten der Geschäftsleiter, sondern rühren aus der für die AG wahrgenommenen, betrieblichen Sphäre her. Dieser Umstand zeigt sich deutlich auch bereits an der oben erörterten verbandsinternen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos.820 Hinzu tritt, dass mit der Durchsetzung entsprechender Verbote über privatrechtliche Haftungsnormen stets auch zu einem gewissen Maß die dahinterstehenden öffentlichen Zwecke geschützt werden.821 Für das Kartellrecht ist beispielsweise insbesondere mit der 7. GWB-Novelle der Trend zu beobachten, die Möglichkeiten privatrechtlicher Rechtsdurchsetzung auszubauen, um damit den beabsichtigten Schutz des Wettbewerbs zu flankieren.822 Steht damit fest, dass sich auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche ein betriebliches Risiko realisiert, so stellt sich die Situation von Organmitgliedern und Gesellschaft, insbesondere bei hohen Ersatzverlangen, grundsätzlich ähnlich zu derjenigen einer bußgeldrechtlichen Inanspruchnahme der AG dar. Dies eröffnet prinzipiell hier ebenfalls den Weg in Richtung einer angemessenen Regressbeschränkung. Bei genauerem Besehen wird indes deutlich, dass deren Auftreten und Umfang im Hinblick auf Schadensersatzansprüche noch deutlich weiter eingeschränkt sein wird. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass in Bezug auf die verhaltenssteuernde Funktion der Organhaftung bei Ersatzverlangen Dritter entsprechende 818 Gegen eine Regressbeschränkung bei Schadensersatzansprüchen siehe oben die in Teil 5 Fn. 724 Genannten. 819 So aber Dreher, in: FS Konzen, 2006, S. 85, 106 („die Kombination aus Ahndung und Verhaltenslenkung findet sich nur bei Geldbußen“). 820 Ausführlich dazu bei Teil 5 A. I. 3. 821 Ausführlich zum Funktionenschutz durch Haftung etwa Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662 ff.; speziell zu den Schadensersatzansprüchen nach § 37b, § 37c WpHG auch Horn, in: FS Ulmer, 2003, S. 817, 823. 822 Siehe oben die Nachweise in Teil 1 Fn. 72.

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Anreize für Geschäftsleiter regelmäßig gerade nicht bereits über eine für diese bestehende persönliche Außenverantwortung gesetzt werden.823 Ferner ist sowohl für das Kompensationsinteresse der Gesellschaft als auch für das Vorliegen einer eventuellen persönlichen wirtschaftlich ruinösen Belastung für das betreffende Organmitglied und den damit mittelbar verbundenen Gesellschaftsinteressen (z. B. Risikoaversion etc.) beachtlich, dass Schadensersatzverlangen Dritter mit Ausnahme von vorsätzlichem und wissentlich pflichtwidrigem Organhandeln, bei dem – wie dargelegt –824 eine angemessene Regressbeschränkung per se nicht in Betracht kommt, über eine D&O-Versicherung versicherbar sind.825 Regelmäßig wird deshalb eine Regressbeschränkung bei Schadensersatzverlangen Dritter nicht in Betracht kommen. 3. Zusammenfassung Eine angemessene, am konkreten Einzelfall orientierte und summenmäßig begrenzte Regressbeschränkung bei der Organhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG bei Gesetzesverstößen kommt demnach grundsätzlich in Betracht. Abzuleiten ist diese stets vor dem Hintergrund der Gegebenheiten des konkreten Falls aus der verbandsinternen Interessenlage, insbesondere aus einem sachgerechten Ausgleich zwischen der Verantwortlichkeit des Vorstands und der Lokalisierung des Betriebsrisikos bei der Gesellschaft als Unternehmensträgerin. Ihr dogmatisches Fundament findet eine solche Einschränkung in der Schutzbereichsbegrenzung der Haftungsnorm des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG. Vornehmlich für den Regress bei Unternehmensbußgeldern kann sich deshalb aus der Kombination von persönlicher Außenverantwortung der Geschäftsleiter (§ 9 OWiG) und der Gefahr einer für diese persönlich ruinösen Inanspruchnahme, der insoweit nicht mit dem Abschluss einer D&O-Versicherung begegnet werden kann, auch vor dem Hintergrund der mit § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG verfolgten Zwecksetzungen (vor allem Kompensation, Prävention, Gläubigerschutz) eine angemessene Regressbeschränkung ergeben. Dass sich die Diskussion im juristischen Schrifttum826 insoweit maßgeblich um das Kartellordnungswidrigkeitenrecht rankt, vermag nicht zu überraschen, da für diesen Bereich über § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB die Bemessung der Unternehmensgeldbuße bis zur Grenze von 10 % des Gesamtjahresumsatzes ermöglicht ist, was offensichtlich das finanzielle Leistungsvermögen selbst eines gut bezahlten Vorstands deutlich übersteigen kann. Als Kriterium für den konkreten Umfang im Einzelfall kommt zunächst vornehmlich der Grad der Verantwortlichkeit des Organmitglieds in Betracht. So muss eine Regressbeschränkung ausscheiden, wenn der Vorstand vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt. Darüber 823 Zu der nur eingeschränkten haftungsmäßigen Außenverantwortung von Organmitgliedern siehe oben bei Teil 3 A. II. und III. 824 Dazu soeben bei Teil 5 D. II. 2. a) cc) (3) (d). 825 Dazu sogleich bei Teil 5 F. II. 826 Nachweise siehe oben in Teil 5 Fn. 715.

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hinaus können auch die finanziellen Möglichkeiten des Geschäftsleiters, dessen Vergütung sowie die Risikoträchtigkeit der übernommenen Tätigkeit in der Bewertung Berücksichtigung finden. Die Festlegung einer abstrakten Obergrenze, z. B. orientiert an der Obergrenze einer eigenen ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verantwortlichkeit des Organmitglieds, ist indes abzulehnen und bleibt allein dem Gesetzgeber vorbehalten. Grundsätzlich dogmatisch möglich, aber regelmäßig nicht in Betracht kommen wird indes eine Einschränkung beim Regress der Gesellschaft für deren zivilrechtliche Inanspruchnahme durch Dritte. Dort fehlt es insbesondere typischerweise an der verhaltenssteuernden persönlichen Außenverantwortung der Geschäftsleiter, über die ein Teil der präventiven Funktion von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG mitverwirklicht werden könnte. Ferner unterfallen derartige Schäden – mit Ausnahme von vorsätzlich und wissentlich pflichtwidrigem Organhandeln – auch dem Deckungsbereich einer D&O-Police.

E. Darlegungs- und Beweislast Die Darlegungs- und Beweislast hat in § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG eine Regelung gefunden.827 Danach ist es an dem betreffenden Vorstandsmitglied darzulegen und zu beweisen, dass es die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat. Zu Recht wird diese Beweislastumkehr überwiegend sowohl auf die objektive als auch die subjektive Pflichtwidrigkeit bezogen.828 Dies ergibt sich zum einen bereits aus dem Wortlaut von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, der Bezug auf den insoweit doppelfunktional als Pflichtgeneralklausel und Sorgfaltsmaßstab zu verstehenden829 § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG nimmt. Die Erstreckung weiß ferner auch inhaltlich zu überzeugen, da wegen der größeren Sachnähe des Vorstands gegenüber der AG letzterer mit der Beweislastumkehr insoweit aus ihrer Notlage zu helfen ist und dieser Schutz leerliefe, bezöge man § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht auch auf die weitestgehend gleich dem Verschulden zu bestimmende objektive Pflichtwidrigkeit.830 Darüber hinaus trifft die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ebenfalls das betreffende Vorstandsmitglied.831 Das Argument der größeren Sachnähe des Organmitglieds verfängt auch 827

Überblicksartig dazu bereits oben bei Teil 3 C. IV. Siehe dazu die Nachweise in Teil 3 Fn. 65. 829 Dazu bereits oben bei Teil 3 C. I. 1. mit Nachweisen in Fn. 28. 830 Statt aller siehe nur Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 220; MünchKomm/ Spindler, AktG, § 93 Rn. 163. 831 So die ganz überwiegende Ansicht: Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 12; MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 164; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 77; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 448; dies entspricht auch der Rechtsprechung vor der Kodifizierung des unternehmerischen Ermessens durch das UMAG, siehe etwa BGHZ 152, 280, 828

