Grundpfandrechte in Europa: Überlegungen zur Harmonisierung der Grundpfandrechte unter besonderer Beachtung der deutschen, französischen und englischen Rechtsordnung [1 ed.] 9783428514526, 9783428114528

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Schriften zum Internationalen Recht Band 144

Grundpfandrechte in Europa Überlegungen zur Harmonisierung der Grundpfandrechte unter besonderer Beachtung der deutschen, französischen und englischen Rechtsordnung

Von

Steffen Kircher

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

STEFFEN KIRCHER

Grundpfandrechte in Europa

Schriften zum Internationalen Recht Band 144

Grundpfandrechte in Europa Überlegungen zur Harmonisierung der Grundpfandrechte unter besonderer Beachtung der deutschen, französischen und englischen Rechtsordnung

Von

Steffen Kircher

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-11452-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Diese Untersuchung wurde im Sommersemester 2003 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg im Breisgau als schriftliche Promotionsleistung angenommen. Sie befindet sich grundsätzlich auf dem Stand von Dezember 2002. Am 13. Oktober 2003 wurde durch den britischen Lord Chancellor der Land Registration Act 2002 in Kraft gesetzt. Diese Neuregelung, die bis zu diesem Zeitpunkt hier nur in Form eines Ausblicks berücksichtigt war, wurde für die Drucklegung noch vollständig eingearbeitet. Erfahrungen mit dem neuen Gesetz waren damals noch nicht vorhanden, Literatur kaum verfügbar. Die Ausführungen zu den neuen Vorschriften können daher nur eine erste Interpretation darstellen; Irrtümer bitte ich zu entschuldigen. Bereits am 15. September 2003 traten Teile der im Enterprise Act 2002 enthaltenen Reform des englischen Insolvenzrechts in Kraft, die ebenfalls berücksichtigt wurden. Auch im Übrigen konnten Neuerscheinungen noch vereinzelt bis November 2003 beachtet werden. Während der Arbeit an der Dissertation erhielt ich vielfältige Hilfe und Unterstützung, ohne die ich die Untersuchung nicht hätte fertig stellen können. Besonderer Dank gilt hier meinem hochverehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Rolf Stürner. Er hat mein Interesse für die Fragen der grenzüberschreitenden Kreditsicherung mit Grundstücken geweckt und wusste bei auftretenden Problemen stets zu helfen. Die angeregten Diskussionen mit ihm und den Teilnehmern seines Doktorandenseminars haben meiner Arbeit immer wieder neue Ansatzpunkte eröffnet und mich veranlasst, scheinbar sichere Positionen nochmals zu hinterfragen. Auch für die rasche und freundliche Formulierung des Erstgutachtens möchte ich ihm danken. Herrn Professor Dr. Dr. h. c. Dieter Leipold danke ich für die zügige und wohlwollende Zweitbegutachtung der Arbeit. Die Untersuchung entstand im Rahmen des an der Universität Freiburg im Breisgau eingerichteten, von der Deutschen Forschungsgemeinschaft geförderten Graduiertenkollegs „Institutionen, Methoden und Leitziele der internationalen Rechts- und Regelbildung auf dem Gebiet des Privat- und Wirtschaftsrechts“. Ohne die durch das Kolleg gewährte großzügige fachliche und finanzielle Unterstützung hätte die Arbeit nicht in dieser Form und in einer vertretbaren Zeitspanne geschrieben werden können.

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Vorwort

Die Veröffentlichung der Dissertation wurde mir durch den Verband deutscher Hypothekenbanken in Berlin sehr erleichtert, der sich zur Abnahme einer größeren Anzahl von Exemplaren bereit erklärt hat. Frau Dr. Steffi Wagemann, M. jur. (Oxford) hat mir ihre Arbeit zu Funktion und Bedeutung von Grundstücksregistern freundlicherweise schon vor der Veröffentlichung zur Verfügung gestellt und so die Entstehung des registerrechtlichen Teils meiner Untersuchung sehr erleichtert. Die Herren Andreas Metz und Henning Fräßdorf, LL.M. (McGill) haben die nicht unerhebliche Mühe des Korrekturlesens auf sich genommen. Hierfür möchte ich ihnen ganz besonders danken. Anerkennung gebührt ebenfalls all meinen Freunden, die es hin und wieder geschafft haben, mich aus der Welt der Grundpfandrechte herauszulocken, um den Blick auf andere Dinge zu richten. Ich bin sicher, gerade diese Ablenkung hat der Arbeit gut getan. Weit über den Rahmen der Dissertation hinaus bin ich meinen Eltern für ihre Liebe und Unterstützung dankbar. Sie sind und waren stets für mich da, haben mir vieles erleichtert oder erst ermöglicht. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im Januar 2004

Steffen Kircher

Inhaltsübersicht Erster Teil Einführung § 1 Einleitung – Problemaufriss – Gegenstand und Gang der Arbeit........................... 35 § 2 Einführung einiger Grundbegriffe........................................................................... 41

Zweiter Teil Geltende nationale Regelungen – Darlegung der Problematik § 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte und allgemeine Einleitung........................ 46 § 4 Bestellung und Wirkung der Grundpfandrechte......................................................92 § 5 Drittwirksamkeit.................................................................................................... 147 § 6 Bedeutung der Grundpfandrechte – Alternative Sicherungsgeschäfte.................. 174 § 7 Verbraucherschutzvorschriften..............................................................................192 § 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte...................... 220 § 9 Tilgung und Untergang der Grundpfandrechte..................................................... 264 § 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte.................................................................... 287 § 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz des Grundstückseigentümers................. 345

Dritter Teil Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts § 12 Die gegenwärtige Situation................................................................................... 376 § 13 Die Harmonisierung der Grundpfandrechte.......................................................... 383

Vierter Teil Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht § 14 Bemühungen der EG um eine Harmonisierung der Grundpfandrechte................ 402 § 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts.........................................................................442 § 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin................................... 481

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Inhaltsübersicht

§ 17 Das Modellgesetz der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung.. 510 § 18 Der Vorschlag des Verbands deutscher Hypothekenbanken.................................530 § 19 Weitere Beiträge zur Harmonisierung der Grundpfandrechte...............................551 § 20 Abschließende Bemerkungen................................................................................ 561

Literaturverzeichnis..................................................................................................... 569 Sachwortregister...........................................................................................................597

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einführung § 1 Einleitung – Problemaufriss – Gegenstand und Gang der Arbeit.................... 35 I. Die Kreditsicherung an Grundstücken............................................................. 35 II. Gegenstand und Gang der Arbeit .................................................................... 39 § 2 Einführung einiger Grundbegriffe...................................................................... 41 I. Die Akzessorietät ............................................................................................ 41 II. Rechtsvereinheitlichung, Rechtsangleichung und Rechtsharmonisierung....... 43

Zweiter Teil Geltende nationale Regelungen – Darlegung der Problematik § 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte und allgemeine Einleitung............... 46 I. Deutschland..................................................................................................... 46 1. Das System der deutschen Grundpfandrechte ........................................... 46 2. Rechtscharakter der deutschen Grundpfandrechte .................................... 47 a) Die Grundschuld .................................................................................. 47 (1) Keine Akzessorietät ....................................................................... 47 (2) Beschränktes dingliches Recht....................................................... 48 (3) Recht an einem Grundstück ........................................................... 49 (4) Bestimmte Geldsumme .................................................................. 49 (5) Zahlung aus dem Grundstück......................................................... 50 b) Die Hypothek ....................................................................................... 50 (1) Die Akzessorietät der Hypothek .................................................... 50 (a) Die Akzessorietät der Verkehrshypothek – Akzessorietätslockerungen ............................................................................. 50 (b) Die Sicherungshypothek .......................................................... 51 (2) Die abstrahierte Hypothek.............................................................. 51 3. Die nähere Ausgestaltung der Grundpfandrechte...................................... 52

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Inhaltsverzeichnis a) Buch- und Briefpfandrechte .................................................................52 b) Inhabergrundpfandrechte (Inhabergrundschuld und Wertpapierhypothek)..............................................................................................53 c) Restkaufgeldgrundpfandrecht und Tilgungsgrundpfandrecht...............54 d) Treuhandkonstruktionen bei der Grundschuld – Konsortialfinanzierungen ......................................................................................55 4. Die Sicherungsabrede bei der Sicherungsgrundschuld ..............................58 a) Zweck der Sicherungsabrede................................................................58 b) Die Parteien der Sicherungsabrede .......................................................58 c) Rechtlicher Gehalt der Sicherungsabrede .............................................60 II. Frankreich........................................................................................................62 1. Allgemeines zu den französischen Grundpfandrechten .............................62 2. Kurze Darstellung der Entwicklung der französischen Grundpfandrechte ................................................................................................63 3. Eigenschaften der hypothèque ...................................................................64 a) Akzessorietät der Hypothek – Abstrahierte Hypotheken? ....................65 b) Die Unteilbarkeit der Hypothek............................................................67 c) Abgrenzung zu den Privilegien.............................................................69 (1) Die Immobiliarspezialprivilegien (Bevorrechtigte Legalhypotheken)....................................................................................69 (2) Die Immobiliargeneralprivilegien ..................................................71 4. Ausgestaltung der Grundpfandrechte ........................................................72 5. Die Differenzierung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen ..73 a) Die einzelnen Immobilien.....................................................................73 b) Mobilien ...............................................................................................77 6. Mit einer Hypothek belastbare Gegenstände .............................................77 a) Mit einer Hypothek belastbare Sachen .................................................77 b) Mit einer Hypothek belastbare Rechte..................................................77 III. England............................................................................................................80 1. Einführung.................................................................................................80 a) Common law und equity.......................................................................80 b) Die Bedeutung der Rechtsprechung......................................................81 c) Grundprinzipien des englischen Liegenschaftsrechts ...........................81 2. Historische Entwicklung der mortgage......................................................83 3. Rechtscharakter und Arten der modernen mortgage..................................85 a) Wesen der mortgage .............................................................................85 b) Arten der mortgage...............................................................................87

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4. Einteilung der Sachen nach englischem Verständnis ................................ 88 a) Immobilien und Mobilien..................................................................... 88 b) Fixtures ................................................................................................ 89 5. Mit einer mortgage belastbare Gegenstände.............................................. 90 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen ..................................................... 91 § 4 Bestellung und Wirkung der Grundpfandrechte............................................... 92 I. Deutschland..................................................................................................... 92 1. Die Einigung ............................................................................................. 92 a) Der Einigungsvorgang.......................................................................... 92 b) Anforderungen an die Spezialität der Grundpfandrechte ..................... 93 (1) Bestimmtheit des Sicherungsgegenstandes – Gesamtgrundpfandrechte ........................................................................... 93 (2) Bestimmtheit der Forderung........................................................... 94 (a) Bestimmtheit der Hauptforderung – die Höchstbetragshypothek .................................................................................. 94 (b) Zinsen und andere Nebenleistungen ........................................ 96 (c) Sicherung mehrerer Forderungen............................................. 97 c) Die Form der Einigung......................................................................... 97 2. Die Eintragung im Grundbuch .................................................................. 98 a) Das Grundbuch..................................................................................... 98 b) Der Eintragungsvorgang ...................................................................... 99 (1) Der Eintragungsantrag, Eintragungsbewilligung und Formvorschriften .................................................................................... 99 (2) Die Eintragung ............................................................................. 100 3. Der Grundpfandbrief ............................................................................... 100 4. Fehlen der Forderung bei Bestellung des Grundpfandrechts – Zwischenfinanzierung ............................................................................. 101 5. Wirkung der Grundpfandrechte............................................................... 103 II. Frankreich...................................................................................................... 103 1. Materielle Anforderungen ....................................................................... 103 a) Die Einigung ...................................................................................... 103 (1) Begründung durch den Eigentümer – Hypotheken an biens à venir ............................................................................................. 103 (2) Ein Sonderfall: Das propriété apparente (Scheineigentum) ......... 107 (3) Rechtsmacht für die Begründung der Hypothek .......................... 108 b) Anforderungen an die Spezialität der Hypothek................................. 108 (1) Bestimmtheit der Parteien ............................................................ 109

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Inhaltsverzeichnis (2) Bestimmtheit des Sicherungsgegenstandes ..................................111 (3) Bestimmtheit der Forderung – Sicherung eines Kreditrahmens ...112 (4) Bestimmung der Zinsen................................................................114 2. Formelle Anforderungen .........................................................................115 3. Wirkung der hypothèque .........................................................................118 a) Fortdauernde Verfügungsbefugnis des Eigentümers ..........................118 b) Schutz des Gläubigers ........................................................................119 III. England..........................................................................................................119 1. Die Erfassung der englischen Grundstücke in Liegenschaftsregistern ....119 2. Begründung der mortgage – Materielle Anforderungen ..........................120 a) Bestellung einer legal mortgage .........................................................120 (1) Bestellung einer legal charge........................................................121 (2) Belastung der mortgage (sub-charges) .........................................122 b) Begründung einer equitable mortgage ................................................123 (1) Bestellung einer equitable mortgage an einem legal estate ..........124 (a) Bestellung durch contract – mangelhafte Bestellung einer legal mortgage........................................................................124 (b) Deposition of title deeds or land certificate............................125 (2) Bestellung einer equitable mortgage an einem equitable interest..........................................................................................126 c) Bestimmtheitsanforderungen..............................................................127 (1) Bestimmtheitsanforderungen bei legal mortgages........................127 (a) Der Sicherungsgegenstand .....................................................127 (b) Noch nicht erworbene Grundstücke – mortgage by estoppel ..................................................................................128 (c) Die gesicherte Forderung – tacking........................................129 (2) Bestimmtheitsanforderungen bei equitable mortgages .................131 (3) Zinsen und Nebenleistungen ........................................................131 3. Formelle Anforderungen .........................................................................133 a) Formelle Anforderungen an eine legal mortgage................................133 (1) Der deed .......................................................................................134 (2) Das electronic conveyancing ........................................................135 b) Formelle Anforderungen an eine equitable mortgage – Section 2 (1) LP(M)A 1989................................................................137 4. Wirkung der mortgage.............................................................................138 a) Rechte des mortgagors........................................................................138 b) Rechte des mortgagees .......................................................................140

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(1) Das charge certificate................................................................... 140 (2) Die consolidation ......................................................................... 140 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen ................................................... 142 1. Die Gestaltung der nationalen Grundpfandrechte ................................... 142 a) Formale Unterschiede ........................................................................ 142 b) Die Entstehensakzessorietät – Wechselnde Forderungen – Kontokorrentkredite ..................................................................................... 143 c) (Weitere) Bestimmtheitsanforderungen ............................................. 144 d) Die Stellung der Pfandrechte in der Gesamtrechtsordnung ................ 145 2. Weitere Besonderheiten der Grundschuld ............................................... 145 3. Praktische Schwierigkeiten ..................................................................... 146 § 5 Drittwirksamkeit................................................................................................. 147 I. Deutschland................................................................................................... 147 II. Frankreich...................................................................................................... 147 1. Das französische Liegenschaftsregister................................................... 147 a) Geschichtliche Entwicklung............................................................... 147 b) Aufbau des Registers.......................................................................... 148 (1) Die Hauptregister ......................................................................... 148 (2) Das Eingangsregister („registre des dépôts“) ............................... 149 (3) Die Immobiliarkartei („fichier immobilier“)................................ 149 c) Zugang zum Grundregister................................................................. 152 2. Eintragungsbedürftige Vorgänge............................................................. 152 3. Die Eintragung der rechtsgeschäftlich bestellten Hypothek .................... 152 a) Bedeutung der Eintragung – gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten........................................................................................ 152 b) Das Eintragungsverfahren .................................................................. 155 c) Eintragungshindernisse ...................................................................... 157 4. Erneuerung der Eintragung ..................................................................... 159 III. England ......................................................................................................... 160 1. Mortgages an legal interests .................................................................... 160 a) Bedeutung der Registrierung.............................................................. 160 b) Das englische Registersystem ............................................................ 160 (1) Allgemeines – geschichtliche Entwicklung.................................. 160 (2) Bereits registrierte Grundstücke – das Land Register .................. 162 (a) Einteilung der Rechte............................................................. 162 (b) Schutz der sonstigen Rechte („minor interests“).................... 163

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Inhaltsverzeichnis (c) Aufbau des Registers..............................................................164 (d) Einsicht in das Register..........................................................165 c) Die Eintragung der mortgage..............................................................165 (1) Das Eintragungsverfahren ............................................................165 (2) Wirkung der eingetragenen Rechte ..............................................166 2. Mortgages an equitable interests..............................................................168 3. Das electronic conveyancing ...................................................................169 a) Die Möglichkeit des electronic conveyancing ....................................169 b) Das verpflichtende electronic conveyancing ......................................169 4. Registrierungspflicht bei durch Gesellschaften bestellten mortgages......171 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen ...................................................172 1. Die Publizität der Grundpfandrechte .......................................................172 2. Die Registersysteme – das Eintragungsverfahren....................................172 3. Der öffentliche Glaube an das Grundbuch...............................................173 4. Der zeitliche Bestand der Eintragungen ..................................................173

§ 6 Bedeutung der Grundpfandrechte – Alternative Sicherungsgeschäfte.......... 174 I. Deutschland ...................................................................................................174 1. Nicht rechtsgeschäftlich bestellte Hypotheken ........................................174 2. Alternative Formen der Kreditsicherung durch Immobilien....................175 II. Frankreich......................................................................................................176 1. Die einfachen Legalhypotheken ..............................................................176 2. Die richterlichen Hypotheken..................................................................177 3. Die vorläufige Hypothek .........................................................................178 a) Bedeutung...........................................................................................178 b) Perpetuierung der vorläufigen Hypothek............................................179 4. Alternative Formen der Kreditsicherung durch Immobilien....................180 a) Die antichrèse .....................................................................................180 b) Nantissement du fonds de commerce .................................................181 c) Société civile immobilière ..................................................................181 d) Die Sicherungsübereignung................................................................182 e) Der crédit-bail (Finanzierungsleasing) ...............................................182 f) Bedeutung der hypothèque für die Kreditsicherung ...........................185 III. England..........................................................................................................186 1. Equitable charges.....................................................................................186 a) Rechtsgeschäftliche Bestellung ..........................................................186

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b) Die charging order.............................................................................. 186 2. Statutorily created charges ...................................................................... 187 3. Alternative Formen der Kreditsicherung durch Immobilien.................... 188 a) Die Sicherungsübereignung von Grundstücken ................................. 188 b) Die floating charge ............................................................................. 188 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen ................................................... 191 § 7 Verbraucherschutzvorschriften......................................................................... 192 I. Deutschland................................................................................................... 192 1. Die Regelungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen......................... 192 a) Anwendbarkeit der Vorschriften zu AGB – Überraschungscharakter – Klauselkontrolle .............................................................. 193 b) Abstraktes Schuldanerkenntnis und AGB .......................................... 194 c) Vollstreckungsunterwerfung und AGB .............................................. 196 d) Sicherungsabrede und AGB ............................................................... 198 2. Die Vorschriften über den Verbraucherkredit ......................................... 199 a) Inhalt der Regelungen zum Verbraucherkredit................................... 199 b) Der Anwendungsbereich der §§ 491 ff BGB ..................................... 200 c) Analoge Anwendung der Vorschriften auf die Grundschuld.............. 201 3. Die Regelung zu Haustürgeschäften........................................................ 203 a) Inhalt der Regelungen zu den Haustürgeschäften............................... 203 b) Anwendbarkeit der Regelungen zu Haustürgeschäften auf den Kreditvertrag ...................................................................................... 203 c) Anwendbarkeit der Regelungen zu Haustürgeschäften auf die Sicherungsabrede ............................................................................... 204 d) Anwendbarkeit des § 312 BGB auf den dinglichen Bestellungsakt?.. 205 4. Die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens............................................. 206 II. Frankreich...................................................................................................... 206 1. Die AGB-Richtlinie................................................................................. 206 2. Die Verbraucherkreditrichtlinie............................................................... 208 a) Der crédit mobilier ............................................................................. 208 b) Der crédit immobilier ......................................................................... 209 3. Die Haustürgeschäftewiderruf-Richtlinie................................................ 211 4. Gemeinsame Vorschriften zur Zinshöhe ................................................. 212 5. Geltungsbereich der Verbraucherschutzgesetze ...................................... 212 III. England ......................................................................................................... 212 1. Die Vorschriften des Consumer Credit Act 1974.................................... 212

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Inhaltsverzeichnis a) Vorschriften für den Kreditvertrag .....................................................213 b) Vorschriften für die Kreditsicherheit ..................................................215 2. Der Unfair Contract Terms Act 1977 ......................................................215 3. Die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999...................216 4. Die Consumer Protection (Cancellation of Contracts) Regulations 1987 .....................................................................................217 5. Undue influence and misrepresentation...................................................218 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen ...................................................219

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte.............220 I. Deutschland ...................................................................................................220 1. Forderungsauswechslung.........................................................................220 a) Forderungsauswechslung bei der Grundschuld ..................................220 b) Forderungsauswechslung bei der Hypothek .......................................221 2. Übertragung der Grundpfandrechte .........................................................222 a) Allgemeines........................................................................................222 b) Übertragung der Grundschuld – die Sicherungsabrede.......................223 c) Übergang der Grundpfandrechte bei einer Zahlung durch Dritte .......224 d) Verpfändung der Grundpfandrechte ...................................................225 e) Gutgläubiger Erwerb der Grundpfandrechte.......................................225 (1) Allgemeines..................................................................................225 (2) Der gutgläubige Erwerb der Hypothek.........................................226 3. Einreden und Einwendungen gegen die Grundpfandrechte .....................227 a) Einreden und Einwendungen gegen eine Hypothek ...........................227 (1) Gegen den ursprünglichen Gläubiger ...........................................227 (2) Bei Abtretung der Hypothek ........................................................228 (a) Bei Abtretung bestehende Einreden und Einwendungen .......228 (b) Später entstehende Einreden ..................................................229 b) Einreden und Einwendungen gegen eine Grundschuld.......................230 (1) Gegen den ursprünglichen Gläubiger ...........................................230 (2) Bei Abtretung der Grundschuld....................................................232 (a) Bei Abtretung bestehende Einreden und Einwendungen .......232 (aa) Die Bindung der Grundschuld an eine Forderung .........234 (bb) Parallelität des Schutzes bei Verkehrshypothek und Grundschuld ..................................................................235 (cc) Besondere Risiken der Grundschuld .............................236 (dd) Würdigung.....................................................................238

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(b) Später entstehende Einreden .................................................. 239 c) Einreden gegen die Forderung ........................................................... 240 II. Frankreich...................................................................................................... 240 1. Forderungsauswechslung ........................................................................ 240 2. Übertragung der hypothèque ................................................................... 241 a) Unselbständige Übertragung der Hypothek........................................ 241 (1) Die Zession der gesicherten Forderung........................................ 241 (2) Die subrogation dans le paiement ................................................ 243 b) Selbständige Übertragung der Hypothek – „Forderungsauswechslung“......................................................................................... 245 (1) Die subrogation à l’hypothèque ................................................... 245 (2) Die novation................................................................................. 246 c) Publikation der Übertragung .............................................................. 248 3. Einreden gegen die hypothèque............................................................... 248 a) Einreden des Eigentümers gegen die Hypothek ................................. 248 b) Einreden des tiers détenteurs.............................................................. 250 III. England ......................................................................................................... 251 1. Forderungsauswechslung ........................................................................ 251 2. Übertragung der mortgage....................................................................... 251 a) Rechtsgeschäftliche Übertragung der mortgage ................................. 251 b) Übertragung der mortgage bei Tilgung .............................................. 253 (1) Ablösung der mortgage durch Dritte............................................ 253 (2) Alternativen zur Rückgewähr bei Tilgung durch den mortgagor – Neuvalutierung ........................................................ 256 3. Belastung der mortgage........................................................................... 257 4. Einreden gegen die mortgage .................................................................. 257 a) Einreden des mortgagors .................................................................... 257 (1) Gegen den ursprünglichen Gläubiger........................................... 257 (2) Bei Abtretung der mortgage......................................................... 258 b) Besondere Einreden des Drittsicherers............................................... 259 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen ................................................... 259 1. Die Möglichkeiten zur Umschuldung – die Bestandsakzessorietät ......... 259 2. Die Abtretung der Grundpfandrechte ...................................................... 260 a) Gestaltung der Abtretung ................................................................... 260 b) Vorteile der Briefpfandrechte............................................................. 261 c) Ablösung der Grundpfandrechte durch Dritte .................................... 261

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Inhaltsverzeichnis 3. Die Forderungsbindung – Vorteile der Grundschuld...............................262 4. Die Gegenrechte des Sicherungsgebers – die Durchsetzungsakzessorietät ............................................................................................262

§ 9 Tilgung und Untergang der Grundpfandrechte............................................... 264 I. Deutschland ...................................................................................................265 1. Die Tilgung der Grundschuld ..................................................................265 a) Die einzelnen Möglichkeiten der Tilgung ..........................................265 b) Der Rückübertragungsanspruch..........................................................267 c) Sicherung der Rückübertragung .........................................................268 2. Die Tilgung der Hypothek .......................................................................270 3. Neuvalutierung und Beendigung der Grundpfandrechte..........................271 II. Frankreich......................................................................................................272 1. Unselbständige Erlöschensgründe, insbesondere die Tilgung der Forderung ................................................................................................272 2. Selbständiges Erlöschen der Hypothek....................................................273 3. Die Löschung der hypothèque .................................................................274 III. England..........................................................................................................274 1. Das Recht zur Tilgung der mortgage .......................................................274 2. Die equity of redemption .........................................................................275 3. Schutz der equity of redemption..............................................................276 a) Ausschluss der equity of redemption („clog or fetter of redemption“).......................................................................................276 b) Erschwerung der Rückgewähr („collateral advantages“)....................278 4. Untergang der equity of redemption ........................................................281 5. Durchsetzung der equity of redemption...................................................281 a) Tilgung der mortgage durch den mortgagor .......................................281 b) Erlöschen und Löschung ....................................................................283 c) Verkauf des Grundstücks statt Rückgewähr .......................................284 6. Verjährung der mortgage.........................................................................284 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen ...................................................285 1. Die Tilgung der Grundpfandrechte..........................................................285 2. Rangwahrende Neuvalutierung nach Tilgung – die Erlöschensakzessorietät ............................................................................................286 § 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte............................................................... 287 I. Deutschland ...................................................................................................287 1. Die Zwangsvollstreckung ........................................................................287

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a) Allgemeines zur Einzelzwangsvollstreckung ..................................... 287 b) Vollstreckungsvoraussetzungen ......................................................... 288 c) Das Zwangsversteigerungsverfahren.................................................. 290 (1) Allgemeines. Die Beschlagnahme................................................ 290 (2) Der Versteigerungstermin ............................................................ 290 (3) Wirkungen des Zuschlags ............................................................ 292 (4) Die Erlösverteilung – Rangbildung.............................................. 293 d) Die Zwangsverwaltung ...................................................................... 294 e) Sonstige Verwertungsmöglichkeiten.................................................. 295 2. Der Haftungsverband der Grundpfandrechte........................................... 297 a) Die vom Haftungsverband erfassten Gegenstände ............................. 297 b) Die Enthaftung veräußerter Erzeugnisse, Bestandteile und veräußerten Zubehörs .............................................................................. 298 c) Die Enthaftung von Miet- und Pachtforderungen............................... 299 d) Pfändung durch Dritte ........................................................................ 299 II. Frankreich...................................................................................................... 300 1. Die Einzelzwangsvollstreckung in das Grundstück................................. 300 a) Die Eröffnung des Vollstreckungsverfahrens..................................... 300 b) Der weitere Verlauf des Vollstreckungsverfahrens ............................ 303 c) Die vente volontaire ........................................................................... 305 d) Die surenchère.................................................................................... 306 e) Die folle-enchère................................................................................ 308 f) Die Erlösverteilung – Rangbildung .................................................... 308 2. Andere Vollstreckungsarten .................................................................... 311 3. Die Besonderheiten der Zwangsvollstreckung gegen Dritte.................... 313 a) Die Verpflichtung des tiers détenteurs ............................................... 313 b) Übersicht: Möglichkeiten des tiers détenteurs.................................... 313 c) Insbesondere: Das Hypothekenbereinigungsverfahren (purge) .......... 315 d) Das Verfahren im Falle der caution réelle.......................................... 316 4. Der Haftungsverband der Grundpfandrechte........................................... 317 a) Immeubles par nature ......................................................................... 317 b) Immeubles par destination.................................................................. 318 c) Rechte an dem Grundstück................................................................. 320 d) Dingliche Surrogation ........................................................................ 320 III. England ......................................................................................................... 321 1. Die Einzelzwangsvollstreckung in das Grundstück................................. 321

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Inhaltsverzeichnis a) Rechte des legal mortgagees...............................................................321 (1) Einfache Zahlungsklage ...............................................................321 (2) Inbesitznahme des belasteten Grundstücks...................................322 (3) Berufung eines receivers ..............................................................323 (4) Verkauf des Grundstücks .............................................................324 (a) Das Recht zum Verkauf des Grundstücks ..............................324 (b) Anordnung des sofortigen Verkaufs durch das Gericht..........326 (c) Wirkung des Verkaufs............................................................326 (d) Die Erlösverteilung – Rangbildung ........................................327 (5) Die foreclosure .............................................................................331 (a) Verfahren der foreclosure.......................................................331 (b) Reopening der foreclosure .....................................................333 b) Verhältnis der Vollstreckungsmaßnahmen zueinander.......................334 c) Modifizierungen durch den Consumer Credit Act 1974 .....................334 d) Rechte des equitable mortgagees........................................................335 (1) Verkauf des Grundstücks – Rangbildung .....................................335 (2) Foreclosure...................................................................................337 (3) Sonstige Rechte des equitable mortgagees ...................................337 2. Der Haftungsverband der Grundpfandrechte...........................................337 3. Exkurs: Ist die mortgage ein akzessorisches Recht?................................339 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen ...................................................340 1. Das Vollstreckungsverfahren. Vollstreckungsarten.................................340 2. Insbesondere: Verkauf des Grundstücks..................................................341 a) Die Wirkung des Verkaufs .................................................................342 b) Die Rangbildung.................................................................................343 3. Die Umfangsakzessorietät .......................................................................345

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz des Grundstückseigentümers......... 345 I. Deutschland ...................................................................................................345 1. Die Zwangsvollstreckung während des Liquidationsverfahrens..............345 2. Zwangsvollstreckung durch den Insolvenzverwalter...............................348 3. Das Insolvenzplanverfahren ....................................................................349 4. Die Restschuldbefreiung..........................................................................349 5. Insolvenz bei Drittsicherungsfällen .........................................................349 II. Frankreich......................................................................................................350 1. Das Verfahren in der Unternehmensinsolvenz ........................................350

Inhaltsverzeichnis

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a) Die Beobachtungsphase ..................................................................... 351 b) Die Lösung der Insolvenz................................................................... 353 2. Besondere Insolvenzprivilegien .............................................................. 355 a) Die Privilegien für Arbeitnehmerforderungen.................................... 355 b) Das Privileg aus Art. L-621-32 CCom (Art. 40 des Insolvenzgesetzes) ............................................................................................. 356 c) Würdigung ......................................................................................... 358 3. Die Insolvenz bei Drittsicherungsfällen .................................................. 359 4. Die Privatschuldnerinsolvenz.................................................................. 359 III. England ......................................................................................................... 361 1. Insolvenz des Sicherungsgebers .............................................................. 361 a) Company insolvency .......................................................................... 362 (1) Das Liquidationsverfahren ........................................................... 362 (2) Die Stellung der gesicherten Gläubiger........................................ 364 b) Administration.................................................................................... 367 c) Insolvency of individuals ................................................................... 369 2. Die Insolvenz bei Drittsicherungsfällen .................................................. 371 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen ................................................... 371 1. Die Stellung des Gläubigers im Insolvenzverfahren ............................... 371 2. Die Auswirkungen der Insolvenz auf die Sicherungswirkung................. 372 V. Exkurs: Besondere Anforderungen an Hypothekenbanken (§§ 34 a, 35 HBG) ......................................................................................... 373

Dritter Teil Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts § 12 Die gegenwärtige Situation................................................................................. 376 I. Die Hypothekenmärkte in Europa ................................................................. 376 II. Kosten der fehlenden Harmonisierung .......................................................... 379 § 13 Die Harmonisierung der Grundpfandrechte.................................................... 383 I. Möglichkeiten zur Lösung der genannten Probleme ..................................... 383 1. Vermeidung grenzüberschreitender Kreditsicherung .............................. 383 2. Einheitliches Kollisionsrecht und Rechtswahl ........................................ 383 3. Gegenseitige Anerkennung der Sicherungsrechte ................................... 386 4. Harmonisiertes Sachrecht........................................................................ 386

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Inhaltsverzeichnis II. Vor- und Nachteile eines harmonisierten Sachrechts für Grundpfandrechte .............................................................................................................386 1. Vorteile eines gemeinsamen Sicherungsrechts ........................................387 2. Vorteile insbesondere eines nicht-akzessorischen Sicherungsrechts .......388 a) Bedenken gegen die Nicht-Akzessorietät ...........................................390 (1) Nicht-Akzessorietät und Sicherungszweck ..................................390 (2) Anforderungen an ein Sicherungsrecht ........................................391 (3) Akzessorietät und Nicht-Akzessorietät.........................................393 b) Exkurs: Nicht-akzessorische Grundpfandrechte in weiteren Ländern...............................................................................................394 (1) Das schwedische Recht ................................................................395 (2) Das dänische Recht ......................................................................396 (3) Das ungarische Recht ...................................................................396 (4) Das estnische Recht......................................................................398 (5) Reformpläne zur Einführung nicht-akzessorischer Grundpfandrechte...................................................................................398 3. Nachteile einer Rechtsharmonisierung ....................................................399

Vierter Teil Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht § 14 Bemühungen der EG um eine Harmonisierung der Grundpfandrechte....... 402 I. Die Befugnis der EG zu einer Harmonisierung der Grundpfandrechte..........402 1. Vorbemerkung.........................................................................................402 2. Handlungsmöglichkeiten der Europäischen Gemeinschaft......................402 3. Handlungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft .......................403 a) Die Bedeutung des Art. 295 EGV ......................................................403 b) Grundpfandrechte und Grundfreiheiten..............................................406 (1) Kapitalverkehrsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit .....................406 (2) Kapitalverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit......................409 c) Unmittelbare Harmonisierung aufgrund der Freiheit des Kapitalverkehrs? ............................................................................................409 (1) Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit: Übertragung der Keck-Rechtsprechung des EuGH? .........................................410 (2) Der Begriff der Beschränkung des Kapitalverkehrs .....................411 (3) Vorliegen einer Beschränkung .....................................................412 d) Handlungsermächtigungen für die Gemeinschaft...............................414

Inhaltsverzeichnis

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(1) Spezielle Handlungsermächtigungen ........................................... 414 (2) Maßnahmen nach Artt. 94, 95 EGV............................................. 415 (3) Maßnahmen nach Art. 293 EGV.................................................. 416 e) Subsidiaritätsprinzip........................................................................... 417 II. Bisherige Harmonisierungsbemühungen der Europäischen Gemeinschaft.... 418 1. Der Segré-Bericht an die Kommission der Europäischen Gemeinschaft .......................................................................................... 418 2. Die (gescheiterte) Hypothekenrichtlinie.................................................. 419 a) Allgemeines und Regelungstechnik des Richtlinienvorschlags.......... 420 b) Reichweite des Richtlinienvorschlags ................................................ 422 3. Die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie...................................... 423 a) Der Beitrag Wolfs .............................................................................. 423 b) Anerkennung der Grundschuld in anderen Rechtsordnungen ............ 426 c) Kritik .................................................................................................. 428 4. Der Bericht „Finanzdienstleistungen: Abstecken eines Aktionsrahmens“ ................................................................................................. 430 5. Der Aktionsplan ...................................................................................... 432 a) Allgemeines ....................................................................................... 432 b) Die vorgesehenen Maßnahmen .......................................................... 432 (1) Firmenkundenmärkte ................................................................... 432 (2) Privatkundenmärkte ..................................................................... 433 c) Bewertung .......................................................................................... 434 6. Die Initiative zur Stärkung des Verbrauchervertrauens........................... 434 7. Die Richtlinie zu Finanzsicherheiten....................................................... 435 8. Die Empfehlung über Informationen bei der Vergabe von Hypothekarkrediten ................................................................................................... 436 a) Inhalt der Empfehlung........................................................................ 436 b) Bewertung .......................................................................................... 438 9. Maßnahmen auf dem Gebiet des elektronischen Geschäftsverkehrs ....... 439 a) Die e-commerce-Richtlinie ................................................................ 439 b) Der Richtlinienvorschlag zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen ........................................................................................... 439 10. Gesamtbewertung der Maßnahmen der Europäischen Gemeinschaft – Ausblick .................................................................................................. 440 § 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts...................................................................... 442 I. Vorüberlegungen zur Einführung des vorgeschlagenen Grundpfandrechts... 442 1. Umfang der Rechtsangleichung – Rechtsetzungstechnik ........................ 442

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Inhaltsverzeichnis 2. Beschränkung auf internationale Sachverhalte? ......................................443 3. Verdrängung der hergebrachten Grundpfandrechte? ...............................445 II. Der Inhalt des vorgeschlagenen gemeinsamen Pfandrechts...........................446 1. Die Nicht-Akzessorietät des gemeinsamen Grundpfandrechts ................447 2. Begründung des gemeinsamen Grundpfandrechts...................................449 a) Der Spezialitätsgrundsatz ...................................................................449 b) Formvorschriften ................................................................................449 3. Das Registersystem .................................................................................452 a) Der Registerapparat ............................................................................452 b) Die Registereintragung .......................................................................453 c) Das gemeinsame Pfandrecht als Recht in equity?...............................454 4. Übertragung.............................................................................................455 a) Die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs.....................................455 b) Der Maßstab der Gutgläubigkeit.........................................................458 c) Der Grundpfandbrief ..........................................................................459 5. Forderungsauswechslung und Neuvalutierung ........................................460 6. Vollstreckung ..........................................................................................462 a) Das Vollstreckungsverfahren..............................................................462 b) Die Erlösverteilung.............................................................................464 (1) Relative Rangordnungen ..............................................................465 (2) Vermeidung des Rangzirkels........................................................469 (3) Bewertung ....................................................................................471 c) Der Haftungsverband..........................................................................473 7. Insolvenzfestigkeit...................................................................................473 8. Rechtscharakter .......................................................................................475 III. Harmonisierungswirkung des gemeinsamen Pfandrechts ..............................476 1. Wirkung der Vereinheitlichung – Beseitigung der Unterschiede.............476 a) Rechtsetzungstechnik – Harmonisierung durch eine europäische Verordnung.........................................................................................476 b) Der Verlust an Flexibilität ..................................................................478 2. Zusammenfassende Bewertung des Vorschlags des Segré-Berichts........479 IV. Anhang: Harmonisierung durch völkerrechtliche Konventionen...................480

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin........................... 481 I. Der Vorschlag der UINL zur Einführung einer Eurohypothek ......................481 II. Der schweizerische Schuldbrief und die Eurohypothek.................................482 1. Wesen und Verwendung des Schuldbriefs...............................................483

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2. Begründung............................................................................................. 484 a) Anforderungen an die Begründung des Schuldbriefs ......................... 484 b) Die gesicherte Forderung ................................................................... 486 c) Die Novation bei Begründung des Schuldbriefs................................. 486 3. Der Schuldbrief als Briefpfandrecht........................................................ 488 4. Übertragung ............................................................................................ 489 5. Die gesicherte Forderung ........................................................................ 491 6. Tilgung und Zwangsvollstreckung .......................................................... 493 a) Tilgung............................................................................................... 493 b) Das System fester Rangstellen ........................................................... 494 c) Zwangsvollstreckung ......................................................................... 495 d) Erlösverteilung ................................................................................... 496 7. Die Insolvenz des Eigentümers nach schweizerischem Recht................. 497 8. Rechtscharakter ....................................................................................... 498 III. Bewertung des Vorschlags ............................................................................ 498 1. Die Äußerungen der UINL zu ihrem Vorschlag...................................... 498 2. Das Problem des öffentlichen Glaubens.................................................. 500 3. Schuldnerschutz – Normierung der Sicherungsabrede? .......................... 500 4. Die Verpfändung der Eurohypothek........................................................ 501 5. Gesamtbewertung des Vorschlags........................................................... 502 6. Rechtsetzungstechnik – Harmonisierung durch europäische Richtlinien............................................................................................... 504 IV. Der Beitrag von Foëx .................................................................................... 506 1. Die Kritik am Vorschlag der UINL......................................................... 506 2. Der eigene Vorschlag von Foëx .............................................................. 508 3. Bewertung ............................................................................................... 509 § 17 Das Modellgesetz der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung................................................................................................................510 I. Entstehungsgeschichte des Vorschlags der EBWE ....................................... 510 II. Regelungsinhalt des Modellgesetzes ............................................................. 512 1. Struktur des vorgeschlagenen Pfandrechts .............................................. 512 2. Anwendungsbereich ................................................................................ 512 3. Begründung der Sicherheit...................................................................... 514 a) Die Vereinbarung zur Begründung der Sicherheit ............................. 514 b) Die gesicherte Forderung ................................................................... 515 c) Eintragung der charge ........................................................................ 515

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Inhaltsverzeichnis d) Verpfändung künftig zu erwerbender Gegenstände............................517 4. Auswechslung und Übertragung der gesicherten Forderung ...................517 a) Forderungsauswechslung....................................................................517 b) Übertragung der Forderung ................................................................517 5. Rechte des Sicherungsgebers – Veräußerung des Grundstücks ...............518 6. Vollstreckung ..........................................................................................519 a) Vollstreckungsvoraussetzungen..........................................................519 b) Das Vollstreckungsverfahren..............................................................520 c) Die Erlösverteilung.............................................................................522 d) Der Haftungsverband..........................................................................523 e) Rechtsschutz.......................................................................................523 7. Die Sicherheit in der Insolvenz des Sicherungsgebers.............................524 8. Rechtscharakter der Sicherheit ................................................................525 III. Bewertung des Vorschlags.............................................................................525 1. Der Inhalt des Vorschlags........................................................................525 2. Harmonisierung durch verdrängende Vereinheitlichungsvorschläge.......527 3. Rechtsetzungstechnik – Harmonisierung durch Modellgesetze...............527

§ 18 Der Vorschlag des Verbands deutscher Hypothekenbanken.......................... 530 I. Entstehung des Vorschlags des VdH .............................................................530 II. Das vorgeschlagene Grundpfandrecht ...........................................................531 1. Struktur des vorgeschlagenen Sicherungsrechts ......................................531 2. Anwendungsbereich ................................................................................533 3. Begründung des Sicherungsrechts ...........................................................533 4. Der Sicherungsvertrag .............................................................................534 5. Forderungsauswechslung und Übertragung des Grundpfandrechts .........535 a) Forderungsauswechslung....................................................................535 b) Übertragung des Grundpfandrechts ....................................................535 (1) Die Übertragung des Grundpfandrechts .......................................535 (2) Gutgläubiger einredefreier Erwerb ...............................................537 6. Tilgung und Beendigung .........................................................................540 a) Tilgung der Forderung........................................................................540 b) Ablösung des Grundpfandrechts.........................................................541 c) Verzicht und Erlöschen ......................................................................542 7. Vollstreckung ..........................................................................................542 a) Vollstreckungsvoraussetzungen..........................................................542

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b) Erlösverteilung ................................................................................... 543 c) Vollstreckung bei mehreren Sicherheiten und Gesamtgrundpfandrechten................................................................................................ 544 d) Haftungsverband ................................................................................ 545 8. Das Grundpfandrecht in der Insolvenz des Sicherungsgebers................. 545 9. Rechtscharakter ....................................................................................... 545 III. Bewertung des Vorschlags ............................................................................ 546 1. Die Einschätzung der Arbeitsgruppe des VdH ........................................ 546 2. Der Schutz des Sicherungsgebers............................................................ 547 3. Die Normierung des Sicherungszwecks .................................................. 548 4. Gesamtbewertung des Vorschlags........................................................... 549 5. Rechtsetzungstechnik – Harmonisierung durch Leitlinien („principles of law“) ................................................................................................... 550 § 19 Weitere Beiträge zur Harmonisierung der Grundpfandrechte...................... 551 I. Die Beiträge................................................................................................... 552 1. Der Beitrag Habersacks........................................................................... 552 2. Der Beitrag Wachters .............................................................................. 553 a) Bedenken gegen ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht .............. 553 b) Vorschlag für ein akzessorisches Grundpfandrecht............................ 554 II. Kritik ............................................................................................................. 556 1. Die Bedenken gegen ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht ............ 556 2. Akzessorische Grundpfandrechte............................................................ 559 3. Fazit......................................................................................................... 560 § 20 Abschließende Bemerkungen............................................................................. 561 I. Allgemeines................................................................................................... 561 II. Die Forderungsbindung eines gemeinsamen Grundpfandrechts.................... 562 III. Die Rangbestimmung .................................................................................... 564 IV. Rechtsetzungstechnik .................................................................................... 565 V. Ausblick auf ein Folgeproblem: Einheitliche Anwendung des gemeinsamen Sicherungsrechts................................................................................. 566

Literaturverzeichnis..................................................................................................... 569 Sachwortregister...........................................................................................................597

Abkürzungsverzeichnis Abl. Abs. AC AcP aE aF AfP AGB AJA 1970 AO App. Art., Artt. BankRHdb BauR BayObLG BBergG BBodSchG BeurkG BGB BGBl. BGH BGHZ Bull. civ. CA CA 1985 CACE Cass. civ. Cass. com CC CCA 1974 CC(E)O 1989 CCom CConsom Ch, Ch. D. COA 1979 CP(C)R 1987

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Serien C und L Absatz The Law Reports, Appeal Cases before The House of Lords Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte(r) Fassung Archiv für Presserecht Allgemeine Geschäftsbedingungen Administration of Justice Act 1970 Abgabenordnung Appendice, Appendix Artikel Bankrechts-Handbuch Baurecht Bayerisches Oberstes Landesgericht Bundesberggesetz Bundes-Bodenschutzgesetz Beurkundungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation, Chambres Civiles Cour d’Appel Companies Act 1985 Commission des Affaires de la Communauté Européenne Cour de Cassation, Chambre (Section) Civile Cour de Cassation, Chambre (Section) Commerciale et Financière Code Civil Consumer Credit Act 1974 Consumer Credit (Exempt Agreements) Order 1989 (S.I. 1989/869) Code de Commerce Code de la Consommation The Law Reports, Chancery Division Charging Orders Act 1979 Consumer Protection (Cancellation of Contracts Concluded away from Business Premises) Regulations 1987 (S.I. 1987/2117)

Abkürzungsverzeichnis CPrC (a), (n) D DA D affaires DepotG ders. DH dies. DLK DNotZ doc DP DS EA 2002 EA(C)O 2003 EBWE ECU EG EGBGB EGInsO EGKSV EGV EMRK ErbbauVO EU EuGH EuGH Slg. EuGVVO EUV EuZW EWG EWS EZB Fasc. Fn FS Gaz. Pal GBO GbR GBV GBVfR

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Code Procédure Civile, ancien bzw. nouveau Recueil Dalloz Dalloz, Recueil Analytique de jurisprudence et de législation Dalloz Affaires – Hebdomadaire de droit des affaires Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) derselbe Dalloz, Recueil Hebdomadaire de Jurisprudence dieselbe Der langfristige Kredit Deutsche Notar-Zeitung doctrine Recueil périodique et critique de Jurisprudence, de Législation et de Doctrine, Dalloz Périodique Recueil Dalloz Sirey de Doctrine de Jurisprudence et de Législation Enterprise Act 2002 Enterprise Act 2002 (Commencement No. 4 and Transitional Provisions and Savings) Order 2003 (S. I. 2003/2093 (c. 85)) Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung European Currency Unit (Europäische Währungseinheit) Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Europäische Menschenrechtskonvention Verordnung über das Erbbaurecht Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Europäische Zentralbank Fascicule Fußnote Festschrift La Gazette du Palais Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts Grundbuchverordnung Grundbuchverfahrensrecht

32 GE GS HaustürWG HBG HGB HM Hrsg. hrsgg. HWR IA 1986 inf. rap. InsO InsVO IR 1986 jb JCl JClInt JClPr JCP JherJb jur JuS JW JZ Kap. KB KostO LA 1980 LCA 1972 LFGG-BW LG LLCA 1975 LPA 1925 LP(M)A 1989 LRA 1925 LRA 2002 LRR 2003 m. Anm. MG MK MK(InsO) MK(ZPO) NJW NZI OGAW OLG

Abkürzungsverzeichnis Gesetzentwurf Gedächtnisschrift Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften Hypothekenbankgesetz Handelsgesetzbuch Her Majesty’s Herausgeber herausgegeben Handels- und Wirtschaftsrecht Insolvency Act 1986 informations rapides Insolvenzordnung EG-Verordnung Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren Insolvency Rules 1986 (S. I. 1986/1925) jordabalken (schwedisches Grundstücksgesetzbuch) Juris-Classeur Civil Code Juris-Classeur de Droit International Juris-Classeur de Procédure Civile Juris-Classeur Périodique, La Semaine Juridique Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts juridique Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel The Law Reports, King’s Bench Division Kostenordnung Limitation Act 1980 Land Charges Act 1972 Baden-württembergisches Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit Landgericht Local Land Charges Act 1975 Law of Property Act 1925 Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989 Land Registration Act 1925 Land Registration Act 2002 Land Registration Rules 2003 (S. I. 2003/1417) mit Anmerkung Modellgesetz Münchener Kommentar Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Organisation zur gemeinsamen Anlage von Wertpapieren Oberlandesgericht

Abkürzungsverzeichnis OR para. QB r., rr. Rép Dr Civ Rép Pr Civ Rev. crit. RG RGBl. RGZ RIW Rn Rpfleger RPflG RTD civ. S S. s., ss. SachenRG ScheckG SchKG SCHUFA S.C.I. SGB III S.I.C.O.M.I. som com sub-s., sub-ss. TA 1925 u.a. UAbs. UCC UCTA 1977 UINL UNCITRAL UTCR 1994 UTCR 1999 UZGB v. VdH VerbrKrG VersW VZG WährG WEG WG WiGBl.

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Obligationenrecht paragraph The Law Reports, Queen’s Bench Division rule, rules Répertoire de Droit Civil Répertoire de Procédure Civile Revue critique de législation et de jurisprudence Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Randnummer Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Revue trimestrielle de droit civil Recueil Sirey, Recueil Général des Lois et des Arrêts Seite, Satz section, sections (estnisches) Sachenrechtsgesetz Scheckgesetz Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung Société civile immobilière Sozialgesetzbuch, Drittes Buch – Arbeitsförderung Société immobilière pour le commerce et l’industrie sommaires commentés sub-section, sub-sections Trustee Act 1925 und andere Unterabsatz Uniform Commercial Code Unfair Contract Terms Act 1977 Union Internationale du Notariat Latin United Nations Commission on International Trade Law Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 (S.I. 1994/3159) Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (S.I. 1999/2083) Ungarisches Zivilgesetzbuch vom Verband deutscher Hypothekenbanken Verbraucherkreditgesetz Versicherungswirtschaft Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken Währungsgesetz Wohnungseigentumsgesetz Wechselgesetz Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes

34 WLR WM ZBB ZBJV ZBlFG ZEuP ZEW ZGB ZGB-DDR ZIP ZKrW ZPO ZVG

Abkürzungsverzeichnis The Weekly Law Reports Wertpapiermitteilungen Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit, Notariat und Zwangsversteigerung Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung (Schweizerisches) Zivilgesetzbuch Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zivilprozessordnung Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung

It has been the policy of the law for over a hundred years to simplify and facilitate transactions in real property. It is of great importance that persons should be able freely and easily to raise money on the security of their property. Lord Upjohn in National Provincial Bank Ltd. v. Hastings Car Mart Ltd. [1965] AC 1175, 1233G

Erster Teil

Einführung § 1 Einleitung – Problemaufriss – Gegenstand und Gang der Arbeit I. Die Kreditsicherung an Grundstücken Die in der zitierten Entscheidung von Lord Upjohn aufgestellte Forderung nach einfachen und praktischen Kreditsicherungsrechten kann über die englische Rechtsordnung hinaus allgemeine Geltung beanspruchen. Zu ergänzen wäre sie um einen angemessenen Schutz des Sicherungsgebers vor einem unberechtigten Verlust des Sicherungsgegenstands. Bedenkt man schließlich auch das Interesse der Kreditgeber an einer zuverlässigen Sicherheit, erhält man die Elemente, die bei der Ausgestaltung eines Grundpfandrechts miteinander in Einklang gebracht werden müssen: Einfachheit, Flexibilität und Sicherheit für beide Parteien. Kreditsicherheiten sind für eine moderne Rechtsordnung unverzichtbar. Der Kreditbedarf insbesondere der Unternehmen ist umso größer, je höher die Wirtschaft eines Landes entwickelt ist, und umgekehrt setzt unternehmerisches Wachstum eine ausreichende Versorgung mit Fremdkapital voraus.1 Aber auch der einzelne Bürger ist auf Kredite angewiesen, wenn er eine größere Anschaf__________ 1

Drobnig in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 9.

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1. Teil: Einführung

fung tätigen will: Spätestens wenn es darum geht, Wohneigentum zu erwerben, dürfte kaum jemand auf eine Finanzierungshilfe verzichten können. Eine Bank wird nur dann zur Darlehensgewährung bereit sein, wenn sie darauf vertrauen kann, ihr Geld, vermehrt um die geschuldeten Zinsen, zurückzubekommen. Sicherungsrechte, die dies auch bei Zahlungsunwilligkeit oder -unfähigkeit des Kreditnehmers garantieren, können so ein Darlehen überhaupt erst ermöglichen.2 Die Risiken aus dem Kreditverhältnis werden durch sie für den Gläubiger besser kalkulierbar; Schwankungen der Zahlungsfähigkeit des Schuldners verlieren an Bedeutung. Bereits überschuldete Unternehmen, die keine weiteren Sicherheiten zu bieten haben, werden es so besonders schwer haben, neue Kredite zu erhalten, während dies prosperierenden Unternehmen leichter fällt.3 Auf diese Weise wird eine gesamtwirtschaftlich sinnvolle Verteilung des verfügbaren Fremdkapitals gewährleistet. Ein besonders wichtiges Mittel der Kreditsicherung stellen nun die in Grundstücken verkörperten hohen und stabilen Werte dar.4 Beim Versuch, eine angemessene Regelung für die Absicherung von Krediten durch Liegenschaften zu bieten, sind die verschiedenen Staaten unterschiedliche Wege gegangen.5 Die Kommission der Europäischen (Wirtschafts-) Gemeinschaft stellte schon 1971 fest, dass die erheblichen Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Siche__________ 2 Eine Darstellung der Bedeutung von Sicherungsrechten bei der Entscheidung über eine Kreditvergabe aus ökonomischer Sicht bringen Duttle, Dingliche Sicherheiten, S. 85–112; Adams, Sicherungsrechte, S. 47 ff und 119 ff und auch Schildbach BB 1983, 2129, 2133 f. Vgl. auch BGHZ 17, 89, 94 zum „echten“ Realkredit, „für den der Wert des Grundstücks, nicht aber [...] die persönliche Kreditwürdigkeit des Schuldners entscheidend“ sind. 3 Die Entscheidung zur Kreditgewährung beschränkt sich natürlich nicht auf die Sicherheiten, auch der zu erwartende Erfolg eines Unternehmens oder einer Geschäftsidee werden abgeschätzt. Ebenso werden die bisherige Zahlungsmoral und die Frage Beachtung finden, ob die Bank schon andere Darlehen gewährt hat, die (nur) bei einer durch neue Kredite unterstützten Fortführung des Unternehmens bedient werden können. Die Bedeutung von Sicherheiten geht aber so weit, dass ohne sie kaum hohe, langfristige Kredite erworben werden können. Vgl. Westermann, § 90 II.1. 4 Die Grenze, bis zu der Grundstücke von den Banken als hinreichende Sicherheit anerkannt werden, variiert. In Deutschland liegt sie bei höchstens 75% des Verkehrswertes (Baur/Stürner, § 36, Rn 43), wobei § 11 HBG für die Pfandbriefdeckung eine Grenze von 60% festschreibt, in Frankreich werden Kredite üblicherweise nur bis zu 50% des Grundstückswerts gewährt (Stöcker, Eurohypothek, B.II.15 (S. 126), Fn 298), während in England eine Beleihung bis zu 85% des Marktwertes stattfindet (Randell in: Hadding/Welter, Bankleistungen, 449, 452). 5 Ein gemeinsamer historischer Ausgangspunkt mag im römischen Recht liegen; vgl. Habersack JZ 1997, 857, 860 f.

§ 1 Einleitung – Problemaufriss – Gegenstand und Gang der Arbeit

37

rungsrechte und der Vorrechte für Forderungen die Gewährung von Krediten und Darlehen über die Grenzen hinweg hindern oder verteuern.6 Anders als bei den Mobiliarsicherungsrechten7 liegt die Schwierigkeit bei der Verpfändung von Immobilien nicht darin, dass eine Rechtsordnung ein ihr unbekanntes Sicherungsrecht beurteilen muss, das an einem später in ihren Hoheitsbereich verbrachten Gegenstand begründet wurde. Hindernd wirken bei der grenzüberschreitenden Kreditsicherung durch Grundstücke vielmehr die unterschiedlichen Gestaltungen der einzelnen Rechte selbst. Eine grenzüberschreitende Kreditsicherung durch Grundstücke in diesem Sinne liegt vor, wenn sich das betroffene Grundstück nicht im Wohnsitz- oder Niederlassungsstaat des Sicherungsnehmers befindet. Der Wohnsitz des Kreditnehmers und Sicherungsgebers spielt aufgrund der Geltung der lex rei sitae für das dingliche Sicherungsrecht hingegen keine Rolle.8 Grenzüberschreitende Kreditsicherungen können etwa vorkommen, wenn ein Unternehmen eine Niederlassung im Ausland gründet oder sonstige Investitionen tätigt und seine Hausbank auch diese Geschäfte begleiten – und absichern – will, oder wenn ein Wohn- oder Ferienhaus im Ausland finanziert werden soll. Auch kann bei einer ausländischen Bank, die bessere Konditionen bietet als inländische Banken, um ein durch Grundpfandrechte zu sicherndes Darlehen nachgesucht werden. Der Schwerpunkt liegt dabei nach wie vor im Bereich gewerblicher Kredite.9 Infolge der im Internationalen Sachenrecht anerkannten zwingenden Maßgeblichkeit der lex rei sitae für Rechte an Sachen sieht sich der Sicherungsnehmer bei solchen Geschäften mit einer fremden Rechtsordnung konfrontiert, über die er sich erst informieren muss. Das Belegenheitsstatut bestimmt Bestand, Umfang und Rangfolge der Rechte an einer Sache10 ebenso wie die zugehörigen Formvorschriften11 und die Beurteilung von Bestandteilen und Zu__________ 6 EGKS, EWG, EAG, Fünfter Gesamtbericht über die Tätigkeit der Gemeinschaften, 1971, Nr. 172. 7 Vgl. zu dieser Problematik nur Kreuzer, Melanges v. Overbeck, 613 ff; Rott, Mobiliarsicherheiten, insbes. Kap. 1. 8 Er kann aber Bedeutung für die Bestimmung des auf die Forderung anwendbaren Rechts haben. 9 Zur Lage im Jahre 1991 Scholz DLK 1991, 101, 102. Im Jahre 2001 waren beispielsweise 97 % des Europageschäfts der Hypothekenbanken Gewerbefinanzierungen; VdH Jahresbericht 2001, S. 44. 10 Staudinger-Stoll, IntSachR, Rn 243 f; Loussouarn/Bourel, Droit international privé, Nr. 421. 11 Vgl. Art. 11 Abs. 4, 5, Art. 43 EGBGB. Für Frankreich: Audit, Droit International Privé, Nr. 755. Für England: Dicey/Morris, Conflict of Laws, 23-069; Cheshire/North/ Fawcett, Private International Law, 29.2.(B).(ii).

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1. Teil: Einführung

behör sowie des mobilen oder immobilen Charakters einer Sache12. Die lex rei sitae gilt insbesondere für Rechte an Grundstücken, die als Teil der Erdoberfläche unmittelbar an das Gebiet des jeweiligen Staates und damit den ureigenen räumlichen Geltungsbereich einer Rechtsordnung gebunden sind, ja diesen bilden. Das Eigentum und seine Beschränkungen gehören zum Kernbereich jeder Privatrechtsordnung, auf dessen Ausgestaltung der nationale Gesetzgeber kaum verzichtet. Das Prinzip der lex rei sitae für Grundpfandrechte ist so nicht nur in Deutschland bekannt (Art. 43 Abs. 1 EGBGB), sondern ebenso in England13, Frankreich14 (Art. 3 Abs. 2 CC) und aufgrund der genannten Bedeutung der Grundstücksrechte wohl – eventuell etwas abgeschwächt15 – auch in allen anderen Staaten der Welt.16 Die Kenntnis ausländischer Grundpfandrechtssysteme kann nun auch bei Banken als typischen Sicherungsnehmern nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden. Durch die notwendig werdenden Nachforschungen entstehen Kosten, die auf den zu sichernden Kredit aufgeschlagen werden und ihn verteuern. Für die Bank entsteht so ein Nachteil gegenüber den im Belegenheitsstaat des Grundstücks ansässigen Finanzinstituten. Es kommt zu faktischen Marktzugangsschranken, der internationale Wettbewerb zwischen den Banken wird behindert oder sogar ausgeschlossen. Ein entsprechendes Problem stellt sich, wenn eine Forderung mit ihrer in einem ausländischen Grundpfandrecht bestehenden Sicherheit angekauft wird. Ein gesamteuropäischer Kreditmarkt kann sich so nur schwer entwickeln. __________ 12

Staudinger-Stoll, IntSachR, Rn 143–146, 244; Erman-Hohloch, Art. 43 EGBGB, Rn 10; Loussouarn/Bourel, Droit international privé, Nr. 417; Dicey/Morris, Conflict of Laws, 22R-001. 13 Dicey/Morris, Conflict of Laws, 22-012, 23R-058 f; Cheshire/North/Fawcett, Private International Law, 28.3.(A), 29.2.(A); Ritterhoff, Parteiautonomie, 4.B.II.1, die unter 2 eine seltene Ausnahme von der Geltung der lex rei sitae aus equity berichtet, bei der aber die fremde Rechtsordnung durchaus respektiert wird. Eine dem englischen Recht unterworfene Partei wird dabei verpflichtet, an dem ausländischen Grundstück ein dem englischen Recht entsprechendes Ergebnis herbeizuführen, „soweit dies nicht nach dem Belegenheitsrecht illegal oder unmöglich ist“. 14 Audit, Droit international privé, Nr. 147, 746; Mayer, Droit international privé, Nr. 644, 653; Loussouarn/Bourel, Droit international privé, Nr. 417, 421. Daran ändert sich auch nichts durch die besonders enge Verbindung der hypothèque mit einer gesicherten Forderung. 15 Vgl. Ritterhoff, Parteiautonomie, 4.B.II.1. Zu neueren Ansätzen im US-amerikanischen Recht Staudinger-Stoll, IntSachR, Rn 131. 16 Auch Erman-Hohloch, Art. 43 EGBGB, Rn 1 hält eine andere Regelung für Rechte an Sachen für nicht denkbar.

§ 1 Einleitung – Problemaufriss – Gegenstand und Gang der Arbeit

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Nicht nur dieses Informationsdefizit, auch die Gestaltung des einzelnen Grundpfandrechts selbst kann die internationale Kreditsicherung behindern. Die in den verschiedenen Staaten bekannten Pfandrechte ermöglichen durch ihre Eigenschaften eine mehr oder weniger flexible Ausgestaltung der Sicherungsverhältnisse. Teilweise erlauben sie Bankgeschäfte, die mit den Pfandrechten anderer Länder nicht oder nur unter Schwierigkeiten denkbar sind, etwa die Sicherung eines Kontokorrentverhältnisses, die Auswechslung der gesicherten Forderung oder die Weiterverwendung des Sicherungsrechts nach deren Tilgung. Was in einem Land gang und gäbe ist, stellt in einem anderen die selten genutzte Ausnahme oder sogar eine Unmöglichkeit dar. Die Banken können nicht sicher sein, dass ihre gewohnten Finanzierungstechniken auch im Ausland anwendbar sind. Umgekehrt stellt die Möglichkeit besonders günstiger Finanzierungsgeschäfte wiederum einen Wettbewerbsvorteil dar. Auch die Sicherungswirkung der verschiedenen Grundpfandrechte ist nicht einheitlich. Es ist keinesfalls selbstverständlich, dass ein erstrangig durch ein Grundstück gesicherter Gläubiger in der Zwangsvollstreckung oder in der Insolvenz seines Sicherungsgebers seine Forderung mit Hilfe des Pfandrechts zuverlässig tilgen kann. Die ausländische Bank, die dies bei der notwendigen Erforschung des fremden Rechts erkannt hat, mag dadurch erst recht von einer Kreditvergabe im Ausland abgehalten werden. In- wie ausländische Banken müssen ihr Ausfallrisiko durch andere Sicherheiten und wieder über den Preis für den zu gewährenden Kredit kompensieren. Die Kosten für ein Darlehen weichen daher von Staat zu Staat deutlich voneinander ab. Für – insbesondere ihrerseits international tätige – Unternehmen, die in einem Land mit hohen Zinssätzen ansässig sind, ergibt sich hieraus ein Wettbewerbsnachteil gegenüber ausländischen Konkurrenten. Ein besonderes Problem stellt der ungewisse Bestand der Grundpfandrechte in der Insolvenz auch für die Hypothekenbanken dar, die nur solche Rechte uneingeschränkt zur Deckung der von ihnen ausgegebenen Pfandbriefe verwenden dürfen, die bestimmten Sicherheitsanforderungen genügen.17 II. Gegenstand und Gang der Arbeit Die aus den Unterschieden der nationalen Grundpfandrechte folgenden Schwierigkeiten lassen sich somit in zwei Gruppen einteilen: einerseits bestehen Probleme, die aus dem Umstand folgen, dass überhaupt verschiedene __________ 17

Vgl. für Deutschland § 5 Abs. 1 Nr. 2a HBG; für die französische Crédit foncière Art. 94 Abs. 1 UAbs. 1 Nr. 1 und UAbs. 4 der loi n. 99-532 du 25. 6. 1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière.

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1. Teil: Einführung

Grundpfandrechtssysteme existieren, zum anderen ergeben sich Hindernisse aus der konkreten Ausgestaltung der einzelnen Sicherungsrechte. Für beide Gruppen könnte eine gelungene Harmonisierung durch die Einführung eines gemeinsamen Pfandrechts Abhilfe schaffen. Ein solches Sicherungsrecht, das in allen Staaten Gültigkeit hat, würde die bei grenzüberschreitenden Geschäften anfallenden Informationskosten reduzieren. Seine entsprechend anwendungsfreundliche Gestaltung vorausgesetzt, würde es den Banken der beteiligten Länder ein attraktives Sicherungsmittel zur Verfügung stellen, das überall gleichermaßen genutzt werden kann. Der Wettbewerb unter den Banken würde nicht mehr an den Staatsgrenzen enden. Indem er sich in einem größeren Wirtschaftsraum abspielte und durch die größere Zahl der Teilnehmer verstärkt würde, könnte er insgesamt zu einer besseren Versorgung der Darlehensnehmer mit Krediten führen, die zudem zu günstigeren Zinsen zu erlangen wären. Ein solches gemeinsames Grundpfandrecht muss nicht auf den Bereich der Europäischen Gemeinschaft begrenzt bleiben; die EG wäre aber möglicherweise besonders dazu berufen, seine Entwicklung voranzutreiben. Angesichts der bestehenden Nachteile ist es nicht verwunderlich, dass schon seit mehreren Jahrzehnten Vorschläge unterbreitet werden, die Grundpfandrechtssysteme einander anzunähern. Bisher konnte allerdings keiner dieser Ansätze zu einem Erfolg geführt werden. Die vorliegende Arbeit nimmt diese Situation auf und untersucht die verschiedenen Möglichkeiten zur Harmonisierung der Grundpfandrechte. Dazu werden zunächst die in Deutschland, Frankreich und England zur Verfügung stehenden Institute, also Grundschuld, Hypothek, hypothèque und mortgage, mit ihren jeweiligen Besonderheiten vorgestellt. Auf die in den einzelnen Staaten bekannten alternativen Möglichkeiten einer Kreditsicherung durch Immobilien wird ergänzend hingewiesen. Es sollen die Unterschiede der verschiedenen Grundpfandrechte aufgezeigt werden, die bei einem grenzüberschreitenden Sicherungsgeschäft beachtet werden müssen. Zugleich werden die Vor- und Nachteile der untersuchten Rechte und ihre daraus folgenden Verwendungsmöglichkeiten in der Praxis dargestellt. Dabei werden auch die Vorkehrungen zum Schutz der Sicherungsgeber betrachtet. Schließlich geben die bestehenden Differenzen einen Hinweis auf die Bereiche, in denen eine Harmonisierung besonderen Widerständen ausgesetzt sein wird. Aufsichtsrechtliche Bestimmungen können dabei im Rahmen dieser Arbeit nicht behandelt werden. Die für die Untersuchung ausgewählten Rechtsordnungen repräsentieren nicht nur drei der großen Mitgliedstaaten der Europäischen Union und Staaten, in denen die Schwerpunkte des (Auslands-)Kreditgeschäfts deutscher Banken liegen.18 Zugleich wird mit ihnen jeweils ein wichtiger Vertreter des germanischen, des romanischen und des common-law-Rechtskreises erfasst. Aus den Feststellungen, die für die untersuchten Rechte getroffen werden, können so –

§ 2 Einführung einiger Grundbegriffe

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mit der gebotenen Vorsicht – auch für die Rechtsordnungen anderer Staaten Erkenntnisse darüber gewonnen werden, welche Punkte bei einer Rechtsharmonisierung besonders zu beachten sein werden. Die Grundschuld dient zudem als Modell eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts. Im Anschluss an diese rechtsvergleichende Darstellung soll versucht werden, die aus dem Fehlen eines gemeinsamen Grundpfandrechts folgenden negativen Auswirkungen zu bestimmen und ihre Kosten zu beziffern. Der letzte Teil der Arbeit behandelt dann die bisher gemachten Vorschläge zur Einführung eines solchen gemeinsamen Rechts. Die einzelnen Modelle werden vorgestellt und auf ihre Eignung zu einer Belebung des grenzüberschreitenden Kreditverkehrs geprüft. Die Hindernisse, die ihrer Verwirklichung entgegenstehen, sollen unter Rückgriff auf die im ersten Teil gefundenen Ergebnisse aufgezeigt werden. Besonderes Augenmerk wird auf die Frage der Akzessorietät gelegt. Da die Vorschläge verschiedene Harmonisierungstechniken vorsehen, kann zugleich untersucht werden, auf welche Art eine Annäherung der Rechtsordnungen am ehesten zu erreichen wäre und in welchem Ausmaß dies nötig ist: muss ein völlig einheitliches Grundpfandrecht geschaffen werden, oder genügt schon die leichter zu erzielende Einigung auf einige gemeinsame Eigenschaften?

§ 2 Einführung einiger Grundbegriffe I. Die Akzessorietät Der Begriff der Akzessorietät beschreibt eine Verbindung zwischen zwei Rechten, wobei das eine, das als Hauptrecht bezeichnet werden kann, das Schicksal des anderen bestimmt, ohne dass umgekehrt dasselbe gelten würde.1 Die meisten in Deutschland gesetzlich geregelten Sicherungsrechte sind akzessorisch gestaltet, etwa die Bürgschaft, das Pfandrecht an Mobilien oder die Hypothek. Die Wirkungen, die aus diesem Akzessorietätsverhältnis folgen,

__________ 18

Die deutschen Hypothekenbanken vergaben im Jahre 2001 23, 2 % aller neu zugesagten Kredite in Großbritannien und immerhin 6, 7 % in Frankreich. Die beiden Staaten belegen beim Auslandsgeschäft damit die Plätze eins und drei (Platz zwei: Niederlande mit 7, 0 % der Neuzusagen); VdH Jahresbericht 2001, S. 40. Im Jahre 2002 entfielen 17, 6 % der neu zugesagten Gewerbekredite auf Großbritannien und 10, 0 % auf Frankreich, womit im Auslandsgeschäft die Plätze eins und zwei belegt wurden, VdH Jahresbericht 2002, S. 38. 1 Zum Folgenden grundlegend Medicus JuS 1971, 497–501.

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1. Teil: Einführung

können weiter unterschieden werden in eine Entstehens-2, Umfangs-3, Zuständigkeits-4, Durchsetzungs-5 und Erlöschensakzessorietät6. Dabei ist die Abhängigkeit des akzessorischen vom Hauptrecht nicht streng durchgehalten, sondern an verschiedenen Stellen, auf die noch einzugehen sein wird, gelockert. Am Beispiel der Bürgschaft zeigt sich zugleich, dass die Akzessorietät kein rein sachenrechtliches Prinzip ist. Ihre Wirkungen können auch durch schuldrechtliche Vereinbarungen erzielt, zumindest aber nachgebildet werden. Die Akzessorietät ist ein in weiten Teilen Europas bekannter Grundsatz.7 Sie ist aber kein Wesensmerkmal der Kreditsicherheiten.8 Auch Rechte ohne akzessorische Bindung an eine Forderung können eine solche sichern. Dies geschieht etwa bei einer Sicherungsübereignung oder -zession.9 Auch die Sicherungsgrundschuld ist gerade kein akzessorisches Recht. In anderen Rechtsordnungen sind etwa mit dem Schuldbeitritt ebenfalls Gestaltungen bekannt, die ohne eine zwingende Forderungsbindung zur Kreditsicherung dienen können. Für eine derartige, nicht von einer Forderung abhängige Ausformung von Kreditsicherheiten fehlt allerdings eine eindeutige Bezeichnung. Insbesondere der Begriff der Abstraktion kann hierfür nicht herangezogen werden. Die Abstraktion beschreibt die das deutsche Zivilrecht prägende Trennung von schuldrechtlichem Verpflichtungsvertrag und sachenrechtlicher Verfügung, die etwa dazu führt, dass die Nichtigkeit eines Kaufvertrags die anschließende Übereignung unberührt lässt. Aus demselben Grund betreffen Mängel der Sicherungsabrede als Kausalgeschäft die Sicherungsgrundschuld in ihrem dinglichen Bestand nicht. Die Abstraktion hat aber nichts mit der Verbindung von Forderung und Sicherungsrecht zu tun.10 Sowohl die akzessorische Hypothek wie auch die __________ 2

Das akzessorische Recht entsteht nur, wenn auch das Hauptrecht besteht. Der Umfang des akzessorischen Rechts bestimmt sich nach dem Umfang des Hauptrechts, etwa der Höhe der gesicherten Forderung. 4 Dem Gläubiger des Hauptrechts steht auch das akzessorische Recht zu. 5 Das akzessorische Recht ist nur dann durchsetzbar, wenn dies auch für das Hauptrecht gilt. 6 Mit dem Hauptrecht erlischt auch das akzessorische Recht. 7 Habersack JZ 1997, 857, 860 spricht sogar von einem gemeineuropäischen Prinzip. Näher zu seinem Beitrag unten, § 19 I.1. 8 So, aus französischer Sicht, Witz JCP, éd. E, 1993, I, 244, Nr. 5 und Planiol/Ripert, XII, Nr. 332. 9 Überlegungen zur Akzessorietät bei Sicherungsübereignung und -zession bringt Schmidt, FS Serick, S. 329, 333 ff. 10 Anders Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 29. 3

§ 2 Einführung einiger Grundbegriffe

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nicht-akzessorische Grundschuld sind abstrakte dingliche Rechte. Abstraktion und Akzessorietät bilden also kein Gegensatzpaar, sie werden allerdings auch nicht immer klar getrennt. In einer weiten Begriffsbildung wird zur Abgrenzung von der akzessorischen Hypothek oft von der Abstraktheit der Grundschuld im Sinne ihrer dinglichen Unabhängigkeit von einer Forderung gesprochen, wenn ihre Nicht-Akzessorietät gemeint ist.11 Um die damit einhergehende Verwirrung zu vermeiden, wird in dieser Arbeit zur Bezeichnung der grundsätzlichen Forderungsunabhängigkeit eines Sicherungsrechts als Gegenstück zur Akzessorietät der zwar etwas unschöne, aber eindeutige, soeben genannte Begriff der Nicht-Akzessorietät benutzt.

II. Rechtsvereinheitlichung, Rechtsangleichung und Rechtsharmonisierung Das Ziel, die Rechtsordnungen mehrerer Staaten so aufeinander abzustimmen, dass der grenzüberschreitende Rechtsverkehr möglichst reibungslos stattfinden kann, wird mit verschiedenen Mitteln verfolgt, die zu einer mehr oder weniger starken Identität der nationalen Rechte führen. Am weitesten geht die Einführung eines einheitlichen, in allen beteiligten Ländern gleich geltenden Normtextes, die Rechtsvereinheitlichung. Verordnungen der EG und – insbesondere unmittelbar anwendbare – völkerrechtliche Verträge führen zu diesem Ergebnis. Die internationale Zusammenarbeit kann sich auch darauf beschränken, die nationalen Rechte sachlich aufeinander abzustimmen und gegebenenfalls teilweise auf gemeinsame Formulierungen zurückzugreifen, ohne dass eine Vereinheitlichung erfolgt. Dies wird als Rechtsangleichung bezeichnet. Sie kann insbesondere durch europäische Richtlinien und durch Mustergesetze erzielt werden. Darüber hinaus kann eine Abstimmung verschiedener Rechtsordnungen dadurch unterstützt werden, dass die Rechtsprechung einen internationalen Hintergrund der Normen beachtet oder dass informell bei der Ausarbeitung eines Gesetzes die Erfahrungen anderer Staaten berücksichtigt werden. All die Möglichkeiten, zu gemeinsamen Lösun-

__________ 11

Vgl. etwa Baur/Stürner, § 36, Überschrift vor Rn 77; Schwab/Prütting, Rn 758 und Wachter WM 1999, 49, 58 f. Hueck/Canaris, Wertpapiere, § 2 VI 1 setzen umgekehrt Abstraktheit und Nicht-Akzessorietät im Sinne einer Unabhängigkeit vom Kausalgeschäft gleich. Gegen diese Vermischung der Begriffe 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 10 und Wolff/Raiser, § 132 II. Zur Begriffsbildung auch Stadler, Abstraktion, § 1 Teil 2 (S. 18–20).

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1. Teil: Einführung

gen für gemeinsame Probleme zu gelangen, werden in dieser Arbeit unter dem Begriff der Rechtsharmonisierung zusammengefasst.12

__________ 12 Zur Begriffsbildung auch Kropholler, Einheitsrecht, S. 1, der Einheitsrecht und Einheitsrahmenrecht unterscheidet.

No one, I am sure, by the light of nature ever understood an English mortgage of real estate. Lord Macnaghten in Samuel v. Jarrah Timber and Wood Paving Corporation Ltd. [1904] AC 323, 326

Zweiter Teil

Geltende nationale Regelungen – Darlegung der Problematik Das englische Immobiliarsachenrecht wurde zwar durch die Reform von 1925 vereinfacht, die wenig ermutigende Aussage Lord Macnaghtens behält aber insoweit – nicht nur für England – eine gewisse Berechtigung, als die Liegenschaftsrechte der verschiedenen Staaten sehr komplexe Materien darstellen. Ziel dieses Teils der Arbeit kann es daher nicht sein, eine umfassende Beschreibung der jeweiligen Grundpfandrechtssysteme zu geben.1 Beabsichtigt ist vielmehr eine kompakte Darstellung der Institute und Methoden, die für die Kreditsicherung durch Immobilien zur Verfügung stehen, sowie der für das Verständnis notwendigen Grundlagen der verschiedenen Rechtsordnungen. Einzelne Sonderprobleme und ihre Lösungen, die im Hinblick auf eine mögliche Harmonisierung von Interesse sind, werden ausführlicher dargestellt.

__________ 1

Eine vertiefte Darstellung nationaler Pfandrechtssysteme bringt die von Hadding und Schneider herausgegebene Reihe „Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern“, mit Beiträgen zu den Rechtssystemen in Deutschland, Frankreich, Belgien, England, der Schweiz, Österreich, Spanien, Griechenland und Polen.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

§ 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte und allgemeine Einleitung I. Deutschland 1. Das System der deutschen Grundpfandrechte Das deutsche Recht kennt neben der akzessorischen Hypothek die nichtakzessorische Grundschuld. Allerdings sind Grundschulden, die sich nicht in der Hand des Grundstückseigentümers befinden, praktisch stets schuldrechtlich durch eine Sicherungsabrede an eine Forderung gebundenen (Sicherungsgrundschuld).2 Wenngleich das BGB von der Hypothek als Grundtyp der Grundpfandrechte3 ausgeht und die Grundschuld größtenteils durch die in § 1192 BGB enthaltene Verweisung auf die Normen zur Hypothek regelt, hat sich in der Rechtswirklichkeit aufgrund der Vorteile nicht-akzessorischer Rechte das umgekehrte Bild eingestellt: die weit überwiegende Zahl der bestehenden Grundpfandrechte sind Grundschulden.4,5 Tatsächlich mag das Bewusstsein, statt der Grundschuld auch eine Hypothek als hinreichendes Sicherungsmittel bestellen zu können, __________ 2

Vgl. Baur/Stürner, § 44, Rn 6; 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 3, 6. Wolff/Raiser, § 132 I 2 bringen als Beispiel für eine isolierte, also forderungslose Grundschuld den Fall, dass ein Eigentümer, anstatt ein Darlehen aufzunehmen, einfach eine Grundschuld bestellt und diese verkauft. Auch sie geben zu, dass so etwas selten vorkommt. Tatsächlich dürfte die Möglichkeit, eine Grundschuld so zu verkaufen, nicht ins Bewusstsein der Rechtsanwender gedrungen sein. 3 Der Begriff „Grundpfandrecht“ war dem BGB ursprünglich fremd. Er hat sich aber in Abgrenzung zum Mobiliarpfandrecht als Oberbegriff der Institute Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld etabliert; vgl. Baur/Stürner, § 36, Rn 1. Die neuen §§ 489 Abs. 1 Nr. 2 und 490 Abs. 2 BGB verwenden heute den Begriff in diesem Sinne. Schwab/Prütting, Rn 758 meinen, dass die Grundschuld an sich kein Pfandrecht darstellt; dagegen 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 3. 4 Das Verhältnis des Bestandes an Grundschulden zu dem an Hypotheken liegt bei etwa 80:20; Baur/Stürner, § 44, Rn 5; 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 5. StaudingerWolfsteiner, vor § 1113, Rn 2 meint, die Verkehrshypothek sei „fast ausgestorben“. Nach Schneidler VersW 1970, 312 lag das Verhältnis im Jahre 1959 bei 50:50. Zu den Überlegungen, die zur parallelen Existenz von Grundschuld und Hypothek geführt haben vgl. Buchholz RabelsZ 50 (1986), 77, 98–102 und die Motive III, S. 607 ff (bei Mugdan, III, S. 338 ff). 5 Banken hielten in Deutschland im Jahr 2001 Grundpfandrechte über 981 Mrd. €, Versicherungen über 68, 8 Mrd. €. Pfandrechte über 757, 7 Mrd. € lasteten hierbei auf Wohngrundstücken. (Aus: Statistisches Jahrbuch Bundesrepublik Deutschland 2002, Abschnitt 14.8, S. 330. Grundpfandrechte privater Gläubiger werden dort nicht ausgewiesen.)

§ 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte

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geschwunden sein.6 Gemildert ist eine durch die Nicht-Akzessorietät befürchtete Missbrauchsgefahr, deren Ausmaß im Folgenden näher darzulegen sein wird, da der weit überwiegende Teil der Grundpfandrechtsgläubiger Banken oder Versicherungen sind, bei denen wohl regelmäßig von einer ordentlichen Geschäftstätigkeit ausgegangen werden darf. Entsprechend der tatsächlichen Verwendung werden hier vorrangig die Regelungen zur Sicherungsgrundschuld dargestellt. Dabei zeigen sich auch die gravierendsten Unterschiede zu den Grundpfandrechten in anderen Ländern. Auf die entsprechenden Regelungen für die Hypothek wird jeweils hingewiesen. Die praktisch kaum bedeutsame7 Rentenschuld als Unterfall der Grundschuld wird ebenso wie die gemäß Art. 233 § 3 Abs. 1 EGBGB fortbestehenden Altrechte nach dem ZGB-DDR8 nicht näher behandelt. 2. Rechtscharakter der deutschen Grundpfandrechte a) Die Grundschuld Die Grundschuld ist ein nicht-akzessorisches, beschränktes dingliches Recht an einem Grundstück, aufgrund dessen eine bestimmte Geldsumme aus diesem Grundstück zu zahlen ist, § 1191 BGB. (1) Keine Akzessorietät Die Grundschuld ist dinglich hinsichtlich Entstehung, Umfang, Zuständigkeit des Gläubigers, Durchsetzung und Erlöschen unabhängig von einer zugrundeliegenden Forderung. Eine schuldrechtliche Bindung kann aus einer Sicherungsabrede folgen.

__________ 6 In diesem Sinne Staudinger-Wolfsteiner, vor § 1113, Rn 2. Kritisch auch Reithmann DNotZ 1982, 67, 89. 7 Staudinger-Wolfsteiner, vor §§ 1199 ff, Rn 3 spricht von einem Scheitern des Instituts; 3MK-Eickmann, § 1199, Rn 1 hält die Rentenschuld in der Rechtswirklichkeit für „verkümmert“, sie komme „ohne Übertreibung“ nicht mehr vor. 8 Zu ihnen etwa Baur/Stürner, § 63, Rn 10, 49 ff und Westermann, § 113.

48

2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(2) Beschränktes dingliches Recht Die Grundschuld ist ein dingliches Recht9; sie wirkt gegenüber jedermann, nicht nur gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks. Ihre Beschränkung liegt darin, dass sie nur ein Verwertungsrecht, nicht aber ein Nutzungsrecht gewährt. Der Inhalt dieses Verwertungsrechts geht nach herrschender Ansicht dahin, dass der Eigentümer des Grundstücks die Zwangsvollstreckung in die Liegenschaft zu dulden hat, § 1143 BGB.10 Eine abweichende Literaturansicht sieht in den Grundpfandrechten hingegen einen eigenen Leistungsanspruch gegen den Eigentümer, dessen Vollstreckung allerdings auf das Grundstück beschränkt sein soll.11 Der Eigentümer hafte nicht nur, er schulde auch persönlich. Die Stellungnahme des Gesetzgebers spricht eher gegen diese Ansicht.12 Praktisch ist der Streit wenig relevant, da hinsichtlich der Einzelheiten und der Durchsetzung des Anspruchs weitgehend Einigkeit herrscht.13

__________ 9

Zum Wesen der dinglichen Rechte Larenz/Wolf, BGB AT, § 15, Rn 5 f; Baur/ Stürner, § 2, Rn 2–4. 10 RG 93, 234, 236; ausführlich Schapp, FS Söllner, 477 ff, 503; Baur/Stürner, § 36, Rn 62 ff; Schwab/Prütting, Rn 623, 627; Palandt-Bassenge, § 1147, Rn 1; SoergelKonzen, § 1147, Rn 1, 2; Erman-Wenzel, vor § 1113, Rn 4. 11 Westermann, § 93; Staudinger-Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff, Rn 24–26, der der herrschenden Meinung Inkonsequenz vorwirft; 3MK-Eickmann, § 1147, Rn 4, 5. Ausführlich E. Wolf, Sachenrecht, § 11 A II lit. l) (S. 438–443). 12 Die Motive III, S. 676 (bei Mugdan, III, S. 377) sprechen zwar davon, nicht „auf die Streitfragen über das Wesen des Pfandrechts einzugehen“, sagen dann aber ausdrücklich, dass aufgrund der Ausgestaltung, die die Grundpfandrechte im BGB gefunden haben, von der „Bestimmung einer Zahlungspflicht des Eigentümers abgesehen und der Gläubiger lediglich auf den Weg der Zwangsvollstreckung in das Grundstück verwiesen werden“ müsse. 13 Vgl. Erman-Wenzel, vor § 1113, Rn 3; hiergegen Staudinger-Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff, Rn 25. Praktische Unterschiede können sich bei der Fassung des Klageantrags ergeben; hier soll aber jede Fassung ausreichen, die erkennen lässt, dass der Gläubiger die Grundschuld verwirklichen will; Erman-Wenzel, vor § 1113, Rn 5; auch Staudinger-Wolfsteiner, § 1147, Rn 19. v. Lübtow, FS Lehmann, S. 328, 336 f, Fn 46 verneint den dinglichen Leistungsanspruch, hält aber auch die Konstruktion eines Duldungsanspruchs für unangebracht. Vielmehr erwerbe der Gläubiger mit dem Vollstreckungsurteil ein Recht, gegen den Schuldner vorzugehen; dessen Duldung sei gerade nicht nötig, da Zwangsmittel zur Verfügung stehen.

§ 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte

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(3) Recht an einem Grundstück Die Grundschuld ist an einem Grundstück durch dessen Eigentümer zu bestellen. Möglich ist auch die Bestellung an einem grundstücksgleichen Recht14, also an x

Erbbaurechten, § 11 Abs. 1 ErbbauVO, und Wohnungserbbaurechten, § 30 WEG15,

x

Bergwerkseigentum, § 9 Abs. 1 BBergG16,

x

Wohnungseigentum und Teileigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Teilen eines Gebäudes, §§ 1 Abs. 1–3, 6 WEG17,

sowie generell an Miteigentumsanteilen, § 1114 BGB, die als Grundstücke im Rechtssinn gelten18. Reale Grundstücksteile sind hingegen nur dann gesondert belastbar, wenn sie als selbständige Grundstücke im Grundbuch abgeschrieben worden sind, § 7 Abs. 1 GBO.19 (4) Bestimmte Geldsumme Die Grundpfandrechte lauten auf eine bestimmte Summe Geldes. Gemäß § 28 GBO aF war diese Summe bis zum 1. 1. 2002 in DM oder einer in einer Verordnung des Justizministeriums zugelassenen Währung anzugeben. Zuläs__________ 14

Hingewiesen sei auf die Möglichkeit, gemäß Art. 233 § 2 b Abs. 4 iVm § 4 Abs. 1 EGBGB an bestehendbleibendem Gebäudeeigentum nach dem ZGB-DDR Grundpfandrechte zu bestellen. Die Artt. 68, 74, 196 EGBGB ermöglichen landesrechtliche Bestimmungen zu Grundpfandrechten an Abbau-, Realgewerbe- und übertragbaren Nutzungsrechten. Eine Besonderheit stellt schließlich die Schiffshypothek an eingetragenen (§ 1 SchiffsRegG) Schiffen und Schiffsbauwerken dar, die nur als Sicherungshypothek zulässig (§ 8 Abs. 1 SchiffsRegG) und in den §§ 24–81 a SchiffsRegG gesondert geregelt ist. Vgl. zu ihr etwa die Kommentierungen bei Staudinger-Nöll und 12Soergel-Winter. 15 Baur/Stürner, § 37, Rn 2; Westermann, § 94 I 1; Staudinger-Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff, Rn 51. 16 Westermann, § 94 I 1; Staudinger-Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff, Rn 52. 17 Baur/Stürner, § 29, Rn 11; Staudinger-Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff, Rn 49. 18 Unzulässig ist hingegen die isolierte Belastung sonstiger ideeller Eigentumsanteile, etwa nur eines ideellen Teils des Alleineigentums. Ausnahmen nennt 3MK-Eickmann, § 1114, Rn 15–22. 19 § 7 GBO ist eine bloße Ordnungsvorschrift, widersprechende Eintragungen sind wirksam; Demharter, GBO, § 7, Rn 34; Meikel-Böttcher, § 7, Rn 159. Die Abschreibung ist dann nachzuholen.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

sig waren nach § 1 dieser Verordnung20 Angaben in EURO, der Währung eines Mitgliedstaates der EU sowie in Schweizer Franken oder US-Dollar als sonstigen, aus währungspolitischen Gesichtspunkten unbedenklichen Währungen. Mit dem 1. 1. 2002 entfiel die Möglichkeit, neue Grundpfandrechte in Währungen einzutragen, die durch den EURO abgelöst wurden, § 2 der Verordnung. (5) Zahlung aus dem Grundstück Das BGB fordert die Zahlung aus dem Grundstück. Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass eine Befriedigung des Gläubigers ausschließlich aus den Erzeugnissen oder gar dem Verkaufserlös des Grundstücks erfolgen kann. Natürlich kann der Eigentümer zur Abwendung der Zwangsvollstreckung auch aus seinem sonstigen Vermögen leisten. b) Die Hypothek Die Hypothek ist ein akzessorisches, beschränktes dingliches Recht an einem Grundstück, aufgrund dessen eine bestimmte Geldsumme aus diesem Grundstück zur Befriedigung der gesicherten Forderung zu zahlen ist, § 1113 Abs. 1 BGB. Die Definitionen von Hypothek und Grundschuld sind einander weitgehend ähnlich. Lediglich hinsichtlich der Akzessorietät bestehen Unterschiede, es kann daher zunächst auf die Punkte a).(2)–(5) verwiesen werden. (1) Die Akzessorietät der Hypothek (a) Die Akzessorietät der Verkehrshypothek – Akzessorietätslockerungen Die Hypothek ist in Entstehung, Umfang, Zuständigkeit des Gläubigers, Durchsetzung und Erlöschen von einer Forderung abhängig. Dies bedeutet aber nicht, dass ohne eine solche Forderung überhaupt kein Recht entstehen oder ein schon entstandenes Recht untergehen würde. Vielmehr verwandelt sich die Hypothek in diesen Fällen aufgrund einer Akzessorietätslockerung in ihr nicht__________ 20

Verordnung über Grundpfandrechte in ausländischer Währung und in Euro vom 30. 10. 1997, BGBl I, 2683. § 1 dieser Verordnung trat zum 1. 1. 1999 in Kraft (Bekanntmachung vom 23. 12. 1998, BGBl I, 4023).

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akzessorisches Gegenstück: es entsteht eine (vorläufige) Eigentümergrundschuld, §§ 1163 Abs. 1, 1177 BGB.21 Die Akzessorietät der Hypothek erfährt im Interesse der Verkehrsfähigkeit (man spricht daher von der „Verkehrshypothek“ als Grundform) eine weitere Durchbrechung. Bei einer Übertragung kann aufgrund des § 1138 BGB eine Verkehrshypothek auch dann gutgläubig vom eingetragenen Gläubiger erworben werden, wenn die gesicherte Forderung nicht besteht oder einem anderen Gläubiger zusteht. Der Erwerb der Forderung wird insoweit fingiert.22 (b) Die Sicherungshypothek Die §§ 1184, 1185 BGB bieten mit der Sicherungshypothek23 ein Grundpfandrecht, für das diese zweite Akzessorietätslockerung nicht gilt. Die Fiktion der Forderung für die Hypothek ist ausgeschlossen; fehlt die Forderung, kann die Hypothek nicht gutgläubig erworben werden. Für den Eigentümer reduziert sich so die Gefahr, sich einer von einem Dritten „gutgläubig erworbenen Haftung“ gegenüberzusehen.24 Auch für die Sicherungshypothek bleibt es aber bei der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs, wenn der Mangel nicht die Forderung, sondern die Hypothek selbst betrifft – etwa wenn die Bestellung unwirksam war. (2) Die abstrahierte Hypothek Umgekehrt kann die Akzessorietät der Hypothek durch Sicherung eines abstrakten Schuldversprechens oder -anerkenntnisses gemindert werden („abstrahierte Hypothek“).25 Das Anerkenntnis wird dann durch eine gesonderte rechtsgeschäftliche Vereinbarung mit einer Forderung unterlegt. Diese kann, wiederum durch einfache schuldrechtliche Vereinbarung, ausgetauscht werden oder __________ 21

Näher dazu unten, § 4 I.4. Dazu unten, § 8 I.2.e).(2). 23 Diese Begriffsbildung wird kritisiert, da sie eine nicht gegebene Verwandtschaft mit der Sicherungsgrundschuld nahe legt und da auch die Verkehrshypothek stets eine Forderung sichert; vgl. etwa Baur/Stürner, § 36, Rn 38. 24 Allerdings hat dieser bessere Schutz auch eine Kehrseite: der Schuldnereigentümer, der an den fälschlich im Grundbuch eingetragenen Gläubiger einer Sicherungshypothek leistet, wird von seiner persönlichen Verbindlichkeit nicht frei; Staudinger-Wolfsteiner, § 1185, Rn 10. 25 Diese Möglichkeit wird schon in den Motiven, III, S. 609 (bei Mugdan, III, S. 340) angesprochen. 22

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

auch erlöschen, ohne dass der Bestand der Hypothek davon betroffen wäre. Hinzu kommt in der Praxis regelmäßig eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sowohl aus dem Anerkenntnis als auch aus dem Grundpfandrecht, § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Diese Sicherungskonstruktion ist im Ergebnis nicht stärker akzessorisch als eine Sicherungsgrundschuld. Zwar verliert die Hypothek so faktisch eines ihrer Wesensmerkmale, dies liegt aber nicht an einer Abänderung der Hypothek, sondern am Charakter der hier gesicherten Forderung aus dem abstrakten Schuldanerkenntnis. Sachenrechtlich ist diese Konstruktion daher nicht zu beanstanden; der Typenzwang wird nicht verletzt. Die Zulässigkeit der abstrahierten Hypothek ist dennoch fraglich, da durch die Kombination von abstraktem Schuldanerkenntnis und Grundpfandrecht eine Umkehrung der Beweislast für das Bestehen der Forderung eintreten kann.26 Wenngleich hier die Hypothek das Schuldanerkenntnis sichert, stellt sich das Problem ähnlich dar wie bei der Kombination einer Grundschuld mit einem zusätzlichen Schuldanerkenntnis.27 3. Die nähere Ausgestaltung der Grundpfandrechte a) Buch- und Briefpfandrechte Das BGB geht von der Erteilung eines Grundschuld- bzw. Hypothekenbriefs aus, § 1116 BGB. Dieser Brief erhöht die Zirkulationsfähigkeit des Pfandrechts, da mit seiner Hilfe, abweichend von § 873 Abs. 1 BGB, eine Übertragung des Rechts ohne Eintragung ins Grundbuch möglich ist, § 1154 BGB. Auch wird der öffentliche Glaube an das Buch unter bestimmten Voraussetzungen auf den Brief erstreckt, § 1155 BGB.28 Die Brieferteilung kann, wie es heute die Regel ist, ausgeschlossen werden, § 1116 Abs. 2 Satz 1 BGB.29 Ist dies geschehen, erfolgt die Übertragung nach den allgemeinen Regeln zur Übertragung eines Rechtes an Grundstücken, § 1154 Abs. 3 BGB. Eine Umwandlung ist jederzeit möglich. Eine Sicherungshypothek kann nicht als Briefhypothek bestellt werden, § 1185 Abs. 1 BGB. __________ 26 Kritisch Baur/Stürner, § 36, Rn 76, § 40, Rn 46. Staudinger-Wolfsteiner, § 1113, Rn 25 trennt die Sicherungsabrede von sachenrechtlichen Anforderungen und sieht so keine Probleme. Ohne Bedenken auch OLG Stuttgart NJW 1979, 222. 27 Dazu unten, § 7 I.1.b). 28 Näher zum Grundpfandbrief unten, § 4 I.3. 29 Staudinger-Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff, Rn 27. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 60 weist auf den Aufwand der Verwahrung des Briefs hin, den eine Bank, die die Grundschuld meist nicht abtreten will, zu vermeiden suchen wird.

§ 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte

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b) Inhabergrundpfandrechte (Inhabergrundschuld und Wertpapierhypothek) (1) Zur Erhöhung der Verkehrsfähigkeit ermöglicht es § 1195 BGB, den Grundschuldbrief auf den Inhaber auszustellen.30 Das entstehende Inhaberpapier ist (da das Versprechen einer Leistung fehlt) zwar keine Inhaberschuldverschreibung31, aufgrund der ausdrücklichen Verweisung in § 1195 BGB sind die §§ 793–806 BGB aber anwendbar. Die Übertragung des Briefes und damit der Grundschuld folgt den §§ 929 ff BGB, nur die Bestellung setzt die Eintragung ins Grundbuch nach § 873 BGB voraus. Zu beachten ist insbesondere der Ausschluss von Einwendungen gegen die Forderung, die sich nicht aus dem Brief ergeben oder dem Aussteller gegen den Inhaber persönlich zustehen, § 796 BGB. Einreden gegen die Grundschuld selbst bleiben möglich.32 Erzielt wird somit eine Grundschuld, die unabhängig von den Formvorschriften der §§ 1192, 1154 BGB übertragen werden kann und für die sich der gute Glaube bei der Übertragung allein an den Besitz des Briefes knüpft. Unzulässig ist hingegen die Bestellung einer Ordergrundschuld.33 (2) Für die Hypothek ist eine entsprechende Möglichkeit nicht vorgesehen. Da sie jedoch der gesicherten Forderung nachfolgt, kann eine ähnliche Wirkung durch die hypothekarische Sicherung der in einer Inhaberschuldverschreibung oder einem Orderpapier verbrieften Forderung erzielt werden.34 Die §§ 1187– 1189 BGB bestimmen hierzu einige Sonderregeln. Diese sogenannte Wertpapierhypothek ist notwendig Sicherungs- und damit Buchhypothek, §§ 1187 Abs. 1 Satz 2, 1185 Abs. 1 BGB, während die Inhabergrundschuld gerade Briefrecht ist. Da zugleich § 1154 Abs. 3 BGB ausgeschlossen wird, bleibt es für die Übertragung der Forderung bei den wertpapierrechtlichen Regeln. Sie erfolgt durch Einigung und Übergabe der Schuldverschreibung bzw. Indossament ohne Grundbucheintragung. Die Hypothek folgt nach. Ergebnis ist eine Hypothek, die als Sicherungshypothek zwar besonders streng akzessorisch, aufgrund der Anwendung der wertpapierrechtlichen Vorschriften zur Abtretung aber besonders leicht zu übertragen ist. Tatsächlich ist sie noch verkehrsfähiger __________ 30

Von dieser Möglichkeit wird kaum Gebrauch gemacht, Baur/Stürner, § 47, Rn 3; Westermann, § 120 I 3; 3MK-Eickmann, § 1195, Rn 1. Staudinger-Wolfsteiner, § 1195, Rn 1 hält einen Zusammenhang der geringen Verbreitung der Inhabergrundschuld mit der Genehmigungspflicht des zum 1. 1. 1991 weggefallenen § 795 BGB für möglich. 31 Wolff/Raiser, § 155 II; Staudinger-Wolfsteiner, § 1195, Rn 6. 32 Staudinger-Wolfsteiner, § 1195, Rn 10; 3MK-Eickmann, § 1195, Rn 5. Zum Einredensystem unten, § 8 I.3. 33 Staudinger-Wolfsteiner, § 1195, Rn 2. 34 Auch dies ist in der Praxis selten, Baur/Stürner, § 42, Rn 36; StaudingerWolfsteiner, § 1187, Rn 2; 3MK-Eickmann, § 1187, Rn 1, wenngleich häufiger als die Inhabergrundschuld; Westermann, § 120 I 3; Soergel-Konzen, § 1187, Rn 1.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

als die gewöhnliche Grundschuld.35 Da die Wertpapierhypothek Sicherungshypothek ist, gilt für forderungsbezogene Einreden § 1138 BGB nicht, sie können dem Zessionar also grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre Eintragung entgegengehalten werden, § 404 BGB. Allerdings sind hier die wertpapierrechtlichen Rechtsscheintatbestände hinsichtlich der Forderung zu beachten. Durch sie werden Einreden ausgeschlossen, die sich nicht aus der Urkunde ergeben und sich nicht gegen den Gläubiger persönlich richten (§§ 796 BGB, 364 Abs. 2 HGB), beziehungsweise aus der Verbindung mit dem früheren Inhaber herrühren (Art 17 WG).36 Der Zessionar ist so vor forderungsbezogenen Einreden weitgehend geschützt. Für Einreden gegen die Hypothek selbst bleibt es bei den allgemeinen Regeln der §§ 892, 893 BGB. (3) Sinn dieser Institute ist es insbesondere, die Sicherung von Industrieanleihen zu ermöglichen. Die Praxis erreicht dieses Ziel durch die Sicherung mit Grundschulden, die von einer Bank treuhänderisch verwaltet werden.37 c) Restkaufgeldgrundpfandrecht und Tilgungsgrundpfandrecht (1) Ein Restkaufgeldgrundpfandrecht38 wird beim Verkauf eines Grundstücks für den Verkäufer an eben diesem Grundstück bestellt und dient der Sicherung des gestundeten Teils des Preises. Rechtstechnisch handelt es sich um ein gewöhnliches Grundpfandrecht. (2) Bei Tilgungsgrundpfandrechten39 besteht ein vorab für die gesamte oder einen Teil der Laufzeit vereinbarter Tilgungsplan für die Forderung, in dem auch der Zinssatz festgeschrieben wird. In der Praxis wird dies die Regel sein. Vorteil für beide Beteiligten ist die Möglichkeit, den Tilgungsablauf sicher zu __________ 35

Staudinger-Wolfsteiner, § 1187, Rn 3. MK-Eickmann, § 1187, Rn 15; Soergel-Konzen, § 1187, Rn 3. 37 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn 297; Baur/Stürner, § 42, Rn 36; StaudingerWolfsteiner, § 1187, Rn 2; 3MK-Eickmann, § 1187, Rn 1; Soergel-Konzen, § 1187, Rn 1. Dies lag daran, dass die Ausgabe von Inhaberschuldverschreibungen bis zur Streichung des § 795 BGB im Jahre 1990 der staatlichen Genehmigung bedurfte und damit kompliziert und unattraktiv wurde. Dass die Wertpapierhypothek auch nach dieser Streichung keine verstärkte Anwendung findet, bezeichnet Staudinger-Wolfsteiner, § 1187, Rn 3 als verwunderlich. 38 Auch Restkaufpreisgrundpfandrecht oder schlicht Kaufgeldgrundpfandrecht genannt. Vgl. Baur/Stürner, § 36, Rn 20 f. 39 Vgl. hierzu Westermann, § 112; Baur/Stürner, § 36, Rn 52–58; Schwab/Prütting, Rn 632; Staudinger-Wolfsteiner, vor §§ 1113 ff, Rn 17–25; 3MK-Eickmann, § 1113, Rn 88. 36 3

§ 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte

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planen und vor einer überraschenden Kündigung des Pfandrechts sicher zu sein. Der Tilgungsplan kann so vereinbart sein, dass die Gesamtleistung (Annuität), die sich aus der Tilgungsleistung und den Zinsen zusammensetzt, gleich bleibt; mit fortlaufender Tilgung sinkt so der Zinsanteil, die Tilgung beschleunigt sich immer mehr (Amortisationsgrundpfandrecht). Wird der Tilgungsbetrag gleichbleibend bestimmt, ändert sich mit den sinkenden Zinsen die Annuität (Abzahlungsgrundpfandrecht). Handelt es sich bei dem Grundpfandrecht um eine Hypothek, entsteht mit den Zahlungen sukzessive eine Eigentümergrundschuld, § 1163 Abs. 1 BGB. Diese „Zersplitterung“ der Hypothek kann zu Schwierigkeiten führen, insbesondere, wenn das Grundstück veräußert wird.40 Um dies zu vermeiden, wurden Tilgungsfondhypotheken entwickelt. Hierbei werden die Tilgungsleistungen zunächst auf einem gesonderten Konto gesammelt und erst später einmalig zur Tilgung der eigentlich gesicherten Forderung verwandt. Diese Konstruktion wird aber als Umgehung des § 1163 Abs. 1 BGB abgelehnt.41 Ist eine Grundschuld bestellt, bezieht sich die Tilgung allein auf die persönliche Schuld. Der Rückübertragungsanspruch für das dingliche Recht richtet sich nach der Sicherungsabrede, die vorsehen kann, dass erst bei vollständiger Tilgung oder bei Erreichung bestimmter Tilgungsgrenzen der Rückübertragungsanspruch durchsetzbar wird. d) Treuhandkonstruktionen bei der Grundschuld – Konsortialfinanzierungen Der Gläubiger der Grundschuld muss nicht zugleich Gläubiger der gesicherten Forderung sein. Die Grundschuld erlaubt so die Absicherung komplexer Kreditbeziehungen. Die Fremdfinanzierung von Großprojekten der modernen __________ 40

Hierzu Westermann, § 112 II 1; Baur/Stürner, § 36, Rn 57. Westermann, § 112 II 2; Staudinger-Wolfsteiner, vor §§ 1113 ff, Rn 26; 3MKEickmann, § 1163, Rn 26. Eine Ausnahme besteht für hergebrachte Land- und Ritterschaftliche Kreditanstalten (Art. 167 EGBGB). Staudinger-Wolfsteiner, vor §§ 1113 ff, Rn 28; Erman-Wenzel, § 1163, Rn 15 und Palandt-Bassenge, § 1163, Rn 12 wollen zumindest eine Vereinbarung zulassen, die Leistungen an den Kreditgeber zunächst nur als Sparleistungen, also gar nicht als Tilgungszahlungen, zu verstehen. Letztlich ändert diese Absprache aber nichts an der Umgehung des § 1163; so auch RGZ 104, 68, 72 f; kritisch auch 3MK-Eickmann, § 1163, Rn 38; Soergel-Konzen, § 1163, Rn 4. Sie kann daher keine dingliche Wirkung entfalten, sondern lediglich den Eigentümer verpflichten, von seiner Eigentümergrundschuld zunächst keinen Gebrauch zu machen. 41

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Wirtschaft verlangt oft nach enormen Kreditsummen, zu deren Gewährung eine einzelne Bank nicht bereit oder auch nicht in der Lage ist.42 Um dem Kunden dennoch eine einheitliche Darlehensabwicklung zu ermöglichen, können sich mehrere Banken zu einem Kreditkonsortium zusammenschließen und gemeinsam Kredit gewähren.43 Eine der beteiligten Banken fungiert dabei als Konsortialführerin. Üblicherweise hat aber jede beteiligte Bank eine eigene, ihrem Darlehensanteil entsprechende Forderung gegen den Kreditnehmer (echter, offener Konsortialkredit). Für die Besicherung eines solchen Darlehens stellt sich das Problem, dass dem Kreditnehmer mehrere Gläubigerbanken gegenüberstehen. Zwar wäre es denkbar, für jeden der Teilbeträge ein eigenes Pfandrecht zu errichten. Dies vervielfacht aber den Bestellungs- und Verwaltungsaufwand. Einfacher und wirtschaftlicher ist es, nur eine einzige Sicherheit für alle Teilkredite zu bestellen.44 Die Begründung einer Hypothek für mehrere Forderungen verschiedener Gläubiger ist nicht möglich.45 Die nicht-akzessorische Grundschuld kann hingegen für alle Konsortialbanken gemeinsam eingerichtet werden.46 Sie kann auch, und dies ist in der Praxis häufiger, allein für die Konsortialführerin – oder auch einen Dritten – bestellt werden, die sie als Treuhänderin für die übrigen Banken verwaltet.47 Die einzelnen Konsortialbanken haben so zwar keine dinglichen Rechte an dem Grundstück. Im Sicherungsfall ist die Treuhänderin aber verpflichtet, entsprechende Teile der Grundschuld an die übrigen Banken zu übertragen oder die Grundschuld selbst zu verwerten und den Konsorten ihren Erlösanteil auszuzahlen.48 Problematisch dabei ist, dass sich eine Treuhand im Konkurs des Treuhänders oder bei Vollstreckung gegen diesen nach der Rechtsprechung nur dann

__________ 42

Die §§ 13ff KWG sehen zudem gesetzliche Obergrenzen für die Kreditsumme vor. Die Konsorten bilden regelmäßig eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Zu den verschiedenen Gestaltungen der Konsortialfinanzierung Picherer, Konsortialfinanzierung, S. 25–27. 44 Zur Absicherung von Konsortialfinanzierungen noch unten, II.3.a) (Frankreich) und III.3.a) (England). 45 Vgl. unten, § 4 I.1.b).(2).(c). 46 Die Grundschuld bietet den weiteren Vorteil, dass bei Tilgung oder Umschuldung eines Teilkredits die Sicherheit problemlos für die übrigen Teile weiterverwendet werden kann. 47 Auch dies ist bei einer Hypothek wegen der Zuständigkeitsakzessorietät ausgeschlossen. 48 Picherer, Konsortialfinanzierung, S. 33. 43

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durchsetzen soll49, wenn dieser das Treugut unmittelbar aus der Hand des Treugebers erhielt50 oder wenn Geld auf einem Sonderkonto verwahrt wird.51 Ausschlaggebend soll in letzterem Fall sein, dass der ursprüngliche Anspruch auf die Forderungen, die den Einzahlungen auf das Konto zugrunde lagen, beim Treugeber entstanden ist. Wird diese Ausnahme vom genannten Unmittelbarkeitsprinzip auf die Treuhandsituation bei einer Konsortialfinanzierung übertragen, könnten die Konsorten vor einer Vollstreckung gegen die Konsortialführerin geschützt sein, denn regelmäßig erwerben sie einen eigenen Anspruch gegen den Kreditnehmer auf Stellung der Sicherheit, der durch Begründung einer Grundschuld für die Konsortialführerin erfüllt wird.52 Dies gilt aber nicht, wenn eine Bank einen von ihr zunächst allein gewährten Kredit nachträglich auf mehrere Konsortialbanken verteilt und eine ihr bestellte Grundschuld von nun an für alle Banken halten will.53 Nach einer neueren Entscheidung des BGH sollen Treuhandgestaltungen mit Grundstücksrechten jedenfalls nur dann ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Treuhänders gewähren, wenn der Herausgabeanspruch des Treugebers durch Vormerkung gesichert wurde.54 Allerdings lag dem Urteil eine Treuhand des Eigentumsrechts zugrunde. Ob die zugrunde liegende Argumentation sich auf die Treuhand an Grundschulden übertragen lässt, ist fraglich55, wie der __________ 49 In Anbetracht des Umstandes, dass als Treuhänder regelmäßig eine Großbank fungiert, darf dieses Problem nicht überschätzt werden. Schwierigkeiten ergeben sich aber für Hypothekenbanken wegen § 1 Abs. 1 HBG. 50 Vgl. RGZ 84, 214, 217. 51 BGH NJW 1959, 1223, 1225; 1954, 190, 191; WM 1993, 1524. Kritisch zum sogenannten Unmittelbarkeitsprinzip und seinen Ausnahmen Picherer, Konsortialfinanzierung, S. 81–164. 52 So Picherer, Konsortialfinanzierung, S. 165–168; ablehnend Uhlenbruck, Insolvenzordnung, § 47, Rn 42. Die Rechtsprechung musste diese Frage, so weit ersichtlich, noch nicht entscheiden, da Banken eben selten in Insolvenz fallen. Ausführlich auch zu der Frage, ob Hypothekenbanken mit Blick auf § 1 Nr. 1 HBG an derartigen Konstruktionen teilnehmen können Picherer, Konsortialfinanzierung. 53 BGH NJW 2003, 3414, 3415 hebt ausdrücklich hervor, dass eine in der Insolvenz wirksame Treuhand eine Übertragung eines dinglichen Rechts auf den Treuhänder verlangt und nicht durch eine nur schuldrechtliche Einschränkung bereits bestehender Rechte begründet werden kann. 54 BGH NJW 2003, 3414. 55 Der BGH stützt seine Überlegungen auf die Sicherheit des Grundbuchs. Diese ist durch die Möglichkeit der Übertragung einer Briefgrundschuld außerhalb des Registers und die Wirkung des § 1140 BGB ohnehin gelockert. Durch § 1140 BGB wird wohl „die Publizität aufgrund [...] gesetzlich zugelassener Maßnahmen [...] eingeschränkt,“, vgl. BGH NJW 2003, 3414, 3416 f. Auch das Argument, durch die schuldrechtliche Treuhandabrede werde eine insolvenzrechtliche Wirkung erzielt, die einer nach § 925

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

BGH selbst andeutet.56 Dennoch wurde durch diese Entscheidung die ohnehin bestehende Unklarheit bei der Absicherung von Konsortialfinanzierungen durch Treuhandkonstruktionen erhöht. Um Unsicherheiten zu vermeiden, können sich die Konsortialbanken bei Briefgrundschulden auch einen Teil der Grundschuld ohne Eintragung ins Grundbuch abtreten lassen, also auf eine Treuhandkonstruktion verzichten.57 4. Die Sicherungsabrede bei der Sicherungsgrundschuld a) Zweck der Sicherungsabrede Auch die nicht-akzessorische Grundschuld wird in der Praxis, von der Einrichtung einer Eigentümergrundschuld zur Rangwahrung abgesehen, fast ausschließlich zur Sicherung einer (Darlehens-)Forderung bestellt. Die Verbindung zur gesicherten Forderung wird hierbei durch die Sicherungsabrede58 hergestellt. Die Abrede führt aber nicht zu einer echten Akzessorietät der Grundschuld. Vielmehr entsteht schuldrechtlich ein Treuhandverhältnis, da sich der Gläubiger verpflichtet, von der ihm zustehenden Grundschuld nur unter bestimmten Voraussetzungen Gebrauch zu machen.59 b) Die Parteien der Sicherungsabrede Die Sicherungsabrede ist ein schuldrechtlicher, formfrei möglicher Vertrag zwischen dem Sicherungsnehmer (dem Gläubiger der Grundschuld) und dem Sicherungsgeber.60 Wird eine fremde Schuld gesichert, ist fraglich, ob der Ei__________ Abs. 2 BGB unzulässigen – durch die Insolvenz des Erwerbers – auflösend bedingten Auflassung entspricht, kann für andere Rechte als das Eigentum keine Geltung beanspruchen. 56 BGH NJW 2003, 3414, 3417. 57 Diese Lösung nennt Stöcker, Eurohypothek, B.I.4.a).(1) (S.50 f). Dabei wird die Übertragung von der Konsortialführerin auf die Konsortialbanken häufig so gestaltet, dass der Brief an einen Dritten als Treuhänder übergeben wird, der ihn für alle beteiligten Banken gemeinsam verwahrt. Eine Teilbriefbildung erübrigt sich so. 58 Ein Muster einer Sicherungsvereinbarung ist abgedruckt bei Merkel im Bankrechtshandbuch, Anhang 2 zu § 94 und bei Baur/Stürner im Anhang 4a. 59 BGH NJW 1989, 1732, 1733; Baur/Stürner, § 45, Rn 9; Staudinger-Wolfsteiner, vor §§ 1191 ff, Rn 21; 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 12; Lettl WM 2002, 788, 789. Ablehnend Huber, Sicherungsgrundschuld, § 24 b). 60 Es handelt sich um einen unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Vertrag; 3MKEickmann, § 1191, Rn 14; Erman-Wenzel, § 1191, Rn 5; Staudinger-Wolfsteiner, vor

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gentümer des Grundstücks oder der persönliche Schuldner Sicherungsgeber ist.61 Dies ist wesentlich, da dem Sicherungsgeber der Rückgewähranspruch zusteht und nur er Einreden aus dem Sicherungsvertrag geltend machen kann.62 Maßgeblich ist, wer dem Gläubiger die Sicherung verschafft. Dies ist durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln.63 Hierbei ist besonders zu beachten, wer mit dem Gläubiger ausdrückliche Vereinbarungen über den Sicherungszweck trifft. Regelmäßig wird der persönliche Schuldner als der zur Sicherheitenstellung Verpflichtete auch die Grundschuld beibringen64 – wie er dies im Verhältnis zum Eigentümer erreicht, ist für die Sicherungsabrede unerheblich. So hat bei Tilgung der Forderung zunächst der persönliche Schuldner Anspruch auf die Grundschuld. Die Weiterübertragung von ihm an den Eigentümer richtet sich dann nach deren Innenverhältnis. Dies wird als ungerecht empfunden und als Argument dafür angeführt, regelmäßig müsse der Eigentümer als Sicherungsgeber betrachtet werden.65 Ein solcher Anfall des dinglichen Rechts an den persönlichen Schuldner erfolgt aber auch, wenn er eine Grundschuld zur __________ §§ 1191 ff, Rn 23. Anders Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 84 (zweiseitig verpflichtender Vertrag); Schwab/Prütting, Rn 767 (gegenseitiger Vertrag). 61 Vgl. hierzu allgemein Baur/Stürner, § 45, Rn 73 f. 62 Vgl. BGHZ 106, 1, 5; BGH NJW 1979, 717; ZIP 1988, 1096, 1098; WM 1979, 275, 276; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 12. Der in DNotZ 2002, 84 veröffentlichte Vorschlag der Bundesnotarkammer für ein Grundschuldformular sieht unter Nr. 8 die Rückgewähr der Grundschuld durch den Gläubiger an denjenigen vor „von dem er sie erhalten hat“. 63 Vgl. etwa BGHZ 80, 228, 230, wo nur der persönliche Schuldner Partner des Sicherungsvertrages war; BGHZ 106, 1, 5, wo der Erwerber eines Grundstücks noch vor seiner Eintragung eine Grundschuld bestellte; BGH WM 1969, 209, 210, wo sowohl der Eigentümer als auch seine mithaftende Ehefrau Partei der Sicherungsabrede waren. Aufgrund der Schwierigkeiten, die bei der Auslegung auftreten können, empfehlen Rösler WM 1998, 1377, 1378; 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 27 und Clemente ZIP 1990, 969, 971 zurecht, die Person des Sicherungsgebers ausdrücklich zu bestimmen. Bülow, Kreditsicherung, Rn 38a, 48, 127 unterscheidet zwischen dem Sicherungsgeber, der den Sicherungsgegenstand zur Verfügung stellt und der Partei der Sicherungsabrede, der der Rückgewähranspruch zusteht. 64 So etwa bei BGH NJW-RR 1996, 234, 235; WM 1969, 209, 210; WM 1991, 723, 724; NJW 1989, 1732, 1733; vgl. auch Bülow NJW 1996, 2889, 2890. Clemente ZIP 1990 969, 970 geht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung von einer entsprechenden Vermutung aus. 65 Reinicke/Tiedtke, Rn 976, 980, 1000. BGHZ 80, 228, 230 meint, dem „üblichen Verständnis“ entspreche eine Sicherungsabrede zwischen Eigentümer und Gläubiger. Auch Soergel-Konzen, § 1191, Rn 7 sieht grundsätzlich den Eigentümer als Sicherungsgeber. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 75 hält aufgrund seiner Definition der Sicherungsgrundschuld (S. 24) stets den Eigentümer für den Sicherungsgeber.

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Sicherung verwendet, die ihm vom Eigentümer gerade zu diesem Zweck bestellt wurde. In dieser Situation ist eindeutig der persönliche Schuldner Sicherungsgeber66; dies muss sich nicht ändern, wenn einfachheitshalber der Eigentümer die Grundschuld direkt dem Gläubiger bestellt. Die Sicherungsabrede kann auch zwischen allen drei beteiligten Personen geschlossen werden. Hier wird dann ausdrücklich zu vereinbaren sein, wem der Rückübertragungsanspruch zusteht. c) Rechtlicher Gehalt der Sicherungsabrede Durch die Sicherungsabrede wird nicht nur die gesicherte Forderung bestimmt.67 Sie enthält zugleich die Voraussetzungen der Verwertung der Grundschuld – üblicherweise die Fälligkeit der Forderung – und regelt Fragen der Tilgung. Bis die Verwertungsvoraussetzungen eintreten, ist die Grundschuld aus der Sicherungsabrede einredebehaftet.68 Die Abrede begründet als Kausalgeschäft auch die Verpflichtung, dem Gläubiger die Grundschuld zu verschaffen und stellt den Behaltensgrund für sie dar.69 Entsprechend ihrem Treuhandcharakter begründet sie gewisse Rücksichtnahme- und Schutzpflichten des Gläubigers, die zu Schadenersatzpflichten führen können.70 Es ist dem Gläubiger zum Beispiel versagt, persönliche Forderung und Grundschuld (zumindest) vor Pfandreife zu trennen oder sie kumulativ zu vollstrecken71; das Pfandrecht soll die Hauptschuld nur sichern, nicht aber die Verpflichtung erweitern. Schließlich regelt die Sicherungsabrede die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Rückgewähranspruchs durch den Sicherungsgeber bei Tilgung

__________ 66

So auch Reinicke/Tiedtke, Rn 978, 979; Erman-Wenzel, § 1191, Rn 9. Vgl. Westermann, § 114 II, § 115 II 2; Baur/Stürner, § 45, Rn 10. 68 Lopau JuS 1976, 553, 556; Wilhelm NJW 1983, 2917, 2918. 69 Nicht etwa ist der Vertrag, aus dem die gesicherte Forderung herrührt, der Behaltensgrund; Reithmann DNotZ 1982, 67, 71; Bülow, Kreditsicherung, Rn 43; SoergelKonzen, § 1191, Rn 12. Ist der Eigentümer nicht Partei der Sicherungsabrede, liegt die causa für die Sicherung im Verhältnis zwischen ihm und dem persönlichen Schuldner. Becker-Eberhard, S. 79–82 differenziert zwischen Sicherungsabrede bzw. Sicherungsvertrag, die den Sicherungszweck bestimmt, und dem Sicherungsversprechen als causa der Sicherungsbestellung. 70 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn 2311 weisen daher darauf hin, dass auch für den Sicherungsnehmer aus der fehlenden Akzessorietät Gefahren erwachsen können. 71 Vgl. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 78. Zur Trennung nach Pfandreife unten, § 10 I.1.e). 67

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der Forderung sowie seine Ausgestaltung.72 Übersteigt der Betrag der Grundschuld die gesicherte Forderung dauerhaft, können Freigabeansprüche entstehen.73 Die Sicherungsabrede stellt damit das Kernstück der Forderungssicherung durch eine Grundschuld dar. Wurden einzelne Punkte nicht ausdrücklich vereinbart, nimmt die Rechtsprechung stillschweigende, der Bestellung einer Sicherungsgrundschuld typische, meist den Sicherungsgeber schützende Absprachen an. Letztlich folgt dieser notwendige Inhalt der Sicherungsabrede schon aus dem fiduziarischen Charakter der Sicherungsgrundschuld.74 Die Eintragung der Sicherungsabrede und damit des Sicherungscharakters ins Grundbuch wird nicht zugelassen, da durch die damit einhergehende Verdinglichung des Sicherungscharakters eine – bei der Sicherungsgrundschuld gerade nicht gegebene – Akzessorietät und damit eine Gleichstellung mit der Hypothek erzielt werden würde.75

__________ 72

Es kann etwa bestimmt werden, ob tatsächlich eine Rückübertragung an den Eigentümer stattzufinden hat, ob der Gläubiger im Rückgewährfall auf die Grundschuld verzichten soll, oder ob sie aufzuheben oder an einen Dritten zu übertragen ist. Ausgeschlossen werden kann der Rückgewähranspruch nicht, da ansonsten der Sicherungscharakter der Sicherungsgrundschuld verloren ginge; vgl. Lettl WM 2002, 788, 796. Dies entspricht den Überlegungen zur englischen equity of redemption, vgl. unten, § 9 III.3.a). 73 Dazu BGH NJW-RR 1990, 455; NJW 1994, 1796, 1797; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 46. 74 Lettl WM 2002, 788, 790; 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 20 spricht von einem „immanenten Inhalt“ der Sicherungsabrede. Etwa besteht der Rückgewähranspruch bei Tilgung der Forderung auch ohne ausdrückliche Absprache. BGH WM 1989, 210, 211 stellt klar, dass ein Treuhandverhältnis zwischen Sicherungsgeber und -nehmer auch ohne ausdrückliche Vereinbarung besteht. BGH NJW 1997, 1442, 1443 akzeptiert eine „konkludente Zweckerklärung“. 75 So schon KG JW 1932, 1759 mit zustimmender Anm. Rheinstein; besonders deutlich Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 138–140; Baur/Stürner, § 45, Rn 36; StaudingerWolfsteiner, § 1191, Rn 7 f; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 20; Erman-Wenzel, § 1191, Rn 12. Hiergegen Wilhelm, Sachenrecht, Rn 1610–1616; ders. NJW 1983, 2917, 2920 und Lopau NJW 1972, 2253, 2255; ders. JuS 1976, 553 sowie 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 41.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

II. Frankreich 1. Allgemeines zu den französischen Grundpfandrechten Die Kreditsicherung mit Immobilien in Frankreich76 ist geprägt durch die streng akzessorische hypothèque. Andere rechtsgeschäftlich77 zu bestellende Grundpfandrechte, die wie sie nicht zu einem Besitzverlust des Grundstückseigentümers führen, sind nicht bekannt. Die Grundpfandrechte sind im 18. Titel des dritten Buches des Code Civil geregelt. Große Bedeutung haben auch die Bestimmungen zum formellen Liegenschaftsrecht, die in den Dekreten Nr. 55-22 vom 4. Januar 195578 und Nr. 55-1350 vom 14. Oktober 195579 enthalten sind, sowie die Regeln der Zwangsvollstreckung im CPrC (ancien80). Droit local: In den ehemals deutschen Gebieten der départements Haut-Rhin, Bas-Rhin und Moselle gilt territoriales Sonderrecht, das auf die Zeiten der Zugehörigkeit zum deutschen Reich zurückgeht und daher den deutschen Regelungen ähnelt. Dieses die allgemeinen Bestimmungen des Code Civil modifizierende „droit local“ ist aufgrund des Einführungsgesetzes vom 1. 6. 192481 in Kraft. Seine Anwendung bestimmt sich nach dem Territorialprinzip, ausschlaggebend ist, wo sich das Grundstück befindet, nicht, wo etwa die Bestellung einer Hypothek vorgenommen wird. Die wichtigsten dieser Sonderregelungen werden an den entsprechenden Stellen genannt.

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Zum Ganzen, insbesondere auch zur praktischen Verwendung der Hypothek und anderer Rechtsinstitute in der Kreditpraxis vgl. auch Reinecker/ Petereit, Kreditsicherung; Stöcker, Eurohypothek, B.II. 77 Sonderformen der hypothèque stellen die aufgrund eines Gesetzes entstehenden (einfachen) Legalhypotheken und die richterlich begründeten Hypotheken dar (unten, § 6 II.1 und 2). Darüber hinaus existieren besondere gesetzliche Vorrechte an Grundstücken, die sogenannten Privilegien (dazu sogleich, 3.c). 78 Décret n. 55-22 du 4. 1. 1955 portant réforme de la publicité foncière. 79 Décret n. 55-1350 du 14. 10. 1955 pour l’application du décret n. 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière. 80 Die Artt. 673 ff des CPrC alter Fassung, die die Zwangsvollstreckung in Immobilien regeln, werden durch das Décret n. 67-167 du 1. 3. 1967, relatif à la saisie immobilière et à l’ordre, abgelöst. Dieses Dekret muss durch ein weiteres Dekret, das bisher nicht ergangen ist, in Kraft gesetzt werden (Art. 25). Die entsprechenden Vorschriften des CPrC (a) sind daher nach wie vor gültig. 81 Loi du 1. 6. 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.

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2. Kurze Darstellung der Entwicklung der französischen Grundpfandrechte Aufbauend auf dem römischen Recht waren akzessorische Grundpfandrechte von Alters her bekannt. Eine Besonderheit brachte das nachrevolutionäre Gesetz vom 9. messidor an III (17. 6. 1795) mit der hypothèque sur soi-même zur besseren Ausnutzung der Bodenwerte für die Kreditsicherung. Hierbei handelte es sich um ein von einer Forderung unabhängiges Recht, das für den Grundstückseigentümer bis zu drei Vierteln des Grundstückswertes bestellt und als Orderpapier verbrieft werden sollte. Allerdings wurden diese Bestimmungen schon durch das Gesetz vom 11. brumaire an VII (1. 11. 1798) wieder abgeschafft. Der Grund für das Scheitern war weniger die systematische Neuerung eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts an sich, als die Befürchtung, die hohe Verkehrsfähigkeit – insbesondere durch die Verbriefung – könnte den Grundstückswert aus dem Familienvermögen herauslösen, sowie der Widerstand der Hypothekenbeamten, die für die von ihnen ausgestellten Briefe haftbar waren.82 In der französischen Literatur findet sich die Bemerkung, die hypothèque sur soi-même sei einfach ihrer Zeit voraus gewesen.83 Im Code Civil von 1804 wurde die hypothèque als Sicherungsmittel vor allem für einige als besonders schutzwürdig angesehene Bevölkerungsgruppen angelegt, etwa für Arbeitnehmer, Ehefrauen oder Mündel. Sie war zunächst nicht zur Absicherung langfristiger Kredite gedacht, sondern auf eine relativ schnelle Tilgung ausgerichtet. Dies zeigt sich heute noch an der Notwendigkeit, eine Grundbucheintragung in bestimmten Abständen zu erneuern, oder auch an der Zwangsbereinigung der hypothèque ohne den Willen der Gläubiger, der purge.84 Zahlreiche Grundsicherheiten erlangten ohne einen deutlichen Publizitätsakt Wirkung, waren damit für Dritte nicht erkennbar und machten die Kreditsicherung durch Grundpfandrechte in Frankreich sehr unsicher.85 Erst in neuerer Zeit wurde dem Bedürfnis der Kreditwirtschaft nach effektiven Kreditsicherungsmöglichkeiten verstärkt Rechnung getragen. So wurde das System der Grundpfandrechte insbesondere durch die Liegenschaftsreform von __________ 82

Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 228; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 148. Planiol/Ripert, XII, Nr. 332; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 228. 84 Zu dieser Einschätzung Ferid/Sonnenberger, 3 D 302. Zur purge unten, § 10 II.3.c). 85 Simler/Delebecque, Nr. 279. So begründete am Ende des Ancien Régime jeder notarielle Akt, der zu einer Forderung führte, zugleich auch eine Hypothek an allen Grundstücken des Schuldners. Zwar wurden schon vor Einführung des Code Civil und später wieder durch das Gesetz vom 25. 3. 1855 die rechtsgeschäftlichen Hypotheken dem Erfordernis der Publizität unterworfen, nicht aber die in großer Zahl existierenden Legalhypotheken und Immobiliarprivilegien. 83

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

195586 überarbeitet und für Kreditgeber kalkulierbarer gemacht. Die das Rangsystem und damit die Abschätzbarkeit des Wertes der eigenen Grundsicherheiten störenden Privilegien, die einen Vorrang bei der Erlösverteilung gewähren, wurden stark reduziert und grundsätzlich einer Inskriptionspflicht unterworfen. Die französischen Grundpfandrechte haben aus der Sicht des Gläubigers aber auch nach dieser Reform noch verschiedene Schwächen.87 Insbesondere ist die Durchsetzung einer Hypothek recht umständlich und demzufolge langwierig.88 3. Eigenschaften der hypothèque Art. 2114 CC bestimmt die hypothèque als unteilbares, umfassendes dingliches89 Sicherungsrecht an Immobilien90. Sie gibt dem Gläubiger die Möglich__________ 86 Den Kern dieser Reform bilden das Dekret Nr. 55-22 vom 4. 1. 1955 und das zugehörige Ausführungsdekret Nr. 55-1350 vom 14. 10. 1955. Beide haben auch für das Gebiet des droit local Gültigkeit; Lotz, Nr. 261. 87 Viele dieser Hindernisse für den Gläubiger beruhen nicht auf strukturellen Mängeln, sondern auf Schuldnerschutzvorschriften, so dass nicht von vornherein von Nachteilen des Systems gesprochen werden kann. 88 Simler/Delebecque, Nr. 281. Zur Einzel- und Gesamtvollstreckung unten, § 10 II.1 und § 11 II. 89 Der dingliche Charakter der Hypothek wird in Frankreich trotz des Wortlauts des Art. 2114 CC diskutiert, da sie kein „unmittelbares“ Recht an der Sache – etwa Nutzung, Fruchtziehung oder Veräußerungsbefugnis – gewährt und auch kein gesondertes Pfändungsrecht, sondern nur ein Vorrecht in der Pfändung. Es wird daher vertreten, die hypothèque sei nur ein Anhängsel oder eine Eigenschaft der Forderung („accessoire d’une créance“, „modalité de l’obligation“, M. Chauveau Rev. crit. 1931, 539, Nr. 45, 48) oder eine Modalität der Vollstreckung der Forderung (Derruppé, La nature juridique du droit du preneur à bail, Nr. 352, 399 f, zitiert nach JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 122). Zur Abgrenzung zwischen droit réel et personnel vgl. Marty/Raynaud, I, Nr. 303 ff, insbes. 305. Aufgrund der droits de suite et de préférence, die die Hypothek gewährt, wird der dingliche Charakter von der herrschenden Meinung aber bejaht, so etwa JCl, Artt. 2114– 2117, Nr. 59 f; Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque, Nr. 27; Dagot, Les sûretés, S. 286; Simler/Delebecque, Nr. 286; Cabrillac/Mouly, Nr. 779; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 232, der der traditionellen Definition des droit réel folgt, hierbei ausdrücklich droit de suite und droit de préférence als Wesen des dinglichen Rechts nennt und den Autoren, die diese Rechte zwar anerkennen, aber dennoch den dinglichen Charakter der Hypothek ablehnen, Inkonsequenz vorwirft. So auch Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 155. 90 Sondergesetzlich geregelte Mobiliarhypotheken, etwa an Seeschiffen (Artt. 43–57 der loi n. 67-5 du 3.1.1967 iVm Artt. 13 ff des Dekrets n. 67-967 du 27.10.1967) oder Luftfahrzeugen (Artt. L-122-1 ff, R-122-1 ff und D-122-1 ff Code de l’aviation civile du 30.3.1967) bleiben hier außer Betracht.

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keit, auf den Verkaufserlös des belasteten Grundstücks vorrangig zuzugreifen („droit de préférence“), in wessen Vermögen es sich zu diesem Zeitpunkt auch befinden mag („droit de suite“).91 Beides lässt sich auf das Prioritätsprinzip zurückführen. Der gesicherte Gläubiger hat – vorbehaltlich der Privilegien – Vorrang sowohl vor später gesicherten Gläubigern als auch vor späteren Erwerbern des Grundstücks. a) Akzessorietät der Hypothek – Abstrahierte Hypotheken? Die hypothèque ist zu der gesicherten Forderung streng akzessorisch. Nach deutschem Verständnis ist sie daher am ehesten mit einer Sicherungshypothek vergleichbar.92 Der Gläubiger der hypothèque muss Gläubiger der Forderung sein. Allerdings kennt auch das französische Recht Lockerungen und Durchbrechungen der Akzessorietät. Ein nicht-akzessorisches dingliches Sicherungsrecht an Grundstücken existiert in Frankreich nicht.93 Die Bestellung einer abstrahierten Hypothek scheint ebenfalls nicht möglich. Art. 1108 Nr. 4 CC verlangt für jede Verpflichtung einen Rechtsgrund („cause licite“). Die Zulässigkeit eines billet non causé nach Art. 1132 CC ändert daran nichts, da insoweit nur auf die Angabe des Rechtsgrundes verzichtet wird. Ein solcher muss dennoch gegeben sein.94 Ein abstraktes Schuldanerkenntnis wie in __________ Putman RTD civ. 1994, 543, 545, Nr. 4 führt die grundsätzliche Ablehnung der Mobiliarhypothek im Code Civil richtig darauf zurück, dass das Sicherungsgut beim Eigentümer verbleibt, was zu einer erhöhten Missbrauchsgefahr führen würde. Diese Gefahr wird durch Registrierung der Mobilien reduziert, so dass eine Mobiliarhypothek möglich wird. 91 Vgl. JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 32, wo die Hypothek exakter definiert wird als „ein dingliches Recht über ein anderes Mobiliar- oder Immobiliarrecht, das stets von der Forderung, deren Begleichung es sichert, abhängig und unteilbar ist und, ohne den Besteller des Besitzes zu entheben, dem Begünstigten die Möglichkeit gibt, sich bei Bedarf bevorrechtigt an dem Wert des belasteten Rechts zu befriedigen, in welchem Vermögen es sich auch befinden mag“. 92 Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 204. Bei diesem Vergleich darf aber nicht das Fehlen von Eigentümergrundpfandrechten in Frankreich aus den Augen verloren werden. 93 Witz JCP 1993, éd. E, Nr. 244, unter 4. 94 Das Vorliegen einer gültigen cause wird nach Art. 1132 CC vermutet. Es handelt sich dabei um eine reine Beweisregel, die an der materiellrechtlichen Notwendigkeit einer cause licite nichts ändert; vgl. JCl, Artt. 1131–1133, Fasc. 10, Nr. 52, 55; auch Stadler, Abstraktion, S. 32 f. Zum billet non causé Ferid/Sonnenberger, 2 M 301–303.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Deutschland ist in Frankreich nicht bekannt.95 Da die cause also feststehen muss, kann das billet non causé nicht mit wechselnden Forderungen unterlegt werden. Soweit ersichtlich, wurde auch nie versucht, eine abstrahierte Hypothek zu konstruieren.96,97 Auch der französische Wechsel („lettre de change“) ist kein von seinem Grundgeschäft abstraktes Wertpapier. Vielmehr verlangt er nach einer entsprechend Art. 1108, 1131 CC mit einer cause licite versehenen Grundforderung98; die Wechselforderung ist ihrerseits kausal mit diesem Grundverhältnis verbunden99. Fehlt dem Grundverhältnis eine cause licite, betrifft dies auch die Wechselforderung. Zwar ist ein gutgläubiger einredefreier Erwerb eines solchen Wechsels möglich100, dieser Einwendungsausschluss ändert aber nichts an der grundsätzlichen, zwischen den ursprünglichen Parteien bestehenden kausalen Verbindung. Dabei ist zu beachten, dass die französische Literatur den Wechsel aufgrund einer vom deutschen Verständnis abweichenden Begriffsbildung teilweise als „abstrait“ bezeichnet. Diese Abstraktion bezeichnet aber nicht den Gegensatz zu einem kausalen Charakter, sondern bezieht sich darauf, dass neben die Grundforderung die zusätzliche, aber kausale Wechselforderung tritt, dass für diese entsprechend Art. 1132 CC auf die Angabe der cause verzichtet werden kann, und dass im Falle der Abtretung ein Einwendungsausschluss

__________ 95 Ferid/Sonnenberger, 1 F 628 und 2 M 301. Creutzig, Schuldversprechen, S. 50–58 unter Widerlegung (älterer) abweichender Ansichten. 96 Möglich wäre es, für den Schuldvertrag deutsches Recht zu wählen, ein abstraktes Schuldanerkenntnis nach § 780 BGB zu begründen und dann durch eine französische, der lex rei sitae unterliegende hypothèque zu sichern. Allerdings erscheint fraglich, ob eine solche Aufhebung der Akzessorietät vom französischen Recht anerkannt würde. 97 Hingewiesen sei auf eine Entscheidung aus der Schweiz, wo allerdings abstrakte Erklärungen im Sinne des deutschen Verständnisses bekannt sind. In BGE 105 II 183, 187 f wurde für ein dem gleichlautenden Art. 17 OR – der ebenfalls nur als Beweisregel verstanden wird – unterfallendes, grundpfandrechtlich gesichertes Schuldanerkenntnis ausgesprochen, dass es nicht durch Zession mit einer anderen Forderung unterlegt werden kann. 98 Diese Grundforderung darf nicht mit der in Art. L-511-7 CCom geregelten „provision“ gleichgesetzt werden. Die provision ist die zum Zeitpunkt der Fälligkeit bestehende Geldforderung aus dem Deckungsverhältnis zwischen Aussteller und Bezogenem. Sie ist nicht identisch mit der eigentlichen Deckungsforderung und hat nichts mit dem Verhältnis von Aussteller und Wechselnehmer zu tun. Vgl. zur provision und der insbesondere in Deutschland damit verbundenen Verwirrung Miller, Wechsel, S. 42–47. 99 Baumbach/Hefermehl, WG, Einl., Rn 10; Sonnenberger, HWR, Rn VI 59; Prantl, Wechsel, S. 41; Lang, Wechselrecht, S. 46 und ausführlich Miller, Wechsel, S. 37–42. 100 Ripert/Roblot, Traité de droit commercial, II, Nr. 1971, 2049.

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eingreift.101 All dies ändert nichts an der Notwendigkeit einer eindeutigen Grundforderung.102 Die Konstruktion einer abstrahierten hypothèque mit Hilfe eines lettre de change scheint demnach nicht möglich. Die strenge Akzessorietät der hypothèque verhindert, dass das Sicherungsrecht treuhänderisch für Forderungen Dritter gehalten werden kann. Der Gläubiger des dinglichen Rechts muss zugleich Gläubiger der gesicherten Forderung sein. Die Absicherung von Konsortialfinanzierungen, bei denen alle beteiligten Banken eigene Zahlungsansprüche gegen den Kreditnehmer haben, die Sicherheit aber nur für die Konsortialführerin bestellt wird, ist daher nicht möglich.103 Entweder muss jeder Konsortialbank eine eigene Sicherheit für ihre Teilforderung bestellt werden, oder die Banken treten als Gesamtgläubiger einer gemeinsamen Forderung auf, für die eine gemeinsame hypothèque eingerichtet wird.104 Schwierigkeiten entstehen hier, wenn sich der Kreis der Gläubigerbanken ändert.105 Schließlich kann die Konsortialführerin als alleinige Gläubigerin des Kreditnehmers auftreten und sich ihrerseits gegenüber den Konsortialbanken verpflichten. Letztere verbinden dann aber keine Vertragsbeziehungen mit dem Kreditnehmer, Anteil an der hypothekarischen Sicherung haben sie nur über die Vermittlung der Konsortialführerin. b) Die Unteilbarkeit der Hypothek Die hypothèque ist unteilbar, Art. 2114 CC. Diese Eigenschaft des dinglichen Rechts erstreckt sich aber nicht auf die Forderung oder das Grundstück; das heißt, die Teilung der Forderung – sowohl auf Schuldner- wie auf Gläubigerseite –, des Grundstücks oder auch des Eigentums am Grundstück ist möglich. Nur berührt dies eben die Sicherungswirkung der hypothèque nicht: es haften alle Teile des Grundstücks vollständig für alle Teile der Forderung. Der Gläu-

__________ 101

Zu den zahlreichen Bedeutungen des Begriffes „abstrait“ in Frankreich und der damit verbundenen Verwirrung Miller, Wechsel, S. 39–42; Prantl, Wechsel, S. 43 f. 102 Zu Möglichkeiten der Forderungsauswechslung unten, § 8 II.1. 103 Zu Konsortialfinanzierungen oben, I.3.d) (Deutschland) und unten, III.3.a) (England). 104 Eine gewisse verfahrenstechnische Erleichterung erlaubt Art. 54-1 Abs. 3 des Dekrets vom 14. 10. 1955, wonach für die Eintragung aller Gesamtgläubiger ein bordereau collectif ausreicht. 105 Problematisch können auch die Eigenheiten der Gesamtgläubigerstellung sein, etwa die Befugnis des Schuldners, an jeden der Gläubiger befreiend zu leisten. Dies wird durch schuldrechtliche Vereinbarungen zu verhindern versucht.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

biger kann sich nach einer Teilung der Liegenschaft aussuchen, in welchen Grundstücksteil er vollstrecken will.106 Die Unteilbarkeit kann, da Art. 2114 Abs. 2 CC sie zur Natur der Hypothek, nicht aber zu einem Grundsatz („essence“) erklärt, abbedungen werden.107 Übernimmt etwa der Erwerber eines Teils des belasteten Grundstücks – etwa beim Erwerb von Wohnungseigentum – einen entsprechenden Teil der Schuld, kann der Gläubiger bei Anwendung des Art. 1279 Abs. 2 CC108 auf die Unteilbarkeit der Hypothek verzichten. Den Erwerber trifft so nur eine der übernommenen Schuld entsprechende teilweise Haftung des Grundstücks.109 Eine gesetzliche Ausnahme vom Grundsatz der Unteilbarkeit bestimmt Art. L-311-8 Abs. 2 Code de construction et habitation.110 Im Falle der Veräußerung eines Teils eines Grundstücks, das mit einem Baudarlehen der Crédit foncier de France belastet ist, soll bei gleichzeitiger Übernahme eines Teils der Schuld der Grundstücksteil auch nur den entsprechenden Teil der Forderung sichern.111

__________ 106

Dagot, Les sûretés, S. 291 f; Simler/Delebecque, Nr. 288 und 409; Mazeaud/ Chabas-Picod, III.1, Nr. 243; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 678. Cass. civ. v. 9. 5. 1906, S 1906, 1, 489 m. Anm. Bernard zu einem Fall, in dem ein belastetes Grundstück zunächst geteilt wurde. Ein nachrangiger Gläubiger, der nur an einem Grundstücksteil eine Hypothek besaß, widersprach einer Befriedigung des Beklagten, der an beiden Teile Rechte hatte, nur aus diesem Teil, um seine eigene Sicherheit noch realisieren zu können. Dies wurde abgewiesen, da jedes der Teilgrundstücke für die gesamte Forderung haftet. Die Grenze bildet der Rechtsmissbrauch. Bernard unter IV.a) fragt, ob diese Grenze hier nicht überschritten war. Zur Frage des Missbrauchs auch Cass. 3e civ. v. 15. 2. 1972, D 1972, jur, 463 m. Anm. Ernest Frank. Zur Haftung nach einer Grundstücksteilung Cass. 3e civ. v. 6. 3. 1996, Bull. civ. 1996, III, Nr. 63 und, zum selben Fall, Simler/Delebecque JCP 1996, I, 3942, Nr. 6. 107 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 243; Simler/Delebecque, Nr. 288; Cass. req. v. 29. 7. 1858, DP 1859, 1, 125, 127 lehnt im konkreten Fall (für ein Verkäuferprivileg) eine solche Vereinbarung ab und setzt ihre Zulässigkeit somit voraus. 108 Zu ihm unten, § 8 II.2.b).(2). 109 Zu Einzelheiten H. Mazeaud, La vente, S. 367 ff, Nr. 10. Nach Cabrillac/Mouly, Nr. 861 wurde auf diese Weise die Teilung einer Hypothek, entgegen dem gesetzlichen Leitbild, zu einer „alltäglichen Angelegenheit“. 110 Eingefügt durch Art. 9 des Décret n. 55-563 du 9. 5. 1955. Hierzu H. Mazeaud, La vente, S. 367 ff, Nr. 13 ff. 111 Hierzu Cabrillac/Mouly, Nr. 861.

§ 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte

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c) Abgrenzung zu den Privilegien Das französische Recht kennt für bestimmte Forderungen besondere Vorrechte112, die nur aufgrund eines Gesetzes entstehen können. Man unterscheidet Generalprivilegien, die die Gesamtheit der Güter des Schuldners erfassen (Art. 2104 CC) und Spezialprivilegien, die sich nur auf ein bestimmtes Gut beziehen, das mit der gesicherten Forderung in Verbindung steht (Art. 2103 CC). Die Privilegien garantieren unter Beibehaltung des auch im französischen Recht bekannten Rangprinzips, aber unter Durchbrechung des Prioritätsprinzips für bestimmte, als schutzwürdig angesehene Forderungen eine Befriedigung auch vor früher entstandenen Pfandrechten.113 Sie nehmen regulären Kreditgebern letztlich die Möglichkeit, die Sicherheit ihrer Forderung zuverlässig abzuschätzen. Durch Art. 15 des Dekrets vom 4. 1. 1955 wurde ihre Zahl daher im Interesse des Kreditverkehrs deutlich reduziert. (1) Die Immobiliarspezialprivilegien (Bevorrechtigte Legalhypotheken) Art. 2103 CC bestimmt in einem abschließend formulierten Katalog privilegierte Forderungen. Bis zur Liegenschaftsreform von 1955 waren diese Forderungen durch vorrangige Grundpfandrechte an den mit ihnen im Zusammenhang stehenden Grundstücken gesichert – eben den Spezialprivilegien (hinsichtlich des Haftungsgegenstandes speziell) –, die nicht eingetragen werden mussten und so zu großen Unsicherheiten über die tatsächliche Belastung eines Grundstücks führten. Wie sich aus Art. 2106 CC ergibt, sind diese Spezialprivilegien heute einer Eintragungsobliegenheit unterworfen. Sie werden auch als bevorrechtigte Legalhypotheken bezeichnet. Beispiele sind das Vorrecht des Verkäufers einer Immobilie für den Kaufpreis (Art. 2103 Nr. 1 CC), das Vorrecht des Kreditgebers, der diesen Ankauf finanziert (Nr. 2)114, und die Sicherungsrechte der an der Errichtung oder Erneuerung einer Immobilie beteiligten Unternehmer (Nr. 4). Letztere sind jedoch an ein umständliches Verfahren gebunden und daher nur von geringer Bedeutung. __________ 112 Zu Ansprüchen, die auch im deutschen Recht einer Hypothek vorgehen vgl. unten, § 10 I.1.c).(4). 113 Die Motive des Code Civil sehen als Grund der Privilegien den Grundsatz strengster Gerechtigkeit und die Idee der Menschlichkeit; Gassert-Schumacher, Privilegien, Kap.4.C.III.2.4.1. 114 Hierzu Stöcker, Eurohypothek, B.II.3.b).(1).(c) (S. 85 f); Malaurie/Aynès, IX, Nr. 701. Da der Ankauf von Immobilien nur selten ohne einen Kredit finanziert wird, stellt dieses Privileg in der Praxis das wichtigste dar.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Die Privilegierung dieser Rechte liegt in einer zeitlich begrenzten Rückwirkung ihrer Eintragung. Werden sie innerhalb einer in den Artt. 2106 bis 2111-1 CC geregelten, zwei- bis viermonatigen Frist registriert, bestimmt sich ihr Rang nicht nach dem Datum der Eintragung, sondern nach dem Tag, an dem die gesicherte Forderung entstand („effet rétroactif“).115 Verstreicht die Frist, bleibt den Gläubigern das Recht, eine gewöhnliche Hypothek registrieren zu lassen, die ihren Rang nach dem Eintragungszeitpunkt bestimmt, Art. 2113 Abs. 2 CC. Droit local: Die Spezialprivilegien nach Art. 2103 CC entwickeln im droit local keine Rückwirkung, Art. 47 Abs. 3 und auch Art. 52 des Einführungsgesetzes.116 Sie stellen einfache Legalhypotheken dar.

Zu beachten ist, dass das Vorrecht der Eigentümergemeinschaft für die anteilig zu tragenden Lasten und Kosten (Art. 2103 Nr. 1bis CC) von einer Eintragung („inscription“) freigestellt und damit als einziges Immobiliarspezialprivileg „okkult“ ist, Art. 2107 CC.117 Sein Rang bestimmt sich abhängig von den Privilegien des Verkäufers oder Kreditgebers nach Art. 2103 Nr. 1 und 2 CC, denen es für die Forderungen der vergangenen zwei Jahre vorgeht, ansonsten gleichgeordnet ist. Die gemeinsame Rechtfertigung dieser Vorzugsrechte besteht darin, dass der gesicherte Gläubiger das Vermögen des Schuldners – und damit den Gegenstand der Sicherungen aller Gläubiger – vermehrt hat. Im Gegenzug soll seine Forderung bevorrechtigt sein.118 Die Spezialprivilegien erfassen viele Fälle, in denen in anderen Rechtsordnungen ein vertragliches Grundpfandrecht bestellt würde, etwa den Erwerb einer Immobilie. Insoweit können sie durch die automatische Begründung eines Sicherungsrechts zu einer gewissen Vereinfachung __________ 115 Mazeaud/Chabas-Picod III.1, Nr. 392; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 698; JCl, Art. 2113, Nr. 3. 116 JCl Annexes, publicité foncière, Fasc. 19, Nr. 26; Lotz, Nr. 94. Das Privileg der Miteigentümergemeinschaft nach Art. 2103 Nr. 1bis CC ist allerdings vom Erfordernis der Eintragung befreit. 117 Hierzu Malaurie/Aynès, IX, Nr. 698 und kritisch zur erneuten Einführung eines okkulten Pfandrechts Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 355. 118 Malaurie/Aynès, IX, Nr. 698; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 323 unter b) unterscheiden weiter zwischen einer Vermehrung des allgemeinen Schuldnervermögens und der Verbesserung gerade des Sicherungsgegenstandes; Simler/Delebecque, Nr. 320, die diese Erklärung allerdings selbst für sehr theoretisch halten. Vgl. auch Tanagho RTD civ. 1970, 441, Nr. 23.

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dieser Geschäfte beitragen. Aufgrund ihrer nur begrenzten Privilegierung sind sie für nachrangige Gläubiger auch noch recht gut zu kalkulieren. Deutschem Recht unterliegende Forderungen können sich in der Zwangsvollstreckung in das Grundstück nicht auf die Privilegien des französischen Rechts berufen, da in Deutschland keine entsprechenden Rechte bekannt sind.119 (2) Die Immobiliargeneralprivilegien Die meisten Generalprivilegien wurden durch Art. 15 des Dekrets vom 4. 1. 1955 und Art. 2121 Nr. 5 CC in einfache Legalhypotheken umgewandelt.120 Einige wenige Generalprivilegien bestehen aber fort. Es handelt sich hierbei gemäß Art. 2104 CC um die Kosten der Rechtsverfolgung für die fragliche Forderung121, um bestimmte, in Art. 2104 Nr. 2 CC genannte Arbeitnehmerforderungen122 gegen den Grundstückseigentümer sowie um die Forderungen aus Urheberrechten gemäß Art. L-131-8 Code de la propriété intellectuelle, der umfassend auf Art. 2104 CC verweist. Hinzu kommen besondere Insolvenzprivilegien für Arbeitnehmerforderungen, die ebenfalls als Generalprivilegien wirken.123 Diese Privilegien erfassen alle Grundstücke des Schuldners. Sie sind durch Art. 2107 CC von der Eintragung befreit124, für Außenstehende also nicht er-

__________ 119

Gresser in: Hadding/Welter, Bankleistungen, 441, 442 verweist auf ein entsprechendes Gutachten des Centre de Recherche et d’information de documentation notariale (CRIDON). Ausführlich Stöcker, Eurohypothek, B.IV.3 (S. 202–209) mit Überlegungen zu rechtsgeschäftlichen Lösungsmöglichkeiten. 120 Näher zu den einzelnen Privilegien Gassert-Schumacher, Privilegien, Kapitel 4.C.III.2.4.2. Zu den einfachen Legalhypotheken noch unten, § 6 II.1. 121 Als privilegierte Rechtsverfolgungskosten gelten nur die Aufwendungen für Maßnahmen, die allen Gläubigern zugute kamen, etwa die Kosten der Pfändung. Nicht erfasst sind Handlungen, die nur dem pfändenden Gläubiger selbst nutzen, etwa die Kosten der Eintragung einer Hypothek. Dieses Privileg soll nur den Gläubigern entgegengehalten werden können, die von der konkreten privilegierten Maßnahme profitieren. Vgl. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 145. 122 Erfasst werden sowohl bestimmte Lohn- und Gehaltsansprüche für die letzten sechs Monate, für besondere Berufe sogar noch für das vergangene Jahr, als auch – ohne zeitliche Grenze – Sonderforderungen, etwa für bezahlten Urlaub oder Abfindungszahlungen. 123 Näher zu ihnen unten, § 11 II.2.a). 124 Dies gilt auch im droit local, Art. 47 Abs. 4 des Einführungsgesetzes.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

kennbar.125 Da sie gemäß Art. 2095 CC auch vor den Hypotheken befriedigt werden, führen sie zu schwer kalkulierbaren Unsicherheiten hinsichtlich des Wertgehalts einer hypothèque. Relativiert wird dies dadurch, dass nach Art. 2105 CC ein Generalprivileg an Grundstücken nur zum Tragen kommt, wenn das bewegliche Vermögen des Schuldners nicht zur Befriedigung des privilegierten Gläubigers ausreicht.126 4. Ausgestaltung der Grundpfandrechte Die Differenzierung zwischen Brief- und Buchhypothek ist in Frankreich unbekannt, die Ausstellung eines Hypothekenbriefes ist nicht vorgesehen.127 Aufgrund der Unteilbarkeit der Hypothek kann eine Reduktion des Wertes des Grundpfandrechts erst bei vollständiger Tilgung der Schuld verlangt werden. Die Vereinbarung einer Tilgungshypothek nach deutschem Vorbild wäre __________ 125

Die Generalprivilegien gewähren ein droit de préférence und wohl auch ein droit de suite. Entsprechend der herkömmlichen Definition wäre das Generalprivileg somit ein dingliches Recht (oben, Fn 89). Allerdings ist unklar, ob die Rechtsprechung den nicht eintragungsfähigen Immobiliargeneralprivilegien wirklich das droit de suite zugesteht. In CA Paris v. 14. 4. 1926, DH 1926, 272 wird ein droit de suite für Mobiliargeneralprivilegien bei gutem Glauben des Erwerbers der Sachen verneint. Für Immobiliargeneralprivilegien scheint die Frage noch nicht entschieden. Dagot, Les sûtetés, S. 280, Malaurie/Aynès, IX, Nr. 467, JCl, Art. 2095, Nr. 57, Cabrillac/Mouly, Nr. 582 und Dalloz, Rép Dr. Civ, Privilèges généraux, Nr. 173 meinen, ein droit de suite könne aufgrund der fehlenden Publizität der Privilegien unter dem geltenden Registersystem nicht verwirklicht werden, die Befreiung von der Publizität durch Art 2107 CC gelte nur für das droit de préférence. Dafür spricht der Wortlaut des Art. 2166 CC („Les créanciers ayant privilège […] inscrits [...], le suivent en quelques mains qu’il passe…“). Diese Ansicht schützt den Erwerber einer mit einem okkulten Privileg belasteten Immobilie vor dem ihm nicht erkennbaren Sicherungsrecht. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 140 bejahen das droit de suite und seine Durchsetzbarkeit, sprechen der Frage aufgrund der Subsidiarität der Generalimmobiliarprivilegien (Art. 2105 CC) und der regelmäßig geringen Höhe der gesicherten Forderungen aber kaum praktische Bedeutung zu. Klargestellt sei, dass Immobiliarspezialprivilegien, die ja eintragungsfähig sind, unstreitig ein droit de suite gewähren. 126 Simler/Delebecque, Nr. 410 weisen darauf hin, dass diese Subsidiarität der Generalprivilegien an Immobilien in der Praxis kaum Bedeutung hat, da die beweglichen Güter meist schon durch das – wiederum vorgehende – Privileg der öffentlichen Hand („privilège du Trésor“, hierzu Simler/Delebecque, Nr. 636 f) aufgezehrt würden. So auch Malaurie/Aynès, IX, Nr. 600. 127 Vgl. aber unten, § 4 II.1.b).(1) zur copie exécutoire.

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daher nur möglich, wenn der Gläubiger auf die Unteilbarkeit verzichtet. Das Grundstück darf aber in jedem Fall nur in Höhe der jeweils noch offenen Forderung in Anspruch genommen werden. Eigentümergrundpfandrechte sind nicht bekannt. 5. Die Differenzierung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen Die französische Hypothek kann – von den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen abgesehen – nur an unbeweglichen Sachen bestellt werden. Ebenso werden nur Immobilien von ihrem Haftungsverband erfasst. Die Unterscheidung von Immobilien und Mobilien erfolgt nicht anhand einer an tatsächlichen Gegebenheiten orientierten Differenzierung von Grundstücken und beweglichen Sachen, wie sie das deutsche Recht kennt. Vielmehr wird eine – ergebnisorientierte – Einteilung in bewegliche und unbewegliche Güter vorgenommen, um die jeweils passende rechtliche Regelung zu finden.128 Es fand insoweit teilweise eine Loslösung von der natürlichen Betrachtungsweise statt.129 Durch die rechtliche Immobilisierung beweglicher Gegenstände erfüllt diese Einteilung Aufgaben, die in Deutschland mit Hilfe der Begriffe „Zubehör“ und „Bestandteil“ gelöst werden.

a) Die einzelnen Immobilien Art. 517 CC kennt (1) Immobilien von Natur, (2) kraft Parteibestimmung und (3) aufgrund des Gegenstandes, auf den sie sich beziehen. Zwei weitere Kategorien, nämlich Immobilien kraft Gesetzes130 oder infolge von Parteivereinbarungen131, haben keine Bedeutung (mehr) und können vernachlässigt werden. __________ 128 Wesentlich ist dies, neben der Bedeutung für die Regelungen zur Hypothek, da Art. 2279 CC für Mobilien die rei vindicatio ausschließt. Umgekehrt sind Besitzschutzklagen nur bei Immobilien zulässig, da sie bei den Mobilien eben wegen Art. 2279 CC als überflüssig betrachtet werden; vgl. JCl, Art. 526, Nr. 2 zu weiteren Bedeutungen der Differenzierung zwischen immeubles und meubles. 129 Ferid/Sonnenberger, 3 A 55; in diesem Sinne auch Atias, Nr. 27a und Marty/Raynaud, I, Nr. 322 die von einer jüngeren Tendenz sprechen, wichtige Mobilien den Bestimmungen für Immobilien zu unterstellen. 130 JCl, Art. 517, Nr. 7–9 (Aktien der Bank von Frankreich, Staatsrentenpapiere, Ersatzforderungen für Kriegsschäden). 131 Art. 1500 CC aF bot die Möglichkeit, Mobilien aus der – gemäß Art. 1401 CC aF Immobilien nicht erfassenden – ehelichen Gütergemeinschaft auszuschließen, indem sie

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(1) Immeubles par nature sind gemäß Art. 518 CC Grundstücke sowie (fest mit dem Boden verbundene) Pflanzen und Gebäude.132 Teil des Gebäudes sind dabei solche Sachen, ohne die das Gebäude selbst nicht vollständig wäre, etwa Leitungen oder Fenster, Art. 523 CC. Wesentlich für die Zuordnung zu einem Gebäude ist die Einfügung der Sache („incorporation“), wobei egal ist, wer sie vorgenommen hat.133 Ungetrennte Früchte sind grundsätzlich ebenfalls immeubles par nature (Art. 520 CC), können jedoch bei Veräußerung schon vor ihrer Trennung meubles par anticipation werden.134 Dasselbe gilt für Bodenschätze.135 Anpflanzungen des Mieters oder Pächters werden nicht zu immeubles par nature, sondern bleiben Mobilien136 und stehen unmittelbar dem Pächter zu. (2) Immeubles par destination sind (a) bewegliche Sachen, die dem wirtschaftlichen Zweck eines Grundstücks dienen, sowie (b) bewegliche, dauerhaft mit dem Boden verbundene Sachen, Artt. 524 Abs. 13, 525 CC. Immeubles par destination werden von der Hypothek an der Hauptsache mit erfasst (Art. 2118 Nr. 1 CC); gesondert gepfändet werden können sie nicht137. Durch ihre Immobilisierung bleibt im Falle einer Pfändung die wirtschaftliche Einheit aus __________ zu Immobilien erklärt wurden; Art. 1505 CC aF betraf die entsprechende Mobilisierung von Immobilien; vgl. JCl, Art. 517, Nr. 10; Mazeaud/Chabas-de Juglart, IV.1, Nr. 273 und 271. 132 Vgl. Marty/Raynaud, I Nr. 314; Carbonnier, III, Nr. 49 unter a); Atias, Nr. 28, der die Einheitlichkeit der Gruppe der immeubles par nature betont: sie lassen sich letztlich alle unmittelbar auf den Erdboden zurückführen, sei es, dass sie selbst Teil davon sind, oder dass sie fest mit ihm verbunden sind. Lefebvre, JCl, Artt. 518–521, Nr. 3 kritisiert indes den Wortlaut des Art. 518 CC dahingehend, dass Gebäude gerade keine Immobilien von Natur aus seien, sondern erst durch Hinzufügung zu einem Grundstück zu unbeweglichen Sachen würden. Dementsprechend löst sich Lefebvre in der Folge von der in Art. 518 CC vorgegebenen Einteilung, entwirft eine „Théorie général de l’immeuble par nature“ (Nr. 7 ff) und betrachtet die Gebäude als einen Fall der Immobilien aufgrund Verbindung mit dem Erdboden (Nr. 36). 133 Marty/Raynaud, I, Nr. 314 unter 2.b); JCl, Artt. 518–521, Nr. 41. 134 Aubry/Rau-Esmein, II, Nr. 15; Atias, Nr. 34; Carbonnier, III, Nr. 49 unter a).1; JCl, Artt. 518–521, Nr. 93. Näher zu den meubles par anticipation auch noch unten, § 10 II.4.b).(2). 135 JCl, Artt. 518–521, Nr. 71, 80. 136 JCl, Artt. 518–521, Nr. 76. Konstruktiv wird dies dadurch erreicht, dass diese Früchte dem Genussrecht aus der Pacht zugeordnet werden, das seinerseits als Mobilie gilt. Vgl. Trib. Civ. de Troyes v. 18.10.1872, S 1873, 2, 22. 137 Art. 14 Abs. 2 der loi 91-650 du 9. 7. 1991 portant réforme des procedures civiles d’exécution, ebenso Art. 2092-2 Abs. 2 CC aF; Marty/Raynaud, I, Nr. 317 unter a); Carbonnier, III, Nr. 61.

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Hauptsache und eingefügter Sache erhalten, so dass ein gemeinsames Vollstreckungsverfahren und meist ein höherer Erlös ermöglicht wird.138 (a) Die Immobilisierung durch Zweckwidmung setzt voraus, dass der Widmende Eigentümer von immeuble und meuble ist139 und dass der Widmungsakt tatsächlich stattgefunden hat. Notwendig, aber nicht ausreichend, ist der Wille des Eigentümers zu dieser Widmung.140 Die Zweckwidmung muss in irgendeiner Form nach außen erkennbar sein141; nicht erforderlich ist für diese Gruppe eine dauerhafte Verbindung142. Es genügt nicht, wenn das meuble nur dem persönlichen Gebrauch des Eigentümers des Grundstücks dient, vielmehr muss ein objektiver Nutzen für die Immobilie vorhanden sein.143 (b) Die Verbindung auf Dauer als zweite Gruppe der immeubles par destination verlangt, dass eine Trennung beider Teile ohne ihre Beschädigung nicht möglich ist, Art. 525 Abs. 1 CC. Da bei einer festen Verbindung mit einem Gebäude zumeist schon ein immeuble par nature entstehen wird144, ist dies von relativ geringer Bedeutung.145 __________ 138

Atias, Nr. 31; Carbonnier, III, Nr. 61. JCl, Artt. 522–525, Nr. 10, 12; Atias, Nr. 32 unter 1; Carbonnier, III, Nr. 61; Marty/Raynaud, I, Nr. 316. 140 JCl, Artt. 522–525, Nr. 16, 19; zweifelnd Atias, Nr. 33 unter 1und 33-a. Vgl. auch Cass. civ. v. 27. 6. 1944, JCP 1945, II, 2782 m. Anm. Toujas zum umgekehrten Fall der Aufhebung der Immobilisierung der Ausstattung einer Brauerei, die von den Eigentümern als mobil betrachtet wurde. Diese bloße Einschätzung reichte nicht aus, den einmal begründeten Charakter der Ausstattung als immeuble par destination aufzuheben. Toujas nennt aber das Beispiel einer Maschine, die nicht mehr benutzt wird und so – ohne Ortsveränderung – ihren Charakter als immeuble par destination verliert. In diesem Nicht-weiter-benutzen kann ein ausreichender Publizitätsakt gesehen werden. 141 Cass. civ. v. 17. 1. 1859, DP 1859, 1, 68; JCl, Artt. 522–525, Nr. 33. 142 Das Urteil Cass. civ. v. 17. 1. 1859, DP 1859, 1, 68 unterscheidet auf S. 69 ausdrücklich zwei Arten von immeubles par destination: diejenigen, die der Hauptsache zu dienen bestimmt sind, und diejenigen, die dauerhaft eingebracht wurden. Ebenso Atias, Nr. 33 unter 1 und 2; Marty/Raynaud, I, Nr. 316 unter 2. 143 JCl, Artt. 522–525, Nr. 19, 30–32; Atias, Nr. 33 unter 1 nennt als gemeinsames Merkmal des Katalogs des Art. 524 CC, dass die Immobilie als Hauptsache ohne die hinzugefügte Mobilie nicht vollständig, fast schon nicht zu gebrauchen ist. 144 Es können Abgrenzungsschwierigkeiten zu den immeubles par nature entstehen; zu ihnen Stenz, Haftungsverband, S. 83 f. Etwa erstreckt sich das Eigentum am Grundstück auf Sachen, die durch den Einbau immeuble par nature geworden sind; umgekehrt können Sachen im Eigentum eines Dritten nicht immeuble par destination werden. Entsprechend geht mit dem Einbau ein Eigentumsvorbehalt an einem dabei entstehenden immeuble par nature unter, nicht aber der an einem immeuble par destination. Vgl. JCl, Artt. 518–521, Nr. 62 f; Cass. civ. v. 10. 7. 1990, Bull. civ. 1990, IV, Nr. 206, wo 139

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(c) Die Beendigung des Charakters als immeuble par destination findet mit der Aufhebung des Aktes statt, der diese Eigenschaft begründet hat146, also regelmäßig mit der Trennung von dem immeuble par nature. (3) Immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent sind Rechte an Immobilien, die im französischen Verständnis selbst als Immobilien gelten. Art. 526 CC nennt Nießbrauch („usufruit“) und Dienstbarkeit („servitude“), erfasst werden aber auch andere dingliche Rechte, etwa das Erbbaurecht oder die Hypothek an einer Immobilie.147 Auch Forderungen, die sich auf eine Immobilie beziehen, werden als Immobilien betrachtet.148

__________ festgestellt wird, dass im Falle des Verkaufs unter Eigentumsvorbehalt der Erwerber nicht vor vollständiger Bezahlung – und damit dem Erwerb des Eigentums – von der immobilisation par destination profitieren kann. Die Möglichkeit einer Wandlung zum immeuble par nature wird – trotz der Fixierung in einem Gebäude – in der Entscheidung nicht angesprochen. Hierzu auch Cour d’Appel Paris v. 30. 4. 1993, D 1993, som com, 291 (mit Anmerkung Pérochon, die für das frühere droit commune das plastische Beispiel bringt: „Le vendeur des oeufs peut revendiquer l’omelette.“). Ein Verkäuferprivileg an einem immeuble par destination bleibt bestehen, Marty/Raynaud, I, Nr. 317 unter b); JCl, Artt. 522–525, Nr. 128. Eine zugleich bestellte Hypothek an der Hauptsache geht diesem Privileg indes vor, JCl, Artt. 522–525, Nr. 117; Cass. req. v. 9. 6. 1847, DP 1847, 1, 248; CA Paris v. 25. 7. 1946, D 1946, jur, 151. 145 Eben deshalb schlägt Carbonnier, III, Nr. 61 ein anderes, mehr psychologisches Verständnis der letzten Zeile des Art. 524 CC vor („Sont aussi immeubles par destination, tous effets mobiliers que le propriétaire a attachés au fonds à perpétuelle demeure.“). Diese Norm beschreibe demnach einen rein voluntativen Akt, wobei Art. 525 CC eine Vermutung für den entsprechenden Willen darstelle, der aber auch anders bewiesen werden könne. Ein Publizitätsakt für diese zweite Gruppe der immeubles par destination wird damit verzichtbar. Vgl. auch JCl, Artt. 522–525, Nr. 34–37. 146 Vgl. JCl, Artt. 522–525, Nr. 48 ff zu den verschiedenen Möglichkeiten dieser Auflösung der Immobilisation; Marty/Raynaud, I, Nr. 317 unter c). Ein entsprechender Wille des Eigentümers ist nicht erforderlich. 147 Marty/Raynaud, I, Nr. 318; Carbonnier, III, Nr. 50 unter 1; JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 89, Art. 526, Nr. 12, wo allerdings darauf hingewiesen wird, dass diese Einordnung der eine Sache betreffenden Rechte keinen Automatismus darstellt. 148 Zur Frage, inwieweit eine Ersatzforderung für ein Grundstück selbst als Immobilie betrachtet werden kann Rives RTD civ. 1968, 613, Nr. 13. Er erklärt dies mit einer Subrogation der Forderung in die Stellung des Grundstücks.

§ 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte

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b) Mobilien Da alle Sachen entweder Immobilien oder Mobilien sind (Art. 516 CC), reicht es hier aus, als Mobilien schlicht die Sachen zu bezeichnen, die keine Immobilien sind. Die Artt. 527 ff CC unterscheiden natürliche und gesetzlich angeordnete Fahrnis; dies hat indes keine praktische Bedeutung. Auch ist diese Einteilung unvollständig, da auch meubles par anticipation existieren (Artt. 520, 521 CC).149 Nicht möglich ist die Umwandlung von immeubles in meubles durch Widmung; meubles par destination existieren nicht.150 6. Mit einer Hypothek belastbare Gegenstände Nach französischem Verständnis bilden Rechte an einer Sache den Belastungsgegenstand, nicht die Sache selbst. Es ist also zwischen dem an sich belasteten Recht und der Sache, an der dieses Recht besteht, zu unterscheiden. Dies tritt aber, zumindest terminologisch, nicht immer ganz klar zu Tage.151 a) Mit einer Hypothek belastbare Sachen Für die Belastung mit einer Hypothek sind tauglicher Gegenstand der belasteten Rechte nur immeubles par nature, nicht aber solche par destination, da diese mit Trennung von den mit ihnen verbundenen natürlichen Immobilien zu beweglichen Sachen werden würden. Letztlich stellt der Sicherungsgegenstand einer hypothèque somit immer ein Grundstück dar oder ist zumindest unmittelbar auf ein solches zurückzuführen. b) Mit einer Hypothek belastbare Rechte Als belastbares Recht an der zu belastenden Sache kommt zunächst das Eigentum als Vollrecht in Frage. Eine Wohnung, an der Wohnungseigentum __________ 149

Zum Ganzen Marty/Raynaud, I, Nr. 321. Atias, Nr. 32 unter 1; Marty/Raynaud, I, Nr. 326 Fn 4. 151 Dagot, Les sûretés, S. 293 f und Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 176, die dies als Beispiel für die mangelnde Trennung von Sache und Recht an der Sache anführen. Es handelt sich bei der hypothèque streng genommen um ein Recht an einem Recht an einer Sache. Planiol/Ripert, XII, Nr. 328 bezeichnen die Hypothek daher als „droit réel au second degré“. 150

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

besteht, wird behandelt wie ein selbständiges Grundstück.152 Auch Miteigentumsanteile sind belastbar153, ebenso der „usufruit“ (Nießbrauch), Art. 578– 624, 2118 CC154 und das „nué-propriété“ (das mit einem Nießbrauch belastete Eigentum)155. Wenngleich also sowohl Nießbrauch als auch mit einem Nießbrauch belastetes Eigentum tauglicher Gegenstand einer Hypothek sein können, ist es dem Eigentümer eines nicht durch einen Nießbrauch belasteten Grundstücks nicht erlaubt, nur das nué-propriété zu belasten.156 Schließlich sind auch das „droit de superficie“ (Aufbaurecht)157, der „bail emphytéotique“ (Erbpachtrecht)158, der „bail à construction“ (Baupachtrecht)159, der „bail à domaine __________ 152

JCl, Art. 2118, Nr. 138; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 264. Bei anschließender Teilung des Miteigentums können aufgrund Art. 883 Abs. 1 CC, der die Rückwirkung der Teilung bestimmt, Schwierigkeiten entstehen, da ein Miteigentümer, der das belastete Grundstück nicht zugeteilt bekommt, die hypothèque somit als Nichtberechtigter bestellt hat. Näher dazu Simler/Delebecque, Nr. 307; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 170; JCl, Art. 2118, Nr. 128–137; Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque conventionnelle, Nr. 55–58 154 Mit dem Nießbrauch endet auch die Hypothek daran, Art. 2180 CC. Kommt es indes zu einer Konsolidation von Nießbrauch und Grundstückseigentum, besteht die Hypothek an dem Nießbrauch fort; sie erstreckt sich indes nicht auf das Grundstückseigentum. Entsprechendes soll, wie sich aus Art. 622 CC ergibt, im Verhältnis zu den Gläubigern des Nießbrauchers auch bei einem Verzicht auf den belasteten Nießbrauch gelten, JCl, Art. 2118, Nr. 85, 86. 155 Vgl. JCl, Art. 2118, Nr. 89–91. Fällt der Nießbrauch an den Eigentümer zurück, erfasst die Hypothek in diesem Fall fortan das volle Eigentum. Ist der Nießbrauch seinerseits mit einer bestehen bleibenden Hypothek belastet (vgl. die vorhergehende Fußnote), geht ihr die Hypothek am nué-propriété insoweit nach; Planiol/Ripert, XII, Nr. 357. 156 Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque, Nr. 50. Die beschränkten dinglichen Rechte werden als nur vorübergehende Abspaltung vom Volleigentum betrachtet, deren selbständige Belastung zugelassen wird. Eine Trennung der Gesamtheit der Rechte, die das Eigentum ausmachen, gerade durch die hypothekarische Belastung soll hingegen vermieden werden. In der Praxis werden Nießbrauch und nué-propriété nicht isoliert, sondern stets gemeinsam für den selben Gläubiger belastet, der so im Ergebnis eine Sicherung am gesamten Grundstückswert erhält, vgl. Dagot, Les sûretés, S. 300. 157 Das droit de superficie gewährt das Recht, auf dem Grundstück eines Anderen Gebäude zu errichten oder Anpflanzungen zu tätigen, ohne dass die Verbesserungen in das Eigentum des Grundeigentümers übergehen. Es ist im französischen Recht nicht ausdrücklich geregelt, aber allgemein anerkannt. Art. 553 CC setzt es in gewisser Weise voraus; vgl. Marty/Raynaud, II.2, Nr. 176. Zur Belastung mit einer Hypothek JCl, Art. 2118, Nr. 92–95; Atias, Nr. 47 unter 3. Zu beachten ist, dass sich dieses Recht auf die auf einem Grundstück stehenden Gebäude beschränken kann. In diesem Fall sind dann auch nur diese Gebäude, nicht das ganze Grundstück belastbar. 158 Artt. 451-1 ff Code Rural (nouveau). Vgl. JCl, Art. 2118, Nr. 96 noch zum alten Recht. Dieses Recht ist sehr langfristig angelegt, es muss für mindestens 18 Jahre, aber 153

§ 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte

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congéable“160 und das Recht auf Ausbeutung von Wasserkraft161 mit einer hypothèque belastbar. Nicht tauglicher Belastungsgegenstand162 sind Gebrauchs- und Wohnungsrechte, die Nutzungsüberlassung („concession immobilière“) und die Hypothek selbst163. Eine Bedingung oder Befristung des jeweiligen Rechts steht der Belastung nicht entgegen.164 Für eine Befristung zeigt sich das schon in der Belastbarkeit eines Nießbrauches, der stets befristet ist, und sei es durch den Tod des Nießbrauchers, Art. 617 CC. Für ein aufschiebend oder auflösend bedingtes Recht ergibt sich die Möglichkeit der hypothekarischen Belastung aus Art. 2125 CC. Die Hypothek ist hierbei an dieselbe Bedingung gebunden wie das belastete Recht.165 Sie erlischt also mit Ablauf der Frist oder bei Eintritt der auflösenden Bedingung. Im Falle einer aufschiebenden Bedingung entsteht die Hypothek erst mit dem Eintritt des fraglichen Ereignisses, kann allerdings schon vorher, eben als Hypothek an einem bedingten Recht, eingetragen werden und erhält ihren Rang dann entsprechend dem Eintragungsdatum.166 __________ nicht länger als 99 Jahre bestellt werden. Mit Ablauf dieser Zeit fällt das Grundstück mit den Aufbauten an den Eigentümer zurück, die Hypothek auf den bail endet. 159 Artt. 251-1 ff Code de construction et de l’habitation. Vgl. JCl, Art. 2118, Nr. 99–102. Der bail à construction ist dem bail emphytéotique recht ähnlich. Er dient dazu, den Wohnungsbau insbesondere in den Städten zu erleichtern und hat eine Dauer zwischen 18 und 99 Jahren, kann aber, anders als der bail emphytéotique, stillschweigend verlängert werden. Mit seinem Ende erlöschen die auf ihn bestellten Rechte. Art. 251-6 Code de construction bestimmt, dass im Falle eines Verzichts auf den bail eine Hypothek nicht vor dem ursprünglich vorgesehenen Ende ihre Kraft verliert. 160 Artt. 431-1 ff Code Rural (nouveau). Vgl. JCl, Art. 2118, Nr. 103–105 zur Regelung im alten Code Rural. Der bail a domaine congéable verleiht das Recht, Oberfläche und Gebäude eines Grundstücks zu nutzen, nicht aber den Grund selbst. Interessant ist, dass Oberfläche und Gebäude im Hinblick auf den Grundeigentümer als Mobilien behandelt werden, ansonsten aber als Immobilien. Sie können daher belastet werden. 161 Art. 21 des Gesetzes v. 16.10.1919 relative à l'utilisation de l’énergie hydraulique. 162 Zu Einzelheiten dieser Verbote JCl, Art. 2118, Nr. 108–121. 163 Dagot, Les sûretés, S. 303; Dalloz, Rép Dr. Civ, Hypothèque, Nr. 62–67. Dort wird dargestellt, dass es zwar rein logisch möglich wäre, an dem dinglichen Hypothekenrecht eine weitere Hypothek zu bestellen. Die Unterhypothek wird dann aber vor allem aus Praktikabilitätsgründen abgelehnt. 164 Vgl. Dagot, Les sûretés, S. 334 f; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 265; Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque conventionnelle, Nr. 49. 165 Der Bedingungseintritt entwickelt Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Absprache, Art. 1179 CC. 166 Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque conventionnelle, Nr. 52, 53.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Im weiteren Verlauf der Arbeit wird für das französische Recht der Einfachheit halber von einer Belastung des Eigentums an einem Grundstück ausgegangen.

III. England 1. Einführung a) Common law und equity Bei der Betrachtung der englischen Grundpfandrechte ist stets die das englische Recht durchziehende Unterscheidung von common law und equity zu bedenken.167 Während das common law stark auf die Einhaltung vorgeschriebener Formen achtet, fragt die equity danach, was die Parteien beabsichtigt haben und versucht, dieses Ergebnis soweit möglich auch über formale Hindernisse hinweg zu erreichen. Die equity erlaubt dabei besonders flexible Rechtsgestaltungen. Es gilt die grundsätzliche Regel: „Equity follows the law“, wonach equity nur die Lücken des common law ausfüllen will, an dessen Bestimmungen aber nichts ändert. Das Verhältnis von common law und equity wird als das von Text und Glosse, von Kodifikation und Nachtrag beschrieben.168 Umgekehrt hat in Konfliktfällen zwischen common law und equity letztere Vorrang: „Equity shall prevail.“169 Die equity entstand als Billigkeitsrechtsprechung des Chancellors und später des Court of Chancery, um auch denjenigen Klägern zu ihrem Recht zu verhelfen, die allein mit Hilfe des strengen common law nicht erfolgreich sein konnten. Dabei betraf das common law absolute Rechte („rights in rem“), die auch nicht durch einen gutgläubigen Erwerb Dritter verloren gehen konnten. Demgegenüber wurde die equity durch persönliche Rechte („rights in personam“) gebildet, die der Möglichkeit des gutgläubigen Freierwerbs unterworfen wa-

__________ 167

Vgl. hierzu einführend Gray, 1.24 (S. 77 f); Schmitthoff, FS v. Caemmerer, S. 1049–1066; v. Bernstorff, S. 1–8. Auf die fortgeltende Bedeutung dieser Unterscheidung für das Liegenschaftsrecht weisen Zweigert/Kötz, § 14 V (S. 198) hin. 168 Maitland/Brunyate, Equity, XII (S. 153). 169 Vgl. s. 49 I Supreme Court Act 1981. Diese Regel geht zurück auf eine Entscheidung durch King James I im Earl of Oxford’s Case im Jahre 1615, vgl. zu diesem Zweigert/Kötz, § 14 III (S. 186).

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ren.170 Diese Differenzierung besteht zwar fort, ist aber deutlich aufgeweicht. Rechte in equity können heute durchaus dauerhafte Drittwirkung entwickeln.171 b) Die Bedeutung der Rechtsprechung Weiterhin ist die starke Bedeutung der Vorentscheidungen („precedents“) und die Tatsache zu bedenken, dass weite Rechtsgebiete nicht oder nur partiell durch Gesetze geregelt sind.172 Gesetze werden als Korrektur der Rechtsprechung angesehen und eng ausgelegt; sie binden die Gerichte, gelten aber nur als sekundäre Rechtsquelle. Im Zuge der europäischen Einigung, die zu einer Harmonisierung auch der Methoden der Rechtsanwendung zwingt, hat in den letzten Jahren eine vorsichtige Entwicklung hin zu einem eher dem kontinentalen Verständnis entsprechenden Umgang mit gesetztem Recht begonnen.173 Regelungen zu Grundpfandrechten finden sich im Law of Property Act 1925 und im Land Registration Act 2002. Um die aus der stark einzelfallorientierten Entscheidungspraxis der Gerichte folgenden Unsicherheiten zu vermeiden, werden oft auch gesetzlich festgeschriebene Regeln in den Bestellungsurkunden der mortgages nochmals wiederholt, wodurch diese sehr umfangreich werden können.174 c) Grundprinzipien des englischen Liegenschaftsrechts Nach heute noch gültiger Vorstellung ist die gesamte englische Grundfläche Eigentum der Krone und wird nur zu Lehen vergeben.175 Das englische Recht __________ 170

So Cheshire/Burn, 3.II.F.(2) (S. 56 f). Diese Gleichsetzung erklärt sich aus der (ursprünglichen) Rolle der equity als einer Art Billigkeitskorrektur des streng formalen common law. Equity griff immer dann, wenn ein Verstoß des Beklagten gegen Absprachen oder Treu und Glauben vorlag, letztlich also, wenn die Klage auf einem Vorwurf gegen ihn persönlich beruhte. Dieser Vorwurf konnte dann aber auch nur gegen denjenigen, der ihn begründet hatte – eventuell auch gegen einen bösgläubigen Rechtsnachfolger –, vorgebracht werden. 171 Dazu unten, § 5 III.1.b).(2) und c).(2). 172 Vgl. hierzu Cownie/Bradney, English Legal System, Chapter 5 und 6 sowie v. Bernstorff, S. 9 ff. 173 Zum Ganzen Zweigert/Kötz, S. 259–261. Eindrucksvoll aus englischer Sicht Lord Denning, The Discipline of Law, S. 9–22. 174 Randell in: Hadding/Welter, Bankleistungen, 449, 452. 175 William the Conqueror verstand das gesamte von ihm unterworfene Land als sein Eigentum, das von ihm nicht veräußert, sondern immer nur zu Lehen gegeben wurde.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

kennt daher kein Privateigentum an Grundstücken, sondern lediglich Besitzund Nutzungsrechte von verschiedener Intensität und Dauer. Wird im Bezug auf Grundstücke von einer Berechtigung gesprochen, kann so streng genommen niemals das Eigentum an der Erdoberfläche selbst, sondern immer nur die Inhaberschaft eines Besitzrechts oder einer Abspaltung davon gemeint sein.176 Die Belastung mit einer mortgage betrifft so eigentlich nicht das Grundstück, sondern das dem Sicherungsgeber zustehende Besitz- und Nutzungsrecht.177 In der Praxis hat die Vorstellung von der Krone als Eigentümerin allen Landes aber kaum noch Bedeutung.178 Die englische Rechtswissenschaft spricht teilweise selbst von „property“, wenn es um Rechte an Grundstücken geht. Auch in der deutschen Literatur zum englischen Recht ist oft von Eigentum an Grundstücken die Rede. Durch s. 1 (1) LPA 1925 wurden die Vollrechte an Grundstücken, also die inhaltlich unbegrenzten Besitz- und Nutzungsrechte („legal estates“), deutlich reduziert. Anerkannt werden heute nur noch zwei legal estates. Dies ist zunächst das „estate in fee simple absolute in possession“, das ein zeitlich unbegrenztes, frei vererbliches und veräußerbares, umfassendes Besitz- und Nutzungsrecht gewährt. Das fee simple, das auch als „freehold“ bezeichnet wird, entspricht damit am ehesten der kontinentaleuropäischen Vorstellung von Grundeigentum. Das zweite anerkannte legal estate ist der „term of years absolute“ oder „leasehold“179, der ein umfassendes Besitz- und Nutzungsrecht für eine bestimmte Zeit gewährt und im Allgemeinen mit einem (Erb-)Pachtverhältnis verglichen wird. Weiterhin sind „legal interests“, also gegenüber den estates beschränkte Rechte anerkannt. Unter ihnen nennt s. 1 (2) (c) LPA 1925 __________ Bei dieser Vorstellung ist es theoretisch bis heute geblieben. Vgl. Smith, S. 29; v. Bernstorff, S. 112 und dort insbes. Fn 282 sowie ausführlich Gray, 1.16. 176 Smith, S. 30. 177 Vgl. Stadler, Abstraktion, S. 39. 178 Gray, 1.22.(4).(a); Cheshire/Burn, 2.I.B.(8) (S. 25); Smith, S. 30. Verstirbt der Inhaber eines fee simple ohne gesetzliche Erben und ohne ein Testament hinterlassen zu haben, fällt das Grundstück entsprechend s. 46 (1) (vi) Administration of Estates Act 1925 zwar der Krone an. Diese Regelung wird man aber, ähnlich wie § 1936 BGB, mehr für eine technische Notwendigkeit als für ein Fortleben feudaler Prinzipien halten dürfen, da die Rechtsverhältnisse an den Gütern des Erblassers irgendwie geregelt sein müssen. Eher als Element des Lehensrechts kann die Möglichkeit betrachtet werden, im Falle der Insolvenz Grundstücke, die Kosten verursachen, aufzugeben. Sie fallen dann der Krone an („escheat“), ss. 178 (2), 315 (1), (2) IA 1986. Dies kommt in etwa 200 Fällen pro Jahr vor; Gray, 4.9. 179 Dem term of years absolute wird eine Doppelnatur zugeschrieben: er ist sowohl ein estate in land als auch zugleich contract. Er hat sowohl besitzrechtlichen wie vertragsrechtlichen Charakter und stellt entsprechende Anforderungen; vgl. Cheshire/Burn, 17.I.A.(2) (S. 383 f).

§ 3 Rechtscharakter der Grundpfandrechte

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die „charge by way of legal mortgage“. Andere als die in s. 1 (1), (2) LPA 1925 vorgesehenen Rechte sind at law nicht mehr zulässig und nur noch in equity denkbar, s. 1 (3) LPA 1925. Auch die genannten Rechte können aber in equity bestehen.180 Es kann also zusammenfassend gesagt werden, dass die in s. 1 (1), (2) LPA 1925 genannten Rechte at law oder in equity begründet werden können, andere Rechte nur in equity. In equity sind neben fee simple und dem term of years absolute zahlreiche181 weitere Besitzrechte bekannt, die belastet werden können. Von einem numerus clausus der Sachenrechte in England kann daher kaum die Rede sein. 2. Historische Entwicklung der mortgage182 Die mortgage des common law bestand im 15. Jahrhundert üblicherweise183 in der Übertragung des Vollrechts auf den Sicherungsnehmer („mortgagee“), („title theory“), mit der Absprache, dass der Sicherungsgeber („mortgagor“) dieses Recht zurückverlangen konnte, wenn er die gesicherte Schuld zu einem bestimmten Zeitpunkt zahlte; andernfalls blieb der mortgagee endgültig Berechtigter. Der mortgagor konnte sein Grundstück nur zurückverlangen, wenn er die gesicherte Schuld genau zum vereinbarten Zeitpunkt vollständig bezahlte. Eine später oder auch früher erfolgende Tilgung war hinsichtlich des Sicherungsrechts wirkungslos. Umgekehrt hatte der Verfall der Sicherheit nicht etwa das Erlöschen der persönlichen Schuld zur Folge, diese bestand fort, auch wenn das Grundstück für den mortgagor bereits verloren war.184 Die klassische mortgage stellte aus heutiger Sicht somit eher eine Vertragsstrafe für unpünktliche Zahlung als ein Pfandrecht dar. Zudem lag der Wert des sichernden Grundstücks oftmals weit über dem der gesicherten Schuld. Es war möglich, sein Grundstück wegen einer vergleichsweise geringen Forderung zu verlieren. __________ 180 181

Gray, 2.25, insbes. (3).(b). Brink/Habel, Kreditsicherheiten, Rn 252 sprechen sogar von zahllosen Rechtsfor-

men. 182

Dazu Cheshire/Burn, 22.II.A (S. 719–722); Meggary/Wade/Harpum, 19-006 bis 19-019 und Göbel, Sicherung eines Kredits, S. 16–19. 183 Möglich war auch schon im Mittelalter die Bestellung einer mortgage durch Gewährung eines (sub-)lease, die der durch den LRA 2002 für registrierte Grundstücke abgeschafften mortgage by demise nach ss. 85 (1), 86 (1) LPA 1925 entsprach; dieser Weg wurde bei der Belastung des fee simple nur ausnahmsweise genutzt, während er bei einer Belastung eines leasehold estate aufgrund der günstigeren rechtlichen Position des mortgagees sogar die Regel war; vgl. Megarry/Wade-Harpum, 19-007 f, 19-027 f. 184 Vgl. Viscount Haldane L.C. in Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 35.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Diese Regeln wurden als für den mortgagor unerträglich angesehen und durch die equity-Rechtsprechung nach und nach abgemildert. In der Regierungszeit Charles I (1625–1649) wurde die mortgage als bloßes Sicherungsmittel für den Anspruch des mortgagee auf Tilgung einer Schuld verstanden. So lange diese Tilgung gewährleistet war, sollte dem mortgagor das Grundstück nicht verloren gehen. Ihm wurde aus equity ein Recht zugestanden, auch nach Ablauf des vereinbarten Termins die Schuld noch abzulösen und sein Grundstück zurückzuverlangen („equity to redeem“).185 Der vereinbarte Rückzahlungstermin, der regelmäßig auf sechs Monate nach Begründung der mortgage vereinbart wurde, verlor damit seine für den mortgagor nachteilige Bedeutung. Der schließliche Verfall der mortgage bei dauernder Nichtzahlung führte auch zur Tilgung der Schuld. Es blieb aber dabei, dass der mortgagor sein Recht auf den mortgagee übertrug, ihm selbst blieb nur die equity of redemption. Nur diese konnte er weiter belasten. Die zweite und alle weiteren mortgages an einem Grundstück waren somit immer nur solche in equity. Eine grundlegende Änderung erfuhr die mortgage durch ss. 85 (1), 86 (1) LPA 1925. Eine (legal) mortgage kann demnach nur so bestellt werden, dass das legal estate beim Sicherungsgeber verbleibt.186 Sie stellt somit keine Übertragung des Vollrechts mehr dar, sondern nur eine Belastung desselben („lien theory“). Bei dieser Bezeichnung sind aber wiederum die Besonderheiten des englischen Rechts zu bedenken: dem Sicherungsnehmer kann – bei nicht registrierten Grundstücken – durchaus ein Besitzrecht in Form eines leasehold estates at law bestellt werden. Das stärkere Recht verbleibt aber beim Sicherungsgeber und wird durch die mortgage eingeschränkt, belastet.187

__________ 185

Dem mortgagor standen damit zwei Ablösungsrechte zu: das legal right to redeem am verabredeten Tag und mit Ablauf dieses Tages das equitable right to redeem. Dazu Cheshire/Burn, 22.II.A.(1).(b) (S. 720) und unten, § 9 III.1. und 2. Dort auch zur Unterscheidung von equity to redeem und equity of redemption. 186 Ziel des Law of Property Act 1925 war es, zu gewährleisten, dass der „wirkliche“ Berechtigte, hier der mortgagor, auch immer der Inhaber des legal estate ist. Vgl. Cheshire/Burn, 22.II.B (S. 722). In Nordirland gilt der LPA 1925 nicht (s. 209 (3) LPA 1925), so dass dort die Bestellung einer mortgage durch die Übertragung des Vollrechts noch bekannt ist, vgl. Kieninger ZEuP 1995, 676, 680. 187 Diese Einordnung ist nicht zwingend. Röver, Sicherheiten, S. 133 spricht von der mortgage als Sicherungsübertragung (wenngleich er sie auf S. 166 als Sicherheit am fremden Gegenstand einordnet). In Abgrenzung zur früheren Rechtslage scheint es aber gerechtfertigt, die mortgage an Grundstücken heute als Belastung zu bezeichnen. Auch Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 67 sieht die mortgage als bloße Belastung.

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Durch den Land Registration Act 2002, der am 13. Oktober 2003 in Kraft gesetzt wurde188 und der den Land Registration Act 1925 ablöst, wurden weitere bedeutende Änderungen im englischen Liegenschaftsrecht vorgenommen.189 Neben diesen Neuerungen wurden aber auch zahlreiche Regelungen des LRA 1925 in der Sache aufrechterhalten und nur in eine neue Gesetzesform gegossen. Die Änderungen betreffen natürlich auch die mortgage, haben an ihrem grundsätzlichen Charakter aber wenig geändert. Die folgenden Ausführungen geben das jetzt geltende, noch junge Recht wieder und beschreiben die bisherigen Regelungen des LRA 1925 nur, so weit dies für das Verständnis notwendig ist.190 3. Rechtscharakter und Arten der modernen mortgage191 a) Wesen der mortgage Die englische mortgage on land ist die Begründung oder Übertragung eines Rechts an einem Grundstück zur Sicherung einer Geldschuld oder einer sonstigen Verbindlichkeit, durch das dem Sicherungsnehmer Vorrechte gegenüber ungesicherten Gläubigern gewährt werden, verbunden mit der Absprache, dass dieses Recht bei Erfüllung der gesicherten Schuld erlöschen oder zurückgewährt werden soll.192 Eine mortgage kann nicht nur vom persönlichen Schuld__________ 188

Durch die Land Registration Act 2002 (Commencement No. 4) Order 2003, S.I. 2003/1725 (c. 73). Bestehende Eintragungen bleiben wirksam, Schedule 12 para. 1 LRA 2002. Die Wirkung eingetragener mortgages wird durch den LPA 1925 geregelt und ändert sich daher grundsätzlich nicht. 189 Die Law Commission, Conveyancing Revolution, 1.1 hält die Änderungen durch den LRA 2002 für möglicherweise noch weitreichender als die der Liegenschaftsreform von 1925. 190 Die vorliegende Untersuchung wurde noch unter der Geltung des LRA 1925 erstellt. Sie wurde zur Drucklegung auf die Neuregelung durch den LRA 2002 umgearbeitet. Dabei tauchten Fragen auf, die noch nicht abschließend geklärt scheinen. Soweit sich trotz aller Sorgfalt durch diese Überarbeitung Fehler eingeschlichen haben, etwa hergebrachte, hier beschriebene Rechtsinstitute nicht oder so nicht mehr gültig sind, bitte ich, dies zu entschuldigen. 191 Mortgages spielen bei der Kreditsicherung in England eine große Rolle. Die building societies, eine Art Hypothekenbanken (zu ihnen Brink/Habel, Nr. 35), die 1998 einen Anteil von 39 % am gesamten mortgage-Markt hatten, verfügten in diesem Jahr über ein Geschäftsvolumen von ǧ 150 Mrd., die Neuvergabe belief sich auf über ǧ 24 Mrd. Zahlen nach Cheshire/Burn, 22.I (S. 717 f). 192 Vgl. die Definition von Lindley MR in Santley v. Wilde [1899] 2 Ch 474; Gray, 5.28.(2).(a).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

ner, sondern auch von einem Dritten zu seinen Gunsten bestellt werden.193 In diesem Fall wird der Sicherungsgeber auch als „surety“ bezeichnet. Der Gläubiger des dinglichen Rechts muss grundsätzlich zugleich Gläubiger der Forderung sein.194 Entsprechend der Unterscheidung von common law und equity kann eine legal mortgage nur an einem legal estate bestellt werden. Der Sicherungsgeber, der nur über ein Recht aus equity an einem Grundstück verfügt195, kann daran auch nur eine equitable mortgage bestellen. Umgekehrt ist es dem Inhaber eines legal estate aufgrund des ergänzenden Charakters der equity möglich, sein Recht nur mit einer equitable mortgage zu belasten. Die mortgage ist zu unterscheiden von einem equitable lien. Auch dieses stellt ein Sicherungsrecht an Grundstücken dar, das nicht an den tatsächlichen Besitz gebunden ist. Es kann in equity für Forderungen entstehen, die sich auf das Grundstück selbst beziehen, etwa einen noch nicht gezahlten Kaufpreis.196 Anders als die mortgage entsteht das lien durch Gesetz und gibt kein selbständiges Verkaufsrecht, sondern lediglich die Möglichkeit, mit Hilfe des Gerichts Befriedigung durch Verkauf zu finden. Das Konzept der Akzessorietät, wie es das kontinentale Recht kennt, ist im englischen Rechtssystem nicht bekannt. Es ist daher schwierig, die mortgage in das Schema Akzessorietät/Nicht-Akzessorietät einzuordnen.197 Das Verhältnis von Schuld und Sicherheit wird – anders als etwa in Frankreich198 – kaum diskutiert. Auf diese Frage soll im Anschluss an die Vorstellung der mortgage zurückgekommen werden.199 __________ 193

Fisher/Lightwood-Tyler, 1.I (S. 4). Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 81. Zu einem Auseinanderfallen von persönlicher und dinglicher Gläubigerstellung bei der Abtretung unten, § 8 III.2.a). 195 Dies trifft etwa auf den Begünstigten eines trusts zu. 196 Vgl. Megarry/Wade-Harpum, 19-003. 197 Habersack JZ 1997, 857, 861 nennt die mortgage akzessorisch. Vorsichtig Stöcker, Eurohypothek, B.IV.2.c) (S. 202). Stürner/Schumacher/Bruns, Englische Deckungswerte, S. 20, Fn 63 verneinen die Akzessorietät ausdrücklich. Stadler, Abstraktion, S. 600 bezeichnet die (amerikanische) mortgage als „prinzipiell vom Bestand der Forderung abhängig“. Göbel, Sicherung, S. 33 nennt aber für die (amerikanische) mortgage Urteile, die eine Forderung nicht voraussetzen. Kritisch zu diesen Entscheidungen Stadler, aaO, Fn 28. Auch Göbel stellt auf S. 40 fest, dass die mortgage im allgemeinen lediglich den Zweck hat, eine Forderung zu sichern und von der Forderung nicht getrennt werden kann. 198 Dazu oben, § 3 II.3. mit Fn 89. 199 Unten, § 10 III.3. 194

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In England erlaubt die Rechtsfigur des trusts die Absicherung eines Konsortialkredits („syndicated loan“) durch eine mortgage.200 Die Konsortialführerin – gegebenenfalls auch ein Dritter – tritt dabei als trustee in Bezug auf die Sicherheit auf. Sie hält die mortgage, die für sie als „agent for a syndicate of banks“ bestellt und auch so eingetragen wird, zugunsten der Konsortialbanken und übernimmt die anfallenden Verwaltungsaufgaben. Die Konsortialbanken verbinden jeweils eigene Vertragsbeziehungen mit dem Darlehensnehmer. Ihnen steht aus dem trust auch die Berechtigung in equity an der Sicherheit zu. Oft wird vereinbart, dass die Vollstreckung nur gemeinsam durch alle Konsortialbanken oder zumindest auf Beschluss einer Mehrheit erfolgen darf. Die mortgage bietet hierbei allen beteiligten Banken zuverlässige Sicherheit. Bei Fälligkeit des Kredits oder einer Insolvenz des Sicherungsgebers folgt dies aus ihrem allgemeinen Rechtscharakter. In der Insolvenz der Konsortialführerin schützt hingegen der trust vor einem Zugriff ihrer Gläubiger auf die dem Konsortium zustehende Sicherheit. Alternativ kann auch nur die Konsortialführerin mit dem Kreditnehmer in Beziehung treten und ihrerseits Verträge mit den Konsortialbanken abschließen („sub-participation“). Die daraus entstehenden Verpflichtungen können dann durch eine sub-charge auf das durch den Kreditnehmer gewährte Grundpfandrecht gesichert werden. b) Arten der mortgage Anhand der Tilgungsbedingungen201 werden in England flat rate mortgages (auch repayment oder annuity mortgages genannt, sie entsprechen der deutschen Amortisationshypothek), fixed instalment mortgages (Abzahlungshypotheken) und standing mortgages unterschieden. Bei letzteren werden während der Laufzeit der mortgage nur die Zinsen gezahlt, während das Kapital in einer einzigen Rate am Schluss getilgt wird. Eine Sonderform der standing mortgage ist die endowment mortgage. Bei ihr ist das Sicherungsrecht mit einer vom mortgagor zu zahlenden Lebensversicherung gekoppelt, deren Kapital am Ende der Laufzeit oder beim Tod des mortgagors zur Tilgung verwendet wird.202 __________ 200 Vgl. zur Absicherung eines Konsortialkredits oben, I.3.d) (Deutschland) und II.3.a) (Frankreich). 201 Zu dieser Einteilung Fisher/Lightwood-Tyler, 3.II (S. 49). 202 Laut der Veröffentlichung des Europäischen Hypothekenverbandes, Mortgage Credit, UK, 1.2.1 sind 80 % aller mortgages endowment mortgages. Diese Konstruktion ist auch in Deutschland bekannt.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Durch s. 49 (4) LRA 2002 wurde eine Art Höchstbetrags-mortgage an registrierten Grundstücken eingeführt.203 4. Einteilung der Sachen nach englischem Verständnis a) Immobilien und Mobilien Auch das englische Recht unterscheidet zwischen Rechten an Grundstücken und an sonstigen Gegenständen. Allerdings deckt sich diese Unterscheidung nicht vollständig mit derjenigen nach kontinentalem Verständnis.204 Dies ist nur historisch zu verstehen. Das englische Recht als Aktionenrecht ließ bei Störungen des Eigentümers ursprünglich nur bei Verletzungen von freehold-Rechten an Grundstücken eine Klage auf Herausgabe oder Wiederherstellung zu („real action“). Bei allen anderen Gegenständen, also bei beweglichen Sachen, aber auch bei leaseholdRechten an Land, konnte nur Schadenersatz in Geld verlangt werden („personal action“). Diese Differenzierung führte zur Unterscheidung von „real property“ (also freehold-Rechten an Grundstücken) und „personal property“ oder „chattel“.205 Allerdings wurde bald deutlich, dass der Bezug der leasehold-Rechte auf Grundstücke nicht ignoriert werden konnte. Es bildete sich eine dritte Kategorie, die „chattels real“, die eben die Rechte an Grundstücken umfasst, die nicht freehold sind.206 Die Dreiteilung in real property, chattel real und chattel207 besteht bis heute. Allerdings wurden die Regeln für chattel real denen für real property mehr und mehr angenähert, so dass von einem grundsätzlich einheitlichen Rechtssystem für beide Gruppen gesprochen wird.208 Der Begriff „land“ erfasst nicht nur das eigentliche Grundstück, sondern auch Gebäude, Gebäudeteile, Bodenschätze, Grunddienstbarkeiten („easements“) und sonstige Rechte, die sich auf ein Grundstück beziehen. Eine Vor__________ 203

Zu ihr noch unten, § 4 III.2.c).(1).(c). Das englische Kollisionsrecht kennt hingegen die Unterscheidung in movables und immovables, die dem kontinentalen Verständnis näher kommt; vgl. Dicey/Morris, Conflict of Laws, 22-004. 205 Cheshire/Burn, 2.II.C.(b) (S. 34 f). 206 Cheshire/Burn, 2.II.D.(b) (S. 36). 207 Der Begriff umfasst nicht nur bewegliche Sachen, sondern auch die „choses in action“, also immaterielle Rechte, etwa Patente, Warenzeichen und Urheberrechte, vgl. Tyler/Palmer, Personal Property, S. 11–14. 208 Cheshire/Burn, 2.II.D.(c) (S. 37). Auch v. Bernstorff, S. 111. 204

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stellung von der Weite des Begriffs gibt die Definition in s. 205 (1) (ix) LPA 1925. Auch Bäume und (ungetrennte) Früchte sind land.209 Gebäude werden durch ihre Verbindung mit der Erdoberfläche selbst zu land. Auch ein Gebäude, das allein aufgrund seines Gewichts mit der Erde verbunden ist, kann als land gelten. Letztlich entscheidet hierüber die Wertung, ob das Bauwerk eindeutig als Teil der Landschaft erscheint und als real property verstanden werden will, oder ob das nicht der Fall ist.210 Bauwerke, die dazu geschaffen sind, an andere Orte versetzt zu werden, etwa Wohncontainer, werden – auch durch eine Fixierung – nicht zu land.211 b) Fixtures Der Begriff der „fixtures“ ähnelt dem deutschen Begriff der wesentlichen Bestandteile an Grundstücken. Fixtures sind bewegliche Sachen, die mit einem Grundstück verbunden sind und nicht entfernt werden können, ohne zerstört zu werden oder ihre Identität zu verlieren. Sie teilen das rechtliche Schicksal des Grundstücks212, gehen notwendig in das Eigentum des Grundstücksinhabers über und werden von einer Veräußerung des Grundstücks mit erfasst.213 Die Beurteilung, ob eine Sache zum fixture wird, erfolgt anhand zweier Umstände, die kumulativ vorliegen müssen. Entscheidend ist erstens der Grad der Befestigung der Sache an land und zweitens der beabsichtigte Zweck dieser Verbindung.214 __________ 209

Gray, 1.10. Gray, 1.8.(3); Blackburn J erläutert das anschaulich in Holland v. Hodgson (1872) LR 7 CP 328, 335, bezieht sich dabei aber wohl vorrangig auf die Beurteilung von fixtures. Wiedergegeben werden seine Äußerungen in Vaudeville Electric Cinema, Ltd. v. Muriset [1923] 2 Ch 74, 83 f: „Blocks of stone placed one on the top of another without any mortar or cement for the purpose of forming a dry stone wall would become part of the land, though the same stones, if deposited in a builder’s yard and for convenience sake stacked on the top of each other in the form of a wall, would remain chattels.“ Als Gegenbeispiel nennt Blackburn J den Anker eines Schiffes, der, um seinen Zweck zu erfüllen, sehr fest mit dem Meeresboden verbunden wird, aber selbst nicht zur Immobilie wird. 211 Gray, 1.8.(3). 212 Cheshire/Burn, 7.II.A (S. 151). 213 Gray, 1.9.(1).(a); Smith, S. 71. 214 Vgl. die oben in Fn 210 zitierte Aussage von Blackburn J in Holland v. Hodgson (1872) LR 7 CP 328. 210

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Je fester eine Sache mit einem Grundstück oder Gebäude verbunden ist, desto eher wird sie als fixture zu behandeln sein. Eine Verbindung allein aufgrund des eigenen, wenn auch erheblichen Gewichts etwa einer schweren Druckmaschine reicht – anders als bei der Frage, ob ein Gebäude „land“ darstellt – nicht aus, um den Charakter eines fixture zu begründen.215 Auch eine nur lockere Verbindung mit dem Grundstück, deren Festigkeit nicht über das Maß hinaus geht, das erforderlich ist, um die Sache als chattel zu nutzen, macht den Gegenstand nicht zum fixture.216 Erforderlich ist vielmehr eine besondere Befestigung. Die Verbindung mit land begründet nur eine erste Vermutung für das Vorliegen eines fixtures. Ausschlaggebend ist der objektive Zweck dieser Verbindung.217 Letztlich handelt es sich bei der Unterscheidung um eine Wertungsfrage: Gegenstände, die notwendig sind, um das Grundstück oder ein Gebäude zu nutzen, sind fixtures. Gegenstände, die selbst, als solche, genutzt werden, sind keine. 5. Mit einer mortgage belastbare Gegenstände Die englische mortgage kann nicht nur an Grundstücken, sondern auch an zahlreichen anderen Vermögenswerten bestellt werden, etwa an Schiffen218, Frachtlohn219, registrierten Flugzeugen220, generell beweglichen und auch unkörperlichen Gütern221 oder an Lebensversicherungen222. In dieser Arbeit wird nur die mortgage an Grundstücken näher betrachtet werden. Belastbar mit einer solchen sind alle Gegenstände, die als land gelten.

__________ 215

Gray, 1.9.(3); Cheshire/Burn, 7.II.A.(1) (S. 151); Smith, S. 73. Gray, 1.9.(4).(c), (d); Cheshire/Burn, 7.II.A.(2) (S. 153). Einbaugeräte in der Küche, wie etwa eine Spülmaschine, die in ihrem Einbauschacht befestigt werden, sind demnach keine fixtures. Die Einbauten in einem Badezimmer werden hingegen oft als fixtures behandelt, da sie für den Gebrauch des Raums als Badezimmer unentbehrlich sind. 217 Gray, 1.9.(4). 218 „mortgage of ships“; vgl. Tyler, Halsbury’s Laws of England, Nr. 532. 219 „mortgage of freight“; vgl. Tyler, Halsbury’s Laws of England, Nr. 534. 220 „mortgage of aircraft“; vgl. Tyler, Halsbury’s Laws of England, Nr. 535. 221 „mortgage of chattel“; vgl. Tyler, Halsbury’s Laws of England, Nr. 520 f. 222 „mortgage of a life insurance police“; vgl. Tyler, Halsbury’s Laws of England, Nr. 522. 216

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IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen Die Grundpfandrechte sind jeweils als Teil einer Gesamtrechtsordnung zu sehen. Besonders deutlich zeigt sich das anhand der englischen mortgage, die entsprechend der dortigen Gestaltung der Rechtsverhältnisse an Grundstücken in ihrer theoretischen Struktur deutlich von den stärker durch die römische Rechtstradition geprägten kontinentaleuropäischen Sicherungsrechten abweicht. Allerdings darf die Bedeutung des im englischen Liegenschaftsrecht fortbestehenden Feudalprinzips auch nicht überschätzt werden. Die dogmatische Gestaltung des englischen Rechts hat zwar Auswirkungen auf die rechtliche Konstruktion der Verhältnisse der Privatrechtssubjekte untereinander und die daraus folgenden Befugnisse. Der theoretische Unterschied wird in der praktischen Verwendung der Pfandrechte aber durch die rechtsgeschäftliche Ausgestaltung und das Interesse der Parteien an der Ausübung der ihnen zustehenden Rechte sowie durch Entscheidungen der Rechtsprechung reduziert. Dies wird sich im weiteren Verlauf der Arbeit noch verschiedentlich zeigen. Gewisse Unterschiede bestehen hinsichtlich der belastbaren Gegenstände. Während in Deutschland nur Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte belastbar sind, erlauben die beiden anderen untersuchten Rechtsordnungen etwa auch die Beleihung von Grunddienstbarkeiten und erweitern so den Kreis belastbarer Rechte. Dennoch liegt der Schwerpunkt der grundpfandrechtlichen Sicherung auch in diesen Ländern in der Belastung der Liegenschaft als solcher mit ihren Aufbauten. Eine Besonderheit bildet die nicht-akzessorische Grundschuld. Zwar wird auch die (Fremd)Grundschuld durch die Sicherungsabrede fast immer mit einer Forderung verbunden. Der Umstand, dass sie die Hypothek im deutschen Recht weitgehend verdrängt hat, zeigt aber, dass ein nicht notwendig forderungsgebundenes Grundpfandrecht in der Anwendung Vorteile bietet. Das deutsche Recht kennt neben den beiden Haupttypen der Grundschuld und der Verkehrshypothek einige Sonderformen, etwa die strenger akzessorische Sicherungshypothek oder die Höchstbetragshypothek, und bemüht sich so, für die verschiedenen Bedürfnisse jeweils spezielle Sicherungsmöglichkeiten zu bieten. Diese Sonderformen sind aber in der Praxis nur von untergeordneter Bedeutung.223 Tatsächlich wird zumeist die flexiblere – wenngleich für den Schuldner auch riskantere –, Sicherungsgrundschuld genutzt. Größere Bedeutung hat die Möglichkeit, die deutschen Grundpfandrechte als Briefrechte aus__________ 223 Welche Rolle die durch s. 49 (4) LRA 2002 in England eingeführte Höchstbetragscharge spielen wird, bleibt abzuwarten.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

zugestalten und so ihre Abtretung außerhalb des Grundbuchs zu ermöglichen. Dies wird unter § 8 noch näher darzustellen sein.

§ 4 Bestellung und Wirkung der Grundpfandrechte Die Anforderungen an die Begründung eines Sicherungsrechts bestimmen seine Tauglichkeit für die Praxis. Es sollte einerseits einfach zu bestellen sein, andererseits auch die nötige Rechtsicherheit gewährleisten. Die Bestimmung der sichernden Gegenstände und der gesicherten Forderungen hat ebenso Bedeutung wie die Möglichkeit, durch spezielle Gestaltungen auf besondere Anforderungen reagieren zu können. I. Deutschland Zur rechtsgeschäftlichen Bestellung eines Grundpfandrechts ist die Einigung des Grundstückseigentümers mit dem Gläubiger und die Eintragung des Rechts im Grundbuch erforderlich, § 873 BGB. Die zeitliche Reihenfolge beider Elemente ist beliebig. 1. Die Einigung a) Der Einigungsvorgang Die Einigung stellt einen dinglichen Vertrag zwischen dem Eigentümer des Grundstücks und dem Gläubiger dar, eine Bindung daran tritt aber nur unter den Voraussetzungen des § 873 Abs. 2 BGB ein. Auch eine bindende Einigung begründet kein Verbot anderweitiger Verfügungen.1 Bis zur Eintragung ändert sich an der dinglichen Rechtslage nichts. Der Eigentümer muss nicht zugleich Schuldner der gesicherten Forderung sein. Ist er es nicht, entsteht kein Gesamtschuldverhältnis zwischen ihm und dem Schuldner; die §§ 421, 426 BGB sind auch nicht analog anwendbar.2 Anders als bei der Hypothek muss der Gläubiger der Grundschuld nicht zugleich __________ 1

RGZ 55, 340, 342; BGHZ 45, 186, 190; 49, 197, 200; Schwab/Prütting, Rn 151; Staudinger-Gursky, § 873, Rn 39, 173. 2 BGHZ 105, 154, 157 f; Matschl NJW 1962, 2132, 2133. Anders Heck, § 100 5.b).

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Gläubiger einer gesicherten Forderung sein. Dies erlaubt Treuhandkonstruktionen, die etwa Konsortialkredite ermöglichen.3 Für die Einigung sind die Regeln des ersten Buchs des BGB anwendbar, der Eigentümer muss also geschäftsfähig sein und Verfügungsbefugnis besitzen. Diese fehlt zum Beispiel nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine Ausnahme vom Erfordernis einer Einigung stellt § 1188 BGB für die Wertpapierhypothek dar. Sie wird wie auch die anfängliche Eigentümergrundschuld durch einfache Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt bestellt, § 1196 Abs. 2 BGB. b) Anforderungen an die Spezialität der Grundpfandrechte (1) Bestimmtheit des Sicherungsgegenstandes – Gesamtgrundpfandrechte Aufgrund des im Sachenrecht geltenden Spezialitätsprinzips muss sich ein Grundpfandrecht auf ein bestimmtes Grundstück beziehen, dessen Eigentümer eindeutig bestimmt ist. Mehrere Grundstücke – die auch verschiedenen Eigentümern gehören können – können derart belastet werden, dass sie mit ihrem gesamten Wert zusammen für eine Forderung haften, §§ 1132, 1192 BGB.4 Der Vorteil dabei ist, dass der Gläubiger nach seiner Wahl in jedes der Grundstücke für den vollen gesicherten Betrag vollstrecken kann5; er ist von Wertschwankungen der einzelnen Grundstücke unabhängig. Aus diesem Wahlrecht können Nachteile für nachrangige Gläubiger entstehen.6 Wenn etwa der Gläubiger die Vollstreckung __________ 3

Dazu oben, § 3 I.3.d). Nach § 1132 BGB handelt es sich um ein Pfandrecht an mehreren Grundstücken. Es muss daher auf allen Grundstücken einheitlich gestaltet werden; Staudinger-Wolfsteiner, § 1132, Rn 34; 3MK-Eickmann, § 1132, Rn 9. 5 Dieses Wahlrecht kann auch noch nach dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung ausgeübt werden; OLG Köln KTS 1958, 155; Staudinger-Wolfsteiner, § 1132, Rn 54; 3 MK-Eickmann, § 1132, Rn 32; Soergel-Konzen, § 1132, Rn 1. 6 OLG Köln KTS 1958, 155; Staudinger-Wolfsteiner, § 1132, Rn 54 f; 3MKEickmann, § 1132, Rn 31; vgl. auch die Motive III, S. 685 f (bei Mugdan, III, S. 383). Die Ausübung des gesetzlich vorgesehenen Wahlrechts kann nicht als rechtsmissbräuchlich oder gar sittenwidrig angesehen werden, nur weil ein nachrangig gesicherter Gläubiger oder der Grundstückseigentümer daraus Nachteile hat. Vgl. auch die Entscheidung der Cour de Cassation vom 9. 5. 1906, S 1906, 1, 489 mit Anm. Bernard sowie oben, § 3 II.3.b), Fn 106 und unten, § 4 III.2.c).(1).(a) zur gleichgerichteten Lösung in Frankreich und England. 4

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auf ein einzelnes Grundstück konzentriert, mögen nachrangig an diesem Grundstück gesicherte Gläubiger leer ausgehen, während andere von dem Gesamtgrundpfandrecht erfasste Grundstücke gar nicht in Anspruch genommen werden. Die Frage, ob ein Gesamtgrundpfandrecht an Grundstücken möglich ist, die in verschiedenen Staaten liegen, ist umstritten.7 Jedenfalls wird dies nur denkbar sein, wenn alle beteiligten Sachenrechtsordnungen die Zulässigkeit von Gesamtgrundpfandrechten anerkennen. Die Rechtswirkungen richten sich dann für jedes Grundstück nach dem entsprechend der jeweiligen lex rei sitae maßgeblichen nationalen Recht. Tatsächlich werden solche grenzüberschreitenden Gesamtgrundpfandrechte kaum vorkommen.8 (2) Bestimmtheit der Forderung (a) Bestimmtheit der Hauptforderung – die Höchstbetragshypothek Die durch eine Hypothek gesicherte Forderung muss bei der Bestellung bestimmt sein. Insbesondere gilt dies bei der nach § 1113 Abs. 2 BGB zulässigen Sicherung bedingter oder künftiger Forderungen. Art und Rechtsgrund der Forderung müssen bei Bestellung des Pfandrechts hinreichend individualisiert, die Höhe muss bestimmt sein.9 Welcher Art die Forderung ist, ist unerheblich. Sie muss insbesondere nicht schuldrechtlicher Natur sein.10 Ist sie nicht auf Geld gerichtet, muss sie sich aber in eine Geldforderung umwandeln können.11 Gläubiger und Schuldner der Forderung müssen eindeutig bestimmt sein.

__________ 7 Bejahend RGZ 157, 287, 291; Staudinger-Stoll, IntSachR, Rn 243; MK-Kreuzer, Nach Art. 38 Anh. I, Rn 48. Verneinend Ferid, IPR, Rn 7–44. 8 Ebenso Staudinger-Stoll, IntSachR, Rn 243, der allerdings an die Möglichkeit eines solchen Rechts infolge eines späteren Statutenwechsels eines der beteiligten Grundstücke erinnert. Die Entscheidung RGZ 157, 287 betrifft eine solche nachträgliche Rechtsspaltung in Folge des Versailler Vertrages, allerdings mit der Besonderheit, dass die Regelungen des BGB auf die nun in Polen gelegenen Grundstücke noch Anwendung fanden. 9 BGH NJW 1994, 460, 461; Baur/Stürner, § 37, Rn 9, 15; 3MK-Eickmann, § 1113, Rn 34. 10 OLG Köln NJW 1960, 1110, 1111; Baur/Stürner, § 37, Rn 6; Soergel-Konzen, § 1113, Rn 10. 11 BayObLG NJW 1967, 1373, 1374; Wolff/Raiser, § 134, Fn 5; Baur/Stürner, § 37, Rn 5.

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Bei bedingten Forderungen ist nicht die Forderung selbst, sondern nur ihre Entstehung ungewiss, so dass keine Schwierigkeiten hinsichtlich der Bestimmtheit bestehen. Eine künftige Forderung muss so genau bestimmt sein, dass ihre Individualisierung bereits bei Bestellung der Sicherheit möglich ist. Auch muss eine gewisse Gewähr dafür bestehen, dass die Forderung zur Entstehung gelangen wird.12 Bis zu diesem Zeitpunkt steht die Hypothek aufgrund einer Durchbrechung der Entstehensakzessorietät dem Grundstückseigentümer als (vorläufige) Eigentümergrundschuld zu, §§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1 BGB. Da bei künftigen Forderungen oder bei Sicherung eines Kontokorrents eine genaue Bestimmung des Haftungsbetrags oftmals nicht möglich sein wird, erlaubt § 1190 BGB die Eintragung einer Höchstbetragshypothek. Die genaue Höhe der gesicherten Forderung bleibt bei der Höchstbetragshypothek bis zu ihrer schließlichen Feststellung offen, § 1190 Abs. 1 Satz 1 BGB.13 Die Höchstbetragshypothek ist notwendig Sicherungshypothek, § 1190 Abs. 3 BGB. Zinsen sind, anders als bei der Verkehrshypothek, in den Sicherungsbetrag mit einzurechnen, werden also auch nur bis zu diesem Betrag gesichert, § 1190 Abs. 2 BGB. In der Praxis bestehen Banken regelmäßig auf der Bestellung einer Grundschuld anstatt einer Höchstbetragshypothek.14 Bei der Grundschuld stellt sich die Frage nach der Bestimmtheit einer Forderung nicht in dieser Weise, da sie eine solche nicht voraussetzt. Allerdings muss die Grundschuld selbst auf einen bestimmten Betrag lauten, § 1191 BGB. Sie kann auch vor Entstehung einer zu sichernden Forderung als Fremdpfandrecht bestellt werden; es besteht dann ein Rückübertragungsanspruch aus der Sicherungsabrede, der aber erst mit endgültiger Nichtentstehung der Forderung durchgesetzt werden kann.15 Neben den Grundpfandrechten für bedingte Forderungen ist auch die Eintragung bedingter Grundpfandrechte zulässig.16 Bei einer aufschiebenden Bedingung entsteht das Recht erst mit Bedingungseintritt, erhält seinen Rang aber __________ 12

Soergel-Konzen, § 1113, Rn 15; RGRK-Mattern, § 1113, Rn 45; Erman-Wenzel, § 1113, Rn 8. 13 Eine Forderung, die teilweise feststeht, teilweise noch unbestimmt ist, kann durch eine Höchstbetragshypothek gesichert werden, RGZ 126, 272, 276. 14 Baur/Stürner, § 42, Rn 21–23. 3MK-Eickmann, § 1190, Rn 2; StaudingerWolfsteiner, § 1190, Rn 4. 15 Baur/Stürner, § 45, Rn 28 gehen von einer Bedingtheit des Rückgewähranspruchs aus. 16 RGZ 70, 245, 248; 122, 327, 330; 3MK-Eickmann, § 1113, Rn 53; Soergel-Konzen, § 1113, Rn 5; Erman-Wenzel, § 1113, Rn 15.

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entsprechend der Eintragung. Beim Eintritt einer auflösenden Bedingung erlischt das Recht, das Grundbuch wird unrichtig.17 (b) Zinsen und andere Nebenleistungen Der geschuldete Zinssatz und der Betrag eventuell geschuldeter sonstiger Nebenleistungen – etwa Verwaltungskosten, Bürgschaftsgebühren oder Geldbeschaffungskosten – sind anzugeben, §§ 1115 Abs. 1, § 1192 Abs. 2 BGB. Für gesetzliche Zinsen haftet das Grundpfandrecht aber auch ohne Eintragung, § 1118 BGB. Nebenleistungen müssen nicht ziffernmäßig bestimmt werden, es genügt die Angabe der Umstände, aus denen sich der Betrag errechnen lässt, etwa eines Prozentsatzes vom Stammkapital.18 Auch die Eintragung eines „gleitenden Zinssatzes“ in Abhängigkeit von den Leitzinssätzen wird zugelassen.19 Zu beachten ist, dass die bei einer Sicherungsgrundschuld vereinbarten und eingetragenen Zinsen nicht mit den Zinsen der gesicherten Forderung identisch sein müssen. Vielmehr werden die Grundschuldzinsen regelmäßig höher beziffert sein, um eine Erstreckung der Sicherung ohne erneute Grundbucheintragung bei einer Erhöhung des Forderungszinssatzes vornehmen zu können. Bei der Hypothek macht eine Erhöhung des Zinssatzes auf über fünf Prozent hingegen die Zustimmung nachrangiger Gläubiger nötig, § 1119 BGB. Dies ist bei langfristigen Darlehensverträgen, die einer Zinsänderung unterliegen können, hinderlich. Anders als bei der Hypothek sichern die Grundschuldzinsen nicht nur die Forderungszinsen. Vielmehr können sämtliche Ansprüche aus der Grundschuld in der Vollstreckung zur Befriedigung sämtlicher gesicherter Ansprüche genutzt werden. Es ist also etwa möglich, mit dem Erlös aus Grundschuldzinsen das Forderungskapital zu tilgen.20 __________ 17 Nicht etwa entsteht bei einer auflösend bedingten Hypothek eine Eigentümergrundschuld. Anders Staudinger-Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff, Rn 71, der ausgehend von der Prämisse, dass mit jeder Eintragung eines Grundpfandrechts ein solches auch entsteht, bis zum Eintritt einer aufschiebenden bzw. ab dem Eintritt einer auflösenden Bedingung eine Eigentümergrundschuld bejaht. 18 BGHZ 47, 41, 42 f; Staudinger-Wolfsteiner, § 1115, Rn 31 f; 3MK-Eickmann, § 1115, Rn 32. Dieser Prozentsatz bezieht sich, wenn nichts anderes angegeben ist, auf das eingetragene Kapital, nicht auf die konkret valutierte Schuld, BGHZ, aaO, 44 f. 19 Baur/Stürner, § 37, Rn 28. Solche gleichartigen Spannungsklauseln widersprachen nicht § 3 Satz 2 WährG. 20 Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 103 f; kritisch Staudinger-Wolfsteiner, vor §§ 1191 ff, Rn 34.

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(c) Sicherung mehrerer Forderungen Ein Grundpfandrecht kann mehrere Forderungen sichern. Die Grundschuld kann durch den Sicherungsvertrag ohne weiteres mit mehreren Forderungen verbunden werden. Auch die Sicherung mehrerer Forderungen desselben Gläubigers gegen denselben Schuldner durch eine einzelne Hypothek ist zulässig.21 Aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes ist die Sicherung mehrerer Forderungen verschiedener Gläubiger durch eine Hypothek hingegen nicht möglich.22 Unzulässig ist wegen der engen Verbindung von Forderung und Hypothek auch die Sicherung einer Forderung durch mehrere Hypotheken am selben Grundstück.23 Für die Grundschuld, die sachenrechtlich mit keiner Forderung in Beziehung steht, gilt dies nicht. c) Die Form der Einigung § 873 BGB stellt an die Form der Einigung keine besonderen Anforderungen. Abs. 2 betrifft lediglich die Bindung an die Einigung, ändert an der Wirksamkeit einer formlosen Einigung aber nichts. Zu beachten ist jedoch der sogleich darzustellende § 29 GBO.

__________ 21 3

MK-Eickmann, § 1113, Rn 28; Soergel-Konzen, § 1113, Rn 19; RGRK-Mattern, § 1113, Rn 38. Anders Staudinger-Wolfsteiner, § 1113, Rn 21. RGZ 126, 272, 277–280 erlaubt auch die Sicherung mehrerer Forderungen gegen verschiede Schuldner durch eine Hypothek, ohne dass eine Verpflichtungsgemeinschaft bestehen muss. Kritisch hierzu Soergel-Konzen, § 1113, Rn 20. 22 Da kein eindeutiger Pfandrechtsgläubiger bestimmt werden könnte, entstünden sonst Schwierigkeiten bei der Übertragung einer der Forderungen; 3MK-Eickmann, § 1113, Rn 20. 23 RGZ 131, 16, 20; 132, 136, 138; auch OLG Köln Rpfleger 1996, 153. Möglich ist die Eintragung einer Zwangshypothek für eine bereits an einem anderen Grundstück hypothekarisch gesicherte Forderung; RGZ 98, 106, 109–111; BayObLG Rpfleger 1991, 53. Ablehnend Soergel-Konzen, § 1132, Rn 7. Staudinger-Wolfsteiner, § 1132, Rn 27 will hier trotz der Verschiedenheit der Rechte eine Gesamthypothek entstehen lassen. Dagegen 3MK-Eickmann, § 1113, Rn 71.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

2. Die Eintragung im Grundbuch a) Das Grundbuch Das deutsche Grundbuch ist ein als Realfolio bei den Amtsgerichten als Grundbuchämtern geführtes Register, § 1 Abs. 1 GBO.24 Es werden Grundbuchbezirke gebildet, die mit den Gemeindegebieten übereinstimmen, § 2 Abs. 1 GBO, § 1 Abs. 1 GBV. Die Registerführung liegt in den Händen des Rechtspflegers, § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. h) RPflG. Ein für jedes Grundstück anzulegendes Grundbuchblatt besteht aus einem Deckblatt („Aufschrift“, § 5 GBV), dem Bestandsverzeichnis (§§ 6, 7 GBV), das die katastermäßigen Angaben über das Grundstück sowie die Rechte enthält, die mit dem Eigentum verbunden sind25, und drei Abteilungen:26 (1) Die erste Abteilung nennt den Eigentümer des Grundstücks sowie den dinglichen Erwerbstatbestand, der zu seinem Eigentum geführt hat, § 9 GBV. (2) Die zweite Abteilung enthält die dinglichen Rechte am Grundstück außer den Hypotheken, den Grund- und Rentenschulden. Weiterhin werden hier alle eintragungsfähigen Verfügungsbeschränkungen verzeichnet, § 10 GBV. (3) Die dritte Abteilung enthält die auf dem Grundstück lastenden Hypotheken, Grund- und Rentenschulden, § 11 GBV. Das Grundbuch wird ergänzt durch die aufzubewahrenden Eintragungsunterlagen (Grundakten), § 10 GBO, §§ 24, 24 a GBV. Einsicht in das Grundbuch ist bei berechtigtem Interesse kostenlos möglich, § 12 Abs. 1 GBO, § 74 KostO. Für Abschriften fallen pauschale Gebühren nach § 73 KostO an.

__________ 24 Besonderheiten bestehen gemäß §§ 1 Abs. 1 Satz 3, 143 GBO in BadenWürttemberg. Dort werden die Grundbücher bei den einzelnen Gemeinden durch Notare geführt, vgl. §§ 26, 27, 29 LFGG-BW. 25 Etwa Grunddienstbarkeiten oder dingliche Vorkaufsrechte. 26 Ein Muster ist abgedruckt bei Westermann im Anhang und bei Baur/Stürner im Anhang 1.

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b) Der Eintragungsvorgang (1) Der Eintragungsantrag, Eintragungsbewilligung und Formvorschriften Das Verfahren beginnt mit dem Eintragungsantrag (Antragsgrundsatz). Dieser kann sowohl vom Eigentümer als auch vom Gläubiger oder dem beteiligten Notar, nicht aber vom nur persönlichen Schuldner gestellt werden, §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 15 GBO. Der genaue Eingangszeitpunkt wird vermerkt, Grundbucheintragungen sind in der Reihenfolge des Eingangs vorzunehmen, §§ 17, 45 GBO. Dies ist jedoch eine reine Ordnungsvorschrift; wird gegen sie verstoßen, sind die Eintragungen dennoch wirksam.27 Eine Eintragung darf nur erfolgen, wenn sie derjenige bewilligt hat, dessen Recht betroffen ist, hier also der Eigentümer des Grundstücks, § 19 GBO (Bewilligungsgrundsatz). Die Bewilligung ist ein verfahrenstechnischer Rechtsakt28, der von der materiellen Einigung zu unterscheiden ist.29 Er muss, um Wirkung zu entfalten, in notariell beglaubigter Form vorliegen, § 29 GBO. Der Grundbuchbeamte prüft nur die Bewilligung, nicht die ihr zugrunde liegenden materiellen Voraussetzungen („formelles Konsensprinzip“).30 Einigung und Bewilligung können in einer einzigen Urkunde zusammenfallen. Wenn keine Hinweise bestehen, dass der Eigentümer die Begründung des dinglichen Rechts noch aufschieben will, wird regelmäßig davon auszugehen sein, dass die Einigungserklärung des Eigentümers zugleich die Bewilligung enthält.31 Voraussetzung ist allerdings, dass die von § 29 GBO vorgeschriebene Form beachtet wird, was regelmäßig der Fall ist. Die Bewilligung ist als Verfahrensakt grundsätzlich bedingungsfeindlich. Ausnahmen werden zugelassen, wenn die Bedingung die Sicherheit des Ver__________ 27 Meikel-Bestelmeyer, § 17, Rn 44–46; Bauer/von Oefele-Wilke, GBO, § 17, Rn 37, 38; Demharter, § 17, Rn 17. § 17, Rn 37, 38. Das Grundbuch wird, da sich die materielle Rechtslage nach den Eintragungen richtet, nicht unrichtig, eine Berichtigung kommt daher ebenso wenig in Frage wie ein (Amts-)Widerspruch. Denkbar sind Amtshaftungsansprüche. 28 Die Regeln des BGB für Willenserklärungen (Geschäftsfähigkeit, Vertretung, Auslegung, etc.) sind zumindest entsprechend weitgehend anwendbar, Baur/Stürner, § 16, Rn 26; Meikel-Lichtenberger, § 19, Rn 43, 44, 51–69. 29 Meikel-Lichtenberger, § 19, Rn 36–38; Bauer/von Oefele-Kössinger, GBO, § 19, Rn 33; Demharter, § 19, Rn 13. 30 Das Grundbuchamt darf die materielle Rechtslage nur beachten, wenn das Grundbuch andernfalls bewusst unrichtig gemacht würde; Meikel-Lichtenberger, § 19, Rn 343; Demharter, § 19, Rn 20; Staudinger-Gursky, § 873, Rn 237. 31 Vgl. Baur/Stürner, § 16, Rn 24; Schwab/Prütting, Rn 280.

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fahrens nicht beeinträchtigt, etwa bei eindeutigen Zeitbestimmungen, Zug-umZug-Erklärungen, Rechtsbedingungen, die das Grundbuchamt selbst anhand der Unterlagen prüfen kann, oder der Verbindung mit einer anderen Eintragung32, § 16 Abs. 2 GBO. (2) Die Eintragung Bei der Eintragung ist nicht eine Übertragung sämtlicher Einzelheiten der Einigung in das Grundbuch erforderlich. Eingetragen werden müssen lediglich der Gläubiger, die Höhe des Grundpfandrechts sowie gegebenenfalls ein vereinbarter Zinssatz und weitere Nebenleistungen. Außerdem sind die den Charakter des Grundpfandrechts bestimmenden Absprachen wie der Ausschluss der Erteilung eines Grundpfandbriefs einzutragen. Für weitere Angaben, etwa Fälligkeitsvereinbarungen und Zinstermine, kann auf die Eintragungsbewilligung, die bei den Grundakten verbleibt, verwiesen werden, §§ 1115, 874 BGB.33 Ist bei der Hypothek der Eigentümer nicht auch der persönliche Schuldner, ist dies ebenfalls in der Bewilligung anzugeben.34 3. Der Grundpfandbrief Soweit nicht ein Buchpfandrecht bestellt wurde (§ 1116 Abs. 2 Satz 1 BGB), wird bei Eintragung des Pfandrechts ein Grundpfandbrief ausgestellt, §§ 1116 BGB, 56 ff GBO. Der Brief erlaubt eine Übertragung des Pfandrechts, ohne dass dazu eine Grundbucheintragung notwendig wird und erhöht so die Verkehrsfähigkeit des Rechts. Der Brief ist vom Grundbuchamt an den Eigentümer zu übergeben, § 60 Abs. 1 GBO, dieser erwirbt damit das Pfandrecht. Bis zum Zeitpunkt der Übergabe an den Gläubiger steht der Brief dem Eigentümer zu, es besteht eine Eigentümergrundschuld, §§ 1117 Abs. 1 Satz 1, 1163 Abs. 2 BGB. Das Grundbuch ist, da ein Fremdgrundpfandrecht eingetragen ist, vorübergehend unrichtig. Da der Brief sich während dieser Zeit entweder beim Grundbuchamt oder __________ 32

Vgl. Bauer/von Oefele-Kössinger, GBO, § 19, Rn 56 f; Demharter, § 19, Rn 31. Die Bewilligung steht dadurch einer Eintragung im Grundbuch gleich, das Grundbuch ist mit ihr zusammen zu lesen, RGZ 113, 223, 229. Hieraus folgt, dass die Angaben, auf die Bezug genommen wird, ihrerseits eintragungsfähig, also Bestandteil des dinglichen Rechts sein müssen, BGHZ 21, 34, 41. Auf rein schuldrechtliche Vereinbarungen darf somit nicht verwiesen werden. 34 Staudinger-Wolfsteiner, § 1115, Rn 40; Soergel-Konzen, § 1115, Rn 8. Anders 3 MK-Eickmann, § 1115, Rn 21, der die Eintragung im Grundbuch fordert. 33

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beim Eigentümer befindet, droht diesem hieraus aber keine Gefahr. Die Übergabe kann durch die in § 1117 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgesehenen Übergabesurrogate der §§ 929 Satz 2, 930, 931 BGB oder durch die Vereinbarung ersetzt werden, der Gläubiger solle den Brief direkt vom Grundbuchamt erhalten. Diese Vereinbarung muss dem Grundbuchamt durch beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden, §§ 60 Abs. 2, 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. Der Brief ist als Rektapapier Wertpapier im weiteren Sinne.35 Das Eigentum an ihm folgt dem verbrieften Recht, § 952 BGB. Der Brief kann aufgrund seiner engen Verbindung mit dem Grundpfandrecht nicht Gegenstand selbständiger dinglicher Rechte sein, insbesondere nicht gesondert verpfändet werden.36 Er hat Bedeutung nicht nur für den Erwerb, sondern auch für Übertragung und Durchsetzung des Grundpfandrechts. Öffentlichen Glauben besitzt der Brief allein nicht, § 1155 BGB37, er kann aber den guten Glauben an das Grundbuch zerstören, § 1140 BGB. 4. Fehlen der Forderung bei Bestellung des Grundpfandrechts – Zwischenfinanzierung Ist die gesicherte Forderung (noch) nicht entstanden, lässt dies die Bestellung der Grundschuld unberührt. Erst wenn feststeht, dass die Forderung endgültig nicht entstehen wird, kann der Rückübertragungsanspruch aus der Sicherungsabrede gegen den Gläubiger geltend gemacht werden.38 __________ 35 Schwab/Prütting, Rn 651; Soergel-Konzen, § 1116, Rn 3. Weitergehend 3MKEickmann, § 1116, Rn 5–7. 36 BGHZ 60, 174, 175; Staudinger-Wolfsteiner, § 1116, Rn 7; 3MK-Eickmann, § 1116, Rn 7; RGRK-Mattern, § 1116, Rn 8. 37 Vgl. Baur/Stürner, § 38, Rn 41; Schwab/Prütting, Rn 652; Staudinger-Wolfsteiner, § 1116, Rn 2. Der öffentliche Glaube an eine Kette beglaubigter Abtretungserklärungen besteht grundsätzlich nur, wenn sie sich auf eine Eintragung im Grundbuch zurückführen lässt. 38 So schon RGZ 60, 251, 255. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 27; Baur/Stürner, § 45, Rn 26, 27; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 16. Westermann, § 115 III 4 nimmt hier allerdings einen Bereicherungsanspruch an. Forderung und Grundschuld bilden kein einheitliches Geschäft iSd § 139 BGB, RGZ 145, 155, 156 f. E. Wolf, § 11 L II b, v. Lübtow, FS Lehmann, S. 328, 345 und wohl auch Heck, § 100, 5.a) wenden aber § 1163 Abs. 1 BGB analog an und bejahen in Fällen der Nichtvalutierung ex lege eine Eigentümergrundschuld. Dies missachtet die fehlende Akzessorietät der Grundschuld und macht ihr Schicksal doch wieder von einer gesicherten Forderung abhängig.

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Besteht bis zur Entstehung der hypothekarisch gesicherten Kreditforderung eine Eigentümergrundschuld, ist das Grundbuch so lange unrichtig; seine Berichtigung kann aber erst verlangt werden, wenn sicher ist, dass die Forderung endgültig nicht entsteht. Der Eigentümer kann diese vorläufige Eigentümergrundschuld bei einer Briefhypothek gut zur Zwischenfinanzierung verwenden. Dazu wird sowohl die – durch Entstehung der Forderung auflösend bedingte – Eigentümergrundschuld als auch der Anspruch gegen den Kreditgeber auf Auszahlung des Darlehens an einen Zwischenkreditgeber unter Übergabe des Briefs39 abgetreten. Mit Auszahlung des Hauptdarlehens Zug-um-Zug gegen Briefübergabe wird der Zwischenkreditgeber befriedigt; zugleich geht das Grundpfandrecht als Hypothek an den im Grundbuch eingetragenen Hauptkreditgeber über.40 Statt einer Abtretung ist auch eine Verpfändung der vorläufigen Eigentümergrundschuld möglich.41 Da immer weniger Hypotheken bestellt werden, verliert auch dieses System der Zwischenfinanzierung an Bedeutung.42 Bei der Grundschuld entsteht bei Nichtvalutierung zwar keine Eigentümergrundschuld. Die Grundschuld kann hier aber zunächst dem Zwischenfinanzierer und erst bei Auszahlung des Hauptkredits dem Hauptfinanzierer abgetreten werden. Ein ähnliches Ergebnis kann erzielt werden, wenn der Hauptkreditgeber die Grundschuld bis zur Auszahlung seines Kredits treuhänderisch für den Zwischenkreditgeber hält.43

__________ 39 Befindet sich der Brief bereits in den Händen des Hauptkreditgebers, kann die Übertragung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen diesen gemäß §§ 1154 Abs. 1, 1117 Abs. 1, 931 BGB erreicht werden. 40 Anwendung findet diese Methode insbesondere bei Baukrediten, die von den Banken oft erst ausbezahlt werden, wenn das Bauwerk ein bestimmtes Stadium erreicht hat, so dass eine Zwischenfinanzierung nötig wird. Vgl. BGHZ 53, 60, 62 f; Baur/Stürner, § 46, Rn 22 und § 37, Rn 43 f. (dort auch zu Problemen der Briefübergabe bei nur teilweiser Valutierung der Hypothek); Westermann, § 95 A I 4 und § 95 B 1 zu Möglichkeiten der Zwischenfinanzierung mit einer Buchhypothek. Winkler NJW 1970, 414 bezweifelt das Entstehen einer Eigentümergrundschuld wegen des bei einer Hypothekenbestellung oft abgegebenen abstrakten Schuldanerkenntnisses. Die Eigentümergrundschuld entstehe erst mit einer Nichtvalutierungserklärung des Hauptkreditgebers, die als Verzicht auf das Schuldanerkenntnis zu werten sei. 41 Dazu 3MK-Damrau, § 1274, Rn 27. 42 Palandt-Bassenge, § 1163, Rn 11. 43 Vgl. Schneidler VersW 1970, 312, 316; Kollhosser JA 1979, 176, 180; Baur/Stürner, § 46, Rn 24.

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5. Wirkung der Grundpfandrechte Die Bestellung eines Grundpfandrechts nimmt dem Eigentümer nicht die Verfügungsbefugnis über sein Grundstück. Er kann es verkaufen, vermieten, verpachten oder weiter – nachrangig – belasten. Dem Eigentümer stehen bis zur Beschlagnahme die Nutzungen des Grundstücks zu, vgl. §§ 21, 148 ZVG. Bei einer Verschlechterung des Grundstücks oder des mithaftenden Zubehörs, die zu einer Gefährdung der Sicherheit führen kann, ist der Gläubiger befugt, Beseitigung oder Unterlassung zu verlangen, §§ 1133–1135 BGB. Kommt der Eigentümer dem Abhilfeverlangen nicht innerhalb einer zu setzenden Frist nach, kann der Gläubiger das Grundpfandrecht fällig stellen und verwerten. Auf die Ursache der Gefährdung kommt es dabei nicht an. Eine Entfernung von Zubehör im Rahmen der ordnungsgemäßen Wirtschaft, die zu einer Enthaftung führt, hat der Gläubiger zu dulden. In einer Entfernung des Zubehörs außerhalb ordnungsgemäßer Wirtschaft liegt hingegen eine Verschlechterung des Grundstücks im Sinne der §§ 1133, 1135 BGB, auch wenn es nach § 1121 BGB zu keiner Enthaftung kommt.44 II. Frankreich 1. Materielle Anforderungen Die rechtsgeschäftlich bestellte Hypothek („hypothèque conventionnelle“) wird durch die Einigung zwischen dem Eigentümer des Grundstücks – der nicht persönlicher Schuldner sein muss – und dem Gläubiger begründet. Der nötige Vertrag kann mit dem der gesicherten Forderung zugrundeliegenden Akt oder in einer gesonderten Urkunde geschlossen werden.45 a) Die Einigung (1) Begründung durch den Eigentümer – Hypotheken an biens à venir Die Begründung der hypothèque muss durch den Eigentümer des belasteten Grundstücks erfolgen, Art. 2130 Abs. 1 CC. Künftig zu erwerbendes Vermögen __________ 44 BGHZ 60, 267, 273. Staudinger-Wolfsteiner, § 1135, Rn 3 bejaht eine Anwendung der §§ 1133 ff, wenn die geforderte Gefährdung der Sicherheit vorliegt. Ablehnend 3 MK-Eickmann, § 1135, Rn 7; Soergel-Konzen, § 1135, Rn 2. 45 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 247.

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kann grundsätzlich nicht belastet werden.46 Folge eines Verstoßes ist die absolute Nichtigkeit der Bestellung an dem künftigen Eigentum; ein späterer Erwerb des Grundstücks durch den Besteller führt nicht zur Heilung.47 Es werden aber einige Ausnahmen vom Verbot der Hypothek an noch zu erwerbenden Grundstücken („biens à venir“) zugelassen.48 Diese Hypotheken sind für den Gläubiger aber natürlich von umso geringerem Wert, je unsicherer der Erwerb des Grundstücks durch den Sicherungsgeber noch ist. (a) Schon Art. 2130 Abs. 2 CC ermöglicht die Belastung künftig zu erwerbender Grundstücke, wenn die gegenwärtigen – unbeweglichen – Güter für die Sicherheit der Forderung nicht ausreichen.49 Diese Tatsache muss in der Bestellungsurkunde klargestellt werden, die Hypothek ist dann bei jedem weiteren Grundstück einzutragen, nachdem der Sicherungsgeber es erworben hat. Die Rechtsprechung fordert zusätzlich, dass der Schuldner bei dieser Bestellung über Grundeigentum verfügen muss, das bereits belastet ist oder zumindest gleichzeitig mit der Bestellung nach Art. 2130 Abs. 2 CC belastet wird.50 Bei __________ 46

Vgl. Cass. civ. v. 24. 5. 1892, DP 1892, 1, 327; Dalloz, Rep Dr Civ, Hypothèque conventionnelle Nr. 37 ff, insbes. 42 f; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 182; Simler/Delebecque, Nr. 313; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 261, 272, der drei Gründe für dieses Verbot angibt: das Spezialitätsprinzip, das Verbot, eine Hypothek am Grundstück eines anderen zu bestellen (Art. 2124 CC) und, falls der Besteller das Grundstück als Erbe zu erlangen hofft, das Verbot, über künftiges Erbgut zu verfügen. JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 57 nennt zusätzlich den Schutz des Schuldners vor übereilten Verfügungen. Zum – auch geschichtlichen – Hintergrund dieser Regelung Tanagho RTD civ. 1970, 441. 47 Vgl. auch Cass. civ. v. 7. 1. 1987, Gaz. Pal. 1987, 1, 219 zur – verneinten – Frage, ob auch die promesse d’hypothèque (zu ihr unten, § 6 II.4.f)) an einem noch zu erwerbenden Grundstück nichtig ist. 48 Vgl. zum Ganzen Dagot, Les sûretés, S. 327 f; Mazeaud/Chabas-Picod III.1, Nr. 273; Simler/Delebecque, Nr. 314–316; JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 64–86. Malaurie/Aynès, IX, Nr. 664 meinen, dass das Verbot der Hypothek an den biens à venir aufgrund der vielen Ausnahmen heute faktisch nicht mehr gilt. Tanagho RTD civ. 1970, 441, Nr. 22-1, 34 hält das Verbot für unnötig, ja systemwidrig, da Rechtsgeschäfte über künftige Güter grundsätzlich möglich sind, und will es durch den Bestimmtheitsgrundsatz ersetzen. 49 Nach Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 273, première exception, gilt diese Ausnahme nur für den Schuldner, nicht bei Sicherung einer fremden Schuld. Ausdrücklich gegen diese Einschränkung JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 69. 50 Cass. civ. v. 30. 1. 1872, DP 1874, 1, 99. JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 65; Simler/Delebecque, Nr. 314; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 184 stehen dieser zusätzlichen Anforderung der Rechtsprechung eher ablehnend gegenüber. Malaurie/Aynès, IX, Nr. 664 unter 1 nennen sie bizarr und unangebracht („bizarre et inopportune“), da sie denjenigen, der auch nur über einen Quadratmeter Grund verfügt, bevorzugt. JCl,

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der Berechnung der verlangten Übersicherung sind vorrangige Hypotheken an gegenwärtigen Grundstücken zu beachten, die deren Sicherungswert entsprechend mindern.51 Die Beleihung nach Art. 2130 Abs. 2 CC erfasst alle künftig zu erwerbenden Grundstücke. Eine wertmäßige Begrenzung ist nicht vorgesehen, es besteht aber eine Missbrauchsgrenze. Gegebenenfalls ist eine Reduktion der Belastungen in entsprechender Anwendung der Artt. 2159 ff CC vorzunehmen.52 (b) Falls das belastete, schon im Eigentum des Bestellers befindliche Grundstück ohne dessen Verschulden zerstört oder beschädigt wird und so für die Sicherung nicht mehr ausreicht, kann der Gläubiger die Rückzahlung der Schuld oder die Bestellung einer neuen Hypothek verlangen, Art. 2131 CC. Nicht ausreichend ist ein bloßer Wertverlust des Grundstücks ohne eine physische Beschädigung. Die gesicherte Forderung darf noch nicht fällig sein, da zu diesem Zeitpunkt die Sicherheiten fixiert werden.53 Der Schuldner kann die Ersatzhypothek auch von sich aus anbieten, um die sofortige Rückzahlung abzuwenden.54 Aufgrund des Verweises auf Art. 2130 Abs. 2 CC kann die Ersatzhypothek auch an erst noch zu erwerbenden Grundstücken bestellt werden.55 __________ Artt. 2129–2133, Nr. 67 entwickelt diesen Gedanken dahin weiter, dass der Ankauf eines einzigen Quadratmeters ausreicht, um diese zusätzliche Anforderung zu umgehen. 51 JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 66. Interessant ist die Situation, in der die bestehenden Sicherungsrechte den Wert der gegenwärtigen Grundstücke vollständig aufzehren. Art. 2130 Abs. 2 CC fordert, dass die „biens présents et libres“ zur Sicherung der Forderung nicht ausreichen. In Verbindung mit der Anforderung der Rechtsprechung, es müssten gegenwärtige belastbare Güter vorhanden sein, wäre es konsequent, bei einer schon gegebenen Übersicherung die Anwendung des Art. 2130 Abs. 2 CC abzulehnen. So tatsächlich Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 273, première exception, unter c). Da aber im Einzelfall nur umständlich festzustellen wäre, ob der Wert der gegenwärtigen Grundstücke tatsächlich voll ausgenutzt wurde, wird bei JCl, aaO auf diese Prüfung verzichtet. 52 JCl, Artt. 2161–2165, Nr. 25; auch schon 6Aubry/Rau-Bartin, III, § 282, unter 1 (S. 543); diese Ansicht nur wiedergebend Aubry/Rau-Esmein, III, § 282, Nr. 302, Fn 4. 53 CA de l’Indo-Chine v. 11. 8. 1911, Gaz. Pal. 1912, 174, 175; JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 76. 54 Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque conventionnelle, Nr. 48; Simler/Delebecque, Nr. 315. Hat der Schuldner die Beschädigung zu verantworten, darf er keine Ersatzhypothek bestellen. Der Gläubiger kann sofortige Rückzahlung der Forderung verlangen, Art. 1188 CC; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 185. 55 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 273 (deuxième exception); Simler/Delebecque, Nr. 315; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 185, die darauf hinweisen, dass diese Möglichkeit nicht gegeben ist, wenn der Gläubiger auf die Versicherungssumme für das Grund-

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Art. 2131 CC stellt einen Ausgleich für die grundsätzliche Ablehnung einer dinglichen Surrogation56 dar und gilt, anders als Art. 2130 Abs. 2 CC, auch für gesetzliche und gerichtliche Hypotheken. (c) Schließlich ermöglicht es Art. 2133 Abs. 2 CC, begonnene oder nur geplante Bauwerke zu belasten.57 Diese Möglichkeit besteht gerade auch für Personen, die nicht Eigentümer des Grundstücks sind, aber über ein – selbständig belastbares58 – aktuelles Recht („droit actuelle“) verfügen, das ihnen erlaubt, an dem Bauwerk Eigentum zu erwerben. Beispiele hierfür sind der bail emphytéotique oder der bail à construction. Streng genommen handelt es sich hierbei nicht wirklich um eine Hypothek an einem bien à venir, da der Schuldner ja bereits über ein belastbares Recht verfügt.59 Das zu errichtende Gebäude stellt eine Verbesserung dar, die bei einer Hypothekenbestellung durch den Eigentümer gemäß Art. 2133 Abs. 1 CC von der Hypothek erfasst würde; dieses Prinzip wird hier auf die Inhaber sonstiger Rechte erweitert.60 Eine eigenständige Bedeutung erhält die Norm, wenn man sie auch auf Gebäude anwendet, die nicht aufgrund eines solchen selbständig belastbaren, sondern eines sonstigen Rechts, etwa einer einfachen Miete, errichtet werden.61 Hierin sieht das französische Recht keine Belastung des Rechts am Grundstück, sondern des Eigentums am Gebäude selbst, Art. 2133 Abs. 2 CC.62 Ziel dieser Regelung ist es, den Inhabern der entsprechenden Rechte den Erwerb von Wohnungseigentum zu erleichtern, indem ihnen eine zusätzliche __________ stück zugreifen kann, da dieses dann nicht für die Sicherung der Forderung unzureichend wurde. 56 Dazu unten, § 10 II.4.d). 57 Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 186; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 273 (troisième exception); JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 81. 58 Zu den belastbaren Rechten oben, § 3 II.6.b). 59 Dagot, Les sûretés, S. 329 f führt die Ansicht, Art. 2133 Abs. 2 CC stelle eine Ausnahme vom Verbot der Hypothek an droits à venir dar, auf die nicht durchgehaltenen Trennung von belastetem Recht und dem Gegenstand des Rechts zurück. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 273 (troisième exception), lassen diese Argumentation nur für vom Eigentümer errichtete Gebäude gelten, nicht aber für solche eines Inhabers eines beschränkten dinglichen Rechts. Soweit diese auch als solche belastbar sind, überzeugt diese Differenzierung nicht. 60 Vgl. Simler/Delebecque, Nr. 316; auch Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 273 (troisième exception). 61 JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 83; Malaurie/Aynès, IX, 664, Nr. 3. Dagegen Dagot, Les sûretés, S. 329 f. 62 JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 47.

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Kreditunterlage – eben das zu errichtende Gebäude – geschaffen wird.63 Mit dem Erlöschen des belasteten Rechts erlischt auch die bestellte Hypothek; diese ist also mit einer gewissen Unsicherheit verbunden. Zusätzlich bestimmt Art. 2133 Abs. 2 CC, dass sich die Hypothek im Falle des Abbruchs eines belasteten Gebäudes auf einen an derselben Stelle errichteten Neubau erstreckt. Für eine Hypothek am Eigentum folgt dies schon aus Art. 2133 Abs. 1 CC; wird ein Gebäude auf fremdem Grund errichtet und verpfändet, ist die Klarstellung nötig.64 (2) Ein Sonderfall: Das propriété apparente (Scheineigentum) Die Rechtsprechung lässt in Anwendung der Regel „Error communis facit ius“ ausnahmsweise den gutgläubigen Erwerb einer Hypothek vom Nichteigentümer zu. Es handelt sich um einen Fall des Scheineigentums („propriété apparente“).65 Die Voraussetzungen sind indes so streng, dass sie praktisch kaum jemals vorliegen66: Der Gläubiger muss gutgläubig hinsichtlich des Eigentums des Sicherungsgebers sein. Dies wird indes vermutet. Es muss sich dabei um einen allgemeinen, nicht nur einen individuellen Irrtum des Gläubigers handeln: Jedermann hätte in derselben Situation diesem Irrtum unterliegen müssen, und der Irrtum muss für jedermann unabwendbar gewesen sein. Nicht erforderlich ist, dass die Allgemeinheit auch tatsächlich den Irrtum des Erstehers teilt.67

__________ 63 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 273 (troisième exception); JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 81; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 186; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 664 unter 3. Hilfreich ist diese Konstruktion auch für Miteigentümer an einem Grundstück, auf dem ein Gebäude mit mehreren Wohnungen errichtet werden soll. Während der einzelne Miteigentümer seinen Anteil an dem Grundstück nur schwer beleihen könnte (zum Problem der Teilung oben, § 3 II.6.b), Fn 153), kann er über Art. 2133 Abs. 2 CC bereits seine noch zu errichtende, ihm allein gehörende Wohnung verpfänden. 64 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 273 (troisième exception); JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 86; Simler/Delebecque, Nr. 316. 65 Es kommt zu einem originären Erwerb kraft Gesetzes, Cass. civ. v. 3. 4. 1963, D 1964, jur, 306. 66 Zum Ganzen Simler/Delebecque, Nr. 305; Reinecker/Petereit, Nr. 216; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 171 und auch Mazeaud/Chabas-Chabas, II.2, Nr. 1404–1408 zur entsprechenden Regelung beim Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten. Hintergrund ist das Prinzip des guten Glaubens, obgleich das französische Immobiliarsachenrecht diesem grundsätzlich eher zurückhaltend gegenübersteht. 67 Mazeaud/Chabas-Chabas, II.2, Nr. 1406 unter b).

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Hauptanwendungsfälle sind der Erwerb einer Hypothek vom Scheinerben des Grundstücks, von einem Eigentümer, dessen Erwerbsakt nachträglich annulliert wird68, oder von einem Strohmann („prête-nom“)69. Aufgrund der grundbuchrechtlichen Vorschriften ist auch der Erwerb einer hypothèque vom nicht mehr berechtigten Bucheigentümer möglich.70 (3) Rechtsmacht für die Begründung der Hypothek Der Besteller der Hypothek muss die Rechtsmacht zu einer Verfügung über sein Eigentum haben, Art. 2124 CC. Diese verliert er, wenn das betreffende Grundstück gepfändet wird, Art. 2092-3 Abs. 1 CC, Art. 686 Abs. 1 CPrC (a). Durch Art. 687 CPrC (a) wird jedoch eine Heilung der zunächst unwirksamen Belastung durch die Befriedigung des die Pfändung betreibenden und anderer eingetragener Gläubiger ermöglicht.71 Auch die Einleitung eines Sanierungs- oder eines Insolvenzverfahrens führt gemäß Art. L-621-107 Nr. 6 CCom zum Verlust der Verfügungsbefugnis. b) Anforderungen an die Spezialität der Hypothek Die französische Hypothek unterliegt dem Spezialitätsprinzip sowohl hinsichtlich der Forderung als auch bezüglich des Sicherungsgegenstandes. Außerdem muss differenziert werden zwischen dem materiellen Spezialitätsprinzip, das schon für die Wirksamkeit der eigentlichen Bestellung Beachtung verlangt, und den Anforderungen, die das Registerrecht als Voraussetzung für eine Eintragung an die Spezialität stellt. Diese Fragen stellen sich für rechtsgeschäftlich bestellte Hypotheken teilweise ebenso wie für gerichtlich oder gesetzlich bestimmte, teils betrifft die Problematik auch nur die gewillkürten Hypotheken. __________ 68

Cass. req. v. 1. 5. 1939, DH 1939, 371. Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 171; Simler/Delebecque, Nr. 305; Cass. civ. v. 20. 4. 1959, JCP 1959, II, 11146 m. Anm. Becqué. Handelt es sich um ein Strohmanngeschäft, sollte also gezielt die tatsächliche Rechtslage verschleiert werden, kann der Gläubiger auch entsprechend Art. 1321 CC den wahren Berechtigten als Hintermann so behandeln, als habe dieser selbst gehandelt; vgl. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 266; Simler/Delebecque, Nr. 305 aE; JCl, Artt. 2124–2126, Nr. 79 f. Qualifizierter guter Glaube ist hier nicht erforderlich; er wird durch Art. 1321 CC ersetzt. 70 Zu den Publizitätswirkungen des französischen Registers unten, § 5 II.3.a). 71 Zur consignation unten, § 10 II.1.a), aE. 69

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(1) Bestimmtheit der Parteien Gläubiger und Grundstückseigentümer müssen bei der Bestellung der hypothèque bestimmt sein. Ist der Eigentümer nicht der persönliche Schuldner, spricht man von einer „caution réelle“, durch die sich der Eigentümer nur mit seinem Grundstück, nicht auch persönlich verpflichtet.72 Es handelt sich dabei also nicht um ein echtes cautionnement (Bürgschaft)73; ein solches kann auch nicht als stillschweigend mit abgeschlossen vermutet werden, Art 2015 CC. Das Verhältnis zwischen dem sichernden Dritten und dem Gläubiger richtet sich nach den Regeln der Hypothek; nur wenn diese keine Lösungen vorsehen, kann ergänzend auf Bürgschaftsrecht zurückgegriffen werden. Für die Beziehungen zwischen Eigentümer und Hauptschuldner sowie anderen Sicherungsgebern soll hingegen Bürgschaftsrecht anwendbar sein.74 Anderes gilt, wenn ein Bürge seine eigene Verpflichtung gegen den Gläubiger hypothekarisch sichert. Hier liegt keine caution réelle vor, sondern eine Sicherung eigener Schuld.75 Der Code Civil geht grundsätzlich davon aus, dass Eigentümer und Schuldner identisch sind. Soweit die Normen zur hypothèque von der Person des

__________ 72

Cass. 1re civ. v. 13. 5. 1998, Bull. civ. 1998, I, Nr. 172 und Bandrac/Crocq RTD civ. 1999, 151, 152–156 mit einem Überblick zur Diskussion in Frankreich. 73 Vgl. Dagot, Les sûretés, S. 66–68; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 262; Simler/Delebecque, Nr. 17; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 150; auch Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 213 und Schmid, Mehrheit von Sicherungsgebern, S. 160. Grua JCP 1984, I, 3167, Nr. 27 verbindet die caution réelle mit dem deutschrechtlichen Gedanken der Unterscheidung von Haftung und Schuld. Bei der caution réelle haftet der Dritte nur, er schuldet nicht. 74 Grua JCP 1984, I, 3167, Nr. 31, 34 begründet das ausgehend von der grundsätzlich engen Verwandtschaft von cautionnement personnel und réel damit, dass lediglich jene Regeln des cautionnement personnel nicht auf die caution réelle anwendbar seien, die die Modalitäten der Zahlung („modalités du paiement“) betreffen. Diese Zahlung findet aber allein im Verhältnis zwischen Drittem und Gläubiger statt. Für die Beziehungen zwischen Schuldner und Drittem bleibt es somit bei den Regeln des cautionnement personnel. Zu den Folgen einer caution réelle im Falle der Kollision mehrerer Sicherungsgeber in Frankreich Schmid, Mehrheit von Sicherungsgebern, § 3 C.II (S. 162 ff). 75 Die persönliche Verpflichtung kann durch den Wert des Grundstücks begrenzt werden; Bandrac/Crocq RTD civ. 1999, 151, 154–156, wollen bei hypothekarischer Sicherung fremder Schuld eine Vermutung für diese Konstruktion aufstellen. Vgl. Cass. com. v. 27. 10. 1998, D affaires 1998, 1958, zu einer hypothekarisch gesicherten caution solidaire.

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„débiteur“ sprechen, ist daher zu unterscheiden, ob sie tatsächlich den persönlichen Schuldner meinen, oder die Person, die die Hypothek begründet hat.76 Möglich ist eine Verbriefung der hypothekarisch gesicherten Forderung in einem Wertpapier, das zugleich eine vollstreckbare Urkunde („copie exécutoire“) darstellt. Zum Schutz der Beteiligten, insbesondere des Zessionars, wurde diese Möglichkeit durch die loi n. 76-519 stark eingeschränkt.77 Die Ausstellung einer vollstreckbaren Ausfertigung für den Inhaber („grosse“) ist nicht mehr zulässig; erlaubt ist aber noch eine copie exécutoire an Order, Artt. 2, 3 der loi n. 76-519. Wie sich im Umkehrschluss aus Art. 12 ergibt, ist dies nur möglich, wenn die Forderung in einer notariellen Urkunde („acte en minute“) festgestellt wurde.78 Die Ausstellung des Orderpapiers muss schon in der Urkunde, die die Forderung zur Entstehung bringt, oder in einer späteren Urkunde vereinbart werden; in jedem Fall bedarf dieses Dokument der notariellen Form, Art. 4.79 Tilgung kann nur unter Vorlage des Orderpapiers verlangt werden, Art. 7. Erleichterungen bestehen zugunsten bestimmter Finanzinstitute, darunter die Crédit foncier. Für sie gelten die Formvorschriften der Art. 6 und 7 nicht, Art. 11 des Gesetzes. Weiterhin kann für diese Institute ein Schuldschein („billet négotiable“) oder ein börsenfähiger Wechsel („effet négotiable“) für in notariellen Urkunden festgestellte Forderungen bestellt werden, Art. 13 Abs. 1, 2 des Gesetzes.80 Um Missbrauchsmöglichkeiten durch eine doppelte Verbriefung auszuschließen, kann für eine solche Forderung nicht zugleich eine copie exécutoire à ordre ausgestellt werden, Art. 13 Abs. 3.81 Eine derart mobilisierte Forderung kann nur unter den genannten Kreditinstituten abgetreten werden. __________ 76

Vgl. zu dieser Unterscheidung Grua JCP 1984, I, 3167, Nr. 11. Loi n. 76-519 du 15. 6. 1976 relative à certaines formes de transmission des créances. Ausführlich zu diesem Gesetz Dagot JCP 1976, I, 2820, der unter Nr. 1 und 12–15 als Hauptgrund für das Verbot der vollstreckbaren Ausfertigung für den Inhaber die Schwierigkeiten mit durch Inhaberpapiere repräsentierten Forderungen, etwa bei der Erneuerung der inscription oder der purge, und insbesondere die Missbrauchsmöglichkeiten nennt. Vgl. auch Cabrillac/Mouly, Nr. 856; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 252. 78 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 608. 79 Diese Form bezieht sich auf die Verbriefungsurkunde, nicht auf die Bestellungsurkunde der hypothèque, die ohnehin der notariellen Form bedarf, vgl. Dagot JCP 1976, I, 2820, Nr. 339, 341. Zur Abtretung derartig verbriefter Forderungen unten, § 8 II.2.a).(1). 80 Im Umkehrschluss ist die hypothekarische Sicherung eines solchen Wechsels zugunsten Privater unzulässig. Nach Dagot JCP 1976, I, 2820 Nr. 55 war dies ohnehin nicht üblich. 81 Dagot JCP 1976, I, 2820 Nr. 54 f. 77

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Die Mitwirkung des Notars oder eine Benachrichtigung des Schuldners sind hierzu nicht erforderlich. Der Schuldner erfährt so erst bei seiner Inanspruchnahme, wer sein Gläubiger ist.82 (2) Bestimmtheit des Sicherungsgegenstandes Das belastete Grundstück muss eindeutig bezeichnet sein („spécialité de l’assiette“). Art. 2129 CC verweist hier auf die Regelung des Art. 2146 CC, der eigene Anforderungen stellt und zugleich auf Art. 2148 CC Bezug nimmt, welcher in seinem Absatz 3 Nr. 5 wiederum auf Art. 7 des Dekrets vom 4. 1. 1955 weist.83 Als Ergebnis dieser etwas umständlichen Verweisungskette werden die Angabe der Gemeinde, in der sich das Grundstück befindet, von Art, Lage und Größe des Grundstücks sowie Einzelheiten seiner katastermäßigen Erfassung verlangt. Der Schuldner soll so daran gehindert werden, Sicherheiten an der Gesamtheit seiner Grundstücke zu bestellen und damit seine Kreditwürdigkeit im Hinblick auf weitere Kredite zu zerstören. Grundsätzlich bleibt ihm diese Möglichkeit natürlich, er muss die verschiedenen Liegenschaften dann aber einzeln aufführen.84 Diese materielle Anforderung gilt nur für rechtsgeschäftlich bestellte Hypotheken. Gesetzliche Hypotheken sind auch als Generalhypotheken denkbar; Anforderungen an die Spezialität des belasteten Gegenstandes stellt an sie nur das formelle Recht. Grundsätzlich handelt es sich bei den rechtsgeschäftlich bestellten Hypotheken um Einzelhypotheken. Aus der Formulierung des Art. 2114 Abs. 1 CC („…un droit réel sur les immeubles…“85) und des Art. 2129 CC („...chacun des __________ 82

Noch zur alten Rechtslage Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 195 aE; zum heutigen Stand Cabrillac/Mouly, Nr. 856; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 274, 259, 252, wo in Fn 3 als Ergebnis der Neuregelung klargestellt wird, dass nur die Bestellung einer von einer Forderung unabhängigen Hypothek verboten ist, nicht aber die Begründung einer frei zirkulierenden, durch eine Hypothek gesicherten Forderung; Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 204; Stöcker, Eurohypothek, B.II.8.a).(1).(c) (S. 105 f). Zum Ganzen auch JCl, Art. 2127, Nr. 15 ff, 27 ff. Nr. 30 enthält eine Aufzählung der Kreditinstitute, denen diese Möglichkeit offen steht. 83 Die allgemeinen Anforderungen an die Bestimmung des belasteten Grundstücks enthält Art. 7 Abs. 1 des Dekrets. Die Abs. 2, 3 und 5 betreffen Sonderregelungen für eine Teilung des Grundstücks, einer nur teilweisen Belastung oder einer Rechtsänderung durch Todesfall. 84 Simler/Delebecque, Nr. 312; in diesem Sinn auch Malaurie/Aynès, IX, Nr. 662. 85 Hervorhebung vom Verfasser.

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immeubles sur lesquels l’hypothèque est consentie...“86) folgt aber, dass Gesamthypotheken möglich sind.87 Aufgrund der Unteilbarkeit der Hypothek haftet dann jedes belastete Grundstück für die ganze Forderung.88 (3) Bestimmtheit der Forderung – Sicherung eines Kreditrahmens Auch die gesicherte Forderung muss schon in der Bestellungsurkunde eindeutig bestimmt sein, Art. 2132 CC („spécialité de la créance garantie“). Die gesicherte Summe muss ausdrücklich angegeben werden. Falls eine genaue Bestimmung noch nicht möglich ist, kann gemäß Art. 2132 Halbsatz 2 CC unter Angabe von Daten, die eine Bestimmbarkeit der Forderung begründen89, dennoch eine Hypothek bestellt und eingetragen werden. So kann etwa für die Entgeltforderung für eine noch zu leistende Arbeit oder für einen eingeräumten Kreditrahmen eine Hypothek bestellt werden. Über den Wortlaut des Art. 2132 CC hinaus, aber entsprechend den Anforderungen an die Eintragung („inscription“), verlangt die Rechtsprechung, dass schon in der Bestellungsurkunde der Grund der gesicherten Schuld genannt wird.90 Dies soll die Forderung schon eindeutig festlegen, auch wenn ihr Betrag noch unbestimmt ist und zugleich die Möglichkeit für den Gläubiger ausschließen, eine andere als die verabredete Forderung zu sichern.91 Folge eines Verstoßes gegen diese Anforderung ist die relative Nichtigkeit der Hypothekenbestellung, die nur vom Schuldner, nicht etwa von einem anderen Gläubiger geltend gemacht werden kann.92 __________ 86

Hervorhebung vom Verfasser. Dies wird in der französischen Literatur, die mit den Generalprivilegien sogar Rechte kennt, die die Gesamtheit der Grundstücke eines Schuldners erfassen, meist – anders bei Cabrillac/Mouly, Nr. 783 – nicht ausdrücklich angesprochen, zeigt sich aber in den Ausführungen zur Spezialität der hypothèque conventionelle etwa bei Simler/Delebecque, Nr. 312 und Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 271. 88 Dazu schon oben, § 3 II.3.b) mit Fn 106. 89 JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 10; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 662. 90 Cass. civ. v. 6. 2. 1939, DP 1939, 1, 53 mit zustimmender Anm. Plassard (S. 53– 56); Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 274; Simler/Delebecque, Nr. 311 unter b); Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 195; JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 13–16. Die Cour de Cassation leitet diese Anforderung direkt aus dem Spezialitätsprinzip her. Cabrillac/Mouly, Nr. 783 sind der Ansicht, dass es für diese Rechtsprechung weder einen logischen Grund noch ein eindeutiges Motiv gebe. 91 Simler/Delebecque, Nr. 311 aE; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 195; Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque conventionnelle, Nr. 72. 92 Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque conventionnelle, Nr. 68. Cabrillac/Mouly, Nr. 783 bezeichnen die relative Nichtigkeit als die herrschende Lehre. Abweichend Ma87

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Für die inscription muss der Gläubiger dann einen eindeutig bestimmten, wenngleich gegebenenfalls nur geschätzten Höchstbetrag angeben, der eventuell auf Antrag des Schuldners herabgesetzt wird, Art. 2161 CC. Um die aus diesem Verfahren folgenden Unsicherheiten über die tatsächlich gesicherte Summe zu vermeiden, wird in der Praxis der genaue Betrag meist schon in der Bestellungsabrede vereinbart.93 Da der Schuldner an dieser Vereinbarung mitwirkt, verliert er die Möglichkeit, nach Art. 2161 CC – der von einer einseitigen Festsetzung durch den Gläubiger ausgeht – eine Herabsetzung der Hypothekensumme zu verlangen. Ohne gesicherte Forderung kann das dingliche Recht nicht entstehen. Eine dennoch erfolgte Eintragung im Grundbuch ist unrichtig und auf Antrag – nicht von Amts wegen – zu löschen, Artt. 2159, 2160. Es ist aufgrund einer Lockerung der Entstehensakzessorietät aber zulässig, eine Sicherheit für eine wirksam begründete künftige, bedingte94 oder befristete Forderung zu bestellen.95 Die Hypothek ist dann mit derselben Unsicherheit belastet und endet bzw. entsteht mit dem Eintritt des fraglichen Ereignisses, ihr Rang bestimmt sich nach dem Datum der Eintragung.96 Auch mehrere – jeweils bestimmte – Forderungen können durch eine hypothèque gesichert werden.97 Für Naturalobligationen sowie verjährte oder dauernd einredebehaftete Forderungen kann keine hypothèque bestellt werden.98 __________ zeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 269, der als weiteren Grund für die Anforderungen an die Spezialität den Schutz der Allgemeinheit, konkret der anderen Gläubiger sieht, die ein Interesse daran haben, die Entwicklung einer vorrangig gesicherten Forderung möglichst genau abzuschätzen, und dementsprechend von der Sanktion der absoluten Nichtigkeit ausgeht. 93 Dagot, Les sûretés, S. 345 f; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 378; Simler/Delebecque, Nr. 311 unter a); Cabrillac/Mouly, Nr. 783; JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 10; Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque conventionnelle, Nr. 74. 94 Bei der Begründung einer hypothèque für eine bedingte Forderung liegt allerdings genaugenommen keine Akzessorietätslockerung vor, weil der Bedingungseintritt Rückwirkung entfaltet, Art. 1179 CC; vgl. Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1035 und Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Lectures zur 17. Lektion. 95 Das folgt aus Art. 2148 Abs. 3 Nr. 4 CC, da die Eintragung der Sicherung einer bedingten Forderung ihre Bestellung voraussetzt. Vgl. Dagot, Les sûretés, S. 289 f; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 235. 96 JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 133. 97 JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 12; Cabrillac/Mouly, Nr. 783 mit Fn 87. 98 Vgl. JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 127. Falls eine solche Forderung hypothekarisch gesichert werden soll, wird versucht, durch eine (konkludente) Novation der Hauptschuld zu einer sicherungsfähigen Forderung zu gelangen.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Die gewährten Spielräume bei der Bestimmung der Forderung werden genutzt, wenn ein Kreditrahmen gesichert werden soll. Die Summe des Kreditrahmens wird in einem Krediteröffnungsvertrag („ouverture de crédit“) festgelegt. Der Schuldner muss nur für die tatsächlich in Anspruch genommene Summe Zinsleistungen erbringen. Die Hypothek sichert eine bis zum Zeitpunkt der Abrechnung des Kredits unbestimmte, nur geschätzte Forderung. Soweit das Darlehen noch nicht ausbezahlt wurde, liegt zudem die Sicherung einer bedingten Forderung vor. Der Rang des Sicherungsrechts bestimmt sich nach der Eintragung, nicht nach der Entstehung der Forderung oder gar dem Abrechnungszeitpunkt des Kredits.99 Das Ergebnis ist eine Art Höchstbetragshypothek, die der verdeckten Höchstbetragshypothek des deutschen Rechts ähnelt und zur Sicherung einer Kreditlinie genutzt werden kann. Die Sicherung eines sukzessive, etwa nach Baufortschritt, auszuzahlenden Kredits kann so wie auch die Sicherung eines Kontokorrentkredits („compte courant“)100, der bis zur schließlichen Feststellung als bedingt angesehen wird, erreicht werden. (4) Bestimmung der Zinsen Zinsen der Forderung werden mitgesichert. Für die laufenden Zinsen ist der Zinssatz zu nennen; unterbleibt das, werden sie mit dem gesetzlichen Zinssatz berücksichtigt, Art. D-57 Abs. 4 des Dekrets vom 14. 10. 1955. Der Zins kann variabel gestaltet werden101, was insbesondere bei langfristigen Darlehen vorkommt. Die Kopplung an einen Index, etwa für Lebenshaltungskosten oder Interbankenzinsen, ist möglich und üblich.102 Soll der Zinssatz hingegen nachträglich durch Vereinbarung geändert werden103, ist darauf zu achten, dass Art. L-312-8 Abs. 2 CConsom eine erneute offre préalable104 nötig macht.

__________ 99 Näher zur Sicherung eines Kreditrahmens Reinecker, Hypothekengeschäft, S. 126– 128; Stöcker, Eurohypothek, B.II.10 (S. 120); JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 139–144; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 235 und Lectures zur 17. Lektion. 100 JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 138, 143, 145; aus der Rechtsprechung etwa Cass. civ. v. 3. 2. 1937, DH 1937, 177. 101 Hierbei ist dann der Anfangszinssatz mit dem Vermerk „variabilité prévue à l’acte“ einzutragen. 102 Stöcker, Eurohypothek, B.II.14.c) (S. 125). 103 Eine novaton (zu ihr unten, § 8 II.2.b).(2)) tritt dadurch regelmäßig nicht ein; JCl, Artt. 1271–1281, Fasc. 20, Nr. 87. 104 Zur offre préalable unten, § 7 II.2.a) und b).

§ 4 Bestellung und Wirkung der Grundpfandrechte

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2. Formelle Anforderungen Die hypothèque conventionnelle kann grundsätzlich105 nur durch einen notariellen Akt bestellt werden, Art. 2127 CC.106 Den Notar treffen umfassende Sorgfaltspflichten, die zu einer strengen Haftung führen können.107 Die Urkunde muss die gesicherte Forderung und das betroffene Grundstück bezeichnen, die Erklärung des Eigentümers muss enthalten sein. Die Annahmeerklärung durch den Gläubiger ist hingegen nicht der notariellen Form unterworfen und kann aus dessen Antrag auf Eintragung der Hypothek geschlossen werden.108 Dem Gläubiger wird in der Praxis von der Urschrift, die beim Notar verbleibt, eine Kopie erteilt, mit der er die Eintragung der Hypothek verlangen kann (Verfahren „en minute“).109 Diese Kopie wird mit einer Vollstreckungsklausel versehen und so zur copie exécutoire. Dem Gläubiger kann auch die Urschrift selbst ausgehändigt werden, ohne dass der Notar ein Exemplar in Verwahrung nimmt (Verfahren „en brevet“).110 Ob die in der Praxis anerkannte Hinterlegung einer privatschriftlichen Urkunde durch den Eigentümer111 beim Notar die Erklärung vor dem Notar ersetzen kann, ist umstritten.112 Der Notar übernimmt diese Urkunde durch ein Pro__________ 105

Zur Möglichkeit, eine Hypothek durch administrativen Akt zu bestellen vgl. Dagot, Les sûretés. S. 315; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 254; Simler/Delebecque, Nr. 300. 106 Simler/Delebecque, Nr. 299; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 661 weisen darauf hin, dass ein Grundstücksverkauf hingegen nicht formbedürftig ist. Sie erklären das damit, dass dem Verkäufer seine Verfügung unmittelbar bewusst wird, während dies bei der Bestellung einer Hypothek nicht unbedingt der Fall sei. 107 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 256; Simler/Delebecque, Nr. 301. 108 Cass. req. v. 3. 11. 1903, DP 1906, 1, 529; Cabrillac/Mouly, Nr. 787; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 251. 109 Simler/Delebecque, Nr. 299; Mazeaud/Chabas-Chabas, I.1, Nr. 413; Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 210. 110 Dagot JCP 1976, I, 2820 Nr. 337, weist darauf hin, dass in der Praxis nur das Verfahren en minute Bedeutung hat – dies erklärt sich auch daraus, dass nur in diesem Fall eine copie exécutoire erteilt werden kann. 111 Die Hinterlegung durch den Gläubiger genügt nicht, da dann nicht klar wäre, ob der Eigentümer eine hypothèque begründen will; vgl. Cass. 2e civ. v. 11.1.1968, Bull. civ. 1968, II, Nr. 15. 112 Zweifelnd, da so die Sicherungsfunktion der notariellen Beratung verloren geht, Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 252 aE. Ablehnend auch Sturm, FS Ficker, 459 unter III.1. Diese aus dem Ancien Droit stammende Ausnahme bejahend Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 210; Planiol/Ripert, XII, Nr. 451 und Cabrillac/Mouly, Nr. 788,

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

tokoll der Hinterlegung in den „rang des minutes“, also den Rang einer notariellen Urkunde; damit gilt die Hypothek als entstanden.113 Eine Inhaltskontrolle ist nicht vorgeschrieben. Art. 2127 CC verlangt zwar die Anwesenheit von zwei Notaren oder von einem Notar und zwei Zeugen. Diese Anforderung wurde jedoch durch Art. 9 des Gesetzes vom 25. ventôse an XI114 in der Fassung vom 28. 12. 1966 beseitigt, ohne dass der Text des Code Civil geändert worden wäre. Die Mitwirkung eines einzelnen Notars genügt. Nach Art. 2128 CC muss die Hypothekenbestellung vor einem französischen Notar erfolgen. Damit wird faktisch ein weltweites Monopol der französischen Notare für die Hypothekenbestellung an französischen Grundstücken bestimmt.115,116 Zur Bestellung einer Hypothek an einem französischen Grundstück ist somit die Anwesenheit in Frankreich erforderlich.117 Allerdings lässt Art. 2128 CC Ausnahmen durch völkerrechtliche Abkommen zu. Im Verhältnis zu Deutschland bestimmt der Vertrag vom 13. 9. 1971118 zwar die Anerkennung einer deutschen öffentlichen Urkunde auch in Frankreich, ohne dass besondere Legalisationsakte nötig wären. Dies ändert aber nichts an der Bestim__________ die darauf hinweisen, dass die Gebühren für beide Vorgehensweisen identisch sind, so dass die Hinterlegung einer privatschriftlichen Urkunde keine finanziellen Vorteile bringt. Dagot, Les sûretés, S. 313 hält diese Methode für gar keine Abweichung von Art. 2127 CC, da mit der Übernahme in den rang des minutes eben eine notarielle Urkunde entstehe. Er fordert allerdings die Hinterlegung durch beide Parteien. Aus der Rechtsprechung bejahend Cass. civ. v. 3. 12. 1889, D 1890, 1, 105 zur Beauftragung eines Vertreters einer Gesellschaft durch hinterlegte privatschriftliche Urkunde vor Einführung des Art. 1844-2 CC. 113 JCl, Art. 2127, Nr. 51; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 252 aE. 114 Loi du 25. Ventôse an XI contenant organisation du notariat. 115 Cabrillac/Mouly, Nr. 784; JClInt., Fasc. 555, 2e App., Art. 2092–2094, Nr. 73. 116 Anwendung findet Art. 2128 CC nur auf die Bestellung einer Hypothek, nicht aber auf ihre Übertragung; JClInt., Fasc. 555, 2e App., Art. 2092–2094, Nr. 79; Simler/Delebecque, Nr. 299 Fn 1; Revillard, Rn 426. Aus dem Monopol und der daraus folgenden Verantwortung erklärt sich auch die strenge Haftung der Notare bei Fehlern; hierzu Simler/Delebecque, Nr. 301; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 635 und Cabrillac/Mouly, Nr. 784. 117 Sind beide Parteien französische Staatsbürger, können auch die französischen Konsulate in Anspruch genommen werden; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 253; Reinecker/Petereit, Nr. 211. 118 Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik über die Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation v. 13. 9. 1971. Dieser Vertrag geht gemäß seinem Art. 11 Abs. 2 dem Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation v. 5. 10. 1961, das ebenfalls nichts an der Anforderung des Art. 2128 CC ändern kann, vor.

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mung des Art. 2128 CC, wonach eine deutsche Urkunde – mit oder ohne Anerkennungsakt – nicht geeignet ist, eine Hypothek in Frankreich zu begründen.119 Umstritten ist die Bedeutung des Art. 4 Abs. 2 des Dekrets vom 4. 1. 1955, wonach auch ausländische öffentliche Urkunden nach einer Legalisierung und Hinterlegung bei einem französischen Notar oder einer gerichtlichen Vollstreckbarkeitserklärung registriert werden können. Überwiegend wird diese Norm tatsächlich nur auf die Eintragung bezogen; ein Einfluss auf die materielle Wirksamkeit komme ihr nicht zu.120 Da Art. 2128 CC eng interpretiert wird, ist es aber möglich, bei einem ausländischen Notar einen Vertreter zu bevollmächtigen, der dann die hypothèque in Frankreich bestellt.121 Ein Verstoß gegen die Formerfordernisse bei der Hypothekenbestellung führt zu einer absoluten Nichtigkeit der Bestellungsabrede.122 Hierdurch wird die Korrektheit der Abrede und damit mittelbar auch die Richtigkeit der Grundregister gewährleistet. Droit local: Im droit local ist Art. 42 des Einführungsgesetzes zu beachten. Grundsätzlich sind Rechtsgeschäfte bezüglich des Grundeigentums oder Grunddienstbarkeiten der notariellen Form unterworfen, können aber auch aufgrund einer privatschriftlichen Urkunde eingetragen werden. Diese muss dann innerhalb von sechs Monaten durch eine notarielle Urkunde bestätigt werden, sonst wird das Geschäft – nicht etwa nur die Ein-

__________ 119

Vgl. JClInt., Fasc. 555, 2e App., Art. 2092–2094, Nr. 81, mit einer Aufstellung der Verträge im Sinne des Art. 2128 CC. 120 Aubry/Rau-Esmein, III, Nr. 246; JClInt., Fasc. 555, 2e App., Art. 2092–2094, Nr. 74; Batiffol/Lagarde, II, Nr. 518 Fn 4; Stöcker, Eurohypothek, B.II.8.a).(1).(a).(aa) (S. 104); wohl auch Audit, Rn 755 und Loussouarn/Bourel, Rn 422. Die Norm hätte damit nur Bedeutung für diejenigen ausländischen Hypothekenbestellungen, die schon auf andere Art, etwa aufgrund eines völkerrechtlichen Vertrages, in Frankreich Gültigkeit beanspruchen können. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 253 halten die Regelung des Art. 2128 CC hingegen durch Art. 4 Abs. 2 des Dekrets vom 4. 1. 1955 für überholt. So wohl auch Fournier in Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque conventionnelle, Nr. 11, der aufgrund des umständlichen Verfahrens die Konsultation eines französischen Notars aber für die einfachere Möglichkeit hält, und Reinecker/Petereit, Nr. 211. In der Praxis wird den Hypothekenbewahrern empfohlen, Art. 4 Abs. 2 des Dekrets entsprechende, im Ausland bestellte Hypotheken einzutragen; Revillard, Rn 425. Die Frage ihrer materiellen Wirksamkeit ist damit aber nicht geklärt. 121 JClInt., Fasc. 555, 2e App., Art. 2092–2094, Nr. 77. 122 JCl, Art. 2127, Nr. 3; Cass. civ. v. 7. 2. 1854, DP 1854, 1, 49.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

tragung – unwirksam.123 Für die inscription von Hypotheken verlangt Art. 36 des Dekrets vom 18. 11. 1924124 jedoch notwendig die notarielle Form der Bestellung; fehlt diese, ist keine Eintragung möglich, die Bestellung wirkt aber inter partes ohne eine Fristbindung125.

Mit Erfüllung dieser Voraussetzungen entsteht eine zwischen den Parteien wirksame hypothèque. Der Gläubiger kann die ihm gegenüber dem Sicherungsgeber zustehenden Rechte geltend machen. Eine Registrierung hat nur für die Wirksamkeit gegenüber Dritten („opposabilité“) Bedeutung.126 Ohne die Drittwirkung hat die hypothèque für den Gläubiger aber wenig Wert, da ihr Vorrang bei der Erlösverteilung nach Vollstreckung nicht gegenüber anderen Gläubigern geltend gemacht werden kann. 3. Wirkung der hypothèque a) Fortdauernde Verfügungsbefugnis des Eigentümers Der Eigentümer des Grundstücks verliert durch die Bestellung der hypothèque nicht die Verfügungsbefugnis über sein Grundstück. Ihm bleibt die Möglichkeit, sein Grundstück zu nutzen („usus“), die Früchte zu ziehen („fructus“), es zu vermieten127, neue – nachrangige – Hypotheken zu bestellen oder auch die gesamte Liegenschaft zu veräußern128. Diese Befugnis ist an eine Missbrauchsgrenze gebunden: der Schuldner darf nichts tun, was geeignet ist, __________ 123

Lotz, Nr. 188, 199; JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 17, Nr. 48. Décret du 18. 11. 1924 relatif à la tenue du livre foncier dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. 125 JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 17, Nr. 51 f; Lotz, Nr. 201. 126 Näher dazu unten, § 5 II.3.a). 127 Vgl. Cabrillac/Mouly, Nr. 842; Simler/Delebecque, Nr. 387, 388; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 679. Zu beachten ist die Möglichkeit des Vollstreckungsgerichts, Mietverträge, die zum Zeitpunkt der schließlichen Pfändung des Grundstücks kein bestimmtes Enddatum aufweisen, gemäß Art. 684 CPrC (a) auf Antrag aufzuheben. 128 Auch in diesem Fall bleibt der Schuldner persönlicher Schuldner, wenn der Erwerber die Schuld nicht übernimmt; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 433; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 680; Simler/Delebecque, Nr. 386. Als Ausnahme bestimmt Art. 1601-4 CC für den Fall des Verkaufs einer noch zu errichtenden Immobilie eine gesetzliche Schuld(mit)übernahme; Art. 311-8 Code de construction et habilitation sieht eine befreiende Schuldübernahme beim Ankauf eines Grundstücks vor, auf dem eine Sicherheit für eine Forderung der Crédit foncier ruht. 124

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den Wert des Grundstücks selbst zu mindern.129 Letzteres wäre etwa der Fall, wenn nicht nur Früchte, die sich regelmäßig aus dem Grundstück erneuern, sondern Produkte („produits“) verwertet werden, die die Substanz der Liegenschaft selbst angreifen.130 b) Schutz des Gläubigers Der Gläubiger ist vor den Folgen der Befugnisse des Schuldners geschützt. Im Fall des Verkaufs des gesamten Grundstücks hilft ihm sein droit de suite; er kann die Hypothek auch beim neuen Eigentümer verwirklichen. Falls der Schuldner weitere Rechte an dem Grundstück bestellt, etwa weitere Hypotheken, sind diese dem Recht des Gläubigers aufgrund des Prioritätsprinzips nicht entgegenzuhalten, Art. 2134 CC für Hypotheken, Art. 30 Abs. 1 Satz 2 des Dekrets vom 4. 1. 1955 für sonstige Rechte. Da Art. 28 Nr. 1 lit. b) des Dekrets auch die Eintragung einer Vermietung oder Verpachtung für mehr als zwölf Jahre sowie einer Vorausverfügung über Mietzahlungen für mehr als drei Jahre fordert, wirken auch solche obligatorischen Geschäfte, die nach seinem Sicherungsrecht eingetragen wurden, dem Gläubiger gegenüber nicht. Privilegien, die in Folge von späteren Rechtsgeschäften des Eigentümers entstehen, können aufgrund ihres Vorranges die Hypothek des Gläubigers hingegen gefährden. III. England 1. Die Erfassung der englischen Grundstücke in Liegenschaftsregistern Die englischen Grundstücke sind derzeit zu nur rund 80 % im Land Register erfasst.131 Diese Arbeit beschränkt sich auf die Rechtslage an derart registrierten Grundstücken. Dies scheint vertretbar, da aufgrund der umfassenden Pflichten zur Erstregistrierung in absehbarer Zeit alle Grundstücke im Land Register verzeichnet sein werden. __________ 129 So schon Aubry/Rau-Esmein, III, § 286 unter 2; Cabrillac/Mouly, Nr. 844; auch Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 435. 130 Zur Abgrenzung zwischen „fruits“ und „produits“ Atias, Nr. 23 unter 3; Dalloz, Rép Dr Civ, Fruits, Nr. 4, 34. 131 Smith, 10.8 (S. 197); Wagemann, Grundstücksregister, § 3, 1 (S. 36). Näher dazu unten, § 5 III.1.a).(1).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

2. Begründung der mortgage – Materielle Anforderungen Die allgemeinen Bestimmungen zur Bestellung einer mortgage im LPA 1925 werden ergänzt durch den LRA 2002, der die besonderen Regelungen für registrierte Grundstücke enthält. a) Bestellung einer legal mortgage Die Begründung einer legal mortgage ist nur an einem legal estate möglich. Während unter der Geltung des LRA 1925 registriertes Land grundsätzlich ebenso wie nicht registriertes Land belastet werden konnte132, gilt dies heute so nicht mehr. Bisher hatte der mortgagor bei registrierten wie bei nicht registrierten Grundstücken die Wahl, ob er seinem Gläubiger eine legal mortgage durch Gewährung eines term of years – also eines eigenen Besitzrechtes, eines legal estates („by demise“) –, oder durch Bestellung einer „charge by way of legal mortgage“ (kurz: legal charge) verschaffte, vgl. ss. 85 (1), 86 (1) LPA 1925. Es bestand lediglich eine Vermutung für die zweite Alternative, s. 27 (1) LRA 1925. Da die charge gegenüber der mortgage by demise auch erhebliche Vorteile hat133, hatte sie diese praktisch verdrängt. Die Möglichkeit, eine mortgage by demise an registrierten Grundstücken zu bestellen, wurde daher im Jahre 2003 abgeschafft, s. 23 (1) (a) LRA 2002.134 Es bleibt die im LPA 1925 vorgesehene und durch s. 23 (1) (a) LRA 2002 nicht ausgeschlossene Möglichkeit __________ 132

Hieraus erklärt sich, dass die in den Fußnoten angeführten Fundstellen, die noch unter Geltung des LRA 1925 entstanden, sich oft auf die Rechtslage an nicht registrierten Grundstücken beziehen. Da sich an den Grundprinzipien durch den LRA 2002 wenig geändert hat, sind diese Nachweise auch heute noch von Bedeutung. 133 Da die charge by way of legal mortgage allein zu Sicherungszwecken dient, trägt sie die Prinzipien des mortgage-Verhältnisses in sich, sie brauchen in der Bestellungsurkunde nicht wiederholt zu werden. Wird hingegen ein term of years bestellt, also ein echtes Besitzrecht an dem Grundstück, das auch andere Aufgaben erfüllen kann, müssen die näheren Bedingungen für die Ausübung der mortgage vereinbart werden. Verfügt der mortgagor nur über ein leasehold estate, kommt als weiterer Vorteil hinzu, dass er, auch wenn er sich verpflichtet hat, nicht ohne Zustimmung seines landlord einen weiteren term of years einzurichten („sub-lease“), mit Hilfe der legal charge eine mortgage bestellen kann, ohne dieser häufig vorkommenden Abrede zuwiderzuhandeln. Denn ein sub-lease-Verhältnis mit dem mortgagee entsteht hier ja gerade nicht. 134 Die mortgage by demise wurde in dieser Form (lien theory) erst durch den LRA 1925 eingeführt, Law Commission, Conveyancing Revolution, 7.2. Bei nicht registrierten Grundstücken stehen dem mortgagor nach wie vor beide Möglichkeiten offen. Eingetragene mortgages by demise bleiben wirksam, Schedule 12 para. 1 LRA 2002.

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der Bestellung einer charge by way of legal mortgage und die Verpfändung für Geld mit einer charge nach s. 23 (1) (b) LRA 2002. Die Begriffe (legal) mortgage und (legal) charge sind nicht deckungsgleich.135 In der Praxis – und auch in dieser Arbeit136 – werden sie aber nicht klar getrennt und weitgehend synonym verwendet. So meint etwa der LRA 2002, wenn er von charges spricht, „any mortgage, charge or lien for securing money or money’s worth“, s. 132 (1) LRA 2002. Die eingetragene legal mortgage wird vom Gesetz als registered charge bezeichnet. Umgekehrt ist die legal charge eine Möglichkeit, eine mortgage zu begründen. Nachdem an registrierten Grundstücken die Bestellung einer mortgage by demise ausgeschlossen wurde, rücken beide Begriffe noch näher aneinander. Die Trennung zwischen charge und mortgage wird durch all dies verwischt.137 (1) Bestellung einer legal charge (a) Die charge by way of legal mortgage ist ein neuer, durch den LPA 1925 eingeführter legal interest zur Bestellung einer mortgage.138 Dem mortgagee wird dabei kein legal estate eingeräumt, sondern lediglich ein Verwertungsrecht, eben die legal charge. Sie dient stets zu Sicherungszwecken. Der mortgagor begründet eine charge „expressed to be by way of legal mortgage“, be-

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Deutlicher zeigt sich dies im Bereich der equity, denn eine equitable charge hat mit einer equitable mortgage nichts zu tun, vgl. unten, § 6 III.1.a). 136 Soweit allgemeine Eigenschaften des englischen Grundpfandrechts beschrieben werden, ist von einer mortgage die Rede. Werden Besonderheiten des Sicherungsrechts at law an registrierten Grundstücken behandelt, wird grundsätzlich der Begriff der charge gewählt. Allerdings kann die charge by way of legal mortgage eben auch an nicht registrierten Grundstücken bestellt werden. 137 Kritisch zu dieser Vermischung Fisher/Lightwood-Tyler, 2.I (S. 24). Vgl. Swiss Bank Co. v. Lloyds Bank Ltd. [1982] AC 584, 594 f, wo die „equitable charge“ entsprechend diesem Vorwurf als Oberbegriff für equitable mortgage und equitable charge not by way of mortgage benutzt wird. Meggary/Wade/Harpum, 19-005 behandeln die charge aus Praktikabilitätsgründen als eine Unterart der mortgage. Auch Gray, 5.28.(2).(b) sieht die Begriffe von mortgage und charge als austauschbar an. 138 Ein Muster der Bestellungsurkunde einer charge by way of legal mortgage findet sich im Anhang des LPA 1925 (Schedule 5, Form No. 1) und ausführlicher bei Brink/Habel, S. 259–262. Die meisten Banken verwenden ihre eigenen Vordrucke, die vom Muster des LPA 1925 mehr oder weniger stark abweichen. Die r. 103 LRR 2003 schlägt zwar ein Formular vor, verpflichtet aber nicht zu seiner Benutzung.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

stimmt also ausdrücklich, dass er dem Gläubiger die Rechte aus einer mortgage verschaffen will.139 Obwohl durch die charge kein term of years begründet wird140, wird der mortgagee so gestellt, als wäre das der Fall, s. 87 (1) LPA 1925. Er wird behandelt, als hätte er ein – langfristiges – legal estate erhalten und kann das Grundstück auch in Besitz nehmen. Dritte können sich auf die Gleichstellung der charge mit einem legal estate nicht berufen. (b) Die s. 23 (1) (b) LRA 2002 erlaubt dem Eigentümer eines legal estates, sein Recht für die Zahlung einer Geldsumme zu belasten. Es müssen hierbei also nicht ausdrücklich die Rechte einer mortgage erwähnt werden, es reicht, dass das Grundstück zur Kreditsicherung bestimmt wird. Diese charge ist der charge by way of legal mortgage im Ergebnis aber gleichgestellt. Um Wirkung at law zu erlangen, muss sie nämlich registriert werden, und ab diesem Moment wirkt sie ebenso wie eine charge by way of legal mortgage, s. 51 LRA 2002. (c) Bei der Beurteilung, ob es sich bei der zwischen den Parteien bestehenden Beziehung um eine mortgage handelt, sah sich die Rechtsprechung bisher nicht an die Gestaltung des Rechtsgeschäfts gebunden. Vielmehr wurde jede Transaktion, die nach dem Willen der Parteien eine Forderung durch die Übertragung von Grundstücksrechten sichern sollte, etwa ein Verkauf mit einer Rückkaufsoption im Falle der Tilgung einer Schuld141, als mortgage behandelt. Zwar brachte der LRA 2002 auch hier gewisse Änderungen mit sich.142 Es ist aber nicht davon auszugehen, dass die englischen Gerichte ihre stets betonte Befugnis aufgeben werden, zu entscheiden, wann eine mortgage vorliegt, und den Sicherungsgeber entsprechend zu schützen. (2) Belastung der mortgage (sub-charges) Da der Gläubiger einer charge by way of legal mortgage kein legal estate, sondern lediglich ein Verwertungsrecht innehat, kann er auch – anders als frü__________ 139

Streng genommen handelt es sich eben bei der charge by way of legal mortgage um keine mortgage, sondern um eine charge, die aber wie eine mortgage behandelt wird, vgl. Fn 137. 140 Weg Motors Ltd. v. Hales [1962] Ch 49, 74; Cumberland Court (Brighton) Ltd. v. Taylor [1964] Ch 29, 36. Deutlich wird das auch an s. 87 (2) LPA 1925, wo ausdrücklich bestimmt wird, dass bei einer Umwandlung einer mortgage by demise in eine charge by way of legal mortgage der term of years erlischt. 141 Beispiel bei Cheshire/Burn, 22.IV.A.(1) (S. 733). Gray, 12.3.(3). 142 Dazu noch unten, § 6 III.3.a).

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her der Inhaber einer mortgage by demise, der mit seinem Sicherungsrecht über einen term of years verfügte – keine Belastung seines Rechts durch eine weitere charge vornehmen.143 Dies wird durch s. 23 (2) (a), (3) LRA 2002 ausdrücklich bestätigt. Will der chargee C die charge zur Sicherung einer eigenen Verbindlichkeit (b) gegenüber seinem Gläubiger G nutzen, bleibt ihm daher nur die Möglichkeit, seine Forderung (a) gegen den ersten chargor E mitsamt der Sicherheit zu belasten (sub-charge), s. 23 (2) (b) LRA 2002.144 Der sub-chargee G hat in Bezug auf das Grundstück dieselben Rechte wie der sub-chargor C, s. 53 LRA 2002. So lange er seine Schuld (b) nicht beglichen hat, ist C dann nicht berechtigt, aus seiner belasteten Sicherheit vorzugehen, und zwar auch dann nicht, wenn die Schuld (b) nur eine geringere Summe ausmacht als die Forderung (a) gegen E. Mit der Veräußerung des Grundstücks im Wege der Zwangsvollstreckung wegen der Forderung (b) durch G wird dann auch die Verpflichtung des E abgelöst. Ist nur für die Forderung (b) der Sicherungsfall eingetreten, kann auch nur aus ihr vorgegangen werden. Die Vollstreckung geschieht daher dergestalt, dass die primäre Forderung (a) mitsamt der zugehörigen charge veräußert wird, der Erwerber tritt in die Stellung des sub-chargors C ein. Erst wenn auch für die primäre Forderung (a) der Sicherungsfall eintritt, kann das Grundstück selbst verwertet werden.145 b) Begründung einer equitable mortgage Neben den legal mortgages besteht auch die Möglichkeit, eine mortgage als Sicherungsrecht in equity zu begründen. Ihre Bestellung folgt eigenen, nicht in Gesetzen gefassten Regeln. Die equitable mortgage kann nicht als registered charge im Land Register eingetragen werden, sondern nur durch eine notice gesichert werden.146

__________ 143 Die Gleichstellung mit einer mortgage by demise in s. 87 (1) LPA 1925 würde eine solche Belastung zwar wohl decken, um die daraus entstehenden konstruktiven Schwierigkeiten zu vermeiden, wird die Gewährung einer legal charge aber in s. 23 (2) (a), (3) LRA 2002 ausgeschlossen. 144 Law Commission, Conveyancing Revolution, 7.11. Es handelt sich nicht um eine Belastung der charge, sondern der durch sie gesicherten Forderung. 145 Cheshire/Burn, 22.III.A.(1).(c) (S. 727). 146 Zur Registrierung unten, § 5 III.1.c).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Bei Bestellung einer equitable mortgage ist zu unterscheiden, ob ein legal estate oder ein equitable interest belastet wird. (1) Bestellung einer equitable mortgage an einem legal estate (a) Bestellung durch contract – mangelhafte Bestellung einer legal mortgage Die equity will das von den Parteien gewünschte Ziel erreichen, ohne streng auf Formvorschriften zu achten („Equity looks on that as done which ought to be done.“) Es reicht daher entsprechend der Regel in Walsh v. Lonsdale147 zur Bestellung einer equitable mortgage aus, wenn sich der mortgagor durch einen „contract“ bereiterklärt hat, für seinen Gläubiger eine (legal) mortgage zu Sicherungszwecken zu bestellen148, auch wenn die legal mortgage, etwa aus Formgründen, nicht wirksam begründet ist.149 Allerdings ist diese equitable mortgage, insbesondere gegenüber Dritten, schwächer als die beabsichtigte legal mortgage. Die equitable mortgage ist davon abhängig, dass „specific performance“, also die Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung zur Bestellung der legal mortgage150, verlangt werden kann. Dies ist zum Beispiel nicht der Fall, wenn der Kläger selbst nicht in der Lage wäre, seine Verpflichtungen aus dem Vertrag zu erfüllen oder vertragsbrüchig geworden ist.151 Zudem muss die gesicherte Forderung entstanden, das geliehene Geld also ausbezahlt worden sein.152 Auch eine korrekt bestellte, aber noch nicht eingetragene legal mortgage an registriertem Land, die noch keine Wirkung at law entwickelt (s. 27 (1) LRA 2002), wirkt schon als equitable mortgage.153 Es ist auch denkbar, dass bewusst nur ein contract zur Bestellung einer legal mortgage abgeschlossen wird, ohne dass überhaupt beabsichtigt ist, eine solche wirklich zur Entstehung zu bringen. Der Sicherungsnehmer kann insbesondere __________ 147 Walsh v. Lonsdale (1882) 21 Ch 9, 14 f; vgl. Gray, 6.9.(3).(b); Cheshire/Burn 17.III.B.(3) (S. 403–405) 148 Tebb v. Hodge (1869) 5 CP 73, 79 f, wo vor Bestellung einer verabredeten (legal) mortgage der mortgagor in Konkurs fiel. Eine equitable mortgage wurde dennoch anerkannt. Vgl. Cheshire/Burn 22.III.B.(1) (S. 729). 149 Gray, 6.18.(1); Cheshire/Burn, 22.III.B.(1) (S. 729). Zum deed unten, 3.a).(1). 150 Hierzu Gray, 6.5 und 6.6 (S. 559–561). 151 Gray, 6.9.(4).(a); Cheshire/Burn, 17.III.B.(4).(a) (S. 406). 152 Cheshire/Burn, 22.III.B.(1) (S. 729); Fisher/Lightwood-Tyler, 1.IV (S. 15). 153 Dies gilt nicht, soweit nach s. 93 LRA 2002 die elektronische Registrierung verpflichtend vorgeschrieben ist, vgl. unten, 3.a).(2).(b) und § 5 III.3.b).

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bei kurzfristigen Krediten mit einem Sicherungsrecht in equity zufrieden sein, so dass auf eine Durchsetzung der specific performance verzichtet wird.154 Erfolgt die Bestellung der equitable mortgage nicht durch deed, ist die consideration-Doktrin zu beachten, nach der für jede vertragliche Verpflichtung eine Gegenleistung zu erbringen ist.155 Die Sicherheit wird in diesem Sinne als Gegenleistung für den Kredit gegeben und umgekehrt, so dass dieser Anforderung Genüge getan ist. (b) Deposition of title deeds or land certificate Eine weitere Möglichkeit, eine equitable mortgage zu bestellen, bestand früher in der Übergabe der die Berechtigung an dem Grundstück ausweisenden Urkunden („title deeds“) an den Sicherungsnehmer. Bei registrierten Grundstücken ersetzte das land certificate156 die title deeds. Es entstand ein lien an dem Grundstück, das wie eine equitable mortgage wirkte, s. 66 LRA 1925. Vor Inkrafttreten der s. 2 LP(M)A 1989157 war hierfür kein schriftlicher Vertrag notwendig. Die bloße Übergabe, verbunden mit dem Willen, dadurch eine Sicherheit zu begründen158, war ausreichend. Der Nachweis dieses Willens war mündlich möglich.159 Insbesondere Banken machten von dieser raschen und einfachen Möglichkeit, eine equitable mortgage zu begründen, gerne Gebrauch.160 Die denkbare völlig formlose Belastung eines Grundstücks wurde

__________ 154

Megarry/Wade-Harpum, 19-039. Zur consideration-Doktrin Chitty, Contracts, Chapter 3. Für in einem deed enthaltene Rechtsgeschäfte ist keine consideration erforderlich, Chitty, aaO, 1-052; Birks, English Private Law, 8.29; Treitel, Contract, S. 63, 145; Creutzig, Schuldversprechen, S. 88. 156 Das land certificate stellt eine datierte Abschrift des Registers dar, die die Berechtigung an dem Grundstück bestätigt. Der LRA 2002 hat seine Bedeutung verringert, vgl. Law Commission, Conveyancing Revolution, 9.90 f. 157 Zu ihr unten, 3.b). 158 Vgl. Re Wallis & Simonds (Builders) Ltd. [1974] 1 WLR 391, 401 f, wo der Nachweis dieser Intention durch eine ein halbes Jahr nach Übergabe der title deeds abgefasste Urkunde abgelehnt wurde. 159 Re Wallis & Simonds (Builders) Ltd. [1974] 1 WLR 391, 399E–401A spricht bei Übergabe der deeds sogar eine gewisse Vermutung für die Entstehung einer mortgage aus. 160 Vgl. zum Ganzen Gray, 6.19. 155

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

zwar als befremdlich empfunden, war aber dennoch anerkannt.161 Die Übergabe der Urkunden galt als Teilerfüllung und konnte entsprechend der „part performance“-Doktrin zur Wirksamkeit der mortgage führen.162 Seit dem 27. September 1989 ist nun stets eine schriftliche Absprache notwendig, da auch die deposit of title deeds unter s. 2 LP(M)A 1989 fällt.163 Die part performance-Doktrin findet insoweit keine Anwendung mehr. Die Möglichkeit, eine mortgage ohne schriftliche Urkunde zu begründen, wurde vollständig beseitigt.164 Der LRA 2002 enthält daher auch keine s. 66 LRA 1925 entsprechende Norm mehr. Diese Art der Bestellung ging in der unter (a) dargestellten Methode auf. (2) Bestellung einer equitable mortgage an einem equitable interest Ein equitable interest an einem Grundstück kann nur mit einer equitable, niemals mit einer legal mortgage belastet werden. Es wird wie in der Zeit vor 1926 der gesamte equitable interest an den mortgagee übertragen, verbunden mit einer provision for reassignment on redemption165, also der Verpflichtung,

__________ 161

Vgl. Phillips LJ in United Bank of Kuwait plc. v. Sahib [1997] Ch 107, 143 und insbesondere die dort unter G wiedergegebene Aussage von Lord Eldon LC in Ex parte Mountfort: „The mischief of all these cases is, that, we are deciding upon parol evidence with the regard to an interest in land within the Statute of Frauds. The evidence is quite contradictory.“ Die s. 4 der Statute of Frauds von 1677 will Klagen aus Sicherungsabsprachen, die nicht schriftlich niedergelegt sind, unterbinden. Siehe auch Gray, 6.19.(1). 162 Tatsächlich wurde die part performance-Doktrin sehr weitgehend angewandt, um dieses Ergebnis zu erzielen: grundsätzlich kann sich nur derjenige auf part performance berufen, der selbst einen Teil seiner Leistung erbracht hat. Die Übergabe der deeds musste daher als Leistung beider Seiten – auch des Sicherungsnehmers – angesehen werden; vgl. Gray, 6.19, Fn 3 sowie Peter Gibson LJ in United Bank of Kuwait plc. v Sahib [1997] Ch 107, 139H. 163 Vgl. United Bank of Kuwait plc v. Sahib [1997] Ch 107, 121 f, 136–141; Chitty, Contracts, Nr. 4-052. 164 Dies war gerade beabsichtigt, vgl. Gray, 6.19.(2), Fn 11 und die Aussage von Peter Gibson LJ in United Bank of Kuwait plc. v Sahib [1997] Ch 107, 138E–G, der daraus, dass die deposit of title deeds beim Vorschlag für s. 2 LP(M)A 1989 nicht gesondert erwähnt wurde, schließt, dass sie von ihm mit erfasst werden soll. 165 Gray, 6.17; Cheshire/Burn, 22.III.B.(3) (S. 730); Megarry/Wade-Harpum, 19-038.

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das interest bei Bezahlung der gesicherten Schuld zurückzugeben.166 Der mortgagor verliert damit sein equitable interest, kann dieses also nicht mit einer zweiten mortgage belasten. Gleichzeitig erhält er mit der Bestellung der mortgage aber ein anderes equitable interest, nämlich die equity of redemption – die Erwartung, bei Tilgung seiner Schuld gegenüber dem Gläubiger sein Besitzrecht an dem Grundstück zurückzuerlangen. Dieses interest kann dann auch mit einer weiteren mortgage belastet, also wiederum an einen – zweiten – Gläubiger abgetreten werden. Bedeutung kann diese Art der mortgage erlangen, wenn der mortgagor (noch) nicht Inhaber des legal estates am Grundstück ist, ihm aber, etwa aus einem bestehenden Kaufvertrag, schon ein equitable interest zusteht. c) Bestimmtheitsanforderungen (1) Bestimmtheitsanforderungen bei legal mortgages (a) Der Sicherungsgegenstand Die Bestellungsurkunde muss das belastete Grundstück genau bezeichnen.167 Zur Sicherung einer Forderung können auch mehrere Grundstücke belastet werden. Der mortgagee kann bei der Vollstreckung wie in Frankreich und Deutschland wählen168, aus welchem Grundstück er sich befriedigt, ohne auf die Interessen nachrangiger Gläubiger Rücksicht nehmen zu müssen. Eine Besonderheit des englischen Rechts stellt in dieser Situation das „marshalling“ dar.169 Der nachrangige Gläubiger N, für den am Grundstück (1) eine mortgage besteht, während der vorrangige Gläubiger V für seine Forderung an den Grundstücken (1) und (2) ein Sicherungsrecht hat, kann bei Gericht verlangen, gegenüber dem mortgagor170 so behandelt zu werden, als hätte sich V zunächst soweit als möglich am Grundstück (2) befriedigt. Zu diesem Zweck wird er in equity in die Rechte des V subrogiert. Dies gilt nur, wenn am Grundstück (2) __________ 166

Die Begründung einer sub-mortgage an einer solchen equitable mortgage erfolgt entsprechend durch Abtretung des interests durch den mortgagee. 167 Fisher/Lightwood-Tyler, 3.II (S. 50). 168 Zu dieser Situation in Frankreich und Deutschland oben, § 3 II.3.b), Fn 106 und § 4 I.1.b).(1). 169 Dazu Fisher/Lightwood-Tyler, 12.III (S. 530–533). 170 Marshalling hat keinen Einfluss auf das Recht des vorrangigen mortgagees, sich nach seiner Wahl an einem der Grundstücke zu befriedigen.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

nicht für andere nachrangige Gläubiger Sicherungsrechte bestehen, die durch das marshalling zugunsten des N benachteiligt würden. (b) Noch nicht erworbene Grundstücke – mortgage by estoppel Das „estoppel“-Prinzip des englischen Rechts kann bei der Begründung einer legal mortgage Bedeutung erlangen.171 Aufgrund der estoppel-Doktrin können Tatsachen nicht geltend gemacht werden, wenn man sich dadurch eines widersprüchlichen Verhaltens schuldig machen würde. Letztlich handelt es sich dabei um eine Erscheinungsform des „venire contra factum proprium“.172 Ein Sicherungsgeber, der durch deed eine mortgage an einem Grundstück bestellt, das ihm nicht gehört, kann sich nicht auf diesen Mangel berufen, wenn er das Grundstück später erwirbt („estoppel by deed“). Mit der Errichtung des deed entsteht eine „mortgage by estoppel“, die beim späteren Erwerb des Grundstücks ausgefüllt wird („feeding the estoppel“) und eine wirksame mortgage begründet.173 Bei registrierten Grundstücken ist zusätzlich s. 24 LRA 2002 zu beachten, die als Voraussetzung für die Begründung und damit die Eintragung der mortgage die Eintragung des mortgagors oder zumindest eine Berechtigung auf Eintragung als Inhaber des Grundstücks fordert (Voreintragungsgrundsatz).174 Gutgläubigen Dritten, die von dem Sicherungsgeber vor der schließlichen Eintragung der mortgage ein Recht an dem Grundstück erworben haben, kann diese aber nur entgegengehalten werden, wenn die Herkunft des schließlich durch den mortgagor erworbenen Besitzrechts schon in der Bestellungsurkunde für die mortgage angegeben war.175 Zwar wäre der Sicherungsgeber nach Erwerb des Grundstücks ohnehin verpflichtet, eine neue mortgage zu bestellen; der Vorteil einer mortgage by estoppel besteht aber darin, dass ihre rangwahrende Eintragung ohne die aus einer Neubestellung entstehende Verzögerung unmittelbar nach Registrierung des mortgagors möglich ist.176

__________ 171

Dazu Gray, 5.29.(3). v. Bernstorff, S. 165 betrachtet die estoppel-Doktrin als Ausformung der Rechtsscheinlehre. 173 First National Bank plc v. Thompson [1996] Ch 231, 239F und 240G. 174 First National Bank plc v. Thompson [1996] Ch 231, 241G–242B zum bisherigen Recht. 175 First National Bank plc v. Thompson [1996] Ch 231, 239D–H. 176 Vgl. First National Bank plc v. Thompson [1996] Ch 231, 235E, F. 172

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(c) Die gesicherte Forderung – tacking Der Betrag der gesicherten Forderung muss nicht bestimmt sein.177 Eine Fixierung des Betrags gegenüber nachrangigen mortgages ergibt sich durch die Regeln des „tacking“. Auch die Sicherung künftiger178 und unbestimmter Forderungen ist zulässig. Möglich ist beispielsweise die Sicherung eines Anteils an einem ziffernmäßig noch nicht feststehenden Gewinn.179 Üblicherweise wird bei Bestellung der mortgage die geschuldete Summe aber genau angegeben. Zulässig ist auch die Bestellung einer „all money“-mortgage, die alle zwischen mortgagor und mortgagee bestehenden und später entstehenden Forderungen sichert.180 Es muss also nicht nur der Betrag, sondern auch die gesicherte Forderung selbst nicht bestimmt sein; der Sicherungsumfang wird allein durch die Parteiabsprachen bestimmt. Allerdings ist Voraussetzung für das Entstehen einer mortgage, dass überhaupt eine zu sichernde, wenngleich künftige, Forderung gegeben ist.181 Die mortgage selbst lautet nicht auf eine bestimmte Summe, ihr Umfang richtet sich allein nach der gesicherten Forderung. Das Institut des tacking erlaubt es einem mortgage-Gläubiger, seine Sicherheit zum Nachteil anderer gesicherter Gläubiger nach der Bestellung auszuweiten und damit die Rangbildung zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Tacking ist bei registrierten Grundstücken heute182 nur in drei Fällen zulässig:183 Wenn sich der Sicherungsnehmer einer registered charge verpflichtet hat, weiteren Kredit zu gewähren und diese Verpflichtung eingetragen ist, kann der Vorrang für diese weiteren Forderungen ohne weiteres verlangt werden, s. 49 (3) LRA 2002. Eine Höchstsumme für diese weiteren Forderungen besteht nicht.184 Wurde die Sicherung weiterer Kredite vereinbart, ohne dass eine Verpflichtung des mortgagee zur Gewährung weiterer Mittel besteht, haben nur solche __________ 177

Goode RabelsZ 44 (1980), 674, 690. Dies war lange unklar, entsprach aber schon bisher der Praxis, Law Commission, Consultative Document, 9.2. 179 Vgl. Santley v. Wilde [1899] 2 Ch 474, wo ein Anteil am Grundstücksertrag der kommenden Jahre gesichert wurde. 180 Fisher/Lightwood-Tyler, 3.II (S. 46). Vgl. Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Co. [1914] AC 25, 47. 181 Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 80. 182 Zu den Hintergründen des tacking und der Regelung vor 1926 Cheshire/Burn, 22.VI.A.(2).(b).(ii) (S. 783 f). 183 Die in s. 49 (6) LRA 2002 vorgesehene Möglichkeit, mit Einverständnis des zweiten Sicherungsgläubigers den Vorrang zu erhalten, ist weniger eine vierte Form des tacking als eine Vereinbarung über die Rangfolge. 184 Goode RabelsZ 44 (1980), 674, 693 zum bisherigen Recht. 178

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Forderungen Vorrang, die entstanden sind, ehe der mortgagee vom Gläubiger einer späteren mortgage von deren Begründung benachrichtigt wurde. Zu dem Zeitpunkt, zu dem mit dem Zugang dieser Benachrichtigung zu rechnen ist185, wird der Sicherungsbetrag fixiert, für später entstehende Forderungen kann das tacking nicht mehr geltend gemacht werden, s. 49 (1), (2) LRA 2002.186 Werden die Verbindlichkeiten des Schuldners dann teilweise abgetragen, wird widerleglich vermutet, dass die Zahlungen auf den Schuldsaldo, nicht auf eine spezifische Forderung innerhalb des Saldos geleistet werden. Dadurch verringert sich der Umfang der Sicherheit und kann nicht mehr ausgeweitet werden.187 Das tacking erlaubt den Banken so die Sicherung von Kontokorrentkonten. Sie ließen regelmäßig eine sogenannte „further advances“-Klausel in den mortgage deed aufnehmen, um die Möglichkeit des tacking bis zur Benachrichtigung von weiteren mortgages zu erhalten. Diese Technik könnte durch die mit dem LRA 2002 neu eingeführte dritte Variante des tacking in bestimmten Fällen ersetzt werden. Es handelt sich dabei um eine Art Höchstbetrags-charge. Die Parteien vereinbaren eine Höchstsumme, bis zu der die charge als Sicherheit dienen soll und lassen diese im Register eintragen, s. 49 (4) LRA 2002. Die Summe umfasst auch Zinsen und Nebenleistungen. Gläubiger späterer Rechte sind durch diese Eintragung gewarnt und daher nicht mehr schutzwürdig. Bis zu der vereinbarten Summe kann daher der Vorrang geltend gemacht werden.188

__________ 185

Dieser Zeitpunkt wird durch r. 107 (4), (5) LRR 2003 näher bestimmt. Je nach Art der Benachrichtigung liegt er zwischen einem und sieben Arbeitstagen nach Absendung der Nachricht. Die tatsächliche Kenntnis ist unerheblich. 186 Vgl. Cheshire/Burn, 22.VII.(1).(d) (S. 801); Fisher/Lightwood-Tyler, 24.VI (S. 490 f) zum LRA 1925. 187 Baring v Noble, (Clayton’s Case) (1816) 1 Mer 572, zitiert nach Cheshire/Burn, 22.VI.B.(1).(e).(ii) (S. 797); Fisher/Lightwood-Tyler, 24.VI (S. 490), 28.VII.C (S. 568). Statt die Vermutung durch die Erklärung zu widerlegen, dass es sich um eine „continuing security“ handelt, kann auch ein neues Konto eröffnet werden, über das die Zahlungen abgewickelt werden. Deeley v. Lloyds Bank, Ltd. [1912] AC 756, 768, 773 zu einem Fall, wo der erstrangige mortgagee die erhaltene Nachricht von der nachrangigen mortgage vergaß und der nachrangige Gläubiger gar nicht wusste, dass er mit dieser Information seinen Rang sichert. Die Regel aus Clayton’s Case fand trotzdem Anwendung. 188 Law Commission, Conveyancing, Revolution, 7.32–7.36. Nach Reduktion der gesicherten Forderung dürfte der Höchstbetrag erneut ausgeschöpft werden können. Die Einführung dieses Rechts war in der Praxis umstritten. Insbesondere die Banken, die erstrangige Kredite gewähren, sahen die Notwendigkeit kritisch, sich von Anfang an auf eine Höchstsumme festzulegen.

§ 4 Bestellung und Wirkung der Grundpfandrechte

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(2) Bestimmtheitsanforderungen bei equitable mortgages Die gesicherten Forderungen müssen auch bei der equitable mortgage noch nicht genau bestimmt und noch nicht entstanden sein. In equity kann eine mortgage an allen, auch künftig zu erwerbenden Grundstücken des Sicherungsgebers bestellt werden, ohne dass diese näher bezeichnet werden müssen.189 Erforderlich ist nur, dass bei Durchsetzung der mortgage eindeutig bestimmt werden kann, welche Grundstücke dem mortgagor gehören und von ihr erfasst werden.190 Eine equitable mortgage kann also auch direkt, ohne dass die doctrine of estoppel eingreifen müsste, an Grundstücken bestellt werden, die der mortgagor noch nicht erworben hat. Der Rang des Rechts bestimmt sich grundsätzlich nach seiner Entstehung, nicht nach dem späteren Erwerb des Grundstücks.191 Ein Schutz der mortgage vor Belastungen at law durch Eintragung einer notice192 wird aber auch hier erst nach Erwerb des Grundstücks in Frage kommen. (3) Zinsen und Nebenleistungen Ein angemessener Zinssatz kann verlangt werden, ohne dass dies ausdrücklich abgesprochen wurde.193 Die Zinsen einer mortgage werden oftmals nicht festgeschrieben.194 Vielmehr wird für den mortgagee das Recht vereinbart, die Zinsen einseitig festzusetzen und auch zu ändern. Eine solche Absprache wird zwar teilweise kritisiert, in der Praxis aber zugelassen. Allerdings wird dem Sicherungsgeber im Falle einer Erhöhung des Zinssatzes die Befugnis zur vorzeitigen Kündigung oder eine längere Tilgungszeit zugestanden.195 Teilweise werden auch überhaupt keine Zinsen vereinbart, sondern die mortgage über __________ 189 Fisher/Lightwood-Tyler, 1.IV (S. 13). Nach Goode RabelsZ 44 (1980), 674, 686, 690 besteht im englischen Recht kein Spezialitätsgrundsatz („no requirement of specificity“) Eine equitable mortgage an „the mortgagor’s real property whatsoever and wheresoever“ ist zulässig; vgl. Re Clarke. Coombe v. Carter (1887) 36 Ch D 348, 351 f. 190 Re Clarke. Coombe v. Carter (1887) 36 Ch D 348, 352, 355. 191 Vgl. s. 28 LRA 2002 und Goode RabelsZ 44 (1980), 674, 687 zum bisherigen Recht. 192 Dazu unten, § 5 III.1.b).(2).(b). 193 Chitty, Contracts, Nr. 38-248. 194 Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 4. Anders das bei Cheshire/Burn, 22.III.A.(1). (a).(iii) (S. 724) abgedruckte Muster. 195 Dies entspricht der Nr. 1 (j), 2 (b) der Schedule 2 der UTCR 1999, die auf die AGB-Richtlinie der EU zurückgehen. Vgl. Gray, 12.7.(1); Chitty, Contracts, Nr. 38-254.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

eine höhere als die geliehene Summe abgeschlossen. Der Überschuss stellt das Entgelt für den Kredit dar. Die Gerichte rechnen diesen Überschuss in einen Jahreszins um und beurteilen anhand dessen seine Zulässigkeit. Die Rechtsprechung nimmt für sich das Recht in Anspruch, wucherische („oppressive“) oder deutlich überhöhte („unconscionable“) Zinssätze – auch außerhalb des Anwendungsbereichs des CCA 1974 – abzuändern.196 Bei der Beurteilung dieser Voraussetzungen wird auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abgestellt. So wurde etwa ein Jahreszins von 19% gegenüber einem unerfahrenen mortgagor auf 7 % reduziert.197 Gegenüber einem „intelligenten Geschäftsmann“ wurde hingegen sogar ein Zinssatz von über 50 % für eine ungesicherte Forderung zugelassen.198 Der Zinssatz kann in Abhängigkeit von einem Index, etwa dem durchschnittlichen Marktzins, vereinbart werden. Darüber hinaus ist es in England auch zulässig, das Kapital an einen Index zu binden, so dass ein Inflationsverlust nicht über die Zinsen ausgeglichen werden muss, sondern unmittelbar an den Kreditnehmer weitergegeben werden kann.199 Die Koppelung etwa an den Kurs des britischen Pfundes im Verhältnis zum Schweizer Franken ist möglich.200 Tatsächlich macht die britische Regierung selbst hiervon Gebrauch, und auch den building societies (eine Art Hypothekenbanken) wird eine solche Absprache gestattet.201 Diese Vereinbarungen dürfen aber wiederum nicht unfair oder

__________ 196

Gray, 12.7.(2). Zum CCA 1974 unten, § 7 III.1. Cityland and Property (Holdings) Ltd. v. Dabrah [1968] Ch 166, 180–182, wo Goff J den Einzelfall darstellt und beurteilt. Eine Besonderheit bestand darin, dass die Zahlungen nicht als Zinsen, sondern als Bonus zum Kapital bezeichnet wurden; faktisch handelte es sich aber um das Entgelt für den Kredit. 198 Carringtons, Ltd. v. Smith [1906] 1 KB 79, 81, 92. Dieser Fall wurde anhand des Moneylenders Act 1900 entschieden, der dem Gericht ebenfalls ein Ermessen lässt und die Abwägung aller Umstände fordert. Der Schuldner hatte ein hohes geregeltes Einkommen, war geschäftserfahren und stand bei Aufnahme des Darlehens unter keinem Druck, abgesehen von dem Umstand, dass er seine vorübergehende Geldknappheit nicht bekannt werden lassen wollte. 199 Gray, 12.7.(3).(a) 200 Multiservice Bookbinding Ltd. v. Marden [1979] Ch 84, 104B–105B. In diesem Fall verlor das Pfund so stark an Wert, dass die Schuldner, die ǧ 36 000 erhalten hatten, 10 Jahre später über ǧ 87 500 zurückzahlen mussten. Dies entsprach einem jährlichen Zinssatz von 16%. Rechtsvergleichend wird auf S. 104H darauf hingewiesen, dass solche Koppelungen auch in Frankreich zulässig seien. 201 Nationwide Building Society v. Registry of Friendly Societies [1983] 1 WLR 1226, 1228C, 1231B,C. 197

§ 4 Bestellung und Wirkung der Grundpfandrechte

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überhöht sein.202 Bloße Unvernünftigkeit („unreasonableness“) reicht nicht aus.203 Es wird auch zugelassen, sowohl den Zinssatz als auch das Kapital an einen Index zu binden, obwohl damit ein doppelter Einfluss der Inflationsrate erzielt wird.204 3. Formelle Anforderungen a) Formelle Anforderungen an eine legal mortgage Die ss. 85 (1) und 86 (1) LPA 1925 fordern die Bestellung der charge by way of legal mortgage durch einen deed.205 Die r. 103 LRR 2003 eröffnet die Möglichkeit, hierfür ein vorgegebenes Formular zu benutzen, schreibt dies aber nicht zwingend vor. Die s. 23 (1) (b) LRA 2002 erwähnt die Notwendigkeit eines deed zwar nicht. Auch eine nach dieser Vorschrift errichtete charge muss als Verfügung über ein legal interest in land aber durch einen deed errichtet werden, s. 52 (1) LPA 1925. Um Wirkung at law zu erlangen, muss die charge, egal auf welche Weise sie begründet wurde, registriert werden, s. 27 (1) LRA 2002.206 Ist dies geschehen, wird auch der Gläubiger einer charge nach s. 23 (1) (b) LRA 2002 behandelt, als verfüge er über eine charge by deed by way of legal mortgage, s. 51 LRA 2002. Er erhält also insbesondere die Rechte aus s. 101 LPA 1925.207 Mit der Einführung des electronic conveyancing wird das Erfordernis des deed praktisch verschwinden208, derzeit ist es aber noch gegeben und soll näher beschrieben werden. Die Beteiligung des Gerichts, eines Notars209 oder einer sonstigen offiziellen Stelle ist nicht erforderlich. Der durch eine solche Beteiligung mögliche Schutz __________ 202

Gray, 12.7.(3).(b); Multiservice Bookbinding Ltd. v. Marden [1979] Ch 84, 108B unter Hinweis auf die Entscheidung Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Co. [1914] AC 25. Im konkreten Fall wurde dies verneint. 203 Multiservice Bookbinding Ltd. v. Marden [1979] Ch 84, 105D, 110E. 204 Multiservice Bookbinding Ltd. v. Marden [1979] Ch 84, 112B–D. Eine solche doppelte Sicherung wurde zwar als unvernünftig, aber nicht als unzulässig angesehen. 205 Diese Möglichkeit wurde durch s. 23 (1) (a) LRA 2002 nicht ausgeschlossen. 206 Zur Registrierung unten, § 5 III.1.c). 207 Zu diesen unten, § 10 III.1.a).(3) und (4). 208 Zu dieser Folge des electronic conveyancing unten, (2), und § 5 III.3.a). 209 Dem englischen Recht ist die notarielle Form unbekannt. Dennoch gibt es das Amt des Notars, der vor allem bei grenzüberschreitenden Rechtsgeschäften tätig wird. Vgl. dazu und zum begrenzen Aufgabenbereich der englischen Notare Mann NJW 1955,

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

des Sicherungsgebers durch Aufklärung wird somit nicht geboten. Allerdings treffen eine Bank als Sicherungsnehmer gegebenenfalls besondere Aufklärungspflichten.210 (1) Der deed Der deed war ursprünglich eine mit einem Siegel versehene Urkunde, die dem Vertragspartner in einem feierlichen Akt übergeben wurde211, um vor allem eine erhöhte Beweiskraft des vorgenommenen Rechtsaktes zu gewährleisten.212 Nachdem das Erfordernis der Siegelung immer mehr seines Inhalts entleert worden war – zuletzt genügte das Aufkleben einer einfachen roten Siegelmarke, die in jedem Papiergeschäft erhältlich war213, oder der Aufdruck eines Kreises mit der Aufschrift „locus sigilli“ auf der Urkunde214 –, wurde schließlich ganz darauf verzichtet und die Gestalt des deed durch s. 1 LP(M)A 1989 mit Wirkung zum 31. Juli 1990 neu bestimmt. Ein deed muss heute folgende Voraussetzungen erfüllen:215 (a) Er muss schriftlich abgefasst sein. Auf welchem Material er festgehalten wird, ist unerheblich216, allerdings muss er eindeutig erkennen lassen, dass er von seinen Ausstellern als deed verstanden wird, ss. 1 (1) (a), (2) (a) LP(M)A 1989. Hieraus ergibt sich, dass der deed zumindest auf einem einigermaßen haltbaren Material verfasst sein muss.

__________ 1177, 1178 und ausführlich, auch zu den verschiedenen Arten englischer Notare Stauch, Notarielle Urkunden, S. 127–140. 210 Dazu unten, § 7 III.5. 211 Zur Form des deed vor der Neuordnung 1990 Creutzig, Schuldversprechen, S. 116. 212 Gray, 4.6.(2). Darüber hinaus kommt dem deed wohl auch eine Warnfunktion zu; vgl. Gray, aaO, unter (e). 213 Brink/Habel, Kreditsicherheiten, Nr. 60. 214 In First National Securities Ltd. v Jones [1978] Ch 109 wurde über diesen Kreis die Unterschrift des Ausstellers gesetzt, und zumindest dies wurde von Buckley LJ als ausreichend betrachtet (S. 118E). Goff LJ (S. 119E) und Sir David Cairns (S. 121A) stellten aber ausdrücklich klar, dass auch der bloße Kreis mit der Inschrift „L.S.“ ausgereicht hätte. Sir Cairns weist darauf hin, dass es inzwischen üblich war, auf ein echtes Siegel zu verzichten. 215 Zu diesen Voraussetzungen Gray, 4.6.(2). 216 Der klassische deed konnte nur auf Papier oder Pergament („paper, vellum or parchment“) verfasst werden.

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(b) Der deed muss von seinem Aussteller oder seinen Ausstellern217 unterschrieben werden, s. 1 (3) LP(M)A 1989. Da im Falle der Bestellung einer mortgage beide Parteien Pflichten eingehen, ist die Unterschrift beider erforderlich.218 (c) Die Unterzeichnung muss in Gegenwart eines Zeugen erfolgen, der die Authentizität der Unterschrift bestätigt, s. 1 (3) (a) (i) LP(M)A 1989. Dieser Zeuge muss nicht ein Notar oder sonstiger Amtsträger sein. (d) Schließlich muss der deed dem Vertragspartner überstellt („delivered“219) werden, s. 1 (3) (a) (ii) LP(M)A 1989. Delivery verlangt keine tatsächliche Übergabe der Urkunde. Vielmehr ist es ausreichend, wenn der Aussteller irgendwie deutlich macht, dass er den deed als wirksam anerkennt.220 Als Zeichen der delivery genügt etwa die Übergabe der Urkunde an den Vertragspartner oder an den eigenen solicitor mit dem Auftrag, sie dem Vertragspartner zuzustellen, aber auch eine besondere (auch mündliche) Versicherung, den deed als wirksam zu betrachten, oder auch die nach wie vor mögliche Siegelung. (e) Ein Siegel ist für die Begründung eines deed durch eine natürliche Person aber nicht mehr erforderlich, s. 1 (1) (b) LP(M)A 1989. Die Bestellung eines deed durch eine juristische Person („corporation“) wird zwar durch s. 1 (1) (b), (3) LP(M)A 1989 nicht berührt, auch insoweit ist eine Siegelung des deed aber nicht mehr notwendig, sondern lediglich eine Möglichkeit, den Bindungswillen klarzustellen, s. 36A (2)–(5) CA 1985.221 (2) Das electronic conveyancing (a) Das englische Liegenschaftsrecht will künftig die Möglichkeit bieten, Verfügungen über Grundstücksrechte auf elektronischem Wege vorzunehmen __________ 217 Der deed ist auch als einseitige Erklärung möglich und bindend. Maßgeblich ist immer die Erklärung des sich Verpflichtenden, eine Annahme des Begünstigten ist nicht erforderlich. Nur wenn sich beide Parteien verpflichten, müssen auch beide an der Bestellung des deed mitwirken; vgl. Creutzig, Schuldversprechen, S. 122 f. 218 Birks, English Private Law, I, 5.11. Anders das durch die r. 103 LRR 2003 vorgesehene Formular, das nur durch den Sicherungsgeber als deed ausgefertigt werden soll. 219 Zur delivery Creutzig, Schuldversprechen, S. 118 f. 220 Lord Denning MR in Vincent v. Premo Enterprises (Voucher Sales) Ltd. [1969] 2 QB 609, 619D. 221 Zur Ausstellung eines deed durch eine company Mayson/French/Ryan, Company Law, 19.2.6 (S. 624 f). Das Siegel kann durch Unterschriften zweier directors oder eines director und eines secretary ersetzt werden.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(„electronic conveyancing“). Die Geschäfte, für die dies möglich sein wird, werden durch rules bestimmt. Es kommen Verfügungen über registerd estates und charges, über durch eine notice geschützte Rechte und solche Verfügungen in Betracht, die nach s. 4 LRA 2002 die Notwendigkeit der erstmaligen Registrierung222 des estates am Grundstück auslösen, s. 91 (2) LRA 2002. Es wird erwartet, dass die Bestellung von charges einer der ersten Geschäftstypen sein wird, für den dieser Weg eröffnet wird.223 Eine solche elektronische Verfügung muss das Datum enthalten, zu dem sie wirksam werden soll. Hierdurch soll das Erfordernis der delivery ersetzt werden. Sie muss von beiden Parteien durch eine elektronische Signatur unterzeichnet werden, deren Authentizität durch eine Zertifizierung abgesichert ist. Durch Ausführungsbestimmungen können weitere Anforderungen aufgestellt werden, s. 91 (3) LRA 2002.224 Die Beteiligung von Zeugen ist nicht vorgesehen. Eine solche elektronische Verfügung wirkt im Hinblick auf andere Normen wie ein deed225 und ersetzt sowohl für das gesetzte Recht als auch für das common law die einfache Schriftform, s. 91 (4), (5) LRA 2002.226 Es macht für die Voraussetzungen des electronic conveyancing keinen Unterschied, welche dieser Formen gewahrt werden soll. Werden die in s. 91 LRA 2002 genannten Anforderungen erfüllt, hat der chargee insbesondere auch die Befugnisse, die s. 101 LPA 1925 an einen deed knüpft.227 Die Formvorschriften bei Bestellung einer mortgage aus dem LPA 1925 werden so praktisch bedeutungslos. Dies ist durchaus erwünscht. Die Law Commission überlegte, die Voraussetzung eines deeds für die Rechte aus s. 101 LPA 1925 abzuschaffen, verzichtete darauf aber, weil sie davon ausging, dass die Bestellung von charges in Kürze elektronisch möglich sein und der deed seine Bedeutung damit von selbst verlieren würde.228 (b) Der LRA 2003 erlaubt die Anordnung, dass eine Verfügung (und auch ein ihr zugrundeliegender Vertrag) überhaupt nur wirksam ist, wenn sie auf elekt__________ 222

Die s. 91 (2) (c) spricht zwar nicht von der first registration, Law Commission, Conveyancing Revolution, 13.12 und die Explanatory Notes zum LRA 2002, sub. 146 stellen aber klar, dass diese, nicht die Registrierung nach s. 27 LRA 2002 gemeint ist. Vgl. zur first registration noch unten, § 5 III.1.a).(1). 223 Law Commission, Conveyancing Revolution, 7.6. 224 Zu diesen Anforderungen Law Commission, Conveyancing Revolution, 13.13–17. 225 Der deed wird durch die elektronische Verfügung nicht ersetzt, soweit es um eine aus common law, nicht aus gesetztem Recht folgende Formvorschrift geht. 226 Eine Anerkennung dieser Form in anderen Ländern wird durch die e-commerceRichtlinie nicht gefordert, vgl. unten, § 14 II.9.a). 227 Zu diesen Rechten unten, § 10 III.1.a).(3) und (4). 228 Law Commission, Conveyancing Revolution, 7.6.

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ronischem Wege vorgenommen und an das Land Registry übermittelt wird, s. 93 (1), (2) LRA 2002.229 Die elektronische Form und Registrierung wird damit konstitutiver Bestandteil der Verfügung; ohne sie entsteht auch keine Veränderung der Rechtslage in equity.230 Die Geschäfte, für die diese Vorschrift Anwendung findet, sollen ebenfalls durch rules näher bestimmt werden, s. 93 (1) LRA 2002 aE.231 Auch hier ist zu erwarten, dass die Bestellung einer charge als einer der ersten Geschäftstypen erfasst werden wird. b) Formelle Anforderungen an eine equitable mortgage – Section 2 (1) LP(M)A 1989 Da es sich bei der Bestellung einer equitable mortgage um einen interest in land handelt, ist stets s. 2 (1) LP(M)A 1989 zu beachten.232 Die Vereinbarung muss demnach schriftlich erfolgen und alle Absprachen in einem einzigen Dokument beinhalten. Werden zwei oder mehrere Vertragsurkunden ausgetauscht, müssen alle Urkunden sämtliche Absprachen wiedergeben. Allerdings ist ein Verweis auf andere Dokumente zulässig, s. 2 (2). Die s. 2 (3) LP(M)A 1989 verlangt, dass die Urkunde von beiden Parteien handschriftlich233 unterzeichnet wird, andernfalls ist sie nichtig.234 Dies gilt für alle mortgages, die seit dem 27. September 1989 begründet wurden. Eine nur mündliche Absprache kann auch in equity keine mortgage mehr begründen. Vor dem 27. 9. 1989 mündlich getroffene Verpflichtungen sind wirksam, ihre Durchsetzung auf dem Klage__________ 229

Zu dieser Regelung noch unten, § 5 III.3.b). Law Commission, Conveyancing Revolution, 13.84. Entsprechend wird s. 27 (1) LRA 2002, der eine Wirkung in equity schon vor der Registrierung vorsieht, für den Fall des zwingenden electronic conveyancing ausgeschlossen. 231 Dabei soll die Zahl dieser Verfügungen schrittweise erhöht werden; Law Commission, Conveyancing Revolution, 13.80. 232 Dazu Chitty, Contracts, Nr. 4-052, 4-058 bis 4-061. 233 Cheshire/Burn, 6.III.(4).(a) (S. 128); Peter Gibson LJ in Firstpost Homes Ltd. v Johnson [1995] 1 WLR 1567, 1575F und auch die dissenting opinion von Lord Denning LJ in Goodman v J. Eban Ld. [1954] 1 QB 550, 561 zum Begriff der „signature“ in s. 65 (2) Solicitors Act 1932, aber auch Evershed MR auf S. 559 derselben Entscheidung, der einen Faksimile-Stempel für ausreichend hielt. 234 Dies unterscheidet s. 2 LP(M)A 1989 von s. 40 LPA 1925 aF, der die fehlende Schriftform nur mit dem Wegfall der Klagbarkeit sanktionierte. Vgl. Peter Gibson LJ in Firstpost Homes Ltd. v Johnson [1995] 1 WLR 1567, 1576C: „The Act of 1989 seems to me to have a new and different philosophy from that which the Statute of Frauds 1677 and section 40 of the [Law of Property] Act of 1925 had. Oral contracts are no longer permitted.“ 230

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

weg ist aber erst möglich, wenn ein Schriftstück über die Bestellung aufgesetzt und vom mortgagor unterzeichnet wurde, s. 2 (7) LP(M)A 1989, s. 40 LPA 1925 aF.235 Auch für Verfügungen über equitable mortgages, die durch eine notice im Register gesichert sind, kann aufgrund der Ermächtigung in s. 93 (1) LRA 2002 vorgeschrieben werden, dass sie auf elektronischem Wege vorgenommen werden müssen.236 Diese Form ersetzt dann die Schriftform, s. 91 (4) LRA 2002. Besteht keine notice, handelt es sich um kein für das Register relevantes Geschäft, so dass auch kein Abschluss auf elektronischem Wege verlangt werden dürfte. 4. Wirkung der mortgage a) Rechte des mortgagors Der mortgagor bleibt bei Bestellung einer mortgage wirtschaftlich Berechtigter an dem Grundstück. Er darf das Grundstück für sich gebrauchen, Früchte ziehen, insbesondere Miet- und Pachterträge für sich eintreiben.237 Für übermäßigen Gebrauch ist er nur haftbar, wenn dadurch das Grundstück nicht mehr als Sicherheit für die Forderung ausreicht.238 Der mortgagor kann sein belastetes Grundstück jederzeit auch ohne Zustimmung des mortgagee verkaufen.239 Die Haftung des Grundstücks bleibt erhalten.240 Den Erwerber des belasteten Grundstücks trifft die persönliche Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich nicht.241 Auch wenn er sie gesondert übernimmt, bleibt der ursprüngliche mortgagor aufgrund der Zah__________ 235

Vgl. zu dieser mangelnden prozessualen Durchsetzbarkeit eines wirksamen Vertrages Maddison v. Alderson (1883) 8 AC 467, 474 f, wo es um eine gleichlautende Formulierung in s. 4 der Statute of Frauds ging. Schon vor 1989 verlangte s. 53 (1) (a) LPA 1925 Schriftform für die Begründung eines interests in land. 236 Law Commission, Conveyancing Revolution, 13. 80 f. 237 Zum Neuabschluss von Pachtverträgen Cheshire/Burn, 22.IV.B.(1) (S. 753–755) und s. 99 LPA 1925. 238 Gray, 12.16.(3).(c). 239 Dieses Recht wird von building societies oft vertraglich ausgeschlossen; Fisher/Lightwood-Tyler, 28.II (S. 544). 240 Zumindest, soweit es sich nicht um eine nicht durch eine caution gesicherte equitable mortgage handelt. 241 Re Errington [1894] 1 QB 11, 13; Fisher/Lightwood-Tyler, Chapter 17 (S. 307); Megarry/Wade-Harpum, 19-182.