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hier. Hinzu kommt, dass Entscheidungen des Vorstands im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens auch nur dann sinnvoll jedenfalls auf etwaige Grenzüberschreitungen hin gerichtlich überprüft werden können, wenn dieser insoweit seine Motivationslage offenlegt.832 Vor diesem Hintergrund besteht für Vorstandsmitglieder nicht nur regelmäßig verbandsintern die Pflicht, ihre Entscheidungserwägungen bei der Bewertung der rechtlichen Pflichtenlage der AG sorgsam zu dokumentieren,833 sondern es wird mit Blick auf die Beweislastverteilung im Rahmen des Binnenhaftungsanspruchs nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG auch ein ureigenes Interesse für diese daran erkennbar, um insoweit etwaigen Vorwürfen der Pflichtwidrigkeit entgegen treten zu können. Beispielhaft sei daran gedacht, dass die Billigung der Rechtsansicht des Organmitglieds durch ein Kollegialgericht nur dann ein starkes Indiz dafür ist, dass der Vorstand diese sorgfältig gebildet hat, wenn nicht nur das bloße Ergebnis, sondern auch deren rechtliche Herleitung übereinstimmen.834

F. Versicherbarkeit über eine D&O-Versicherung I. Die Grundstrukturen der D&O-Versicherung Abschließend gilt es einen kurzen Seitenblick auf die Frage zu werfen, ob und inwieweit den Risiken von Rechtsanwendungsfehlern des Vorstands mit dem Abschluss einer sog. D&O-Versicherung835 begegnet werden kann. Zu Deutsch verbirgt sich dahinter eine „Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern“,836 über die nach Ziff. 1.1. der allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern837 die Betreffenden vor der Inanspruchnahme von Dritten oder der Gesellschaft selbst838 wegen einer bei Ausübung 285 f.; kritisch aber Paefgen, AG 2004, 245, 258 f.; ders., NZG 2009, 891 ff.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm-AktG, § 93 Abs. 1 Satz 2, 4 nF Rn. 67 ff. 832 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 220. 833 Dazu siehe oben bei Teil 5 A. III. 3. 834 Ausführlich dazu siehe oben bei Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) (a) (dd). 835 Dazu eingehend etwa Sieg, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 17; Thümmel, Rn. 451 ff.; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28; zum Begriff siehe auch bereits oben bei Teil 1 A. I. mit Fn. 18. 836 So die Überschrift der Musterbedingungen des Gesamtverbands der deutschen Versicherungswirtschaft (GDV), Stand: Mai 2011; abzurufen unter: http://www.gdv.de/Downloads/ Bedingungen/Bedingungen_Haftpflichtversicherung/09_DandO_1105.pdf (zuletzt abgerufen am 3. 7. 2011). 837 Im Folgenden „AVB-AVG (GDV)“. 838 Ziff. 1.1 bzw. 1.3. AVB-AVG (GDV) sehen zwar vor, dass Innenhaftungsansprüche der Gesellschaft als Versicherungsnehmerin gegenüber den versicherten Organmitgliedern nur

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ihrer organschaftlichen Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung aufgrund einer gesetzlichen Haftpflichtbestimmung privatrechtlichen839 Inhalts abgesichert werden sollen. Unter letztere Begrifflichkeit fallen insbesondere deliktische, quasideliktische Schadensersatzansprüche sowie gesellschaftsrechtliche Haftungsnormen, also auch § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG.840 Eine explizite gesetzliche Regelung hat die D&O-Versicherung nicht erfahren. In inhaltlicher Hinsicht maßgebende Bedeutung kommt vielmehr den jeweiligen allgemeinen Versicherungsbedingungen zu, für die durch den Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft zwar mit den AVB-AVG841 ein unverbindliches Muster geschaffen wurde, das sich jedoch nicht für alle Gesichtspunkte zum gängigen Marktstandard entwickelt hat.842 Aufgrund der auch ansonsten sehr individualistisch geprägten Ausgestaltung der allgemeinen Versicherungsbedingungen für D&OVersicherungen in der Praxis843 sind die AVB-AVG (GDV) trotzdem in dieser Arbeit als Ausgangspunkt zugrunde zu legen. Strukturell in die allgemeinen versicherungsrechtlichen Grundkategorien ist die D&O-Versicherung als Haftpflichtversicherung für fremde Rechnung i.S.v. §§ 100, dann vom Versicherungsschutz umfasst sind, wenn diese von der Hauptversammlung initiiert und gerichtlich geltend gemacht werden. In der tatsächlichen Praxis wird auf diese Beschränkung indes verzichtet, siehe exemplarisch § 1, Ziff. 1. AVB-VOV 2008 (VOV ist eine Versicherungsgemeinschaft bestehend u. a. aus AachenMünchener Versicherungs AG, Generali Versicherungs AG, Gothaer Allgemeine Versicherungs AG), abrufbar unter http://www.vo vgmbh.de/upload/7_654.pdf (zuletzt abgerufen am 3. 7. 2011); so auch die Einschätzung bei: Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 12 Rn. 40; Thümmel, Rn. 479 mit dem zutreffenden Hinweis auf mögliche Interdependenzen einer solchen Einschränkung mit der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH, nach der der Aufsichtsrat grundsätzlich gehalten ist, Ansprüche der Gesellschaft gegen den Vorstand zu verfolgen (siehe BGHZ 135, 244, 253 ff. – ARAG/Garmenbeck), aber nach dieser Klausel damit den Versicherungsschutz des Vorstands und mittelbar auch der Gesellschaft selbst aufheben würde, andererseits sich jedoch bei Abwarten des nach Ziff. 1.3. AVB-AVG (GDV) geforderten Hauptversammlungsbeschlusses womöglich selbst haftbar machen würde und sich zusätzlich dabei eines möglichen Ausschlusses der Leistung der eigenen D&O-Versicherung wegen vorsätzlichen Handelns gegenübersähe. Zu den Ausschlusstatbeständen sogleich bei Teil 5 F. II. 2. 839 Entgegen Ziff. 1.1. AVB-AVG (GDV) werden von den marktüblichen D&O-Policen grundsätzlich auch öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen, wie z. B. § 69 AO erfasst. Siehe etwa Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 73; hierzu zu zählen sind grds. auch die Haftungstatbestände des Ordnungswidrigkeitenrechts, Sieg, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 17 Rn. 87. 840 Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 12 Rn. 33; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 74. 841 Zum Begriff siehe oben Teil 5 Fn. 838. 842 Allgemeine Ansicht: Sieg, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 16 Rn. 11; ders., in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 17 Rn. 5; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 12 Rn. 25; Beckmann, in: Beckmann/ Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 19 f. (mit einer dezidierten Aufzählung möglicher Unterschiede). 843 So auch der Befund bei Spindler, in: Bachmann/Casper/Schäfer/Veil, Steuerungsfunktionen des Haftungsrechts im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2007, S. 215, 217.

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43 ff. VVG einzuordnen, bei der Vertragspartnerin, Versicherungsnehmerin und Prämienschuldnerin allein die Gesellschaft ist, versicherte Person hingegen das betreffende Organmitglied.844 Dementsprechend kommt regelmäßig lediglich der versicherten Person bei berechtigtem Ersatzverlangen845 ein Anspruch auf Freistellung gegenüber der Versicherung zu, nicht jedoch direkt dem geschädigten Dritten oder der ersatzverlangenden Gesellschaft. Daran hat sich grundsätzlich auch nichts durch die Reform des VVG846 geändert, insbesondere erfasst der damit eingeführte § 115 VVG, der einen Direktanspruch des Geschädigten vorsieht, lediglich Pflichtversicherungen, zu denen die D&O-Versicherung nicht zu zählen ist.847 Ausnahmen können sich jedoch bei Vereinbarung einer sog. company reimbursement-Klausel848 im Versicherungsvertrag ergeben, nach der sich die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin auch unmittelbar an die Versicherung wenden kann, wenn sie zuvor eine versicherte Person in rechtlicher zulässiger Weise von der Außenhaftung gegenüber Dritten freigestellt hat.849 Dass die D&O-Versicherung auch auf gesellschaftsrechtlicher Ebene Implikationen auslöst, ist gerade in letzter Zeit verstärkt in den Fokus der Diskussion gerückt.850 Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an die Frage, nach deren allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Zulässigkeit.851 Problematisch ist ferner, wem die Kompetenz zum Abschluss der Versicherung zusteht sowie daran anknüpfend, ob die Versicherungsprämien als Vergütungselement für die versicherten 844 Allgemeine Ansicht, siehe nur: OLG München, DB 2005, 1675 f.; Spindler, in: Bachmann/Casper/Schäfer/Veil, Steuerungsfunktionen des Haftungsrechts im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2007, S. 215, 217; jeweils m.w.N.; zum reformierten VVG (siehe unten Teil 5 Fn. 846) und D&O-Versicherungen siehe etwa Beckmann, in: Beckmann/MatuscheBeckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 1. 845 Siehe etwa Ziff. 4.1. AVB-AVG (GDV): „Berechtigt sind Schadensersatzverpflichtungen dann, wenn die versicherte Personen aufgrund Gesetzes, rechtskräftigen Urteils, Anerkenntnisses oder Vergleichs zur Entschädigung verpflichtet sind und der Versicherer hierdurch gebunden ist.“ Bei unberechtigten Ersatzverlangen besteht die Versicherungsleistung hingegen in deren Abwehr bzw. in der Kostenübernahme dafür. 846 Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts (VVRRefG) vom 23. 11. 2007, BGBl. I, S. 2631, m. W. v. 01. 01. 2008. 847 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 7a. 848 Exemplarisch siehe etwa Ziff. 1.2. AVB-AVG (GDV). 849 Thümmel, Rn. 480; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 62; Sieg, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 17 Rn. 99 ff. 850 Für einen guten Überblick mit umfangreichen weiteren Nachweisen siehe: MünchKomm/Spindler, AktG, § 93 Rn. 175 ff.; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 12 Rn. 7 ff.; monographisch etwa: Pammler, Die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung im Spannungsfeld des Aktienrechts, 2006; Möhrle, Gesellschaftsrechtliche Problem der D&O-Versicherung, 2007. 851 Ein verpflichtender Selbstbehalt für Organmitglieder ist nach dem VorstAG (Teil 5 Fn. 105) nunmehr in § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG vorgesehen.

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Organmitglieder einzuordnen sind, und schließlich, ob eine Verpflichtung zum Abschluss der Versicherung besteht. Zur Konzentration auf das Wesentliche muss eine Auseinandersetzung mit diesen gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten in der vorliegenden Arbeit indes ausgespart bleiben.852 Vor dem Hintergrund des Gegenstands der Untersuchung werden hier vielmehr allein die Zusammenhänge in den Blick genommen, die sich zwischen den durch Rechtsanwendungsfehler für Organmitglieder und für deren Gesellschaft drohenden Risiken und D&O-Versicherungen ergeben, denen bislang vergleichsweise deutlich weniger Aufmerksamkeit zuteil wurde.853

II. Anknüpfungspunkte speziell im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler Rechtsanwendungsfehler des Vorstands führen zu einem Gesetzesverstoß der Gesellschaft im Außenverhältnis und demnach vermittelt über das aktienrechtliche Legalitätsprinzip bei Nichteinhaltung der oben skizzierten Anforderungen854 regelmäßig auch zu einer Pflichtverletzung des handelnden Organmitglieds im Verbandsinnenverhältnis. Für etwaige Schäden in Form von Bußgeldern oder Ersatzverlangen Dritter kann die AG grundsätzlich über § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG bei ihren Geschäftsleitern Regress nehmen. Im Hinblick auf die Frage, inwieweit diese typischen Schäden über eine D&O-Versicherung versicherbar sind, ist das Augenmerk vor allem auf den versicherungsrechtlichen Vermögensschadensbegriff und die Ausschlusstatbestände in den Versicherungsbedingungen zu legen. 1. Versicherbarer Vermögensschaden Die D&O-Versicherung bezweckt allein den Ersatz wegen der Inanspruchnahme des Organmitglieds für (reine) Vermögensschäden,855 worunter gemäß Ziff. 1.1. AVB-AVG (GDV) solche Schäden zu verstehen sind, „die weder Personenschäden (Tötung, Verletzung des Körpers oder Schädigung der Gesundheit von Menschen) noch Sachschäden (Beschädigung, Verderben, Vernichtung oder Abhandenkommen von Sachen) sind noch sich aus solchen herleiten.“ Die Terminologie dient maßgeblich der Abgrenzung des Wirkbereiches zu anderen Haftpflichtversicherungen der Gesellschaft, wie etwa Betriebs- oder Produkthaftpflichtversicherungen, über die 852

Siehe dazu die in Teil 5 Fn. 850 Genannten. Zumindest ausschnittsweise angesprochen etwa bei Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 52 ff.; ferner Harzenetter, S. 147 ff. vor dem Hintergrund sog. nützlicher Pflichtverletzungen. 854 Dazu siehe oben Teil 5 A. II. 2. b) cc) (1) und Teil 5 A. III. 855 Zu den Unterschieden zwischen dem bürgerlich-rechtlichen und dem haftpflichtversicherungsrechtlichen Vermögensschadensbegriff siehe Beckmann, in: Beckmann/MatuscheBeckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 69; Ihlas, S. 70 f. 853

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vornehmlich das Risiko von Personen- und Sachschäden abgesichert ist.856 Keine Probleme im Hinblick auf dieses Tatbestandselement des Versicherungsfalls ergeben sich bei der Verantwortlichkeit des Geschäftsleiters nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, wenn die Gesellschaft von dritter Seite selbst für einen Vermögensschaden in Anspruch genommen wurde, wie es beispielsweise bei den Schadensersatzansprüchen nach § 33 GWB und § 37b WpHG der Fall wäre.857 Anders ist hingegen der Binnenregress der Gesellschaft im Hinblick auf Bußgelder zu beurteilen, die gegen sie aufgrund des pflichtwidrigen Vorstandsverhaltens verhängt worden sind. Zwar ließe es der Wortlaut der obigen Definition des Vermögensschadens durchaus zu, auch Unternehmensbußgelder darunter zu fassen, zumal der AG durch die ordnungswidrigkeitenrechtliche Inanspruchnahme ein Vermögensnachteil entstanden ist. Dem steht jedoch entgegen, dass der Ersatz von Geldbußen allgemein nicht zum Gegenstand von Versicherungsverträgen gemacht werden kann, diese also nicht versicherbar sind.858 Dementsprechend ist es im Schrifttum ganz überwiegend anerkannt, dass jedenfalls persönlich gegenüber dem jeweiligen Organmitglied verhängte Bußgelder nicht vom Deckungsbereich einer D&O-Versicherung eingeschlossen sind.859 Zwar erfassen die marktüblichen D&OPolicen anders als Ziff. 1.1. AVB-AVG (GDV) grundsätzlich auch Haftpflichtbestimmungen öffentlich-rechtlichen Inhalts,860 der versicherungsmäßigen Absicherung von Geldbußen käme jedoch die gleiche Wirkung wie einer vorherigen Erstattungszusage zu, die entweder nach § 134 BGB, da sie selbst als Beteiligung an der später begangenen Tat den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 14 OWiG verwirklicht, oder nach § 138 BGB unwirksam ist, da sie den Sanktionszweck und die Präventionsfunktion der Bußgeldvorschriften unterminiert.861 856

Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 66; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 12 Rn. 31. 857 So auch Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 69; Ihlas, S. 71. Die umstrittene Frage, wie die Regressnahme der Gesellschaft bei ihren Organmitgliedern im Hinblick auf die Deckung durch die D&O-Versicherung zu beurteilen ist, wenn sie selbst im Außenverhältnis von einem Dritten wegen eines Sach- oder Personenschadens in Anspruch genommen wurde, stellt sich demnach hier nicht; einen versicherbaren Vermögensschaden bejaht insoweit Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 70; ablehnend dagegen jedoch Ihlas, S. 71; Sieg, in: Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 17 Rn. 94. 858 So im Grundsatz auch Ihlas, S. 73; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 131; Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 54 f.; speziell zum Kartellrecht auch Dreher, ZWeR 2004, 75, 76 Fn. 7. 859 Ihlas, S. 73; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch, § 28 Rn. 131; einschränkend aber Thümmel/Sparberg, DB 1995, 1013, 1019, nach denen auch ein fahrlässiger Verstoß gegen § 130 OWiG dem Deckungsbereich einer D&OVersicherung unterfallen soll. 860 Dazu siehe bereits oben bei Teil 5 Fn. 839. 861 Ihlas, S. 73; Fleischer, WM 2005, 909, 916; Dreher, ZWeR 2004, 75, 76 Fn. 7; differenzierend Bastuck, S. 136 f., der im Zusammenhang mit Erstattungszusagen der Gesellschaft

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Insbesondere letzteres Argument ist ebenfalls für die – soweit ersichtlich –862 bislang ungeklärte Frage der Versicherbarkeit des Regresses der Gesellschaft im Hinblick auf Unternehmensgeldbußen fruchtbar zu machen. Zwar ist zuzugeben, dass sich in dieser Konstellation der Ausgleich der Geldbuße anders als bei der vorbeschriebenen unmittelbaren Freistellung des bußgeldpflichtigen Organmitglieds von der Sanktion nur vermittelt über den Zwischenschritt der organschaftlichen Innenhaftung vollzieht, wovon das Außenverhältnis eigentlich strikt zu unterscheiden ist;863 rein faktisch wird aber dadurch gleichsam dieselbe Wirkung wie bei einer unmittelbaren Erstattungszusage zugunsten der AG erzielt. Argumentativ abstützen lässt sich dieser Befund damit, dass die AG als juristische Person gerade allein durch ihre Organe handlungsfähig ist und deshalb auch, wie § 30 Abs. 1 OWiG deutlich zeigt,864 in ihrem Pflichtenkreis nur über die Anknüpfung an deren Verhalten überhaupt Adressatin einer Geldbuße werden kann. Eine von der Sanktionsnorm ausgehende Präventionswirkung muss damit jedenfalls auch beim handelnden Vorstand ansetzen und wäre unterminiert, wenn sich dieser über eine D&O-Versicherung der verbandsinternen Verantwortlichkeit entziehen könnte. Hinzu kommt, dass, sähe man Unternehmensgeldbußen als versicherbaren Schaden an, auch der Gesellschaft, die selbst Versicherungsnehmerin und Prämienschuldnerin ist, über den Abschluss einer der D&O-Versicherung für ihre Organmitglieder die Möglichkeit eröffnet wäre, sich von der Erfüllung ihrer externen Pflichtenbindung, die eigentlich Allgemeininteressen dient, zu befreien, und darüberhinaus der Allgemeinheit faktisch die Prämienlast aufzuerlegen.865 Dieses Ergebnis steht auch nicht in Widerspruch zu dem an anderer Stelle dieser Arbeit erörterten Umstand, dass mit der Aussprache einer Sanktion nicht festgelegt ist, wer diese im wirtschaftlichen Ergebnis zu tragen hat.866 Der Unterschied ist darin zu sehen, dass der Abschluss einer Versicherung zeitlich und abstrakt einer Sanktion vorgelagert ist und die Gefahr der Aufhebung der präventiven Wirkung der Sanktionstatbestände deshalb besonders hoch einzuschätzen ist, während sich demgegenüber die Frage des Regresses erst nach Verhängung einer konkreten Geldbuße stellt.867 Darüber hinaus zielte in den oben genannten Konstellationen die verletzte gegenüber ihren Organmitgliedern für Geldbußen zwar einen möglichen Verstoß gegen § 134 BGB, nicht aber gegen § 138 BGB sehen will. 862 Tendenziell in Richtung eines Ausschlusses der D&O-Deckung auch für Geldbußen, die gegen die Gesellschaft selbst verhängt worden sind, aber letztlich offenlassend Wilsing, in: Krieger/U. H. Schneider, Handbuch Managerhaftung, § 27 Rn. 55 (allerdings vor dem Hintergrund von Deckungsausschlusstatbeständen). 863 Dazu oben bei Teil 3 E. 864 Ausführlich zu § 30 OWiG bereits oben bei Teil 4 B. II. 865 Mit diesem Gesichtspunkt allerdings im Zusammenhang mit der Versicherbarkeit persönlicher Geldbußen des Vorstands auch Ihlas, S. 73. 866 Dazu siehe oben bei Teil 5 D. II. 2. a) bb). 867 Diese Differenzierung in zeitlicher Hinsicht deckt sich mit dem Befund, der im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum im Hinblick auf die freiwilige Erstattung von Geldbußen durch die Gesellschaft zu beobachten ist, die gegenüber einem Organmitglied persönlich ver-

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vertragliche oder organschaftliche Pflicht gerade darauf ab, derartige Rechtsverstöße zu verhindern, wovon sich der Ersatz einer etwaigen Sanktion als mittelbare Folge der Nichteinhaltung dieser Verpflichtung ableitete, während die Versicherbarkeit eines Bußgelds oder einer Strafe über eine D&O-Versicherung unmittelbar und allein auf die Freistellung davon abzielte. 2. Deckungsausschlusstatbestände Von großer Relevanz für die Frage, ob und inwieweit Schäden, die durch Rechtsanwendungsfehler des Vorstands verursacht werden können, von einer D&OVersicherung erfasst werden, sind ferner die Deckungsausschlüsse der Versicherungsbedingungen. In diesem Zusammenhang wirkt es sich erschwerend für eine allgemeine Darstellung aus, dass gerade in diesem Punkt die Musterbedingungen des GDV (AVB-AVG) und der Marktstandard weit voneinander abweichen.868 Während erstere einen langen Ausschlusskatalog vorsehen,869 ist in der Praxis eine deutlich geringere Anzahl solcher Tatbestände in den Versicherungsbedingungen zu beobachten.870 Wegen möglicher Relevanz gerade im Hinblick auf Rechtsanwendungsfehler seien an dieser Stelle die folgenden Deckungsausschlusstatbestände herausgegriffen.871 a) Vorsatz und Wissentlichkeit Ziff. 5.1. AVB-AVG (GBV) enthält wie auch die meisten in der Praxis verwendeten Versicherungsbedingungen einen Ausschluss für Vorsatz und Wissentlichkeit. Die Herausnahme vorsätzlicher Schadensverursachung deckt sich dabei mit dem in § 103 VVG gesetzlich angeordneten Leistungsausschluss. „Wissentlichkeit“ bedeutet demgegenüber ein bewusstes Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung (Ziff. 5.1. AVB-AVG (GBV)) und erfordert „Pflichtbewusstsein“, d. h. positive Kenntnis von der Pflicht, sowie „Pflichtverletzungsbewusstsein“ im Sinne positiver Kenntnis des Abweichens von dieser Pflicht, ist jedoch

hängt worden sind; siehe etwa Krause, BB-Special 8/2007, 2 ff.; Bastuck, S. 134 ff.; Fleischer, WM 2005, 909, 916 ff.; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 775 ff. 868 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 20; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, § 12 Rn. 25; Spindler, in: Bachmann/Casper/Schäfer/Veil, Steuerungsfunktionen des Haftungsrechts im Gesellschaftsund Kapitalmarktrecht, 2007, S. 215, 217. 869 Ziff. 5.1. bis 5.18. AVB-AVG (GDV). 870 Siehe exemplarisch § 3, Ziff. 4. AVB-VOV 2008 (Teil 5 Fn. 838), wo lediglich ein Ausschluss wegen Wissentlichkeit (Ziff. 4.1.), Strafen, Geldbußen, Entschädigungen mit Strafcharakter (Ziff. 4.2.) sowie für Ansprüche, die in den USA oder auf Grundlage des dort geltenden Rechts geltend gemacht werden (Ziff. 4.3.), vorgesehen ist. 871 Einen allgemeinen Überblick mit Erläuterungen von möglichen Deckungsausschlüssen bei der D&O-Versicherung siehe etwa bei Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 116 ff.