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lungsklausel im mortgage-deed persönlich verpflichtet.242 Der mortgagor wird daher regelmäßig im Kaufvertrag über das Grundstück eine besondere Freistellungsverpflichtung mit dem Käufer vereinbaren. Selbst wenn er das nicht tut, entsteht aber aus dem Vertrag für den entgeltlichen Erwerber (inzident) die Pflicht, ihn freizustellen243: das englische Recht geht davon aus, dass beim Verkauf des Grundstücks die Belastung mit übernommen werden soll, wenngleich dies im Verhältnis zum mortgagee eben nicht automatisch passiert. Oftmals wird der mortgagor, der im Besitz des Grundstücks bleibt, in der Bestellungsurkunde anerkennen, dass er das Grundstück als tenant des mortgagee besitzt.244 Hintergrund dieser Konstruktion war früher die Möglichkeit für den mortgagee, ein Vollstreckungsurteil im beschleunigten Verfahren („summary judgement“) zu erhalten. Dies war nur bei Vorhandensein der genannten Erklärung möglich. Inzwischen kann aber bei Wohngrundstücken in keinem Fall mehr, bei anderen Grundstücken in jedem Fall ein solches Urteil im beschleunigten Verfahren erlangt werden, r 24.3 (2) CPR. Dennoch kann diese attornment-Klausel auch heute noch Bedeutung haben, da sie sicherstellt, dass Absprachen mit dem mortgagor by way of legal charge, die das Grundstück betreffen, auch gegen seine Rechtsnachfolger geltend gemacht werden können.245 Ohne diese Klausel wäre das fraglich.246 Der mortgagor ist grundsätzlich nicht verpflichtet, Reparaturen oder Erhaltungsmaßnahmen vorzunehmen. Regelmäßig wird aber eine entsprechende Pflicht vereinbart.247

__________ 242

So etwa im Fall Kinnaird v. Trollope (1888) 39 Ch D 636. Fisher/Lightwood-Tyler, Chapter 17 (S. 307); Megarry/Wade-Harpum, 19-182. 244 Cheshire/Burn, 22.IV.B (S. 752); Megarry/Wade-Harpum, 19-077. 245 Cheshire/Burn, 22.IV.B (S. 753); Regent Oil Co. Ltd. v. J. A. Gregory (Hatch End) Ltd. [1966] Ch 402, 416A–C, 429 f. 246 Es ist unklar, ob solche Absprachen nicht schon aufgrund der Gleichstellung des legal chargee mit einem mortgagee by demise in s. 87 (1) LPA 1925 auch für Rechtsnachfolger bindend wären. Zu dieser Frage (bejahend) Regent Oil Co. Ltd. v. J. A. Gregory (Hatch End) Ltd. [1966] Ch 402, 417 f und 435A sowie Cheshire/Burn, 22.IV.B (S. 753, Fn 16). 247 Fisher/Lightwood-Tyler, 3.II (S. 50 f). Verbunden wird dies mit der Absprache, dass der mortgagee bei Verletzung dieser Pflicht das Grundstück betreten und die nötigen Maßnahmen auf Kosten des mortgagors vornehmen darf, ohne sich der Haftung als mortgagee in possession auszusetzen. 243

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b) Rechte des mortgagees (1) Das charge certificate Das früher bekannte charge certificate, das dem Gläubiger seine Rechtsstellung bescheinigte248, wurde durch den LRA 2002 abgeschafft. (2) Die consolidation Die Vorschriften zur „consolidation“ wurden durch den LRA 2002 nicht geändert. Die aufgrund s. 57 LRA 2002 ergangene r. 110 LRR 2003 bestimmt lediglich die Verwendung eines besonderen Formulars für die Eintragung eines consolidation-Vermerks. Die consolidation249 erlaubt es dem Gläubiger zweier oder mehrerer mortgages, unabhängig davon, ob sie at law oder nur in equity bestehen, diese so miteinander zu verknüpfen, dass die Rückgewähr des einen Grundstücks erst verlangt werden kann, wenn auch die mortgage an dem oder den anderen Grundstück(en) getilgt wurde.250 Sinkt der Wert des einen Grundstücks, soll dies nicht zu Lasten des Gläubigers gehen, so lange er aus dem anderen Grundstück Befriedigung erlangen kann. Wenngleich beide mortgages getrennt bestellt wurden, darf der mortgagor sie wie eine Einheit behandeln. Hintergrund der consolidation ist die Regel „he who comes to equity must do equity“: der mortgagor, der nach Ablauf des bei Bestellung der mortgage vereinbarten Rückzahlungstermins aufgrund der equity of redemption Rückgewähr seines Grundstücks verlangt, muss umgekehrt die Interessen seines Gläubigers beachten und kann sich nicht darauf berufen, dass beide Grundstücke nichts miteinander zu tun hätten. Im Ergebnis entsteht eine Art Gesamthypothek. Voraussetzung für die consolidation ist, dass die Parteien aller beteiligten mortgages zumindest für einen Moment dieselben sind oder waren.251 Dabei ist es unerheblich, ob dies von Anfang an der Fall war, der mortgagor E dem mortgagee M also zunächst am einen, dann am anderen Grundstück eine Si__________ 248

Zu ihm Gray, 5.30.(2). Zum Ganzen Cheshire/Burn, 22.V.A.(7).(f) (S. 772); Megarry/Wade-Harpum, 19-096 bis 19-110. 250 Dabei ist es unerheblich, ob es sich nur um legal oder nur um equitable mortgages oder um eine legal und eine equitable mortgage handelt, Megarry/Wade-Harpum, 19-107. 251 Beispiele für verschiedene Situationen bilden Megarry/Wade-Harpum, 19-102 bis 19-105. 249

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cherheit bestellt hat252, oder ob M die zweite mortgage erst später von einem anderen Gläubiger des E erworben hat. Auch macht es keinen Unterschied, wenn E die equity of redemption einer oder auch aller beteiligten mortgages erst später erlangt hat, etwa weil er die Grundstücke vom ursprünglichen mortgagor gekauft oder als nachrangiger Gläubiger erworben hat.253 Unbedingte Voraussetzung ist aber, dass alle beteiligten mortgages von derselben Person bestellt wurden254, auch wenn ihr die Ansprüche auf Rückabtretung jetzt nicht mehr gehören, und dass die mortgages in dem Moment, in dem die consolidation vorgenommen wird, demselben Gläubiger zustehen. Die consolidation muss in zumindest einer Bestellungsurkunde der beteiligten mortgages ausdrücklich vorbehalten werden, s. 93 (1) LPA 1925. Eine solche Klausel wird regelmäßig in die Urkunden aufgenommen. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der Gläubiger die consolidation mehrerer mortgages der Rückgewähr einer von ihnen immer dann entgegenhalten kann, wenn sich zu irgendeinem Zeitpunkt bei allen betroffenen mortgages dieselben Parteien gegenüberstanden, alle mortgages vom selben mortgagor bestellt wurden und die consolidation in zumindest einem mortgage deed vorbehalten wurde. Eine consolidation kann nach diesen Regeln auch gegen den Inhaber einer equity of redemption geltend gemacht werden, der selbst nur an einem der beteiligten Grundstücke berechtigt ist. Wird nämlich die equity of redemption durch den mortgagor veräußert, ändert dies nichts an einer gegebenen Möglichkeit der consolidation. Der Erwerber des Grundstücks kann es nur so erlangen, wie es seinem Vorgänger zusteht – belastet durch die consolidation.255 Die __________ 252 Eine Belastung erst nach Veräußerung eines der Grundstücke kann hingegen nicht mehr zu consolidation führen; vgl. Harter v. Colman (1882) 19 Ch D 630, 633–635 und Jennings v. Jordan (1881) 6 App Cas 698, 702. 253 Eine verwirrende Kombination beider Möglichkeiten bietet der Fall Pledge v. White [1896] AC 187, 198, wo der Beklagte (M) mehrere erstrangige mortgages von verschiedenen Gläubigern erworben hatte und nun die consolidation gegenüber dem Ablöseverlangen des nachrangigen Klägers (E) geltend machen konnte, der die equities ebenfalls nicht direkt vom mortgagor, sondern von einem anderen nachrangigen Gläubiger erworben hatte. 254 Sharp v. Rickards [1909] 1 Ch 109, 113, wo eine der beteiligten mortgages von einem Dritten, dem tenant des mortgagors der übrigen Sicherheiten (E), an einem Grundstück bestellt wurde, dessen estate in fee simple E zustand. Das Geld, das durch diese mortgage gesichert wurde, floss ebenfalls E zu. Dennoch wurde die consolidation abgelehnt, da die mortgages nicht vom gleichen mortgagor bestellt wurden. 255 Vgl. Lord Selborne LC in Jennings v. Jordan (1881) 6 App Cas 698, 701:

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Kenntnis des Erwerbers ist unerheblich. Der Erwerber eines belasteten Grundstücks geht so ein großes Risiko ein, denn selbst wenn die Bestellungsurkunde der sein Grundstück betreffenden mortgage keinen Vorbehalt für die consolidation enthält, kann dies bei einer anderen mortgage der Fall sein, so dass die consolidation möglich wird. IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen 1. Die Gestaltung der nationalen Grundpfandrechte a) Formale Unterschiede Wenngleich die Grundpfandrechte jeweils – neben anderen Entstehensgründen – durch Vertrag zwischen Eigentümer und Sicherungsnehmer zustande kommen, unterscheiden sich die formellen Anforderungen erwartungsgemäß stark. In Frankreich und Deutschland ist im Ergebnis die Beteiligung eines Notars oder einer vergleichbaren Stelle erforderlich, so dass neben der in dieser Form liegenden Warnung der Parteien auch eine gewisse rechtliche Beratung gewährleistet wird. Zugleich entstehen aber auch zusätzliche Kosten. In England ist eine solche öffentliche Beteiligung nicht erforderlich. Ohnehin bietet das englische Recht zahlreiche einfache Möglichkeiten, ein Sicherungsrecht an einem Grundstück zu bestellen, die teilweise allerdings kaum genutzt werden. Insbesondere equitable mortgages können schon mit recht geringem Aufwand zur Entstehung gebracht werden und dennoch eine für die jeweilige Situation ausreichende Sicherheit bieten. Ihre Bedeutung hat durch die mit s. 2 LP(M)A 1989 neu aufgekommenen Formvorschriften und den Wegfall steuerlicher Begünstigungen aber stark abgenommen.256 Oftmals werden zudem auch in England solicitors an der Bestellung eines Pfandrechts beteiligt sein, da die Parteien Wert auf fachlichen Rat legen. Dies wird sich mit der Einführung des electronic conveyancing nicht ändern, um so mehr als auch solicitors zu den Personen gehören werden, über die Zugang zu dem neuen elektronischen Register gewonnen werden kann.257 Davon abgesehen wird das electronic conveyancing mit der Ersetzung des deed die formellen Anforderungen des englischen Liegenschaftsrechts aber revolutionieren. Zumindest im Falle einer Drittsiche__________ „The two mortgages having already become virtually one, the purchaser of part of the equity of redemption is no more entitled to escape from this position.“ 256 Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 72, wonach equitable mortgages nur noch im Rahmen von Baufinanzierungen eine Rolle spielen, wenn der mortgagor noch nicht über das legal estate am Grundstück verfügt. 257 Dazu noch unten, § 5 III.3.a).

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rung bestimmt die englische Rechtsprechung teilweise auch eine Verpflichtung der Banken, auf eine ausreichende, unabhängige rechtliche Beratung des Eigentümers zu achten.258 Soweit eine mortgage durch deed errichtet wird, erfüllt dieser zumindest eine Warnfunktion für den Sicherungsgeber. Für den grenzüberschreitenden Kreditverkehr ergeben sich gegenüber rein nationalen Sicherungsgeschäften aus den unterschiedlichen Formvorschriften grundsätzlich keine besonderen Hindernisse. Sie müssen zwar bekannt sein, können dann aber ohne größere Schwierigkeiten erfüllt werden. Einschränkt werden muss diese Aussage für den französischen Art. 2127 CC, der zwingend die Beteiligung eines französischen Notars fordert. Diese auch in Frankreich heftig kritisierte Norm ist kaum noch zeitgemäß. Insgesamt zeigt sich schon bei der Bestellung der Grundpfandrechte die hohe Flexibilität des englischen Rechts und die relative Schwerfälligkeit der französischen hypothèque. b) Die Entstehensakzessorietät – Wechselnde Forderungen – Kontokorrentkredite In allen untersuchten Rechtsordnungen können künftige und bedingte Forderungen gesichert werden. Die Entstehensakzessorietät ist nirgends strikt durchgehalten, sondern wird im Interesse der Praktikabilität der Grundpfandrechte durchbrochen. Könnte ein Pfandrecht erst nach Entstehen der gesicherten Forderung bestellt werden, wäre dies nicht nur umständlich, sondern auch mit Gefahren für den Kreditgeber verbunden: er wäre gezwungen, das Darlehen ohne Sicherung auszuzahlen oder diese Phase durch besondere Vereinbarungen, etwa eine Bürgschaft – die aber ihrerseits akzessorisch wäre – zu überbrücken. Im deutschen Recht ist die Lockerung der Entstehensakzessorietät besonders weit geführt: bei Bestellung einer Hypothek entsteht auch ohne jede Forderung ein Pfandrecht in Form einer Eigentümergrundschuld. Die mortgage erlaubt es, den Sicherungsumfang zunächst noch unbestimmt zu lassen und auf alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen gegen den Sicherungsgeber zu beziehen. Dadurch ist die Absicherung einer umfassenden Geschäftsbeziehung möglich. Einschränkungen können sich durch später bestellte Sicherungsrechte ergeben, wenn nicht schon eine Verpflichtung zur Gewährung weiteren Kredits besteht oder ein Höchstbetrag vereinbart wurde (tacking). In Deutschland erlaubt eine entsprechende Sicherungsabrede für die nicht-akzessorische Grundschuld die Sicherung weit bestimmter Forderungsgesamtheiten oder auch mehrerer und wechselnder Forderungen. Dabei muss aber anders als in England in jedem Fall von Anfang an eine Sicherungshöchstsum__________ 258

Dazu unten, § 7 III.5.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

me für das dingliche Recht festgelegt sein, außerdem sind die Vorgaben der Regelungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen zu beachten. Eine flexiblere Bestimmung der gesicherten Forderung ermöglicht auch in Deutschland die kaum genutzte Höchstbetragshypothek. Die französische hypothèque erlaubt die Sicherung einer beliebigen fortlaufenden Geschäftsbeziehung nicht. Es ist nur zulässig, mit Hilfe eines Krediteröffnungsvertrages einen sukzessive auszuzahlenden Kredit oder ein Kontokorrentverhältnis zu sichern. Die Sicherung wechselnder Forderungen ist mit der hypothèque nicht möglich.259 Zinsen und Nebenleistungen werden in unterschiedlichem Ausmaß von den Grundpfandrechten mit gesichert. Fällige Zinsen werden zumindest für einige Jahre durch die Pfandrechte erfasst.260 Für die mortgage ist dies nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen261, wird aber regelmäßig mitvereinbart. c) (Weitere) Bestimmtheitsanforderungen Auch die Vereinbarung des Sicherungsgegenstandes der mortgage ist weitgehend den Parteien überlassen. Insbesondere können auch noch gar nicht im Eigentum des Sicherungsgebers stehende Grundstücke schon zur (dinglichen) Sicherung herangezogen werden. Ähnliches gilt für die hypothèque an biens à venir in Frankreich, allerdings ist eine rangwahrende Eintragung des Grundpfandrechts jeweils erst nach Erwerb des Grundstücks durch den Sicherungsgeber möglich. Dennoch können sich Vorteile gegenüber einer Bestellung nach Erwerb des Grundstücks ergeben. Insbesondere kann der Sicherungsgegenstand flexibler bestimmt und – vorbehaltlich der mit dem noch ausstehenden Erwerb verbundenen Unsicherheit – über das momentane Eigentum des Sicherungsgebers hinaus ausgeweitet werden. In Deutschland ist dank des Trennungsprinzips die schuldrechtliche Verpflichtung zur späteren Bestellung eines Grundpfandrechts mit einem ähnlichen Ergebnis möglich. Es ist jeweils zulässig, eine Forderung durch mehrere Grundstücke abzusichern, um den Gläubiger vor Wertschwankungen zu schützen. Aus Sicht des Sicherungsgebers erschweren sich dadurch die Voraussetzungen für eine Rückgewähr des Grundstücks. In England kommt mit der consolidation die Besonderheit hinzu, dass auch nachträglich zwei verschiedene Forderungen miteinander verbunden werden können, ohne dass dies nach außen erkennbar wäre. __________ 259

Zur Forderungsauswechslung noch unten, § 8 II.1. Dazu auch noch unten, § 10 I.1.c).(4) (Deutschland), II.1.f) (Frankreich) und III.1.a).(4).(d) (England). 261 Vgl. aber s. 20 (5) LA 1980. 260

§ 4 Bestellung und Wirkung der Grundpfandrechte

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Auch die Sicherung mehrerer verschiedener Forderungen eines Gläubigers durch ein Grundpfandrecht lassen alle untersuchten Rechtsordnungen zu. d) Die Stellung der Pfandrechte in der Gesamtrechtsordnung Die deutschen Sicherungsrechte folgen mit der Differenzierung in gesicherte Forderung, der auch bei der Hypothek gegebenen Sicherungsabrede als Behaltensgrund des Sicherungsrechts und dem eigentlichen dinglichen Recht einem dreistufigen Aufbau. Diese Dreiteilung lässt sich in England durchaus wiederfinden, wenngleich dort die Verpflichtung zur Bestellung einer legal mortgage schon für sich allein eine equitable mortgage und damit ein wirksames Sicherungsrecht hervorbringt262. Die mortgage at law entsteht nämlich erst mit ihrer Registrierung. Im französischen Recht begründet die Einigung inter partes ebenfalls bereits das Sicherungsrecht, die Registrierung hat dort nur Bedeutung gegenüber Dritten. Eine Sicherungsabrede wird in Frankreich kaum besonders unterschieden: die Einzelheiten des Sicherungsgeschäfts folgen durch die Akzessorietät der hypothèque aus dem Gesetz und dem Charakter der Forderung.263 Da in den beiden anderen untersuchten Rechtsordnungen Sicherungsabrede und dinglicher Bestellungsakt häufig gleichzeitig und in einer einzigen Urkunde vorgenommen werden, tritt dieser Unterschied in der Praxis aber nicht immer deutlich hervor. 2. Weitere Besonderheiten der Grundschuld Die Grundschuld als nicht-akzessorisches Pfandrecht erlaubt eine besonders flexible Forderungsbindung, die allein durch die Sicherungsabrede vermittelt wird. Sie ermöglicht die Einbeziehung mehrerer Forderungen auch verschiedener Gläubiger, so dass etwa ein von mehreren Kreditgebern gemeinsam gewährter Großkredit einfach gesichert werden kann (Konsortialkredit). In Frankreich ist dies aufgrund der Spezialitätsanforderungen und der Unteilbarkeit der hypothèque nicht möglich.264 Die Bestellung einer ursprünglichen Eigentümergrundschuld erlaubt es, eine Rangstelle für die spätere Verwendung zu belegen. Die zukünftige erstrangige __________ 262

Dies wird sich bei Einführung des zwingenden electronic conveyancing ändern. Zur dogmatischen Struktur der Sicherungsrechte in Frankreich vgl. Stadler, Abstraktion, S. 575 f. 264 Näher zu Konsortialkrediten Stöcker, Eurohypothek, B.I.4 (S. 48–58) und B.II.15 (S. 126 f). 263

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Sicherung beispielsweise eines Kredits für einen Hausbau mit einem Grundstück, durch das geringere Forderungen schon jetzt nachrangig gesichert werden sollen, kann so erreicht werden. Bei einer langfristigen Vergabe eines größeren Kredits werden die Gläubiger allerdings darauf dringen, selbst eine freie Rangstelle zugeteilt zu bekommen. Die anderen untersuchten Rechtsordnungen bieten keine Möglichkeit, eine Rangstelle zu reservieren. 3. Praktische Schwierigkeiten Nicht zu unterschätzen sind auch die praktischen Schwierigkeiten, die mit einer Kreditsicherung über die Grenzen verbunden sind. Wenngleich mit Einführung eines Systems fester Wechselkurse und schließlich des EURO zumindest unter den beteiligten Ländern – zu denen Großbritannien noch nicht zählt – die Gefahr von Kursverlusten und die Probleme weggefallen sind, die sich aus der Frage der Belastung von Grundstücken mit Fremdwährungsschulden265 ergeben, bleiben zahlreiche Hindernisse bestehen. So fällt es einer Bank schwer, ein weit entferntes Grundstück, das nicht einfach direkt in Augenschein genommen werden kann, anhand – möglicherweise veralteter – Unterlagen und Fotografien zu bewerten. Auch die Besonderheiten des jeweiligen Immobilienmarktes, seine Sättigung, das Preisniveau und die zu erwartende Entwicklung ist von außen kaum zuverlässig einzuschätzen. Hier kann die Zusammenarbeit mit ausländischen Partnerbanken, die die Verhältnisse aus dem täglichen Geschäft kennen, Abhilfe schaffen. Insbesondere bei nur gelegentlichem Tätigwerden im Ausland müssen aber solche Partner erst gefunden werden. Auch die Zusammenarbeit mit sonstigen an der Kreditvergabe beteiligten Personen, etwa Notaren oder dem Grundbuchamt, ist bei einem Tätigwerden im Ausland nicht erprobt und eingespielt.266 Schließlich ist die Hemmschwelle zu bedenken, die sich auch im Geschäftsleben aus einer fremden Sprache und Rechtsordnung ergeben kann. Gerade bei Geschäften, die wie die Kreditvergabe täglich vorgenommen werden, mag zuweilen die Bereitschaft fehlen, eine neue, nicht erprobte Technik – etwa die Sicherung im Ausland – anzuwenden und damit das Risiko einzugehen, etwas __________ 265

Der EuGH hatte schon vor der endgültigen Einführung des EURO entschieden, dass eine Regelung, nach der Grundpfandrechte in inländischer Währung eingetragen werden müssen, die Kapitalverkehrsfreiheit verletzt; Slg. 1999, I, 1671 (Trummer), insbes. Rn 26–34. 266 Diese Probleme stellen sich zwar teilweise auch bei einer Besicherung eines weit entfernten Grundstücks im Inland, können dort aber regelmäßig einfacher durch die Zusammenarbeit mit einer Partnerbank aus dem selben, innerhalb eines Landes zumeist recht gut organisierten, Bankenverbund oder -konzern gelöst werden.

§ 5 Drittwirksamkeit

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falsch zu machen. Wenngleich diese letzten Punkte eher psychologischer Art sind, sollten sie nicht unterschätzt werden, da die handelnden Sachbearbeiter als Menschen natürlich derartigen Eindrücken ausgesetzt sind.

§ 5 Drittwirksamkeit Grundpfandrechte als dingliche Rechte sollen nicht nur zwischen den Parteien gelten, sondern sich insbesondere auch gegenüber anderen Gläubigern des Schuldners durchsetzen können. Die Wirkung gegenüber Dritten setzt im Interesse der Rechtssicherheit voraus, dass diese die bestehenden Rechte erkennen können. Die erforderliche Publizität wird meist durch die Eintragung in ein Register erzielt. I. Deutschland Die Eintragung des Grundpfandrechts im Grundbuch ist im deutschen Recht schon für seine Entstehung inter partes notwendig. Zugleich beansprucht dieses Recht Wirkung gegenüber allen Dritten. II. Frankreich1 Die hypothèque wirkt mit ihrer Bestellung zunächst nur zwischen den Parteien. Um auch gegenüber Dritten Geltung beanspruchen zu können („opposabilité“), muss sie zusätzlich in das Liegenschaftsregister („livre foncier“) eingetragen werden. 1. Das französische Liegenschaftsregister a) Geschichtliche Entwicklung Die Geschichte des französischen Liegenschaftsregisters war von Anfang an eng verknüpft mit der Geschichte der hypothèque.2 In seiner heutigen Form __________ 1

Hierzu im Ganzen Wagemann, Grundstücksregister, § 2 (S. 17–32).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

geht es zurück auf die nachrevolutionären Gesetze vom 9. messidor an III (27. 6. 1795) und 11. brumaire an VII (1. 11. 1798), deren Grundsätze in den Code Civil übernommen wurden. Das Reformgesetz vom 23. 3. 1855 stellte das Erfordernis der Eintragung auch einer rechtsgeschäftlichen Übertragung dinglicher Rechte wieder her, auf das der Code Civil im Gegensatz zu den nachrevolutionären Regelungen zunächst verzichtet hatte. Die heute gültigen Bestimmungen zur publicité foncière beruhen auf der großen Liegenschaftsreform von 1955.3 b) Aufbau des Registers Das französische Liegenschaftsregister ist dem Finanzminister unterstellt und wird als Personalfolio durch den Hypothekenbewahrer („conservateur des hypothèques“) im „bureau de conservation des hypothèques“ öffentlich geführt.4 Für jedes arrondissement besteht ein eigenes bureau de conservation. Das französische System kennt mehrere Teilregister, die erst in ihrem Zusammenwirken die Aufgaben des eigentlichen Liegenschaftsregisters erfüllen. Diese werden seit geraumer Zeit zunehmend elektronisch geführt.5 (1) Die Hauptregister Die Hauptregister, von denen die Drittwirkung abhängt, sind das „registre des inscriptions“, in das die Rechtsvorgänge bezüglich Hypotheken und Privilegien eingetragen werden, und das „registre des publications“ für alle anderen Publizitätsakte. Tatsächlich wird in die Register nichts (mehr) eingeschrieben. Die Gesetze vom 1. 3. 1918 (registre des inscriptions) und vom 24. 7. 1921 (registre des publications) führten das Prinzip des „enlaissement“ ein.6 Die zu veröffentlichenden Unterlagen werden schlicht gesammelt und schließlich __________ 2 Simler/Delebecque, Nr. 709; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 631 aE betonen die Abhängigkeit der Hypothek von einem funktionierenden Grundbuchsystem. 3 Zur geschichtlichen Entwicklung insgesamt Simler/Delebecque, Nr. 709–715; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 631, 633; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 650–656. 4 Simler/Delebecque, Nr. 721; auch Malaurie/Aynès, IX, Nr. 635. 5 Geregelt wird dies insbesondere durch das Gesetz Nr. 98-261 vom 6. 4. 1998 und die zugehörigen Ausführungsdekrete. Vgl. etwa die neu eingefügten Artt. 2201 Abs. 2 CC und 53-1 bis 54bis des Dekrets vom 14. 10. 1955 sowie Simler/Delebecque, Nr. 781. 6 Simler/Delebecque, Nr. 785–787; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 637.

§ 5 Drittwirksamkeit

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gebunden. Die französischen Hauptregister sind also eher Urkundensammlungen als Registerbücher. Sie geben nicht die tatsächliche Rechtslage an einem Grundstück wieder, sondern verzeichnen nur die Vorgänge, die zu einer Rechtsänderung geführt haben. Das „registre des saisies immobilières“ als drittes Hauptregister verzeichnet die Pfändungsakte an Grundstücken. Mit der Eintragung in dieses Register verliert der Eigentümer die Verfügungsbefugnis über sein Grundstück, vgl. Artt. 674, 683, 684, 686 CPrC (a). (2) Das Eingangsregister („registre des dépôts“) Im „registre des dépôts“ als Nebenregister wird die Eingangsreihenfolge der zur inscription eingereichten Dokumente verzeichnet. Die Anträge dürfen nur in dieser Reihenfolge ausgeführt werden, Art. 2200 Abs. 2 CC. Das registre des dépôts wird nur tagesgenau geführt, Stunde und Minute des Eingangs werden nicht vermerkt. Mit der Eintragungsreihenfolge bestimmt das registre des dépôts auch die Rangfolge der Hypotheken, Art 2166 CC.7 (3) Die Immobiliarkartei („fichier immobilier“) Art. 1 des Dekrets vom 4. 1. 1955 bestimmt die Einrichtung einer Immobiliarkartei („fichier immobilier“).8 Anders als die Hauptregister gibt diese Kartei die tatsächliche Rechtslage an einem Grundstück wieder, Art. 1 Abs. 2. Damit leistet sie die Hauptarbeit des Registerwesens.9 Sie genießt aber keine unmittelbare Rechtswirkung.10 Diese Kartei besteht eigentlich aus zwei Teilkarteien:11

__________ 7 Zum Rang und zu Art. 2134 CC, der mehreren Eingängen eines Tages einen Rang zuordnet, unten, § 10 II.1.f). 8 Da keine konzentrierte Einrichtung des fichier angeordnet wurde, sondern eine neue Karte nur dann angelegt wird, wenn eine Eintragung vorgenommen wird, ist das fichier immobilier nach wie vor im Aufbau begriffen; vgl. Malaurie/Aynès, IX, Nr. 637, S. 257 Fn 1. Auch Rechtsänderungen aufgrund Erbfolge sind zu publizieren, so dass es letztlich – abgesehen vielleicht vom Eigentum von Gesellschaften – nur eine Frage der Zeit ist, bis jedes Grundstück Objekt einer Publikation wurde. 9 Malaurie/Aynès, IX, Nr. 637; Simler/Delebecque, Nr. 720, 721. Sturm, FS Ficker, 459, 464 hält das französische System für flexibler und damit dem deutschen überlegen. 10 Simler/Delebecque, Nr. 785; Ferid/Sonnenberger 3 C 14. 11 Zum Aufbau der Karteien Sturm, FS Ficker, 459, 460 f.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(a) Die erste, das „fichier personnel“ (Artt. 4 bis 7 des Dekrets vom 14. 10. 1955), wird als Personalfolio geführt. Jedes fiche untergliedert sich wiederum in drei Teile. Tableau I enthält eine Liste der Stadtgrundstücke12, an denen der betreffenden Person Rechte zustehen, Tableau II eine entsprechende Liste der ländlichen Grundstücke. Tableau III verzeichnet die Rechte an den in Tableau II genannten ländlichen Grundstücken.13 Dieses Tableau III ist wiederum untergliedert in einen Teil A (hier werden die in Art. 5 näher bezeichneten Informationen zu den Grundstücken aufgeführt, die nicht in Teil B stehen) und einen Teil B, der Hypotheken, Privilegien und andere Belastungen enthält. (b) Die zweite Registerkartei, das als Realfolio geführte „fichier réel“, ist die eigentliche Neuerung der Reform von 1955. Wenngleich nur ein Nebenregister, hat dieses Verzeichnis die größte Bedeutung für die Registerführung, da es die direkte Erfassung aller auf einem Grundstück lastenden Rechte erlaubt, ohne dass der Eigentümer bekannt sein müsste.14 Das fichier réel besteht wiederum aus zwei Teilkarteien: (aa) Die „fiches parcellaire“ (Artt. 8, 9 des Dekrets vom 14. 10. 1955) werden für jedes Grundstück geführt. Sie geben den Eigentümer wieder, über das fichier personnel können dann die weiteren Daten für das Grundstück ermittelt werden. Soweit es sich bei dem Grundstück um ein Stadtgrundstück handelt, enthält das fiche parcellaire lediglich einen Verweis auf das entsprechende fiche d’immeuble. (bb) Die „fiches d’immeubles“ (Artt. 10 bis 12 des Dekrets vom 14. 10. 1955) werden nur für Stadtgrundstücke geführt, im Falle von Miteigentum an einem Grundstück für jeden Miteigentumsanteil getrennt. Sie nennen die Gemeinde, in der sich das Grundstück befindet, sowie seine katastermäßige Erfassung und sind ihrerseits in drei Abteilungen gegliedert: Tableau I bezeichnet Lage und Bebauung das Grundstücks, Tableau II bestimmt im Falle von Miteigentum den konkreten Miteigentumsanteil. Tableau III enthält die Rechte an dem Grundstück oder dem Miteigentumsanteil und entspricht in seiner Untergliederung in die Teile A und B dem Tableau III des fichier personnel.

__________ 12

Die Unterscheidung zwischen Stadtgrundstücken und ländlichen Grundstücken ergibt sich aus Art. 2 des Dekrets vom 14. 10. 1955. Stadtgrundstücke sind insbesondere alle Grundstücke in Gemeinden mit mehr als 10 000 Einwohnern. 13 Für die Stadtgrundstücke finden sich diese Angaben in den fiches d’immeubles. 14 Simler/Delebecque, Nr. 722.

§ 5 Drittwirksamkeit

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Droit local: Das droit local übernahm mit Art. 37 des Einführungsgesetzes die in der Zeit der Zugehörigkeit zum deutschen Reich eingerichteten verschiedenen Grundbücher und führte sie zu einem geschlossenen Grundbuchsystem zusammen.15 Es ist heute nur noch von einem Grundbuch, dem „livre foncier“ die Rede. Das livre foncier als Hauptregister untersteht dem Justizminister und wird als Personalfolio beim Tribunal d’Instance des jeweiligen Bezirks von einem hierfür bestimmten Richter („juge du livre foncier“)16 geführt, Artt. 1, 4 des Dekrets vom 18. 11. 1924. Eintragungen sind nur aufgrund einer Anordnung dieses Richters zulässig.17 Für jeden Grundeigentümer wird ein eigenes Blatt angelegt.18 Jedes dieser Blätter ist – abgesehen von den Angaben zum Eigentümer auf dem Titel – in drei Abteilungen unterteilt, Art. 74. Die erste gibt die dem Eigentümer gehörenden Grundstücke an, Art. 76, die zweite Abteilung enthält die Belastungen dieses Eigentums, abgesehen von Privilegien und Hypotheken, Art. 77, die dritte Abteilung nennt eben die Privilegien und Hypotheken, Art. 78.19 Als Nebenregister kennt das droit local ein „répertoire des propriétaires“, das ebenfalls als Personalfolio gehalten, aber alphabetisch geordnet ist und auf das – numerisch geordnete, Art. 73 – livre foncier verweist. Weiterhin existieren das registre des dépôts und ein registre parcellaire, das die katastermäßige Erfassung eines Grundstücks mit den Angaben des livre foncier verbindet, Art. 79 Abs. 1. Es ermöglicht so den Zugang zu den Eintragungen, wenn der Eigentümer des Grundstücks unbekannt ist. Das Grundbuch des droit local enthält echte Eintragungen, es ist nicht lediglich eine Sammlung der angemeldeten Rechtsvorgänge.20 Da das livre foncier so die aktuelle Rechtslage wiedergibt, ermöglicht es eine rasche und zuverlässige Feststellung der Rechtsverhältnisse an einem Grundstück. Es hat die Vermutung der Richtigkeit für sich, Art. 41 des Einführungsgesetzes21, genießt aber keinen öffentlichen Glauben.22 Die eingereichten Unterlagen werden als Annex zu den Grundbüchern aufbewahrt.

__________ 15 Zur Einführung des Grundbuchsystems durch die deutsche Gesetzgebung vgl. Lotz, Nr. 77–83. 16 JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 100, Nr. 13,16; Lotz, Nr. 100; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 668. 17 JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 100, Nr. 53. 18 JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 100, Nr. 32; Lotz, Nr. 103, 106. 19 JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 100, Nr. 55 ff, Nr. 69. Dies entspricht weitgehend dem deutschen Aufbau. 20 Lotz, Nr. 90. 21 JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 19, Nr. 15 f; Lotz, Nr. 178, 246, die die Geltung dieser Vermutung von der im droit local gegenüber dem droit général erweiterten

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

c) Zugang zum Grundregister Ein direkter Einblick in die Grundkartei ist nicht möglich, es werden lediglich Auszüge und Abschriften oder eine Bestätigung darüber erteilt, dass keine Eintragungen vorhanden sind, Art. 2196 CC, Artt. 38-1 bis 44-1 des Dekrets vom 14. 10. 1955.23 Ein berechtigtes Interesse ist hierfür nicht erforderlich.

Droit local: Im droit local ist die direkte Einsicht in die Bücher möglich. Es ist ein berechtigtes Interesse („intérêt légitime“) geltend zu machen, Art. 50 des Dekrets vom 18. 11. 1924.24

2. Eintragungsbedürftige Vorgänge Eintragungsbedürftig im registre des inscriptions sind Hypotheken und Spezialprivilegien mit Ausnahme des Vorrechts der Eigentümergemeinschaft nach Art. 2103 Nr. 1bis CC, nicht aber die Generalprivilegien.

3. Die Eintragung der rechtsgeschäftlich bestellten Hypothek a) Bedeutung der Eintragung – gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten Die Eintragung ist für die Bestellung einer Hypothek, anders als in Deutschland, nicht konstitutiv. Ehe die Eintragung nicht erfolgt ist, kann die Hypothek Dritten aber nicht entgegengehalten werden, selbst wenn diese von der Hypo-

__________ Prüfungsbefugnis des Registerführers ableiten. Sie wirkt sowohl zugunsten als auch zulasten des eingetragenen Berechtigten. Vgl. auch Rohlfing ZEuP 2000, 620, 626. 22 Lotz, Nr. 243; JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 19, Nr. 24. Die Regel „Nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet“ behält Gültigkeit. Die Vermutung für die Richtigkeit des Grundbuchs ist also widerlegbar; eine Entsprechung der §§ 892, 893 BGB existiert nicht. Anders, zumindest missverständlich, aber ohne nähere Begründung Rohlfing ZEuP 2000, 620, 626, die von einem existierenden „guten Glauben“ an das Grundbuch spricht. 23 Vgl. Simler/Delebecque, Nr. 809. 24 JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 100, Nr. 118; Rohlfing ZEuP 2000, 620, 626.

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thek wissen.25 Ohne die Drittwirksamkeit gewährt die hypothèque nicht die droits de suite et de préférence, die gerade gegenüber Dritten – dem späteren Erwerber des Grundstücks oder anderen Gläubigern – Bedeutung haben. Keine Dritten in diesem Sinne sind Rechtsnachfolger des Bestellers im Wege der Universalsukzession, etwa seine Erben. Sie nehmen vollständig seine Rechtsstellung ein und können sich nicht auf eine fehlende Eintragung berufen.26 Zugleich hat die Eintragung Bedeutung für die Rangbildung dinglicher Rechte untereinander.27 Der Begriff des Dritten ist umfassend zu verstehen, ihm unterfallen insbesondere auch Erwerber des Grundstücks und ungesicherte Gläubiger. Dabei ist eine rechtliche Zweiteilung des französischen Registerrechts zu beachten. Artikel 30 Abs. 1 des Dekrets vom 4. 1. 195528 bestimmt die inopposabilité nicht eingetragener Grundstücksrechte nur gegenüber anderen Berechtigten, die über ein vom selben Verfügenden erworbenes, ebenfalls eintragungspflichtiges und auch eingetragenes Grundstücksrecht verfügen.29 Ungesicherte Gläubiger können sich nicht auf diese Norm berufen. Durch die Verweisung auf Art. 28 Nr. 1 sind Hypotheken und Privilegien von Art. 30 Abs. 1 aber gerade ausgenommen. Für die Grundpfandrechte richtet sich die inopposabilité nach dem Code Civil. Der Code enthält die besonderen Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 1 des Dekrets nicht und geht von einem weiteren Begriff des Dritten aus, von dem jedermann, der nicht Partei der Hypothekenbestellung ist, erfasst wird.30 Die nicht eingetragene Hypothek kann somit auch gegenüber einem ungesicherten __________ 25

Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 356, 389. Cass. civ. v. 17.7.1986, Bull. civ. 1986, III, Nr. 118 zu einem eingetragenen, aber nicht verlängerten Verkäuferprivileg, das einem späteren zweiten Käufer bekannt war. Dazu Giverdon/Salvage-Gerest, RTD Civ, 1987, 287, 368, Nr. 2, mit einer Gegenüberstellung dieser Entscheidung zur konträren Rechtsprechung im Falle der Kenntnis eines anderen eintragungspflichtigen Vorgangs als der Existenz eines Grundpfandrechts. 26 JCl, Art. 2134, Nr. 6. 27 Dazu unten, § 10 II.1.f). 28 Art. 30 betrifft nur entgeltliche Erwerbungen. Leitet sich das Recht aus einem unentgeltlichen Erwerb her, ist Art. 941 CC einschlägig; vgl. Wagemann, Grundstücksregister, § 4, 1.2.2.b).(ii) (S. 59 f). 29 Dazu Malaurie/Aynès, IX, Rn 642–652 und Wagemann, Grundstücksregister, § 2, 2.2.2.c) (S. 24–26). 30 Schon Cass. civ. v. 17.8.1868, DP 1868, 1, 398, 400 stellt fest, dass die Publizitätsvorschriften für Hypotheken zugunsten jedermann, der mit dem Schuldner Geschäfte macht, gerade auch zugunsten ungesicherter Gläubiger, wirken. Die bei Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 390 genannte Gegenansicht scheint heute nicht mehr vertreten zu werden.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Gläubiger ihr droit de préférence nicht entwickeln31, Art. 2134 Abs. 1 CC32. Zunächst ist den ungesicherten Gläubigern damit allerdings wenig geholfen, da die Eintragung einer rechtsgeschäftlich bestellten hypothèque keinen Fristen unterworfen ist, so dass sie jederzeit nachgeholt werden kann.33 Sind inzwischen Eintragungshindernisse aufgetreten, etwa die Pfändung des Grundstücks, bleiben die zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetragenen Rechte aber endgültig wirkungslos. Ihre Gläubiger müssen sich in der Erlösverteilung behandeln lassen, als wären sie ungesichert. Insgesamt kann so von einem negativen öffentlichen Glauben an das Register zumindest hinsichtlich der Hypotheken gesprochen werden34; nicht eingetragene Hypotheken muss niemand gegen sich gelten lassen. Positiven öffentlichen Glauben besitzt das Register nicht, niemand kann sich auf das Bestehen eingetragener Rechte verlassen.35 Art. 30 Abs. 1 des Dekrets ist für die Frage der Drittwirksamkeit von Hypotheken also nicht anwendbar. Hypotheken werden aber umgekehrt ausdrücklich in den Kreis der Rechte aufgenommen, denen ein Art. 30 Abs. 1 unterfallendes, nicht eingetragenes Recht nicht entgegengehalten werden kann. Ein gutgläubiger Sicherungsnehmer kann sich so wirksam von einem nicht mehr berechtigten Eigentümer eine Hypothek bestellen lassen, wenn die Veräußerung des Grundstücks nicht registriert wurde und dem Hypothekengläubiger daher vom jetzt berechtigten Eigentümer nicht entgegengehalten werden kann.36 Eine Besonderheit stellt Art. 2198 CC dar: lässt sich der Erwerber eines Grundstücks vom Hypothekenbewahrer ein „certificat“ über die bestehenden Rechte ausstellen und übersieht der Hypothekenbewahrer ein eingetragenes Recht, kann dieses dem Erwerber nicht mehr entgegengehalten werden. Der __________ 31

Cabrillac/Mouly, Nr. 824; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 388, 390; Simler/Delebecque, Nr. 394; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 726; JCl, Art. 2134, Nr. 9; Dalloz, Rép Dr Civ, Publicité foncier, Nr. 339–342 und Hypothèque, Nr. 8. 32 „Entre les créanciers, l’hypothèque […] n’a rang que du jour de l’inscription […]“. Die Norm beschränkt sich gerade nicht auf gesicherte Gläubiger. 33 Eine Fristbindung bestimmen hingegen Art. 2136 Abs. 2–4 CC für die Ehegattenhypothek und Art. 2144 CC für die Hypothek gegen den Betreuer. 34 Der Begriff taucht in der französischen Literatur nicht auf. Auch Lotz, Nr. 243 benutzt den Begriff der „foi publique“ nur in Abgrenzung zum deutschen Recht. 35 Sturm, FS Ficker, 459, 472 führt dies vor allem darauf zurück, dass das französische Grundregister im Stadium des Aufbaus noch keine ausreichend sichere Gewähr der Richtigkeit bieten kann. Ob schließlich auch Frankreich den positiven guten Glauben an die Grundstücksregister einführen wird, bleibt abzuwarten. 36 Näher dazu Wagemann, Grundstücksregister, § 4, 2.2.2.a) (S. 80) und § 4, 1.2.2.b) (S. 58–60).

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„übersehene“ Hypothekengläubiger behält aber sein droit de préférence am Kaufpreis für das Grundstück.37 b) Das Eintragungsverfahren Aufgrund des Voreintragungsgrundsatzes („effet relatif de la publicité“) kann die Hypothek nur eingetragen werden, wenn das Eigentum des Bestellers zuvor korrekt publiziert wurde, Art. 3 des Dekrets vom 4. 1. 1955.38 Der Antrag auf Eintragung einer Hypothek wird durch den Gläubiger39 oder seinen Notar mit der Einreichung zweier Antragsformulare („bordereaux“)40 gestellt, Art. 2148 Abs. 1 CC. Seit der Reform vom 6. 4. 1998 ist nur noch bei der Eintragung richterlicher Hypotheken eine Kopie des die Hypothek begründenden Titels einzureichen, Art. 2148 Abs. 2 CC. Droit local: Art. 43 des Einführungsgesetzes bestimmt eine Pflicht der beteiligten Notare, auch gegen den Willen der Parteien eine Registrierung herbeizuführen.

Die in Art. 2148 CC in Verbindung mit dem Dekret vom 4. 1. 1955 geregelten formellen Anforderungen gelten für alle Hypotheken, also auch für gerichtlich oder gesetzlich begründete. Nicht unterworfen sind ihnen die Generalimmobiliarprivilegien, Art. 2107 CC. Die einzureichenden bordereaux müssen folgende Angaben enthalten: (1) Gläubiger sowie Schuldner oder Grundstückseigentümer, falls dieser mit dem Schuldner nicht identisch ist, müssen eindeutig bestimmt sein, Art. 2148 Abs. 3 Nr. 1 CC. __________ 37

Vgl. JCl, Artt. 2196–2203, Fasc. 30, Nr. 162–170. Der Hypothekenbewahrer haftet für diesen Fehler. 38 Reinecker/Petereit, Nr. 247; Simler/Delebecque, Nr. 395, 768; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 638; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 383. Vgl. auch Art. 2148 Abs. 3 lit. g) CC sowie für das droit local Art. 44 Abs. 1 des Einführungsgesetzes. 39 Da es sich bei der Eintragung um eine reine Erhaltungsmaßnahme handelt muss der Gläubiger nicht geschäftsfähig sein; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 360. 40 Dagot JCP 1980, 1, 2968 will das System der bordereaux zur Vereinfachung des Verfahrens auch auf die Publikation anderer Akte als Hypotheken und Privilegien, für die derzeit die Hinterlegung einer vollständigen Kopie des Rechtstitels verlangt wird (Art. 34 Abs. 1 des Dekrets v. 4. 1. 1955), ausdehnen.

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(2) Das belastete Grundstück muss eindeutig bezeichnet werden, Art. 2148 Abs. 1 Nr. 5 CC. Art. 7 Abs. 1 des Dekrets vom 4. 1. 1955 fordert die Angabe von Art, Lage, Größe und katastermäßiger Erfassung des Grundstücks. (3) Die gesicherte Forderung muss eindeutig bestimmt sein. Hierzu ist zunächst erforderlich, dass die Summe der (Haupt-)Schuld sowie die zugehörigen Nebenforderungen, also insbesondere bereits fällige Zinsen und sonstige Kosten, angegeben werden, Art. 2148 Abs. 3 Nr. 4 CC.41 Gegebenenfalls ist der Betrag der Forderung zu schätzen.42 Für laufende Zinsen ist der vereinbarte Zinssatz anzugeben. Weiterhin ist der Schuldgrund zu veröffentlichen, Art. 2148 Abs. 3 Nr. 3 CC. Für bedingte Forderungen verlangt Art. 2148 Abs. 3 Nr. 4 CC die zusammenfassende Darstellung der Bedingung. Wurde eine Wertanpassung verabredet („clause de réevaluation“), müssen die ursprüngliche Forderung und diese Klausel eingetragen werden. Es können auch Forderungen in Fremdwährungen gesichert werden; in diesem Fall ist der Gegenwert in EURO mit anzugeben, Art. 2148 Abs. 3 Nr. 4 Satz 3 CC.43 Aufgrund der bestehenden Verweisungen und den Anforderungen der Rechtsprechung sind die materiellen Spezialitätsvoraussetzungen den formellen weitgehend angeglichen.44 Falls die Parteien nicht korrekt bezeichnet wurden oder der für die Eintragung richterlicher Hypotheken erforderliche Titel nicht vorgelegt wurde, wird der Antrag abgelehnt, Art. 2148 Abs. 5 CC („refus de dépôt“). Unvollständige Angaben im bordereau oder die Verwendung nicht vorschriftsgemäßer bordereaux führen hingegen zum „rejet de formalité“. Während der refus eine endgültige Ablehnung darstellt, so dass ein neuer Antrag gestellt werden muss, wird beim rejet eine Monatsfrist gesetzt, in der die vorgeschriebenen Angaben mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des ersten Antrags nachgereicht werden können, Art. 2148 Abs. 5 CC, Artt. 74 Nr. 2 und 34 Nr. 3 des Dekrets vom 14. 10. 1955. Falls erst nach der Annahme des Antrags Mängel festgestellt werden, führt dies ebenfalls nur zum rejet, auch wenn es sich um Mängel handelt, die an sich __________ 41 Sie werden wie das Kapital gesichert; Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque, Nr. 106; JCl, Artt. 2146–2156, Fasc. 10, Nr. 74. 42 Siehe oben, § 4 II.1.b).(3). 43 Art. 2148 Abs. 3 CC wurde noch nicht geändert und spricht von französischen Francs. 44 Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque conventionnelle, Nr. 68 spricht von einer Tendenz der für die inscription geforderten Spezialität, die Spezialität für die Bestellung zu absorbieren. Dennoch hält er letztere aus Schuldnerschutzgesichtspunkten für wichtig.

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einen refus begründen würden, Art. 2148 Abs. 17 CC.45 Der Hypothekenbewahrer kann die Mängel nur innerhalb eines Monats nach Annahme des Antrags rügen, Art. 34 Abs. 3 des Dekrets. Später können nur betroffene Dritte den Fehler geltend machen.46 Ein materielles Prüfungsrecht hat der Hypothekenbewahrer nicht.47 Droit local: Für das droit local folgt aus Art. 46 des Gesetzes vom 1. 6. 1924 eine erweiterte, auch materielle, Prüfungsbefugnis des zuständigen Richters bezüglich der bei der inscription gemachten Angaben.48

Ein Exemplar des bordereau wird im registre des inscriptions eingeordnet, das andere erhält der Antragsteller mit einem Vermerk, der die Einreichung bestätigt, zurück. c) Eintragungshindernisse Wenngleich die Eintragung einer rechtsgeschäftlich bestellten Hypothek nicht fristgebunden ist, kann keine wirksame Eintragung mehr erfolgen49, wenn ein Eintragungshindernis („arrêt du cours des inscriptions“) vorliegt, Art. 2147 CC. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Einreichung der bordereaux, da der Gläu__________ 45 Zur Differenzierung zwischen rejet und refus vgl. Malaurie/Aynès, IX, Nr. 635 und Sturm, FS Ficker, 459, 467 f sowie Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 385, 698, der darauf hinweist, dass die Unterscheidung zwischen refus und rejet aufgrund Art. 2148 Abs. 17 CC nicht nur auf der Schwere des Verstoßes beruht – wie an sich sinnvoll und beabsichtigt – sondern auch auf der Aufmerksamkeit des Hypothekenbewahrers. 46 Vgl. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 386. 47 Sturm, FS Ficker, 459, 469 unter IV.2; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 634. Den Einspruch gegen die Entscheidungen des Hypothekenbewahrers regelt Art. 26 des Dekrets v. 4. 1. 1955. 48 Lotz, Nr. 216, 218 ff und ausführlich JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 151, Nr. 5–16. 49 Die Eintragung kann zwar noch vorgenommen werden, entfaltet aber keine Wirkung mehr; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 671; Dagot JCP 1986, I, 3262, Nr. 16 f. Tatsächlich tragen die Hypothekenbewahrer auch später angemeldete Rechte noch ein, um eine Schadenersatzhaftung zu vermeiden. Diese Eintragungen sind aber eben wirkungslos. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt hingegen zu einem echten Eintragungsstop; Dagot, aaO, Nr. 19.

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biger auf Verzögerungen innerhalb des bureau de conservation keinen Einfluss hat und sich auch das Eintragungsdatum nach der Eintragung im Eingangsregister richtet, die bei Antragstellung vorgenommen wird.50 Eintragungshindernisse sind:51 (1) die Eröffnung des Sanierungs- oder Liquidationsverfahrens über das Vermögen des Grundstückseigentümers („redressement ou liquidation judiciaire“), Art. L-621-50 Abs. 1 CCom.52 (2) Die Publikation des Erwerbs des Grundstücks durch einen Dritten, Art. 2147 Abs. 1 CC. Dieses Eintragungshindernis ist letztlich nur eine Anwendung des Prioritätsgrundsatzes. Die bevorrechtigten Legalhypotheken des Verkäufers, des Kreditgebers und der Miterben können innerhalb der entsprechenden Fristen noch eingetragen werden. Der Erwerber kann sich also erst mit Ablauf dieser Fristen über die Belastung seines neuerworbenen Grundstücks wirklich sicher sein. (3) Der Tod des Grundstückseigentümers und die Annahme des Nachlasses unter dem Vorbehalt der Inventarerstellung oder die Erklärung der Vakanz des Nachlasses, also des Umstands, dass kein Erbe vorhanden ist, Art. 2147 Abs. 2 CC. Auch hier können die Legalhypotheken des Verkäufers, des Kreditgebers, der Miterben und der Nachlassgläubiger in den ihnen gestellten Fristen noch eingetragen werden. (4) Die Publikation der Pfändung des Grundstücks, Artt. 2147 Abs. 3 CC, 686 Abs. 2 CPrC (a). Die Rückwirkung der bevorrechtigten Legalhypotheken ist auch hier gesichert. Zudem können Gläubiger, die eine wirksame Eintragung erreichen wollen, die eingetragenen Gläubiger befriedigen, Art. 687 CPrC (a).53 Die Eintragungshindernisse sind nur für die erstmalige Eintragung von Bedeutung, hindern aber nicht die Erneuerung einer Eintragung oder die Umschreibung einer Hypothek. __________ 50

JCl, Art. 2134, Nr. 16; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 391. Vgl. zum Ganzen Malaurie/Aynès, IX, Nr. 671; Cabrillac/Mouly, Nr. 826; Simler/Delebecque, Rn 397–401; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 365–371. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Pfändung des Grundstücks haben Doppelcharakter: sie hindern sowohl die Eintragung einer bestehenden hypothèque als auch die Neubestellung eines Grundpfandrechts, vgl. schon oben, § 4 II.1.a).(3). 52 Vgl. Derrida/Godé/Sortais, Nr. 536. Hypotheken, die nach dem Moment der Zahlungseinstellung eines Unternehmens, aber noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellt wurden, sind ebenfalls nichtig, Art. L-621-107 Nr. 6 CCom. 53 Vgl. unten, § 10 II.1.a) aE. 51

§ 5 Drittwirksamkeit

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4. Erneuerung der Eintragung Mit der inscription ist die Hypothek nicht für alle Zeiten gesichert, vielmehr unterliegt die Eintragung einer besonderen Verjährung. Mit Ablauf einer durch den Gläubiger nach den Vorgaben des Art. 2154 CC zu bestimmenden Frist verliert das Grundpfandrecht die opposabilité. Dies ist nicht gleichbedeutend mit einer Verjährung der gesicherten Forderung oder auch nur der Hypothek. Die Hypothek kann später neu eingetragen werden, bestimmt ihren Rang dann aber nach dieser zweiten Eintragung. Ein inzwischen aufgetretenes Eintragungshindernis kann die erneute inscription vereiteln.54 Die Eintragung kann aber vor Fristablauf erneuert werden und behält dann ihren ursprünglichen Rang.55 Der Gläubiger muss sich also um die Hypothek kümmern, damit sie ihm erhalten bleibt. Falls für die Begleichung der gesicherten Forderung ein oder mehrere genaue Termine bestimmt sind, kann die Eintragung höchstens für zwei Jahre über diese Fälligkeitstermine hinaus beantragt werden, jedoch keinesfalls länger als 35 Jahre. Falls für die Forderung kein exakter Fälligkeitstermin bestimmt ist, oder wenn dieser bei der Eintragung schon vorüber ist oder mit ihr zusammenfällt, kann die Eintragung für höchstens 10 Jahre beantragt werden. Die Frist ist in dem bordereau, das zur Eintragung einzureichen ist, anzugeben, Artt. 55 Abs. 2, 61 Abs. 3 des Dekrets v. 14. 10. 1955. Bei der Erneuerung ist eine neue Frist zu setzen, die wiederum den Bestimmungen des Art. 2154 CC unterworfen ist, Art. 2154-1 Abs. 2 CC. Die Erneuerung der inscription kann nicht nur vom Gläubiger der hypothèque beantragt werden, sondern auch von dessen Gläubigern oder Personen, die für die Erneuerung verantwortlich sind.56 __________ 54

Cass. com. v. 23. 2. 1981, Bull. civ. 1981, IV, Nr. 97 zu einer nach der Verjährung der inscription eingetretenen Insolvenz des Grundstückseigentümers; Cass 3e civ. v. 17. 7. 1986, Bull. civ. 1986, III, Nr. 118 zu einer inzwischen erfolgten Veräußerung des Grundstücks; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 402. 55 Zum Ganzen vgl. Malaurie/Aynès, IX, Nr. 672 f; Simler/Delebecque, Nr. 462–465; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 401–405, der in Nr. 396 als Grund der Regelung die Schwierigkeiten bei der Einführung des neuen Systems und die daraus folgenden Unsicherheiten nennt. Die Erklärung, sie diene der Beseitigung veralteter Eintragungen, wird dort abgelehnt. Folgerichtig wird die derzeitige Bestimmung auch nur als Übergangsregelung gesehen, Nr. 405. 56 Simler/Delebecque, Nr. 464; Cass. civ. v. 3. 2. 1874, DP 1874, 1, 103 zur Verantwortung der Insolvenzverwalter. Den Notar, der bei der Bestellung der Hypothek mit-

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

III. England57 1. Mortgages an legal interests a) Bedeutung der Registrierung Eine mortgage entsteht nach geltendem Recht mit ihrer Vereinbarung bereits in equity. Gegenüber Dritten wird sie bei registrierten Grundstücken aber nur durch ihre Eintragung zuverlässig geschützt. Erst die Eintragung im Land Register verschafft einer legal mortgage auch tatsächlich Wirkung at law, s. 27 (1) LRA 2003. Die s. 93 LRA 2003 sieht vor, dass die Registrierung von Rechtsgeschäften eines bestimmten Typs auf elektronischem Wege verpflichtend vorgeschrieben werden kann. Ist dies geschehen, entwickelt das Geschäft ohne seine Eintragung auch keine Wirkung in equity mehr. Die Registrierung wird also wie in Deutschland konstitutiver Bestandteil des Geschäfts.58 b) Das englische Registersystem (1) Allgemeines – geschichtliche Entwicklung Das heutige Registersystem in England wurde durch die Reformgesetze von 1925 begründet. Ziel dieser Reform war es, nach und nach zu einer Erfassung aller Grundstücke bzw. aller Eigentumstitel an Grundstücken und ihrer Belastungen zu gelangen, um das umständliche und zeitraubende Verfahren der „investigation of title“ überflüssig zu machen.59 Die damit verbundenen Arbeiten sollten nicht auf einmal, sondern Schritt für Schritt geleistet werden. Zu diesem Zweck wurden durch den LRA 1925 zunächst einzelne Teile Englands als „compulsory registration“-Gebiete ausgewiesen, in denen bestimmte Grundstücksgeschäfte zu einer Registrierungspflicht für die title deeds führten. Gleichzeitig sollte aber auch in den Gebieten, die noch nicht der Erfassung unterlagen, eine möglichst weitgehende Erkennbarkeit der Rechte an einem __________ wirkt, trifft diese Verantwortung nicht, Cass. 1re civ. v. 25. 5. 1982, Bull. civ. 1982, I, 190. 57 Zur Rechtslage vor Einführung des LRA 2002 Wagemann, Grundstücksregister, § 3 (S. 33–51). 58 Dazu unten, unter 3. 59 Zu den Zielen Lord Wilberforce in Williams & Glyn’s Bank v. Boland [1981] AC 487, 503F–H.

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Grundstück gewährleistet werden. Dazu wurden dort die bereits bestehenden Register – die nicht die Eigentümer, sondern nur die Belastungen eines Grundstücks verzeichneten – mit Modifikationen, insbesondere einer Ausweitung der registrierbaren Rechte, als Land Charges Register fortgeführt. So entstanden in England zwei parallele Registersysteme, die streng zu trennen sind und bis heute fortbestehen.60 Mittlerweile gilt die Registrierungspflicht für title deeds in ganz England. Neben dieser räumlichen Ausweitung der Registrierung wurde auch der heute in s. 4 LRA 2002 enthaltene Katalog der Rechtsgeschäfte, die eine Registrierungspflicht auslösen, immer wieder erweitert. Aufgrund dieser Regelungen werden in absehbarer Zeit alle Grundstücke im Land Register erfasst sein und die Land Charges Register mehr und mehr an Bedeutung verlieren.61 Registriert werden nicht die Grundstücke selbst, sondern die legal estates62 an ihnen sowie deren Belastungen, s. 2 LRA 2002. Bereits bestehende mortgages an den neu registrierten Grundstücken (bzw. Grundstücksrechten) bleiben wirksam und sind in das Land Register zu übernehmen, s. 34 LRR 2003. Gemäß s. 4 (1) (g), (2), (8) LRA 2002 löst unter anderem die Bestellung einer erstrangigen legal mortgage63 an noch nicht registriertem freehold oder an leasehold, der am Tage der Bestellung der mortgage noch länger als 7 Jahre läuft, das Erfordernis der Registrierung der title deeds in HM Land Register aus.64 Die Verpflichtung zur Registrierung trifft den mortgagor, s. 6 (2) LRA 2002. Der Gläubiger der mortgage kann aber auch ohne Einwilligung des mortgagors selbst die Eintragung verlangen, s. 6 (6) LRA 2002, r. 21 LRR 2003. __________ 60 Zusätzlich besteht noch das Local Land Charges Register, das dezentral als Realfolio geführt wird. In ihm werden öffentlich-rechtliche Lasten und Beschränkungen sowohl an registrierten als auch an unregistrierten Grundstücken verzeichnet, vgl. Wagemann, Grundstücksregister, § 3, 4 (S. 51). 61 Derzeit sind zwischen 80 und 85 % der Grundstücke im Land Register verzeichnet. 62 Equitable interests können nicht als ein solches (gleichsam primäres) Grundstücksrecht eingetragen werden. Sie können lediglich als Belastung eines solchen Rechts durch notice gesichert werden. 63 Die s. 4 (8) (a) LRA 2003 setzt voraus, dass für die mortgage die Übergabe der title deeds verlangt werden kann. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn es sich um eine erstrangige mortgage handelt. 64 Darüber hinaus besteht nach s. 3 LRA 2002 die Möglichkeit, freiwillig die Registrierung seines legal estates zu beantragen, auch wenn keine Verfügung über das Recht vorgenommen wird. Diese Möglichkeit steht dem Gläubiger einer mortgage by demise – die bei nicht registrierten Grundstücken ja zulässig bleibt – aber gerade nicht zu, s. 3 (5) LRA 2003. Ein mortgage term soll nicht als eigener estate registriert werden, sondern nur als Belastung.

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Mit der Bestellung einer solchen mortgage an noch nicht registriertem Land erhält der mortgagee zunächst sein Recht at law. Wird die Registrierung des Titels des mortgagors innerhalb einer Frist von zwei Monaten65 versäumt, verliert die mortgage aber ihre Wirkung at law, ss. 6 (4), 7 (1) LRA 2002.66 Der Bestellungsvertrag der mortgage hat nur noch Bedeutung als Verpflichtung zur Bestellung des vereinbarten Rechts und damit als equitable mortgage, s. 7 (2) (b) LRA 2002. Der mortgagee verliert durch die unterlassene Registrierung also einen Großteil seiner Rechtsmacht. Der mortgagor ist dem mortgagee schadenersatzpflichtig, s. 8 LRA 2002. (2) Bereits registrierte Grundstücke – das Land Register (a) Einteilung der Rechte Der LRA 1925 teilte die Rechte an Grundstücken in drei Kategorien ein, nämlich „registered interests“, „overriding interests“ und „minor interests“.67 Der LRA 2002 übernimmt diese Einteilung im Wesentlichen, nennt die erste Gruppe aber „registrable dispositions“ und vermeidet die Bezeichnung minor interest völlig. (aa) Registrable dispositions sind Geschäfte at law mit Rechten, die in das Register eingetragen werden müssen. Hierzu gehören neben Verfügungen über die Vollrechte an Grundstücken und der Bestellung einer legal charge auch Verfügungen über eine charge, s. 27 (2) (f), (3) LRA 2002. (bb) Overriding interests sind Rechte, die nicht in das Register eingetragen werden müssen, aber dennoch Wirkung und Vorrang beanspruchen können68, vgl. ss. 29 (1), (2) (a) (ii), 30 (1), (2) (a) (ii), Schedule 3 LRA 2002.69 Zu ihnen gehören unter anderem leases mit einer Laufzeit unter 7 Jahren und Rechte an einem Grundstück, die mit dem tatsächlichen, aber nicht erkennbaren Besitz

__________ 65

Die Frist kann durch den Registerbeamten verlängert werden, s. 6 (5) LRA 2002. Vgl. Gray, 4.7.(2).(b) zur alten Rechtslage. 67 Zu dieser Einteilung Wagemann, Grundstücksregister, § 3, 3 (S. 40 f). 68 Gray, 2.29. 69 Der Katalog in Schedule 3 LRA 2002 ist fast abschließend. Hinzu kommen lediglich noch sogenannte PPP (public-private partnership) leases nach s. 90 LRA 2002. Die Zahl der overriding interests wurde durch den LRA 2002 verringert und wird im Jahre 2013 weiter reduziert werden, s. 117 (1) LRA 2002. 66

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daran verbunden sind. Werden diese Rechte eingetragen, verlieren sie unwiderruflich ihren Charakter als overriding interest, s. 29 (3), 30 (3) LRA 2002.70 (cc) Sonstige Rechte – die heute vom Gesetz nicht mehr als minor interests bezeichnet werden, aber auch keinen neuen Namen zugewiesen bekamen – sind alle Rechte, die weder overriding noch registrable interests sind. Zu beachten ist, dass nur Verfügungen über Rechte at law registrable dispositions sein können; eine equitable mortgage ist daher immer nur ein sonstiges Recht. Rechte dieser Gruppe können sich gegen eingetragene registrable dispositions, für die eine Gegenleistung („valuable consideration“) gewährt wurde71, nur durchsetzen, wenn sie selbst durch Eintragung einer notice im Register geschützt sind, s. 29 (2) (a) (i) LRA 2002. (b) Schutz der sonstigen Rechte („minor interests“)72 Mortgages, die nur ein sonstiges Recht73 darstellen, können durch eine notice geschützt werden, s. 32 LRA 2002.74 Dies trifft für alle nur in equity wirkenden mortgages an einem legal interest zu. Durch die notice können diese Rechte auch bei Veräußerungen des Grundstücks und auch gegenüber später begründeten Rechten an demselben Grundstück Vorrang beanspruchen, ss. 29 (1), (2) (a) (i), 30 (1), (2) (a) (i) LRA 2002. Die Eintragung einer notice garantiert nicht, dass das gesicherte Recht existiert. Sie sichert lediglich den Rang des Rechts, sofern es existiert, s. 32 (3) LRA 2002. Die Eintragung ist entweder mit Zustimmung des Eigentümers des Grundstücksrechts, bei dem eine notice eingetragen wird („agreed notice“), oder ohne diese Zustimmung („unilateral notice“) möglich. In letzterem Fall ist der Ei__________ 70

Interessant in diesem Zusammenhang ist, dass der Registerbeamte nach s. 37 LRA 2002 vorbehaltlich s. 33 LRA 2002 von Amts wegen eine notice eintragen darf, wenn er erkennt, dass ein interest nach Schedule 1 des Acts vorhanden ist. Schedule 1 nennt weitgehend dieselben Rechte wie Schedule 3. Diese Eintragung von Amts wegen dient dem Ziel, overriding interests so weit als möglich zurückzudrängen. 71 Die consideration-Doktrin ist eine Besonderheit des englischen Rechts. Da die Gewährung einer mortgage praktisch immer mit einer Gegenleistung – nämlich der Kreditgewährung – verbunden ist (vgl. oben, § 4 III.2.b).(1).(a)), wird auf sie im Folgenden nicht weiter eingegangen. 72 Zur Regelung nach altem Recht Gray, 9.30.(1), (2) und Wagemann, Grundstücksregister, § 3, 3.3.1 (S. 47 f). 73 Es können aber auch registrable und overriding interests mit einer notice eingetragen werden, vgl. z. B. para. 3 (2) der Schedule 2 LRA 2002. 74 Die folgenden Ausführungen gelten entsprechend für sub-mortgages, vgl. s. 30 (2) (a) (i) LRA 2002.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

gentümer zu benachrichtigen und kann dann die Löschung der notice beantragen, ss. 35, 36 LRA 2003. Erhebt derjenige, der die notice für sich hat eintragen lassen, nicht bis zum Ende des fünfzehnten Geschäftstages nach Erhalt der Nachricht über den Antrag auf Löschung einen mit einer Begründung versehenen Einspruch, ist die notice zu löschen, ss. 36 (3), 73 (3) LRA 2002, rr. 19 (2), 86 (3) LRR 2003. Die Eintragung einer restriction wird zugunsten derartiger Rechte regelmäßig nicht in Frage kommen. Sie setzt eine Verfügungsbeschränkung des durch die restriction Belasteten voraus und kann ausdrücklich nicht für Rechte eingetragen werden, die durch eine notice gesichert werden können, s. 42 (2) LRA 2002. Sie hat aber Bedeutung, um die Vermutung einer unbeschränkten Verfügungsbefugnis des eingetragenen Eigentümers aus den ss. 23, 24, 26, 52 LRA 2002 zu entkräften. (c) Aufbau des Registers Das Land Register wird durch Her Majesty’s Land Registry, das 24 Land Registry Offices unterhält, dezentral als Realfolio geführt75, wobei die überwiegende Zahl der Register schon heute in elektronischer Form besteht.76 Für freehold und leasehold estates an einem Grundstück werden zwei verschiedene Register„blätter“ („individual register“) angelegt, so dass für ein Grundstück mehrere Blätter bestehen können, r. 2 (2) LRR 2003.77 Es können aber auch mehrere estates in einem Blatt zusammengefasst werden, wenn dies sinnvoll erscheint, r. 3 LRR 2003. Die Registerblätter sind in drei Abteilungen aufgeteilt: (aa) Das „property register“, das die Beschreibung des Grundstücks sowie die Bezeichnung der Art des legal estates an dem Grundstück enthält, rr. 5, 6 LRR 2003. (bb) Das „proprietorship register“, in dem der Name des Berechtigten, eventuelle Verfügungsbeschränkungen in equity und nähere Angaben zu seinem Titel eingetragen werden. Auch Insolvenzvermerke werden hier eingetragen, s. 86 LRA 2002, r. 8 LRR 2003. __________ 75 Zur Zuständigkeit der einzelnen Büros vgl. die Land Registration (Proper Office) Order 2003, S.I. 2003/2040. 76 Bis zu 97 % der registrierten title deeds sollen bereits elektronisch erfasst sein. 77 Gray, 2.28.(1).(a); Wagemann, Grundstücksregister, § 3, 3.1 (S. 41 f) zum bisherigen Recht. Dies gilt allerdings nur für leasehold estates mit einer Laufzeit von über 7 Jahren.

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(cc) Das „charges register“, in dem die Belastungen des Grundstücks, also auch die mortgages als registered charges, verzeichnet sind. Notices zum Schutz von „minor interests“ sind hier einzutragen, r. 84 (1) LRR 2003. Weiterhin ist ein „index of proprietors’ names“ zu führen, in dem die Namen der Berechtigten mit einem Verweis auf die zugehörigen Registerblätter verzeichnet sind, r. 11 LRR 2003. In die „day list“ sind alle Anträge an die Registerbehörde einzutragen, r. 12 LRR 2003. (d) Einsicht in das Register Das Land Register kann von jedermann gegen Entrichtung einer Gebühr eingesehen werden, s. 66 LRA 2002. Ein berechtigtes Interesse muss nicht nachgewiesen werden. Es ist dabei möglich, selbst Einsicht in die Bücher zu nehmen, oder die Nachforschung in einer „official search“ zu beauftragen. In letzterem Fall wird ein certificate über das Ergebnis ausgestellt, rr. 155, 156 LRR 2003. Weicht das ausgestellte certificate vom Register ab, entsteht ein Schadenersatzanspruch des Erwerbers gegen den Chief Land Registrar, s. 103, Schedule 8 para. 1 (1) (c) LRA 2002. c) Die Eintragung der mortgage (1) Das Eintragungsverfahren Die Eintragung einer legal mortgage als registered charge wird auf Antrag vorgenommen.78 Eine Eintragungspflicht besteht derzeit nicht.79 Der Antrag ist mit einem bestimmten Formular zu stellen, die elektronische Einreichung des Antrags kann gestattet werden, rr. 13 (1), 14 LRR 2003.80 Genügt der Antrag den Anforderungen nicht, kann eine Nachfrist gesetzt oder der Antrag bei schweren Mängeln sofort zurückgewiesen werden, r. 16 LRR 2003. Der Chief __________ 78

Um die große Fehlerquote von 50 % bei diesen Anträgen zu reduzieren, wurde durch die LRR 1997 eine neue Schedule 1 mit Antragsformularen an die LRR 1925 angefügt; vgl. Law Commission, Conveyancing Revolution, 13.42, Fn 111. Auch die neuen LRR 2003 enthalten entsprechende Formulare. 79 Zur Möglichkeit, die (elektronische) Registrierung verpflichtend zu gestalten, vgl. oben, § 4 III.3.a).(2) und unten, § 5 III.3.b). 80 Das in r. 103 LRR 2003 vorgesehene besondere Formular dient der Bestellung, nicht der Eintragung der charge und geht daher dem in r. 13 LRR 2003 vorgesehenen allgemeinen Formular nicht vor.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Land Registrar kann jederzeit die Vorlage von Urkunden verlangen, wenn er dies für erforderlich hält, r. 17 LRR 2003. Dem Registerbeamten steht demnach bei der Eintragung wie schon bisher ein umfassendes, auch materielles Prüfungsrecht zu. Dies erklärt sich daraus, dass die Eintragung eines registered interests mit positiver Publizität verbunden ist, s. 58 LRA 2002.81 Der Erwerb einer legal mortgage von einem fälschlich eingetragenen Grundstücksberechtigten ist daher möglich, ss. 23, 24 LRA 2002.82 (2) Wirkung der eingetragenen Rechte (a) Die Bestellung einer legal mortgage an registriertem Land wirkt bis zu ihrer Eintragung („completion“) als registered charge lediglich in equity, s. 27 (1), (2) (f) LRA 2002. Um das wirklich gewünschte Ergebnis – eine legal mortgage – zu erreichen, ist die Eintragung unerlässlich.83 Die Registrierung ist somit nach geltendem Recht zwar für die Entstehung der mortgage at law, nicht aber in equity konstitutiv.84 Maßgeblich ist bei erfolgter Registrierung aber nicht der Zeitpunkt der wirklichen Eintragung, sondern der Moment der Antragstellung, s. 74 (b) LRA 2002. Eine legal charge muss sich lediglich andere, zum Zeitpunkt ihrer Eintragung – bzw. des Antrags darauf – bereits verzeichnete registered dispositions – also wiederum auch solche, für die der Eintragungsantrag früher gestellt wurde –, durch eine notice gesicherte sonstige Rechte sowie overriding interests entgegenhalten lassen, s. 29 (1), (2) (i), (ii), 30 (1), (2) (i), (ii) LRA 2002. Auf eine Kenntnis des mortgagees von diesen Rechten kommt es dabei nicht an.85 __________ 81

Zu den legal estates im Sinne der s. 58 LRA 2002 zählen auch legal interests, etwa eine legal charge, ss. 132 (1) LRA 2002, 205 (1) (x) LPA 1925. Zu den Folgen bei der Abtretung der mortgage unten, § 8 III.2.a). 82 Der Eingetragene gilt als Eigentümer. Dazu, unter der Perspektive des alten Rechts, Wagemann, Grundstücksregister, § 4, 2.2.3.a) (S. 81) und, im Ergebnis ebenso, Steven, Immobiliarpfandrechte, S. 90. Im Falle der erstmaligen Eintragung des estates im Register sehen ss. 11 (3), 12 (3) LRA 2002 nicht nur eine Fiktion, sondern sogar einen gesetzlichen Erwerb des Rechts vor. 83 Zum bisherigen Recht: Cheshire/Burn, 22.VII.(1).(a) (S. 800); Gray, 5.29, die bei 4.8.(1) den Schluss ziehen, dass die Übertragung des Eigentums (und sonstiger dinglicher Rechte) nicht rechtsgeschäftlich, sondern durch Hoheitsakt erfolgt. Das Rechtsgeschäft sei allein Anlass des Hoheitsaktes der Eintragung. 84 Vgl. Wagemann, Grundstücksregister, § 3, 3.2.2.a) (S. 43 f) zur entsprechenden Situation bei Übertragung des Grundstücks nach bisherigem Recht. 85 Kennt ein Gläubiger eine nicht eingetragene Belastung, ist dies ebenso unerheblich, wie wenn er von einer eingetragenen Belastung nichts weiß.

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Umgekehrt wirkt die mortgage als registered disposition im Falle einer Übertragung oder weiteren Belastung des Grundstücks auch gegenüber dem gutgläubigen Erwerber. (b) Wurde für eine equitable mortgage eine notice eingetragen, kann sich das Recht auch im Falle von Übertragungen oder weiteren Belastungen des legal estates gegenüber dem Erwerber durchsetzen. Andernfalls geht dessen Recht vor. Die positive Kenntnis des Erwerbers ist auch hier unerheblich. Allerdings ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung bei arglistigem Verhalten („fraud“) einschreiten wird, auch wenn die Grenze der fraud, anders als noch in s. 59 (6) LRA 1925, im neuen Act nicht mehr enthalten ist.86 Der alte Lehrsatz: „Equitable rights bind all persons other than a bona fide purchaser of a legal estate for value without notice“ wurde schon durch die Regeln der LRA 1925 praktisch außer Kraft gesetzt87, der LRA 2002 hat dies beibehalten. Es bleibt aber dabei, dass alle Rechte, auch die nicht mit einer notice verbundenen, im Falle einer unentgeltlichen Verfügung dem Erwerber entgegengehalten werden können, ss. 28, 29 (1), 30 (1) LRA 2002. Auch in diesem Fall kommt es auf seine Kenntnis nicht an.88 Die Gefahr des Verlusts einer nicht gesicherten mortgage besteht somit allein gegenüber Erwerbern, die später entgeltlich ein legal interest89 – auch eine registered charge90 – an dem Grundstück erwerben.91 Im Verhältnis zu sonstigen Dritten, etwa einem ungesicherten Gläubiger oder auch dem Insolvenzverwalter, kann sich hingegen auch eine nicht als registered charge eingetragene, nur in equity bestehende und nicht durch eine notice gesicherte mortgage __________ 86 So auch Gray, 9.32.(5) und ähnlich Law Commission, Consultative Document, 3.49, wo allerdings darauf hingewiesen wird, dass es sich bei den Möglichkeiten der Rechtsprechung regelmäßig nur um persönliche, nicht um dingliche Ansprüche handeln wird. 87 Gray, 1.26.(9).(b). 88 Insofern ist die nicht eingetragene mortgage sicherer als eine nicht eingetragene, aber eintragungsfähige, außerhalb des Grundbuchs entstandene Hypothek in Deutschland, die – vorbehaltlich § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB – gegenüber einem unentgeltlichen gutgläubigen Erwerber keinen Bestand hat; vgl. Staudinger-Gursky, § 892, Rn 61. 89 Für das Verhältnis mehrerer equitable mortgages untereinander hat die Registrierung ebenfalls kein Bedeutung, vgl. unten, § 10 III.1.a).(4).(d).(bb) und § 10 III.1.d).(1). 90 Auch die nachträgliche Begründung eine Sicherheit für eine schon bestehende Schuld ist in diesem Sinne entgeltlich, Chitty, Contracts, 3-030, 045, 047, denn dabei wird eine zumindest stillschweigende Stundung der Schuld gegeben sein. 91 Anders ist dies bei fehlender Registrierung im Companies Charges Register, dazu sogleich, unter 4.

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durchsetzen.92 Dennoch wird ein Sicherungsnehmer bemüht sein, eine legal mortgage zu erhalten oder seine equitable mortgage zumindest durch Eintragung einer notice zu sichern. Gerade im Verhältnis zu anderen Sicherungsnehmern muss sich sein Recht im Ernstfall bewähren; und im Falle einer Veräußerung des Grundstücks hat er großes Interesse daran, sich gegenüber dem Erwerber behaupten zu können. Eine legal sub-charge kann als registered sub-charge eingetragen werden, s. 27 (3) (b) LRA 2002. Sie stellt den sub-chargee hinsichtlich des Grundstücks dann ebenso wie seinen Sicherungsgeber, s. 53 LRA 2002. Eine equitable submortgage sollte durch notice gesichert werden. 2. Mortgages an equitable interests Mortgages an equitable interests können ihrerseits nur in equity bestehen und daher nie registered charges darstellen. Für sie kann auch keine notice eingetragen werden, da schon das belastete Grundstücksrecht nicht registriert ist. Gegenüber Erwerbern des legal interests am Grundstück sind diese Rechte daher nur sehr unzureichend zu schützen. Da für interests am equitable title die Regeln, die der LRA 2002 zur Registerpublizität aufstellt, nicht gelten, ist für sie im Verhältnis untereinander eine Registrierung zur Erlangung der Drittwirksamkeit auch nicht erforderlich. Das Rangverhältnis dieser Rechte bestimmt sich nach der Bekanntgabe ihrer Entstehung an den Inhaber des legal estates am Grundstück.93 Zwischen Gläubiger und Schuldner haben diese Bestimmungen zur Rangbildung aber keine Bedeutung94; sie sind allein für die Erlangung einer (begrenzten) Drittwirkung erforderlich. Auch hier gilt wie bei den equitable interests am legal title, dass die Herbeiführung der Publizität nur für das Verhältnis gegenüber Erwerbern und anderen Sicherungsgläubigern relevant

__________ 92 Goode RabelsZ 44 (1980), 674, 680 mit Fn 21; Stürner/Schumacher/Bruns, S. 85 noch zum alten Recht. 93 Es handelt sich hierbei um die Regel aus der Entscheidung Dearle v. Hall. Dazu unten, § 10 III.1.d).(1). 94 Vgl. Lord Macnaghten in Ward v. Duncombe [1893] AC 369, 392: „Notice does not render the title perfect. […] Apart from the rule in Dearle v. Hall, an assignee of an equitable interest from a person capable of disposing of it has a perfect equitable title, though the title is no doubt subject to the infirmity which attaches to all equitable titles. And that infirmity is not and cannot be wholly cured or removed by notice to the trustees.“

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ist, nicht aber gegenüber ungesicherten Gläubigern und dem Insolvenzverwalter.95 3. Das electronic conveyancing a) Die Möglichkeit des electronic conveyancing Der LRA 2002 sieht in Erweiterung der schon heute bestehenden Nutzung der Computertechnik zwei Stufen der elektronischen Abwicklung von Grundstücksgeschäften und Registerführung vor (electronic conveyancing). Auf der ersten Stufe soll die Möglichkeit eröffnet werden, Verfügungen über Grundstücksrechte elektronisch vorzunehmen. Die elektronische Verfügung wird sowohl die Schriftform als auch die Form des deed ersetzen.96 b) Das verpflichtende electronic conveyancing Die zweite Stufe besteht in der Einführung des electronic conveyancing als verpflichtender und einziger Art der Verfügung über Gründstücksrechte, s. 93 LRA 2002.97 Die betroffenen Geschäftstypen sind durch rules festzulegen.98 Zulässig ist dies für Verfügungen (und die ihnen eventuell zugrundeliegenden Verträge99) über registered estates und charges sowie für interests, die durch eine notice gesichert sind, also auch für equitable mortgages an einem legal __________ 95

Fisher/Lightwood-Tyler, 24.VII.A (S. 494). Vgl. oben, § 4 III.3.a).(2).(a). 97 Dies ist von der auf Schedule 5 para. 2 (2) (a) LRA 2002 gestützten Befugnis zu unterscheiden, die Teilnehmer am Land Registry Network, also etwa solicitors, zu verpflichten, Eintragungen nur noch auf elektronischem Wege vorzunehmen, vgl. Law Commission, Conveyancing Revolution, 13.49. Denn es müssen ja nicht alle Berufsträger am Netzwerk teilnehmen. Schon vor dieser zwingenden Einführung wird es natürlich möglich sein, Verfügungen freiwillig auf elektronischem Wege vorzunehmen. Ein Pilotversuch mit zwei Banken, in dem die elektronische Löschung – nicht die Bestellung – von charges erprobt wird, sollte in der Woche vom 8. Dezember 2003 anlaufen. 98 Dabei soll ihre Zahl schrittweise erhöht werden, Law Commission, Conveyancing Revolution, 13.80. 99 Das Land Registry soll in den gesamten Geschäftsvorgang einbezogen werden. So ist vorgesehen, dass schon der Entwurf eines contract dem Registry zugeleitet und von ihm geprüft wird. Entsprechend soll mit dem Entwurf einer Verfügung verfahren werden. Die Verfügung selbst wird dann registriert, vgl. Law Commission, Conveyancing Revolution, 2.53–55. 96

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estate, s. 93 (1) LRA 2002. Geschäfte, für die diese Voraussetzung aufgestellt ist, müssen in elektronischer Form vorgenommen und elektronisch dem Land Register übermittelt werden. Andernfalls haben sie überhaupt keine Wirkung, weder at law noch in equity. Die s. 27 (1) LRA 2002, die vor der Registrierung eine Wirkung in equity vorsieht, findet daher keine Anwendung, s. 93 (4) LRA 2002. Verfügung und Registrierung fallen so stets zusammen. Das Register verzeichnet notwendig alle dieser Form unterworfenen Rechte in der Reihenfolge ihrer Entstehung. Differenzen zwischen Register und tatsächlicher Rechtslage sind ebenso ausgeschlossen wie die Vornahme weiterer auf das Grundstück bezogener Geschäfte zwischen Verfügung und Eintragung; die sogenannte „registration gap“ entfällt.100 Zugang zum Register wird ein Land Registry Network gewähren. Es soll aus Banken, solicitors und anderen Personen bestehen101, die im Bereich der Grundstücksgeschäfte arbeiten und durch eine Vereinbarung mit dem Chief Land Registrar in das Netzwerk aufgenommen werden, s. 92, Schedule 5 para. 1 LRA 2002. Die Voraussetzungen, um Teil des Netzwerks zu werden, werden in einer Ausführungsbestimmung näher bestimmt. Besonderer Wert soll auf die Zuverlässigkeit und Sachkunde der betreffenden Person gelegt werden. Dies dient der Sicherheit des Registers, und ist schon deshalb unerlässlich, weil die Mitglieder des Netzwerks letztlich die (hoheitlichen) Aufgaben des Land Registry wahrnehmen werden.102 Werden die aufgestellten Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Anspruch auf Zulassung zum Netzwerk, Schedule 5 para. 1 (4) LRA 2002.103 Das electronic conveyancing soll aber erst dann für verpflichtend erklärt werden, wenn die betreffenden Geschäfte in der Praxis ohnehin ganz überwiegend auf elektronischem Wege vorgenommen werden.104 __________ 100

Vgl. Law Commission, Conveyancing Revolution, 13.74–79. Es wird aber auch weiterhin die Möglichkeit bestehen, ohne Beteiligung eines Juristen oder Vermittlers selbständig Verfügungen über Grundstücksrechte zu treffen. Die Registrierung wird dann mit Hilfe des Land Registry vorgenommen, Schedule 5 para. 7 LRA 2002. 102 Die Haftung verbleibt aber beim Chief Land Registrar, Law Commission, Conveyancing Revolution, 13. 41. 103 Law Commission, Conveyancing Revolution, 13. 45 sieht, dass die Verneinung des Anspruchs bei Verfehlung der Anforderungen für solicitors faktisch einen Ausschluss vom Grundstücksgeschäft bedeutet, da erwartet wird, dass bald sämtliche Verfügungen elektronisch vorgenommen werden. Dieser mögliche Ausschluss erscheint aber unerlässlich, um die Qualität des elektronischen Registers zu gewährleisten. 104 Law Commission, Conveyancing Revolution, 13.80. 101

§ 5 Drittwirksamkeit

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4. Registrierungspflicht bei durch Gesellschaften bestellten mortgages Die ss. 395 (1), 396 (1) (d), (4) CA 1985105 verlangen zusätzlich, dass bestimmte Sicherheiten, die durch gemäß ss. 10, 12 CA 1985 eingetragene companies bestellt werden und das Vermögen des Unternehmens betreffen, im Companies Charges Register registriert werden. Dazu zählen auch mortgages. Die Registrierung muss innerhalb von 21 Tagen erfolgen und ist durch Vorlage der Bestellungsurkunde beim Registrar of Companies zu erwirken. Sie umfasst Angaben über die gesicherte Summe, das belastete Grundstück und den berechtigten Gläubiger, s. 401 (1) (b) CA 1985. Unterbleibt die Eintragung, führt das zur Unwirksamkeit der Sicherheit gegenüber einem liquidator in der Insolvenz, einem administrator oder jedem anderen Gläubiger der Gesellschaft106, auf eine Kenntnis kommt es nicht an, s. 395 (1) CA 1985. Die company selbst bleibt gegenüber ihrem Sicherungsnehmer aber an die Sicherheit gebunden. Die Registrierungspflicht obliegt der bestellenden company, aber auch jede andere Person, die ein Interesse an der Registrierung hat – etwa der mortgagee –, kann diese auf Kosten des Unternehmens beantragen, s. 399 CA 1985. In der Praxis wird die Eintragung regelmäßig durch den Gläubiger vorgenommen.107 Das Register ist öffentlich, ein berechtigtes Interesse muss für die Einsicht nicht geltend gemacht werden, s. 401 (3) CA 1985. Die Eintragung begründet Kenntnis hinsichtlich des Bestehens des Sicherungsrechts.108 Weiterhin ist die company verpflichtet, eine Kopie der Bestellungsurkunde zur Einsicht aufzubewahren, ss. 406, 408 (1), (2) CA 1985.109 Die Bestellung einer legal mortgage am Grundstück eines Unternehmens mit Wirkung auch gegenüber Dritten erfordert so zwei verschiedene Eintragungen:

__________ 105 Die Neuordnung dieses XII. Abschnitts des CA 1985 durch den IV. Abschnitt des CA 1989 ist nicht in Kraft und soll auch nicht mehr in Kraft gesetzt werden, vgl. die Anm. in Blackstone’s Statutes on Company Law, S. 447. 106 Der Kreditvertrag selbst wird von dieser Nichtigkeit nicht erfasst, allerdings wird die geschuldete Forderung sofort fällig, s. 395 (2) CA 1985. 107 Mayson/French/Ryan, Company Law, 11.7.2 (S. 349). 108 Nicht aber hinsichtlich seiner konkreten Ausgestaltung, so dass besondere Absprachen, etwa ein Verbot der Gewährung weiterer Sicherheiten, nicht als bekannt gelten; Mayson/French/Ryan, Company Law, 11.7.5 (S. 350); Wilson v. Kelland [1910] 2 Ch 306, 313 zur Registrierung einer floating charge. 109 Limited companies sind darüber hinaus verpflichtet, ein eigenes Register über die Sicherheiten an ihren Gütern zu führen, s. 407 CA 1985.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

die im Land Register und die im Companies Charges Register.110 Durch r. 111 LRR 2003 werden beide Eintragungen dergestalt abgestimmt, dass beim Antrag auf Eintragung im Land Register regelmäßig eine Bestätigung der Eintragung im Companies Charges Register vorgelegt werden muss.111 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen 1. Die Publizität der Grundpfandrechte Alle untersuchten Rechte setzen zur Erlangung einer vollständigen Drittwirksamkeit einen Publizitätsakt voraus. Dieser liegt grundsätzlich in der Eintragung in ein Register. Lediglich die englische mortgage an equitable interests weicht hiervon ab und verlangt die Benachrichtigung des Inhabers des zugehörigen legal estates von der Bestellung der Sicherheit. Während nach der deutschen Regelung eine Registereintragung schon für die Entstehung des Rechts inter partes erforderlich ist, so dass die Begründung der Pfandrechte und die Drittwirksamkeit nicht auseinanderfallen können, hat die Eintragung in Frankreich lediglich gegenüber Dritten Bedeutung. In England ist der erforderliche Publizitätsakt bisher sogar nur für die Wirksamkeit gegenüber (entgeltlichen) Erwerbern des Grundstücks und anderen gesicherten Gläubigern wichtig. Im Verhältnis zu ungesicherten Gläubigern sowie gegenüber dem Insolvenzverwalter kann sich die wirksam bestellte (equitable) mortgage auch ohne ihn durchsetzen. Sie kann daher durchaus auch ohne Registereintragung für den Gläubiger Sinn haben. Auch hierin zeigt sich, dass es vergleichsweise einfach ist, eine mortgage in equity zu bestellen, die durchaus eine zuverlässige Sicherheit bieten kann. Wird die elektronische Bestellung von mortgages aber wie beabsichtigt für verpflichtend erklärt, wird auch in England die Registrierung konstitutiven Charakter erhalten. 2. Die Registersysteme – das Eintragungsverfahren Wie nicht anders zu erwarten, unterscheiden sich die Gestaltungen der nationalen Register stark. Dies gilt nicht nur für den formalen Aufbau der Verzeichnisse, sondern auch für ihre Rechtswirkung. Während das deutsche und das englische System tatsächlich Eintragungen in die Bücher vornehmen und so __________ 110 Mayson/French/Ryan, Company Law, 11.3 (S. 331); Goulding, Company Law, S. 320. 111 Es ist vorgesehen, beide Eintragungen durch einen einzigen Antrag auf elektronischem Wege zu ermöglichen, Law Commission, Conveyancing Revolution, 9.81.

§ 5 Drittwirksamkeit

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eine rasche und zuverlässige Erfassung der Buchlage erlauben, stellt das französische Register lediglich eine chronologische Sammlung der einschlägigen Urkunden dar, die erst mit Hilfe weiterer Nebenregister erschlossen werden kann. Verbunden mit der Gestaltung als Personalfolio führt dies dazu, dass das livre foncier unübersichtlich und umständlich zu handhaben ist. Die elektronische Registerführung, die in allen untersuchten Ländern zumindest angedacht ist, wird in England in den kommenden Jahren voraussichtlich besonders konsequent durchgeführt werden. Auch die Eintragungsverfahren sind naturgemäß unterschiedlich ausgestaltet. Diese Unterschiede müssen bei grenzüberschreitenden Sicherungsverhältnissen bekannt sein und beachtet werden. Bei entsprechender rechtlicher Beratung, die regelmäßig gegeben sein wird, werden sie aber keine besonderen Schwierigkeiten machen. Eine Pflicht der Grundbuchämter, die materielle Richtigkeit der Eintragungen zu prüfen, hat vor allem dann Bedeutung, wenn dem Grundbuch positive Publizität zukommt. Sie fehlt daher in Frankreich, in Deutschland ist sie durch das formelle Konsensprinzip ersetzt. 3. Der öffentliche Glaube an das Grundbuch Das französische Grundregister kennt, anders als die deutschen und englischen Liegenschaftsregister, keinerlei positiven öffentlichen Glauben und lässt so nur sehr eingeschränkt den gutgläubigen Erwerb einer vom nichtberechtigten Eigentümer bestellten hypothèque zu. Allerdings kann ein Gläubiger auch in Frankreich sicher sein, dass seinem Recht keine rechtsgeschäftlich bestellten Pfandrechte vorgehen, die nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sind. Das gilt aber nicht für mögliche okkulte Generalprivilegien und auch nur bedingt für bevorrechtigte Legalhypotheken, deren Eintragung bis zu vier Monaten zurückwirken kann. Der tatsächliche Wert einer hypothèque lässt sich so nur schwer ermitteln. Das englische Recht kennt ebenfalls vergleichbare Vorrechte, die aber in geringerer Zahl anerkannt sind und zumeist zugunsten der öffentlichen Hand bestehen. Anders als in Deutschland ersetzt die positive Kenntnis eines Rechts seine Eintragung in Frankreich und England grundsätzlich nicht. Dadurch sollen die Beweisschwierigkeiten ausgeschlossen werden, die sich beim Nachweis eines inneren Umstandes wie der Kenntnis ergeben. 4. Der zeitliche Bestand der Eintragungen Eine weitere Besonderheit der französischen Regelung liegt darin, dass auch eine eingetragene hypothèque nicht wirklich dauerhaft besteht, vielmehr muss die Eintragung gegebenenfalls erneuert werden. Dies ist bei eher kurzfristigen

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Belastungen kein Problem, da sich die Eintragungsdauer an der Laufzeit der Forderung orientiert und diese überschreitet. Handelt es sich aber um eine Forderung mit einer vorgesehenen Laufzeit von über 35 Jahren, oder wird die Forderung über längere Zeit gestundet, ist eine grundbuchtechnische „Pflege“ der Kreditsicherheit erforderlich. Demgegenüber tritt eine Verjährungswirkung in England schon dann nicht ein, wenn regelmäßig Zahlungen auf die gesicherte Forderung empfangen werden.112 Die deutschen Grundpfandrechte sind als dingliche Rechte gänzlich unverjährbar, §§ 902, 216 Abs. 1 BGB. Lediglich eine Versitzung fälschlich gelöschter Rechte ist möglich, § 901 BGB. Durch ein Erlöschen ihrer Rechte durch bloßen Zeitablauf sind die Gläubiger also jeweils kaum gefährdet.

§ 6 Bedeutung der Grundpfandrechte – Alternative Sicherungsgeschäfte Den Schwerpunkt dieser Arbeit bilden die durch Sicherungsgeber und -nehmer einverständlich begründeten Grundpfandrechte. Ein Sicherungsrecht kann aber auch ohne den Willen des Schuldners entstehen. Zusätzlich nutzt die Praxis neben den Grundpfandrechten andere Möglichkeiten zur Kreditsicherung durch Grundstücke, die kurz vorgestellt werden. I. Deutschland 1. Nicht rechtsgeschäftlich bestellte Hypotheken § 867 Abs. 1 ZPO sieht die Möglichkeit vor, im Wege der Zwangsvollstreckung eine Sicherungshypothek auf einem Grundstück des Schuldners eintragen zu lassen. Eine vorläufige Sicherung ist durch die Arresthypothek nach §§ 916, 932 ZPO möglich; diese ist, da die exakte Forderung oftmals noch nicht feststehen wird, als Höchstbetragshypothek einzutragen. Eine Vollstreckung aus der Arresthypothek ist nicht zulässig. Wird der gesicherte Anspruch später durch Urteil zugesprochen, kann die Arresthypothek aber rangwahrend in eine vollstreckbare Zwangshypothek umgewandelt werden.1 In beiden Fällen __________ 112

Dazu unten, § 9 III.6. BGH NJW 1997, 3230, 3233; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 52.20; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 932, Rn 4. 1

§ 6 Bedeutung der Grundpfandrechte – Alternative Sicherungsgeschäfte

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muss die gesicherte Forderung mindestens 750 € betragen, §§ 932 Abs. 2, 866 Abs. 3 ZPO. Eine zwangshypothekarische Sicherung geringerer Forderungen scheint unbillig und soll vermieden werden. Bei Pfändung eines auf ein Grundstück bezogenen Übereignungsanspruchs sieht § 848 Abs. 2 ZPO die Übereignung an einen Sequester und die Entstehung einer Sicherungshypothek von Gesetzes wegen vor.2 Der Sequester muss nur noch die Eintragung bewilligen. Die Finanzämter haben aufgrund § 322 Abs. 1 AO die Möglichkeit, ohne gerichtliche Mitwirkung eine Sicherungshypothek für Steuerforderungen eintragen zu lassen. Sie schaffen sich durch das Leistungsgebot nach § 254 AO ihren Eintragungstitel in Form eines Verwaltungsaktes selbst; das Vollstreckungsgericht und das Grundbuchamt dürfen die Eintragungsvoraussetzungen nicht mehr prüfen, § 322 Abs. 3 AO. Im Übrigen verweist § 322 Abs. 1 auf die Vorschriften zur Zwangshypothek in der ZPO. Diese ohne den Willen des Schuldners entstehenden Hypotheken sind wie gewöhnliche Sicherungshypotheken zu behandeln. Die Eintragung von Gesamthypotheken ist unzulässig, § 867 Abs. 2 ZPO. Auch die Eintragung einer Zwangsgrundschuld ist nicht möglich, denn die nicht-akzessorische Grundschuld ist in ihrer gesetzlichen Ausformung zur Forderungssicherung nicht geeignet. Die Bauhandwerkerhypothek nach § 648 BGB entsteht nicht ohne den Willen des Eigentümers. Der Handwerker hat hier lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek am Grundstück des Bestellers.3 Die Bestellungserklärung des Eigentümers kann aber gegebenenfalls nach § 894 ZPO ersetzt werden, so dass es letztlich auch hier zu einer gerichtlich angeordneten Hypothek kommen kann. 2. Alternative Formen der Kreditsicherung durch Immobilien Die nicht-akzessorische Grundschuld bietet der deutschen Kreditwirtschaft ein flexibles Sicherungsmittel, das verschiedenen Bedürfnissen angepasst werden kann. Sie hat nicht nur die Hypothek, sondern auch eine – an sich denk__________ 2

Dazu Baur/Stürner, § 42, Rn 8. Dieser Anspruch kann durch eine Vormerkung gesichert werden; 3MK-Soergel, § 648, Rn 30. Alternativ kann der Werklohnanspruch auch durch eine Arresthypothek gesichert werden, allerdings ist hierbei eine Gefährdung des Anspruchs glaubhaft zu machen, §§ 917, 920 Abs. 2 ZPO; vgl. Staudinger-Peters, § 648, Rn 40; Erman-Seiler, § 684, Rn 14. 3

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

bare – Sicherungsübereignung von Grundstücken in der Praxis verdrängt. Ein Eigentumsvorbehalt an Grundstücken ist unzulässig, § 925 Abs. 2 BGB.

II. Frankreich Das französische Recht kennt neben den verschiedenen Privilegien4 einfache aufgrund Gesetzes entstehende Hypotheken und richterlich bestellte Hypotheken. Außerdem ist eine vorläufige Hypothek zur Sicherung gefährdeter Forderungen möglich.

1. Die einfachen Legalhypotheken Diese Hypotheken sind den rechtsgeschäftlich bestellten Hypotheken sehr ähnlich. Sie entstehen zwar nicht durch Parteivereinbarung sondern aufgrund Gesetzes und stellen, soweit nichts anderes bestimmt ist, Generalhypotheken dar, die alle, auch die künftig zu erwerbenden Grundstücke des Schuldners erfassen (Art. 2122 CC). Da sie den Anforderungen des formellen Liegenschaftsrechts an die Spezialität der Hypothek unterliegen, sind sie letztlich aber nichts anderes als die Befugnis, an allen Grundstücken des Betroffenen eine Hypothek eintragen zu lassen. Ihr Rang bestimmt sich nach dem Datum ihrer Eintragung. Art. 2121 CC nennt die im Code Civil geregelten einfachen Legalhypotheken, etwa die Hypothek für den Ehegatten an den Gütern seines Partners (näher beschrieben in den Artt. 2136 bis 2142 CC)5. Die Norm ist nicht abschließend; weitere Legalhypotheken sind in Sondergesetzen geregelt.6 Artikel 2121 Nr. 5 CC verwirklicht die Bestimmung des Art. 15 des Dekrets vom 4. 1. 1955, der zahlreiche hergebrachte Privilegien in Legalhypotheken überführt. Er verweist auf einige der in Art. 2101 CC bestimmten Forderungen, die früher

__________ 4

Zu ihnen oben, § 3 II.3.c). Ausführlich zu ihr Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 281–290; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 704. 6 Vgl. Simler/Delebecque, Nr. 352–357; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 277. Ein Beispiel ist die Hypothek der Miteigentümergemeinschaft an Gebäuden am Anteil eines Miteigentümers (Art. 19 Abs. 1 loi n. 65-557 du 10. 7. 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis). 5

§ 6 Bedeutung der Grundpfandrechte – Alternative Sicherungsgeschäfte

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Generalprivilegien an den Immobilien des Schuldners gewährten, heute aber nur noch einfache Legalhypotheken begründen.7 2. Die richterlichen Hypotheken Art. 2123 CC regelt die Entstehung gerichtlicher Hypotheken. Tatsächlich handelt es sich hierbei um eine Sonderform der Legalhypotheken, denn die „hypothèque judiciaire“ entsteht ohne ausdrückliche richterliche Anordnung aus jedem eine Forderung zusprechenden Urteil.8 Es ist unerheblich, ob es sich dabei um streitige oder Versäumnisurteile, um Urteile der Zivil- oder einer anderen Gerichtsbarkeit, um rechtskräftige oder noch der Berufung zugängliche Urteile handelt.9 Auch Schiedsgerichtsurteile können eine richterliche Hypothek begründen, wenn sie gemäß Art. 1477 CPrC (n) durch ein staatliches Gericht für vollstreckbar erklärt wurden. Entsprechendes gilt für ausländische Urteile, Art. 2123 Abs. 2 CC.10 Voraussetzung ist lediglich, dass das Urteil eine – nicht notwendig auf Geld gerichtete11 – Forderung zuspricht. Diese Forderung kann durch Eintragung einer Hypothek an allen gegenwärtigen und später erworbenen Grundstücken des Schuldners gesichert werden, wobei die Spezialitätsvorschriften des formellen Liegenschaftsrechts zu beachten sind, Artt. 2146 Abs. 1 Nr. 2, 2123 Abs. 3 Satz 2 CC. Bei einer Übersiche__________ 7

Simler/Delebecque, Nr. 351. Daneben begründet Art. 2101 CC für diese Forderungen Mobiliarprivilegien. 8 Simler/Delebecque, Nr. 358, wonach dieses Institut durchaus auch im Interesse des Schuldners sein kann, da ein durch eine Hypothek gesicherter Gläubiger eher bereit sein wird, sich auf eine Stundung oder ähnliche Zahlungserleichterungen einzulassen. In diesem Sinn auch Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 303; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 706 unter III. Es handelt sich bei diesem Institut um ein Überbleibsel des Ancien Droit, in dem jede Forderung zugleich eine Hypothek begründete, vgl. Tanagho RTD civ. 1970, 441, Nr. 29, 31. 9 Vgl. Cass. req. v. 16. 6. 1938, DH 1938, 485 zu einem Fall, bei dem es um die Zulässigkeit der Herabsetzung einer aufgrund eines solchen Urteils eingetragenen Hypothek ging; Simler/Delebecque, Nr. 361; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 706 unter I; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 309. Dagot, Les sûretés, S. 378 stellt heraus, dass nur durch die Zulassung einer Hypothek auch aus noch nicht rechtskräftigen Urteilen vermieden werden kann, dass der Schuldner das Grundstück noch schnell verkauft, um der Eintragung einer Hypothek zu entgehen. 10 Letztere müssen zusätzlich auch nach dem Schuldstatut eine Hypothek begründen können, Loussouarn/Bourel, Droit International Privé, Nr. 422; Batiffol/Lagarde, Droit Int. Privé, II, Nr. 518-2. 11 Handelt es sich um keine Geldforderung, ist ein Betrag für die inscription zu schätzen, vgl. Dagot, Les sûretés, S. 379.

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rung des Gläubigers kann der Schuldner eine Herabsetzung der eingetragenen Hypotheken verlangen, Artt. 2123 Abs. 3, 2161 CC. Der Rang dieser Hypothek bestimmt sich nach dem Datum der Eintragung. 3. Die vorläufige Hypothek a) Bedeutung Die Möglichkeit einer vorläufigen Hypothek („hypothèque judiciaire conservatoire“) folgt aus Artt. 67, 77 bis 79 des Gesetzes Nr. 91-65012 und Artt. 210 ff, 250 ff des Dekrets Nr. 92-75513. Diese Hypothek ist, anders als die hypothèque judiciaire, tatsächlich eine richterlich bestellte Hypothek.14 Sie dient der raschen Sicherung einer gefährdeten Forderung15 und muss von dem Richter so gefasst werden, dass Höhe der Sicherung und belastetes Grundstück genau bezeichnet sind, Art. 212 des Dekrets. Die Forderung gegen den Grundstückseigentümer muss weder bestimmt noch fällig sein.16 Der Gläubiger hat geltend zu machen, dass die Gefahr droht, der Schuldner könne diese Forderung nicht erfüllen („circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement“, Art. 67 Abs. 1 des Gesetzes und Art. 210 des Dekrets).17 Eine böse Absicht des Schuldners ist nicht erforderlich.

__________ 12

Loi n. 91-650 du 9. 7. 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution. Décret n. 92-755 du 31. 7. 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution pour l’application de la loi n. 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution. 14 Zu beachten ist, dass Art. 68 des Gesetzes Nr. 91-650 unter bestimmten Umständen, etwa wenn der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel oder einen fälligen Scheck besitzt, die Eintragung einer Hypothek auch ohne richterliche Anordnung ermöglicht. Letztlich handelt es sich in diesen Fällen um eine einseitig durch den Gläubiger begründete Hypothek, Simler/Delebecque, Nr. 374; Mazeaud/Chabas-Picod III.1, Nr. 307. 15 Etwa wenn sich ein Schuldner der Insolvenz nähert oder auch einfach unkooperativ ist; Simler/Delebecque, Nr. 366; Mazeaud/Chabas-Picod III.1, Nr. 305; Malaurie/ Aynès, IX, Nr. 707. 16 Simler/Delebecque, Nr. 370. 17 Eine bloße Nichtzahlung durch den Schuldner reicht nicht; Cour de Paris v. 24. 6. 1997, JCP 1998, I, 103, Nr. 21. 13

§ 6 Bedeutung der Grundpfandrechte – Alternative Sicherungsgeschäfte

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Das Verfahren findet ohne Beteiligung des Schuldners statt.18 Er kann aber, wenn die Voraussetzungen für eine Eintragung nicht gegeben sind, die Löschung der Hypothek beantragen, Art. 72 des Gesetzes, Art. 217 des Dekrets. Der Gläubiger muss nach erteilter Erlaubnis die Eintragung innerhalb von drei Monaten vornehmen lassen (Art. 70 des Gesetzes, Art. 214 des Dekrets); die Voraussetzungen sind weitgehend dieselben wie für die normale inscription, Art. 251 des Dekrets. b) Perpetuierung der vorläufigen Hypothek Mit der Eintragung der Hypothek erhält der Gläubiger ein drei Jahre gültiges vorläufiges Sicherungsrecht19; eine Verlängerung ist möglich, Art. 257 des Dekrets. Wird innerhalb dieser Frist ein zusprechendes Hauptsacheurteil erreicht, wird der Rang für die aus diesem Urteil folgende Hypothek gewahrt20, Art. 260 des Dekrets, andernfalls wird die vorläufige Hypothek gelöscht. Wird noch vor Erreichen dieses Urteils der Zwangsverkauf des Grundstücks betrieben, hat der vorläufig gesicherte Gläubiger dieselben Rechte wie mit einer endgültigen Hypothek, er bekommt also entsprechend seinem Rang einen Anteil am Erlös zugeteilt. Dieser wird indes bis zum Erreichen eines endgültigen Urteils hinterlegt, Art. 258 des Dekrets. Die vorläufige Hypothek gibt eben kein selbständiges Recht, die droits de suite et de préférence auszuüben; diese Rechte aus der endgültigen Hypothek wirken dann aber auf den Zeitpunkt der Eintragung der vorläufigen Hypothek zurück.21

__________ 18

Mazeaud/Chabas-Picod III.1, Nr. 307; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 707; Arg. ex. Art. 255 Abs. 1 des Dekrets Nr. 92-755, der eine spätere Benachrichtigung des Schuldners anordnet. 19 Das belastete Grundstück bleibt für den Schuldner, entgegen dem Wortlaut des Art. 2092-3 Abs. 1, 3 CC, verfügbar, Art. 79 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 91-650; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 308-1; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 708, der zurecht anführt, dass die vorläufige Sicherung nicht weiter gehen kann als die Wirkung der endgültigen Hypothek. 20 Dieses Urteil muss allerdings innerhalb von zwei Monaten publiziert werden, Art. 263, 265 des Dekrets Nr. 92-755. Da es sich nur um die Bestätigung der vorläufigen Eintragung handelt, betrifft ein inzwischen entstandenes Eintragungshindernis die endgültige Eintragung nicht; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 707. 21 So Dagot, Les sûretés, S. 440, 442.

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4. Alternative Formen der Kreditsicherung durch Immobilien Da auch in Frankreich ein numerus clausus der Sachenrechte bekannt ist, ist es den Parteien nicht ohne weiteres möglich, neue Arten von Sicherheiten zu begründen.22 Es bestehen aber einige anerkannte Alternativen zur Kreditsicherung durch Grundstücke.23 a) Die antichrèse Die – in Deutschland unzulässige24 – antichrèse (Art. 2085–2091 CC) setzt den Besitz des Sicherungsnehmers voraus. Sie gibt ihm das Recht, die Früchte des Grundstücks zur Tilgung der Zinsen und auch der Forderung zu ziehen, erlegt ihm aber zugleich Verwaltungspflichten auf, Art. 2086 CC. Zur Sicherung von Krediten, insbesondere für gewerbliche Kreditverleiher, ist die antichrèse daher nicht geeignet. Sie spielt in der Rechtswirklichkeit ebenso wie in der Lehrbuchliteratur nur eine geringe Rolle.25 __________ 22 Nach Cabrillac/Mouly, Nr. 505 ist es zwar nicht möglich, von einer bestehenden Art von Sicherungsrechten einzelne, als fundamental angesehene Charakteristika abzubedingen, grundsätzlich aber denkbar, rechtsgeschäftlich ganz neue Arten dinglicher Rechte zu entwickeln. Schwierigkeiten entstünden jedoch bei der Durchsetzung dieser Rechte gegenüber anderen Gläubigern: Art. 2094 CC bestimmt als Quellen eines Vorzugsrechts an Immobilien – ausschließlich – Privileg und Hypothek. Auch kann ein für die Drittwirkung erforderlicher Publizitätsakt nur durch den Gesetzgeber verbindlich bestimmt werden. Letztlich ist die Begründung neuer Sicherungsrechte den Parteien so verwehrt. 23 Simler/Delebecque, Nr. 267 sprechen diesen Alternativen keine echte Überzeugungskraft zu. Ihr Fazit, bezogen auf die Grundpfandrechte, lautet: „Il n’y en a qu’une“, eben die Hypothek. Nach Hök DLK 2000, 718, 723 findet die Sicherung einer Immobilienfinanzierung praktisch ausschließlich durch Hypothek und Privilegien statt. 24 Ein Sicherungsnießbrauch, also ein Nießbrauch, dessen Früchte – schuldrechtlich – zur Tilgung einer Forderung zu verwenden sind, wird indes zugelassen, StaudingerFrank, § 1030, Rn 65. Zurückhaltend Baur/Stürner, § 32, Rn 6, dort auch zur Möglichkeit, durch gleichzeitige Bestellung einer Hypothek und eines Nießbrauchs im Ergebnis doch ein Nutzpfandrecht zu begründen. Vgl. RGZ 67, 378 zur Zulässigkeit der Bestellung eines Nießbrauchs – hier ohne gleichzeitige Hypothek – als Mittel der Forderungstilgung. 25 Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 201; Simler/Delebecque, Nr. 268–272. Dort (Nr. 272) wird zwar die Möglichkeit genannt, das zur antichrèse gegebene Grundstück an den Schuldner zurückzuvermieten und diesem letztlich die unmittelbare Verwaltung wieder aufzubürden; dies wird aber als dem Wesen der antichrèse widersprechend abgelehnt. Cabrillac/Mouly, Nr. 817 wollen diese Konstruktion hingegen zulas-

§ 6 Bedeutung der Grundpfandrechte – Alternative Sicherungsgeschäfte

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b) Nantissement du fonds de commerce Das französische Recht bietet dem Inhaber eines Unternehmens die Möglichkeit, dieses Unternehmen als Ganzes zur Kreditsicherung zu verwenden, indem er ein „nantissement du fonds de commerce“26 daran bestellt. Genaugenommen handelt es sich allerdings um kein nantissement (Besitzpfandrecht), sondern um eine Art der Mobiliarhypothek.27 Geregelt wird dieses – aufgrund des Spezialitätsgrundsatzes in Deutschland nicht zulässige – Unternehmenspfandrecht durch die Artt. 8 ff des Gesetzes vom 17. 3. 1909.28 Sein möglicher Inhalt wird in Art. 9 enumerativ bestimmt29, dazu gehören nicht nur die bewegliche Betriebseinrichtung („mobilier commercial“), sondern unter anderem auch der Anspruch aus einem Mietvertrag, durch den das Geschäftsgrundstück gemietet wurde („droit au bail“)30, nicht aber die dem Unternehmen gehörenden Immobilien selbst. Der beschränkte Haftungsgegenstand hat dazu geführt, dass das nantissement du fonds de commerce in der Praxis nur wenig genutzt wird.31 c) Société civile immobilière Eine besondere Form der Kreditsicherung durch Immobilien stellt die Gründung einer Société civile immobilière (S.C.I.) dar. Dabei werden die Grundstücke (oder auch das gesamte Betriebsvermögen) eines Unternehmens auf eine besondere Gesellschaft übertragen und von dieser wieder zurückgemietet. Zugleich kann die S.C.I. durch Hypotheken auf den Grundstücken Kredite für das Unternehmen sichern. Ziel dieser Konstruktion ist es, im Falle der Insolvenz des Unternehmens einen Anfall der Immobilien in die Insolvenzmasse zu verhindern, um so die Nachteile zu vermeiden, die sich für Hypothekengläubiger aus dem Insolvenzverfahren ergeben. __________ sen, da sie die Vermietung an den Eigentümer lediglich als eine Form der Nutzung des Grundstücks sehen. 26 Dazu Ripert/Roblot/Germain/Vogel, Droit Commercial, I, Rn 648–651, 654–665; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 531. 27 Ripert/Roblot/Germain/Vogel, Droit Commercial, I, Rn 648. 28 Loi du 17. 3. 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce. 29 Zu den einzelnen erfassten Gegenständen Ripert/Roblot/Germain/Vogel, Droit Commercial, I, Rn 557–565. 30 Ebenso eine dem Unternehmen bestellte „concession immobilière“, Art. 51 Abs. 3 loi n. 67-1253 du 30. 12. 1967 (eine Art langfristiger Nießbrauch), vgl. dazu Ripert/Roblot/Germain/Vogel, Droit Commercial, I, Rn 465–470. 31 So Röver, Sicherheiten, § 9 II.2 (S. 140).

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Diese Gestaltung ist grundsätzlich zulässig.32 Die Einschaltung einer S.C.I. kann neben der Vermeidung einer Erstreckung der Insolvenz auf die Grundstücke auch weitere Vorteile bringen, etwa können die Grundstücke einfacher veräußert werden, indem die Gesellschaftsanteile abgetreten werden. Die Verstärkung der Hypotheken ist dann ein sicher erwünschter Nebeneffekt. Allerdings fallen die Anteile an der S.C.I. und damit auch die Grundstücke doch in die Insolvenzmasse des Unternehmens, wenn die S.C.I. eine Tochtergesellschaft des Unternehmens ist. Die Rechtsprechung erstreckt ein Insolvenzverfahren auch auf eine S.C.I., die lediglich fiktiven Charakter hat und allein dazu dienen soll, die Grundstücke der Insolvenzmasse zu entziehen. Auf diese Weise soll eine unerwünschte Schwächung der Masse vermieden werden.33 d) Die Sicherungsübereignung Die Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen wird im französischen Recht als Verstoß gegen das in Artt. 2078 und auch 2088 CC enthaltene Verbot von Verfallklauseln abgelehnt.34 Da die Rechtsprechung eine analoge Anwendung dieser Normen ablehnt, wäre die Sicherungsübereignung von Grundstücken, bei der der Eigentümer – anders als bei der antichrèse, für die Art. 2088 CC gilt – im Besitz des Grundstücks bleibt, wohl möglich. Allerdings wird sie in der Rechtswirklichkeit weitgehend durch den crédit-bail verdrängt.35 Als Sonderform der Sicherungsübereignung wird der Kauf mit Rückkaufvorbehalt („vente à réméré“) in den Artt. 1659–1673 CC ausdrücklich geregelt.36 e) Der crédit-bail (Finanzierungsleasing) Der „crédit-bail immobilier“ ist eine Art Immobilienleasing.37 Anders als in Deutschland das Leasing wurde der crédit-bail in Frankreich ausdrücklich __________ 32

Soinne, Traité, Nr. 520. Vgl. zu den Maßstäben dieser Beurteilung Städtler, § 12 C.III (S. 402). 34 Cabrillac/Mouly, Nr. 530. Witz JCP 1993, éd. E, 1, Nr. 244, Nr. 5 bringt die fehlende Akzessorietät der „fiducie-sûreté“ mit der Möglichkeit eines nicht-akzessorischen, europaweit einheitlichen Sicherungsrechts in Verbindung. 35 Vgl. Simler/Delebecque, Nr. 274. 36 Dazu Simler/Delebecque, Nr. 273. Cabrillac/Mouly, Nr. 531 verneinen den Sicherungscharakter dieser Geschäfte. 37 Zum Ganzen Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 25, 28 f; Simler/Delebecque, Nr. 275. Zur Funktion des crédit-bail als Sicherungsmittel auch Malaurie/Aynès-Gautier, VIII, Nr. 814. Im Januar 1988 erzielten die Leasinggeber mit dem 33

§ 6 Bedeutung der Grundpfandrechte – Alternative Sicherungsgeschäfte

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gesetzlich geregelt.38 Es handelt sich dabei um Geschäfte, bei denen ein Unternehmen Immobilien zum gewerblich Gebrauch vermietet, die von ihm gekauft oder auf seine Rechnung errichtet wurden, wenn diese Geschäfte dem Mieter erlauben, spätestens mit Ablauf des Mietverhältnisses Eigentümer der gesamten oder eines Teils der Immobilie zu werden, Art. L-313-7 Nr. 2 CMon. Der Mieter kann mit Ablauf des Vertrags aber auch auf einen Erwerb verzichten, oder es kann eine Verlängerung des Mietverhältnisses erfolgen.39 Der Erwerb des Mieters kann dabei durch Verwirklichung eines Verkaufsversprechens des Leasinggebers, durch direkten oder indirekten Erwerb des Grundstücks, auf dem das Gebäude errichtet wurde, oder durch gesetzlichen Übergang des Eigentums an den Gebäuden erfolgen. Es sind demnach verschiedene Ausgestaltungen des crédit-bail denkbar.40 (1) Zur unmittelbaren Beschaffung flüssiger Mittel ist der crédit-bail nur in Form des sale-and-lease-back-Verfahrens geeignet („cession-bail“). Der Leasingnehmer („utilisateur“) ist hier bereits Eigentümer eines Gebäudes, verkauft dieses an die Leasinggesellschaft und mietet es mittels eines crédit-bail zurück. Zum Ende der Leasingzeit kann das Grundstück dann aufgrund einer entsprechenden Klausel im Vertrag wieder zurückgekauft werden.41 (2) Konkret zur Finanzierung des Neubaus eines Gebäudes kann das einfache crédit-bail-Verfahren dienen, bei dem die Leasinggesellschaft das Gebäude von __________ crédit-bail immobilier laut Rives-Lange/Contamine-Raynaud, Nr. 586, S. 778, Fn 1 eine Geschäftssumme von 153 Mrd. Francs. 38 Durch die loi n. 66-455 du 2. 6. 1966 relative aux entreprises pratiquant le créditbail. Der Gesetzgeber wollte damit die neu aufkommende Finanzierungsmöglichkeit einer ausreichenden Kontrolle unterstellen und zugleich das Vertrauen in sie erhöhen; vgl. Koblitz, Crédit-bail, S. 25, der die Reglementierung auch mit einem Misstrauen des französischen Rechts gegen die Trennung von Eigentum an einer Sache und wirtschaftlicher Vermögenszuordnung der Sache erklärt. Es wurde mit der S.I.C.O.M.I. (Société immobilière pour le commerce et l’industrie) eine spezielle Gesellschaftsform mit gewissen steuerlichen Privilegien für Unternehmen eingeführt, die das Immobilienleasing betreiben, Artt. 5, 6 ordonnance n. 67-837 du 28. 9. 1967. Das Gesetz Nr. 66-455 wurde zum 1. 1. 2001 in die Art. L-313-7 ff des CMon überführt. 39 Vgl. Malaurie/Aynès-Gautier, VIII, Nr. 813; Rives-Lange/Contamine-Raynaud, Nr. 597, 604. Ist der Leasingnehmer zu einer Übernahme der Sache verpflichtet oder kann der Leasinggeber sie von ihm verlangen, handelt es sich nicht um einen crédit-bail, sondern um eine location-vente, für die die Vergünstigungen des crédit-bail nicht gelten. 40 Vgl. Dalloz, Rép Dr Civ, Crédit-bail, Nr. 106–108; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 557; Simler/Delebecque, Nr. 275. 41 Vgl. Malaurie/Aynès-Gautier, VIII, Nr. 823.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

dritter Seite ankauft42 oder errichtet und anschließend an den Leasingnehmer vermietet. Falls der Leasingnehmer hingegen Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks ist, kann ein bail à construction (eine Art Baupachtrecht)43 begründet werden, aufgrund dessen die Leasinggesellschaft das gewünschte Gebäude errichtet. Sie wird Eigentümerin nur des Gebäudes, das sie dann an den Leasingnehmer vermietet. Mit Ende des bail à construction wird hier der Leasingnehmer als Grundstückseigentümer automatisch Eigentümer auch des Gebäudes. Denkbar ist auch, dass utilisateur und Leasinggesellschaft eine S.C.I. gründen und gemeinsam mit Kapital ausstatten. Der Beitrag des Leasingnehmers kann in dem zu bebauenden Grundstück bestehen. Die S.C.I. kauft oder errichtet das Gebäude, das dem Leasingnehmer im Wege des crédit-bail zum Gebrauch überlassen wird. Der Leasingnehmer erhält als Gesellschafter der S.C.I. einen Teil seiner Mietzahlungen zurück. Nach Ablauf des crédit-bail erwirbt er nicht das Gebäude, sondern die Anteile der Leasinggesellschaft an der gemeinsamen société, die damit in seinem Alleineigentum steht.44 Der crédit-bail immobilier hat üblicherweise eine Laufzeit von 15 bis 25 Jahren und muss die Voraussetzungen für eine vorzeitige Kündigung durch den Leasingnehmer angeben, Art. L-313-9 Abs. 2 CMon. Er unterliegt der Publikation im Grundregister (Art. L-313-10 CMon) und wird als Kreditgeschäft qualifiziert45, so dass als Leasinggeber nur Handelsgesellschaften zugelassen sind, die den Vorschriften der Bankenaufsicht unterliegen, Art L-515-2 CMon. Obwohl der crédit-bail aufgrund seiner Definition stets gewerblichen Zwecken dient, sind die strengeren Regeln des bail commercial (gewerbliche Miete) wegen des vorrangigen Finanzierungszwecks gerade nicht anwendbar.46 __________ 42

Dies ist eher selten der Fall, da ein für den utilisateur passendes Gebäude schwer zu finden sein wird; vgl. Rives-Lange/Contamine-Raynaud, Nr. 600. 43 Geregelt in den Art. 251-1 ff Code de la construction et de l’habitation. Vgl. JCl, Art. 2118, Nr. 99. Zum bail à construction Malaurie/Aynès-Gautier, VIII, Nr. 620; Mazeaud/Chabas-Chabas, II.2, Nr. 1361, 1601, 1697-2 bis 1697-5. 44 Vgl. Dalloz, Rép Dr Civ, Crédit-bail, Nr. 134; Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 28. 45 Cabrillac/Mouly, Nr. 534 f sprechen dem crédit-bail die Eigenschaft als Kreditsicherung ab, da keine echte Koppelung an eine Forderung bestehe. Dem Leasingnehmer werde einfach eine Möglichkeit geboten, einen Kauf langfristig in Form der Mietraten zu erfüllen. 46 Cass. civ. v. 10.6.1980, D 1980, jur, 566 m. Anm. Guyon, der darauf hinweist, dass der crédit-bail gerade nicht in einen Miet- und einen Kaufvertrag aufgespalten werden

§ 6 Bedeutung der Grundpfandrechte – Alternative Sicherungsgeschäfte

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Bei der Finanzierung einer Immobilie bietet der crédit-bail gegenüber der Aufnahme eines Darlehens Vorteile sowohl für den utilisateur – geringere Kapitalbindung, günstigere Abschreibungsbedingungen, steuerliche Vorteile – als auch für den Leasinggeber – er hat nicht nur eine Hypothek, sondern echtes Eigentum zur Sicherung seiner Forderung.47 f) Bedeutung der hypothèque für die Kreditsicherung Das eher aufwendige Verfahren zur Bestellung und Durchsetzung der Hypothek führt dazu, dass Alternativen für dieses Grundpfandrecht gesucht werden. Neben den soeben genannten wird in der Praxis oft auf persönliche Sicherheiten zurückgegriffen.48 Hierzu zählt auch die in einfacher Schriftform mögliche „promesse d’hypothèque“, also das Versprechen, auf Anforderung eine Hypothek zu bestellen. Die promesse kann aber keine rangwahrende Wirkung entwickeln und nicht eingeklagt werden. Lediglich Schadenersatzansprüche sind beim Bruch des Versprechens gegeben.49 Die hypothèque ist aufgrund der enormen in Grundstücken verkörperten Werte nach wie vor, insbesondere bei der Geldbeschaffung für Arbeiten an einem Grundstück, das wichtigste Kreditsicherungsmittel in Frankreich.50

__________ kann; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 557; Simler/Delebecque, Nr. 275 und ausführlich Rives-Lange/Contamine-Raynaud, Nr. 603. 47 Vgl. dazu Hagedorn, DLK 1990, 526, 529 f. Hagedorn schätzt den Anteil des crédit-bail am Neugeschäft gewerblicher Immobilienfinanzierungen auf 30 %, geht dabei aber offenbar nur vom sale-and-lease-back-Verfahren aus. 48 Ferid/Sonnenberger, 3 D 306 nennt insbesondere die Bürgschaft. 49 Cass. civ. v. 7. 4. 1993, JCP 1993, IV, Nr. 1507 und JCP 1993, I, Nr. 3717, Nr. 12, wo Delebecque klarstellt, dass für diese Schadenersatzforderung natürlich wieder eine Hypothek bestellt werden kann, die ihren Rang aber selbständig bestimmt. Er nennt die weitgehend wirkungslose promesse d’hypothèque entsprechend „un fantôme d’hypothèque“. 50 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Lectures zur ersten Lektion; Simler/Delebecque, Nr. 281. Dort auch zum psychologischen Effekt einer Hypothek, insbesondere beim Bau eines Eigenheims: der Schuldner fühle sich erst dann wirklich als Eigentümer, wenn er nicht mehr Schuldner ist und sei daher besonders bemüht, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

III. England 1. Equitable charges a) Rechtsgeschäftliche Bestellung Die englische equity erlaubt es auch, ein Grundstück dem Sicherungsnehmer zu Tilgungszwecken zu versprechen, ohne dass es zu einer Übertragung eines Besitzrechts kommt („equitable charge“)51; es entsteht dabei keine mortgage. Die equitable charge ist somit nicht das Gegenstück in equity zur charge by way of legal mortgage. Der Sicherungsgeber stellt einfach sein Grundstück als Sicherheit zur Verfügung. Dem Sicherungsnehmer wird lediglich ein nur mit Hilfe des Gerichts durchsetzbares, als sonstiges Recht (minor interest) eintragbares Verwertungsrecht in equity für den Fall gewährt, dass die gesicherte Schuld nicht bezahlt wird. Eine besondere Form ist nicht erforderlich, allerdings ist s. 2 (1) LP(M)A 1989 wohl anwendbar, so dass Schriftform für die Begründung der equitable charge vorgeschrieben ist.52 b) Die charging order Zur Sicherung einer festgestellten Geldschuld kann der High Court oder ein County Court im Wege der Einzelzwangsvollstreckung auf Antrag eine charge über ein Grundstück des Schuldners bestellen; dem Gericht steht dabei Ermessen zu, s. 1 (1), (5) COA 1979. Diese charge hat denselben Effekt wie eine vom Schuldner gewährte equitable charge, s. 3 (4) COA 1979, führt also zu einem Verwertungsrecht als gerichtlich bestelltes Sicherungsrecht53, nicht aber zu einer equitable mortgage.54

__________ 51 Re Cosslett (Contractors) Ltd. [1998] Ch 495, 508G; London County and Westminster Bank Ltd. v. Tompkins [1918] 1 KB 515, 526–528 zur Unterscheidung von equitable charge und mortgage. Dort wird auch gerügt, dass die Differenzierung der Begriffe – auch von der Rechtsprechung – nicht immer durchgehalten wird. 52 Vgl. Gray, 6.20.(1). Anders aber Cheshire/Burn, 6.III.(5) (S. 129). 53 Als Anwendungsbeispiel etwa Ladup Ltd. v. Williams & Glyn’s Bank plc. [1985] 1 WLR 851. 54 Näher zur charging order Gray, 6.21, der darauf hinweist, dass eine charging order über das Wohnhaus der Familie des Schuldners besonders gut überlegt sein will; Wagemann, Grundstücksregister, § 5, 1.1.3.a) (S. 106–113).

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2. Statutorily created charges Einige Rechtsnormen begründen für die öffentliche Hand besondere charges an Grundstücken. Diese charges bestimmen ihren Rang meist nach ihrem Entstehen55, teilweise haben sie aber auch generellen Vorrang56 oder ordnen sich in Abhängigkeit von anderen Belastungen ein57. Soweit diese Sicherungsrechten local authorities zustehen, können sie im vom Land Register zu unterscheidenden Local Land Charges Register eingetragen werden und wirken dann ebenso, als seien sie durch deed by way of legal mortgage bestellt, ss. 1 (1) (a), 7 LLCA 1975. Beispiele sind etwa die charges zur Sicherung der Kosten von Straßenarbeiten, s. 212 (1)–(3) Highways Act 198058 oder für die Aufwendungen der öffentlichen Hand für die Pflege älterer Menschen, s. 22 (1), (7), (8) Health and Social Services and Social Security Adjudications Act 1983. Diese local land charges wirken an registrierten Grundstücken als overriding interests, Schedule 3 para. 6 LRA 2002. Sie müssen nicht im Land Register eingetragen werden, um wirksam zu sein, können aber erst durchgesetzt werden, nachdem sie dort (als registered charges) verzeichnet wurden, s. 55 LRA 2002.59

__________ 55

Etwa Schedule 10, § 7 des Housing Act 1985 oder s. 88 (5) Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996. Insoweit entsprechen diese overriding interests der Regel der s. 28 LRA 2002 und zeichnen sich nur dadurch aus, dass sie nicht aus dem Register ersichtlich sind. 56 Dies gilt für das interest aus s. 16 (6) Legal Aid Act 1988 und dasjenige aus der (noch nicht in Kraft getretenen) s. 10 (7) Access to Justice Act 1999; vgl. Law Commission, Conveyancing Revolution, 7.38, Fn 100, aber aufgrund Schedule 3 para. 6 LRA 2002 auch für die sogleich darzustellenden local land charges, soweit sie nicht eingetragen sind. 57 So etwa die ss. 36 (2), 156 (2) Housing Act 1985. 58 Section 212 (3) Highways Act 1980 gewährt schon vor Eintragung der charge im Local Land Charges Register die Rechtswirkung einer mortgage by deed unter dem LPA 1925, also insbesondere die Rechte aus s. 101 LPA 1925. 59 Aus dem Land Register soll es ersichtlich sein, wenn jemand Zugriff auf ein eingetragenes Grundstück hat. Hiermit geht aber der Vorrang dieser Rechte verloren, s. 29 (3) LRA 2002.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

3. Alternative Formen der Kreditsicherung durch Immobilien a) Die Sicherungsübereignung von Grundstücken Die früher übliche Übertragung des legal estates zur Kreditsicherung wurde seit 1926 in eine mortgage by demise umgedeutet, ss. 85 (2), 86 (2) LPA 1925. Eine Sicherungsübereignung von Grundstücken im Sinne einer vollständigen Übertragung des eigenen Vollrechts war somit nicht möglich. Die Anwendung dieser Vorschriften wird für registriertes Land nun durch die von Schedule 11 para. 2 (6), (7) LRA 2002 neugefassten ss. 85 (3), 86 (3) LPA 1925 ausgeschlossen. Da s. 23 (1) (a) LRA 2002 dem Eigentümer eines registrierten Grundstücks alle Befugnisse des allgemeinen Rechts gewährt – außer eben der Bestellung einer mortgage by demise –, die Übertragung des eigenen Vollrechts zur Kreditsicherung im allgemeinen Recht aber nicht verboten ist, sondern nur durch die ss. 85 (2), 86 (2) LPA 1925 umgedeutet wird, ist nicht ganz klar, was dies für registrierte Grundstücke bedeutet. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass die Möglichkeit der Vollrechtsübertragung zur Kreditsicherung wiedereingeführt werden sollte.60 Vielmehr steht zu erwarten, dass derartige Geschäfte auch weiterhin als mortgages behandelt werden.61 In Frage käme etwa eine Behandlung als charge nach s. 23 (1) (b) LRA 2003. b) Die floating charge Das englische Recht kennt nicht nur Realsicherheiten, die wie die mortgage mit einem bestimmten Vermögensgegenstand verbunden sind („fixed charges“). Daneben existiert mit der „floating charge“ ein Pfandrecht, das ein Unternehmen in seiner Gesamtheit erfasst. Die floating charge ist ein Recht in equity und gilt als das wichtigste Kreditsicherungsmittel für Unternehmen in England.62 Sie steht allen korporierten Unternehmen63 („incorporated companies“) zur Verfügung64 und nutzt grund__________ 60 Law Commission, Conveyancing Revolution, 7.3 nennt diese Möglichkeit der Belastung nicht. Sie wird in den Materialien zur Neuordnung auch sonst nicht erwähnt. Eine derartige Sicherungsübereignung stände aber im Widerspruch zur Zielsetzung auch des neuen LRA 2002, dass aus dem Register erkennbar sein soll, wem ein Recht an einem Grundstück tatsächlich – also wirtschaftlich – zusteht, vgl. oben, § 3 III.2. 61 Vgl. schon oben, § 4 III.2.a).(1).(c). 62 So Gassert-Schumacher, Privilegien, Kap. 4.D.IV.3.2.2 (S. 301). 63 Zu den rechtsfähigen incorporated companies zählen die nach dem CA 1985 eingetragenen registered companies, die statutory companies, die diesen Status durch einen speziellen Akt des Parlaments erhalten, und die chartered companies, die durch eine

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sätzlich deren gesamtes gegenwärtiges und künftiges Vermögen als Sicherungsgegenstand65. Der genaue Umfang des Haftungsverbands unterliegt aber der Parteivereinbarung, die grundsätzlich formfrei getroffen werden kann.66 Soweit Grundstücke von der floating charge erfasst sind, ist aber die Schriftform der s. 2 LP(M)A 1989 zu beachten. Wesentlich ist dabei, dass die Sicherungsgegenstände einem Wechsel unterliegen, so dass es zu einem „floating“ kommt. Gemäß ss. 395 (1), 396 (1) (f) CA 1985 ist die floating charge innerhalb von 21 Tagen im Companies Charges Register einzutragen. Auch wenn sie registriertes Land erfasst, ist keine Eintragung als registered interest im Land Register möglich, da es sich bei ihr nur um ein Recht in equity handelt. Zum Schutz der floating charge sollte aber eine notice nach dem LRA 2002 eingetragen werden.67 Die floating charge sichert eine oder mehrere, auch künftige Forderungen und erlischt, wenn ihr Sicherungszweck erreicht ist.68 Die Sicherung fremder Schulden ist nicht möglich.69 Der Sicherungsgeber behält die Verfügungsmacht über sein Vermögen, kann damit wirtschaften und es auch im Rahmen des Gesellschaftszwecks veräußern, wodurch die betroffenen Gegenstände aus dem Haftungsverband der charge ausscheiden.70 Umgekehrt treten Gegenstände, an denen das Unternehmen Eigentum erwirbt, automatisch in den Sicherungsverband ein. So lange nicht __________ „charter“ der Krone geschaffen werden und in der Regel wohltätige Zwecke verfolgen; ter Meulen, Floating charge, § 5 (S. 32). 64 Auch Landwirte können eine floating charge an ihrem Vermögen bestellen. Privatpersonen als generell unerfahreneren Schuldnern wird die Bestellung einer floating charge hingegen durch ss. 4, 5 Bills of Sale Act 1882 so sehr erschwert, dass sie nicht mehr praktikabel ist; Wenckstern RabelsZ 56 (1992), 624, 629; Schulz-Trieglaff, Floating charge, S. 19, insbes. Fn 16; ter Meulen, Floating charge, § 5. 65 Wenckstern RabelsZ 56 (1992), 624, 630; Schulz-Trieglaff, Floating charge, S. 34. 66 Schulz-Trieglaff, Floating charge, S. 25 f, 33, 70 f. 67 Palmer’s Company Law, Vol. 1, Nr. 46-06; Mayson/French/Ryan, Company Law, 11.7.11 (S. 359) zum bisherigen Recht; auch Koch, Floating charge, S. 58 f zur – identischen – Rechtslage vor Erlass des LCA 1972. 68 ter Meulen, Floating charge, S. 47. Wenckstern RabelsZ 56 (1992), 624, 632 weist darauf hin, dass nach s. 194 (1), (2) CA 1985 auch eine rangwahrende Neubegebung der floating charge nach Tilgung möglich ist. 69 Wenckstern RabelsZ 56 (1992), 624, 632; Schulz-Trieglaff, Floating charge, S. 61. 70 Erfolgt die Veräußerung hingegen außerhalb der normalen Geschäftstätigkeit, steht dem Gläubiger nach der crystallisation ein Herausgabeanspruch zu; Schulz-Trieglaff, Floating charge, S. 49.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

der Sicherungsfall gegeben ist, schwebt die floating charge wie eine Wolke über dem Unternehmen71, belastet es aber noch nicht direkt.72 Erst mit dem Sicherungsfall senkt sich diese Wolke der floating charge nieder, fixiert den Haftungsverband und nimmt dem Sicherungsgeber seine freie Verfügungsbefugnis („crystallisation“). Die floating charge wird zu fixed charge, dem Sicherungsnehmer steht ein dingliches Verwertungsrecht an allen zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Sicherungsgegenständen zu, später noch erworbene Gegenstände werden ebenfalls erfasst.73 Zu diesem Zeitpunkt an den Gegenständen des Unternehmens bestehende fixed charges haben Vorrang vor der floating charge, wenn die Bestellung von fixed charges nicht untersagt war74 und der Gläubiger der fixed charge Kenntnis davon hatte75. Welche Maßnahmen des Gläubigers zur crystallisation führen, kann von den Parteien vereinbart werden. Beispiele sind die Bestellung eines receivers (für eine andere floating charge), die Liquidation des Unternehmens oder auch ein einfacher Zahlungsverzug.76 Die Vollstreckung der floating charge nach der crystallisation erfolgt durch einen zu bestellenden receiver. Dieser kann durch den High Court eingesetzt werden („court appointed receiver“) und hat dann das Sicherungsgut in Besitz zu nehmen und zu verwerten. Er ist an die Vorgaben des Gerichts gebunden und regelmäßig nicht zu einer Fortführung des Unternehmens befugt. Alternativ kann der Sicherungsnehmer einer vor dem 15. September 2003 bestellten floating charge77, wenn dies bei Begründung der charge vorgesehen wurde, __________ 71

Gower, Company Law, 5.(6) (S. 96). Es ist umstritten, ob die floating charge in diesem Stadium dinglich wirkt; SchulzTrieglaff, Floating charge, S. 46. 73 Schulz-Trieglaff, Floating charge, S. 51 f; näher zur Wirkung der crystallisation Wenckstern RabelsZ 56 (1992), 624, 640. 74 Wenckstern RabelsZ 56 (1992), 624, 635. 75 Unklar ist, ob die Registrierung der floating charge bereits Kenntnis begründet. Dazu Goode RabelsZ 44 (1980), 674, 693 (mit Fn 73); Wenckstern RabelsZ 56 (1992), 624, 636, 639; Brink/Habel, Rn 706. Vgl. auch Wilson v. Kelland [1910] 2 Ch 306, 313 (obiter) und English and Scottish Mercantile Investment Co. v. Brunton [1892] 2 QB 700, 713. 76 Wenckstern RabelsZ 56 (1992), 624, 637; Schulz-Trieglaff, Floating charge, S. 46– 50. Der Zahlungsverzug als Anlass der crystallisation wird allerdings kritisch betrachtet, da er für Außenstehende nicht erkennbar ist. 77 Für später begründete floating charges wird die Möglichkeit der administrative receivership durch die neuen ss. 72A ff IA 1986 stark eingeschränkt, vgl. unten, § 11 III.1.a). 72

§ 6 Bedeutung der Grundpfandrechte – Alternative Sicherungsgeschäfte

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einen administrative receiver nach s. 29 (2) IA 1986 einsetzen.78 Dieser hat sehr weitreichende Befugnisse und kann das Unternehmen auch fortführen, wenn ihm das sinnvoll und zur Befriedigung der Forderungen ausreichend erscheint.79 Zugleich handelt der receiver aber auch im öffentlichen Interesse80; der Gläubiger der floating charge ist ihm daher nicht weisungsbefugt. Der administrative receiver ist agent der company, verpflichtet durch sein Handeln also diese, nicht den Sicherungsnehmer. Die Geschäftsleitung der company verliert jede Verfügungsbefugnis.81 Schließlich kann unter Umständen auch ein administrator eingesetzt werden, para. 14, 16 Schedule B1 IA 1986.82 Auch in der Insolvenz sind durch mortgages gesicherte Forderungen ebenso wie sogenannte preferential debts, also privilegierte Forderungen83, gegenüber der floating charge vorrangig. Aufgrund dieser Schwächen wird die floating charge zumeist mit fixed charges an einzelnen besonders wertvollen Vermögensgegenständen verbunden. IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen Wenngleich in allen Rechtsordnungen neben den „klassischen“ rechtsgeschäftlich zu bestellenden Grundpfandrechten noch verschiedene andere Möglichkeiten zu einer Kreditsicherung durch Grundstücke gegeben sind, spielen die Grundschuld, die hypothèque und die mortgage insbesondere für die Sicherung langfristiger Kredite jeweils eine überragende Rolle. Die gebotenen Alternaiven mögen ihnen gegenüber zwar gewisse Vorteile bieten, sie sind aber zugleich mit Schwächen verbunden, die die fortwährende Bedeutung der Grundpfandrechte begründen, etwa der ungewissen Anerkennung im Falle der Schuldnerinsolvenz oder einer Nachrangigkeit bei der Erlösverteilung. Von der Möglichkeit, sich durch das Gericht ein Grundpfandrecht bestellen zu lassen, wird aufgrund des damit zusammenhängenden Vertrauensverlusts in laufenden Geschäftsbeziehungen kaum Gebrauch gemacht werden. Sie erhält aber Bedeutung, wenn die bisher nicht ausreichend gesicherte Kreditbeziehung bereits zerrüttet ist. __________ 78

Dies ist meist die gewählte Vorgehensweise, vgl. Schulz-Trieglaff, Floating charge, S. 105, Fn 297. 79 Zur Verwertung der floating charge Schulz-Trieglaff, Floating charge, S. 101–108. 80 So Schulz-Trieglaff, Floating charge, S. 107. 81 Wenckstern RabelsZ 56 (1992), 624, 641 f. Der administrative receiver haftet für sein Handeln zugleich persönlich. 82 Dazu unten, § 11 III.1.b). 83 Vgl. ss. 40 (2), 175 (2) (b) IA 1986.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Eher kritisch sind die besonderen Vorrechte der öffentlichen Hand zu betrachten. Zwar hat auch der Staat als Gläubiger ein Interesse an einer ausreichenden Sicherung seiner Forderungen, ihm kann aber grundsätzlich durchaus zugemutet werden, diese auf regulärem Wege zu begründen. Besondere Rangvorteile gegenüber anderen gesicherten Gläubigern lassen sich lediglich für direkt im öffentlichen Interesse stehende Ansprüche begründen.

§ 7 Verbraucherschutzvorschriften Dem Sicherungsgeber tritt bei Begründung eines Grundpfandrechts regelmäßig eine Bank als stärkerer Vertragspartner gegenüber; oftmals wird der Schuldner als Verbraucher anzusehen sein. Ein gewisser Schutz für ihn folgt bereits aus den allgemeinen Bestimmungen zur Bestellung eines Grundpfandrechts, etwa aus Formvorschriften. Auch der Akzessorietät wird eine Schutzfunktion zuerkannt. Zusätzliche Anforderungen stellen die Gesetze zur Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinien der EU. Diese hier zu betrachtenden Normen haben Bedeutung sowohl für den Kreditvertrag als auch für die Sicherungsgeschäfte. I. Deutschland 1. Die Regelungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen Oft wird die Bestellung einer Grundschuld mit der Abgabe eines abstrakten Schuldanerkenntnisses in Höhe der Grundschuld nach § 780 BGB verbunden, um einen erleichterten oder, in Fällen der Drittsicherung, überhaupt einen Zugriff auf das gesamte Vermögen des Grundstückseigentümers zu gewährleisten. Dabei steht die Grundschuld regelmäßig unabhängig neben dem Anerkenntnis und sichert nicht dieses, sondern die ursprüngliche, kausale Forderung.1 Zusätzlich wird eine Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung aus der oder den persönlichen Forderung(en) und der Grundschuld erklärt, wobei die zweite Unterwerfung noch verdinglicht wird, §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 800

__________ 1 Vgl. BGH NJW 1990, 392; Baur/Stürner, § 45, Rn 16; Reinicke/Tiedke, Rn 1080. Anders bei der abstrahierten Hypothek.

§ 7 Verbraucherschutzvorschriften

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ZPO. Die Zulässigkeit derart komplexer Sicherungsvereinbarungen in AGB ist fraglich2 und soll hier in ihren einzelnen Bestandteilen näher betrachtet werden. a) Anwendbarkeit der Vorschriften zu AGB – Überraschungscharakter – Klauselkontrolle Das formularmäßige Schuldanerkenntnis unterfällt auch als einseitige Erklärung dem Anwendungsbereich der Vorschriften über AGB nach § 305 Abs. 1 BGB3.4 Dies gilt auch für die Vollstreckungsunterwerfung als prozessuales Rechtsgeschäft.5 Wenngleich diese Erklärungen gesetzlich vorgesehen sind, müssen sie doch gesondert vereinbart werden; sie stellen somit eine Ergänzung der gesetzlichen Regelung für das Hauptgeschäft – die Darlehensgewährung – im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar; der Anwendungsbereich der §§ 307–309 BGB ist eröffnet.6 In der Regel werden Schuldanerkenntnis und Unterwerfungserklärung gemeinsam erteilt. Dabei wird trotz einer objektiv möglicherweise gegebenen Ungewöhnlichkeit der Klauseln und einer an sich denkbaren Überraschung des geschäftlich unerfahrenen Sicherungsgebers aufgrund der notariellen Belehrung (§§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, 17 Abs. 1 BeurkG), die einen Hinweis auf die Klau__________ 2

Zwar ist für die Sicherung eigener Schuld eine gefestigte Rechtsprechung gegeben – Baur/Stürner, § 40, Rn 45 meinen, der Streit gehöre der Rechtsgeschichte an –, für die Sicherung fremder Schuld ist die Diskussion aber noch nicht abgeschlossen; die Argumente sind übertragbar; vgl. Stürner DNotZ 1992, 97, 99. Ausführlich wird dieser Fragenkreis behandelt bei Marburger, Grundschuldbestellung und Übernahme der persönlichen Haftung, insbes. S. 58–116. 3 Das AGBG, das HaustürWG und das VerbrKrG wurden durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in das BGB überführt. Die bisher vorgesehenen Schutzfristen wurden in Widerrufsrechte umgewandelt, die einzelnen Schutzvorschriften blieben ansonsten weitgehend unverändert. Der im Folgenden zitierten Literatur kommt daher, auch wenn sie meist noch die außer Kraft getretenen Einzelgesetze betrifft, weiter Bedeutung zu. 4 Vgl. BGHZ 98, 24, 28; Stürner JZ 1977, 431; Rainer WM 1988, 1657, 1660; Hahn ZIP 1996, 1233, 1234; 4MK-Basedow, § 1 AGBG, Rn 9. Staudinger-Schlosser, § 1 AGBG, Rn 5 will das AGBG auf einseitige Rechtserklärungen zumindest analog anwenden. Ablehnend Dietlein JZ 1977, 637 f; Wolfsteiner DNotZ 1990, 531, 547 f. 5 OLG Nürnberg, NJW-RR 1990, 1467; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 1, Rn 15; Anh. §§ 9–11, Rn 285a; Staudinger-Schlosser, § 1 AGBG, Rn 12; 4MK-Basedow, § 1 AGBG, Rn 10. Zweifelnd Kümpel WM 1978, 746, 746 f. 6 Vgl. nur Kollhosser JA 1979, 263, 264.

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seln enthalten wird, ein Überraschungscharakter im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB zu verneinen sein.7 b) Abstraktes Schuldanerkenntnis und AGB Durch das abstrakte Schuldanerkenntnis wird die Beweislast für das (Nicht-) Bestehen der schuldrechtlichen Forderung abweichend von der Regelung des Gelddarlehens in § 488 BGB dem Schuldner aufgebürdet. Dieser muss hinsichtlich des Schuldanerkenntnisses beweisen, dass das durch das Anerkenntnis gesicherte Darlehen nicht valutiert oder bereits getilgt wurde. Hierin kann, bezogen auf die Forderung, eine unzulässige Beweislastumkehr nach § 309 Nr. 12 BGB gesehen werden.8 Allerdings stellt das Gesetz in § 780 BGB diese Möglichkeit selbst zur Verfügung. Es kann daher eingewandt werden, die Beweislast folge aus dem Gesetz und werde nicht primär geändert, sondern überhaupt erst für das abgeschlossene Rechtsgeschäft – das Schuldanerkenntnis – bestimmt.9 Das bedeutet aber nicht, dass die genannte Vereinbarung nicht der Kontrolle nach § 309 Nr. 12 BGB unterworfen wäre. Vielmehr zeigen etwa die §§ 308 Nr. 3 und 309 Nr. 3, 6 BGB, dass die Klauselkontrolle durchaus auch die formularmäßige Vereinbarung gesetzlich vorgesehener Rechtsinstitute erfassen will.10 Hiergegen kann nicht angeführt werden, die §§ 308, 309 BGB wollten keinen Zwang zur Individualvereinbarung für einzelne Rechtsinstitute aufstellen11, da genau dies auch in den eben genannten Normen ausdrücklich geschieht. __________ 7

Vgl. BGHZ 99, 274, 282 f; Reithmann DNotZ 1982, 67, 71; Marburger, S. 71, 74– 76; Eickmann ZIP 1989, 137, 142; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn 134. Hahn ZIP 1996, 1233, 1234 weist darauf hin, dass dies konsequenterweise auch dann gelten muss, wenn persönlicher Schuldner und Eigentümer nicht identisch sind. 8 Stürner JZ 1977, 431 unter 3; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rn 826–829; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn 134 für die abstrahierte Hypothek. 9 BGHZ 99, 274, 284 f; 114, 9, 12; Rainer WM 1988, 1657, 1661; Eickmann ZIP 1989, 137, 141, der an die allgemeine Grenze der Übersicherung erinnert. 10 So auch Marburger, S. 63 f. 11 So aber Dietlein JZ 1977, 637, 638 f unter 3; Kollhosser JA 1979, 263, 264, der den Vergleich mit der Begebung vorformulierter Wechsel, die ebenfalls die Beweislast ändern, anführt; Reinicke/Tiedtke, Rn 1081 und BGHZ 99, 274, 284 f mit zahlreichen Nachweisen. Hahn ZIP 1996, 1233, 1235 vergleicht die fragliche Konstruktion mit einer ausdrücklichen Beweislastumkehr und sieht darin eine Umgehung des § 309 Nr. 12 BGB (§ 11 Nr. 15 AGBG). Kritisch hinsichtlich der Ausklammerung der Kontrolle nach § 309 Nr. 12 BGB auch Münch NJW 1991, 795, 799 und Marburger, S. 63.

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Das Schuldanerkenntnis führt damit hinsichtlich der persönlichen Forderung zu einer Beweislaständerung zu Lasten des Schuldners. Es ist nach § 309 Nr. 12 BGB in Formularvereinbarungen unzulässig und kann nur individuell vereinbart werden.12 Die Rechtsprechung lehnt dieses Ergebnis hingegen ab und lässt solche Vereinbarungen auch formularmäßig zu. Wird eine Nichtigkeit nach § 309 Nr. 12 BGB verneint, ist weiter zu fragen, ob die Klausel vor § 307 BGB Bestand haben kann. Für den persönlichen Schuldner wird in ihr aufgrund eines anerkennenswerten Interesses des Darlehensgebers an der Möglichkeit eines raschen Zugangs zur Zwangsvollstreckung keine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB gesehen.13 Anders ist dies, wenn dem an sich nur beschränkt haftenden Eigentümer eines für fremde Schuld belasteten Grundstücks durch das Schuldanerkenntnis zusätzlich die persönliche Haftung aufgebürdet wird. Der Sicherungsgeber haftet bei dieser Konstruktion wie ein Bürge mit seinem gesamten Vermögen für eine fremde Verbindlichkeit, ohne die Schutzvorschriften des Bürgschaftsrechts geltend machen zu können. Es wird damit von den Grundgedanken der Grundpfandrechte – Haftung nur mit dem Grundstück – wie auch der Bürgschaft abgewichen und eine für den Eigentümer besonders gefährliche Haftungssituation geschaffen. Eine unangemessene Benachteiligung des Drittsichernden durch das abstrakte Schuldanerkenntnisses, sei es gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 oder Abs. 1 S. 1 BGB wird daher allgemein bejaht.14 __________ 12

So auch Marburger, S. 67; Stürner DNotZ 1992, 97, 99. BGHZ 99, 274, 282–284; Westermann, § 100 II 4 sowie Reinicke/Tiedtke, Rn 870, die schon den Anwendungsbereich des § 307 BGB verneinen. Anders aber Marburger, S. 93 f. 14 BGH JZ 1991, 874, 876 mit zustimmender Anmerkung Eickmann; zustimmend auch Reinicke/Tiedtke, Rn 1082; Marburger, S. 91, 93; Hahn ZIP 1996, 1233, 1236. Zumeist wird zwischen den beiden Absätzen des § 307 BGB hier nicht näher differenziert. Kritisch hinsichtlich der Begründung des Ergebnisses aber Stürner DNotZ 1992, 97, 98, der geltend macht, der BGH argumentiere an sich im Bereich des § 3 AGBG (§ 305 c Abs. 1 BGB), wolle aber nicht von seiner Rechtsprechung abweichen, die die Voraussetzungen dieser Norm hier verneint. Stürner stellt heraus, dass aufgrund des Zugeständnisses des BGH, eine persönliche Verpflichtung des Dritten könne in einer „gesonderten Vereinbarung“ (BGH JZ 1991, 874, 879) getroffen werden, ein Unterschied danach gemacht werden müsste, ob Schuldanerkenntnis und Grundschuldbestellung in einer einheitlichen Urkunde erfolgen oder nicht. Dieser kaum sinnvollen Differenzierung entgeht man, wenn man die „gesonderte Vereinbarung“ als individuelle Vereinbarung versteht, wie dies Reinicke/Tiedtke, Rn 1083 tun. Allerdings entspricht diese Interpretation nicht der – vielleicht insoweit ungenauen – Äußerung des BGH. 13

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

c) Vollstreckungsunterwerfung und AGB Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung hat keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage oder die Beweislast15, sondern eröffnet nur den Zugang zur Zwangsvollstreckung16 auf dem Wege über das vereinfachte Klauselerteilungsverfahren nach §§ 795, 726, 797 ZPO. Die Unterwerfung zwingt den Schuldner, gegen eine stattfindende Vollstreckung gerichtlich vorzugehen und die Kosten vorzuschießen, während bei einer „regulären“ Vollstreckung diese Last in Form des Erkenntnisverfahrens beim Gläubiger liegt. In diesem Abweichen kann eine in formularmäßigen Erklärungen unzulässige Abänderung des Vollstreckungsverfahrens gesehen werden, die zwar für die auf das gesicherte Grundstück beschränkte Unterwerfung wegen der dinglichen Schuld hinzunehmen, für die schuldrechtliche, das gesamte Vermögen erfassende Verpflichtung aber nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam ist.17 Da die Beweislast durch die Unterwerfungserklärung nicht geändert wird, kommt eine Verletzung des § 309 Nr. 12 nicht in Frage, maßgeblich ist allein § 307 BGB. Für einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wäre ein Abweichen durch die Vollstreckungsunterwerfung von einem gesetzlich vorgesehenen Leitbild erforderlich.18 Die Existenz eines gesetzlichen Leitbildes der „Vollstreckung nach Erkenntnisverfahren“19 ist jedoch fraglich. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ermöglicht ausdrücklich auch die Vollstreckung aus einer Unterwerfungserklärung und stellt diese somit der Vollstreckung aus einem Urteil (§ 704 ZPO) gleich.20 Hiergegen wird geltend gemacht21, wer eine gemäß § 307 Abs. 3 BGB __________ 15

BGH MDR 2001, 894, 895; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 40 VII.1.a); Stein/JonasMünzberg, § 767, Rn 44; MK(ZPO)-Schmidt, § 767, Rn 57; Zöller-Herget, ZPO, § 767, Rn 11 16 Wolfsteiner NJW 1982, 2851 f; Münch NJW 795, 802, 804; Marburger, S. 102; Stein/Jonas-Münzberg, § 794, Rn 82 und 93, Fn 604, § 767, Rn 44 und jetzt auch BGH WM 2001, 1035, 1036. 17 Stürner JZ 1977, 431, 432 unter 4. Zustimmend Marburger, S. 108. 18 Hieran hat sich durch die Einfügung des § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB nichts geändert, denn dieser unterwirft „andere Bestimmungen“, die nicht von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen, allein der Transparenzkontrolle nach Abs. 1 Satz 2, nicht aber der allgemeinen Inhaltskontrolle. 19 Stürner JZ 1977, 431, 432 unter 4. 20 BGHZ 99, 274, 283; Dietlein JZ 1977, 637, 638 unter 2; Eickmann ZIP 1989, 137, 141; Hahn ZIP 1996, 1233, 1236; Kollhosser JA 1979, 263, 264; Rainer WM 1988, 1657, 1660. 21 Stürner JZ 1977, 639 unter 2.

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der Inhaltskontrolle unterliegende, von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Vereinbarung bejahe, könne nicht auch eine Gleichordnung beider Regelungen, eben der regulären Vollstreckung aus einem Urteil gemäß § 704 ZPO und der Unterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, annehmen. Dies ist jedoch nicht zwingend. Die Regelung, von der abgewichen wird (§ 704 ZPO), besitzt wohl einen (formalen) Anwendungsvorrang und stellt insofern den gesetzlichen Regelfall dar – sie gilt immer dann, wenn nicht von der Alternativmöglichkeit der Vollstreckung aus einer Urkunde nach § 794 ZPO Gebrauch gemacht wird. Nicht gesagt ist hiermit, dass sie auch inhaltlichen Vorrang dergestalt verlangen kann, dass von ihrer Abbedingung wesentliche Grundgedanken im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB betroffen wären. Vielmehr zeigt das Gesetz selbst, indem es die Regelung des § 704 ZPO in § 794 ZPO ausdrücklich zur Disposition stellt, dass die ihr innewohnenden Wertungen keine wesentlichen Grundgedanken sind. Beide gesetzlich vorgesehenen Regelungsalternativen können somit inhaltlich gleichgeordnet sein, gesetzliches Leitbild wäre demnach die Vollstreckung aus Urteil oder Urkunden. Dem widerspricht auch nicht, dass oben eine Anwendung des § 307 BGB auf das ebenfalls gesetzlich vorgesehene abstrakte Schuldversprechen bejaht wurde. Das Schuldversprechen stellt, anders als die Vollstreckungsunterwerfung, keine ausdrücklich vorgesehene alternative Gestaltung einer bestimmten Rechtsfrage dar, sondern ein allgemeines gesetzliches Institut, das nur in seiner konkreten Verwendung mit den Vorschriften zur Klauselkontrolle kollidiert. Der Vollstreckungsschuldner kann trotz der Unterwerfungserklärung gegen die Vollstreckung das Gericht anrufen, § 767 ZPO. Die Präklusionsvorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO findet keine Anwendung, § 797 Abs. 4 ZPO. Die Tragung des Prozessrisikos ist dem Schuldner aufgrund seiner Unterwerfungserklärung zuzumuten. Umgekehrt hat der Kreditgeber ein anerkennenswertes Interesse daran, die Darlehenssumme, mit deren Auszahlung er in Vorleistung getreten ist, rasch und einfach zurückzuerhalten.22 Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB wird demnach ebenfalls verneint.23 Anderes könnte gelten, wenn zusätzlich zur Vollstreckungsunterwerfung noch auf den Nachweis der Fälligkeit der Forderung verzichtet und so dem Schuldner, abweichend von allgemeinen Beweisregeln, die Beweislast dafür

__________ 22 BGHZ 99, 274, 283 f; Marburger, S. 111 f; Rainer WM 1988, 1657, 1661; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Anh. §§ 9–11, Rn 285a. 23 So OLG Stuttgart, NJW 1979, 222, 223; Stein/Jonas-Münzberg, § 794, Rn 93 und die in Fn 20 genannten.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

aufgebürdet wird, dass die Forderung noch nicht fällig ist, § 309 Nr. 12 BGB.24 Tatsächlich wird der Nachweisverzicht aber regelmäßig nur das Klauselerteilungsverfahren erleichtern sollen, während die Beweislast in einem anschließenden Vollstreckungsgegenklageverfahren von ihm unberührt bleibt.25 Auch diese Klausel verstößt demnach nicht gegen § 309 Nr. 12 BGB. d) Sicherungsabrede und AGB26 Bei Drittsicherungsfällen ist die formularmäßige Erstreckung des Sicherungszwecks auf „alle gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten“ des gesicherten Dritten über den konkreten Anlass der Sicherungsabrede hinaus überraschend (§ 305 c Abs. 1 BGB), da typischerweise nur die Sicherung der momentan gegebenen Verbindlichkeiten des Dritten gewollt ist.27 Hieran ändert sich auch nichts, wenn in einem (weiteren) Formular ausdrücklich auf die möglichen Folgen der Haftungserweiterung hingewiesen wird.28 Die Unwirksamkeit der Klausel wird allerdings verneint, wenn die persönliche und wirtschaftliche Verbindung von Hauptschuldner und Sicherndem so eng ist, dass das Risiko künftiger Verbindlichkeiten für Letzteren berechenbar und durch die __________ 24 So BGH NJW 1981, 2756, 2757; OLG Koblenz BauR 1988, 748: Vollstreckungsunterwerfung und Nachweisverzicht wurden als Einheit betrachtet und im Ganzen für unwirksam erklärt. Zu diesem Urteil Wolfsteiner DNotZ 1990, 531, 544 f. Vgl. auch LG Köln DNotZ 1990, 570; OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 1467, 1468, wo beide Teile getrennt beurteilt wurden. Den Verstoß gegen § 309 BGB (§ 11 AGBG) bejahen auch Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG § 11 Nr. 15, Rn 13; Staudinger/Coester-Waltjen, § 11 Nr. 15 AGBG, Rn 5; 4MK-Basedow, § 11 Nr 15 AGBG, Rn 9. RGRK-Joswig, § 1193, Rn 4 sieht einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 25 So jetzt, in Abkehr vom Urteil BGH NJW 1981, 1756 der BGH in MDR 2001, 894, 895 und auch schon LG München II DNotZ 1990, 574, 576 f. Ebenso Wolfsteiner NJW 1982, 2851, 2852; Münch NJW 1991, 795, 801; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 16.23; Zöller-Herget, ZPO, § 767, Rn 11. MK(ZPO)-Wolfsteiner, § 794, Rn 202 hält den Verzicht nur für ein zulässiges „technisches Hilfsmittel zur präzisen Formulierung des Unterwerfungstitels“. 26 Zur Anwendbarkeit der Vorschriften zu AGB auf die Sicherungsabrede BGHZ 99, 203, 204 f; Westermann, § 115 II 2 f. 27 BGHZ 83, 56, 59 noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des AGBG; BGH NJW 1992, 1822 f; NJW 1995, 2553, 2555; NJW 1996, 191, 192; Clemente ZIP 1990, 969, 973; 4MK-Basedow, § 3 AGBG, Rn 14. Einschränkend Puplick, Sicherungsvereinbarung, S. 60, 66, der auf S. 68–70 den Überraschungscharakter verneint, wenn der Sicherungsgeber Kaufmann ist. Dagegen, auf die konkreten Umstände abstellend, BGHZ 109, 197, 201 f und Clemente aaO. 28 BGH NJW 1996, 191, 192. Vielmehr ist ein individueller Hinweis an den Eigentümer erforderlich.

§ 7 Verbraucherschutzvorschriften

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Möglichkeit rechtlicher Einflussnahme vermeidbar ist.29 Die bloße Stellung als Ehegatte reicht hierfür nicht aus.30 Bei der Sicherung eigener Schuld besteht diese Unwirksamkeit nicht, da hier bei Fortführung der Geschäftsbeziehungen zu dem Kreditgeber mit einer Erstreckung der nicht-akzessorischen Grundschuld auf künftig entstehende Forderungen zu rechnen ist.31 2. Die Vorschriften über den Verbraucherkredit a) Inhalt der Regelungen zum Verbraucherkredit Die auf die Verbraucherkredit-Richtlinie32 zurückgehenden §§ 491 ff BGB stellen Mindestanforderungen an die einem Verbraucher bei Abschluss eines Kreditvertrages zur Verfügung zu stellenden Informationen auf. Werden die erforderlichen Informationen nicht korrekt erbracht, ist der Kreditvertrag grundsätzlich nichtig. Wird der Kredit aber in Anspruch genommen, entwickelt der Vertrag in modifizierter Form doch Wirkung, § 494 Abs. 1, 2 BGB. Für grundpfandrechtlich gesicherte Kredite gelten diese Informationsanforderungen ebenfalls, allerdings wurde auf die Angabe der zu leistenden Zahlungen bis zum 1. 8. 2002 verzichtet, § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB aF. Ein an sich gegebenes Widerrufsrecht nach §§ 495, 355 BGB stand für grundpfandrechtlich gesicherte Kreditverträge ebensowenig zur Verfügung wie die Regelung zu verbundenen Verträgen nach §§ 358, 359 BGB. Den Banken sollte die taggenaue Refinanzie-

__________ 29 BGHZ 100, 82, 86, wo der Geschäftsführer einer GmbH eine Grundschuld an einem Grundstück der GmbH (auch) für Forderungen gegen sich selbst und eine KG bestellte, deren Komplementär er war. BGHZ 102, 152, 159–161 zur Sicherung von Forderungen gegen einen Gesellschafter einer GbR durch ein Grundstück, das der GbR gehörte. Den Mitgesellschaftern fehlte die rechtliche Möglichkeit, weitere Verbindlichkeiten vermeiden, der überraschende Charakter der Klausel wurde bejaht. Zustimmend Rainer WM 1988, 1657, 1659. Ablehnend für die Sicherung der Verbindlichkeit einer GmbH durch den geschäftsführenden Alleingesellschafter Puplick, Sicherungsvereinbarung, S. 98 f. 30 BGH NJW 1992, 1822, 1823; Puplick, Sicherungsvereinbarung, S. 97. 31 BGH NJW 1987, 2228 f; Puplick, Sicherungsvereinbarung, S. 59–62 (§ 305 c BGB), 72–78 (§ 307 BGB); Rainer WM 1988, 1657; Clemente ZIP 1990, 969, 971. Ablehnend Marburger, S. 81 f; Eickmann ZIP 1989, 137, 139 f und für den Abschluss durch einen Nichtkaufmann auch Puplick, Sicherungsvereinbarung, S. 60–62. 32 Richtlinie 87/102/EWG vom 22. 12. 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. 1987 L 42/48.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

rung langfristiger Hypothekarkredite und die dazu notwendige Tilgungsplanung nicht durch besondere Kündigungsmöglichkeiten unmöglich gemacht werden.33 Dieser Ausschluss einzelner Bestimmungen wurde im Zuge der durch die Heininger-Entscheidung des EuGH34 veranlassten Änderungen des BGB35 gestrichen36. Stattdessen sind jetzt etwa für die Angabe der Belastungen Sondervorschriften für Immobiliardarlehensverträge37 vorgesehen, die zwar auf die Angabe der Gesamtbelastung, nicht aber auf die der Einzelzahlungen verzichtet, § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 2, Abs. 1a BGB. Das Widerrufsrecht aus §§ 495, 355 BGB ist auf sie anwendbar, kann aber für eine Übergangszeit bis Ende Juni 2005 für Immobiliardarlehensverträge, die keine Haustürgeschäfte sind, abbedungen werden, § 506 Abs. 3, 4 BGB.38 Die Regelungen zu verbundenen Geschäften sind anwendbar, wenn der Darlehensgeber in besonderer Weise eine Verbindung zwischen Kreditvertrag und finanziertem Geschäft herstellt, § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB.39 b) Der Anwendungsbereich der §§ 491 ff BGB Die Vorschriften der §§ 491 ff BGB sind auf einen grundpfandrechtlich gesicherten Kreditvertrag anwendbar. Dies ergibt sich aus § 491 Abs. 3 BGB, der wie Art. 2 Abs. 3 der zugrundeliegenden Verbraucherschutzrichtlinie von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Gesetzes ausgeht und nur einzelne Bestimmungen ausschließt. __________ 33

Diese Argumentation und den Ausschluss des Widerrufsrechts kritisiert Hök MDR 2001, 613, 614. 34 EuGH NJW 2002, 281 (Heininger). 35 Die Reformvorschriften finden sich – etwas überraschend – in Art. 25 des Gesetzes zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten. Einführend dazu Schmidt-Räntsch ZIP 2002, 1100. 36 Beachte auch die Übergangsregelung in Art. 229 § 9 EGBGB. 37 Der neue § 492 Abs. 1a BGB definiert diese als „Verbraucherdarlehensverträge, bei denen die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind“. 38 Zum 1. Juli 2005 soll § 506 BGB erneut geändert werden, so dass die Ausschlussmöglichkeit wieder wegfällt. 39 Diese Sonderregelung wird eingeführt, da Grundstückskäufe wohl stets finanziert werden und die Bank auf die Mitwirkung des Veräußerers angewiesen ist. Es soll nicht stets zu einer Anwendung des § 358 BGB kommen; vgl. BT-Drcks. 14/9266, S. 46 (unter 7).

§ 7 Verbraucherschutzvorschriften

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Anderes gilt für die Anwendbarkeit der §§ 491 ff BGB auf den Sicherungsvertrag. Sicherungsabrede und Grundschuldbestellung betreffen nicht unmittelbar die Kreditgewährung, sondern stellen nur einen Annex oder auch eine Voraussetzung für diese dar. Besonders deutlich wird das daran, dass der vom Kreditnehmer verschiedene Sicherungsgeber keinen Kreditanspruch gegen seinen Vertragspartner erwirbt.40 Auch kann ein Sicherungsgeschäft nicht als „sonstige Finanzierungshilfe“ im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. c) Unterabsatz 1 der Richtlinie bzw. § 499 BGB betrachtet werden, da diese die Überlassung von Kaufkraft an den Verbraucher selbst voraussetzt.41 Dies trifft auf den Sicherungsgeber nicht zu. Die §§ 491 ff BGB sind daher nicht unmittelbar auf die Sicherungsabrede anwendbar.42 c) Analoge Anwendung der Vorschriften auf die Grundschuld Auch eine analoge Anwendung dieser Regelungen auf die Bestellung der Grundschuld ist abzulehnen, da schon keine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Bei der Ausarbeitung des VerbrKrG wurde die Frage, ob Sicherungen der betroffenen Forderung in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen werden sollen, gesehen und diskutiert.43 __________ 40

Vgl. BGHZ 133, 71, 74 zum entsprechenden Problem beim Schuldbeitritt. Der Begriff der „sonstigen Finanzierungshilfe“ ist als Auffangtatbestand zu den Begriffen des Darlehens und des Zahlungsaufschubs zu verstehen und entsprechend mit Rücksicht auf diese auszulegen. Vgl. OLG Stuttgart NJW 1997, 3450; BGHZ 138, 321, 323; 3MK-Ulmer, § 1 VerbrKrG, Rn 82. 42 Die Entscheidung BGH NJW 1997, 1442, 1443, die zur Ablehnung der Anwendbarkeit des VerbrKrG auf die Sicherungsabrede angeführt wird, behandelt primär die Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf die Grundschuldbestellung. Wie sich aus den Gründen ergibt, scheint in diesem Fall nur eine konkludente Sicherungsabrede vorhanden gewesen zu sein. Die Anwendbarkeit des VerbrKrG auf sie wird nicht ausdrücklich problematisiert, die Sicherungsabrede wird aber als wirksam behandelt. Dies wäre nicht möglich, wenn das VerbrKrG auf sie anwendbar wäre. Der Verneinung der Anwendung zustimmend Pfeiffer ZIP 1998, 1129, 1130. Ablehnend aber Bülow NJW 1996, 2889, 2892. 43 In der öffentlichen Anhörung am 1. 6. 1990 wurde die Anwendung des VerbrKrG auf die Bürgschaft vom Vertreter der Bundesarbeitsgemeinschaft Schuldnerberatung angesprochen und anschließend ausführlich diskutiert (Protokoll 86. Sitzung des Rechtsausschusses in der 11. Wahlperiode, S. 86/2 – 86/14). Vgl. auch BT-Drcks. 11/8274, S. 23 (Bericht des Rechtsausschusses). Dort wird der Verzicht auf Regelungen über Kreditsicherheiten damit erklärt, dass Voruntersuchungen und Abklärungen zu entsprechenden Vorschlägen fehlen. Hieraus ergibt sich, dass Kreditsicherheiten den Regelungen zum Verbraucherkredit (noch) nicht unterfallen sollten. 41

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Außerdem birgt die Situation des Sicherungsgebers nicht die Gefahren, die die Bestimmungen zum Verbraucherkredit verhindern wollen. Der Kreditnehmer soll durch das Gesetz davor geschützt werden, durch die vermeintlich leichte Finanzierbarkeit von Anschaffungen in eine Situation der Überschuldung zu geraten. Diese Gefahr besteht für den – nicht persönlich haftenden – Sicherungsgeber nicht: Er weiß, dass er nichts bekommt, aber eventuell zahlen muss. Bei einer besonderen Benachteiligung des Sichernden bleibt die Nichtigkeitskontrolle nach §§ 138, 242 BGB. Auch der BGH hat eine solche Analogie verneint, da dies nicht dem Sinn des Gesetzes entspricht.44 Der EuGH hat dieses Ergebnis mittlerweile bestätigt.45 Bei der Gestaltung der Sicherung der Schuld eines Dritten ist somit zu unterscheiden. Die Sicherungsabrede kann die Forderung gegen den Hauptschuldner als Sicherung fremder Schuld betreffen. Dies wird die Regel sein.46 Sie kann aber auch eine zugunsten eines Dritten übernommene persönliche Haftung sichern.47 Unterschiede ergeben sich, da der BGH das VerbrKrG – und wohl auch die entsprechenden neuen Vorschriften – auf eine Mithaftungserklärung48, nicht aber auf die Sicherungsabrede entsprechend anwendet. Sind nur gegen__________ Auch der Anhang der zugrundeliegenden Richtlinie 87/102/EWG spricht die Frage der Sicherheiten in Nr. 1.vi an, ohne dass sie in den eigentlichen Text der Richtlinie übernommen werden. Hieraus lässt sich ableiten, dass die Einbeziehung der Sicherheitenstellung in den Anwendungsbereich der Richtlinie nicht gewollt war; vgl. Becker/Dietrich NJW 2000, 2798, 2799. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften machte im Vorlageverfahren zu dieser Frage aber eine planwidrige Regelungslücke geltend, EuGH NJW 2000, 1323, Nr. 15. Vgl. auch OLG Stuttgart NJW 1997, 3450, 3451 und BGHZ 138, 321, 323, 328 zur fehlenden Lücke hinsichtlich Bürgschaften. 44 BGH NJW 1997, 1442, 1443. Zustimmend Sölter, Verbraucherbürgschaft, § 4, E (S. 169); Auer ZBB 1999, 161, 167 f sowie Becker/Dietrich NJW 2000, 2798, 2799 für die Richtlinie. 45 Auf Vorlage des LG Potsdam (NJW 1998, 2552) entschied der EuGH in NJW 2000, 1323, insbes. Nr. 24, 25, dass eine Anwendung der Richtlinie auf die Sicherung von Verbraucherkrediten nicht geboten ist. 46 Etwa in BGH NJW 1997, 1442, 1443 unter 4. 47 So in BGH NJW 1997, 654, 655 unter III. Ähnlich bei OLG Stuttgart NJW 1979, 222, wo ein abstraktes Schuldversprechen – nicht die eigentliche Hauptforderung – durch eine Hypothek gesichert wurde. 48 Vgl. BGH NJW 1997, 654, 655; NJW 1997, 1442, 1443. Soweit die Regelungen zum Verbraucherkredit (entsprechend) anwendbar sind, kommt es auf ein Vorliegen der Verbrauchereigenschaft beim Kreditnehmer nicht an; der personelle Anwendungsbereich wird für den Mitsichernden autonom bestimmt (Einzelbetrachtung); so auch schon BGHZ 133, 71, 76 f zum Fall eines Schuldbeitritts durch die Geschäftsführerin der Hauptschuldnerin, einer GmbH; Staudinger/Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG, Rn 21. Anders 3 MK-Ulmer, § 1 VerbrKrG, Rn 34 (Gesamtbetrachtung).