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nicht auf den Schaden und dessen Verursachung zu beziehen.872 Gewendet auf Rechtsanwendungsfehler, die typischerweise gerade nicht vorsätzlich oder im Wissen um den Inhalt der konkreten organschaftlichen Verpflichtung begangen werden, kommt diesem Ausschlusstatbestand deshalb insoweit regelmäßig keine Bedeutung zu. b) Bußgelder und Strafen Genauso in nahezu allen Versicherungsbedingungen enthalten ist ein Ausschlusstatbestand für Bußgelder und Strafen.873 Nach obigen Befund874 kommt diesem indes nur deklaratorische Bedeutung zu, da sowohl Bußgelder gegen das versicherte Organmitglied persönlich als auch gegen die Gesellschaft bereits keinen versicherbaren Vermögensschaden darstellen.875 Von der Ausschlussklausel ist dabei regelmäßig auch der Binnenregress der Gesellschaft für Bußgelder miterfasst. So formuliert etwa Ziff. 5.11. AVB-AVG (GDV), dass „Haftpflichtansprüche wegen […] Bußgeldern“ aus dem Deckungsbereich der D&O-Versicherung herausfallen. Da Haftpflichtansprüche insoweit nach Ziff. 1.1. AVB-AVG (GDV) nur solche privatrechtlichen Inhalts sind,876 können damit nicht die öffentlich-rechtlichen Bußgeldtatbestände, die gegen das Organmitglied persönlich gerichtet sind, sondern allein die privatrechtliche Organhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG für entsprechende Unternehmensgeldbußen erfasst sein.877 Noch deutlicher ist insoweit § 3, 4.2. AVB-VOV 2008878, nach dem sich der Versicherungsschutz nicht auf Versicherungsfälle „wegen und infolge“ von u. a. Geldbußen erstreckt. Da in diesen Bedingungen keine Begrenzung des Versicherungsfalls auf Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts vorgesehen ist, macht die Verwendung der Formulierung „infolge“ deutlich, dass auch privatrechtliche Ansprüche, wie z. B. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, die aus Geldbußen resultieren, vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sind, während „wegen“ auf die eigene bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit des Organmitglieds abzielt.

872 Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 118; Harzenetter, S. 152 ff. 873 Siehe etwa Ziff. 5.11. AVB-AVG (GDV). 874 Dazu soeben bei Teil 5 F. II. 1. 875 Die Einordnung eines solchen Ausschlusses als deklaratorisch entspricht für persönliche Bußgelder der Organmitglieder auch der ganz überwiegenden Ansicht im Schrifttum; siehe dazu etwa Ihlas, S. 290 f.; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28 Rn. 131. 876 Dazu bereits oben bei Teil 5 Fn. 839. 877 In diese Richtung wohl auch Harzenetter, S. 162 f. 878 Siehe Teil 5 Fn. 838.

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c) Wettbewerbsbeschränkungen In Ziff. 5.10. AVG-AVB (GDV) ist außerdem ein Ausschlusstatbestand für Haftpflichtansprüche wegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehen, der sich jedoch ebenfalls offenbar nicht zum Marktstandard entwickelt hat.879 Davon umfasst wären regelmäßig auch Schadensersatzansprüche aus § 33 GWB. Nicht eindeutig zu beantworten ist aber wiederum, ob vom Anwendungsbereich dieser Klausel ebenfalls der Binnenregress nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG eingeschlossen sein soll, wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nach wettbewerbsrechtlichen Anspruchsgrundlagen haftbar gemacht wird.

III. Zusammenfassung Mögliche Schäden, die der Gesellschaft durch Rechtsanwendungsfehler ihrer Vorstandsmitglieder entstehen, sind nach alledem nur begrenzt über eine D&O-Police versicherbar. Bußgelder, die deshalb gegen die AG verhängt worden sind, stellen bereits keinen versicherbaren Vermögensschaden dar und sind darüber hinaus von dem in den marktüblichen Versicherungsbedingungen enthaltenen Deckungsausschluss für Strafen und Bußgelder erfasst. Für solche Schäden, die der AG bei Rechtsanwendungsfehlern aus der zivilrechtlichen Inanspruchnahme auf Schadensersatz durch Dritte entstehen, wird hingegen regelmäßig eine Deckung durch die D&O-Versicherung anzunehmen sein. Insbesondere hat sich der Ausschlusstatbestand, welchen Ziff. 5.10. AVG-AVB (GDV) für Haftpflichtansprüche wegen Wettbewerbsbeschränkungen vorsieht, nicht zum Marktstandard entwickelt.

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Siehe etwa § 3, Ziff. 4. AVB-VOV 2008 (Teil 5 Fn. 838, 870).

Teil 6

Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesenform 1. Mit der Umstellung der gesetzgeberischen Konzeption in § 2 GWB und § 15 Abs. 3 WpHG von einem administrativen Freistellungsverfahren hin zu einer eigenverantwortlichen Selbsteinschätzung durch die Normadressaten ist eine Steigerung der Rechtsunsicherheit für die normunterworfenen Gesellschaften und damit mittelbar auch für deren Geschäftsleiter verbunden. Die jeweiligen Freistellungsvoraussetzungen waren und sind stark mit unbestimmten, insbesondere auch normativen Tatbestandsmerkmalen durchsetzt. Die Möglichkeiten eine (gerichtsfeste) verbindliche Klärung der Rechtslage bei den zuständigen Behörden zu erlangen, sind jedoch nunmehr nur noch in deutlich eingeschränkterem Umfang oder nicht mehr vorhanden. 2. Gleichzeitig sehen sich die Gesellschaften und teilweise auch deren Organmitglieder bei Verstößen gegen das Kartellverbot des § 1 GWB bzw. die Pflicht, Insiderinformationen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 AktG unverzüglich per Ad-hocMitteilung zu veröffentlichen, wie sie bei unberechtigter Annahme der Freistellungsvoraussetzungen vorliegen, möglicherweise schwerwiegenden Rechtsfolgen gegenüber, insbesondere in Form von zivilrechtlichen Schadensersatzverlangen Dritter oder der Belegung mit einem Bußgeld nach Ordnungswidrigkeitenrecht. 3. Der Begriff Rechtsanwendungsfehler ist auch im Rahmen der Verantwortlichkeit von Gesellschaft und Organmitgliedern als Abbreviation zur Beschreibung der bei der Beurteilung der eigenen Rechtslage auftretenden Problemkreise geeignet. Auch nach der Systemumstellung in § 2 GWB und § 15 Abs. 3 WpHG werden diese jedoch nicht selbst zum Rechtsanwender. 4. Für die Haftung von Vorstandsmitgliedern für Rechtsanwendungsfehler kommt maßgeblich die Binnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gegenüber der AG in Betracht. Für eine unmittelbare Außenverantwortlichkeit Aktionären oder Dritten gegenüber mangelt es insoweit typischerweise an dem dafür erforderlichen vorsätzlichen Verhalten. .

Aktienrechtliches Legalitätsprinzip

5. Mit dem Begriff des aktienrechtlichen Legalitätsprinzips ist die Verpflichtung der Gesellschaft und ihrer Organe zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften umschrieben. Innerhalb dieser Pflichtenbindungen lässt sich für Organmitglieder

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zwischen internen und externen Bindungen differenzieren. Erstere beziehen sich auf deren rechtmäßiges Verhalten innerhalb der Gesellschaft, was insbesondere durch das AktG, die Satzung und die Geschäftsordnung bestimmt ist. Unter letzteren Begriff sind hingegen diejenigen gesetzlichen Verpflichtungen zu fassen, die außerhalb des AktG normiert und an die Gesellschaft selbst adressiert sind. 6. Die dogmatische Grundlage des externen Legalitätsprinzips bildet sowohl für die Gesellschaft im Außenverhältnis als auch für deren Organmitglieder der allgemeine Geltungsanspruch der Rechtsordnung. Innerhalb der grundsätzlich eigenverantwortlichen und weitestgehend kontrollfreien Bestimmung des Unternehmensinteresses durch Vorstandsmitglieder kommt den mit der jeweiligen Rechtsnorm verfolgten öffentlichen oder privaten Interessen insoweit stets ein Abwägungsvorrang zu, der für die Geschäftsleiter nicht disponibel ist. Dies gilt ausnahmslos für alle gesetzlichen Bestimmungen. Insbesondere sind keine Beschränkungen auf lediglich vorsätzliche Normverstöße oder solche, die qualifizierten Allgemeininteressen dienen, zuzulassen. 7. Im Rahmen der Bindungen des externen Legalitätsprinzips sind das Außenverhältnis der Gesellschaft zu Dritten und die verbandsinternen Beziehungen zwischen Vorstand und AG trotz eines weitgehenden Gleichlaufs in praxi grundsätzlich strikt voneinander zu trennen, insbesondere im Hinblick auf die jeweils anzulegenden Sorgfaltsmaßstäbe. Außenhaftung der Gesellschaft

8.

Etwaige tatbestandliche Beurteilungsspielräume, die eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte begründen und im vormals bestehenden administrativen Freistellungsverfahren im Kartellrecht bzw. bei § 15 WpHG den Behörden zugestanden wurden, können die ihre Rechtslage insoweit nunmehr eigenverantwortlich einschätzenden Gesellschaften nicht für sich in Anspruch nehmen.

9.

Bei zivilrechtlichen Schadensersatzverfahren ist ein Rechtsirrtum nur dann nicht vorwerfbar, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Die Sorgfaltsanforderungen sind damit nicht nur auf die Konstituierung der eigenen Rechtsposition, sondern auch auf die Beurteilung der Gerichtsfestigkeit des eigenen Standpunkts bezogen. Das Risiko einer unsicheren Rechtslage trägt grundsätzlich der Handelnde.

10. Für die Vorwerfbarkeit eines Irrtums im Ordnungswidrigkeitenverfahren ist das sorgfältige Erkennen und Ermitteln der den Handelnden treffenden gesetzlichen Ge- und Verbotslage maßgeblich. Bei Bestehen von Rechtsunsicherheit sind einzelfallbezogen die Interessen des Betreffenden und mit denen der Allgemeinheit an der Einhaltung der jeweiligen Norm abzuwägen, wobei ersteren in einer freiheitlich demokratischen Grundordnung und unter Berücksichtigung

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des in-dubio-pro-reo-Grundsatzes ein gewisser Abwägungsvorsprung zukommt. 11. Die durch die Systemumstellung gestiegene Rechtsunsicherheit für Gesellschaften im Kartell- und Kapitalmarktrecht bleibt für die Vorwerfbarkeit bei zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen ohne Bedeutung, kann aber bei deren bußgeldrechtlicher Verantwortlichkeit u. U. entschuldigend wirken. Binnenhaftung der Organmitglieder

12. Nicht jedes gesetzeswidrige Verhalten der AG im Außenverhältnis führt per se auch zu einer für die Binnenhaftung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG erforderlichen Pflichtverletzung. Die Verpflichtung des Vorstands aus dem externen Legalitätsprinzip, für eine Einhaltung der die Gesellschaft betreffenden gesetzlichen Vorschriften zu sorgen, ist für das Verbandsinnenverhältnis in Zusammenhang mit einer sachgerechten Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos zu bringen. Die Maßstäbe aus dem Außenverhältnis zu Dritten bei der Inanspruchnahme auf Schadensersatz sind insoweit nicht zu übertragen. Wegen der fremdnützigen, treuhänderisch gebundenen Tätigkeit des Vorstands und einer aus dessen Entscheidungspflicht folgenden Zwangslage ist es für die Pflichterfüllung ausreichend, wenn der Geschäftsleiter seine für die Gesellschaft eingenommene Rechtsposition sorgfältig gebildet hat. Zu berücksichtigen ist dies bereits auf Pflichtenebene und nicht erst im Rahmen der Verschuldensprüfung. 13. Der Begriff „unternehmerische Entscheidung“ i.S.v. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist abstrakt zu definieren als jede Betätigung eines Vorstands im Außenverhältnis, mit welcher dieser von seiner aus § 76 Abs. 1 AktG folgenden Leitungsmacht Gebrauch macht, um den mit der AG verfolgten Unternehmenszweck zu erfüllen. Die Gegenpaarbildung zum antonym verwendeten Begriff der gebundenen Entscheidung erweist sich als nicht besonders trennscharf und konkretisiert den Anwendungsbereich von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nur unzutreffend. 14. Der Anwendungsbereich des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist nur für solche tatbestandlichen Beurteilungsspielräume eröffnet, in denen sich die Konkretisierung des Unternehmensinteresses niederschlägt und die darüber hinaus das Verbandsinnenverhältnis zum Regelungsgegenstand haben. Für Normen, die dem Bereich des externen Legalitätsprinzips zuzuordnen sind, kommt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG deshalb insoweit nicht in Betracht. 15. Auch ein Überwiegen der Gesetzesbindung aus Nützlichkeitsgesichtspunkten ist abzulehnen und führt nicht zur Eröffnung des Anwendungsbereichs von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG bei durch Rechtsnormen bestimmten Vorstandshandeln, da dessen aus § 76 Abs. 1 AktG abzuleitende Leitungsmacht durch die Einhaltung der gesetzlichen Rahmenbindungen begrenzt wird. 16. Bei Vorliegen einer unsicheren Rechtslage ist für die Frage der Anwendung von § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG nach rechtlichen und außerrechtlichen Gesichtspunkten zu differenzieren. Hat der Vorstand die rechtliche Pflichtenlage der AG sorgfältig

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eruiert, was vollumfänglich der gerichtlichen Überprüfung unterliegt, und verbleiben ihm dabei, insbesondere aufgrund einer sachgerechten verbandsinternen Verteilung des rechtlichen Irrtumsrisikos, Spielräume, innerhalb derer für die Auswahlentscheidung nicht spezifisch rechtliche Gesichtspunkte, sondern die jeweiligen positiven bzw. negativen Auswirkungen auf die Gesellschaft bestimmend sind, so reduziert sich die richterliche Kontrolldichte des Vorstandshandelns im Hinblick auf diese Aspekte über § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf Nachvollziehbarkeit. Anwendungsfälle ergeben sich insoweit nicht nur bei einer gänzlich unklaren Rechtslage, in der keinerlei Entscheidungen der Rechtsprechung oder Stellungnahmen von Behörden und des juristischen Schrifttums vorhanden sind, sondern z. B. auch bei divergierenden Entscheidungen von Gerichten gleichen Ranges oder – wenn auch nur eingeschränkt – beim bewussten Abweichen von höchstrichterlicher Rechtsprechung. 17. Von einem Vorstandsmitglied ist die Kenntnis der für dessen Verantwortungsbereich einschlägigen rechtlichen Vorschriften zu erwarten. Nicht erforderlich ist jedoch die Fähigkeit einer eigenen sachgerechten, vollständigen und methodologisch einwandfreien juristischen Subsumtion. Ausreichend ist vielmehr das Bestehen von Problembewusstsein, das insofern den Anknüpfungspunkt für die Einholung von rechtlichem Rat bildet. 18. Der konkrete Umfang der Informationserfordernisse im Hinblick auf die Rechtslage ist maßgeblich durch den Zeitfaktor bestimmt. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist in diesem Zusammenhang weder direkt noch entsprechend anwendbar. Die Bedeutung des beabsichtigten Verhaltens für die Gesellschaft und die Komplexität der Rechtslage sind insoweit indes allenfalls mittelbar von Einfluss. 19. Eine Pflicht zur Inanspruchnahme von Rechtsrat besteht für ein Vorstandsmitglied, wenn es unter Zugrundelegung von entsprechendem Problembewusstsein erkannt hat, dass das beabsichtigte Verhalten möglicherweise gegen Rechtsnormen verstößt, und es darüber hinaus selbst nicht ausreichend sachkundig ist, die Rechtslage fachgerecht zu beurteilen. Das Ergebnis einer eingeholten Rechtsauskunft darf der eigenen Rechtsposition zugrunde gelegt werden, wenn das Organmitglied die Auskunftsperson sorgfältig ausgewählt und mit den erforderlichen tatsächlichen Informationen für die Begutachtung vorsorgt hat sowie das Auskunftsergebnis selbst auf Nachvollziehbarkeit hin überprüft hat. 20. Durch zulässige horizontale oder vertikale Aufgabendelegation wird die Pflichtenbindung eines Organmitglieds nicht aufgehoben, sondern erfährt eine inhaltliche Modifikation. Im Hinblick auf Mitvorstände ist ein nicht für diesen Bereich verantwortliches Organmitglied wegen des Vertrauensgrundsatzes lediglich gehalten sich über die Geschehnisse in den anderen Vorstandsressorts ein eigenes Bild zu machen und bei Anhaltspunkten auf Fehlverhalten einzuschreiten. Bei der Aufgabendelegation auf nachgeordnete, bei der Gesellschaft angestellte Personen besteht für Geschäftsleiter die Pflicht, diese sorgfältig auszuwählen, zu instruieren und zu überwachen. Gerade im Hinblick auf die