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über dem sichernden Dritten, nicht aber gegenüber dem Hauptschuldner die Anforderungen des § 492 BGB missachtet, betrifft dies also nur eine Erklärung hinsichtlich einer persönlichen Haftung des Dritten, nicht aber hinsichtlich des dinglichen Rechts. Im erstgenannten Fall kann so aus der Grundschuld vorgegangen werden49, bei Sicherung einer übernommenen persönlichen Haftung fehlt aufgrund der aus § 494 BGB resultierenden Nichtigkeit hingegen die gesicherte Forderung und eine Vollstreckungsgegenklage hätte Erfolg. 3. Die Regelung zu Haustürgeschäften a) Inhalt der Regelungen zu den Haustürgeschäften Die §§ 312, 355 BGB gewähren dem Verbraucher ein zweiwöchiges Widerrufsrecht für Geschäfte, die in einer sogenannten Haustürsituation abgeschlossen wurden. Eine solche ist insbesondere gegeben, wenn der Verbraucher in seiner Wohnung oder an seinem Arbeitsplatz zum Vertragsschluss bestimmt wurde, ohne dass er den Unternehmer eingeladen hat. Wurde die Willenserklärung des Verbrauchers notariell beurkundet, entfällt das Widerrufsrecht, § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB. Soweit eine Vollstreckungsunterwerfung vorgenommen wurde, kann demnach nicht auf das Widerrufsrecht zurückgegriffen werden. b) Anwendbarkeit der Regelungen zu Haustürgeschäften auf den Kreditvertrag Zum Verhältnis zwischen § 312 BGB, durch den das HaustürWG50 in das BGB überführt wurde, und den §§ 491 ff BGB ist die Subsidiaritätsklausel des § 312 a BGB zu beachten. Auch diese Norm wurde in Folge der HeiningerEntscheidung des EuGH neu gefasst.51 Es wurde klargestellt, dass ein Vorrang sonstiger Verbraucherschutzvorschriften vor § 312 BGB nur dann besteht, wenn ein dort gewährtes Widerrufsrecht dem Verbraucher auch tatsächlich __________ 49

Staudinger/Kessal-Wulf, § 1 VerbrKrG, Rn 21 aE erwägt aber eine Verbindung von Schuldbeitritt und Sicherungsabrede zu einer Einheit gemäß § 139 BGB. 50 Das HaustürWG wurde zwar bereits am 14. 11. 1985 und somit vor Bekanntgabe der Richtlinie 85/577/EWG im ABl. 1985 L 372/31 (23. 12. 1985) verabschiedet, die Ausarbeitung des Gesetzes erfolgte aber unter Berücksichtigung der zeitgleich erarbeiteten Richtlinie. Das HaustürWG wurde allgemein als vorweggenommene Umsetzung der Richtlinie betrachtet. Zur Entstehungsgeschichte etwa BT-Drcks. 10/2876, S. 8 unter IV. Sehr kritisch hinsichtlich der Harmonisierungswirkung der Richtlinie Basedow ZEuP 1997, 1075, 1077. 51 Zu den Neuerungen schon oben, bei 2.a).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

zusteht. Da dies für den Kreditvertrag selbst der Fall ist und nur für Geschäfte ausgeschlossen werden kann, die keine Haustürgeschäfte sind (§ 506 Abs. 3 BGB), ist das Widerrufsrecht des § 312 BGB auf grundpfandrechtlich gesicherte Kredite nicht anwendbar. Die bisherige Fassung des § 312 a BGB unterstellte allgemeiner Geschäfte, die den Regelungen über Verbraucherdarlehensverträge unterfallen, nur diesen, nicht aber § 312 BGB. Da § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB aF grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen vom Widerrufsrecht nach § 495 BGB ausnahm, die Regelungen zu Verbraucherdarlehen aber grundsätzlich anwendbar waren, war unklar, ob die Bestimmungen über Haustürgeschäfte – mit dem dort vorgesehenen Widerrufsrecht – auf grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensverträge anwendbar sind, oder ob insoweit § 312 a BGB eingreift. Der BGH hatte schon vor der Änderung nach Vorlage an den EuGH52 entschieden, dass das Widerrufsrecht für Haustürgeschäfte anwendbar ist, wenn § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB das Widerrufsrecht aus § 495 BGB ausschließt.53

c) Anwendbarkeit der Regelungen zu Haustürgeschäften auf die Sicherungsabrede Dieser Ausschluss gilt nicht für den Sicherungsvertrag.54 Die Richtlinie 85/577/EWG, deren Umsetzung § 312 BGB dient, ist laut ihres Art. 3 Abs. 2 lit. a) jedoch nicht auf Verträge über Rechte an Grundstücken anwendbar, wozu auch die Sicherungsabrede einer Sicherungsgrundschuld zu zählen ist. Art. 8 bietet den Nationalstaaten aber die Möglichkeit, einen weitergehenden Schutz zu gewähren. Das BGB verzichtet in Ausübung dieser Möglichkeit auf eine Einschränkung für Immobiliargeschäfte. Um eine Anwendung des § 312 BGB auf die Sicherungsabrede zu bejahen, müsste es sich bei ihr um eine entgeltliche Leistung handeln.55 Dies ist zumindest dann der Fall, wenn der Verbraucher erwartet, ihm oder einem Dritten werde aus ihr irgendein Vorteil erwachsen.56 Nicht erforderlich ist, dass sich dieser Vorteil aus einem synallagmatischen Vertrag ergibt. Dieses weite Ver__________ 52

Die Entscheidung des EuGH findet sich in NJW 2002, 281 (Heininger). Kritisch dazu Habersack/Mayer WM 2002, 253. 53 BGH NJW 2002, 1881, 1882, 1883. Der Vorlagebeschluss ist abgedruckt in NJW 2000, 521. 54 Vgl. auch oben, unter 2.b), c). 55 Bülow NJW 1996, 2889, 2890 lässt es als „mittelbare“ Entgeltlichkeit auch genügen, wenn das gesicherte Grundgeschäft entgeltlich ist. So auch BGH NJW 1996, 930, 932. Tatsächlich sollte die Trennung von Hauptschuld und Sicherung aber nicht aufgehoben werden. 56 BGHZ 131, 1, 4; Erman-Saenger, § 1 HaustürWG, Rn 15.

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ständnis wird durch die zugrundeliegende Richtlinie gefordert, die keine Einschränkung auf entgeltliche Geschäfte enthält. Als Vorteil reicht auch die Gewährung des gesicherten Kredits aus57, für den die Stellung der Grundschuld zwar nicht unmittelbare Gegenleistung, aber regelmäßig eine Voraussetzung ist. Selbst wenn in der Gewährung des Kredits kein ausreichender Vorteil gesehen wird, ist zu bedenken, dass der Verbraucher bei einer Verpflichtung zu einer Leistung, für die er keine Gegenleistung erhält, nicht weniger, sondern eher noch mehr des Schutzes des § 312 BGB bedarf.58 Die Einbeziehung der Sicherungsabrede entspricht daher auch dem Sinn dieser Norm.59 § 312 BGB ist auf die Sicherungsabrede anwendbar60, auch bei der Sicherung fremder Schuld. Hieraus kann dem Eigentümer, der Sicherungsgeber ist, ein eigenes Widerrufsrecht nach §§ 312, 355 BGB erwachsen, das von dem des persönlichen Schuldners bezüglich des gesicherten Grundgeschäftes unabhängig ist. d) Anwendbarkeit des § 312 BGB auf den dinglichen Bestellungsakt? Anderes gilt für die eigentliche dingliche Bestellung einer Grundschuld. Aufgrund ihres abstrakten Charakters stellt sie keine entgeltliche Leistung im Sinne der Haustürgeschäfte dar. Sie ist nur auf die Änderung der dinglichen Rechtslage gerichtet und fällt nicht unter § 312 BGB.61 Der bei fehlender Belehrung __________ 57

BGH NJW 1996, 930, 931 verlangt ausdrücklich, es müsse die Gewährung weiteren Kredits erwartet werden; die gesicherte Forderung selbst genüge für eine Entgeltlichkeit des Sicherungsgeschäfts nicht. Weitergehend aber BGH NJW 1993, 1594, 1595, wo es als ausreichend angesehen wird, wenn das konkrete Darlehen gewährt oder belassen wird. Vgl. auch Breithaupt MDR 1998, 1020, der eine Stundung der Hauptschuld als Gegenleistung ausreichen lässt, und Lorenz NJW 1998, 2937, 2937 f mit einer kurzen Zusammenfassung der Vorgeschichte der Vorlage zum EuGH. 58 So auch BGH NJW 1996, 930, 931. Gegen diesen allgemeinen Erst-recht-Schluss Auer ZBB 1999, 161, 163, die im Ergebnis dem BGH aber zustimmt. 59 Wird, anders als hier vertreten, eine unmittelbare Anwendung des § 312 BGB auf die Sicherungsabrede verneint, wäre daher an eine Analogie zu denken. Diese könnte eher als hinsichtlich der Anwendung der §§ 491 ff BGB (dazu oben, 2.c)) bejaht werden. Während diese Vorschriften eine allein aus dem dinglichen Recht nicht drohende Überschuldung verhindern wollen, will § 312 BGB allgemeiner vor einer Überrumpelung des Verbrauchers schützen. Diese Gefahr besteht aber auch bei Bestellung einer Grundschuld durch den persönlichen Schuldner oder einen Dritten. 60 BGHZ 131, 1, 4 f und BGH NJW 1996, 191, 192. 61 OLG Koblenz NJW-RR 1999, 1178, 1179; Bülow NJW 1996, 2889; ErmanSaenger, § 1 HaustürWG, Rn 15. Auch 3MK-Ulmer, vor § 1 HaustürWG, Rn 14 begrenzt den Anwendungsbereich des Gesetzes auf Schuldverträge.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

sehr lange mögliche Widerruf der dinglichen Einigung würde zu großen Unsicherheiten im Grundbuchsystem führen, die der dort erforderlichen Eindeutigkeit der Rechtsverhältnisse widersprächen, insbesondere auch mit der Richtigkeitsvermutung des § 891 BGB kaum in Einklang zu bringen wären.62 4. Die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens § 490 Abs. 2 BGB gewährt dem Darlehensnehmer die Möglichkeit, einen durch Grundpfandrechte gesicherten Darlehensvertrag mit feststehendem Zinssatz frühestens sechs Monate nach vollständigem Empfang der Darlehenssumme mit dreimonatiger Kündigungsfrist zu kündigen, wenn ein berechtigtes Interesse daran besteht. Dieses Interesse kann auch in der Verwendung des Grundstücks zur Sicherung eines günstigeren Kredits liegen63, so dass § 490 Abs. 2 BGB die Möglichkeit der Umschuldung absichert, ja erst eröffnet. Anders als in Frankreich und England steht diese Befugnis nicht nur Verbrauchern zu. Die Norm ist allerdings abdingbar.64 In jedem Fall hat der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber den aus der vorzeitigen Kündigung folgenden Schaden zu ersetzen. Ein Darlehen mit veränderlichem Zinssatz kann der Darlehensnehmer entschädigungsfrei jederzeit mit dreimonatiger Kündigungsfrist beenden. Dieses Kündigungsrecht kann nicht ausgeschlossen werden, § 489 Abs. 2, 4 BGB. II. Frankreich 1. Die AGB-Richtlinie Die Richtlinie zum Schutz vor missbräuchlichen Klauseln in Verbraucherverträgen65 wurde in Frankreich durch Reform66 des Code de la Consommation67 __________ 62

OLG Karlsruhe NJW-RR 1999, 1178, 1179. Palandt-Putzo, § 490, Rn 12. 64 Palandt-Putzo, § 490, Rn 4. 65 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen 66 Durch die loi n. 95-96 du 1. 2. 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial. Die Kontrolle missbräuchlicher Klauseln wurde schon zuvor durch die in den CConsom übernommene loi n. 78-23 du 10. 1. 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et de services geregelt. 67 Zur Entstehungsgeschichte des Code de la consommation Witz/Wolter ZEuP 1995, 35 ff und Bureau D 1994, chr, 291. 63

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umgesetzt. Die Artt. L-132-1 bis L-135-1 des Code enthalten heute eine fast wörtliche Wiedergabe der Richtlinie. Insbesondere wurde der Anhang der Richtlinie, der eine Liste von Vertragsklauseln enthält, die als missbräuchlich anzusehen sein können, unverändert in einen nicht abschließenden und nicht verbindlichen Anhang zu Art. L-132-1 Abs. 3 CConsom übernommen. Entscheidendes Merkmal einer missbräuchlichen Klausel ist ein wesentliches Ungleichgewicht der Rechte und Pflichten der Parteien68, Art. L-132-1 Abs. 1 CConsom, das auch dann nachgewiesen werden muss, wenn eine Klausel im Anhang auftaucht, Art. L-132-1 Abs. 3 CConsom. Weiterhin kann eine besondere „commission des clauses abusives“ die in der Praxis verwendeten Klauseln beanstanden, Art. L-132-4 CConsom. Die Einrichtung der Kommission ändert nichts an der Prüfungsbefugnis der Gerichte. Zwar kommt ihren Beanstandungen keine Rechtswirkung zu, die Gerichte greifen bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit aber auf die von der Kommission veröffentlichten Listen zurück.69 Missbräuchliche Klauseln gelten als nicht geschrieben, der Vertrag bleibt im Übrigen wirksam, Art. L-132-1 Abs. 6, 8 CConsom. Das Prinzip der verbraucherfreundlichen Auslegung und das Transparenzgebot finden sich in Art. L-133-2 CConsom. Die Regeln des CConsom zur Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG gelten nicht nur für Verbraucherverträge, sondern auch für Verträge zwischen Gewerbetreibenden und sogenannten „non-professionnels“. Non-professionnels sind Gewerbetreibende, die den konkreten Vertrag nicht im Bereich ihres Gewerbes abschließen und insoweit nicht über gesonderten Sachverstand verfügen, so dass sie ebenfalls schutzwürdig erscheinen.70 Schließlich ist zu beachten, dass die Klauselkontrolle in Frankreich nicht nur vorformulierte, sondern auch individuell ausgehandelte Vertragsklauseln erfasst. Es macht für den französischen Richter somit keinen Unterschied, ob es sich bei den zu überprüfenden Absprachen um AGB handelt oder nicht.71 Interessant kann insbesondere der Buchstabe 1.q) des genannten Anhangs zu Art. L-132-1 CConsom sein, der eine Erschwerung des Rechtsschutzes für den Vertragspartner, insbesondere durch Beweislaständerungen, für möglicherweise rechtsmissbräuchlich erklärt. Hierbei ist zu beachten, dass die in Deutschland bekannte Diskussion um die Missbräuchlichkeit einer Zwangsvollstreckungs__________ 68

„…un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat“. 69 Brenner, Verbraucherschutz, Kap. 5.III.A.e) (S. 278), B.d) (S. 282), C.b).gg) (S. 290). 70 Hierzu Witz/Wolter ZEuP 1995, 885, 886. 71 Witz/Wolter ZEuP 1995, 885, 888.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

unterwerfung in Frankreich keine Entsprechung findet, da schon die Bestellungsurkunde einer rechtsgeschäftlichen Hypothek eine vollstreckbare Urkunde darstellt72, so dass keine zusätzliche Unterwerfungserklärung erforderlich ist. Auch die Problematik der Übernahme einer persönlichen Haftung durch den vom persönlichen Schuldner verschiedenen Eigentümer stellt sich nicht so wie im deutschen Recht, da ein abstraktes Schuldanerkenntnis nicht zulässig ist.73 2. Die Verbraucherkreditrichtlinie a) Der crédit mobilier Die Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie findet sich in den Artikeln L-311-1 bis L-311-37 des CConsom74 („crédit à la consommation“). Die Vorschrift des Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie, die die Unanwendbarkeit auf Kredite zum Ankauf oder zur Renovierung eines Grundstücks oder Gebäudes bestimmt, wurde in modifizierter Form in Art. L-311-3 Nr. 4 lit. c) CConsom übernommen. Vom Anwendungsbereich der Artt. L-311-1 ff CConsom ausgeschlossen sind auch Kredite, die die Summe von 21 500 € übersteigen oder für eine gewerbliche Tätigkeit gewährt werden, Artt. L-311-3 Nr. 2, 3, D-311-1 CConsom. Der Kreditgeber eines crédit à la consommation muss dem Kreditnehmer ein ausführliches (schriftliches) Angebot („offre préalable“) in zweifacher Ausfertigung übergeben, dessen Inhalt streng vorgeschrieben ist und an das er 15 Tage lang gebunden bleibt, Artt. L-311-8, L-311-10 CConsom. Werden die Formvorschriften nicht eingehalten, kann der Kreditgeber keine Zinsen verlangen, Art. L-311-33 CConsom.75 Nach Vertragsschluss hat der Kreditnehmer ein siebentägiges Widerrufsrecht, Art. L-311-15 CConsom. Vor Ablauf dieser Frist darf der Kredit nicht ausbezahlt werden, Art. L-311-17 CConsom.76 __________ 72

Vgl. unten, § 10 II.1.a). Dazu oben, § 3 II.3.a). 74 Hierbei handelt es sich um die in den CConsom übernommene loi n. 78-22 du 10. 1. 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, die sogenannte loi Scrivener I. Der Anwendungsbereich bestimmt sich nicht nach der Verbraucherqualität des Kreditnehmers, sondern nach der Verwendung des Kredits. Näher zu diesen Regelungen Brenner, Verbraucherschutz, Kap. 3.III (S. 156–176). 75 Außerdem sieht er sich Bußgeldbestimmungen ausgesetzt, Art. 311-34 CConsom. 76 Ausführlich zu diesen Bestimmungen Witz in: Hadding/Welter, Bankleistungen, 273, 275–278. 73

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b) Der crédit immobilier Die Artt. L-312-1 ff CConsom77 enthalten Sondervorschriften für den „crédit immobilier“. Das sind Kredite, die zum Ankauf, zum Bau oder zur Renovierung eines Gebäudes, das (auch) zu Wohnzwecken genutzt wird, oder zum Kauf eines Grundstücks dienen, auf dem ein solches Haus errichtet werden soll, Art. L-312-2 CConsom.78 Ob eine Immobiliarsicherheit bestellt wurde, ist unerheblich. Der Anwendungsbereich deckt sich aufgrund der Beschränkung auf Wohngebäude nicht exakt mit den durch Art. L-311-3 Nr. 4 CConsom vom crédit à la consommation ausgeschlossenen Krediten. Er erfasst aber die Darlehen, die ein Verbraucher am ehesten grundpfandrechtlich sichern wird. Auch die Vorschriften zum crédit immobilier gelten nur für Kredite, die für nicht gewerbliche Tätigkeiten gewährt werden, Art. L-312-3 Nr. 2 CConsom. Der Kreditgeber muss gewohnheitsmäßig Kredite gewähren („de manière habituelle“)79; auf seine Unternehmereigenschaft kommt es nicht an, Art. L-312-2 CConsom. Der CConsom stellt strenge Anforderungen an die Entstehung eines solchen Kreditvertrags:80 Die offre préalable ist hier schriftlich und per Post abzugeben, der Kreditgeber ist 30 Tage daran gebunden, der Kreditnehmer kann sie erst nach Ablauf von 10 Tagen, ebenfalls schriftlich und durch Postzustellung, annehmen, Artt. L-312-7, L-312-10 CConsom. Dem Kreditnehmer wird also eine zwangsweise Bedenkzeit verschafft. Ein Widerrufsrecht steht ihm nicht zu. Rechtlich gesehen geht das Angebot zum Vertragsschluss notwendig vom Kreditgeber aus81, auch wenn der Kreditnehmer um den Kredit bittet. Vor Annahme des Angebots kann der Kreditnehmer auch hier nicht über die Darlehenssumme verfügen, Art. L-312-11 CConsom. Kommt es vor Ablauf der Zehntagesfrist doch zum Vertragsschluss, ist dieser grundsätzlich wirksam. Wurde die An__________ 77

Bei diesen Vorschriften handelt es sich um die in den CConsom übernommene loi n. 79-596 du 13. 7. 1979 relative à l’information et à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier, die sog. loi Scrivener II. Eine Einführung zur loi Scrivener II bietet Dagot JCP 1980, I, 2979. 78 Geht es um eine Renovierung, muss die Kreditsumme über 21 500 € liegen, Art. L-312-2 Nr. 1 c), D-311-3 CConsom. 79 Kritisch zur mangelnden Präzision dieser Anforderung Dagot JCP 1980, I, 2979, Rn 8. 80 Ausführlich zu diesen Regelungen Witz in: Hadding/Welter, Bankleistungen, 273, 279–282. 81 Hierauf weist Dagot JCP 1980, I, 2979, Rn 22 hin, der von einem Bruch („rupture“) mit der bisherigen Beurteilung spricht, nach der – dem tatsächlichen Geschehen entsprechend – das Angebot vom Kreditnehmer ausgeht.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

nahmeerklärung nicht oder falsch datiert, kann der Zinsanspruch durch den Richter abgesprochen werden; außerdem wird gegen den Kreditgeber, der eine solche Erklärung annimmt, ein hohes Strafgeld fällig, Art. L-312-33 Abs. 2, 4 CConsom. Die Annahme steht von Gesetzes wegen unter der auflösenden Bedingung, dass der Vertrag, der durch das Darlehen finanziert werden soll, innerhalb von vier Monaten nicht zustande kommt, Art. L-312-12 CConsom.82 Das Angebot muss einige detaillierte Angaben über das Darlehen enthalten, insbesondere einen Tilgungsplan und ein Verzeichnis der zu bestellenden Sicherheiten, Art. L-312-8 Nr. 2bis, 4 CConsom. Bei einer Änderung der Kreditmodalitäten, auch des Zinssatzes, ist ein neues schriftliches Angebot des Kreditgebers erforderlich, Art. L-312-8 Abs. 2 CConsom.83 Diese Formvorschriften müssen auch gegenüber Bürgen erfüllt werden, sofern es sich bei ihnen nicht um juristische Personen handelt, und wohl auch gegenüber Dritten, die eine Realsicherheit zur Verfügung stellen.84 Diese müssen dem Vertragsschluss ebenso wie der Kreditnehmer zustimmen, Art. L-312-10 Abs. 2 CConsom, andernfalls kommt der ganze Kreditvertrag nicht zustande.85 Eine Besonderheit für den Fall der Nichterfüllung durch den Kreditnehmer enthält Art. L-312-22 CConsom. Der Kreditgeber kann hier nicht nur die Aufhebung des Vertrages, verbunden mit einem Schadenersatzanspruch, verlangen. Er kann stattdessen auch die zu zahlenden Zinsen innerhalb eines durch Dekret bestimmten Rahmens einseitig erhöhen, um so seinen Ausfall zu kompensieren. Art. L-312-21 CConsom erlaubt es dem Kreditnehmer, den crédit immobilier jederzeit ganz oder teilweise zurückzuzahlen. Ihm wird damit die Möglichkeit einer jederzeitigen Umschuldung eröffnet; allerdings muss gegebenenfalls eine vereinbarte Entschädigung für die noch ausstehenden Zinsen an die Bank gezahlt werden, Abs. 2. Diese Entschädigung darf den Halbjahreszins für die zurückgezahlte Summe sowie 3 % des vor der Rückzahlung noch fälligen Kapitals nicht übersteigen, Art. R-312-2 Abs. 1 CConsom. Durch diese Möglichkeit, __________ 82 Umgekehrt ist ein Vertrag zum Erwerb einer Immobilie im Sinne des Art. L-312-2 CConsom oder über Arbeiten daran an die Gewährung eines dafür in Aussicht genommenen Darlehens gebunden, Artt. L-312-15, L-312-16 CConsom. 83 Diese Informationspflicht gilt nicht bei einem Darlehen mit variablem Zinssatz, wenn der Kreditnehmer über die Bedingungen der Zinsänderungen aufgeklärt wurde, Art. L-312-8 Abs. 9 CConsom. 84 So Dagot JCP 1980, I, 2979, Rn 26. 85 Dagot JCP 1980, I, 2979, Rn 48. Dabei muss jedem Sicherungsgeber eine nach dem jeweiligen Empfang des offre préalable berechnete zehntägige Bedenkzeit gewährt werden.

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die nicht abbedungen werden kann86, wird die Planbarkeit langfristiger Kredite für die Banken stark reduziert, da sie bei einem Absinken der Zinssätze am Kapitalmarkt regelmäßig mit vorzeitigen Kündigungen der Verträge konfrontiert sein werden. Umgekehrt können sie bei der Refinanzierung gegenüber eigenen Kreditgebern von der Möglichkeit vorzeitiger Rückzahlung nicht Gebrauch machen.87 3. Die Haustürgeschäftewiderruf-Richtlinie Die Richtlinie betreffend den Verbraucherschutz bei außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Geschäften wurde grundsätzlich in den Artt. L-121-21 bis L-121-33 CConsom umgesetzt. Die Ausnahmevorschrift des Art. 3 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie wurde nicht in französisches Recht übernommen; die genannten Normen des CConsom finden damit auch auf Grundstücksgeschäfte Anwendung. Art. L-121-21 Abs. 1 CConsom enthält eine abschließende Liste von Vertragstypen, die diesen Bestimmungen unterfallen. Der Darlehensvertrag gehört ebenso wie die Bestellung einer hypothèque nicht dazu.88 Zudem sind Geschäfte, für die Sondervorschriften bestehen, ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgeschlossen, Art. L-121-22 Abs. 1 CConsom. Derartige Sonderregelungen finden sich für den Vertrieb von Kreditverträgen an der Haustüre in den Artt. L-341-1 bis L-341-6 CMon89. Art. L-341-2 Abs. 1 Nr. 1 CMon untersagt grundsätzlich das Angebot von Krediten in Haustürsituationen („démarchage“). Art. L-341-4 Abs. 1 CMon hebt dieses Verbot aber für Kreditinstitute wieder auf, soweit sie sich an den Rahmen der für sie geltenden Vorschriften halten und sich nur an Erwachsene wenden. Die Vertreter müssen Bürger eines Mitgliedstaates der EU sein und einen von der Bank ausgestellten Ausweis bei sich tragen, Abs. 2.90 Verstöße werden nach Artt. L-353-1 und 2 __________ 86

Lediglich die Möglichkeit der Rückzahlung von Teilbeträgen, die nicht mehr als 10 % des ursprünglichen Kapitalbetrags ausmachen, kann abbedungen werden. 87 Diese Refinanzierung ist als Kredit für gewerbliche Zwecke kein crédit immobilier, Art. L-312-3 Nr. 2 CConsom. Nach Stöcker, Eurohypothek B.II.12.a) (S. 122) hat dies dazu geführt, dass zahlreiche Hypothekenbanken ihre Tätigkeit verstärkt auf Gewerbekredite verlagern mussten, um die Verluste aus dem Privatkundengeschäft auszugleichen. 88 Erfasst von diesen Vorschriften wird so zwar der Kauf eines Grundstücks, nicht aber seine Finanzierung. 89 Hierbei handelt es sich um den zweiten Teil der aufgehobenen loi n. 66-1010 du 28. 12. 1966. 90 Die Norm gilt unter bestimmten Umständen nicht für Ratenkredite („ventes à tempérament“), Art. 341-5 CMon.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

CMon durch hohe Geldstrafen geahndet. Gesonderte Widerrufsrechte werden hingegen nicht bestimmt, Informationspflichten für den Kredit nicht aufgestellt. Diese Sonderregeln für Darlehensgeschäfte genügen demnach nicht den Vorgaben der Richtlinie. Dennoch ist diese in Frankreich hinreichend umgesetzt, da die Regeln zum crédit mobilier (Artt. L-311-1 ff CConsom) auch für diese Geschäfte den geforderten Schutz sicherstellen.91 4. Gemeinsame Vorschriften zur Zinshöhe Die Artt. L-313-1 bis L-313-6 CConsom enthalten Regeln zum zulässigen Zinssatz, die trotz ihrer systematischen Stellung auch für die Haustürkredite Geltung haben sollen.92 Die Artt. L-313-3 und L-313-4 CConsom sehen eine Reduktion vor, wenn der vereinbarte Zinssatz den Durchschnittszinssatz vergleichbarer Geschäfte aller Banken des vergangenen Trimesters um mehr als ein Drittel übersteigt.93 Zuviel geleistete Zahlungen werden auf das Kapital angerechnet. 5. Geltungsbereich der Verbraucherschutzgesetze Die genannten Schutzvorschriften sind jeweils nur auf den Kreditvertrag selbst anzuwenden. Soweit ersichtlich, wird die Möglichkeit einer Anwendung auf die Bestellung einer hypothèque im französischen Recht überhaupt nicht diskutiert. Dies mag daran liegen, dass sich aufgrund der engeren Bindung der hypothèque an die Forderung die Problematik nicht im gleichen Ausmaß wie im deutschen Recht stellt. III. England 1. Die Vorschriften des Consumer Credit Act 1974 Der englische CCA 1974 gilt für Kredite und Sicherungsverträge bis zu ǧ 25 00094, die an eine natürliche Person oder Personenverbände ohne eigene __________ 91

So Brenner, Verbraucherschutz, Kap. 2.III.F.b) (S. 112). Vgl. Bureau D 1994, chr, 291, Nr. 15, insbes. Fn 34. Es handelt sich bei diesen Vorschriften um den ersten Teil der loi n. 66-1010 du 28. 12. 1966. 93 Außerdem sind Strafen bis zu zwei Jahren Gefängnis vorgesehen, Art. L-313-5 CConsom. 94 Also derzeit knapp 40 000 €. 92

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Rechtspersönlichkeit95 gewährt werden („consumer credit agreements“), ss. 8 (1), 2, 189 (1) CCA 1974. Das Gesetz erfasst damit von vornherein nicht die hohen Einzelkredite, die zum Ankauf eines Hauses aufgenommen werden, sondern eher (zweit- und nachrangige) mortgages über geringere Summen, die für Renovierungen oder zu Konsumzwecken verwendet werden.96 Als sogenannte „exempt agreements“ ausgenommen vom engeren Anwendungsbereich des Gesetzes sind außerdem Kredite, die von einer building society, einer dem Banking Act 1987 unterfallenden Bank oder einer Kommunalbehörde („local authority“), insbesondere, aber nicht nur, zum Ankauf von Land, zur Errichtung oder Renovierung eines Gebäudes gewährt werden und mit einer mortgage gesichert sind, s. 16 (1), (2) (b) CCA 1974, Art. 2 (1), (2) (a) (b) und (c), (3) CC(E)O 1989.97 Sonstige grundpfandrechtlich gesicherte Kredite unterfallen als sogenannte regulated agreements vollständig dem Anwendungsbereich des Gesetzes, ss. 8 (3), 189 (1) CCA 1974. Wenngleich älter, gilt der CCA 1974 als Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie.98 a) Vorschriften für den Kreditvertrag Der CCA 1974 stellt in seinen ss. 60–64 Formvorschriften für den Abschluss eines regulated agreements auf. Eine von beiden Parteien zu unterzeichnende Urkunde muss alle für den Vertrag relevanten Absprachen enthalten. Soweit es sich um einen durch eine mortgage zu sichernden Kredit handelt, muss dem Schuldner mindestens sieben Tage vor der Unterzeichnung eine Kopie der Absprache zur Verfügung gestellt werden. Erst nach dieser Woche darf dem Kreditnehmer die Vertragsurkunde selbst zur Unterzeichnung vorgelegt werden. Schon während der Woche vor und innerhalb weiterer sieben Tage nach Zusendung der Vertragsurkunde darf der Kreditgeber den Kreditnehmer nicht unverlangt kontaktieren, so dass auf diesen möglichst keinerlei Druck ausgeübt __________ 95

Vgl. s. 189 CCA 1974 zur Definition des Begriffes „individual“. Cheshire/Burn, 22.IV.A.(1).(c) (S. 742) unter Berufung auf den Gesetzgebungsprozess. 97 Vgl. Chitty, Contracts, Nr. 38-036. Art. 3 der order nimmt, abhängig von den Rückzahlungsbedingungen, weitere Kreditverträge vom Anwendungsbereich des CCA 1974 aus. 98 Diamond in: Hadding/Welter, Bankleistungen, 351, 352 weist darauf hin, dass zur Richtlinienumsetzung nur eine wesentliche Änderung durch den Gesetzgeber nötig war. Der CCA 1974 deckt die Richtlinie ab und geht über sie hinaus. 96

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

werden kann, ss. 58, 61 (2) CCA 1974.99 Das gilt nicht, wenn der Kredit gerade zur Finanzierung des belasteten Grundstücks dient. Dem Schuldner muss innerhalb von sieben Tagen eine Kopie des unterzeichneten Vertrages übergeben werden, s. 63 CCA 1974. Werden diese Vorschriften nicht beachtet, kann eine Verpflichtung des Schuldners aus dem Kreditvertrag nur durch eine gerichtliche Entscheidung durchgesetzt werden (s. 65 CCA 1974), die gemäß s. 127 (1) CCA 1974 nur verweigert werden darf – dann aber auch soll –, wenn dies dem Gerichtshof unter Beachtung der relevanten Umstände gerecht erscheint. Dem Schuldner steht das Recht zu, nach einer Ankündigung an den Gläubiger den Kredit jederzeit vorzeitig zu tilgen, s. 94 (1) CCA 1974. Dieses Recht kann nicht ausgeschlossen werden, s. 173 (1) CCA 1974. Dem Gericht steht die Möglichkeit zur Verfügung, jeden Kreditvertrag – auch wenn er über eine größere Summe als ǧ 25 000 lautet, und auch exempt agreements –, der ihm unangemessen oder erpresserisch („extortionate“) erscheint, einer „reopening“ zu unterziehen und ihn anzupassen, ss. 137, 139 (2), 16 (7) CCA 1974. Voraussetzung ist, dass der Schuldner keine juristische Person ist, s. 137 (2) (a) CCA 1974. Unangemessenheit liegt gemäß s. 138 CCA 1974 vor, wenn dem Schuldner unter Berücksichtigung seiner Geschäftserfahrung, seines Alters, seiner Gesundheit, seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, der Drucksituation, in der er sich befindet, und der geltenden Marktzinsen deutlich überhöhte, wucherische Zahlungen abverlangt werden oder der Vertrag sonst deutlich den Prinzipien des fairen Geschäftsverkehrs widerspricht. Das Risiko des Kreditgebers und seine Beziehung zum Schuldner sind ebenfalls in die Beurteilung einzubeziehen. Die Beweislast dafür, dass das Geschäft nicht unangemessen ist, liegt beim Gläubiger, s. 171 (7) CCA 1974. Die Gerichte sind mit der Annahme eines extortionate bargains sehr zurückhaltend: Schuldner, die Kreditverträge mit sehr hohen Zinsen unterzeichenen, sind häufig schon so sehr überschuldet, dass sie bei seriösen Banken keinen Kredit mehr erhalten. Gegenüber solchen überschuldeten Personen ist aber das – bei der Beurteilung nach s. 138 CCA 1974 zu beachtende – Risiko des Kreditgebers deutlich höher, so dass auch hohe Zinsen nicht als unangemessen erscheinen müssen. Je mehr Verbindlichkeiten ein Schuldner bereits auf sich gezogen hat, desto höhere Zinsen sind ihm damit zumutbar.100 Das Gericht kann zur Anpassung des Geschäfts einzelne Verpflichtungen des Schuldners oder eines Sicherungsgebers aus dem Vertrag aufheben, dem Kreditgeber auftragen, erhaltene Zahlungen teilweise oder ganz zurückzuerstatten, die Rückgewähr einer durch Dritte gewährten Sicherheit anordnen oder die __________ 99

Zu dieser – umständlichen – Prozedur Chitty, Contracts, Nr. 38-487. Gray, 12.8.(2).(c).(ii).

100

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Bedingungen des Kredit- oder eines Sicherungsvertrages abändern, s. 139 (2) CCA 1974. b) Vorschriften für die Kreditsicherheit Section 105 (1) CCA 1974 verlangt für die Bestellung einer Sicherheit für ein regulated agreement Schriftform. Für die Bestellung einer mortgage folgt dies schon aus den Anforderungen der ss. 85, 86 LPA 1925, die sogar einen deed fordern, und der s. 2 LP(M)A 1989. Die Bestellungsurkunde muss alle vereinbarten Absprachen enthalten, sie muss unterzeichnet sein, und dem Sicherungsgeber muss gemeinsam mit dem von ihm zu unterzeichnenden Exemplar eine Kopie übergeben werden, s. 105 (4) CCA 1974. Außerdem ist ihm eine Kopie des Vertrages, der die gesicherte Forderung enthält, zu übergeben, s. 105 (5) CCA 1974.101 Werden diese Vorschriften nicht eingehalten, kann die Sicherheit nur mit Hilfe des Gerichts durchgesetzt werden, s. 105 (7) CCA 1974. Für mortgages an Grundstücken ist diese Vorschrift allerdings bedeutungslos: Eine mortgage, die ein regulated agreement sichert, kann, soweit der mortgagor nicht bei der Vollstreckung zustimmt (s. 173 (3) CCA 1974), ohnehin nur mit Hilfe des Gerichts verwirklicht werden, s. 126 CCA 1974. 2. Der Unfair Contract Terms Act 1977 Der UCTA 1977 enthält einige wenige Regelungen zum Schutz vor unfairen Absprachen in Verträgen. Im Wesentlichen ist die Abbedingung der eigenen Haftung und die Vereinbarung einer Befugnis, die Vertragspflichten einseitig wesentlich zu verändern, eingeschränkt. Diese Vorschriften, die maßgeblich auf die Vernünftigkeit („reasonableness“) der Absprachen abstellen, sind auf Verträge, die mit der Begründung oder Übertagung eines interests in land in Zusammenhang stehen („related“), nicht anwendbar, s. 1 (2), Schedule 1, para. 1 (b) UCTA 1977. Damit fallen mortgages aus dem Anwendungsbereich des UCTA 1977.

__________ 101

Diese Bestimmung wird nur im Falle einer Drittsicherung relevant, da der persönliche Schuldner ohnehin eine Kopie erhält. Entsteht die Forderung vor oder mit der Sicherheit, muss die Kopie bei Unterzeichnung, sonst spätestens sieben Tage nach Abschluss des Forderungsvertrages übergeben werden.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

3. Die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 Die Richtlinie der EU betreffend missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen wurde in Großbritannien nicht, wie verschiedentlich angeregt, durch eine Überarbeitung des UCTA 1977 umgesetzt, sondern auf dem Wege sekundärer Gesetzgebung in Form von regulations. Die heute geltenden UTCR 1999 ersetzten zum 1. 10. 1999 die bis dahin geltenden UTCR 1994102, um den Vorgaben der Richtlinie besser gerecht zu werden.103 Die UTCR 1999 finden Anwendung auf alle Verträge, die zwischen einer natürlichen Person, die außerhalb ihres Geschäftsbetriebs handelt („consumer“) und einer natürlichen oder juristischen Person, die im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs handelt, geschlossen werden, rr. 4 (1), 3 (1) UTCR 1999. Hierunter fällt auch die Bestellung einer mortgage.104 Unfaire Absprachen in solchen Verträgen binden den consumer nicht; der Vertrag wird, soweit möglich, im Übrigen aufrechterhalten, r. 8 UTCR 1999. Als unfair105 gelten Absprachen, die nicht individuell ausgehandelt wurden und, entgegen den Anforderungen von Treu und Glauben („good faith“), zu einem deutlichen Ungleichgewicht („significant imbalance“) der Rechte und Pflichten der Parteien zu Lasten des consumers führen, r. 5 UTCR 1999.106 Die Beurteilung hat anhand des Gesamtcharakters des Vertrages zu erfolgen, r. 6 (2) UTCR 1999. Schedule 2 enthält als Wiedergabe des Anhangs der Richtlinie eine nicht abschließende Liste von Absprachen, die als unfair zu betrachten sein können, r. 5 (5) UTCR 1999. In r. 7 findet sich eine Unklarheitenregel zu Lasten des Unternehmers. Die UTCR 1999 entsprechen weitgehend der Richtlinie. Stärkere Anforderungen als diese stellen sie nicht. Da die Vollstreckung einer mortgage aus dem deed ohne Beteiligung eines Gerichts gesetzlich vorgesehen ist107, werden regelmäßig keine Absprachen getroffen werden, die gegen den schon oben108 genannten Buchstaben (q) des Anhangs verstoßen. __________ 102

Zu diesen Vorgängernormen und den Schwierigkeiten bei ihrer Anwendung, die aus der Einführung des dem englischen Recht bis dahin fremden Begriffs des „good faith“ herrührten, Beatson ZEuP 1998, 957, 963 ff. 103 So die explanatory note zu den UTCR 1994. 104 Chitty, Contracts, 15-013 mit Fn 57. 105 Ausführlich zu diesem Begriff Chitty, Contracts, 15-032 bis 15-050. 106 Wagner/Althen RIW 1995, 546, 547 nennen diese Formulierung nicht zu Unrecht vage und unklar. 107 Vorbehaltlich s. 126 CCA 1974. 108 Bei II.1 zum französischen Recht.

§ 7 Verbraucherschutzvorschriften

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Die UTCR 1999 finden neben dem fortgeltenden UCTA 1977 Anwendung. Beide Regelungen überschneiden sich teilweise in ihrem Anwendungsbereich.109 Letztlich führt diese Parallelität hinsichtlich des Kreditvertrages zur Notwendigkeit zweier getrennter Prüfungen: derjenigen der reasonableness des UCTA 1977, und derjenigen der unfairness der UTCR 1999.110 Anders als der UCTA 1977 sind die UTCR 1999 auch auf den Vertrag zur Kreditsicherung anwendbar, durch den eine mortgage begründet wird. 4. Die Consumer Protection (Cancellation of Contracts) Regulations 1987 Die Richtlinie zum Schutz der Verbraucher beim Abschluss von Verträgen außerhalb von Geschäftsräumen wurde durch die CP(C)R 1987111 umgesetzt. Ausgenommen vom Anwendungsbereich sind Verträge über land mortgages und Kredite für den Ankauf von Grundeigentum, r. 3 (2) (a) (i)–(iii) CP(C)R 1987. Sonstige Darlehensverträge über mehr als ǧ 35112 fallen hingegen in den Anwendungsbereich der Regulations, auch wenn sie durch mortgages gesichert werden. Verträge, die in der Wohnung des Verbrauchers oder eines Dritten, am Arbeitsplatz des Verbrauchers während eines unverlangten Besuchs des Gewerbetreibenden („trader“) oder auf einem vom trader organisierten Ausflug geschlossen werden, sind nicht durchsetzbar, wenn dem Verbraucher nicht eine Mitteilung über sein Widerrufsrecht, das für solche Verträge gilt, beim Vertragsschluss übergeben wurde, rr. 3 (1), 4 (1), (4) CP(C)R 1987. Die Mitteilung muss bestimmte, im Anhang näher spezifizierte Angaben und ein Widerrufsformular113 enthalten. Kommt es innerhalb der vorgesehenen Frist von sieben Tagen zu einem Widerruf, bleibt der Kreditvertrag hinsichtlich der Zinsen und Rückzahlungsbestimmungen zwar in Kraft, soweit das Kapital nicht innerhalb eines Monats zurückgezahlt wurde, r. 6 (1), (2) CP(C)R 1987. Eine gewährte

__________ 109 Zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche von UCTA 1977 und UTCR 1994 Wagner/Althen RIW 1995, 546, 548. 110 In diesem Sinne auch die bei Beatson ZEuP 1998, 957, 962 wiedergegebene Ansicht der britischen Regierung. 111 Nach Basedow ZEuP 1997, 1075 hat dieses Statutory Instrument im Rechtsleben keine Bedeutung. 112 Dies ist der in r. 3 (2) (g) CP(C)R 1987 angegebene Mindestbetrag. 113 Die Benutzung dieses Formulars ist für den Verbraucher aber nicht verbindlich, r. 4 (5) CP(C)R 1987.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Sicherheit ist aber so zu behandeln, als sei sie nie wirksam geworden, r. 5 (3) CP(C)R 1987. 5. Undue influence and misrepresentation Besonderen Schutz genießen Ehepartner – regelmäßig Ehefrauen –, die als Dritte eine Sicherheit für die Verbindlichkeiten ihres Partners stellen. Wurden sie über die Bedeutung oder Reichweite ihrer Sicherungserklärung nicht korrekt aufgeklärt oder – von ihrem Ehepartner – getäuscht, können sie diesen Mangel gegebenenfalls der Gläubigerbank entgegenhalten. Voraussetzung ist, dass die Bank hierfür verantwortlich ist, weil der täuschende Ehemann als ihr Vertreter gehandelt hat, oder dass sie von dem Mangel Kenntnis hatte. Da sich der Ehemann nicht im Interesse der Bank, sondern zu seinem eigenen Nutzen um die Sicherheitenbestellung durch seine Frau bemüht, wird er regelmäßig nicht als Vertreter der Bank handeln. Der Bank wird aber ein der Kenntnis gleichstehendes Kennenmüssen („constructive notice“) unterstellt, wenn sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass die Ehefrau ausreichende und unabhängige rechtliche Beratung in Anspruch nimmt. Dies gilt allerdings nur dann, wenn das gesicherte Rechtsgeschäft offensichtlich nicht zu einem finanziellen Vorteil der Ehefrau führt.114 Regelmäßig wird das der Fall sein, wenn der gesicherte Kredit nur dem Ehemann gewährt wird, insbesondere für dessen berufliche Tätigkeit. Zusätzlich wird verlangt, dass es sich um eine Art von Geschäft handelt, bei der ein „substantial risk“ besteht, dass die Ehefrau von ihrem Ehemann nicht korrekt aufgeklärt wurde. Dieses Risiko soll aber schon aus der Formlosigkeit („informality“) folgen, mit der geschäftliche Tätigkeiten unter Ehepartnern abgewickelt werden.115 Diese Prinzipien werden entsprechend auch auf andere enge persönliche Beziehungen angewandt, die denen zwischen Eheleuten gleichen.116 __________ 114 Vgl. Cheshire/Burn, 22.IV.A.(1).(d) (S. 744); Barclay’s Bank v. O’Brien [1994] 1 AC 180, 196D, dort im Folgenden auch zu den Maßnahmen, die eine Bank ergreifen muss, um eine constructive notice zu vermeiden. Anders war es im Fall CIBC Mortgages plc. v. Pitt [1994] 1 AC 200, 211C, G, wo das Darlehen laut Vertrag zur Umschuldung einer bestehenden Verbindlichkeit und zum gemeinsamen Kauf eines Ferienhauses dienen sollte. Tatsächlich nutzte der Ehemann das Kapital, um – mit Wissen seiner Ehefrau – am Wertpapiermarkt zu spekulieren. Die Bank, die von einem gemeinsamen Hauskauf ausging, hatte hier keine constructive notice. 115 Barclay’s Bank v. O’Brien [1994] 1 AC 180, 196C. Eine Zusammenfassung findet sich dort auf S. 198G. 116 Cheshire/Burn, 22.IV.A.(1).(d).(i) (S. 745).

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IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen Der Verbraucherschutz in den einzelnen Ländern wird durch die Richtlinien der EU einer Mindestharmonisierung zugeführt. Zwar sind der Hypothekarkredit und die Bestellung der dinglichen Rechte selbst oft vom Anwendungsbereich der Richtlinien ausgenommen. Die Umsetzungsgesetze in den Mitgliedstaaten beziehen sie in Ausübung der Befugnis, über das Mindestschutzniveau hinauszugehen, aber teilweise doch ein. Leider ist dies wie auch die Abgrenzung zwischen den einzelnen Verbraucherschutzgesetzen nicht einheitlich gestaltet und oft unnötig kompliziert. Trotz der europäischen Vorgaben variieren die Regelungen zum Verbraucherschutz im hier interessierenden Bereich daher deutlich, von einer Rechtsharmonisierung kann nur in sehr begrenztem Maße die Rede sein.117 Die Möglichkeit, einen Verbraucherkredit – gegen eine entsprechende Entschädigung – im Wege der Umschuldung vorzeitig zurückzuzahlen, ist jeweils gesetzlich vorgesehen. Dies erschwert den Banken die langfristige Planung der Kreditverhältnisse; das daraus folgende Risiko wird sich häufig auf den Preis auswirken. Die Voraussetzungen für das Kündigungsrecht sind in den verschiedenen Ländern allerdings nicht einheitlich, und teilweise kann es durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen ganz ausgeschlossen werden. Der Schwerpunkt des Verbraucherschutzes liegt auf Informationspflichten und Widerrufsrechten, die aber meist zu kurzen Fristen unterworfen sind, um sinnvoll zu wirken. Insbesondere Frankreich kann aber für sich in Anspruch nehmen, weitreichende Schutzmaßnahmen erlassen zu haben. Besonders die oft gegebene Androhung von empfindlichen Strafen bis hin zu Gefängnis bei Verstößen gegen die Vorgaben zeigen den Wert, der dort auf den Schuldnerschutz gelegt wird. Ein hoher Verbraucherschutz geht aber durch die besonderen Anforderungen an die Banken oft mit erhöhten Kreditkosten einher.118 Ein Kreditgeber kann sich trotz des europäischen Ursprungs der Verbraucherschutzregeln aufgrund der großen Unterschiede nie sicher sein, im Ausland nicht mit strengeren Anforderungen konfrontiert zu werden, an die er sein Angebot anpassen muss. Die Notwendigkeit, sich über die oft sehr ausdifferenzier-

__________ 117 Kälberer DLK 1998, 566 bezeichnet das für so wichtige Geschäfte als „unerträglich“. Hök MDR 2001, 613, 619 weist darauf hin, dass – zumindest in Deutschland – „eine Immobilienfinanzierung weniger Schutz bietet als die im Kaufhaus angebotene Finanzierung eines Fernsehers“. Diese Einschätzung hat auch nach den jüngsten Reformen Gültigkeit. 118 Hök MDR 2001, 613, 619.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

ten und teilweise verwirrenden Schutzbestimmungen119 zu informieren und ihnen nachzukommen, wirkt abschreckend und führt zumindest zu einer Erhöhung der Kreditkosten bei einer Kreditvergabe im Ausland.

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte Durch den Austausch der gesicherten Forderung unter Erhalt des Ranges des Pfandrechts werden verschiedene Rechtsgeschäfte erst möglich. In anderen Situationen, etwa bei einer Refinanzierung des Kreditgebers, wird es notwendig, das Grundpfandrecht an einen neuen Gläubiger abzutreten. Hierbei stellt sich die Frage, in welchem Umfang der Zessionar an Folgen aus der Beziehung des Sicherungsgebers mit dem alten Gläubiger gebunden ist. Teilweise wird auch der Erwerb eines Grundpfandrechts von einem nur fälschlich im Grundbuch eingetragenen Zedenten zugelassen, um das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Register zu schützen. I. Deutschland 1. Forderungsauswechslung a) Forderungsauswechslung bei der Grundschuld Die Verbindung zur gesicherten Forderung besteht bei der Sicherungsgrundschuld nur aufgrund der schuldrechtlichen Sicherungsabrede. Eine Forderungsauswechslung ist, ebenso wie eine Erstreckung der Sicherungsabrede auf weitere Forderungen oder die Neuvalutierung des dinglichen Rechts nach Tilgung der Forderung, durch eine formlose Absprache möglich.1 Eine Eintragung im Grundbuch ist dabei nicht nötig, da auf die Grundschuld selbst kein Einfluss genommen wird. Der Austausch der gesicherten Forderung erlaubt es dem Schuldner, im Falle einer Umschuldung das Sicherungsrecht, das für den alten Kredit gewährt wur__________ 119

Zur fehlenden Konsistenz der Klauselkontrolle in Deutschland Stürner, FS Serick, S. 377, 384–386. 1 Vgl. etwa BGH WM 1997, 1280, 1282.

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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de, auf den neuen Kredit zu übertragen und so eine ranggünstige Sicherheit zur Verfügung zu stellen. Regelmäßig werden nur so attraktive Umschuldungsmöglichkeiten zu erhalten sein. Durch die Auswechslung der Forderung wird die Rückgewähr der Grundschuld an den Eigentümer und damit ein bei der Vereinigung von Eigentümerund Gläubigerstellung aus § 1179 a BGB folgender Löschungsanspruch nachrangiger Gläubiger aufgeschoben. § 1179 a BGB gibt aber keinen Anspruch darauf, die von ihm vorausgesetzte Personenidentität herbeizuführen.2 Die Änderung des Sicherungszwecks, seine zeitliche Verlängerung, ist daher ohne die Mitwirkung nachrangiger Gläubiger zulässig. Diese versuchen natürlich, dem entgegenzuwirken: Sie können sich bei Bestellung ihres Sicherungsrechts den Rückübertragungsanspruch gegen einen vorrangigen Grundschuldgläubiger abtreten lassen3, so dass dem Sicherungsgeber keine spätere Änderung des Sicherungszwecks – die eine Verfügung über den Rückgewähranspruch beinhaltet4 – möglich ist. Alternativ kann sich der Schuldner gesondert zu einer Löschung des vorrangigen Rechts bei Tilgung der Forderung verpflichten. Möglich sind auch Absprachen mit dem vorrangigen Gläubiger, eine Neuvalutierung zu unterlassen.5 Die Sicherungsgrundschuld wird so schuldrechtlich mit einer gewissen Bestandsakzessorietät versehen. Damit verliert sie natürlich einen Teil ihrer Flexibilität. b) Forderungsauswechslung bei der Hypothek Die Forderungsauswechslung bei der Hypothek ist in § 1180 BGB als Sonderfall einer Inhaltsänderung geregelt. § 1180 Abs. 1 BGB ermöglicht die Auswechslung durch Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger sowie Eintragung im Grundbuch. Die §§ 19, 29 GBO sind zu beachten.6 Nachrangige

__________ 2

BGH NJW 1985, 800, 803; BGHZ 108, 237, 244; Staudinger-Wolfsteiner, § 1179 a, Rn 64. 3 Näher dazu unten, § 9 I.1.c).(3). 43 MK-Eickmann, § 1191, Rn 39. 5 Fleskes DLK 1970, 155, 157 schließt aus dem mit derartigen Absprachen verbundenen Aufwand, dass zumindest für einen erstrangigen Gläubiger die Bestellung einer Hypothek vorzugswürdig sei. 6 Erman-Wenzel, § 1180, Rn 3; auch Soergel-Konzen, § 1180, Rn 2.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Gläubiger müssen auch hier nicht mitwirken; § 1179 a BGB gibt ihnen keine Einspruchsmöglichkeit gegen die Auswechslung.7 § 1180 Abs. 2 BGB erlaubt die Auswechslung der Hypothekenforderung gegen die Forderung eines anderen Gläubigers. Notwendig sind Einigung von Eigentümer und Gläubiger der neuen Forderung, Zustimmung des Gläubigers der alten Forderung sowie Eintragung. Eine Mitwirkung des persönlichen Schuldners verlangt § 1180 BGB nicht. Geht ihm durch die Forderungsauswechslung ein möglicher Rückgriff auf die Hypothek verloren, wird er durch § 1165 BGB insoweit befreit, als er hätte Ersatz verlangen können. Eine Neuvalutierung nach Tilgung ist bei der Hypothek nur möglich, indem der Eigentümer die ihm zugefallene Eigentümergrundschuld erneut zur Sicherung nutzt. Die Entstehung des Löschungsanspruchs aus § 1179 a BGB lässt sich hier nicht vermeiden. 2. Übertragung der Grundpfandrechte a) Allgemeines Der Kreditgeber kann die gesicherte Forderung abtreten, um selbst Fremdkapital zu erhalten. Dadurch kann eine Refinanzierung des gewährten Darlehens erreicht werden, aber auch ein sonstiger Kapitalbedarf befriedigt werden. Hierin liegt noch keine Verwertung des Sicherungsrechts. Das Gesetz geht für die Hypothek davon aus, dass die Forderung übertragen wird und das Grundpfandrecht nachfolgt, § 1153 Abs. 1 BGB. Dabei sind durch § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB die Vorschriften für die Forderungszession stark im Sinne des Liegenschaftsrechts modifiziert. Forderung und Hypothek können nicht getrennt werden. Die Grundschuld wird hingegen unabhängig von einer gesicherten Forderung nach grundbuchrechtlichen Vorschriften übertragen. Die Abtretung des Grundpfandrechts geschieht durch Einigung zwischen Zedent und Zessionar sowie einen Publizitätsakt. Dieser liegt bei einem Buchgrundpfandrecht in der Eintragung der Übertragung, § 1154 Abs. 3 BGB. Bei einem Briefpfandrecht bildet die Übergabe des Briefes den Regelfall der Publizität, kann aber durch einen Grundbucheintrag ersetzt werden, § 1154 Abs. 2, 3 BGB. Wird von der Abtretung nur durch Briefübergabe Gebrauch gemacht, muss die Abtretungserklärung (nicht die Annahme; diese ist auch stillschwei__________ 7

Vgl. Staudinger-Wolfsteiner, § 1180, Rn 20; 3MK-Eickmann, § 1180, Rn 11.

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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gend möglich8) schriftlich erfolgen. Da eine Registrierung der Abtretung nicht erfolgt, kann der jeweilige Gläubiger durch Dritte nicht festgestellt werden. Wurde zunächst eine Eigentümergrundschuld als Briefrecht bestellt und dann abgetreten, kann auch der erste Gläubiger geheim gehalten werden. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass die Übertragung der Grundpfandrechte zur Refinanzierung in der Praxis nur geringe Bedeutung hat.9 b) Übertragung der Grundschuld – die Sicherungsabrede Bei der Sicherungsgrundschuld ist die Übertragung der Forderung von der Übertragung des dinglichen Rechts zu unterscheiden. Die Verbindung aus § 1153 BGB besteht nicht, und auch die durch § 401 BGB bestimmte Nachfolge von Sicherungsrechten findet für die nicht-akzessorische Grundschuld keine Anwendung. Die Übertragung der Forderung gemeinsam mit der Grundschuld belastet Schuldner und Eigentümer nicht übermäßig, wenn die Verbindung von Forderung und Grundschuld erhalten bleibt. Sie ist daher zumindest dann auch vor Pfandreife zulässig, wenn der Zedent für einen Eintritt des Zessionars in die Sicherungsabrede sorgt.10 Ohne einen solchen Eintritt gewährleistet § 1157 BGB die fortwirkende Bindung beider Elemente. Die Übertragung der Forderung folgt § 398 BGB, diejenige der Grundschuld den §§ 1192, 1154 BGB.11 Aufgrund der Sicherungsabrede ist der Gläubiger vor Verwertungsreife nicht befugt, die Grundschuld ohne die Forderung zu veräußern, da er sich damit die Rückgewähr bei Tilgung der persönlichen Schuld unmöglich machen würde.12 Tut er es doch, ist die Abtretung aber wirksam, wenn nicht ausnahmsweise ein __________ 8 BGHZ 85, 388, 392; Baur/Stürner, § 38, Rn 10; Staudinger-Wolfsteiner, § 1154, Rn 27; 3MK-Eickmann, § 1154, Rn 9. 9 Huber, FS Serick, 195, 215. Private Kreditgeber refinanzierten sich regelmäßig nicht durch Veräußerung des Grundpfandrechts, und auch Banken verwenden vorrangig andere Methoden der Geldbeschaffung. In diesem Sinne auch Wilhelm JZ 1980, 625, 633, der feststellt, dass die verkehrsfeindliche Auslegung des RG der Grundschuld nicht geschadet hat. Dagegen schließt Buchholz AcP 187 (1987), 107, 110 aus der reichhaltigen Kasuistik zur Abtretung von Sicherungsgrundschulden auf eine häufige Abtretung des Sicherungsrechts zwischen verschiedenen Gläubigern. 10 3 MK-Eickmann, § 1191, Rn 54; RGRK-Joswig, Rn 83. Ohne diese Einschränkung Baur/Stürner, § 45, Rn 56; Reinicke/Tiedtke, Rn 1004. 11 Westermann, § 115 I 2; Baur/Stürner, § 45, Rn 56; Reinicke/Tiedtke, Rn 1003. 12 BGH NJW-RR 1987, 139, 141; Baur/Stürner, § 45, Rn 58; Reinicke/Tiedtke, Rn 1006.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

dingliches Veräußerungsverbot vereinbart und eingetragen wurde, §§ 413, 399, 877 BGB. Der Eigentümer kann sich, vorbehaltlich fortbestehender Einreden, gegen die Inanspruchnahme aus der Grundschuld durch den Zessionar nicht wehren, aber eventuell gegen den veräußernden Gläubiger Schadenersatzansprüche geltend machen, wenn er aus der Grundschuld über seine persönliche Verpflichtung hinaus in Anspruch genommen wird.13 Gegen die persönliche Forderung besteht zudem aus der Sicherungsvereinbarung die Einrede der Rückgewähr der Grundschuld: Kann der Gläubiger das dingliche Recht nicht zurückübertragen, kann die persönliche Leistung verweigert werden. Diese Einrede wirkt nach § 404 BGB auch gegen den Zessionar bei isolierter Abtretung nur der Forderung. Eine doppelte Inanspruchnahme droht so nicht. Nach Verwertungsreife soll die isolierte Abtretung der Grundschuld hingegen zulässig sein.14 Durch die Verpflichtung, Forderung und Grundschuld nicht zu trennen, ist es den Banken verwehrt, eine Grundschuld zu ihrer eigenen Refinanzierung isoliert abzutreten, wenn dies nicht ausnahmsweise durch den Sicherungsgeber ausdrücklich genehmigt wurde.15 Eine nur formularmäßige Zustimmung wird aufgrund ihres für ein Sicherungsgeschäft überraschenden Charakters nicht ausreichen können.

c) Übergang der Grundpfandrechte bei einer Zahlung durch Dritte Droht die Vollstreckung in das Grundstück, kann jeder Dritte, der Gefahr läuft, dadurch ein Recht an dem Grundstück zu verlieren, den Gläubiger befriedigen, §§ 1192, 1150, 268 BGB. Abweichend von § 268 BGB muss die Vollstreckung noch nicht betrieben werden; es reicht aus, dass der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstück verlangt.16 Dieses Ablösungsrecht können insbesondere alle Gläubiger nachrangiger Sicherheiten geltend machen, die diese mit dem Zuschlag verlieren würden, ebenso ein bloßer Besitzer des __________ 13

BGH NJW 1982, 2768, 2769; NJW-RR 1987, 139, 141. Näher zu dieser Frage unten, § 10 I.1.e). 15 BGH WM 1967, 611, 614 mit einem merkwürdigen Fall, in dem eine solche Genehmigung bejaht wurde. In den Kreditformularen der Banken findet sich, nachdem eine entsprechende Klausel in den neuen AGB-Banken nicht mehr enthalten ist, zumeist eine ausdrückliche – aber nur schuldrechtliche – Verpflichtung, die Grundschuld nicht ohne Genehmigung isoliert abzutreten. Teilweise wird diese Verpflichtung sogar noch für die Zeit nach Pfandreife übernommen. Auf die Gefahren einer solchen Genehmigung weist Huber BB 1970, 1233, 1234 hin. 16 Vgl. Baur/Stürner, § 38, Rn 105; Staudinger-Wolfsteiner, § 1150, Rn 3; 3MKEickmann, § 1150, Rn 2. 14

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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Grundstücks, also etwa der Mieter oder Pächter. Der Dritte leistet bei Ablösung einer Grundschuld nur auf das dingliche Recht. Die Grundschuld geht damit auf ihn über, die Forderung erlischt.17 Tilgt ein nach §§ 1150, 268 BGB ablösungsberechtigter Dritter eine hypothekarisch gesicherte Schuld, erwirbt er hingegen Forderung und Hypothek.

d) Verpfändung der Grundpfandrechte Die Grundpfandrechte können ihrerseits verpfändet werden.18 Bei der Hypothek handelt es sich dabei um eine Verpfändung der Forderung, wodurch das akzessorische Recht mit erfasst wird. Die Grundschuld wird selbständig verpfändet, wobei die Sondervorschriften für Pfandrechte an Forderungen Anwendung finden, § 1291 BGB. Durch das Pfandverhältnis entsteht auch bei der Verpfändung einer Grundschuld eine akzessorische Bindung zwischen dem dinglichen Recht und der mit der Verpfändung gesicherten Forderung.19

e) Gutgläubiger Erwerb der Grundpfandrechte (1) Allgemeines Der öffentliche Glaube an das Grundbuch erlaubt einen gutgläubigen Erwerb des dinglichen Rechts auch dann, wenn der Veräußernde nicht der Berechtigte, aber im Grundbuch eingetragen ist, § 892 BGB. § 893 BGB ermöglicht eine gutgläubige befreiende Leistung an den nicht-berechtigten Buchgläubiger. Wird ein Briefpfandrecht gemäß § 1154 Abs. 1 BGB durch Einigung und Briefübergabe übertragen, sieht § 1155 BGB eine Erweiterung dieser Publizität vor: Eine ununterbrochene Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen, die sich auf eine Bucheintragung zurückführen lässt, genießt ebenfalls öffentlichen Glauben. Daher werden die Abtretungserklärungen oft in beglaubigter Form abgegeben.

__________ 17 3

MK-Eickmann, § 1191, Rn 86; Staudinger-Wolfsteiner, § 1150, Rn 39 f. Vgl. Baur/Stürner, § 44, Rn 31, § 38, Rn 120–123. 19 Darauf wird unten, § 16 II.1 und III.4 noch einzugehen sein. 18

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(2) Der gutgläubige Erwerb der Hypothek Versucht ein Nichtberechtigter die Abtretung einer Forderung, wäre diese nach allgemeinem Forderungsrecht unwirksam. Dementsprechend könnte auch eine sichernde akzessorische Hypothek nicht mit übergehen. § 1138 BGB trifft hier im Interesse der Verkehrsfähigkeit des dinglichen Rechts eine Sonderregelung und bestimmt, dass für die Hypothek auch in Bezug auf die Forderung die Gutglaubensvorschriften der §§ 891–893 BGB Anwendung finden. Ein gutgläubiger Erwerb ist also möglich, aber eben nur für die Hypothek. Ein Erwerb der Forderung findet nicht statt. Besteht die Forderung überhaupt nicht, überwindet § 1138 BGB die Akzessorietät und verschafft dem gutgläubigen Dritten das bisher bestehende Eigentümergrundpfandrecht. Die Forderung entsteht aber nicht etwa neu. Vielmehr kommt es zum gutgläubigen Erwerb einer forderungsentkleideten Hypothek. Umstritten ist, ob eine solche forderungslose Hypothek eine Hypothek20 oder eine Grundschuld21 darstellt. Besteht die Forderung, ohne dem im Grundbuch Eingetragenen zuzustehen, erwirbt der Gutgläubige nach § 1138 BGB ebenfalls die Hypothek. Hier ist unklar, ob es zu einer Trennung von Forderung und Hypothek kommt22, oder ob der wirkliche Forderungsgläubiger sein Recht aufgrund der in § 1153 BGB bestimmten Akzessorietät verliert23. Auf die Grundschuld ist § 1138 BGB nicht anwendbar. Das ist auch nicht notwendig, da die Grundschuld ohnehin unabhängig von einer Forderung übertragen wird, auf die Gläubigerstellung bezüglich der Forderung kommt es nicht an.

__________ 20

Baur/Stürner § 38, 25; Staudinger-Wolfsteiner, § 1138, Rn 5; 3MK-Eickmann, § 1138, Rn 16. 21 Wolff/Raiser, § 137 II 3; Gierke, Sachenrecht, § 57 V 2 c); Schwab/Prütting, Rn 693, die der Frage praktische Bedeutung absprechen; Sternberg JherJb 61 (1912), 385, 408; Schwerdtner Jura 1986, 259, 264. 22 Westermann, § 105 III 4; Staudinger-Wolfsteiner, § 1138, Rn 6; 3MK-Eickmann, § 1154, Rn 13. 23 Baur/Stürner, § 38, Rn 28; Schwab/Prütting, Rn 694; RGRK-Mattern, § 1138, Rn 10; Soergel-Konzen, § 1138, Rn 7; Erman-Wenzel, § 1138, Rn 6.

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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3. Einreden und Einwendungen gegen die Grundpfandrechte Bei einer Abtretung stellt sich die Frage, inwieweit bestehende Gegenrechte gegen das dingliche Recht auch im Verhältnis zum neuen Gläubiger wirksam sind. a) Einreden und Einwendungen gegen eine Hypothek (1) Gegen den ursprünglichen Gläubiger Dem Grundstückseigentümer stehen gegen die Vollstreckung aus der Hypothek verschiedene Gegenrechte zu. Zu unterscheiden sind:24 x

Einwendungen gegen das dingliche Recht selbst, etwa die Behauptung, die Hypothek sei nicht wirksam bestellt oder stehe nicht dem (angeblichen) Gläubiger zu,

x

Einreden gegen die zugrundeliegende Forderung, etwa ihre Stundung. Sie wirken aufgrund der Akzessorietät auch gegen die Hypothek, § 1137 BGB. Eine Verjährung der Hauptforderung25 hindert die Vollstreckung aus der Hypothek aber nicht, § 216 Abs. 1 BGB.

x

Weiterhin Einreden, die dem vom persönlichen Schuldner verschiedenen Eigentümer aufgrund seiner Stellung als Drittsicherungsgeber gewährt werden (§§ 1137, 770 BGB), die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB steht dem Eigentümer aber nicht zu.

x

Schließlich existieren Einreden aus sonstigen schuldrechtlichen Vereinbarungen des Eigentümers mit dem Gläubiger26, die auch bei einer Hypothek zulässig sind.

Ist eine dauernde Einrede gegen die Geltendmachung der Hypothek gegeben, kann nach § 1169 BGB Verzicht oder Löschung des Grundpfandrechts verlangt werden.

__________ 24

Zum Ganzen Baur/Stürner, § 38, Rn 64–67; 3MK-Eickmann, § 1137, Rn 4–8. 25 Für verjährte Zinsen und Nebenleistungen kann die Hypothek nicht herangezogen werden, § 216 Abs. 3 BGB. 26 Etwa eine Stundung der Hypothek oder die Absprache, zunächst in sonstiges Vermögen zu vollstrecken.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(2) Bei Abtretung der Hypothek (a) Bei Abtretung bestehende Einreden und Einwendungen Bei Abtretung der Hypothek können diese Gegenrechte grundsätzlich auch dem neuen Gläubiger entgegengehalten werden. Einwendungen gegen das dingliche Recht oder die Rechtszuständigkeit des Gläubigers bleiben aber nur erhalten, wenn der Zessionar sie27 positiv kannte oder sie im Grundbuch – oder auf dem Brief (§ 1140 BGB) – eingetragen sind, § 892 BGB. Selbst erhebliche Zweifel an der Richtigkeit einer Eintragung oder grob fahrlässige Unkenntnis schaden nicht.28 Allerdings darf man sich einer Erkenntnis der Unrichtigkeit, die sich den Umständen nach aufdrängt, auch nicht verschließen.29 Ist der Zessionar in diesem Sinne gutgläubig, erwirbt er die Hypothek einredefrei. Für bereits bestehende Einreden nach § 1137 BGB gilt aufgrund § 1138 BGB, der die Vorschriften der §§ 891 ff BGB auf diese Einreden erstreckt, dasselbe. § 404 BGB wirkt nur hinsichtlich der gesicherten Forderung, nicht aber für die Hypothek. Die Durchsetzungsakzessorietät ist deutlich gelockert: es kann zu einem gutgläubigen einredefreien Erwerb der Hypothek kommen, während für die Forderung die Einreden bestehen bleiben. Zudem wird zugunsten des Erwerbers der Bestand der Forderung vermutet, §§ 1138, 891 BGB. § 1138 BGB gilt nicht für die Sicherungshypothek, § 1185 Abs. 2 BGB. Für bestehende Einreden aus einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen Eigentümer und Gläubiger verweist § 1157 BGB30 ebenfalls auf die Gutglaubensvorschriften. Die §§ 891, 893 BGB sind allerdings von der Verweisung ausgenommen. Die Bestehensvermutung (§ 891 BGB) gilt also nicht für eine eingetragene Einrede aus einer schuldrechtlichen Vereinbarung. Vielmehr muss die Einrede bewiesen werden.31 Anders als nach § 404 BGB ist es nicht ausreichend, wenn die Einrede „begründet“ war, also das Rechtsverhältnis, aus dem __________ 27

Beziehungsweise die ihnen zugrundeliegenden Tatsachen. RGZ 156, 122, 128; Staudinger-Gursky, § 892, Rn 114, 128; 3MK-Wacke, § 892, Rn 49; Soergel-Stürner, § 892, Rn 30. 29 BGH LM § 892, Nr. 5, Bl. 2; OLG Hamm NJW-RR 1993, 1295, 1298; StaudingerGursky, § 892, Rn 129. 30 § 1157 setzt einen rechtsgeschäftlichen Erwerb voraus. Ein gutgläubiger Erwerb etwa im Zuge eines Erbfalles oder in der Zwangsvollstreckung ist nicht möglich. Vgl. 3 MK-Eickmann, § 1157, Rn 12; Soergel-Konzen, § 1157, Rn 5. 31 3 MK-Eickmann, § 1157, Rn 17; Soergel-Konzen, § 1157, Rn 6; Erman-Wenzel, § 1157, Rn 8. Anders Staudinger-Wolfsteiner, § 1157, Rn 10. Wilhelm, Sachenrecht, Rn 1506 f meint, die §§ 891 und 893 BGB seien unmittelbar, auch ohne eine Verweisung in § 1157 BGB anwendbar. 28

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sie herrührt, bereits bestand. Die Einrede selbst muss bei der Abtretung entstanden sein.32 Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die dem Zedenten gegenüber bestehenden Einreden und Einwendungen gegen die Geltendmachung des dinglichen Rechts dem Zessionar nur entgegengehalten werden können, wenn sie ihm entweder bekannt oder eingetragen waren. Das BGB fördert so die Verkehrsfähigkeit der Hypothek, da sich der Erwerber auf die Buchlage verlassen kann. Der Schutz des Grundstückseigentümers tritt dahinter zurück; dieser wird auf eventuelle Ausgleichsansprüche gegen den Zedenten verwiesen. Soweit es sich nicht um Einreden gegen das Forderungskapital handelt, sondern um solche gegen mitabgetretene Zinsen, finden sich Sonderregelungen in den §§ 1158, 1159 BGB. Für die Abtretung bereits angefallener Zinsen gelten die allgemeinen Regeln der §§ 398 ff BGB; ein Schutz des gutgläubigen Erwerbers findet nicht statt; bei der Abtretung begründete Einreden können den Zessionar in jedem Fall entgegengehalten werden. (b) Später entstehende Einreden Für die Verkehrshypothek33 finden die Vorschriften der §§ 406–408 BGB keine Anwendung, § 1156 BGB. Der Zessionar muss Erfüllungsleistungen und sonstige Rechtsgeschäfte des Eigentümers mit seinem Vorgänger nach der Abtretung nicht gegen sich gelten lassen. Eine an den Zedenten erfolgte Kündigung ist aber wirksam, § 1156 Satz 2 BGB. Umgekehrt droht dem Schuldner-Eigentümer die Gefahr, nach Zahlung der Forderung an seinen alten Gläubiger ein zweites Mal leisten zu müssen – nun auf die Hypothek. Dies ist hinzunehmen, da er sich vor der Tilgung über die Berechtigung seines Gegenübers durch Bucheinsicht oder Briefvorlage vergewissern kann. Für Zinsen und Nebenleistungen, die bis zu dem Kalendervierteljahr fällig werden, das auf das Vierteljahr folgt, in dem der Eigentümer von der Abtretung erfährt, bleibt es aber bei den §§ 406–408 BGB, § 1158 BGB. Bei diesen –

__________ 32

BGHZ 85, 388, 390 f; Baden JuS 1977, 75, 76; Schwab/Prütting, Rn 697; 3MKEickmann, § 1157, Rn 8; Soergel-Konzen, § 1157, Rn 1; Erman-Wenzel, § 1157, Rn 1 und § 1191, Rn 57; kritisch Wilhelm NJW 1983, 2917, 2918. 33 Auf die Sicherungshypothek findet § 1156 BGB keine Anwendung, § 1185 Abs. 2 BGB. Es gelten die §§ 406 ff BGB.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

regelmäßig geringen – Beträgen34 soll es dem Schuldner nicht zugemutet werden, vor Zahlung Einsicht ins Grundbuch zu nehmen. b) Einreden und Einwendungen gegen eine Grundschuld (1) Gegen den ursprünglichen Gläubiger Dem Eigentümer stehen zunächst die gegen das dingliche Recht selbst gegebenen Einwendungen zu. Für die Sicherungsgrundschuld gilt die forderungsbezogene Norm des § 1137 BGB nicht. Aus der Sicherungsabrede als schuldrechtlicher Vereinbarung ergibt sich aber, dass der Gläubiger nicht befugt ist, die Grundschuld zu verwerten, wenn die Forderung nicht fällig und durchsetzbar ist. Ist der Eigentümer Partei der Sicherungsabrede, können auf diesem Wege Einreden und Einwendungen gegen die Forderung mittelbar auch bei Inanspruchnahme aus der Grundschuld geltend gemacht werden. Wurde die Forderung getilgt, kann der Gläubiger die Grundschuld nicht mehr durchsetzen.35 Die Einrede der Verjährung der Forderung ist auch für die Grundschuld ausgeschlossen, § 216 Abs. 2 BGB. Ist der Eigentümer nicht an der Sicherungsabrede beteiligt, ist zu prüfen, ob ein Vertrag zu seinen Gunsten vorliegt.36 Dieser kann auch stillschweigend geschlossen werden, § 328 Abs. 2 BGB.37 Wird das Eigentum am Grundstück veräußert, tritt der Erwerber nicht ohne weiteres in die Sicherungsabrede der Grundschuld ein, diese muss vielmehr neu geschlossen oder von ihm übernommen werden. Andernfalls kann er Einreden aus dem Sicherungsvertrag nur geltend machen, wenn sie ihm gesondert mitabgetreten wurden38, auch dies ist stillschweigend möglich39. Ist der Eigentümer __________ 34

Bei einem entsprechend hohen Zinssatz kann es sich dabei aber durchaus auch um im Vergleich zum Forderungskapital erhebliche Summen handeln, vgl. etwa BGH NJW 1974, 185. 35 Dies gilt auch bei einer Tilgung gegenüber dem Zessionar nach isolierter Abtretung nur der Forderung. 36 Clemente, Rn 614; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 12; Erman-Wenzel, § 1191, Rn 54. 37 Ahrens AcP 200 (2000), 123, 137 leitet den regelmäßigen Abschluss eines solchen Vertrags zugunsten Dritter aus dem Sicherungszweck her. 38 BGH LM § 1169 Nr. 1, S. 1 f; NJW 1986, 2108, 2110; Staudinger-Wolfsteiner, § 1157, Rn 3; RGRK-Mattern, § 1157, Rn 3; Soergel-Konzen, § 1157, Rn 1; ErmanWenzel, § 1157, Rn 2.

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nach all dem nicht durch die Sicherungsabrede geschützt, kommt für ihn bei einer rechtsmissbräuchlichen Verwertung der Grundschuld eine Einrede aus den §§ 242, 826 BGB in Frage.40 Im Ergebnis darf der vom Schuldner verschiedene Eigentümer nicht schlechter stehen als bei der Sicherung einer eigenen Schuld. Ist die Sicherungsabrede unwirksam, die Grundschuld aber wirksam bestellt, besteht die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung aus § 821 BGB. Ob dem Eigentümer auch die Einreden aus § 770 BGB zustehen, ist fraglich. Zunächst ist festzuhalten, dass der Grundstückseigentümer, der nur dinglich haftet, gerade kein Bürge ist. Aus dem Sicherungsvertrag kann aber die Verpflichtung folgen, die Grundschuld nicht durchzusetzen, wenn die Forderung im Sinne des § 770 BGB einredebehaftet ist.41

__________ Anders Ahrens AcP 200 (2000), 123, 140–146, der eine Erstreckung der Einreden in diesem Fall aus der durch § 1157 Satz 1 BGB rührenden Verdinglichung herleitet. Differenzierend 3MK-Eickmann, § 1157, Rn 5, der Einreden, die sich nicht auf einen Anspruch gegen den Gläubiger stützen, sondern das Gläubigerrecht einschränken, dem jeweiligen Eigentümer uneingeschränkt gewährt. Als Beispiel nennt er Stundung oder die Abrede vorheriger anderweitiger Vollstreckung. Einwendungen gegen das dingliche Recht selbst stehen ohne weiteres dem jeweiligen Eigentümer zu. 39 BGH NJW 1991, 1821, 1822; Ahrens AcP 200 (2000), 123, 127; Baur/Stürner, § 45, Rn 79. 40 Etwa BGH WM 1980, 442, 443, wo eine Einrede aus § 242 BGB für den Fall bejaht wird, dass der Gläubiger sich die Grundschuld in der Absicht verschafft, den Verwertungsfall rechtsmissbräuchlich herbeizuführen und sich so aus dem Grundstück zu befriedigen; BGHZ 103, 72, 82 zu Versuchen, dem Eigentümer durch einen Zwischenerwerb Einreden abzuschneiden; Clemente, Rn 616; Staudinger-Wolfsteiner, vor §§ 1191 ff, Rn 221; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 59. 41 3 MK-Eickmann, § 1191, Rn 45, § 1137, Rn 18. In diesem Sinne auch Reinicke/Tiedtke, Rn 1001; Becker-Eberhard, S. 581; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 124. Anders Bülow, Kreditsicherung, Rn 207, 987a, 1383c, der meint, die rein schuldrechtliche Verbindung zwischen Forderung und Grundschuld könne eine Berufung auf Gestaltungsrechte des Schuldners nicht rechtfertigen, so lange diese nicht verwirklicht wurden.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(2) Bei Abtretung der Grundschuld (a) Bei Abtretung bestehende Einreden und Einwendungen Bei einer Veräußerung der Grundschuld bleiben die Einwendungen gegen das dingliche Recht selbst nach den allgemeinen Grundsätzen im Rahmen des § 892 BGB bestehen. § 1157 BGB findet auch für die Grundschuld Anwendung. Ist der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrages, können die bereits bestehenden42 Einreden aus der Sicherungsabrede somit auch einem späteren Erwerber der Grundschuld entgegengehalten werden.43 Dazu gehören auch Einreden, die auf dem Fehlen oder der mangelnden Durchsetzbarkeit der Forderung beruhen und wegen der verknüpfenden Wirkung des Sicherungszwecks die Geltendmachung der Grundschuld hindern. Es handelt sich auch bei ihnen um Einreden „aufgrund eines zwischen Eigentümer und bisherigem Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses“ – eben der Sicherungsabrede. Der Erhalt der Einreden ist wiederum an die Voraussetzungen des § 892 BGB gebunden.44 Auf die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung ist § 1157 BGB ebenfalls anwendbar.45 Für bereits fällige Grundschuldzinsen gelten die §§ 1192 Abs. 2, 1159 BGB und damit die __________ 42 Vgl. oben, bei Fn 32. Palandt-Bassenge, § 1191, Rn 31 will bei laufender Tilgung einer Schuld dem Erwerber, der um die Tilgungsvereinbarung weiß, auch spätere Tilgungsleistungen auf die Forderung entgegenhalten. Dagegen Huber, FS Serick, S. 195, 231, der mit § 826 BGB helfen will. 43 Vgl. BGHZ 103, 72, 81; NJW 1986, 1487, 1488; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 136; ders., FS Serick, S. 195, 203, 237; Baur/Stürner, § 45, Rn 56, 61; SoergelKonzen, § 1191, Rn 24; RGRK-Joswig, § 191, Rn 54 f. Verneinend OLG Köln OLGZ 1969, 419, 422, das § 1157 BGB nur auf dingliche Einreden bezieht, die aber schon unmittelbar § 892 BGB unterfallen. Gegen dieses – vereinzelt gebliebene – Urteil Huber BB 1970, 1233 und Reinicke/Tiedtke, Rn 1016, 1022. Eine differenzierende Bewertung der Anwendbarkeit für verschiedene Einreden fordert Baden JuS 1977, 75, 77. Kritisch gegenüber der herrschenden Meinung auch Buchholz AcP 187 (1987), 107, insbes. 131– 140. Reinicke/Tiedtke, Rn 1023 verlangen für die Anwendung des § 1157 BGB, dass dem Eigentümer eine dauernde Einrede und damit bereits der Rückgewähranspruch zusteht, eine nur dilatorische Einrede soll nicht ausreichen. Hiergegen scharf Huber, FS Serick, S. 195, 225–229 („hat etwas Beliebiges und Willkürliches an sich“, „schwer verständlich“). 44 Um die Gefahr eines Verlusts der Einreden zu verhindern, hält Becker-Eberhard, S. 551, 558 den Zedenten für verpflichtet, den Zessionar durch einen Vertrag zugunsten des Sicherungsgebers in die Sicherungsabrede einzubinden. Da der Zessionar damit selbst an die Sicherungsabrede gebunden wäre, wäre § 892 nicht mehr anwendbar. 45 RGRK-Joswig, § 1191, Rn 60.

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allgemeinen Regeln zur Forderungszession. Ihr gutgläubiger Erwerb frei von Einreden ist nicht möglich. Bösgläubigkeit des Zessionars im Sinne der §§ 1192, 1157, 892 BGB liegt jedenfalls vor bei einer bestehenden Eintragung im Grundbuch46 oder bei positiver Kenntnis der Einrede. Umstritten ist hingegen, ob sie allein aus der Kenntnis des Sicherungscharakters folgt. Das Reichsgericht vertrat die Ansicht, allein das Wissen um den Sicherungscharakter der Grundschuld sei ausreichend, um eine Bösgläubigkeit zumindest hinsichtlich der Rückübertragungspflicht des Zedenten zu begründen.47 Durch solch strenge Anforderungen an die Gutgläubigkeit würde der Erwerber einer nicht-akzessorischen Grundschuld stärker an Einreden aus der Forderung gebunden und damit schlechter gestellt als derjenige einer Hypothek, der durch § 1138 BGB vor Einreden, die nicht entweder konkret eingetragen oder ihm bekannt sind, geschützt wird. Dies gilt umso mehr, als er um den Sicherungszweck meist wissen wird48 – eine Fremdgrundschuld existiert ja praktisch nur als Sicherungsgrundschuld.49 Gefordert wird daher die positive Kenntnis des Sicherungszwecks und der die konkrete Einrede begründenden Umstände, etwa der Nichtvalutierung oder einer Stundung.50 Fahrlässige Unkenntnis schadet

__________ 46 Die Eintragung der Einreden erfolgt in der Veränderungsspalte der dritten Abteilung des Grundbuchs. Ob sie als Widerspruch oder als Inhaltsänderung zu erfolgen hat, ist umstritten, Vgl. Staudinger-Wolfsteiner, § 1157, Rn 8. 47 RGZ 91, 218, 224; Lopau JuS 1976, 553, 556 für die Einrede der mangelnden Verwertungsbefugnis. Für die Einrede der Nichtvalutierung verlangt auch Lopau (S. 555 f) Kenntnis vom Nichtbestehen der Forderung. Für die – davon unterschiedene – allgemeine Sicherungseinrede meint Lopau dann (S. 557 f), der Erwerber könne bei einer nicht valutierten Grundschuld nicht besser stehen als bei bestehender Forderung und lässt die Kenntnis des Sicherungscharakters für den Erhalt dieser Einrede ausreichen. (Anders) differenzierend auch 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 49–51, der zumindest für die Einrede der Nichtvalutierung Kenntnis des Sicherungscharakters ausreichen lässt. Wilhelm NJW 1983, 2917, 2919 f begründet eine Irrelevanz der Kenntnis der konkreten Einrede mit der Struktur der Sicherungsgrundschuld, die eben die Berufung auf § 892 BGB weitgehend einschränke. 48 Vgl. BGHZ 53, 1, 3; Reinicke/Tiedtke, Rn 1012. 49 Zwar reicht das Wissen um diesen Umstand noch nicht, um die erforderliche positive Kenntnis vom Sicherungscharakter der konkreten Grundschuld zu bejahen, diese wird aber zumindest naheliegen. 50 BGHZ 59, 1, 2; 103, 72, 82; BGH WM 1973, 840; 1976, 665 f; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 141 f; Baur/Stürner, § 45, Rn 63, 66; Reinicke/Tiedtke, Rn 1011 ff, insbes. 1021; Staudinger-Wolfsteiner, § 1157, Rn 23; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 57; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 26; Erman-Wenzel, § 1191, Rn 58.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

nicht.51 Eine Pflicht des Erwerbers, sich um Einreden kundig zu machen, besteht nicht. Wolfsteiner weist aber darauf hin, dass der BGH Bösgläubigkeit nur bei einem Verhalten des Erwerbers bejaht, das den Anforderungen des § 826 BGB nahe kommt.52 (aa) Die Bindung der Grundschuld an eine Forderung Aus der Anwendung des § 1157 BGB auch auf die Sicherungsgrundschuld folgt eine gewisse Forderungsbindung der nicht-akzessorischen Grundschuld und damit eine Annäherung an die Verkehrshypothek. Die Verbindung der Grundschuld mit einer Forderung beruht aber – wie auch beim Sicherungseigentum – auf dem durch die Sicherungsabrede vermittelten Sicherungscharakter, nicht auf einer bestehenden dinglichen Akzessorietät; die Grundschuld bleibt in ihrem Bestand von einer Forderung unabhängig. Der dogmatische Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld besteht fort.53 Diese Forderungsbindung verhindert, dass der Erwerber der Grundschuld beliebig in das Grundstück vollstrecken kann. Sie wird aber dadurch gleich wieder gelockert, dass nur der Zessionar, der Sicherungscharakter und Einrede kennt, das dingliche Recht nicht durchsetzen kann. Würde er dies tun, müsste er sich doloses Verhalten vorwerfen lassen und wäre ohnehin nicht schutzwürdig. Dem Grundstückseigentümer wäre allein mit einem Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB schon aufgrund der mit dem Nachweis einer Schädigungsabsicht verbundenen Beweisschwierigkeiten nicht geholfen. Die Nichtanwendung des § 1157 BGB kann demgegenüber nicht allein mit dem – rein dogmatischen – Einwand der Nicht-Akzessorietät der Grundschuld gerechtfertigt werden.54 Aufgrund der Ausgestaltung, die sie gefunden hat, entwickelt die Sicherungsgrundschuld gewisse Eigenschaften, die den Ergebnissen bei einem akzessorischen Recht ähneln, ohne selbst (vollständig) akzessorisch zu werden. Dies soll __________ 51

BGHZ 103, 72, 82. Verschließt sich der Erwerber bewusst der Erkenntnis der Einrede, steht das aber wie bei der Hypothek der Kenntnis gleich, BGH WM 1984, 1078, 1079. 52 Staudinger-Wolfsteiner, § 1157, Rn 16. Huber, FS Serick, 195, 215 legt dar, dass der somit recht weitgehende Verkehrsschutz durch die Anwendung des § 1157 BGB nicht als Erklärung für die Verdrängung der Hypothek durch die Grundschuld herangezogen werden kann, da auch in der Zeit, in der aufgrund der restriktiven Rechtsprechung von RG und BGH die Verkehrsfähigkeit stark eingeschränkt war, die Grundschuld immer mehr an Beliebtheit gewann. 53 Stadler, Abstraktion, S. 570. 54 In diesem Sinne auch Huber, FS Serick, 195, 203, 205.

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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im Hinblick auf die Möglichkeit einer nicht-akzessorischen Gestaltung eines internationalen Pfandrechts näher untersucht werden: (bb) Parallelität des Schutzes bei Verkehrshypothek und Grundschuld Der Schutz des Eigentümers eines mit einer Sicherungsgrundschuld belasteten Grundstücks ist nicht nur gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger, sondern auch im Falle eines Erwerbs der Grundschuld durch Dritte regelmäßig nicht geringer, als wenn eine Verkehrshypothek bestellt worden wäre. Zunächst bestimmt sich der Erwerb bei Mängeln des dinglichen Rechts in beiden Fällen nach den §§ 892, 893 BGB. Auch hinsichtlich der Einreden gegen die Forderung liegt die Schutzwirkung bei beiden Rechten weitgehend auf demselben Niveau. Bei der gemeinsamen Abtretung von Forderung und Grundschuld bleiben bestehende Einreden dem Erwerber des Rechts gegenüber wie bei einer Verkehrshypothek erhalten, wenn dieser sie kannte, denn der Sicherungszweck wird dem Zessionar in dieser Konstellation, bei gleichzeitigem Erwerb beider Rechte, stets bekannt sein. Dieses einheitliche Schutzniveau besteht mit einer gewissen Modifikation auch bei einer isolierten Abtretung: Der gutgläubige Erwerber einer nicht valutierten Verkehrshypothek erwirbt das dingliche Recht vom Nichtberechtigten, weil er vom Fehlen der Forderung und dem damit zusammenhängenden Verlust der Hypothek nichts weiß. Der gutgläubige Zessionar einer isolierten Sicherungsgrundschuld erwirbt diese zwar vom Berechtigten, aber nur dann frei von der Einrede des fehlenden Sicherungszwecks, wenn und weil er vom Fehlen der gesicherten Forderung nichts weiß – er weiß nicht einmal, dass eine bestehen müsste. Er macht sich über die Forderung ebenso wenig Gedanken wie der Erwerber der Hypothek, der sich auf die Grundbucheintragung oder den Brief verlässt.55 Der Ausschluss des Erwerbs der forderungslosen Hypothek nach § 1138 BGB setzt voraus, dass sich der Erwerber Gedanken um die Forderung macht und erkennt, dass sie nicht vorhanden ist. Unter denselben Umständen ist auch der Erwerber einer isolierten Grundschuld bösgläubig: denn sobald er erkennt, dass eine Forderung fehlt, weiß er auch um den Sicherungscharakter der Grundschuld. Entsprechendes gilt für andere Einreden als die der Nichtvalutierung: weiß der Zessionar um sie – so dass er sie sich beim Erwerb einer Verkehrshypothek __________ 55

Dass rechtstechnisch die Forderung, nicht die Hypothek abgetreten wird, ändert daran nichts, denn der Erwerber wird zwischen Forderung und Hypothek regelmäßig nicht so scharf unterscheiden wie das Gesetz.

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entgegenhalten lassen müsste – wird er in aller Regel auch den Sicherungszweck der Grundschuld kennen. Denn dass der Zessionar Einreden gegen eine Forderung seines Zedenten kennt, ohne dass ihm bewusst ist, dass diese Forderung durch die Grundschuld gesichert ist, die er erwirbt, wird kaum vorkommen. Die Kenntnis der Einreden gegen fremde Forderungen setzt nicht nur eine recht enge tatsächliche Beziehung, entweder zum Gläubiger oder zum Schuldner, voraus, sondern außerdem ein gewisses Interesse für die betroffene Forderung. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, wird aber regelmäßig auch der Sicherungscharakter der zugehörigen, zu erwerbenden Grundschuld bekannt sein. Ist ausnahmsweise tatsächlich nur die konkrete Einrede bekannt, ist die Gefährdung des Sicherungsgebers allerdings höher als bei der Hypothek, bei der der Sicherungscharakter schon aus der dinglichen Gestaltung folgt und nicht gesondert bewusst sein muss. Ein gewisses Risiko der Grundschuld folgt daraus, dass der Gläubiger von Forderung und Sicherungsrecht überhaupt nur bei der Grundschuld eine isolierte Abtretung vornehmen kann – die Hypothek kann er nicht abtreten, diese folgt nur der Forderung nach. Denkbar – wenngleich in der Praxis selten – wäre es, das Verbot der isolierten Abtretung der Grundschuld vor Pfandreife durch Grundbucheintragung zu verdinglichen, §§ 412, 399 BGB. Unterbleibt dies, kann die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme aber dennoch zuverlässig ausgeschlossen werden, indem der Geltendmachung der Forderung die Einrede der Rückgewähr der Grundschuld entgegengehalten wird. Diese Maßnahme des Eigenschutzes muss dem Schuldner abverlangt werden; auf sie ist er bei Bestellung der Grundschuld hinzuweisen. Tatsächlich findet auch dieses Risiko eine Entsprechung bei der Verkehrshypothek, denn wer die Forderung tilgt, ohne die Grundschuld zurückzuverlangen oder Zahlungen zu vermerken, würde auch nicht daran denken, bei einer Verkehrshypothek die Buchberichtigung zu betreiben und so wiederum den gutgläubigen Erwerb Dritter ermöglichen. (cc) Besondere Risiken der Grundschuld Problematisch für den Eigentümer kann jedoch die Sicherung eines Kontokorrentkredits oder sonst häufig wechselnder Forderungen werden. Der genaue Sicherungsbetrag steht erst mit Abschluss des Saldos fest, bis zu diesem Zeitpunkt ist die Grundschuld einredebehaftet.56 Diese Einrede wirkt nur gegenüber einem Zessionar, der weiß, dass die Grundschuld ein Kontokorrentverhältnis sichert und dieses noch nicht abgeschlossen ist. Der Schutz des Eigentümers entspricht auch hier demjenigen, der bei einer Verkehrshypothek gewährt wird. __________ 56

Zu diesem Problemkreis Huber, FS Serick, S. 195, 223–229.

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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Solche sich ständig wandelnden Sicherungsgeschäfte machen es dem Schuldner nun nahezu unmöglich, sich durch Vermerke im Grundbuch oder auf dem Brief vor einem bei einer Zession drohenden Verlust seiner Einreden zu schützen. Der Gesetzgeber sah für diese Geschäfte mit der Höchstbetragshypothek als Sicherungshypothek daher eine Sonderform vor, die den gutgläubigen Erwerb des dinglichen Rechts ohne die Einreden gegen die Forderung ausschließt und den Schuldner so stärker schützt. Dieser Schutzgedanke geht bei Verwendung einer Grundschuld verloren, zumal bei Tilgung einzelner Forderungen nicht die Rückgewähr verlangt werden kann, solange das Kontokorrentverhältnis nicht abgeschlossen ist.57 Die höhere Flexibilität der Grundschuld bedingt hier ein besonderes Risiko. Besondere Risiken bestehen auch für den Erwerber des belasteten Grundstücks, der nicht Partei der Sicherungsabrede wurde. § 1137, der die Einreden gegen die Forderungen auf den jeweiligen Grundstückseigentümer erstreckt, gilt für die Grundschuld nicht. Es ist daher darauf zu achten, dass die Einreden jeweils gesondert mitabgetreten werden.58 Da die Grundschuld bei Forderungstilgung auch unmittelbar auf Dritte übertragen werden kann, ist es denkbar, dass ein vom Eigentümer Bevollmächtigter den Sicherungsnehmer missbräuchlich anweist, das Recht an einen Dritten abzutreten.59 Bestehende Einreden, etwa der Nichtvalutierung, bleiben nur bestehen, wenn der Dritte von ihnen weiß. Aber auch bei einer Hypothek kann ein bevollmächtigter Dritter im Rahmen des § 1180 BGB oder nach Tilgung der Forderung und Rückfall des dinglichen Rechts missbräuchliche Absprachen treffen. Soll ein Grundbucheintrag erfolgen, bedarf die Vollmacht hier allerdings wegen § 29 GBO trotz § 167 Abs. 2 BGB der notariellen Beglaubigung.60

__________ 57 Dem Eigentümer bliebe lediglich die Möglichkeit, seinen Rückgewähranspruch durch eine Vormerkung zu schützen. Dies wird sich gegenüber seinem Kreditgeber aber nur schwer durchsetzen lassen; vgl. unten, § 9 I.1.c).(2). 58 Vgl. schon oben, bei 3.b).(1). Beim Verkauf eines belasteten Grundstücks sollte hierauf hingewiesen werden. 59 Dies entspricht dem Fall BGHZ 103, 72, wo ein Gesellschafter einer in Abwicklung befindlichen Gesellschaft zum Nachteil seines Mitgesellschafters von einer entsprechenden Bevollmächtigung Gebrauch machte. 60 KG OLGZ 1985, 184, 185 für die Auflassungsvollmacht; Bauer/v. Oefele-Knothe, GBO, § 29, Rn 21.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(dd) Würdigung Bei der Beurteilung der Regelungen zum gutgläubigen einredefreien Erwerb muss bedacht werden, dass der Nachweis der Kenntnis des Gläubigers große Schwierigkeiten machen kann61, wenn nicht im Rahmen des § 286 ZPO mit Beweiserleichterungen geholfen wird62. Durch die relativ strengen Anforderungen an die Bösgläubigkeit des Erwerbers werden die Verkehrsinteressen weitgehend geschützt, wobei aber immerhin die Möglichkeit des Einredenerhalts offen gehalten wird. Eine derartige Anwendung des § 1157 BGB auf die Sicherungsgrundschuld entspricht dem Willen des Gesetzgebers.63 Die Gefährdung des Sicherungsgebers folgt dabei nicht eigentlich aus der – hier stark gelockerten – Nicht-Akzessorietät der Grundschuld, sondern aus dem im Interesse der Verkehrsfähigkeit dinglicher Grundstücksrechte gewährten Schutz des guten Glaubens eines Erwerbers.64 Dieser in Deutschland auch für die Verkehrshypothek vorgesehene Schutz stellt seinerseits eine Akzessorietätslockerung dar, die aus einer gesetzgeberischen Entscheidung folgt. Für die Bewertung der Gefährdung des Schuldners durch einen gutgläubigen einredefreien Erwerb der Grundschuld (wie auch der Hypothek) ist umgekehrt zu beachten, dass sich diese Gefahr nur realisiert, wenn mehrere, nicht eben alltägliche Umstände zusammentreffen.65 Der Sicherungsnehmer muss die Grundschuld veruntreuen. Der Zessionar muss gutgläubig sein. Der Sicherungsgeber muss eine Vormerkung seiner Einreden ebenso wie die Quittierung von Teilzahlungen auf dem Brief unterlassen haben66; soweit es um die Einrede der vollständigen Nichtvalutierung geht, muss er zudem so unvorsichtig gewesen sein, einen Grundschuldbrief vor Auszahlung seines Darlehens an den Gläubiger zu geben oder eine Tilgung vorzunehmen, ohne auf Rückgewähr der Grundschuld zu bestehen. Schließlich verwirklicht sich die Gefährdung erst dann, wenn der Sicherungsnehmer auch noch zahlungsunfähig wird und Schadenersatz- und Freistellungsansprüche gegen ihn daher scheitern. __________ 61 Zahlt der Zessionar für die Grundschuld beispielsweise genau den Betrag der gesicherten Forderung, wird dieser Nachweis erbracht sein; vgl. BGH NJW-RR 1990, 588, 589. 62 Davon wird nur vorsichtig Gebrauch gemacht, Staudinger-Gursky, § 892, Rn 136 f; 3 MK-Wacke, § 892, Rn 49. 63 Hierzu die Protokolle, S. 4443–4447 (Mugdan, III, S. 820–822) und Huber, FS Serick, S. 195, 198–203. 64 So richtig Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn 2311. 65 Huber, FS Serick, S. 195, 215 66 Beide Sicherungsmöglichkeiten sind allerdings eher die Ausnahme, vgl. unten, § 9 I.1.c).

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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Dieser Fragenkreis wurde so ausführlich behandelt, um zu zeigen, dass ein dinglich nicht-akzessorisches Recht dem Sicherungsgeber bei der Zession denselben Schutz bieten kann wie ein akzessorisches Recht. Allerdings verlangt es von ihm eine höhere Aktivität: er muss die ihm gebotenen Schutzmöglichkeiten, etwa eine Einrede gegen die Forderung, wenn die Grundschuld nicht zurückgewährt werden kann, oder die Aufnahme beschränkender Klauseln in die Sicherungsabrede, auch wahrnehmen. Dazu muss er auf die ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten hingewiesen werden. Eine akzessorische Sicherheit nimmt ihm diese Aufgabe teilweise ab und schützt ihn insofern. Bei der Gestaltung eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts kann durch gesetzliche Vorgaben, die eine Kenntnis des Sicherungszwecks durch den Zessionar sicherstellen, auch ein höherer Schutz als in Deutschland erzielt werden, der sich sogar dem eines Rechts wie der Sicherungshypothek annähern lässt. Darauf ist im vierten Abschnitt der Arbeit zurückzukommen. (b) Später entstehende Einreden Die nicht-akzessorische Grundschuld betreffen Einreden gegen die Forderung nicht unmittelbar. Da aber schon für die akzessorische Hypothek, die enger an die Forderung gebunden ist, die Einreden der §§ 406–408 BGB keine Anwendung finden, sollen sie erst recht nicht auf die Grundschuld angewandt werden, es gilt daher § 1156 BGB. Eine nach der Abtretung erfolgende Leistung an den Zedenten betrifft den Zessionar nicht.67 Die Tilgung der Forderung sollte daher wie bereits angesprochen immer nur Zug-um-Zug gegen Rückgewähr der Grundschuld erfolgen. Dies kann auch gegenüber dem Zessionar, der Forderung und Grundschuld gemeinsam erwirbt, verlangt werden, § 404 BGB. Unterlässt es der Schuldner, diese Einreden geltend zu machen, besteht für ihn tatsächlich die Gefahr, zweimal zahlen zu müssen. Allerdings hätte er sich diese Situation selbst zuzuschreiben.68

__________ 67

Staudinger-Wolfsteiner, § 1156, Rn 15; 3MK-Eickmann, § 1156, Rn 15; Huber, FS Serick, S. 195, 209, 213. Dies gilt bei einer sukzessiven Abtretung auch für den zweiten Zessionar, wenn nur dem ersten Zessionar Einreden nach § 1156 BGB nicht entgegengehalten werden können; vgl. BGH NJW-RR 1987, 139, 140. 68 So deutlich Huber, FS Serick, S. 195, 213.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Für Einreden gegen Zinsen, die nach der Abtretung bis zu dem Kalendervierteljahr entstehen, das auf den Zeitpunkt folgt, zu dem der Eigentümer Kenntnis von der Abtretung erlangt, gilt wie für die Hypothek § 1158 BGB.69 c) Einreden gegen die Forderung Ausdrücklich sei nochmals darauf hingewiesen, dass dieses System der Einreden nur für das dingliche Recht gilt. Für die Forderung bleibt es bei den allgemeinen Regeln, insbesondere den §§ 404–411 BGB. Hinzu kommt gemäß den §§ 1160, 1161 BGB bei Geltendmachung einer durch Briefhypothek gesicherten Forderung die Einrede der unterbliebenen Urkundenvorlegung. Für die Grundschuld folgt diese Einrede aus dem Sicherungsvertrag. II. Frankreich 1. Forderungsauswechslung Eine vollständige Forderungsauswechslung erlaubt die hypothèque aufgrund ihres akzessorischen Charakters nicht. Es ist aber möglich, ihre Sicherungswirkung auf eine andere als die Ausgangsforderung zu übertragen (dazu unter 2). Wird die Forderung aus einem lettre de change hypothekarisch gesichert, käme ein Austausch der Wechselgrundforderung in Betracht. Die Wechselforderung wird auch in Frankreich als eigenständiges Recht betrachtet. Sie ist von der dem Wechsel zugrundeliegenden Forderung zu unterscheiden – wenngleich sie ihr kausal verbunden ist. In der deutschen Literatur wurde die Möglichkeit einer Auswechslung dieser Grundforderung angedacht70, allerdings erscheint fraglich, ob dies nicht dem Erfordernis einer eindeutigen cause des Wechsels widerspricht. In der französischen Literatur und Praxis scheint eine derartige Verwendung des Wechsels nicht vorzukommen.

__________ 69 Staudinger-Wolfsteiner, § 1158, Rn 17; 3MK-Eickmann, § 1158, Rn 12. Auf die wirtschaftliche Bedeutung dieser Sonderregeln in Anbetracht der oft recht hohen Sätze für Grundschuldzinsen weist Huber, FS Serick, S. 195, 235 hin. 70 Miller, Wechsel, S. 88 unter der Voraussetzung, dass „man nicht zu strenge Anforderungen an das Vorhandensein einer cause stellt“; Wachter WM 1999, 49, 62. Zur Sicherung einer Wechselforderung schon oben, § 3 II.3.a).

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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2. Übertragung der hypothèque Man unterscheidet die unselbständige und die selbständige Übertragung der hypothèque („transmission à titre accessoire ou principal“). a) Unselbständige Übertragung der Hypothek (1) Die Zession der gesicherten Forderung Aufgrund ihrer Akzessorietät folgt die Hypothek der gesicherten Forderung nach, Art. 1692 CC. So lange die Forderung verkehrsfähig ist, ist dies auch die Hypothek.71 Die Übertragung richtet sich hierbei nach den Regeln für die Forderungszession, insbesondere sind die Publizitätsregeln der Artt. 1250 und 1690 CC zu beachten. Die Abtretung ist zwischen Zedent und Zessionar entsprechend dem französischen Konsensualprinzip schon mit der Einigung wirksam.72 Der Schuldner ist an der Zession nicht beteiligt. Die Forderungsübertragung kann ihm und anderen Dritten aber erst entgegengehalten werden, wenn sie ihm angezeigt wurde, Art. 1690 Abs. 1 CC. Auch eine Vollstreckung in das Pfandrecht ist nicht früher möglich, Art. 2214 CC. Eine Anzeige an den mit dem persönlichen Schuldner nicht identischen Eigentümer des Grundstücks bei der caution réelle ist nicht erforderlich.73 Die Anzeige („signification“) muss durch den Gerichtsvollzieher („hussier“) zugestellt werden, ist also recht aufwendig.74 Die Zession wird auch drittwirksam, wenn der Schuldner sie in einem notariellen Akt anerkennt, Art. 1690 Abs. 2 CC. Zahlt der Schuldner an den Zedenten, ohne dass die Voraussetzungen des Art. 1690 CC erfüllt sind, wird er frei, selbst wenn er von der Abtretung weiß, Art. 1691 CC.75 Vor einer doppelten Inanspruchnahme ist er also sicher geschützt. Forderungen, die in im Verfahren en brevet notariell beglaubigten oder privatschriftlichen Urkunden verbrieft sind („acte en brevet ou sous seing privé“), können nicht anders als nach Art. 1690 CC übertragen werden, Art. 12 des Gesetzes Nr. 76-519. __________ 71

Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 601, 602. Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1259. 73 Grua JCP 1984, I, 3167, Nr. 16. 74 Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1260. 75 Vgl. Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1262; Malaurie/Aynès, VI, Nr. 1225. Zu beachten ist, wie stets, die Missbrauchsgrenze. Umgekehrt kann sich der Schuldner, so lange die Anforderungen des Art. 1690 CC nicht erfüllt sind, auch nicht vor einer Inanspruchnahme durch den Zedenten wehren. 72

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Eine copie exécutoire à ordre setzt hingegen eine Urkunde en minute voraus.76 Die Übertragung einer mit einer copie exécutoire à ordre verbundenen Forderung folgt Art. 6 des Gesetzes Nr. 76-519, der von den allgemeinen Regeln deutlich abweicht. Die Zession muss notariell beurkundet und auf der copie exécutoire selbst vermerkt werden. Der Vermerk muss datiert sein und die aktuelle Summe der Forderung, die Benennung des Indossatars sowie die Unterschriften von Indossant, Indossatar und Notar enthalten, andernfalls ist die Übertragung nichtig. Die Abtretung muss zur Erlangung der Drittwirksamkeit dem Notar, der die copie exécutoire ausgestellt hat, sowie dem Schuldner mitgeteilt werden, ist also ebenfalls recht aufwendig. Der Schuldner kennt so aber den jeweiligen Gläubiger und ist vor einer irrtümlichen Leistung an den Zedenten geschützt. Ist der Zessionar ein Kreditinstitut, gelten diese besonderen Formvorschriften aber nicht, Art. 11. Einreden aus dem Verhältnis zu früheren Gläubigern können nur geltend gemacht werden, wenn der aktuelle Gläubiger beim Erwerb der Forderung wissentlich zum Schaden des Schuldners gehandelt hat, Art. 8.77 Die entsprechend Art. 13 des Gesetzes Nr. 76-519 zugunsten eines Kreditinstituts in einem Wertpapier verkörperten Forderungen werden ohne besondere Formalitäten durch einfaches Indossat, ohne Beteiligung eines Notars oder Benachrichtigung des Schuldners, übertragen.78 Eine erleichterte Übertragung erlaubt schließlich das Gesetz Nr. 81-1, die sogenannte loi Dailly79, die es gestattet, bestehende80 Forderungen in einer Liste („bordereau“) zusammenzufassen und durch Übergabe dieses bordereau an ein Kreditinstitut zur Kreditsicherung zu übertragen, Art. 1. Eine Weiterübertragung ist ebenfalls nur unter Kreditinstituten möglich, Art. 3. Das bordereau kann auch an Order ausgestellt werden, Art. 2. Soweit nichts anderes vereinbart ist, folgen die Sicherungsrechte an den übertragenen Forderungen nach, Art. 4 Abs. 3. Für die Drittwirksamkeit der Abtretung ist kein besonderer Publizitäts__________ 76

Dazu Dagot JCP 1976, I, 2820, Nr. 342–345. Vgl. auch schon oben, § 4 II.1.b).(1). Zu dieser ausdrücklichen Regelung, die der bisherigen Rechtsprechung entspricht, Dagot JCP 1976, I, 2820, Nr. 253 f. 78 Wagemann, Grundstücksregister, § 4, 3.1.2 (S. 85) schließt aus den strengen Formvorschriften, die für einen gewöhnlichen Zessionar gelten, dass das Gesetz Nr. 76-519 nur für Kreditinstitute eine wirkliche Erleichterung der Forderungsübertragung gebracht hat. 79 Loi n. 81-1 du 2. 1. 1981 facilitant le crédit aux entreprises. Zur loi Dailly Baumann in: Die Bank 1987, 315; Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1268-2; Malaurie/Aynès, VI, Nr. 1252 und Sonnenberger, HWR VI, 111–113. 80 Künftige Forderungen können nicht auf diese Weise abgetreten werden; so Simler laut Schulz, Diskussionsbericht in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 135, 138. 77

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akt erforderlich, Art. 4 Abs. 1. Um dem Schuldner die Möglichkeit zu nehmen, befreiend an den Zedenten zu leisten, ist aber die freiwillige Notifikation an ihn in Art. 5 vorgesehen.81 Sowohl die übertragenen als auch die zu sichernden Forderungen müssen aus der Geschäftstätigkeit des jeweiligen Schuldners stammen; die loi Dailly nützt also nur Gewerbetreibenden.82 (2) Die subrogation dans le paiement Von der Zession der Forderung zu unterscheiden ist der Fall, in dem ein anderer Gläubiger desselben Schuldners die Verbindlichkeit begleicht und dadurch in die Rechte des befriedigten Gläubigers eintritt, Art. 1251 Nr.1 CC („subrogation dans le paiement“).83 Den gleichen Effekt hat die Tilgung durch den Erwerber des belasteten Grundstücks („tiers détenteur“) mit dem Kaufpreis (Nr. 2)84 oder durch den vom persönlichen Schuldner verschiedenen Besteller der Hypothek in der Situation der caution réelle (Nr. 3)85. Es kommt in den __________ 81

Diese Notifikation kommt in der Praxis selten vor, Simler in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 105, 120. 82 Stöcker, Eurohypothek, B.II.8.b).(1).(e) (S. 115) meint, die loi Dailly habe für Hypothekarkredite kaum Bedeutung, da diese regelmäßig nicht für gewerbliche, sondern nur für private Verbindlichkeiten bestellt werden. Weitere Möglichkeiten, eine gesicherte Forderung einer erleichterten Übertragung zuzuführen, bieten auch Art. 16 des Gesetzes Nr. 69-1263 vom 31. 12. 1969 für Banken und das Gesetz Nr. 88-1201 vom 23. 12. 1988 für juristische Personen. 83 Der Charakter der subrogation, die als eine Mischung aus Zession und Zahlung beschrieben wird, ist nicht ganz eindeutig. Meist wird vertreten, dass nicht nur die Sicherheiten aufrechterhalten werden, sondern die Forderung selbst mit allen ihren Eigenschaften übergeht; vgl. Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 858, 861; Malinvaud, Nr. 531. 6 Aubry/Rau-Bartin, IV, § 321 (S. 263) betrachten den Erhalt der Forderung hingegen nur als juristische Fiktion zugunsten des Dritten. Demnach wäre in der Übertragung der hypothèque eine Akzessorietätslockerung zu sehen. 84 Art. 1251 Nr. 2 CC findet nur Anwendung, wenn die Forderungen mit dem vereinbarten Kaufpreis beglichen werden, Mestre, Subrogation personnelle, Nr. 121; Marty/Raynaud-Jestaz, II.2, Nr. 399 unter 2. Tilgt der Käufer später die Forderungen, kann auch Art. 1251 Nr. 3 CC keine Anwendung finden, da Nr. 2 für den Käufer spezieller ist. Vgl. zu dieser Konkurrenz Mestre, Nr. 157. 85 Hierzu Mestre, Subrogation personnelle, Nr. 160; Grua JCP 1984, I, 3167, Nr. 34; Marty/Raynaud-Jestaz, II.2, Nr. 398 und Cass. req. v. 27. 4. 1942, S 1942, 1, 114. Im Urteil wird zwar Art. 1251 Nr. 2 CC genannt, gemeint ist aber Nr. 3. Siehe auch Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 855, der darauf hinweist, dass auf die Hauptforderung gezahlt werden muss und dazu Cass. com. v. 21. 10. 1953, Gaz. Pal. 1954, 1, 18, wo eine Subrogation abgelehnt wurde, weil eine mitverpflichtete Sozialversicherung nur ihre eigene Schuld beglichen habe. In Fällen der rechtsgeschäftlichen Drittsicherung

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letzten beiden Fällen aber nur dann zu einer Übertragung der Hypothek, wenn die Befriedigung des Gläubigers nicht im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt, da andernfalls die Hypothek erlischt. Die Forderung gegen den persönlichen Schuldner geht hingegen auch in diesen Fällen auf den Dritten über, um ihm den Regress zu ermöglichen. Bei einer caution réelle kann der Eigentümer die Hypothek an seinem eigenen Grundstück in der Zwangsvollstreckung nicht zu seinen Gunsten geltend machen.86 Bei einer nur teilweisen Übertragung haftet die Hypothek aufgrund ihrer Unteilbarkeit als Ganzes für beide Forderungen. Neben dieser gesetzlich bestimmten Subrogation ist eine vertraglich vereinbarte Subrogation in die Forderung („subrogation conventionnelle dans le paiement“) bekannt. Zahlt ein Dritter – der, anders als bei Art. 1251 Nr. 1 CC, nicht selbst Gläubiger des Schuldners ist – an den Gläubiger, kann mit diesem vereinbart werden, dass die Forderung nicht erlischt, sondern auf den Dritten übergeht, Art. 1250 Nr. 1 CC. Diese Vereinbarung muss ausdrücklich und gleichzeitig mit der Zahlung getroffen werden.87 Da eine signification für die Wirkung gegen Dritte hier nicht nötig ist, wird dieses Verfahren oft statt der Abtretung benutzt: der neue Gläubiger befriedigt den alten Gläubiger und subrogiert in dessen Forderung. Eine Benachrichtigung des Schuldners kann auch hier erfolgen, um zu vermeiden, dass dieser befreiend an seinen bisherigen Gläubiger leistet.88 Nimmt der Schuldner zur Umschuldung einen Kredit auf, kann vereinbart werden, dass der Kreditgeber in die Rechte des Gläubigers eintritt, dessen Forderung mit der Kreditsumme getilgt wird, Art. 1250 Nr. 2 CC.89 Diese Vereinbarung ist nur gültig, wenn der Kreditvertrag in notarieller Form geschlossen wird und einen Hinweis auf die beabsichtigte Tilgung der gesicherten Forderung enthält. Außerdem muss in einer notariellen Quittung bestätigt werden, dass der Kredit auch wirklich entsprechend verwendet wurde. Eine Zustimmung des bisherigen Gläubigers – der ja befriedigt wird – ist nicht erforderlich. Diese Möglichkeit wurde insbesondere benutzt, um einem Kreditgeber des __________ wird aber regelmäßig davon auszugehen sein, dass auf die Hauptschuld gezahlt werden soll. 86 Es kommt zur confusion; zu ihr unten, § 9 II.1.c). 87 Vgl. hierzu Marty/Raynaud-Jestaz, II.2, Nr. 386–390; Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 846–849. 88 Wolf WM 1990, 1241, 1249. Zu Unterschieden in der Wirkung von cession und subrogation Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 859. Nach Stadler, Abstraktion, S. 623 hat die subrogation conventionnelle die cession in der Praxis verdrängt. 89 Vgl. Marty/Raynaud-Jestaz, II.2, Nr. 392–395; Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 852; Malaurie/Aynès, VI, Nr. 1209.

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Grundstückseigentümers das Verkäufer- oder das Bauhandwerkerprivileg (Art. 2103 Nr. 1, 4 CC) zu verschaffen. Nachdem dem Kreditgeber in diesen Fällen jetzt ein eigenes Privileg zusteht, hat Art. 1250 Nr. 2 CC an Bedeutung verloren.90 Er erlaubt aber nach wie vor die Umschuldung zu einem anderen Kreditgeber, der günstigere Zinskonditionen bietet. Dabei ist zu beachten, dass Art. L-312-21 CConsom für Immobiliarkredite91 eine jederzeitige vorzeitige Kündigung erlaubt und die Zulässigkeit von Strafzinsen einschränkt. b) Selbständige Übertragung der Hypothek – „Forderungsauswechslung“ (1) Die subrogation à l’hypothèque Der Gläubiger kann einen anderen Gläubiger des Schuldners oder auch einen seiner eigenen Gläubiger in die Hypothek subrogieren („subrogation à l’hypothèque“).92,93 Das Pfandrecht sichert dann nicht mehr die Schuld, für die es ursprünglich bestellt wurde, sondern die Forderung des Subrogierten. Es scheint eine Ausnahme vom Akzessorietätsprinzip vorzuliegen. Tatsächlich bleibt die Hypothek aber mit der ursprünglichen Forderung verbunden; die Sicherung kann nicht weiter gehen als die Summe dieser Ausgangsforderung, Einreden gegen die ursprünglich gesicherte Forderung bleiben dem Eigentümer erhalten, mit Erlöschen der Ausgangsforderung erlischt auch das dingliche Recht.94 Letztlich wird die hypothèque nicht von der gesicherten Forderung gelöst, sondern lediglich ihre Wirkung auf eine andere Forderung übertragen und dabei – zusätzlich zur Bindung an die Ausgangsforderung – auch an diese

__________ 90

Vgl. Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 853. Dazu oben, § 7 II.2.b). 92 Diese Subrogation, die nur die Hypothek erfasst, darf nicht mit einer Subrogation in die Forderung selbst verwechselt werden, wie sie Artt. 1250, 1251 CC vorsehen; vgl. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 618–641; Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 844 ff und Reinecker/Petereit Nr. 313, 315. Nochmals eine andere Situation ist bei der subrogation réelle gegeben, bei der das zerstörte, enteignete oder sonst verlorengegangene Sicherungsgut ersetzt wird. 93 Der Rechtscharakter dieser Subrogation ist umstritten. Planiol/Ripert, XIII, Nr. 1303 (S. 685) sehen in ihr ein Wiederauferstehen der Hypothek an der Hypothek. Die Rechtsprechung spricht von einer Zession der Hypothek; Cass. req. v. 31. 1. 1883, D 1883, 1, 316. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 616 stimmen dem zu, stellen die Subrogation an einen Gläubiger des Gläubigers aber darüber hinaus nahe einer Zession der Ausgangsforderung. 94 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 614. 91

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

zweite Forderung geknüpft.95 Um die Gefahr des Verlusts der Sicherheit zu umgehen, lässt sich der zweite Gläubiger in der Praxis zugleich unter Beachtung der Publizität des Art. 2075 CC ein Pfandrecht an der Ausgangsforderung bestellen, so dass deren Tilgung nicht ohne sein Zutun möglich ist.96 (2) Die novation Im Falle einer Novation nach Art. 1271 CC erlischt die ursprüngliche Forderung, eine neue entsteht.97 Aufgrund ihrer Akzessorietät müsste an sich auch die für die ursprüngliche Forderung bestellte Hypothek erlöschen.98 Dank einer Akzessorietätslockerung kann sich der Gläubiger die Sicherheiten der alten Forderung aber ausdrücklich99 für die neue Forderung vorbehalten, Art. 1278 CC („novation par changement de dette“).100 Aufgrund einer fortbestehenden Bindung der Hypothek an die Bedingungen der ursprünglichen Forderung kann diese Sicherung nicht weitergehen als für die alte Forderung. Andernfalls würde der Sicherungsgeber und auch nachrangige Gläubiger durch die Novation benachteiligt. Die Novation kann auch unter Auswechslung des Gläubigers erfolgen (Art. 1271 Nr. 3 CC)101, und erlaubt so eine Forderungsauswechslung zur Umschuldung mit Hilfe des Kredits einer anderen Bank. Es müssen dazu beide Gläubiger und der Schuldner der Forderung mitwirken, nicht aber – an-

__________ 95

Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 613. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 236 unter c) und Nr. 613 f; Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 314, 316. 97 Zur Bedeutung der novation, die insbesondere für die novation par changement de créancier mit Entwicklung der cession abgenommen hat, Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1209. 98 Vgl. Dagot JCP 1975, I, 2963 Nr. 2, 3. 99 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 559. Eine Ausnahme wird bei Einstellung der Forderung in einen Kontokorrent (compte courant), die zur novation führt, zugelassen. Der Fortbestand der Sicherheit kann hier stillschweigend vereinbart werden, Cass. com. v. 10. 6. 1949, Bull. civ. 1949, II, Nr. 225 (S. 632), wo eine solche Vereinbarung verneint wurde. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 560 fragen, ob dadurch nicht der rechtliche Charakter der compte courant verändert wird. Cass. req. v. 29. 7. 1935, S 1935, 1, 387 knüpft schon die novation an einen entsprechenden Willen. 100 Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1229. Nach Dagot JCP 1975, I, 2693 Nr. 5 ist dieser Fall problemlos. 101 Im Unterschied zur cession erhält der neue Gläubiger hier eine andere als die alte Forderung. Dies hat insbesondere Bedeutung für die Geltendmachung von Einreden. Dazu sogleich, unter 3.a). 96

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ders als nach § 1180 BGB – der Eigentümer des Grundstücks.102 Zu beachten ist, dass, anders als beim Vorgehen über Art. 1250 Nr. 2 CC, Einreden gegen die bisherige Forderung erlöschen und die hypothèque ausdrücklich vorbehalten werden muss. War die alte Forderung nichtig, scheitert allerdings die Novation.103 Findet die Novation unter Auswechslung des Schuldners statt („novation par changement de débiteur“), kann eine befreiende Schuldübernahme („délégation parfaite“) erreicht werden.104 Art. 1279 Abs. 2 CC erlaubt abweichend vom Absatz 1 der Norm den Erhalt der Hypothek für die neue Forderung und verlangt dazu die Zustimmung des Grundstückseigentümers. Ihm soll nicht einfach ein neuer, vielleicht wenig solventer persönlicher Schuldner untergeschoben werden können.105 Dabei ist unerheblich, ob Eigentümer des Grundstücks der alte Schuldner, ein Dritter oder auch der neue Schuldner (der das Grundstück gekauft hat) ist. Ein Wechsel des dinglich Verpflichteten ist somit möglich, so lange das belastete Grundstück dasselbe bleibt.106 So kann beispielsweise der Erwerber einer Eigentumswohnung den auf die Wohnung entfallenden, an ihr gesicherten Teil des dem Bauträger gewährten Kredits übernehmen.107 Durch die Novation wird eine Forderung durch die Begründung einer neuen ersetzt.108 Dabei ist eine inhaltliche Verbindung beider Forderungen gegeben – die eine hat eben den Zweck, die andere zu ersetzen. Eine wirkliche Auswechslung im Sinne der künftigen Sicherung einer mit der bisherigen Hypothekenforderung in keinem Zusammenhang stehenden neuen Forderung eigenen Ur__________ 102

Da die neue Forderung nicht über die alte hinausgehen kann, ist der Sicherungsgeber nicht gefährdet. 103 Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1215. 104 Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1219. Dagot JCP 1975, I, 2693 Nr. 9–18 nennt praktische Anwendungsbeispiele. Eine unmittelbare Übernahme einer bestehenden Schuld („cession de dette“) ist im französischen Recht grundsätzlich nicht möglich; Mazeaud/Chabas-Chabas, Nr. 1277, 1281. 105 Mazeaud/Chabas-Picod III.1, Nr. 236 unter b); JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 175 f. Siehe auch Simler/Delebecque, Nr. 450 und Cabrillac/Mouly, Nr. 861, die indes nur die Möglichkeit behandeln, dass der Erwerber des belasteten Grundstücks die persönliche Schuld übernimmt. 106 Anschaulich H. Mazeaud, La vente, S. 367 ff, Nr. 6, 9 („L’assiette de l’hypothèque ne change pas, mais seulement le propriétaire de l’immeuble hypothéqué.“), der schon vor Einführung des Art. 1279 Abs. 2 CC zum selben Ergebnis kommt. Ein Wechsel des belasteten Grundstücks unter Wahrung der Hypothek ist natürlich nicht möglich, Dagot JCP 1975, I, 2693, Nr. 23, 26. 107 Die Bank muss dabei auf die Unteilbarkeit der hypothèque verzichten, näher dazu oben, § 3 II.3.b). 108 Vgl. Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1213 f, 1227.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

sprungs ist auf diesem Wege nicht möglich. Die Sicherung umfassender Geschäftsbeziehungen durch eine hypothèque kann so nicht erreicht werden. c) Publikation der Übertragung Art. 2149 Abs.1 CC verlangt die Publikation einer subrogation à l’hypothèque durch einen Randvermerk („mention en marge“) im Register. Auch eine Zession ist entsprechend zu vermerken. Da diese Vorgänge aber weder den Eigentümer noch Dritte gefährden können, wird die Publikation nur als deklarativ betrachtet.109 Hat der Zedent die Forderung mit der Hypothek bereits abgetreten, ohne dass dies im Register eingetragen wurde, kann kein gutgläubiger Erwerb von ihm erfolgen. Art. 30 des Dekrets vom 4. 1. 1955 bestimmt zwar, dass eine nicht eingetragene Rechtsänderung Dritten nicht entgegengehalten werden kann, findet aber auf Hypotheken gerade keine Anwendung.110 Keiner mention en marge bedarf die Übertragung einer mit einer copie exécutoire à ordre versehenen Forderung oder die Indossierung einer an ein Orderpapier gebundenen Forderung. 3. Einreden gegen die hypothèque a) Einreden des Eigentümers gegen die Hypothek (1) Der Eigentümer des Grundstücks, der die hypothèque bestellt hat, kann, wenn er aus ihr in Anspruch genommen wird, gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger alle Einreden gegen die Forderung geltend machen, etwa Nichtigkeit, mangelnde Fälligkeit, die bereits erfolgte Tilgung oder – anders als im deutschen Recht – ihre Verjährung. Dies folgt aus der Akzessorietät der Hypothek. Ob der Eigentümer zugleich der persönliche Schuldner ist, ist dabei unerheblich. Die Einreden der Vorausklage („exception de discussion“, Art. 2021 CC) und der nur teilweisen Inanspruchnahme bei mehreren Sicherheiten („exception __________ 109

Cabrillac/Mouly, Nr. 85; Mazeaud/Chabas-Picod, Nr. 605; Simler/Delebecque, Nr. 438; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 692. Vgl. Cass. 3e civ. v. 16. 7. 1987, Bull. civ. 1987, III, Nr. 145, wo die mention en marge erst nach der Publikation einer Veräußerung des Grundstücks vorgenommen wurde, die Subrogation aber dennoch als drittwirksam betrachtet wurde. Ähnlich schon Cass. com. v. 7. 12. 1981, Bull. civ. 1981, IV, Nr. 427. 110 Wagemann, Grundstücksregister, § 4, 3.2.2 (S. 88 f). Dies ist nicht zu verwechseln mit der Bestellung der hypothèque durch einen Nicht-mehr-Berechtigten, dazu oben, § 5 II.3.a). Art. 2134 Abs. 1 CC hat hier keinen Einfluss.

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de division“, Art. 2026 CC), die dem Bürgen zustehen, kann der Dritte bei der caution réelle aber nicht erheben.111 Weiterhin können Einreden gegen das dingliche Recht geltend gemacht werden, etwa die Nichtigkeit der Bestellung oder das Erlöschen durch Verjährung. Keine wirksame Einrede begründet die Unwirksamkeit der Eintragung der Hypothek, da dies an der Wirksamkeit inter partes nichts ändert. (2) Im Falle der Übertragung der Forderung (cession) bleiben dem Eigentümer die Einreden gegen die Forderung erhalten.112 Bestand die Forderung nicht oder nicht mehr, kann auch die Hypothek nicht erworben werden. Wurde aber eine mit einer copie exécutoire à ordre verbundene Forderung übertragen, gehen die Einreden aus dem Verhältnis zu früheren Gläubigern, etwa die Tilgung der Forderung, verloren, wenn nicht der Zessionar beim Erwerb wissentlich zum Nachteil des Schuldners gehandelt hat, Art. 8 des Gesetzes Nr. 76519.113 Art. 6 Abs. 2 der loi Dailly enthält eine entsprechende Norm. (3) Auch bei einer Subrogation in die Forderung nach Artt. 1250, 1251 CC bleiben die Einreden erhalten. Der Dritte erwirbt die Forderung des bisherigen Gläubigers114; er ist allen Einreden gegen sie ausgesetzt und kann die Hypothek nur so geltend machen, wie es auch sein Vorgänger gekonnt hätte. Wird die Sicherung aber nach einer Novation fortgeführt (Artt. 1278, 1279 CC), können die Einreden für die erloschene Forderung nicht mehr erhoben werden.115 Die neue Forderung, die jene ersetzt hat, ist von ihr insoweit unabhängig.

__________ 111

Grua JCP 1984, I, 3167, Nr. 43, 46 begründet dieses Ergebnis mit dem Willen der Parteien, der vorrangig auf die Bestellung einer Hypothek gerichtet sei. Die Einreden, die aus einer caution personnelle resultieren könnten, können sich gegen diesen Vorrang der dinglichen Sicherheit nicht durchsetzen. 112 Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1271; Malaurie/Aynès, VI, Nr. 1229. Eine Ausnahme gilt für die Aufrechnung, die gemäß Art. 1295 CC nicht mehr greifen kann, wenn die Zession anerkannt wurde. 113 Vgl. Marty/Raynaud, II.1, Nr. 374 unter b); Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 2171 aE. Dies entspricht einer allgemeinen Regel des Handelsrechts, wonach in Orderpapieren verkörperte Forderungen einredefrei erworben werden können, Art. L-511-12 CCom. Diese Regel wurde von der Rechtsprechung auf bürgerlichrechtliche Forderungen ausgeweitet; Marty/Raynaud, II.1, Nr. 371 unter a), Nr. 376 unter 1. Vgl. auch Cass. req. v. 23. 7. 1941, DA 1941, 356, zur – nicht mehr zulässigen – copie exécutoire au porteur („grosse“). 114 Malaurie/Aynès, VI, Nr. 1206. 115 Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1228; JCl, Artt. 1271–1281, Fasc. 30, Nr. 17.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

b) Einreden des tiers détenteurs Dem tiers détenteur, der das belastete Grundstück später erwirbt, ohne selbst persönlicher Schuldner zu sein, stehen alle Einreden zu, die auch dem persönlich haftenden Schuldner gegen die Forderung zur Verfügung stehen. Aufgrund der Akzessorietät kann die Stellung des Gläubigers hinsichtlich der Hypothek nicht besser sein als hinsichtlich der Forderung.116 Weiterhin sind die Einreden gegen die Hypothek selbst gegeben. Anders als der Besteller der Hypothek kann sich der Dritte auch auf die Nichteintragung des Rechts berufen, da ihm eine nicht vor seinem Erwerb eingetragene Hypothek nicht entgegengehalten werden kann.117 Aus dem Vollstreckungsverfahren selbst können sich Einreden ergeben, etwa eine unterbliebene Zustellung der „sommation“.118 Artt. 2170, 2171 CC gewähren bei der Vollstreckung die Einrede der Vorausklage („exception de discussion“) gegen richterliche Hypotheken und einfache Legalhypotheken119, wenn der Eigentümer noch über weitere für die Forderung belastete Grundstücke verfügt. Die Einrede der Garantie („exception de garantie“) kann der Dritterwerber des Grundstücks erheben, wenn ihm der betreibende Gläubiger persönlich wegen der Inanspruchnahme aus dem Grundstück haftet, etwa weil er Erbe des persönlich verpflichtet gebliebenen Grundstücksverkäufers ist.120 Diese Einrede entspricht dem Satz „qui doit garantie ne peut évincer“, der letztlich eine Anwendung der Regel „dolo agit qui petit quod statim rediturus est“ darstellt. Die Einrede der Aufgabe von Sicherheiten durch den Hauptschuldner („exception de cession d’action“), die gemäß Art. 2037 CC einem Bürgen zusteht, kann der Dritterwerber grundsätzlich nicht erheben. Begründet wird das damit, dass er, anders als der Bürge, nicht subsidiär haftet und auch die Möglichkeit __________ 116

Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 315; Cabrillac/Mouly, Nr. 853; JCl, Artt. 2166– 2179, Fasc. 20, Nr. 5; Dalloz, Rép Dr Civ, Hypothèque, Nr. 131; Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 284 unter aa). 117 Vgl. Cour de Pau v. 9. 1. 1884, DP 1885, 2, 102. So auch Aubry/Rau-Esmein, III, § 287, 2 (S. 595); Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 492 aE; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 686. 118 JCl, Artt. 2166–2179, Fasc. 20, Nr. 6; Aubry/Rau-Esmein, III, § 287, 1 (S. 594 und dort Fn 13). Zur sommation unten, § 10 II.1.b). 119 Nicht aber gegen Spezialhypotheken, zu denen alle rechtsgeschäftlichen Hypotheken zählen. 120 Planiol/Ripert, XIII, Nr. 1129; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 318; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 493; JCl, Artt. 2166–2179, Fasc. 20, Nr. 35 f; Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 284 unter bb).

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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hat, sich beim Erwerb des Grundstücks durch die purge von den bestehenden Hypotheken zu befreien.121 Tut er das nicht, muss er die Folgen tragen. War der Rechtsvorgänger des Dritterwerbers nicht persönlicher Schuldner, ist die Haftungssituation des Dritten der eines Bürgen aber hinreichend ähnlich, so dass die exception de cession d’action gewährt wird.122 III. England 1. Forderungsauswechslung Die mortgage erlaubt keine beliebige Auswechslung der gesicherten Forderung. Als fixed charge ist sie nicht nur hinsichtlich ihres Haftungsgegenstandes, sondern auch in Bezug auf die zu sichernde Forderung von Anfang an „fixiert“, wenngleich die Bestimmung der zu sichernden Forderung(en) sehr weit gefasst werden kann. Ähnlich wie in Frankreich können aber die Wirkungen der mortgage auf eine andere Forderung übertragen werden. Es handelt sich dabei letztlich um eine Belastung der mortgage, genauer der gesicherten Forderung (submortgage, dazu unter 3). Auch ein Erhalt des Sicherungsrechts nach Tilgung der Forderung ist möglich (dazu unter 2.b)). 2. Übertragung der mortgage a) Rechtsgeschäftliche Übertragung der mortgage Der mortgagee ist befugt, die mortgage zu verkaufen. Die Zustimmung des mortgagors ist dazu nicht erforderlich.123 Die Übertragung erfolgt – bis zur Einführung des electronic conveyancing124 – durch deed, ss. 52 (1), 87 (1) LPA 1925.125 Handelt es sich um registriertes Land, muss die Übertragung zusätzlich __________ 121

JCl, Artt. 2166–2179, Fasc. 20, Nr. 40; Schmid, Mehrheit von Sicherungsgebern, § 3 D.I.4 (S. 177); auch Planiol/Ripert, XIII, Nr. 1137. 122 Planiol/Ripert, XIII, Nr. 1138; Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 284 unter cc). 123 Turner v. Smith [1901] 1 Ch 213, 219; Dixon v. Winch [1900] 1 Ch 736, 742; zum Ganzen Gray, 5.33. 124 Dazu oben, § 5 III.3. 125 Ein Muster für eine Übertragungsurkunde ist im Anhang der LRR 2003 wiedergegeben. Eine Übertragung, die nicht durch deed erfolgt, kann in equity Wirkung entfalten; vgl. Fisher/Lightwood-Tyler, 14.I (S. 265). Zur wirksamen Übertragung des equitable

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

im Land Register eingetragen werden, um at law wirksam zu sein, s. 27 (1), (3) (a) LRA 2002. Erst mit dieser Eintragung erhält der Erwerber das Recht at law, bis zu diesem Zeitpunkt wirkt die Übertragung nur in equity.126 Dem Zessionar werden alle mit der mortgage verbundenen Rechte übertragen; er tritt vollständig in die Stellung des Zedenten ein. Um eine wirksame Zahlung an seinen Vorgänger zu vermeiden, sollte er den mortgagor von der Abtretung unterrichten.127 Wird der mortgagor schon bei der Abtretung hinzugezogen, hat das für den Erwerber den zusätzlichen Vorteil, dass der mortgagor dadurch den Bestand der Forderung anerkennt.128 Zugleich kommt es in diesem Fall zu einer Kapitalisierung der Zinsrückstände.129 Falls die mortgage nicht wirksam bestellt wurde oder nicht dem Zedenten zustand, kann sie grundsätzlich auch nicht erworben werden. Handelt es sich um eine eingetragene legal mortgage an registriertem Land (also eine registered charge), ist dank des öffentlichen Glaubens an das Register ein Erwerb vom nichtberechtigten Buchgläubiger gemäß den ss. 24, 26 (1) LRA 2002 aber möglich.130 Auf die Kenntnis des Erwerbers kommt es für die Wirksamkeit der Verfügung ebenso wie auf ihre Entgeltlichkeit, anders als nach bisherigem Recht, nicht an. Wusste der Erwerber aber, dass der Zedent zu der Verfügung nicht berechtigt war, kann er aus equity ersatzpflichtig sein.131 Andernfalls ist der Inhaber des Grundstücks auf einen Regress gegen den zu Unrecht verfügenden mortgagee verwiesen. Es ist denkbar, die mortgage unabhängig von der gesicherten Schuld abzutreten, ebenso wie eine Abtretung der Schuld ohne mortgage zulässig ist. Wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart wird, werden beide Rechte gemeinsam übertragen, wobei das englische Recht die mortgage als das führende Recht sieht, die persönliche Schuld geht mit über, s. 114 (1) (a) LPA 1925. Auch bei der __________ interests ist aber zumindest Schriftform erforderlich, ss. 53 (1) LPA 1925, 2 (1) LP(M)A 1989. 126 Mit verpflichtender Einführung des electronic conveyancing wird diese Wirkung in equity entfallen, s. 93 (4) LRA 2002. 127 Dazu Dixon v. Winch [1900] 1 Ch 736, 742, 745; Fisher/Lightwood-Tyler, 14.I (S. 268). Mit der Benachrichtigung wird zugleich die Anforderung der s. 136 (1) LPA 1925 erfüllt, so dass der Zessionar auch die persönliche Forderung in eigenem Namen einklagen kann; vgl. Fisher/Lightwood-Tyler, Chapter 17, Fn (c) (S. 306). 128 Megarry/Wade-Harpum, 19-183. 129 Fisher/Lightwood-Tyler, 14.I (S. 263), 35.II.C (S. 653). 130 Vgl. Wagemann, Grundstücksregister, § 4, 3.2.3 (S. 89) zum bisherigen Recht. 131 Vgl. Law Commission, Conveyancing Revolution, 4. 11.

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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Trennung von Forderung und Sicherheit darf der mortgagor nicht zu einer doppelten Zahlung verpflichtet werden. Wird die mortgage ohne die Forderung abgetreten, kann der Erwerber daher zwar die isolierte mortgage durchsetzen, die Klage aus der persönlichen Verpflichtung ist hingegen nicht möglich. Wird umgekehrt nur die Forderung abgetreten, zahlt der mortgagor weiterhin an den mortgagee, dieser erhält das Geld als trustee des Zessionars und muss es an ihn weiterleiten.132 Wird nur ein Teil der mortgage abgetreten, entstehen Probleme, da die Befugnisse des mortgagees unteilbar sind. Auch hier soll sich der mortgagor nicht plötzlich zwei Gläubigern gegenüber sehen, die beide Zugriff auf sein Grundstück haben. Um diese Schwierigkeit zu umgehen, stehen drei mögliche Konstruktionen zur Verfügung, die ein Auseinanderfallen oder vielmehr eine Verdoppelung der Rechte aus der mortgage verhindern:133 x

der mortgagee tritt die Berechtigung an der mortgage lediglich in equity ab und handelt hinsichtlich des abgetretenen Teils als trustee des Erwerbers. Alternativ kann auch die gesamte mortgage an einen besonderen trustee übertragen werden, der sie für den ursprünglichen mortgagee und den Erwerber gemeinsam hält,

x

es wird eine Trennung in zwei separate mortgages vorgenommen, die jeweils nur einen Teil das Grundstücks erfassen,

x

der mortgagee gewährt eine sub-mortgage in Höhe des abzutretenden Teils. Er erhält sein Vollstreckungsrecht dann erst wieder, wenn der Zessionar befriedigt wurde.

Equitable mortgages können auch in einfacher Schriftform übertragen werden, s. 2 (1) LP(M)A 1989. In diesem Fall greift die Vermutung der s. 114 LPA 1925 aber nicht ein. Eine eingetragene notice behält ihre Wirkung auch zugunsten des Erwerbers.134 b) Übertragung der mortgage bei Tilgung (1) Ablösung der mortgage durch Dritte Hat ein nachrangiger mortgagee oder ein Dritter die Forderung getilgt, kann er sich die mortgage abtreten lassen und die Rechte daraus gegenüber dem __________ 132

Fisher/Lightwood-Tyler, 14.I (S. 266 f). Fisher/Lightwood-Tyler, 14.I (S. 266). 134 Fisher/Lightwood-Tyler, Chapter 4 (S. 84). 133

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

mortgagor geltend machen, wenn dieser Übergang nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde.135 Will ein mortgagee mit Hilfe des Gerichts136 eine vorrangige mortgage ablösen, sind hierbei auch die Interessen sonstiger, unbeteiligter mortgagees zu beachten: Es sei das Grundstück des X durch mortgages zugunsten A, B, C, D und E belastet. D möchte das Recht des B ablösen. A hat Vorrang vor allen Beteiligten und muss sich daher um Rechtsvorgänge an nachrangigen mortgages nicht kümmern. C hat Vorrang vor D und wäre bei einer Tilgung der mortgage des B stärker berechtigt als D. Daher muss D, um die mortgage des B zu erwerben, auch die des C ablösen. Er muss sich gleichsam durch die verschiedenen Stufen zu der von ihm gewünschten mortgage hocharbeiten („redeem up“). Um eine möglichst weitgehende Bereinigung der Verhältnisse an dem Grundstück zu erzielen, werden aber auch der nachrangige E und X in das Verfahren mit einbezogen. Sie haben die Möglichkeit, ihrerseits D, C und B abzulösen. Tun sie das nicht, werden sie mit ihren Rechten ausgeschlossen („foreclose down“).137 Das Grundstück erhält letztlich derjenige, der bereit ist, alle ihm vorgehenden, in die redemption einbezogenen Rechte abzulösen. Wird die gesicherte Summe mit Hilfe des Darlehens eines Dritten getilgt, so tritt dieser Dritte in equity138 im Wege der subrogation in die Rechte aus der mortgage ein. Unerheblich dabei ist, ob die Zahlung an den mortgagee durch den Dritten selbst oder den mortgagor erfolgt. Hierbei handelt es sich nicht um eine gesetzliche subrogation, vielmehr findet sie aufgrund des – vermuteten – entsprechenden Willens des Dritten und des mortgagors139, zumindest aber des __________ 135

Dies entspricht der – auf legal mortgages an registrierten Grundstücken selbst nicht anwendbaren – formellen Regel der s. 115 (2) LPA 1925, der bei nicht registrierten Grundstücken für den Übergang aber schon die Ausstellung eines endorsed receipt ausreichen lässt. Vgl. dazu Teevan v. Smith (1882) 20 Ch D 724, 727,730; Cumberland Court (Brighton) Ltd. v. Taylor [1964] Ch 29, 34; Fisher/Lightwood-Tyler, 14.I (S. 265). 136 Im Falle einer redemption out of court gilt das Folgende nicht, Megarry/WadeHarpum, 19-154. 137 Beispiel nach Megarry/Wade-Harpum, 19-151. Auch Fisher/Lightwood-Tyler, 28.IV (S. 556); Cheshire/Burn, 22.V.A.(5).(i) (S. 769), Fn 14 und Teevan v. Smith (1882) 20 Ch D 724, 729. 138 Vgl. Millett LJ in Boscawen v. Bajwa [1996] 1 WLR 328, 341A; Gray, 12.14. Ein entgeltlicher Erwerber des Grundstücks, der nichts von der subrogierten mortgage weiß, könnte dementsprechend im Wege gutgläubigen Erwerbs von ihr befreit werden, wenn sie nicht durch eine Eintragung gesichert ist. 139 Vgl. Lord Diplock in Orakpo v. Manson Investments Ltd. [1978] AC 95, 105A: „The mere fact that money lent has been expended upon discharging a secured liability of the borrower does not give rise to any implication of subrogation unless the contract under which the money was borrowed provides that the money is to be ap-

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Dritten140, statt. In der Absprache, ein Darlehen zur Tilgung einer mortgageForderung zu verwenden, soll implizit die Vereinbarung der subrogation enthalten sein.141 Dies kam einem Geldgeber zugute, der selbst eine hinreichende Sicherung seines zur Tilgung einer mortgage gewährten Darlehens versäumt hatte und in die Rechte aus der Sicherheit eintrat.142 Die subrogation wird dabei als Mittel gesehen, eine ungerechtfertigte Bereicherung nachrangiger Gläubiger durch das Erlöschen der mortgage zu vermeiden. Auf diesem Wege ist auch die Umschuldung eines Kredits möglich.143 Da es sich um einen Vorgang in equity handelt, greift die Registrierungsnotwendigkeit der s. 27 LRA 2002 nicht ein; es sollte aber zur Sicherheit eine notice eingetragen werden.

__________ plied for this purpose“ und 105D: „In the first place the origin of the right of subrogation is the contract between the borrower and the moneylender…“ 140 Butler v. Rice [1910] 2 Ch 277, 282 f. Hier zahlte der Dritte die mortgage aufgrund einer Absprache mit dem Ehemann der Sicherungsgeberin. Da sich ihre Lage nicht änderte – ihre Schuld blieb dieselbe – war ihr Einverständnis für eine subrogation nicht erforderlich. Bestätigend Millet LJ in Boscawen v. Bajwa [1996] 1 WLR 328, 339C, G. 141 Orakpo v. Manson Investments Ltd. [1978] AC 95, 104F–105A und Cheshire/Burn, 22.IV.A.(2).(b).(v) (S. 751). Zumindest in der Absprache des mortgagors mit dem Dritten muss aber die Absicht, das Geld zur Ablöse der mortgage zu verwenden, erkennbar sein, andernfalls wird die Absicht der subrogation nicht vermutet; vgl. Wylie v. Carlyon [1922] 1 Ch 51, 63, wo dies verneint wurde. Auch in Parkash v. Irani Finance Ltd. [1970] Ch 101, 111 unter F, G war ein solches Anzeichen nicht gegeben. Dort meinte Plowman J, die mortgage sei vom mortgagor abgelöst worden; woher dieser das nötige Geld erhalten hat, sei dabei unerheblich. 142 Penn v. Bristol and West Building Society [1995] 2 FLR 938, zitiert nach Cheshire/Burn, 22.IV.A.(2).(b).(v) (S. 751 f). Noch weitergehend wurde in Boscawen v. Bajwa [1996] 1 WLR 238, 339G eine subrogation zugunsten einer building society bejaht, als das für den Kauf des Grundstücks zur Verfügung gestellte Geld abredewidrig vom Anwalt des Verkäufers noch vor Übertragung des Grundstücks – zu der es dann nicht mehr kam – zur Ablöse einer bestehenden mortgage verwandt wurde. Hier wurde nicht auf den Wunsch der building society, die von dem Vorgang gar nichts wusste, sondern auf die Absicht des Anwalts des Verkäufers abgesellt, die auf den Erhalt der Sicherheit gerichtet sein sollte. 143 So etwa in Ghana Commercial Bank v. Chandiram [1960] AC 732, 745, wo die Ghana Commercial Bank ein durch eine equitable mortgage gesichertes Darlehen einer anderen Bank ablöste. Es war vorgesehen die equitable durch eine neue legal mortgage zu ersetzen. Dies scheiterte an einem inzwischen ergangenen Verfügungsverbot. Die Ghana Bank erwarb aber die equitable mortgage, die in ihrem Interesse aufrecht erhalten wurde. Siehe auch Gray, 12.14, Fn 5.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(2) Alternativen zur Rückgewähr bei Tilgung durch den mortgagor – Neuvalutierung Der mortgagor, der die geschuldete Summe bezahlt hat, kann statt der Rückgewähr der mortgage von seinem Gläubiger auch verlangen, dass dieser die gesicherte Forderung und die mortgage an einen Dritten überträgt, s. 95 (1) LPA 1925.144 Dies gilt dann nicht, wenn der befriedigte mortgagee das Grundstück in Besitz hat oder früher hatte, Abs. (3), da er in diesem Fall seine Haftung als mortgagee in possession durch eine bloße Übertragung nicht beseitigen könnte und eventuell für Fehler des Erwerbers haften würde.145 Sind nachrangige mortgagees vorhanden, die ein besseres Recht an dem Grundstück als der mortgagor haben, steht ihnen die Befugnis, eine Übertragung zu beanspruchen, vorrangig zu, s. 95 (2) LPA 1925.146 Dennoch kann auch der mortgagor bei Tilgung die Übertragung der mortgage nach s. 95 LPA 1925 verlangen, allerdings nur, wenn kein nachrangiger Gläubiger seinerseits von diesem Recht Gebrauch macht.147 Der befriedigte Gläubiger soll dabei verpflichtet sein, auf ihm bekannte nachrangige Gläubiger Rücksicht zu nehmen, die Übertragung also nicht ohne deren Zustimmung vorzunehmen.148 Stimmen die nachrangigen Gläubiger zu, kann der mortgagor umgekehrt die Übertragung verlangen, ohne dass der befriedigte mortgagee widersprechen kann. Section 95 LPA 1925 erlaubt so grundsätzlich die Umschuldung unter Erhalt und Neuvalutierung der mortgage.149 Sind nachrangige Sicherungsgläubiger vorhanden, können sie dies zwar verhindern. Sie werden daran aber kein Interesse haben, wenn der zur Ablöse benutzte Kredit keine längeren Tilgungsfristen als das abgelöste Darlehen vorsieht, da die ihnen vorrangige mortgage dann im Ergebnis rascher beseitigt wird. Der theoretisch ebenfalls möglichen Neuvalutierung durch eine mit der bisherigen nicht derart verbundenen Forderung werden sie hingegen kaum zustimmen. __________ 144

Zu s. 15 Conveyancing Act 1881, die durch s. 95 LPA 1925 abgelöst wurde, Teevan v. Smith [1882] 20 Ch D 729 f. 145 Hall v. Heward (1886) 32 Ch D 430, 435 (obiter); Megarry/Wade-Harpum, 19-146. Zu dieser Haftung noch unten, § 10 III.1.a).(2). Sie entsteht nicht, wenn die Übertragung gerichtlich angeordnet wird. 146 Section 95 LPA 1925 erlaubt nur, die Übertragung der mortgage an einen Dritten zu verlangen, nicht aber an sich selbst. Nachrangige Gläubiger können demnach mit Hilfe dieser Norm keine Verbesserung ihres eigenen Rangs erreichen. 147 Zum Ganzen Fisher/Lightwood-Tyler, 28.VIII (S. 570 f); Cheshire/Burn, 22.IV.A.(2).(b).(iv) (S. 751). 148 Fisher/Lightwood-Tyler, 28.VIII (S. 571). 149 Steven, Immobiliarsicherheiten, K.I.1.d) (S. 268).

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

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3. Belastung der mortgage Der mortgagee kann seine mortgage(-Forderung) auch als Sicherheit benutzen und seinerseits durch eine sub-mortgage belasten.150 Er verliert während dieser Verpfändung die Möglichkeit, aus seiner Sicherheit vorzugehen. 4. Einreden gegen die mortgage a) Einreden des mortgagors (1) Gegen den ursprünglichen Gläubiger Der mortgagor kann gegen seine Inanspruchnahme nicht nur Einreden gegen das Bestehen der mortgage erheben, sondern auch solche, die sich aus einer Sicherungsvereinbarung ergeben, etwa die Absprache, die mortgage nicht vor einem bestimmten Zeitpunkt zu vollstrecken.151 Entsprechend kann auch die mangelnde Fälligkeit der gesicherten Forderung geltend gemacht werden. Regelmäßig wird aber vereinbart, dass die gesamte Forderung fällig wird, wenn der Schuldner mit den Zins- und Tilgungszahlungen in Verzug kommt. Weiterhin kann der mortgagor einwenden, die Vollstreckungsvoraussetzungen der s. 103 LPA 1925 seien nicht erfüllt. Er kann auch geltend machen, die gesicherte Forderung sei überhaupt nicht ausbezahlt worden; nur in diesem Fall muss der Gläubiger die Entstehung der Forderung beweisen.152 Kommt es aber zu einer Vollstreckung des Sicherungsrechts, etwa durch Verkauf des Grundstücks, kann gegenüber dem Erwerber nicht geltend gemacht werden, der mortgagee sei zu einer Vollstreckung nicht befugt gewesen, s. 52 LRA 2002.153

__________ 150

Fisher/Lightwood-Tyler, Chapter 15; Megarry/Wade-Harpum, 19-185 bis 19-188 und oben, § 4 III.2.a).(2). 151 Fisher/Lightwood-Tyler, 16.I.B (S. 281), II.A (S. 285). 152 Fisher/Lightwood-Tyler, 16.IV (S. 304). Ohne dieses Bestreiten gilt die Existenz der mortgage als ausreichender Nachweis der Auszahlung der Forderung. Im mortgage deed wird regelmäßig die Auszahlung bestätigt. 153 Die auf der Registerpublizität beruhende Vermutung der uneingeschränkten rechtlichen Befugnisse des Gläubigers wirkt nur zugunsten eines erwerbenden Dritten, nicht zugunsten des Gläubigers selbst, s. 52 (2) LRA 2002.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(2) Bei Abtretung der mortgage Erfolgt die Abtretung ohne Beteiligung des mortgagors, behält dieser grundsätzlich alle Einreden auch gegenüber dem neuen Gläubiger. Dies beruht auf dem Prinzip, dass niemand mehr Rechte übertragen kann, als er selbst besitzt. Der Zessionar tritt vollständig in die Stellung des Zedenten ein. Auf eine Kenntnis etwa von einer (teilweisen) Tilgung der mortgage kommt es insoweit nicht an.154 Hat sich der Sicherungsgeber allerdings damit einverstanden erklärt, dass in der Bestellungsurkunde eine höhere Forderung ausgewiesen wird als tatsächlich besteht, ist er an diese Erklärung gebunden.155 Das genannte Prinzip wird für registerd charges durch die Publizitätswirkung des Registers eingeschränkt: zwar berührt s. 52 LRA 2002 Verfügungen über die charge nicht, da sie ausdrücklich nur vermutet, dass der Gläubiger die uneingeschränkten Rechte eines mortgagee in Bezug auf das Grundstück hat. Nach s. 26 LRA 2002 wird aber weitergehend vermutet, dass keine Beschränkungen bestehen, die die Wirksamkeit einer Verfügung über die charge selbst berühren.156 Einreden, etwa aufgrund der Unwirksamkeit der charge, müssen also registriert werden, um gegenüber einem Erwerber wirksam zu bleiben. Ob dies auch für Einreden gilt, die nur die Voraussetzungen einer Durchsetzung der charge betreffen, ist unklar.157 Kommt es zu einer Veräußerung des Grundstücks durch den Zessionar, kann dem Erwerber dessen fehlende Befugnis jedenfalls nicht entgegengehalten werden, s. 52 LRA 2002. Sicherheitshalber sollten die Einreden daher im Register verzeichnet werden. Der unbefugt veräußernde Gläubiger (je nach dem der charge oder des Grundstücks) kann schadenersatzpflichtig sein.158 __________ 154

Fisher/Lightwood-Tyler, 14.I (S. 263), 35.I.C (S. 639); Tyler, Halsbury’s Laws of England, Nr. 656. 155 Bickerton v. Walker (1885) 31 Ch D 151, 157–159, wo es um eine mortgage an choses in action ging; Fisher/Lightwood-Tyler, 14.I (S. 263). 156 „... a person’s right to exercise owner’s powers in relation to a registered [...] charge is to be taken to be free from any limitation affecting the validity of a disposition.“ 157 Derartige Einreden schränken die Wirksamkeit einer Verfügung über die unbegrenzten Befugnisse aus der charge ein und betreffen insoweit den Titel des Erwerbers. Sie könnten also durchaus von s. 26 (1) LRA 2002 erfasst sein. 158 Zum Ganzen Law Commission, Conveyancing Revolution, 4.4 sowie 7.7, 7.8, wo auch darauf hingewiesen wird, dass zumindest auf die Eintragung einer restriction wegen der mangelnden Fälligkeit der mortgage bis zum vereinbarten Termin (üblicherweise sechs Monate nach Bestellung) verzichtet werden wird, da das Risiko einer unberechtigten Verfügung insbesondere dann recht gering ist, wenn das Grundstück im Besitz des Sicherungsgebers verbleibt.

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

259

Die Abtretung der Forderung muss dem Sicherungsgeber nicht angezeigt werden. Unterbleibt eine Anzeige und zahlt der mortgagor nach Abtretung an seinen alten Gläubiger, hat der Zessionar dies zu verantworten und muss sich die Zahlung entgegenhalten lassen159, selbst dann, wenn sich der Schuldner nicht den mortgage deed hat vorlegen lassen160. b) Besondere Einreden des Drittsicherers Im Falle der Sicherung der Schuld eines Dritten kann die mortgage bei Änderungen der gesicherten Forderung verloren gehen. Die mortgage endet, wenn der Gläubiger auf die Forderung verzichtet.161 Auch schon ein ohne Zustimmung des mortgagors dem persönlichen Schuldner gewährter Zahlungsaufschub kann zum Verlust der Sicherheit führen.162 Dem mortgagee wird allerdings häufig vertraglich das Recht zugestanden, solche Absprachen zu treffen, ohne dass die mortgage von ihnen betroffen wird. Der Verzicht auf eine Sicherheit stellt alle anderen Sicherungsgeber für dieselbe Forderung frei, wenn das Gegenteil nicht ausdrücklich vorbehalten wurde. Haftet die mortgage für eine höhere Summe als die aufgegebene Sicherheit, tritt eine teilweise Befreiung ein.163 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen 1. Die Möglichkeiten zur Umschuldung – die Bestandsakzessorietät Eine Umschuldung unter Erhalt einer gestellten Sicherheit ist – bei akzessorischen Rechten dank einer Lockerung der Bestandsakzessorietät – in allen untersuchten Rechtsordnungen möglich. Sinken etwa die Marktzinsen, besteht aufgrund dieser Bestimmungen die Möglichkeit, einen gewährten Kredit mit Hilfe eines neuen, günstigeren Darlehens vorzeitig abzulösen. Die dazu erfor__________ 159 Fisher/Lightwood-Tyler, 14.I (S. 268); Berwick & Co. v. Price [1905] 1 Ch 632, 643 f zur entsprechenden Situation bei Bestellung einer sub-mortgage ohne Information des mortgagors. 160 Tyler, Halsbury’s Laws of England, Nr. 657. 161 Fisher/Lightwood-Tyler, 31.II (S. 609). Hieran zeigt sich die akzessorische Bindung der mortgage an die Forderung. 162 Rouse v. Brandford Banking Co. [1894] AC 586, 590–592; Fisher/LightwoodTyler, 31. II (S. 608). 163 Fisher/Lightwood-Tyler, 31.II (S. 610 f).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

derliche Befugnis, einen Kredit vorzeitig zu tilgen, ist zumindest für Verbraucherdarlehen jeweils ausdrücklich gesetzlich festgeschrieben.164 Insbesondere im französischen Recht ist die Umschuldung aber recht umständlich. Dort bestehen mit der novation und der subrogation dans le paiement sogar zwei verschiedene Möglichkeiten, wobei nur bei der subrogation die Einreden gegen die alte Forderung erhalten bleiben. Tatsächlich soll trotz der Fortwirkung der Einreden die subrogation häufiger angewandt werden, da bei ihr ein Erhalt der Sicherheiten nicht ausdrücklich vorbehalten werden muss.165 Art. 1250 Nr. 2 CC stellt aber seinerseits strenge formelle Anforderungen, so dass die Vorteile nur marginal scheinen. Im englischen Recht unterliegt auch die Umschuldung weitgehend den Vereinbarungen der Parteien. Hierbei sind auch nachrangige Sicherungsgläubiger zu beachten, die eine Umschuldung verhindern können. Sie werden daran aber kaum Interesse haben, wenn die Änderung zu einer rascheren Tilgung des vorrangigen Pfandrechts beiträgt. Die Notwendigkeit ihrer Zustimmung lässt sich daraus erklären, dass durch eine nachrangige mortgage die dem mortgagor verbleibende Rechtsposition an seinem Grundstück, die equity of redemption, belastet wurde und diesem nicht mehr zur freien Verfügung steht. Eine Neuvalutierung nach Tilgung würde gerade auf diese Rechtsposition Einfluss nehmen, ihre Geltendmachung aufschieben und letztlich ihren Charakter ändern. Insofern ähnelt die Rechtslage der Situation in Deutschland, wo sich im Falle einer vollständigen Tilgung Ansprüche nachrangiger Gläubiger aus § 1179 a BGB bei der Hypothek oder aus der Abtretung des Rückübertragungsanspruchs bei der Grundschuld ergeben können. Auch in England sind aber sehr weit gefasste Sicherungsabreden zulässig, die eine Entstehung des Rückgewähranspruchs verzögern, so dass die Sicherung einer umfassenden Geschäftsbeziehung möglich ist. 2. Die Abtretung der Grundpfandrechte a) Gestaltung der Abtretung Die Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung erfolgt in Deutschland grundsätzlich entsprechend den Regeln zur Zession, das dingliche Recht folgt nach, § 1154 BGB. Tatsächlich werden diese Bestimmungen aber so stark abgewandelt, dass es sich faktisch um eine Zession nach den Vorschriften zur __________ 164 165

Dazu oben, § 7 I.4 (Deutschland), II.2.b) (Frankreich), III.1.a) (England). So Stöcker, Eurohypothek, B.II.12.b).(2).(c) (S. 123).

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

261

Abtretung von Grundstücksrechten handelt. Die Übertragung der Grundschuld folgt ohnehin diesen Regeln. Die Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung in Frankreich geschieht hingegen entsprechend dem akzessorischen Charakter der hypothèque nach den allgemeinen Regeln zur Forderungszession. Die vorgeschriebene Registrierung des Gläubigerwechsels wird als rein deklarativ betrachtet. Ist die Forderung in einer copie exécutoire à ordre verkörpert, gelten insgesamt strengere Formvorschriften, eine Registereintragung ist hier aber nicht vorgesehen. Das englische Recht behandelt die mortgage bei der Abtretung als die Hauptsache, die Forderung gilt, wenn nichts anderes vereinbart wurde, als mit abgetreten. Bei legal mortgages an registrierten Grundstücken ist die Eintragung im Land Register für die Wirksamkeit der Abtretung at law erforderlich. b) Vorteile der Briefpfandrechte Der deutsche Grundschuldbrief erlaubt eine Übertragung des Pfandrechts ohne Registereintragungen durch einfache Schriftform. Dies erleichtert nicht nur die Übertragung, sondern spart auch Kosten. Regelmäßig wird, um den öffentlichen Glauben an den Brief nicht zu verlieren, aber eine Beglaubigung der Abtretungserklärung vorgenommen werden.166 Die anderen untersuchten Rechtsordnungen kennen keine dem deutschen Grundpfandbrief entsprechende Urkunde. Allerdings gilt die Registrierung der Abtretung in Frankreich als rein deklarativ; die Zession wirkt gegenüber dem Schuldner schon mit dessen Benachrichtigung. In England erlaubt die equity eine Zession ohne Registereintragung, die sich aber den Schwächen der equitable interests im Hinblick auf konkurrierende Rechte ausgesetzt sieht. c) Ablösung der Grundpfandrechte durch Dritte Nachrangige Gläubiger und andere Personen, die ein berechtigtes Interesse an dem Grundstück haben, können den Sicherungsgläubiger befriedigen und erwerben damit die Sicherheit, bei akzessorischen Rechten verbunden mit der __________ 166 Dennoch ist die Abtretung eines Briefpfandrechts günstiger als die eines Buchpfandrechts. Die Kosten für eine öffentliche Beglaubigung, um den Gutglaubensschutz des § 1155 BGB zu erzielen (§ 45 KostO: ein Viertel der vollen Gebühr, höchstens 130 €), sind geringer als die für eine Grundbucheintragung (§ 64 KostO: Hälfte der vollen Gebühr).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Forderung. Ihnen wird so ermöglicht, den Verkauf des Grundstücks bei ungünstiger Marktlage und damit den Verlust ihres Rechts zu verhindern. 3. Die Forderungsbindung – Vorteile der Grundschuld Das deutsche System erlaubt eine vollständige Auswechslung der gesicherten Forderung. Für die Grundschuld folgt dies schon aus ihrem nichtakzessorischen Charakter: die Verbindung zur Forderung besteht allein in der Sicherungsabrede, gehört aber nicht zum dinglichen Wesen der Grundschuld. Daher kann eine Forderungsauswechslung durch einfache Änderung der Sicherungsabrede vorgenommen werden. Für die Hypothek regelt § 1180 BGB die Forderungsauswechslung durch eine weitere Ausnahme von der Bestandsakzessorietät. Beide Grundpfandrechte sind somit flexibel verwendbar und können nacheinander zur Sicherung verschiedener, miteinander in keinerlei Zusammenhang stehender Forderungen genutzt werden, ohne dass ihr Rang verloren geht. Auch Zwischenfinanzierungen167 und Umschuldungen sind so problemlos möglich. Allerdings kann der Umfang des Pfandrechts durch die Forderungsauswechslung nicht zum Nachteil nachrangiger Gläubiger ausgeweitet werden. Die Grundschuld hat den großen Vorteil, dass für die Forderungsauswechslung keine Grundbucheintragung erforderlich ist. Sowohl in Frankreich als auch in England ist es möglich, die Wirkung der Grundpfandrechte auf eine andere als die (primär) gesicherte Forderung zu übertragen. Letztlich handelt es sich dabei um eine Belastung des als Pfand gewährten Rechts oder der gesicherten Forderung. Bei der französischen subrogation à l’hypothèque wie auch bei Bestellung einer sub-mortgage wirkt die Sicherheit dann zwar für die zweite Forderung, bleibt aber auch von der ersten, primär gesicherten abhängig. Eine wirkliche Trennung von der ersten Forderung kann nicht vorgenommen werden. 4. Die Gegenrechte des Sicherungsgebers – die Durchsetzungsakzessorietät Dem Eigentümer des Grundstücks können gegenüber dem Gläubiger jeweils Rechte gegen das Sicherungsrecht selbst und aus der gesicherten Forderung zustehen. Bei den akzessorischen Rechten ergibt sich letzteres schon aus der Forderungsbindung, für die Sicherungsgrundschuld folgt dasselbe Ergebnis aus der Sicherungsabrede. In Verwirklichung des Sicherungscharakters der Grund__________ 167 Dazu oben, § 4 I.4. Nach Stöcker, Eurohypothek, B.II.16 (S. 127) spielen diese in Frankreich keine große Rolle.

§ 8 Forderungsauswechslung und Übertragung der Grundpfandrechte

263

pfandrechte wird so dafür Sorge getragen, dass eine Vollstreckung nur dann möglich ist, wenn die gesicherte Forderung dies rechtfertigt.168 In Frankreich haben Eintragungsmängel für die Wirkung zwischen den ursprünglichen Parteien keine Bedeutung. Dem Drittsicherer werden die Einreden des Bürgen nicht gewährt. Bei einem Gläubigerwechsel bleiben die Einreden, auch aus der Forderung, erhalten, ohne dass es auf die Kenntnis des Zessionars ankäme. Dem Schuldnerschutz wird gegenüber dem Verkehrsschutz deutlich der Vorzug gegeben, der Erwerber eines Grundpfandrechts trägt vollständig das Risiko bestehender Gegenrechte. Ist die Forderung mit einer copie exécutoire à ordre verbunden, ist die Verkehrsfähigkeit aber erhöht: Einreden bleiben dann nur erhalten, wenn der Zessionar dolos gehandelt hat. Bei einer novation erlöschen mit der Ausgangsforderung alle Einreden. Dem tiers détenteur, der an der Bestellung der hypothèque nicht beteiligt war, werden zusätzliche Einreden gewährt. Auch in England gilt, dass niemand mehr Rechte übertragen kann, als ihm selbst zustehen. Bei der Forderungsabtretung ohne Beteiligung des Sicherungsgebers bleiben daher grundsätzlich alle Einreden erhalten, wenn dieser nicht durch sein Verhalten deren Ausschluss begründet hat. Bei registrierten Grundstücken sind aber die sehr weitgehenden Publizitätsvorschriften zu bedenken, so dass die Beschränkungen des Gläubigers eingetragen werden sollten. Im Falle der Drittsicherung ist zu beachten, dass schon ein einfacher Zahlungsaufschub für den persönlichen Schuldner zum Verlust der mortgage führen kann, da sich dadurch der Charakter der Forderung und somit die Stellung des mortgagors ändert. In Deutschland bleiben bei einer Forderungsabtretung aufgrund der im Interesse des Verkehrsschutzes bestehenden Publizitätswirkung des Grundbuchs nur Einreden erhalten, die dem Zessionar bekannt oder eingetragen sind. Durch die Anwendung des § 1157 BGB auf die Sicherungsabrede gilt dies für Hypothek und Grundschuld gleichermaßen. Die Grundschuld ist dadurch in der Zession nicht wirklich forderungsunabhängig. Sie bindet den Erwerber ebenso an ihren Sicherungszweck wie dies die Hypothek tut. Ihre Verkehrsfähigkeit ist kaum höher als die einer Verkehrshypothek, der Schuldnerschutz in vergleichbarem Umfang gewährleistet. Der große Vorteil der Grundschuld gegenüber der Hypothek liegt denn auch nicht in ihrer – angeblichen – Forderungsunabhängigkeit, sondern in der Tatsache, __________ 168

Eine gewisse Ausnahme besteht für die mortgage, die dem Gläubiger auch schon vor Eintritt des Sicherungsfalles die über reine Erhaltungsmaßnahmen hinausgehende Inbesitznahme des Grundstücks erlaubt; vgl. § 10 III.1.a).(2).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

dass die zugehörige Forderung nicht im Grundbuch eingetragen169 und dadurch leicht austauschbar ist. Eine Zuständigkeitsakzessorietät trifft die Grundschuld zwar nicht. Sie wird aber durch die Sicherungsabrede einer – durch die Möglichkeit des gutgläubigen einredefreien Erwerbs wieder gelockerten – Durchsetzungsakzessorietät unterworfen. Da die gesicherte Forderung aufgrund der Sicherungsabrede nicht durchsetzbar ist, wenn nicht die Grundschuld zurückgewährt wird, ist umgekehrt auch die Forderung in gewisser Weise von der Sicherungsgrundschuld abhängig. Der große Vorzug der Grundschuld liegt in der Freiheit und Kostengünstigkeit, mit der sie – vorbehaltlich der genannten Möglichkeiten zu abweichenden Vereinbarungen – mit wechselnden Forderungen unterlegt werden kann, sei es vor oder nach der Tilgung der bisher gesicherten Forderungen, sei es, dass die neuen Forderungen dem bisherigen, sei es, dass sie einem anderen Gläubiger zustehen. Zugespitzt könnte gesagt werden: Der Vorteil der Grundschuld für die Praxis liegt nicht in einer Forderungsunabhängigkeit, sondern in der Flexibilität ihrer Abhängigkeit. Gegenüber den ausländischen Rechten kommt hinzu, dass die Grundschuld – aber auch die deutsche Hypothek – die gesicherte Forderung überlebt. Die daraus folgende Möglichkeit, eine Rangstelle durch eine Grundschuld freizuhalten, wird in der Praxis aber oft durch das Drängen der Gläubiger in diesen Rang entwertet.

§ 9 Tilgung und Untergang der Grundpfandrechte Wird die Verpflichtung zur Zahlung des geschuldeten Geldes erfüllt, stellt sich die Frage nach dem Schicksal des Sicherungsrechts.

__________ 169

Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 60. Schon Heck, Sachenrecht, § 82, insbes. Nr. 7 arbeitet die Forderungseintragung als den wesentlichen Unterschied zur Hypothek heraus.

§ 9 Tilgung und Untergang der Grundpfandrechte

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I. Deutschland 1. Die Tilgung der Grundschuld a) Die einzelnen Möglichkeiten der Tilgung Es ist stets zu unterscheiden, ob auf die gesicherte Forderung oder auf die Grundschuld selbst geleistet wird. Besteht eine Tilgungsvereinbarung, kann sie nicht einseitig abgeändert werden.1 Fehlt es an einer Vereinbarung, kann der Leistende bestimmen, worauf er zahlt, § 366 Abs. 1 BGB, und zwar auch noch nachträglich.2 Sind Eigentümer und persönlicher Schuldner personenverschieden, wird ohne eine besondere Tilgungsbestimmung davon auszugehen sein, dass der Eigentümer auf die Grundschuld, der persönliche Schuldner auf die Forderung leistet.3 Denkbar ist aber auch die Leistung auf Forderung und Grundschuld zugleich. (1) Leistet der Eigentümer auf die Grundschuld, erwirbt er sie unmittelbar als Eigentümergrundschuld. Es ist ihm so möglich, den bei Tilgung der Forderung durchsetzbaren Rückgewähranspruch gegenstandslos zu machen.4 Hat er den Rückgewähranspruch abgetreten, ist ihm dies untersagt. Da der Rückfall nicht ausdrücklich geregelt ist – §§ 1143, 1153 BGB sind nicht anwendbar –, ist die rechtliche Konstruktion streitig, das Ergebnis ist indes allgemein anerkannt. Teilweise wird eine Analogie zu den §§ 1142, 1143 BGB angeführt5, teilweise wird vertreten, das Ergebnis solle entsprechend § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB

__________ 1 3 MK-Eickmann, § 1191, Rn 69, 70; auch Soergel-Konzen, § 1191, Rn 41. Vgl. aber BGH NJW 1976, 2132, 2133, wo die Möglichkeit einer abweichenden Zweckerklärung bejaht, aber mit Schadenersatzverpflichtungen verbunden wird. 2 RGRK-Joswig, § 1191, Rn 71; 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 71. 3 Hier können nur die Grundzüge der Tilgungsprobleme bei einer Sicherungsgrundschuld dargestellt werden. Zu den zahlreichen möglichen Varianten und zu beachtenden Einflüssen vgl. ausführlich RGRK-Joswig, § 1191, Rn 63–70 und 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 62–86a. 4 Zum Rückgewähranspruch sogleich unter 1.b) und c). 5 RGZ 78, 60, 67 f; BGH NJW 1986, 2108, 2111; Westermann, § 117 III; Baur/Stürner, § 44, Rn 24; Staudinger-Wolfsteiner, § 1192, Rn 17; 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 65; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 43, 44.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

erreicht werden6, vereinzelt wird auch eine Analogie zu den §§ 1168, 1170, 1171 BGB angenommen7. Die Forderung wird von der Tilgung der Grundschuld nicht betroffen8, der Schuldner hat aber eine Einrede gegen eine Inanspruchnahme aus der Forderung, wenn der Gläubiger bereits durch die Zahlung auf die Grundschuld befriedigt wurde.9 Dem Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, wird ein Anspruch gegen den Gläubiger auf Abtretung der Forderung gewährt, soweit er vom persönlichen Schuldner Ersatz verlangen kann.10 (2) Zahlt hingegen der Eigentümer, der auch persönlicher Schuldner ist, wird er Forderung und Grundschuld zugleich tilgen wollen11, so dass die Grundschuld auch hier automatisch an ihn zurückfällt. Leistet er allein auf die Grundschuld, wird sich aus der Sicherungsabrede ergeben, dass zugleich auch die Forderung erlischt.12 Da die Banken ein Interesse an der Kontrolle über die Rückgewähr der Grundschuld haben, wird aber regelmäßig vereinbart, dass Tilgungsleistungen nur auf die persönliche Forderung bezogen sind.13 (3) Wird nur die gesicherte Forderung getilgt, lässt dies das dingliche Recht unberührt. Ein automatischer Anfall an den Eigentümer findet aufgrund der __________ 6

Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 37; E. Wolf, § 11 L II b); Wilhelm, Sachenrecht, Rn 1664 f unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte und in Ablehnung der Ansicht des RG, das ebenfalls auf die Entstehungsgeschichte abstellt. 7 Wolff/Raiser, § 156, Fn 11; Schwab/Prütting, Rn 765. 8 RGZ 150, 371, 374; BGHZ 80, 228, 230; 105, 154, 157 f; Baur/Stürner, § 45, Rn 82; Reinicke/Tiedtke, Rn 1047; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 67. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 118 und Clemente, Rn 591, 595–599 wollen die Forderung erlöschen lassen. Ebenso Reinicke/Tiedtke, Rn 1048, 1049 und RGRKJoswig, § 1191, Rn 67 für den Fall, dass der Eigentümer gegenüber dem persönlichen Schuldner zur Tilgung verpflichtet war. 9 BGHZ 105, 154, 158. 10 RGZ 150, 371, 374; Schwab/Prütting, Rn 772; Matschl NJW 1962, 2132, 2134; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 67; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 45. Wilhelm, Sachenrecht, Rn 1668 und 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 85 wollen § 1143 BGB anwenden und die Forderung durch eine cessio legis auf den Eigentümer übergehen lassen. 11 So BGHZ 105, 154, 157; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 73. Anders Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 223 f. 12 BGH NJW 1980, 2198, 2199; 1987, 503, 504 zum Fall, dass entsprechend § 114 a ZVG die Befriedigung des Gläubigers, der das Grundstück für einen Preis unter der 7/10-Grenze ersteigert, fingiert wird; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 215; 3MKEickmann, § 1191, Rn 83; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 44. 13 Kritisch hinsichtlich solcher Vereinbarungen in AGB RGRK-Joswig, § 1191, Rn 71 und 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 76.