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Teil 6: Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesenform

beiden letzteren Verpflichtungen kann sich im Einzelfall die Einrichtung eines Compliance-Systems anbieten. 21. Sind für das Verhalten der Gesellschaft ausländische Rechtsnormen maßgeblich, so gelten auch insoweit keine anderen, insbesondere reduzierten Sorgfaltsanforderungen für Organmitglieder. Das aktienrechtliche Legalitätsprinzip beansprucht auch insofern vollumfänglich Geltung und § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist hier ebenfalls nicht bei spezifisch rechtlichen Gesichtspunkten anzuwenden. 22. Im Vergleich zu den Anforderungen, die in anderen Rechtsbereichen an die Beurteilung der Rechtslage gestellt werden, weist die Organhaftung die größten Ähnlichkeiten zu den Erfordernissen der Amtshaftung aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG auf. Insbesondere ist insofern die sog. KollegialgerichtsRichtlinie übertragbar. Gewisse Anleihen lassen sich auch bei der Kasuistik zur Un-/Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach § 17 Satz 1 StGB machen. Die Anforderungen, die an rechtsberatende Berufe im Hinblick auf die Prüfung der Rechtslage gestellt werden, kommen hingegen allenfalls als absolute Obergrenze für die Erfordernisse der Organhaftung in Betracht. 23. Etwaige Vorteile, die der Gesellschaft, ggf. auch noch nach Anwendung von gesetzlichen Regelungen zur Vorteils- oder Gewinnabschöpfung, verbleiben, können von einem Organmitglied bei einer Inanspruchnahme über die Verbandsinnenhaftung des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG im Zuge einer Vorteilsanrechnung in Abzug gebracht werden. 24. Grundsätzlich möglich bei der Organhaftung für Rechtsanwendungsfehler ist auch eine angemessene, am konkreten Einzelfall orientierte und summenmäßig begrenzte Regressbeschränkung. Abzuleiten ist diese stets bezogen auf den konkreten Fall aus der verbandsinternen Interessenlage, insbesondere aus einem sachgerechten Ausgleich zwischen der Verantwortlichkeit des Vorstands und der Lokalisierung des Betriebsrisikos bei der Gesellschaft als Unternehmensträgerin. Ihr dogmatisches Fundament findet eine solche Einschränkung in der Schutzbereichsbegrenzung der Haftungsnorm des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG. 25. Etwaige Schäden, die der Gesellschaft durch Rechtsanwendungsfehler ihrer Vorstandsmitglieder entstehen, sind nur begrenzt über eine D&O-Police versicherbar. Bußgelder, die deshalb gegen die AG verhängt worden sind, stellen bereits keinen versicherbaren Vermögensschaden dar und unterfallen darüber hinaus dem in den marktüblichen Versicherungsbedingungen enthaltenen Deckungsausschluss für Strafen und Bußgelder. Für Schäden, die der AG aus der zivilrechtlichen Inanspruchnahme auf Schadensersatz durch Dritte entstehen, wird hingegen regelmäßig eine Deckung durch eine D&O-Versicherung anzunehmen sein.

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Stichwortverzeichnis 7. GWB-Novelle 24 ff., 108 ff., 119, 150 ff., 277, 306 Abberufung 167, 179, 182 Abwägungsvorrang 98, 99, 162, 188 Abweichen von bestehender Rechtsprechung 61, 62, 71, 195 ff., 209 Ad-hoc-Mitteilung 37 ff., 110 ff., 121 ff., 137 ff., 151 f., 163, 228 f. Amtshaftung 70 ff., 121, 193 f., 200, 267 Angemessenheit der Vorstandsbezüge 177 f., 180, 181 f., 184 AnSVG 37 ff., 110 ff., 113 ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 22, 88, 172, 185 f., 205, 206 f., 309 f. Aufsichtsrat 22, 177 f., 179, 181, 183 ff., 206 Auskunftspersonen 75 f., 231 ff. Ausländische Rechtsnormen 255 ff. Außenverhältnis 94, 105 ff., 107 ff., 182 Außerrechtliche Gesichtspunkte 202 ff., 208 ff., 216 ff., 225, 236, 259, 261, 263 ff. Auswahlsorgfalt 231, 245 BaFin 37, 40, 43, 44 f., 110 f., 122, 137, 153, 232 Behördenauskünfte 81, 198 f., 234 Bereicherungsverbot 273 Beurteilungsspielraum (tatbestandlicher) 64 ff., 108 ff., 175 ff. Beweislast 34 f., 44 f., 91, 131, 147, 229, 284, 308 f. Beweislastumkehr 44, 91, 121, 266, 308 f. Bezugspunkt der Sorgfaltsanforderungen 124 ff., 139 ff., 167 ff. Binnenhaftung 82 f., 86 ff., 156 ff. Bundeskartellamt 34, 109 f., 152 Business Judgment Rule siehe unternehmerisches Ermessen

Bußgeld 33 f., 43 f., 101, 104, 107, 112, 116, 132 ff., 146 ff., 157 f., 203 f., 264, 275, 276 ff., 282 f., 283, 285, 287, 288 ff., 312 ff., 316 Bußgeldverfahren siehe Ordnungswidrigkeitenverfahren Compliance 250 ff. Compliance-Beauftragter 227, 251, 253 Compliance-System 250 ff. Darlegungslast siehe Beweislast Deckungsausschlusstatbestand 315 ff. Delegation 244 ff. Differenzhypothese 272, 280 Divergenzvorlage 60, 139 f. Divergierende (obergerichtliche) Entscheidungen 74 f., 143 f., 148, 191 ff., 208, 215, 226 D&O-Versicherung 23, 309 ff. Dokumentation 265 f. Doppelfunktion 86 f., 90, 308 Einweisungssorgfalt 246 ff. Emittentenleitfaden 40 f., 45, 152, 153 f., 198 ff., 232 Erkenntnisproblem 68, 117, 156, 162, 189, 192, 208, 214 f., 236, 261, 263 Ersatzfähigkeit des Schadens 272 ff., 287 ff. EU-Kommission 25, 34, 108 f. EuGH 108 f., 112 ff. Exekutive 59, 66 f., 113 ff., 145 Fachanwalt 233 Fahrlässigkeit 32, 42, 45, 70 f., 73, 89, 118 ff., 134 f., 146, 152, 160, 167, 220 ff., 229, 245, 296, 304 f. Fortführungsprognose 176 f., 180, 181 Freistellungverfahren (administratives) 24 ff., 37, 108 ff., 115

Stichwortverzeichnis Fremdinteresse 164 ff. Funktionsgrenzen 66, 115, 183, 188 Gebundene Entscheidung 171 f., 174 ff., 202, 213 ff., Generalklausel 27, 53 Gesamtschuldner 92 Gesamtverantwortung 87, 241 ff. Gewaltenteilung 58 f., 67, 114, 145, 196 Gewinnabschöpfung siehe Vorteilsabschöpfung Gewinnabwehr 279 f., 286 Gewissensanspannung 73, 138 Gläubigerschutz 100, 300 ff. Gruppenfreistellungsverordnung 30 Hindsight Bias siehe Rückschaufehler Höchstrichterliche Rechtsprechung 61, 62, 71, 78 f., 120, 126 ff., 135, 139, 144, 190, 191, 195 ff., 238 In-dubio-pro-reo 35, 147, 264 Informationserfordernisse 73 f., 216 ff., 222 ff. Informationsgrundlage 173, 212, 236 f., Innenverhältnis siehe Verbandsinnenverhältnis Innerbetrieblicher Schadensausgleich 296, 302, 304 f. Insolvenzverwalter 164 f. Instanzenzug 60, 62 f., 126, 127, 140, 190, 195 ff., 199 Integrität 234 ff. Iura novit curia 77, 260 ff. Judikative 64 ff., 114 ff., 140, 184, 196, 206, 218, 261 Kollegialgerichts-Richtlinie 72, 80, 121, 128, 193 ff., 267 Kollisionsrecht 255 ff. Kompensationsinteresse 292, 298, 302, 304, 307 Komplexität der Rechtslage 223, 224 ff., 249, 255 Konkretisierungsspielräume 47, 58 KonTraG 22, 204, 251 f. Kosten-Nutzen Erwägungen 212, 222 ff.