§ 9 Tilgung und Untergang der Grundpfandrechte

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fehlenden Akzessorietät nicht statt.14 Bei vollständiger Tilgung der gesicherten Forderung kann der Rückübertragungsanspruch aus der Sicherungsabrede geltend gemacht werden. b) Der Rückübertragungsanspruch Der Rückübertragungsanspruch15 entsteht schon mit Abschluss der Sicherungsabrede, ist aber durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt.16 Er steht dem Sicherungsgeber zu, kann aber auch zugunsten eines Dritten – etwa des Eigentümers, der nicht Partei der Abrede ist – ausgeübt oder diesem abgetreten werden. Ein nachrangiger Gläubiger kann seine eigene Sicherheit verstärken, indem er sich den Rückübertragungsanspruch einer vorrangigen Grundschuld abtreten lässt und so deren Neuvalutierung verhindert.17 Die denkbare Sicherung einer Forderung allein durch einen Rückübertragungsanspruch ist hingegen wenig attraktiv, da die Sicherheit erst mit Tilgung der durch die Grundschuld gesicherten primären Forderung durchsetzbar würde.18 Der Rückübertragungsanspruch geht grundsätzlich auf Abtretung der Grundschuld an den Sicherungsgeber. Es kann aber auch verlangt werden, dass die Grundschuld direkt an einen anderen Gläubiger abgetreten wird, dass auf sie verzichtet oder sie aufgehoben wird. Vorbehaltlich – üblicher – anderweitiger Vereinbarungen mit dem Sicherungsnehmer oder nachrangigen Gläubigern, hat der Sicherungsgeber unter diesen Möglichkeiten die Wahl.19 __________ 14

Vgl. 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 64; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 38. 15 Jestaedt, GS Schultz, S. 149, 159 legt dem Rückübertragungsanspruch aufgrund eines Vergleichs seiner Wirkung in der Zwangsvollstreckung mit der Wirkung von Hypothek und Grundschuld auch einen dinglichen Charakter bei. Zu den Möglichkeiten, den Rückübertragungsanspruch seinerseits zur Kreditsicherung, etwa durch Verpfändung, zu nutzen Scholz, FS Möhring, S. 419 ff, insbes. 432 ff. Ausführlich zu den verschiedenen Anwendungsfällen des Rückübertragungsanspruchs Lettl WM 2002, 788, 790–796. 16 BGH NJW-RR 1994, 847; Dempewolf, Rückübertragungsanspruch, S. 18; Jestaedt, GS Schultz, S. 149; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 32. Baur/Stürner, § 45, Rn 93 sehen in ihm einen künftigen Anspruch. Staudinger-Wolfsteiner, vor §§ 1191 ff, Rn 114 meint, der Anspruch wäre bis zum Wegfall des Sicherungszwecks einfach noch nicht fällig. 17 Dazu sogleich, 1.c).(3). 18 Die Situation ähnelt im Ergebnis der englischen sub-charge, bei der allerdings die gesicherte Forderung belastet wird; zu ihr oben, § 4 III.2.a).(2). 19 Zu den verschiedenen Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Rückgewähranspruchs BGH NJW-RR 1994, 847, 848; Scholz, FS Möhring, S. 419, 420; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 169 f; 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 81.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Da der Rückübertragungsanspruch aus der schuldrechtlichen Sicherungsabrede folgt, kann er nach einer Abtretung der Grundschuld gegenüber einem Erwerber, der die Abrede nicht übernommen hat und daher nicht an sie gebunden ist, nicht geltend gemacht werden. Der Sicherungsgeber hat aber bei endgültig fehlender Valutierung oder nach Tilgung der Forderung die dauernde Einrede des erledigten Sicherungszwecks. Bestand diese schon bei der Abtretung, kann sie im Rahmen der §§ 1192, 1157 BGB auch dem Zessionar entgegengehalten werden, so dass ein Anspruch auf Rückübertragung aus §§ 1192, 1169 BGB besteht.20 Wurde die Forderung erst nach der Abtretung an den Zedenten gezahlt, berührt dies den Zessionar hingegen nicht; der Schuldner muss darauf bei einer Tilgung der Forderung achten.21 Wurde die Zahlung auf die Forderung an den Zessionar geleistet, ist er aus der Sicherungsabrede oder, wenn er diese nicht übernommen hat, aus Treu und Glauben zur Rückgewähr der Grundschuld verpflichtet.22 c) Sicherung der Rückübertragung Die Grundschuld verbleibt bis zur Rückübertragung beim Gläubiger, der so die Kontrolle über sie behält. Zugleich entsteht durch die Möglichkeit einer wirksamen Abtretung der Grundschuld durch den Gläubiger an Dritte eine gewisse Missbrauchsgefahr, die aber, da regelmäßig Banken Sicherungsnehmer sind, nicht überschätzt werden darf. Die Rückgewähr kann auch weiter abgesichert werden: (1) Die Grundschuld kann auflösend bedingt durch das Bestehen einer zu sichernden Forderung bestellt werden.23 Mit Wegfall der Forderung erlischt die Grundschuld (§ 158 Abs. 2 BGB), es findet kein Rückfall statt.24 Der Eigentümer verliert durch diese Konstruktion aber die Rangstelle der Grundschuld. Auch der Gläubiger wird hieran kein Interesse haben, da ihm die Grundschuld

__________ 20

BGH NJW 1985, 800, 801; Baur/Stürner, § 45, Rn 56. Dazu schon oben, § 8 I.3.b).(2).(b). 22 Huber, FS Serick, S. 195, 217. Vorausgesetzt ist natürlich, dass der Zessionar den Sicherungscharakter kennt. 23 Dies ist von der – abzulehnenden – Möglichkeit zu trennen, den Sicherungszweck im Grundbuch einzutragen. Vgl. Becker-Eberhart, S. 358 ff mit zahlreichen Nachweisen auch zur ablehnenden Ansicht. 24 Vgl. RGRK-Mattern, § 1113, Rn 2; 3MK-Eickmann, § 1113, Rn 53 21

§ 9 Tilgung und Untergang der Grundpfandrechte

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durch die Tilgung aus der Hand genommen würde; nachträgliche Vereinbarungen zur Sicherung weiterer Forderungen würden erschwert.25 (2) Es ist möglich, den – durch Wegfall des Sicherungszwecks bedingten – Rückgewähranspruch schon bei Bestellung der Grundschuld durch eine Vormerkung (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu sichern.26 Der Gläubiger behält die Kontrolle über die Rückgewähr; bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Kreditvertrags hat er aus der Vormerkung keine Nachteile. Belasten kann die Vormerkung den Gläubiger aber, wenn er sich bei Eintritt des Sicherungsfalls durch Verkauf der Grundschuld befriedigen will, da die Vormerkung potentielle Käufer abzuschrecken vermag. Auch im Falle der Zwangsversteigerung sind entsprechende Nachteile für ihn möglich.27 Durch die Vormerkung wird ein gutgläubiger Erwerb der Grundschuld durch Dritte ausgeschlossen, da von ihnen die Zustimmung zur späteren Verwirklichung des Rückübertragungsanspruchs verlangt werden kann, § 888 BGB. Sie bietet auch Schutz vor Verfügungen in einer Zwangsvollstreckung gegen den Grundschuldgläubiger, § 883 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 106 InsO. Die Grundschuld mit vorgemerktem Rückübertragungsanspruch schützt den Eigentümer im selben Ausmaß wie eine Sicherungshypothek: zwar tritt mit der Tilgung der gesicherten Forderung kein automatischer Rückfall ein, zugleich ist aber ein gutgläubiger Erwerb in der Zeit, in der die entstandene Eigentümergrundschuld noch als Fremdgrundschuld eingetragen ist, ausgeschlossen. (3) In der Praxis lassen sich Gläubiger, für die ein nachrangiges Grundpfandrecht bestellt werden soll, den Rückübertragungsanspruch aus einer Grundschuld regelmäßig abtreten28 und vormerken.29 Dies wird üblicherweise mit der __________ 25

Die Änderung der Bedingung würde als Inhaltsänderung des dinglichen Rechts eine Grundbucheintragung erfordern. 26 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1957, 1282; OLG Hamm, NJW-RR 1990, 272, 273; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 186 f; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 42; 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 93. Handelt es sich um eine Fremdgrundschuld, ist grundsätzlich die Bewilligung des Gläubigers erforderlich, § 885 Abs. 1 BGB. Erfolgt die Vormerkung zugleich mit der Bestellung der Grundschuld, reicht aber die Bewilligung des Eigentümers, OLG Frankfurt NJW 1957, 1283. 27 Vgl. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 188. Letztlich handelt es sich dabei um eher psychologische Schwierigkeiten, denn im Vollstreckungsfall wird der vorgemerkte Rückgewähranspruch gegenstandslos. 28 Zum Ausschluss der Abtretbarkeit des Rückgewähranspruchs Scholz, FS Möhring, S. 419, 427. 29 Dies ist so üblich, dass eine Vollmacht zu Begründung einer Grundschuld zugleich die Vollmacht zur Abtretung der Rückgewähransprüche aus vorrangigen Grundschulden enthalten soll, BGH NJW 1985, 800, 802 zur Auslegung der Vorinstanz. Vgl. auch

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Klausel verbunden, dass im Falle einer bereits erfolgten Abtretung des Rückübertragungsanspruchs (gegen A, in dessen Hand sich die Grundschuld befindet) an einen anderen Gläubiger (B) der Anspruch gegen B auf Rückgewähr dieses Rückübertragungsanspruchs mit an den Gläubiger C abgetreten wird, für den jetzt ein Grundpfandrecht begründet wird. C ist somit, ergänzend zu seinem Löschungsanspruch aus § 1179 a BGB, vor einer Neuvalutierung der Grundschuld geschützt. Er kann die ihm angefallene Grundschuld löschen lassen30 oder für sich selbst verwenden, entweder zur Verstärkung seiner eigenen Sicherheit oder, bei entsprechender Absprache, auch zur Sicherung weiterer Forderungen.31 2. Die Tilgung der Hypothek Tilgt der persönliche Schuldner die gesicherte Forderung, müsste aufgrund der Akzessorietät die Hypothek an sich erlöschen. Um die Rangstelle für den Eigentümer zu erhalten, ist die Erlöschensakzessorietät aber gelockert. Erlischt die Forderung, erwirbt der Eigentümer die Hypothek als Eigentümergrundschuld, §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 BGB. Allerdings kann von nachrangigen Gläubigern nun Löschung dieses Eigentümergrundpfandrechts verlangt werden, § 1179 a BGB. Der Erhalt der Rangstelle ist also keineswegs sicher. Kann der Schuldner vom nicht personenidentischen Eigentümer Ersatz verlangen, da dieser intern zur Tilgung der Forderung verpflichtet war – etwa nach § 415 Abs. 3 BGB –, geht die Hypothek insoweit auf ihn, den Schuldner, über und sichert nun die Regressforderung gegen den Eigentümer, § 1164 BGB. __________ Dempewolf NJW 1957, 1257, insbes. 1258–1260; Jestaedt, GS Schultz, S. 149, 150; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 54, 55. Auch hier bleibt das Problem, dass der erste Gläubiger der Vormerkung grundsätzlich zustimmen muss. Zu Schwierigkeiten und Schutzlücken bei dieser Abtretungskette Baur/Stürner, § 46, Rn 50. 30 Nach Puplick, Sicherungsvereinbarungen, S. 246–251, 256 f verstößt die Abtretung auch des Löschungsanspruchs gegen den vorrangigen Gläubiger gegen § 307 Abs. 1, 2 BGB (§ 9 Abs. 1, 2 AGBG a.F.). 31 BGHZ 104, 26, 29 f; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 197 f. Zur Vereinbarung einer weiteren Sicherung durch die an den Gläubiger fallende Grundschuld in AGB BGHZ 110, 108, 112 f, wo die konkrete Klausel so ausgelegt wird, dass sie die bereits bestehenden Sicherheiten verstärkt, ohne den Sicherheitsumfang zu erhöhen. Die Zulässigkeit einer Absprache, nach der die anfallenden Sicherungsrechte auch über den Betrag des dem Gläubiger ursprünglich zustehenden Rechts hinaus Sicherheit gewähren, wird dort bezweifelt.

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Zahlt umgekehrt der vom persönlichen Schuldner verschiedene Eigentümer an den Gläubiger, leistet er auf das dingliche Recht. Hierzu ist er berechtigt, wenn die Hypothek fällig ist, §§ 1142 Abs. 1 BGB. Die Forderung geht mit der Hypothek auf ihn über, §§ 1143 Abs. 1, 1153 Abs. 1 BGB.32 Die Hypothek bleibt, wenn er nicht zur Tilgung der Forderung verpflichtet war, mit seiner Regressforderung verbunden und wird nicht zur Eigentümergrundschuld, aber wie eine solche behandelt, § 1177 Abs. 2 BGB. Man spricht von einer Hypothek des Eigentümers. Ist der Eigentümer hingegen zur Tilgung der Forderung verpflichtet, leistet er in Erfüllung dieser Pflicht, § 1143 BGB findet keine Anwendung.33 Die Forderung erlischt, der Eigentümer erwirbt eine Eigentümergrundschuld, §§ 1163, 1177 Abs. 1 BGB. 3. Neuvalutierung und Beendigung der Grundpfandrechte Die Tilgung der Grundpfandrechte führt somit nicht zu einer wirklichen Beendigung dieser Rechte, sondern lediglich zu einer Änderung in der Rechtsinhaberschaft. Auch ein Verzicht führt zur Entstehung einer Eigentümergrundschuld, § 1168 Abs. 1 BGB. Diese kann – vorbehaltlich der Löschungsansprüche aus § 1179 a BGB – erneut zur Sicherung begeben werden. Sie kann dabei auch in eine Hypothek umgewandelt werden, § 1198 BGB. Die Grundschuld kann nach Tilgung der gesicherten Forderung auch beim Gläubiger verbleiben und neu valutiert werden, oder direkt an einen anderen Gläubiger abgetreten werden. Zu einer Beendigung der Grundpfandrechte kommt es erst durch ihre Aufhebung oder durch die Zwangsvollstreckung. Eine Aufhebung nach § 875 BGB erfordert die entsprechende Erklärung des Berechtigten und die Eintragung im Grundbuch. Da der Eigentümer damit die Hoffnung auf das Entstehen eines Eigentümergrundpfandrechts verliert, muss er zustimmen, § 1183 BGB. Wird der Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung befriedigt, erlischt das Grundpfandrecht, § 1181 BGB. Ein Grundpfandrecht, das vollstreckt wurde, hat seinen Zweck erfüllt und ist verbraucht. Seine weitere Aufrechterhaltung ist dann nicht mehr geboten. __________ 32

Ebenso folgen die übrigen akzessorischen Sicherungen an der Forderung, §§ 412, 401 BGB. Dies führt zu dem bekannten Problem des sogenannten „Wettlaufs der Sicherungsgeber“ bei mehreren Sicherungen durch Dritte. Vgl. dazu Westermann, § 102 III 5; Staudinger-Wolfsteiner, § 1143, Rn 33–38. 33 RGZ 80, 317, 319 f; Staudinger-Wolfsteiner, § 1143, Rn 5; 3MK-Eickmann, § 1143, Rn 11. Abweichend RGZ 150, 371, 373, wo dem persönlichen Schuldner nur eine Einrede gegen die übergegangene Forderung gewährt werden würde.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

II. Frankreich Art. 2180 CC unterschiedet danach, ob das Erlöschen der hypothèque mit der Forderung oder unabhängig von dieser erfolgt. 1. Unselbständige Erlöschensgründe, insbesondere die Tilgung der Forderung a) Das Erlöschen der gesicherten Forderung führt regelmäßig zum Erlöschen der Hypothek, Art. 2180 Nr. 1 CC.34 Weshalb die Forderung erlischt, ob durch Zahlung bei Fälligkeit, Aufrechnung oder Verzicht, ist unerheblich. Zugunsten der Unteilbarkeit der hypothèque ist die Umfangsakzessorietät insoweit gelockert, als nur das vollständige Erlöschen der Forderung zum Untergang der Sicherheit führt.35 Eine Neuvalutierung nach Erlöschen der Forderung ist nicht möglich. Art. 1299 aE CC erhält ausnahmsweise die Hypothek zur Sicherung der Rückforderung aufrecht, die entsteht, wenn auf eine bereits durch Aufrechnung36 erloschene Forderung erneut geleistet wird.37 Voraussetzung ist, dass der Rückfordernde einen anerkennenswerten Grund („une cause juste“) hatte, die Möglichkeit der Aufrechnung zu übersehen. b) Die Verjährung der Forderung führt, anders als in Deutschland, zum Erlöschen der Hypothek, Art 2180 Nr. 4 CC. Das Sicherungsrecht kann die Schuld nicht überdauern.38 Die Regelverjährung beträgt 30 Jahre, Art. 2262 CC, Zinsen verjähren in fünf Jahren, Art. 2277 Abs. 4 CC. c) Die Konsolidation durch Zusammentreffen von Eigentum und beschränktem dinglichen Recht ist auch in Frankreich bekannt.39 Entsprechend führt das Zusammentreffen von Gläubiger- und Schuldnerstellung in einer Person zur __________ 34

Zur Zahlung durch Dritte und zur novation oben, § 8 II.2.a).(2) und § 8 II.2.b).(2). Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 557. 36 Die Aufrechnung nach französischem Recht („compensation“, Art. 1289–1299 CC) fordert entgegengesetzte, gleichartige und fällige oder konnexe Forderungen (Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1147–1150), tritt dann aber von selbst, ohne Gestaltungserklärung ein („de plein droit“, Art. 1290 CC), ebenda, Nr. 1143, 1156. Es ist daher – anders als im deutschen Recht – gut möglich, dass dem leistenden Schuldner die erfolgte Aufrechnung nicht bewusst ist. 37 Vgl. Simler/Delebecque, Nr. 451; Cabrillac/Mouly, Nr. 864 aE; Mazeaud/ChabasPicod, III.1, Nr. 236 unter b); JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 168. 38 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 564. 39 Vgl. Artt. 617 Nr. 3, 705 CC, die dies für Nießbrauch und Dienstbarkeit ausdrücklich anordnen. 35

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Konfusion („confusion“) schuldrechtlicher Ansprüche.40 Allerdings führt die Konfusion nicht zu einem vollständigen Erlöschen der Forderung, sondern nur zu einer Art Ausübungshindernis („paralyse“).41 Auch die Hypothek bleibt dementsprechend erhalten, kann aber nicht genutzt werden42; Eigentümergrundpfandrechte („hypothèque sur soi-même“) sind dem modernen französischen Recht grundsätzlich unbekannt. Eine Ausnahme besteht nur, wenn der Erwerber des Grundstücks einen Hypothekengläubiger befriedigt, gemäß Art. 1251 Nr. 2 CC in dessen Rechte gegen den persönlichen Schuldner eintritt und nachrangige Grundpfandgläubiger vorhanden sind.43 Ein Wiederaufleben der Forderung, etwa weil der Kaufvertrag, der zur Konsolidation führte, angefochten wurde, bringt auch die Hypothek rückwirkend wieder zur Geltung44, ihr Rang bleibt grundsätzlich gewahrt. Gegenüber den Gläubigern, die nach Löschung der Hypothek ein eigenes Recht eingetragen haben und somit auf ihren eigenen Rang vertrauten, kann sie aber keine Wirkung entfalten.45 2. Selbständiges Erlöschen der Hypothek a) Der Gläubiger kann formfrei auf die Hypothek verzichten, Art. 2180 Nr. 2 CC. b) Die Hypothek kann unabhängig von der Forderung verjähren, Art. 2180 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2, 3 CC. Für den Besteller bestimmt sich die Verjährung __________ 40

Anders als im deutschen Recht werden Konsolidation und Konfusion nicht deutlich unterschieden. Zu dieser Differenzierung vgl. Staudinger-Olzen, Einl. zu §§ 362 ff, Rn 25–27. 41 Dritte, die ein Interesse daran haben, können sich auf die Forderung weiterhin berufen; vgl. Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1139 und Lectures zur 54. Lektion; Malaurie/Aynès, VI, Nr. 1076. Marty/Raynaud, II.2, Nr. 270 sprechen zwar von einem grundsätzlichen Erlöschen, machen aber im Ergebnis dieselben Ausnahmen von diesem Grundsatz. 42 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 563 unter b). 43 Näher dazu unten, § 10 II.3.b).(1). 44 Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Lectures zur 54. Lektion, S. 1197 und Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 563 unter b); Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 383, aber auch II.2, Nr. 270, die klarstellen, dass eine einfache Weiterveräußerung der betroffenen Rechte, etwa einer Forderung des Erben gegen den Erblasser als Teil der Rechte aus dem Erbfall, nicht zu einem Wiederaufleben führt. Der Rechtsakt, der zur confusion geführt hat, muss aufgehoben werden. 45 Vgl. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 562; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 383 unter a).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

dabei nach der Verjährung der Forderung und deckt sich daher mit ihr.46 Befindet sich das Grundstück nicht mehr in der Hand des Bestellers, ist die Verjährung der Hypothek aber nicht an die der Forderung, sondern an die Voraussetzungen der Ersitzung gekoppelt. Ist der tiers détenteur gutgläubig, wobei dies durch eine inscription – die überholt sein kann – nicht verhindert wird, beträgt die Frist zehn bis zwanzig47, bei bösem Glauben dreißig Jahre, Artt. 2262, 2265, 2266 CC. Diese Frist läuft frühestens mit Fälligkeit der Forderung, Art. 2257 Abs. 3 CC. 3. Die Löschung der hypothèque Das Erlöschen der Hypothek ist von ihrer registermäßigen Löschung („radiation“, „mainlevée“) zu unterscheiden. Die radiation wird durch einen Randvermerk („mention en marge“) vorgenommen48 und kann durch den Gläubiger in einer beglaubigten Urkunde beantragt oder gerichtlich angeordnet werden, Artt. 2149 Abs. 1, 2157, 2158 CC. Die gerichtliche Anordnung steht dem Schuldner zur Verfügung, wenn der Gläubiger nicht bereit ist, eine Löschungserklärung zu erteilen, Artt. 2159, 2160 CC.

III. England 1. Das Recht zur Tilgung der mortgage Dem mortgagor stehen zwei voneinander zu trennende Rechte zu, bei Tilgung der mortgage die Rückgewähr und Löschung des bestellten Rechts an seinem Grundstück zu verlangen. Das legal right to redeem beschränkt sich auf den in der Bestellungsurkunde verabredeten Fälligkeitstermin und erlischt damit. Das davon zu unterscheidende equitable right to redeem dauert fort, bis die mortgage getilgt oder vollstreckt wurde und schützt so den Sicherungsgeber

__________ 46 Vgl. Simler/Delebecque, Nr. 457. Dagot, Les sûretés, S. 501 meint, der praktische Nutzen dieser Verjährung neben der Unbeachtlichkeit der inscription durch Zeitablauf sei gleich Null. 47 Abhängig ist dies davon, ob der Gläubiger seinen Wohnsitz innerhalb des Bezirks der Cour d’Appel hat, in dem das Grundstück liegt, Artt. 2180 Abs. 3, 2265 CC. 48 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 410; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 732.

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vor einem endgültigen Verlust seines Grundstücks, so lange die vorgesehenen Zahlungen auf die mortgage geleistet werden.49 2. Die equity of redemption Die equity of redemption wurde als die Summe aller Rechte des mortgagors an dem Grundstück in equity beschrieben.50 Da der mortgagor in Folge der Liegenschaftsreform von 1925 bei Gewährung einer legal mortgage seinen legal estate behält, wird die equity of redemption nun auch – enger – als Synonym für diesen, mit der mortgage belasteten estate und den damit verbundenen Anspruch auf die Rückgewähr der mortgage bei Tilgung verstanden.51 Sie entsteht bereits mit Abschluss der mortgage52, und umfasst das equitable right to redeem, erschöpft sich aber nicht in ihm. Die equity of redemption (im weiteren Sinne) kann übertragen, vererbt und selbst mit einer mortgage belastet werden.53 Die equity of redemption (im engeren Sinne des Anspruchs auf Rückgewähr) ist für den mortgagor wichtiger als sein ihm formal verbleibendes Vollrecht allein: sie erlaubt ihm, dieses Vollrecht nach Tilgung der mortgage auch wieder nutzen zu können.54 Wenngleich die Regeln zur equity of redemption zur klassischen mortgage entwickelt wurden, haben sie auch für die legal charge, die einer mortgage gleichgestellt wird, Bedeutung. Die equity of redemption steht grundsätzlich dem mortgagor zu. Die Rückgewähr der mortgage bei Tilgung kann aber auch von jedem anderen verlangt werden, der ein Interesse daran hat55, etwa einem nachrangigen mortgagee. Verkauft der mortgagor sein Grundstück, überträgt er dabei auch und gerade die equity of redemption. Wird er später durch den Gläubiger persönlich in __________ 49

Zur Entwicklung der equity to redeem aus der klassischen Konstruktion der mortgage oben, § 3 III.2. 50 Gray, 5.28.(3).(b).(ii); Cheshire/Burn, 22.II.A.(1).(b) (S. 720); vgl. auch Lord Parker of Waddington in Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 48. 51 Gray, 12.3.(2); Megarry/Wade-Harpum, 19-022. 52 Kreglinger v. New Patagonia Meat & Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 48; Megarry/Wade-Harpum, 19-017. 53 Aus historischer Sicht Cheshire/Burn, 22.II.A.(1).(b) (S. 720); Gray 5.28.(3). (b).(ii). 54 Megarry/Wade-Harpum, 19-022: „It is the equity of redemption which is the substantial interest, and the legal estate which is the shadow.“ 55 Pearce v. Morris (1869) 5 Ch App 227, 229.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Anspruch genommen, entsteht ihm aber eine neue equity of redemption.56 Er kann die mortgage herausverlangen und bei seinem Käufer Regress nehmen. 3. Schutz der equity of redemption a) Ausschluss der equity of redemption („clog or fetter of redemption“) Die equity of redemption ist unverzichtbarer Bestandteil der mortgage und kann nicht rechtsgeschäftlich ausgeschlossen werden.57 Eine Vereinbarung, die bei Bestellung58 der mortgage getroffen wird und dazu führen würde, dass der mortgagor bei Tilgung der gesicherten Forderung nicht wieder dieselbe Stellung in Bezug auf das Grundstück erhält wie vor dessen Belastung („clog or fetter of redemption“), ist nichtig.59 Dabei ist es unerheblich, wenn sich diese Absprache in einer gesonderten, aber gleichzeitig unterzeichneten Urkunde befindet.60 Für mortgages, die eine Anleihe („debenture“) eines Unternehmens sichern, kann die redemption hingegen eingeschränkt oder sogar ausgeschlossen werden, s. 193 CA 1985. Entscheidend für die Frage, ob eine Absprache gültig oder als Hinderung der equity of redemption unwirksam ist, ist nicht die Vernünftigkeit („reasonableness“) der Vereinbarung. Überprüft wird nur, ob die unverzichtbaren Anforderungen an eine mortgage beachtet sind, und ob knebelnde oder sittenwidrige Vereinbarungen getroffen wurden.61 Das Verbot der clog of redemption durch __________ 56

Kinnaird v. Trollope (1888) 39 Ch D 636, 643, 645. Begründet wird dies mit einer Parallele zur foreclosure: wird der mortgagor, der seine equity of redemption durch foreclosure verloren hat, später noch auf Rückzahlung in Anspruch genommen, kann er eine Rückgewähr des Grundstücks verlangen. Hat er die equity verkauft, tilgt der Erwerber die mortgage nicht und wird der mortgagor in Anspruch genommen, soll es nicht anders sein. 57 So Lord Magnaghten in Noakes & Co. Ltd. v. Rice [1902] AC 24, 30. 58 Auch beim Erwerb einer bereits bestehenden mortgage im Rahmen einer Umschuldung darf eine solche Absprache nicht getroffen werden, Lewis v. Frank Love Ltd. [1961] 1 WLR 261, 267. 59 Biggs v. Hoddinott [1898] 2 Ch 307, 314; Cheshire/Burn, 22.IV.A.(1).(a) (S. 733); Megarry/Wade-Harpum, 19-127, 19-129. In Samuel v. Jarrah Timber and Wood Paving Corporation Ltd. [1904] AC 323, 329, wurde dieser zwingende Charakter der equity of redemption mit den berühmte Worten ausgedrückt: „Once a mortgage, always a mortgage“. 60 Lewis v. Frank Love Ltd. [1961] 1 WLR 261, 267. 61 Knightsbridge Estates Trust Ltd. v. Byrne [1939] Ch 441, 457.

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bei Bestellung der mortgage getroffene Absprachen gilt unabhängig davon, ob ein unzulässiger Druck auf dem mortgagor lastete oder nicht.62 Zulässig ist eine nach Bestellung der mortgage getroffene gesonderte Vereinbarung, die zu einer Einschränkung der Rückgewähr führt.63 Diese zeitliche Differenzierung erklärt sich aus der Unzufriedenheit mit der starren Regelung, nach der eine zugleich mit der mortgage getroffene Vereinbarung, die den vollständigen Rückfall ausschließt, unwirksam ist, auch wenn sie zwischen einander gleichgeordneten Geschäftspartnern, etwa zwei großen Unternehmen, getroffen wird.64 Zulässig ist es ebenfalls, wenn der mortgagor sich bei Bestellung der Sicherung verpflichtet, eine Rückzahlung und folglich eine Geltendmachung seines right of redemption nicht vor Ablauf einer bestimmten, auch sehr langen Frist vorzunehmen.65 Dies gilt zumindest dann, wenn sich Sicherungsgeber und -nehmer als gleichgeordnete Partner gegenüberstehen und der Sicherungsgeber nicht unter unzulässigen Zwang gesetzt wurde.66

__________ 62

Lewis v. Frank Love Ltd. [1961] 1 WLR 261, 270. Reeve v. Lisle [1902] AC 461 und ausdrücklich schon Vaughan Williams LJ in der Vorentscheidung Lisle v. Reeve [1901] 1 Ch 53, 71. Die mortgage und diese Absprache wurden als zwei unabhängige Geschäfte angesehen. 64 Vgl. die bedauernden Äußerungen über diese Regel von Lord Halsbury in Samuel v. Jarrah Timber and Wood Paving Co. Ltd. [1904] AC 323, 325: „I regret that the state of the authorities leaves me no alternative other than to affirm the judgement [...] A perfectly fair bargain made between two parties to it, each of whom was quite sensible of what they were doing, is not to be performed because at the same time a mortgage arrangement was made between them. If a day had intervened between the two parts of the arrangement, the part of the bargain which the appellant claims to be performed would have been perfectly good and capable of being enforced…“ 65 Vgl. Jessel MR in Teevan v. Smith (1882) 20 Ch 724, 729; Biggs v. Hoddinott [1898] 2 Ch 307, 311 f. 66 Knightsbridge Estate Trust Ltd. v. Byrne [1939] Ch 441, 457. Auf S. 456 wurde die Frage, ob die Laufzeit eines solchen Verzichts auch vernünftig sein muss, in einem obiter dictum verneint. Es wurde bezweifelt, ob das Recht zwei erfahrenen Parteien ohne weiteres vorschreiben kann, was „vernünftig“ ist (S. 454). Das House of Lords verwarf, gestützt auf s. 74 Companies Act 1929, ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung, ohne auf die Argumentation des Court of Appeal näher einzugehen, [1940] AC 613, 619 ff. Dieser Argumentationsstrang wurde umgekehrt von der Chancery Division ausdrücklich offengelassen, [1939] Ch 441, 453. 63

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

b) Erschwerung der Rückgewähr („collateral advantages“) Im Zusammenhang mit dem Verbot der Vereitelung der equity of redemption steht die Frage, ob der mortgagee über die Rückzahlung der Forderung mit Zinsen hinaus weitere Leistungen an sich verlangen kann („collateral advantages“), etwa einen gesonderten Bonus oder die Erfüllung einer Abnahmeverpflichtung. Während solche zusätzlichen Verpflichtungen früher – zunächst aus religiösen Gründen67, dann aufgrund der Bindung an die precedents – als unwirksam angesehen wurden68, hat sich seit Beginn des 20. Jahrhunderts eine wirtschaftsfreundlichere Rechtsprechung durchgesetzt.69 Den – oftmals gleich starken und gleich erfahrenen – Vertragsparteien soll die Möglichkeit gegeben werden, sinnvolle Absprachen zur Ablösung der mortgage zu treffen, ohne dass die Rechtsprechung sofort eingreift. Eine Kontrolle unfairer oder sittenwidriger Klauseln zum Schutz schwächerer Partner findet aber nach wie vor statt.70 Unzulässig sind dabei collateral advantages, die unfair und unangemessen („unconscionable“) sind71, einen Strafcharakter haben oder mit der equity of redemption gänzlich unvereinbar („repugnant“) sind.72 Dabei ist genau zu beachten, worin die gesicherte Forderung besteht, die erfüllt werden muss. Wird die Verpflichtung aus der Nebenabsprache selbst

__________ 67 Collateral advantages wurden als ein Verstoß gegen das etwa in 1. Mose 22, 24, 5. Mose 23, 20 f festgeschriebene Zinsverbot angesehen; vgl. Biggs v. Hoddinott [1898] 2 Ch 307, 320. 68 Nach Lord Parker of Waddington in Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 54 f fand das Verbot der collateral advantages immer nur auf mortgages für geliehenes Geld Anwendung. Allerdings sind die Fälle geliehenen Geldes natürlich die Hauptanwendungsfälle für mortgages. 69 Vgl. Romer LJ in Santley v. Wilde [1899] 2 Ch 474, 478 f. Lindley MR stellt in Biggs v. Hoddinott [1898] 2 Ch 307, 320 f die schwerwiegenden Folgen für die Wirtschaft heraus, die sich aus einem generellen Verbot von collateral advantages ergeben würden. Er legt dar, dass die früheren Entscheidungen, die solche Absprachen als unwirksam ansahen, stets Fälle betrafen, in denen entweder die equity of redemption behindert wurde, oder die collateral advantages unangemessen waren. Ein generelles Verbot lasse sich daraus nicht ableiten. 70 Cheshire/Burn, 22.IV.A.(1).(b) (S. 738). 71 Romer LJ führt in Santley v. Wilde [1899] Ch 474, 479 aus, dass keine Vermutung dahingehend besteht, dass ein unzulässiger Druck auf den mortgagor ausgeübt wurde, wenn die Gewährung des Darlehens an die Vereinbarung einer collateral advantage geknüpft wurde. Es bleibt vielmehr bei einer Prüfung des Einzelfalles. 72 So Lord Parker of Waddington in Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 56 im Rückblick auf bereits entschiedene Fälle.

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durch die mortgage gesichert und so immanenter Teil des Geschäfts, liegt hierin keine collateral advantage.73 In der Entscheidung Noakes & Co. Ltd. v. Rice74 wurde eine Bierabnahmeverpflichtung, die 26 Jahre gültig bleiben sollte, unabhängig davon, ob das geleistete Darlehen bereits zurückbezahlt war oder nicht, vom House of Lords für die Zeit nach der Tilgung der mortgage als unwirksam gewertet. In der Entscheidung Biggs v. Hoddinott75 wurde eine Abnahmeverpflichtung, die mit Tilgung der Forderung erlosch, hingegen zugelassen. Hier zeigt sich deutlich der Zusammenhang von collateral advantages und dem Verbot der clog of redemption: belastet die Nebenabsprache den mortgagor noch nach Tilgung der mortgage, stellt sie eine clog of redemption dar. So lange die mortgage selbst nicht getilgt ist, kann die collateral advantage hingegen aufrechterhalten werden, wenn sie nicht als solche unbillig ist.76 Schließlich wurde in der Entscheidung Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd.77 eine auf fünf Jahre begrenzte Verkaufsbindung für Schaffelle, die bei der Tierkörperverwertung der Firma New Patagonia anfielen, als eine von der Kreditsicherung unabhängige Absprache angesehen und für wirksam befunden. Die Ankaufsoption wurde auch aufrecht erhalten, nachdem die geschuldete Forderung bereits getilgt war. Der Umstand, dass die Verkaufsbindung gleichzeitig mit der Sicherheit begründet wurde, änderte daran nichts.78 Die Vereinbarungen der Parteien wurden vielmehr in zwei Teile getrennt: einerseits ein Sicherungsrecht, das die Befugnis des Sicherungsgebers, __________ 73 Santley v. Wilde [1899] 1 Ch 747 und die Entscheidung des Court of Appeal in [1899] 2 Ch 474, wo neben dem Darlehen für die nächsten zehn Jahre ein Gewinnanteil aus dem Unternehmen der Kreditnehmerin gezahlt werden sollte. Auch dieser Anspruch wurde durch die mortgage gesichert, so dass vor Ablauf der 10 Jahre die Forderung aus tatsächlichen Gründen nicht getilgt werden konnte, da noch nicht klar war, welche Höhe der zu leistende Gewinnanteil hatte. Diese Entscheidung wurde (obiter) kritisiert in Noakes & Co. Ltd. v. Rice [1902] AC 24 durch Lord Macnaghten (S. 31 f) und Lord Davey (S. 34). 74 Noakes & Co. Ltd. v. Rice [1902] AC 24. 75 Biggs v. Hoddinott [1898] 2 Ch 307. 76 Fisher/Lightwood-Tyler, 28.III (S. 551); Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 61. 77 Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25. Es ging hierbei nicht um eine mortgage, sondern um eine floating charge, auf die die Prinzipien zum right of redemption aber ebenso anwendbar sind; vgl. Viscount Haldane LC auf S. 41. 78 Viscount Haldane LC in Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 41.

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sich in einer exklusiven Abgabebindung zu verpflichten, unberührt lies, und andererseits eben eine solche Abgabebindung an den Sicherungsnehmer.79 Diese Trennung in zwei Teile wurde in der früheren Entscheidung Bradley v. Carritt80 von der Mehrheit noch abgelehnt. Das House of Lords eröffnete sich in der Entscheidung Kreglinger die Möglichkeit, solche Vertriebsabsprachen sehr flexibel zu beurteilen.81 Mitursächlich dafür könnte gewesen sein, dass es sich hierbei, anders als bei den bisher besprochenen Entscheidungen, nicht um einen Gastwirt oder Einzelunternehmer handelte82, sondern um eine Gesellschaft, die die Vertriebsbindung einging. Der Schutz des Sicherungsgebers mag bei einem derart geschäftserfahrenen Beteiligten als nicht so dringend erschienen sein.83 Im Ergebnis hängt die Zulässigkeit der Nebenabsprachen somit stark von der Konstruktion des Vertrages ab. Dies wird kritisiert, da das Ziel – eine Verpflichtung des mortgagors über die bloße Rückzahlung der geliehenen Summe hinaus – in allen Fällen dasselbe ist.84

__________ 79

Lord Parker of Waddington (S. 61) zeigt aber den – natürlich gegebenen – Zusammenhang zwischen beiden Teilen auf: die New Patagonia gewährte die Verkaufsbindung, um das Darlehen zu erhalten, und Kreglinger gab das Darlehen, um die Verkaufsgarantie zu bekommen. Dies ändert aber nichts an der grundsätzlichen Trennung beider Teile. 80 Bradley v. Carritt [1903] AC 253. 81 Dies begrüßend Cheshire/Burn S. 741. Viscount Haldane LC mahnte in der Entscheidung (S. 37 f) an, nicht absolut an Doktrinen festzuhalten und dabei ihren Hintergrund aus den Augen zu verlieren. 82 Allerdings ist auch zu beachten, dass es sich eben um eine floating charge, nicht um eine mortgage handelte, vgl. Viscount Haldane LC, [1914] AC 25, 42 und Megarry/Wade-Harpum, 19-139. 83 Lord Mersey sagte dazu im Fall Kreglinger [1914] AC 25, S. 46: „The doctrine [of collateral advantages] itself seems to me to be like an unruly dog, which, if not securely chained to its own kennel, is prone to wander into places where it ought not to be. Its introduction into the present case would give effect to no equity and would defeat justice.“ 84 Lord Macnaghten in Bradley v. Carritt [1903] AC 253, 254 ff. Auf S. 256 drückt er seine Kritik an der unübersichtlichen Lage überspitzt mit den Worten aus: „...the mortgagee suffered, it would seem, merely because his legal advisers had the misfortune to know a little law, and had not learned the secret of Santley v. Wilde.“

§ 9 Tilgung und Untergang der Grundpfandrechte

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4. Untergang der equity of redemption a) Die equity of redemption endet, wenn der mortgagor auf sie verzichtet, um dadurch im Gegenzug von seiner Verbindlichkeit frei zu werden. Nach Bestellung der mortgage ist dies möglich85, der mortgagee behält das Grundstück. b) Gemäß s. 16 LA 1980 kann eine action of redeem nicht mehr durchgesetzt werden, wenn der mortgagee zwölf Jahre lang im Besitz des Grundstücks war. Da das Grundstück regelmäßig beim mortgagor verbleibt, hat diese Verjährung nur Bedeutung in Fällen der Zwangsverwaltung. Zudem wird diese Regel als ungerecht und dem Registerprinzip widersprechend betrachtet, so dass sie durch s. 96 (1), (2) LRA 2002 für registrierte Grundstücke ausgeschlossen wurde.86 c) Auch der Verkauf des belasteten Grundstücks durch den mortgagee oder die foreclosure absolute87 führen zu einem Untergang der equity of redemption. Die Sicherheit wird verwirklicht, das Sicherungsverhältnis kommt zu einem Ende. 5. Durchsetzung der equity of redemption a) Tilgung der mortgage durch den mortgagor Mit Ablauf des bei Bestellung der mortgage vereinbarten Rückzahlungstermins ist der mortgagor berechtigt – soweit dieses Recht nicht wirksam aufgeschoben wurde –, Tilgung anzubieten und die Rückgewähr der Sicherheit zu verlangen.88 Wie bereits ausgeführt, darf die Bedeutung dieses Termins nicht überschätzt werden; er hat nicht mehr die große Bedeutung, die ihm für die klassische mortgage des Mittelalters zukam. Heute wird er hauptsächlich aus Formgründen genannt und liegt meist sechs Monate nach der Bestellung der mortgage. Allerdings bewirkt er nach wie vor die Entstehung des Rechts des mortgagors zur Tilgung der Forderung. Die Tilgung kann sowohl ohne Unterstützung des Gerichts als auch mit dessen Hilfe vorgenommen werden; letzteres

__________ 85

Vgl. oben bei 3.a) und Cheshire/Burn, 22.IV.A.(2).(a) (S. 749). Dies entspricht der Situation im deutschen und französischen Recht, wo das Verbot der Verfallsklausel auf nachträgliche Absprachen ebenfalls nicht angewandt wird. 86 Vgl. Law Commission, Conveyancing Revolution, 14.15–18. 87 Zur foreclosure unten, § 10 III.1.a).(5). 88 Zur Tilgung durch Dritte oben, § 8 III.2.b).(1).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

kommt vorwiegend bei komplizierten Sachverhalten mit mehrfach belasteten Grundstücken vor.89 Der mortgagor muss bei der Rückzahlung nach diesem Termin entweder eine Kündigungsfrist von sechs Monaten einhalten oder die Zinsen für diese Zeit bezahlen, um seine Schuld wirksam begleichen und Rückgewähr verlangen zu können.90 Als Begründung hierfür wird angeführt, dass der mortgagee Gelegenheit haben soll, für sein Geld eine neue Anlagemöglichkeit zu finden. Auch wenn dies heute oftmals schneller möglich sein mag, wird an dieser Frist festgehalten.91 Zahlt der mortgagor nach erfolgter Kündigung dann nicht rechtzeitig, muss er erneut eine angemessene Frist setzen, ehe er die redemption verlangen kann.92 Handelt es sich um eine von Anfang an nur kurzfristig gedachte equitable mortgage, reicht eine kürzere Frist aus.93 Eine gesonderte Ankündigung ist nicht erforderlich, wenn der mortgagee bereits Rechte aus der mortgage geltend gemacht, etwa auf Zahlung geklagt oder das Grundstück in Besitz genommen hat.94 Zahlt der mortgagor selbst, kann er, wenn nachrangige mortgages bestehen, die getilgte mortgage den nachrangigen Sicherungen nicht entgegenhalten95; eine „Eigentümer-mortgage“ für den Sicherungsgeber ist nicht bekannt. Anders ist dies, wenn der Erwerber der equity of redemption, der nicht persönlicher Schuldner ist, die mortgage ablöst: hier kommt es für die Frage, ob die mortgage erhalten bleibt oder nicht („merger“), auf seinen Willen an.96 Entsprechen__________ 89

Megarry/Wade-Harpum, 19-147. Cromwell Property Investment Co. Ltd. v. Western and Toovey [1934] Ch 322. Es war geltend gemacht worden, die Benachrichtigung sei nur erforderlich, wenn der mortgagor schon zuvor in Verzug geraten war. Berücksichtigt man den Zweck der Frist – dem mortgagee Zeit zu geben –, ist sie aber unabhängig vom bisherigen Zahlungsverhalten des mortgagors zu beachten, S. 334. 91 Ein nachrangiger mortgagee muss diese Frist bei der Ablösung nicht einhalten. Maugham J äußert in Cromwell Property Investment Co. v. Western & Toovey [1934] Ch 322, 332 die Vermutung, dass der Gesetzgeber die Frist vielleicht abändern wird. Bisher ist das nicht geschehen, und auch die Rechtsprechung scheint nicht davon abgerückt zu sein. 92 Cromwell Property Investment Co. v. Western & Toovey [1934] Ch 322, 336. Diese zweite Frist soll nicht erforderlich sein, wenn es sich nur um eine Verzögerung um wenige Tage handelt, die dem mortgagee bekannt ist. 93 Vgl. Fitzgerald’s Trustee v. Mellersh [1892] 1 Ch 385, insbes. 389. 94 Bovill v. Endle [1896] 1 Ch 648, 651. 95 Vgl. Parkash v. Irani Finance Ltd. [1970] Ch 101, 111, unter G; Megarry/WadeHarpum, 19-144. 96 Thorne v. Cann [1895] AC 11, 16 f, 18 f: Der Insolvenzverwalter des mortgagors hatte das Grundstück erworben und dann eine mortgage abgelöst; später hat er diese 90

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des gilt in sonstigen Fällen der Vereinigung der mortgage und des estates am Grundstück in einer Person, etwa im Wege des Erbganges. b) Erlöschen und Löschung Auch nach vollständiger oder teilweiser Tilgung der Forderung ist die mortgage – als registered charge – nach wie vor im Land Register eingetragen. Eine Löschung wird vorgenommen, wenn der Registerbeamte davon überzeugt wird, dass das Recht befriedigt wurde („satisfaction“), r. 114 LRR 2003. Dieser Nachweis wird regelmäßig durch eine Empfangsbestätigung des Gläubigers („statutory receipt“) erfolgen. Die r. 114 LRR 1925 sieht besondere Formulare vor, die als deed ausgefertigt werden sollen, der Registerbeamte kann aber auch ohne Erfüllung dieser Formalitäten handeln, wenn er von der Tilgung überzeugt ist.97 Aufgrund der in den ss. 23, 24, 26, 52 LRA 2002 vorgesehenen Publizitätswirkung gilt die charge bis zu ihrer Löschung gegenüber einem Erwerber noch als fortbestehend. Der Erhalt der charge bis zur Löschung stellt aber nicht nur eine Fiktion dar. Vielmehr besteht das Recht nach Tilgung der Forderung tatsächlich zunächst in zumindest modifizierter Form weiter. Dies zeigt die Mög__________ mortgage an einen Dritten weiterveräußert. Es war umstritten, ob der erste mortgagee die mortgage zurückgewährt hatte, was zu ihrem Erlöschen geführt hätte, so dass sie nicht weiter veräußert werden könnte, oder ob es sich um eine Abtretung an den Insolvenzverwalter handelte. Ausgehend von der Absicht des Verwalters wurde letzteres bejaht. So auch Megarry/Wade-Harpum, 19-145, die von einer Vermutung für den Erhalt der mortgage ausgehen. Zum Ganzen auch Fisher/Lightwood-Tyler, 32.I (S. 614– 618). Vgl. auch schon Adams v. Angell (1877) 5 Ch D 634, 641 f, 645 f. Der erstrangige mortgagee erwarb die equity of redemption vom Insolvenzverwalter des mortgagors und rechnete den Kaufpreis gegen seine Forderung auf. Der zweite mortgagee, dessen Forderung den Wert des Grundstücks überstieg und der sich während einer (noch nicht beendeten) foreclosure action geweigert hatte, die erste mortgage abzulösen, machte nun geltend, die erste mortgage sei damit erloschen und er selbst erstrangig berechtigt. Das Gericht ging von einem Erhalt der ersten mortgage aus, da der Erwerber sonst das Grundstück sogleich wieder verloren und „noch dafür gezahlt hätte, dem nachrangigen mortgagee das Grundstück zum Geschenk machen zu dürfen“. Dies wurde als widersinnig erkannt. Siehe auch Whiteley v. Delaney [1914] AC 132, insbes. 145 zu einem Fall, in dem bei der Ablöse einer erstrangigen mortgage mit dem Darlehen eines Dritten eine nachrangige mortgage vergessen wurde. Dem Dritten wurde formal eine neue mortgage bestellt, entsprechend der Intention der Parteien wurde dies aber so gewertet, als habe er das erstrangige Recht erworben. 97 Fisher/Lightwood-Tyler, 28.VIII (S. 578) zum bisherigen Recht.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

lichkeit seiner Neuvalutierung gemäß s. 95 LPA 1925.98 Aus diesem Fortbestand folgt aber nicht, dass die charge über s. 95 LPA 1925 hinaus wie eine Grundschuld zur Sicherung weiterer Forderungen genutzt werden könnte. Erst mit ihrer Löschung endet die charge dann vollständig.99 Auch eine equitable mortgage erlischt nicht automatisch mit Tilgung der Forderung. Der mortgagor kann aber die Rückgewähr des zur Bestellung der mortgage gewährten equitable interests verlangen.100 c) Verkauf des Grundstücks statt Rückgewähr Der mortgagor sowie andere an der Rückgewähr Interessierte, etwa nachrangige mortgagees, können unter Verzicht auf die redemption bei Gericht die Anordnung des Verkauf des Grundstücks beantragen, s. 91 (1), (2) LPA 1925. Dies kann für den mortgagor vorteilhaft sein, wenn das Grundstück aufgrund einer günstigen Marktlage mehr wert ist als die Belastung, er aber momentan nicht in der Lage ist, die mortgage abzulösen.101 Den Überschuss des Verkaufs erhält er. Umgekehrt kann so durch Verkauf eine Verringerung des Forderungskapitals erzwungen werden, wenn die Marktpreise derzeit besonders schlecht sind und der mortgagee daher mit einem Verkauf noch warten möchte.102 6. Verjährung der mortgage Das Recht, aus der mortgage vorzugehen, verjährt in 12 Jahren vom Entstehen des Rechts, also vom Tage des vereinbarten Rückzahlungstermins an, s. 20 (1) LA 1980.103 Diese Frist wird aber durch eine Zahlung auf die Hauptforde__________ 98

Dazu oben, § 8 III.2.b).(2). Dies entspricht der bisherigen Rechtslage nach s. 35 LRA 1925. Die s. 115 LPA 1925, nach der schon mit der Empfangsbestätigung des Gläubigers die mortgage erlischt, findet auf registrierte Grundstücke keine Anwendung, s. 115 (10) LPA 1925. 100 Fisher/Lightwood-Tyler, 28.VIII (S. 579). 101 Ein anderer Anwendungsbereich der Norm besteht in Fällen, in denen der mortgagee die foreclosure betreibt, obwohl das Grundstück deutlich mehr wert ist als seine Forderung. Dazu unten, § 10 III.1.a).(5).(a). 102 So im Fall Palk v. Mortgage Services Funding plc. [1993] Ch 330. Auch Cheshire/Burn, 22.IV.A.(2).(b).(iv) (S. 751). 103 Für foreclosure actions verweist s. 20 (4) LA 1980 auf s. 15 des Acts, der ebenfalls eine Zwölfjahres-Frist, beginnend mit der Zulässigkeit der foreclosure, bestimmt. 99

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rung oder die Zinsen oder ein schriftliches Anerkenntnis des mortgagors unterbrochen, s. 29 (2), (3) LA 1980. Die Verjährung kommt so nur in Frage, wenn das Darlehensverhältnis 12 Jahre geruht hat. Mit Verjährung des Klagerechts verliert der Gläubiger seinen Status als mortgagee104: er kann dann auch nicht mehr den Besitz des Grundstücks verlangen oder Anweisungen nach s. 95 LPA 1925 geben. Rückstände von Zinsen können grundsätzlich nur für die letzten sechs Jahre geltend gemacht werden, s. 20 (5) LA 1980.105 IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen 1. Die Tilgung der Grundpfandrechte Die Grundpfandrechte stellen lediglich Sicherheiten für eine Forderung dar; dementsprechend ist ihre Durchsetzung erst möglich, wenn die Forderung durchsetzbar ist. Der Eigentümer hat aber die Möglichkeit, das Pfandrecht vor einer Vollstreckung von sich aus abzulösen, um den Verlust seines Grundstücks zu vermeiden. Ist der Eigentümer nicht zugleich persönlicher Schuldner und diesem gegenüber auch nicht zur Tilgung verpflichtet, kann er von ihm Ersatz verlangen. Alle untersuchten Rechtsordnungen unterscheiden grundsätzlich zwischen dem Sicherungsrecht und der gesicherten Forderung. Während bei der Grundschuld diese Trennung auch bei der Tilgung Bedeutung hat, gilt dies für Frankreich zumindest bei der Zahlung durch den mit dem Eigentümer identischen persönlichen Schuldner nicht: aufgrund der strengen Akzessorietät führt eine Zahlung an den Gläubiger zum Erlöschen von Forderung und hypothèque. Zahlt ein anderer, wird aufgrund der Untrennbarkeit von Forderung und hypothèque eine Differenzierung regelmäßig ebenfalls nicht vorgenommen – beides erlischt gemeinsam, oder wird von dem Dritten im Wege der subrogation erworben.106 Lediglich der vom persönlichen Schuldner verschiedene Eigentümer, der die Schuld tilgt, erwirbt nur die Forderung, ohne von der hypothèque __________ 104 Cotterell v. Price [1960] 1 WLR 1097, 1102; Cheshire/Burn, 22.V.A.(1).(b) (S. 756). 105 Eine Ausnahme gilt gemäß s. 20 (6) LA 1980, wenn ein vorrangiger mortgagee das Grundstück in Besitz hatte. In diesem Fall kann innerhalb eines Jahres nach Beendigung dieses Besitzes auf sämtliche während des Besitzes angefallenen Zinsen geklagt werden, auch wenn diese Zeit länger als sechs Jahre dauerte. 106 Das gilt zumindest, wenn man in der subrogation eine cessio legis sieht; vgl. oben, § 8 II.2.a).(2), Fn 83.

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an seinem eigenen Grundstück profitieren zu können. Sieht man darin eine Art dinglicher confusion, bleibt aber auch in diesem Fall der Gleichlauf von Forderung und Sicherheit erhalten. Eine Trennung beider Elemente findet nicht statt, so dass auf eine Tilgungsbestimmung meist verzichtet wird.107 Auch im englischen Recht wird nicht strikt unterschieden, ob auf die mortgage oder die Forderung gezahlt wird. Nach deutschem Verständnis dürfte hier eine Tilgung der Forderung vorliegen, da die Zahlung das dingliche Recht selbst zunächst unberührt lässt. Eine Zahlung gezielt auf die mortgage scheint nicht vorzukommen. Die mortgage erlischt mit Tilgung der Forderung zumindest nicht vollständig, sondern erst mit ihrer Löschung im Register. Diese ist in Deutschland bei Tilgung einer Hypothek nur erforderlich, um die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs durch Dritte auszuschließen. Auch im englischen Recht hat diese Motivation aufgrund der Publizitätswirkung des Registers erhebliche Bedeutung. In Frankreich ist infolge des fehlenden öffentlichen Glaubens an das Grundbuch hingegen ein Erwerb einer dem Zedenten nicht zustehenden hypothèque grundsätzlich nicht möglich108; die Löschung des Pfandrechts dient dort vorrangig der Entlastung und Bereinigung des Grundbuchs. 2. Rangwahrende Neuvalutierung nach Tilgung – die Erlöschensakzessorietät Tilgt der Sicherungsgeber die durch eine Grundschuld gesicherte Forderung, kann durch die Verhinderung des Rückfalls des dinglichen Rechts auch das Entstehen des Löschungsanspruchs aus § 1179 a BGB vermieden werden. Die Grundschuld kann mit ihrem alten Rang weitere Forderungen gegen denselben oder andere Gläubiger sichern, ohne dass Kosten für die Eintragung eines andernfalls neu zu bestellenden Pfandrechts anfallen. Allerdings kann dies durch sogenannte Einmalvalutierungserklärungen gegenüber den nachrangigen Gläubigern ausgeschlossen werden. Auch werden sich nachrangige Gläubiger den Rückgewähranspruch regelmäßig abtreten lassen oder vereinbaren, dass er nur zu einer Löschung genutzt werden darf, so dass diese Möglichkeit zur Weiternutzung eingeschränkt wird. Sind keine nachrangigen Gläubiger vorhanden, kann der Eigentümer das dingliche Recht an seinem Grundstück aber beliebig lange erhalten und jederzeit kostengünstig, bei einem Briefrecht ohne Grundbucheintragung, verwenden. Bei Tilgung einer hypothekarisch gesicherten Forderung fällt das Recht zwingend zunächst dem Eigentümer an, die Entste__________ 107 Vgl. aber oben, § 8 II.2.a).(2), Fn 85 zur Frage der Tilgungsbestimmung bei Zahlungen durch einen Dritten, der seinerseits persönlich verpflichtet ist. 108 Dazu oben, § 8 II.2.c); zur abweichenden Situation der Bestellung durch den nichtmehr-berechtigten Grundstückseigentümer oben, § 5 II.3.a).

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hung des Löschungsanspruchs aus § 1179 a BGB kann nicht vermieden werden. Trotz dieser Einschränkungen bleibt es dabei, dass allein die deutsche Rechtsordnung in Durchbrechung der Erlöschensakzessorietät eine beliebige Neuvalutierung des Pfandrechts nach vollständiger Tilgung der gesicherten Forderung erlaubt. In England ist der Erhalt der mortgage nach s. 95 LPA 1925 hingegen an die Mitwirkung nachrangiger Gläubiger gebunden, die hierzu regelmäßig nur bei einer im Ergebnis auch ihnen nutzenden Umschuldung bereit sein werden.109 Die französische hypothèque erlischt, von den Möglichkeiten der Umschuldung abgesehen, notwendig mit der Tilgung ihrer Forderung.

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte Der Zweck der Grundpfandrechte verwirklicht sich, wenn die gesicherte Forderung nicht rechtzeitig getilgt wird. Die dann erforderliche Zwangsvollstreckung muss im Interesse des Sicherungsnehmers möglichst einfach gestaltet werden; zugleich muss der Verlust des Grundstückseigentümers auf das erforderliche Maß reduziert werden. Von großer Bedeutung sind bei der Sicherung mehrerer Forderungen durch dasselbe Grundstück die Regeln zur Verteilung des erzielten Erlöses. I. Deutschland 1. Die Zwangsvollstreckung a) Allgemeines zur Einzelzwangsvollstreckung Die Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen erfolgt durch Zwangsversteigerung, Zwangsverwaltung oder die Eintragung einer Zwangshypothek, §§ 1147 BGB, 866 ZPO. Letztere Möglichkeit hat bei der Vollstreckung aus einem Grundpfandrecht aber kaum Sinn.

__________ 109

Dazu oben, § 8 III.2.b).(2).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Der Regelfall der Zwangsvollstreckung aus einem Grundpfandrecht ist die Zwangsversteigerung. Sie kann mit der Zwangsverwaltung kombiniert werden, um auch die Nutzungen des Grundstücks für die Gläubiger zu sichern.1 Die Vereinbarung einer anderweitigen Befriedigung aus dem Grundstück, insbesondere auch einer Verfallklausel, ist vor Fälligkeit unzulässig, § 1149 BGB. Der Eigentümer soll davor geschützt werden, sich bereits zu einem Zeitpunkt, zu dem er noch mit einer geordneten Tilgung rechnet, des Schutzes des regulären Vollstreckungsverfahrens zu begeben. Da Sicherungsgrundschulden oft sofort fällig gestellt werden, ist bei ihnen insoweit nicht auf die Fälligkeit des Rechts, sondern der gesicherten Forderung abzustellen.2 Nach Verwertungsreife können solche Absprachen in den Grenzen des § 138 BGB getroffen werden.3 b) Vollstreckungsvoraussetzungen Um die Zwangsvollstreckung betreiben zu können, ist ein Vollstreckungstitel notwendig. Dieser kann in einem die Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück anordnenden vollstreckbaren Urteil liegen, §§ 704, 724 ZPO. Vollstreckungstitel ist auch die mit einer Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung einer Erklärung der Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das Grundstück, §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 800, 797 Abs. 2 ZPO. Um eine vollstreckbare Ausfertigung zu erhalten, muss der Gläubiger in diesem Fall nur die Fälligkeit des Grundpfandrechts nachweisen, wenn nicht auch diese Verpflichtung abbedungen wurde.4 Für die Vollstreckung aus einer Zwangshypothek nach § 867 ZPO und der Hypothek aus § 322 AO reicht der Eintragungstitel aus, § 867 Abs. 3 ZPO. Der Titel muss dem Vollstreckungsschuldner zugestellt werden, §§ 795, 750 Abs. 1 ZPO. Bei Vollstreckung aus einer Unterwerfungserklärung muss dies zwei Wochen vor Vollstreckungsbeginn erfolgen, § 798 ZPO. Eine Vollstreckung aus dem Grundpfandrecht ist erst bei dessen Fälligkeit zulässig. Die Fälligkeit kann für einen bestimmten Termin oder den Eintritt einer Bedingung bestimmt sein; ist dies nicht der Fall, muss sie durch eine – __________ 1

Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 37.1; Westermann, § 100 II 2 a). Staudinger-Wolfsteiner, § 1149, Rn 16. 3 3 MK-Eickmann, § 1149, Rn 11 weist darauf hin, dass derartige Vereinbarungen regelmäßig aus einer Zwangslage heraus getroffen werden und daher kritisch zu prüfen sind. 4 MK(ZPO)-Wolfsteiner, § 794, Rn 200–202; Soergel-Konzen, § 1147, Rn 8 aE. 2

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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formlose – Kündigung herbeigeführt werden. Hiervon zu trennen ist die Fälligkeit der gesicherten Forderung. Auch diese wird regelmäßig entweder durch Zeitablauf oder durch Kündigung eintreten. Für die Sicherungsgrundschuld ergibt sich diese Trennung schon aus der fehlenden Akzessorietät. Bei der Hypothek wird sie durch § 1141 Abs. 1 BGB verdeutlicht5: Die Akzessorietät der Hypothek wird im Interesse des Eigentümers gelockert, der zumindest wissen muss, dass die Verwertung seines Grundstücks droht. Er kann diese dann durch Ablösung der Hypothek verhindern. Bei der Sicherungshypothek führt die Kündigung der Forderung zugleich die Fälligkeit der Hypothek herbei, § 1185 Abs. 2 BGB. Die Grundschuld kann grundsätzlich unabhängig von einer gesicherten Forderung durchgesetzt werden. Aus der Sicherungsabrede ergibt sich aber, dass die Sicherungsgrundschuld nur zur Befriedigung der Forderung vollstreckt werden darf; der Eigentümer hat bei Nichtbestehen oder mangelnder Durchsetzbarkeit der Forderung eine Einrede.6 Der Gläubiger darf in der Zwangsvollstreckung der dinglich forderungsunabhängigen Grundschuld aber einen höheren Betrag als den der gesicherten Forderung geltend machen.7 Der Sicherungsgeber kann diesen Überschuss inter partes dann aufgrund der Sicherungsabrede herausverlangen.8 Die Vollstreckung in die Hypothek setzt ebenfalls voraus, dass der Gläubiger die Forderung geltend machen kann, insbesondere, dass diese besteht, da ihm andernfalls das dingliche Recht nicht zusteht, § 1163 Abs. 1 BGB. Der Bestand der Forderung wird hier widerleglich vermutet, §§ 1138, 891 BGB. Auch bei der Hypothek muss daher der Eigentümer das Nichtbestehen der Forderung beweisen.9 Dies gilt nicht für die Sicherungshypothek.

__________ 5

Dazu die Motive III, S. 689 (bei Mugdan III, S. 385); Staudinger-Wolfsteiner, § 1141, Rn 2 f. 6 3 MK-Eickmann, § 1191, Rn 44, 46; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 21, 24. Ausführlich zur Beweislastverteilung Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 129–131. 7 Vgl. BGH ZIP 1985, 732, 733; RGRK-Joswig, § 1191, Rn 59; Erman-Wenzel, § 1191, Rn 56. Vgl. auch Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 36.38 f zur Frage, inwieweit der Gläubiger die nicht voll valutierte Grundschuld in der Zwangsvollstreckung sogar geltend machen muss. 8 Reithmann, DNotZ 1982, 67, 70; Scholz, FS Möhring, S. 419, 422 f führt das darauf zurück, dass es sich bei diesem Anspruch nur um eine Variante des Rückgewähranspruchs für die Grundschuld handelt. 9 Soergel-Konzen, § 1147, Rn 1, § 1138, Rn 3 f; 3MK-Eickmann, § 1138, Rn 11 f und § 1147, Rn 14.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

c) Das Zwangsversteigerungsverfahren (1) Allgemeines. Die Beschlagnahme Das Verfahren beginnt mit Stellung des Vollstreckungsantrags beim Amtsgericht als Vollstreckungsgericht, §§ 1, 15, 16 ZVG. Die Aufgaben des Gerichts werden dabei vom Rechtspfleger wahrgenommen, § 3 Nr. 1 lit. i RPflG. Sind die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben, ergeht der Versteigerungsbeschluss, der dem Eigentümer von Amts wegen zugestellt wird, § 3 ZVG. Zugleich wird um die Eintragung des Versteigerungsbeschlusses im Grundbuch ersucht, § 19 ZVG. Mit Zustellung des Beschlusses oder Stellung des Eintragungsersuchens entsteht die Beschlagnahmewirkung, §§ 22 ZVG. Es ist so durchaus möglich, dass eine Beschlagnahme eintritt, ohne dass der Eigentümer davon sogleich Kenntnis erlangt. Der Gläubiger soll durch diesen frühen Beschlagnahmezeitpunkt vor Verzögerungen geschützt werden, auf die er keinen Einfluss hat. Die Beschlagnahme begründet ein Veräußerungsverbot an den Eigentümer, § 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG. Zu beachten ist, dass der Umfang der Beschlagnahme variiert, je nachdem ob sie im Hinblick auf eine Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung erfolgt, §§ 21, 148 ZVG. Nur in letzterem Fall sind Miet- und Pachtforderungen mit erfasst. Nach der Beschlagnahme des Grundstücks wird der Versteigerungstermin festgesetzt, öffentlich bekanntgemacht und allen Beteiligten zugestellt, §§ 36, 39–41 ZVG. Beteiligte sind neben dem Gläubiger und dem Eigentümer alle, denen ein eingetragenes Recht an dem Grundstück zusteht, sowie alle, die über ein sonstiges, der Versteigerung entgegenstehendes Recht oder auch ein Mietoder Pachtrecht an dem Grundstück verfügen, und die dieses beim Vollstreckungsgericht anmelden, § 9 ZVG. Der vom Eigentümer verschiedene persönliche Schuldner ist am Vollstreckungsverfahren nicht beteiligt.

(2) Der Versteigerungstermin Der Zwangsverkauf erfolgt durch öffentliche Versteigerung. Der Eigentümer und der Gläubiger dürfen mitbieten, nicht aber der die Versteigerung vornehmende Rechtspfleger und der Urkundsbeamte, § 450 BGB. Ein Gebot ist bindend, bis es durch ein Übergebot abgelöst wird, § 72 ZVG. Die Zeit, in der Gebote angenommen werden, muss mindestens eine halbe Stunde betragen und darf nicht beendet werden, so lange noch Gebote abgegeben werden; das letzte Gebot soll dreimal ausgerufen werden, § 73 ZVG.

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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Das ZVG kennt verschiedene Untergrenzen für die Gebote. Zu beachten ist zunächst das sogenannte geringste Gebot. Dieses entspricht der Summe der dem Recht des betreibenden Gläubigers gemäß §§ 10–12 ZVG vorgehenden Rechte zuzüglich der Versteigerungskosten, § 44 Abs. 1 ZVG. Ein Gebot, das diese Summe nicht abdeckt, ist nicht wirksam. Hierdurch wird vermieden, dass dem Betreibenden vorgehende Gläubiger, die die Zwangsvollstreckung nicht veranlasst haben, mit ihren Rechten ausfallen (Deckungsprinzip). Auf Antrag eines Beteiligten kann das geringste Gebot abweichend von den Regeln des ZVG festgestellt werden, § 59 Abs. 1 ZVG, so dass ein Gläubiger, dessen Recht an sich erlöschen würde, dessen Erhalt erreichen kann.10 Das Mindestgebot dient dem Schutz des Eigentümers und anderer Berechtigter vor einer Verschleuderung.11 Bleibt das Meistgebot unter 70 % des Wertes des Grundstücks, kann jeder, dessen Recht dadurch nicht gedeckt ist, die Versagung des Zuschlags verlangen, § 74 a Abs. 1 ZVG. Liegt das Meistgebot unter 50 % des Grundstückswertes, ist der Zuschlag von Amts wegen zu versagen, § 85 a ZVG. Bei Versagung des Zuschlags wird von Amts wegen ein neuer Versteigerungstermin bestimmt, in dem das Mindestgebot nicht mehr maßgeblich ist, §§ 74 a Abs. 4, 85 a Abs. 2 Satz 2 ZVG. Die in der Versteigerung genannten Gebote sind Bargebote.12 Das Bargebot bestimmt die Summe, die der Ersteher in Geld leisten muss. Es umfasst gemäß § 49 Abs. 1 ZVG die Versteigerungskosten, die nach § 10 Nr. 1 bis 3 und § 12 Nr. 1 und 2 ZVG13 vorrangigen Ansprüche und die nicht im geringsten Gebot enthaltenen Ansprüche. Der aktuelle Bedarf an Kapital ist für den Erwerber geringer als seine tatsächliche Belastung, da er verpflichtet ist, die dem Recht des die Versteigerung betreibenden Gläubigers vorgehenden Rechte, die nicht in das Bargebot fallen, zu übernehmen (Übernahmeprinzip), § 52 ZVG. Hierzu gehören insbesondere vorrangige Grundpfandrechte. Umgekehrt muss sich der Bietende bewusst sein, dass die auf ihn zukommende Belastung höher ist als das Gebot, das er abgibt. Ist der bisherige Eigentümer auch persönlicher Schuldner, übernimmt der Ersteher kraft Gesetzes die persönliche Schuld in __________ 10

Vgl. Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 36.11; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 64 II 2. 11 Dazu Brox/Walker, Rn 901; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 36.7; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 64 I 4. 12 Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 36.5 f; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 64 I 2; Blomeyer, ZVG, § 78 III 2. 13 Dies sind Ansprüche für bestimmte, dem Grundstück dienende Aufwendungen, Ansprüche wegen öffentlicher Lasten (§ 10 Nr. 1–3) sowie Ansprüche auf Nebenleistungen aus dem Recht des betreibenden Gläubigers (§ 12).

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entsprechender Höhe, § 53 ZVG. Für die Grundschuld gilt dies nur, wenn der Schuldner die persönliche Forderung spätestens im Versteigerungstermin anmeldet, § 53 Abs. 2 ZVG. (3) Wirkungen des Zuschlags Mit der Verkündung des Zuschlags erwirbt der Ersteher das Eigentum am Grundstück und den Gegenständen, auf die sich die Versteigerung erstreckte, vorbehaltlich einer späteren Aufhebung des Zuschlags, §§ 89, 90 ZVG. Miterfasst sind alle Gegenstände, für die die Beschlagnahme wirkt, § 55 ZVG. Zu beachten ist, dass hiervon auch Zubehörstücke erfasst sind, die nicht dem dinglichen Schuldner gehörten, wenn deren Eigentümer sein Recht nicht geltend gemacht hat, § 55 Abs. 2 ZVG.14 Der Eigentumserwerb vollzieht sich durch den öffentlich-rechtlichen Akt des Zuschlags15; das Grundbuch wird unrichtig. Das Recht des betreibenden Gläubigers und ihm nachfolgende Rechte erlöschen, § 91 Abs. 1 ZVG, an ihre Stelle tritt im Wege der Surrogation ein Anspruch auf einen Anteil am Erlös, § 92 ZVG. Mit dem Ersteher kann vereinbart werden, dass ein solches Recht erhalten bleibt; das Bargebot verringert sich entsprechend, § 91 Abs. 2, 3 ZVG („Liegenbelassung“). Bei einer nicht valutierten Sicherungsgrundschuld setzt sich der Rückgewähranspruch an einem entsprechenden Erlösanteil fort.16 Stand das Grundstück nicht dem Vollstreckungsschuldner zu, verliert der wahre Eigentümer dennoch sein Recht17, wenn er nicht vor dem Zuschlag mit der Drittwiderspruchsklage gegen die Versteigerung vorgegangen ist, § 37 Nr. 5 ZVG. Ihm bleibt dann nur ein Anspruch am Verkaufserlös, der sich bei Auskehr an einen Gläubiger in einen Bereicherungsanspruch wandelt, und gegebenenfalls deliktische Ansprüche.18

__________ 14 Der Eigentümer hat in diesem Fall nur einen Anspruch auf einen Anteil am Erlös, §§ 37 Nr. 5, 92 ZVG. 15 Brox/Walker, Rn 927; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 36. 24; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 66 II 1. 16 Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 36.25; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 66 II.2. Auch BGH Rpfleger 1978, 363. 17 Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 36.27; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 66 II.1.b); Brox/Walker, Nr. 927. 18 Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 46, 26; Brox/Walker, Nr. 1405.

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(4) Die Erlösverteilung – Rangbildung Die Erlösverteilung erfolgt, wenn sich die Gläubiger nicht außergerichtlich einigen (§ 143 ZVG), in einem neuen Termin durch das Gericht, § 105 ZVG. Die Kosten des Verfahrens werden vorab entnommen, § 109 ZVG. Der Rang der weiteren Ansprüche richtet sich nach den §§ 10–12 ZVG; die Berechtigten aus einem Grundpfandrecht stehen dabei in der vierten Rangklasse, noch vor einem das Verfahren betreibenden ungesicherten Gläubiger. Zinsen für die gesicherte Forderung sind für das laufende und die letzten zwei Jahre mit erfasst, frühere Zinsen werden erst in der achten und letzten Rangklasse befriedigt. Der Rang der Grundpfandrechte untereinander richtet sich nach der Reihenfolge ihrer Eintragung. Ausschlaggebend ist nicht die Antragsreihenfolge, sondern die materielle Norm des § 879 BGB. Dieser bestimmt, zumindest gegenüber Dritten, den Rang bei Eintragungen in derselben Abteilung entsprechend der räumlichen Reihenfolge der Eintragung (Locusprinzip).19 Da die Eintragungen in der Reihenfolge ihres Eingangs vorzunehmen sind, führt das Locusprinzip bei ordentlicher Registerführung zu einer der zeitlichen Reihenfolge der Anträge entsprechenden Rangbildung. Es ist möglich, bei gleichzeitig eingereichten Anträgen eine gesonderte Eintragungsreihenfolge zu bestimmen, die bei beiden Rechten zu vermerken ist.20 __________ 19

Die Geltung des Locusprinzip ist umstritten. Der Wortlaut des § 879 Abs. 1 lässt auch eine Deutung nach der zeitlichen Reihenfolge zu; so etwa Wolff/Raiser, § 41 I 1; Schwab/Prütting, Rn 162; Erman-Hagen/Lorenz, § 879, Rn 9. Allerdings kann so die Notwendigkeit des § 879 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht schlüssig erklärt werden. Es wird vertreten, das Locusprinzip gelte nur gegenüber Dritten, für die Beteiligten des Rechtsgeschäfts selbst sei der wirkliche Entstehungszeitpunkt des Rechts (also in der Regel der Zeitpunkt der Eintragung) maßgeblich. Dementsprechend stelle § 879 Abs. 1 BGB nur eine nähere Ausformung des guten Glaubens an das Grundbuch (§§ 892, 893 BGB) dar. So Heck, Exkurs 4; ihm folgend 3MK-Wacke, § 879, Rn 12, 17 f; 12Soergel-Stürner, § 879, Rn 7. Staudinger-Kutter, § 879, Rn 33–37, insbes. 37 will zwar die zeitliche Eintragungsreihenfolge entscheiden lassen, sieht für den gutgläubigen Dritten im Rahmen des § 892 BGB aber in der räumlichen Reihenfolge das entscheidende Indiz. Ausführlich gegen Heck: Dettmar, Funktion des Rangs, S. 229–232. Eine andere Ansicht hält die räumliche Eintragungsreihenfolge auch für tatsächlich konstitutiv; Westermann, § 80 I 1, II 2; RGRK-Augustin, § 879, Rn 30, 34. In den wenigen Fällen, in denen diese verschiedenen Meinungen überhaupt Bedeutung erlangen – nämlich wenn der Grundbuchbeamte vom Prioritätsprinzip (§§ 17, 45 GBO) abgewichen ist –, werden meist – teilweise unter Durchbrechung der vertretenen Grundsätze – dieselben Ergebnisse erzielt; 3MK-Wacke, § 879, Rn 13. 20 Vgl. Meikel-Bestelmeyer, GBO, § 17, Rn 7; Bauer/von Oefele-Wilke, § 13, Rn 76, § 17, Rn 15; Demharter, § 45, Rn 31.

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Aus der durch § 10 ZVG aufgestellten Rangfolge ergibt sich, dass es auch in Deutschland besondere Vorrechte gibt, die selbst einem erstrangigen Grundpfandrecht vorgehen. Hierzu zählen Ansprüche des betreibenden Gläubigers auf Ersatz für Erhaltungsmaßnahmen für das Grundstück (Nr. 1), zeitlich begrenzt die Lohnansprüche der auf einem landwirtschaftlich genutzten Grundstück Beschäftigten (Nr. 2, der sogenannte Litlohn) und Ansprüche aus öffentlichen Lasten auf dem Grundstück (Nr. 3) sowie im Falle der Insolvenz des Vollstreckungsschuldners die pauschalen Verwaltungskosten für die Masse nach Nr. 1a. Weiterhin genießen die Verfahrenskosten absoluten Vorrang, § 109 Abs. 1 ZVG. Diese Kosten werden regelmäßig nicht allzu hoch sein.21 Zwar können vor allem die öffentlichen Lasten der Rangklasse 322 durchaus größere Beträge erreichen, für sie ist dann aber zumindest die Eintragung vorgesehen23, oder es muss, wie etwa bei Grundsteuerbeträgen oder Erschließungskosten, ohnehin mit ihnen gerechnet werden. Allerdings besteht die Gefahr, dass nach Bestellung des Pfandrechts vorrangige öffentliche Lasten entstehen. Insgesamt werden die Auswirkungen dieser Vorrechte auf die Kalkulierbarkeit des Wertes eines Grundpfandrechts jedoch nicht sonderlich hoch sein.24 d) Die Zwangsverwaltung Die Zwangsverwaltung dient der Befriedigung des Gläubigers aus den laufenden Erträgen des Grundstücks25; die Eigentumsverhältnisse am Grundstück selbst bleiben unberührt. Sinnvoll ist die Zwangsverwaltung vor allem für die Vollstreckung geringerer Beträge und in Kombination mit der Zwangsversteigerung, um auch die von jener nicht erfassten Erzeugnisse und Mietforderungen einer Verwertung zuzuführen. Die Einleitung der Zwangsverwaltung erfolgt ebenso wie die der Zwangsversteigerung durch Beschluss auf Antrag des __________ 21 Sonstige – okkulte – Rechte, etwa die erstrangigen Hypotheken nach §§ 1 Abs. 1, 41 Abs. 1, 4 des Industriebelastungsgesetzes vom 30. 8. 1924 (RGBl. II, 257), die Rentenbankgrundschulden nach § 3 Nr. 1 Rentenbanggrundschuldgesetz vom 11. 5. 1949 (WiGBl. 79) oder die – nicht streng vorrangigen und auch zu vermerkenden – Abgabeschulden nach §§ 91, 111 Abs. 1, 111 a, 112–114 Lastenausgleichsgesetz in der Fassung vom 1. 10. 1969 (BGBl. I, 1909) haben heute keine Bedeutung mehr; vgl. Bellinger/Kerl, HBG, § 11, Rn 16. 22 Ausführlich zu den bestehenden öffentlichen Lasten Meikel-Morvilius, GBO, § 54, Rn 11–49. 23 Vgl. etwa § 25 Abs. 6 BBodSchG für den Wertausgleich bei der Altlastensanierung. 24 So auch Drewicz/Stöcker, Notarius International 3/1998, S. 6, 14. 25 Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 37.1; Rosenberg/Gaul/Schilken, § 68 I 1.

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Gläubigers, §§ 146, 15, 16 ZVG. Die Beteiligten sind zu benachrichtigen, eine öffentliche Bekanntmachung unterbleibt jedoch, § 146 Abs. 2 ZVG. Mit der Beschlagnahme verliert der Eigentümer seine Verwaltungsbefugnis, diese geht auf den zu bestellenden Verwalter über, § 148 Abs. 2 ZVG.26 Der durch den Verwalter erzielte Erlös wird nach Abzug der Verfahrenskosten und Grundstückslasten an die Gläubiger entsprechend deren Rang verteilt, §§ 155, 156 ZVG. Hierbei werden nur die Rangklassen 1 bis 5 beachtet, in den Klassen 2 bis 4 werden nur laufende wiederkehrende Leistungen, nicht aber die Hauptforderung getilgt. Bei Tilgungshypotheken gelten die Amortisationsraten aber als zu befriedigende wiederkehrende Leistungen.27 e) Sonstige Verwertungsmöglichkeiten Der Gläubiger kann zu seiner Befriedigung Forderung und Grundschuld zusammen verkaufen. Einen dabei regelmäßig zu erwartenden Ausfall muss der Gläubiger tragen.28 Der Zessionar wird später seinerseits die Zwangsvollstreckung betreiben. Daneben wird es dem Gläubiger teilweise auch zugestanden, allein die Grundschuld – ohne die Forderung – abzutreten und sich aus diesem Erlös zu befriedigen; die Sicherungsabrede stehe nach Pfandreife nicht mehr entgegen.29 Die persönliche Forderung werde in Höhe des Verkaufserlöses, nicht des veräußerten Nennbetrages, getilgt.30 Der Sicherungsvertrag sei mit dieser Verwertung der Grundschuld erledigt, aus ihm folgende Einreden gegen die Grundschuld könnten dem Erwerber nicht entgegengehalten werden. Restforderung und Grundschuld bestünden unabhängig voneinander fort. Der Schuldner könn__________ 26

Bei landwirtschaftlich genutzten Grundstücken ist der Eigentümer selbst als Verwalter zu bestellen, § 150 b ZVG. 27 Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 37.6; Steiner-Hagemann, ZVG, § 155, Rn 80. 28 Er hat ja dann keine Forderung gegen den Schuldner mehr; vgl. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 245. Entgegen RGRK-Joswig, § 1191, Rn 84 erlischt hier die Forderung nicht. Es liegt, anders als bei der isolierten Abtretung der Grundschuld, keine echte Verwertung vor, sondern nur eine Art Factoring. 29 Reinicke/Tiedtke, Rn 1004; Seckelmann, Grundschuld, S. 91; Baur/Stürner, § 45, Rn 58; Wieling, § 33 IV.2.f); Müller, Rn 2101; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 22. So auch RGZ 143, 113, 117 und BGH NJW 1979, 717, allerdings jeweils unter Beurteilung der – nicht wiedergegebenen – konkreten Sicherungsabrede. 30 BGH WM 1989, 484, 488; Soergel-Konzen, § 1191, Rn 23. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 249–251 will hingegen den Erlös aus der späteren Versteigerung des Grundstücks auf die Forderung anrechnen.

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te daher, da die Grundschuld regelmäßig unter Nennwert veräußert wird, teilweise doppelt in Anspruch genommen werden.31 Der Schuldner würde damit über die Tilgungsverpflichtung hinaus die Folgen dieser für den Gläubiger einfacheren Verwertungsart tragen: er hätte im Ergebnis entgegen dem Sicherungscharakter der Sicherungsgrundschuld mehr zu zahlen als seine Schuld. Um diese aus der Nicht-Akzessorietät folgende Gefahr zu vermeiden, darf der Gläubiger die Grundschuld auch nach Pfandreife ohne Zustimmung des Schuldners32 nicht isoliert abtreten33,34 – dass er es kann, ist unbestritten. Dies entspricht seiner Verpflichtung aus dem Sicherungsvertrag, die Interessen des Sicherungsgebers auch bei der Verwertung zu schützen. Die Gegenansicht verpflichtet den Sicherungsnehmer immerhin, einen möglichst hohen Preis zu erzielen.35 Stimmt der Schuldner der isolierten Verwertung – eventuell schon in der Sicherungsabrede – zu, trägt er das genannte Risiko der doppelten Inanspruchnahme. Auch dann wird eine nicht voll valutierte Grund-

__________ 31 Serick, Eigentumsvorbehalt, III, § 39 II.b) (S. 522 f); Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 247. 32 Im Falle der Drittsicherung trifft das Risiko doppelter Inanspruchnahme aufgrund einer Regressforderung denjenigen – Schuldner oder Eigentümer –, der intern die Belastung zu tragen hat. Seine Zustimmung ist daher erforderlich. 33 Serick, Eigentumsvorbehalt, III, § 39 II.3.b), c) (S. 522–524); Clemente, Rn 540, 546; Gaberdiel, Rn 1287; Erman-Wenzel, § 1191, Rn 101 und – anders als in der Vorauflage – 3MK-Eickmann, § 1191, Rn 59. Im Ergebnis wohl auch schon RG JW 1936, 2310, 2310 f. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 242, 248 untersagt nur die isolierte Abtretung unter Nennwert. Die Abtretung einschränkend auch Staudinger-Wolfsteiner, vor §§ 1191 ff, Rn 93. Eine Nr. 21 Abs. 3 Satz 2 AGB-Banken 1988, Nr. 22 Abs. 5 Satz 2 AGB-Sparkassen 1988 entsprechende Regelung, wonach die Banken sich verpflichten, Grundschuld und Forderung auch nach Fälligkeit nicht getrennt zu verwerten, findet sich in den aktuellen AGB-Banken nicht mehr, ist aber häufig in den einzelnen Sicherungsformularen enthalten. Der Vorschlag der Bundesnotarkammer in DNotZ 2002, 84 enthält unter Nr. 7 nur die Verpflichtung, „sicherzustellen, dass die hier getroffenen Sicherungsvereinbarungen gewahrt bleiben“. 34 Wird nicht der Veräußerungserlös, sondern der Nennwert der Grundschuld bzw. der Erlös ihrer späteren Vollstreckung auf die persönliche Forderung angerechnet, wäre der Schuldner vor einer doppelten Inanspruchnahme geschützt. Die isolierte Abtretung zur Verwertung könnte dann zugelassen werden; vgl. Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 249–251. 35 Baur/Stürner, § 45, Rn 59; Seckelmann, Grundschuld, S. 106 f. Müller, Rn 2101, 2102a will eine Veräußerung unter Nennwert nur zulassen, wenn auch im Wege der Zwangsvollstreckung nicht der Nennwert erzielt werden könnte.

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schuld aber nur bis zum Betrag der gesicherten Forderung zuzüglich eines angemessenen Aufschlags abgetreten werden dürfen.36 2. Der Haftungsverband der Grundpfandrechte Um in der Zwangsvollstreckung die Liegenschaft als wirtschaftliche Einheit erhalten zu können, werden durch das Grundpfandrecht auch mit dem belasteten Grundstück in Verbindung stehende bewegliche Sachen erfasst. Die wirtschaftliche Bedeutung dieser Mithaftung darf insbesondere bei der Belastung von Industriegrundstücken nicht unterschätzt werden.37 a) Die vom Haftungsverband erfassten Gegenstände Von der Haftung der Grundpfandrechte erfasst sind neben dem belasteten Grundstück selbst alle wesentlichen Bestandteile, die gemäß §§ 93, 94 BGB nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können. Dazu gehören auch ungetrennte Erzeugnisse und Rechte, die mit dem Eigentum an dem Grundstück verbunden sind, § 96 BGB.38 Weiterhin erstreckt § 1120 BGB die Haftung auf Zubehör39, getrennte Erzeugnisse und unwesentliche Bestandteile im Eigentum des Grundstückseigentümers. Erzeugnisse, die mit ihrer Trennung gemäß den §§ 954–957 BGB in das Eigentum eines Dritten gefallen sind, sind nicht Teil des Haftungsverbands. Schließlich werden auch Miet- und Pachtforderungen für das Grundstück, Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen und Versicherungsforderungen erfasst, §§ 1123 Abs. 1, 1126–1129 BGB. Ein Grundpfandrecht begründet kein Veräußerungsverbot für die von ihm erfassten Gegenstände. Der Eigentümer soll vor Pfandreife durch das Grundpfandrecht möglichst nicht belastet werden. Die mithaftenden Erzeugnisse, Bestandteile und das Zubehör können also verkauft oder zusätzlich belastet __________ 36 Erman-Wenzel, § 1191, Rn 102. Strenger Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 242– 244 und wohl auch Palandt-Bassenge, § 1191, Rn 41, die eine Abtretung nur in Höhe der gesicherten Forderung zulassen. 37 Nach 3MK-Eickmann, § 1120, Rn 1 liegt der Wert einer Sicherheit für langfristige Unternehmenskredite zu 40 bis 50 % im mithaftenden Zubehör. 38 RGZ 83, 198, 200 f; vgl. auch BayObLG NJW-RR 1990, 1043, 1044. 39 Der Begriff des Zubehörs wird recht weit verstanden. Dazu für Pfandrechte am Grundstück eines Unternehmens – zustimmend – Siebert, FS Gieseke, 59, insbes. 69 f. Sind die Zubehörstücke bereits durch andere Pfandrechte belastet, ist deren Rangordnung im Verhältnis zu der Mithaft für das Grundpfandrecht zu beachten.

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werden. Diese Befugnis des Eigentümers endet erst mit der Beschlagnahme des Grundstücks, § 23 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 1 ZVG. Im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft kann sogar nach der Beschlagnahme noch über einzelne Gegenstände verfügt werden, § 23 Abs. 1 Satz 2 ZVG. Dies gilt nicht bei einer Beschlagnahme im Hinblick auf eine Zwangsverwaltung, § 148 Abs. 1 Satz 2 ZVG. Mit der Möglichkeit der Verfügung über Teile des Haftungsverbands durch den Eigentümer stellt sich die in den §§ 1121, 1122 BGB geregelte Frage der Enthaftung. b) Die Enthaftung veräußerter Erzeugnisse, Bestandteile und veräußerten Zubehörs Gemäß § 1122 Abs. 1 BGB findet eine Enthaftung von Erzeugnissen und Bestandteilen statt, wenn sie vor der Beschlagnahme im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vom Grundstück getrennt und auch dauerhaft entfernt werden.40 Zubehör wird frei, wenn vor Beschlagnahme seine Zubehöreigenschaft im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft endet, die Zweckbestimmung nach § 97 BGB also dauerhaft aufgehoben wurde, § 1122 Abs. 2 BGB. Dies kann auch ohne Entfernung geschehen, etwa wenn eine Maschine nicht mehr für den Betrieb genutzt wird.41 Außerhalb des Rahmens der ordnungsgemäßen Wirtschaft geht das BGB davon aus, dass nur Veräußerung und Entfernung des Gegenstands vom Grundstück gemeinsam zu einer Enthaftung führen können. „Veräußerung“ meint hierbei den Eigentumserwerb entsprechend den §§ 929 ff BGB. Liegen beide Voraussetzungen vor, ist die Enthaftungswirkung davon abhängig, wann die Beschlagnahme erfolgte. (1) Problemlos tritt eine Enthaftung ein, wenn Veräußerung und Entfernung vor der Beschlagnahme erfolgen, § 1121 Abs. 1 BGB; eine Kenntnis des Erwerbers von dem Grundpfandrecht ist unerheblich. (2) Erfolgt die Beschlagnahme, bevor der Enthaftungstatbestand aus Veräußerung und Entfernung verwirklicht ist, kann der Gegenstand nur entsprechend den Regeln zum Schutz des guten Glaubens beim Erwerb beweglicher Sachen vom Nichtberechtigten frei werden, § 135 Abs. 2 BGB. Die §§ 932 ff BGB __________ 40 Die Entfernung muss nicht mehr im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft erfolgen; RGZ 143, 241, 249. 41 3 MK-Eickmann, § 1122, Rn 14 bringt das Beispiel eines Firmenwagens, der zukünftig als Privatwagen genutzt wird.

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erfahren durch §§ 1121, 1122 BGB Modifizierungen. Im Ergebnis muss der Erwerber bei Vollendung des Enthaftungstatbestandes gutgläubig hinsichtlich der Beschlagnahme gewesen sein: Erfolgt die Veräußerung vor der Entfernung, tritt eine Enthaftung ein, wenn der Erwerber die Sache vom Grundstück entfernt, ehe er etwas von der Beschlagnahme erfährt, § 1121 Abs. 2 Satz 2 BGB. Zu beachten ist, dass gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 ZVG die Eintragung des Versteigerungsvermerks der Kenntnis von der Beschlagnahme gleichsteht. Der Einwand, er habe von der grundpfandrechtlichen Belastung nichts gewusst, hilft dem Erwerber nicht, § 1121 Abs. 2 Satz 1 BGB. Findet die Entfernung vor der Veräußerung statt, bleibt es bei den allgemeinen Regeln für den Freierwerb beweglicher Sachen, also § 936 BGB. Die Enthaftung findet statt, wenn der Erwerber bei der Veräußerung hinsichtlich der Beschlagnahme gutgläubig war. c) Die Enthaftung von Miet- und Pachtforderungen Miet- und Pachtzinsforderungen sowie Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen scheiden aus der Haftung durch bloßen Zeitablauf aus, wenn nicht innerhalb eines Jahres seit ihrer Fälligkeit die Beschlagnahme erfolgt, §§ 1123 Abs. 2, 1126 BGB. Schon vorher tritt eine Enthaftung durch die Einziehung oder eine sonstige Verfügung über diese Forderungen ein, § 1124 BGB. Vorausverfügungen sind allerdings nur für eine eng begrenzte Zeit möglich, §§ 1124 Abs. 2, 1126 Satz 3 BGB. d) Pfändung durch Dritte Die beweglichen Sachen und Rechte, die den Hypothekenverband bilden, könnten grundsätzlich auch durch Dritte im Wege der Mobiliarvollstreckung gepfändet werden. Aufgrund der engen Verbindung zum Grundstück wird dies aber weitgehend untersagt. Eine Mobiliarvollstreckung ist unzulässig in wesentliche Bestandteile (§ 93 BGB), ungetrennte oder beschlagnahmte sonstige Bestandteile (§ 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO), beschlagnahmte Früchte (§ 865 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und Zubehör (§ 865 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Ungetrennte Früchte sind zwar wesentliche Bestandteile des Grundstücks (§ 94 BGB), bis zur Beschlagnahme ist ihre Mobiliarvollstreckung aber zulässig, § 810 Abs. 1 ZPO.42 Findet __________ 42 Allerdings nicht früher als einen Monat vor ihrer gewöhnlichen Reife, § 810 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

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entgegen diesen Pfändungsverboten eine Mobiliarpfändung statt, kann der Hypothekar die Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO) oder die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) erheben.43 Ist die Mobiliarvollstreckung hingegen zulässig, etwa bei getrennten, nicht beschlagnahmten Bestandteilen oder nicht beschlagnahmten Früchten, tritt das Mobiliarpfandrecht mit dem Grundpfandrecht in Konkurrenz; die Befriedigung richtet sich nach dem Prioritätsprinzip.44 Der Hypothekengläubiger kann die Zwangsvollstreckung grundsätzlich nicht verhindern. Ihm bleibt die Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO. Für ungetrennte, nicht beschlagnahmte Früchte gewährt § 810 Abs. 2 ZPO gegenüber einer Vollstreckung durch einen nach § 10 ZVG nachrangigen Gläubiger – dies sind insbesondere ungesicherte Gläubiger – die Drittwiderspruchsklage45, die es erlaubt, mittels einer einstweiligen Verfügung nach §§ 771 Abs. 3, 769 ZPO die (dauerhafte) Entfernung durch den Gerichtsvollzieher zu vermeiden, die zu einer Enthaftung führen könnte. II. Frankreich 1. Die Einzelzwangsvollstreckung in das Grundstück Mit Pfandreife kann der Gläubiger die Zwangsvollstreckung betreiben. Die Forderung muss fällig, bestimmt und einredefrei sein, Art. 2213 CC.46 Zunächst wird das Verfahren gegen den mit dem Schuldner identischen Eigentümer dargestellt. a) Die Eröffnung des Vollstreckungsverfahrens Es macht für das Vollstreckungsverfahren keinen Unterschied, ob es von einem hypothekarisch gesicherten oder einem einfachen Gläubiger durchgeführt __________ 43 Eine Übersicht über die zulässigen Maßnahmen des Hypothekengläubigers bringt MK-Eickmann, § 1120, Rn 53. 44 Vgl. BGHZ 60, 267, 269 zur Kollision von Grundschuld und Sicherungsübereignung von Zubehör. 45 Nach Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, § 810, Rn 14 ist ein solcher Widerspruch von Grundpfandrechtsgläubigern kaum zu erwarten, wenn sie durch den Wert des Grundstücks selbst hinreichend gesichert sind. 46 Zum Sonderfall einer compte courant Donnier, Nr. 1244 f.

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wird.47 Der Vorteil des Gläubigers einer (rechtsgeschäftlich bestellten) Hypothek besteht darin, dass er mit der notariellen Bestellungsurkunde bzw. ihrer vollsteckbaren Ausfertigung bereits einen Vollstreckungstitel in Händen hält48, Art. 3 Nr. 4 des Gesetzes Nr. 91-650.49 Der Gläubiger kann auch unabhängig von der hypothèque vorgehen und in das gesamte Schuldnervermögen vollstrecken. Eine generelle Einrede der vorrangigen Vollstreckung in das Grundstück existiert nicht.50 Auf andere Grundstücke kann aber nur zugegriffen werden, wenn die hypothèque zur Befriedigung nicht ausreicht, Art. 2209 CC. Auf Antrag des Schuldners kann das Verfahren, um einen höheren Preis zu erzielen, auf nicht belastete Güter erstreckt werden, die zum selben Wirtschaftsverband gehören, Art. 2211 CC. Zuständig ist das Tribunal de Grande Instance, in dessen Bezirk sich das belastete Grundstück befindet, Art. L-311-2 Nr. 10 Code de l’organisation judiciaire. Das Verfahren beginnt mit Errichtung und Zustellung einer ausführlichen Zahlungsaufforderung („commandement“) durch einen für den Wohnort des Schuldners zuständigen Gerichtsvollzieher („hussier“)51 an den Schuldner, Art. 673 Abs. 1 CPrC (a). Sie muss die in Art. 673 Abs. 2 CPrC (a) geforderten Angaben enthalten. Dazu gehören insbesondere die Benennung des Vollstre__________ 47

Simler/Delebecque, Nr. 389; Donnier, Nr. 1206, der darauf hinweist, dass die Vollstreckung in der Praxis nur von Sicherungsgläubigern durchgeführt wird, da andere ohnehin leer ausgehen würden und so kaum Interesse an der Vollstreckung haben. Die Artt. 32–42 eines Dekrets vom 28. 2. 1852, die ein vereinfachtes Verfahren für Vollstreckungsmaßnahmen der Crédit foncier bestimmten, wurden durch Art. 105 der loi n. 98-657 du 29. 7. 1998 aufgehoben. Zusammenfassend zur alten Regelung Dalloz, Rép Pr Civ, Saisie Immobilière, Nr. 543 ff. Zur Vorbereitung der Abschaffung durch einschränkende Urteile Leborgne D 1999, chr, 49, 50. 48 Dagot, Les sûretés, S. 452; Cabrillac/Mouly, Nr. 846, Fn 47; Mazeaud/ChabasPicod, III.1, Nr. 250; Simler/Delebecque, Nr. 389. Sonstige Gläubiger müssen sich erst einen Titel, regelmäßig ein gerichtliches Urteil, beschaffen. Vgl. Art. 502 CPrC (n), und auch Art. 19 Abs. 1 der loi du 25. ventôse an XI contenant organisation du notariat. 49 Loi n. 91-650 du 9.7.1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution. Diese allgemeine Regel des Gesetzes ist für die Zwangsvollstreckung in Immobilien anwendbar, auch wenn die Immobiliarvollstreckung von der Reform 1991 weitgehend ausgespart wurde, vgl. Donnier, Nr. 1202. 50 Der Hypothekengläubiger ist zugleich persönlicher Gläubiger und kann entsprechend vorgehen (Art. 2093 CC); Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 432; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 679; Simler/Delebecque, Nr. 389. Stöcker, Eurohypothek, B.II.22.a).(1) (S. 136) scheint im Anschluss an Reinecker/Petereit, Kreditsicherung, Nr. 264, Fn 322 aus Art. 2209 CC aber – unzutreffend – ein generelles Verbot anderweitiger Vollstreckung abzuleiten, wenn das Grundstück zur Befriedigung ausreicht. 51 Donnier, Nr. 1259.

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ckungstitels52, eine Kopie des Pfändungsantrags, eine ausdrückliche Zahlungsaufforderung und die Ankündigung, das commandement bei Nichtzahlung zu veröffentlichen und so die Pfändung einzuleiten, sowie genaue Angaben zu den von der Pfändung erfassten Grundstücken. Falls der Schuldner eine natürliche Person ist, sind gemäß Art. 673 Abs. 3 CPrC (a) weitere Hinweise auf mögliche Vorgehensweisen zu geben. Ein Verstoß gegen die Formvorschriften führt nur dann zur Nichtigkeit, wenn sich daraus ein Nachteil für die beteiligten Parteien ergibt, Art. 715 Abs. 1 Satz 2 CPrC (a).53 Das commandement ist innerhalb von 90 Tagen durch Publikation im bureau des hypothèques zu veröffentlichen, Artt. 2217 Abs. 2 CC, 674 Abs. 1, 3 CPrC (a). Die Veröffentlichung wird allerdings frühestens 20 Tage nach Zustellung des commandements vorgenommen, Art. 674 Abs. 2 CPrC (a). Innerhalb dieser Zeit hat der Schuldner noch Gelegenheit, seine Verbindlichkeiten zu begleichen und die Zwangsvollstreckung abzuwenden. Die Veröffentlichung des commandements bewirkt die Pfändung, Art. 674 Abs. 1 CPrC (a). Der Eigentümer verliert weitgehend die Verfügungsbefugnis über sein Grundstück, Artt. 683, 684, 686 Abs. 1 CPrC (a), behält aber zunächst den Besitz54, Art. 681 CPrC (a). Noch nicht gezogene Früchte werden immobilisiert und können damit nicht mehr nach Art. 2279 CC freierworben werden, Art. 682 CPrC (a). Um den Schuldner nicht dauerhaft zu beeinträchtigen, bleiben die Pfändungswirkungen nur drei Jahre erhalten, Art. 694 Abs. 3 CPrC (a), danach wird die Eintragung des Pfändungsvermerks von Amts wegen gelöscht.55 Art. 686 Abs. 1 CPrC (a) bestimmt die (relative) Nichtigkeit dinglicher Rechtsgeschäfte, die der Eigentümer nach der Veröffentlichung des commandements vornimmt.56 Absatz 2 der Norm sichert dabei die Rückwirkung zuvor __________ 52 Soweit es sich bei dem Titel um ein Urteil handelt, ist zu beachten, dass gemäß Art. 500, 501 CPrC (n) dieses zunächst in Rechtskraft erwachsen muss. Die Monatsfrist des Art. 538 CPrC (n) ist also abzuwarten. Vgl. Donnier, Nr. 1242. 53 Einzelheiten bei Donnier, Nr. 1241–1258. 54 Simler/Delebecque, Nr. 389; Cabrillac/Mouly, Nr. 1106. 55 Donnier, Nr. 1281. Glasson/Tissier/Morel, IV, Nr. 1347 verneinen schon die Notwendigkeit einer Löschung und fragen, ob eine solche überhaupt verlangt werden kann – was von ihnen bejaht wird; es wäre auch widersinnig, eine unrichtige Verlautbarung nicht löschen lassen zu können. 56 Nach Donnier, Nr. 1286 f können sich auf diese relative Nichtigkeit der die Vollstreckung betreibende und (andere) eingetragene Gläubiger, nicht aber die Vollstreckung nicht betreibende ungesicherte Gläubiger berufen.

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entstandener, innerhalb der jeweiligen Frist eingetragener privilegierter Legalhypotheken gegen diese Verfügungsbeschränkung. Art. 687 CPrC (a) ermöglicht es dem begünstigten Gläubiger oder dem Schuldner57, den nach Art. 686 CPrC (a) an sich unwirksamen Verfügungen durch Hinterlegung einer zur Befriedigung der vorgehenden Gläubiger ausreichenden Summe vor der Versteigerung Geltung zu verschaffen („consignation“).58,59 Da die durch Generalprivilegien gesicherten Gläubiger durch das zusätzliche Recht nicht gefährdet sind, sind sie nicht zu beachten. Umgekehrt bietet die consignation keinen Schutz vor einer späteren Vollstreckung durch diese Gläubiger. Die Hinterlegung beendet die Zwangsvollstreckung und führt zu einer subrogation des Hinterlegenden in die Rechte der befriedigten Gläubiger, Art. 1251 Nr. 2 CC.60 b) Der weitere Verlauf des Vollstreckungsverfahrens Das Verfahren wird für den Gläubiger durch seinen Anwalt betrieben. Innerhalb von 40 Tagen nach der Veröffentlichung des commandements hinterlegt dieser bei Gericht ein Lastenverzeichnis („cahier des charges“), das nähere Angaben über das Grundstück und die Versteigerungsbedingungen enthält, Art. 688 CPrC (a). Unter anderem wird darin auch ein Mindestgebot („mise à prix“) genannt.61 Der Schuldner und die übrigen eingeschriebenen Gläubiger werden geladen und zur Prüfung des cahier des charges aufgefordert, Art. 689 CPrC (a) („sommation“). Die sommation ist auf dem commandement in Form einer mention en marge zu vermerken, Art. 694 Abs. 1 CPrC (a). __________ 57

JClPr, Fasc. 847, Nr. 44. Wird die consignation noch vor dem Vermerk der Bekanntgabe des commandements an die übrigen Gläubiger auf dem commandement (Art. 694 Abs. 1 CPrC (a)) vorgenommen, ist nur der die Vollstreckung betreibende Gläubiger zu befriedigen. Die übrigen eingetragenen Gläubiger haben vor diesem Zeitpunkt mit der Vollstreckung nichts zu tun. 59 Zur Frage, ob vor der Hinterlegung entsprechend Art. 1257 CC die Zahlung angeboten werden muss Cass. com. v. 24. 10. 1949, S 1950, 1, 157 m. Anm. du Garreau de la Méchenie sowie (verneinend) Donnier, Nr. 1292; JClPr, Fasc. 847, Nr. 42; Dalloz, Rép Pr Civ, Saisie Immobilière, Nr. 122. 60 JClPr, Fasc. 847, Nr. 47, 51 f; Glasson/Tissier/Morel, IV, Nr. 1283 aE. 61 Das Mindestgebot wird vom Betreibenden regelmäßig recht niedrig angesetzt. Der Eigentümer und die übrigen Gläubiger haben grundsätzlich keinen Einfluss darauf. Handelt es sich bei der Immobilie um die Hauptwohnung des Gepfändeten, kann dieser aber widersprechen, wenn das Mindestgebot offensichtlich zu niedrig bestimmt wurde, Art. 690 Abs. 4 CPrC (a), vgl. Donnier, Nr. 1314 unter 6. 58

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Nachdem diese Formalitäten erledigt sind, wird das Grundstück durch das Gericht meistbietend öffentlich versteigert. Art. 705 CPrC (a) schreibt hierbei ein Verfahren vor, bei dem nacheinander drei Kerzen angezündet werden, von denen jede etwa eine Minute brennt. Im Falle eines Gebots werden zwei neue Kerzen angezündet, Art. 706 Abs. 3 CPrC (a). Erst wenn die Kerzen abgebrannt sind, ohne dass ein Übergebot ergangen ist, erfolgt der Zuschlag, mit dem das Eigentum übergeht.62 Es handelt sich um einen rechtsgeschäftlichen, derivativen, keinen hoheitlichen Erwerb; der Zuschlag ersetzt das Einverständnis des gepfändeten Eigentümers.63 Gebote können aus Gründen der Ernsthaftigkeit nur über einen Rechtsanwalt abgegeben werden, Art. 704 Abs. 2 CPrC (a). Ergeht kein Gebot, wird der Betreibende zum Erwerber zum Mindestpreis erklärt, Art. 706 Abs. 2 CPrC (a). Die in Art. 1674 CC vorgesehene Aufhebung („lésion“) bei einem Verkauf unter fünf Zwölfteln des Grundstückswertes ist nicht anwendbar, Art. 1684 CC.64 Mit Veröffentlichung des Zuschlags erlöschen alle Hypotheken an dem Grundstück, auch solche, die nicht aus dem Erlös befriedigt werden können (Löschungsprinzip). Das droit de préférence der gesicherten Gläubiger setzt sich nur noch am Erlös fort, Art. 717 Abs. 3 CPrC (a)65, während das droit de suite mit der Hypothek erlischt. Ist der Vollstreckungsschuldner nicht Eigentümer des Grundstücks, kann der Erwerber durch die zivilrechtliche Wirkung des Zuschlags kein Eigentum erlangen, Art. 717 Abs. 1 CPrC (a). Dem wahren Eigentümer steht daher die Herausgabeklage („action de revendication“) zu. Bis zur Erteilung des Zuschlags kann dieser mit Hilfe der „demande en distraction“ die Aufhebung der Zwangsvollstreckung betreiben, Artt. 725, 726 CPrC (a).66

__________ 62

Reinecker/Petereit, Nr. 269; Donnier, Nr. 1423; JClPr, Fasc. 859, Nr. 5. Für die Drittwirksamkeit dieses Eigentumsüberganges ist noch die Publikation erforderlich. 63 Simler/Delebecque, Nr. 389; JClPr, Fasc. 859, Nr. 5. 64 JCl, Artt. 1674–1685, Nr. 35. 65 Rives RTD civ. 1968, 613, Nr. 30 zeigt funktionelle Parallelen zwischen dem droit de suite und einer subrogation réelle. Die Kaufpreisforderung subrogiert gleichsam an die Stelle des Sicherungsguts, das droit de préférence setzt sich daran fort. 66 Donnier, Nr. 1522–1526. Das gilt nicht, wenn der Erwerb des Grundstücks durch den jetzigen Eigentümer vom noch eingetragenen Vollstreckungsschuldner noch nicht registriert wurde, da er dann keine Drittwirkung entfaltet. Vgl. zum Ganzen Wagemann, Grundstücksregister, § 5, 1.2.2.b) (S. 117 f).

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Droit local: Die Zwangsversteigerung der belasteten Grundstücke ist durch die Artt. 141 ff des Einführungsgesetzes geregelt. Das Verfahren liegt in der Hand eines Notars, der Einfluss des Gerichts beschränkt sich im wesentlichen darauf, die Vollstreckung anzuordnen, diesen Notar zu benennen und Rechtsmittel gegen dessen Entscheidungen anzubieten.67 Der Antrag auf Vollstreckung ist mit den erforderlichen Angaben beim zuständigen Gericht einzureichen, Art. 141 des Gesetzes. Dieses ist nicht das Tribunal de Grande Instance, sondern das Tribunal d’Instance.68 Das Gericht prüft die Zulässigkeit des Antrags und ordnet die Vollstreckung an, Artt. 143, 144. Diese Anordnung wird dem Schuldner und gegebenenfalls dem tiers détenteur – letzterem zusammen mit einer sommation, Art. 142 – zugestellt, Art. 145. Hiermit werden sie in ihrer Verfügungsbefugnis eingeschränkt, sie verwalten das Grundstück nur noch als gerichtliche Sequester, Artt. 164, 166. Sach- und Rechtsfrüchte werden von der Pfändung mit erfasst, Art. 165. Der Notar lädt die beteiligten Parteien zu einem Vorgespräch, Art. 147. Dieses soll nicht dazu dienen, ein Einverständnis zwischen Gläubiger und Schuldner über das weitere Vorgehen zu erzielen, sondern nur dem Notar die für das Verfahren nötigen Informationen verschaffen.69 Er legt die Einzelheiten fest, erstellt das Lastenverzeichnis (Artt. 147, 148), bestimmt den Mindestpreis für den Verkauf und veröffentlicht die Versteigerungsankündigung, Artt. 149, 150. Die schließliche Versteigerung findet vor dem Notar statt. Der beteiligte Richter, der Geschäftsstellenbeamte, der Notar, und der Schuldner dürfen nicht mitbieten, Art. 154 Abs. 1. Es gilt das Löschungsprinzip, Art. 162 Abs. 2.

c) Die vente volontaire Nach der Veröffentlichung des commandements kann der Eigentümer des gepfändeten Grundstücks den Übergang zur „vente volontaire“ beantragen, einem Verfahren, das ihm eine erhöhte Mitwirkung am Verkauf seines Grundstücks und damit einen gewissen Einfluss auf das Ergebnis gewährt und gegen-

__________ 67

Lotz, Nr. 358. Lotz, Nr. 358; Rohlfing ZEuP 2000, 20, 628. 69 Lotz, Nr. 362. Dennoch weist Lotz, Nr. 359 darauf hin, dass es dem Notar oftmals gelingt, eine Zwangsversteigerung zu verhindern und eine einvernehmliche Lösung zu finden. 68

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

über dem normalen Verfahren einfacher gestaltet ist, Art. 744 CPrC (a).70 Die Pfändungsfolgen werden dadurch nicht aufgehoben.71 Der Antrag kann im Einverständnis mit den Gläubigern an das Gericht ergehen, in diesem Fall muss die vente volontaire durchgeführt werden, Art. 745 Abs. 1 CPrC (a). Sind die Gläubiger nicht einverstanden, hat das Gericht, entgegen dem scheinbar zwingenden Wortlaut des Art. 744 Abs. 2 CPrC (a), Entscheidungsermessen, ob die vente volontaire oder das normale Zwangsvollstreckungsverfahren anzuwenden ist.72 Das Gericht legt in seiner Entscheidung die Einzelheiten des Verkaufs, etwa das Datum, fest, Art. 745 Abs. 2 CPrC (a). Der Verkauf findet vor dem Gericht oder, wenn alle Beteiligten einverstanden sind73, vor einem Notar statt. Mit der Veröffentlichung des Zuschlag erlöschen die Hypotheken.74 „Surenchère“ und „folle-enchère“ sind möglich, Art. 758 e CPrC (a). Art. 744 CPrC (a) ordnet für die vente volontaire die Anwendung der Regeln für den Verkauf von Gütern von Minderjährigen an. Gemäß Artt. 1273, 1277 CPrC (n) kann, wenn der festgesetzte Mindestpreis nicht erreicht wird, auch zu einem geringeren Preis der Zuschlag erteilt werden.75 Der Betreibende wird nicht Erwerber zum Mindestpreis. d) Die surenchère76 Der Zuschlag in der Versteigerung ist nicht endgültig. Innerhalb von zehn Tagen kann durch jedermann – auch durch bisher nicht am Verfahren beteiligte __________ 70

Zu den Vorteilen der vente volontaire Donnier, Nr. 1558; JClPr, Fasc. 876, Nr. 3, 4; Dalloz, Rép Pr Civ, Saisie immobilière, Nr. 518. 71 JClPr, Fasc. 876, Nr. 50; Dalloz, Rép Pr Civ, Saisie immobilière, Nr. 530. 72 Cass. civ. 2e v. 4. 1. 1978, JCP 1978, IV, 79; Perrot RTD civ. 1978, 698, 741 (Nr. 22); Donnier, Nr. 1569. 73 Zu dieser Voraussetzung Trib. civ. Niort v. 5. 5. 1955, D 1955, jur, 632; Donnier, Nr. 1574. 74 JClPr, Fasc. 876, Nr. 94; Donnier, Nr. 1580. 75 Donnier, Nr. 1572, JClPr, Fasc. 876, Nr. 85; Dalloz Rép Pr Civ, Saisie immobilière, Nr. 540. 76 JClPr, Fasc. 862, Nr. 4 weist darauf hin, dass die surenchère in den größeren Städten kaum genutzt wird. Bedeutung habe sie nur in kleineren Städten und ländlichen Gebieten, wo sie dazu diene, Grundstücke „um jeden Preis“ zu übernehmen. In größeren Städten dürften diesem Vorhaben die höheren Grundstückspreise entgegenstehen.

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Dritte77, insbesondere aber durch Gläubiger, die nicht vollständig befriedigt wurden – das Übergebotsverfahren („surenchère du dixième“78) betrieben werden, Art. 708 CPrC (a).79 Auch hier besteht Anwaltszwang80; der Antrag ist unwiderruflich. Der Antragsteller garantiert einen um zehn Prozent höheren Preis81; ergeht kein entsprechendes Gebot, gilt er selbst als Erwerber. Die Verfahrenskosten bleiben bei der Berechnung dieses Übergebots außer Betracht.82 Erwirbt ein anderer als der erste Ersteher das Grundstück, gilt der Eigentumserwerb desselben rückwirkend als nicht erfolgt83, seine Verpflichtung auf den Kaufpreis entfällt. Für die Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Zu__________ 77

Eine Ausnahme gilt nach Art. 711 Abs. 2 CPrC (a) für den Eigentümer des gepfändeten Grundstücks aufgrund seines – in der Regel gegebenen – Mangels an liquiden Mitteln. Diese Ausnahme gilt auch für jede andere eindeutig insolvente Partei („notoirement insolvable“); CA Paris, 2e chambre B, v. 4. 10. 1996, D 1996, inf. rap., 235; JClPr, Fasc. 862, Nr. 8, 41 (auch Nachlieferung 6, 2000, Nr. 8); Donnier, Nr. 1458. Der Beweis der Insolvenz obliegt der Partei, die sich darauf beruft. Schließlich kann ein Dritter, der für fremde Rechnung ersteigert hat, nicht die surenchère betreiben, da dies seinem Auftrag widerspricht. 78 Die surenchère geht auf die alte Regelung der Zwangsversteigerung zurück, bei der in jedem Fall zwei Versteigerungstermine anzusetzen waren. Da sich hierdurch große Unsicherheiten für den ersten Ersteher ergaben, wurde dies abgeschafft, die Möglichkeit eines zweiten Termins blieb aber erhalten – eben die surenchère; vgl. JClPr, Fasc. 862, Nr. 3. 79 Donnier, Nr. 1456 sieht hierin einen Schutz vor Missbrauch des Zwangsversteigerungsverfahrens, aber auch eine drohende Unsicherheit für den (redlichen) Ersteher. In Fn 295 wird auf die große Bedeutung der surenchère hingewiesen, die oft zu einer Verdoppelung oder Verdreifachung des in der ersten Versteigerung erzielten Erlöses führe. 80 Der Anwalt kann mehrere Parteien zugleich vertreten, so lange keine konkreten Interessenkonflikte auftreten, JClPr, Fasc. 862, Nr. 27. Zweifelnd Donnier, Nr. 1462 für den Fall, dass der Anwalt zuvor den ersten Ersteher vertreten hat. Tatsächlich wird hier wohl ein Interessenkonflikt vorliegen. Vgl. auch Cass. civ. v. 15. 2. 1983, Bull. civ. 1983, I, Nr. 59, der eine Beschwerde gegen Standesregeln, die die Mehrfachvertretung in diesen Fällen untersagten, abwies. 81 Dies folgt aus dem Gesetz und ist auch ohne ausdrückliche Angabe der höheren Summe der Fall; JClPr, Fasc. 862, Nr. 20; Dalloz, Rép Pr Civ, Enchères, Nr. 74. 82 Dalloz, Rép Pr Civ, Enchères, Nr. 74; JClPr, Fasc. 862, Nr. 19. 83 Der Ersteher erwirbt das Eigentum unter der (auflösenden) Bedingung, dass innerhalb der Zehntagesfrist keine surenchère durchgeführt wird. Theoretisch können sich aus Rechtsgeschäften des Erstehers während dieser Frist Schwierigkeiten ergeben, da er rückwirkend als Nichtberechtigter handeln würde. In der Praxis werden während der ersten zehn Tage seit dem Zuschlag mit dem Ersteher vorsichtshalber einfach keine Geschäfte getätigt.

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schlag gilt somit wieder der Gepfändete als Eigentümer.84 Nach der Rechtsprechung tritt der Rechtsverlust des ersten Erstehers hierbei schon mit der Erklärung der surenchère ein, nicht erst mit dem zweiten Zuschlag.85 Nach dem zweiten Zuschlag kann kein neues surenchère-Verfahren mehr durchgeführt werden, Art. 710 Abs. 2 S. 2 CPrC (a). Die folle-enchère bleibt möglich. Droit local: Die Möglichkeit, nach dem Zuschlag noch ein Übergebotsverfahren anzustrengen, kennt das droit local nicht.86 Allerdings kann der Ersteher innerhalb von drei Tagen erklären, dass er für einen anderen gehandelt habe, Art. 155.

e) Die folle-enchère Zahlt der Ersteher den Kaufpreis oder die Gebühren nicht, führt er die Eintragung seines Erwerbs im Grundbuch nicht innerhalb von zwei Monaten herbei, oder kommt er sonst seinen Verpflichtungen nicht rechtzeitig nach87, findet auf Antrag eines jeden Beteiligten, der ein Interesse daran hat, eine erneute Versteigerung statt („folle-enchère“), Artt. 733, 750 Abs. 1 CPrC (a).88 Mit dem erneuten Zuschlag verliert der erste Ersteher rückwirkend alle Rechte an dem Grundstück, muss aber einen Mindererlös ausgleichen, trägt weiterhin die Kosten des Verfahrens und muss anfallende Zinsen begleichen, Art. 741 a CPrC (a). Zahlt der zweite Ersteher nicht, bleibt der erste auf sein eigenes Gebot verpflichtet.89 f) Die Erlösverteilung – Rangbildung In der Erlösverteilung („procédure d’ordre“) verwirklicht sich das droit de préférence der Hypothek. Grundsätzlich ist es so, dass Generalprivilegien – __________ 84

Donnier, Nr. 1489 vergleicht ihn mit dem Phoenix, der aus der Asche seines verlorenen Eigentums wieder aufsteigt. 85 Dalloz, Rép Pr Civ, Enchères, Nr. 97; JClPr, Fasc. 862, Nr. 59; vgl. schon Cass. civ. v. 7. 12. 1868, DP 1869, 1, 31. 86 Lotz, Nr. 365. 87 Zu den einzelnen Gründen für die folle-enchère JClPr, Fasc. 872, Nr. 10–15. 88 Zum Ganzen Donnier, Nr. 1543–1556. 89 JClPr, Fasc. 874, Nr. 30, 31.

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auch die Vollstreckungskosten sind durch ein solches gesichert – den Hypotheken – und damit auch den Immobiliarspezialprivilegien90 – vorgehen, Art. 2095 CC. Der Rang der Generalprivilegien untereinander folgt der in Art. 2104 CC genannten Reihenfolge, Art. 2105 CC. Die Generalprivilegien gestatten aber nur dann den Zugriff auf Immobilien, wenn das von ihnen ebenfalls erfasste Mobiliareigentum des Schuldners zur Befriedigung nicht ausreicht, Art. 2105 CC.91 Die Hypotheken untereinander bestimmen ihren Rang nach dem Datum ihrer Eintragung im registre des dépôts, Artt. 2134 Abs. 1, 2150 Abs. 2, 2200 Abs. 2 CC. Da das Eingangsregister nur tagesgenau geführt wird, bedarf es für Hypotheken, die am selben Tag eingetragen sind, einer Sonderregelung: in diesem Fall genießt die inter partes früher entstandene Hypothek Vorrang, die einfachen Legalhypotheken gehen aber allen am gleichen Tag eingetragenen gerichtlichen und rechtsgeschäftlichen Hypotheken vor, Art. 2134 Abs. 2, 3 CC. Sind zwei am selben Tag eingetragene (rechtsgeschäftliche) Hypotheken auch am selben Tag entstanden, haben sie den gleichen Rang, Art. 2134 Abs. 4 CC. Die in bevorzugte Legalhypotheken umgewandelten Spezialprivilegien genießen gegenüber den einfachen Hypotheken den Vorteil, dass sich ihr Rang, wenn sie innerhalb der in den Artt. 2108 ff CC vorgegebenen Frist von zwei bzw. vier Monaten eingetragen werden, nicht nach dem Eintragungszeitpunkt, sondern nach dem Moment der Entstehung der privilegierten Forderung bestimmt.92 Wird diese Frist versäumt, ist auch für sie der Eintragungszeitpunkt maßgeblich, Art. 2113 Abs. 2 CC. Keiner Fristbindung unterliegt das Privileg der Architekten und Handwerker, da diese durch ihre Arbeit unmittelbar den Wert der Sache erhöht haben und daher in jedem Fall bevorrechtigt sein sollen, Art. 2110 CC. Der Vorrang der Privilegien wirkt nicht gegenüber Hypotheken, die bereits vom Rechtsvorgänger des Schuldners der privilegierten Forderung begründet wurden.93 Die Privilegien können die zeitliche Grenze des Erwerbs des Sicherungsgegenstandes nicht in die Vergangenheit überspringen – während sie __________ 90 Zur komplizierten Rangbildung der speziellen und generellen Immobiliarprivilegien untereinander Simler/Delebecque, Nr. 413–415 und JCl, App. Artt. 2092–2113, Fasc. 2. 91 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 448; Simler/Delebecque, Nr. 410, 624. 92 JCl, Art. 2134, Nr. 42; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 455–456; Simler/Delebecque, Nr. 411. 93 JCl, Art. 2134, Nr. 41; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 448, 455–456; Simler/Delebecque, Nr. 410, 411. Dies gilt sowohl für Spezial- wie für Generalprivilegien, soll allerdings nicht das Privileg der Architekten und Bauunternehmer betreffen, da diese nicht nur dem Vermögen des jeweiligen Schuldners, sondern dem Grundstück als Sicherungsgegenstand selbst Wert hinzugefügt haben.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

umgekehrt, sind sie einmal begründet, auch beim Verkauf des Grundstücks erhalten bleiben.94 Hat der Schuldner bereits mit Hypotheken belastetes Eigentum erworben, können von ihm begründete Privilegien an deren Rang nichts mehr ändern.95 Gemäß Art. 2148 Abs. 3 Nr. 4 CC haftet das Grundstück nicht nur für die Ausgangsforderung, sondern auch gleichrangig für bei Eintragung bereits angefallene und mit eingetragene Zinsen.96 Art. 2151 CC bestimmt die gleichrangige Haftung für nach der Eintragung angefallene Zinsen für die drei Jahre vor dem Zeitpunkt, an dem die Hypothek durchgesetzt wird97, Art. 717 Abs. 3 CPrC (a). Dieser Zeitpunkt wird im Falle der Zwangsversteigerung durch die Publikation des Zuschlags, im Fall der purge durch die Zustellung der Angaben gemäß Artt. 2183, 2184 CC bestimmt.98 Zinseszinsen werden nicht erfasst.99 Zinsen, die vor diesen drei Jahren angefallen sind, können zwar durch Eintragung gesichert werden, aber nur mit ihrem eigenen Rang, Art. 2151 CC aE.100 Zinsen, die nach Beginn der Vollstreckung fällig werden, teilen wieder den Rang des Kapitals.101 Die Gläubiger sind zunächst gehalten, den Erlös selbständig – wenngleich unter Aufsicht des juge aux ordres beim Tribunal de Grande Instance – unter sich zu verteilen („procédure amiable“). Erst wenn dies nicht gelingt, nimmt das Gericht die Verteilung vor, Artt. 751, 752 CPrC (a).102 Ein nach Befriedigung aller gesicherter Gläubiger bestehender Überschuss wird an die ungesi__________ 94 Es ist unklar, ob das droit de suite für Generalprivilegien durchsetzbar ist, vgl. oben, § 3 II.3.c).(2), Fn 125. 95 Andernfalls könnte die kaum gerechtfertigte Situation entstehen, dass ein Schuldner, der sein mit Hypotheken belastetes Grundstück verkauft, aufgrund des Privilegs aus Art. 2103 Nr. 1 CC Vorrang vor seinen eigenen Gläubigern hätte. 96 Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 728; JCl, Artt. 2146–2156, Fasc. 10, Nr. 74. 97 Mazeaud/Chabas-Picod III.1, Nr. 378; Simler/Delebecque, Nr. 403, unter 2; JCl, Artt. 2146–2156, Fasc. 10, Nr. 76, 79–86. 98 Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 378 aE; Simler/Delebecque, Nr. 403 unter 2; JCl, Artt. 2146–2156, Fasc. 10, Nr. 88 f, in Nr. 90 zum Fall der Enteignung aus öffentlichem Interesse; Cass. civ. v. 22. 11. 1893, DP 1894, 1, 153, 154. Näher zur purge unten, 3.c). 99 Simler/Delebecque, Nr. 403 unter 2; JCl, Artt. 2146–2156, Fasc. 10, Nr. 83. 100 Vgl. Simler/Delebecque, Nr. 403 unter 2; JCl, Artt. 2146–2156, Fasc. 10, Nr. 78. 101 Simler/Delebecque, Nr. 403 unter 3; JCl, Artt. 2146–2156, Fasc. 10, Nr. 93. 102 Es steht den Gläubigern allerdings auch frei, auf die procédure d’ordre zu verzichten und ein völlig anderes Verteilungsverfahren zu verabreden, Simler/Delebecque, Nr. 405; Cabrillac/Mouly, Nr. 909.

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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cherten Gläubiger103 abgegeben und unter diesen im Verfahren der „distribution des derniers“ gleichrangig verteilt, Art. 2093 CC.104 Droit local: Die Erlösverteilung richtet sich nach den Artt. 194 ff Einführungsgesetz und wird, wenn nicht die procédure amiable erfolgreich verläuft, vom Notar vorgenommen. Der Rang wird entsprechend der tatsächlichen Eingangsreihenfolge der Eintragungen, nicht nur tagesgenau, festgelegt, Artt. 12, 33 des Dekrets vom 18. 11. 1924. Bei gleichzeitigem Eingang mehrerer Anträge besteht Ranggleichheit105, Art. 45 des Einführungsgesetzes. Eine Ausnahme bestimmt Art. 45 Abs. 2 des Einführungsgesetzes für das Verkäufer- und Miterbenprivileg (Art. 2103 Nr. 1 und 3 CC), die im droit local gemäß Art. 47 Abs. 2 des Einführungsgesetzes keine Rückwirkung entwickeln.106 Sie genießen bei gleichzeitigem Eingang der Anträge vor den vom neuen Eigentümer bestellten Rechten Vorrang.

2. Andere Vollstreckungsarten Die Vereinbarung einer anderweitigen Vollstreckung („clause de voie parée“) wird durch Art. 742 CPrC (a) ausdrücklich untersagt. Die Rechtsprechung wendet die Norm aber nur auf Absprachen an, die gleichzeitig mit der Bestellung der Sicherheit getroffen werden.107 Da der Hypothekengläubiger lediglich ein Recht am Wert des Grundstücks hat, nicht aber an dem Grundstück selbst, werden Verfallklauseln („pactes commissoires“) von der Literatur in Analogie zu den Artt. 2078, 2088 CC abge-

__________ 103

Hierzu gehören auch Hypothekengläubiger, die ihr Recht nicht vor Pfändung des Grundstücks haben eintragen lassen. 104 Zu diesem Verfahren Donnier, Nr. 1842 ff. 105 JCl Annexes, publicité fonciere, Fasc. 19, Nr. 32 f, wo auch die näheren Bestimmungen der Dekrete vom 14. 1. 1927 und vom 18. 11. 1924 wiedergegeben werden. 106 Vgl. oben, § 3 II.3.c).(1). 107 Vgl. Cass. civ. v. 25. 3. 1903, D 1904, 1, 273, 276 m. Anm. Guénée, der auf S. 275 die enge Auslegung des Art. 742 CPrC (a) damit erklärt, dass dieser das Prinzip der Vertragsfreiheit aushebelt. Der Schutz des Sicherungsgebers vor einem wirtschaftlich übermächtigen Vertragspartner rechtfertigt diese Einschränkung der Vertragsfreiheit aber. Der Rechtsprechung zustimmend Cabrillac/Mouly, Nr. 907.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

lehnt.108 Die Rechtsprechung lässt Absprachen, die als Verfallklausel wirken, allerdings teilweise109 zu.110 Ein Zwangsverwaltungsverfahren zur Befriedigung der Gläubiger kennt das französische Recht nicht.111 Zwar tritt zu Beginn der Zwangsvollstreckung eine Phase der Verwaltung durch den Grundstückseigentümer zugunsten der Gläubiger ein, diese ist jedoch lediglich ein unselbständiges Element der Zwangsversteigerung, Art. 681 Abs. 1 CPrC (a). Allerdings bietet Art. 2212 CC dem Richter die Möglichkeit, die Zwangsvollstreckung einzustellen, wenn die Mieteinnahmen eines einzigen Jahres aller Immobilien des Schuldners – nicht nur der belasteten – ausreichen, um die Forderung mit Zinsen zu begleichen und der Schuldner sie zur Tilgung anbietet. Die Mietverträge müssen in notarieller Form geschlossen sein, um dem Gläubiger Unsicherheiten zu ersparen. Dem Gläubiger werden die Mietforderungen abgetreten, er hat aber keine Verwaltungsbefugnisse an dem Grundstück.112 __________ 108

Simler/Delebecque, Nr. 391; Mazeaud/Chabas-Picod, Nr. 439 auch unter Hinweis auf Art. 742 CPrC (a). Grua JCP 1984, I, 3167, Nr. 17 will das Verbot der pacte commissoire auf die Situation der caution réelle nicht anwenden, da der Druck auf den Dritten nicht mit dem auf den persönlichen Schuldner vergleichbar sei. 109 Ablehnend Cass. civ. v. 5. 11. 1958, Bull. civ. 1958, I, Nr. 476, wo der Vorinstanz die Befugnis zugesprochen wurde, die Verbindung einer hypothèque mit einem Verkaufsversprechen als einer pacte commissoire gleichwertig und nichtig zu behandeln. 110 Vgl. etwa Cass. civ. v. 25. 3. 1957, Bull. civ. 1957, I, Nr. 149, wo die Befugnis zu dieser Analogie im Hinblick auf die Hypothek ausdrücklich abgelehnt wird. Der Rechtsprechung vorsichtig zustimmend Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 293. Cabrillac/Mouly, Nr. 524 beklagen den Hang zu oft komplizierten Verwertungsvereinbarungen, die dasselbe Ergebnis wie eine pacte commissoire erreichen und nur zu Misstrauen führen. Den Schluss, diese Klauseln konsequent zu verbieten, ziehen Cabrillac/Mouly indes nicht. Als Beispiel vgl. etwa Cass civ. v. 26.12. 1961, D 1962, jur, 381 m. zustimmender Anm. Voirin, wo ein Kaufvorvertrag über ein Wohnhaus, der nur im Falle der nicht rechtzeitigen Rückzahlung einer Schuld wirksam werden soll, verbunden mit der Abrede, die fraglichen Wohnungen nicht zu vermieten und den Kaufpreis gegebenenfalls mit der gleich hohen Darlehensforderung aufzurechnen, zugelassen wurde. Voirin weist als Differenzierungsmerkmal darauf hin, dass der Besitzverlust des Sicherungsgebers, der bei gage und antichrèse gegeben ist, in diesem Fall – wie auch bei einer hypothèque – fehlte. 111 Vgl. Donnier, Nr. 1187. Missverständlich Stöcker, Eurohypothek, B.II.22.b) (S. 141). 112 Zum Ganzen JClPr, Fasc. 840-2, Nr. 308–320. Es handelt sich hierbei um einen Ersatz für frühere Bestimmungen, die die Einstellung der Zwangsvollstreckung erlaubten, wenn die Forderung nicht eine bestimmte Höhe erreichte. Tatsächlich wird dieses Vorgehen aufgrund der engen zeitlichen Beschränkung nur selten in Betracht kommen.

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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Droit local: Das droit local bietet in den Artt. 171 ff des Einführungsgesetzes die Möglichkeit einer Zwangsverwaltung („administration forcée“).113 Das Gericht trifft die nötigen Anweisungen, der Verwalter ist also nicht so frei wie der Notar bei der Zwangsversteigerung.

3. Die Besonderheiten der Zwangsvollstreckung gegen Dritte a) Die Verpflichtung des tiers détenteurs Falls das Grundstück nach Bestellung des Pfandrechts veräußert wurde, kann die Hypothek aufgrund des droit de suite auch gegenüber dem Erwerber (tiers détenteur)114 verwirklicht werden. Voraussetzung ist, dass die gesicherte Forderung durchsetzbar ist und die Hypothek vor dem Erwerbstitel des Dritten eingetragen wurde, Artt. 2213, 2147 Abs. 1 CC.115 Das Vollstreckungsverfahren gegen den tiers détenteur lehnt sich an das Verfahren der Vollstreckung gegen den Besteller selbst an. Vollstreckungstitel bleibt die notarielle Urkunde, mit der die Hypothek bestellt wurde116, so dass eine Wirkung ähnlich derjenigen der dinglichen Vollstreckungsunterwerfung nach § 800 ZPO erreicht wird. b) Übersicht: Möglichkeiten des tiers détenteurs Der tiers détenteur hat verschiedene, teils dem Besteller der Hypothek nicht gebotene Möglichkeiten, auf die Grundstücksbelastungen zu reagieren, Art. 2168 CC. Nimmt er keine von ihnen wahr, treffen ihn vollständig die Verpflichtungen des ursprünglichen Schuldners, Art. 2167 CC. (1) Er kann die Forderungen mit dem Kaufpreis für das Grundstück begleichen und erspart sich hiermit die zeitaufwendige purge. Damit tritt er in die Rechte der Gläubiger gegen den persönlichen Schuldner ein, Art. 1251 Nr. 2 CC. Sind nachrangige Gläubiger vorhanden, wird dem tiers détenteur die Hy__________ 113

Lotz, Nr. 366, weist darauf hin, dass dieses Verfahren nicht sehr oft angewandt

wird. 114

Kein Dritter in diesem Sinne ist der Erbe des Bestellers, der vollständig in die Rechtsstellung des Erblassers eintritt. Ebenfalls nicht hierher gehört der vom persönlichen Schuldner verschiedene Eigentümer bei der caution réelle. 115 Simler/Delebecque, Nr. 422; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 686. 116 Simler/Delebecque, Nr. 422.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

pothek erhalten.117 Auf diesem Weg soll vermieden werden, dass der Dritterwerber des Grundstücks, der die Forderungen der ersten Gläubiger beglichen hat, im Falle der Vollstreckung durch nachrangige Gläubiger sein Grundstück verliert, ohne an dem Erlös beteiligt zu werden. Es entsteht ausnahmsweise eine hypothèque sur soi-même, eine Hypothek am eigenen Grundstück. Daher ist es ausreichend, wenn der Dritte die rangersten Gläubiger bis zum Wert des Grundstücks befriedigt. Falls weitere Gläubiger vorhanden sind, das Grundstück also überlastet war, haben diese kein Interesse mehr an einer Vollstreckung, da sie ohnehin nichts vom Erlös erhalten würden.118 Allerdings könnten die nachrangigen Gläubiger bei einem Anstieg der Grundstückspreise doch wieder die Vollstreckung betreiben. (2) Der Dritte, der nicht zugleich die persönliche Schuld übernommen hat, kann das Grundstück zur Verfügung stellen („délaissement“), Artt. 2172 ff CC.119 Ihm bleibt damit das langwierige Vollstreckungsverfahren erspart; der Zwangsverkauf wird ohne seine weitere Beteiligung durchgeführt. Das délaissement ist nur zulässig, wenn ein noch nicht bezahlter Kaufpreis nicht ausreicht, um die Gläubiger zu befriedigen.120 (3) Er kann die Zwangsvollstreckung in das Grundstück abwarten. Es kommt dann zur Versteigerung, bei der der Dritte das Grundstück auch wieder selbst erstehen kann. Von ihm vor der Versteigerung bestellte Grundpfandrechte werden bei der Erlösverteilung berücksichtigt, Art. 2177 Abs. 2 CC. Verbesserungen, die er dem Grundstück hinzugefügt hat, sind ihm zu ersetzen, umgekehrt ist er für Verschlechterungen verantwortlich, Art. 2175 CC. (4) Er kann die sogleich darzustellende purge betreiben.

__________ 117

Vgl. Cass. civ. v. 12. 2. 1900, DP 1902, 1, 177 mit Anmerkung de Loynes, der dies unter (3) als unbestreitbar („incontestable“) bezeichnet; JCl, Art. 2180, Nr. 127 f; Cabrillac/Mouly, Nr. 864, 861; Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 307 mit Fn 590. 118 Vgl. Simler/Delebecque, Nr. 427; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 319; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 497; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 687; auch Mestre, Subrogation personnelle, Nr. 127. 119 Diese Möglichkeit steht dem Schuldnereigentümer nicht zur Verfügung, wohl aber dem Eigentümer des Grundstücks bei der caution réelle, Grua JCP 1984, I, 3167, Nr. 15. 120 Andernfalls ist die direkte Befriedigung der Gläubiger mit dem Kaufpreis einfacher und daher vorzuziehen. Malaurie/Aynès, IX, Nr. 688 nennen das délaissement im Hinblick auf die heutige Praxis einen Anachronismus, der abgeschafft werden könnte.

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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(5) Auch eine Verwertung nach Parteivereinbarung („purge amiable“) ist möglich.121 Voraussetzung hierbei ist, dass alle Hypothekengläubiger zustimmen; weiterhin ist die Mitwirkung von Käufer und – anders als bei der purge – Verkäufer des Grundstücks nötig. Es wird mit dem Kaufpreis unter Vermittlung eines Notars eine unmittelbare Tilgung aller gesicherten Forderungen vorgenommen. Beteiligt werden daran auch die Gläubiger, die bei einer Versteigerung keine Aussicht auf Befriedigung hätten, so dass alle Pfandrechte beseitigt werden. Tatsächlich werden die Gläubiger einer purge amiable zu einem angemessenen Preis zustimmen, da die reguläre Zwangsvollstreckung für sie selbst recht aufwendig wäre. Um eine Pfändung des Erlöses durch ungesicherte Gläubiger zu vermeiden, die, da es sich um keine gesetzliche Verwertung der Pfandrechte handelt, gleichrangige Befriedigung beanspruchen könnten, wird vom Verkäufer an der Kaufpreisforderung zugunsten der Gläubiger ein Pfandrecht bestellt122, auf das Dritte verwiesen werden können. (6) Der Ankäufer kann schließlich die Verbindlichkeit des Verkäufers unter Anrechnung auf den Kaufpreis ausdrücklich übernehmen („délégation parfaite“; parfaite, da der Verkäufer des Grundstücks frei wird), Art. 1275 CC.123 Alle Beteiligten, gerade auch der gesicherte Gläubiger, der einen neuen Schuldner erhält, müssen dabei mitwirken.124 Dieser Vorgang stellt eine Novation mit Schuldnerwechsel dar, so dass die Sicherungsrechte der Hypothekengläubiger erhalten bleiben können, Art. 1279 Abs. 2 CC. c) Insbesondere: Das Hypothekenbereinigungsverfahren (purge) Das Hypothekenbereinigungsverfahren steht nur dem Erwerber eines belasteten Grundstücks zur Verfügung, der nicht auch die persönliche Schuld über__________ 121 Nach Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 319bis ist dieses Vorgehen wegen der komplizierten purge in der Praxis die Regel. 122 Simler/Delebecque, Nr. 435; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 319bis halten das Pfandrecht für unnötig, da sich das droit de préférence ohne weiteres am Kaufpreis fortsetzt. Vgl. dazu Cass. 2e civ. v. 23. 4. 1980, Bull. civ. 1980, II, Nr. 84. 123 Vgl. Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 561; Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1239; Simler/Delebecque, Nr. 436. 124 Cass. req. v. 1. 7. 1850, DP 1850, 1, 177, 179 zu einem Fall, in dem sich der tiers détenteur zusätzlich gegenüber dem Verkäufer verpflichtet hatte, die Hypotheken abzutragen. Eine Ausnahme vom Mitwirkungserfordernis des Hypothekengläubigers bringt Art. 311-8 Code de la construction et de l’habitation, der beim Verkauf einer durch einen Kredit der Crédit foncier gesicherten Immobilie einen gesetzlichen Schuldnerwechsel vorschreibt.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

nommen hat.125 Dadurch kann das im Wege der Singularsukzession erworbene Grundstück lastenfrei gestellt werden. Falls die Gläubiger die Vollstreckung in das Grundstück betreiben, kann der Erwerber innerhalb eines Monats nach Zustellung der sommation die purge einleiten; er kann aber auch vor Betreibung der Zwangsvollstreckung tätig werden, Art. 2183 CC. Er hat jedem eingetragenen Gläubiger anzuzeigen, dass er bereit ist, die gesicherten Forderungen, unabhängig von ihrer Fälligkeit, unverzüglich bis zur Höhe des Preises126 des Grundstücks abzutragen, Art. 2184 CC. Zugleich ist den Gläubigern durch den hussier ein Verzeichnis mit Angaben über das Grundstück und die bestehenden Lasten zuzustellen, Artt. 2183 CC, 832 CPrC (a). Anders als bei der schlichten Tilgung der Hypotheken mit dem Kaufpreis werden durch die purge auch die Sicherungsrechte erfasst, die über den Wert des Grundstücks hinausgehen. Die Gläubiger können dieses Angebot annehmen, es kommt damit zur Hypothekenbereinigung. Der tiers détenteur haftet nicht mehr nur mit dem Grundstück, sondern auch persönlich.127 Mit Zahlung oder Hinterlegung des angebotenen Geldes wird das Grundstück frei, Art. 2186 CC, die Rechte der Gläubiger setzen sich am Geld fort. War der Kaufpreis noch nicht bezahlt, wird zugleich der Käufer befriedigt, andernfalls hat der Dritte einen Regressanspruch gegen ihn. Falls nur ein Gläubiger dieses Angebot innerhalb von 40 Tagen ablehnt, kommt es zur Zwangsversteigerung, bei der das Mindestgebot 10 % über der angebotenen Zahlung liegt, Art. 2185 CC („surenchère“). Der betreffende Gläubiger gilt als erster Bieter. Ersteigert ein anderer als der tiers détenteur – der mitbieten kann – das Grundstück, entwickelt dies Rückwirkung.128 In jedem Fall wird das Grundstück von den bestehenden Belastungen frei. d) Das Verfahren im Falle der caution réelle Der vom persönlichen Schuldner verschiedene Eigentümer, der nicht das belastete Grundstück erworben hat, sondern von Anfang an eine fremde Schuld sicherte, wird in der Vollstreckung grundsätzlich wie der tiers détenteur behan__________ 125

Simler/Delebecque, Nr. 432; Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 287. Falls der Dritte das Grundstück unentgeltlich erlangt hat, tritt an Stelle des Preises der Wert des Grundstücks. 127 Reinecker/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 289. 128 Cass. req. v. 13. 12. 1887, DP 1888, 1, 337 m. Anm. Glasson. Vom tiers détenteur bestellte Rechte sind so unwirksam. 126

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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delt.129 Allerdings steht ihm, da er die Belastung seines Grundstücks selbst begründet hat, die Möglichkeit der purge nicht zur Verfügung. Auch hier wirkt die Bestellungsurkunde als Vollstreckungstitel.130 4. Der Haftungsverband der Grundpfandrechte Art. 2118 Nr. 1 CC bestimmt die Erfassung des Grundstücks mitsamt den mit ihm im Zusammenhang stehenden, als Immobilien angesehenen Sachen. Spätere Verbesserungen treten ohne weiteres in den Haftungsverband ein, Art. 2133 Abs. 1 CC.131 a) Immeubles par nature (1) Das Grundstück selbst unterliegt der Haftung mit allen seinen Teilen. Das gilt nicht für nachträglich durch Zuschreibung („adjonction“) einverleibte, ursprünglich selbständige Parzellen.132 Die auf dem Grundstück errichteten, dem Grundstückseigentümer gehörenden Gebäude werden ebenfalls erfasst.133 (2) Ungetrennte Früchte und Bodenschätze (Art. 520 CC) unterfallen dem Haftungsverband. Mit ihrer Trennung werden sie zu Mobilien und damit frei. Durch die Immobilisierung mit Veröffentlichung des commandements (Artt. 682, 685 CPrC (a)) entfällt diese Enthaftungsmöglichkeit.134

__________ 129

Donnier, Nr. 1222, mit Fn 27 aE; Petereit, Kreditsicherung, F.II.5. Donnier, Nr. 1243. 131 Umstritten ist, ob dies auch für den Haftungsverband der Spezialprivilegien gilt. Da deren Gewährung auf dem Gedanken beruht, dass der Privilegierte dem Schuldnervermögen etwas hinzugefügt hat, scheint die Erfassung späterer Verbesserungen durch das Privileg nicht zwingend. Die Rechtsprechung stellt die Spezialprivilegien aber auch hier der Hypothek gleich. Zu dieser Frage Reinecker/Petereit, Nr. 329; Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 331. 132 JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 25 f; Cour de Poitiers v. 1. 6. 1875, DP 1877, 2, 232. 133 JCl, Artt. 2129–2133, Nr. 37–43, auch zum Fall, dass Dritte aufgrund eines droit de superficie ein Gebäude errichten. 134 Vgl. oben, II.1.a). Zur Pfändung durch Dritte Donnier, Nr. 1300, insbes. zweiter Spiegelstrich; Wagemann, Grundstücksregister, § 5, 1.1.2.b) (S. 102), Fn 85. 130

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

b) Immeubles par destination (1) Grundsätzlich haften auch die zu dem Grundstück gehörenden immeubles par destination für die hypothèque. Probleme ergeben sich, wenn sie bereits mit Rechten Dritter belastet waren, etwa einem Verkäuferprivileg oder einem besitzlosen Pfandrecht. Hier gilt grundsätzlich der Prioritätsgrundsatz. Ausdrücklich angeordnet wird das Prioritätsprinzip für die Kollision zwischen hypothèque und einem „warrant“ (Pfand- oder Lagerschein) in Art. 2134 Abs. 5 CC, Art. 12 Abs. 2 loi du 30. 4. 1906135 und für warrants hôteliers in Art. 2 Abs. 7 loi du 8. 8. 1913136. Das Verhältnis zwischen Hypothek und Mobiliarprivilegien klärt Art. 2095 CC zugunsten der Letzteren. Ein Verkäuferprivileg an Mobilien nach Art. 2102 Nr. 4 CC tritt hinter der Hypothek aber zurück.137 Auch immeubles par destination scheiden durch ihre Mobilisation, also grundsätzlich durch ihre Entfernung vom Grundstück138, aus dem Haftungsverband aus. Dies ist dem Schuldner, der sein Grundstück weiterhin bewirtschaften darf, innerhalb der Missbrauchsgrenze erlaubt. Wenn diese Grenze überschritten wird, kann der Gläubiger einen Sequester139 bestellen, seine Forderung fällig stellen oder auch eine Ergänzung des Sicherungsgegenstandes verlangen, Art. 2131 CC. Ein Freierwerb durch Dritte gemäß Art. 2279 CC wird durch den Missbrauch des Grundstückseigentümers aber nicht gehindert. Dem Hypothekengläubiger bleibt ein Vorzugsrecht am noch nicht bezahlten Kaufpreis.140 Er kann auch eine noch nicht erfolgte Übergabe verhindern.141 __________ 135

Loi du 30. 4. 1906 modifiant la loi du 18. 6. 1898 sur les warrants agricolaire. Loi du 8. 8. 1913 relative au warrant hôtelier. 137 JCl, Art. 2118, Nr. 40; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 286 unter a); Mazeaud/Chabas-Picod III.1, Nr. 460-1; Cour de Paris v. 13. 5. 1936, DH 1936, 384. 138 Cass. civ. v. 1. 5. 1906, S 1909, 1, 9, m. Anm. Naquet betrifft einen Fall, bei dem als immeuble par destination zu behandelnde Ausrüstungsgegenstände einer Fabrik, die sich auf einem mit einer Hypothek belasteten Grundstück befand, zunächst als „frei und unbelastet“ in eine Gesellschaft eingebracht wurden. Die Nachfolgegesellschaft bestellte an den Gegenständen dann ein Pfandrecht, ohne dass sie aus der Fabrik entfernt worden wären. Die Cour de Cassation lehnte eine Befreiung von der Hypothek ab, da die bloße Abrede nicht zu einer Mobilisierung führen könne. Näher zur Enthaftung der immeubles par destination Stenz, Haftungsverband, S. 137–143. 139 Vgl. Trib. de la Seine v. 21. 5. 1919, Gaz. Pal. 1919, 1, 806 zur Bestellung und zu den Befugnissen eines solchen Sequesters; Fréjaville, Anm. zu Cass. req. v. 18. 1. 1933, D 1933, 1, 193–196. 140 JCl, Art. 2118, Nr. 49; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 286 unter a); Dalloz, Rep Dr Civ, Hypothèque, Nr. 83. Cass. civ. v. 31. 1. 1870, DP 1870, 1, 117 betrifft einen Fall, in dem ein Notar die Auszahlung des bei ihm hinterlegten Erlöses für gesondert verwertete immeubles par 136

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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(2) Früchte können als meubles par anticipation bestimmt werden. Dabei wird mit einem Käufer vereinbart, dass die an sich (noch) unbeweglichen verkauften Früchte bereits als Mobilien behandelt werden. Im Ergebnis handelt es sich hierbei um eine vorweggenommene Trennung.142 Problematisch ist, inwieweit diese Vereinbarung Dritten, denen die Sachen noch als Immobilien erscheinen, entgegengehalten werden kann: Da ein eindeutiger Publizitätsakt bei diesem Verkauf nicht besteht, verlangt die Rechtsprechung im Verhältnis zu Dritten grundsätzlich die Anwendung der Regeln für Immobilien zur Erlangung der Drittwirksamkeit, also die Eintragung etwa des Verkaufs vor der Eintragung der Pfändung („transcription de la vente avant la transcription de la saisie“).143 Eine unbemerkte Verringerung des Haftungsverbands wird so ausgeschlossen. Anderes gilt, wenn der Verkauf als Verwaltungsmaßnahme erscheint, wenn die Entfernung der meubles par anticipation also üblich oder sogar notwendig ist, etwa bei der Ernte der Früchte. Hier soll es auch im Verhältnis zu Dritten zu einer Anwendung der Regeln für Mobilien kommen; eine Veräußerung ohne Eintragung – und damit eine Befreiung aus dem Haftungsverband – ist somit möglich.144

__________ destination widersprach, da durch die gesonderte Verwertung eine Mobilisierung und damit ein Ausscheiden aus dem Haftungsverband stattgefunden habe. Das Gericht ordnete die Auskehr an den Hypothekengläubiger an. Es gehe hier nicht um die Frage, ob die Sache jetzt noch zum Haftungsverband gehört (droit de suite), sondern allein um das droit de préférence, das sich am Erlös fortsetzt. Vgl. auch BGHZ 60, 267, 272 und dazu unten, § 11 I.1, Fn 3 zum Parallelproblem in Deutschland. 141 JCl, Art. 2118, Nr. 52; Trib. civ. Troyes v. 23. 1. 1930, Gaz. Pal. 1930, 1, 633; Planiol/Ripert, XII, Nr. 383. 142 JCl, Artt. 518–521, Nr. 93 spricht von der „désincorporation intellectuelle“, die keine tatsächliche Trennung voraussetzt. 143 So schon Aubry/Rau-Esmein, II, Nr. 15; JCl, Artt. 518–521, Nr. 111 unter c). Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 435 unter a) wendet diese Regel auf produits an, von fruits spricht er nicht. Marty/Raynaud, I, Nr. 325 weisen auf die Schwierigkeiten hin, die daraus entstehen, dass so die fraglichen Sachen im Verhältnis zu Dritten als Immobilien, zwischen Verkäufer und Käufer aber als Mobilien behandelt werden müssen. Cass. req. v. 24. 5. 1909, S 1911, 1, 9 m. Anm. Naquet geht eben von diesem „doppelten“ Rechtscharakter aus. Schon Naquet (S. 10) kritisiert dies als unzulässig. Cass. civ. v. 28. 11. 1949, S 1950, 1, 100 bejaht diese Duplizität des Charakters einer Sache ebenfalls; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 679 akzeptieren sie unkommentiert. Stenz, Haftungsverband, S. 148–150 verneint die Notwendigkeit einer Eintragung. 144 Marty/Raynaud, I, Nr. 325 aE; JCl, Artt. 518–521, Nr. 90 aE, 111 unter c); Fréjaville, Anm. zu Cass. req. v. 18. 1. 1933, D 1933, 1, 193–196, der die Wirksamkeit dieses Verkaufs als Verwaltungsmaßnahme ausdrücklich darauf zurückführt, dass der Grundeigentümer durch die Hypothek eben das Recht – letztlich auch die Pflicht – behält, das

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

c) Rechte an dem Grundstück Dem Grundstück dienende Immobiliarrechte, etwa eine Dienstbarkeit, unterfallen der Hypothekenhaftung.145 Miet- und Pachterträge fallen als „meubles“ (Art. 529 CC) grundsätzlich nicht in den Haftungsverband, über sie kann bis zu ihrer Immobilisierung durch die Einreichung des commandements zur Veröffentlichung (Art. 685 CPrC (a)) frei verfügt werden. d) Dingliche Surrogation Verschlechterungen des Haftungsverbandes, etwa durch Brand oder Diebstahl, gehen in Umkehrung der Regel des Art. 2133 Abs. 1 CC zu Lasten des Gläubigers. Eine dingliche Surrogation („subrogation réelle“) in Ersatzleistungen findet nur statt, wenn sie gesondert angeordnet ist.146 Dies ist etwa der Fall bei Umlegungen im Rahmen einer Flurbereinigung147, bei Versicherungsleistungen148, Enteignungsentschädigungen149, Brandersatzleistungen durch den Mieter oder Nachbarn gemäß den Artt. 1733 und 1382 CC150 oder Entschädi__________ Grundstück ordentlich zu bewirtschaften; auch Cass. req. v. 30. 3. 1868, DP 1868, 1, 417. 145 JCl, Art. 2118, Nr. 63.; Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 180. 146 Marty/Raynaud/Jestaz, III, Nr. 287; Mazeaud/Chabas-Picod III.1, Nr. 242; Dalloz, Rep Dr Civ, Hypothèque, Nr. 74; kritisch JCl, Art. 2134, Nr. 50. Ausführlich hierzu und zu den einzelnen Fällen Rives, RTD civ. 1968, 613, insbes. Nr. 2–11 sowie Nr. 37, 38 zur Publikation der Surrogation. 147 Art. L-322-5 Abs. 3, L-322-6 lit. b) Abs. 3 Code de l’Urbanisme. 148 Art. L-121-13 Abs. 1 Code des Assurances; vgl. JCl, Art. 2134, Nr. 52–58; Dalloz, Rep Dr Civ, Hypothèque Nr. 75. Absatz 2 bestimmt eine gutgläubige Zahlung an den Eigentümer als wirksam, wofür die Eintragung der Hypothek wesentlich sein kann; sie allein ist aber aufgrund des mangelnden öffentlichen Glaubens an das Register für eine Bösgläubigkeit nicht ausreichend; Malaurie/Aynès, IX, Nr. 696. 149 Art. L-12-3 Code de l’expropriation. Cass. req. v. 12. 3. 1877, S 1877, 1, 206–209 zeigt den Ausnahmecharakter einer subrogation réelle auf bemerkenswerte Weise. Im Jahre 1870 war eine mit einer Hypothek belastete Fabrik demontiert worden, weil sie die Verteidigung der Stadt Paris behinderte. Hierfür wurde eine Entschädigung gezahlt. Die Erstreckung der Hypothek auf diese Summe wurde abgelehnt, weil es sich dabei um keine Enteignungsentschädigung handelte, sondern um einen schlichten Schadenersatz. Eine Enteignung könne nicht vorgelegen haben, weil der Staat Frankreich an der Fabrik überhaupt nicht interessiert war; im Gegenteil, sie war ihm im Weg. 150 Art. L-121-13 Abs. 3 Code des assurances. Dazu JCl, Art. 2134, Nr. 59, der klarstellt, dass trotz der allgemeinen Formulierung des Art. 1382 CC auch in Bezug auf ihn nur Ersatzleistungen wegen eines Brandes erfasst sind.

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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gungsleistungen bei Ablauf einer concession immobilière nach Art. 55 Abs. 2 des Gesetzes vom 30.12.1967151. III. England 1. Die Einzelzwangsvollstreckung in das Grundstück a) Rechte des legal mortgagees Im englischen Recht hat der Gläubiger zahlreiche Möglichkeiten, seine mortgage durchzusetzen. Der deed, mit dem die mortgage bestellt wurde, wirkt als eine Art Vollstreckungstitel, s. 101 LPA 1925.152 Da die Rechte des mortgagees grundsätzlich gerade ohne Beteiligung eines Gerichts verwirklicht werden können, handelt es sich aber eher um eine rechtsgeschäftliche Vollstreckungsbefugnis als um einen hoheitlichen Titel.153 (1) Einfache Zahlungsklage Zunächst steht dem Gläubiger die Möglichkeit zur Verfügung, seine gesicherte Forderung beim Schuldner persönlich einzuklagen. Die persönliche Verbindlichkeit bleibt neben der mortgage bestehen.154 Die Bestellungsurkunde einer mortgage enthält zudem regelmäßig eine Klausel, in der der mortgagor verspricht, die geschuldete Summe inklusive Zinsen zum vereinbarten Termin zu zahlen.155 Derartige Absprachen finden sich teilweise auch bei der Sicherung der Schuld eines Dritten. Die mortgage erhält so den Charakter eines Schuldbeitritts.

__________ 151

Loi n. 67-1253 du 30. 12. 1967 d’orientation foncière. Eine elektronische Verfügung entspricht dieser Form, s. 91 (5) LRA 2002. Registrierte charges sind in jedem Fall gleichgestellt, s. 51 LRA 2002. 153 Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung I, Rn 59.36 weisen denn auch darauf hin, dass das englische Recht keine vollstreckbare Urkunde kennt. 154 Chitty, Contracts, Nr. 38-239; Gray, 12.18.(1). 155 Vgl. das Muster eines deed bei Cheshire/Burn, 22.III.A.(1).(a).(iii) (S. 724); Gray, 12.18. Fisher/Lightwood-Tyler, 3.II (S. 45) weisen darauf hin, dass diese Absprache aufgrund der ohnehin gegebenen Verpflichtung nicht erforderlich ist. Die Zahlungsklausel im deed verbessert aber die Stellung des Gläubigers, verlängert etwa die Verjährungsfrist. 152

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Diese persönliche Verpflichtung des ursprünglichen mortgagors bleibt auch bei einem Verkauf des Grundstücks erhalten.156 Er wird daher regelmäßig im Kaufvertrag über das Grundstück eine besondere Freistellungsverpflichtung mit dem Käufer vereinbaren.157 (2) Inbesitznahme des belasteten Grundstücks Der mortgagee kann das belastete Grundstück, wenn nichts anderes vereinbart wurde, unabhängig von einem Zahlungsverzug des mortgagors jederzeit ohne Beteiligung des Gerichts in Besitz nehmen.158 Dieses Recht folgt aus der Gleichstellung der charge mit einem term of years durch s. 87 (1) LPA 1925, die gemäß s. 87 (4) LPA 1925 durch die neue s. 27 (1) (a) LRA 2002 nicht berührt wird. Die Inbesitznahme des Grundstücks ist eine regelmäßige Vorstufe zum Verkauf des Grundstücks. Der Verkauf kann zwar auch vorgenommen werden, so lange der mortgagor noch im Besitz des Grundstücks ist. Allerdings werden potentielle Käufer bereit sein, einen höheren Preis zu bezahlen, wenn sie nicht selbst nach dem Erwerb den bisherigen Eigentümer noch zur Räumung veranlassen müssen. Tatsächlich mag ein Grundstück, das sich noch im Besitz des mortgagors befindet, sogar unverkäuflich sein.159 Der mortgagee, der das Grundstück in Besitz genommen hat, kann dieses zur Befriedigung seiner Forderung verwenden, vgl. etwa s. 101 (1) (iv) LPA 1925. Auf diese Weise ist eine Art Zwangsverwaltung in Form der Selbstverwaltung durch den mortgagee denkbar. Allerdings ist diese Möglichkeit wenig attraktiv, da der mortgagee durch equity an strenge Verwaltungs- und Haftungsregeln gebunden ist. Zunächst ist er nicht befugt, irgendwelche Vorteile aus dem Grundstück zu ziehen, die über die Summe von mortgage-Kapital, Zinsen und __________ 156

So etwa im Fall Kinnaird v. Trollope (1888) 39 Ch D 636. Auch ohne diese besteht eine inzidente Freistellungsverpflichtung des Käufers, vgl. oben, § 4 III.4.a). 158 Harman J in Four-Maids Ltd. v. Dudley Marshall (Properties) Ltd. [1957] Ch 317, 320. Nach Gray, 12.16.(1).(c) ist fraglich, ob dieses Recht im Falle von Wohngrundstücken vor Art. 8 EMRK bestehen kann. Die Law Commission forderte 1991, das Recht des mortgagees zum Besitz auf die Vorbereitung des Verkaufs und Fälle des drohenden Wertverlusts zu beschränken, zitiert nach Cheshire/Burn, 22.VIII.A.(2).(a) (S. 803). Üblicherweise wird vereinbart, dass der mortgagee seine Rechte nicht wahrnimmt, so lange der mortgagor seine Verpflichtungen erfüllt. 159 So Cheshire/Burn, 22.V.A.(2).(a) (S. 757). 157

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Kosten hinausgehen.160 Ihm werden nicht nur alle Vorteile angerechnet, die er tatsächlich zieht, sondern auch alle, die er hätte ziehen können.161 Er hat notwendige Reparaturen vorzunehmen und kann auch ohne Zustimmung des mortgagors vernünftige Verbesserungen anbringen. Diese dürfen nicht zu teuer sein, da die Kosten der mortgagor trägt.162 Der mortgagee wird trotz seiner selbständigen Befugnis regelmäßig nur mit Hilfe des Gerichts das Grundstück zur längeren Verwaltung in Besitz nehmen.163 Handelt es sich bei dem belasteten Grundstück um eine Liegenschaft mit einem Wohngebäude, erlaubt s. 36 AJA 1970 dem Gericht, eine solche Anordnung für den mortgagor zu mildern.164 Es kann etwa das Verfahren aussetzen, um die Möglichkeit zur Tilgung zu gewähren. Voraussetzung ist, dass das Gericht den Eindruck hat, dass der mortgagor in der Lage sein wird, innerhalb einer angemessenen Frist165 die aus der mortgage geschuldete Summe zu tilgen.166 (3) Berufung eines receivers Anstatt das Grundstück selbst in Besitz zu nehmen, kann der mortgagee einen Verwalter („receiver“) einsetzen, s. 101 (1) (iii) LPA 1925. Allerdings müssen dazu die weiteren Voraussetzungen für einen Verkauf des Grundstücks gegeben sein167, s. 109 (1) LPA 1925. Der receiver wird durch eine einfache __________ 160

So darf er etwa seine Verwaltungskosten nicht anrechnen, da er sich dadurch die ihm nicht zustehende Stellung eines receivers anmaßen würde; Gray, 12.16.(3), Fn 16. 161 White v. City of London Brewery Co. (1889) 42 Ch D 237, 243 f, 246; Gray, 12.16.(3).(a).(i). 162 Megarry/Wade-Harpum, 19-070. 163 Vgl. etwa Four-Maids Ltd. v. Dudley Marshall (Properties) Ltd. [1957] Ch 317, 320 f. Der mortgagee hat damit nicht nur die Sicherheit eines Urteils, er darf andernfalls auch nicht gewaltsam auf das Grundstück eindringen, wenn sich dort Menschen befinden, s. 6 Criminal Law Act 1977; vgl. Birks, English Private Law, 5.32. 164 Zum Ganzen Cheshire/Burn, 22.V.A.(2).(c).(i) (S. 758 f). 165 Zu beachten sind sämtliche relevanten Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Interessen beider Parteien; vgl. die Aufzählung von Evans LJ in Cheltenham and Gloucester Building Society v. Norgan [1996] 1 WLR 343, 357H–358B. 166 Gemäß s. 8 (1) AJA 1973 kann das Gericht als geschuldete Summe auch nur die Beträge, die bei einer regulären Tilgung zum Zeitpunkt der Entscheidung fällig wären, betrachten. Eine Klausel, nach der bei Verzug des mortgagors das gesamte Kapital sofort fällig wird, hätte dann außer Betracht zu bleiben. 167 Dazu unten, bei 1.a).(4).(a).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

schriftliche Erklärung des mortgagees bestellt; eine Mitwirkung des Gerichts ist nicht erforderlich. Der Verwalter gilt als Vertreter des mortgagors, nicht des mortgagees. Daher ist auch der mortgagor für Versäumnisse des Verwalters verantwortlich, s. 109 (2) LPA 1925. Dieser darf ohne Zustimmung des Gerichts keine leases einräumen168, kann aber die Nutzungen des Grundstücks einziehen und auch einklagen, s. 109 (3) LPA 1925. Er ist verpflichtet, das erhaltene Geld nach Begleichung der laufenden Kosten für das Grundstück und nach Abzug seiner eigenen – bei seiner Bestellung zu vereinbarenden169 – Gebühren zunächst zur Begleichung der Zinsen für die mortgage zu verwenden. Eine Tilgung des Kapitals findet nur statt, wenn dies vom mortgagee ausdrücklich angeordnet wurde. Für den mortgagee hat die Bestellung eines Verwalters den Vorteil, dass er zwar ebenso wie bei Inbesitznahme des Grundstücks seine Forderungen aus den laufenden Erträgen begleichen kann, aber der in jenem Fall bestehenden besonderen Haftung entgeht.170 (4) Verkauf des Grundstücks (a) Das Recht zum Verkauf des Grundstücks Der Gläubiger einer durch deed171 begründeten oder als registered charge eingetragenen mortgage172 hat das Recht, das verpfändete Grundstück zu verkaufen, wenn die mortgage fällig geworden ist, ss. 51 LRA 2002, 101 (1) (i) LPA 1925.173 Fehlt die Vereinbarung eines Fälligkeitstermins, wird die Schuld bei Anforderung fällig. Das Verkaufsrecht kann modifiziert oder ausgeschlossen werden, s. 101 (4) LPA 1925. __________ 168

Re Cripps [1946] Ch 265, 268. Diese Gebühren dürfen höchstens 5 % der von ihm eingenommenen Summe betragen; wird nichts vereinbart, betragen die Gebühren 5 % oder einen vom Gericht festzusetzenden, angemessenen Satz, s. 109 (6) LPA 1925. 170 Vgl. Megarry/Wade-Harpum, 19-079 zur historischen Entstehung der Befugnis zur Bestellung eines receivers. 171 Oder in elektronischer Form nach s. 91 LRA 2002. 172 Die s. 101 LPA 1925 findet auch auf durch deed bestellte equitable mortgages Anwendung, vgl. Halsbury’s Statutes, Band 37, Anmerkung zu s. 101 LPA 1925. 173 Früher musste das Verkaufsrecht ausdrücklich vereinbart werden. Laut Megarry/Wade-Harpum, 19-056, Fn 76 war dies bis 1820 oder 1830 nicht üblich. Vgl. auch Farwell J in Stevens v. Theatres Ltd. [1903] 1 Ch 857, 860: “…powers of sale were not usually inserted in mortgages until seventy or eighty years ago.“ 169

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Von der Entstehung des Verkaufsrechts mit Begründung und Fälligkeit der mortgage zu trennen ist die Frage, wann das Recht durchsetzbar wird. Dies ist, soweit nichts anderes vereinbart ist174, erst der Fall, wenn zumindest eine der folgenden Voraussetzungen eintritt, s. 103 LPA 1925: (aa) Dem mortgagor wurde eine Zahlungsaufforderung zugestellt und er hat drei Monate später noch nicht vollständig gezahlt.175 Es wird empfohlen, anderen mortgagees die Zahlungsaufforderung mitzuteilen176, um sie auf die mögliche Vollstreckung hinzuweisen. (bb) Zinsen auf die mortgage sind seit mehr als zwei Monaten rückständig. (cc) Eine andere Verpflichtung aus der mortgage wurde nicht eingehalten. Der mortgagee kann entscheiden, ob eine öffentliche Versteigerung oder ein freihändiger Verkauf stattfinden soll, s. 101 (1) (i) LPA 1925.177 Eine Beteiligung des Gerichts ist für den wirksamen Verkauf des Grundstücks grundsätzlich nicht erforderlich. Ausnahmen gelten unter dem CCA 1974 sowie für eine Verkaufsbefugnis, die aufgrund der Insolvenz des mortgagors entsteht, s. 110 (1) LPA 1925. Der mortgagee nimmt die Veräußerung aufgrund seines eigenen Verwertungsrechts und in eigenem Interesse vor und ist daher nicht verpflichtet, auf die Interessen des Sicherungsgebers besondere Rücksicht zu nehmen. Das Grundstück kann auch verkauft werden, wenn die Grundstückspreise gerade besonders niedrig sind, und der mortgagee darf auch ein Höchstgebot akzeptieren, das deutlich unter dem Wert des Grundstücks liegt.178 Allerdings muss der mortgagee mit vernünftiger Sorgfalt („reasonable care“) handeln.179 Er muss versuchen, den Marktpreis zum Zeitpunkt des Verkaufs zu erzielen und muss das Grundstück an den Meistbietenden verkaufen. Verletzt er __________ 174

So etwa in Alliance Building Society v. Shave [1952] Ch 581, 582. Die Frist läuft vom Zeitpunkt der Benachrichtigung an, auch wenn in dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt Zahlung verlangt wird; Barker v. Illingworth [1908] 2 Ch 20, 23 zur gleichlautenden Vorgängervorschrift. 176 Cheshire/Burn, 22.V.A.(4).(a).(ii) (S. 762). 177 Üblicherweise findet eine Versteigerung statt, Fisher/Lightwood-Tyler, Chapter 20 (S. 394). 178 So Salmon LJ in Cuckmere Brick Co. Ltd. v. Mutual Finance Ltd. [1971] Ch 949, 965G. 179 Cuckmere Brick Co. Ltd. v. Mutual Finance Ltd. [1971] Ch 949, 966B–C, 978A. Zu den Pflichten des mortgagees bei Vollstreckung seiner Sicherheit auch Palk v. Mortgage Services Funding plc. [1993] Ch 330, 337G–338C. 175

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

diese Sorgfaltspflichten, haftet er dem mortgagor für die Differenz zum Marktpreis. Der mortgagee darf das Grundstück nicht an sich selbst oder an einen trustee zu seinen Gunsten verkaufen, auch nicht im Wege der Versteigerung. Dies gilt selbst dann, wenn der Kaufpreis dem wirklichen Wert des Grundstücks entspricht.180 Zulässig ist hingegen der Kauf durch den mortgagee, wenn der Verkauf durch das Gericht angeordnet wurde.181 (b) Anordnung des sofortigen Verkaufs durch das Gericht Im Einzelfall kann das Gericht gegen den Willen des mortgagee den sofortigen Verkauf des belasteten Grundstücks anordnen. Dabei stützt es sich auf s. 91 (2) LPA 1925. Palk v. Mortgage Services Funding plc.182 betraf einen Fall, in dem der mortgagee aufgrund der zu diesem Zeitpunkt sehr schlechten Grundstückspreise nur etwa 4/5 seiner gesicherten Forderung aus dem Erlös des vom mortgagor gewünschten Verkaufs hätte tilgen können. Er wollte deshalb das Haus in Besitz nehmen und vermieten, bis die Preise wieder angezogen hätten. Die Mieterträge hätten dabei nicht einmal den Zinsen entsprochen, die der mortgagor beim Verkauf hätte sparen können. Es wurde der sofortige Verkauf des Grundstücks angeordnet. Der mortgagee verlor damit die Sicherheit für einen Teil seiner Forderung, obwohl er sich an seine durch die mortgage gewährten Rechte gehalten hatte. (c) Wirkung des Verkaufs Mit dem Verkauf des Grundstücks erlischt die equity of redemption des mortgagors. Sobald ein auch nur bedingter Kaufvertrag geschlossen wurde, kann der Verkauf durch Zahlung des geschuldeten Geldes nicht mehr verhindert werden.183 Der Verkauf wirkt so, als habe der Erwerber das Grundstück vom Eigentümer erlangt. Die mortgage erlischt, ihr vorrangige Rechte bleiben erhalten, __________ 180

Farrar v. Farrars, Ltd. (1888) 40 Ch D 395, 409; Williams v. Wellingborough Borough Council [1975] 1 WLR 1327, 1329G, 1330A; Cheshire/Burn, 22.V.A.(4).(e) (S. 767). 181 Palk v. Mortgage Services Funding plc. [1993] Ch 330, 340D. 182 Palk v. Mortgage Services Funding plc. [1993] Ch 330. 183 Waring (Lord) v. London and Manchester Assurance Co., Ltd. [1935] Ch 310, 317 f.

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ss. 88 (1), 89 (1), 104 (1) LPA 1925. Verfügte der mortgagor über einen fee simple, erwirbt diesen der Käufer des Grundstücks; verfügte der mortgagor lediglich über einen term of years, kann auch der Erwerber nur diesen erlangen. War der Vollstreckungsschuldner überhaupt nicht an dem Grundstück berechtigt, erhält der Erwerber mit seiner Eintragung aufgrund des öffentlichen Glaubens an das Register dennoch das (scheinbare) Recht daran, ss. 23 (1), 24, 26, 27 (1), (2) (a) LRA 2002.184 Der Erwerber ist nicht verpflichtet, sich über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vollstreckung in die mortgage zu vergewissern, ss. 104 (2) LPA 1925, 52 LRA 2002. Lagen diese Voraussetzungen nicht vor, ändert das nichts an seinem wirksamen, von nachrangigen Lasten freien Erwerb. Der mortgagor und nachrangige Gläubiger sind auf ein Vorgehen gegen den betreibenden mortgagee beschränkt. Hatte der Erwerber allerdings Kenntnis davon, dass die Verkaufsvoraussetzungen nicht gegeben waren oder der Verkauf nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde, konnte er sich bisher nicht auf s. 104 LPA 1925 berufen.185 Diese Voraussetzung guten Glaubens wurde durch s. 52 LRA 2002 aufgehoben.186 Auch wenn das Verkaufsrecht (noch) gar nicht entstanden ist, etwa weil die mortgage noch nicht fällig ist – das legal right of redemption also noch nicht entstanden ist –, kann der Erwerb des Grundstücks nicht angegriffen werden, s. 52 LRA 2002.187 Das englische Recht folgt dem Übernahmeprinzip, s. 104 (1) LPA 1925. Die am Grundstück erlöschenden nachrangigen Rechte setzen sich am Erlös fort.188 (d) Die Erlösverteilung – Rangbildung Der betreibende mortgagee erhält den Erlös im Rahmen eines trusts. Er hat zunächst durch den Verkauf ausnahmsweise untergehende vorrangige Belas__________ 184 Vgl. auch Wagemann, Grundstücksregister, § 5, 1.2.3 (S. 119 f) zum früheren Recht. 185 Waring (Lord) v. London and Manchester Assurance Co., Ltd. [1935] Ch 310, 318. 186 Law Commission, Conveyancing Revolution, 7.8.(1). 187 Dies geht über das bisherige Recht hinaus, wonach erforderlich war, dass der Verkauf auf s. 104 LRA 1925 beruhte, die mortgage also wirksam war und die Fälligkeitsfrist von sechs Monaten abgelaufen war (dazu Megarry/Wade-Harpum, 19-059), vgl. Law Commission, Conveyancing Revolution, 7.8.(2). 188 Megarry/Wade-Harpum, 19-065.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

tungen189 zu befriedigen und die Verfahrenskosten zu begleichen. Anschließend darf er seine Forderung inklusive Zinsen und Kosten tilgen. Den dann noch vorhandenen Überschuss muss er herausgeben an denjenigen „entitled to the mortgaged property“, s. 105 LPA 1925190, grundsätzlich also an den mortgagor. Waren beim Verkauf nachrangige mortgages vorhanden, sind deren Gläubiger aber besser berechtigt. Ein Gläubiger haftet den ihm bekannten nachrangigen Gläubigern, wenn er den Erlös entgegen dieser Regel an den mortgagor herausgibt.191 Nach neuem Recht ersetzt die Registrierung nachrangiger Rechte diese Kenntnis, s. 54 LRA 2002.192 Um eine Haftung zu vermeiden, kann der mortgagee einen Überschuss bei Gericht hinterlegen, s. 63 (1) TA 1925. Die Erlösverteilung folgt dem Prioritätsprinzip. Die Grundregel „prior tempore potior iure“ wurde im Lauf der Zeit allerdings durch Rechtsprechung und Gesetzgebung gewissen Modifikationen unterworfen. Durch den LRA 2002 wurde die Rechtslage für mortgages kaum verändert. Bei der Rangbildung der Rechte an registrierten Grundstücken ist zunächst zu fragen, ob es sich um mortgages an einem legal estate handelt. Diese haben Vorrang vor allen Sicherungsrechten, die nur an einer Berechtigung in equity bestehen.193 Die mortgagees können die Rangfolge ihrer Rechte auch ändern, ohne dass eine Zustimmung des Eigentümers erforderlich wäre, vgl. r. 102 LRR 2003.194 Die Rangfolge bestimmt sich sowohl für registrierte wie für nicht registrierte Rechte an eingetragenen Grundstücken grundsätzlich nach deren Entstehungs__________ 189

Hierbei kann es sich etwa um mortgages handeln, für die mit dem Erwerber vereinbart wurde, dass sie abgelöst werden. 190 Hieraus ergibt sich, dass ungesicherte Gläubiger an der Erlösverteilung nicht teilnehmen, wenn sie nicht zuvor eine charging order für ihre Forderung erwirkt haben. Zu dieser Wagemann, Grundstücksregister, § 5, 1.1.3.a) (S. 106–113). 191 West London Commercial Bank v. Reliance Permanent Building Society (1885) 29 Ch D 954, 962; Fisher/Lightwood-Tyler, Chapter 20 (S. 397, 399). 192 Damit wird, anders als bisher, die Rechtslage bei nicht registrierten Grundstücken (vgl. s. 198 (1) LPA 1925) nachempfunden. Vgl. auch Law Commission, Conveyancing Revolution, 7.43. 193 Wagemann, Grundstücksregister, § 6, 1.3 (S. 138) zum bisherigen Recht. Da die Regeln der ss. 28 ff LRA 2002 nur den Rang von Rechten an einem registered estate oder einer registered charge betreffen, ein equitable interest aber nicht registered estate sein kann (s. 132 (1) LRA 2002), hat sich hieran nichts geändert. Zur Rangfolge der mortgages an einem equitable interest unten, d).(1). 194 Vgl. Cheah v. Equiticorp Finance Group Ltd. [1992] 1 AC 472, 476E–477B, wo der erstrangige mortgagee einen Titel aus der persönlichen Verpflichtung gegen den mortgagor erzielt hatte. Außerdem hatte er zuvor die zweitrangige mortgage erworben. Er vollstreckte in das Grundstück und rechnete den Erlös auf die zweite mortgage an, so dass ihm der Titel für die erste Forderung blieb. Cheshire/Burn, 22.VI (S. 777).

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zeitpunkt, s. 28 LRA 2002. Allerdings sind der Vorrang eingetragener charges und die Existenz von overriding interest zu bedenken. Insgesamt wird diese Grundregel damit für die Sicherungsrechte stark modifiziert.195 Die Eintragung einer entgeltlich erworbenen registered charge führt dazu, dass sie Vorrang vor allen anderen bei ihrer Begründung bestehenden Rechten erhält, die nicht ihrerseits im Register verzeichnet oder overriding sind, s. 29 (1), (2) LRA 2002. Später entstehende Rechte können durch ihre frühere Eintragung Vorrang erlangen. Der Gläubiger einer mortgage hat damit großes Interesse an ihrer Registrierung. Im Einzelnen folgt daraus: (aa) Registered charges, also eingetragene legal mortgages, bestimmen ihren Rang untereinander nach der Eintragungsreihenfolge, s. 48 LRA 2002. Die maßgebliche Eintragung kann auch eine notice sein, wenn ein Recht – etwa weil es ursprünglich nur in equity bestehen sollte oder konnte – zunächst nur mit einem solchen Vermerk gesichert und erst später endgültig registriert und at law wirksam wurde, s. 29 LRA 2002.196 Die Möglichkeiten des tacking sind zu beachten.197 Der Entstehungszeitpunkt der Sicherheit in equity ist unerheblich.198 (bb) Andere Rechte an registrierten Grundstücken, also etwa equitable mortgages – zu denen auch noch nicht eingetragene legal mortgages gehören –, bestimmen ihren Rang untereinander nach ihrem Entstehungszeitpunkt, s. 28 LRA 2002. Die Eintragung einer notice ist insoweit unerheblich199, da diese Rechte keine registrable dispositions darstellen und sich daher nicht auf s. 29 LRA 2002 berufen können. Es bleibt bei der Grundregel, Kenntnis ist unerheblich. Allerdings kann ein an sich gegebener Vorrang wohl auch unter neuem Recht nicht geltend gemacht werden, wenn arglistiges Handeln („fraud“) oder grobe Fahrlässigkeit vorliegen.200 __________ 195

Dies gilt für andere Rechte an Grundstücken nicht im gleichen Ausmaß. Da sich s. 29 (2) (a) (i) LRA 2002 auf registered charges beschränkt, andere registered dispositions aber nicht erfasst, bleibt es für sei bei der Grundregel, soweit sie nicht anderweitig, etwa als overriding interest, von s. 29 LRA 2002 erfasst werden. 196 Vgl. zu einem solchen Fall Law Commission, Conveyancing Revolution, 7.14. 197 Dazu oben, § 4 III.2.c).(1).(c). 198 Dies entspricht s. 28 LRA 2002, da die Entstehung des Sicherungsrechts at law mit der Registrierung zusammenfällt. 199 Dies war auch schon nach bisherigem Recht so, vgl. Gray, 12.26.(2).(b) und 9.29.(2); Mortgage Corp. v. Nationwide Credit Corp. Ltd. [1994] Ch 49, 54B, 56B–C. 200 Gray, 9.29.(2).(b); Wagemann, Grundstücksregister, § 6, 1.3.a) (S. 139) zum bisherigen Recht.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

(cc) Für die Rangfolge zwischen registered charges und anderen Rechten ist nun die Eintragung einer notice maßgeblich: ein durch eine solche geschütztes sonstiges Recht, etwa eine equitable mortgage, hat Vorrang auch vor einer späteren registered charge, s. 29 (1), (2) (a) (i) LRA 2002. Auf eine Kenntnis kommt es nicht an. Ein nicht geschütztes sonstiges Recht ist hingegen auch gegenüber jüngeren registered dispositions nachrangig. (dd) Die in Schedule 3 des LRA 2002 genannten overriding interests, die gerade nicht einzutragen sind, beanspruchen Vorrang vor registrierten Belastungen des Grundstücks. Beispiele sind etwa kurzfristige leases und local land charges. Werden overriding interests im Register verzeichnet, verlieren sie ihre Privilegierung, s. 29 (3) LRA 2002.201 Ein overriding interest, das früher zu zahlreichen Komplikationen führte, ist heute in Schedule 3 para. 2 LRA 2002 geregelt. Handelt es sich bei dem belasteten Grundstück etwa um das Wohnhaus einer Familie, das at law im Alleineigentum des einen Ehepartners, etwa des Mannes steht, wird dessen Ehefrau häufig aufgrund ihres Beitrags zum Erwerb des Hauses über einen beneficial interest aus einem implied trust verfügen.202 Das heißt, auch wenn der Ehemann der at law allein Berechtigte ist, hält er das Haus in equity gemeinsam für sich und seine Frau, ohne dass dies gesondert vereinbart werden muss oder nach außen deutlich wird. In der Sache Boland wurde nun entschieden, dass dieser interest der Ehefrau, die das Haus selbst bewohnt, also in tatsächlichem Besitz („actual occupation“) hat203, als overriding interest im Sinne der früheren s. 70 (1) (g) LRA 1925 auch ohne Eintragung im Register vorrangige Geltung beanspruchen könne.204 Damit konnte der Sicherungsnehmer das Grundstück nicht mehr gegen den Willen der Ehefrau in Besitz nehmen und verkaufen. Kreditnehmer, die allein mit dem Ehemann verhandeln, waren demnach __________ 201 In Verbindung mit s. 55 LRA 2002 folgt daraus, dass eine local land charge ihren Vorrang nur dann beanspruchen kann, wenn nicht ihr Inhaber, sondern der Gläubiger einer anderen Belastung vollstreckt. 202 Vgl. Gray, 9.25.(2).(a)–(c), wo die Schätzung angeführt wird, dass heute 75 % aller Familienheime ausdrücklich von beiden Ehepartnern gehalten werden. In diesen Fällen stellt sich das hier interessierende Problem nicht. 203 Anschaulich Lord Denning MR in Williams & Glyn’s Bank Ltd. v. Boland [1979] Ch 312, 332D: „Their [most wives’] earnings go to build up the home just as much as their husband’s earnings. Visit the home and you will find that she is in personal occupation of it just as much as he is. She eats there and sleeps there just as he does. She is in control of all that goes on there – just as much as he. In no respect whatever does the nature of her occupation differ from his.“ 204 Williams & Glyn’s Bank Ltd. v. Boland [1981] AC 487, 506C, 507E, 511B.

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gezwungen, das Grundstück vor Annahme der mortgage gerade im Hinblick auf solche bestehenden Rechte von Familienangehörigen in Augenschein zu nehmen.205 Diese Entscheidung wurde in den Folgejahren stark kritisiert.206 Auch die Rechtsprechung rückte durch erhöhte Anforderungen an die Anwendung der Boland ruling mehr und mehr von ihr ab. Der Anwendungsbereich wird nun durch Schedule 3 para. 2 LRA 2002 ausdrücklich begrenzt. Der in equity Berechtigte muss, wenn er von der Verfügung erfährt, seine Berechtigung offen legen. Nicht erkennbarer Besitz begründet kein solches overriding interest. Darüber hinaus sollen Minderjährige nicht zur actual occupation fähig sein. Schließlich dürfte die Boland ruling auch weiterhin nicht gegen mortgages angewandt werden können, die erst zum Kauf des belasteten Grundstücks dienen, da hier von vornherein mit der mortgage belastetes Eigentum erworben wird.207 Die Kreditnehmer lassen sich zusätzlich von allen ihnen bekannten Bewohnern des Hauses eine Verzichtserklärung auf solche eventuell bestehenden Rechte unterzeichnen.208 (ee) Die Vorschriften zur Rangbildung werden sich mit der verpflichtenden Einführung des electronic conveyancing vereinfachen. Unter seiner Geltung können Begründung und Registrierung eines Rechts at law nicht mehr auseinanderfallen. Soweit diese Anforderung auch auf die Begründung sonstiger Rechte, die also keine registrable dispositions sind, erstreckt wird – was zumindest für durch notice gesicherte Rechte möglich ist –, gibt das Register damit stets die korrekte Rangfolge wieder. Die Sondervorschrift der s. 29 LRA 2002 wird damit überflüssig. (5) Die foreclosure (a) Verfahren der foreclosure Die foreclosure bietet dem mortgagee die Möglichkeit, das Grundstück für sich selbst zu erwerben. Sie verlangt, anders als der Verkauf, die Beteiligung des Gerichts. __________ 205

Die Notwendigkeit, sorgfältige Nachforschungen anzustellen, wurde etwa von Lord Wilberforce in Williams & Glyn’s Bank Ltd. v. Boland [1981] AC 487, 508G durchaus begrüßt. 206 Diese Kritik zusammenfassend Gray, 9.25.(4).(d). 207 Abbey National Building Society v. Cann [1991] 1 AC 56, insbes. 102A–C. 208 Zu den verschiedenen Relativierungen der Boland ruling Gray, 9.25.(5).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Das Recht, den Antrag auf foreclosure zu stellen, entsteht mit Fälligkeit der mortgage.209 Zuständig für die Entscheidung ist die Chancery Division des High Court.210 Gegen den mortgagor ergeht die Anordnung, innerhalb einer üblicherweise sechs Monate währenden Frist die geschuldete Summe zur Abwendung des Verlusts aller Rechte an dem verpfändeten Grundstück, insbesondere auch der equity of redemption, zu zahlen („foreclosure nisi“). Der mortgagee hat eine Abrechnung über das Forderungskapital, die geschuldeten Zinsen und Kosten aufzustellen, die vom Gericht bestätigt und mit der Festsetzung des Zahlungstermins an den Schuldner überstellt wird. Erscheint der mortgagor zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht211, versichert der mortgagee die Nichtzahlung an Eides statt („affidavit of non-payment“) und stellt den Antrag auf Erlass der „foreclosure absolute“.212 Ursprünglich bewirkte die foreclosure nur den Ausschluss der equity of redemption.213 Seit 1925 muss, um dem mortgagee das Grundstück zuzueignen, eine Übertragung des estates des mortgagors erfolgen, ss. 88 (2), 89 (2) LPA 1925, r. 112 (2) (c) LRR 2003. Die foreclosure ist im Land Register einzutragen und wirkt ebenso wie ein Erwerb des Grundstücks im Wege des Zwangsverkaufs. Die charge sowie alle nachrangigen Belastungen werden gelöscht, r. 112 (2) LRR 2003. Nachrangige mortgagees werden allerdings nur dann ausgeschlossen, wenn ihnen die Möglichkeit gewährt wurde, den betreibenden mortgagee zu befriedigen, wenn sie also von der foreclosure wussten. Sie werden zu diesem Zweck als Parteien zu der foreclosure action hinzugezogen (Prinzip des „foreclose down“).214 Vorrangige mortgages bleiben bestehen, ihre Gläubiger müssen daher nicht am Verfahren beteiligt werden. Auf Antrag des mortgagors, des mortgagees oder jedes anderen an der equity of redemption oder an der mortgage Interessierten – insbesondere also nach__________ 209

Es war früher umstritten, ob bei Fehlen einer provision for redemption die foreclosure geltend gemacht werden kann; dies ist aber mittlerweile anerkannt, Fisher/Lightwood-Tyler, 16.1.B (S. 281). Vgl. etwa Twentieth Century Banking Corp. Ltd. v. Wilkinson [1976] Ch 99, 105A–C. 210 Cheshire/Burn, 22.V.A.(5).(a) (S. 768). 211 Ein praktisches Beispiel beschreibt Cox v. Watson (1877) 7 Ch D 196. Der Vertreter des mortgagee war nicht empfangsberechtigt. Da der mortgagor nicht erschien, wurde die foreclosure aber trotzdem gewährt. 212 Zum Verfahrensablauf Cheshire/Burn, 22.V.A.(5).(a) (S. 768). 213 Jessel MR drückt dies in Carter v. Wake (1877) 4 Ch D 605, 606 so aus: „The court simply removes the stop it has itself put on.“ 214 Cheshire/Burn, 22.V.A.(5).(a) (S. 769); Megarry/Wade-Harpum, 19-052.

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rangigen mortgagees, die im Falle einer foreclosure lehr ausgehen würden – kann das Gericht statt der foreclosure auch den Verkauf des Grundstücks anordnen, s. 91 (2) LPA 1925.215 Dies geschieht üblicherweise, wenn der Wert des Grundstücks die geschuldete Summe deutlich übersteigt.216 (b) Reopening der foreclosure Die Zuweisung des Grundstücks an den mortgagee durch die foreclosure absolute ist nicht wirklich endgültig. In bestimmten Situationen kann es zu einer „reopening“ der foreclosure kommen, die dann zu einem Wiederauferstehen der equity of redemption führt. Der wichtigste Fall der reopening tritt ein, wenn der mortgagee nach der foreclosure aus der persönlichen Verpflichtung auf Zahlung der Schuld klagt.217 Darüber hinaus kann das Gericht die foreclosure in jedem Fall, in dem dies zugunsten des mortgagors notwendig erscheint, wieder „eröffnen“.218 Eine reopening soll sogar gegen einen Dritten möglich sein, der das Grundstück vom mortgagee unmittelbar nach der foreclosure in Kenntnis von ihr und der Möglichkeit ihrer reopening erworben hat.219 Die Umständlichkeit des Verfahrens sowie die Möglichkeit der reopening veranlassen den mortgagee meist, statt der foreclosure das Grundstücks zu verkaufen.220

__________ 215

Vgl. etwa Silsby v. Holliman [1955] Ch 552, 556; Twentieth Century Banking Corpn. Ltd. v. Wilkinson [1977] Ch 99, 103D–105D und auch oben, bei 1.a).(4).(b). 216 Megarry/Wade-Harpum, 19-054. 217 Kinnaird v. Trollope (1888) 39 Ch D 636, 642; Cheshire/Burn, 22.V.A.(5).(c) (S. 769). 218 Cheshire/Burn, 22.V.A.(5).(c) (S. 770) meinen, es sei unmöglich, Regeln aufzustellen, wann eine solche reopening gewährt wird, da dies vollkommen vom konkreten Einzelfall abhänge. Als Umstände, die das Gericht bei seiner Entscheidung beeinflussen können, werden von Jessel MR in Campbell v. Holyland (1877) 7 Ch D 166, 172 f die Unverzüglichkeit des entsprechenden Antrags des mortgagors, die Tatsache, dass der mortgagor durch einen Unfall davon abgehalten wurde, seine Verbindlichkeit rechtzeitig zu begleichen, der Unterschied zwischen dem Wert des Grundstücks und der gesicherten Forderung oder ein besonderer Wert, den das Grundstück für den mortgagor hat, genannt. 219 Vgl. Campbell v. Holyland (1877) 7 Ch D 166, 173 f; Megarry/Wade-Harpum, 19-055. 220 Nicholls VC in Palk v. Mortgage Services Funding plc. [1993] Ch 330, 336E:

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

b) Verhältnis der Vollstreckungsmaßnahmen zueinander Grundsätzlich ist es die Entscheidung des mortgagees, ob und welche der ihm zustehenden Rechte er wahrnimmt. Sie können sowohl nebeneinander als auch nacheinander in Anspruch genommen werden.221 Diese Rechte gehen auch nicht dadurch verloren, dass der mortgagor seinerseits das Grundstück – genauer: seine equity of redemption – verkauft, denn diese Veräußerung erfolgt – abgesehen von der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs bei equitable mortgages – unter Vorbehalt der Rechte des mortgagee.222 Zwei Ausnahmen sind aber zu beachten: Die foreclosure beendet das mortgage-Verhältnis, der mortgagee erhält den Sicherungsgegenstand für sich und kann dann nicht noch weitere Rechte geltend machen. Andere Maßnahmen gegen den mortgagor als die persönliche Zahlungsklage sind daher nach Erlass der foreclosure nisi nur möglich, wenn die foreclosure durch das Gericht im Wege der reopening wieder aufgehoben wird.223 Da der Verkauf des Grundstücks im Wege der Zwangsvollstreckung zum Erlöschen der mortgage führt, bleibt dem Gläubiger danach nur noch die persönliche Klage. c) Modifizierungen durch den Consumer Credit Act 1974 Mortgages, die eine unter den CCA 1974 fallende Forderung sichern, gewähren dem mortgagee dieselben Rechte wie jede andere mortgage. Allerdings muss er, ehe er diese Rechte wahrnimmt, dem mortgagor eine „default notice“ zukommen lassen, s. 87 (1) (c), (e) CCA 1974. Diese muss die Angabe des angelasteten Vertragsbruchs, einer möglichen Abhilfe oder, wenn solche nicht möglich ist, die Angabe der Summe enthalten, die als Wiedergutmachung verlangt wird. Zugleich ist eine wenigstens siebentägige Frist an den Schuldner zu setzen, um die Wiedergutmachung zu zahlen oder Abhilfe zu leisten; erst nach Ablauf dieser Frist darf der mortgagor seine Rechte wahrnehmen. __________ „So far as I am aware, foreclosure actions are almost unheard of today and have been so for many years.“ Häufiger sind Anträge auf foreclosure als Ergänzung zu einem Verkaufsbegehren. 221 Palmer v. Hendrie 27 Beav. 349, 350, zitiert nach Kinnaird v. Trollope (1888) 39 Ch D 636, 643; Gray, 12.17. 222 Vgl. Duke v. Robson [1973] 1 WLR 267, 275A–C, H–276A. 223 Stevens v. Theatres, Ltd. [1903] 1 Ch 857, 862; Fisher/Lightwood-Tyler, 16.I.B (S. 283).

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

335

In eine mortgage, deren Forderung nicht durch s. 16 CCA 1974 vom (engeren) Anwendungsbereich des Acts ausgenommen wird224, kann nur durch gerichtliche Anordnung vollstreckt werden, s. 126 CCA 1974. Kommt es ohne eine solche Anordnung zum Verkauf aufgrund einer eingetragenen mortgage, ist dieser wirksam, denn gemäß s. 177 (2) CCA 1974 lässt der Consumer Credit Act s. 104 LPA 1925 ausdrücklich unberührt. Dessen sub-s. (2) schließt gegenüber dem Erwerber die Berufung auf Verfahrensmängel aus.225 Die Beteiligung des Gerichts ist nicht erforderlich, wenn sich der mortgagor bei der Vollstreckung einverstanden erklärt, s. 173 (3) CCA 1974. Ein vorheriges Einverständnis ist unwirksam, sub-s. (1). Schließlich bestimmt s. 113 (1) CCA 1974, dass der Sicherungsnehmer aus der Sicherheit keinen Vorteil ziehen soll, den er nicht auch aufgrund der gesicherten Forderung hätte verlangen können. Daraus wird geschlossen, dass die foreclosure unter dem CCA 1974 ausgeschlossen ist226 oder der mortgagee zumindest einen Ausgleich für einen die Summe seiner Forderung übersteigenden Wert zahlen muss227. d) Rechte des equitable mortgagees Die Rechte des Gläubigers einer equitable mortgage sind entsprechend der Orientierung der equity am common law weitgehend denen eines legal mortgagees nachgebildet. (1) Verkauf des Grundstücks – Rangbildung Auch der equitable mortgagee kann das Grundstück verkaufen, wenn die Voraussetzungen der s. 101 (1) (i) LPA 1925 gegeben sind. Dazu gehört, dass die mortgage durch einen deed228 bestellt wurde. Wurde dem mortgagee die Befugnis gewährt wird, das Grundstück im Namen des mortgagors zu verkau-

__________ 224 Dazu oben, § 7 III.1. Section 16 CCA 1974 nimmt mit den Bankkrediten für die Errichtung oder Renovierung eines Gebäudes gerade die wohl häufigsten mortgageKredite vom Anwendungsbereich aus. 225 Vgl. Cheshire/Burn, 22.V.A.(7).(d) (S. 771) sowie oben, 1.a).(4).(c). 226 Cheshire/Burn, 22.V.A.(7).(d) (S. 772). 227 Megarry/Wade-Harpum, 19-047, Fn 34. 228 Oder im Wege des electronic conveyancing, s. 91 (5) LRA 2002.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

fen, kann er – als Vertreter des Eigentümers – über einen legal estate des mortgagors verfügen, nicht nur über sein Recht in equity.229 Wurde bei Entstehen der equitable mortgage kein deed ausgestellt, kann ein Verkauf nur auf Anordnung des Gerichts nach s. 91 (2) LPA 1925 erfolgen.230 Besteht die equitable mortgage nur an einem equitable interest, gelten die oben dargestellten Rangvorschriften nicht. Der Rang mehrerer Sicherheiten bestimmt sich hier nach der zeitlichen Reihenfolge, in der der Inhaber des hinter dem equitable interest stehenden legal estates an dem Sicherungsgegenstand Kenntnis von ihnen erhalten hat231, s. 137 (1) LPA 1925.232 Diese Kenntnis muss durch eine schriftliche Mitteilung erlangt werden, s. 137 (3) LPA 1925, die aber nicht gerade darauf gezielt haben muss, den Vorrang des Sicherungsrechts zu gewährleisten.233 Allerdings kann ein mortgagee, der bei der Begründung seiner Forderung selbst von einer anderen Sicherheit weiß, sich nicht dadurch Vorrang verschaffen, dass er seine Mitteilung schneller absetzt.234

__________ 229

Vgl. Cheshire/Burn, 22.V.B.(1).(b) (S. 776); Megarry/Wade-Harpum, 19-086 und Re White Rose Cottage [1965] Ch 940, 950D–951F, wo dies – anders als nach s. 104 LPA 1925 – zum Erhalt nachrangiger Belastungen führte. 230 Megarry/Wade-Harpum, 19-086. 231 Megarry/Wade-Harpum, 19-233 bis 19-237, 19-208 bis 19-210; Cheshire/Burn, 22.VI.A.(3) (S. 784–787). Die Grundidee dieser Regelung war, dass derjenige Gläubiger Vorrang haben sollte, der zuerst alles Notwendige getan hat, um sein Sicherungsrecht erkennbar zu machen. Zu den Schwierigkeiten, die entstehen, wenn von mehreren trustees nur einzelne benachrichtigt werden, siehe Cheshire/Burn, 22.VI.A.(3).(c).(ii) (S. 786). 232 Section 137 (1) LPA 1925 weitet die Regeln der Entscheidung Dearle v. Hall ((1823) 3 Russ 1; abgedruckt bei Maudsley/Burn, Land Law, S. 733–736), die sich vor 1926 nur auf bewegliche Sachen bezogen, auf Grundstücke aus. 233 Zur Benachrichtigung durch Einschaltung einer trust corporation nach s. 138 LPA 1925, an die die Information zu richten ist, Megarry/Wade-Harpum, 19-237, wonach von dieser Norm wenig Gebrauch gemacht wird. 234 Spencer v. Clarke (1878) 9 Ch D 137, 141, wo constructive notice bejaht wurde. Dagegen ist es unerheblich, wenn er bei Benachrichtigung des legal owner von dem vorrangigen Sicherungsrecht weiß. Eventuell wird ihn gerade dieses Wissen zu einer raschen Benachrichtigung veranlassen, Megarry/Wade-Harpum, 19-210; Gray, 12.28.(b).

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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(2) Foreclosure Der equitable mortgagee hat ebenfalls das Recht zur foreclosure.235 Anders als bei der legal mortgage gilt die foreclosure hier sogar als das wichtigste Recht des Gläubigers236, das auch gegeben ist, wenn die mortgage nicht durch deed bestellt wurde. Dem mortgagor wird in der foreclosure order aufgegeben, sein Recht an dem Grundstück im Falle der Nichtzahlung der Schuld als trustee für den mortgagee zu halten und an diesen zu übertragen.237 (3) Sonstige Rechte des equitable mortgagees Wurde die equitable mortgage durch deed bestellt, kann der mortgagor einen Verwalter ernennen. Andernfalls ist dies nur durch das Gericht möglich.238 Da der equitable mortgagee kein legal estate erhält, soll ihm die Inbesitznahme des Grundstücks nur möglich sein, wenn er sich diese ausdrücklich vorbehalten hat, oder wenn ihm das Gericht nach s. 90 (1) LPA 1925 ein legal estate zugewiesen hat, das die Inbesitznahme ermöglicht.239 Die Beschränkung wird kritisiert, da die equitable mortgage zwischen den Parteien möglichst wie eine legal mortgage wirken soll.240 2. Der Haftungsverband der Grundpfandrechte Von der mortgage erfasst werden außer dem Grundstück selbst auch die bei Abschluss vorhandenen oder später hinzugefügten Bestandteile (fixtures) und die in den mortgage deed einbezogenen beweglichen Sachen (chattel) als Zu__________ 235

Backhouse v. Charlton (1878) 8 Ch D 444, 449 f; Cheshire/Burn, 22.V.B.(1).(a) (S. 775). 236 So Backhouse v. Charlton (1878) 8 Ch D 444, 450; Megarry/Wade-Harpum, 19-084. 237 Anders als bei einer legal mortgage findet also keine gerichtliche Übertragung an den mortgagor statt. Vgl. die Ausführungen von James LJ in Marshall v. Shrewsbury (1875) 10 Ch App 250, 254. 238 Cheshire/Burn, 22.V.B.(1).(c) (S. 776); Megarry/Wade-Harpum, 19-090. 239 Barclay’s Bank Ltd. v. Bird [1954] Ch 274, 280; Gray, 12.16.(4). Er muss, anders als der legal mortgagee, begründen, warum er das Grundstück in Besitz nehmen möchte, vgl. Re London Pressed Hinge Co. Ltd [1905] 1 Ch 576, 583. 240 Megarry/Wade-Harpum, 19-087; auch Cheshire/Burn, 22.V.B.(1).(d) (S. 776).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

behör241, s. 88 (4), 89 (4) LPA 1925.242 Dies ist auch dann der Fall, wenn die Bestandteile nicht ausdrücklich im deed erwähnt werden, da die Bestellung einer mortgage laut s. 205 (1) (ii) LPA 1925 als „conveyance“ im Sinne der s. 62 (1) LPA 1925 gilt, der ihre Mitbelastung bestimmt.243 Der mortgagor darf ohne Zustimmung des mortgagees grundsätzlich keine fixtures von dem Grundstück entfernen.244 Allerdings ist der mortgagor in possession befugt, trade fixtures – also solche Bestandteile, die zur Fortführung eines Unternehmens auf dem belasteten Grundstück notwendig sind – zu entfernen, wenn das Grundstück trotzdem noch ausreichend Sicherheit bietet.245 Es wird vermutet, dass der mortgagee, der das Grundstück nicht in Besitz nimmt, dem mortgagor das Recht belässt, sein Unternehmen fortzuführen und dabei auch fixtures wegzunehmen.246 Auch kann der mortgagor mit Dritten, die dem Grundstück Bestandteile einfügen, Absprachen treffen, die es erlauben, diese Gegenstände etwa aufgrund eines Eigentumsvorbehaltes wieder zu entfernen.247 Erwirbt der mortgagor einen neuen lease als Ersatz für das erlöschende Recht, an dem er die mortgage bestellt hat, verliert der mortgagee seine Sicherheit nicht und kann im Wege der dinglichen Surrogation auch auf diesen lease zugreifen.248 __________ 241

Für die Belastung dieser beweglichen Sachen ist kein Bill of Sale erforderlich, s. 7 Bills of Sale Act 1878. 242 Fisher/Lightwood-Tyler, 3.III (S. 55), 5.I.B (S. 89); Brink/Habel, Kreditsicherheiten Nr. 291. 243 Gray, 2.8.(3); Cheshire/Burn, 7.II.B.(2) (S. 156). Section 62 (1) LPA 1925 ist allerdings nicht für eine equitable mortgage anwendbar, die gemäß der Doktrin in Walsh v. Lonsdale aus einem contract zur Bestellung einer mortgage entsteht, da ein solcher contract keine conveyance im Sinne der s. 62 darstellt. 244 Longbottom v. Berry (1869) LR 5 QB 123, 137; Cheshire/Burn, 7.II.B.(2) (S. 156). Lange WM 1990, 701 stellt daher fest, dass sich das Umlaufvermögen einer Gesellschaft nicht zur Kreditsicherung durch fixed charges eignet. 245 Fisher/Lightwood-Tyler, 5.I.B (S. 90); Gough v. Wood & Co. [1894] 1 QB 713, 720, 722; Ellis v. Glover and Hobson Ltd. [1908] 1 KB 388, 396 f, 399, wo diese Befugnis bei Bestellung der mortgage ausdrücklich ausgeschlossen wurde. 246 Kritisch hierzu aber Farwell LJ in Ellis v. Glover & Hobson, Ltd. [1908] 1 KB 388, 400 f: „I am unable to discover, in the case of a mortgage of a shop or buildings where a business is carried on, any ground whatever for assuming that the mortgagee agrees to give up any part of the security that his deed undoubtedly gives him by law.“ 247 Gough v. Wood & Co [1894] 1 QB 713, 720. 248 Leigh v. Burnett (1885) 29 Ch D 231, 234 f; Fisher/Lightwood-Tyler, 3.III (S. 55).

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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3. Exkurs: Ist die mortgage ein akzessorisches Recht? Die englische Rechtswissenschaft stellt die Frage nach der Akzessorietät der mortgage nicht. In der deutschen Literatur finden sich einander widersprechende Äußerungen.249 Sinn einer mortgage ist stets die Sicherung einer (oder mehrerer) Forderung(en). Sie wird nicht als isoliertes Recht bestellt, sondern allein, um die Stellung eines ohnehin forderungsberechtigten Gläubigers zu verbessern.250 Ihr Umfang bestimmt sich anhand dieser Forderung.251 Wenngleich es möglich ist, mortgage und Forderung durch eine isolierte Abtretung zu trennen, geht das Gesetz selbst davon aus, dass eine solche Trennung regelmäßig nicht gewollt ist, s. 114 (1) (a) LPA 1925. Kommt es zu einer Trennung, können beide Elemente nicht unabhängig voneinander verwirklicht werden, vielmehr hat der mortgagee Vorrang vor dem persönlichen Gläubiger.252 Eine Tilgung der gesicherten Forderung führt zwar nicht zum automatischen Erlöschen der mortgage, dies ist aber regelmäßig ihre notwendige, vom mortgagee herbeizuführende Folge.253 Die equity to redeem entsteht mit der Fälligkeit der Forderung. Auch in der englischen Rechtswissenschaft tritt immer wieder die enge Bindung der mortgage an die Forderung hervor.254 Wenngleich eine mortgage somit eng mit einer Forderung verbunden ist, bleibt die Tatsache, dass sie mit deren Tilgung nicht von selbst erlischt und ihr __________ 249

Habersack JZ 1997, 857, 861 nennt die mortgage akzessorisch. Steven, Immobiliarsicherheiten, F.I.1 (S. 145) bezeichnet sie als „grundsätzlich akzessorisches Pfandrecht“. Stürner/Schumacher/Bruns, Englische Deckungswerte, S. 20, Fn 63 verneinen die Akzessorietät. Vorsichtig Stöcker, Eurohypothek, B.IV.2.c) (S. 202). 250 Dazu oben, § 3 III.3.a). 251 Dazu oben, § 4 III.2.c).(1).(c). 252 Dazu oben, § 8 III.2.a). 253 Dazu oben, § 9 III.5.b). 254 Vgl. etwa Jessel MR in Sutton v. Sutton (1882) 22 Ch D 511, 515: „...the implied promise which is presumed in law from the fact of accepting the loan; because it has been decided that if there is no covenant and no accompanying bond, there is still the implied promise to pay [...] That being so, every mortgage contains within itself, so to speak, a personal liability to repay the amount advanced.“ Siehe auch Santley v. Wilde [1899] 2 Ch 474: „A mortgage is a conveyance of land […] as a security for the payment of a debt…“; Gray, 12.18: „Since the mortgage transaction is ultimately founded on an contract of loan…“ und öfter. Fisher/Lightwood-Tyler, 24.VII.A (S. 495): „…the debt is incident to the property which forms the security…“ und öfter.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

auch nicht notwendig bei einer Übertragung nachfolgt. Wenn im Falle der Drittsicherung schon geringe Abänderungen der Forderung zu einem Verlust der mortgage führen, ist dies kein eigentlich akzessorisches Element: Die Auswirkungen auf das Sicherungsrecht gehen über diejenigen auf die Forderung weit hinaus. Sie dienen allein dem Schutz des Sicherungsgebers, der auf Änderungen der Forderung, die sich auf das Sicherungsrecht auswirken würden – hierin zeigt sich dann doch wieder eine akzessorietätsähnliche Verknüpfung –, keinen Einfluss hat. Es kann insgesamt nicht einfach von einer Akzessorietät der mortgage gesprochen werden, denn ihr fehlt sowohl eine (dingliche) Erlöschens- als auch die Zuständigkeitsakzessorietät. Dennoch ist ihre Forderungsbindung stärker ausgeprägt als etwa die einer Sicherungsgrundschuld, eine Umfangs- und Durchsetzungsakzessorietät sind erkennbar. Am ehesten könnte man sie noch als begrenzt akzessorisch bezeichnen. Letztlich sollte auf die nicht eindeutig mögliche und auch wenig hilfreiche Einordnung der mortgage in das für sie nicht passende Schema der Akzessorietät verzichtet werden. Das englische Recht sucht Lösungen für Probleme, die sich bei der Anwendung der mortgage stellen und die teilweise denen eines akzessorischen Rechts entsprechen. Da dies aber nicht in jeder Hinsicht der Fall ist, stiftet eine Beurteilung der mortgage anhand dem ihrer eigenen Rechtsordnung fremden Merkmal der Akzessorietät mehr Verwirrung als Klarheit. IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen 1. Das Vollstreckungsverfahren. Vollstreckungsarten Wie die übrigen Verfahrensvorschriften unterscheiden sich auch diejenigen zur Vollstreckung deutlich. Der (ausländische) Gläubiger muss sich zwar über sie kundig zu machen, wird die Zwangsvollstreckung mit Hilfe eines – einheimischen – Anwalts durchgeführt, entstehen hieraus aber keine größeren Probleme. Insbesondere das französische, aber auch das deutsche Verfahren sind stark formalisiert und gewähren dem Sicherungsgeber so einen gewissen „Schutz durch Verfahren“. Dies geht notwendig mit einer Erschwerung und Verteuerung der Vollstreckung einher. Auch hier zeigt sich der Gegensatz von Schuldner- und Gläubigerinteressen, für den ein Ausgleich gefunden werden muss. Besonders die französische, einem strengen Anwaltszwang unterworfene Vollstreckung ist recht schwerfällig, so dass auch die Grundstückseigentümer – gerade, wenn sie nicht zugleich persönlich verpflichtet sind – oft auf andere Möglichkeiten auszuweichen versuchen. Das englische Verfahren kann dagegen – abgesehen von der foreclosure – weitgehend unförmlich durchgeführt werden. Die Durchsetzung liegt wie die übrigen Vereinbarungen zur mortgage

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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grundsätzlich weitgehend in der Hand der Parteien und kann an die jeweiligen Bedürfnisse (vorrangig des Sicherungsnehmers) flexibel angepasst werden. Der mortgagee ist aber gehalten, auch die Interessen des Eigentümers zu berücksichtigen: er muss etwa dafür Sorge tragen, dass bei einem Verkauf ein möglichst hoher Preis erzielt wird. Insbesondere bei der Sicherung von Krediten, die in den Anwendungsbereich des CCA 1974 fallen255, bestehen auch gesetzliche Schutzvorschriften, die den Gläubiger an eine gerichtliche Mitwirkung binden. In der Praxis bedient sich der mortgagee oft freiwillig der – möglichen – Mithilfe des Gerichts. Grundsätzlich obliegt es aber dem Sicherungsgeber, Rechtsschutz bei Gericht zu suchen. Das Gericht ist dann befugt, den mortgagee in der Ausübung seiner Rechte zu kontrollieren und ihm zum Schutz des Eigentümers Vorgaben zu machen. So lange er die allgemeinen Sorgfaltspflichten beachtet, lassen die Gerichte dem Gläubiger aber weitgehend freie Hand und greifen nur in Ausnahmefällen ein. Der französische Gläubiger ist darauf beschränkt, das Grundstück zu verkaufen und sich aus dem Erlös zu befriedigen. In Deutschland steht zusätzlich die Möglichkeit der Zwangsverwaltung zur Verfügung. Das englische Recht erlaubt nicht nur die Zwangsverwaltung durch den Gläubiger selbst oder einen zu bestellenden Dritten, sondern gestattet es dem mortgagee auch, sich das Grundstück selbst zuschlagen zu lassen – dies allerdings nur in einem gerichtlichen Verfahren. Der zur Durchsetzung der Grundpfandrechte erforderliche Titel liegt in England bereits im deed als der üblichen Bestellungsurkunde oder den Erklärungen, die ihn nach neuem Recht ersetzen können, in Frankreich wird ein Titel bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung der hypothèque ohne weiteres ausgestellt. In Deutschland ist zwar eine besondere Unterwerfungserklärung erforderlich, diese wird in der Praxis aber regelmäßig erteilt, so dass die Unterschiede zu den anderen Rechtsordnungen gering sind und sich vor allem in den Kosten zeigen. Zu beachten sind allerdings die Grenzen, die der Vollstreckungsunterwerfung in Drittsicherungsfällen, insbesondere für künftige Forderungen, durch die Klauselkontrolle bei AGB gezogen werden.256 2. Insbesondere: Verkauf des Grundstücks Trotz der verschiedenen Möglichkeiten der Sicherungsnehmer ist der Verkauf des Grundstücks in allen untersuchten Rechtsordnungen das übliche Vorgehen zur Zwangsvollstreckung: auf diese Weise kommt der Gläubiger am __________ 255 256

Dazu oben, § 7 III.1. Dazu oben, § 7 I.1.c).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

schnellsten und zuverlässigsten zu seinem Geld. Allerdings wird häufig versucht, den einschneidenden Zwangsverkauf zu vermeiden und mit dem Schuldner einvernehmliche Lösungen zu finden.257 Während in England der Verkauf regelmäßig in der Hand des Gläubigers liegt und auch freihändig erfolgen kann, sehen das deutsche und französische Recht eine gerichtliche Versteigerung vor.258 Im Bemühen, einen angemessenen Preis für das Grundstück zu erzielen und dadurch nicht nur die Gläubiger möglichst weitgehend zu befriedigen, sondern auch den Schuldner möglichst umfassend von seinen Verbindlichkeiten zu befreien, gehen die drei Rechtsordnungen verschiedene Wege. In Deutschland bestehen – relativ niedrige – objektive Mindestgebotsgrenzen, bei deren Unterschreitung ein Zuschlag zumindest im ersten Versteigerungstermin unterbleibt. Frankreich sieht ebenfalls ein – allerdings durch den betreibenden Gläubiger festzusetzendes – Mindestgebot vor und bietet außerdem mit der surenchère die Möglichkeit, eine erneute Versteigerung vorzunehmen, um einen höheren Erlös zu erzielen. Das Ergebnis dieser neuen Versteigerung ist aber wie das der ersten von der momentanen Marktlage abhängig und wird nicht unbedingt höher liegen als das kurz zuvor erzielte. Auch das englische Recht verlässt sich vollständig auf den Markt. Dabei wird eine Zwangsvollstreckung regelmäßig nicht den vollen Grundstückswert – der auch selbst schwanken kann – erbringen. Regelrechte Verschleuderungen des Grundstücks können aber alle untersuchten Rechtsordnungen verhindern. a) Die Wirkung des Verkaufs Der mortgagee handelt aufgrund seiner eigenen Befugnis aus der mortgage und damit notwendig privatrechtlich. Auch der Verkauf aufgrund einer hypothèque führt – trotz der Vornahme durch das Gericht – zu einem rechtsgeschäftlichen Erwerb. Demgegenüber findet in Deutschland ein Erwerb kraft Hoheitsaktes statt. Aus der jeweiligen rechtlichen Konstruktion des Verkaufs ergeben sich Unterschiede, wenn das Grundstück nicht dem Vollstreckungsschuldner zustand.

__________ 257 VdH Jahresbericht 2002, S. 29. Die deutschen Hypothekenbanken leiteten im Jahre 2002 18 300 Zwangsverfahren ein, von denen aber nur 3 600 bis zum Zuschlag durchgeführt wurden. Dies entspricht einer Vollstreckungsquote von 0, 23 % aller bei den Hypothekenbanken bestehenden Darlehensverhältnisse. 258 Frankreich kennt allerdings auch die vente volontaire und die purge amiable, jeweils unter notarieller Mitwirkung, vgl. oben, II.1.c) und II.3.b).(5).

§ 10 Vollstreckung der Grundpfandrechte

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Während im deutschen und englischen Zwangsverkauf dem betreibenden Gläubiger vorrangige Rechte erhalten bleiben (Übernahmeprinzip), folgt Frankreich dem Löschungsprinzip. Der Erwerber erhält – von abweichenden Vereinbarungen abgesehen – ein unbelastetes Grundstück, muss dementsprechend aber auch eine größere Summe sofort bezahlen. Vom Verkauf des belasteten Grundstücks werden jeweils auch die Mobilien erfasst, die mit der Liegenschaft eine wirtschaftliche Einheit bilden oder zu ihrer Nutzung erforderlich sind (Bestandteile und Zubehör). Die rechtliche Konstruktion ist zwar nicht einheitlich, die Ergebnisse ähneln sich aber. Um dem Eigentümer eine sinnvolle Weiternutzung seines Grundstücks bis zur Pfandreife zu ermöglichen, ist jeweils die Enthaftung dieser Gegenstände bei einer Veräußerung im normalen Geschäftsbetrieb vorgesehen. b) Die Rangbildung Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei der Erlösverteilung. Grundsätzlich bestimmt sich die Rangfolge mehrerer Rechte in allen untersuchten Rechtsordnungen nach der Registereintragung – Zweck der Registrierung ist es ja gerade, zuverlässige Auskunft über vorrangige Rechte zu geben. Besonderheiten gelten in England für nicht eingetragene equitable mortgages. Da diese den registrierten Rechten generell nachrangig sind, wird ihnen oftmals kein Anteil am Erlös zufallen. Nicht eingetragene Rechte, die ihren Rang unabhängig vom Grundstücksregister bestimmen, stellen für Kreditgeber große Probleme dar. In Deutschland ist die von diesen Ansprüchen ausgehende Gefahr begrenzt. Unsicherheiten für den Gläubiger ergeben sich hier eher hinsichtlich des für das Grundstück erzielbaren Preises. Dem treten die Banken durch Beleihungshöchstgrenzen entgegen, die meist deutlich unter dem Marktwert des Grundstücks liegen.259 In Frankreich hingegen bestehen zahlreiche Rechte, die ihren Rang abweichend von den allgemeinen Regeln bestimmen. Vergleichsweise unproblematisch sind dabei noch die bevorrechtigten Legalhypotheken (Immobiliarspezialprivilegien), die eingetragen werden müssen, ihren Rang aber nach dem Zeitpunkt der Forderungsentstehung bestimmen. Nach Ablauf der Eintragungsfrist kann ein Kreditgeber sicher sein, nicht mehr überraschend mit ihnen konfrontiert zu werden. Dies führt in der Praxis dazu, dass Hypotheken an einem neu gekauften Grundstück innerhalb dieser Fristen nicht akzeptiert werden. Prob__________ 259 Für Hypothekenbanken ist eine reguläre Beleihungsgrenze von 60 % gesetzlich vorgesehen, § 11 HBG.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

lematisch ist allerdings, dass die Entstehung solcher privilegierter Forderungen für einen Gläubiger nicht immer so leicht zu erkennen ist wie im Falle des Verkaufs des Grundstücks. Schwerwiegender sind die völlig okkulten Generalprivilegien. Insbesondere bei einem gewerbetreibenden Kreditnehmer werden die Privilegien für Arbeitnehmerforderungen regelmäßig einen Großteil des (Immobiliar-)Vermögens des Schuldners aufzehren.260 Die größte Bedeutung hat dies in der Insolvenz261, aber auch wenn es zur Einzelzwangsvollstreckung kommt, können bereits allgemeine Zahlungsschwierigkeiten des Schuldners eingetreten sein, so dass rückständige Arbeitnehmerforderungen bestehen. Der Kreditgeber kann diese Belastungen weder erkennen noch sicher kalkulieren und muss daher bei der Kreditvergabe aus Vorsicht regelmäßig „blind“ von ihrer Existenz ausgehen. Im Ernstfall kann er sich trotz seiner hypothèque nicht darauf verlassen, seine Forderung tilgen zu können. Die Verwendung von Grundstücken zur Kreditsicherung wird so behindert. Ähnliches gilt in England für die overriding interests.262 Bei diesen handelt es sich zumeist um öffentliche Lasten, die zwar oft nicht allzu hoch sein werden. Insbesondere das overriding interest nach Schedule 3 para. 2 LRA 2002 sichert aber möglicherweise bedeutende zivilrechtliche Ansprüche, die aus dem Grundbuch nicht ersichtlich sind. Allerdings lässt sich die hierfür vorausgesetzte actual occupation des Berechtigten regelmäßig feststellen. Bei einer Kreditvergabe nach Aktenlage – die bei grenzüberschreitenden Geschäften häufiger vorkommen wird als sonst – können diese interests hingegen leicht unerkannt bleiben. Wenngleich sich diese Probleme für inländische Kreditgeber ebenso stellen wie für ausländische, kommt für letztere bei einem nur gelegentlichen Tätigwerden im Ausland die Schwierigkeit hinzu, überhaupt einen Überblick über die Anzahl der gesetzlich geregelten Vorrechte zu erlangen. Die mangelnde Erfahrung mit diesen Privilegien und den damit verbundenen Rechtsfragen wird eine Bank häufig vor einer Kreditsicherung über Grenzen hinweg zurückschrecken lassen. __________ 260 Hieran ändert nichts, dass diese Privilegien das Immobiliarvermögen erst subsidiär nach dem Mobiliarvermögen belasten, da die Mobilien ihrerseits meist schon durch das privilège du Trésor aufgezehrt werden, vgl. oben, § 3 II.3.c).(2), Fn 126. 261 Dazu unten, § 11 II.2.a). 262 Die englische Law Commission überlegt in ihrem Report „Conveyancing Revolution“, 7.41, Fn 108 sogar, ob ein Vorrang derartiger nicht aus dem Register ersichtlicher Rechte nicht gegen Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls der Europäischen Menschenrechtskonvention zum Schutz des Eigentums verstößt!

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz

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3. Die Umfangsakzessorietät Dem Sicherungscharakter der Pfandrechte entsprechend darf der Gläubiger jeweils nur die Vorteile aus einer Verwertung ziehen, die zur Deckung seiner Forderung – zuzüglich Zinsen und Vollstreckungskosten – nötig sind. Dies gilt auch für die Grundschuld. Die darin erkennbare Umfangsakzessorietät der Grundpfandrechte gilt aber nicht für die foreclosure der mortgage. Allerdings greift die Rechtsprechung hier regelnd ein, wenn der Gläubiger einen über seine Forderung wesentlich hinausgehenden Vorteil erlangen würde.

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz des Grundstückseigentümers Von besonderer Bedeutung werden die Sicherungsrechte in der Insolvenz des Sicherungsgebers. In dieser Situation, in der ein weitgehender Ausfall der Forderungen droht, entscheidet sich – gerade in der Konkurrenz mit allen anderen Gläubigern –, ob die Grundpfandrechte eine wirkliche Sicherung gewährleisten können. I. Deutschland 1. Die Zwangsvollstreckung während des Liquidationsverfahrens Insolvenzfähig sind sowohl natürliche und juristische Personen als auch Gesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit, § 11 InsO. Für ein Verbraucherinsolvenzverfahren sind in den §§ 304–314 InsO Sonderregeln enthalten. Liquidation und Sanierung des Gemeinschuldners durch einen Insolvenzplan stehen als gleichberechtigte Mittel zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung, § 1 InsO.1 Möglich ist auch die Veräußerung des Unternehmens als Ganzes, § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Das Verfahren wird auf Antrag des Schuldners oder der Gläubiger bei bestehender oder drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eröffnet, §§ 13, 16–19 InsO. __________ 1 Zu den Insolvenzzwecken Jauernig, Insolvenzrecht, § 67 III.2 und MK(InsO)Stürner, Einleitung, Rn 1–5f.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Die Grundpfandrechte setzen sich auch in der Insolvenz des Eigentümers durch. Zwar werden die Sicherungsgläubiger in das Verfahren einbezogen, Eingriffe in die Werthaltigkeit ihrer Sicherheit sind aber nicht vorgesehen.2 Veräußert der Insolvenzverwalter wirksam Inventar des Grundstücks, steht der Erlös, auch wenn es infolge der Veräußerung zu einer Enthaftung kommt, dem Grundpfandgläubiger zu.3 § 49 InsO gewährt für Grundpfandrechte ein Absonderungsrecht, das eine vorrangige Befriedigung sichert. Dies gilt entsprechend § 41 Abs. 1 InsO auch, wenn die Sicherheit an sich noch nicht fällig wäre.4 Voraussetzung ist allerdings, dass das dingliche Recht bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits bestand, §§ 81 Abs. 1, 91 InsO. Wird eine bestellte Hypothek erst später valutiert, reicht das zur Erlangung des Absonderungsrechts nicht aus. Bei einer erst nachträglich valutierten Grundschuld wird die Einrede der Nichtvalutierung gegen den Gläubiger fortwirken.5 Die Eröffnung des Verfahrens hindert die Vollstreckung aus Grundpfandrechten nicht.6 Die Verwertung des Grundstücks liegt grundsätzlich in der Hand des gesicherten Gläubigers7, der Insolvenzverwalter hat aber ebenfalls ein Verwertungsrecht, § 165 InsO. __________ 2

Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf der InsO BT-Drcks. 12/2443, 4.c).aa) (S. 86). 3 Vgl. BGHZ 60, 267, 272–274 zur Veräußerung mithaftender Gegenstände durch den Konkursverwalter des Hypothekenschuldners. Zwar führten Veräußerung und Entfernung zur Enthaftung der Gegenstände, der Erlös wurde aber dennoch dem Hypothekengläubiger zugesprochen. Der BGH lies ausdrücklich offen, ob es sich um einen Fall der dinglichen Surrogation handelte, oder ob der Hypothekengläubiger den Erlös nur schuldrechtlich verlangen konnte. 4 § 41 Abs. 1 InsO soll auf die Sicherheit aber nur Anwendung finden, wenn der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner ist, da bei der Insolvenz des Drittsicherers ja noch gar nicht klar ist, ob der Sicherungsfall eintritt; MK(InsO)-Lwowski/Bitter, § 41, Rn 14, 15. 5 MK(InsO)-Breuer, § 91, Rn 32 f; Wimmer/App, InsO, § 91, Rn 8 und BGH NJW 1972, 2084 f noch zum alten Recht. 6 Dingliche Gläubiger sind keine Insolvenzgläubiger im Sinne des § 89 InsO, MK(InsO)-Breuer, § 89, Rn 21; LG Traunstein NZI 2000, 438. MK(InsO)-Ehricke, § 38, Rn 11 weist auf die Bedeutung der Bevorzugung gesicherter Gläubiger hinsichtlich der Vollstreckungsbefugnis für die Bereitschaft zur Kreditvergabe hin. Knees ZIP 2001, 1568 beschreibt die Verhaltensmöglichkeiten einer Bank in der Insolvenz ihres Sicherungsgebers. 7 Bork, Insolvenzrecht, Rn 252. Zum Hintergrund der Verwertungsregelungen BTDrcks. 12/2443, S. 87 f und S. 176.

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz

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Der Insolvenzverwalter kann beim Vollstreckungsgericht die einstweilige Einstellung einer begonnenen Zwangsversteigerung verlangen, wenn der Berichtstermin nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO noch aussteht oder das Grundstück für eine sinnvolle Verwertung oder Weiterführung des Betriebs erforderlich ist, § 30 d ZVG.8 Dies gilt nur dann nicht, wenn dem Gläubiger die Verzögerung aufgrund seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zuzumuten ist. Ist der Gläubiger, wie regelmäßig, eine Bank, wird das kaum jemals der Fall sein.9 Zwar kann der Insolvenzverwalter dem Gläubiger sein Vorzugsrecht auf diesem Wege nicht nehmen10, aber er kann die Verwertung hinauszögern. Für diese Zeit sind dann allerdings Zinsen zu zahlen und gegebenenfalls Wertersatz zu leisten, § 30 e Abs. 1, 2 ZVG.11 Auch die Zwangsverwaltung kann einstweilig eingestellt werden, § 153 b ZVG. Die dem deutschen Recht bekannten Konkursprivilegien wurden mit Einführung der InsO zum größten Teil abgeschafft, es bestehen lediglich noch einige Vorrechte für besondere Gläubiger, so etwa § 35 HBG oder § 32 DepotG.12 Arbeitnehmerforderungen sind nicht privilegiert; ein Schutz der Arbeitnehmer wird allein durch Zahlung des Insolvenzgeldes nach den §§ 183 ff SGB III erzielt. Auch die durch die Verwaltung und Verwertung des Unternehmens neu begründeten Masseverbindlichkeiten sowie die Kosten des Insolvenzverfahrens (§§ 53–55 InsO) berühren die gesicherten Gläubiger nicht.13 Die Insolvenzmasse ist aber, wenn ein Insolvenzverwalter eingesetzt ist, gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 a ZVG für den durch die Feststellung des Haftungsverbands entstehenden Verwaltungsaufwand pauschal mit 4 % des nach § 74 a Abs. 5 Satz 2 ZVG geschätzten Wertes der mitversteigerten Gegenstände – nicht des Grundstücks selbst! – vorrangig am Erlös einer Zwangsversteigerung aus dem Grundpfandrecht beteiligt.14 __________ 8

Legt der Schuldner einen Insolvenzplan vor, steht dieses Recht auch ihm zu, § 30 d Abs. 2 ZVG. 9 Obermüller/Hess, Rn 432. 10 § 30 d Abs. 1 Nr. 2 ZVG ermöglicht es, das Grundstück für die Vorbereitung einer Veräußerung des Betriebs zu nutzen. Das heißt nicht, das das Grundstück mitverwertet werden darf. 11 Zu dieser neu eingefügten Regelung Huth, Neue Insolvenzordnung, S. 123–126. 12 Näher dazu Gassert-Schumacher, Privilegien, 3. Kap., B.II.3.4 (S. 178–182). 13 MK(InsO)-Hefermehl, § 53, Rn 14. 14 Zu dieser durch das EGInsO eingefügten Regelung Huth, Neue Insolvenzordnung, S. 128–130. Da der Beitrag allen Grundpfandrechten vorgeht, trägt ihn im Ergebnis nur der letzte Gläubiger, der noch befriedigt wird.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

2. Zwangsvollstreckung durch den Insolvenzverwalter Der Insolvenzverwalter ist befugt, von sich aus die Vollstreckung in das Grundstück vorzunehmen, § 165 InsO. Einen besonderen Vollstreckungstitel braucht er dazu nicht.15 Die Zwangsverwertung folgt mit einigen Modifizierungen den allgemeinen Regeln, § 172 ZVG. Veranlasst der Insolvenzverwalter die Zwangsversteigerung, gilt er als betreibender Gläubiger. Daher müssten an sich alle bestehenden Rechte an dem Grundstück – die der Insolvenzmasse vorgehen – ins geringste Gebot aufgenommen werden, § 44 ZVG.16 Dieses kann dadurch sehr hoch werden, so dass oftmals überhaupt kein gültiges Gebot erzielt werden könnte. Ein dinglich gesicherter Gläubiger17 kann bei der Vollstreckung in der Insolvenz daher beantragen, dass das geringste Gebot dergestalt bestimmt wird, dass nur die seiner Forderung vorgehenden Rechte (und die Verfahrenskosten) aufgenommen werden, § 174 ZVG. Der Insolvenzverwalter kann seinerseits verlangen, dass nur dem Anspruch der Masse aus § 10 Abs. 1 Nr. 1 a ZVG vorgehende Rechte, also insbesondere die Zwangsverfahrenskosten, in das geringste Gebot aufgenommen werden, § 174 a ZVG. Dadurch kann auch für ein schon im ersten Rang überlastetes Grundstück ein Käufer gefunden werden, so dass zumindest der Anspruch der Insolvenzmasse gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 a ZVG befriedigt wird. Die Mindestgebotsgrenze nach §§ 74 a, 85 a ZVG bleibt unberührt. Dennoch laufen auch erstrangige Gläubiger Gefahr, mit ihrem Sicherungsrecht zumindest teilweise auszufallen.18 Mit Zustimmung des Gläubigerausschusses ist der Insolvenzverwalter zur freihändigen Veräußerung des Grundstücks befugt, § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Die Verpflichtungen aus den an dem Grundstück bestehenden Grundpfandrechten gehen dabei wie bei jedem Verkauf mit dem Eigentum am Grundstück auf den Erwerber über.

__________ 15

Hess, InsO, § 172, Rn 20; Zeller/Stöber, ZVG, § 172, Anm. 5.1. Vgl. Hess, InsO, § 165, Rn 55; Zeller/Stöber, ZVG, § 174, Anm. 2.2. 17 Die Antragsberechtigung setzt voraus, dass der Gläubiger auch einen persönlichen Anspruch gegen den Schuldner hat; im Falle der Drittsicherung greift § 174 ZVG daher nicht; vgl. Zeller/Stöber, ZVG, § 174, Anm. 3.2. 18 Dies kritisiert Knees ZIP 2001, 1568, 1579. Den Gläubigern steht aber die Möglichkeit offen, die Kostenerstattungsansprüche entsprechend § 268 BGB abzulösen und zu übernehmen; Huth, Neue Insolvenzordnung, S. 129 f. 16

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz

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3. Das Insolvenzplanverfahren Die §§ 1, 217–269 InsO sehen die Möglichkeit vor, zum Zwecke des Erhalts des Unternehmens einen Insolvenzplan zu vereinbaren.19 In diesem können die Tilgungsmodalitäten oder der Umfang der Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners modifiziert und auch Sicherungsrechte geändert oder aufgehoben werden, §§ 217, 221, 223 Abs. 2, 228 InsO. Die gesicherten Gläubiger sind auf verschiedene Weise davor geschützt, durch den Insolvenzplan benachteiligt zu werden. Zunächst gehen die §§ 223 Abs. 1, 254 Abs. 2 InsO davon aus, dass die Absonderungsrechte, die Grundpfandrechte gewähren, vom Insolvenzplan unberührt bleiben, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist. Ist dies aber der Fall, bilden die absonderungsberechtigten Gläubiger eine eigene Gläubigergruppe, deren mehrheitliche Zustimmung zum Plan erforderlich ist, §§ 222 Abs. 1 Nr. 1, 244 InsO. Die Bereitschaft, dem Plan zuzustimmen, wird insbesondere bei nachrangig gesicherten Gläubigern vorhanden sein, wenn sie die Hoffnung haben, bei Fortführung des Unternehmens einfacher oder umfassender befriedigt zu werden. Die Zustimmung kann nur ersetzt werden, wenn die Gruppe durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt wird, § 245 InsO. Wird ein einzelner Sicherungsnehmer in seiner Gruppe überstimmt, hat er immer noch die Möglichkeit, die Versagung der Planbestätigung durch das Insolvenzgericht zu beantragen, §§ 248, 251 InsO. So ist es nur unter zahlreichen Voraussetzungen – aber immerhin – denkbar, dass ein Gläubiger gegen seinen Willen eine Sicherheit verliert. Hat er schon vor Eintritt der Rechtskraft des Plans aus der Sicherheit vollstreckt, kann er den Erlös, unabhängig von einer Reduktion seiner Rechte durch den Plan, behalten, § 254 Abs. 3 InsO. 4. Die Restschuldbefreiung Auch eine Restschuldbefreiung im Anschluss an ein Insolvenzverfahren lässt die dinglichen Rechte gesicherter Gläubiger unberührt, § 301 InsO. 5. Insolvenz bei Drittsicherungsfällen Wird der mit dem Eigentümer nicht identische Schuldner zahlungsunfähig, kann der Gläubiger auf die von der Insolvenz nicht erfasste dingliche Sicherheit ohne weiteres zugreifen. Auch die Vereinbarung eines Insolvenzplans lässt die dingliche Sicherheit unberührt, § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO. Betrifft die Insolvenz umgekehrt den Eigentümer, bleibt der Zugriff auf den persönlichen Schuldner __________ 19

Einführend dazu Jauernig, Insolvenzrecht, §§ 88–92.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

möglich. Gleichzeitig kann der Gläubiger jeweils auch noch – im Rahmen der InsO – gegen den in Insolvenz Gefallenen vorgehen. II. Frankreich Das französische Insolvenzverfahren ist in den Artt. L-620-1 bis L-628-3 CCom20 und dem zugehörigen Ausführungsdekret vom 27. 12. 198521 geregelt. Diese Normen zur Gesamtvollstreckung gelten nur für die Zahlungsunfähigkeit von Handwerkern, Kaufleuten, Landwirten und Gesellschaften, Art. L-620-2 Abs. 1 CCom.22 Für Privatleute findet sich in Art. L-331-1 ff CConsom ein besonderes Entschuldungsverfahren. Droit local: Gemäß Art. L-628-1 CCom findet das Insolvenzverfahren im Bereich des droit local auch für natürliche Personen statt, die offenkundig insolvent sind („insolvable notoire“).

1. Das Verfahren in der Unternehmensinsolvenz Das französische Insolvenzverfahren ist primär auf den Erhalt des zahlungsunfähigen Unternehmens und der damit verbundenen Arbeitsplätze gerichtet, Art. L-620-1 CCom.23 Die Gläubigerbefriedigung stellt nur ein sekundäres Ziel

__________ 20

Dabei handelt es sich um die durch die ordonnance n. 2000-912 du 18. 9. 2000 in den neuen Code de commerce übernommenen Bestimmungen der loi n. 85-98 du 25. 1. 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. Die zitierte Literatur entstand zumeist noch zu diesem Gesetz. 21 Décret n. 85-1388 du 27. 12. 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. 22 Für kleinere Unternehmen existiert ein vereinfachtes Verfahren, auf das die hier interessierenden Regeln aber entsprechend angewandt werden, Artt. L-620-2 Abs. 2, L-621-133 CCom. Nach Städtler, Grundpfandrechte, § 9 B.I.3.a).aa) (S. 243) findet dieses vereinfachte Verfahren in 95 % aller Fälle statt. 23 Anders als nach der bei Huth, Neue Insolvenzordnung, S. 29, 36–42 dargestellten Diskussion zur Reform des deutschen Insolvenzrechts soll die schwache Stellung der dinglichen Kreditsicherheiten in Frankreich also nicht dem Schutz ungesicherter Gläubiger, sondern dem verschuldeten Unternehmen und seinen Arbeitnehmern dienen.

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz

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dar.24 Die Insolvenzrechtsreform von 1994 sollte aber auch die Stellung insbesondere der gesicherten Gläubiger verbessern. Die Rangverhältnisse zwischen Hypotheken und Privilegien bleiben in der Insolvenz grundsätzlich erhalten, allerdings treten weitere besondere Insolvenzprivilegien hinzu.25 Dem Gläubiger einer hypothèque gehen so noch mehr Rechte vor als schon in der Einzelzwangsvollstreckung. Er wird zudem als Konkursgläubiger behandelt26, nimmt voll am Verfahren teil und bekommt die Vollstreckung weitgehend aus der Hand genommen. a) Die Beobachtungsphase Das Insolvenzverfahren beginnt mit einer Beobachtungsphase („période d’observation“), in der die Geschäfte fortgeführt werden und der Schuldner grundsätzlich die Verfügungsbefugnis behält, Artt. L-620-1, L-621-1, 6, 23, 26 CCom. Die Beobachtungsphase währt grundsätzlich bis zu 6 Monaten, aufgrund zweier Verlängerungsmöglichkeiten kann sie bis zu 20 Monaten bestehen; eine Mindestdauer ist hingegen nicht vorgesehen, Art. L-621-6 Abs. 2 CCom, Art. 20 Abs. 1 des Dekrets. Ziel der Beobachtungsphase ist es, eine Einschätzung von der Situation des Unternehmens zu erhalten und Vorschläge für das weitere Vorgehen zu sammeln. Falls das Unternehmen seine Geschäftstätigkeit eingestellt hat oder eine Sanierung offensichtlich unmöglich ist, kann auf die Beobachtungsphase verzichtet werden, Art. L-620-1 Abs. 3 CCom.27 Innerhalb von zwei Monaten nach Veröffentlichung des Eröffnungsbeschlusses müssen alle bestehenden Forderungen gegen die Gesellschaft – auch die hypothekarisch gesicherten – bei einem besonderen Gläubigervertreter („représentant des créanciers“) angemeldet werden.28 Andernfalls nehmen sie nicht an __________ 24

Vgl. Celestine/Felsner WM 1996, 425. Tatsächlich enden die meisten Insolvenzverfahren aber doch mit der Liquidation, die dann nur noch der Gläubigerbefriedigung dienen kann; vgl. Dammann ZIP 1996, 300. Zur Grundkonzeption des französischen Insolvenzrechts auch Städtler, Grundpfandrechte, § 2 B.II.1.b).aa) (S. 22–24). 25 Gassert-Schumacher, Privilegien, Kap. 4.C.IV spricht von einer „unüberschaubaren Anzahl“. 26 Gassert-Schumacher, Privilegien, Kap. 4.C.III.2.2.3. 27 In eindeutig gelagerten Fällen wurde oftmals eine Beobachtungsphase von nur wenigen Stunden oder sogar nur Minuten bestimmt. Als Reaktion auf diese rein formale – und letztlich sinnlose – Befolgung des Gesetzes wurde 1994 die Möglichkeit geschaffen, auf die Beobachtungsphase ganz zu verzichten. 28 Zur Frage, ob der Gläubiger einer caution réelle, der über keine persönliche Forderung gegen den Gemeinschuldner verfügt, einen Anmeldung vornehmen muss

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

einer Verteilung des Erlöses teil und erlöschen, Artt. L-621-43, 46 Abs. 4 CCom, Art. 66 des Dekrets sowie Art. L-622-3 CCom. Für Gläubiger, die außerhalb Frankreichs wohnen oder niedergelassen sind, verlängert sich diese Frist um zwei Monate. Hypothekengläubiger werden persönlich aufgefordert, ihre Ansprüche anzumelden. Die angemeldeten Forderungen werden gerichtlich geprüft, Artt. L-621-103, 104 CCom.29 Eine Besonderheit gilt für Forderungen aus laufenden Verträgen („contrats en cours“), Art. L-621-28 CCom. Zunächst hat der Insolvenzverwalter ein Wahlrecht, ob er diese Verträge aufrechterhalten will. Lehnt er dies ab, können Forderungen aus den Verträgen bzw. ihrer Abwicklung noch bis zu einem Monat nach ihrer Beendigung („résiliation“) angemeldet werden, Art. 66 Abs. 2 des Dekrets. Allerdings gelten Kreditverträge, bei denen das Kapital schon voll ausgezahlt wurde, nicht als laufende Verträge.30 Kommt es in der Beobachtungsphase zum Verkauf eines belasteten Grundstücks (der vom Richter genehmigt werden muss, Art. L-621-24 Abs. 2 CCom), wird der Erlös auf ein besonderes Konto eingezahlt und kann bei Beendigung des Insolvenzverfahrens von den gesicherten Gläubigern verwertet werden, Art. L-621-25 Abs. 1 CCom.31 Die hinterlegten Beträge sind aber Teil der Masse, so dass der Vorrang der Insolvenzprivilegien erhalten bleibt.32 Den Schuldner trifft ein Zahlungsverbot für vor Verfahrenseröffnung begründete Forderungen, Art. L-621-24 Abs. 1 CCom. Grundsätzlich wird auch der Anfall von Zinsen unterbrochen; dies gilt aber nicht für Kreditverträge mit einer Laufzeit von über einem Jahr, Art. L-621-48 Abs. 1 CCom.33 Eine Einzelzwangsvollstreckung ist während des Insolvenzverfahrens auch für gesicherte Gläubiger unzulässig, laufende Verfahren werden unterbrochen, Art. L-621-40 Abs. 2 CCom.

__________ Bandrac/Crocq RTD civ. 1999, 151, 152–156. Ausführlich zum Anmeldeverfahren Städtler, Grundpfandrechte, § 8 B (S. 187–225). 29 Näher zu den Möglichkeiten des Richters Städtler, Grundpfandrechte, § 8 B.III (S. 216 ff). 30 Cass. com. v. 2. 3. 1993, D 1993, jur, 572 m. Anm. Devésa, der dies in Nr. 14, 16 darauf zurückführt, dass mit der Auszahlung des Kapitals der „effet caractéristique“ des Kreditvertrags abgewickelt ist. Der Anspruch auf Rückzahlung oder auf Zinsen reicht nicht aus, um den Vertrag als laufenden zu betrachten. 31 Vgl. Cabrillac/Mouly, Nr. 930, auch zu den Risiken dieses Systems für die gesicherten Gläubiger. 32 Zierau, Sanierungsverfahren, S. 127. 33 Vgl. dazu Städtler, Grundpfandrechte, § 7 B.II (S. 181–183).

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz

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b) Die Lösung der Insolvenz Der Insolvenzverwalter erstellt unter Berücksichtigung der angemeldeten Forderungen eine Bilanz und schlägt dem Gericht die Sanierung und Fortführung des Unternehmens oder seine Liquidation vor, Art. L-621-54 Abs. 1 CCom. Die Gläubiger werden vom Gläubigervertreter über den Vorschlag informiert, Art. L-621-60 Abs. 2 CCom. (1) Nimmt das Gericht einen Vorschlag zur Fortführung des Unternehmens („plan de continuation“) an, richtet sich die Tilgung der gesicherten Forderung nach dem Plan, Art. L-621-62 CCom.34 Das Gericht kann deutlich verlängerte Tilgungsfristen und mit Zustimmung der Gläubiger auch eine Reduktion des Forderungskapitals vorsehen, Art. L-621-76 CCom. Die Gläubiger, die dem Plan zustimmen, sind an seine Regelungen gebunden. Widersprechen sie dem ihnen schriftlich mitgeteilten Plan nicht binnen 30 Tagen, gilt dies als Zustimmung, Art. L-621-60 Abs. 2 Satz 2 CCom. Für die Forderungen der Gläubiger, die ihre Zustimmung verweigern, kann das Gericht neue Tilgungsfristen festsetzen, nicht aber eine Reduktion der Forderung. Diese Fristen können gegebenenfalls sehr lang sein und auch die Dauer des vorgeschlagenen Sanierungsplans – der höchstens 10 Jahre läuft, Art. L-621-66 CCom – noch übersteigen, Art. L-621-76 Abs. 2 CCom. Der Plan ist auch für gesicherte Gläubiger verbindlich.35 Kommt der Schuldner dem Sanierungsplan nicht nach, kann der Gläubiger die Vollstreckung aus seiner Hypothek betreiben, wenn das Grundstück nicht gemäß Art. L-621-72 Abs. 1 CCom für betriebsnotwendig und damit unveräußerlich erklärt wurde.36 Alternativ kann er die Aufhebung des Plans verlangen, Art. L-621-82 CCom. Im diesem Fall kann das Gericht die Liquidation des Unternehmens anordnen. Es kann allerdings stattdessen auch die Fristen des Sanierungsplans verlängern. Falls ein gesichertes Grundstück verkauft wird, setzt sich das droit de préférence am Erlös fort, Art. L-621-80 CCom. Soweit der Erlös nicht zur Tilgung ausreicht, bleibt die Hypothek an dem Grundstück erhalten. Alternativ kann auch eine gleichwertige Sicherheit bestellt werden. Die Gläubiger erhalten

__________ 34

Vgl. Derrida/Godé/Sortais, Nr. 548; Cabrillac/Mouly, Nr. 931. Celestine/Felsner WM 1996, 425, 431 sehen dies in Fn 59 als einen Grund, warum Sicherungen durch Dritte, die von der Insolvenz des Hauptschuldners weitgehend unbeeinflusst bleiben, in Frankreich eine so große Rolle spielen. 36 Hierzu Städtler, Grundpfandrechte, § 11 B.I.2.b).bb).(2).(a).(cc) (S. 365). 35

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

dann nicht den Verkaufserlös, sondern werden erst später befriedigt, Art. L-621-80 Abs. 3 CCom.37 (2) Ab Eröffnung des Verfahrens können beim Insolvenzverwalter Kaufangebote für das Unternehmen als Ganzes abgegeben werden, Art. L-621-57 Abs. 1 CCom. Die Entscheidung über die Annahme eines solchen Angebots steht dem Gericht zu.38 Wird das Unternehmen verkauft („cession de l’entreprise“), um fortgeführt zu werden, werden alle Forderungen fällig, Art. L-62194 CCom. Die gesicherten Gläubiger erhalten einen vom Gericht festzusetzenden Anteil am Erlös, Art. L-621-96 Abs. 1 CCom. Dieser Anteil muss aber nicht dem Wert des Sicherungsgegenstandes entsprechen und wird regelmäßig nicht ausreichen, um die Forderung voll zu befriedigen.39 Das droit de suite der hypothèque kann nicht durchgesetzt werden; allerdings lebt es wieder auf, wenn das Grundstück vor vollständiger Bezahlung des Kaufpreises durch den Erwerber des Unternehmens weiterveräußert wird, Art. L-621-96 Abs. 4 CCom. Die Sicherungsrechte für Darlehen, die zur Anschaffung eben des Sicherungsgegenstandes erteilt wurden, bleiben aber gemäß Art. L-621-96 Abs. 3 CCom erhalten. Der Erwerber tritt hier vollständig in die Pflichten des Schuldners ein40; er zahlt die Raten direkt an den Gläubiger, nicht etwa an den Insolvenzverwalter. Somit ist der Hypothekar in diesem Fall nicht von den besonderen Insolvenzvorrechten anderer Gläubiger betroffen. Für die im Zeitpunkt des Grundstückserwerbs bereits fälligen Raten haftet der Erwerber allerdings nicht; für sie bleibt es dabei, dass Befriedigung nur aus einem Anteil am gezahlten Kaufpreis erlangt werden kann.41 __________ 37 Vgl. Derrida/Godé/Sortais, Nr. 539; Cabrillac/Mouly Nr. 932, wo darauf hingewiesen wird, dass die Bestimmungen des Vergleichsplans auch in diesem Fall Beachtung verlangen. 38 Zu den Kriterien, die es seiner Entscheidung zugrundezulegen hat Städtler, Grundpfandrechte, § 11 B.I.2.b).cc).(1) (S. 368–372). 39 v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 7 II.2.a).bb).(iv) (S. 238). Der Ausfall kann dann nur noch als ungesicherte Forderung geltend gemacht werden, Derrida/Godé/Sortais; Nr. 560. 40 Cabrillac/Mouly, Nr. 933. Zu Einzelheiten des Übergangs Städtler, Grundpfandrechte, § 11 B.I.2.b).cc).(2).(b).(aa) (S. 380 f). v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 7 II.2.a).bb).(iv) (S. 238) bezieht die Worte des Art. L-621-96 Abs. 3 CCom „garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés“ allein auf die „sûretés mobilières spéciales“ und meint daher, die Übernahme durch den cessionnaire gelte für alle hypothekarisch gesicherten Forderungen. Wie hier Städtler, aaO, unter (bb) (S. 382). 41 Vgl. Städtler, Grundpfandrechte, § 11 B.I.2.b).cc).(2).(b).(cc) (S. 382).

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz

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(3) Erscheint eine Sanierung unmöglich, ordnet das Gericht die Liquidation an. Diese liegt zunächst in der Hand des „liquidateurs“, zu dem der Gläubigervertreter bestellt wird, Art. L-622-5 Abs. 1 CCom. Der Schuldner verliert jede Verfügungsbefugnis, Art. L-622-9 Abs. 1 CCom. Sämtliche Verbindlichkeiten werden fällig, Art. L-622-22 Abs. 1 CCom. Falls der liquidateur drei Monate nach dem Liquidationsurteil noch nicht tätig wurde, können die Hypothekengläubiger wieder selbständig vorgehen, Art. L-622-23 Abs. 1 CCom. In jedem Fall muss der Verkauf durch einen Richter angeordnet werden, Art. L-622-16 Abs. 1 CCom. Die Verwertung kann durch förmliche Versteigerung, nach Genehmigung durch das Gericht auch durch notarielle Versteigerung oder freihändigen Verkauf erfolgen, Artt. L-622-16 Abs. 1, 3, L-622-23 Abs. 2 CCom.42 Das Verfahren der förmlichen Versteigerung ähnelt grundsätzlich dem der normalen Hypothekenvollstreckung43: das Gericht setzt vorab einen Mindestpreis für die zu veräußernden Güter fest, Art. 125 des Dekrets. Mit der Versteigerung des Grundstücks erlöschen die Hypotheken, Art. L-622-16 Abs. 4 CCom. Kommt es zu einem freihändigen Verkauf, bleiben die Hypotheken hingegen bestehen, die Durchführung der purge ist möglich.44 Die Erlösverteilung wird durch den liquidateur vorgenommen, auch dann, wenn die Gläubiger selbst die Veräußerung betrieben haben, Artt. L-622-16 Abs. 5, L-622-23 Abs. 2 CCom. Sie folgt der gesonderten Regelung der Artt. 141 ff des Dekrets. Die zahlreichen Privilegien und insbesondere das „Superprivileg“ für Arbeitnehmerforderungen führen dabei zu einer weitgehenden Auszehrung des Unternehmensvermögens. Auch gesicherte Forderungen sind aufgrund des Vorrangs der Privilegien hiervor nicht geschützt. 2. Besondere Insolvenzprivilegien a) Die Privilegien für Arbeitnehmerforderungen Das starke Augenmerk, das das französische Insolvenzrecht den Arbeitnehmern schenkt, zeigt sich in der Privilegierung ihrer Forderungen gegen den insolventen Arbeitgeber. Zusätzlich zu der allgemeinen Privilegierung, die Art. 2104 Nr. 2 CC vorsieht und die in der Insolvenz erst richtig zum Tragen __________ 42 Näher zu den letzten beiden Möglichkeiten Städtler, Grundpfandrechte, § 10 B.III.2 und 3 (S. 275–278). 43 Cabrillac/Mouly, Nr. 936; Sonnenberger, HWR, Rn VII 31. Hier soll die lésion, anders als im normalen Vollstreckungsverfahren, anwendbar sein; CA Paris v. 24. 9. 1991, JCP 1992, IV, 207; JCl, Artt. 1674–1685, Nr. 37. 44 Vgl. Städtler, Grundpfandrechte, § 10 B.III.3.a) (S. 275 f).

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

kommt, besteht für Lohnansprüche und einige andere Arbeitnehmerforderungen ein sogenanntes Superprivileg.45 Es wird durch Artt. L-143-10, L-143-11, L-742-6, L-751-1546 Code du Travail geregelt, erfasst alle Lohn- und Gehaltsforderungen für die letzten 60 Tage vor Verfahrenseröffnung47 und genießt absoluten Vorrang. Zudem sind diese Forderungen verfahrenstechnisch bevorzugt: sie müssen nicht angemeldet werden und sind, soweit möglich, innerhalb von zehn Tagen nach Konkurseröffnung zu befriedigen, Art. L-621-131 CCom. Allerdings ist das Superprivileg an eine Höchstsumme je Arbeitnehmer gebunden48 und unterliegt wohl ebenfalls der Subsidiaritätsklausel des Art. 2105 CC.49 Bei großen Unternehmen mit vielen Mitarbeitern können insgesamt aber Rückstände an Arbeitnehmerforderungen bestehen, die den Wert des Unternehmens übersteigen. b) Das Privileg aus Art. L-621-32 CCom (Art. 40 des Insolvenzgesetzes)50 Da alle Gläubiger ein Interesse an einer Fortführung des Unternehmens und damit dem Erhalt seines Wertes haben, werden Forderungen, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen das Unternehmen begründet werden51, durch das Generalprivileg des Art. L-621-32 CCom bevorzugt.52 Bei Fortfüh__________ 45

Hierzu Cabrillac/Mouly, Nr. 594–596, Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 146 f, Simler/Delebecque, Nr. 628, Sonnenberger, HWR, Rn VII 30 und Gassert-Schumacher, Privilegien, Kap. 4.C.2.4.2.2.2 (S. 237 f). 46 Die Art. L-742-6, L-751-15 Code du Travail erstrecken das Superprivileg auf Seeleute und Reisende und weiten seinen zeitlichen Anwendungsbereich für diese Berufsgruppen auf 90 Tage aus. 47 Später entstehende Arbeitnehmerforderungen unterfallen Art. L-621-32 CCom; vgl. Cabrillac/Mouly, Nr. 595. 48 Soinne, Procédures Collectives, Rn 2258, Gassert-Schumacher, Privilegien, Kap. 4.C.2.4.2.2.2 (S. 237 f). 49 Simler/Delebecque, Nr. 624. Verneinend aber Cabrillac/Mouly, Nr. 596. 50 Dazu Gassert-Schumacher, Privilegien, Kap. 4.C.III.2.4.2.3. 51 Maßgeblich ist die Begründung, nicht die Fälligkeit; JCl, Art. 2101, Nr. 58; Cabrillac/Mouly, Nr. 603. 52 Art. L-621-32 spricht von regulären Forderungen („nées régulièrement“). Cabrillac/Mouly, Nr. 606 stellen indes klar, dass nach dem Sinn der Norm auch – kaum „regulär“ zu nennende – Schadenersatzforderungen aus Handlungen, die der Fortführung des Unternehmens dienen, dem Privileg unterworfen sind. So auch Simler/Delebecque, Nr. 634 Ausführlich zu Art. L-621-32 CCom (Art. 40 InsG) Städtler, Grundpfandrechte, § 10 B.V.1.c) (S. 286–292).

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rung des Unternehmens sind diese Forderungen soweit möglich regulär bei Fälligkeit zu begleichen53, eine Anmeldung beim Gläubigervertreter ist nicht erforderlich. Falls die Tilgung unterbleibt oder bei Veräußerung des Unternehmens als Ganzes gehen diesen Forderungen nur die durch das Superprivileg geschützten Arbeitnehmerforderungen vor, Art. L-621-32 Abs. 1 CCom. Hypotheken sind nachrangig. Im Falle der Liquidation des Unternehmens haben hypothekarisch gesicherte Forderungen hingegen seit der Reform von 1994 wieder Vorrang vor den durch Art. L-621-32 CCom gesicherten Ansprüchen54, Abs. 2.55 Das Ergebnis dieser Regelung ist, dass Hypothekengläubiger bei Fortführung des Unternehmens – was ja dem primären Ziel des Insolvenzgesetzes entspricht – schlechter gestellt sind als bei einer Liquidation. Ihr Interesse an einer Sanierung wird entsprechend gering sein. Allerdings darf man die Bedeutung der nach Art. L-62132 CCom privilegierten Neugläubiger nicht überschätzen. In der Praxis machen ihre Forderungen nur 1 bis 4 % aller Forderungen gegen das Unternehmen aus.56 Dies mag auch daran liegen, dass Zulieferer von einem illiquiden Unternehmen häufig Vorkasse verlangen. Zu beachten ist, dass Art. L-621-32 CCom kein einheitliches Privileg bestimmt. Vielmehr wird durch Abs. 3 eine weitere, interne Rangfolge aufgestellt. Für den internen Rang haben Hypotheken – die mit Zustimmung des Richters für so privilegierte Forderungen bestellt werden können, Art. L-621-24 Abs. 2 CCom – keine besondere Bedeutung: sie können nur innerhalb des fünften internen Ranges (sonstige Forderungen) ihr droit de préférence entwickeln.57

__________ 53

Cabrillac/Mouly, Nr. 608. Zu den Rangfragen Cabrillac/Mouly, Nr. 903 und zum Verhältnis zu Mobiliarsicherheiten Nr. 893, 894. Auch Mazeaud/Chabas-Picod, III.1, Nr. 148-1. Der Vorrang der Arbeitnehmerforderungen vor der hypothèque bleibt erhalten. 55 Der Wortlaut des Art. L-621-32 Abs. 2 CCom („En cas de liquidation judiciaire, elles [die privilegierten Forderungen] sont payées par priorité à toutes les autres créances, à l’exception […] de celles qui sont garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties d’un droit de rétention […]“) ist zwar nicht ganz eindeutig, da die hypothèque gerade kein droit de rétention (Zurückbehaltungsrecht) gewährt. Ganz allgemein wird diese Einschränkung aber nur auf die sûretés mobilières spéciales bezogen; Cabrillac/Pétel, D 1994, chr, 243, Rn 7; Städtler, Grundpfandrechte, § 10 B.V.1.c).bb) (S. 292). Zur Diskussion Derrida/Sortais, D 1994, chr, 267, Nr. 62. 56 Daigre, JCP 1996, éd. E, I, 566 (S. 257, 261) nach einer Untersuchung der CREDA (Centre de recherche sur le droit des affaires de la chambre de commerce et d’industrie de Paris). Die unklare Basis dieser Zahlen kritisiert Meille, ebenda, S. 269 f. 57 Cabrillac/Mouly, Nr. 904. 54

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Die hypothekarische Sicherung einer ohnehin nach Art. L-621-32 CCom privilegierten Forderung bringt dem Gläubiger somit kaum Vorteile. c) Würdigung Die besonderen Insolvenzprivilegien stellen für die Hypothekengläubiger eine beträchtliche Unsicherheit dar. Während die allgemeinen Immobiliarspezialprivilegien nur eine begrenzte Rückwirkung entfalten und noch einigermaßen kalkulierbar sind, und während die okkulten Immobiliargeneralprivilegien des Code Civil in der Einzelzwangsvollstreckung nur eine relativ geringe Bedeutung haben, gefährden das Privileg des Art. L-621-32 CCom und insbesondere die Arbeitnehmerprivilegien in der Insolvenz den Wert der rechtsgeschäftlich begründeten Kreditsicherheiten.58 Sie sind dafür verantwortlich, dass die französische Praxis stark auf die oben genannten, alternativen Sicherungsmöglichkeiten ausweicht.59 Zwar muss hinsichtlich des Art. L-621-32 CCom gesehen werden, dass dieser sich im Falle einer Liquidation des Unternehmens nicht gegen die bestehenden Hypotheken durchsetzen kann und dass trotz der Zielsetzung des französischen Insolvenzverfahrens die Zerschlagung die mit Abstand häufigste Folge einer Insolvenz darstellt: sie tritt in über 90 % der Fälle ein.60 Auch in dieser Situation bleibt aber der Vorrang der Arbeitnehmerforderungen bestehen, die bei einem größeren Unternehmen einen wesentlichen Teil der Insolvenzmasse aufzehren werden. Die Entwertung der Kreditsicherheiten erschwert es den französischen Unternehmen, überhaupt Kredite zu einem angemessenen Preis zu erhalten. Letztlich gefährdet das französische Insolvenzrecht so gerade die Arbeitsplätze, die es schützen will. Der Vorrang der Arbeitnehmerprivilegien sollte daher überdacht werden. Die grundsätzliche Schutzwürdigkeit der Arbeitnehmer im Falle der Insolvenz wird damit nicht bestritten. Dieser Schutz kann aber auf anderem Wege, etwa durch das auch in Frankreich bekannte, in Form einer Versicherung gewährte Konkursausfallgeld61 gewährleistet werden. Aus Sicht der Kreditgeber misslich ist, dass diese Versicherung dann ihrerseits in die Arbeitnehmer__________ 58 v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 7 II.3.d) (S. 272–275) sieht in Art. L-62132 CCom (40 InsG), insbesondere in seiner früheren Wirkung, daher einen Verstoß gegen die europäische Kapitalverkehrsfreiheit. 59 Dazu oben, § 6 II.4. 60 Nach Daigre, JCP 1996, éd. E, 566 (S. 258) ist dies in 94 % der Fälle das Ergebnis des Verfahrens; laut Dammann ZIP 1996, 300 findet eine Liquidation in 93 % aller Fälle statt. 61 Dazu Gassert-Schumacher, Privilegien, Kap. 4.C.III.2.4.2.2.3 (S. 238).

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privilegien eintritt. Der Sicherungswert eines Grundpfandrechts in der französischen Unternehmensinsolvenz ist insgesamt nur sehr gering zu veranschlagen.62 3. Die Insolvenz bei Drittsicherungsfällen Das Vollstreckungsverbot des Art. L-621-40 CCom bezieht sich auf alle Gläubiger, deren Forderungen vor dem Eröffnungsbeschluss begründet wurden. Nicht zwingend gefordert wird, dass sich die Forderung gegen das insolvente Unternehmen richtet. Eine Vollstreckung der hypothèque im Falle der caution réelle oder gegen einen tiers détenteur ist mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen diesen somit ausgeschlossen. Zulässig bleibt umgekehrt die Vollstreckung gegen den mit dem insolventen persönlichen Schuldner nicht identischen Sicherungsgeber. 4. Die Privatschuldnerinsolvenz Für Privatpersonen bestimmen die Artt. L-331-1 ff CConsom ein besonderes Entschuldungsverfahren.63 Voraussetzung ist die Feststellung einer Überschuldung des gutwilligen („de bonne foi“) Privatmannes, das heißt, die vorhandenen Aktiva müssen offensichtlich („manifeste“) unzureichend sein, um die durchsetzbaren („exigibles et à échoir“) Verbindlichkeiten, die nicht aus seiner Geschäftstätigkeit herrühren, zu tilgen, Art. L-331-2 Abs. 1 CConsom. Um seinen guten Willen zu zeigen, wird vom Schuldner erwartet, dass er über sein Vermögen korrekt Auskunft gibt und sich während des Verfahrens, aber auch schon bei Begründung seiner Verbindlichkeiten, nicht rechtsmissbräuchlich oder besonders nachlässig verhalten hat.64 __________ 62

Simler bezeichnet die Entwicklung hin zum Insolvenzgesetz von 1985, die zu der schlechten Stellung gesicherter Gläubiger führte, in der Diskussion der Fachgruppe für vergleichendes Handels- und Wirtschaftsrecht der Gesellschaft für Rechtsvergleichung im Jahre 1996 als nur schwer erklärbar und begründete sie mit einer sozialistischen Mehrheit im Parlament. Die betroffenen Gläubigergruppen hätten dagegen nichts unternehmen können; vgl. den Diskussionsbericht von Schulz in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 135, 137. 63 Hierbei handelt es sich um die in den CConsom aufgenommene loi n. 89-1010 du 31. 12. 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles, die sog. „loi Neiertz“. 64 Näher zum unklaren Begriff des guten Willens in Art. L-331-2 CConsom Osman Gaz. Pal. 1992, doc., 255, Nr. 12 ff sowie Hugger RIW 1990, 527.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Das Verfahren wird auf Antrag des Schuldners von einer besonderen Überschuldungskommission („commission de surendettement“) eingeleitet, Art. L-331-3 Abs. 1 CConsom. Die Kommission stellt die Aktiva und Passiva des Schuldners fest; eine Anmeldung der Forderungen durch die Gläubiger ist nicht erforderlich.65 Zunächst wird versucht, mit Schuldner und Gläubigern gemeinsam einen Sanierungsplan („plan de redressement“) zu erstellen, Art. L-331-6 Abs. 1 CConsom. Dieser Plan kann unter anderem die Festsetzung neuer Fälligkeitstermine, Zinsreduktionen oder die Stellung von Sicherheiten beinhalten. Bis zur Annahme des Plans kann die Kommission beim zuständigen Richter beantragen, laufende Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner bis zu einem Jahr auszusetzen, Art. L-331-5 CConsom. Diese Aussetzung führt zugleich zu einem Zahlungsverbot an den Schuldner, Art. L-331-5 Abs. 4 CConsom. Scheitert die Vereinbarung eines solchen Planes, kann die Kommission auf Antrag des Schuldners Maßnahmen vorschlagen, die nach einer Prüfung durch den Richter in Kraft gesetzt werden, Artt. L-331-7, L-332-1 CConsom. Zu diesen Maßnahmen zählen die Festsetzung neuer Fälligkeitsfristen („rééchelonnement“) von bis zu acht Jahren (Art. L-331-7 Abs. 1 Nr. 1 CConsom), die Bestimmung, dass Zahlungen zunächst auf das Kapital anzurechnen sind (Nr. 2), Zinsreduktionen (Nr. 3) oder nach einem Zwangsverkauf des Wohnhauses des Schuldners die Reduktion der Restverbindlichkeit, die gegenüber dem Kreditgeber für den Kauf dieses Hauses noch bleibt (Nr. 4). Hiergegen kann innerhalb von 15 Tagen Einspruch erhoben werden, Art. L-332-2 CConsom. Während diese Maßnahmen in Kraft sind, kann keine Zwangsvollstreckung betrieben werden, Art. L-331-9 CConsom. Es ist der Kommission und auch dem zuständigen Richter somit zwar nicht möglich, das droit de préférence der gesicherten Gläubiger ohne deren Zustimmung aufzuheben, und abgesehen von dem Sonderfall des Art. L-331-7 Nr. 4 CConsom ist auch nicht die Möglichkeit vorgesehen, das Kapital einer Verbindlichkeit zu reduzieren. Die Tilgung einer Forderung kann aber beträchtlich hinausgezögert werden. Diese Verzögerung erschwert dem Kreditgeber die Tilgungsplanung und nimmt den Kreditsicherheiten teilweise ihren Sinn. Eine besondere Gefährdung der gesicherten Gläubiger durch Insolvenzprivilegien ist hier nicht gegeben. Arbeitnehmerforderungen werden kaum bestehen, eine dem Art. L-621-32 CCom entsprechende Regelung existiert nicht. Es wer__________ 65

Für Gläubiger, die vom Schuldner nicht genannt wurden, sind die Bestimmungen nach Art. L-331-7 CConsom nicht verbindlich, Art. L-331-8 CConsom. Paisant D 1994, chr, 173, 178, Nr. 19 fordert allerdings die Einführung der Anmeldepflicht mit der Sanktion des Ausschlusses der Forderung wie bei der Unternehmensinsolvenz.

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den allein die Privilegien des Code Civil relevant, die bei einem nichtgewerblichen Schuldner einigermaßen kalkulierbar oder nur von geringer Bedeutung sind. III. England 1. Insolvenz des Sicherungsgebers Das englische Insolvenzverfahren wird durch den Insolvency Act 1986 geregelt. Er unterscheidet zwischen der Gesellschaftsinsolvenz („company insolvency“, ss. 1–251 IA 1986) und der Individualinsolvenz („insolvency of individuals“, ss. 252–385 IA 1986). Durch Part 10 des Enterprise Act 200266 wird der IA 1986 in weiten Teilen neu gefasst. Der Schwerpunkt dieser Reform liegt auf den Vorschriften zur company insolvency67, insbesondere der administration, aber auch die Individualinsolvenz68 wird durch sie modifiziert. Auf bei Inkrafttreten der Neuregelungen laufende Verfahren findet das bisherige Recht Anwendung. Im Folgenden wird die nach der Reform geltende Rechtslage dargestellt.69 Neben den eigentlichen Insolvenzverfahren70 kennt das englische Recht noch zwei besondere, stärker durch die Parteien beeinflusste Möglichkeiten der Schuldenbereinigung, die (weitgehend) ohne Beteiligung eines Gerichts durchgeführt werden. Es handelt sich um die in ss. 1–7 und 252–263 IA 1986 vorgesehene Möglichkeit eines „voluntary arrangements“71 mit den Gläubigern und

__________ 66

Enterprise Act 2002, Chapter 40. Die entsprechenden Vorschriften des EA 2002 wurden durch Art. 2 (1) der Enterprise Act 2002 (Commencement No. 4 and Transitional Provisions and Savings) Order 2003 (S.I. 2003 No. 2093 (c. 85) – EA(C)O 2003) zum 15. September 2003 in Kraft gesetzt. Zeitgleich wurden auch die zugehörigen Vorschriften der Insolvency Rules 1986 neu gefasst. 68 Die Neuregelung der Individualinsolvenz tritt gemäß Art. 2 (2) der EA(C)O 2003 zum 1. April 2004 in Kraft. 69 Auch dieser Teil der Arbeit wurde ursprünglich noch zum alten Recht erstellt und für die Drucklegung überarbeitet. Irrtümer über die neue Rechtslage bitte ich zu entschuldigen. 70 Zu den Möglichkeiten der Behandlung einer Insolvenz ausführlich Steven, Immobiliarsicherungsrechte, S. 208–242. 71 Dazu Schulte, Restschuldbefreiung, S. 38–40; Summ, Konkurse, S. 112; Baur/ Stürner, Zwangsvollstreckung II, Rn 39.31. 67

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

die Ausstellung eines „deeds of arrangement“72. Beide Verfahren haben starken Vergleichscharakter und sollen hier nicht näher behandelt werden. a) Company insolvency Die Unternehmensinsolvenz findet für alle Kapitalgesellschaften des englischen Rechts Anwendung. Noch im Vorfeld des eigentlichen Insolvenzverfahrens steht die Bestellung eines administrative receivers73 durch den Gläubiger einer floating charge. Diese bisher durch die ss. 29 (2), 42 ff IA 1986 gewährte, den Gläubiger einer floating charge stark bevorzugende Möglichkeit wird durch die neue s. 72A IA 1986 grundsätzlich ausgeschlossen. Nur noch in den in ss. 72B bis 72H IA 1986 genannten Ausnahmefällen ist die Berufung eines adminsitrative receivers zulässig. Diese Neufassung gilt aber nicht für vor dem 15. September 2003 bestellte floating charges, s. 72A (4) (a) IA 1986. Die administrative receivership ist zwar nicht Teil des eigentlichen Verfahrens, ging diesem aber, da faktisch jedes englische Unternehmen mit einer floating charge belastet ist, oft voraus und ist mit ihm stark verzahnt. Tatsächlich wird der administrative receiver oftmals auch das Insolvenzverfahren durchführen. (1) Das Liquidationsverfahren Der Verwertung des Unternehmens durch Zerschlagung dient das „winding up“ als eigentliches Liquidationsverfahren. Dieses kann sowohl auf Anordnung des Gerichts74 („winding up by the court“) erfolgen, als auch ohne gerichtliche Beteiligung auf Beschluss der Gesellschafter selbst („members’ or creditors’ voluntary winding up“, ss. 84–116 IA 1986)75. Beim members’ voluntary winding up wird aufgrund einer entsprechenden Erklärung der Geschäftsleitung (s. 89 IA 1986) davon ausgegangen, dass das Unternehmen noch solvent ist76; __________ 72 Geregelt durch den Deeds of Arrangement Act 1914. Näher dazu Schulte, Restschuldbefreiung, S. 37; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung II, Rn 39.30. 73 Näher zur Stellung des administrative receivers Lange WM 1990, 701, 740–706. 74 Zuständig ist der High Court oder, bei einem Grundkapital des Unternehmens unter ǧ 120 000, der jeweilige County Court, s. 117 (1), (2), IA 1986. 75 Auch in diesem Fall kann das Gericht aber einen liquidator einsetzen, wenn dies nicht geschehen ist, s. 108 IA 1986, und kann zur Klärung von Streitfragen angerufen werden, s. 112 IA 1986. 76 Vgl. Bailey/Groves/Smith, 9.1; Fletcher, S. 494 f.

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fehlt diese Erklärung, handelt es sich um ein creditors’ voluntary winding up, s. 90 IA 1986.77 Auch das creditors’ voluntary winding up wird also durch die Gesellschaft eingeleitet.78 Aufgrund der rein formalen Abgrenzung zwischen beiden Verfahren kann es durchaus zu beiden Arten des voluntary winding up auch bei einem liquiden Unternehmen kommen. Es ist ein „liquidator“ zu bestellen, der die Verwertung vornimmt, ss. 91, 100, 107 IA 1986. Das gerichtliche Vollstreckungsverfahren kann ebenfalls durch die Gesellschaft, aber auch auf Antrag eines Gläubigers eingeleitet werden, s. 124 (1) IA 1986. Neben der Zahlungsunfähigkeit sind auch ein entsprechender Gesellschafterbeschluss oder längerer Geschäftsstillstand Eröffnungsgrund für ein winding up by the court, ss. 122, 123 IA 1986. Zahlungsunfähigkeit wird insbesondere vermutet, wenn eine fällige Schuld von mindestens ǧ 750 nicht bezahlt werden kann, s. 123 (1) (a) IA 1986. Auch bei Überschuldung eines Unternehmens besteht eine Vermutung für seine Zahlungsunfähigkeit, s. 123 (2) IA 1986. Mit Erlass der „winding-up order“ sind Klagen gegen das Unternehmen nur noch mit Genehmigung des Gerichts zulässig, s. 130 (2) IA 1986. Ein zu bestellender „official receiver“ lässt von den Vertretern der Gesellschaft ein „statement of affairs“ errichten, in dem die Verbindlichkeiten und die dafür bestellten Sicherheiten zu verzeichnen sind, s. 131 (1)–(3) IA 1986. Den official receiver treffen in dieser Hinsicht auch selbst Nachforschungspflichten, s. 132 IA 1986. Weiterhin ist ein liquidator zu bestellen, der die eigentliche Verwertung des Unternehmens vornimmt. Die Gläubiger können einen liquidator vorschlagen, s. 139 IA 1986, andernfalls und bis zu diesem Zeitpunkt ist der official receiver zugleich liquidator, s. 136 (2), (3) IA 1986. Auf Anordnung des Gerichts wird das Vermögen des Unternehmens ganz oder teilweise auf den liquidator übertragen, s. 145 (1) IA 1986, dieser wird Eigentümer at law und hat die Befriedigung der Gläubiger vorzunehmen, s. 143 (1) IA 1986. Der liquidator erwirbt die Rechte so, wie sie der Gesamtschuldner selbst innehatte.79 Auch equitable

__________ 77

Wird die Überschuldung festgestellt, wird das members’ winding up ebenfalls in ein creditors’ windig up überführt, ss. 95, 96 IA 1986. 78 Bevor das voluntary winding up beschlossen wird, sind gemäß s. 84 (2A) IA 1986 die Gläubiger von floating charges zu benachrichtigen, die durch s. 72A IA 1986 die Befugnis, einen administrative receiver einzusetzen, verloren haben. Diese haben dann die Möglichkeit, eine administration zu beantragen. 79 Fletcher, S. 205 f.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

mortgages sind dementsprechend ihm gegenüber durchsetzbar. Unterbleibt diese Übertragung, wirkt der liquidator als Vertreter der company.80 Die Insolvenzgläubiger haben ihre Forderungen beim liquidator schriftlich81 anzumelden82 und gegebenenfalls nachzuweisen, r. 4.73 IR 1986. Eine Anmeldefrist ist nicht vorgeschrieben, kann aber vom Gericht festgesetzt werden, s. 153 IA 1986.83 Diese Befugnis kann auf den liquidator übertragen werden, s. 160 (1) (e) IA 1986. Er kann einfache Geschäfte zur Erreichung des Ziels der Gläubigerbefriedigung, etwa den Verkauf von Vermögensgegenständen, selbständig vornehmen, für die vollständige Befriedigung einer Gruppe von Gläubigern oder auch die Fortführung des Unternehmens braucht er aber die Zustimmung des Gerichts oder des Gläubigerausschusses („liquidation committee“, s. 141 IA 1986), s. 167 (1), Schedule 4 IA 1986. (2) Die Stellung der gesicherten Gläubiger Durch mortgages gesicherte Gläubiger (s. 248 IA 1986) behalten ihren Vorrang auch in der Insolvenz des Sicherungsgebers.84 Ihnen stehen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, um ihr Sicherungsrecht zu verwirklichen.85 Die Sicherheit kann gänzlich außerhalb des Insolvenzverfahrens durch den Sicherungsnehmer verwertet werden, ohne dass er seine Forderung überhaupt anmeldet. Hierzu ist allerdings die Erlaubnis des Gerichts erforderlich, s. 130 (2) IA 1986. Regelmäßig wird diese Genehmigung an gesicherte Gläubiger erteilt.86 Dieses sehr weitgehende Recht zur gesonderten Befriedigung lässt sich aus der besonderen Struktur der mortgage erklären: dem mortgagee steht ein eigenes estate an dem Grundstück zu oder er wird zumindest ebenso behandelt. Ihm gebührt damit der unmittelbarer Zugriff auf die Liegenschaft. Er muss sich, __________ 80 So Bailey/Groves/Smith, 10.16 und 10.19, Fn 4, wo festgestellt wird, dass die Übertragung auf den liquidator kaum Vorteile bringt. 81 Handelt es sich um ein voluntary winding up, ist die Anmeldung ohne besondere Form möglich, r. 4.73 (2), (6) IR 1986. 82 Ein der Schedule 4, 4.25 IR 1986 entsprechendes Anmeldeformular ist wiedergegeben bei Bailey/Groves/Smith, 12.34. 83 Üblicherweise werden auch späte Anmeldungen nicht abgelehnt; Bailey/Groves/ Smith, 12.9. 84 Fisher/Lightwood-Tyler, 23.I (S. 440); Fletcher, S. 633; Randell in: Hadding/Welter, Bankleistungen, 449, 453. 85 Zum Ganzen Bailey/Groves/Smith, 12.21, 12.28–32; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckung II, Rn 39.38, 39.28. 86 Fisher/Lightwood-Tyler, 16.II.C (S. 288).

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da er außerhalb des Insolvenzverfahrens steht, auch keinen Anteil an den Verfahrenskosten anrechnen lassen. Ein bei der Verwertung des Sicherungsgegenstandes erzielter Überschuss ist an den liquidator herauszugeben. Falls der Erlös zur Tilgung nicht ausreicht, kann die Differenz noch als Masseforderung angemeldet werden, r. 4.88 (1) IR 1986. Theoretisch könnte ein gesicherter Gläubiger auf seine Sicherheit verzichten und als normaler, ungesicherter Gläubiger am Vollstreckungs- und Verteilungsverfahren teilnehmen, r. 4.88 (2) IR 1986. Dies würde ihm aber kaum Vorteile bringen, so dass von dieser Verzichtsmöglichkeit nicht Gebrauch gemacht werden wird. Allerdings begründet eine unterbliebene Aufführung einer Sicherheit bei Anmeldung der Forderung für den Gläubiger die Pflicht zum Verzicht auf die Sicherheit, von der ihn das Gericht nur ausnahmsweise befreien wird, r. 4.96 (1) IR 1986. Der Gläubiger kann seine Sicherheit auch bewerten, ohne sie zu veräußern, und nur den bei einer Vollstreckung zu erwartenden Verlust als Forderung anmelden, r. 4.75 (1) (g) IR 1986. Diese Bewertung kann nachträglich mit Zustimmung des Gerichts oder des liquidators geändert werden, r. 4.95 (1) IR 1986.87 Der liquidator kann die Sicherheit zu ihrem Schätzwert 28 Tage nach einer entsprechenden Ankündigung auslösen.88 Innerhalb von drei Wochen nach dieser Ankündigung kann der Gläubiger nochmals eine Neubewertung vornehmen. Er kann den liquidator auch zu einer Erklärung über dessen Absicht zur Auslösung auffordern, r. 4.97 IR 1986. Bezweifelt der liquidator die Bewertung des Gläubigers, kann er den Verkauf des Grundstücks verlangen. Bei der Versteigerung sind Gläubiger und liquidator bietberechtigt, r. 4.98 IR 1986. Erfolgt die Verwertung des Grundstücks nicht durch den mortgagee, sondern durch den liquidator, ist dieser berechtigt, die Kosten der Vollstreckung und Erhaltungskosten bis zum Verkauf vom Erlös abzuziehen.89 Der nach Befriedigung der durch fixed charges gesicherten Gläubiger noch verbleibende Erlös wird unter den (sonstigen) Gläubigern nach Abzug der Verfahrenskosten90 __________ 87

Vollstreckt der Gläubiger nach der Bewertung die Sicherheit, tritt die Erlössumme automatisch an die Stelle seiner Schätzung, r. 4.99 IR 1986. 88 Die sechsmonatige Kündigungsfrist der mortgage wird somit stark verkürzt, wenngleich nicht ganz aufgehoben. 89 Die allgemeinen Verfahrenskosten und Gebühren des liquidators sind gegenüber der mortgage auch in diesem Fall nachrangig; Bailey/Groves/Smith, 13.1; Re Regents Canal Ironworks Co., ex p Grissell (1875) 3 Ch D 411, 427. 90 Näher zu diesen Kosten Gassert-Schumacher, Privilegien, Kap. 4.D.IV.3.1.1 und 3.2.2.1.

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verteilt. Hier haben bestimmte in s. 386 in Verbindung mit Schedule 6 IA 1986 genannte „preferential debts“91 Vorrang. Dabei handelt es sich insbesondere um Steueransprüche und Sozialabgaben für die vergangenen zwölf Monate und bestimmte Arbeitnehmerforderungen aus den vergangenen vier Monaten. Nach ihnen werden die durch eine floating charge gesicherten Forderungen befriedigt. Im Anschluss sind alle ungesicherten Verbindlichkeiten zu berichtigen.92 Ein bestimmter Anteil des für die Befriedigung der bestehenden floating charges vorhandenen Vermögens muss seit der Insolvenzrechtsreform 2003 für die ungesicherten Gläubiger vorbehalten werden, s. 176A IA 1986.93 Auch preferential debts können gegenüber einem durch eine mortgage gesicherten Gläubiger keinen Vorrang beanspruchen.94 Eine floating charge, bei der es erst nach Begründung der mortgage zur crystallisation kam, ist dieser ebenfalls nachrangig.95 Eine Besonderheit stellt die Möglichkeit des liquidators dar, auf die Konkursmasse belastende Grundstücke zu verzichten („disclaimer“), s. 178 (2) IA 1986.96 Soweit die gesicherten Gläubiger durch den disclaimer einen Verlust erleiden, können sie diesen als ungesicherte Forderung anmelden, s. 179 (6) IA 1986. Sie können aber auch bei Gericht beantragen, dass das Grundstück auf sie übertragen wird, s. 181 IA 1986. Dem Gericht steht Ermessen zu. Dem mortgagee sind dabei die Belastungen mit zu übertragen; er erwirbt das Grundstück also nicht etwa lastenfrei, s. 182 (1) IA 1986. __________ 91 Die Zahl der preferential debts wurde durch den IA 1986 deutlich verringert, nachdem sie eine so starke Anzahl erreicht hatten, dass sie die Sicherheit der floating charge ernsthaft gefährdeten; vgl. Milman/Durrant, S. 135; Bailey/Groves/Smith, 13.5. Auch heute sind aber noch zahlreiche Vorrechte bekannt; zu ihnen Gassert-Schumacher, Privilegien, Kap. 4.D.IV.3.2.1 (S. 297–299) sowie 3.1.1 bis 3.1.3 (S. 282–295). 92 Bailey/Groves/Smith, 13.2. Auch später entstandene Zinsen für die mortgageForderung, die nicht durch die mortgage selbst abgedeckt werden, fallen in diese Kategorie, vgl. Fisher/Lightwood-Tyler, 23.V (S. 452). 93 Dieser vorbehaltene Anteil („prescribed part“) beträgt 50 % von den ersten £ 10 000.- des für die Befriedigung der floating charges zur Verfügung stehenden, also nicht durch fixed charges belasteten Vermögens („net property“) und 20 % von dem diese Summe übersteigenden Vermögen, höchstens jedoch £ 600 000.-. Überschreitet das net property nicht £ 10 000.-, kann der liquidator auch von der Errichtung dieser Vorbehaltsquote absehen, Artt. 2, 3 IA 1986 (Prescribed Part) Order 2003. 94 Richards v. Kidderminster Overseers, Richards v. Mayor of Kidderminster [1896] 2 Ch 212, 217; Re Lewis Merthyr Consolidated Collieries [1929] 1 Ch 498, 507, 511; Bailey/Groves/Smith, 13.5; Fletcher, S. 607, 633; Milman/Durrant, S. 110. 95 Dazu schon oben, § 6 III.3.b). 96 Näher dazu Steven, Immobiliarpfandrechte, S. 227–229.

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b) Administration Section 8 iVm Schedule B1 IA 198697 ermöglicht bei Schwierigkeiten98 einer company die Bestellung eines administrators, der die Geschäftsführung des Unternehmens übernimmt, um die Sanierung oder auch eine gegenüber einem winding-up vorteilhaftere Verwertung zu gewährleisten, para. 3 (1) Schedule B1 IA 1986. In jedem Fall soll das Insolvenzverfahren vermieden werden99, denn auch in England führen über 95 % der Insolvenzverfahren zur Zerschlagung des Unternehmens.100 Abweichend vom bisherigen Recht besteht eine klare Rangfolge der Verfahrensziele; eine Verwertung darf nur vorgenommen werden, wenn eine Sanierung nicht sinnvoll oder praktikabel erscheint, para. 3 (3), (4) Schedule B1 IA 1986. Die administration kann aber auch in eine Liquidation der Gesellschaft führen, para. 82, 83 Schedule B1 IA 1986. Anders als bisher kann ein administrator nicht nur durch das Gericht101, sondern auch durch den Gläubiger einer qualifizierenden102 floating charge, der über Sicherungsrechte an (zumindest annähernd) dem gesamten Vermögen der

__________ 97

Die durch den EA 2002 eingefügte Schedule B1 enthält das gesamte neue administration-Verfahren. Der dies bisher regelnde Part 2 des IA 1986 wurde aufgehoben und durch den in s. 8 IA 1986 enthaltenen Verweis auf die Schedule ersetzt. Für die Insolvenz bestimmter, in s. 249 EA 2002 geregelter Unternehmen der Daseinsvorsorge bleibt es aber beim bisherigen Recht, die an sich aufgehobenen Vorschriften behalten insoweit Gültigkeit. 98 Die Voraussetzung einer bestehenden oder drohenden Zahlungsunfähigkeit gilt bei der Einsetzung eines administrators durch das Gericht (para. 11 Schedule B1 IA 1986) oder die Gesellschaft (para. 27 (2), (4)), bei Einsetzung durch den Gläubiger einer floating charge muss diese durchsetzbar sein (para. 16). 99 Bailey/Groves/Smith, 4.1. Die administration ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn bereits ein administrative receiver für das Unternehmen bestellt wurde, para. 17 (b), 25 (c), 39 Schedule B1 IA 1986. (Auch) um die administration zu vermeiden, wurde bisher oft eine floating charge neben einer fixed charge bestellt; vgl. Randell in: Hadding/Welter, Bankleistungen, 449, 453. Eben dies soll durch die neue s. 72A IA 1986 vermieden werden. 100 Laut den bei Shearman ZIP 1995, 1129, 1131 wiedergegebenen Zahlen führten im Jahr 1993 über 98 % der Verfahren zur Liquidation. Nach Stahmer, Darlehen in der Insolvenz, Teil 1, § 3 C.III (S. 98) beträgt die Quote 97 %. 101 Antragsberechtigt sind die Gesellschaft, ihre Geschäftsführer, die Gläubiger und unter Umständen der Magistrates’ Court, para. 12 (1) Schedule B1 IA 1986. 102 Die floating charge ist in diesem Sinne qualifizierend, wenn sie dem Gläubiger ausdrücklich die Befugnis einräumt, einen administrator zu bestellen, oder wenn sie ihm erlaubt, einen administrative receiver einzusetzen, para. 14 (2) Schedule B1 IA 1986.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Gesellschaft verfügt103, oder durch die Gesellschaft selbst eingesetzt werden, para. 2 Schedule B1 IA 1986. In jedem Fall ist der administrator aber ein officer of the court, hat seine Aufgaben also objektiv und nicht im Interesse dessen, der ihn eingesetzt hat, vorzunehmen, para. 3 (2), 5 Schedule B1 IA 1986. Die administration dauert zunächst ein Jahr, kann aber verlängert werden, para. 76 Schedule B1 IA 1986. Die Einleitung einer administration bewirkt eine Prozess- und Vollstreckungssperre gegenüber dem Unternehmen, para. 43, 44 Schedule B1 IA 1986. Auch die Verwirklichung einer Sicherheit ist nur mit Genehmigung des Gerichts oder – nach seiner Einsetzung – des administrators zulässig, para. 43 (2), 44 (5) Schedule B1 IA 1986. Der administrator hat Vorschläge zu machen, wie der Zweck der administration erreicht werden kann, diese dürfen die Rechte gesicherter Gläubiger aber nicht beeinträchtigen, para. 49 (1), 73 (1) (a) Schedule B1 IA 1986. Der administrator kann jedoch, ebenfalls mit Genehmigung des Gerichts, einen belasteten Gegenstand, etwa ein Grundstück, veräußern, als würde die belastende Sicherheit nicht bestehen, wenn dies der Erfüllung des Zwecks der administration dient, para. 71 Schedule B1 IA 1986. So wird die Verwertung des Unternehmens als Ganzes ermöglicht, um einen höheren Preis erzielen zu können.104 Der Erlös dieses Verkaufs ist vorrangig zur Befriedigung der gesicherten Forderung zu verwenden, para. 71 (3). Bleibt der Erlös unter dem bei einem Verkauf auf dem freien Markt zu erwartenden Betrag, der vom Gericht zu bestimmen ist, ist die Differenz dem gesicherten Gläubiger zu ersetzen. Ist der Sicherungsgegenstand mehrfach belastet, bleibt die Rangfolge der Sicherheiten erhalten, para. 71 (4) Schedule B1 IA 1986. Eine besondere Gefährdung des gesicherten Gläubigers besteht daher nicht, wenn der Marktwert des Grundstücks seine Forderung abdeckt. Herrschen im Moment der Verwertung durch den administrator aber besonders geringe Marktpreise, kann es zu einem Ausfall kommen.105

__________ 103

Nicht die floating charge allein muss (annähernd) das gesamte Gesellschaftsvermögen erfassen, sondern alle Sicherungsrechte des Gläubigers zusammen, para. 14 (3) Schedule B1 IA 1986. 104 Diese Befugnis ist von dem in para. 3 (1) (c) Schedule B1 IA 1986 genannten Verfahrensziel der Befriedigung gesicherter Gläubiger durch Verwertung von Vermögen zu unterscheiden, das nur verfolgt werden darf, wenn die Fortführung oder Verwertung zugunsten aller Gläubiger nicht vernünftig durchführbar ist. Insoweit sind die Interessen der gesicherten Gläubiger den Interessen der Gläubigergesamtheit nachgeordnet. 105 Vgl. auch Bailey/Groves/Smith, 4.115.

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz

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c) Insolvency of individuals Die Individualinsolvenz („bankruptcy“) ist in den ss. 264–371 IA 1986 geregelt und steht allen natürlichen Personen offen.106 Sie kann auch auf Einzelkaufleute und Personengesellschaften („partnerships“) angewandt werden. Die Rechte des mortgagees zur Verwirklichung seiner Sicherheit bleiben auch hier erhalten, ss. 283 (5), 285 (4) IA 1986.107 Eine administration entsprechend der Schedule B1 IA 1986 steht für Individualinsolvenzen nicht zur Verfügung.108 Die Verfahrenseröffnung kann vom Schuldner selbst oder einem Gläubiger beantragt werden, s. 264 (1) IA 1986.109 Ein Gläubigerantrag setzt voraus, dass eine – ungesicherte! – Schuld von 750 ǧ nicht gezahlt werden kann, s. 267 (2) (a), (b), (4) IA 1986. Eine Unterbrechung laufender Prozesse und Zwangsvollstreckungsverfahren erfolgt nicht automatisch, kann aber durch das Gericht vom Zeitpunkt des Insolvenzantrages an angeordnet werden, s. 285 (1) IA 1986. Nach Erlass des Eröffnungsbeschlusses („bankruptcy order“) kann eine Einzelzwangsvollstreckung grundsätzlich nicht mehr neu angestrengt werden, s. 285 (3) IA 1986; für die Durchsetzung bestehender Sicherheiten gilt dies aber nicht, Abs. (4). Auch hier kann ein official receiver zur Vorbereitung der eigentlichen Schuldenbereinigung eingesetzt werden, s. 286 IA 1986. Ihn treffen Aufklärungspflichten hinsichtlich der Situation des Gemeinschuldners; der Schuldner hat ihm ein Gläubigerverzeichnis zu erstellen, ss. 288, 289 IA 1986. Im Rahmen der bankruptcy findet wie bei der Unternehmensinsolvenz eine Forderungsanmeldung statt, die durch s. 322 IA 1986, rr. 6.96 ff IR 1986 geregelt ist. Ein liquidator wird im Verfahren der Individualinsolvenz hingegen nicht bestellt. __________ 106 Der EA 2002 enthält in den ss. 256 ff auch einige Reformvorschriften für die Individualinsolvenz, die am 1. April 2004 in Kraft treten. Sie sind in den folgenden Ausführungen bereits berücksichtigt. 107 Berry/Bailey/Shaw-Miller, 6.18. 108 Ein ähnliches Institut bietet aber die administration order nach ss. 112 ff County Courts Act 1984, die für „Kleininsolvenzen“ mit einer Anspruchssumme von bis zu ǧ 5000 eine Sonderregelung vorsehen. Nach s. 114 können nach Erlass der order aus einer durch den Schuldner bei Erlass dieser order angemeldeten Forderung keine Rechte mehr gegen das Eigentum des Schuldner, also auch keine mortgages, ohne Zustimmung des Gerichts durchgesetzt werden. Dieses Verfahren wird aber – wohl schon aufgrund der geringen Höchstsumme, die seinen Anwendungsbereich begrenzt – nur selten angewandt. Näher dazu Berry/Bailey/Shaw-Miller, Chapter 30. 109 Daneben steht das Antragsrecht auch einem in einem voluntary arrangement bestellten supervisor und, im Falle einer criminal bankruptcy, auch dem Official Petitioner zu.

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Seine Stelle nimmt der trustee in bankruptcy ein, auf den das Vermögen des Gemeinschuldners in Form eines trusts automatisch mit seiner Bestellung übergeht, s. 306 IA 1986.110 Der trustee ist mit weitreichenden, durch s. 314 in Verbindung mit Schedule 5 IA 1986 bestimmten Befugnissen ausgestattet. Seine Aufgabe ist es, das Schuldnervermögen zu verwerten und den Erlös zu verteilen, s. 305 (2) IA 1986. Er kann von der Gläubigerversammlung, durch den Secretary of State, oder durch das Gericht eingesetzt werden, s. 292 (1) IA 1986.111 Ein disclaimer belastender Grundstücke ist möglich, s. 315 IA 1986. Ein gesicherter Gläubiger hat dieselben Möglichkeiten zum Umgang mit seiner Sicherheit wie bei der Unternehmensinsolvenz, r. 6.109 IR 1986.112 Auch die Auslösung des Grundstücks durch den trustee und der Verkauf im Falle seines Zweifels an dem vom Gläubiger geschätzten Wert der Sicherheit entsprechen den oben genannten Regeln, rr. 6.115–119 IR 1986. Anders als in der Unternehmensinsolvenz ist ein solcher Verkauf aber nicht mehr zulässig, wenn eine zweite Wertschätzung durch den Gläubiger vom Gericht bestätigt wurde, r. 6.118 (3) IR 1986. Bringt der mortgagee seine Sicherheit in das Insolvenzverfahren ein und erfolgt die Verwertung des Grundstücks innerhalb des Verfahrens, bestimmen die rr. 6.197–6.199 IR 1986 starke Mitwirkungsrechte des Gerichts. Der Verkauf des Grundstücks ist durch das Gericht anzuordnen. Dieses kann auch nähere Bestimmungen treffen, etwa hinsichtlich der Art des Verkaufes, eines Mindestpreises und der Bietberechtigung des Gläubigers.113 Am Ende des Insolvenzverfahrens steht regelmäßig die Restschuldbefreiung des Gemeinschuldners, ss. 279, 280 IA 1986. Diese hat aber keine Auswirkung auf die Befugnis eines gesicherten Gläubigers, seine Sicherheit durchzusetzen, s. 281 (2) IA 1986. Der Umstand, dass hinter dieser Sicherheit dann keine Forderung mehr steht, schadet nicht. Auch hieran zeigt sich, dass die mortgage nicht im eigentlichen Sinne akzessorisch ist. __________ 110 Fletcher, S. 190. Dies gilt auch für Rechte in equity, nicht aber für die vom Haftungsverband einer nicht in das Verfahren eingebrachten mortgage erfassten Sachen, Fisher/Lightwood-Tyler, 5.I.B (S. 89). Eine Registrierung dieses Übergangs ist nicht erforderlich, s. 27 (5) (a) LRA 2002. Unterbleibt sie und auch die Eintragung einer notice, ist nach s. 86 (5) LRA 2002 aber ein gutgläubiger Erwerb vom Gemeinschuldner möglich. Ein vom Gemeinschuldner oder seinem (auch geschiedenen) Ehepartner als Hauptwohnsitz genutztes Haus scheidet nach drei Jahren aus dem Verfahren aus, wenn es bis dahin nicht verwertet wurde, ss. 283A (1)–(3), 261 (7)–(9) EA 2002. 111 Auch der official receiver kann zum trustee bestellt werden. 112 Berry/Bailey/Shaw-Miller, 10.33. 113 Dazu Berry/Bailey/Shaw-Miller, 9.45.

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz

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2. Die Insolvenz bei Drittsicherungsfällen Die s. 144 (1) IA 1986 bestimmt den Umfang der Gegenstände, auf die der liqudator Zugriff hat mit „all the property and things in action to which the company is or appears to be entitled“. Im Falle der Drittsicherung hat die Insolvenz des persönlichen Schuldners somit keinerlei Auswirkung auf die mortgage. Reicht sie nicht aus, um den mortgagee zu befriedigen, kann er hinsichtlich des Ausfalls als ungesicherter Gläubiger am Insolvenzverfahren gegen den persönlichen Schuldner teilnehmen.114 Umgekehrt betrifft die Insolvenz des Sicherungsgebers den Sicherungsnehmer natürlich auch in Fällen der Drittsicherung.115 Entsprechendes ergibt sich für die Individualinsolvenz aus s. 283 (1) (a) IA 1986, der von „all property belonging to or vested in the bankrupt“ spricht und so die Berechtigung des Gemeinschuldners voraussetzt. IV. Vergleich der nationalen Rechtsordnungen 1. Die Stellung des Gläubigers im Insolvenzverfahren Auch der Ablauf der Insolvenzverfahren der verschiedenen Rechtsordnungen ist nicht einheitlich. Die neue europäische Insolvenzrechtsverordnung, die Mindestanforderungen an die nationalen Insolvenzrechte stellt, ohne eine vollständige Angleichung der Verfahren anzustreben, wird daran nichts ändern.116 Während die Vorschriften zur Insolvenz Privater denen über eine Unternehmensinsolvenz in Deutschland und England jeweils ähneln, existiert in Frankreich für Privatschuldner eine völlig eigenständige Regelung, die auch andere Befugnisse gewährt, als sie bei einer Unternehmensinsolvenz bestehen. Besonders umfassende Rechte stehen dem gesicherten Gläubiger eines insolventen Unternehmens in England zu. Die sehr weitgehenden Befugnisse des mortgagee werden durch die Insolvenz des Sicherungsgebers kaum eingeschränkt. Er bedarf zwar zu einer selbständigen Verwertung der Genehmigung des Gerichts oder des Verwalters. Diese wird aber regelmäßig erteilt, da sich die Gerichte nicht in die Befugnisse des mortgagees einmischen wollen.117 __________ 114

Vgl. Bailey/Groves/Smith, 12.1. Bailey/Groves/Smith, 25.12. 116 Zur Insolvenzrechtsverordnung noch unten, § 15 II.7. 117 Fisher/Lightwood-Tyler, 23.I (S. 440) meinen, der mortgagee sei „in fact independent of the bankruptcy or winding up proceedings.“ 115

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

Umgekehrt bleibt in der Individualschuldnerinsolvenz die Vollstreckung der Sicherheiten zulässig, bis sie untersagt wird. Insgesamt kann der mortgagee in der Schuldnerinsolvenz auf seine Sicherheit zählen und grundsätzlich selbständig seine Befriedigung betreiben. Das französische Verfahren betrachtet den gesicherten Gläubiger hingegen als Insolvenzgläubiger und nimmt ihm die Vollstreckung vollständig zugunsten eines Verwalters aus der Hand, der die Interessen der gesicherten Gläubiger nicht besonders zu beachten hat. Der deutsche, absonderungsberechtigte Gläubiger nimmt ebenfalls am Insolvenzverfahren teil. Dennoch verbleibt ihm die Möglichkeit, das Grundstück selbständig zu verwerten. Dieser formal recht weitgehende Unterschied hinsichtlich der Vollstreckungsbefugnis wird dadurch etwas relativiert, dass die Vollstreckung in Deutschland auf Antrag des Insolvenzverwalters vorläufig eingestellt werden kann, um eine für die Gesamtheit der Gläubiger günstigere Verwertung oder auch eine Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen. Hiervon wird häufig Gebrauch gemacht.118 Auch in diesen Fällen ist der gesicherte Gläubiger aber vorrangig am Erlös berechtigt bzw. für den Gebrauch des Grundstücks zu entschädigen. 2. Die Auswirkungen der Insolvenz auf die Sicherungswirkung Schon die Zielsetzungen der nationalen Insolvenzrechte sind verschieden. Während deutsches und englisches Recht vorrangig die Gläubigerbefriedigung und Schuldenbereinigung beabsichtigen119, bezweckt das französische Insolvenzverfahren, das Unternehmen mit seinen Arbeitsplätzen zu retten – auch wenn dies oftmals nicht gelingt. Aus dieser besonderen Zielsetzung des französischen Rechts erklärt sich die relativ schwache Stellung, die gesicherte Gläubiger in der Insolvenz ihres Schuldners haben. Deutlichste Ausformung dieser Erhaltungsabsicht ist das – fast schon berüchtigte, in seinen Folgen aber oft überschätzte – Privileg aus Art. L-621-32 CCom. Hinzu kommen weitere Privilegien für Forderungen, die oft eine beträchtliche Höhe erreichen können, insbesondere die verschiedenen Arbeitnehmerprivilegien. Aufgrund der zahlreichen Vorrechte werden die rechtsgeschäftlich gesicherten Gläubiger oftmals nicht voll befriedigt werden. Auch und gerade für ausländische Sicherungsnehmer sind die Privilegien und Entwicklungen in der französischen Unternehmensinsolvenz schwer vorherzusehen, so dass eine Kreditsicherung (allein) __________ 118

So auch Städtler, Grundpfandrechte, § 9 C.2.a) (S. 249). Für das englische Recht muss dies nach der Reform durch den EA 2002 relativiert werden. Sinn der Neuordnung war es gerade, die Sanierung insolventer Unternehmen zu unterstützen. 119

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz

373

durch Grundstücke in Frankreich ein Risiko darstellt, das kaum eingegangen wird.120 In geringerem Maße gilt dies auch für die Sicherung gegenüber Privaten, da hier bei eintretender Zahlungsunfähigkeit zumindest lange Stundungsfristen auferlegt werden können. Der Sinn der Kreditsicherheiten – Schutz vor einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners – wird so weitgehend ausgehöhlt. Demgegenüber gewähren die Grundpfandrechte in Deutschland und England auch in der Insolvenz des Grundstückseigentümers zuverlässige Sicherheit. Zwar mögen bestimmte Vollstreckungskosten anfallen, die bei einer Einzelzwangsvollstreckung nicht bestehen würden, diese sind regelmäßig aber so gering, dass sie für den Gläubiger keine wirkliche Gefährdung darstellen. Auch der Haftungsverband der Grundpfandrechte bleibt erhalten, Bestandteile und Zubehör begünstigen den gesicherten Gläubiger also ebenfalls. In möglichen Sonderverfahren kann der Gläubiger aber auch schlechter gestellt sein. Eine Verbesserung seiner Position kann der Kreditgeber durch Sicherheiten – auch an Grundstücken – erreichen, die durch Dritte gewährt werden. Die Insolvenz des persönlichen Schuldners lässt diese Pfandrechte nämlich jeweils unberührt. V. Exkurs: Besondere Anforderungen an Hypothekenbanken (§§ 34 a, 35 HBG) Von der Insolvenz des Hypothekenschuldners zu unterscheiden ist die Situation der Insolvenz einer Hypothekenbank121 als Grundpfandgläubiger. Diese deutschen122 Spezialbanken gewähren unter anderem durch Grundpfandrechte gesicherte Kredite und geben zu ihrer Refinanzierung Pfandbriefe aus, § 1 Nr. 1 HBG. Die Verbindlichkeiten der Bank aus diesen Pfandbriefen müssen stets durch Grundpfandrechte in gleicher Höhe gedeckt sein, § 6 HBG, wobei Grundschulden und Hypotheken gleichgestellt sind, § 40 Abs. 1 HBG. Deckungsfähig sind dabei nur Pfandrechte, die 60 % des sorgfältig festgestellten Grundstückswerts nicht übersteigen, §§ 10–12 HBG.

__________ 120

So auch v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 7 II.1 (S. 225). Einführend zu ihnen Bruchner in BankRHdb, § 86, Rn 13 ff. 122 Vergleichbare Vorschriften finden sich in den Artt. 93–109 der französischen loi n. 99-532 und den zugehörigen Ausführungsdekreten. Einführend dazu Kälberer DLK 1999, 634. 121

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2. Teil: Geltende nationale Regelungen

§ 5 Abs. 1 Nr. 2a HBG123 erlaubt die Beleihung von Grundstücken in anderen Mitgliedstaaten der EG sowie in den Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und der Schweiz. Die Rechte an ausländischen Grundstücken bilden mit den inländischen Grundpfandrechten eine einheitliche Deckungsmasse.124 Um die Sicherheit der Hypothekenpfandbriefe nicht zu gefährden, müssen daher auch die ausländischen Deckungswerte die Voraussetzungen der §§ 10 ff HBG erfüllen. Gerät nun die Hypothekenbank in Insolvenz, fallen Grundpfandrechte (und andere Werte), die zur Deckung der Pfandbriefe herangezogen und in ein zu führendes Hypothekenregister (§ 22 HBG) eingetragen wurden, grundsätzlich nicht in die Insolvenzmasse, bilden also ein Sondervermögen, § 35 Abs. 1 HBG.125 Diese Privilegierung garantiert die Sicherheit der Pfandbriefforderungen und ist mitverantwortlich für das hohe Vertrauen, das in Hypothekenpfandbriefe gesetzt wird.126 Um die Sicherheit der Pfandbriefe nicht zu gefährden127, begrenzt § 5 Abs. 1 Nr. 2a HBG den zulässigen Umfang der ausländischen Grundpfandrechte, für die eine Wirkung nach § 35 HBG nicht gewährleistet werden kann, auf 10 % des Volumens der Geschäfte der Bank nach § 1 Nr. 1 HBG. Da es keineswegs selbstverständlich ist, dass ausländische Rechtsordnungen dieses besondere deutsche Insolvenzprivileg anerkennen, entstehen aus dieser Bestimmung schwierige Rechtsfragen128, die eine Tätigkeit der Hypothekenbanken im Ausland einschränken. Nur in einigen Fällen ist eine (privat-) rechtliche Gestaltung möglich, die eine vergleichbare Insolvenzfestigkeit der Deckungsforderungen gewährleistet. Daran ändert sich auch nichts dadurch, __________ 123

Eingefügt durch Art. 2 Nr. 3.a).cc) des Gesetzes über Wertpapier-Verkaufsprospekte und zur Änderung von Vorschriften über Wertpapiere vom 13. 12. 1990 (BGBl. I, 2749), in Kraft getreten am 1. 1. 1991. 124 Bellinger/Kerl, HBG, § 5, Rn 51. 125 Ergänzt wird dies durch § 34 a HBG, der die Vollstreckung gegen die Hypothekenbank in Werte, die im Hypothekenregister eingetragenen sind, wegen anderer Ansprüche als solcher aus den Pfandbriefen ausschließt. § 5 Abs. 1 Nr. 2a HBG fordert keine Anerkennung des § 34 a im Ausland, dazu Bellinger/Kerl, HBG, § 5, Rn 29. 126 Die Süddeutsche Zeitung berichtet in ihrer Beilage Geld&Kapital vom 3. 7. 2002, S. V2/10 von einer beginnenden Veränderung des Vertrauens in Hypothekenbanken. Während früher alle diese Banken als sehr sichere Schuldner bewertet wurden, würden insbesondere Großanleger heute stärker unter den einzelnen Instituten differenzieren. 127 Vgl. den Bericht des Finanzausschusses des Bundestags zur Beratung des Gesetzes vom 13.12. 1990, BT-Drcks. 11/8323, S. 27, unter cc). 128 Dazu beispielsweise die Gutachten von Stürner, Hypothekenpfandbriefe in Frankreich und Stürner/Schumacher/Bruns, Englische Deckungswerte. Bellinger/Kerl, HBG, § 35, Rn 25 nehmen für Dänemark, Österreich, Spanien und die Schweiz die Anerkennung des deutschen Privilegs an.

§ 11 Die Grundpfandrechte in der Insolvenz

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dass in den anderen Ländern oftmals vergleichbare Banktypen bekannt sind. Dieser Problembereich, der vor allem Fragen des internationalen Insolvenzrechts betrifft, kann im Rahmen dieser Arbeit nicht näher untersucht werden. Auch hier könnte aber ein harmonisiertes, allgemein anerkanntes Grundpfandrecht eine Vereinfachung herbeiführen: würde auch die Frage der Insolvenzfestigkeit der Grundpfandrechte einer Harmonisierung zugeführt, könnte dabei die Situation der Insolvenz von Hypothekenbanken mit berücksichtigt werden.

Access to large amounts of credit - for short, medium and long term purposes is as essential for the prosperity of modern businesses as oxygen is for the survival of living organisms. Jacob S. Ziegel, Festschrift für Ulrich Drobnig, S. 209

Dritter Teil

Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts § 12 Die gegenwärtige Situation I. Die Hypothekenmärkte in Europa Die Unterschiede der nationalen Grundpfandrechte erschweren durch die notwendige Erforschung der zu beachtenden Vorschriften des fremden Rechts und die dennoch regelmäßig bestehen bleibenden Unklarheiten grenzüberschreitende Kreditsicherungsgeschäfte. Durch die Unsicherheiten bei der Verpfändung ausländischer Grundstücke steigt das Ausfallrisiko der Banken, das über die Zinsen an den Kreditnehmer weitergegeben wird. Die Verwendung eines Grundstücks als Sicherungsmittel für Geschäfte mit ausländischen Banken verliert so stark an Attraktivität. Umgekehrt besteht für Banken, die nur vereinzelt an ausländischen Grundstücken gesicherte Kredite vergeben, aufgrund der besonderen Informationskosten gegenüber den dort ansässigen Kreditinstituten ein Wettbewerbsnachteil. Zudem müssen die Angebote der Banken für die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen in den jeweiligen Staaten gesondert ausgearbeitet werden, um dort überhaupt zulässig zu sein – auch hierfür entstehen Kosten. Besondere Sicherungsgestaltungen, die nur in einem Land möglich sind, können überhaupt nicht importiert werden. Beispiele sind die freie Weiterverwendung einer Sicherheit nach Forderungstilgung und die Sicherung laufender Geschäftsbeziehungen, die in Deutschland leicht möglich sind, oder die einfache, nur an die

§ 12 Die gegenwärtige Situation

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Schriftform gebundene Bestellung eines Grundpfandrechts, die das englische Recht erlaubt. Andere Geschäfte werden durch das Fehlen der aus dem eigenen Land bekannten Eigenschaften der Grundpfandrechte zumindest erschwert. Dies gilt etwa für die Umschuldung eines Kredits oder die Abtretung einer Forderung, die in Frankreich recht kompliziert sind. Auch die verschiedenen Verbraucherschutzbestimmungen können als Marktzugangsschranken wirken.1 Hinzu kommen die generellen Schwächen der Sicherungswirkung mancher Pfandrechte. Dies gilt insbesondere für die französische hypothèque, die einen Gläubiger im Ernstfall gerade nicht wirklich absichern kann. Die Gefahr, dass ein Grundpfandrecht in der Vollstreckung nicht anerkannt wird, ist hingegen auch im grenzüberschreitenden Verkehr vergleichsweise gering. Die entsprechenden Schwierigkeiten bei Mobiliarsicherungsrechten entstehen vor allem aus dem mit einem Grenzübertritt verbundenen Wechsel des Sachstatuts, der bei Grundstücken naturgemäß keine Rolle spielt. Trotz der grundsätzlich gegebenen Möglichkeit, grenzüberschreitende Sicherungsgeschäfte abzuschließen, sind die Hypothekarkreditmärkte daher nach wie vor weitgehend auf das jeweilige Staatsgebiet begrenzt. Die grenzüberschreitende Vergabe von Hypothekarkrediten nimmt in den letzten Jahren zwar deutlich, ja explosionsartig zu.2 Der Marktanteil der Banken aus anderen Ländern ist in den einzelnen Mitgliedstaaten der EU aber noch immer gering.3 Zumeist werden Banken im Ausland durch die Gründung von Niederlassungen oder durch Beteiligungen an sowie Kooperationen mit einheimischen Bankinstituten __________ 1

So Kälberer DLK 1998, 566, 568. Der Jahresbericht des Verbands der deutschen Hypothekenbanken weist in den letzten Jahren regelmäßig zweistellige Zuwachsraten der Neuzusagen im Auslandsgeschäft aus. Verdoppelungen innerhalb eines Jahres kamen vor. Im Jahre 2001 waren die Neuzusagen für Gewerbekredite im europäischen Ausland (13, 9 Mrd. €) höher als die – leicht zurückgehenden – im Inland (12, 3 Mrd. €), S. 45. Die bestehenden Kredite (Europa: 30, 8 Mrd. €; Deutschland: 133 Mrd. €) waren hingegen noch schwerpunktmäßig im Inland vergeben, Jahresbericht 2001 S. 46. Im Jahre 2002 setzte sich diese Entwicklung trotz generell rückläufiger Geschäftszahlen fort: die Neuzusagen für Gewerbekredite im europäischen Ausland betrugen 13, 0 Mrd. €, in Deutschland 10, 9 Mrd. €, der Bestand lag bei 35, 0 Mrd € bzw. 104, 6 Mrd. €, VdH Jahresbericht 2002, S. 38 f, 42 f. Diese weitreichende Auslandsorientierung kann auf andere Banken und andere Staaten nur begrenzt übertragen werden. Nach Hök MDR 2001, 613, 619 gehen grenzüberschreitende Darlehensgeschäfte bislang überwiegend von deutschen Banken aus. Auch der VdH stellt fest, dass die deutschen Hypothekenbanken im internationalen Geschäft besonders gut positioniert sind, wenngleich der Wettbewerb zunimmt; Jahresbericht 2001, S. 44. 3 Im VdH Jahresbericht 2002, S. 43 wird der Anteil der Zweigstellen ausländischer Banken am Bestand der gewerblichen Hypothekarkredite in Deutschland mit 0 % (114 Mio. € von 232, 7 Mrd. € Gesamtbestand) ausgewiesen. 2

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3. Teil: Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts

tätig4, obwohl Finanzdienstleistungen an sich als ein Musterbeispiel „nichtphysischer“ Produkte dienen könnten, deren Vertrieb eine unmittelbare Präsenz vor Ort nicht erfordert. Diese aufwendige und teure Art der Markterschließung ist nicht rentabel, wenn nur vereinzelt Geschäfte im Ausland vorgenommen werden.5 Sie verwirklicht den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr nicht, sondern vermeidet ihn gerade. Zwar kann insbesondere durch Beteiligungen oder andere, lockerere Formen der Zusammenarbeit mit bereits eingeführten Banken auf deren Kenntnis der zivil- und aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des jeweiligen Staats zurückgegriffen werden. So mag eine Bank im Belegenheitsstaat des Grundstücks für ein durch die ausländische Bank gewährtes Darlehen bürgen6 und sich ihre Regressforderung rein innerstaatlich hypothekarisch sichern lassen. Bei derartigen Konstruktionen bleibt die Bindung an die im Belegenheitsstaat zur Verfügung stehenden rechtlichen Gestaltungen der Grundpfandrechte aufgrund der Geltung der lex rei sitae aber erhalten. Die Vorteile eines in einem Land bekannten Pfandrechts können in einem anderen Staat daher nicht genutzt werden. Werden grenzüberschreitende Kredite durch Kooperationen mit im jeweiligen Ausland ansässigen Banken abgewickelt, ist dies zudem nicht nur aufgrund der oft doppelt anfallenden Prüfungsarbeit zeitaufwendig, es entstehen auch zusätzliche, vom Kunden zu tragende Kosten. Der grenzüberschreitende Wettbewerb – nicht nur der Anbieter, sondern auch der Rechtsordnungen7 – wird auf diese Weise immer noch so stark behindert, dass er letztlich kaum wirklich besteht. Die unterschiedlichen Kreditkosten in den Einzelstaaten betreffen dabei aber nicht nur den Wettbewerb der Banken, sondern mittelbar den der gesamten Wirtschaft – denn die Möglichkeit, in einem Land günstige Kredite zu erhalten, ist ein Standortvorteil, der sich auf die Produktionskosten der Unternehmen und ihre Marktchancen auswirkt. __________ 4

So der Bericht Benefits of a Working Market, S. 11, näher S. 21–24. Auch Scholz DLK 1991, 101, 105. 5 Nach Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 6 vergeben die deutschen Hypothekenbanken trotz bestehender Auslandsniederlassungen Hypothekarkredite meist direkt durch die deutsche Zentrale. Im Jahre 2001 wurden nur 8 % der grenzüberschreitenden Finanzierungen über Auslandsniederlassungen abgewickelt, VdH Jahresbericht 2001, S. 44. 6 Diese Bürgschaft kann, anders als ein dinglich wirkendes Grundpfandrecht, zwischen den beteiligten Banken frei ausgehandelt werden. Auch internationale Handelsbräuche können zur Lösung auftretender Fragen herangezogen werden. 7 Allerdings ist ein Wettbewerb der Rechtsordnungen im Bereich der Immobiliarsicherheiten aufgrund der zwingenden Geltung der lex rei sitae ohnehin kaum denkbar und würde sich daher auf die verschiedenen Gestaltungen des Darlehens selbst beschränken.

§ 12 Die gegenwärtige Situation

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Bei der Beurteilung des grenzüberschreitenden Kreditverkehrs muss aber auch gesehen werden, dass es den Kunden wichtig scheint, Geschäfte in diesem Bereich unmittelbar mit einem persönlichen Gegenüber zu tätigen. Das erforderliche Vertrauen lässt sich ohne diesen Kontakt offenbar – und verständlicherweise – nur schwer aufbauen. Dieses Interesse an einer „persönlichen“ Abwicklung von Bankgeschäften darf aber auch nicht überschätzt werden, wie der Erfolg von online-Banken zeigt, und wird sich mit einer fortschreitenden Ausbreitung des elektronischen Geschäftsverkehrs noch reduzieren. Dies gilt umso mehr, wenn ausländische Anbieter bessere, günstigere Angebote machen können. Noch geringer dürfte die Bedeutung einer Präsenz der Bank vor Ort sein, wenn teuere Projekte finanziert werden, so dass Preisvorteile größere Bedeutung gewinnen, und wenn der Kreditnehmer kein Verbraucher oder Gewerbetreibender, sondern ein großes Unternehmen ist. Teilweise mag die geringe Entwicklung eines grenzüberschreitenden Kreditmarktes auch daran liegen, dass die Banken von der Gefahr eines erhöhten Wettbewerbs auf ihrem Heimatmarkt durch neue ausländische Anbieter abgeschreckt werden und daher gegenüber der Politik auf Forderungen nach einer verstärkten Marktintegration verzichten.8 Derartige Abschottungsversuche mögen zwar den eigenen Markt sichern, verhindern aber zugleich die Expansion der Bankgeschäfte in andere Staaten. Ohnehin sind zumindest die großen Kreditinstitute durch die genannten Kooperationsformen international tätig. Ein funktionierender europäischer Kreditmarkt könnte die Entwicklung neuer oder die internationale Verbreitung bekannter Finanzierungstechniken unterstützen und das Marktvolumen insgesamt erhöhen. Dies wäre nicht nur im Interesse der Gesamtwirtschaft, sondern auch der Banken. Gerade deutsche Kreditinstitute könnten bei der europaweiten Einführung eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts von ihrer Erfahrung mit der Grundschuld profitieren. II. Kosten der fehlenden Harmonisierung Die Kosten, die aus der Verschiedenheit der nationalen Rechtsordnungen resultieren, betreffen alle Zweige der europäischen Wirtschaft.9 Ihre genaue Bezifferung ist nur schwer möglich. Die Kommission der EG veröffentlichte einen Vergleich der jährlichen Kosten im Jahre 1996 für ein Wohnungsbaudarlehen

__________ 8

So auch die bei Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 8 zitierte Aussage von Walter Geiger für die deutschen Sparkassen. 9 Sandrock JZ 1996, 1, 6.

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3. Teil: Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts

von 25 000 ECU.10 Demnach waren zwischen 180 ECU (Niederlande) und 626 ECU (Frankreich) zu zahlen. In Deutschland fielen 245 ECU an, in Großbritannien 475 ECU, in Spanien 540 ECU, in Belgien 408 ECU. Hierbei bleibt allerdings offen, worauf diese Unterschiede beruhen. Neben der Gestaltung der Kreditsicherungsrechte dürften auch Steuern, Gebühren, wirtschaftliche Rahmenbedingungen und das darauf beruhende allgemeine Zinsniveau eine Rolle gespielt haben. Einen Anhaltspunkt für die Auswirkungen der verschiedenen Rechtssysteme auf die Kreditkosten mögen auch die Vorarbeiten zu einem Gutachten über die Vorteile eines integrierten Finanzdienstleistungsmarkes für den einzelnen Kunden geben, das vom Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung (ZEW) in Mannheim im Jahre 2002 im Auftrag des European Financial Services Round Table11 angefertigt und veröffentlicht wurde.12 Eines der Vorgutachten befasste sich mit den konkreten finanziellen Vorteilen eines integrierten Finanzdienstleistungsmarktes für den einzelnen Kreditnehmer.13 Es wurde untersucht, mit welcher Geschwindigkeit in den einzelnen Ländern Veränderungen des Marktzinses, insbesondere Senkungen, an die Kunden weitergegeben werden. Je größer der Wettbewerb der Banken auf einem Kreditmarkt ist, desto rascher müsste diese Weitergabe („pass-through“) im Interesse der Banken selbst stattfinden: in einem harmonisierten Markt werden die Kunden – von Faktoren wie der Sprachbarriere abgesehen – das Kreditinstitut wählen, das günstige Zinsentwicklungen am schnellsten an sie weiterleitet.14

__________ 10

Kommission, Aktionsrahmen, Diagramm 4, nach Rn 22. Es wurde lediglich eine Ergebnistabelle veröffentlicht, die Hintergründe dieser Daten sind nicht angegeben. 11 Der Round Table ist eine Gruppe von Vorstandsmitgliedern der führenden europäischen Banken und Versicherungen. Ihr Ziel ist es, die Interessen dieser Unternehmen deutlich zu machen und auf eine Verwirklichung des gemeinsamen Marktes für Finanzdienstleistungen hinzuwirken; vgl. Appendix 2 des Berichts Benefits of a Working European Retail Market for Financial Services, S. 65. Aus Deutschland gehören dem Round Table Vertreter der Deutschen Bank, der Allianz AG und der Münchner Rück an. 12 Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung (Hrsg.), Heinemann/Jopp, The Benefits of a Working European Retail Market for Financial Services, Report to European Services Round Table. 13 Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung (Hrsg.), Heinemann/Schüler, Integration Benefits on EU Retail Credit Markets – Evidence from Interest Rate Passthrough, January 2002, zitiert als “Retail Credit Markets”, erhältlich auf der Internetseite des ZEW: http://www.zew.de/erfstudyresults 14 Vgl. Retail Credit Markets, S. 7.

§ 12 Die gegenwärtige Situation

381

Die Studie betrachtet die Auswirkungen und Vorteile eines harmonisierten Kreditmarktes allein unter dem Gesichtspunkt der Geschwindigkeit, in der Zinsänderungen an die Kreditnehmer weitergegeben werden. Sie setzt die Integration des Kreditmarkts voraus, vermutet durch den Wettbewerb eine Angleichung der Zinsanpassungsgeschwindigkeit auf hohem Niveau15 und berechnet die daraus entstehenden Folgen für die Kreditkosten. Da in einem unbehinderten Kreditmarkt der Wettbewerb insgesamt zunimmt, wird dabei vermutet, dass sich die Zinsanpassungsgeschwindigkeit sogar über den in den Einzelstaaten derzeit höchsten Grad hinaus erhöhen würde.16 Auf einzelne Elemente, die zu einer Integration beitragen würden, wird dabei nicht eingegangen. Bei der folgenden Beurteilung dieser Studie ist zu bedenken, dass die Verfügbarkeit eines einheitlichen Kreditsicherungsrechts nicht das einzige Element einer Harmonisierung der Kreditmärkte darstellt, sondern etwa auch Steuern, Gebühren und das allgemeine Zinsniveau zu beachten sind. Natürlich handelt es sich bei der Untersuchung der ZEW auch lediglich um eine Prognose, die hier zudem als Argumentationsgrundlage für eine Frage herangezogen wird, für die sie nicht unmittelbar erarbeitet wurde. Insgesamt kann die Studie aber zumindest einen Eindruck der Kostenersparnis vermitteln, die in einem gerade auch mit Hilfe eines gemeinsamen Pfandrechts zu verwirklichenden integrierten Kreditmarkt möglich wäre. Unter anderem wurde die Verbindung zwischen den Zinssätzen für Staatsanleihen („government bond yields“) und den Zinssätzen für Hypothekarkredite in den einzelnen Mitgliedstaaten untersucht. Anhand von länderspezifischen Schätzungen wurde zunächst ermittelt, wie rasch Zinsänderungen in den verschiedenen Ländern derzeit an die Kreditnehmer weitergegeben werden. In einem weiteren Schritt simuliert die Studie, wie sich die Zinssätze für Hypothekarkredite in den einzelnen Ländern zwischen März 1995 und Januar 1999 entwickelt hätten, wenn die Weitergabe von Zinsänderungen an die Kreditnehmer ebenso rasch stattgefunden hätte wie in Deutschland. Der deutsche Markt wurde als Referenz ausgewählt, weil er eine sehr hohe Weitergabegeschwindigkeit aufweist und relativ sicher zu kalkulieren ist.17 Die folgende Tabelle nennt die potentiellen Änderungen der Hypothekenzinsen gegenüber der tatsächlichen Entwicklung. Negative Werte bedeuten potenzielle Zinssenkungen, positive Werte Zinssteigerungen. __________ 15

Retail Credit Markets, S. 2. Retail Credit Markets, S. 8. Die Orientierung an der derzeit höchsten Geschwindigkeit der Weitergabe wird entsprechend als konservativ bezeichnet. 17 Für den belgischen Markt ergab sich zwar eine höhere Weitergabegeschwindigkeit, allerdings bei einem untypischen Verlauf der Zinsänderungen. Daher wurde Deutschland als Referenz gewählt; Retail Credit Markets, S. 18. 16

382

3. Teil: Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts Tabelle 1 Potentielle Ersparnis

Land

Durchschnittliche Änderung

Land

in Prozentpunkten

Durchschnittliche Änderung in Prozentpunkten

Belgien

0, 19 Niederlande

0, 14

Großbritannien

0, 09 Österreich

0, 11

Irland

- 0, 71 Portugal

- 1, 58

Italien

- 2, 56 Spanien

- 1, 69

Quelle: ZEW (Hrsg.), Retail Credit Markets, S. 20

Die Ergebnisse zeigen, dass einige Länder – dabei handelt es sich insbesondere um die südeuropäischen Staaten – von einer Erhöhung der Zinsanpassungsgeschwindigkeit auf deutsches Niveau enorm profitieren würden. Ein Kreditnehmer in Italien hätte bei einem hypothekarisch gesicherten Kredit über 100 000.- € jährlich 2 560 € sparen können, in Spanien hätte die Ersparnis 1 690 €, in Irland immer noch 710 € betragen. Zusammen mit einem von der Irischen Nationalbank zum 31. Mai 2002 ausgewiesenen Bestand an Hypothekenkrediten von 41, 68 Mrd. €18 errechnet sich eine potentielle Ersparnis von über 295 Mio. € pro Jahr allein für die irischen Hypothekenschuldner. Diese Nachteile, die durch die fehlende Integration entstehen, werden auch in Zeiten steigender Zinsen nicht vollständig kompensiert, da die Weitergabegeschwindigkeit in diesen Fällen der Situation bei sinkenden Zinsen nicht vergleichbar ist.19 Wenn die Tabelle zeigt, dass die Kreditnehmer in einigen Staaten, in denen ohnehin eine hohe Zinsweiterleitungsgeschwindigkeit besteht, infolge verschiedener Einflüsse durch die Integration geringfügige Nachteile erleiden würden, ist daran zu erinnern, dass eine Erhöhung des Wettbewerbs die Geschwindigkeit der Zinsanpassung in allen Ländern noch über die deutsche Rate erhöhen könnte. Die Vorteile für die Kreditnehmer wären dann noch größer, so dass sich die prognostizierten geringen Erhöhungen des Zinssatzes in eine Senkung wandeln könnten. Hinzu kämen Vorteile durch mögliche Einsparungen, die sich für den grenzüberschreitenden Kreditverkehr aus dem Wegfall __________ 18

Central Bank of Ireland, Quarterly Bulletin, Statistical Appendix, Table C7: Mortgage lenders, Aggregate balance sheet, Assets, unter Nr. 5.6, 5.7. 19 Retail Credit Markets, S. 22.

§ 13 Die Harmonisierung der Grundpfandrechte

383

nötiger Informationskosten ergeben würden. Eine Harmonisierung der anfallenden Gebühren und Steuern müsste gesondert überlegt werden. In jedem Fall würden die Kreditkosten für Hypothekarkredite in Europa durch eine Harmonisierung und Integrierung des Kreditmarktes im Ganzen sinken, so dass Fremdkapital deutlich günstiger zu erlangen wäre.

§ 13 Die Harmonisierung der Grundpfandrechte I. Möglichkeiten zur Lösung der genannten Probleme Die Nachteile der Zersplitterung des europäischen Kreditmarktes werden in der Praxis durchaus gesehen. Bereits seit Jahrzehnten werden daher Möglichkeiten diskutiert1, die durch die unterschiedlichen Sachenrechtsordnungen entstehenden Probleme grenzüberschreitender Kreditsicherungsgeschäfte zu beseitigen. Es soll ein gemeinsamer Markt in diesem Bereich errichtet werden, um den Wettbewerb zu fördern und die Preise zu senken. Hierzu bieten sich verschiedene Vorgehensweisen an.

1. Vermeidung grenzüberschreitender Kreditsicherung Kaum zufriedenstellend und dem Prinzip der wirtschaftlichen Integration in der EG widersprechend sind die schon heute praktizierten, teuren, oben kurz dargestellten Versuche, eine grenzüberschreitende Kreditsicherung an Grundstücken durch Kooperationen verschiedener Banken zu vermeiden.

2. Einheitliches Kollisionsrecht und Rechtswahl Grenzüberschreitende Geschäfte berühren die Rechtsordnungen verschiedener Staaten. Die Frage des dabei anwendbaren Rechts beantworten die Regeln des Internationalen Privatrechts. Oft sind die Parteien befugt, selbst zu wählen, welcher Rechtsordnung ihr Geschäft unterliegen soll, denn im Bereich des

__________ 1

Einführend in diese Diskussion etwa Baur/Stürner, § 36, Rn 129; JCl, Artt. 2114– 2117, Nr. 125; Simler/Delebecque, Nr. 283. Zusammenfassungen weiterer Beiträge finden sich bei Stöcker, Eurohypothek, C.I.2–5 (S. 218–225).

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3. Teil: Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts

internationalen Privatrechts gilt – zumindest für das Schuldrecht – das Prinzip der Parteiautonomie.2 Wären die Parteien zu einer Rechtswahl auch hinsichtlich des dinglichen Rechts befugt, könnte etwa eine deutsche Bank mit ihrem englischen Kreditnehmer vereinbaren, dass an dessen in England belegenen Grundstück ein Grundpfandrecht bestellt wird, das durch deutsches Recht geregelt sein soll. Diese Möglichkeit ist durch die zwingende Geltung der lex rei sitae jedoch verwehrt: Das internationale Sachenrecht, das wie das materielle Sachenrecht um eine eindeutige Güterzuordnung bemüht ist, schließt die Rechtswahl aus, um den in einem Land bestehenden numerus clausus der dinglichen Rechte nicht zu unterlaufen. Für die Regelungen zum eigentlichen Darlehen bleibt es hingegen bei der Rechtswahlfreiheit. Sach- und Forderungsstatut werden getrennt angeknüpft.3 Hieraus können bei einem Auseinanderfallen von Forderungs- und Sachstatut schwierige Probleme entstehen, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann, etwa wenn eine Forderung gegen einen französischen Kreditnehmer deutschem Recht unterstellt wird – kann für diese Forderung dann ein Privileg am französischen Grundstück des Schuldners entstehen?4 Der Bestand eines akzessorischen dinglichen Rechts wäre davon abhängig, ob das einer Rechtswahl und bei grenzüberschreitenden Geschäften auch einem Statutenwechsel zugängliche Forderungsstatut (!) die Wirksamkeit der gesicherten Forderung bejaht oder nicht.5 Bei Abtretung eines solchen Rechts müssen beide Statuten die Zession sowohl der Forderung als auch des Pfandrechts anerkennen, damit auch die Kreditsicherheit mit übertragen wird.6 Abhilfe könnte hier eine Regelung schaffen, nach der die Anknüpfung der gesicherten Forderung durch eine Orientierung am dinglichen Recht grundsätzlich ebenfalls der lex rei sitae folgt.7 Für nicht-akzessorische Pfandrechte sind diese Probleme aufgrund ihrer __________ 2

Für das deutsche Recht bestimmt dies ausdrücklich Art. 27 Abs. 1 EGBGB. Zu den Möglichkeiten einer Parteiautonomie auch im internationalen Sachenrecht Weber RabelsZ 44 (1980), 510, 517 ff, der diese Überlegungen aber ausdrücklich nicht auf dingliche Rechte an Grundstücken bezieht, S. 521. 3 BGHZ 1, 109, 113; Staudinger-Stoll, IntSachR, Rn 245, der diese Unabhängigkeit der Anknüpfung unter Rn 247 für die Übertragung der Rechte aber relativiert. Vgl. aber auch OLG Düsseldorf, VersR 1977, 1047, 1048, wo ein Frachtführerpfandrecht schuldrechtlich, nicht sachenrechtlich angeknüpft wird. 4 Dazu ausführlich Stöcker, Eurohypothek, B.IV.3 (S. 202–209). 5 Stadler, Abstraktion, S. 696 im Hinblick auf Mobiliarsicherheiten. 6 Zu diesem Problemkreis Staudinger-Stoll, IntSachR, Rn 247. 7 Zumindest in Deutschland wird das aufgrund Art. 28 EGBGB oft der Fall sein; vgl. Staudinger-Stoll, Int. SachenR, Rn 245; Erman-Hohloch, Art. 28 EGBGB, Rn 37. Der

§ 13 Die Harmonisierung der Grundpfandrechte

385

dinglichen Forderungsunabhängigkeit weniger gravierend als für akzessorische. Zudem erlauben sie auch die einfache Sicherung mehrerer Forderungen, die verschiedenen Rechtsordnungen unterliegen, und erleichtern so die internationale Zusammenarbeit mehrerer Kreditgeber bei Großprojekten. Tatsächlich wäre es kaum sinnvoll und technisch überhaupt nicht durchführbar, Grundstücksrechte der freien Rechtswahl zu unterstellen.8 Die Begründung, eventuell die Übertragung und die Vollstreckung dieser Rechte verlangen regelmäßig die Mitwirkung hoheitlicher Stellen. Würde etwa an einem deutschen Grundstück eine französische hypothèque bestellt, wäre es zwar noch denkbar, dass ein deutsches Gericht französisches Vollstreckungsrecht anwendet, aber wie soll das deutsche Grundbuchamt die Registrierung einer hypothèque vornehmen? Das deutsche Register ist nicht auf das französische formelle Liegenschaftsrecht abgestimmt, eine solche Eintragung würde einen Fremdkörper im Register darstellen. Selbst bei einer erfolgten Eintragung würde das Zusammenspiel des deutschen Registers mit dem französischen materiellen Recht, etwa bei einer Abtretung des Pfandrechts, insbesondere bei einem möglichen – oder unmöglichen? – gutgläubigen Erwerb, Schwierigkeiten machen. Auch die Informationsfunktion des Registers wäre deutlich eingeschränkt, wenn der eigenen Rechtsordnung fremde Rechte eingetragen würden, deren genauer Inhalt erst noch festgestellt werden müsste.9 Die umgekehrte Lösung, eine hypothèque an einem deutschen Grundstück im französischen Register zu verzeichnen, ist ebenfalls nicht praktikabel, da dieses Grundstück, bzw. sein Eigentümer, im dortigen Register nicht erfasst ist. Würde eine solche Eintragung anerkannt, könnte die Einsichtnahme in das deutsche Grundbuch nicht mehr verlässlich Auskunft über die bestehenden Rechte am deutschen Grundstück geben. Das deutsche Recht würde eine solche Registrierung zurecht als Eingriff in seine Angelegenheiten betrachten. Erst recht ist es nicht denkbar, dass ein französisches Gericht die Vollstreckung an einem deutschen Grundstück betreibt.10 __________ Frage nach einer möglichen Harmonisierung des Internationalen Schuldrechts in dieser Hinsicht kann im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter nachgegangen werden. 8 Auch Ritterhoff, Parteiautonomie, Teil 5 (S. 281 f) erwägt die Zulassung von Rechtswahlfreiheit im internationalen Sachenrecht nur bei Mobilien und hält die zwingende Anknüpfung bei Immobilien aus verschiedenen Gründen für gerechtfertigt. Im Ergebnis ähnlich, aber von einem offeneren Ausgangspunkt, Flessner RabelsZ 34 (1970), 547, 571. 9 v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 5 II.1 (S. 171) hält hingegen die Eintragung fremder Rechte für möglich. 10 Vgl. Audit, Droit international privé, Rn 353; Cheshire/North/Fawcett, Private International Law, 14.2.(A). Differenzierend Weber RabelsZ 44 (1980), 510, 524 f. Dem entspricht auch Art. 22 Nr. 1, 5 EuGVVO.

386

3. Teil: Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts

3. Gegenseitige Anerkennung der Sicherungsrechte Eine andere Möglichkeit zur Vermeidung der Probleme grenzüberschreitender Sicherungsgeschäfte ist die Anerkennung der Sicherungsinstitute der fremden Rechtsordnung. Anders als die soeben genannten rechtlichen Gestaltungen liegt diese Anerkennung nicht in der Hand der Parteien, sondern muss vom Gesetzgeber oder zumindest der Rechtsprechung vorgesehen werden. Üblicherweise wird dabei Wert auf eine Gegenseitigkeit, also auf die gleichzeitige Anerkennung der eigenen Institute im anderen Staat, gelegt werden. Dieser Ansatz wird im nächsten Kapitel näher untersucht.11 4. Harmonisiertes Sachrecht Am vielversprechendsten dürfte eine mehr oder weniger intensive Harmonisierung des anwendbaren Sachrechts sein. Die Untersuchung verschiedener hierzu gemachter Ansätze bildet den vierten Abschnitt dieser Arbeit. II. Vor- und Nachteile eines harmonisierten Sachrechts für Grundpfandrechte Der Nutzen einer Rechtsharmonisierung kann in zwei Bereichen liegen. Einerseits kann schon das Vorhandensein einer einheitlichen Regelung als solches Vorteile bieten (1). Dies ist umso mehr der Fall, je stärker der internationale Charakter des harmonisierten Rechtsgebiets ist. Zudem kann die gemeinsame Regelung gegenüber den hergebrachten nationalen Gesetzen auch dadurch überzeugen, dass sie inhaltlich die bessere Lösung bietet.12 Dieser qualitative Faktor ist bei nicht schon von sich aus international ausgerichteten Rechtsgebieten besonders wichtig.13 Das Liegenschaftsrecht wird als eine solche eher national geprägte Rechtsmaterie gelten können. Ein einheitliches Grundpfandrecht muss also in seiner sachlichen Ausgestaltung Vorteile bieten (2). __________ 11

Unten, § 14 I.3.c) und II.3. Mertens, FS Bärmann, 651, 653 will dem besseren Recht, „steht sonst nichts auf dem Spiel, die nationale Lösung opfern“, weist aber auch sogleich auf die Notwendigkeit der politischen Unterstützung für ein solches Vorhaben hin. 13 Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 73, 83, die das Sachenrecht als wenig internationalen Gegenstand nennen. Pechstein in: Martiny/Witzleb, Europäisches Zivilgesetzbuch, S. 19, 25 hält eine Harmonisierung des Immobiliarsachenrechts durch die EG aufgrund seines begrenzten Einflusses auf den internationalen Wirtschaftsverkehr sogar generell für unverhältnismäßig. 12

§ 13 Die Harmonisierung der Grundpfandrechte

387

Den Vorteilen sind die möglichen Nachteile gegenüberzustellen (3). Erst die Abwägung dieser Punkte, die in den folgenden Kapiteln für jeden Harmonisierungsvorschlag gesondert vorzunehmen ist, erlaubt die Entscheidung, ob die Einführung eines einheitlichen Sicherungsrechts wünschenswert wäre. 1. Vorteile eines gemeinsamen Sicherungsrechts Bei Geltung eines einheitlichen Sachrechts, zumindest für grenzüberschreitende Rechtsgeschäfte, könnten die Kosten reduziert werden, die heute aufgewendet werden müssen, um im fremden Recht eine Gestaltung des erstrebten Geschäfts zu finden, die die eigenen Interessen möglichst sicher und zugleich einfach zur Geltung bringt. Dadurch wird die Rechtslage übersichtlicher und so die Rechtssicherheit erhöht.14 Bei einem europaweiten Wettbewerb der Kreditgeber könnten sich die Kreditnehmer überall unter denselben Bedingungen finanzieren. Wettbewerbsvorteile, die darin bestehen können, dass in einzelnen Ländern besonders günstige Kredite verfügbar sind, werden so beseitigt. Zusätzlich wird darauf hingewiesen, dass Anleger, die etwa Hypothekenpfandbriefe oder „mortgage-backed securities“ ankaufen wollen, in diese Wertpapiere höheres Vertrauen setzen werden, wenn sie die zur Deckung verwendeten Sicherheiten aus eigener Erfahrung kennen.15 Allerdings wird zumindest für Kleinanleger auch dann zweifelhaft sein, ob sie die genaue Konstruktion eines Sicherungsgeschäfts und die Folgen daraus einschätzen können, wenn die zugrundeliegenden Kreditsicherheiten ihrer eigenen Rechtsordnung entstammen. Von größerer Bedeutung dürfte hier das allgemeine Vertrauen in die Banken sein. Dennoch setzt die Entwicklung eines europaweiten einheitlichen Marktes für Hypothekarkredite und die zugehörigen Refinanzierungspapiere wie Pfandbriefe oder mortgage-backed securities ein gemeinsames Grundpfandrecht als Basis geradezu voraus. Ein einheitliches Sicherungsrecht kann natürlich nicht sämtliche Schwierigkeiten bei grenzüberschreitenden Geschäften beseitigen: Handlungen mit hoheitlichem Charakter, etwa eine Eintragung in ein Register, müssen dennoch am Lageort des Grundstücks, aus Sicht des Gläubigers also im Ausland vorgenommen werden. Erhöhte Kosten und Schwierigkeiten bei der Ausbezahlung durch Auslandsüberweisungen können ein eigenes Problem darstellen. Die verschiedenen Anforderungen an Darlehensverträge wären ebenfalls einer Harmonisierung zuzuführen. Die tatsächlichen Schwierigkeiten des Siche__________ 14

Rechtsklarheit als Nutzen der Rechtsvereinheitlichung betonen Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 73, 77. 15 So Stöcker, Eurohypothek, B.IV.5 (S. 213 f).

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3. Teil: Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts

rungsnehmers, ein weit entfernt liegendes Grundstück zuverlässig zu bewerten, bleiben bestehen.16 Auch haben ausländische Anbieter oftmals keinen Zugang zu nationalen Informationsdatenbanken wie etwa der deutschen SCHUFA.17 Derartige Informationssysteme sind in einem europäischen Rahmen noch im Aufbau. Aus der Harmonisierung der Regelung internationaler Sachverhalte könnte auch ein Anreiz für die Reform des internen Rechts erwachsen.18 Die erfolgreiche Einführung eines praktikablen und sicheren nicht-akzessorischen Grundpfandrechts für den internationalen Kreditverkehr könnte eine entsprechende Entwicklung in denjenigen nationalen Rechtsordnungen fördern, die ein solches Institut noch nicht kennen. Schließlich wird als positive Wirkung einer Rechtsvereinheitlichung eine gewisse Integrationswirkung genannt: das gemeinsame Recht soll das Zusammengehörigkeitsgefühl der Völker stärken.19 Allerdings wird dies bei der Vereinheitlichung eines für den Bürger nicht eben alltäglich genutzten Rechtsbereichs wie den Grundpfandrechten nicht überschätzt werden dürfen.20 2. Vorteile insbesondere eines nicht-akzessorischen Sicherungsrechts21 Wie bereits im zweiten Teil der Arbeit gezeigt wurde, können nicht-akzessorische Rechte aufgrund der fehlenden dinglichen Bindung an eine Forderung __________ 16 Auf die Probleme der Bewertung einer ausländischen Liegenschaft weist Trotz DLK 1998, 558 hin. Während deutsche (Hypotheken-)Banken ihre Bewertung auf den Beleihungswert nach § 12 HBG stützen, wird in anderen Staaten zumeist mit dem Verkehrswert gearbeitet. 17 Vgl. Benefits of a Working Market, S. 51. 18 Dazu Behrens RabelsZ 50 (1986), 19, 24. Ein jüngeres Beispiel ist der Einfluss, den das CISG auf die Reform des deutschen Schuldrechts genommen hat. 19 Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 73, 77. Ähnlich auch Strömholm RabelsZ 56 (1992), 611, 620 f. 20 Auch das von Neuhaus/Kropholler in RabelsZ 45 (1981), 73, 77 f genannte weitere Argument, ein regional, etwa europaweit einheitlich geltendes Recht könne im Wettbewerb der Rechtsordnungen um Rezeption größeres Gewicht für sich beanspruchen, hat für den hier interessierenden Bereich nur langfristig Bedeutung, nämlich dann, wenn eine weltweite Harmonisierung der Grundpfandrechte in Angriff genommen wird. Dies ist derzeit aber noch weniger abzusehen, als eine Harmonisierung im europäischen Rahmen. Sandrock JZ 1996, 1, 7 f befürchtet umgekehrt einen „Verlust der globalen Dimension“ der Rechtsvereinheitlichung durch zu viele regionale Harmonisierungsbestrebungen. 21 Dazu Stadler, Abstraktion, § 8, Teil 4.B.II (S. 607 ff).