339

Legalausnahme 25 ff., 30 ff., 112 ff. Legalitätspflicht (aktienrechtliche) siehe Legalitätsprinzip Legalitätsprinzip (aktienrechtliches) 92 ff., 157 ff., 188 f., 201, 208, 214 f., 218, 226, 229, 244, 256 ff., 270 f., 286, 289 f. Leitlinien der EU-Kommission 30, 36, 50, 130, 152 f., 199 Letztentscheidungskompetenz 59 ff., 63 ff., 126, 183, 187, 190, 196 Mitvorstände

90, 241 ff.

Normativer Begriff 52 f., 54 f., 57, 59, 63 f., 67, 69, 115, 134, 183, 196 Normatives Tatbestandsmerkmal siehe normativer Begriff Norminterpretierende Hilfsmittel 130 Notstand 270 f. Nutzen für die Gesellschaft 263 ff. Nützliche Pflichtverletzungen 95 ff., 188 f. Obersatz 50, 54 f., 57, 60 Ordnungswidrigkeitenverfahren 34, 44, 132 ff., 153 f., 264, 266 Organhaftung siehe Binnenhaftung Organisationsermessen 253 Pflichtengeneralklausel 89, 95, 105, 160, 169, 212, 219, 271 Pflichtverletzung 82 f., 86 ff., 105 f., 156 ff. Plausibilität 237 f. Präjudizienbindung 61 f., 196, 208 Prävention 157, 275, 281, 282 ff., 297 f. Präventionsinteresse 282 ff., 295, 297 f. Principal-Agent-Problem 298 Prinzip des sichersten Wegs 77 ff., 268 f. Problembewusstsein 221, 224, 226 ff., 246 f., 253 ff. Prognose 27 f., 38, 66, 79, 80, 114 f., 176 f., 180 f., 183, 204, 265, Prüfungsdichte 67 f., 110, 111, 175, 177, 187, 211 ff. Prüfungsmaßstab siehe Prüfungsdichte Rechtfertigende Pflichtenkollision Rechtfertigungsgründe 269 ff.

269 ff.

340

Stichwortverzeichnis

Rechtsabteilung 136, 141, 226, 232, 234 f., 246 f., 254 Rechtsanwaltshaftung 77 ff., 225 f. Rechtsanwender 58 f., 68 Rechtsanwendungsfehler 68 ff., 70 ff., 85 ff., 107 ff., 156 ff. Rechtsanwendungskontrolle 59 ff., 196 Rechtsanwendungssyllogismus siehe Syllogismus Rechtsanwendungszuständigkeit 58 ff., 116, 196 Rechtsauskünfte siehe Rechtsrat Rechtsirrtum 119 ff., 122 ff., 146 ff., 159 ff., 164 ff., 193 f., 201, 202 ff., 264, 266 Rechtsliteratur 80, 137, 142 f. Rechtsprechung 64 ff., 74 f., 78 ff., 126 ff., 139, 143 f., 157, 164, 189 ff., 195 ff. Rechtsprechungsänderung 62, 79, 135, Rechtsrat 75 f., 120, 122, 129, 136, 137 f., 140 ff., 146, 147, 153, 165, 195, 224 ff., 227 ff., 268 Rechtsschutzgarantie 58, 65 f. Rechtssicherheit 31, 45, 58, 60, 61, 151 ff. Regressausschluss siehe Regressbeschränkungen Regressbeschränkungen 272, 287 ff., 296 ff., 302 ff. Revision 60, 63 f. Richtigkeit 61, 66 ff. Risikoaversion 203, 211, 215, 307 Risikoverteilung 147 ff., 160, 161 ff., 201, 207, 292 ff., 295 Rosenbergsche Formel 35, 91 Rückschaufehler 170, 172, 202 ff., 210

Shareholder Value 99 Sorgfaltsanforderungen 70 ff., 118 ff., 126 ff., 139 ff., 159 ff., 219 ff. Steuerberaterhaftung siehe Rechtsanwaltshaftung Subsumtion 55 ff., 63 ff. Subsumtionsirrtum 73, 134 Subsumtionsschwierigkeiten 114 f. Syllogismus (der Rechtsfolgebestimmung) 50 ff. Syndikusanwalt 234 f.

Sachkunde 136, 228, 230, 231 ff., 242 f., 249 f. Sanktionssystematik 291 ff., 306 Schaden 84, 91, 92, 107, 156, 158 f., 272 ff. Schadensabwendungspflicht 150, 266 Schadensersatzanspruch 31 ff., 42 f., 82 ff., 117 ff., 158, 188 ff., 306 f., 310 Selbstbefreiung 37, 122 Selbsteinschätzung 24 ff., 69, 108 ff., 150 ff.

Verbandsinnenverhältnis 105 ff., 157 ff., 161 ff., 182 Verbotsirrtum 62, 73 ff., 133 ff., 135 ff., 138 ff., 224 f., 230 ff. 268 Verschulden 32, 42, 44 f., 70, 80, 89 ff., 101, 117 ff., 159 f., 165 ff., 238 f., 271 f., 295, 308 Versicherbarer Vermögensschaden 312 ff. Vertrauensprinzip 242 Vertrauensschutz 61 f., 75, 126, 149 f., 191 f., 196

Territorialitätsprinzip

255

Überschuldung 176 Überwachungspflicht 42, 87, 241 ff. Überwachungssorgfalt 248 ff. UMAG 22, 87, 89, 165, 171, 175, 186, 187, 204, 206, 211 ff., 308 Unbestimmter Begriff 51 f., 110, 114, 126, 139, 144, 190, 195 f., 206, 208 Unbestimmter Rechtsbegriff siehe unbestimmter Begriff Unklare Rechtslage 123, 143, 145, 147, 156, 166, 169, 194, 199 ff., 209, 225 f., 265 Unternehmensinteresse 95 ff., 162 f., 175, 181 f., 183 ff., 188 f., 210 ff., 257, 263 ff., 280 Unternehmerische Entscheidung 89, 170 ff., 174 ff., 213 ff. Unternehmerisches Ermessen 88 ff., 170 ff., 202 ff. Untersatz 50 f., 55 ff., 57, 63 Unvermeidbarkeit 73 ff., 134 ff., 238

Stichwortverzeichnis Vertretbarkeit 67, 145, 177, 179, 187, 195 f., 201, 265 VO Nr. 1/2003 25 f., 34 f., 112 VO Nr. 17/62 25, 108 Vorsatz 32, 42, 83 f., 85, 89, 97, 101, 118, 121, 132, 133 f., 138, 152, 245, 254, 303 f., 315 f. VorstAG 23, 177 f., 275, 311 Vorteilsabschöpfung 33, 276 ff. Vorteilsanrechnung 273 ff.

341

Wichtiger Grund 179 WPAIV 39 f., 152 Zeitfaktor 223 f., 262, 267 Zielkonzeption der AG 99 Zurechnung 85, 90 f., 100, 105, 132, 160 f., 238 f., 244, 279 Zwangslage 168, 191 f.