§ 13 Die Harmonisierung der Grundpfandrechte

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zum Vorteil von Sicherungsgeber und -nehmer sehr viel flexibler verwendet werden. Die lediglich schuldrechtliche Kopplung an die gesicherte Forderung erlaubt deren unkomplizierte Auswechslung, ohne dass die regelmäßig strengeren – und teureren – sachenrechtlichen Formvorschriften beachtet werden müssen. Insbesondere ist kein Grundbucheintrag erforderlich. Die leichte Übertragbarkeit kann die Verwendung als Unterlage für Finanzierungsinstrumente wie mortgage-backed securities begünstigen, bei denen mehrere gesicherte Forderungen in pools gebündelt und zur Refinanzierung verwendet werden.22 Mehrere, auch in ihrer Höhe schwankende Forderungen können gesichert werden, und auch nach Tilgung der Verbindlichkeit kann das Pfandrecht unter Erhalt seines Ranges weiter verwendet werden, ohne dass die mit einer Neubestellung verbundenen Kosten entstehen. Diese letzte Möglichkeit setzt voraus, dass ein nicht-akzessorisches Pfandrecht auch dem Grundstückseigentümer zustehen kann, dass also keine Konsolidation beim Zusammentreffen von Eigentümer- und Gläubigerstellung des Rechts eintritt. Weitere Gestaltungen, etwa die Sicherung von Konsortialkrediten und Forderungspools, werden ermöglicht oder zumindest erleichtert, wenn der Forderungsgläubiger nicht zugleich Gläubiger des dinglichen Rechts sein muss, sondern dieses auch treuhänderisch gehalten werden kann. Schließlich kann es für die Verkehrsfähigkeit vorteilhaft sein, wenn das Pfandrecht unabhängig von einer Forderung zirkulieren kann. Dieser Vorteil wird allerdings relativiert, wenn wie im deutschen Recht im Interesse des Schuldnerschutzes die schuldrechtliche Bindung an eine gesicherte Forderung in gewissem Umfang auch auf dritte Erwerber erstreckt wird. Schließlich ist, wie eben angesprochen, der Bestand eines nicht-akzessorischen Rechts vom Statut der gesicherten Forderung unabhängig und damit leichter eindeutig zu bestimmen.23 Wird von der Akzessorietät eines Grundpfandrechts gesprochen, ist damit regelmäßig seine dingliche, gesetzlich vorgesehene Akzessorietät gemeint, die, wie gezeigt, an verschiedenen Stellen Lockerungen und Durchbrechungen erfahren muss. Der Schwerpunkt dieser Lockerungen liegt auf der Entstehensund Erlöschensakzessorietät. Zur Bestimmung der Grundkonzeption eines Sicherungsrechts kann an dieser Begriffsbildung zunächst festgehalten werden. Es muss dabei aber bedacht werden, dass eine Akzessorietät – oder zumindest

__________ 22

Vgl. Stöcker, Eurohypothek, B.IV.5 (S. 213). Hinsichtlich eventueller Einreden gegen das Recht und damit der Bestimmung seiner Durchsetzbarkeit wäre allerdings eine Bestimmung des Forderungsstatuts doch unerlässlich. 23

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akzessorietätsähnliche Wirkungen – auch auf schuldrechtlichem Wege erreicht und gegebenenfalls verdinglicht werden kann.24 a) Bedenken gegen die Nicht-Akzessorietät (1) Nicht-Akzessorietät und Sicherungszweck Eine nicht-akzessorische Gestaltung des gemeinsamen Pfandrechts stößt nicht nur deshalb auf Bedenken25, weil sie in den meisten Ländern derzeit nicht bekannt ist. Oft bestehen auch deutliche inhaltliche Vorbehalte gegen solche Rechte. Insbesondere wird eine Gefährdung des Sicherungsgebers in der – scheinbar – selbständigen, forderungsunabhängigen Existenz des Sicherungsrechts gesehen, die dann zum Tragen kommen würde, wenn die Forderung nicht existent oder nicht durchsetzbar ist, der Gläubiger aus dem Sicherungsrecht aber dennoch ungehindert vorgehen könnte. Eine solche Situation wäre in der Tat kaum zu rechtfertigen. Die Furcht vor ihr übersieht aber, dass NichtAkzessorietät und Unabhängigkeit von einem Sicherungszweck nicht dasselbe sind.26 Ein Pfandrecht wie die Grundschuld kann im Ergebnis gerade nicht unabhängig von oder gar parallel zu einer schuldrechtlichen Verpflichtung durchgesetzt werden. Es ist vielmehr durch die Sicherungsabrede, die in Deutschland durch Rechtswissenschaft und Praxis inzwischen einen ausgewogenen Inhalt gefunden hat, von seinem Sicherungszweck – zwar nicht in seinem Bestand, aber doch in seiner Durchsetzbarkeit – abhängig. Der Siche__________ 24

In diesem Sinne auch UINL, Eurohypothek, S. 13. Vgl. dazu etwa UINL, Eurohypothek, S. 8. 26 Ein Beispiel für die fehlerhaften Vorstellungen über die Grundschuld geben die Ausführungen der UINL in ihrem Gutachten zur Grundschuld, S. 21. Dort heißt es, der Eigentümer habe nur Gegenrechte aus dem Sicherungsvertrag und einem danebenstehenden abstrakten Schuldversprechen, „denn Einwendungen aus dem Darlehensverhältnis entfallen wegen des abstrakten Charakters der Grundschuld“. Das mag zwar streng dogmatisch richtig sein, ist aber im Ergebnis zumindest irreführend, denn die Einreden aus dem Darlehensverhältnis entfallen gerade nicht, sondern wirken als Einreden aus dem Sicherungsvertrag weiter. An gleicher Stelle heißt es, Einwendungen aus der Bestellung der Grundschuld stehe der öffentliche Glaube des Grundbuchs entgegen, so dass sie nur dem ersten [Unterstreichung dort] Gläubiger entgegengehalten werden könnten. Tatsächlich bleiben diese Gegenrechte gegenüber einem bösgläubigen Zessionar bestehen. Nur für „Einwendungen aus dem Sicherungsvertrag“ wird aber auf das Erfordernis der Gutgläubigkeit hingewiesen. Der Schuldnerschutz, den die Grundschuld bietet, wird in dieser Darstellung nicht hinreichend erkennbar. Das ist umso bedenklicher, als die UINL die Einführung eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts unterstützt! 25

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rungszweck setzt nun aber notwendig die Existenz und Durchsetzbarkeit einer zu sichernden Forderung voraus und schützt den Sicherungsgeber so – auf schuldrechtlicher Ebene – vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme durch den Gläubiger. Einer denkbaren Gefährdung im Falle der Abtretung des dinglichen Rechts kann durch eine Perpetuierung des Sicherungszwecks mit Hilfe einer § 1157 BGB entsprechenden Norm vorgebeugt werden. Damit wird das dingliche Recht in eine Abhängigkeit von der Forderung gezwungen, es erhält akzessorische Züge. Ebenso wie die Akzessorietät27 darf aber auch die NichtAkzessorietät nicht als strenges Dogma verstanden werden, sondern als Grundsatz, der den Bedürfnissen der Praxis gerecht zu werden hat und gegebenenfalls angepasst werden kann. Kommt es in Deutschland doch zu einer doppelten Inanspruchnahme des Sicherungsgebers, beruht das nicht auf der so abgemilderten Nicht-Akzessorietät der Grundschuld, sondern an der Zulässigkeit des gutgläubigen einredefreien Erwerbs, der für die deutsche Verkehrshypothek genauso besteht. Die deutschen Vorschriften zum Schutz des gutgläubigen Zessionars bewirken im Interesse der Verkehrsfähigkeit der dinglichen Rechte an Grundstücken eine weitgehende Aufhebung der – dinglichen oder schuldrechtlichen – Forderungsbindung.28 Wird der gutgläubige Erwerb aufgrund einer anderen Gewichtung von Verkehrs- und Schuldnerschutz eingeschränkt oder ausgeschlossen, würden Einreden aus dem Sicherungscharakter des nicht-akzessorischen Grundpfandrechts auch gegenüber einem späteren Erwerber ihre Wirkung behalten. (2) Anforderungen an ein Sicherungsrecht Das Maß des Schuldnerschutzes, insbesondere gegenüber späteren Erwerbern des Sicherungsrechts, hängt somit stark von der konkreten Ausgestaltung des Rechts ab und kann daher an die Bedürfnisse der Rechtsanwender angepasst werden. Dabei wird ein umfassender Schuldnerschutz hinsichtlich der Möglichkeiten eines gutgläubigen Erwerbs des Sicherungsrechts immer mit einer Verringerung dessen Verkehrsfähigkeit einhergehen. Es muss daher ein angemessener Ausgleich beider Interessen gefunden werden. Dabei ist eine strikte Orientierung am Gegensatz akzessorischer und nicht-akzessorischer Sicherungsrechte hinderlich. Konsequent akzessorische Grundpfandrechte wären unpraktikabel und existieren nicht. Umgekehrt sind auch nicht-akzessorische Rechte bei ihrer Verwendung zur Sicherung einer Forderung an diese gebun__________ 27

In diesem Sinne Medicus JuS 1971, 497, 501, der von vielen Ausnahmen eines an sich bejahten Dogmas spricht. 28 Dazu oben, § 8 I.3.a).(2) und b).(2).

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den. Erst wenn man die verschiedenen Auswirkungen der Akzessorietät unterscheidet, werden die notwendigen Eigenschaften eines flexiblen, zugleich aber auch für beide Parteien sicheren Grundpfandrechts deutlich. (a) Ein solches Recht darf keiner strengen Entstehensakzessorietät unterworfen werden. Die Sicherung künftiger und bedingter Forderungen muss zugelassen werden. Vorteilhaft ist es, wenn das Recht ganz unabhängig von einer Forderung, zumindest in der Hand des Grundstückseigentümers, entstehen kann und so das Freihalten einer Rangstelle erlaubt. Gefährdet wird der Eigentümer dadurch nicht, da er selbst über das Pfandrecht verfügt. Ob seine (ungesicherten) Gläubiger im Ernstfall ein solches Eigentümerpfandrecht pfänden oder sich an dem Grundstück ein Zwangspfandrecht bestellen lassen oder unmittelbar den Verkauf der Liegenschaft betreiben, macht für ihn keinen wesentlichen Unterschied. (b) Um das Pfandrecht auch nach Tilgung der gesicherten Forderung weiterverwenden zu können, sollte es nicht erlöschensakzessorisch gestaltet sein. Verbleibt das Recht beim Gläubiger, entstehen hieraus Missbrauchsmöglichkeiten, die aber kaum größer sind, als wenn die Publizität des Grundbuchs den gutgläubigen Erwerb eines fälschlich noch eingetragenen Pfandrechts erlaubt. Eventuell könnte das Pfandrecht so gestaltet werden, dass es mit Tilgung der Forderung zwar nicht erlischt, aber automatisch dem Sicherungsgeber anfällt. Nachrangige Gläubiger werden allerdings versucht sein, auf solche freigewordenen Rechte zuzugreifen. (c) Schon aus dem Sicherungszweck eines Pfandrechts folgt seine Durchsetzungsakzessorietät im Verhältnis zum ersten Gläubiger. Ein Sicherungsrecht darf nur verwirklicht werden, wenn auch die gesicherte Forderung durchsetzbar ist. Diese Verbindung muss auch bei Abtretung des Rechts an einen Dritten soweit als möglich erhalten bleiben. (d) Ebenfalls aus dem Sicherungszweck folgt eine Umfangsakzessorietät in der Vollstreckung. Der Gläubiger darf aus dem Sicherungsrecht im Ergebnis nicht mehr erhalten, als ihm aus der Forderung zusteht, sonst handelt es sich um keine Sicherung mehr, sondern um einen selbständigen, zusätzlichen Anspruch. Auch diese Bindung sollte im Zessionsfall grundsätzlich bestehen bleiben. (e) Die Zuständigkeitsakzessorietät vermeidet, dass sich der Schuldner nach einer Abtretung zwei Gläubigern gegenübersieht und entspricht somit ebenfalls dem Sicherungszweck. Wird auf sie aber verzichtet, ergeben sich die eben genannten vorteilhaften Gestaltungsmöglichkeiten. Diesen Forderungen genügen sowohl die deutsche Grundschuld und Verkehrshypothek als auch in geringerem Maße die englische mortgage weitge-

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hend. Die französische hypothèque betont die Forderungsbindung hingegen zu stark. (3) Akzessorietät und Nicht-Akzessorietät Die Vorbehalte gegen nicht-akzessorische Pfandrechte würden sich möglicherweise verringern, wenn man sich bewusst machte, dass die akzessorische Hypothek und ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht keine völlig verschiedenen Rechtsinstitute sind, sondern eine Menge gemeinsam haben.29 Beide gewähren ein Recht auf Zahlung einer bestimmten Summe aus einem Grundstück. Der Unterschied liegt in der Frage, wie sich diese Summe bestimmt – abhängig von einer Forderung, so dass das Recht ohne Forderung in sich zusammenfällt, oder aus dem Recht selbst. Der dogmatische Unterschied ist zwar enorm, die daraus entstehenden Gefahren für den Sicherungsgeber werden in der – deutschen – Praxis aber nivelliert. Die Befugnisse des Gläubigers werden in beiden Fällen durch den Sicherungszweck eingeschränkt – entweder schon unmittelbar aus der dinglichen Gestalt der Hypothek, oder durch eine schuldrechtliche Abrede. Unter diesem Gesichtspunkt muss auch der Vorschlag betrachtet werden, statt einem der Grundschuld entsprechenden neuen Grundpfandrecht eine von einer Forderung unabhängige hypothèque sur soi-même einzuführen30: die Grundschuld ist letztlich eine Art forderungsunabhängige Hypothek. Vorteile kann ein solches Vorgehen haben, wenn sich jede Rechtsordnung allein an ihrer eigenen Hypothek orientiert, da die notwendigen Eingriffe in die einzelnen Rechtsordnungen so reduziert werden. Eine Rechtsharmonisierung wäre so allerdings kaum zu erreichen. Die Eigenheiten der Nicht-Akzessorietät sind dem Sicherungsgeber als juristischem Laien sicher nur schwer zu vermitteln.31 Allerdings ist es nicht nötig, __________ 29 Westermann, § 114 I.2 bezeichnet Hypothek und Grundschuld als „Spielarten eines einheitlichen Rechtstyps“. Müller, Rn 1505 sieht die Hypothek als Spezialfall der Grundschuld. Umgekehrt nennt Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 263 die Sicherungsgrundschuld einen Sonderfall der Hypothek. Becker-Eberhard, S. 49–53 sieht in der Akzessorietät nur eine besondere Technik der Verwirklichung des Sicherungszwecks. Buchholz AcP 187 (1987), 107, 113–119 weist hingegen auf Unterschiede in der Entstehungsgeschichte beider Institute und den wechselrechtlichen Hintergrund der Grundschuld hin. Diese Unterschiede finden sich in der heutigen Fassung des Gesetzes aber nicht wieder. 30 So die bei Stöcker, Eurohypothek, C.I.3, 4 (S. 220–223) wiedergegebenen Vorschläge der EG-Bankenvereinigung und des Hypothekenverbandes bei der EG. Diese Wortwahl mag psychologische Gründe haben. 31 Wachter WM 1999, 49, 58.

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3. Teil: Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts

dass die dogmatischen Einzelheiten bis ins Letzte verstanden werden, wenn die Folgen deutlich sind. Es kommt häufig vor, dass sich die Vorstellung der Parteien nicht mit der juristischen Konstruktion decken, etwa wird die Zession einer hypothekarisch gesicherten Forderung gewöhnlich als „Kauf der Hypothek“ betrachtet. Die Folgen, Vorteile und – durch Rechtsprechung und Gesetz eingeschränkten – Risiken eines nicht-akzessorischen Pfandrechts und die notwendigen Vorsichtsmaßnahmen sind dem Nicht-Juristen aber, wie das deutsche Beispiel zeigt, durchaus hinreichend vermittelbar. Dem Juristen, der die Einzelheiten verstehen muss, um korrekt beraten zu können, mag sich die NichtAkzessorietät ebenfalls nicht auf den ersten Blick erschließen. Dies dürfte bei ausländischen Juristen aber nur auf dem aus der eigenen Rechtsordnung folgenden Vorverständnis beruhen.32 Eine entsprechende Aus- und Fortbildung kann diese Schwierigkeit beseitigen. Bei der Lösung der Probleme, die ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht stellt, wird immer wieder auf die Erfahrungen, die die deutsche Rechtspraxis mit der Sicherungsgrundschuld gemacht hat, zurückgegriffen werden können. Für den grenzüberschreitenden Kreditverkehr können dabei auch Gestaltungen als sinnvoll erkannt werden, die von der Praxis in Deutschland abweichen, ohne dass damit auch etwas zu der auch in Deutschland weitergehenden Diskussion zur Grundschuld gesagt sein muss. Die Vorteile eines nicht-akzessorischen Sicherungsrechts werden trotz aller Vorbehalte auch im Ausland erkannt.33 Einige der vorzustellenden Harmonisierungsvorschläge sehen daher ein nicht forderungsgebundenes Sicherungsrecht vor. Andere versuchen, die Schwierigkeiten und Widerstände, die der Einführung eines solchen Rechts entgegenstehen, zu vermeiden und verfolgen die Begründung eines einheitlichen akzessorischen Rechts. b) Exkurs: Nicht-akzessorische Grundpfandrechte in weiteren Ländern Die deutsche Grundschuld und der schweizerische Schuldbrief werden meist als typische Beispiele für die nicht-akzessorische Gestaltung von Grundpfandrechten beschrieben. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass alle anderen Grundpfandrechte in Europa akzessorisch gestaltet sind. Neben der mortgage sind in verschiedenen Rechtsordnungen weitere Grundpfandrechte be__________ 32

Aufschlussreich Wirner DNotZ 1994, 421, 424, der berichtet, wie schwer es selbst dem deutschen Notar, der die Grundschuld „tagtäglich dem juristischen Laien verständlich macht“ (!) fällt, sie ausländischen Kollegen zu erklären. 33 Vgl. etwa JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 125; Witz, JCP, éd. E, 1993, I, 244, insbes. Nr. 5–7; auch Simler/Delebecque, Rn 283.

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kannt, deren Bestand nicht oder nur locker an eine Forderung gebunden ist. Die im deutschen Rechtskreis bekannte Nicht-Akzessorietät von Grundpfandrechten ist keine so singuläre Erscheinung, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. (1) Das schwedische Recht Das schwedische Recht kennt ein Grundpfandrecht mit nicht vollständig akzessorischen Eigenschaften.34 Die Belastung von Grundstücken ist im „jordabalken“ (jb), dem Grundstücksgesetzbuch von 197035 geregelt. Bei Eintragung des Grundpfandrechts erhält der Grundstückseigentümer einen Pfandbrief („skriftlig pantbrev“)36, § 22:5 jb. Erst mit Übergabe dieses Briefs als Pfand für eine Forderung an den Gläubiger entsteht das Pfandrecht als solches, § 6:2 jb. Möglich ist auch die Sicherung künftiger Forderungen, § 6:7 a jb. Die Verbindung von Pfandbrief und Forderung ergibt sich aus einem formfreien Sicherungsvertrag. In der Praxis wird dieser Vertrag aber, wohl aus Beweisgründen, regelmäßig schriftlich geschlossen.37 Bis zur Übergabe steht dem Eigentümer bereits eine Eigentümerhypothek zu, aus der er im Falle der Zwangsvollstreckung einen Anteil am Erlös verlangen kann, § 6:9 jb. Übersteigt die Belastung die gesicherte Forderung, steht die Differenz als Überhypothek („överhypotek“) ebenfalls dem Eigentümer zu. Im Falle der teilweisen oder vollständigen Tilgung der Forderung erlischt das Pfandrecht nicht, sondern fällt als Eigentümerhypothek an den Sicherungsgeber zurück.38 Diese Eigentümerhypotheken können weiter zur Kreditsicherung genutzt werden. Da sich im Falle der överhypotek wie bei der nur teilweisen Tilgung der Fremdhypothek der Pfandbrief in der Hand des ersten Gläubigers befindet, wird die Übergabe des Briefs hierbei durch die Benachrichtigung des ersten Sicherungsnehmers ersetzt.39 Nicht zu__________ 34

Bei v. Bar-Westermann/Herrmann, Sachenrechte, S. 534 unter c) wird der pantbrev zwar als streng akzessorisch bezeichnet, wie sich aus den dort anschließenden Ausführungen ergibt, fehlt eine Erlöschensakzessorietät aber gerade. 35 In deutscher Übersetzung auszugsweise abgedruckt bei v. Bar-Westermann/Herrmann, Sachenrechte, S. 575 ff. 36 Die Ausstellung dieses Pfandbriefs kann durch eine Eintragung in ein elektronisches Register ersetzt werden. Zwar wird diese Eintragung als „datapantbrev“ bezeichnet, tatsächlich handelt es sich aber gerade um ein briefloses Pfandrecht, vgl. v. BarWestermann/Herrmann, Sachenrechte, S. 534 unter b). 37 v. Bar-Westermann/Herrmann, Sachenrechte, S. 534 unter c). 38 Ring/Olsen-Ring, Skandinavisches Recht, Rn 866; implizit auch v. Bar-Westermann/Herrmann, Sachenrechte, S. 534 unter e). 39 v. Bar-Westermann/Herrmann, Sachenrechte, S. 534 f unter e).

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lässig ist eine Verwendung des Pfandbriefs zur weiteren Kreditsicherung durch den Gläubiger im Wege der Refinanzierung.40 (2) Das dänische Recht Der dänische „ejerpantebrev“41, der als verkehrsfähige Schuldverschreibung gilt, ist ebenfalls nicht an eine gesicherte Forderung gebunden. Vielmehr wird er für den Grundstückseigentümer selbst als Pfandrecht am eigenen Grundstück über einen bestimmten Betrag bestellt. Der Eigentümer kann den ausgestellten Brief zur Kreditsicherung im Wege der – formfreien – Faustverpfändung verwenden. Das Sicherungsrecht wird also nicht auf den Sicherungsnehmer übertragen, vielmehr verbleibt es beim Eigentümer. Der Brief muss aber übergeben werden, um dem Eigentümer die Verfügungsgewalt darüber zu nehmen. Die Verpfändung muss nicht ins Grundbuch eingetragen werden, allerdings wird dies meist trotzdem gemacht, da dann Mitteilungen über das Grundstück – etwa Versteigerungsanordnungen – auch dem Gläubiger zugestellt werden. Nach Tilgung der Forderung wird der Brief zurückgegeben und kann erneut zur Kreditsicherung benutzt werden. Wird der Sicherungsbetrag des Briefes durch die erste Verpfändung nicht voll ausgeschöpft, kann der Rest wie auch im schwedischen Recht zu einer Zweitverpfändung genutzt werden. (3) Das ungarische Recht In Ungarn wurde durch das Gesetz Nr. XXVI/1996, die sogenannte Kreditsicherheitsnovelle von 199642, wieder ein nicht-akzessorisches Pfandrecht eingeführt. Ein solches Recht war schon vor Inkrafttreten des ungarischen Zivilgesetzbuchs von 1960 (UZGB43) bekannt gewesen, dann aber abgeschafft wor__________ 40

Ring/Olsen-Ring, Skandinavisches Recht, Rn 863. Zum Folgenden Thuesen/Pedersen/Philip, in: Hadding/Schneider, Forderungsabtretung, S. 182 f, 184 f. 42 Bei der Neufassung des ungarischen Kreditsicherungsrechts fanden sowohl das EBWE-Modellgesetz als auch der Vorschlag des VdH Beachtung. Abweichend vom EBWE-Modell können die neuen ungarischen Pfandrechte aber nicht nur von Geschäftsleuten verwandt werden; vgl. Vékás, FS Drobnig, S. 713, 718. 43 Eine deutsche Übertragung des UZGBs findet sich auszugsweise bei Brunner/Schmid/Westen, Wirtschaftsrecht der osteuropäischen Staaten, Band I, Ungarn, insbes. II.1a und IV.1, sowie bei v. Bar-Vékás, Sachenrechte, S. 207–235. 41

§ 13 Die Harmonisierung der Grundpfandrechte

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den, da es mit der Planwirtschaft unvereinbar war.44 Die Grundpfandrechte werden im UZGB im Schuldrecht geregelt. Durch diese Einordnung soll ihre Funktion als Verstärkung von Schuldforderungen verdeutlicht werden.45 Der – dennoch gegebene – dingliche Charakter der Grundpfandrechte tritt dadurch in den Hintergrund.46 Das UZGB regelt Mobiliar- und Immobiliarpfandrechte grundsätzlich einheitlich in den §§ 251 ff. Für die hier allein interessierenden Pfandrechte an Grundstücken finden sich vereinzelte Sonderregeln, etwa in § 260 Abs. 1 UZGB, wo das Erfordernis einer Grundbucheintragung bestimmt wird. Alle diese Regeln betreffen akzessorische Pfandrechte. § 269 UZGB erlaubt aber auch die Bestellung eines forderungsunabhängigen Pfandrechts. Wird ein nicht-akzessorisches Pfandrecht bestellt, kann der Gläubiger ausschließlich aus dem Pfandgegenstand Befriedigung suchen, § 269 Abs. 1 UZGB. Er kann sechs Monate nach einer durch ihn oder den Sicherungsgeber erfolgenden Kündigung aus dem Pfandrecht vorgehen. Die Kündigungsfrist kann verkürzt werden, § 269 Abs. 2 UZGB. Die Verwertung des Pfandrechts ist grundsätzlich unabhängig davon möglich, ob eine zugrundeliegende Forderung besteht oder nicht.47 Im Falle der Übertragung des Pfandrechts kann der Pfandschuldner Einreden aus der dem Pfandrecht zugrundeliegenden Forderung dem Erwerber aber entgegenhalten, wenn dieser „böswillig“ war oder wenn ihm durch den Erwerb ein unentgeltlicher Vorteil erwachsen ist, § 269 Abs. 3 UZGB. Daraus dürfte folgen, dass dem ursprünglichen Gläubiger Einreden gegen die Forderung in vollem Umfang auch gegen des Grundpfandrecht entgegengehalten werden können.48 Über diese wenigen Bestimmungen hinaus wird das nicht-akzessorische Grundpfandrecht allein durch eine Verweisung auf die Normen über akzessorische Pfandrechte geregelt, § 269 Abs. 4 UZGB. Die Bedeutung dieser Verweisung ist allerdings unklar, zumal zahlreiche Bestimmungen, auf die sie sich __________ 44

Vgl. Harmathy, Kreditsicherheiten, S. 191; v. Bar-Vékás, Sachenrechte, S. 186,

200. 45

Harmathy, Kreditsicherheiten, S. 191; v. Bar-Vékás, Sachenrechte, S. 185. Kritisch zu dieser Einordnung v. Bar-Vékás, Sachenrechte, S. 165. 47 Vékás, FS Drobnig, S. 713, 719. 48 Anders, kurz und wohl missverständlich, Vékás, FS Drobnig, S. 713, 719, wo gesagt wird, Einreden gegen die Forderung könnten einem Gläubiger generell nur entgegengehalten werden, wenn dieser das Pfandrecht bösgläubig oder unentgeltlich erworben hat. Vékás selbst beschränkt in v. Bar-Vékás, Sachenrechte, S. 186 den Einwendungsausschluss entsprechend der dort, S. 235, wiedergegebenen Übertragung des § 269 Abs. 3 UZGB auf den Fall der Übertragung des Pfandrechts. Der Schluss, dass forderungsbezogene Einreden dem ursprünglichen Grundpfandgläubiger voll entgegengehalten werden können, wird dort allerdings nicht ausdrücklich gezogen. 46

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3. Teil: Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts

bezieht, Regelungen treffen, die sich nur aus dem akzessorischen Charakter der Pfandrechte erklären. Dies gilt etwa für § 266 Abs. 3 UZGB, der ein Erlöschen des Pfandrechts bei Erlöschen der gesicherten Forderung vorsieht, oder für § 268 Abs. 1 UZGB, der das Erlöschen des Pfandrechts bei Verjährung der Forderung bestimmt. Von der Verwendung eines solchen Pfandrechts wird daher aufgrund der damit (noch) verbundenen Rechtsunsicherheit abgeraten. So können sich in der Praxis kaum ergänzende Regeln durch gerichtliche Entscheidungen oder Gewohnheitsrecht bilden.49 Es wird daher überlegt, die Vorschrift des § 269 UZGB durch weitere, detailliertere Normen zu ergänzen. Dabei findet auch das durch den Verband deutscher Hypothekenbanken entwickelte Modellgesetz Beachtung.50 (4) Das estnische Recht In Estland ist nur ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht bekannt, das als Hypothek bezeichnet wird. Ein akzessorisches Gegenstück ist nicht geregelt.51 Die estnische Hypothek dient zwar der Sicherung einer Forderung, setzt eine solche aber nicht voraus, § 325 SachenRG.52 Bei Tilgung oder Nichtentstehung der gesicherten Forderung kann der Grundstückseigentümer Übertragung der Hypothek an sich oder ihre Annullierung verlangen. Briefhypotheken sind nicht vorgesehen. (5) Reformpläne zur Einführung nicht-akzessorischer Grundpfandrechte In Polen existieren Bestrebungen, neben der hergebrachten Hypothek auch ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht („Immobilienschuld“) einzuführen. Allerdings wurde dieses Ziel bisher nicht verwirklicht. Anstatt einer großangelegten Neufassung des polnischen Grundstücksrechts wird nun versucht, durch

__________ 49

Vgl. Wolfsteiner/Stöcker DNotZ 1999, 451, 451. Bei Harmathy, in: Hadding/ Welter, Realkredit II, Nr. 3.6 klingt an, dass die Entwicklung des Rechts in der Praxis durch die Beschränkung der gesetzlichen Bestimmungen gewollt war. 50 So Wolfsteiner/Stöcker DNotZ 1999, 451, 452. Näher zu diesem Modell unten, § 18. 51 Kove/Zeno, in: Hadding/Schneider, Forderungsabtretung, S. 653, Fn 14. Zum Folgenden Schulze RIW 1994, 731, 733. 52 Estnisches Sachenrechtsgesetz vom 9. 6. 1993, in Kraft getreten am 1. 12. 1993, Riigi Teataja 1993, Nr. 39, Pos 590.

§ 13 Die Harmonisierung der Grundpfandrechte

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eine eher vorsichtige Reform des geltenden Rechts den Anforderungen des Marktes zu genügen.53 In Slowenien wird die Einführung eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts im Parlament beraten.54 Auch in Katalonien wird überlegt, im Zuge der Arbeiten an einem Zivilgesetzbuch ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht einzuführen.55 3. Nachteile einer Rechtsharmonisierung Als Nachteil einer für die Staaten verbindlichen Rechtsvereinheitlichung wird insbesondere der Verlust an Flexibilität genannt.56 Wurden nicht entsprechende Öffnungsklauseln vorgesehen, kann eine Reform der vereinheitlichten Normen nur auf dem – umständlichen und zeitraubenden – Wege der wiederum gemeinsamen Abänderung erfolgen. Die Rechtsfortbildung wird so erschwert.57 Bei nicht verbindlichen Harmonisierungsmaßnahmen stellt sich dieses Problem nicht. Mit Blick auf die inhaltliche Qualität vereinheitlichten Rechts wird geltend gemacht, dass die Notwendigkeit, eine für alle beteiligten Parteien akzeptable Lösung der Probleme zu finden, zu Kompromissen zwingt.58 Diese werden aber oftmals nicht die sachlich beste Lösung, sondern nur eine Art Minimalkonsens darstellen. Ob harmonisiertes Recht auch zu einer inhaltlichen Rechtsverbesserung führt, oder ob sich der Vorteil im bloßen Vorhandensein einer – wie auch immer gearteten – gemeinsamen Vorschrift erschöpft, muss anhand des jeweiligen Vorschlags entschieden werden. Regelungen, die für eine Vielzahl von Rechtsordnungen gestaltet wurden, werden nicht immer auf nationale Besonderheiten Rücksicht nehmen können. Ihre Eingliederung in die einzelnen Systeme kann daher besondere Schwierigkeiten bis hin zur Entstehung von Systembrüchen machen. __________ 53

Dazu Drewicz-Tulodziecka/Soergel/Stöcker WM 2002, 891. So eine Auskunft des VdH. 55 So eine Auskunft des VdH. Vgl. auch Nasarre Aznar/Stöcker Revista critica de derecho inmobiliario, LXXVIII, 915 ff. 56 Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 73, 80 f; Kötz RabelsZ 50 (1986), 1, 10 f; Behrens RabelsZ 50 (1986), 19, 26. 57 Dazu noch unten, § 15 III.1.b). 58 Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 73, 80; Behrens RabelsZ 50 (1986), 19, 25. 54

400

3. Teil: Nutzen und Notwendigkeit eines gemeinsamen Grundpfandrechts

Zudem wird sich eine tendenzielle Abneigung jeder Rechtsordnung gegen große Veränderungen feststellen lassen. Diese dürfte in den Problemen begründet liegen, die sich durch den erforderlichen Abgleich jeder – nicht nur einer durch internationale Aktivitäten begründeten – Reform mit den hergebrachten Prinzipien des Rechts ergeben. Oftmals wird sich im Voraus nicht eindeutig erkennen lassen, ob eine beabsichtigte Neuerung wirklich eine Verbesserung bringt. Bei internationalen Initiativen kann als besonderes Hindernis die – letztlich oftmals chauvinistische – Überzeugung hinzutreten, im eigenen Land die beste Lösung für ein Problem gefunden zu haben, von der nicht abgerückt werden soll.59 Der Erfolg vieler Harmonisierungsbestrebungen zeigt aber, dass dieses Problem nicht überschätzt werden darf. Schließlich muss bedacht werden, dass eine Änderung des geltenden Rechtszustandes mit gewissen „Anlaufschwierigkeiten“ für die neue Regelung verbunden ist.60 Die Möglichkeiten der neuen Vorschriften müssen durch die Praxis erst erprobt werden, Geschäftsmethoden und Formulare müssen angepasst, Streitfragen einer Lösung durch die Rechtswissenschaft und die Rechtsprechung zugeführt werden. Diese Probleme werden mit der Anwendung des Rechts zwar mehr und mehr reduziert, der Aufwand und die Unsicherheit, die mit der Änderung des hergebrachten Systems verbunden sind, machen aber nur Sinn, wenn die Reform wirkliche Vorteile bringt.

__________ 59

Strömholm RabelsZ 56 (1992), 611, 615 bestätigt diese Haltung aus historischer Sicht „bis in unsere Tage“, meint aber auf S. 618 f, sie sei inzwischen einer nüchternen, ökonomischen Betrachtung gewichen. Zweigert RabelsZ 16 (1951), 387, 388 spricht von falschem Heimatstolz und einem „Komplex aus der Studienzeit“. 60 Hinz ZEuP 1994, 553, 554 aus der Perspektive der deutschen Wirtschaft; Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 73, 82. Auf diese Gefahr weist auch Kötz RabelsZ 50 (1986), 1, 5 unter Berufung auf Kegel hin.

Il y a de certaines idées d’uniformité qui saisissent quelquefois les grands esprits (car elles ont touché Charlemagne), mais qui frappent infailliblement les petits. Ils y trouvent un genre de perfection qu’ils reconnaissent, parce qu’il est impossible de ne le pas découvrir: les mêmes poids dans la police, les mêmes mesures dans le commerce, les mêmes lois dans l’État, la même religion dans toutes ses parties. Mais cela est-il toujours à propos sans exception? Le mal de changer est-il toujours moins grand que le mal de souffrir? Et la grandeur du génie ne consisteroit-elle pas mieux à savoir dans quel cas il faut l’uniformité, et dans quel cas il faut des différences? Montesquieu, De l’esprit des lois, livre xxix, chapitre xviii

Vierter Teil

Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht In der zitierten Passage seiner Schrift zum „Geist der Gesetze“ bezog sich Montesquieu auf die zu seiner Zeit keineswegs gewährleistete Rechtseinheit innerhalb eines Staates. Heute richtet sich der Blick mehr auf die Harmonisierung des Rechts zwischen den Staaten. Die von Montesquieu aufgeworfenen Fragen verlangen hier aber nicht minder nach einer Antwort. In diesem Abschnitt sollen die bisherigen Versuche dargestellt werden, zu einem harmonisierten Recht der Kreditsicherung durch Grundstücke zu gelangen. Dabei werden die Auswirkungen der einzelnen Bemühungen ebenso untersucht wie die ihnen entgegenstehenden Hindernisse. Schließlich soll geklärt werden, ob und wie weit eine Vereinheitlichung der Kreditsicherungsrechte notwendig ist, oder ob eine bloße Annäherung, die die Selbständigkeit der nationalen Rechtsordnungen aufrecht erhält, für eine Erleichterung der grenzüberschreitenden Hypothekargeschäfte ausreicht. Zunächst werden die Maßnahmen der Europäischen Union und die diesen zugrundeliegenden Kompetenzen näher betrachtet. Dabei handelt es sich sowohl um gezielte Vorhaben im Bereich der Hypothekarkreditgeschäfte, als auch um Maßnahmen, mit denen allgemein die Schaffung eines gemeinsamen Marktes für Finanzdienstleistungen bezweckt wird. Im Anschluss werden Vor-

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

schläge verschiedener Institutionen näher behandelt, die unmittelbar die Einführung eines Grundpfandrechts für grenzüberschreitende Kredite anstreben oder zumindest zur Entstehung eines solchen beitragen könnten.1 Eine Harmonisierung kann durch Maßnahmen der Europäischen Gemeinschaft, durch völkerrechtliche Verträge oder auch durch unverbindliche Vorschläge erzielt werden. Die verschiedenen Harmonisierungsbemühungen sehen unterschiedliche Rechtstechniken zu ihrer Verwirklichung vor. Es werden daher bei den einzelnen Vorschlägen zugleich die Vor- und Nachteile dieser Techniken untersucht.

§ 14 Bemühungen der EG um eine Harmonisierung der Grundpfandrechte I. Die Befugnis der EG zu einer Harmonisierung der Grundpfandrechte 1. Vorbemerkung Die Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union wurden durch den Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 neu nummeriert. In dieser Arbeit verwendete Quellen, Urteile und Beiträge, die vor diesem Zeitpunkt entstanden sind und daher noch die alte Zählung verwenden, wurden insoweit der jetzigen Fassung angepasst, ohne dass jedes Mal gesondert darauf hingewiesen wird. 2. Handlungsmöglichkeiten der Europäischen Gemeinschaft Der Europäischen Gemeinschaft werden durch den Gründungsvertrag verschiedene Handlungsmöglichkeiten zur Verwirklichung ihrer Aufgaben zugewiesen. Für eine Harmonisierung der Grundpfandrechte kommen insbesondere eine mit allgemeiner Geltung ausgestattete, unmittelbar in den Einzelstaaten wirksame Verordnung (Art. 249 Abs. 2 EGV) sowie eine Richtlinie in Betracht. Letztere ist nur hinsichtlich des angegebenen Ziels verbindlich, überlässt den Staaten aber die Wahl der Formen und Mittel, die zur Erreichung dieses Ziels notwendig sind, Art. 249 Abs. 3 EGV. Denkbar wäre auch eine unverbindliche __________ 1 Zu weiteren – gescheiterten – Bemühungen der Bankenvereinigung und des Hypothekenverbands bei der EG vgl. Stöcker, Eurohypothek, C.I.3, 4 (S. 220–223).

§ 14 Bemühungen der EG um eine Harmonisierung

403

Empfehlung an die Einzelstaaten, harmonisierend tätig zu werden, Art. 249 Abs. 5 EGV.2 3. Handlungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft Entsprechend dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung3 hat die Europäische Gemeinschaft4, anders als ein Staat, keine Generalkompetenz, Art. 5 Abs. 1 EGV. Voraussetzung für ihr Tätigwerden zur Vereinheitlichung der Grundpfandrechte wäre daher eine Kompetenzzuweisung auf diesem Gebiet. Die Verträge zur Gründung von Europäischer Gemeinschaft und Europäischer Union sehen keine ausdrückliche Kompetenz für eine Harmonisierung des Privatrechts der Mitgliedstaaten vor. Eine Handlungsbefugnis kann sich aber aus den funktionellen Kompetenznormen des EGV ergeben5, wenn eine Privatrechtsangleichung zum Funktionieren des gemeinsamen Marktes erforderlich ist.6 a) Die Bedeutung des Art. 295 EGV Gemäß Art. 295 EGV lässt der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt. Der Ge__________ 2

Der Handlungsformenkatalog des Art. 249 EGV ist nicht abschließend; vgl. Schwarze-Biervert, Art. 249 EGV, Rn 5. Andere, oft nur intern wirkende Maßnahmen kommen für eine Rechtsharmonisierung aber nicht in Betracht. 3 Dazu Oppermann, Europarecht, Rn 513 ff; Streinz, Europarecht, Rn 436 f; Schwarze-Lienbacher, Art. 5 EGV, Rn 7–10. 4 Die Europäische Gemeinschaft ist heute Teil der umfassenderen Europäischen Union. Aufgrund der institutionellen Verflechtung dieser beiden Verbände wird zwischen einem Handeln der Gemeinschaft und einem solchen der Union teilweise nicht mehr streng unterschieden. Zur rechtlichen Struktur der europäischen Institutionen Oppermann, Europarecht, Rn 151–154; Streinz, Europarecht, Rn 121a. 5 Die Verträge verfolgen, anders als das Grundgesetz in seinen Art. 73–75, keine bereichs-, sondern eine zielorientierten Kompetenzzuweisung: begründet werden Handlungsbefugnisse, die zur Erreichung eines Ziels, etwa des Binnenmarktes, erforderlich sind. Abweichend Groeben/Thiesing/Ehlermann-Zuleeg, Art. 3 b, Rn 4. 6 Müller-Graff NJW 1993, 13, 16 f. Restriktiv Rittner JZ 1990, 838, 842 („die privatrechtliche Ordnung [...] fällt jedoch nicht in die legislatorische Kompetenz der Gemeinschaft“); wie hier aber ders. JZ 1995, 849, 850 f. Hauschka JZ 1990, 521, 523 weist darauf hin, dass im primären Gemeinschaftsrecht eine Trennung zwischen öffentlichem und privatem Recht nicht angelegt ist. Die Maßnahmen der EG erhalten den einen oder anderen Charakter demnach erst mit der Einfügung in das nationale Recht.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

meinschaft scheint demnach keine Kompetenz zur Regelung von Eigentumsfragen zuzustehen. Die Grundpfandrechte beeinflussen das Eigentum an einem Grundstück und beschränken seine Ausübung, sind also Teil der Eigentumsordnung. Ihre Harmonisierung könnte daher durch Art. 295 EGV ausgeschlossen sein. Die Norm wurde bei Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft in den Vertrag aufgenommen, um den Mitgliedstaaten die Möglichkeit zu belassen, an der Konzeption ihrer Eigentumsordnung festzuhalten. Der Befürchtung, die Gemeinschaft könnte zu einer Änderung dieser – als Grundelement der Sachenrechtsordnungen empfindlich gewahrten – nationalen Prinzipien führen, sollte entgegengetreten werden.7 Insbesondere sollte den Staaten die Sozialisierung wichtiger Industriebereiche möglich bleiben. Vor allem Frankreich und Italien haben hiervon Gebrauch gemacht.8 Formulierungen, die die Anwendung des Art. 295 EGV auf das Eigentum an Produktionsmitteln oder Unternehmen beschränkten, wurden im Verlauf der Vertragsverhandlungen gestrichen, so dass die Vorschrift für das Eigentum an Gütern aller Art gilt.9 Nun kann aber nahezu jede Regelung des Gemeinschaftsrechts in mehr oder weniger direkter Weise auch auf die Eigentumsbestimmungen der Einzelstaaten Einfluss nehmen. So verbietet es beispielsweise die Niederlassungsfreiheit, EGAusländern den Erwerb eines Betriebsgelände zu untersagen. Art. 30 EGV lässt ausdrücklich Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit aus Gründen des Schutzes des gewerblichen und kommerziellen Eigentums zu und setzt damit voraus, dass Maßnahmen zum Schutz des Eigentums grundsätzlich gegen die Warenverkehrsfreiheit verstoßen, diese also auch auf die nationale Eigentumsordnung Einfluss hat.10 Art. 295 EGV ist Teil des Vertrages und ist in Zusammenhang mit den anderen Vertragsnormen zu sehen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass mit dieser – in den Schlussbestimmungen eingeordneten – Regelung die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft so weitgehend eingeschränkt werden sollte, wie es bei ihrer umfassenden Anwendung der Fall wäre.11

__________ 7

Vgl. Burghardt, Eigentumsordnung, S. 26 ff, insbes. 29; Calliess/Ruffert-Kingreen, Art. 295 EGV, Rn 3. 8 Zum Ausmaß der Sozialisierungsmaßnahmen der Mitgliedstaaten Everling, FS Raiser, S. 379, 384–386. 9 Die Gründe für diese Streichung sind nicht überliefert, vgl. v. Milczewski, Schutz des Eigentums, S. 23 f. 10 Basedow RabelsZ 59 (1995) 1, 44. 11 Vgl. v. Milczewski, Schutz des Eigentums, S. 27.

§ 14 Bemühungen der EG um eine Harmonisierung

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Die Eigentumsordnung im Sinne des Art. 295 EGV kann daher nicht jede Beschränkung und Ausgestaltung des Eigentumsrechts erfassen.12 Soweit die Ziele der Europäischen Gemeinschaft Maßnahmen erfordern, die auch das Privateigentum berühren, muss seine Ausgestaltung und die der mit ihm verbundenen Befugnisse möglich sein.13 Auch der EuGH sah in einer früheren Entscheidung in einer Anordnung, die nur die Ausübung, nicht aber den Bestand eines Rechts betraf, keinen Verstoß gegen Art. 295 EGV.14 Demnach kann die Gemeinschaft zwar nicht die Existenz des Eigentums als solches oder die Eigentumsverhältnisse ändern, aber auf die Ausübung der Rechte aus dem Eigentum und auf seine Beschränkungen durchaus Einfluss nehmen. Die Begründung eines neuen Grundpfandrechts wird durch die Norm demnach nicht gehindert. Man wird Art. 295 EGV daher im Hinblick auf seine Entstehungsgeschichte und sein Zusammenspiel mit den übrigen Vertragsnormen so zu verstehen haben, dass er vor allem die Frage der Enteignung und Verstaatlichung beziehungsweise umgekehrt der Privatisierung von Eigentum den Einzelstaaten überlässt.15 Die Eigentumsordnung des Art. 295 EGV meint letztlich die Eigentumszuordnung an die private oder öffentliche Hand.

__________ 12

Vgl. zu den verschiedenen Versuchen einer Einschränkung Calliess/RuffertKingreen, Art. 295 EGV, Rn 9 f. 13 Schmidt-Leithoff, FS Rittner, S. 597, 611 spricht von einer Überlagerung des Art. 295 EGV durch Regelungen der EG. Everling, FS Raiser, S. 379, 390 stellt fest, dass die Gemeinschaft über eine Vielzahl von Kompetenzen verfügt, auf Grund deren sie die Sozialpflichtigkeit des Eigentums konkretisieren kann. Burghardt, Eigentumsordnungen, S. 23 f, 26 meint, Art. 295 EGV hindere nicht Bestimmungen zur Bindung des Eigentums durch die Gemeinschaft. Dagegen Riegel in RIW 1979, 744, 746, der diese Auslegung mit dem Argument ablehnt, die Geschichte des Eigentums sei im wesentlichen gerade die Geschichte der Eigentumsbindungen. 14 EuGH Slg. XII (1966), 321, 394 (Grundig). Es ging dabei um die Verletzung eines gewerblichen Schutzrechtes, das ebenfalls unter den Eigentumsbegriff des Art. 295 EGV subsumiert wird. 15 So auch v. Milczewski, Schutz des Eigentums, S. 29. Dies wird bestätigt durch die Begründung der Bundesregierung zum damaligen EWG-Vertrag, BT-Drcks. Nr. 2/3440, Anl. C, S. 154, wo es heißt: „Keine Bestimmung des Vertrages darf daher so ausgelegt werden und keine Maßnahme der Organe der Gemeinschaft darf zum Ziel haben, ein Unternehmen in Gemeinwirtschaft zu überführen oder umgekehrt ein in Gemeineigentum stehendes Unternehmen zu privatisieren“. Everling, FS Raiser, S. 379, 384 sieht hierin „Schwerpunkt und Zielrichtung“ des Art. 295 EGV.

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b) Grundpfandrechte und Grundfreiheiten (1) Kapitalverkehrsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit Die Befugnisse der EG richten sich nach den Zielen der Gründungsverträge. Vertragsziel ist insbesondere die Verwirklichung der Grundfreiheiten. Durch die nationalen Regelungen im Bereich der Hypothekarkredite könnten die Dienstleistungs- und die Kapitalverkehrsfreiheit betroffen sein. (a) Die Gewährung einer Kreditsicherheit könnte als Bestandteil des Kreditgeschäfts derselben Grundfreiheit wie das Darlehen unterfallen.16 Die Kommission ordnet die Kreditvergabe teilweise der Dienstleistungsfreiheit17, teilweise aber auch der Kapitalverkehrsfreiheit18 zu. Allerdings wird die Kreditsicherheit der Bank gewährt; sie folgt nicht dem grenzüberschreitenden Kredit, sondern überschreitet die Grenze in umgekehrter Richtung, kommt ihm sozusagen entgegen. Ihre Zuordnung zu einer Grundfreiheit in Abhängigkeit von der gesicherten Forderung ist daher keineswegs zwingend. Es ist auch denkbar, dass ein Grundpfandrecht für eine (Kaufpreis-)Forderung bestellt wird, deren Gegenstand weder der Dienstleistungs- noch der Kapitalverkehrsfreiheit, sondern der Warenverkehrsfreiheit unterfällt. Eine deutsche Grundschuld ist sogar gänzlich unabhängig von einer Forderung und kann auch ohne eine solche bestellt und übertragen werden. Würden die Sicherungsrechte abhängig von der gesicherten Forderung einer Grundfreiheit zugeordnet werden, wäre eine eindeutige Bestimmung daher überhaupt nicht möglich.19 Die Kreditsicherheit ist als eigenständiges, wenngleich vielleicht akzessorisches __________ 16

So der Generalanwalt am EuGH La Pergola in seinem Schlussantrag zur Rechtssache Trummer, EuGH Slg. 1999, I, 1661, Rn 9–11 unter Hinweis auf die Akzessorietät einer (österreichischen) Hypothek. Auch Stöcker, Eurohypothek, C.V.4 (S. 290 f) nimmt eine solche abhängige Anknüpfung vor. 17 Die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie bezieht sich nur auf die Dienstleistungsfreiheit, nennt in ihrem Anhang I aber auch das Kreditgeschäft als ihr unterfallende Tätigkeit. Auch der Entwurf für eine Hypothekarkredit-Richtlinie (KOM (84) 730 endg., ABl. 1985 C 42/4) stützte sich auf Handlungsermächtigungen zur Dienstleistungsfreiheit. 18 Die Richtlinie 88/361/EWG, die der Durchsetzung der Kapitalverkehrsfreiheit dient, führt in ihrem Anhang I unter VII das Kreditgeschäft als dieser Richtlinie unterfallende Tätigkeit. Auch v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 3 I.1.b).aa) (S. 79 f) unterstellt die Darlehensgewährung der Kapitalverkehrsfreiheit und betont richtig, dass sekundäres Gemeinschaftsrecht die primärrechtliche Einordnung nicht ändern kann. 19 Die Zuordnung ein und desselben Sicherungsrechts könnte sogar wechseln, wenn die Forderung ausgetauscht wird.

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Recht auch klar von der gesicherten Forderung zu unterscheiden.20 Diese Betrachtungsweise verkennt nicht, dass die Kreditsicherung wesentlichen Einfluss auf die Ausgestaltung des Kredits hat. Dennoch ist festzuhalten, dass die Sicherung von der Kreditgewährung getrennt werden kann und als eigenständiges Element des Gesamtgeschäfts betrachtet werden sollte.21 Um so mehr gilt dies, wenn eine Harmonisierung zu einem nicht-akzessorischen Pfandrecht führen würde, das unabhängig von einer Kreditforderung bestehen kann. Eine eigenständige Zuordnung der grenzüberschreitenden Kreditsicherheiten zu einer Grundfreiheit ist damit angezeigt.22 (b) Der Kapitalverkehrsfreiheit unterfallen alle finanziellen Transaktionen, die nicht direkt durch den Waren- oder Dienstleistungsverkehr bedingt sind, also nicht etwa eine Gegenleistung für eine Dienstleistung darstellen, sondern eine einseitige Wertübertragung in Form von Sachkapital beinhalten, welche regelmäßig zugleich eine Vermögensanlage darstellt.23 Eine Kreditsicherheit kann als beschränktes dingliches Recht wie auch das Eigentum an Immobilien eine Form von Sachkapital darstellen.24 Das mit ihr verbundene Verwertungsrecht hat für den Sicherungsnehmer auch einen selbständigen Wert. Begründung oder Abtretung eines Pfandrechts beinhalten somit die Übertragung eines Wertes. Diese Übertragung dürfte nun nicht die Gegenleistung für eine Dienstleistung – etwa die Kreditgewährung – darstellen. Selbst wenn ein Kredit aus Sicht des Europarechts (auch) als Dienstleistung einzustufen ist, ist die Kreditsicher__________ 20 Zur Mindermeinung in der französischen Rechtswissenschaft, die die hypothèque lediglich als Eigenschaft der Forderung betrachtet oben, § 3 II.3, Fn 89. 21 Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass im Falle eines Handwerkers, der sein Arbeitsmaterial mit über die Grenze nimmt, auch die Verbringung dieser Waren, die ebenfalls als eigenständiger Vorgang angesehen werden kann, der Dienstleistungs-, nicht der Warenverkehrsfreiheit zu unterwerfen wäre. Der Handwerker kann ohne diese Werkzeuge seine Dienstleistung im Ausland nicht sinnvoll erbringen, diese sind notwendige Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit. Auslandskredite wären hingegen durchaus ohne Sicherheitsbestellung möglich. 22 So auch v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 3 I.2.a) (S. 83). Der EuGH nimmt in der Entscheidung Trummer einen vermittelnden Standpunkt ein und unterstellt eine österreichische Hypothek sowohl aufgrund ihrer Akzessorietät zu einer der Kapitalverkehrsfreiheit unterfallenden Forderung als auch aufgrund selbständiger Einordnung dieser Grundfreiheit, Slg. 1999, I, 1671, Rn 24. 23 Groeben/Thiesing/Ehlermann-Kiemel, Art. 73 b, Rn 1. Ähnlich Schwarze-Glaesner, Art. 56 EGV, Rn 7, 13 und Calliess/Ruffert-Bröhmer, Art. 56, Rn 8. Der EGV enthält keine Definition der Kapitalverkehrsfreiheit. 24 So auch Wachter WM 1999, 49, 54. Noch deutlicher als bei einem Grundpfandrecht zeigt sich dies bei einem Erbbaurecht oder einem Nießbrauch.

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heit nicht die Gegenleistung für ihn. Die Gegenleistung25 für einen Kredit ist die Leistung von Zinsen sowie die Rückzahlung des Kapitals. Die Verschaffung von Sicherheiten wird zwar oft Voraussetzung für die Gewährung eines Kredits sein, als Gegenleistung für die Kreditgewährung kann sie hingegen nicht betrachtet werden.26 Die Stellung eines Grundpfandrechts dient zwar – zumindest aus der Sicht des Sicherungsgebers – nicht zu Anlagezwecken.27 Dies ist aber auch nicht Voraussetzung einer der Kapitalverkehrsfreiheit unterfallenden Transaktion, sondern ist entsprechend der oben genannten Definition nur regelmäßig der Fall. Die Stellung einer Kreditsicherheit hat auch finanziellen Charakter und kann damit eine „finanzielle Transaktion“ darstellen. Die Kommission der EG selbst sieht in der Richtlinie 88/361/EWG28 die Stellung von Kreditsicherheiten als dem Kapitalverkehr unterfallend an. Der EuGH spricht dieser Richtlinie Hinweischarakter für den Begriff des Kapitalverkehrs zu.29 Der Anhang I nennt unter IX als Teil des Kapitalverkehrs Bürgschaften, andere Garantien und Pfandrechte. Der Gerichtshof betrachtet Hypotheken als die klassischen Instrumente zur Sicherung eines Darlehens im Zusammenhang mit einem Grundstücksverkauf als „andere Garantien“ im Sinne dieser Bestimmung.30 Die Gewährung eines Grundpfandrechts unterfällt demnach der Kapitalverkehrsfreiheit. __________ 25

Nicht verstanden im Sinne eines Synallagmas. Dem widerspricht nicht, dass oben, § 7 I.3.c) die Kreditgewährung als Entgelt iSd § 312 BGB für die Stellung einer Sicherheit betrachtet wurde. Der Begriff der entgeltlichen Leistung wurde im Interesse des Verbraucherschutzes bewusst weit ausgelegt. Bei der Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Grundfreiheiten ist dies nicht notwendig, da sich Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit ergänzen, Art. 50 EGV. 27 Anderes mag für die gesicherte Forderung gelten, darauf kommt es aber gerade nicht an. 28 Richtlinie vom 24. 6. 1988, ABl. 1988 L 178/5. Zur Bedeutung dieser Richtlinie für die Auslegung des Kapitalbegriffs auch Weber EuZW 1992, 561. 29 EuGH, Slg. 1999, I, 1671, Rn 21 (Trummer). 30 EuGH Slg. 1999, I, 1671, Rn 23 (Trummer). Der Generalanwalt La Pergola hatte in seinem Schlussantrag, Slg. 1999, I, 1661, Nr. 10 die durch die Kommission vertretene Gleichstellung der Hypotheken mit Pfandrechten abgelehnt. Er begründete dies damit, dass bei einer Hypothek, anders als bei Pfandrechten, zu keinem Übergang des Sicherungsgegenstands in den Besitz des Gläubigers käme, ja dass überhaupt keine Änderungen hinsichtlich Besitz und Eigentum einträte, so dass die Bestellung einer Hypothek ohne erkennbare Kapitalbewegung durchgeführt werde. Diese Argumentation übersieht aber schon die Existenz besitzloser Pfandrechte. 26

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(c) Eine Dienstleistung im Sinne des Art. 50 EGV kann in der Bestellung eines Grundpfandrechts hingegen nicht gesehen werden. Dies folgt schon aus Art. 50 Abs. 1 EGV, der verlangt, dass die Vorschriften über die Kapitalverkehrsfreiheit nicht einschlägig sein dürfen. Auch wird für die Bestellung eines Grundpfandrechts nicht – auch nicht regelmäßig – wie von Art. 50 EGV gefordert ein Entgelt erbracht. Entgeltlichkeit setzt einen Erwerbszweck voraus.31 Der Sicherungsgeber verfolgt mit der Sicherungsstellung aber keinen Erwerbszweck, er lebt nicht davon, Sicherheiten zu bestellen. Darauf, dass mit dem gesicherten Kredit ein Erwerbszweck verfolgt werden mag, kommt es nicht an. (2) Kapitalverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit Überschneidungen der Kapitalverkehrsfreiheit mit der Niederlassungsfreiheit sind denkbar, wenn die Investition im Ausland zur Gründung einer dortigen Niederlassung dienen soll. Auch hier ist eine selbständige Einordnung der Kreditsicherheit vorzunehmen. Die Stellung einer Kreditsicherheit wird nie unmittelbar einer solchen Gründung dienen, sondern höchstens den Erhalt eines Kredits zu diesem Zweck gewährleisten. Auch in diesen Fällen kann die Kreditsicherung nicht unter die Niederlassungsfreiheit subsumiert werden. Die grenzüberschreitende Bestellung von Grundpfandrechten unterliegt somit allein der Kapitalverkehrsfreiheit.32 c) Unmittelbare Harmonisierung aufgrund der Freiheit des Kapitalverkehrs? Art. 56 EGV garantiert die Freiheit des Kapitalverkehrs und verbietet grundsätzlich seine Beschränkung zwischen den Mitgliedstaaten und gegenüber Drittländern. Die Norm ist unmittelbar anwendbares Recht33 und verdrängt aufgrund des Anwendungsvorranges des Europarechts entgegenstehende nationale Regelungen. Dies könnte schon zu einer Anerkennungspflicht der Mitgliedstaaten für ausländische Grundpfandrechte führen, so dass sekundärrechtliche Maßnahmen gar nicht mehr notwendig wären. __________ 31

Schwarze-Holoubek, Art. 50 EGV, Rn 7. So auch EuGH Slg. 1999, I, 1671, Rn 24 (Trummer); Groeben/Thiesing/Ehlermann-Troberg, Vor Art. 59–66, Rn 3. Schwarze-Glaesner, Art. 56 EGV, Rn 7; Wachter WM 1999, 49, 54; Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 294. 33 EuGH Slg. 1995, I, 4830, Rn 41, 48 (Sanz de Lera); Schwarze-Glaesner, Art. 56 EGV, Rn 4. 32

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(1) Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit: Übertragung der Keck-Rechtsprechung des EuGH? Für den Bereich des Warenverkehrs stellte der EuGH in seinem berühmten Urteil in den verbundenen Rechtssachen Keck und Mithouard fest, dass nationale Regelungen, die nur den Vertriebsweg betreffen und unterschiedslos für inländische wie ausländische Waren anwendbar sind, nicht in den Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit fallen.34 Aufgrund der prinzipiellen Parallelität der Grundfreiheiten könnte diese Unterscheidung in produktbezogene und vertriebsbezogene Schranken auch auf andere Grundfreiheiten zu übertragen sein.35 Für den Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit würde dies bedeuten, dass ihr solche Behinderungen des freien Verkehrs nicht unterfallen, die unterschiedslos für inländische wie ausländische Anbieter angewandt werden und sich lediglich auf den Vertriebsweg, nicht auf die rechtliche Gestaltung des Finanzprodukts beziehen. Die Vorschriften über Kreditsicherungsrechte sind unterschiedslos auf ausländische wie auf inländische Anbieter anwendbar. Eine diskriminierende Wirkung kommt ihnen nicht zu. Fraglich ist, ob diese Vorschriften als produkt- oder als vertriebsbezogen zu beurteilen sind. Betrachtet man die Kreditvergabe, könnte argumentiert werden, dass die Ausgestaltung der Absicherung eines Darlehens lediglich die Frage betrifft, auf welche Art der Kredit als solcher auf den Markt gebracht wird, also __________ 34

EuGH Slg. 1993, I, 6097, Rn 16 f (Keck). So Streinz, Europarecht, Rn 681; Koenig/Haratsch, Europarecht, Rn 620; Calliess/Ruffert-Bröhmer, Art. 56 EGV, Rn 50 f. Auch Weber EuZW 1992, 561, 562 f zieht – vor Erlass des Urteils Keck – enge Parallelen zwischen Waren- und Kapitalverkehrsfreiheit. v. Wilmowsky JZ 1996, 590, 594 und Kimms, Kapitalverkehrsfreiheit, S. 183 lehnen eine Ausweitung der Keck-Rechtsprechung ab. Wenn der EuGH in Slg. 1993, I, 6097, Rn 6 ausdrücklich feststellt, dass die übrigen Grundfreiheiten mit dem Verfahren nichts zu tun haben, dient dies dazu, die Vorlagefrage einzugrenzen, verneint aber nicht von vornherein eine Übertragung der Rechtsprechung etwa auf die Kapitalverkehrsfreiheit. Entgegen v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 1 II.2 (S. 26 f) wird man auch nicht sagen können, der EuGH habe in Slg. 1991, I, 1141, Rn 32–39 (Alpine Investments) eine Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die Dienstleistungsfreiheit „abgelehnt“. Vielmehr wurde festgestellt, dass die Voraussetzungen, die in der Keck-Entscheidung aufgestellt wurden, nicht erfüllt waren. Der Generalanwalt Jacobs hatte in seinen Schlussanträgen, Nr. 60, zwar eine Ausweitung der Keck-Rechtsprechung abgelehnt, das Urteil orientiert sich aber an dem Argument, das Jacobs anbot, „wenn man es für richtig halten sollte, dass hier eine gewisse Analogie zum Urteil Keck angebracht sein könnte“. 35

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vertriebsbezogen ist. Wie oben gezeigt, sind Kreditvergabe und Sicherungsgeschäft aber deutlich voneinander zu trennen und gesondert zu beurteilen. Aufgrund seines eigenständigen Charakters kann das Sicherungsgeschäft nicht als Vertriebsregelung des Kredits betrachtet werden. Es ist vielmehr ein eigenständiges Produkt im Sinne der Keck-Rechtsprechung, das durch die es betreffenden rechtlichen Normen erst ausgestaltet wird.36 Auch wenn Kreditvergabe und Sicherung abweichend von der hier vertretenen Ansicht als Einheit beurteilt werden, muss die wesentliche Bedeutung des Pfandrechts für die Kreditvergabe beachtet werden.37 Die Zuverlässigkeit der Sicherung nimmt unmittelbaren Einfluss auf die Kreditbedingungen – je ungünstiger die Sicherung, zu desto schlechteren Konditionen wird der Kredit gewährt. Die Kreditsicherung wäre auch insoweit als produktbezogen zu betrachten. Auch eine Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die Kapitalverkehrsfreiheit ändert somit nichts daran, dass Behinderungen durch die verschieden ausgestalteten nationalen Grundpfandrechte dem Anwendungsbereich dieser Grundfreiheit unterfallen. (2) Der Begriff der Beschränkung des Kapitalverkehrs Der EuGH hat sich bisher nicht eindeutig dazu geäußert, wann eine Beschränkung des Kapitalverkehrs vorliegt. Teilweise wird die für die Warenverkehrsfreiheit entwickelte Dassonville-Formel38 übertragen und als Beschränkung des Kapitalverkehrs jede unmittelbare oder mittelbare, aktuelle oder potentielle Behinderung, Begrenzung oder Untersagung für den Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital gewertet.39 Eine andere Ansicht bestimmt die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit unabhängig von den Beschränkungsbegriffen der anderen Grundfreiheiten und betrachtet als Beschränkung nur Maßnahmen, die für die Kapitaleinfuhr oder __________ 36 Ähnlich – im Ganzen kritisch – für Mobiliarsicherheiten Kieninger, Mobiliarsicherheiten, Teil 2.IV.1 (S. 152 f). 37 So aus der Perspektive der Dienstleistungsfreiheit Mülbert ZHR 159 (1995), 2, 30. Auch Koenig/Haratsch, Europarecht, Rn 620 sehen eher formelle Anforderungen als Vorschriften, die bei einer Übertragung der Keck-Rechtsprechung nicht in den Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit fallen würden, etwa Grundbuchvorschriften oder Notarpflichten. Ähnlich auch Calliess/Ruffert-Bröhmer, Art. 56 EGV, Rn 51. 38 Vgl. EuGH Slg. 1974, 837, Rn 5 (Dassonville). 39 Weber EuZW 1992, 561, 563; Koenig/Haratsch, Europarecht, Rn 618; Grabitz/Hilf-Ress/Ukrow, Art. 56 EGV, Rn 35.

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-ausfuhr eine gegenüber dem inländischen Kapitalverkehr formell oder materiell abweichende Regelung vorsehen40, fordert also im Ergebnis eine diskriminierende Wirkung. (3) Vorliegen einer Beschränkung (a) Die Ausgestaltung der nationalen Grundpfandrechte als solche kann nicht als Beschränkung des Kapitalverkehrs angesehen werden. Denn die Ausformung bestimmter Rechtsfiguren eröffnet erst die Möglichkeit, sich ihrer zu bedienen41 – wäre eine Hypothek nicht bekannt, könnte auch keine bestellt werden. Anders als bei schuldrechtlichen Beziehungen müssen für die dinglichen Rechte, die auch gegenüber Dritten wirken sollen, allgemein anerkannte Typen entwickelt werden. Die Bestellung von Kreditsicherheiten kann dann nicht zugleich durch die gesetzliche Ausgestaltung eben dieser Sicherungsrechte eingeschränkt werden.42 Dabei macht es keinen Unterschied, ob man insoweit dem weiteren oder engeren Verständnis der Beschränkung des Kapitalverkehrs folgt. (b) Eine andere Frage ist es, ob der numerus clausus der Sachenrechte der einzelnen Nationalstaaten, also die Bestimmung eines abschließenden Katalogs von Sicherungsrechten, eine Beschränkung des Kapitalverkehrs bedeutet.43 Die fehlende Akzeptanz fremder Sicherungsrechte im Inland kann dazu führen, dass aufgrund des fehlenden Vertrauens des Kreditgebers in inländische Sicherungsrechte oder wegen rechtlicher Schwierigkeiten ein Kapitaltransfer aus dem Ausland erschwert und verteuert wird und letztlich unterbleibt. Für den engeren Beschränkungsbegriff stellt dies indes keinen Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit dar, da dieses Hindernis unterschiedslos Ausländer wie Inländer betrifft. Es ist dem einheimischen Kreditgeber ebenso verwehrt, sich ein ausländisches Grundpfandrecht bestellen zu lassen, wie dem Kreditgeber von jenseits der Grenze. Eine formell oder materiell abweichende Regelung für den grenzüberschreitenden Kapitalverkehr ist nicht gegeben. Aus dem Um__________ 40

Seidel, FS Kutscher, 397, 408 noch zu Art. 67 EGV a.F. und Schwarze-Glaesner, Art. 56 EGV, Nr. 16. 41 Schmidt-Leithoff, FS Rittner, 597, 604–606 streicht diese dienende Funktion des Privatrechts für die Verwirklichung (wirtschaftlicher) Freiheit deutlich heraus. 42 Anders v. Wilmowsky JZ 1996, 590, insbes. 593. Wie hier Wachter WM 1999, 49, 54. 43 Nach v. Wilmowsky JZ 1996, 590, 593 würde die Aufstellung eines numerus clausus von (schuldrechtlichen) Vertragstypen den EG-Grundfreiheiten widersprechen. Ähnlich schon ders., Kreditsicherungsrecht, § 2 I.1.b) (S. 35 f).

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stand, dass den ausländischen Kreditgeber Kosten zur Information über das im Staat des Grundstücks geltende Sachenrecht treffen, wird sich auch keine faktische Diskriminierung herleiten lassen, da diese Informationsnotwendigkeit ebenso inländische, nicht rechtskundige Kreditgeber trifft. Der weite, an der Dassonville-Formel orientierte Beschränkungsbegriff, der jede auch nur mittelbare oder potentielle Einschränkung des Kapitalverkehrs für eine Beschränkung ausreichen lässt, müsste hingegen eine solche bejahen.44 Allerdings könnte diese – nicht diskriminierende – Beschränkung gemäß Art. 58 Abs. 1 lit. b), 3 EGV durch die Funktionsfähigkeit des Sachenrechts als Teil der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt sein. Zwar wird diese Norm als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und auf zentrale Interessen der Staaten zu beschränken sein. Eine funktionsfähige Sachenrechtsordnung stellt aber ein solches zentrales Interesse dar: Dingliche Rechte betreffen stets nicht nur die unmittelbar an ihrer Bestellung beteiligten Personen, sondern auch Dritte. Ohne eine klare Bestimmung der zulässigen Reche an einer Sache und der durch sie gewährten Befugnisse kann das Gesetz seine Zuordnungsfunktion nicht mehr erfüllen; durch das Neben- und Durcheinander verschiedener Rechtsordnungen wäre nicht mehr eindeutig erkennbar, welche Rechte an einem Grundstück wem und in welcher Rangfolge zustehen und was das für Außenstehende bedeutet.45 Zwar würde durch eine Anerkennung ausländischer Rechte der Katalog zulässiger Rechtspositionen nicht völlig grenzenlos, sondern nur erweitert, so dass theoretisch noch immer die Bestimmung der bestehenden Rechte an einem Grundstück möglich wäre. Allerdings wäre dies unter Beachtung von schon derzeit 15 nationalen Rechtsordnungen praktisch nicht durchführbar. Die Anerkennung der ausländischen Rechtsinstitute würde auch durch die auftretenden Fragen – etwa hinsichtlich der Publizität, des Verkehrsschutzes, der Vollstreckung und Erlösverteilung – die Funktionsfähigkeit des Kreditsicherungsrechts gefährden.46 Ohne zuverlässige Kreditsicherungssysteme kann die Kapitalversorgung der Wirtschaft und damit die Ökonomie eines Staates im Ganzen beeinträchtigt werden. Die Funktionsfähigkeit der Sachenrechtsord__________ 44

Ähnlich v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 2 I.1.b) (S. 37), der einen Eingriff in die Grundfreiheiten darin sieht, dass etwa das französische Recht nur akzessorische Sicherheiten bereitstellt. Dies stelle eine Einschränkung des garantierten Instituts „Privateigentum“ dar, dessen freie Benutzung auch durch Art. 1 des Zusatzprotokolls der Europäischen Menschenrechtskonvention gesichert wird. 45 Vgl. hierzu etwa Baur/Stürner, § 1 Rn 6–10. 46 Auch Basedow RabelsZ 59 (1995) 1, 45 sieht den numerus clausus der Sachenrechte als Teil der öffentlichen Ordnung. Ähnlich Kieninger, Mobiliarsicherheiten, Teil 2.V.3.b).dd) (S. 173 f); Mülbert ZHR 159 (1995), 2, 7. Vgl. auch Steiner ZKrW 1991, 55.

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nung als wichtiges öffentliches Interesse kann daher einen Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit rechtfertigen. Die Anerkennung ausländischer Sicherungsrechte muss dem – nationalen oder europäischen – Gesetzgeber im Einzelfall überlassen werden, um ihm die Möglichkeit zu geben, die notwendigen Anpassungen vorzunehmen. Eine Durchsetzung der gegenseitigen Anerkennung nationaler Grundpfandrechte aufgrund der unmittelbaren Geltung des Art. 56 EGV ist somit nicht möglich und wäre auch nicht sinnvoll. Das bedeutet aber nicht, dass es der Union untersagt wäre, Harmonisierungsmaßnahmen vorzunehmen, wenn eine entsprechende Kompetenz besteht. Gerade in den Bereichen, in denen nicht schon die unmittelbare Geltung der Grundfreiheiten zu einer (primärrechtlichen) Rechtsharmonisierung führt, entwickelt die Harmonisierung durch sekundärrechtliche Maßnahmen der Gemeinschaft ihre Bedeutung.47 d) Handlungsermächtigungen für die Gemeinschaft (1) Spezielle Handlungsermächtigungen Das Kapitel über den Kapital- und Zahlungsverkehr enthält keine speziellen Handlungsermächtigungen für Harmonisierungsmaßnahmen der EG. Eine Art. 69 EGV a.F. entsprechende Norm findet sich in den Verträgen nicht mehr.48 Die Dienstleistungsfreiheit ist nicht einschlägig. Art. 51 Abs. 2 EGV, nach dem die Liberalisierung der mit dem Kapitalverkehr verbundenen Bankdienstleistungen im Einklang mit der Liberalisierung des Kapitalverkehrs durchzuführen ist, stellt daher wie auch die Artt. 49, 52 EGV keine passende Handlungsermächtigung dar. Auch der neu eingefügte Art. 61 lit. c) in Verbindung mit Art. 65 EGV kann nicht als Handlungsermächtigung herangezogen werden. Zwar ist Art. 65 EGV __________ 47

Vgl. Kommission, Weißbuch: Vollendung des Binnenmarkts, Nr. 66 und SchwarzeHerrnfeld, Art. 95 EGV, Rn 6, iVm Art. 94, Rn. 17, 25. Dies entspricht auch der im Weißbuch angekündigten „neuen Strategie“, die eine Harmonisierung nur noch dort greifen lassen will, wo die gegenseitige Anerkennung nicht die gewünschten Ergebnisse bringt. Stöcker, Eurohypothek, C.I.6.b) (S. 228) erwähnt aber bereits 1991 eine neue, gegenteilige Tendenz hin zu mehr Rechtsvereinheitlichung im Bereich des gemeinsamen Finanzmarktes. 48 Schon mit der Einführung der Art. 73 a bis g EGV durch den Vertrag von Maastricht zum 1. 1. 1994 verlor Art. 69 a.F. seine Bedeutung, blieb aber zunächst im Vertragstext stehen.

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nicht abschließend formuliert, diese Kompetenzzuweisung betrifft aber nur Maßnahmen mit Bezug auf das Verfahrensrecht, nicht hingegen die Harmonisierung des materiellen Zivilrechts.49 (2) Maßnahmen nach Artt. 94, 95 EGV Die Artt. 94 und 95 EGV sind Generalermächtigungen für Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten. Art. 95 EGV, der größere Handlungsbefugnisse gewährt, verdrängt innerhalb seines Anwendungsbereichs die insoweit allgemeinere Norm des Art. 94 EGV.50 Art. 95 EGV erlaubt zur Errichtung und zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit51 des Binnenmarktes52 jede Art von Maßnahmen der Gemeinschaft, also sowohl Verordnungen als auch Richtlinien.53 Art. 14 Abs. 2 EGV definiert den Binnenmarkt als „einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages gewährleistet ist“. Insbesondere die effektive Ausübung der Grundfreiheiten ist somit Teil des Binnenmarktes. Es ist für Art. 95 EGV nicht notwendig, dass sich die bestehende Rechtslage wie bei Art. 94 EGV „unmittelbar“ auf den Binnenmarkt „auswirkt“. Die abstrakte Gefahr einer Beeinträchtigung des Marktes aufgrund der Unterschiedlichkeit der Rechtsordnungen genügt aber nicht.54 Die Maßnahmen nach Art. 95 EGV müssen einen wesentlichen Beitrag zur Errichtung des Binnenmarktes zu leisten geeignet sein und dürfen nicht nur nebenbei eine Harmonisierung der Marktbedingungen bewirken.55 Die Kommission nimmt bei der Beurteilung des __________ 49

Calliess/Ruffert-Brechmann, Art. 65 EGV, Rn 1. Schwarze-Herrnfeld, Art. 95 EGV, Rn 4, 23. 51 Die Entscheidung EuGH Slg. 2000, I, 8498 (Tabakwerberichtlinie), Rn 83 weist ausdrücklich auf diese Beschränkung des Art. 95 EGV hin und stellt klar, dass er keine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarkts gewährt. 52 Das Verhältnis des Binnenmarktes zum in Art. 94 EGV genannten gemeinsamen Markt ist umstritten. Zur hier nicht näher interessierenden Abgrenzung Streinz, Europarecht, Rn 948–954. 53 Schelo, Rechtsangleichung, S. 39–42 und Steindorff, EG-Kompetenzen, S. 98 beschränken Art. 95 EGV auf Formen der „negativen Integration“, also die schlichte Beseitigung von Hindernissen, verneinen aber die Kompetenz zur Gestaltung eines eigenen Normsystems. 54 EuGH Slg. 2000, I, 8498 (Tabakwerberichtlinie), Rn 84. 55 EuGH Slg. 1993, I, 939 (Abfallrichtlinie), Nr. 19. 50

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Marktbezugs allerdings einen weiten Beurteilungsspielraum für sich in Anspruch. Wie gezeigt, wird der freie Kapitalverkehr durch die geltenden, national begrenzten Regelungen beeinträchtigt56, so dass eine Rechtsharmonisierung zur Beseitigung der bestehenden Hindernisse für die grenzüberschreitende Kreditsicherung einen wichtigen Beitrag zur Verwirklichung und zum Funktionieren des Binnenmarktes leisten könnte. Dies wäre auch gerade Ziel der Maßnahme; die Harmonisierung würde nicht nur einen Nebeneffekt darstellen. Art. 95 EGV ist somit taugliche Grundlage für ein Tätigwerden der Gemeinschaft.57 Für das Normgebungsverfahren verweist Art. 95 EGV auf Art. 251 EGV; die Maßnahmen werden also auf Vorschlag der Kommission vom Rat unter Mitwirkung des Parlaments erlassen. Der Rat kann mit qualifizierter Mehrheit entscheiden, also mit derzeit 62 von 87 Stimmen, Art. 205 Abs. 2, erster Spiegelstrich EGV. (3) Maßnahmen nach Art. 293 EGV Ein zusätzliches Instrument der Rechtsharmonisierung stellt Art. 293 EGV bereit. Die Mitgliedstaaten werden aufgefordert, Verhandlungen untereinander aufzunehmen, um bestimmte Probleme im zwischenstaatlichen Rechtsverkehr zu lösen. Zu diesem Zweck sieht die Norm nicht die üblichen Handlungsformen des EG-Vertrages vor, sondern völkerrechtliche Verträge zwischen den Staaten. Die Vereinheitlichung von Sicherungsrechten ist allerdings nicht im – abschließenden – Aufgabenkatalog des Art. 293 EGV enthalten.58 __________ 56

Wenn die Kommission in ihrem 14. Jahresbericht über die Kontrolle der Anwendung des Gemeinschaftsrechts, ABl. 1997 C 332/1, 37 f, unter 2.2.5 feststellt, dass der freie Kapitalverkehr innerhalb der Union in zufriedenstellender Weise realisiert sei, ist ihr insoweit zu widersprechen. Auch die Kommission selbst sieht, wie sie in ihrem Aktionsplan dargelegt hat (dazu unten, II.5), noch deutlichen Handlungsbedarf im Bereich des Kapitalverkehrs. Der 17. Jahresbericht von 1999 (KOM (2000) 92) nennt unter Punkt 2.1.5 wiederum die zufriedenstellende Situation des Kapitalverkehrs, erwähnt aber auch neue Beschwerden von Marktteilnehmern, die sich gerade auf Hindernisse bei der grenzüberschreitenden Hypothekenbestellung beziehen. 57 Kritisch hinsichtlich einer Kompetenz zur Privatrechtsangleichung Rittner JZ 1995, 849, 855. Den Anwendungsbereich des Art. 95 EGV zu eng fasst Pechstein, in Martiny/Witzleb, Europäisches Zivilgesetzbuch, S. 19, 27. Wie hier Stöcker, Eurohypothek, C.V.4.c) (S. 291–294); Schneider NJW 1991, 1985, 1989. 58 Wichtigstes Ergebnis der nach Art. 293 EGV vorgesehenen Verhandlungen war das – inzwischen durch eine Verordnung abgelöste – Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ).

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e) Subsidiaritätsprinzip Das in Art. 5 Abs. 2 EGV und im vorletzten Absatz der Präambel zum EUV festgeschriebene Subsidiaritätsprinzip könnte ein Tätigwerden der Gemeinschaft verhindern, wenn die erstrebten Ziele auch durch Maßnahmen der Mitgliedstaaten selbst erreicht werden können. Es wird für ein Tätigwerden der Gemeinschaft verlangt, dass das fragliche Rechtsgebiet transnationale Aspekte aufweist, die durch nationale Maßnahmen nicht angemessen geregelt werden können, und dass (nur) nationales Tätigwerden die Interessen der Mitliedstaaten fühlbar verletzen würde.59 Die geforderten transnationalen Bezüge sind gegeben. Eine Lösung der Probleme der grenzüberschreitenden Kreditsicherung ist zumindest durch ein einzelstaatliches Tätigwerden nicht möglich, da in allen Ländern eine einheitliche Regelung erforderlich ist. Zwar wäre es denkbar, dass die Staaten im Wege intergouvernementaler Zusammenarbeit, also auf völkerrechtlicher Ebene, zu einer übereinstimmenden Regelung gelangen können. Eine solche Alternative ist aber zumindest theoretisch immer gegeben. Das Subsidiaritätsprinzip kann nicht dazu führen, dass die Gemeinschaft ihre Befugnisse zugunsten eines völkerrechtlichen Tätigwerdens der Mitgliedstaaten verliert, denn ihre Funktion soll gerade über das „einfache“ Völkerrecht hinausgehen. Eine Abdrängen der Handlungen auf die völkerrechtliche Ebene wäre dementsprechend ein Rückschritt und würde dem EGV nicht entsprechen.60 Die Rechtsangleichung müsste außerdem wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden können. Der Gemeinschaft stehen, anders als den Einzelstaaten, die Möglichkeiten zur Verfügung, eine gemeinsame Regelung für alle Mitgliedstaaten zur grenzüberschreitenden Kreditsicherung mit Grundstücken zu treffen. Die Harmonisierung kann auf diesem Wege zuverlässig herbeigeführt werden. Das Subsidiaritätsprinzip steht einem Tätigwerden der Gemeinschaft also nicht entgegen. __________ 59 So die von der Regierung des Vereinigten Königreichs in der Rechtssache C-84/94 formulierten Anforderungen, die vom EuGH zumindest nicht ausdrücklich zurückgewiesen wurden (EuGH, Slg. 1996, 5793, Rn 46). Diese Voraussetzungen finden sich nun in Ziffer 5 des Subsidiaritätsprotokolls (Protokoll Nr. 30 zum EGV) wieder. 60 In diesem Sinne auch Calliess/Ruffert-Calliess, Art. 5 EGV, Rn 41, der allerdings umgekehrt von einer Flucht der Staaten in die intergouvernementale Zusammenarbeit, um die Kompetenzen der Gemeinschaft zu beschneiden, ausgeht. Schwartz AfP 1993, 409, 412; Frowein, FS Lerche, S. 401, 408; Kort JZ 1997, 640, 644 mit einer Argumentation aus Art. 10 EGV; einschränkend Jarass, Grundfragen, S. 19, der das Handeln im Wege der intergouvernementalen Zusammenarbeit nicht als Handeln der Mitgliedstaaten iSd Art 5 EGV gelten lassen will.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Die EG hat somit die Befugnis – und die Aufgabe –, Maßnahmen zur Harmonisierung der Grundpfandrechte zu ergreifen. Dabei ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu beachten, Art. 5 Abs. 3 EGV. Es ist die schonendste Lösung zu suchen und nicht über das Maß hinauszugehen, das erforderlich ist, um die Vertragsziele zu erreichen. Wie bereits gezeigt, wäre eine Angleichung des Kollisionsrechts als gegenüber einer Sachrechtsharmonisierung grundsätzlich mildere Maßnahme nicht geeignet, zur Lösung der Probleme der grenzüberschreitenden Kreditsicherung an Grundstücken beizutragen. II. Bisherige Harmonisierungsbemühungen der Europäischen Gemeinschaft 1. Der Segré-Bericht an die Kommission der Europäischen Gemeinschaft Der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft verlangt, die Beschränkungen und Diskriminierungen des innereuropäischen Kapitalverkehrs zu beseitigen, soweit dies für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist, Art. 56 EGV. Im Vergleich zu den erreichten Fortschritten auf dem Gebiet der übrigen Grundfreiheiten, insbesondere der Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit, hatte sich zur Mitte der 60er Jahre des 20. Jahrhunderts nach ersten Harmonisierungsschritten ein gewisser Rückstand der Integration der Kapitalmärkte ergeben. Die Kommission beauftragte daher eine Sachverständigengruppe, „die Gesamtheit der Fragen zu untersuchen, die sich aus der Verwirklichung des Vertrags von Rom für die Funktionsfähigkeit der europäischen Kapitalmärkte ergeben“, um so die notwendigen Maßnahmen anhand „klare[r] Vorstellungen über Ziele, Bedingungen sowie Auswirkungen der angestrebten Integration der Kapitalmärkte“ zu verdeutlichen.61 Der im November 1966 veröffentlichte Bericht wurde nach dem Vorsitzenden der Sachverständigengruppe als „Segré-Bericht“ bekannt.62 Die Kommission machte deutlich, dass sie den Bericht als eine „ausgezeichnete Grundlage zur Erfüllung der Aufgaben“ ansieht, die ihr auf dem Gebiet des Kapitalverkehrs übertragen

__________ 61

So das Vorwort zum Segré-Bericht, S. 5. Der eigentliche Titel lautet „Der Aufbau eines Europäischen Kapitalmarkts, Bericht einer von der EWG-Kommission eingesetzten Sachverständigengruppe“. Neben Prof. Claudio Segré, dem Direktor für Forschung der Generaldirektion Wirtschaft und Finanzen, waren 11 Sachverständige aus den damals 6 Mitgliedstaaten in die Gruppe entsandt. Größtenteils handelte es sich dabei um Mitarbeiter von Banken und Zentralbanken, aber auch Professoren als Vertreter der Rechtswissenschaft waren beteiligt. 62

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sind, dass der Bericht der Haltung der Kommission zu den aufgeworfenen Fragen aber „in keiner Weise vorgreift“.63 Bei den Untersuchungen zum Ausbau der Kreditversorgungswege wurde dabei auch auf die Sicherungstechniken in den einzelnen Mitgliedstaaten eingegangen. Da Grundpfandrechte für die Absicherung mittel- und langfristiger Kredite in wohl allen Staaten eine wichtige Rolle spielen, so dass auch bei internationalen Kreditgeschäften nicht auf sie verzichtet werden kann, wurde nach Möglichkeiten gesucht, Liegenschaften unmittelbar zur Sicherung solcher Kredite heranzuziehen.64 Als Modell für ein Pfandrecht, das sich bei internationalen Finanzierungsgeschäften der Industrie gut handhaben lässt, wird aufgrund ihrer fehlenden Akzessorietät und der daraus folgenden Flexibilität die deutsche Grundschuld genannt. Die Möglichkeit, einen Grundschuldbrief auszustellen, so dass eine Abtretung außerhalb des Buches möglich ist, wird besonders herausgestellt. Schließlich wird auf ähnliche Institute in der Schweiz und in Österreich hingewiesen.65 Es wurde daher angeregt, zu prüfen, „ob eine der Grundschuld vergleichbare Form der Sicherheit in allen [damals 6] Mitgliedstaaten eingeführt werden kann.“66 Auch für den Bereich der Wohnungsbaukredite wird die Begründung eines international verwendbaren Grundpfandrechts nach Vorbild der deutschen Grundschuld als empfehlenswert betrachtet.67 Die möglichen Auswirkungen einer Umsetzung dieses Vorschlags werden im nächsten Kapitel näher behandelt.68 2. Die (gescheiterte) Hypothekenrichtlinie Im Jahre 1985 legte die Kommission dem Rat den Entwurf einer Richtlinie über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Hypothekarkredits vor.69 Der Richtlinienvorschlag wurde vom Eu__________ 63

Vorwort zum Segré-Bericht, S. 6. Segré-Bericht, Kapitel 7, Nr. 16. 65 Stöcker, Eurohypothek, C.I.1 (S. 217) stellt klar, dass bezüglich des österreichischen Rechts wohl ein Missverständnis vorliegt, da dort kein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht bekannt ist. 66 Segré-Bericht, Kapitel 7, Nr. 16 und Nr. 26, unter 4. 67 Segré-Bericht, Kapitel 8, Nr. 14 unter 1. 68 Unten, in § 15. 69 Vorschlag für eine Richtlinie vom 4. 2. 1985, KOM (84) 730, abgedruckt in ABl. 1985 C 42/4. Die Beseitigung von Hemmnissen im grenzüberschreitenden Hypotheken64

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ropäischen Parlament beraten und mit Änderungsvorschlägen versehen70, die Richtlinie wurde aber nicht verwirklicht. Zur Harmonisierung des Hypothekenmarktes wurde stattdessen die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie71 vorangetrieben. Diese sah man als zur Beseitigung bestehender Markthindernisse ausreichend an72, die Arbeiten an der Hypothekenrichtlinie wurden eingestellt. Ob die Angleichungswirkung des Richtlinienentwurfes für den Hypothekarkredit tatsächlich durch die Bankrechtsrichtlinie erreicht wurde, wird jedoch bezweifelt.73 In jedem Fall ist der damalige Entwurf als ein Versuch zur Angleichung der Grundpfandrechte von Interesse. a) Allgemeines und Regelungstechnik des Richtlinienvorschlags Ziel des Richtlinienvorschlags war es, die Hindernisse für die Tätigkeit der Hypothekarkreditinstitute im Ausland zu beseitigen, soweit dies nicht schon durch die Erste Bankrechtskoordinierungsrichtlinie74 geschehen war. Als Ursache solcher Hindernisse wurden der Schutz der Kapitalmärkte, zivilrechtliche Unterschiede und Einwände der Aufsichtsbehörden wegen der von den Kreditinstituten im Ausland übernommenen Risiken genannt. Die Angleichung sollte

__________ geschäft wurde im Weißbuch: Vollendung des Binnenmarktes, Nr. 104, 4. Spiegelstrich als Ziel der Kommission ausdrücklich genannt. 70 Der Entschluss des Parlaments ist abgedruckt in ABl. 1987 C 76/107, die daraus entstandene überarbeitete Fassung des Vorschlags (KOM (87) 255) findet sich im ABl. 1987 C 161/4. 71 Richtlinie 89/646/EWG, Zweite Richtlinie des Rates vom 15. 12. 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG, abgedruckt im ABl. 1989 L 386/1. Näher zu dieser sogleich unter II.3. 72 In der Antwort der Kommission auf eine schriftliche Anfrage in ABl. 1990 C 47/8 wird noch bestätigt, dass kurzfristig eine besondere Regelung für Hypothekarkredite gefunden werden soll, aber auch schon auf die Arbeiten an der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie verwiesen, die diese Zielsetzung weitgehend abdecke. In der Antwort auf eine weitere Anfrage in ABl. 1990 C 171/43 wird dann mitgeteilt, dass die Arbeiten an der Hypothekenrichtlinie eingestellt wurden, da die Ergebnisse der Zweiten Bankrechtskoordinierungsrichtlinie abgewartet werden sollten. 73 Eilmansberger EuZW 1991, 691, 693–697. 74 Richtlinie 77/780/EWG, Erste Richtlinie des Rates vom 12. 12. 1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute; ABl. 1977 L 322/30.

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auch dazu führen, dass den Verbrauchern eine große Palette von Hypothekarkreditinstrumenten angeboten wird.75 Die Mitgliedsstaaten sollten verpflichtet werden, Banken, die in einem anderen Mitgliedsstaat (Ausgangsstaat) zulässigerweise die Kreditvergabe unter Sicherung durch Grundpfandrechte betrieben, dies auch in ihrem Gebiet (Aufnahmestaat) zu gestatten. Den Banken sollte die Geschäftstätigkeit in Aufnahmestaat nicht etwa nur wie den dortigen Banken erlaubt werden. Sie sollten vielmehr berechtigt sein, nach den Rechtsvorschriften ihres Niederlassungsstaates auch im Aufnahmestaat tätig zu werden (Artt. 3 und 4 des Entwurfs), wenn nicht im Aufnahmestaat geltende, aus Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigte Vorschriften entgegenstehen, Art. 10 Abs. 2. Rechtliche und tatsächliche Hindernisse dieser Tätigkeit wären zu beseitigen gewesen (Art. 4), das Geschäft mit Pfandbriefen war hiervon aber ausgenommen, Art. 4 Abs. 3.76 Der Richtlinienvorschlag strebte also die gegenseitige Anerkennung der in den Mitgliedsstaaten zulässigen Finanzierungstechniken an. Hintergrund dieser Regelung dürfte die Rechtsprechung des EuGH im Falle Cassis de Dijon77 sein. Ausgehend von der Überlegung, dass die Verbraucherschutzvorschriften in allen Staaten der EU die gleichen Ziele verfolgen und diese auch zu erreichen im Stande sind78, sollte auch einem in einem Mitgliedsstaat zugelassenen Finanzprodukt freier Marktzugang in allen Mitgliedsstaaten gewährt werden, soweit nicht zwingende Umstände des Einzelfalles, etwa Gemeinwohlinteressen, eine Ausnahme begründen und eine Einschränkung rechtfertigen. Dies sollte selbst dann gelten, wenn das Produkt nicht vollständig den gesetzlichen Anforderungen des Aufnahmestaates entspricht. Um eine Inländerdiskriminierung zu vermeiden, sollten die Staaten verpflichtet werden, auch den in ihrem Gebiet ansässigen Kreditinstituten zu erlauben, __________ 75

Vgl. die Begründung zum Vorschlag der Hypothekenrichtlinie; BT-Drcks. 10/3776,

S. 8. 76

Diese Ausnahme erfolgte im Hinblick auf eine geplante eigene Pfandbriefrichtlinie und war bis zur gesonderten Koordinierung des Pfandbriefgeschäfts befristet. Vgl. Eilmansberger EuZW 1991, 691, 696. 77 Rewe-Zentral-AG gegen Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, EuGH Slg. 1979, 649, Nr. 14. Vgl. auch Strafverfahren gegen Karl Prantl (Bocksbeutel), EuGH Slg. 1984, 1299, Nr. 28, 30 sowie Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland (Reinheitsgebot), EuGH Slg. 1987, 1227, Nr. 28. Zum Zusammenhang mit dem Richtlinienentwurf Schäfer DLK 1985, 696. 78 In diesem Sinne die Kommission im Weißbuch: Vollendung des Binnenmarktes, Nr. 58, 65.

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ihre Geschäftstätigkeit mit „ähnlichen Techniken“ wie denen der ausländischen Bank fortzuführen, Art. 5 Abs. 2. b) Reichweite des Richtlinienvorschlags Ob unter den von dem Entwurf benutzten Begriff der „Finanzierungstechnik“ auch die Entgegennahme eines im Aufnahmestaat nicht bekannten Grundpfandrechts verstanden werden kann, muss bezweifelt werden. Hätte es die Richtlinie etwa einer deutschen Hypothekenbank ermöglichen sollen, an einem französischen Grundstück eine Grundschuld zu bestellen, wäre diese Forderung allein im Wege der gegenseitigen Anerkennung kaum möglich gewesen. Selbst wenn es denkbar wäre, dass das französische Recht ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht „anerkennt“, hätten etwa das deutsche Prinzip der Rangbestimmung, die Regelungen zum Erwerb vom Nichtberechtigten, die Vorschriften zum Haftungsverband der Grundschuld, die Vollstreckungsbestimmungen und Regelungen zur Insolvenzfestigkeit nicht einfach durch „Anerkennung“ in das französische System eingefügt werden können. Vielmehr wäre dazu eine weitgehende Vereinheitlichung der Sachrechtsnormen erforderlich, die von der Richtlinie gerade nicht bezweckt war.79 Die Anerkennung im Sinne der Richtlinie wäre daher auf aufsichtsrechtliche Vorschriften zu Beleihungsgrenzen, zur Zulässigkeit variabeler Zinssätze, zu Mindestreserven und ähnlichem zu begrenzen gewesen.80 Dies entspricht auch der Begründung der Kommission, die gerade darauf abstellt, dass sich der Aufnahmestaat darauf verlassen können muss, dass die Kreditinstitute in ihrem Ausgangsstaat ordnungsgemäß zugelassen und beaufsichtigt werden.81 Diese Aufsicht erfasst eben die genannten Kriterien, nicht aber den Katalog der gesetzlich vorgesehenen Pfandrechte. Auch __________ 79 Vgl. den siebten Erwägungsgrund des Entwurfs und die Begründung in BT-Drcks. 10/3776, S. 8 wo die Annäherung der Sachrechtsnormen als „langwieriges und schwieriges Unterfangen und im Grunde zwecklos“ bezeichnet wird. 80 In diesem Sinne auch die Äußerung des Berichterstatters des Finanzausschusses des Bundestags Kreile, der in BT-Drcks. 10/3776, S. 12 unter 3 neben der Richtlinie auch die Koordinierung der verschiedenen Rechtsgrundlagen der Grundpfandrechte fordert, sowie der Beschlussempfehlung des Ausschusses (aaO, S. 3). Die Bundesregierung äußerte sich laut Kreile (unter 2) ebenso und bezog die Anerkennung beispielsweise auf das deutsche Bausparkassensystem oder die Möglichkeit von Auslandsgeschäften kommunaler Sparkassen. Eilmansberger EuZW 1991, 691, 694 legt zwar anhand Art. 4 des Entwurfs dar, dass auch zivilrechtliche Normen von der Richtlinie erfasst werden sollten. Im weiteren Verlauf wird aber deutlich, dass sich nach nicht auf die sachenrechtlichen Institute, sondern auf schuldrechtliche Bestimmungen bezieht. Wie hier Schneider/Troberg WM 1990, 165, 168. 81 BT-Drcks. 10/3776, S. 9, Begründung zu Art. 4 der Richtlinie.

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die Äußerung, die Richtlinie werde die „institutionellen und technischen Vorschriften“ aufheben, die dem innereuropäischen Hypothekarkreditgeschäft entgegenstehen82, entspricht dieser engen Auslegung. Eine Harmonisierung der privatrechtlichen Vorschriften über Grundpfandrechte hätte die Richtlinie somit nicht bewirkt. Vielmehr wäre es auch unter ihrer Geltung dabei geblieben, dass Grundstücke nur mit den hergebrachten Sicherungsrechten des jeweiligen Belegenheitsstaates zu belasten sind. 3. Die Zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie Der Entwurf zur Hypothekenrichtlinie begegnete in den Mitgliedsstaaten teils erheblichen Vorbehalten.83 Im Jahre 1989 erging daraufhin die zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie84, die durch die Harmonisierung der Zulassungsund Aufsichtsregeln für Kreditinstitute den Binnenmarkt in diesem Bereich verwirklichen soll. a) Der Beitrag Wolfs Manfred Wolf beschäftigte sich 1990 mit den Auswirkungen dieser Richtlinie auf die privatrechtlichen Bestimmungen zu Bankgeschäften.85 Er betrachtet diese Geschäfte allein unter dem Blickwinkel der Dienstleistungsfreiheit, sieht dadurch aber – anders als diese Arbeit – auch Sicherungsgeschäfte mit erfasst. Zunächst stellt er fest, dass die Dienstleistungsfreiheit für Unternehmen nicht darauf beschränkt werden könne, Dienstleistungen in den Rechtsformen des jeweiligen Aufnahmestaates anzubieten, da dies dem Ziel eines Binnenmarktes ohne Grenzen widerspreche. Vielmehr müssten Angebote wie im Herkunftsland des Dienstleisters möglich, also in allen Ländern dieselben Regelungen anwendbar sein. Um zu einem einheitlichen Binnenmarkt zu gelangen, sieht __________ 82

Begründung zur Richtlinie, BT-Drcks. 10/3776, S. 8. Vgl. die Aufstellung bei Schäfer DLK 1985, 696, 698. Auch die Bundesregierung meldete zahlreiche Bedenken an, dazu der Bericht Kreiles in BT-Drcks. 10/3776, S. 11 f. 84 Richtlinie 89/646/EWG: Zweite Richtlinie des Rates vom 15. 12. 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG; ABl. 1989 L 386/1. 85 Wolf WM 1990, 1941–1952. 83

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Wolf zwei Möglichkeiten: die Schaffung harmonisierten Rechts oder die gegenseitige Anerkennung bestehender Regeln.86 Die erste Lösung betrachtet Wolf als ungeeignet, da durch sie eine einzige Regelung bestimmt würde, von der ungewiss sei, ob sie die beste wäre. Die gegenseitige Anerkennung nationaler Rechtsinstitute gewährleiste demgegenüber, dass sich im entstehenden Wettbewerb die günstigste Regelung durchsetzt. Durch die unmittelbare Mitwirkung der Marktteilnehmer an der Rechtsharmonisierung könne das Defizit demokratischer Legitimation europäischer Maßnahmen ausgeglichen werden. Die Anerkennung solle dabei „ohne den Umweg über das Internationale Privatrecht“ erfolgen.87 Wolf ordnet nun dem in Art. 18 der zweiten Bankreichtskoordinierungsrichtlinie vorgeschriebenen Prinzip der gegenseitigen Anerkennung für die in einem Anhang zur Richtlinie genannten Tätigkeiten auch zivilrechtliche Wirkung zu.88 Hypothekendarlehen wurden unter Nr. 2, Fn 1, 2. Spiegelstrich ausdrücklich in diese Liste aufgenommen. Aus dem Ziel der Richtlinie, Tätigkeiten „ohne Behinderung auf die gleiche Weise wie im Herkunftsland“89 auch im Aufnahmeland zu ermöglichen, schließt er auf einen umfassenden Tätigkeitsschutz auch hinsichtlich der Art und Form des einzelnen Bankgeschäfts.90 Dies gelte auch für zivilrechtliche Bestimmungen, da sie im gleichen Ausmaß wie öffentlich-rechtliche Aufsichtsregeln die Tätigkeit der Banken im Ausland erschweren. Eine gezielte Behinderung sei dabei nicht erforderlich, eine spürbare, ökonomisch relevante sei ausreichend. Das Verbot behindernder zivilrechtlicher Normen entspreche somit dem Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung und dem allgemeinen Umgehungsverbot. Diese Auslegung der Richtlinie, die von Wortlaut und systematischer Stellung des Art. 18 zugelassen werde, verwirkliche Art. 49 EGV umfassend und entspreche so dem Gebot __________ 86

Wolf WM 1990, 1941, 1941 f. Wolf WM 1990, 1941, 1942. Diese Formulierung wurde wiederholt kritisiert. Tatsächlich stellt auch die Anordnung einer gegenseitigen Anerkennung ein Element des Internationalen Privatrechts dar, das regelt, welche Rechtsordnung zur Anwendung zu kommen hat. Nach Roth ZEuP 1994, 5, 24, Fn 111 fordert Wolf „schlicht und einfach die umfassende Einführung der Parteiautonomie in das internationale Sachenrecht“. 88 Dem zustimmend Schäfer, Kreditsicherung, S. 82–94, der die Richtlinie aber für zu unbestimmt hält, um eine unmittelbare Wirkung zu entfalten und bei unterlassener Umsetzung nur einen Schadenersatzanspruch der Staaten annimmt (S. 92 f). Schäfer lässt im Ergebnis offen, ob ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht in anderen Staaten einzuführen ist („könnte...verpflichtet sein“, S. 94). Auch Pajunk, Kapitalverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit, S. 70–84 hält mit einer wirtschaftlich orientierten Argumentation die gegenseitige Anerkennung zivilrechtlicher Regeln für angebracht. 89 Erwägungsgrund 16 der Richtlinie 89/646/EWG. 90 Wolf WM 1990, 1941, 1943–1945. 87

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vertragskonformer Auslegung. Ein weites Verständnis der Richtlinie sei angezeigt, da in nächster Zeit nicht mit weiteren Harmonisierungsmaßnahmen zu rechnen und so eine umfassende Betätigungsgarantie zur Gewährleistung der Dienstleistungsfreiheit notwendig sei. Daher seien die Mitgliedstaaten verpflichtet, die für eine gegenseitige Anerkennung auch der zivilrechtlichen Normen notwendigen Vorschriften zu erlassen, andernfalls würde die Richtlinie ab dem 1. 1. 1993 insoweit unmittelbare Geltung entfalten.91 Dabei soll die gegenseitige Anerkennung nicht unbedingt stattfinden, sondern durch gesetzliche Bestimmungen des Aufnahmestaates begrenzt werden, die im Allgemeininteresse92, insbesondere zum Schutz der Verbraucher, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Rechtssicherheit bestehen und die Verhältnismäßigkeit beachten. Aus der Erforderlichkeitsklausel des Art. 3 lit. h) EGV, die heute durch Art. 5 Abs. 3 EGV unterstützt wird, schließt Wolf, dass eine Anerkennung nur notwendig sei, wenn sich daraus Auswirkungen auf die Bewertung eines Angebots ergeben, wenn die ausländische Regelung also günstigere rechtliche Gestaltungen zulässt, die sich ökonomisch auswirken. Um eine Inländerdiskriminierung zu vermeiden, sollen die anzuerkennenden ausländischen Regelungen auch Inländern zur Anwendung offen stehen.93 Im Anschluss untersucht Wolf, inwieweit einzelne Rechtsinstitute in anderen Ländern unter Beachtung des Allgemeininteresses anzuerkennen wären.94 Im Bereich der dinglichen Sicherheiten stellt er fest, dass Deutschland das französische nantissement du fonds de commerce anzuerkennen habe, nicht aber die englische floating charge. Die Anerkennung ausländischer Grundpfandrechte in Deutschland oder diejenige der Grundschuld in anderen Rechtsordnungen wird nicht behandelt. Es soll hier exemplarisch zu entscheiden versucht werden, ob eine Verpflichtung ausländischer Rechtsordnungen zur Anerkennung der Grundschuld nach den Vorgaben von Wolf bejaht werden müsste. Da hierbei nicht auf die 14 betroffenen Rechtsordnungen im einzelnen eingegangen werden kann, sind die Überlegungen allgemein gehalten; sie können aber wohl für die meisten Mitgliedstaaten Gültigkeit beanspruchen.

__________ 91

Wolf WM 1990, 1941, 1944. Vgl. Erwägungsgrund 16 und Art. 21 Abs. 5 der Richtlinie 89/646/EWG. 93 Wolf WM 1990, 1941, 1945. 94 Wolf WM 1990, 1941, 1950 f. 92

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b) Anerkennung der Grundschuld in anderen Rechtsordnungen Wolf stellt fest, dass die Nichtzulassung ausländischer Sicherungsinstrumente, die eine günstigere Ausnutzung der Sachwerte zur Kreditsicherung erlauben als die inländischen, den freien Kreditverkehr behindern kann. Aufgrund ihrer Flexibilität und der Möglichkeit der rangwahrenden Neuvalutierung erlaubt die Grundschuld Finanzierungstechniken, die mit den Rechtsinstituten anderer Rechtsordnungen nicht oder nur schwer nachgebildet werden können. Die deutsche Kreditwirtschaft hat ihre Angebote auf die Verwendung der Grundschuld eingerichtet. Ihre Nichtzulassung beschränkt damit die Geschäftstätigkeit deutscher Kreditgeber im Ausland erheblich.95 Da sich die günstigen Verwendungsmöglichkeiten der Grundschuld auf die Angebotspalette und auf die Preise für Fremdfinanzierungen auswirken, ist auch der geforderte ökonomische Einfluss auf das Verhalten der Marktteilnehmer gegeben. Eine Behinderung des Kreditverkehrs durch die Nichtanerkennung wäre somit zu bejahen. Die Nichtanerkennung könnte durch Interessen der Allgemeinheit begründet und damit zulässig sein. Der Verbraucherschutz kann hierzu kaum herangezogen werden. Über die der Ausgestaltung der Grundschuld eigenen Schutzmechanismen, etwa Formvorschriften, hinaus fänden die allgemeinen Schutzbestimmungen des Aufnahmestaates nämlich auch auf die Grundschuld Anwendung. Ein dem Akzessorietätsprinzip möglicherweise immanentes Schutzelement kann durch die Bestimmungen der Sicherungsabrede oder durch Bedingungen, die zu einem automatischen Rückfall der Grundschuld bei Tilgung der gesicherten Forderung führen96, nachgebildet werden, rechtfertigt also keine völlige Untersagung. Ohnehin kann der Verbraucherschutz zumindest soweit der Sicherungsgeber ein Gewerbetreibender oder ein Unternehmen ist, nicht zur Ablehnung der Grundschuld herangezogen werden.97 Die Lauterkeit des Handelsverkehrs könnte nur dann rechtfertigend wirken, wenn die NichtAkzessorietät regelmäßig zu Gestaltungen führen würde, die einen Vertragspartner gröblich und unzulässig benachteiligen. Auch dies ist aufgrund der Bindungen, die durch die Sicherungsabrede begründet werden, nicht der Fall. Zwar mag die fehlende Akzessorietät Missbrauchsmöglichkeiten eröffnen, etwa die unzulässige isolierte Abtretung des Sicherungsrechts. Dies kann aber wieder durch rechtsgeschäftliche Gestaltungen ausgeschlossen werden. __________ 95 Dies entspricht dem Argumentationsstrang, den Wolf auf S. 1950 für die Anerkennung des nantissements du fonds de commerce entwickelt. 96 Selbst wenn das ausländische Recht solche Bedingungen an sich ablehnen würde, wären sie entsprechend dem Ansatz Wolfs wie auch im deutschen Recht zuzulassen. 97 Ähnlich Wolf WM 1990, 1941, 1946 für die Zulässigkeit der Vereinbarung variabler Darlehenszinssätze im Ausland.

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Die Bedürfnisse der Rechtssicherheit könnten ebenfalls eine Nichtanerkennung rechtfertigen. Hierbei ist zu unterscheiden. Aus der Existenz eines nichtakzessorischen Grundpfandrechts als solcher entstehen keine besonderen Rechtsunsicherheiten. Zwar mag unklar sein, ob und in welcher Höhe eine eingetragene Grundschuld mit einer Forderung unterlegt ist und ob Einreden gegen sie bestehen. Abgesehen davon, dass dies den dinglichen Bestand des Rechts unberührt lässt, sind diese Unsicherheiten aber nicht größer als diejenigen, die sich aus der Möglichkeit ergeben, dass ein registriertes akzessorisches Pfandrecht ganz oder teilweise erloschen oder die zugehörige Forderung einredebehaftet ist. Der Umstand, dass die Sicherungsabrede nicht publiziert wird, führt ebenfalls zu keinen Unklarheiten, die eine Ablehnung der Grundschuld rechtfertigen, da auch ein hypothekarisch gesicherter Darlehensvertrag regelmäßig nicht veröffentlicht wird und der grundsätzliche Inhalt der Sicherungsabrede durch die Anforderungen der Rechtsprechung fixiert ist. Anderes kann für die Zulässigkeit von Briefpfandrechten gelten. Die Möglichkeiten der Abtretung des Rechts ohne Registereintragungen ist mit einem gewissen Unsicherheitsfaktor verbunden, da es geradezu zur Regel wird, dass das Grundbuch nicht den tatsächlich Berechtigten an der Sicherheit wiedergibt. Ob dies eine Nichtanerkennung rechtfertigt, unterliegt einem gemeinschaftsrechtlich gebundenen Beurteilungsspielraum der Einzelstaaten.98 Dabei ist ein gegebener oder fehlender öffentlicher Glaube an das Register zu beachten. Die Anerkennung der Briefgrundschuld im Ausland wäre demnach nicht unbedingt notwendig. Soweit sich Rechtsunsicherheiten daraus ergeben, dass in der Praxis – derzeit bis zu 1499 – fremde Rechtsordnungen beachtet werden müssen, ist dies dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung eigen. Die daraus folgende Belastung der Rechtsanwender, insbesondere der Gerichte, wird von Wolf nicht als Grund gesehen, eine Anerkennung abzulehnen. Demnach wäre nach dem Ansatz von Wolf zumindest die nicht durch einen Verbraucher und als Buchrecht bestellte Grundschuld europaweit anzuerkennen. Ein in den jeweiligen Staaten bekannter numerus clausus der Sachenrechte stünde dem nicht entgegen, da dieser nur die Parteien der betreffenden Rechtsgeschäfte bindet, nicht aber den Gesetzgeber100, der ihn erweitern oder die Anerkennung ausländischer Rechtsinstitute ausdrücklich anordnen kann.101 __________ 98

So Wolf WM 1990, 1941, 1946 für die Zulässigkeit von Freizeichnungsregelungen. Bei dieser Zählung bleibt die Spaltung der Immobiliarsachenrechte in einigen Staaten, etwa Großbritannien, noch außer Betracht. 100 Vgl. auch Stoll RabelsZ 38 (1974), 450, 459–461, der die generelle Anwendbarkeit des nationalen numerus clausus auf Auslandssachverhalte verneint. Vielmehr müsse für 99

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c) Kritik Die Erstreckung der durch die zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie vorgesehenen gegenseitigen Anerkennung nationaler Regelungen auf das für die Geschäftstätigkeit der Banken relevante Zivilrecht könnte zu einer Harmonisierung der grenzüberschreitenden Kreditsicherung führen: jedes in einer der Mitgliedsrechtsordnungen bekannte Grundpfandrecht wäre in jedem Staat der Union begründbar und verwertbar. Allerdings dürfte sich die Richtlinie wohl doch nicht auf privatrechtliche Vorschriften, sondern nur auf die öffentlichrechtlichen Regeln zur Aufsicht beziehen. Hierfür spricht zunächst der Titel der Richtlinie, der ihr den Zweck der „Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute“102 zuweist. Zwar mögen auch zivilrechtliche Rechtsvorschriften die Tätigkeit der Kreditinstitute beeinflussen, der Zusammenhang mit den Regelungen zur Aufnahme spricht aber für eine Begrenzung auf Aufsichtsregeln. Sämtliche Vorschriften der Richtlinie behandeln aufsichtsrechtliche Bestimmungen, etwa das notwendige Anfangskapital oder die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden des Herkunftsstaates. Auch der Titel V, in dem Art. 18 enthalten ist, beschäftigt sich mit Aufsichtsfragen, notwendigen Mitteilungen an Aufsichtsbehörden, statistischen Angaben und dem Informationsaustausch zwischen den Behörden. Die systematische Stellung spricht so eher gegen eine Erstreckung des Art. 18 auf zivilrechtliche Vorschriften. Daran ändert auch nichts, dass der Anhang, auf den sich Art. 18 Abs. 1 bezieht, eine Liste zivilrechtlicher Geschäfte – darunter auch Hypothekendarlehen – enthält. Diese Liste bezeichnet nur die Tätigkeiten, deren Ausübung im Wege der gegenseitigen Anerkennung zuzulassen ist, sagt aber nichts über die Qualität dieser Anerkennung – die durchaus auf Zulassungsfragen begrenzt sein kann.103 Art. 18 Abs. 1 selbst stellt die Regelung der Zulassung heraus. Zwar ist zuzugeben, dass der 16. Erwägungsgrund allgemein davon spricht, die Tätigkeiten müssten „ohne Behinderung auf die gleiche Weise wie im Her__________ jede Rechtsordnung gesondert geprüft werden, ob und inwieweit sie trotz der Beschränkung der dinglichen Rechte bereit sei, ausländische Institute – ohne Transposition – anzuerkennen. Aufgrund einer Analogie zur intertemporalen Norm des Art. 184 EGBGB begründet er, dass dies für das deutsche Recht zumindest hinsichtlich beschränkter dinglicher Rechte gelte. 101 Vgl. Wolf WM 1990, 1941, 1950 f. 102 Hervorhebung vom Verfasser. 103 Der Anhang kann für die hier interessierende Frage kaum weiterhelfen. Es ist selbstverständlich, dass er nur zivilrechtliche Geschäfte enthält: Banken als privatrechtliche Unternehmen können keine hoheitlichen Aufgaben wahrnehmen.

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kunftsmitgliedstaat104“ ausgeübt werden können. Allerdings wirken nicht nur die Erwägungsgründe auf die Auslegung der Richtlinie ein, umgekehrt müssen auch die Gründe im Zusammenhang mit dem eigentlichen Normtext gesehen werden. Demnach ist auch dieses Verbot einer Behinderung der Ausübungsweise der Bankgeschäfte auf aufsichtsrechtliche Regelungen zu begrenzen. Weiterhin bezieht sich der elfte Erwägungsgrund auf besondere Maßnahmen zur Harmonisierung des Hypothekarkredits und sonstiger bestimmter finanzieller Dienstleistungen, die durch besondere Gemeinschaftsakte weiterverfolgt werden würden. Wenn nun die Kommission Maßnahmen zur weiteren Harmonisierung ankündigt, unterstützt dies die Ansicht, dass die zweite Koordinierungsrichtlinie dem nicht schon durch eine vollständige Harmonisierung vorgreifen wollte.105 Daran ändert nichts, dass die im elften Erwägungsgrund vor allem angesprochene Hypothekarrichtlinie nicht erging. Wird eine privatrechtliche Wirkung der Hypothekenrichtlinie wie in dieser Arbeit106 abgelehnt, bleibt diese Argumentation noch für andere in Aussicht genommene, das Privatrecht erfassende Maßnahmen gültig. Auch der vierte Erwägungsgrund der Bankrechtskoordinierungsrichtlinie begrenzt ihr Ziel ausdrücklich auf die Harmonisierung aufsichtsrechtlicher Vorschriften. Hinzu kommt auch hier das schon oben bei den Ausführungen zur Hypothekarrichtlinie beschriebene praktische Problem, das die gegenseitige Anerkennung zivilrechtlicher Normen, gerade im Bereich des Immobilienrechts, mit sich bringen würde. Eine so weit gehende Anerkennung würde einen schweren Eingriff in die nationalen Rechtsordnungen bedeuten.107 Die parallele Anwendung von derzeit 15 sich ständig ändernden Rechtsordnungen, die nach dem Vorschlag Wolfs wohl zur Regel werden dürfte, würde die tägliche Rechtspraxis überfordern.108 Wenn geltend gemacht wird, ausländischen Mobiliarsicherheiten würde schon heute soweit möglich im Inland Wirkung verliehen, so dass __________ 104 Die englische Fassung benutzt die Wendung „in the same manner“, die französische die Worte „à la même manière“. 105 So auch Hommelhoff AcP 192 (1992), 71, 101 f. Anders Schäfer, Kreditsicherung, S. 84, der den Hinweis im 11. Erwägungsgrund für ambivalent hält. Eilmansberger EuZW 1991, 691, 695 meint zwar, man dürfte den elften Erwägungsgrund „nicht sehr ernst“ nehmen, hält dann aber selbst die hier vertretene Auslegung für möglich. 106 Vgl. oben, unter 2.b). 107 Nach Kreuzer, Mélanges v. Overbeck, 613, 633 kann jede Anerkennungslösung „gewissermaßen zu einer Zwangstransplantation von fremden Elementen werden, die von der empfangenden Rechtsordnung abgestoßen werden“. 108 Steiner ZKrW 1991, 55 spricht von einem Verwirrspiel; Schneider NJW 1991, 1985, 1992 befürchtet „unübersehbare Folgen für die Privatrechtsordnung“. Reich EuZW 1991, 203, 206 bezweifelt, dass die gegenseitige Anerkennung die Transaktionskosten verringern könnte; sie würden sich nur auf den Verbraucher verschieben.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

die Anerkennung fremder Rechtsinstitute nichts Ungewöhnliches sei109, wird dabei nicht hinreichend gewürdigt, dass diese „Anerkennung“ regelmäßig gerade darin besteht, dass versucht wird, diese Rechte einem ähnlichen inländischen Sicherungsrecht zuzuordnen und dessen Regelungen auf das ausländische Institut anzuwenden.110 Zudem ist dieses Modell nicht ohne weiteres auf Grundpfandrechte übertragbar. Es geht hier nicht darum, bestehende Pfandrechte beim mit der Grenzüberschreitung verbundenen Eintritt in den nationalen Rechtsbereich aufrechtzuerhalten, sondern um die Frage, ob ein Recht aus einer fremden Rechtsordnung im Inland wirksam begründet werden kann. Eine derart weitgehende Möglichkeit müsste ausdrücklich, nicht nur durch eine großzügige Auslegung, angeordnet werden. Die Ansicht Wolfs ist daher abzulehnen.111 Die zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie führt zu keiner Harmonisierung des Hypothekenrechts. 4. Der Bericht „Finanzdienstleistungen: Abstecken eines Aktionsrahmens“ Im Oktober 1998 veröffentlichte die Kommission der EU einen Aktionsrahmen zur Verbesserung der Bedingungen für Finanzdienstleistungen im Binnenmarkt.112 Er soll dazu dienen, die Chancen, die durch die endgültige Einführung des EURO als einheitliche Währung für den grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsverkehr entstehen, effektiv zu nutzen.113 Dabei wird davon ausgegangen, dass mit der endgültigen Einführung der gemeinsamen Währung die Zahl der Geschäfte, bei denen grenzüberschreitende Sicherheiten eingesetzt werden, zunehmen wird; die einschlägigen Bestimmungen müssten daher, um Komplikationen zu vermeiden, aufeinander abgestimmt werden.114 __________ 109

So Wolf WM 1990, 1941, 1942. Zur in Deutschland herrschenden Transpositionslehre 3MK-Kreuzer, Nach Art. 38 Anh. I, Rn 62 f und – kritisch – Staudinger-Stoll, Int. SachenR, Rn 355–358. 111 Ablehnend auch Steindorff ZHR 150 (1986), 687, 698 f, der für eine Regelungskompetenz der EU im Bereich des Zivilrechts eine willkürliche Diskriminierung durch die nationalen Normen fordert; Remien, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1991, 11, 37; Roth RabelsZ 55 (1991), 623, 669 f; Schneider/Troberg WM 1990, 165, 169; Schneider NJW 1991, 1985, 1992 f. Kritisch auch Steiner ZKrW 1991, 55. 112 KOM (1998) 625. Der Aktionsrahmen spricht von Finanzdienstleistungen. Dies darf nicht im Sinne einer Zuordnung zu einer Grundfreiheit verstanden werden; vielmehr werden auch die in dieser Arbeit dem Kapitalverkehr zugeordneten Kreditsicherheiten ausdrücklich durch den Bericht erfasst. 113 Kommission, Aktionsrahmen, S. 1. 114 Kommission, Aktionsrahmen, Nr. 43, erster Punkt. 110

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Für das Geschäft mit Privatkunden wird festgestellt, dass eine Internationalisierung bisher vor allem im Wege der Niederlassungsfreiheit verfolgt wurde. Es wurde den Finanzinstituten erleichtert, Tochterunternehmen und Niederlassungen in anderen Mitgliedstaaten zu gründen. Um eine echte Marktöffnung zu erreichen, soll es ihnen aber auch ermöglicht werden, direkt von ihrem Heimatland aus in der gesamten Union Dienstleistungen anzubieten.115 Die Kommission stellt fest, dass sich europaweit bekannte, aber verschieden geregelte Finanzprodukte wie Hypotheken nicht weiterentwickeln können, so lange deren unterschiedliche Gestaltungen nicht koordiniert oder zumindest gegenseitig anerkannt werden. Allerdings werden wirkliche Vereinheitlichungen in kurzer Zeit als „unwahrscheinlich“ bezeichnet. Es werde daher versucht, „pragmatische Konzepte“ zu entwickeln, um den Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen im Privatkundenbereich unter Beachtung eines hohen Niveaus des Verbraucherschutzes schrittweise zu verwirklichen.116 Dazu soll zwischen professionellen und nicht professionellen Nutzern der Finanzdienstleistungen unterschieden werden. Die im Interesse des Verbraucherschutzes bestehenden besonderen Anforderungen der Aufnahmestaaten an eine grenzüberschreitende Tätigkeit der Banken sollen nur auf Geschäfte mit nichtprofessionellen Kunden angewandt werden, da die professionellen Kunden eher in der Lage sein werden, die notwendigen Informationen zu erlangen und ihre Interessen durchzusetzen. Die Gründe für die Anwendung solcher nationaler Regelungen sollen katalogisiert und überwacht werden.117 Allerdings wird dabei darauf zu achten sein, dass auch Kleingewerbetreibende, die in Fragen der Kreditfinanzierung nicht erfahrener sein müssen als Verbraucher, nicht schutzlos gestellt werden. Zugleich soll die Möglichkeit der Kunden, Angebote von Banken aus verschiedenen Ländern zu vergleichen, durch fundierte und ausführliche Informationen verbessert werden. Auch hier wird zwischen professionellen und nichtprofessionellen Kreditnehmern unterschieden.118 Der Aktionsrahmen behandelt schwerpunktmäßig ebenfalls die Harmonisierung im Bereich des öffentlichen Rechts, nimmt aber auch privatrechtliche Bestimmungen in den Blick. Im Privatkundenbereich wird die Notwendigkeit einer Harmonisierung des Hypothekenrechts ausdrücklich angeführt. Der Akti__________ 115

Kommission, Aktionsrahmen, Nr. 21, 24. Kommission, Aktionsrahmen, Nr. 27 f. 117 Kommission, Aktionsrahmen, Nr. 28, 30, 31. 118 Kommission, Aktionsrahmen, Nr. 23, 33. 116

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onsrahmen beschränkt sich insgesamt auf eher allgemeine Erklärungen, die aber durch den ergänzenden Aktionsplan näher spezifiziert werden. 5. Der Aktionsplan a) Allgemeines Im Dezember 1988 forderte der Europäische Rat in Wien, die im Aktionsrahmen aufgezeigten Chancen und Risiken für die EU-Finanzmärkte in ein konkretes und dringendes Arbeitsprogramm umzusetzen.119 Der daraufhin am 11. 5. 1999 veröffentlichte Aktionsplan120 sollte die Basis darstellen für ein künftiges Arbeitsprogramm der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Harmonisierung der Vorschriften für Finanzdienstleistungen.121 Enthalten waren dabei sowohl Vorhaben, die bereits seit längerer Zeit verfolgt wurden, aber bisher nicht durchgesetzt werden konnten122, als auch solche, die erstmals in Angriff genommen wurden. Der Aktionsplan sollte ursprünglich bis zum Jahr 2003 abgearbeitet werden. Diese Frist war nicht einzuhalten und musste bis 2005 verlängert werden. In Anlehnung an den Aufbau des Aktionsrahmens werden die vorgesehenen Maßnahmen in vier Gruppen eingeteilt, darunter solche zur Stärkung der Firmenkundenmärkte und der Privatkundenmärkte. b) Die vorgesehenen Maßnahmen (1) Firmenkundenmärkte Die zur Stärkung der Firmenkundenmärkte vorgesehenen Maßnahmen zielen darauf ab, den Unternehmen günstigere und flexiblere Finanzierungsbedingungen durch Schaffung eines echten Binnenmarktes im Bereich der Kapitalbeschaffung zur Verfügung zu stellen. Durch Verbesserung der grenzüberschreitenden Finanzierung soll eine ausreichende Versorgung mit Kapital gesichert werden, um so eine wichtige Voraussetzung für eine dauerhafte wirtschaftliche __________ 119

Kommission, Aktionsplan, S. 3. KOM (1999) 232 endg. 121 Kommission, Aktionsplan, S. 3 f. 122 Etwa die Richtlinien zur Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen. 120

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Entwicklung und die Schaffung von Arbeitsplätzen zu gewährleisten.123 Dabei wird auch das Problem der grenzüberschreitenden Sicherheiten, insbesondere hinsichtlich der ungewissen Verwirklichung bei Zahlungsunfähigkeit des Sicherungsgebers, gesehen. Diese Frage wird vor allem im Hinblick auf die Sicherung bei grenzüberschreitenden Wertpapiergeschäften behandelt. Die Problematik grenzüberschreitender Kreditsicherung durch bewegliche und unbewegliche Sachen wird hingegen nur durch die Absicht angerissen, der Entwicklung von Sicherheiten auch über den Bereich der Wertpapierliefer- und Abrechnungssysteme hinaus eine Priorität zuzugestehen.124 Die genaue Reichweite dieser Ankündigung bleibt offen. (2) Privatkundenmärkte Durch die in dieser Gruppe vorgesehenen Maßnahmen soll es den Anbietern von Finanzdienstleistungen ermöglicht werden, auch Kunden im Ausland ihre Produkte anzubieten. Dadurch sollen umgekehrt die Kunden aus einem größeren Angebot an Finanzdienstleistungen auswählen können, die einem größeren Wettbewerb unterliegen und somit tendenziell günstiger zu erlangen sein werden. Gleichzeitig sollen die Schutzinteressen der Verbraucher, insbesondere hinsichtlich der Information über die angebotenen Dienstleistungen, durch Aufstellung einheitlicher Mindestanforderungen gewahrt bleiben. Unter der Geltung dieser Mindestanforderungen soll dann das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung der Finanzprodukte möglichst umfassend verwirklicht werden.125 Im hier interessierenden Bereich der Hypothekarkredite wurde die Abfassung einer Empfehlung über Verhaltensstandards für die Kundeninformation in Aussicht gestellt. Diese Standards wurden dann in Form eines freiwilligen Verhaltenskodexes veröffentlicht.126 Weiterhin sollte bis Mitte 2000 ein Bericht über substanzielle Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen zum Verhältnis zwischen Verbrauchern und Unternehmern erarbeitet werden, um die Hindernisse im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsverkehr infolge unterschiedlicher Verbraucherschutzvorschriften aufzuzeigen. Dieser Bericht, der als Basis für Gespräche darüber dienen sollte, wie diese Hindernisse, insbesondere durch das Prinzip __________ 123

Kommission, Aktionsplan, S. 5. Kommission, Aktionsplan, S. 8. Die englische Fassung spricht hier von „collaterals“, die französische von „garanties“. 125 Kommission, Aktionsplan, S. 9. 126 Aktionsplan, S. 9; näher dazu sogleich unter II.8. 124

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

der gegenseitigen Anerkennung, beseitigt werden könnten, wurde allerdings nicht veröffentlicht.127 c) Bewertung Der Aktionsplan knüpft an den Aktionsrahmen an, beschreibt die vorgesehenen Maßnahmen näher und setzt für sie einen – ehrgeizigen – Zeitplan fest. Entsprechend der Vorgaben des Aktionsrahmens beschränkt sich der Aktionsplan für den Hypothekarkredit auf eine vorsichtige Angleichung der Rahmenbedingungen, ohne die materiellen Bestimmungen über die eigentlichen Sicherungsrechte anzutasten. Es soll zwar dem Kreditnehmer erleichtert werden, sich über Kreditbedingungen im Ausland zu informieren und von dort unter Gewährleistung eines Mindestschutzes seinen Kredit zu beziehen, Anreize für die Kreditgeber, sich dem für sie riskanten ausländischen Recht auszusetzen, entstehen daraus aber nicht. Es ist daher zu bezweifeln, ob die in Aktionsrahmen und Aktionsplan vorgesehenen Maßnahmen tatsächlich zu einer Belebung des grenzüberschreitenden Hypothekarkredits führen können. Obwohl die Notwendigkeit einer Koordinierung gesehen wird, werden konkrete Angleichungsversuche im Bereich der nationalen Sachenrechte als nicht erfolgversprechend betrachtet und entsprechend nicht unternommen. Vielmehr konzentriert sich die Kommission auf die Abstimmung von Aufsichts- und Informationsvorschriften sowie auf Maßnahmen zur Erleichterung des elektronischen Geschäftsverkehrs mit Finanzdienstleistungen. Einige der angekündigten Vorhaben könnten sich dabei aber auch auf die grenzüberschreitende Bestellung und Abtretung von Grundpfandrechten auswirken. Im Anschluss werden einige dieser Maßnahmen näher dargestellt. 6. Die Initiative zur Stärkung des Verbrauchervertrauens Im Anschluss an das Grünbuch „Finanzdienstleistungen: Wahrung der Verbraucherinteressen“128 stellte die Kommission im Juni 1997 eine Mitteilung zum Verbrauchervertrauen in Finanzdienstleistungen vor.129 Diese Mitteilung enthielt eine Zusammenfassung der Stellungnahmen von Institutionen der Gemeinschaft, Kreditinstituten und Verbraucherverbänden zu dem Grünbuch und __________ 127

Dies ergab eine Anfrage bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaft. KOM (96) 209 endg. vom 22.5.1996. 129 Mitteilung der Kommission, Finanzdienstleistungen: Das Vertrauen der Verbraucher stäken, KOM (97) 309 endg. 128

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die Schlussfolgerungen der Kommission hinsichtlich zu ergreifender Maßnahmen. Unter Buchstabe f) wird die Situation des grenzüberschreitenden Hypothekarkredits als eine der Fragen, die besondere Aufmerksamkeit verdienen, behandelt.130 Es wird festgestellt, dass die Kreditinstitute in ihren Stellungnahmen zum Grünbuch eingeräumt hatten, der Binnenmarkt für Hypothekarkredite befinde sich noch „in einem embryonischen Entwicklungsstadium“. Dies sei auf Unterschiede in der Quellenbesteuerung, den Subventionssystemen und auch dem Immobilienrecht der einzelnen Staaten zurückzuführen. Die Kreditinstitute seien sich einig, dass Maßnahmen zur Verstärkung des Verbraucherschutzes als solche diese Hindernisse nicht beseitigen werden, dass eine Harmonisierung also nicht etwa als Nebenfolge des Verbraucherschutzes zu erzielen sei. Die Verbrauchergruppen hatten darauf hingewiesen, dass das Potential des Binnenmarktes im Bereich des Hypothekarkredits noch nicht voll ausgeschöpft sei. Es gebe einen Mangel an Informationen, Schwierigkeiten, aussagekräftige Vergleiche verschiedener Angebote durchzuführen (dies insbesondere bei den Kosten von Hypothekarkrediten), und unterschiedliche nationale Verbraucherschutzbestimmungen. Es wurde die Einführung von Mindeststandards in diesen Bereichen gefordert, um den Verbrauchern die Vorteile des Binnenmarktes voll zugänglich zu machen. Die Kommission stellte zu diesen Äußerungen fest, dass jede weitere Initiative im Bereich der grenzüberschreitenden Hypothekarkredite den höchst unterschiedlichen Hypothekarkreditformen in der EU Rechnung tragen müsse. 7. Die Richtlinie zu Finanzsicherheiten Im Rahmen der Erfüllung des Aktionsplans erging die Richtlinie über Finanzsicherheiten131, die bis 27. 12. 2003 umzusetzen ist. Sie will die vorhandene Zersplitterung des Kapitalmarktes in der EU beseitigen, indem unnötige Unterschiede zwischen den verschiedenen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aufgehoben werden, um somit einen gemeinsamen Wirtschaftsraum zu schaffen.132 Um die Wirkung der Finanzsicherheiten zu erhöhen, haben die Mitgliedstaaten unter anderem eine grundsätzliche Insolvenzfestigkeit zu gewährleisten, Artt. 4 Abs. 5, 7 Abs. 1 der Richtlinie. __________ 130

KOM (97) 309 endg., S. 10. Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten, ABl. 2002 L 168/43. 132 Begründung zum Richtlinienvorschlag, KOM (2001) 168 endg., S. 3. 131

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Allerdings beschränkt sich der Anwendungsbereich dieser Richtlinie personell auf bestimmte juristische Personen und sachlich auf die Bereitstellung von Wertpapieren und Barguthaben als Sicherheiten, Art. 1 Abs. 2, 4. Eine Anwendung auf andere Kreditsicherheiten, etwa auf Grundpfandrechte, ist nicht vorgesehen. Ein Vorschlag der EZB in ihrer Stellungnahme vom 13. 06. 2001, den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie auf alle für die Kreditgeschäfte des Eurosystems zugelassenen refinanzierungsfähigen Sicherheiten auszuweiten133, wurde nicht verwirklicht. 8. Die Empfehlung über Informationen bei der Vergabe von Hypothekarkrediten a) Inhalt der Empfehlung Am 1. März 2001 veröffentlichte die Kommission eine auf Art. 211 zweiter Gedankenstrich EGV gestützte Empfehlung über vorvertragliche Informationen, die Darlehensgeber bei Angeboten wohnungswirtschaftlicher Darlehen den Verbrauchern zur Verfügung stellen müssen.134 Diese Empfehlung übernimmt die „Europäische Vereinbarung eines freiwilligen Verhaltenskodexes über vorvertragliche Informationen für wohnungswirtschaftliche Kredite“, die von den europäischen kreditwirtschaftlichen Verbänden mit den Verbraucherorganisationen unter Leitung der Kommission geschlossen wurde. Die kreditwirtschaftlichen Verbände empfehlen ihren Mitgliedern, diesen Kodex zu zeichnen. Auch solche Kreditinstitute, die nicht Mitglied eines an der Aushandlung beteiligten Verbandes sind, werden zur Unterzeichnung eingeladen.135 Dieser Form der Selbstregulierung wird gegenüber einer verpflichtenden Regelung durch die EG der Vorzug gegeben. Die Kommission will die Anwendung und Effektivität aber überwachen und nach zwei Jahren begutachten. Sie behält sich spätere Regulierungsmaßnahmen ausdrücklich vor.136 Die Empfehlung bezieht sich auf wohnungswirtschaftliche Darlehen mit Ausnahme solcher Darlehen, die schon in den Anwendungsbereich der Verbraucherkredit-Richtlinie137 fallen. Erfasst werden sowohl grenzüberschrei__________ 133

ABl. 2001 C 196/10, unter 10. KOM (2001) 477 endg. 135 In Deutschland haben beispielsweise alle Hypothekenbanken den Kodex unterzeichnet. 136 Siebter Erwägungsgrund der Empfehlung. 137 Richtlinie 87/102/EWG. Diese Bestimmung ist das Spiegelbild der Bereichsausnahme des Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Verbraucherkreditrichtlinie, der Kreditverträge, die 134

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tende als auch rein nationale Kreditgeschäfte, Art. 1 Abs. 1. Ein wohnungswirtschaftliches Darlehen wird in Art. 2 der Empfehlung definiert als „Darlehen, das einem Verbraucher für den Kauf oder Umbau privaten unbeweglichen (Wohn-)Eigentums, das in seinem Eigentum steht oder das er erwerben will, zur Verfügung gestellt wird, und das entweder durch eine Hypothek auf das unbewegliche Eigentum oder durch eine Sicherheit, die in einem Mitgliedstaat gewöhnlich zu diesem Zweck genutzt wird, gesichert ist“. Unklar ist dabei, ob Sicherungsgegenstand das zu erwerbende oder zu renovierende Grundstück selbst sein muss, oder ob auch die Sicherung durch ein anderes Grundstück ausreichend ist. Da sich das Informationsbedürfnis des Verbrauchers im letztgenannten Fall nicht wesentlich ändert, sollte der Kodex hier wie auch in Fällen der Drittsicherung Anwendung finden. In der Empfehlung wird festgestellt, dass ein Vertrag über ein Darlehen, das zum Erwerb oder zur Renovierung einer privaten Wohnung dient, oftmals die wichtigste finanzielle Verpflichtung ist, die ein Verbraucher überhaupt eingeht.138 Um ihm bei dieser Entscheidung einen möglichst umfassenden und zuverlässigen Vergleich der bestehenden Angebote zu ermöglichen, sollen ihm aussagekräftige Daten zur Verfügung gestellt werden. Dies sind zunächst allgemeine Informationen gemäß eines Anhangs I der Empfehlung, Art. 3 erster Spiegelstrich. Diese Anlage verlangt etwa die Angabe der Identität und Adresse des Darlehensgebers, des Darlehenszwecks, der Art der zu stellenden Sicherheit, also regelmäßig (zumindest auch) eines Grundpfandrechts, und eine Beschreibung der verfügbaren wohnungswirtschaftlichen Darlehensarten mit den mit ihnen verbundenen Auswirkungen für den Verbraucher. Es ist also ein Überblick über die am Markt angebotenen Darlehensarten zu bieten; auf Alternativen zu dem konkret angebotenen Produkt ist hinzuweisen. Weiterhin sind Angaben zum Zinssatz, den sonstigen Kosten und den Rückzahlungsmodalitäten zu machen sowie auf Steuervergünstigungen und eine bestehende Bedenkzeit hinzuweisen. Schließlich soll das Kreditinstitut bestätigen, dass es den Kodex, der der Empfehlung zugrunde liegt, gezeichnet hat und eine Kopie desselben zur Einsicht bereithält. Zusätzlich sollen personalisierte Informationen über das konkrete Angebot erteilt werden. Dafür ist ein im Anhang II der Empfehlung wiedergegebenes „Europäisches standardisiertes Merkblatt zum Wohnungsbaukredit“ vorgesehen. Darin soll eine nähere Beschreibung des Darlehens enthalten sein und die __________ „hauptsächlich zum Erwerb oder zur Beibehaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem vorhandenen oder noch zu errichtenden Gebäude“ oder „zur Renovierung oder Verbesserung eines Gebäudes bestimmt sind“, von dieser Richtlinie ausnimmt. 138 Vgl. den ersten Erwägungsgrund der Empfehlung.

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Verdeutlichung, welche Art der Sicherheit verlangt wird, Angaben über den Zinssatz und die Zinszahlungs- und Tilgungsbedingungen sowie über die sonstigen Kosten und die Höhe und Dauer des Darlehens. Dem Verbraucher ist eine beispielhafte Tilgungstabelle auszuhändigen, die ihm die auf ihn zukommende Belastung illustrieren soll. b) Bewertung Die Empfehlung und der ihr zugrunde liegende Kodex sind zunächst nicht verbindlich. Wenn durch sie das erhoffte Ergebnis, eine umfassende Information der Verbraucher über die auf sie zukommenden Belastungen schon vor Abschluss eines wohnungswirtschaftlichen Darlehens zu gewährleisten und ihnen zugleich den Vergleich verschiedener Angebote zu ermöglichen, nicht erreicht wird, sind aber verbindliche Vorgaben der Kommission zu erwarten. Die Kreditwirtschaft wird daher bemüht sein, von sich aus die Vorgaben des Kodex zu erfüllen.139 Bis zum in Art. 7 der Empfehlung genannten Stichtag 30. 9. 2002 hatten 3 600 Darlehensgeber die Zeichnung des Kodex offiziell bekannt gegeben.140 Allerdings waren darunter keine Bank aus Spanien und nur sehr wenige aus Frankreich. Britische Banken haben den Kodex zwar gezeichnet, wollen ihn in Erwartung einer nationalen Regelung aber erst ab 2004 anwenden.141 Eine Harmonisierung der angebotenen Darlehen und Sicherheiten selbst wird durch die Empfehlung nicht erzielt. Ihr Gegenstand sind allein die zu erteilenden Informationen. Der Versuch, durch Informationspflichten zu einem Schutz der Verbraucher zu gelangen, reiht sich in die übrigen Verbraucherschutzmaßnahmen der EG ein. Ein Widerrufsrecht sieht die Empfehlung nicht vor. Wenngleich der Kodex nicht verbindlich ist, wäre es denkbar, dass sein Inhalt von den Gerichten zur Auslegung von Darlehensvereinbarungen und Informationspflichten herangezogen wird.142

__________ 139 Reuter DLK 2001, 161, 163 und auch Hök MDR 2001, 613, 619 sehen die Banken einem enormen Druck durch die Verbraucherverbände sowie die Kommission zur Anwendung des Kodex ausgesetzt. 140 Mitteilung der Kommission IP/02/1397 vom 1. 10. 2002. 141 So die Mitteilung der Kommission. Die spanischen Kreditinstitute warten nach ihrer Einschätzung die bevorstehende Veröffentlichung eines Ministerialtextes ab. In Frankreich habe inzwischen eine verstärkte Zeichnung begonnen. 142 Hök MDR 2001, 613, 619.

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9. Maßnahmen auf dem Gebiet des elektronischen Geschäftsverkehrs a) Die e-commerce-Richtlinie Die e-commerce-Richtlinie143, will einen freien Online-Dienstleistungsverkehr gewährleisten. Sie verpflichtet die Mitgliedstaaten in ihrem Art. 9 Abs. 1, dafür Sorge zu tragen, dass die nationalen Rechtsordnungen einen Vertragsschluss auf elektronischem Wege zulassen. Allerdings stellt ihnen Abs. 2 lit. a) frei, eine Ausnahme für Verträge vorzusehen, die Rechte an Immobilien mit Ausnahme von Mietrechten begründen oder übertragen. Die Richtlinie fordert also nicht etwa die Möglichkeit, Hypotheken unter Zuhilfenahme des Internet bestellen zu können. Art. 3 Abs. 3 der e-commerce-Richtlinie in Verbindung mit dem vorletzten Spiegelstrich des Anhangs nimmt weiterhin die formale Gültigkeit von auf elektronischem Wege geschlossenen Verträgen, die Rechte an Immobilien begründen oder übertragen und zwingenden nationalen Formvorschriften unterliegen, vom Geltungsbereich der in Art. 3 Abs. 2 enthaltenen Binnenmarktklausel, die die gegenseitige Anerkennung fordert, aus.144 Eine Harmonisierung der Regeln zu Grundpfandrechten ergibt sich somit nicht. b) Der Richtlinienvorschlag zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen Der Vorschlag zu einer Richtlinie für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher145 bezweckt die Harmonisierung der Rechts- und Ver__________ 143

Richtlinie 2000/31/EG, ABl. 2000 L 178/1. Begründet wird dies auf S. 8 der Mitteilung „Elektronischer Geschäftsverkehr und Finanzdienstleistungen“, KOM (2001) 66 endg. mit dem Übereinkommen von Rom über das auf Schuldverträge anwendbare Recht vom 19. 6. 1980. Diese Erklärung kann aber in dieser Allgemeinheit nicht zutreffen, da es sich bei der Begründung oder Übertragung dinglicher Rechte um keine Schuldverträge handelt. Das Römische Übereinkommen betrifft Verträge, die zur Begründung von dinglichen Rechten verpflichten (vgl. etwa Art. 4 Abs. 3 des Übereinkommens), aber nicht die dinglichen Verträge selbst. Auch diese sind aber zurecht aus dem Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 2 der e-commerce-Richtlinie ausgenommen, da ihre Vornahme auf elektronischem Wege die Sicherheit und Eindeutigkeit der dinglichen Rechtsverhältnisse an Grundstücken gefährden könnte. 145 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG vom 19.11.1998, ABl. 1998 C 385/10 (KOM (1998) 468 endg.). Der geänderte Vorschlag vom 23.7.1999 findet sich im ABl. 1999 C 177 E/21 (KOM (1999) 385 endg.). 144

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waltungsvorschriften in diesem Bereich.146 Eine Finanzdienstleistung ist „jede Bank-, Versicherungs-, Investment- und Zahlungsdienstleistung“. Aufgrund ihrer großen Bedeutung für die Verbraucher werden auch Hypothekarkredite erfasst.147 Die online-Bestellung des Sicherungsrechts selbst ist aufgrund der bestehenden Formvorschriften und der erforderlichen Registrierung zwar schwer möglich, grundsätzlich wäre dies aber denkbar.148 Sie ist aber keine Finanzdienstleistung an Verbraucher, sondern umgekehrt eine Leistung an die Bank und wird von der vorgeschlagenen Richtlinie nicht erfasst. Selbst wenn der in dieser Arbeit verfolgten eigenständigen Einordnung der Kreditsicherheiten nicht gefolgt wird, würde sich aus dieser Richtlinie keine Harmonisierung der nationalen Finanzprodukte selbst ergeben.149 Vielmehr beschränkt sich auch dieser Vorschlag auf die Harmonisierung der Verbraucherschutzvorschriften. 10. Gesamtbewertung der Maßnahmen der Europäischen Gemeinschaft – Ausblick Die EG hat die Notwendigkeit erkannt, den gemeinschaftsweiten Kapitalverkehr weiter zu harmonisieren und damit zu erleichtern. Nur wenn in ausreichendem Maße – günstige – Geldmittel zur Verfügung stehen, kann sich die Wirtschaft ungehindert entwickeln. Die Kapitalverkehrsfreiheit hat daher für die Ziele der Gemeinschaft – eine harmonische, ausgewogene und nachhaltige Entwicklung des Wirtschaftslebens, ein hohes Beschäftigungsniveau, ein beständiges Wachstum, einen hohen Grad an Wettbewerbsfähigkeit150 – keine geringere Bedeutung als die übrigen Grundfreiheiten. Die positiven Auswirkungen, die ein problemloser Kapitaltransfer für die gesamte Wirtschaft der Gemeinschaft hat, waren Anlass, mit der Einführung des EURO die Bemühungen zur Harmonisierung des Kapitalverkehrs mit Hilfe eines Aktionspro__________ 146 Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie spricht von Angleichung der Vorschriften. Dies wird vom Wirtschafts- und Sozialausschuss mit dem Hinweis auf die unterschiedliche Bedeutung von Angleichung und Harmonisierung gerügt. Ziel des Richtlinienvorschlags sei die Harmonisierung, nicht die Angleichung. Die Kommission vertritt allerdings den Standpunkt, dass sich daraus kein Unterschied ergibt, KOM (1999) 385 endg., S. 14. Zur Begriffsbildung oben, § 2 II (S. 43). 147 Dies stellt die Begründung zum geänderten Vorschlag auf S. 8 ausdrücklich klar. 148 Vgl. etwa die Regelungen der ss. 91, 93 LRA 2002 in England; dazu oben, § 4 III.3.a).(2) und § 5 III.3. 149 So auch ausdrücklich der Wirtschafts- und Sozialausschuss in seiner Stellungnahme, ABl. 1999 C 169/43 unter 2.3. 150 So die in Art. 2 EGV genannten Aufgaben der Gemeinschaft.

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gramms deutlich zu verstärken. Dabei wird durchaus auch die Notwendigkeit erkannt, den grenzüberschreitenden Hypothekarkredit zu erleichtern. Allerdings werden die Schwierigkeiten, die mit einer Rechtsangleichung in diesem Bereich verbunden sind, offenbar als zu groß empfunden. Tatsächlich ist der Hypothekarkredit weitgehend aus den Maßnahmen des Aktionsplans ausgeschlossen. Die konkreten Verbesserungsversuche beschränken sich im Wesentlichen auf die Koordinierung von Aufsichtsregelungen und Vorschriften zur Verbraucherinformation. Eine Angleichung des materiellen Rechts der Grundpfandrechte, die zu einer echten Verbesserung der Situation führen könnte, wird dabei bisher nicht verfolgt. Eine deutliche Belebung des europaweiten Hypothekarkredits kann aufgrund dieser Maßnahmen der EG wohl nicht erwartet werden. Es wurde von der Kommission allerdings angedacht, im Anschluss an den Aktionsplan eine spezielle Forum Group zur Diskussion des europäischen Marktes für Grundpfandrechte einzurichten. Dieses Vorhaben ist zunächst gescheitert, da sich die europäischen Interessenverbände über die Notwendigkeit einer solchen Gruppe nicht einig waren. Die zur Diskussion der Kreditsicherheiten tatsächlich eingerichtete Forum Group hatte schon zuvor beschlossen, die Grundpfandrechte aus ihrem Arbeitsprogramm auszuschließen, da dies den ihr gestellten Anforderungsrahmen gesprengt hätte.151 In jüngster Zeit gibt es aber neue Bestrebungen, eine Diskussionsrunde zu Grundpfandrechten einzurichten. Der Europäische Bankenverband, die Europäische Sparkassenvereinigung, die Europäischen Bausparkassen und auch der Europäische Hypothekenverband haben bereits ihr Interesse an einem solchen Vorhaben bekundet.152 Die Bemühungen um eine europaweite Harmonisierung der Kreditsicherung durch Grundstücke könnten dadurch eine deutliche Belebung erfahren. Das (zunehmende) Interesse der Verbände verdeutlicht die Schwierigkeiten, die bei der grenzüberschreitenden Kreditsicherung bestehen. Die Einrichtung einer solchen Forum Group wäre demnach durchaus zu unterstützen. Sollte sie zu dem Ergebnis kommen, dass eine Harmonisierung der Grundpfandrechtssysteme wünschenswert ist, könnten die bisher gemachten Vorschläge, die in den nächsten Kapiteln dargestellt werden, als Basis weiterer Beratungen dienen. Es ist, wie zu zeigen sein wird, aber keineswegs selbstver__________ 151

Diese Darstellung folgt einer Auskunft des Verbandes deutscher Hypothekenban-

ken. 152

Auch diese Angaben beruhen auf der Auskunft des VdH. Die Kommission bestätigt, derzeit die Einrichtung einer Forum Group zur Diskussion der Grundpfandrechte zu prüfen.

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ständlich, dass eine solche Harmonisierung durch die EG vorgenommen werden muss.

§ 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts Zwingende Harmonisierung durch eine Verordnung der Europäischen Gemeinschaft I. Vorüberlegungen zur Einführung des vorgeschlagenen Grundpfandrechts 1. Umfang der Rechtsangleichung – Rechtsetzungstechnik Die durch den Segré-Bericht 1966 vorgeschlagene Harmonisierung nach dem Vorbild der deutschen Grundschuld1 wurde nicht bis zu einem konkreten Normentwurf weiterverfolgt2, so dass eindeutige Aussagen über den Umfang der beabsichtigten Angleichung nicht möglich sind. Dennoch soll für die folgenden Überlegungen entsprechend des Ziels eines „einheitlichen“3 Sicherungsrechts von der Begründung eines vollständig vereinheitlichten Rechtsinstituts ausgegangen werden, selbst wenn ein solcher Vorschlag kaum mehrheitsfähig wäre und auch die Segré-Gruppe die Grundschuld nur als Vorbild sah, das Anregungen für eine vergleichbare Form der Sicherheit geben könnte.4 Dieses Modell dient zugleich als Beispiel für eine sehr weit geführte Rechtsvereinheitlichung, an dem die auftretenden Schwierigkeiten besonders gut verdeutlicht werden können. __________ 1

Vgl. oben, § 14 II.1. Im Jahre 1971 legte das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht den im Auftrag der Kommission erstellten ersten Teil eines Gutachtens über die Harmonisierung der Grundpfandrechte in der Gemeinschaft vor. Dieser erste Teil enthielt Untersuchungen der geltenden Grundpfandrechtsordnungen der damals sechs Mitgliedstaaten und wurde im Jahre 1976 durch ein zweites, von Paul Jackson erstelltes Gutachten zu den Regelungen Dänemarks, Irlands und des Vereinigten Königreichs ergänzt. Der zweite Teil, der konkrete Überlegungen zur Rechtsharmonisierung enthielt, wurde nicht mehr ausgearbeitet; vgl. Stöcker, Eurohypothek, C.I.2 (S. 218 f). 3 Segré-Bericht, Zusammenfassung des Kapitels 7, Nr. 5 (S. 24) und Kap. 7, Nr. 26 unter 4. 4 Segré-Bericht, Kap. 7, Nr. 16, 26, unter 4. 2

§ 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts

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Um eine völlig einheitliche Regelung zu erzielen, wäre das neue Institut durch eine unmittelbar wirksame Verordnung der EG einzuführen, die als klassisches Instrument der strikten Rechtsvereinheitlichung auf europäischer Ebene gilt.5 Für die hier beabsichtigte bewusst zugespitzte Darstellung wird der Umstand, dass die Kommission heute – anders als bei der Vorstellung des SegréBerichts – nur noch vorsichtig von Verordnungen zur Rechtsvereinheitlichung Gebrauch machen will6, nicht weiter berücksichtigt.

2. Beschränkung auf internationale Sachverhalte? Der Segré-Bericht äußert sich nicht zu der Frage, ob das gemeinsame Pfandrecht nur für internationale Sicherungsgeschäfte Anwendung finden soll oder auch für rein nationale Geschäfte zur Verfügung steht. Da der Bericht Probleme des gemeinsamen Binnenmarktes behandelt, könnte an eine Beschränkung auf grenzüberschreitende Sachverhalte gedacht werden. Hiergegen sprechen aber wichtige Gründe. Ein Ausschluss rein nationaler Sachverhalte würde die Flexibilität des einheitlichen Pfandrechts stark reduzieren und damit seinen Erfolg gefährden. Würde das einheitliche Pfandrecht, das für einen grenzüberschreitenden Kredit bestellt wurde, an einen Gläubiger abgetreten, der in dem Land ansässig ist, in dem sich das Grundstück befindet, fiele der internationale Charakter des Sicherungsgeschäft nämlich nachträglich weg. Derartige Abtretungen können vernünftigerweise nicht untersagt werden, und das Sicherungsrecht darf auch nicht einfach untergehen. Es ist auch nicht ratsam, zumindest die Bestellung des Pfandrechts auf grenzüberschreitende Sicherungsgeschäfte zu beschränken. Denn wenn – in Umkehrung des eben genannten Beispiels – eine zunächst rein nationale Forderung an einen Gläubiger aus einem anderen Land abgetreten wird, würde eine Situation eintreten, die eine Anwendung des einheitlichen Pfandrechts zulässt und erfordert.7 Es wäre durchaus sinnvoll, ein gemeinsames Grundpfandrecht auch für rein nationale Sicherungsgeschäfte zuzulassen. Ist das Recht nicht in der Lage, den Bedürfnissen der Praxis zu genügen, wird es aus der Rechtswirklichkeit ver-

__________ 5

Vgl. Sandrock EWS 1994, 1, 3 und auch Rittner JZ 1995, 849, 852. Dazu noch unten, § 16 III.6. 7 Dazu Stöcker, Eurohypothek, B.IV.4.b) (S. 210 f). 6

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

schwinden. Bietet es aber Vorteile, sollten diese auch so weit und in so vielen Fällen wie möglich – also auch für innerstaatliche Geschäfte – genutzt werden.8 Bei sorgfältiger Vorarbeit kann ein neues, ausgewogen gestaltetes Sicherungsrecht eine Bereicherung der nationalen Rechtsordnungen darstellen. Dabei ist es denkbar, dass sich durch die Verdrängung der bisher bekannten Pfandrechte in der praktischen Anwendung aufgrund der Vorteile des neuen Sicherungsrechts – etwa einer erhöhten Flexibilität dank fehlender Akzessorietät – faktisch doch eine an sich nicht gewollte Revision der nationalen Sachenrechtsordnungen hinsichtlich der nicht grenzüberschreitenden Sicherungsgeschäfte ergibt. Dies wäre aber als eine Entscheidung der Praxis, der Rechtsanwender, denen die Rechtsordnung dienen soll, zu akzeptieren. Will man diesen Effekt vermeiden, könnte überlegt werden, die Bestellung des gemeinsamen Pfandrechts zwar in jedem Fall zuzulassen, es aber wie eine nationale Hypothek zu behandeln, wenn kein grenzüberschreitendes Sicherungsgeschäft vorliegt, es also für diese Zeit gleichsam in ein nationales – meist akzessorisches – Sicherungsrecht zu transformieren. Die Eigenschaften des gemeinsamen Pfandrechts würden dann wieder aufleben, wenn es ins Ausland abgetreten wird. Beim Übergang von der Behandlung nach nationalen Regeln zur Anwendung der Regeln für internationale Sicherungsgeschäfte können natürlich Schwierigkeiten entstehen. Es wäre eindeutig zu bestimmen, nach welchen Vorschriften sich die Abtretung zu richten hat. Im Falle der Tilgung einer rein nationalen Forderung könnte das Pfandrecht erlöschen, auch wenn sein internationaler Charakter keine akzessorische Bindung vorsieht. Problematisch wäre bei einer nicht-akzessorischen Gestaltung des gemeinsamen Pfandrechts die Frage, ob eine gesicherte Forderung mit einzutragen ist. Trotz dieser Probleme könnte ein derartiger doppelter Charakter des gemeinsamen Sicherungsrechts die Akzeptanz seiner grundsätzlichen Verfügbarkeit auch für rein nationale Forderungen erleichtern. Bewährt sich das neue Pfandrecht, kann die Anwendung seiner Bestimmungen in einem zweiten Schritt dann auf nationale Sicherungsgeschäfte ausgedehnt werden.

__________ 8

Kieninger, Mobiliarsicherheiten, Teil 3.II.4.c).cc) (S. 236) hält eine Anwendbarkeit eines harmonisierten Sicherungsrechts auch auf nationale Geschäfte zur Vermeidung einer Inländerdiskriminierung für geboten. Auch Kreuzer, Mélanges v. Overbeck, S. 613, 638 will das von ihm vorgeschlagene einheitliche Mobiliarsicherungsrecht gegebenenfalls für innernationale Sachverhalte zulassen, legt aber Wert darauf, dass eine mehrfache Belastung des Sicherungsgegenstands nur mit Sicherungsrechten zulässig sein soll, die entweder alle europäischen oder alle nationalen Ursprungs sind. Wie hier Stöcker, Eurohypothek, B.IV.4.c) (S. 211).

§ 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts

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3. Verdrängung der hergebrachten Grundpfandrechte? Mit der soeben behandelten Frage hängt zusammen, ob das vorgeschlagene Sicherungsrecht neben die bestehenden nationalen Regelungen treten oder diese ersetzen soll. Der Segré-Bericht äußert sich auch hierzu nicht eindeutig. Es ist lediglich die Rede von der „Einführung eines einheitlichen Grundpfandrechts in allen Mitgliedstaaten“ und der „Angleichung oder Harmonisierung der in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Rechtsvorschriften über die Grundpfandrechte“.9 Sieht der Harmonisierungsvorschlag eine Verdrängung der hergebrachten nationalen Sicherungsrechte vor, vergrößern sich die Probleme, die einer Rechtsvereinheitlichung ohnehin entgegenstehen, nochmals deutlich. Die nationalen Kreditsicherungsrechte sind integraler Bestandteil der jeweiligen Rechtsordnung und mit ihr, insbesondere dem Bereich des Vollstreckungs- und Insolvenzrechts, aber auch mit den allgemeinen Lehren, stark verschränkt. In diese Stellung kann ein neues Pfandrecht, das in mehreren Rechtsordnungen gelten soll, nur schwer eingefügt werden, ohne dass es zu Widersprüchen kommt. Die Fortgeltung der hergebrachten Rechte als mittragende Elemente der Gesamtrechtsordnung würde damit deren Kohärenz schützen. Stellt eine exklusive Lösung nicht einen in sich geschlossenen, vollständigen Entwurf zur Verfügung, müssen zudem mögliche Lücken durch die insoweit dann doch fortgeltenden nationalen Regeln geschlossen werden. Die Folgen eines – durchaus möglichen – Scheiterns eines verdrängenden Harmonisierungsversuchs wären ungleich größer als bei einer die nationalen Rechte nur ergänzenden Lösung. Entspricht das einheitliche Sicherungsrecht nicht den Bedürfnissen der Praxis oder kann es aus irgendwelchen Gründen – etwa dem Widerspruch zur sonstigen Rechtsordnung – nicht korrekt angewendet werden, stehen die außer Kraft gesetzten nationalen Sicherungsrechte nicht mehr als Ausweichmöglichkeit zur Verfügung. Dieses Problem vergrößert sich noch, wenn es sich bei dem Harmonisierungsprojekt nicht um einen unverbindlichen Vorschlag, sondern um eine Maßnahme handelt, von der ein Einzelstaat nicht selbständig abweichen darf: das Verfahren zur Revision einer internationalen Regelung ist noch langwieriger als die nationale Gesetzgebung. Die Bereitschaft der Staaten, Änderungen an ihren Rechtsordnungen vorzunehmen, wird umso geringer sein, je größer und umfassender diese Änderungen sind. Eine vollständige Aufgabe der nationalen Kreditsicherungsrechte wird – zumindest beim derzeitigen Stand der europäischen Einigung, der vom Bestand souveräner Einzelstaaten als Rechtssubjekte ausgeht – kaum durchsetzbar sein. __________ 9

Segré-Bericht, Kap. 8, Nr. 26 unter 4 (S. 165) und Kap. 9, Nr. 14 unter 1 (S. 177).

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Schließlich ist fraglich, ob sich der technische und politische Aufwand, der mit einem so ehrgeizigen Projekt verbunden ist, überhaupt rechtfertigen lässt. Dies wird zu verneinen sein, da sich das Bedürfnis nach einer Harmonisierung auch mit einer die nationalen Rechte nur ergänzenden Maßnahme befriedigen lässt. Die fortbestehende Möglichkeit, – auch im grenzüberschreitenden Verkehr – rein nationale Rechte zu verwenden, steht dem Erfolg eines überzeugenden und praktikablen Harmonisierungsprojekts nicht entgegen. Ein Sicherungsrecht, das die bestehenden Schwierigkeiten grenzüberschreitender Kreditsicherung vermeiden kann, wird sich durchsetzen. Überzeugt das einheitliche Recht hingegen nicht, wäre es fatal, wenn nicht mehr auf die rein nationalen Regelungen zurückgegriffen werden könnte. Gegenüber diesen Bedenken treten die Probleme, die daraus entstehen können, dass für einen Sachverhalt – die Kreditsicherung durch Grundstücke – innerhalb eines Landes zwei verschiedene Regelungen bestehen, zurück. Allerdings ist darauf zu achten, dass eine denkbare Verwirrung aus dieser Parallelität so gering wie möglich gehalten und insbesondere Systembrüche vermieden werden.10 Dies könnte etwa dadurch erreicht werden, dass für das gemeinsame Pfandrecht soweit als möglich auf die jeweils hergebrachten nationalen Regelungen zurückgegriffen wird. Ein nicht verbindlicher Harmonisierungsvorschlag könnte dies leichter gewährleisten als eine zwingende Vereinheitlichung. Eine die hergebrachten nationalen Rechte verdrängende Einführung eines gemeinsamen Sicherungsrechts ist daher abzulehnen. Für die folgenden Überlegungen wird davon ausgegangen, dass das neue Grundpfandrecht neben den bestehenden nationalen Sicherungsrechten eingeführt wird, die ihrerseits unberührt bestehen bleiben.11 II. Der Inhalt des vorgeschlagenen gemeinsamen Pfandrechts Anhand der im zweiten Teil untersuchten Rechtsordnungen werden die bei Einführung eines einheitlichen, nicht-akzessorischen Sicherungsrechts nach dem Vorbild der deutschen Grundschuld zu beachtenden Fragen besprochen. Es wird zugleich überlegt, inwieweit auf eine vollständige Vereinheitlichung verzichtet werden kann, ohne die Harmonisierungswirkung zu gefährden, und vereinzelt auf alternative Gestaltungsmöglichkeiten hingewiesen. __________ 10

Diese Gefahr sehen Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 73, 82. Eine verdrängende Lösung ablehnend auch Stürner, FS Serick, 377, 387; Wilhelm, Sachenrecht, Rn 2203. Rott, Mobiliarsicherheiten, Kap. 4, § 7 I.4 (S. 164 f) schließt aus den Koordinierungsproblemen zwischen nationalen und internationalen Mobiliarsicherungsrechten aber, dass nur eine verdrängende Lösung praktikabel wäre. 11

§ 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts

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1. Die Nicht-Akzessorietät des gemeinsamen Grundpfandrechts Das französische Recht entschied sich bei Erlass des Code Civil bewusst gegen nicht-akzessorische Pfandrechte und hält diese Entscheidung bis heute aufrecht.12 Dies ist allerdings keine zwingende Entscheidung in dem Sinn, dass ein dem Einheits- und Konsensprinzip13 folgendes Rechtssystem überhaupt keine nicht-akzessorischen Sicherungsrechte gestalten könnte. Auch das Kausalprinzip14 steht ihnen nicht entgegen.15 Nicht-Akzessorietät ist ja gerade nicht mit der – solchen Systemen tatsächlich widersprechenden – Abstraktion identisch. Die Bestellung eines forderungsunabhängigen, mit einer ausreichenden cause – dem Sicherungszweck – verbundenen, dinglichen Rechts wäre auch in Frankreich denkbar.16 Dort sind durchaus nicht-akzessorische Sicherungsrechte bekannt, etwa die garantie autonome.17 Auch die délégation imparfaite, die

__________ 12 Vgl. JCl, Artt. 2114–2117, Nr. 125, wo aber auch die Vorteile einer nichtakzessorischen Gestaltung und die Möglichkeit, ein solches Recht im Zuge der europäischen Harmonisierung in Frankreich einzuführen, gesehen werden. 13 Das Einheits- und Konsensprinzip gilt vorbehaltlich einiger Ausnahmen, etwa für den Gattungskauf, im gesamten französischen Recht; vgl. Witz, FS Jahr, 533 f. Wenn Habermeier AcP 195 (1995), 283, 289 dies für die Forderungszession wegen Art. 1690 CC bestreitet, verwechselt er die Wirksamkeit des Geschäfts und seine opposabilité. Nach Schreiber/Kreutz Jura 1989, 617 folgen ebenfalls dem Einheitsprinzip Italien, Portugal, Rumänien und Belgien. Die Kombination mit dem Konsensprinzip gilt nach Witz, FS Jahr, 533, 549 aber nur in Frankreich. 14 Das Kausalprinzip, das von einer Trennung von schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft ausgeht, die Wirkung des letzteren aber von der Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts abhängig macht, gilt laut Ferrari ZEuP 1993, 52, 58 etwa für Österreich, Russland, die Türkei, die Niederlande und seit einem Urteil des Bundesgerichts von 1929 (BGE 55 II, 302, 308 f) auch für das Mobilienrecht der Schweiz, während sich dort das Kausalprinzip für Immobilien schon aus Art 974 Abs.2 ZGB ergibt, vgl. dazu BGE 55 II, 302, 306 und Stadler, Abstraktion, S. 25. 15 Zu den verschiedenen Kombinationen von Einheits-, Trennungs-, Konsens-, Kausal- und Abstraktionsprinzip Jauernig JuS 1994, 721, 721 f und Aretz JA 1998, 242, 242 f. 16 Vgl. Witz, JCP, éd. E, 1993, I, 244, Nr. 5: „Il n’est pas de l’essence d’une sûreté d’être accessoire à une créance.“ Lediglich die – abzulehnende – Mindermeinung in der französischen Literatur, die die hypothèque als Eigenschaft der Forderung begreift (dazu oben, § 3 II.3, Fn 89), könnte ein nicht-akzessorisches Sicherungsrecht kaum akzeptieren. 17 Zu ihr Simler/Delebecque, Nr. 200 ff, insbes. 212 ff und 219 zur Frage der cause.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Sicherungscharakter haben kann18, und die zumindest teilweise anerkannte Sicherungsübereignung19 sind nicht akzessorisch. Allgemein wird befürchtet, die Selbständigkeit der Grundschuld könne Missbräuche in Form isolierter Abtretungen des Sicherungsrechts erleichtern; sie wird daher als Gefahr für den Sicherungsgeber verstanden20, zweimal zahlen zu müssen – auf die Forderung und auf das Sicherungsrecht. In der Akzessorietät wird umgekehrt ein Element des Schuldnerschutzes gesehen, das für einen gerechten Ausgleich der Parteiinteressen unverzichtbar sei. Diese kritische Haltung übersieht die schuldrechtliche Bindung des nichtakzessorischen Rechts an eine gesicherte Forderung, die nach deutschem (und schweizerischem) Recht durch eine Sicherungsabrede gewährleistet wird.21 Dinglich ist das Sicherungsrecht zwar von einer Forderung unabhängig, auf schuldrechtlicher Ebene wird aber eine Durchsetzungsakzessorietät und eine begrenzte Umfangsakzessorietät bestimmt. Zwar trägt der Sicherungsgeber die Beweis- und Prozessführungslast für die fehlende Durchsetzbarkeit des dinglichen Rechts, dies gilt aufgrund der üblichen rechtsgeschäftlichen Gestaltung aber zumindest auch für die deutsche (Verkehrs-)Hypothek. Im englischen Recht muss der Sicherungsgeber ebenfalls von sich aus gegen die Vollstreckung eines Grundpfandrechts klagen22; und auch in Frankreich muss der Sicherungsgeber gegen eine Vollstreckung aus einer regelmäßig vorhandenen copie exécutoire vorgehen. Eine bestimmte Form, etwa die notarielle Beurkundung, ist für die Sicherungsabrede nach deutschem Recht nicht erforderlich. Es wurde vorgeschlagen, bei einer weiten Abrede, die auch künftige Forderungen umfasst, und in Fällen

__________ 18 Mazeaud/Chabas-Chabas, II.1, Nr. 1248. Zur délégation imparfaite auch Eusterhus, Akzessorietät, Kap. 4.A.II (S. 167 f). Der Sicherungsgeber weist dabei seinen Schuldner an, nunmehr an seinen eigenen Gläubiger, den Sicherungsnehmer zu leisten und verschafft diesem so einen zusätzlichen Schuldner, ohne selbst frei zu werden. 19 Dazu oben, § 6 II.4.d). 20 Vgl. etwa die Anmerkungen von Foëx, L’eurohypothèque, S. 481, 489. Auch Pöggeler JA 2001, 65, 68 weist auf den „Gerechtigkeitsgehalt“ der Akzessorietät hin, ohne allerdings auf die Funktion einer Sicherungsabrede einzugehen. Diese Befürchtung führte auch mit zur Abschaffung der hypothèque sur soi-même in Frankreich. 21 Oben, § 8 I.3.b) und insbesondere § 13 II.2.a). Zur Überlegung einer strikten Verdinglichung des Sicherungszwecks noch unten, § 18 III.3. 22 Es sei denn, es liegt ein Fall der s. 126 CCA 1974 vor.

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der Drittsicherung zum Schutz des Eigentümers eine Beurkundung der Sicherungsabrede vorzuschreiben.23 2. Begründung des gemeinsamen Grundpfandrechts a) Der Spezialitätsgrundsatz Für das Grundpfandrecht stellt sich nicht die Frage nach der Bestimmtheit der Forderung, da es eine solche nicht voraussetzt. Auf dinglicher Ebene ist aber der Betrag des Sicherungsrechts und der Sicherungsgegenstand im Interesse anderer Gläubiger bestimmt zu bezeichnen. Für das englische Recht wäre dies eine Neuerung; die hergebrachten Formen des tacking sollten nicht zugelassen werden, um den Gläubigern jederzeit eine eindeutige Abschätzung der bestehenden Grundstücksbelastungen zu ermöglichen.24 Die Sicherungsabrede muss erkennen lassen, welche Forderung(en) gesichert werden soll(en). Die Bestimmung des Kreises der gesicherten Forderungen kann dabei flexibel gehandhabt werden. Als sicherungsfähiges Recht sollte nur das Vollrecht an Immobilien zugelassen werden, um Verwirrung zu vermeiden. Da sich ohnehin die meisten Sicherungsgeschäfte hierauf beziehen, ergibt sich aus einer solchen Beschränkung keine wesentliche Verringerung der Kreditbasis. Eventuell könnte auch die gesonderte Belastung von Gebäudeeigentum zugelassen werden, wenn dies die nationalen Rechtsordnungen vorsehen. b) Formvorschriften Die notwendige Beteiligung eines Notars kann Schwierigkeiten verursachen, da in einigen Staaten kein Notariat nach kontinentalem Vorbild bekannt ist.25 Auch die englischen notaries dürften aufgrund ihrer vergleichsweise geringen __________ 23

So Stöcker, Eurohypothek, C.III. 5 (S. 277) sowie ders. DLK 1991, 537, 539 zum Vorschlag der UINL. 24 Das durch s. 49 (4) LRA 2002 neu eingeführte Art des tacking durch Eintragung einer Höchstsumme entspricht der genannten Anforderung an die Bestimmtheit. 25 In Dänemark ist das Notarwesen unbekannt, vgl. Kieninger ZEuP 1995, 676, 679 und v. Bar-Hitchcock/Stein Poulsen, Sachenrechte, S. 56, die das Gutachten von Lando, Sachenrecht, S. 269–271, fast wörtlich wiedergeben. Sehr kritisch zum USamerikanischen – nicht zum englischen – Notariat äußert sich Mann NJW 1955, 1177, 1178, nach dem es ausgeschlossen erscheint, dass eine Beurkundung durch einen amerikanischen Notar dem deutschen Recht entspricht.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Zahl26 nicht ohne weiteres in der Lage sein, die Begründung des neuen Pfandrechts zu begleiten.27 Wird das Pfandrecht vorrangig für grenzüberschreitende Kreditgeschäfte genutzt, an deren Absicherung die notaries schon heute teilnehmen, müsste der logistische Aufwand zwar zu bewältigen sein. Dies gilt aber nicht, wenn das einheitliche Pfandrecht auch für rein nationale Sicherungsgeschäfte zur Verfügung steht und in größerer Zahl genutzt wird. Mittelfristig könnte hier durch eine verstärkte Zulassung von Juristen zum Amt des notary Abhilfe geschaffen werden. Alternativ wäre an die Mitwirkung von – gegebenenfalls besonders befähigten und geprüften – solicitors bei der Pfandrechtsbestellung zu denken. Auch in anderen Staaten ohne lateinisches Notariat könnten Rechtsanwälte die Beglaubigung der Bewilligungserklärungen vornehmen. Es müsste allerdings dafür gesorgt werden, dass diese ihre Aufgabe neutral und nicht nur im Interesse einer Partei erfüllen.28 Soweit die hergebrachten Rechte nicht eine Eintragungsbewilligung, sondern die Bestellungsurkunde selbst einer besonderen Form unterwerfen, kann dies beibehalten werden. Besondere Verwirrung wird daraus insbesondere dann nicht entstehen, wenn Bestellungs- und Bewilligungserklärung in einer Urkunde zusammengefasst werden. Ob die notarielle Form überhaupt zwingend notwendig ist, erscheint jedoch fraglich. Die Rechtsordnungen, die bereits seit langer Zeit Erfahrungen mit der Kreditsicherung durch Grundpfandrechte gesammelt haben, haben jeweils eigene Methoden entwickelt, durch die der Schutz der Sicherungsgeber vor einer Übervorteilung und Übereilung sichergestellt wird. Den Staaten, denen diese Rechtstradition fehlt oder in denen sie zumindest unterbrochen wurde – namentlich die Reformstaaten Mittel- und Osteuropas, die nach ihrer Aufnahme in die EU ebenfalls an eine Verordnung gebunden wären – könnte die Wahl unter verschiedenen, bewährten Methoden offengelassen werden. Eine rechtliche Belehrung ist mit einer Form wie dem englischen deed allerdings nicht verbunden. Sollen elektronische Verfügungen in ähnlichem Maße wie in Eng-

__________ 26

Stauch, S. 131 nennt die Zahl von nur 24 im Jahre 1977 hauptberuflich tätigen Notaren in England. Hinzu kommen allerdings „mehrere hundert“ nebenberufliche General-Notaries und District-Notaries. 27 Es wird hier davon ausgegangen, dass die Form des electronic conveyancing für das gemeinsame Pfandrecht keine Anwendung finden soll. 28 Das Beispiel des deutschen Anwaltnotariats zeigt, dass auch Anwälte in der Lage sind, notarielle Aufgaben neutral zu erledigen; vgl. Schwackenberg AnwBl 1993, 495, 498 f. Holland AnwBl 1993, 495, 500, 501 erwähnt einen „Preiskrieg“, der unter englischen solicitors hinsichtlich der Mitwirkung bei der Übertragung von Grundstücksrechten ausgebrochen ist und eine zuverlässige Beratung der Parteien illusorisch macht.

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land ermöglicht werden, wird zu entscheiden sein, ob hierbei die Mitwirkung eines Juristen vorgeschrieben wird.29 Der Schuldnerschutz, der in Deutschland durch eine notariellen Beglaubigung erzielt wird, sollte nicht überschätzt werden, denn eine Belehrungspflicht trifft den Notar dabei gerade nicht30, § 40 Abs. 2 BeurkG. Nur wenn darüber hinaus eine notarielle Beurkundung vorgenommen wird oder wenn der Notar die betreffende Urkunde selbst entwirft31, muss er eine materielle Prüfung des Inhalts vornehmen und die Parteien über die Folgen des Geschäfts aufklären32, § 17 Abs. 1 BeurkG. Da Banken regelmäßig auf ihre eigenen Bestellungs- und Abtretungsformulare zurückgreifen, wird eine derartige Entwurfstätigkeit selten vorkommen. Wird zugleich eine Vollstreckungsunterwerfung vorgenommen, ist diese allerdings beurkundungspflichtig. Diese Pflicht erstreckt sich zwar nicht auf den zugrundeliegenden materiellen Anspruch33; regelmäßig wird aber dennoch eine Aufklärung über die Bedeutung des Sicherungsrechts selbst vorgenommen werden, da sich nur aus ihm heraus der Inhalt der Unterwerfung verstehen lässt. Oft wird auch die mit der Unterwerfungserklärung in einer Urkunde enthaltene Sicherungsabrede oder Grundschuldbegebung mit beurkundet werden34, so dass sie von der Aufklärungspflicht erfasst werden. Diese Belehrung kann durch die Erstellung eines deed nicht ersetzt werden. Allerdings ist in ihr nur auf die rechtlichen, nicht auf wirtschaftliche Folgen der Erklärung hinzuweisen35, wobei die Grenzen jedoch fließend sind. Bei einer nachträglichen Änderung der Sicherungsabrede erfolgt regelmäßig keine erneute Belehrung.

__________ 29

Dies könnte etwa dadurch gesichert werden, dass nur Notare Zugriff auf die Daten für elektronische Verfügungen über das gemeinsame Pfandrecht und deren Registrierung erhalten. 30 Keidel/Winkler, BeurkG, § 40, Rn 42; Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 40, Rn 15, 20. 31 Vgl. BGH DNotZ 1958, 101, 103; BGHZ 125, 218, 226; Keidel/Winkler, BeurkG, § 40, Rn 49. 32 Zum Schutz durch notarielle Beratung in Deutschland, England, den Niederlanden und Frankreich vgl. Schwackenberg/Holland/Kraak/Heuer AnwBl 1993, 495, insbes. 499, 501, 504, 505 f. Zum Unfang der Aufklärungspflicht des deutschen Notars Keidel/Winkler, BeurkG, § 17, Rn 77–88. 33 BGHZ 73, 156, 159 f; MK(ZPO)-Wolfsteiner, § 794, Rn 164, 166–168. Eine Klauselkontrolle des zugrundeliegenden Kreditvertrages wird daher nicht stattfinden. 34 So Reithmann NJW 1973, 879, 880. Die Bundesnotarkammer befürwortet die Aufnahme wichtiger Teile des Sicherungsvertrags, etwa des Kreises der gesicherten Forderungen, in den vorlesungspflichtigen Teil der Urkunde, DNotZ 1998, 514, 526 unter d). 35 Keidel/Winkler, BeurkG, § 17, Rn 89.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Die Warnfunktion einer notariellen Beteiligung kann durch andere Formvorschriften, etwa die Zuziehung von Zeugen, erzielt werden. Auch die für dingliche Geschäfte erforderliche Sicherheit über die Entstehung eines Rechts kann nicht nur durch die Beteiligung einer öffentlichen Stelle gewährleistet werden, sondern auch auf andere Weise, die einen zuverlässigen Schluss auf den Willen zu einer Rechtsänderung zulässt, etwa durch einen deed oder eine formelle elektronische Verfügung. Die unterschiedlichen Entstehungsvoraussetzungen sollten aber nicht zu deutlichen Unterschieden der Bestellungskosten führen. Wird auf eine Harmonisierung verzichtet, bleiben die Informationskosten bei einem Tätigwerden im fremden Recht bestehen. Eine gegenseitige Anerkennung der gleichwertigen Formvorschriften wäre denkbar, könnte aber zu einer gewissen Verwirrung führen. 3. Das Registersystem a) Der Registerapparat Die Eintragung des Grundpfandrechts wäre zweckmäßigerweise in den bereits bestehenden Grundstücksregistern vorzunehmen. Auf diesem Wege lassen sich – vorbehaltlich okkulter Rechte – alle Belastungen an einem Grundstück und ihre Rangfolge aus einem einzigen Register ersehen. Anders als bei Mobilien ist für Grundstücke anhand der Belegenheit eindeutig erkennbar, welches Register zuständig ist. Ein einheitliches internationales Verzeichnis ist daher nicht notwendig. Größere – tatsächliche – Schwierigkeiten ergeben sich in Staaten, die noch über kein funktionierendes Registersystem verfügen und ein solches erst aufbauen müssen. Erfahrungsgemäß stellt die Errichtung eines flächendeckenden Grundbuchsystems ein mit einem enormen logistischen, finanziellen und zeitlichen Aufwand verbundenes Großprojekt dar, das sich über Jahrzehnte hinziehen kann.36 Eine moderne Sachenrechtsordnung kann auf ein Grundbuch letztlich aber nicht verzichten. __________ 36

Es sei nur auf die Einrichtung des englischen Land Registers verwiesen, das sich seit 1926 – zunächst allerdings nur in einzelnen Gebieten – im Aufbau befindet. Auch in der Schweiz ist es in den 70 Jahren von 1923 bis 1993 – und wohl bis heute – nicht gelungen, ein bundeseinheitliches Grundbuch zu errichten; vgl. Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 83 II, III (S. 627 ff, insbes. S. 631 f). Die lange Arbeitszeit muss nicht immer in praktischen Schwierigkeiten begründet liegen, sondern kann sich auch aus finanziellen

§ 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts

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Eine Angleichung des Registeraufbaus ist nicht nötig, so lange alle Verzeichnisse die Rechte an den Grundstücken sicher erkennen lassen.37 Schwierigkeiten in der praktischen Anwendung, die im internationalen Vergleich zu erhöhten Kreditkosten führen, könnten sich aus der relativen Schwerfälligkeit des französischen Registers ergeben. Eine effektivere Gestaltung wäre wünschenswert, praktisch aber wohl nur mit immensem Aufwand, etwa durch Umstellung auf ein Realfolio, zu erreichen. Um die Information über die Rechtsverhältnisse ausländischer Grundstücke zu erleichtern, wurde die Schaffung eines Informationssystems zwischen den nationalen Registerämtern vorgeschlagen.38 So könnte etwa bei einem deutschen Grundbuchamt um einen Auszug aus dem italienischen Register nachgesucht werden. Erleichtert würde ein solches Projekt durch die Einführung elektronischer Register, die einen unmittelbaren Zugriff auch über weite Entfernungen zulassen. Voraussetzung wäre allerdings die – regelmäßig wohl leider fehlende – technische Kompatibilität der jetzt entstehenden nationalen Datenbanken. b) Die Registereintragung Die Begründung des einheitlichen Grundpfandrechts erfolgt durch Einigung und Registrierung. Diese beiden Elemente sind in allen untersuchten Rechtsordnungen schon heute regelmäßig zur Bestellung eines auch gegenüber Dritten wirksamen Grundpfandrechts erforderlich.39 In England gilt dies zumindest für die legal mortgage, wenngleich – jedenfalls bis zur verpflichtenden Einführung des electronic conveyancing – nicht unbedingt für eine mortgage in equity. Da das gemeinsame Pfandrecht als legal right zu gestalten wäre, würde das Registrierungserfordernis aber durchaus dem geltenden englischen System entspre__________ Hindernissen oder daraus erklären, dass ein gut funktionierendes System (wie in einzelnen Kantonen der Schweiz) den Reiz zur Schaffung eines landesweiten Grundbuchs reduzieren mag. 37 Welter wies auf einer Veranstaltung der Europäischen Rechtsakademie Trier darauf hin, dass die Grundbuchsysteme einen Teil der nationalen Rechtskultur bilden, von dem man sich nur schwer trennt. Als Beispiele führte er unter anderem Elsass-Lothringen an. Zu dieser Veranstaltung Kieninger ZEuP 1995, 676, 680. 38 Stöcker, Eurohypothek, C.IV (S. 280 f). 39 Gemäß der von Hadding und Schneider herausgegebenen Reihe „Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern“ sind bei der Begründung einer rechtsgeschäftlichen Hypothek Einigung und Eintragung außerdem nötig in Belgien (StranartThilly/Hainz, Bd. III, S. 281, 307), Österreich (Habel, Bd. VI, Rn 488), der Schweiz (Mühl/Petereit, Bd. V, Rn 722, 809 f), und Spanien (Reichmann, Bd. VII/1, S. 116).

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

chen. Eine gezielte Bestellung des Pfandrechts nur in equity sollte nicht zugelassen werden. Auf die Folgen der equity wird sogleich noch näher eingegangen. Die konstitutive Eintragung widerspricht allerdings dem reinen Konsensprinzip, nach dem allein die Einigung der Parteien ein Recht zur Entstehung bringt. Das diesem Prinzip folgende französische Recht kennt aber schon heute Durchbrechungen dieser Grundregel.40 Ohnehin wird in der Praxis auch in Frankreich die Registrierung eines Sicherungsrechts schnellstmöglich herbeigeführt. Eine konstitutive Registrierung des Pfandrechts würde daher für die französische Praxis keine Neuerung bringen und könnte akzeptiert werden. Einen gewissen Vorteil bietet eine schon durch die Einigung entstehende Wirkung inter partes dadurch, dass sie dem Gläubiger schon ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit zu Erhaltungsmaßnahmen gibt. Der Gläubiger kann durch schuldrechtliche Unterlassungs- oder Schadenersatzansprüche aus dem Sicherungsvertrag aber ähnlich geschützt werden. Da eine Registrierung der Grundpfandrechte wie in Frankreich auch dann umgehend vorgenommen wird, wenn sie nur Bedeutung für die Drittwirksamkeit eines Rechts hat, könnte auf die Festlegung einer konstitutiven Wirkung der Eintragung also durchaus verzichtet werden.41 Rein dogmatische Unterschiede, die keine Folgen in der Rechtswirklichkeit zeigen, rechtfertigen nicht den Aufwand einer Rechtsvereinheitlichung. Schwierigkeiten aus der entstehenden Rechtsspaltung sind entsprechend kaum zu erwarten, da in jedem Fall eine rasche Registrierung des Grundpfandrechts erfolgen wird. c) Das gemeinsame Pfandrecht als Recht in equity? Im englischen Recht wäre die Trennung zwischen common law und equity zu beachten. Mit seiner Eintragung würde das neue Recht at law bestehen und so seine Stellung gegenüber anderen Rechten zuverlässig verteidigen können. Die englische Rechtsprechung würde bei Mängeln der Bestellung – auch bei einer unterbleibenden Registrierung42 – das Recht aber wohl in equity anerkennen. __________ 40

So etwa beim Gattungskauf oder dem Kauf noch nicht hergestellter Sachen, Artt. 1585, 1587 CC; dazu Ferrari ZEuP 1993, 52, 73–77; Witz, FS Jahr, 533, 538–543. Die dogmatische Gestaltung dieser Ausnahmen ist nicht restlos geklärt. 41 v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 5 I.2.a).cc).(i) (S. 164) hält eine konstitutive Registrierung bei Mobiliarsicherheiten für europarechtswidrig. 42 Diese Möglichkeit entfiele mit verpflichtender Einführung des electronic conveyancing für das gemeinsame Pfandrecht, s. 93 (2), (4) LRA 2002

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Um sich gegenüber anderen Rechten at law durchsetzen zu können, bedürfen die Rechte in equity aber ebenfalls der Registrierung in Form einer notice. Es macht für den Gläubiger keinen Unterschied, wenn er stattdessen die reguläre Eintragung des gemeinsamen Pfandrechts vornehmen lässt, so dass der Formmangel geheilt wird und das Pfandrecht at law entsteht. Eventuell könnte sogar eine Umdeutung des Antrags auf Eintrag einer notice in einen solchen auf die – in derselben Abteilung des Land Registers vorzunehmende – Registrierung des gemeinsamen Pfandrechts vorgenommen werden. Verzichtet der Gläubiger hingegen bewusst auf eine Registrierung, um die dadurch anfallenden Kosten zu sparen, muss er das durch spätere Belastungen bestehende Risiko tragen. Sein Pfandrecht kann nach englischem Recht aber immerhin in der Schuldnerinsolvenz gegenüber ungesicherten Gläubigern Wirkung entfalten. Die Anerkennung des gemeinsamen Pfandrechts in equity könnte durch eine ausdrückliche Anordnung in der Verordnung ausgeschlossen werden – equity follows the law. Da aber das Grundprinzip des einheitlichen Rechts auch ohne diesen Ausschluss erhalten bleibt und lediglich neben dem gemeinsamen Grundpfandrecht at law noch dessen Entsprechung in equity möglich wäre, könnte darauf verzichtet werden. Für die Harmonisierungswirkung ist eine solche Erweiterung durch das englische Recht kaum schädlich, da ja keine zusätzlichen Anforderungen für eine Anerkennung des Pfandrechts gestellt werden, sondern gerade umgekehrt die Kreditsicherung noch erleichtert wird. Allerdings muss den englischen Gläubigern, die im Ausland tätig werden, bewusst sein, dass eine Entsprechung der equity dort zumeist nicht bekannt ist. Ein wesentlicher Wettbewerbsvorteil für das englische Recht dürfte sich aufgrund der sehr schwachen Stellung der nicht registrierten sonstigen Rechte in equity nicht ergeben. Setzt sich in England das zwingende electronic conveyancing für Grundpfandrechte nach dem LRA 2002 durch, wonach ohne Registrierung eine beabsichtigte legal mortgage auch keine Wirkung in equity entwickelt, könnte dies auch für das gemeinsame Pfandrecht gelten. 4. Übertragung a) Die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs (1) Einwendungen gegen das dingliche Recht selbst bleiben bei der Abtretung grundsätzlich erhalten. Dies ergibt sich aus einer grundsätzlichen Entscheidung des Rechtssystems, die nicht nur in Deutschland (vgl. § 404 BGB), sondern auch in den anderen untersuchten Rechtsordnungen getroffen wurde: Niemand kann mehr Rechte übertragen, als ihm selbst zustehen (Nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet). Umgekehrt muss, wenn dies im Interesse des Verkehrsschutzes gewollt ist, die Zulässigkeit eines gutgläubigen einre-

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

defreien Erwerbs des Sicherungsrechts durch einen (negativen) öffentlichen Glauben an das Register angeordnet werden.43 Hinsichtlich der Einreden gegen die Forderung, die aufgrund der Sicherungsabrede die dingliche Rechtsmacht des Gläubigers auf schuldrechtlicher Ebene einschränken, ist ein Fortbestehen bei einer Zession des dinglichen Rechts hingegen nicht selbstverständlich. Die Verbindung zu diesen Einreden muss bei einem nicht-akzessorischen Recht durch eine § 1157 Satz 1 BGB entsprechende Norm gesondert angeordnet werden.44 Dadurch entsteht eine gewisse Verdinglichung dieser an sich schuldrechtlichen Gegenrechte. Umfangs- und Durchsetzungsakzessorietät werden zum Schutz des Sicherungsgebers nachgebildet, der Sicherungscharakter des Rechts bleibt auch bei einer Abtretung erhalten.45 Eine solche Norm gibt den sicherungsrechtlichen Prinzipien den Vorrang vor dem Grundsatz, dass schuldrechtliche Absprachen nur zwischen den Parteien wirken.46 Diese Ausnahmevorschrift müsste hingenommen werden. Für die betroffenen Einreden kann wiederum ein gutgläubiger einredefreier Erwerb vorgesehen werden. Wird ein einredefreier Erwerb zugelassen, ergeben sich im Falle einer nicht eingetragenen Einrede oder Rechtsänderung Unterschiede beim Erwerb des Sicherungsrechts durch einen gutgläubigen Dritten47 und damit hinsichtlich der Verkehrsfähigkeit des Pfandrechts, wenn ein den gutgläubigen Erwerb tragender negativer öffentlicher Glaube an die Grundstücksregister nur in einigen Staaten besteht. Für die Register der untersuchten Rechtsordnungen gilt zwar im Ergebnis jeweils eine solche Vollständigkeitsvermutung für eintragungsfähige Tatsachen48, die Frage, was eintragungsfähig ist, wird aber nicht einheitlich beantwortet. In Frankreich bleiben so die Einreden gegen das Pfandrecht bei einer Abtretung erhalten. Allerdings ist auch dort ein gutgläubiger einrede__________ 43 Zur Frage, ob dies in England durch s. 26 LRA 2002 geschehen ist, vgl. oben, § 8 III.4.a).(2). 44 Eine solche Norm fehlt im deutschen Recht etwa für die Sicherungsübereignung. Hier kann nur mit einer Arglisteinrede gegen den Erwerber selbst geholfen werden. 45 Wird das nicht-akzessorische Recht ausnahmsweise nicht zu Sicherungszwecken bestellt, läuft eine solche Norm leer und entwickelt keine Wirkung. Die Forderungsunabhängigkeit wird in diesen Fällen nicht beeinträchtigt. 46 Vgl. etwa zur englischen privity of contract und ihren schon bekannten Ausnahmen Chitty, Contracts, Chapter 19, insbes. 19-003, 064, 075; Bernstorff, S. 72–75. 47 Die folgenden Ausführungen gelten entsprechend für die Eintragungen auf einem ausgestellten Grundpfandbrief. 48 Ein Register, das für sich keinen solchen Vollständigkeitsanspruch erhebt, hätte praktisch keinen Informationswert mehr und würde den mit seiner Führung verbundenen Aufwand kaum rechtfertigen.

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freier Erwerb nicht völlig fremd, sondern wird in besonderen Fällen zugelassen.49 Soll diese Möglichkeit wie in Deutschland auf jede (rechtsgeschäftliche) Abtretung ausgeweitet werden, wäre somit (nur) eine Angleichung der Frage nötig, welche Tatsachen bei dem gemeinsamen Grundpfandrecht eintragungsfähig sind. Ob diese Verstärkung der Verkehrsfähigkeit zu Lasten des Sicherungsgebers gewollt ist, ist eine rechtspolitische Frage. (2) Anderes gilt hinsichtlich einer nicht überall anerkannten positiven Publizität des Registers im Sinne einer Richtigkeitsgewähr. Diese wird relevant, wenn das Grundpfandrecht von einem nicht-berechtigten Gläubiger erworben werden soll, der fälschlich im Grundbuch eingetragen ist, oder wenn das Pfandrecht gar nicht wirksam bestellt wurde. Soweit es um den Erwerb von einem Nicht-mehr-Berechtigten geht, der noch im Grundbuch eingetragen ist, kann schon aufgrund der negativen Publizität ein gutgläubiger Erwerb stattfinden, da sich der Erwerber nicht eingetragene Verfügungen nicht entgegenhalten lassen muss.50 Dies hilft aber nicht weiter, wenn der Buchgläubiger nie Berechtigter war. Wird auch in diesem Fall ein gutgläubiger Erwerb zugelassen, müsste das Register positiven öffentlichen Glauben genießen. Sollen die bereits bestehenden Register genutzt werden, ergibt sich damit die Schwierigkeit, dass den Registern entweder ein bisher vielleicht nicht vorgesehener öffentlicher Glaube umfassend zugestanden werden müsste, oder dass das Register nur für das neue Pfandrecht einen solchen zu entwickeln hätte, so dass es zu einer Art partieller Publizitätswirkung käme. Letzteres würde zu Unsicherheiten und Verwirrung führen. Wird nachträglich eine positive Publizität eingeführt, erlangen Eintragungen, für die das nicht vorgesehen war – und die vielleicht nicht mit der größtmöglichen Sorgfalt ausgeführt und geprüft wurden51 – plötzlich eine materielle Rechtswirkung. Wird hingegen nur Neueintragungen der öffentliche Glaube zuerkannt, entsteht wieder eine Teilung ein und desselben Registers – diesmal in zeitlicher Hinsicht – in einen Bereich, dem eine solche Wirkung zukommt, und einen, für den das nicht der Fall ist. Auch die denkbare Lösung, die neuen Grundpfandrechte in ein eigenes Register einzutragen, befriedigt nicht, da ein Gläubiger bei der Begründung eines __________ 49

Etwa nach Art. 8 des französischen Gesetzes Nr. 76-519. Zur Rechtslage in England oben, § 8 III.4.a).(2). 50 Dies entspricht der französischen Rechtslage; vgl. oben, § 5 II.3.a). 51 Dem französischen Registerbeamten steht derzeit zum Beispiel überhaupt keine materielle Prüfungsbefugnis zu.

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Sicherungsrechts dann mehrere Register einzusehen hätte: das Verfahren wird umständlicher, die Gefahr, eine Eintragung zu übersehen, steigt52. (3) Eine Rechtsordnung kann aber durchaus in der Lage sein, die gleichzeitige Geltung zweier verschiedener Grundbuchsysteme zu verkraften, von denen nur eines einen positiven öffentlichen Glauben kennt. Dies zeigt sich nicht nur in Frankreich mit dem regionalen Sonderrecht im droit local. Auch in Italien verfügen die sogenannten Neuen Provinzen im Norden53, die erst durch den Versailler Vertrag Italien zugeschlagen wurden, über ein besonderes formelles Liegenschaftsrecht. Vorbild dieser Sonderregelungen ist das österreichische Grundbuchsystem mit einer konstitutiven Wirkung der Eintragung und öffentlichem Glauben an das Register, während sich die Bestimmungen für den Rest Italiens eher am französischen System orientieren.54 Durch entsprechende Angleichungsvorschriften kann in diesen Gebieten das materielle Zivilrecht von Code Civil bzw. Codice Civile genutzt werden. Ähnliches wäre auch im Geltungsbereich eines gemeinsamen Grundpfandrechts denkbar, so dass eine einheitliche materielle Regelung zusammen mit grundverschiedenen Registersystemen angewandt werden könnte. Zwar stellt diese Situation keine echte Rechtseinheit dar, sondern gerade im Gegenteil eine Rechtsspaltung, die auch zu wirtschaftlichen Verwerfungen führt55, und sollte daher soweit als möglich vermieden werden. Die hier interessierenden Fälle, bei denen es aufgrund der Verfügung eines permanent Nichtberechtigten über ein Grundpfandrecht zu Abweichungen kommen kann, dürften aber relativ selten sein. b) Der Maßstab der Gutgläubigkeit Das Ausmaß der Gefährdung, die sich für den Schuldner aus der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs ergibt, ist davon abhängig, wann ein Erwerber als bösgläubig angesehen wird. Neben der Registrierung einer Tatsache kann in Deutschland auch die persönliche Kenntnis zur Bösgläubigkeit führen. Dazu __________ 52

Dazu Gassert-Schumacher, Privilegien, S. 254. Es handelt sich dabei um die Gebiete um Trient, Bozen, Triest und Görtz (Gorizie) sowie die Bezirke Cervignano, Prutesba, Cortina d’Ampezzo, Pieve di Livinallongo, Colle S. Lucia und Valvestivo; vgl. Schäfer, Kreditsicherung, S. 126. 54 Für die Bestellung von Hypotheken ist die Registrierung aber in ganz Italien, anders als bei der Eigentumsübertragung, konstitutiv, vgl. Schäfer, Kreditsicherung, S. 138. 55 Schäfer, Kreditsicherung, S. 135, Fn 547 weist auf einen Streit um die Verfassungsmäßigkeit der Sonderregelung in Italien im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz hin. 53

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müssen dem Erwerber der Sicherungszweck und die konkrete Einrede positiv bekannt sein. Um den Schuldnerschutz zu verstärken, könnte man daran denken, auch (grob) fahrlässige Unkenntnis ausreichen zu lassen oder sogar – anders als in Deutschland – dem Erwerber eine Informationspflicht über mögliche Gegenrechte (etwa durch eine Einsicht in das Register) oder die Beweislast hinsichtlich seiner Nichtkenntnis aufbürden.56 Die Anforderungen an die Bejahung der Gutgläubigkeit des Erwerbers können flexibel gestaltet werden, um den gewünschten Ausgleich zwischen Schuldner- und Verkehrsschutz zu finden. Je strenger sie gewählt werden, desto stärker wird der Schuldner vor einem Verlust seiner Gegenrechte geschützt, desto mehr wird aber auch die Verkehrsfähigkeit des Grundpfandrechts eingeschränkt. Da diese Anforderungen auch für die Einrede des Sicherungszweck gelten, kann durch einen strengen Maßstab eine isolierte Abtretung des Grundpfandrechts faktisch ausgeschlossen werden. Verwirrung kann entstehen, wenn die Anforderungen an die Gutgläubigkeit für das gemeinsame Pfandrecht anders bestimmt werden, als für einen im nationalen Recht möglichen gutgläubigen Erwerb. Dies darf aber auch nicht überschätzt werden. Das deutsche Recht etwa kennt auch heute schon verschiedene Maßstäbe für den guten Glauben eines Erwerbers.57 c) Der Grundpfandbrief Die Möglichkeit, einen Grundpfandbrief auszustellen und das Pfandrecht mit dessen Hilfe außerhalb des Registers zu übertragen, würde für die französische und die englische58 Rechtsordnung eine Neuerung darstellen. Allerdings ist dort jeweils die Verbriefung der gesicherten Forderung möglich. Zudem kennt das französische Recht heute schon Möglichkeiten einer Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung, bei denen eine Registereintragung zur Wirksamkeit erga omnes nicht erforderlich ist. Dies gilt nicht nur für die Abtretung nach Art. 13 der loi 76-519 und nach der loi Dailly, sondern letztlich auch für die reguläre Abtretung, die eine mention en marge nur als deklarativ betrachtet. Das englische Recht knüpft Übertragungen des Sicherungsrechts at law an eine __________ 56 Zur möglichen Normierung der Sicherungsabrede, die eine Kenntnis von ihr ersetzt, unten, § 18 II.5.b).(2), III.3 und § 20 II. 57 Etwa in § 932 Abs. 2 BGB einerseits und § 892 BGB andererseits. 58 Das in England durch den LRA 2002 abgeschaffte charge certificate bestätigte zwar die Eintragung einer charge, genoss aber keinerlei öffentlichen Glauben und konnte auch beim Register verbleiben.

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Eintragung. Immerhin ist die Abtretung in equity aber auch ohne diese Formalität, außerhalb des Registers, möglich. Die Übertragung des Rechts ohne nach außen ersichtlichen Publizitätsakt, allein durch die einverständliche Briefübergabe, würde dazu führen, dass der jeweilige Gläubiger geheim bleiben kann. In Frankreich wurde auch zur Vermeidung dieser Situation die sogenannte „grosse au porteur“ abgeschafft.59 Wie eben erwähnt, besteht aber dennoch die Möglichkeit, eine nach außen nicht ersichtliche Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung vorzunehmen. Die weiteren in der französischen Literatur genannten Argumente gegen die grosse, dass nämlich bei einer geheimen Übertragung nicht klar wäre, wen der Notar auf eine nötige Erneuerung der inscription nach Art. 2154 CC aufmerksam zu machen hätte, und an wen sich der Erwerber des Grundstücks bei der purge zu wenden hätte60, haben für das einheitliche Sicherungsrecht keine Bedeutung. Der Schuldner wäre nicht wesentlich gefährdet, da er entsprechend § 1160 BGB nur bei Vorlage des Briefes leisten müsste. Die Verbriefung des Grundpfandrechts, um seine Verkehrsfähigkeit zu erhöhen, wäre demnach durchaus möglich. Zur Übertragung eines derartigen Rechts wären Einigung und Übergabe des Briefes erforderlich, aber keine Registereintragung. Zur Übertragung eines Buchrechts könnte grundsätzlich auf die jeweiligen nationalen Vorschriften zurückgegriffen werden. Dadurch ergäben sich allerdings Unterschiede hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Registereintragung und der Benachrichtigung des Schuldners und des Sicherungsgebers. Soweit eine Harmonisierung der Zessionsvorschriften beabsichtigt ist, sollte dies nicht begrenzt auf die Grundpfandrechte geschehen. Vielmehr wären – auch wenn es sich bei dem vorgeschlagenen Pfandrecht um ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht handelt – die damit im Zusammenhang stehenden Vorschriften zur Forderungszession mit in derartige Bemühungen einzubeziehen. Nur so könnten Verwirrungen bei einem unnötigen Auseinanderfallen der Vorschriften für die Abtretung des Sicherungsrechts und der regelmäßig mit abgetretenen Forderung vermieden werden. 5. Forderungsauswechslung und Neuvalutierung Die Forderungsauswechslung sowie die Sicherung fortlaufender Geschäftsbeziehungen und in ihrer Höhe schwankender Forderungen (insbesondere Kontokorrentkredite) wäre dank des nicht-akzessorischen Charakters des gemein__________ 59 60

22 f.

Zur grosse schon oben, § 4 II.1.b).(1). Zu den Gefahren der grosse Dagot JCP 1976, I, 2820, Nr. 10–31, insbes. 13–15,

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samen Pfandrechts ohne weiteres möglich. Auch Umschuldungen sind durch einfache Änderung der Sicherungsabrede zu erzielen. a) Die Tilgung der gesicherten Forderung berührt das Sicherungsrecht in seinem Bestand nicht. Der entstehende Rückübertragungsanspruch kann an nachrangige Gläubiger zur Verstärkung deren Sicherheit abgetreten oder auch allein als Sicherungsmittel benutzt werden.61 Um dem nicht-akzessorischen Charakter des neuen Sicherungsrechts volle Wirkung zu verschaffen, müssen Eigentümergrundpfandrechte zugelassen werden. Erst diese erlauben es, das Recht nach Tilgung einer gesicherten Forderung rangwahrend neu zu valutieren. Eigentümergrundpfandrechte werden derzeit allerdings von den meisten Rechtsordnungen grundsätzlich abgelehnt. Etwa in Frankreich hat man sich, von einer Ausnahme abgesehen62, bewusst gegen die hypothèque sur soi-même entschieden. Kein Recht am eigenen Grundstück entsteht, wenn die „Rück“-Übertragung direkt an einen anderen Gläubiger erfolgt. Allerdings kann so das Grundpfandrecht nicht zur späteren Wiederverwendung einstweilig bewahrt werden. Belässt man das nicht valutierte Pfandrecht in der Zwischenzeit beim bisherigen Gläubiger, eröffnet dies Missbrauchsmöglichkeiten63; eine Übertragung an einen Treuhänder scheint hingegen recht kompliziert. Ein System fester Rangstellen erlaubt zwar ebenfalls die Freihaltung eines bestimmten Rangs für eine spätere Verwendung. Soll ein solches System aber dazu dienen, Eigentümergrundpfandrechte zu vermeiden, wird es also mit einem Erlöschen des Rechts bei Anfall an den Eigentümer verbunden, hat es den Nachteil, dass das Sicherungsrecht bei jeder neuen Verwendung neu begründet werden muss. Die notwendigen Registereintragungen werden dadurch unnötig vervielfacht, die Kosten erhöht. Auf die Zulassung von Eigentümergrundpfandrechten wird daher nicht verzichtet werden können. b) Die Bedeutung der Sicherungsabrede als Bindeglied zwischen dem dinglichen Recht und der Forderung ist insbesondere für das französische Recht ungewohnt. Bei akzessorischen Sicherungsrechten besteht diese Verbindung schon aufgrund der Struktur des Rechts und muss neben seiner Bestellung nicht gesondert ausgehandelt werden. Die Möglichkeit, das Verhältnis von Forde__________ 61 Stöcker, Eurohypothek, C.IV (S. 282) will die Abtretung des Rückübertragungsanspruchs auf nachrangige dingliche Gläubiger beschränken. 62 Dazu oben, § 10 II.3.b).(1). 63 Nach Amann DNotZ 2002, 94, 121 ist dieses Stehenlassen der nicht valutierten Grundschuld beim Gläubiger in Deutschland ein Massenphänomen, das ein Drittel aller Grundbücher (nicht: aller Grundschulden) betrifft.

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rung und Sicherheit parteiautonom zu regeln, enthält gegenüber einer gesetzlich weitgehend vorgegebenen Ausgestaltung gewisse Unsicherheiten, die eine richterliche Kontrolle der Absprachen zum Schutz des Eigentümers erforderlich machen. Dieses Problem lässt sich vermeiden oder zumindest begrenzen, wenn ein Mindestinhalt der Sicherungsabrede gesetzlich vorgeschrieben wird. Im stärker einzelfallorientierten englischen Recht spielen die Parteiabsprachen hingegen schon heute eine wichtige Rolle. 6. Vollstreckung Zu überlegen ist, ob auch die den eigentlichen Grundpfandrechten angrenzenden, für ihre Verwirklichung aber notwendigen Rechtsgebiete, vor allem das Vollstreckungs- und Insolvenzrecht, mitvereinheitlicht werden sollten. Eine solche weite Angleichung vermehrt die Schwierigkeiten, die bei der Einordnung des einheitlichen Pfandrechts in die nationalen Rechtsordnungen entstehen.64 a) Das Vollstreckungsverfahren Die in England bisher nicht gegebene zwingende Beteiligung eines Gerichts an der Vollstreckung erschwert dem Gläubiger die Verwirklichung seines Rechts. Verfügt er schon über einen Vollstreckungstitel, wird sich diese Komplikation allerdings in Grenzen halten, umso mehr, als auch heute schon oft freiwillig die Mitwirkung des Gerichts an der Vollstreckung gesucht wird. Die Kosten des Verfahrens könnten sich durch die notwendige Beteiligung eines Gerichts aber erhöhen. Da es auch dem geltenden englischen Recht gelingt, die für den Gläubiger attraktive Möglichkeit einer freihändigen, unkomplizierten Verwertung durch Sorgfaltspflichten und gerichtliche Kontrollmöglichkeiten im Interesse des Sicherungsgebers einzuschränken, könnte auf eine Angleichung auch verzichtet werden. Das Erstreiten eines Vollstreckungsurteils kann für den Gläubiger mit Kosten und Zeitverlust verbunden sein. In der Praxis wird daher regelmäßig von anderen Vollstreckungstiteln Gebrauch gemacht. Eine notarielle Vollstreckungsunterwerfung wie nach deutschem Recht ist in England und Frankreich unbe__________ 64

Stöcker, Eurohypothek, C.IV (S. 283) will mit Blick auf die gescheiterten Bemühungen um eine Harmonisierung der Insolvenzrechte diese Bereiche von der Angleichung ausklammern. Auch andere Vorschläge verzichten oft auf die Harmonisierung des Vollstreckungs- und Insolvenzrechts.

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kannt.65 Dafür wirken in diesen Ländern nach geltendem Recht schon die Bestellungsurkunden als Titel. Die Einführung einer Vollstreckungsunterwerfung erübrigt sich. Soll umgekehrt in Deutschland der Bestellungsurkunde Titelfunktion zugewiesen werden, wären die für die Vollstreckungsunterwerfung entwickelten Anforderungen entsprechend zu beachten. Um einen Verkauf des Grundstücks weit unter seinem Wert zu verhindern, sind verschiedene Schutzmechanismen denkbar. Neben den in Deutschland vorgeschriebenen objektiven Mindestgebotsgrenzen kann auch die französische surenchère dazu dienen, einen angemessenen Preis zu erzielen. Primär dient sie aber dem Befriedigungsinteresse der Gläubiger. Dem entspricht, dass der Vollstreckungsschuldner selbst die surenchère nicht betreiben kann. Ist das Grundstück nur gering belastet, so dass durch ein niedriges Höchstgebot alle Gläubiger befriedigt werden, kann das Grundstück daher deutlich unter Wert veräußert werden. Zusätzlich kennt Frankreich ein Mindestgebot, das regelmäßig vom betreibenden Gläubiger – und damit recht niedrig –, in bestimmten Verwertungsfällen aber auch gerichtlich festgesetzt wird. Im englischen Recht versucht die Rechtsprechung, eine Verschleuderung des Grundstücks in besonders drastischen (Einzel-)Fällen zu vermeiden. Der Eigentümer, der sein Grundstück zur Sicherheit belastet und damit zur Verfügung stellt, muss damit rechnen, es im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit auch unter dem eigentlichen Wert zu verlieren. Die Einführung von objektiven Mindestgebotsgrenzen könnte zwar einen Mindesterlös gewährleisten. Eine Verschleuderung des Grundstücks können die verschiedenen Rechtsordnungen aber auch mit ihren eigenen Mitteln vermeiden. Eine vollständige Angleichung in diesem Bereich wäre daher verzichtbar. Das französische Recht folgt bisher dem Löschungsprinzip. Da das Übernahmeprinzip Auswirkungen auf die Höhe der sofort notwendigen liquiden Mittel des Erstehers und damit auch auf den für das Grundstück erzielbaren Preis hat, würde seine einheitliche Einführung zu einer Angleichung der erzielbaren Erlöse in den verschiedenen Ländern beitragen.66 Insgesamt hat die mehr oder weniger hohe Praktikabilität des Vollstreckungsverfahrens für den Gläubiger aufgrund des damit verbundenen Zeitaufwands durchaus Bedeutung.67 Das französische Vollstreckungsverfahren ist __________ 65 Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung unterliegt der lex fori; Reithmann/Martiny, Int. Vertragsrecht, Rn 1007. 66 Größere Auswirkungen auf die erzielbaren Preise dürfte allerdings die allgemeine Marktsituation in den Staaten haben. 67 Die Kosten der Vollstreckung kann er in der Erlösverteilung geltend machen, sie belasten ihn daher nicht.

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wegen seiner zahlreichen Formvorschriften, Fristen und Handlungsmöglichkeiten der Beteiligten langwierig und umständlich. Die einfachere vente volontaire setzt die Mitwirkung des Sicherungsgebers voraus. Demgegenüber kann das englische Verfahren zügig durch den Gläubiger abgewickelt werden. Ob diese Unterschiede den enormen Aufwand einer Angleichung der Verfahrensregeln rechtfertigt, scheint aber fraglich. Auf die Einführung eines Zwangsverwaltungsverfahrens wird aufgrund dessen geringer Bedeutung jedenfalls verzichtet werden können. b) Die Erlösverteilung Das gemeinsame Pfandrecht bestimmt seinen Rang nach seiner Eintragung. Seine tatsächliche Werthaltigkeit muss für den Sicherungsgeber von Anfang an absehbar sein. Andernfalls läuft er Gefahr, im Ernstfall mit seiner Forderung weitgehend auszufallen, das Pfandrecht verliert damit seinen Nutzen.68 Ein Vorrang von Privilegien – zu denen hier auch die englischen overriding interests und die in Deutschland nach § 10 ZVG vorrangigen Forderungen gezählt werden – müsste daher soweit als möglich vermieden werden. Wenn solche Vorrechte in den nationalen Rechtsordnungen nicht generell abgeschafft werden – wovon nicht auszugehen sein dürfte –, wäre eine Sonderregelung für das neue Pfandrecht nötig, so dass später entstehende Privilegien zumindest ihm gegenüber keine Wirkung entfalten: für das gemeinsame Pfandrecht würde ein strenges Prioritätsprinzip gelten. Diese Regelung würde sich bei einer Vereinheitlichung durch eine Verordnung aufgrund des Anwendungsvorrangs europäischer Normen gegenüber den nationalen Rangregeln durchsetzen. Damit können Probleme entstehen, wenn neben dem einheitlichen Pfandrecht, dem gegenüber die Privilegien keinen Vorrang beanspruchen können, an demselben Grundstück rein nationale Rechte bestehen, denen die Privilegien aufgrund der fortgeltenden und insoweit anwendbaren nationalen Bestimmungen vorgehen. Keine Schwierigkeiten ergeben sich, wenn das Privileg schon vor dem gemeinsamen Pfandrecht entsteht. Das Prioritätsprinzip deckt sich insoweit mit dem durch das Privileg beanspruchten Vorrang. Entsteht das gemeinsame Pfandrecht vor dem Privileg und einem einfachen nationalen Pfandrecht, muss das Privileg gegenüber dem gemeinsamen Pfandrecht auf seinen Vorrang verzichten, gegenüber dem nationalen Pfandrecht kann es diesen durchsetzen, ohne dass es zu logischen Wider__________ 68

Wachter WM 1999, 49, 66 hält die Privilegien der öffentlichen Hand aufgrund dieser drohenden Entwertung sogar für europarechtswidrig. Andere Vorrechte, etwa für Arbeitnehmerforderungen, akzeptiert er hingegen. Ebenso für Insolvenzprivilegien v. Wilmowsky, Kreditsicherungsrecht, § 7 II.3.c) (S. 264–272).

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sprüchen kommt. Problematisch ist aber die Situation, in der das gemeinsame Pfandrecht vor einem Privileg, aber nach einem nationalen Pfandrecht eingetragen wird: In einem Beispiel (1) besteht am Grundstück des E eine erstrangig eingetragene französische hypothèque A über 20 000, ein zweitrangig eingetragenes einheitliches Pfandrecht B über 30 000 und ein später begründetes Generalprivileg für Urheberrechtsforderungen C über 35 000. Für das einheitliche Pfandrecht gilt das Prioritätsprinzip, es nimmt Rang hinter der hypothèque, aber vor dem Privileg. Die Rangfolge würde demnach A – B – C lauten. Die hypothèque hätte aufgrund der französischen Rangvorschriften gegenüber dem Privileg aber Nachrang, so dass C nicht nach, sondern vor A stehen müsste.

Das Rangverhältnis lässt sich nicht mehr eindeutig bestimmen. Es entsteht eine Art Rangzirkel, eine Situation, die in ähnlicher Weise in den geltenden Rechtsordnungen ebenfalls auftreten kann und gelöst werden muss, so dass auf die dort gemachten Erfahrungen zurückgegriffen werden kann. In Deutschland spricht man von „relativen Rangordnungen“. (1) Relative Rangordnungen (a) Relative Rangordnungen können im deutschen Recht entstehen, wenn nach Vereinbarung eines Rangvorbehalts (§ 881 BGB) noch vor dem vorbehaltenen Recht C eine weitere Belastung B eingetragen wird, der gegenüber der Vorbehalt nicht gilt. Das vorbehaltene Recht C geht so dem mit dem Vorbehalt belasteten Recht A vor, dieses aufgrund des Prioritätsprinzips dem zweiten Recht B, jenes aber wiederum dem später begründeten vorbehaltenen Recht C. Der Rangkreisel wird hier durch § 881 Abs. 4 BGB69 zu Lasten des vorbehaltenen Rechts C durchbrochen.70 Der Vorbehalt kann nur Wirkung entfalten, soweit das durch ihn belastete Recht nicht beeinträchtigt wird. Zugleich soll der Gläubiger des Zwischenrechts, der an der Bestellung des Vorbehalts nicht mit-

__________ 69

Vgl. zum Zweck des § 881 Abs. 4 BGB die Protokolle bei Mugdan, III, S. 556. Das KG meint in der Entscheidung JFG 5, 397, 402 aufgrund der eindeutigen Regelung des § 881 Abs. 4 BGB sogar, hier lägen überhaupt keine relativen Rangverhältnisse vor. Dem ist nicht zuzustimmen. Wie im Text beschrieben, kann keines der Rechte seinen Vorrang absolut geltend machen, sondern immer nur gegenüber einem der beiden anderen. Auch Grunsky, Rangfragen, S. 115 legt Wert darauf, dass das Problem letztlich nicht eindeutig zu lösen ist und folgt der herrschenden Meinung nur, um nicht noch mehr Verwirrung zu stiften. 70

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

gewirkt hat, entsprechend § 880 Abs. 5 BGB nicht benachteiligt werden und muss sich daher nicht mehr als das Recht A vorgehen lassen.71 Die Regelung des § 892 BGB kann ebenfalls zu relativen Rangordnungen führen, wenn eine fehlerhafte Eintragung im Grundbuch von zwei nachrangigen Gläubigern nur einem gegenüber wirksam ist. Wurde etwa eine erstrangige Belastung A fälschlich gelöscht und weiß der Gläubiger des zweitrangigen Rechts B um den Fehler oder war sein Recht bereits vor der Löschung eingetragen, muss er das gelöschte Recht gegen sich gelten lassen. Einem Dritten gegenüber, der sich nun gutgläubig eine Hypothek C begründen lässt, hat die gelöschte Belastung gemäß § 892 BGB aber keine Wirkung. Das Recht C geht also dem fälschlich gelöschten Recht A vor, dieses dem auf dem zweiten Rang eingetragenen Recht B und jenes dem Recht C.72 Gläubiger A wird wohl zumindest dann das Nachsehen haben müssen, wenn er die fehlerhafte Löschung seines Rechts in zurechenbarer Weise veranlasst hat.73 Ist das nicht der Fall, ist kaum einzusehen, warum er als an sich am besten Berechtigter gegenüber Gläubiger B benachteiligt werden sollte. Auch die Gläubiger B und C können jeweils den Schutz ihrer rechtlichen Stellung geltend machen. Eine Norm wie § 881 Abs. 4 BGB, die festlegt, welches Recht zurückstehen muss, fehlt hier74, eine eindeutige Lösung ist kaum möglich75. Noch komplizierter als die Erlösverteilung ist die Festsetzung des geringsten Gebots in der Zwangsversteigerung, da sich durch den Rangzirkel nicht eindeutig bestimmen lässt, welche Rechte dem betreibenden Gläubiger vorgehen und in das geringste Gebot einzustellen sind.76 Teilweise wird davon ausgegangen, dass das geringste Gebot abhängig vom Bargebot schwankt, also gar nicht im __________ 71

Grunsky, Rangfragen, S. 113. 3MK-Wacke, § 881, Rn 17. Einen mathematischen Ansatz zeigt Bund, GS Rödig, S. 211, der es auf S. 223 de lege ferenda für sinnvoll hielte, wenn auch der Gläubiger der Zwischenverfügung an den aus dem Grundbuch ersichtlichen Vorbehalt gebunden wäre. Zur Lösung auch Schwab/Prütting, Rn 175. 72 Zu dieser Situation ausführlich Dettmar, Funktion des Rangs, S. 210 ff. 73 Etwa wenn er wie im Fall BGHZ 51, 50 zunächst die Löschungsbewilligung erklärt, sich dann aber darauf beruft, eine gemäß § 1365 BGB erforderliche Zustimmung seines Ehegatten zum Verzicht habe nicht vorgelegen. 74 Die Bedeutung des § 881 Abs. 4 BGB, der einen Anhaltspunkt für die Lösung des Zirkels beim Rangvorbehalt gibt, wird – anders als bei Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 119, 69 f – nicht immer berücksichtigt. Vielmehr wird die Situation des Rangvorbehalts mit Zwischenverfügung mit der fälschlichen Löschung eines Rechts regelmäßig zusammen behandelt. Tatsächlich ist das Problem hier aber sogar noch schwieriger. 75 Vgl. Dettmar, Funktion des Rangs, S. 247–249 mit zahlreichen Nachweisen. 76 3 MK-Eickmann, § 881, Rn 19; Reinhard JW 1923, 262, 264 meint zwar, die Aufstellung der Rangfolge sei „einfach“, seine vorhergehenden Ausführungen beweisen aber eher das Gegenteil.

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Voraus festgestellt werden kann, sondern vielmehr für jedes abgegebene Gebot neu bestimmt werden muss.77 Eine logisch zwingende Lösung lässt sich jedenfalls nicht finden, und so wurde in diesem Zusammenhang bereits vor mehreren Jahren resigniert festgestellt: „Jede weitere Gedankenarbeit ist eine reine Verschwendung von Zeit und Mühe.“78 (b) Auch das englische Recht kennt ein vergleichbares Problem bei der Rangbestimmung nachrangiger79 Rechte an noch nicht im Land Register verzeichneten Grundstücken. Der Rang solcher Rechte bestimmt sich nach zwei verschiedenen Normen, die nicht vollständig aufeinander abgestimmt sind, nämlich s. 97 LPA 1925 und s. 4 (5) LCA 1972. Unter den nicht erstrangigen mortgages bestimmt sich der Rang nach dem Datum ihrer Eintragung, s. 97 LPA 1925. Zugleich sind eintragungsfähige Rechte, die bei der Bestellung („completion“) eines weiteren Rechts am selben Grundstück nicht eingetragen waren, diesem gegenüber nichtig, s. 4 (5) LCA 1972. Aus der Kombination beider Normen kann bei Hinzutreten eines dritten Rechts ein Rangzirkel entstehen, wie Beispiel (2) verdeutlicht:80 Am Grundstück des E besteht eine erstrangige mortgage für X. A wird an diesem Grundstück eine mortgage über 2000 am 1. Mai bestellt. B wird eine weitere mortgage über 1000 am 10. Mai bestellt. As mortgage wird am 11. Mai eingetragen. C wird eine mortgage über 500 am 20. Mai bestellt (und sogleich eingetragen). Bs mortgage wird am 30. Mai eingetragen.

Gemäß s. 4 (5) LCA 1972 hat die mortgage B Vorrang vor der bei ihrer Bestellung nicht eingetragenen und ihr gegenüber daher unwirksamen mortgage A. Dass mortgage B erst nach A eingetragen wurde und ihr gegenüber daher nach s. 97 LPA 1925 nachrangig sein müsste, ist unerheblich. Die Regel in s. 4 LCA 1972 beansprucht hier als die jüngere Norm vorrangige Geltung81, und als nichtiges Recht kann mortgage A keine Rangstelle einnehmen. Daran ändert sich auch nichts durch die spätere Eintragung von As Recht, und zwar selbst __________ 77

Hövel ZBlFG 13, 689, 691 für den Fall des Rangvorbehalts mit Zwischenverfügun-

gen. 78

Grunsky, Rangfragen, S. 119. Der Gläubiger der erstrangigen Belastung kann die title deeds für das Grundstück vom Schuldner herausverlangen und ist damit gesichert. Sein Rang bestimmt sich nicht nach den sogleich dargestellten Regeln; er hat Vorrang. 80 Nach Cheshire/Burn, 22.VI.B.(1).(c).(ii) (S. 791). 81 Cheshire/Burn, 22.VI.B.(1).(c) (S. 790 f); Megarry/Wade-Harpum, 19-225, Fn 92. Die Einzelheiten sind umstritten. 79

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

dann nicht, wenn B von der mortgage des A wusste, s. 199 (1) (i) LPA 1925.82 Aus demselben Grund hat C Vorrang vor B. A hat aber aufgrund des Prioritätsprinzips in s. 97 LPA 1925 seinerseits Vorrang vor C.83 Im englischen Recht wird versucht, einen derartigen Teufelskreis („circulus inextricabilis“) mit Hilfe einer subrogation zu lösen.84 Es wird beispielsweise ein Eintreten von C in das Recht des B simuliert, soweit B Vorrang vor A hat. Damit erhält C Vorrang auch vor A, der Teufelskreis wird gebrochen. Die Erlösverteilung im genannten Beispiel (2) würde wie folgt vorgenommen werden: C erhält 500 aufgrund des durch subrogation erworbenen Vorrangs gegenüber A; B erhält 500 (dies entspricht dem Teil seiner Forderung, in die C nicht subrogiert wurde); A erhält 2000 (da er sich nicht mehr als die 1000, die durch die mortgage B gesichert sind, vorgehen lassen muss); B erhält dann weitere 500.

Diese Verteilung ist aber letztlich willkürlich, denn es lässt sich nicht zwingend erklären, warum gerade C in das Recht des B zu dessen Nachteil subrogiert wird. Regelmäßig gewährt die Rechtsprechung dem Gläubiger der zuletzt bestellten mortgage den Vorrang.85 Der Regelung der s. 4 (5) LCA 1972, die das jüngere Recht bevorzugt, wird also auch hier größeres Gewicht beigemessen. Wirklich zufriedenstellend ist dieses Ergebnis aber nicht, da ja auch B seinen verlorenen Vorrang gegenüber A aus s. 4 (5) LCA 1972 herleitet. Es wird daher vorgeschlagen, in diesen Fällen die Regelungen zur Rangbildung ganz außer Acht zu lassen und alle Gläubiger gleichrangig zu befriedigen.86 (c) Die Zwangsversteigerung wird durch derartige Operationen unnötig kompliziert, Bieter abgeschreckt und der erzielbare Erlös reduziert. Die Probleme der relativen Rangverhältnisse sind nicht befriedigend geklärt, sondern lediglich einer mehr oder weniger pragmatischen Lösung zugeführt, die notwendig eine Partei benachteiligt. Es sollte auch nicht einfach davon ausgegangen werden, dass der Privilegiengläubiger im Kollisionsfall zurücktreten müsste. Der Umstand, dass man den Glauben etwa des französischen Gesetzgebers an die __________ 82

Megarry/Wade-Harpum, 19-221. Ein nichtiges Recht kann auch bei positiver Kenntnis keine Geltung beanspruchen. 83 Ein ähnlicher Rangzirkel kann durch Rangvereinbarungen entstehen, vgl. Goode RabelsZ 44 (1980), 674, 694, Fn 77. 84 Cheshire/Burn, 22.VI.B.(1).(c).(ii) (S. 791); Megarry/Wade-Harpum, 19-227; Re Wyatt [1892] 1 Ch 188, 208 f (obiter) für einen ähnlichen Rangzirkel. 85 Megarry/Wade-Harpum, 19-227. 86 Cheshire/Burn, 22.VI.B.(1).(c).(ii) (S. 792).

§ 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts

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Berechtigung eines Privilegiensystems nicht teilt, sollte aus Respekt vor dem nationalen Recht nicht dazu führen, die Privilegien als vermeintlich anachronistische Rechte87 einfach zugunsten konkurrierender Sicherungsrechte zu entwerten.88 Gegen ein solches Vorgehen wäre auch ein erheblicher Widerstand der betroffenen Staaten zu erwarten. (2) Vermeidung des Rangzirkels Zur Vermeidung eines Rangzirkels bieten sich mehrere Lösungsmöglichkeiten an, die aber ihrerseits verschiedene Interessen verletzen. (a) Es wäre zunächst denkbar, das einheitliche Pfandrecht seinerseits als „Superprivileg“ zu gestalten, so dass es auch gegenüber älteren Hypotheken Vorrang beanspruchen könnte. Würden für das Grundstück E im obigen Beispiel (1) 60 000 erlöst, würden auf das einheitliche Pfandrecht so 30 000 entfallen, auf das nationale Privileg weitere 30 000, während die – erstrangig eingetragene – hypothèque leer ausginge. Eine solche Privilegierung lässt sich gegenüber den nationalen Pfandrechten kaum rechtfertigen. Anders als die meisten bisher etwa in Frankreich bekannten Privilegien wäre das einheitliche Pfandrecht nicht an eine bestimmte Verwendung der Forderung gebunden – der hinter den Spezialprivilegien stehende Gedanke, dass derjenige, der dem Schuldnervermögen etwas hinzufügt, seine Forderung an dem damit zusammenhängenden Gegenstand bevorzugt durchsetzen können soll, wäre so nicht verwirklicht. Insbesondere wenn das superprivilegierte Pfandrecht auch für nicht grenzüberschreitende Sicherungsgeschäfte zugelassen wird, würde es die hergebrachten Sicherungsrechte in der Praxis verdrängen. Auch eine Begrenzung des Vorrangs des gemeinsamen Pfandrechts auf bestimmte Forderungen, etwa solche im Sinne des Art. 22 Abs. 4 der OGAW-Richtlinie89, reduziert dieses Problem nur, löst es aber nicht. Das Pfandbriefgesetz Portugals, nach dem diejenigen (nationalen)

__________ 87

Gassert-Schumacher, Privilegien, 4. Kap. C.IV (S. 254) nennt das französische Kreditsicherungsrecht überaltert und meint im Hinblick auf die Bedeutung der Privilegien in der Insolvenz, es sei „schon fast lächerlich altmodisch“. 88 Dies wäre das Ergebnis des Vorschlags von Stöcker, Eurohypothek, C.IV (S. 283), der bei einer Kollision von Eurohypothek und Privilegien das Prioritätsprinzip gelten lassen will. 89 So der Vorschlag von Stöcker, Eurohypothek, C.IV (S. 283), der in DLK 1991, 537, 539 wiederholt wird. Art. 22 Abs. 4 der Richtlinie 85/611/EWG in der Fassung der Richtlinie 88/220/EWG betrifft Forderungen, die in von besonders überwachten Emittenten ausgegebenen Schuldverschreibungen verkörpert sind.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Hypotheken, die zur Deckung von Pfandbriefen herangezogen werden, Vorrang vor Immobiliarprivilegien haben90, dürfte eine solche Lösung darstellen. (b) Die gleichzeitige Belastung eines Grundstücks durch kollidierende Sicherungsrechte könnte untersagt werden – sei es, indem die Gleichzeitigkeit von einheitlichem Pfandrecht und hypothèque ausgeschlossen wird91, sei es, dass mit einem einheitlichen Recht belastete Grundstücke zwar nationalen Sicherungsrechten grundsätzlich offen stehen, aber gänzlich dem Zugriff der Privilegien entzogen werden. Lässt man die gleichzeitige Belastung eines Grundstücks durch nationale und internationale Pfandrechte zu, schützt diese Grundstücke aber vor dem Zugriff der Privilegien, würde diesen Vorrechten ihr Sicherungsgegenstand entzogen und sie damit wiederum weitgehend entwertet. Die Lösung, die eine Ausschließlichkeit von nationalen und internationalen Pfandrechtenrechten vorsieht, könnte hingegen die Kreditwürdigkeit und Handlungsmöglichkeiten eines Grundstücksberechtigten empfindlich einschränken, da er sich von vornherein entscheiden müsste, mit welcher Art Sicherungsrechten er sein Grundstück belasten möchte. Eine Korrektur der einmal getroffenen Entscheidung wäre nur nach Löschung der betroffenen Rechte denkbar. Auch die Belastung mit nationalen gesetzlichen oder gerichtlichen Zwangsrechten neben einem einheitlichen Pfandrecht dürfte dann nicht mehr zugelassen werden; auf diese Weise könnte das Grundstück einem Gläubigerzugriff entzogen werden, indem einfach ein internationales Pfandrecht bestellt wird.92 Da die aus einem Rangzirkel folgenden Schwierigkeiten nur entstehen, wenn das gemeinsame Sicherungsrecht nach einem nationalen Pfandrecht, aber vor einem Privileg entsteht, wäre es als Variante dieses Vorschlags denkbar, nur die erstrangige Belastung eines Grundstücks durch ein gemeinsames Pfandrecht zuzulassen. Diesem gegenüber dürften sich die Privilegien nicht durchsetzen. Die spätere Begründung nationaler Sicherungsrechte stellt dann wie oben beschrieben keine besondere Schwierigkeit mehr dar. Die daraus entstehende Beschränkung der Verwendungsmöglichkeiten des gemeinsamen Pfandrechts wird relativiert, wenn man bedenkt, dass Banken, insbesondere Hypothekenbanken, bei größeren Darlehen ohnehin Wert auf eine erstrangige Sicherung legen. __________ 90

Stöcker, Eurohypothek, B.IV.5 (S. 214) und ders. DLK 1991, 537, 539. Eine solche Lösung schlägt Kreuzer in Mélanges v. Overbeck, 613, 638 für ein grenzüberschreitendes Mobiliarsicherungsrecht vor. 92 Dies könnte vermieden werden, wenn auch die Zwangsrechte in Form des einheitlichen Rechts bestellt würden. Hiergegen aber spricht wie im deutschen Recht dessen mangelnde Akzessorietät. 91

§ 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts

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(c) Das gemeinsame Grundpfandrecht könnte an eine Belastungsgrenze gebunden werden.93 Wenn ein Grundstück beispielsweise nur bis zu 50 % seines Wertes mit dem einheitlichen Pfandrecht belastet werden darf94, ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass der Veräußerungserlös auch nach Zugriff der Privilegien noch zu seiner Befriedigung ausreicht. Im Einzelfall, insbesondere in der Insolvenz des Sicherungsgebers, wenn Insolvenzprivilegien zum Tragen kommen, könnte der Pfandgläubiger aber dennoch (teilweise) leer ausgehen. (d) Umgekehrt wäre es denkbar, den Zugriff der nationalen Privilegien auf einen bestimmten Prozentsatz des Veräußerungserlöses, zum Beispiel 20 %, zu begrenzen. Die Privilegien verlieren hier nur teilweise ihre bevorrechtigte Stellung. Im obigen Beispiel (1) würden bei einem Erlös von 60 000 dem Privileg zunächst 12 000 zugeteilt, dann der hypothèque 20 000, dann dem einheitlichen Recht die verbleibenden 28 000. Wäre der Erlös 80 000, entfielen auf das Privileg zunächst 16 000, die hypothèque würde mit 20 000 wieder voll getilgt, dem einheitlichen Pfandrecht würden 30 000 zugewiesen, und die restlichen 14 000 fielen wieder dem Privileg zu. Der notwendige Verzicht wird so auf die Parteien verteilt. Eine solche Begrenzung der Privilegienwirkung, bei der alle beteiligten Gläubiger eine gewisse Reduktion ihrer Rechte hinzunehmen hätten, könnte durchaus als Kompromisslösung angenommen werden. Praktikabel erscheint auch die Einführung von Belastungshöchstgrenzen für das Pfandrecht und insbesondere die Begrenzung des gemeinsamen Pfandrechts auf eine erstrangige Sicherung. (3) Bewertung Grundsätzlich besteht Einigkeit, dass sich der Rang der Sicherungsrechte nach der Reihenfolge ihrer Entstehung bzw. ihrer Eintragung zu bestimmen hat. Das Prioritätsprinzip sollte für das gemeinsame Pfandrecht strenge Wirkung besitzen; Privilegien dürfen ihm gegenüber keinen Vorrang entfalten. Ohne Eingriffe in die hergebrachten Rechtsordnungen wird sich dies nicht erreichen lassen. Ein derartiger Einschnitt dürfte umso schwerer durchsetzbar sein, wenn das gemeinsame Pfandrecht auch für innerstaatliche Sicherungsgeschäfte an-

__________ 93

Dies entspricht dem unten, § 16 IV, darzustellenden Vorschlag von Foëx, L’eurohypothèque, 481, 492. 94 Die Bestimmungen zur schweizerischen Gült lassen eine Belastung bis zu 60 % des Grundstückswerts zu, Art. 848 Abs. 2 ZGB. Auch die Beleihungsgrenze nach § 11 HBG liegt bei 60 %.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

wendbar wäre, da es dann zu einer weitgehenden Verdrängung der hergebrachten Sicherungsrechte – und damit der Privilegienwirkung – kommen könnte.95 Hinter der Existenz der Privilegien steht eine bewusste rechtspolitische Entscheidung. Daher ist ein Verzicht auf ihren Vorrang gegenüber dem gemeinsamen Pfandrecht keineswegs selbstverständlich. Eine Harmonisierung der Vorschriften zur Einzelzwangsvollstreckung ist derzeit nicht erkennbar. Die Vorhaben um eine Harmonisierung der Grundpfandrechte sehen sich dadurch in einer Situation, in der es sinnvoll erscheinen mag, die Vollstreckung den nationalen Regelungen zu überlassen und allein die Vorschriften zu Begründung, Übertragung und Erlöschen der Pfandrechte anzugleichen. Da sich das Grundpfandrecht gerade in der Vollstreckung bewähren muss, kann dies aber nicht befriedigen. Die Vorteile, die sich aus der flexiblen Verwendung eines nichtakzessorischen Pfandrechts und aus der problemlosen Bestellung und Abtretung über Grenzen hinweg ergeben, bleiben zwar bestehen, verlieren aber weitgehend ihren Sinn, wenn die Kreditsicherheit im Ernstfall gerade keine Sicherheit bietet und ihre Werthaltigkeit nicht im Voraus abgesehen werden kann.96 Die Folge wäre wie in Frankreich ein starkes Ausweichen auf andere Sicherungsrechte, das gemeinsame Pfandrecht könnte sich in der Praxis nicht durchsetzen. Muss das „einheitliche“ Sicherungsrecht von Land zu Land in mehr oder weniger weitem Umfang mit ihm vorgehenden Privilegien rechnen, bleiben die Informationskosten bei der grenzüberschreitenden Kreditvergabe bestehen. Ein gemeinsames Sicherungsrecht, das auf eine einheitliche Regelung der Erlösverteilung verzichtet, stellt letztlich nur eine weitgehend leere Hülle dar. Es würde bei zahlreichen verschiedenen Sicherungsrechten bleiben, die lediglich einige gemeinsame Eigenschaften aufweisen, teilweise aber überhaupt keine wirkliche Sicherheit gewähren können. Trotz der zu erwartenden großen rechtspolitischen Widerstände sollte daher nur als letzter Ausweg eine Unterordnung des ge__________ 95

Rott, Mobiliarsicherheiten, Kap. 4, § 4 IV.8.a).cc) (S. 131), b).aa) (S. 133 f) und § 7 I.3.a).bb) (S. 162) sieht aufgrund des normenhierarchischen Vorrangs internationaler Prioritätsregeln die Gefahr, dass das nationale Recht auch dann zurücktritt, wenn es an sich die sachlich bessere Lösung bieten würde. Da die internationalen Prioritätsregeln an eine Registrierung in einem internationalen Register anknüpfen, könnte sich ein nationales Sicherungsrecht – das dort nicht registriert wird – ihnen gegenüber nicht durchsetzen. Diese Gefahr besteht hier jedoch nicht, wenn nationale wie internationale Grundpfandrechte bei grundsätzlicher Geltung des Prioritätsprinzips in dasselbe (nationale) Register eingetragen werden und so eine einheitliche Rangfolge bilden. 96 Hinz ZEuP 1994, 553, 554 weist aus Sicht der Wirtschaft darauf hin, dass die Berechenbarkeit einer ausländischen Rechtsordnung für grenzüberschreitende Geschäfte wichtiger ist als die Übereinstimmung mit heimischem Recht.

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meinsamen Pfandrechts gegenüber den nationalen Privilegien vorgenommen werden. Um die Vorbehalte gegen eine verbindliche Angleichung dieses Bereichs zu entkräften, kann es aber vorzugswürdig sein, eine Harmonisierung auf einer niedrigeren Ebene, durch nicht verbindliche Maßnahmen zu versuchen. Die Vorteile eines solchen Ansatzes werden bei der Darstellung der entsprechenden Vorschläge untersucht werden. c) Der Haftungsverband Auch wenn in den untersuchten Rechtsordnungen weitgehende Einigkeit über die bei einem Grundpfandrecht mithaftenden Gegenstände besteht, wird dieses Ergebnisses auf verschiedenen Wegen erreicht. Selbst die Unterscheidung von beweglichen und unbeweglichen Sachen ist nicht einheitlich. Eine gemeinsame Bestimmung des Haftungsverbandes könnte auf den der Nutzung des Grundstücks dienenden Charakters einer Sache abstellen. Die nähere Ausgestaltung bliebe den nationalen Rechten überlassen. 7. Insolvenzfestigkeit Entsprechende Überlegungen wie für die Einzelzwangsvollstreckung gelten für die Angleichung der Regelungen zur Insolvenz. Eine zuverlässige Sicherung ergibt sich nur, wenn das einheitliche Pfandrecht auch in der Schuldnerinsolvenz seinen Rang bewahrt und sich nicht mit besonderen Insolvenzvorrechten konfrontiert sieht. Die vorrangige Befriedigung der Hypothekengläubiger auf Kosten der Insolvenzmasse widerspricht aber der in Art. L-620-1 des französischen Code de Commerce angestrebten Fortführung des Unternehmens. Die Rechte des Gläubigers können zu diesem Zweck stark eingeschränkt und abgewandelt werden; besondere Insolvenzprivilegien gehen seinen Ansprüchen vor. Die daraus folgende Reduzierung der Werthaltigkeit der Grundpfandrechte sollte für das einheitliche Pfandrecht vermieden werden. Wird der Rang des Rechts in der Insolvenz garantiert, stellen sich erneut die Schwierigkeiten, die sich auch bei der Erlösverteilung in der Einzelzwangsvollstreckung ergeben.97

__________ 97

Dazu oben, 6.b).

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Die neue europäische Insolvenzverordnung (InsVO)98 ändert an dieser Situation nichts. Sie beschränkt sich auf die Besonderheiten grenzüberschreitender Insolvenzverfahren, bei denen der Gemeinschuldner über Vermögenswerte in verschiedenen Staaten verfügt. Hinsichtlich dinglicher Sicherheiten an Grundstücken bestimmt sie, dass solche Rechte an Grundstücken, die sich in einem anderen Mitgliedstaat als dem der Verfahrenseröffnung befinden, durch das (Haupt-)Insolvenzverfahren unberührt bleiben, Art. 5 InsVO.99 Die Wirkung solcher Sicherheiten bestimmt sich nach dem Recht des Staates, der das Register führt, in das sie einzutragen sind, also des Staates, in dem sich das Grundstück befindet, Art. 11 und Erwägungsgrund 25 der InsVO. Eine Harmonisierung der Insolvenzfestigkeit ergibt sich aus der Verordnung nicht. Sie stellt vielmehr im 11. Erwägungsgrund selbst fest, dass die großen Unterschiede im materiellen Recht, insbesondere für Sicherungsrechte, einem einheitlichen Insolvenzverfahren entgegenstehen.100 Eine Angleichung der materiellen Insolvenzregeln wird auf absehbare Zeit kaum zu erreichen sein. Da die französische Auffassung vom Zweck des Insolvenzverfahrens, soweit ersichtlich, im internationalen Vergleich die Ausnahme bildet, müsste eine solche Harmonisierung vorrangig die Gläubigerbefriedigung sicherstellen. Dies gilt umso mehr, als es auch in Frankreich kaum gelingt, Art. L-620-1 CCom zu genügen und das insolvente Unternehmen zu erhalten. Die möglichst weitgehende Insolvenzfestigkeit der Sicherungsrechte liegt auch im Interesse der Unternehmen, da Kreditgeber andernfalls von der Bereitstellung von Kapital abgeschreckt werden. Auf eine Harmonisierung in diesem für das Sicherungsrecht zentralen Bereich sollte aus den soeben101 genannten Gründen nicht verzichtet werden. Soweit die Insolvenzfestigkeit der Sicherheiten gewährleistet ist, wäre eine Harmonisierung des Verfahrensablaufs hingegen weitgehend verzichtbar. Lediglich die Frage, ob der Gläubiger selbst die Verwertung vornehmen darf oder __________ 98

Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, ABl. 2000 L 160/1, in Kraft getreten am 31. Mai 2002. 99 Flessner, FS Drobnig, S. 277, 279 ff überlegt, ob dies bedeuten soll, dass Grundpfandrechte von einem ausländischen Insolvenzverfahren überhaupt nicht beeinflusst werden, also so durchgesetzt werden können, als läge keine Schuldnerinsolvenz vor, oder ob – was wohl richtig sein dürfte – zumindest die Auswirkungen einer inländischen Insolvenz auf das Pfandrecht eingreifen. Er weist auf S. 285 darauf hin, dass eine mögliche Forderungskürzung nach ausländischem Insolvenzrecht mittelbar aber auch ein Sicherungsrecht betrifft. 100 Die von Stöcker, Eurohypothek C.IV (S. 283) geäußerte Skepsis hinsichtlich der Harmonisierung der Insolvenzordnungen bleibt damit auch nach Erlass der Verordnung gültig. 101 Unter 6.b).(3).

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ob der Verwalter dies tun muss, wäre zu bedenken: Der Gläubiger selbst wird zwar an einem möglichst hohen Erlös interessiert sein, aber nur bis zur Grenze seiner eigenen Forderung. Ein Insolvenzverwalter handelt hier zwar ohne persönliches Interesse, aber dafür wohl objektiver. Besondere Unterschiede ergeben sich dabei allerdings erst, wenn die Vollstreckung nicht nur durch ein Gericht, sondern auch freihändig erfolgen kann. 8. Rechtscharakter Ein Sicherungsrecht kann lediglich ein beschränktes dingliches Recht an dem Sicherungsgegenstand gewähren (lien theory) oder die Sicherung des Gläubigers im Wege einer Vollrechtsübertragung erreichen (title theory). Unterschiede können sich hieraus in der Schuldnerinsolvenz ergeben, wenn es um die Frage geht, ob der Sicherungsnehmer den – gegebenenfalls in seinem Eigentum stehenden – Sicherungsgegenstand aus der Insolvenzmasse herausverlangen kann. Dies kann aber, wie das Beispiel der deutschen Sicherungsübereignung zeigt, im Rahmen des Insolvenzrechts flexibel, wenngleich vielleicht um den Preis eines gewissen Systembruchs, geklärt werden.102 Ein bloßes Verwertungsrecht kann sowohl auf einem Vollrecht als auch auf einem beschränkten dinglichen Recht beruhen. Vorteile bietet die lien theory aber aus einem anderen Grund: sie erleichtert die mehrfache Belastung des Grundstücks. Wird eine Sicherung im Wege der Vollrechtsübertragung vorgenommen, steht für weitere Sicherungsgeschäfte nur noch der Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers zur Verfügung. Die unmittelbare Vollstreckung in das Grundstück wäre dem zweitrangigen Gläubiger so verwehrt, ihm stünde nur der ihm verpfändete Rückübertragungsanspruch zur Verfügung. Das gemeinsame Sicherungsrecht folgt der lien theory. Dies entspricht der Rechtslage in Deutschland, Frankreich und auch England, wo der mortgagee zwar behandelt wird, als habe er ein legal estate erhalten, der Sicherungsgeber aber das Vollrecht an seinem Grundstück behält.103

__________ 102

Der Sicherungseigentümer ist Eigentümer, hat in der Schuldnerinsolvenz aber dennoch kein Aussonderungs-, sondern lediglich ein Absonderungsrecht am Sicherungsgegenstand, §§ 50, 51 Nr. 1 InsO. Der Sicherungscharakter setzt sich gegenüber der dinglichen Struktur der Sicherungsübereignung durch. 103 Dazu schon oben, § 3 III.2.

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III. Harmonisierungswirkung des gemeinsamen Pfandrechts 1. Wirkung der Vereinheitlichung – Beseitigung der Unterschiede a) Rechtsetzungstechnik – Harmonisierung durch eine europäische Verordnung Die hier unterstellte zwingende Vereinheitlichung der Kreditsicherungsrechte mitsamt ihrer Randgebiete beseitigt im Rahmen ihres Anwendungsbereichs, also vorbehaltlich der Fragen, für die auf eine Angleichung verzichtet wird, alle bestehenden Unterschiede. Allerdings vergrößert eine sehr detaillierte Regelung zugleich die Probleme, die sich an den Schnittstellen des neuen Rechts mit den hergebrachten nationalen Rechtsordnungen ergeben. Zwar kann mit Hilfe einer Verordnung eine rasche und gleichzeitige Einführung des neuen Rechtsinstituts in allen Ländern erreicht werden.104 Die Vorgaben einer Verordnung können aber nicht abgeändert werden; notwendige Anpassungen müssten allein auf Seiten der nationalen Rechte vorgenommen werden. Die Verordnung muss nicht nur nicht umgesetzt werden, sie erlaubt gar keine Umsetzungsakte des nationalen Gesetzgebers.105 Eine Regelung stark mit den allgemeinen Rechtsprinzipien verbundener Fragen wie etwa des Umfangs des Haftungsverbandes kann daher in einer Verordnung kaum ohne Systembrüche autonom getroffen werden. Beispielsweise die Besonderheiten und Feinheiten des gerade im Sachenrecht so bedeutenden, stilprägenden englischen equity-Rechts können durch eine Verordnung kaum angemessen berücksichtigt werden. Es bliebe höchstens, sie für das gemeinsame Pfandrecht vollständig auszuschließen und ihre – ja erwünschten – Ergebnisse, etwa die Wirkung der equity of redemption, gesetzlich nachzubilden. Das wäre nicht nur viel zu aufwendig, sondern als Fremdkörper im englischen Recht auch nicht akzeptabel. Soweit es bei den hergebrachten nationalen Besonderheiten bleiben soll, müsste ausdrücklich eine Wahlmöglichkeit offengehalten oder der entsprechende Bereich aus der Verordnung ausgespart werden. Damit würde sich die Verordnung von ihrem eigentlichen Zweck, der Vereinheitlichung, entfernen. Die erforderlichen Anpassungen durch die nationalen Gesetzgeber hinterlassen ihre Spuren in den nationalen Sachen-, Vollstreckungs- und Insolvenzrechten und können sie in großem Ausmaß umgestalten. Dabei sind ja auch diese Rechtsgebiete ihrerseits nicht isoliert zu betrachten: vielmehr sind sie mit dem __________ 104 105

Vgl. zu diesen Vorteilen der Verordnung Constantinesco, Recht der EG, Nr. 535. Streinz, Europarecht, Rn 382 f; Oppermann, Europarecht, Rn 544 f.

§ 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts

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gesamten Zivilrechtssystem eines Landes verknüpft.106 Soll etwa das französische Recht die Insolvenzfestigkeit des neuen Sicherungsrechts umfassend garantieren, muss gerechtfertigt werden, warum dies nicht auch für andere dingliche Rechte gelten soll. Wird auf das neue Recht bezogenen Registereintragungen positive Publizität zugestanden, müsste dies grundsätzlich auch für andere Eintragungen gelten. Wird eine bestimmte Form für die Bestellung oder Übertragung des Rechts verlangt, müssen die Voraussetzungen für die Beachtung dieser Form geschaffen werden. Die Einzelstaaten würden mit derartigen Eingriffen – zumindest scheinbar – die Rechtsetzungshoheit über ihr Sachenrecht verlieren, diese zentrale Rechtsmaterie, die das Eigentum betrifft, ein Kernstück der gesamten Privatrechtsordnung.107 Hierzu werden sie schon aus politischen Gründen kaum bereit sein.108 Dies gilt umso mehr in Zeiten, in denen eine zunehmende Skepsis der Bevölkerung gegenüber den Auswirkungen der europäischen Einigung ausgemacht wird. Die Souveränität der Staaten könnte nur über ihre Mitwirkung am Rechtsetzungsverfahren auf europäischer Ebene berücksichtigt werden. Dort werden aber ausschließlich die Regierungen aktiv, den nationalen Parlamenten als unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgebern bleibt nur deren indirekte Kontrolle.109 Eine Einflussnahme im Rahmen eines nationalen Umsetzungsakts __________ 106

Kreuzer, Mélanges v. Overbeck, S. 613, 633 sieht entsprechend die Mobiliarsicherheiten als „integrale Bestandteile der jeweiligen national geschlossenen, ausgewogenen Gläubigerordnungen“ mit Verzweigungen insbesondere ins Insolvenzrecht und hält eine Angleichung nur im Rahmen einer umfassenden Harmonisierung der nationalen Gläubigerordnungen für möglich. Diese erscheint ihm aber in absehbarer Zeit kaum realisierbar, ja utopisch (S. 635). Hauschka JZ 1990, 521, 531 fürchtet, das Streben nach gemeinschaftsweit einheitlichen Lösungen werde zum Auseinanderfallen der Systematik des innerstaatlichen Rechts führen. 107 Der Inhalt des Eigentums ist geradezu strukturentscheidend. Dies zeigt sich daran, dass die sozialistischen Privatrechtsordnungen insbesondere in diesem Bereich von den marktwirtschaftlich geprägten westlichen Rechtsordnungen abwichen, und dass sich hier bei den nötig gewordenen Reformen oftmals große Schwierigkeiten ergeben. 108 Nach Tilmann ZEuP 1995, 534, 542 hat das Bestreben, Widerstand der Staaten und der Vereinheitlichungsgegner zu vermeiden, bei den Arbeiten zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch dazu geführt, dass die Harmonisierungsbefürworter zu einer „Taktik der kleinen Schritte“ übergegangen sind: während diese kleinen Schritte getan werden, werde von ihnen zugleich ein dahinterstehendes großes Ziel – eben das gemeinsame Zivilgesetzbuch – als utopisch abgelehnt. Eine Harmonisierung durch Verordnungen verbietet sich für diesen Ansatz. Mertens, FS Bärmann, 651, 653 weist auf die Bedeutung der politischen Unterstützung für die Verwirklichung eines Harmonisierungsprojekts hin. 109 Dieses Problem wird in Deutschland etwas relativiert durch die in Art. 23 GG vorgesehene Kooperation der Regierung mit dem Bundestag und den Ländern.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

ist bei einer Verordnung nicht möglich. Zudem ist es denkbar, dass durch eine – zulässige – Mehrheitsentscheidung im Rat einzelne Staaten überstimmt werden. Allerdings wird man gerade in diesem empfindlichen Bereich bemüht sein, Mehrheitsentscheide soweit als möglich zu vermeiden.110 Wird das einheitliche Recht auch für rein nationale Sachverhalte zugelassen, kommt der oben111 beschriebene Effekt hinzu, dass es die bestehenden Institute in der Praxis aufgrund seiner größeren Flexibilität und Sicherheit verdrängen kann. Eine solche versteckte Neuordnung wird nur schwer die Zustimmung der Einzelstaaten finden. Diese Gefahr kann ausgeschlossen werden, indem, wie hier vorgeschlagen, zwar eine Bestellung des gemeinsamen Pfandrechts umfassend zugelassen wird, seine Besonderheiten aber nur dann greifen, wenn tatsächlich ein grenzüberschreitendes Geschäft vorliegt. Bewährt sich das gemeinsame Pfandrecht, kann später darüber nachgedacht werden, diese Begrenzung aufzuheben. b) Der Verlust an Flexibilität Die verbindliche Geltung einer Verordnung macht es für die Staaten schwierig, auf Veränderungen des Kreditmarktes zu reagieren oder Mängel der gefundenen Regelung zu korrigieren. Eine Abänderung des einheitlichen Normtextes ist nur durch das schwierige und langwierige, auf Kompromisse angewiesene europäische Normsetzungsverfahren möglich. So kann es zu einer Erstarrung des Rechts kommen.112 Den Einzelstaaten fehlt zudem die Möglichkeit, auf neue Anforderungen, die sich auf ihr Hoheitsgebiet beschränken, selbständig zu reagieren. Die Möglichkeit von Öffnungsklauseln für eine Anpassung durch die Einzelstaaten widerspräche dem Grundgedanken der Vereinheitlichung und wohl auch demjenigen einer Verordnung. Dieses allgemeine Problem der Rechtsvereinheitlichung durch verbindliche Maßnahmen darf im Bereich der Kreditsicherungsrechte aber nicht überschätzt werden. Das Sachenrecht und __________ 110 Dazu muss nicht ausdrücklich auf den auf die Luxemburger Erklärung vom 29. 01. 1966 gestützten sogenannten „Luxemburger Kompromiss“ zurückgegriffen werden, wonach der Rat auch in Verfahren, die Mehrheitsentscheide zulassen, nur einstimmig entscheidet, wenn ein Land wichtige Interessen betroffen sieht. Everling, FS Steindorff, S. 1155, 1164 f meint, die „Legende vom Luxemburger Kompromiss“ sei mit Einführung des Art. 95 EGV endgültig erledigt. 111 Oben, I.2. 112 Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 73, 80 f. In diesem Sinne auch die Kommission im Weißbuch Binnenmarkt, Nr. 64: Es „zeigt die Erfahrung, dass eine Strategie, die gänzlich auf der Harmonisierung aufbaut, zu viel reglementieren würde, zu zeitraubend und unflexibel wäre und Innovationen ersticken könnte“.

§ 15 Der Vorschlag des Segré-Berichts

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insbesondere das Liegenschaftsrecht stellen eine relativ stabile Rechtsmaterie dar. Das Ziel, die dinglichen Rechte zuverlässig zu regeln, schließt rasche und zahlreiche Änderungen der Rechtslage weitgehend aus. Wurde eine funktionsfähige, den Problemen angemessene Lösung gefunden, wird diese regelmäßig nicht mehr allzu häufig geändert.113 Wird eine praktikable Lösung bei der ersten Fassung verfehlt, kann für – bei Vorhaben dieses Ausmaßes oft nötige – Nachbearbeitungen das beschriebene Phänomen einer Erstarrung aber durchaus Schwierigkeiten bereiten. 2. Zusammenfassende Bewertung des Vorschlags des Segré-Berichts Die Untersuchung des Vorschlags des Segré-Berichts hat gezeigt, dass längst nicht alle Unterschiede der bestehenden Rechtsordnungen nach einer Vereinheitlichung verlangen. Vielmehr kann zumeist auf die nationalen Regelungen zurückgegriffen werden, die häufig auf verschiedenen Wegen dieselben Ziele verfolgen, etwa einen Schutz des Sicherungsgebers vor einer übereilten Pfandrechtsbestellung oder die Vermeidung der Verschleuderung des Grundstücks in der Vollstreckung. Nach einer Harmonisierung verlangt hingegen insbesondere die Erlösverteilung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz. Auch die Zulässigkeit eines gutgläubigen Erwerbs sollte im Interesse einer gleichmäßigen Verkehrsfähigkeit ebenso gemeinsam geregelt werden wie die mögliche Verbriefung des Grundpfandrechts. Eine solche Beschränkung der Harmonisierung auf die wichtigen Bereiche entspricht auch dem Subsidiaritätsprinzip des europäischen Rechts.114 Die fehlende Akzessorietät als Wesensmerkmal des vorgeschlagenen Pfandrechts und die daraus folgenden Möglichkeiten flexibler Sicherungsbestimmungen und der Forderungsauswechslung wären natürlich ebenfalls einheitlich zu gestalten. Die Einführung eines einheitlichen Grundpfandrechts durch eine Verordnung der Europäischen Gemeinschaft ist insgesamt abzulehnen.115 Die Beseitigung sämtlicher Unterschiede würde mit einem zu hohen Preis erkauft und wäre politisch kaum durchsetzbar. Dabei ist auch zu bedenken, dass eine solche __________ 113

Etwa die Regelungen des BGB zum Eigentum und zu den Grundpfandrechten blieben seit ihrem Erlass überwiegend unverändert. Auch die Reform des englischen Rechts durch den LRA 2002 erhält die Grundprinzipien der mortgage im Ergebnis aufrecht und betrifft vor allem das Registerrecht. 114 Dazu oben, § 14 I.3.e). 115 In diesem Sinne auch Hauschka JZ 1990, 521, 532. Dies entspricht auch der im Weißbuch „Vollendung des Binnenmarktes“, Rn 65 festgeschriebenen Absicht der Kommission, die Rechtsangleichung auf eine Basisharmonisierung zu beschränken. Von umfassender, „flächendeckender Harmonisierung“ soll hingegen abgesehen werden.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Regelung für die in Kürze neu aufzunehmenden Mitglieder der EU ebenfalls unmittelbare Geltung beanspruchen würde. In diesen Staaten befinden sich die nationalen Sachenrechte derzeit noch in einer Reformphase; wirklich gefestigte Erfahrungen mit Kreditsicherungsrechten konnten nach der (erneuten) Ausrichtung an einer Marktwirtschaft zumeist noch nicht gesammelt werden. Wenn auf dieser unsicheren Basis nun eine Sonderregelung für internationale Sicherungsgeschäfte aufgebaut würde, müssten sich die ohnehin gegebenen Schwierigkeiten – sowohl im nationalen wie im internationalen Bereich – noch erhöhen. Insofern wäre zunächst eine Konsolidierung der nationalen Kreditsicherungssysteme wünschenswert.116 Auch um den in nächster Zeit in die Gemeinschaft eintretenden Staaten dies zu ermöglichen, sollte von einer verbindlichen europäischen Vorgabe abgesehen werden. IV. Anhang: Harmonisierung durch völkerrechtliche Konventionen Eine ähnliche Wirkung wie eine Verordnung könnte ein zwischen den Staaten abgeschlossener völkerrechtlicher Vertrag entwickeln. Solche Verträge sind für die Staaten verbindlich, bedürfen aber für ihre Anwendung grundsätzlich der Bestätigung durch die nationalen Parlamente.117 Die Konvention findet entweder selbst aufgrund ihrer Übernahme in die nationalen Gesetze im Wortlaut Anwendung118 – dies entspräche der Wirkung einer Verordnung –, oder sie enthält eine Verpflichtung, den Vertragsinhalt, der nicht unmittelbar anwendbar sein soll, durch entsprechende Gesetze umzusetzen119. Im letzteren Fall können, je nachdem, wie genau der Vertrag gefasst ist und wie exakt die Umsetzungen vorgenommen werden, Abweichungen der Einzelgesetze entstehen. Das Ergebnis entspricht dann eher dem einer Richtlinie. Die Harmonisierungswirkung wird aber jeweils durch die regelmäßig gegebene Möglichkeit für Vorbehalte der beteiligten Staaten120 eingeschränkt. __________ 116 Diese Probleme würden sich nicht stellen bei einer Harmonisierung anhand eines Modells, das auch die nationalen Sachenrechte dieser Staaten geprägt hat. Zu solchen Vorschlägen unten, §§ 17 und 18. 117 Monarchien verzichten teilweise auf eine solche Einschränkung der treaty making power des Staatsoberhauptes; vgl. Maunz/Dürig-Maunz, GG, Art. 59, Rn 16, der Großbritannien, Norwegen, Schweden und Japan nennt. 118 Der Vertrag bzw. die Norm ist self-executing; vgl. Schweitzer, Völkerrecht, Rn 438. 119 Der Vertrag bzw. die Norm ist non-self-executing; vgl. Schweitzer, Völkerrecht, Rn 439. 120 Vgl. Art. 19 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge v. 23. 5. 1969 (BGBl 1985 II, 926).

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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Es ist umstritten, ob die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft über die in den Verträgen, insbesondere in Art. 295 EGV vorgesehenen Fälle hinaus in Bereichen, die in die Gemeinschaftszuständigkeit fallen, überhaupt noch völkerrechtliche Verträge schließen dürfen.121 Tatsächlich existieren verschiedene Abkommen in diesen Bereichen.122 Selbst wenn man den Staaten aus europarechtlichen Gründen eine solche Befugnis abspricht, wären die Verträge völkerrechtlich wirksam.123 Staatsverträge könnten für die Verwirklichung eines gemeinsamen Grundpfandrechts insbesondere dadurch Bedeutung erlangen, dass sie auch die Rechtsharmonisierung zwischen Staaten erlauben, die nicht Mitglied der Union sind.

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin Zwingende Harmonisierung durch eine Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft I. Der Vorschlag der UINL zur Einführung einer Eurohypothek Die Union Internationale du Notariat Latin (UINL)1 richtete im Jahre 1987 einen Vorschlag an die Kommission der damaligen EWG, eine nach dem Vorbild des schweizerischen Schuldbriefs gestaltete „Eurohypothek2“ in allen Mitgliedstaaten neben den jeweils bereits bestehenden nationalen Grundpfandrechten einzuführen.3 Dadurch sollten die von der Kommission als Hinderungsgrund für eine grenzüberschreitende Tätigkeit der Kreditinstitute erkannten zivilrechtlichen Unterschiede der nationalen Rechtsordnungen beseitigt wer__________ 121

Verneinend Ipsen, Gemeinschaftsrecht, § 9, Nr. 60; Schwartz, FS Everling, S. 1331, 1351 f; ders., FS Drobnig, S. 163, 164 f, 172; bejahend Kort JZ 1997, 640, 642–645; wohl auch Oppermann, Europarecht, Rn 611. Verneint man die Kompetenz, wäre an eine Ergänzung der Europäischen Verträge durch die Mitgliedstaaten zu denken. 122 Vgl. Streinz, Europarecht, Rn 427. 123 Kort JZ 1997, 640, 640; Oppermann, Europarecht, Rn 608. 1 Zu Organisation und Aufgaben der UINL vgl. Hellge ZEuP 1998, 380. 2 Dieser Name wurde gewählt, um eine verständliche, einprägsame Bezeichnung zur Verfügung zu haben, die gut von den Namen nationaler Rechte unterschieden werden kann; vgl. Wehrens WM 1992, 557, 559. 3 Ausführlich besprochen wird dieser Vorschlag bei Stöcker, Eurohypothek, Teil C.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

den.4 Basis dieses Vorschlags war ein Rechtsvergleich von deutscher Grundschuld und Schuldbrief, der unter Leitung von Hans Wehrens und unter Mitarbeit einer international besetzten Gruppe von Notaren und solicitors für die Commission des Affaires de la Communauté Européenne (CACE) der UINL erstellt worden war und 1988 veröffentlicht wurde.5 Auf diese Anregung hat die EG nicht reagiert. Die CACE veröffentlichte daraufhin im Jahre 1992 eine Zusammenfassung des Vorschlags, verbunden mit einem kurzen Überblick über die Rechtslage in den damaligen Mitgliedsstaaten der EG und Überlegungen zu den rechtlichen Möglichkeiten, die angestrebte Vereinheitlichung zu erreichen.6 Die Eurohypothek soll für grenzüberschreitende Sicherungsgeschäfte fakultativ zur Verfügung stehen; angedacht wird auch eine Verwendung für inländische Immobiliarkredite.7 Die Ausarbeitung eines vollständigen Entwurfs nahm die UINL nicht vor; diese Aufgabe sah sie bei den Sachbearbeitern der Kommission der EG.8 II. Der schweizerische Schuldbrief und die Eurohypothek Um den Inhalt des Vorschlags der UINL zu verdeutlichen, werden kurz die Regelungen des Schuldbriefs dargestellt.9 Auf die von der UINL angestellten Überlegungen zu den für die europaweite Einführung der Eurohypothek notwendigen Abweichungen vom schweizerischen Modell wird an den entsprechenden Stellen hingewiesen.

__________ 4 UINL, Der Schweizerische Schuldbrief und die deutsche Briefgrundschuld – Ein Rechtsvergleich als Basis für eine zukünftige Eurohypothek (zitiert als: UINL, Gutachten), S. 3. 5 Dabei handelt es sich um das in der vorigen Fußnote genannte Gutachten. 6 UINL, Die Eurohypothek. Die deutsche Fassung dieses Textes wurde von Wehrens fast unverändert unter dem Titel „Überlegungen zu einer Eurohypothek“ veröffentlicht in WM 1992, 557. 7 UINL, Gutachten, S. 4 und dies., Eurohypothek, S. 7. 8 UINL, Die Eurohypothek, S. 16. 9 Zur Ausgestaltung des Schweizerische Schuldbriefs und seiner Verwendung in der Praxis ausführlich Stöcker, Eurohypothek, C.II, (S. 230–268) sowie Mühl/Petereit, Kreditsicherheiten, Rn 807 ff. Zur Verbreitung des Schuldbriefs, der in den meisten Kantonen andere Grundpfandrechte verdrängt hat, Vollenweider, Sicherungsübereignung, S. 31 f.

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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1. Wesen und Verwendung des Schuldbriefs Der Schuldbrief stellt eine Kombination aus dinglicher und persönlicher Haftung dar. Der Schuldner verpflichtet sich persönlich in einem abstrakten Schuldversprechen zur Zahlung einer Geldsumme.10 Dieses Schuldversprechen wird zugleich durch ein Pfandrecht an einem Grundstück gesichert, Art. 842 ZGB. Beide Elemente bilden eine untrennbare Einheit.11 Nur insoweit kann der Schuldbrief in seiner Gesamtheit als nicht-akzessorisch bezeichnet werden: der dinglichen Haftung unterliegt notwendig eine schuldrechtliche Forderung, diese besteht aber in dem mit dem Grundpfandrecht fest verschmolzenen abstrakten Schuldanerkenntnis.12 Diese Verbindung kann für sich allein bestehen und ist von einer weiteren gesicherten Forderung unabhängig. Richtiger wäre es daher wohl, den Schuldbrief weniger als nicht-akzessorisch denn als abstrakt zu bezeichnen.13 Anders als im deutschen Recht stellt die Abstraktheit für das grundsätzlich dem Kausalprinzip folgende schweizerische System eine prägende Besonderheit dar.14 In der Praxis wird der Schuldbrief häufig lediglich durch formfreien Vertrag verpfändet.15 Es handelt sich dabei um eine – akzessorische – Verpfändung der persönlichen Forderung, nicht des Grundstücks.16 Das dingliche Recht am Grundstück wird als Nebenrecht mit erfasst.17 Die Zwangsvollstreckung dieses Faustpfandrechts durch Verkauf des Schuldbriefs ist einfacher und insbesondere schneller (Art. 154 Abs. 1 SchKG) als die eigentliche Immobiliarvollstreckung. __________ 10

In der Vollstreckung ist die persönliche Haftung allerdings subsidiär, Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 104 I.a). 11 Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 104 I.b).2. 12 Schöbl, Akzessorietät, S. 41 sieht das dingliche Recht des Schuldbriefs denn auch in „extremster Abhängigkeit“. 13 So Vollenweider, Sicherungsübereignung, S. 40, Fn 185. 14 Zu den Bedenken einer Vermischung von Nicht-Akzessorietät und Abstraktheit in Deutschland oben, § 2 I. 15 Vgl. Mühl/Petereit, Rn 899–919; Stöcker, Eurohypothek, C.II.8.b).(4).(c) (S. 249– 251). In Deutschland hat die Verpfändung der Grundschuld hingegen kaum praktische Bedeutung; vgl. dazu Baur/Stürner, § 38, Rn 118. 16 Konstruktive Schwierigkeiten ergeben sich bei der Verpfändung eines Eigentümerschuldbriefs, da der Eigentümer keine Forderung gegen sich selbst haben kann. Dazu BGE 107 III 128, 133 f; Lareida, Schuldbrief, S. 62–67; Bär in: Wiegand, Grundpfandrechte, S. 105, 109–112, der eine dogmatisch saubere Konstruktion für unmöglich hält. 17 Simonius/Sutter, § 9, Rn 63; BK-Leemann, Art. 901, Rn 3.

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Als weitere Verwendungsmöglichkeit des Schuldbriefs ist auch seine – nichtakzessorische – Sicherungsübertragung zulässig.18 Unterbleibt bei einer üblichen Begebung des Schuldbriefs die sogleich darzustellende Novation, lässt sich im Ergebnis zur Sicherungsübereignung kein Unterschied feststellen.19 2. Begründung a) Anforderungen an die Begründung des Schuldbriefs Der Schuldbrief wird durch öffentlich beurkundeten Vertrag20 zwischen Grundstückseigentümer und Gläubiger sowie Eintragung ins Grundbuch bestellt, Art. 799 ZGB. Die Eintragung bewirkt zugleich die Drittwirksamkeit. Es wird eine Urkunde ausgestellt, die ebenfalls als Schuldbrief bezeichnet wird und als Vollstreckungstitel wirkt, Artt. 856 ZGB, 82, 83 SchKG. Eine gesonderte Vollstreckungsunterwerfung erübrigt sich. Ist der Eigentümer nicht der persönliche Schuldner, muss letzterer der Errichtung zustimmen.21 Bei der ebenfalls möglichen Bestellung eines Schuldbriefs für den Grundstückseigentümer reicht dessen einseitige Erklärung, verbunden mit der Eintragung im Grundbuch, aus. Diese Erklärung muss nicht öffentlich beurkundet werden – sie ist kein Vertrag im Sinne des Art. 799 Abs. 2 ZGB –, einfache Schriftform genügt. Mit dem Eigentümerschuldbrief kann so ein Vollstreckungstitel entstehen, ohne dass eine Beurkundung stattfindet.22 Die persönliche Forderung entsteht hier erst mit der Begebung an einen Dritten.

__________ 18

Vgl. Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 104 I.b).4; Bär in: Wiegand, Grundpfandrechte, S. 105, insbes. 114–116 und ausführlich Vollenweider, Sicherungsübereignung von Schuldbriefen. 19 So ausdrücklich Wiegand, S. 63, 102 und Bär, S. 105, 131 in: Wiegand, Grundpfandrechte. Vollenweider, Sicherungsübereignung, S. 116–122 zeigt die Unterschiede, wenn die Novation stattfindet. 20 Umstritten ist die Beurkundungspflicht für die Erklärung des Gläubigers. UINL, Gutachten, S. 7 verneint diese. Art. 799 Abs. 2 ZGB spricht aber ausdrücklich von der Beurkundung des Vertrages, so dass wohl auch die Gläubigererklärung der Form unterfällt; vgl. BK-Leemann, Art. 799, Rn 21–23 und Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 102 III.a), Fn 32 mit Nachweisen zur Gegenansicht, die sich auf eine Analogie zu Art. 13 Abs. 1 OR stützt. Dort ist bestimmt, dass zur Wahrung der Schriftform die Unterschrift der Parteien genügt, die durch den Vertrag verpflichtet werden. 21 BK-Leemann, Art. 799, Rn 34. 22 Dies kritisieren Dumoulin RabelsZ 58 (1994), 367, 379 und Wiegand, in: ders., Grundpfandrechte, S. 63, 88.

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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Die Anforderungen an die Entstehung der Eurohypothek sollen nach dem Vorschlag der UINL, je nach Art des nationalen Registersystems, verschieden gestaltet werden.23 Die Eintragung soll nur konstitutiv sein, wenn dies das nationale Recht vorsieht. Grundsätzlich soll eine notarielle Mitwirkung erforderlich sein, in Staaten, die kein Notariat kennen, soll die Wahrung des dort üblichen Verfahrens sowie die Aushändigung des Pfandtitels zur Begründung der Eurohypothek ausreichen. Auf die Vorteile der notariellen Vollstreckungsklausel (sofortige Zugriffsmöglichkeit des Gläubigers) sei in diesen Ländern allerdings zu verzichten.24 Die UINL unterlässt also im Ergebnis eine Angleichung der Begründung des Pfandrechts. Dies entspricht den oben angeführten Überlegungen. Soweit etwa in England auf die Titelwirkung des Schuldbriefs verzichtet werden soll, steht dies nicht mit dem geltenden Recht in Einklang. Das durch deed begründete Pfandrecht könnte durchaus, zumindest hinsichtlich des dinglichen Rechts, vollstreckbar gestaltet werden. Es muss allerdings stets darauf geachtet werden, dass dem Eigentümer durch eine entsprechende Belehrung diese Bedeutung der Bestellungsurkunde klar wird. Dies kann durch einen Rechtskundigen oder, wohl weniger deutlich, durch ausdrückliche Hinweise in der Urkunde geschehen. Aufgrund der aus der Treuhandstellung des Sicherungsnehmers folgenden Missbrauchsmöglichkeiten sollen nur institutionelle Kreditgeber wie Banken, Versicherungen und staatliche Institutionen als Gläubiger der Eurohypothek zugelassen werden.25 Da die Grundbuchsysteme in den verschiedenen Mitgliedsstaaten unterschiedlich ausgestaltet sind, empfiehlt die UINL, eine offizielle Bestätigung der korrekten Bestellung und Eintragung der Eurohypothek sowie ihres Ranges im Verhältnis zu anderen Pfandrechten vorzusehen („lettre de confirmation uniforme“). Diese Bestätigung erlaubt es auch den mit dem nationalen Grundbuchsystem nicht vertrauten Gläubigern, sichere Kenntnis über den Inhalt der Eurohypothek zu erlangen. Der lettre de confirmation uniforme soll neben den genannten Angaben auch die Bestätigung der Wirksamkeit der in der Bestellungsurkunde enthaltenen Zwangsvollstreckungsklausel sowie Informationen über Besonderheiten der einzelnen Eurohypothek, etwa die Ausstellung eines Hypothekenbriefs, enthalten.26 Ein solches Dokument könnte die Information ausländischer Gläubiger sehr erleichtern. Auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Registersysteme soll demnach auf eine Angleichung verzichtet werden. Regelungen für den Fall der Divergenz der Angaben im lettre de confirmation uniforme von der tatsächlichen Rechtslage und der Buchlage

__________ 23

Stöcker, Eurohypothek, C.IV (S. 280) fordert hingegen einheitliche Entstehungsvoraussetzungen. Dagegen Wirner DNotZ 1994, 421, 424. 24 UINL, Eurohypothek, S. 10. 25 UINL, Eurohypothek, S. 13. Etwas offener mit Blick auf Privatpersonen als Gläubiger auf S. 15. 26 UINL, Eurohypothek, S. 14.

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werden in dem Vorschlag nicht getroffen. Soweit das Grundbuch selbst öffentlichen Glauben genießt, sollte ihm der Vorrang zukommen.

b) Die gesicherte Forderung Die Sicherung der Schuld eines Dritten ist möglich, Art. 845 Abs. 1 ZGB. In diesem Fall begründet der Schuldbrief keine persönliche Haftung des Grundstückseigentümers, sondern beschränkt sich für diesen auf die Haftung mit dem Grundstück; die persönliche Haftung aus dem Schuldbrief trifft den Schuldner der gesicherten Forderung.27 Veräußert der Sicherungsgeber, den dingliche und persönliche Verpflichtung treffen, das belastete Grundstück, kann der Erwerber die persönliche Haftung aus dem Schuldbrief mit übernehmen. Widerspricht der Gläubiger nicht innerhalb eines Jahres, wird der bisherige Schuldner frei, Artt. 832 Abs. 2, 834 ZGB. Andernfalls scheitert die vereinbarte Schuldübernahme, es bleibt eine interne Verpflichtung des Erwerbers, den Verkäufer bei einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger freizustellen.28 c) Die Novation bei Begründung des Schuldbriefs Bei Errichtung des Schuldbriefs kommt es zur Novation („Neuerung“) des zugrundeliegenden Schuldverhältnisses29; die zu sichernde Forderung erlischt, nur noch die abstrakte Forderung aus dem Schuldbrief kann durchgesetzt werden, Art. 855 Abs. 1 ZGB. Der Schuldner ist so vor einer doppelten Inanspruchnahme aus gesicherter Forderung und Schuldbrief geschützt. Für die bisherige Forderung bestehende (akzessorische) Sicherheiten erlöschen ebenfalls30; schon fällige Zinsen für sie sind verloren.31 Die Entstehung der abstrak__________ 27

Vgl. BK-Leemann, Art. 842, Rn. 3. Der Schuldner muss der Errichtung des Schuldbriefs zustimmen. 28 BK-Leemann, Art. 832, Rn 11, 14 f. 29 Mühl/Petereit, Kreditsicherheiten, Nr. 818. 30 Nach BK-Leemann, Art. 855, Rn 5 kann sich der Gläubiger den Fortbestand der Sicherheiten auch für die Grundbriefforderung vorbehalten. 31 Nach Stöcker, Eurohypothek, C.II.8.a).(5).(b) (S. 243) wird die Novation rechtsgeschäftlich ausgeschlossen, wenn ein alter Schuldbrief durch einen neuen ersetzt werden soll und schon Zinsen angefallen sind. Nach BK-Leemann, Art. 855, Rn 7 gilt der Fortbestand angefallener Zinsen entsprechend Art. 114 Abs. 2 OR als stillschweigend vorbehalten.

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ten Forderung setzt allerdings voraus, dass die Grundforderung wirksam war, andernfalls scheitert die Novation.32 Einreden gegen die Ausgangsforderung könnten nach der Novation an sich nicht mehr geltend gemacht werden.33 Tatsächlich handelt es sich aber um gar keine wirkliche Novation, denn zu einem völligen Ausschluss der Einreden kommt es nur gegenüber Dritten. Teilweise wird dabei angenommen, dass der Schuldner mit der „Novation“ nur auf die Einreden verzichtet, die ihm zu diesem Zeitpunkt bekannt waren.34 Die Rechtsprechung scheint sogar davon auszugehen, dass Einreden und Einwendungen gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger vollständig erhalten bleiben35; sie werden als Einreden gegen ihn persönlich verstanden, für die Art. 872 ZGB die Novationswirkung einschränkt. Die Novation kann ausgeschlossen werden, wodurch die Beweislast für die Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung und damit des Schuldbriefs dem Gläubiger aufgelastet wird.36 Eine solche Abrede wirkt nicht gegenüber gutgläubigen Dritten, Art. 855 Abs. 2 ZGB. Wird ein Eigentümerschuldbrief bestellt, kann es zunächst zu keiner Novation kommen, da der Eigentümer keine Forderung gegen sich selbst haben kann. Wird dieser Schuldbrief später an einen Gläubiger übertragen, wird dessen Forderung noviert.37 Eine spätere Erweiterung des Kreises der gesicherten Forderungen bedingt hingegen keine Novation. Auch die Verpfändung des Schuldbriefs führt nicht zur Neuerung.38

__________ 32

BGE 107 II 440, 447; Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 104 I.c). Vgl. BGE 105 II 273, 277. 34 Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 104 I.c); Simonius/Sutter, § 9, Rn 39. 35 BGE 115 II 349, 354 für Einreden aus der Sicherungsvereinbarung; BGE 114 II 258, 260 für Einreden aus dem Werkvertrag, aus dem die gesicherte Forderung entstand; Lareida, Schuldbrief, S. 12 f. Vgl. BK-Leemann, Art. 855, Rn 8; auch Simonius/Sutter, § 9, Rn 38 für den Sonderfall der Einrede, es handele sich nur um eine Spielschuld. 36 Guhl ZBJV 92 (1956), 1, 6. Der abstrakte Charakter des Schuldbriefs geht also verloren. Nach Vollenweider, Sicherungsübereignung, S. 38, Fn 174 hat der Ausschluss in der Praxis bis heute nur geringe Bedeutung. 37 Meier-Hayoz/von der Crone, § 5 Rn 263; Lareida, Schuldbrief, S. 58. Brönnimann, in: Wiegand, Grundpfandrechte, S. 133, 137. Auch BGE 114 II 258. Wiegand, in: ders., Grundpfandrechte, S. 90–93 hält Art. 855 Abs. 1 ZGB für rein deklaratorisch und bejaht eine Novation nur, wenn sie ausdrücklich vereinbart wird. 38 Die Verpfändung als akzessorisches Rechtsgeschäft knüpft ja gerade an die gesicherte Forderung an. 33

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Es wird vorgeschlagen, bei Begründung oder Übertragung der Eurohypothek die Vorlage des privatschriftlich möglichen Sicherungsvertrages zu verlangen, um eine Prüfung durch den Notar sowie eine Belehrung der Parteien sicherzustellen.39

3. Der Schuldbrief als Briefpfandrecht Der Schuldbrieftitel genießt öffentlichen Glauben (Art. 866 ZGB) und besitzt Wertpapiercharakter.40 Bei Abweichungen von den Eintragungen im ebenfalls mit positiver Publizität ausgestatten Register ist dieses maßgebend, Artt. 865, 867 Abs. 1 ZGB.41 Soweit es um die Rechtszuständigkeit des Gläubigers geht, hat das Grundbuch aber keine Aussagekraft, da eine Abtretung nicht eingetragen werden muss.42 Hier setzt sich der Wertpapiercharakter des Schuldbriefs durch. Der Schuldbrief verkörpert sowohl die abstrakte persönliche Forderung als auch das Grundpfandrecht. Er kann auf den Inhaber, auf einen bestimmten Namen oder an Order43 ausgestellt werden, 859 ZGB. Zur Geltendmachung der Forderung ist die Vorlage des Titels nötig, Art. 868 Abs. 1 ZGB, Art. 965 OR. Der Brief muss die Unterschrift des Grundbuchverwalters und des persönlichen Schuldners tragen, die Unterschrift des Eigentümers ist hingegen nicht erforderlich.44 Tatsächlich wird der Eigentümer auf dem Brief überhaupt nicht genannt; er ist nur anhand des Grundstücks erkennbar.45 Der Brief darf dem Gläubiger vom Grundbuchamt erst ausgehändigt werden, wenn Grundstückseigentümer und persönlicher Schuldner hierin ausdrücklich schriftlich eingewilligt haben, Art. 857 Abs. 3 ZGB, Art. 58 GBV. Eigentümer und Schuldner sollen sich den Gefahren, die aus dem öffentlichen Glauben an den Brief fol__________ 39

UINL, Die Eurohypothek, S. 14. Näher zum öffentlichen Glauben an den Schuldbrief Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 104 I.d); zum Wertpapiercharakter ebenda, § 104 I.b).2–4. 41 BK-Leemann, Art. 867, Rn 4–9 will den Vorrang des Grundbuchs nur gelten lassen, wenn dieses die wirkliche Rechtslage wiedergibt. 42 Lareida, Schuldbrief, S. 79 f. 43 Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 104 I.b).1. Auch der auf einen bestimmten Namen lautende Schuldbrief ist kein Namens-, sondern gesetzliches Orderpapier. Dies ergibt sich aus dem Ausschluss der Einreden gegen frühere Gläubiger in Art. 872 ZGB; vgl. BK-Leemann, Art. 859, Rn 7; Meier-Hayoz/von der Crone, § 5, Rn 270; Mühl/Petereit, Kreditsicherheiten, Rn. 812. Lareida, Schuldbrief, S. 24–26 hält auch eine Ausstellung als Rektapapier für möglich. 44 Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 104 I.1, Fn. 4, 6. 45 Lareida, Schuldbrief, S. 45. 40

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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gen, nicht ausgesetzt sehen, ehe die gesicherte Darlehenssumme ausbezahlt wurde. Durch den Wertpapiercharakter des schweizerischen Schuldbriefs wird die Übertragung des Pfandrechts erleichtert und somit seine Verkehrsfähigkeit erhöht. Der selbständige öffentliche Glaube an den Brief geht über die Regelungen des deutschen Rechts hinaus. Die UINL erwägt die Möglichkeit46, vom schweizerischen Modell abzuweichen und den öffentlichen Glauben an den Brief nicht zu übernehmen.

4. Übertragung a) Die Übertragung des Schuldbriefs erfolgt durch Einigung und Übergabe des Titels; ist dieser auf einen bestimmten Namen oder an Order ausgestellt, ist ein Indossat erforderlich, Art. 869 ZGB. Eine Eintragung im Grundbuch erfolgt nicht, allerdings kann der Erwerber die Eintragung in ein als Hilfsregister geführtes Gläubigerregister beantragen, Artt. 66, 108 GBV. Die den Schuldbrief betreffenden Anzeigen des Grundbuchverwalters sind dann an den neuen Gläubiger zu machen. Die Abtretung der Eurohypothek soll abweichend vom schweizerischen Vorbild denselben Formvorschriften wie die Bestellung unterliegen, also nur durch notariellen Vertrag möglich sein.47 Durch den damit verbundenen Aufwand und die Kosten wird die Verkehrsfreundlichkeit der Eurohypothek reduziert. Stöcker will daher auf eine notarielle Mitwirkung bei der Übertragung verzichten, schlägt aber vor, den öffentlichen Glauben an die Übertragung wie im deutschen Recht an eine notarielle Beglaubigung zu binden.48 In jedem Fall ist die Verkehrsfähigkeit des Briefrechts insoweit erhöht, als eine Grundbucheintragung für die Übertragung nicht notwendig ist.

b) Die Einreden des persönlichen Schuldners stehen auch dem Grundstückseigentümer zu, Art. 845 Abs. 2 ZGB. Der öffentliche Glaube an die Eintragungen im Grundbuch und auf dem Brief bezieht sich auch und gerade auf die im Schuldbrief enthaltene abstrakte Forderung, Artt. 865, 866 ZGB.49 Einreden gegen sie wie gegen das dingliche Recht sind nur zulässig, soweit sie aus Schuldbrief oder Grundbucheintrag ersichtlich __________ 46

UINL, Eurohypothek, S. 12. UINL, Eurohypothek, S. 15. 48 Stöcker, Eurohypothek, C.IV (S. 281). 49 BGE 115 III 111, 113. Der öffentliche Glaube erfasst aber nicht die Identität des auf dem Brief bezeichneten persönlichen Schuldners, da eine spätere Schuldübernahme weder auf dem Brief noch im Grundbuch verzeichnet wird. Dem Erwerber des Briefs wird nur garantiert, dass die Schuld besteht, aber nicht, gegen wen; BGE 68 II 84, 89. 47

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sind (objektive Einreden50) oder sich gegen den jetzigen Gläubiger direkt richten (persönliche Einreden51), Art. 872 ZGB. Weiterhin können Einreden gegen frühere Gläubiger bei arglistigem Handeln des jetzigen Gläubigers durchgesetzt werden, bloße Kenntnis der Einreden genügt nicht.52 Lediglich die auf dem Brief vorgesehenen Tilgungszahlungen sind auch ohne die Eintragung ihrer Leistung einem gutgläubigen Erwerber gegenüber wirksam, Art. 874 Abs. 3 ZGB. Der erste Gläubiger, für den der Schuldbrief bestellt wird, muss sich darüber hinaus – sofern die novierende Wirkung der Erstbegebung nicht auf sie erstreckt wird53 – auch Einreden aus dem Grundverhältnis gefallen lassen, da für ihn der auf dem öffentlichen Glauben an Grundbuch und Brief beruhende Art. 872 ZGB nicht gilt.54 Errichtet der Grundstückseigentümer den Schuldbrief zunächst für sich selbst und überträgt ihn dann an einen Gläubiger, ist dieser aber vor Einreden aus der Bestellung des Schuldbriefs, etwa einer fehlenden Geschäftsfähigkeit des Eigentümers, geschützt, da er jetzt als Dritter gilt und sich auf Art. 872 ZGB berufen kann.55 Bereits angefallene Zinsen auf den Schuldbrief gehen mit der Hauptforderung über, Art. 170 Abs. 3 OR. Für Einreden gegen die angefallenen Zinsen gilt nicht Art. 872 ZGB, sondern Art. 169 OR, da diese Zinsen als selbständige, nicht durch den Schuldbrief verkörperte Forderungen gelten.56 Die Einreden bleiben demnach erhalten.57 Künftige Zinsen werden hingegen von Art. 872 ZGB erfasst. c) Neben der wertpapierrechtlichen Übertragung ist auch eine einfache schuldrechtliche Übertragung des Schuldbriefs entsprechend den Artt. 164 f OR möglich.58 Hierzu sind ein schriftlicher Abtretungsvertrag und die Übergabe des Titels erforderlich, ein Vermerk auf dem Brief ist nicht notwendig. Der Erwerber kann hier aber nicht den Schutz seines guten Glaubens geltend machen; vielmehr erwirbt er das Recht nur so, wie es dem Zedenten zustand, __________ 50

Vgl. BK-Leemann, Art. 872, Rn 6–9; Meier-Hayoz/von der Crone, § 5, Rn 282. Vgl. BK-Leemann, Art. 872, Rn 10–17. 52 BK-Leemann, Art. 872, Rn 16 f. Bär, in: Wiegand, Grundpfandrechte, S. 105, 120 lässt einfache Kenntnis genügen. Zu den Einreden auch Mühl/Petereit, Kreditsicherheiten, Rn. 832 ff sowie Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 103 I.c). 53 Vgl. zu dieser Frage oben, II.2.c). 54 BK-Leemann, Art. 872, Rn 12. 55 Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 104 I.d).1. 56 BK-Leemann, Art. 865 u. 866, Rn 21. 57 BK-Leemann, Art. 872, Rn 4; Art. 869, Rn 41. 58 Dazu Meier-Hayoz/von der Crone, § 5, Rn 281; BK-Leemann, Art. 869, Rn 23–27, Art. 872, Rn 18. 51

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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Art. 169 OR. Zudem verliert der Brief durch eine solche Übertragung seine legitimierende Wirkung. Der Schuldner kann die Leistung verweigern, wenn die Abtretung nicht auf dem Brief vermerkt ist; die Prüfung der Echtheit der gesonderten Abtretungserklärung wird ihm nicht zugemutet.59 5. Die gesicherte Forderung Die Verbindung des Schuldbriefs mit der zu sichernden Grundforderung, die auch bedingt sein kann, erfolgt durch eine Sicherungsabrede.60 Teilweise wird die Vereinbarung der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen in AGB abgelehnt61, und zwar auch gegenüber dem mit dem Schuldner identischen Eigentümer. Die UINL scheint sich bei der Ausgestaltung des Sicherungsvertrages am deutschen Recht zu orientieren. Seine Bedeutung für die Verbindung von dinglichem Recht und gesicherter Forderung wird insgesamt stärker betont als in der schweizerischen Literatur.62 Die grundsätzliche Novationswirkung tritt demgegenüber zurück.

Die nur schuldrechtliche Verknüpfung von Forderung und Sicherheit lässt die Auswechslung der Forderung zu, ohne dass der Schuldbrief selbst abgeändert werden müsste. Für eine solche Vereinbarung ist daher nicht die besondere Form des Art. 799 Abs. 2 ZGB erforderlich.63 Allerdings ist die Vorschrift des __________ 59

BK-Leemann, Art. 869, Rn 26, Art. 868, Rn 9. Stöcker, Eurohypothek, C.II.8.a).(6) (S. 244); UINL, Gutachten, S. 6. Diese Verbindung tritt in der schweizerischen Literatur nicht immer klar zu Tage, da von einer Novation der gesicherten Forderungen als gesetzlich vorgesehenem Normalfall ausgegangen wird, so dass die Verbindung zur Ausgangsforderung keine weitere Beachtung findet. Im übrigen wird die Sicherungsvereinbarung als selbstverständlich vorausgesetzt und nicht gesondert erwähnt; vgl. etwa Wiegand, in: ders., Grundpfandrechte, S. 63, 98; Vollenweider, Sicherungsübereignung, S. 34 f; Lareida, Schuldbrief, S. 104 f zur Bedeutung des von ihr sogenannten „Pfandbestellungsvertrages“ – der eben die Sicherungsabrede enthält. Nach Foëx, L’eurohypothèque, S. 481, 487 f wäre die nähere Bestimmung der Rechte des Sicherungsnehmers in der Sicherungsabrede für das schweizerische Recht eine Neuigkeit; anders Wiegand aaO. 61 Wiegand, in: ders., Grundpfandrechte, S. 63, 100 f. Skeptisch auch Isler, FS MeierHayoz, S. 235, 245. Anders – zumindest bei Sicherungsübereignung des Schuldbriefs – Bär, in: Wiegand, Grundpfandrechte, S. 105, 127 f. 62 UINL, Eurohypothek, S. 12 f. 63 BGE 105 III 122, 128 f. Die Vorinstanz und Lareida, Schuldbrief, S. 103 sehen in einer solchen Neuvalutierung, die nicht von Anfang an vorgesehen war, eine Änderung oder Neubegründung des Pfandvertrages und verlangen daher die Beurkundung. Das Bundesgericht, aaO, sieht darin wohl zurecht eine Verkennung des abstrakten Charakters des Schuldbriefs. 60

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Art. 874 ZGB zu beachten. Dieser gibt dem Eigentümer das Recht, Tilgungsleistungen auf dem Brief und im Grundbuch eintragen zu lassen.64 Dies kann in Form einer Löschung geschehen, die im Schuldbrief verkörperte Forderung (aus dem Schuldanerkenntnis) wird entsprechend reduziert, so dass das Grundpfandrecht aufgrund seiner inneren Akzessorietät nur noch in geringerer Höhe für spätere Sicherungsgeschäfte genutzt werden kann. Die Zahlung kann aber auch nur einfach vermerkt werden, der Forderung steht dann nur eine Einrede entgegen, die auch gegenüber einem späteren – durch den Vermerk bösgläubigen – Zessionar wirkt.65 Auf die Einrede kann später verzichtet werden, so dass das Grundpfandrecht in voller Höhe weiterverwendbar bleibt.66 Bei Sicherung eines Kontokorrentverhältnisses wird dieser Verzicht vorab erklärt.67 In diesen Fällen wird nicht eigentlich auf die gesicherte Forderung geleistet – denn diese ist ja durch die Novation erloschen. Dennoch ist das Ergebnis dasselbe wie bei Tilgung einer durch eine Grundschuld gesicherten Forderung: das dingliche Recht bleibt unberührt, die Zahlungen werden verrechnet. Beim Schuldbrief kommt, um dies erreichen zu können, hinzu, dass auch die persönliche Schuldbriefforderung nicht reduziert wird. In der schweizerischen Literatur wird darauf hingewiesen, dass der Schuldbrief aufgrund seiner Abstraktheit und der daraus folgenden Beweislastverteilung zur Sicherung wechselnder oder bedingter Forderungen zumindest durch direkte Begebung an sich nicht geeignet ist. Stattdessen wird zu seiner – akzessorischen – Verpfändung oder anderen Sicherungsmitteln geraten.68

__________ 64

Denkbar ist ein Vermerk in Buch und Titel oder – durch die Parteien selbst – nur auf dem Titel. Eine Eintragung nur im Grundbuch soll hingegen nicht vorgenommen werden, Art. 68 Abs. 1 GBV. 65 Gegen den befriedigten Gläubiger besteht die Einrede auch ohne den Vermerk, der allerdings ihren Nachweis erleichtert. 66 Vgl. BGE 105 III 122, 128 f; Guhl ZBJV 92 (1056), 1, 12–19; BK-Leemann, Art. 874, Rn 8. 67 Vgl. BGE 105 III 122, 129–131. 68 Vollenweider, Sicherungsübereignung, S. 121 empfiehlt eine Sicherungsübereignung des Schuldbriefs. Isler, FS Meier-Hayoz, S. 235, 238 f rät zur Grundpfandverschreibung.

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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6. Tilgung und Zwangsvollstreckung a) Tilgung Mit Fälligkeit der persönlichen Forderung erwirbt auch der vom Schuldner verschiedene Eigentümer ein Ablösungsrecht, Artt. 845 Abs. 1, 827 ZGB. Die Fälligkeit des Pfandbriefs wird, wenn sie nicht anderweitig bestimmt ist, durch Kündigung mit sechsmonatiger Frist herbeigeführt, Art. 844 ZGB. Die Tilgung berührt den Bestand des Schuldbriefs nicht. Zahlt der persönliche Schuldner, kann er den Pfandtitel vom Gläubiger herausverlangen, Art. 873 ZGB. Nachrangige Gläubiger werden sich diesen Herausgabeanspruch wie in Deutschland zur Verstärkung ihrer Sicherheit abtreten lassen. Die Regeln zur Abtretung sind zu beachten. Mit dem Brief erwirbt der Schuldner auch das darin verkörperte dingliche Sicherungsrecht. Ist er zugleich Grundstückseigentümer, wird dieses zum (forderungslosen) Eigentümerschuldbrief. Ist er es nicht, trifft ihn regelmäßig eine – schuldrechtliche – Verpflichtung, den Brief an den Eigentümer zu übergeben, da ihm die Drittsicherungsabrede mit diesem eine erneute Begebung des Schuldbriefs nicht gestatten wird.69 Zahlt der vom Schuldner verschiedene Grundstückseigentümer, steht ihm der Herausgabeanspruch zu.70 Alternativ kann die Entkräftung und anschließende Löschung des Schuldbriefs im Grundbuch verlangt werden, Artt. 863, 864 ZGB. Die Artt. 828–830 ZGB sehen ein dem französischen Recht nachempfundenes Purogationsverfahren vor.71 Dieses sollte für die Eurohypothek nicht übernommen werden, um die Unsicherheiten, die für den Kreditgeber aus der Möglichkeit einer vorzeitigen Rückzahlung des Kredits folgen, nicht noch über die aus Verbraucherschutzgesichtspunkten heraus vorgesehenen Fälle auszuweiten.72

__________ 69

Lareida, Schuldbrief, S. 102. Lareida, Schuldbrief, S. 99. 71 Zu diesem Verfahren Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 102 V.b); Mühl/Petereit, Rn 702–705. 72 Zu diesen Möglichkeiten oben, § 7 I.4 (Deutschland), § 7 II.2.b) aE (Frankreich) und § 7 III.1.a) (England). Zumindest müsste es den Parteien möglich sein, die purge durch Grundbucheintragung auszuschließen. 70

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

b) Das System fester Rangstellen Das schweizerische Grundbuchrecht folgt dem System fester Rangstellen.73 Mit Erlöschen eines Rechts an einem Grundstück rücken die nachfolgenden Rechte nicht auf, vielmehr erwirbt der Eigentümer eine freie Rangstelle, die er bis zum Betrag des erloschenen Rechts mit einem anderen Recht ausfüllen kann, Art. 814 Abs. 1, 2 ZGB. Der Eigentümer kann über freie Rangstellen flexibel verfügen. Insbesondere kann bei Begründung eines Grundpfandrechts der Rang frei vereinbart und Rangstellen mit einem bestimmten Betrag zur späteren Verwendung vorbehalten werden, Art. 813 ZGB. Fehlt eine Rangvereinbarung, bestimmt sich die Rangfolge nach dem Prioritätsprinzip.74 Durch Parteivereinbarung kann vom System der festen Rangstellen abgewichen werden. Dies ist in der Praxis in den meisten Kantonen die Regel.75 Das Nachrücken wird dabei nicht generell für ein Grundstück bestimmt, sondern zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger des jeweiligen Rechts durch beurkundeten Vertrag vereinbart.76 Es handelt sich genau genommen um keine Änderung des Rangstellensystems, sondern um eine antezipierte Verfügung über freiwerdende Rangstellen.77 Die Absprache entwickelt erst mit ihrer Eintragung im Grundbuch dingliche Wirkung, Art. 814 Abs. 3 ZGB. Das Aufrücken tritt nicht automatisch bei Erlöschen eines vorrangigen Rechts ein, vielmehr muss der Eigentümer noch eine entsprechende Eintragungsbewilligung erteilen. Diese soll aber schon bei Eintragung der Nachrückungsvereinbarung erklärt werden können.78

__________ 73 Dazu Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 102 IV, die darauf hinweisen, dass durch dieses System ein Gläubiger, der Kredit nach den Bedingungen für ein nachrangiges Pfandrecht gewährt hat, nicht plötzlich in eine günstigere, ihm ursprünglich nicht zugedachte Stellung eintreten kann. Zum Rangsystem auch Mühl/Petereit, Rn 670–691. 74 Mühl/Petereit, Rn 674. 75 Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 102 IV.d); Mühl/Petereit, Rn 683. Stöcker, Eurohypothek, C.II.9.c) (S. 257) verweist allerdings auf Berichte aus der Praxis, wonach auf Nachrückungsvereinbarungen kaum noch Wert gelegt werde. 76 BK-Leemann, Art. 813 u. 814, Rn 47 f; Mühl/Petereit, Rn 684 f. 77 BK-Leemann, Art. 813 u. 814, Rn 42. 78 Mühl/Petereit, Rn 688.

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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c) Zwangsvollstreckung (1) Bei eingetretenen oder drohenden Wertminderungen kann schon vor Pfandreife Unterlassung, Wiederherstellung oder Ersatz verlangt werden, Artt. 808–810 ZGB. Der Gläubiger kann stattdessen auch selbst tätig werden und seine Kosten ersetzt verlangen. Er erhält dafür ein Privileg an dem Grundstück mit absolutem Vorrang, Artt. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2 ZGB. (2) Der Schuldner kann verlangen, dass der Gläubiger sich vorrangig aus dem verpfändeten Grundstück befriedigt, Art. 41 Abs. 1bis SchKG. Die Verwertung erfolgt im Wege der sogenannten Betreibung. Das Verfahren liegt in der Hand besonderer Betreibungsämter, die von den Kantonen einzurichten sind. Zahlt der Schuldner auf Anforderung nicht, kommt es frühestens nach sechs Monaten zur Zwangsversteigerung, Art. 154 Abs. 1 SchKG.79 Es gilt das Deckungsprinzip, Art. 126 SchKG, und ein weites Übernahmeprinzip. Nicht nur die dem Betreibenden vorgehenden, sondern auch nachrangige Rechte werden, soweit sie im zu erstellenden Lastenverzeichnis aufgeführt und vom Höchstgebot gedeckt sind80, vom Ersteher zusammen mit den damit verbundenen persönlichen Verbindlichkeiten unter Anrechnung auf den Steigpreis übernommen („überbunden“), Artt. 156 Abs. 1, 135 Abs. 1 SchKG. Dies gilt allerdings nicht für Rechte, die bereits fällige Forderungen sichern; diese werden aus dem Erlös, der insoweit bar zu leisten ist, befriedigt. Das Pfandrecht des Betreibenden erlischt, Art. 156 Abs. 1 SchKG. Nicht im Lastenverzeichnis aufgeführte Belastungen erlöschen ebenfalls, selbst wenn sie im Grundbuch eingetragen sind81, ebenso wie nachrangige, nicht durch das Meistgebot gedeckte Pfandrechte. Der bisherige persönliche Schuldner überbundener Forderungen wird frei, wenn der Gläubiger dem nicht innerhalb eines Jahres widerspricht, Art. 135 Abs. 1 SchKG, Artt. 845 Abs. 1, 832 ZGB. Vor Fälligkeit der Forderung getroffene Verfallabreden sind unwirksam, Art. 816 Abs. 2 ZGB, zulässig ist aber die Vereinbarung eines Ankaufsrechts des Gläubigers, wenn ein angemessener Preis vereinbart wird.82 Möglich ist auch die Vereinbarung einer privaten Verwertung.83 __________ 79 Vgl. hierzu Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 102 I.c) und Stöcker, Eurohypothek, C.II.22.b) (S. 264–267). 80 Staehelin/Bauer-Häusermann/Stöcklin/Feuz, SchKG, Art. 135, Rn 3, 5; vgl. BGE 68 II, 84, 86. 81 Jaeger, SchKG, Art. 135, Rn 15; Amonn/Gasser, Schuldbetreibung, § 28, Rn 43. 82 BK-Leemann, Art. 816, Rn 22. 83 BK-Leemann, Art. 816, Rn 3.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

(3) Der Haftungsverband84 des Schuldbriefs erfasst Bestandteile und Zubehör („Zugehör“) des Grundstücks sowie die Miet- und Pachtforderungen, die nach Beginn der Vollstreckung anfallen, Artt. 805, 806, 642 ff ZGB. Das Zubehör kann allerdings durch Eintragung im Grundbuch von der Haftung ausgeschlossen werden, Art. 644 Abs. 1 ZGB. Gesichert werden das Kapital der Forderung, die Betreibungskosten und Verzugszinsen sowie die Zinsen für das laufende und die vergangenen drei Jahre, Art. 818 Abs. 1 ZGB. (4) Der nur verpfändete Schuldbrief wird durch Verkauf des Wertpapiers vollstreckt. Eine umstrittene Entscheidung hatte aufgrund der NichtAkzessorietät für den Fall, dass der Faustpfandgläubiger selbst den Schuldbrief günstig erwirbt, ein Durchgreifen der ursprünglichen Sicherungsabrede und somit eine Anrechnungspflicht des in der anschließenden Grundstücksverwertung erzielten Erlöses auf die ursprünglich gesicherte Forderung verneint.85 Die damit beschworene Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme wurde durch den neuen Art. 156 Abs. 2 SchKG beseitigt, der den Betrag des Schuldbriefs auf den in der Faustpfandverwertung erzielten Betrag herabsetzt, allerdings auch dann, wenn ein Dritter den Brief erwirbt – dies wird nun nicht mehr vorkommen, da ein Dritter nichts gewinnen kann. Vielmehr wird regelmäßig der Gläubiger selbst den Schuldbrief zu einem Preis ersteigern, der ihm für das Grundstück angemessen erscheint.86 d) Erlösverteilung Der Erlös der Zwangsvollstreckung wird unter den Gläubigern, deren Rechte nicht dem Erwerber überbunden werden, also insbesondere denjenigen, deren Forderungen fällig sind87, nach Abzug der Kosten entsprechend ihres Ranges __________ 84

Näher dazu Mühl/Petereit, Rn 707–716. BGE 115 II 149, 152–155; dazu Stöcker, Eurohypothek, C.II.8.b).(4).(d) (S. 251– 253). Die Bank hatte den Schuldbrief in der Faustpfandverwertung für 1 000 Franken erworben, erlöste für das Grundstück dann aber über 290 000 Franken. Da die Bank den Erlös aus dem Grundstück von sich aus auf dem Kontokorrentkonto des Schuldners gutgeschrieben hatte, wurde aber doch eine Anrechnung vorgenommen. Erwarb ein Dritter den Schuldbrief, traf den Sicherungsgeber das Risiko doppelter Inanspruchnahme hingegen voll; zur heutigen Rechtslage sogleich im Text. Zur vergleichbaren Situation bei der isolierten Verwertung der Grundschuld oben, § 10 I.1.e). 86 Zu den Nachteilen dieser neuen Regelung Bär, S. 105, 124–126 und Brönnimann, S. 133, 139–141, beide in: Wiegand, Grundpfandrechte. 87 Vgl. Amonn/Gasser, Schuldbetreibung, § 33, Rn 33 und § 29, Rn 10. 85

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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verteilt, Artt. 157 Abs. 3, 219 Abs. 3 SchKG, Art. 817 ZGB sowie Artt. 102, 46 Abs. 1, 3 und 45 Abs. 1 lit. a) VZG. Einige wenige Privilegien sind bekannt.88 Während die Gestaltung der Eurohypothek selbst anhand des schweizerischen Vorbildes als nicht allzu kompliziert dargestellt wird, werden in der Veröffentlichung der UINL aus dem Jahre 1992 die Schwierigkeiten einer Angleichung der Zwangsvollstreckungsvorschriften als so groß betrachtet, dass – abweichend vom ursprünglichen Vorschlag – auf eine Angleichung verzichtet werden soll.89 Die Vollstreckung wäre nach dem einzelstaatlichen Recht vorzunehmen. Allein eine Harmonisierung der Fristen und Kosten ist noch vorgesehen.90 Auch eine Angleichung der Stellung des Pfandrechts in der Insolvenz des Sicherungsgebers wird nicht mehr angestrebt.

7. Die Insolvenz des Eigentümers nach schweizerischem Recht Ein belastetes Grundstück wird im Konkurs des Eigentümers zwar in die Konkursmasse gezogen, die Sicherungswirkung des Schuldbriefs bleibt aber erhalten, Artt. 198, 219 SchKG. Es hat eine öffentliche Versteigerung zu erfolgen, bei der das Deckungsprinzip nicht gilt, Artt. 256, Abs. 1 bis 3, 259 SchKG. Der Verkaufserlös für das Grundstück wird nach Abzug der Verwertungskosten an die gesicherten Gläubiger verteilt, Artt. 262 Abs. 2, 247 Abs. 1, 219 Abs. 3, 4 SchKG. Auch hier werden nur die Gläubiger befriedigt, deren Forderungen fällig sind, die anderen Pfandrechte bleiben bestehen und werden dem Erwerber des Grundstücks überbunden, Artt. 259, 135 Abs. 1 SchKG.91 Dabei ist zu beachten, dass grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen anders als sonstige Forderungen nicht mit Konkurseröffnung fällig werden, Art. 208 Abs. 1 SchKG. An Grundstücken Dritter gesicherte Forderungen werden wie ungesicherte Forderungen behandelt.92

__________ 88

So kann etwa ein Schuldbriefgläubiger, der zur Beseitigung einer Wertminderung des Grundstücks selbst tätig wird, seine Kosten privilegiert ersetzt verlangen, Artt. 808 Abs. 3, 810 Abs. 2 ZGB. 89 UINL, Die Eurohypothek, S. 10 sieht als Voraussetzung der Einführung der Eurohypothek nur noch die Integration des Grundpfandrechts in die Rechtssysteme „von der Bestellung der Hypothek bis zur Löschung“, während das Gutachten, S. 4, noch die Einbeziehung auch der Zwangsvollstreckungsvorschriften für nötig hielt. 90 UINL, Die Eurohypothek, S. 9. 91 Vgl. Amonn/Gasser, Schuldbetreibung, § 42, Rn 15; Mühl/Petereit, Rn 884. 92 Dies folgt aus Art. 208 Abs. 1 SchKG, der ausdrücklich von „seinen“ (des Gemeinschuldners) Grundstücken spricht.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

8. Rechtscharakter Der Vorschlag der UINL sieht ein von der gesicherten Forderung unabhängiges, flexibles Grundpfandrecht vor, das auch als Eigentümerrecht bestehen kann. Die enge Bindung an das immanente Schuldversprechen ändert daran nichts. Die Möglichkeiten eines gutgläubigen Erwerbs sind aufgrund der Verbriefung in einem Wertpapier eher noch weiter als bei der Grundschuld und relativieren die schuldrechtlich begründete Durchsetzungsakzessorietät zum Nachteil des Sicherungsgebers. Die persönliche Haftung des mit dem Schuldner identischen Eigentümers aus einem abstrakten Anerkenntnis, das vollstreckbar gestaltet ist, entspricht der Lösung, die die deutsche Praxis für Sicherungsgeschäfte gefunden hat. Da ein abstraktes Schuldanerkenntnisses notwendiger Bestandteil des vorgeschlagenen Sicherungsrechts ist, stellen sich die Schwierigkeiten, die sich im deutschen Recht bei der formularmäßigen Begründung eines durch eine persönliche Haftung flankierten Pfandrechts ergeben, nicht.93 Es würde durch die Bestellung einer Eurohypothek gerade nicht vom gesetzlichen Vorbild abgewichen. Bei der Sicherung der Schuld eines Dritten würde die persönliche Haftung nicht den Grundstückseigentümer treffen. Wird versucht, eine solche zusätzlich zu vereinbaren, würde sich eine Parallele zur deutschen Rechtslage ergeben. Das Schuldversprechen des schweizerischen Schuldbriefs entsteht erst mit Eintragung im Grundbuch und Begebung des Pfandtitels. Die deutsche Gestaltung erlaubt seine Entstehung hingegen unabhängig von der Registrierung des dinglichen Rechts. Dies gestattet dem Sicherungsnehmer auch dann eine erleichterte Vollstreckung, wenn das dingliche Recht nicht oder noch nicht korrekt registriert wurde.94 III. Bewertung des Vorschlags 1. Die Äußerungen der UINL zu ihrem Vorschlag Der schweizerische Schuldbrief wurde von der UINL ausdrücklich deshalb als Vorbild gewählt, weil mit ihm die rechtlichen, wirtschaftlichen und prakti__________ 93

So auch Stöcker DLK 1991, 537, 538. Zu diesen Problemen oben, § 7 I.1.b)–d). Stöcker, Eurohypothek, C.III.4.a) (S. 273) will dies bei der Eurohypothek durch ein zusätzliches, durch die Registrierung auflösend bedingtes Schuldanerkenntnis nachbilden. Dadurch verliert die Eurohypothek aber den Vorteil der Einfachheit, der darin liegt, dass eine umfassende, vollstreckbar gestaltete persönliche Haftung notwendig in ihr enthalten ist. 94

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schen Nachteile für beide Parteien vermieden werden sollten, die einer Hypothek mit streng akzessorischer persönlicher Forderung anhaften.95 Zum Beleg dieser Vorteile wird auf die Erfahrungen in der Schweiz und in Deutschland verwiesen, wo sich die nicht-akzessorischen Grundpfandrechte gegenüber den akzessorischen Rechten in der Praxis jeweils durchsetzen konnten. Mit dem Hinweis auf die Schweiz und Marokko wird belegt, dass auch in einem System, das dem Vorbild des Code Civil folgt, forderungsunabhängige Grundpfandrechte möglich sind.96 Gegenüber der Grundschuld wurde weiter positiv vermerkt, dass ein Pfandrecht nach Vorbild des Schuldbriefs auch in Systemen eingeführt werden könne, in denen eine Eintragung im Grundbuch nicht konstitutiv ist, oder in denen vom deutschen Modell stark verschiedene Grundregister vorhanden sind. Wie gezeigt, scheint ein Verzicht auf eine Harmonisierung dieser Fragen aber auch bei einem der Grundschuld nachempfundenen Pfandrecht möglich und sinnvoll. Weiterhin erhoffte man sich von der Orientierung am Schuldbrief die Vermeidung einer unerwünschten Trennung des EU-Rechts von den Rechtsordnungen der Schweiz und Österreichs, das damals noch nicht Unionsmitglied war. Außerdem wird angeführt, dass aufgrund des wertpapierähnlichen Charakters eine Verwendung des Schuldbriefs auch in Staaten möglich sei, in denen notarielle Urkunden nicht bekannt sind.97 Eine Verbriefung des Rechts in einem Wertpapier könnte eine gemeinsame Lösung der Frage des gutgläubigen Erwerbs des Sicherungsrechts wohl erleichtern98, denn ein Gutglaubensschutz für Wertpapiere ist auch in Staaten bekannt, die einen solchen für Grundbuchgeschäfte nicht anerkennen. Allerdings dürfte das Ausmaß, in dem der Schuldnerschutz bei Wertpapieren durch die weitreichenden Möglichkeiten des einredefreien Erwerbs zugunsten der Verkehrsfähigkeit des Papiers eingeschränkt wird, für das gemeinsame Grundpfandrecht nicht angemessen sein. Insbesondere sollte der Sicherungszweck durch einen grundsätzlichen Erhalt der Einreden im Falle der Zession, gegebenenfalls mit der begrenzten Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs, stärker betont werden.

__________ 95 UINL, Eurohypothek, S. 12. Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass durch ein attraktives Grundpfandrecht andere, riskantere Sicherungsgeschäfte vermieden werden könnten. 96 UINL, Gutachten, S. 30. 97 UINL, Gutachten, S. 4. Richtigerweise wird dabei nicht darauf abzustellen sein, ob eine notarielle Bestellungsurkunde bekannt ist (so die UINL), sondern darauf ob die Verbriefung des Rechts notarielle Mitwirkung erfordert. 98 So auch Stadler, Abstraktion, S. 617.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Um Bedenken gegen die mit dem Wertpapiercharakter verbundenen Risiken zu zerstreuen, wird auch überlegt, den Brief nur als Orderpapier zuzulassen.99 2. Das Problem des öffentlichen Glaubens Das Problem eines öffentlichen Glaubens an das Register100 stellt sich auch dem Vorschlag der UINL. Der Schwerpunkt des öffentlichen Glaubens im Verkehr liegt in der Schweiz zwar auf dem zwingend zu erteilenden Brief – der Erwerber verlässt sich auf ihn, nicht auf das Grundbuch.101 Bei Differenzen zwischen Brief und Buch ist jedoch auch nach schweizerischer Regelung das Register maßgebend. Dies entspricht dem Interesse Dritter, die keinen Zugriff auf den Brief haben und nur Einblick in das Grundbuch nehmen können. Es könnte nun überlegt werden, ob der öffentliche Glaube an den Brief als Wertpapier völlig von einer eventuellen Publizitätswirkung des Registers abgekoppelt werden kann, so dass die Einführung eines öffentlichen Glaubens an die Register verzichtbar würde.102 Dadurch würde das Grundbuch aber weitgehend entwertet. Es könnte kaum noch davon ausgegangen werden, dass das Register die Rechtslage zutreffend oder auch nur vollständig wiedergibt. Auch kann eine im Verkehr befindliche Urkunde sehr viel leichter verloren gehen oder verfälscht werden als das öffentlich geführte Register, so dass die Rechtssicherheit zusätzlich leiden würde. Ein öffentlicher Glaube an den Brief, der von einem solchen an das Register unabhängig ist, scheint daher im auf Genauigkeit und Sicherheit angelegten Liegenschaftsrecht nicht sinnvoll. 3. Schuldnerschutz – Normierung der Sicherungsabrede? Es ist darauf zu achten, dass ein ausreichender Schuldnerschutz gewährleistet bleibt. Der Sicherungsgeber wäre auf die notwendige Verbindung von Grundpfandrecht und abstrakter persönlicher Schuld und den Charakter des Schuld-

__________ 99

Stöcker, Eurohypothek, C.IV (S. 280) regt dies im Hinblick auf erwartete französische Bedenken an. 100 Dazu oben, § 15 II.4.a).(2). 101 BK-Leemann, Art. 865 und 866, Rn 8. 102 Der Teilentwurf zum ZGB von 1898 sah in seinem Art. 958 noch die Maßgeblichkeit des Briefs vor dem – mit öffentlichem Glauben versehenen – Register vor; BKLeemann, Art. 867, Rn 2.

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briefs als Vollstreckungstitel deutlich hinzuweisen.103 Gerade weil das Schuldanerkenntnis – anders als nach geltendem deutschen Recht – nicht gesondert vereinbart werden muss, kann es leicht übersehen werden. Die rechtlichen Folgen dieser Gestaltung müssen deutlich werden. Eine entsprechende Information auf der Bestellungsurkunde und eventuell auch auf dem Wertpapier selbst wäre daher notwendig und möglichst durch eine rechtskundige Belehrung zu ergänzen. Natürlich gilt auch hier aufgrund des Sicherungszwecks, dass trotz des abstrakten Schuldanerkenntnisses nur in Höhe der tatsächlichen Außenstände gegen den Schuldner vollstreckt werden darf. Es wurde vorgeschlagen, die wesentlichen Grundsätze einer Sicherungsabrede gesetzlich zu normieren.104 So könnten bestimmte, nicht abdingbare Voraussetzungen für die Durchsetzung des Sicherungsrechts festgelegt und verdeutlicht werden – etwa die Verpflichtung des Gläubigers, erst bei Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung auf das Grundstück zuzugreifen. Da das einheitliche Grundpfandrecht wie auch die Grundschuld in der Praxis wohl nie aus einem anderen als einem Sicherungszweck begeben werden wird, ergäbe sich aus der im Interesse des Schuldnerschutzes zwingenden Vorgabe einiger Grundregeln keine nennenswerte Begrenzung des Anwendungsbereichs der Eurohypothek. Darauf wird unten noch näher einzugehen sein.105 4. Die Verpfändung der Eurohypothek Durch die akzessorische Verpfändung des mit der Eurohypothek verbundenen Wertpapiers kann das Sicherungsverhältnis auch dinglich forderungsabhängig gestaltet werden.106 Die Verpfändung des Sicherungsrechts, insbesondere in seiner Form als Eigentümerrecht, kann die Vorteile eines nicht-akzessorischen Pfandrechts, vor allem die Möglichkeit der rangwahrenden Neuvalutierung, mit den besonderen dinglichen Wirkungen der Akzessorietät verbinden. Die Eurohypothek selbst verbliebe beim Sicherungsgeber, Rückgewährprobleme könnten sich allerdings __________ 103 Dumoulin RabelsZ 58 (1994), 367, 368 hält den Schuldbrief aufgrund der besonders weitgehenden Rechte, die er gewährt, als Vorbild für ein europäisches Grundpfandrecht nicht für geeignet. 104 Stöcker DLK 1991, 537, 539 will die „Grundstrukturen des Sicherungsvertrages“ gesetzlich festschreiben. Zugleich soll die Vertragsfreiheit möglichst weit erhalten bleiben. 105 Unten, § 18 III.3 und § 20 II. 106 Stöcker DLK 1991, 537, 538.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

hinsichtlich des – mit öffentlichem Glauben versehenen – Briefes ergeben.107 Die Parteien können damit entscheiden, welcher Sicherungsgestaltung sie den Vorzug geben und ob sie auf die dingliche Forderungsbindung Wert legen. Zugleich könnte diese Möglichkeit dazu beitragen, die Bedenken, die gegen nicht-akzessorische Sicherungsrechte bestehen, zu entkräften. Daher sollte die Verwendbarkeit des gemeinsamen Sicherungsrechts möglichst nicht auf die akzessorische Verpfändung begrenzt werden, sondern den Verwendern die Entscheidung überlassen werden, auf welche Art sie von den Möglichkeiten eines nicht-akzessorischen Rechts Gebrauch machen.108 Durch eine entsprechende Gestaltung des Sicherungsvertrags und durch die Rechtsprechung ist dabei für einen hinreichenden Schutz vor denkbarem Missbrauch zu sorgen. Die Möglichkeit der Verpfändung des Sicherungsrechts ist aber nicht auf den Vorschlag der UINL beschränkt. Sie besteht vielmehr auch für andere Vereinheitlichungsvorschläge, auch wenn diese nicht explizit darauf hinweisen. Der Wertpapiercharakter des schweizerischen Schuldbriefs mag die Verpfändung erleichtern, er ist, wie das deutsche Beispiel zeigt, aber keineswegs Voraussetzung für sie. 5. Gesamtbewertung des Vorschlags Der Vorschlag der UINL bietet die Vorteile eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts. Trotz der grundsätzlichen Orientierung am Schuldbrief zeigt das vorgeschlagene Pfandrecht auch große Ähnlichkeiten mit der deutschen Grundschuld. Durch einige der von der UINL vorgesehenen Modifikationen werden die ohnehin zwischen beiden Instituten bestehenden Parallelen noch verstärkt. Sinnvoll ist die Gestaltung des Sicherungsrechts als Briefrecht. Allerdings nimmt der Vorschlag – vielleicht bedingt durch seine Herkunft – diesen Vorteil gleich wieder zurück, indem er die Übertragung des Sicherungsrechts an strenge, öffentliche Formen bindet. Eine fakultative notarielle Form nach deutschem Vorbild wäre vorzugswürdig. Auch sollte es möglich sein, auf die Ausstellung eines Briefes zu verzichten, wenn die Parteien auf die Verkehrsfähigkeit des Sicherungsrechts keinen Wert legen. Das Risiko eines Verlusts des Wertpapiers und der Aufwand seiner Aufbewahrung könnten so in diesen Fällen vermieden werden.

__________ 107 108

Dies scheint Stöcker, Eurohypothek, C.IV (S. 281) zu übersehen. So auch der Vorschlag von Stöcker, Eurohypothek, C.IV (S. 281).

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Leider sah sich die UINL durch die großen Hindernisse, die einer weitreichenden Harmonisierung auf europäischer Ebene entgegenstehen, gezwungen, von ihrem ursprünglichen Vorschlag abzurücken, der auch die Angleichung der Zwangsvollstreckungsregelungen vorsah. Zweifellos finden sich bei der Verwirklichung der Haftung die größten Hindernisse für eine Harmonisierung der Grundpfandrechte. Gerade dieser Bereich macht aber auch den Kern einer sinnvollen Harmonisierung aus. Dabei sollte das schweizerische Modell, das eine Vollstreckung durch eine besondere Behörde vorsieht, nicht als Vorbild dienen. Dieses Verfahren wirkt recht kompliziert und findet bisher, so weit ersichtlich, in keinem anderen europäischen Land eine Entsprechung. Die Vollstreckung sollte vielmehr – mit oder ohne gerichtliche Beteiligung – soweit als möglich in die Hand des Gläubigers gelegt werden. Möglicherweise hatte es der Vorschlag der UINL auch deshalb besonders schwer, weil er von einer für die Mitgliedstaaten verpflichtenden Vorgabe durch die Gemeinschaft ausging. Umgekehrt muss aber gesehen werden, dass die Veröffentlichungen der UINL teilweise zu sehr von einer problemlosen Eingliederung des Vorschlags in die nationalen Rechte ausgehen. Dies scheint etwa der Fall, wenn auf die bestehenden Bedenken gegen die NichtAkzessorietät und den notwendigen Schuldnerschutz, insbesondere bei einer Abtretung des Rechts, kaum eingegangen wird. Die Besonderheiten des common-law-Systems wurden, abgesehen vom Fehlen eines lateinischen Notariats, sogar vollständig ausgeklammert.109 Schließlich dürften viele der geltend gemachten Vorteile auch durch ein gemeinsames, nicht-akzessorisches Grundpfandrecht verwirklicht werden können, das nicht auf dem Vorbild des schweizerischen Schuldbriefs aufbaut. Der Vorschlag der UINL wurde in der Literatur grundsätzlich positiv aufgenommen.110 Allerdings finden sich auch Stimmen, die die Orientierung eines gemeinsamen Grundpfandrechts am schweizerischen Schuldbrief für wenig glücklich halten.111 Diese Ablehnung beruht nicht etwa nur auf der nichtakzessorischen Gestaltung. Vielmehr wird die Übertragbarkeit des für den relativ überschaubaren schweizerischen Markt gestalteten Schuldbriefs auf den internationalen Verkehr bezweifelt und der geringe Schuldnerschutz kritisiert.112 __________ 109

UINL, Eurohypothek, S. 10. Stöcker, Eurohypothek, C.III.6 (S. 278 f); auch Stürner, FS Serick, S. 377, 387; Wirner DNotZ 1994, 421, 424. 111 Dumoulin RabelsZ 58 (1994), 367, 368; Foëx, L’eurohypothèque, S. 490 f. 112 Dumoulin RabelsZ 58 (1994), 367, 368 f. 110

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Die UINL kann jedenfalls den Verdienst für sich beanspruchen, zu einer Zeit erneut auf die Notwenigkeit einer weitergehenden materiellen Harmonisierung hingewiesen zu haben, als die Kommission von einer hinreichenden Integration des Hypothekarkredits durch die erwartete Hypothekarkreditrichtlinie und die zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie ausging. Da die EG nach inzwischen 15 Jahren noch immer nicht auf die Anregung reagiert hat, wird man den Vorschlag der UINL wohl zunächst als gescheitert betrachten müssen. Er könnte aber bei neuen Harmonisierungsversuchen wieder Beachtung finden. 6. Rechtsetzungstechnik – Harmonisierung durch europäische Richtlinien Das ursprüngliche Gutachten der UINL äußerte sich nicht zur Rechtsetzungstechnik. In der später veröffentlichten Zusammenfassung des Vorschlags wird dann die Einführung der Eurohypothek im Wege einer Verordnung der EG gefordert, die auf Art. 94 in Verbindung mit Artt. 2 und 3 lit. h) EGV oder Art. 308 EGV zu stützen sei.113 Der Erlass einer Verordnung wird dem einer Richtlinie vorgezogen, da die Einführung eines völlig neuen Instituts in den Mitgliedstaaten durch eine unmittelbar wirksame Regelung einfacher und zuverlässiger möglich sei als durch eine Richtlinie, die erst noch der Umsetzung bedarf. Allerdings kann auch eine Richtlinie sehr detaillierte Vorgaben über Einzelfragen enthalten, so dass dieser Vorteil nicht überschätzt werden sollte. Die Mitgliedstaaten haben inzwischen erklärt, dass die Anwendung von Richtlinien dem Erlass von Verordnungen unter sonst gleichen Gegebenheiten vorzuziehen ist.114 Dem entspricht auch eine Erklärung der Regierungen zur Einheitlichen Europäischen Akte, wonach bei Vorschlägen nach Art. 95 EGV der Rechtsform der Richtlinie der Vorzug zu geben ist, wenn die Angleichung in einem oder mehreren Mitgliedstaaten eine Änderung gesetzlicher Vorschriften erfordert.115 Die zwingende Wirkung einer Verordnung, die den Einzelstaaten die Gesetzgebung aus der Hand nimmt, soll soweit als möglich vermieden werden. Darüber hinaus hat die Kommission angekündigt, eine strenge Rechtsangleichung nur noch vorzunehmen, wenn diese unerlässlich ist.116 Es ist daher __________ 113

UINL, Die Eurohypothek, S. 15. Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit (1997), Nr. 6, 7. 115 Zu ihr Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Rn 399; Groeben/Thiesing/Ehlermann - Bardenhewer/Pipkorn, Art. 100 a, Rn 69. 116 Weißbuch Binnenmarkt, Nr. 65. Dies wird darauf gestützt, dass die „Ziele der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Schutzes der Gesundheit, der Sicherheit und der Umwelt im Kern gleichwertig sind“, hat aber allgemein Geltung. 114

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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davon auszugehen, dass die EG bei einer Umsetzung des Vorschlags der UINL eher eine Richtlinie nutzen würde.117 Eine Richtlinie gibt den Mitgliedstaaten lediglich das Ziel der Rechtsangleichung vor, überlässt ihnen aber die Wahl der Mittel, mit denen dieses Ziel erreicht werden soll, Art. 249 Abs. 3 EGV. Es ist daher grundsätzlich ein Umsetzungsakt der nationalen Gesetzgeber nötig, um der Richtlinie zur Anwendung zu verhelfen. Unterbleibt die Umsetzung, will der EuGH eine Richtlinie, die hinreichend bestimmt ist, aber auch unmittelbar angewandt wissen.118 Im hier interessierenden Bereich der Grundpfandrechte würde eine unmittelbare Anwendung bei unterbliebener Umsetzung aber wohl nicht akzeptiert, da der Gerichtshof nicht umgesetzten Richtlinien keine horizontale Drittwirkung, also keine Wirkung im Verhältnis zwischen Privatrechtssubjekten, zugesteht119. Durch den Umsetzungsakt bleibt die Souveränität des nationalen Gesetzgebers prinzipiell gewahrt, sie wird allerdings zugleich durch die Vorgaben der Richtlinie eingeschränkt. Dennoch kann der Spielraum, den eine Richtlinie gewährt, dazu beitragen, die Eurohypothek besser in die nationalen Regelungen einzupassen.120 Im Interesse dieser Möglichkeit sollte die Richtlinie nicht zu spezifisch gefasst werden und soweit möglich121 sogar auf Vorgaben verzichten. Bestimmt die Richtlinie beispielsweise, dass das Pfandrecht zur Rangwahrung der Registrierung bedarf, kann es den Einzelstaaten überlassen bleiben, ob sie die Eintragung als konstitutiven Akt gestalten oder nicht. Um das Ziel der Rangwahrung des gemeinsamen Pfandrechts auch gegenüber Privilegien zu erreichen, kann etwa der französische Gesetzgeber aus den verschiedenen oben dargestellten Möglichkeiten die ihm am besten geeignet scheinende auswählen. Durch die entstehenden Umsetzungsspielräume kann umgekehrt die vollständige Einheitlichkeit des gemeinsamen Pfandrechts verloren gehen. Eine Richt__________ 117 So auch Stöcker, Eurohypothek, C.V.4.c) (S. 294) und C.V.6 (S. 295). Hauschka JZ 1990, 521, 530 ff, insbes. 532, hält die Verordnung zur Regelung privatrechtlicher Fragen zumindest derzeit generell für ungeeignet. Das Europäische Parlament hat in seiner Entschließung über die Annäherung des Zivil- und Handelsrechts (A5-0384/2001) unter Nr. 14 die Kommission aber aufgefordert zu prüfen, „ob es nicht effektiver und zweckmäßiger ist, im Rahmen der zukünftigen Binnenmarktgesetzgebung auf das Instrument der Verordnung zurückzugreifen.“ 118 Streinz, Europarecht, Rn 398, 402; Oppermann, Europarecht, Rn 556. 119 EuGH Slg. 1986, 732, Rn 48 (Marshall); Streinz, Europarecht, Rn 399–401; Oppermann, Europarecht, Rn 558 f. 120 Vgl. Bleckmann, Europarecht, Rn 456; Groeben/Thiesing/Ehlermann - Bardenhewer/Pipkorn, Art. 100 a, Rn 68. 121 Zu den Bereichen, in denen auf eine Harmonisierung verzichtet werden kann schon oben, § 15 II.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

linie kann nicht zur Rechtsvereinheitlichung, sondern immer nur zu einer Rechtsangleichung führen. Letztere ist für einen reibungslosen grenzüberschreitenden Sicherungsverkehr auch ausreichend. Zwar führen die möglichen Unterschiede in der konkreten Gestaltung des gemeinsamen Sicherungsrechts wieder zur Entstehung von Informationskosten für die Sicherungsnehmer, diese werden aber dadurch reduziert, dass zumindest die Existenz, die Grundprinzipien und die Verwendungsmöglichkeiten des gemeinsamen Pfandrechts von vornherein klar sind. Eine völlige Übereinstimmung auch der Verfahrensvorschriften wird ohnehin nicht zu erreichen sein, so dass auf die Hinzuziehung von sachverständigen Juristen, die mit den Regelungen im jeweiligen Land vertraut sind, nicht wird verzichtet werden können. Bei der Ausarbeitung einer Richtlinie müsste die richtige Balance zwischen notwendigen spezifischen Vorgaben und möglichen Umsetzungsspielräumen gefunden werden. Unbedingt vorgegeben werden müssen die wesentlichen Eigenschaften des gemeinsamen Pfandrechts: seine bestehende oder fehlende Akzessorietät, die Möglichkeit einer Verbriefung, seine Durchsetzungskraft auch gegenüber Privilegien und sein Bestand in der Insolvenz. IV. Der Beitrag von Foëx 1. Die Kritik am Vorschlag der UINL Im Anschluss an die Arbeiten der UINL setzte sich der Genfer Universitätsprofessor Bénédict Foëx mit dem Vorschlag einer Eurohypothek auseinander. Nachdem die Notwendigkeit einer Harmonisierung der Grundpfandrechte festgestellt wurde, geht sein Beitrag auf die zu erwartenden Schwierigkeiten ein. Er hält die einzelnen Probleme jeweils für lösbar, sieht in ihrer Gesamtheit aber ein echtes Hindernis für die Einführung eines gemeinsamen Sicherungsrechts. Daher wird vorgeschlagen, die nationalen Rechtsordnungen weitgehend beizubehalten und eine Lösung zu suchen, die diese miteinander verbindet.122 Foëx fragt aber gleich zu Beginn, ob derzeit überhaupt ein ausreichender politischer Wille für ein solches Projekt vorhanden ist.123 Anschließend bespricht er drei Problemkreise näher:124 Die Unterschiede der Registersysteme hinsichtlich des Aufbaus der Register, der konstitutiven Wirkung einer Eintragung und bezüglich der Existenz eines __________ 122

Foëx, L’eurohypothèque, S. 485. Foëx, L’eurohypothèque, S. 482. 124 Foëx, L’eurohypothèque, S. 483–485. 123

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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öffentlichen Glaubens an die Eintragungen werden als so groß angesehen, dass auf eine Harmonisierung des Registerrechts verzichtet werden solle, um die Entstehung eines gemeinsamen Grundpfandrechts nicht von vornherein unmöglich zu machen. Vielmehr soll das Pfandrecht so gestaltet werden, dass es mit allen bestehenden Registern zusammenwirken kann.125 Die besonders im Grundstücksrecht starken nationalen Traditionen, die dazu führen könnten, dass ein neues Recht nicht akzeptiert würde, werden erkannt, aber als überwindbar angesehen. Das wird zumindest dann richtig sein, wenn das gemeinsame Recht nur ergänzend zu den bestehenden Rechtsordnungen eingeführt wird, ohne sie zu verdrängen. Als großes Hindernis werden die verschiedenen gesetzlichen Pfandrechte und Privilegien genannt. Um das Harmonisierungsprojekt als Ganzes nicht zu gefährden, sollen aber auch insoweit die bestehenden nationalen Regelungen beibehalten werden. In einem zweiten Abschnitt wird der Vorschlag der UINL kurz vorgestellt. Es sei nicht verwunderlich, dass die Kommission auf den Vorschlag nicht reagiert hat, denn man könne nicht erwarten, dass sich die Gemeinschaft für ein Projekt begeistert, dass auf der Rechtsordnung eines Landes beruht, das weder Mitglied der Gemeinschaft noch des Europäischen Wirtschaftsraums ist. Darüber hinaus sieht Foëx die Eurohypothek in der Folge des Maastricht-Vertrags als ein „Opfer der Subsidiarität“.126 Dennoch hält er das Projekt eines gemeinsamen Grundpfandrechts, das auch unabhängig von der EG in einem „wirklich europäischen“ oder gar paneuropäischen Rahmen verwirklicht werden könnte, für sinnvoll.127 Die Orientierung am Schuldbrief scheint ihm aber wenig glücklich. Zunächst wird bezweifelt, ob die Nicht-Akzessorietät des gemeinsamen Pfandrechts wirklich erstrebenswert ist. Es wird dies von Foëx nicht so sehr mit zu erwartenden Widerständen der beteiligten Staaten begründet, obwohl auf eine Tendenz insbesondere der ost- und mitteleuropäischen Reformstaaten zu akzessorischen Sicherheiten hingewiesen wird.128 Vielmehr wird die Akzessorietät als ein Element des Schuldnerschutzes angesehen, dessen Begründung im römischen Recht als großer Fortschritt betrachtet worden sei. Die NichtAkzessorietät wird umgekehrt als „Anachronismus“ bezeichnet. Die Argumentation mit Hilfe der Entwicklung eines Schuldnerschutzes im römischen Recht __________ 125

Zu diesen Fragen schon oben, § 15 II.3. Foëx, L’eurohypothèque, S. 488. 127 Foëx, L’eurohypothèque, S. 489–491. 128 Stadler, Abstraktion, S. 611, 615–617 erkennt umgekehrt einen Trend zur Lockerung der Akzessorietät bei Grundpfandrechten. 126

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

kann unter den heute deutlich veränderten Bedingungen aber nur bedingt überzeugen. Sicher kann die akzessorische Bindung des Sicherungsrechts den Sicherungsgeber vor Missbräuchen schützen, dies vermag aber auch eine sorgfältig gestaltete schuldrechtliche Bindung durch eine Sicherungsabrede. Das in der Sicherungsabrede enthaltene Bestreben, die fehlende Akzessorietät in der Praxis nicht zu stark zur Geltung kommen zu lassen, wird von Foëx als weiteres Argument gegen die Eurohypothek genutzt. In der Rechtswirklichkeit werde der Schuldbrief regelmäßig verpfändet, also doch akzessorisch mit einer Forderung verbunden. Darin zeige sich, dass die Nicht-Akzessorietät von den Parteien überhaupt nicht gewünscht werde. Dabei werden aber nicht hinreichend die auch von Foëx erkannten Vorteile gewürdigt, die daraus entstehen, dass ein nicht-akzessorisches Pfandrecht mehrfach verwendet werden kann, ohne dass der Aufwand an Zeit und Kosten anfällt, den eine Neubestellung mit sich bringt. Schließlich wird bezweifelt, ob ein am Schuldbrief orientiertes Modell in der Lage ist, die zuvor herausgearbeiteten Hindernisse zu überwinden. Das Problem der Akzeptanz stelle sich genauso wie für jedes andere neue, internationale Rechtsinstitut. Der öffentliche Glaube an die Eintragungen auf dem Brief setze grundsätzlich den öffentlichen Glauben an das zugrundeliegende Register voraus. In Staaten, die einen solchen nicht kennen, könne die Einführung der Eurohypothek daher schwierig sein. Es sei zumindest vorschnell zu behaupten, die vorgeschlagene Eurohypothek sei mit den verschiedenen Registersystemen kompatibel. Auch das Problem konkurrierender Privilegien könne der Vorschlag der UINL zumindest nicht besser lösen als irgendein anderes Modell.129 2. Der eigene Vorschlag von Foëx Schließlich entwickelt Foëx einen Alternativvorschlag für ein gemeinsames Grundpfandrecht.130 Trotz der angeführten Einwände gegen die NichtAkzessorietät wird an ihr festgehalten. Vorbild für die Harmonisierung sollen nämlich die deutsche Grundschuld und die schweizerische Gült sein. Beiden fehlt die dem Schuldbrief immanente persönliche Haftung, die in der Rechtspraxis ohnehin kaum Bedeutung habe, sondern, zumindest so lange es nicht zur Vollstreckung kommt, nur eine Formalität sei. Die Belastbarkeit eines Grundstücks soll dabei auf 60 % seines offiziell geschätzten Wertes begrenzt werden.

__________ 129 130

Foëx, L’eurohypothèque, S. 490 f. Foëx, L’eurohypothèque, S. 491–493.

§ 16 Der Vorschlag der Union Internationale du Notariat Latin

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Dies entspricht der Regelung der Gült, Art. 848 Abs. 2 ZGB131 und kann im Ergebnis zu einem Schutz vor Privilegien führen.132 Die Bestellung der Gült noviert wie die des Schuldbriefs die zugrundeliegende Forderung, eine neue persönliche Haftung entsteht aber nicht, Artt. 855 Abs. 1, 847 Abs. 3 ZGB. Die streng auf das Grundstück begrenzte Haftung hat dazu geführt, dass die Gült in der Schweiz kaum verwendet wird.133 Das vorgeschlagene Pfandrecht soll denn auch wie die Grundschuld schuldrechtlich an eine Forderung gebunden werden können. Aus dieser Forderung kann dann in das gesamte Schuldnervermögen vollstreckt werden.134 Erst durch diese Technik werden auch Drittsicherungsverhältnisse möglich. Da Schuldner der Gült notwendig der Grundstückseigentümer ist, Art. 851 ZGB, lässt sie die Sicherung fremder Schuld nämlich nicht zu.135 3. Bewertung Foëx ist insoweit zuzustimmen, als er Bedenken gegenüber den Vorschlägen der UINL anmeldet, die teilweise allzu optimistisch von einer problemlosen Implementierung in die nationalen Rechtsordnungen auszugehen scheinen. Er schlägt ein Grundpfandrecht vor, auf das die nationalen Bestimmungen, insbesondere zur Registerpublizität und zur Vollstreckung, weitgehend unverändert Anwendung finden sollen. Die von ihm mit der Einführung von Belastungshöchstgrenzen vorgeschlagene Verbindung von Grundschuld und Gült ist vor allem deshalb interessant, weil es so gelingen könnte, das Problem der Privilegien wenn nicht zu lösen, so doch zu entschärfen. Insgesamt muss sich Foëx eine gewisse Inkonsequenz vorwerfen lassen, da er zunächst den Schuldbrief aufgrund seiner fehlenden Akzessorietät als Modell ablehnt, einer derartigen Gestaltung sogar anachronistischen Charakter vorwirft, dann aber selbst wegen der damit verbundenen Flexibilität ein nicht forderungsgebundenes Sicherungsrecht vorschlägt. An den Vorzügen seines eigenen Modells ändert das aber nichts.

__________ 131 Die Kantone können entsprechendes auch für den Schuldbrief vorsehen, Art. 843 ZGB. 132 Vgl. oben, § 15 II.6.b).(2).(c). 133 Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 105 I.a).1, Fn 2. 134 Foëx, L’eurohypothèque, S. 493. Der auszustellende Brief könnte zugleich als Vollstreckungstitel wirken. 135 Tuor/Schnyder/Schmid, ZGB, § 105 I.a).2.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

§ 17 Das Modellgesetz der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung Harmonisierung durch Modellgesetze Die Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (European Bank for Reconstruction and Development)1 stellte im Jahre 1994 ein Modellgesetz für Kreditsicherheiten2 für die mittel- und osteuropäischen Reformländer3 vor. I. Entstehungsgeschichte des Vorschlags der EBWE Im Jahre 1992 begann die EBWE aufgrund einer Anregung auf der ersten Jahrestagung ihres Gouverneursrats in Budapest mit der Ausarbeitung des Modellgesetzes. Zu diesem Zweck wurde ein juristischer Beirat mit 20 Mitgliedern aus verschiedenen Staaten gegründet, der das eigentliche, aus nur zwei Sachverständigen bestehende Entwurfsteam4 unterstützen sollte. Das Modellgesetz orientiert sich nicht an einer einzelnen bestehenden Rechtsordnung, sondern wurde auf breiter rechtsvergleichender Basis erarbeitet.5 Bei den Arbeiten konnte auch auf Vorarbeiten von UNCITRAL zur Harmonisierung von Mobiliarsicherheiten6 zurückgegriffen werden.7 Aufgrund der noch instabilen politischen Verhältnisse in einigen östlichen Reformstaaten und den negativen Er__________ 1

Zu Geschichte und Aufgaben der EBWE Dageförde ZEuP 1998, 686, 687 und Röver, Sicherheiten, § 5 II. Die Gründungsakte (Agreement Establishing the European Bank for Reconstruction and Development) ist abgedruckt im Anhang 1 (S. 109–152) bei Shihata, EBRD und in deutscher Übersetzung im Amtsblatt der EG 1990 L 372/1. 2 Model Law on Secured Transactions, abgedruckt in ZEuP 1998, 766–789. Eine deutsche Fassung des Textes findet sich im Anhang bei Röver, Sicherheiten, S. 191– 226. Da Röver selbst an der Ausarbeitung des Modellgesetzes beteiligt war, darf davon ausgegangen werden, dass seine Übertragung die Intention des Modells zutreffend wiedergibt. Auf Abweichungen vom englischen Originaltext wird dennoch hingewiesen, da auch bei der Beurteilung eines Modellgesetzes der originale Wortlaut ein zentrales Auslegungskriterium ist. 3 In diesen Staaten waren beim Zusammenbruch des sozialistischen Wirtschaftssystems oft nur Grundregeln für Sicherungsrechte bekannt, während eine gesetzliche Normierung teils völlig fehlte; Röver in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 125, 126. 4 Dieses bestand aus John L. Simpson und Jan-Hendrik Röver. 5 Röver in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 125, 130. 6 Insbesondere eine rechtsvergleichende Studie von Drobnig, abgedruckt im UNCITRAL Yearbook VIII (1977), Part 2, Chapter II (A/CN.9/131), S. 171–221. 7 Dageförde ZEuP 1998, 686, 691.

§ 17 Das Modellgesetz der EBWE

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fahrungen mit den bisherigen Bemühungen um ein gemeinsames Sicherungsrecht verzichtete man auf die Ausarbeitung eines völkerrechtlichen Vertrages und entschied sich für ein unverbindliches Modell. Dabei wurden Abweichungen der späteren Gesetze und die daraus folgenden Schwierigkeiten im grenzüberschreitenden Kreditsicherungsgeschäft in Kauf genommen.8 Im Jahre 1994 wurde das Modellgesetz für die Gesetzgebungsvorhaben in den Reformstaaten vorgelegt.9 Primäres Ziel des Vorschlags ist es, die Aufmerksamkeit auf die Notwendigkeit dinglicher Sicherheiten beim Übergang zur Marktwirtschaft zu lenken und einige Grundsätze moderner Sicherungsrechte zusammenzufassen. Trotz seines Charakters als bloße Anregung enthält das Modell teils detaillierte Vorgaben. Es ist aber nicht als in sich geschlossenes Ganzes gedacht, das direkt in einzelstaatliche Rechtsordnungen übernommen werden könnte.10 Diese inhaltliche Beschränkung soll den Respekt vor den nationalen Rechtsordnungen zeigen und erleichtert zugleich die Umsetzung des Modells in verschiedenen Staaten. Der Vorschlag wurde in zahlreichen ehemals sozialistisch geprägten Staaten bei der Diskussion zur Neuordnung des Kreditsicherungsrechts beachtet.11 Auch wenn die Rechtsharmonisierung somit nicht sein eigentliches Ziel ist, kann das Modellgesetz dennoch zu einer solchen beitragen. Orientieren sich nämlich mehrere Staaten an seinen Vorgaben, werden sich auch die nationalen Gesetze ähneln; der gemeinsame Ursprung wird trotz der Unterschiede im einzelnen erkennbar bleiben. Zudem könnte das Modellgesetz als Ausgangspunkt für eine Harmonisierung der Grundpfandrechte auch in den Staaten dienen, die bereits über ein funktionierendes, den Marktanforderungen genügendes Kreditsicherungsrecht verfügen. Der Vorschlag der EBWE soll daher näher betrachtet werden.

__________ 8

Vgl. Röver, Sicherheiten, § 5 III.2 (S. 73). Nach Rott, Mobiliarsicherheiten, Kap. 4, § 3 II (S. 92 f) wurde wegen der uneinheitlichen Ausgangssituation darauf verzichtet, das Modellgesetz als Vorgabe auch für die westeuropäischen Staaten zu betrachten. 10 Röver, Sicherheiten, § 5 III.2 (S. 73), der den Anspruch des Modells denn auch „bescheiden“ nennt. 11 Genannt werden von Röver, in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 134 Ungarn, die Republik Moldau, Kirgisien, Bulgarien, Aserbeidschan, Lettland, Polen, die Slowakei und die Russische Föderation. Ziegel, FS Drobnig, S. 209, 213 erwähnt außerdem noch Rumänien. 9

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

II. Regelungsinhalt des Modellgesetzes 1. Struktur des vorgeschlagenen Pfandrechts Das Modellgesetz beschreibt grundsätzlich ein einheitliches Sicherungsrecht sowohl an Immobilien als auch an Mobilien und Rechten („charge“), Artt. 1.1, 5.2 Modellgesetz (MG). Ein solches Einheitsprinzips hat jedoch Grenzen.12 Die Möglichkeiten, das Sicherungsverhältnis – im Rahmen eines sachenrechtlichen Typenzwangs – näher auszugestalten (Art. 15.1 MG), führt notwendig zu gewissen Differenzierungen des Rechts. Darüber hinaus wird die charge auch schon im Modellgesetz selbst verschiedenen Sicherungsbedürfnissen angepasst: Sie kann als eingetragene Sicherheit, als Besitzsicherheit oder als besitzlose, nicht eingetragene Warenlieferantensicherheit bestellt werden, Art. 6.1 MG.13 Jede der drei Varianten wird näher beschrieben, so dass man statt von einem einheitlichen Sicherungsrecht auch von der Regelung dreier Sicherungsrechte mit einigen Gemeinsamkeiten, gleichsam einem Allgemeinen Teil, sprechen könnte. Allerdings stellt die eingetragene Sicherheit in gewisser Weise die Grundform dar, die anderen Varianten können jeweils durch Eintragung in sie umgewandelt werden, Art. 8.2 MG. Voraussetzung für die Begründung einer Besitzsicherheit ist, dass das Eigentum am Sicherungsgegenstand (allein) durch Übergabe übertragen werden kann, Art. 10.1 MG. Für Grundstücke ist dies regelmäßig nicht der Fall. Die Warenlieferantensicherheit ist nur an beweglichen Sachen zulässig, Art. 9.1 MG. Hier interessiert allein die Darlehenssicherung mit Hilfe von Immobilien, es wird daher im Weiteren nur noch auf die eingetragene Sicherheit eingegangen. 2. Anwendungsbereich Das Modellgesetz knüpft – seinem Adressatenkreis entsprechend – an die kontinentaleuropäische Rechtstradition an. Es sind aber auch Elemente des

__________ 12

Röver, Sicherheiten, § 12 II.5 (S. 184). Ziegel, FS Drobnig, S. 209, 215 kritisiert, dass das Modellgesetz nur für diese Sicherungsarten Geltung verlange und anders als der US-amerikanische Art. 9 UCC kein wirklich umfassendes Sicherungsrecht vorsehe, so dass sonstige Geschäfte mit Kreditsicherungsfunktion, wie etwa das Leasing, daneben ihren eigenen Regeln unterworfen bleiben. 13

§ 17 Das Modellgesetz der EBWE

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common law, insbesondere des Art. 9 des amerikanischen Uniform Commercial Code, mit eingeflossen.14 Der persönliche Anwendungsbereich wird in Art. 2 MG auf (rechtsfähige) juristische und gewerbetreibende natürliche Personen als Sicherungsgeber begrenzt. Ist der Sicherungsgeber eine natürliche Person, gilt der Entwurf nur für Sicherheiten an Sachen oder Rechten, die für seine gewerbliche Tätigkeit genutzt werden. Auch die Begründung der Sicherheit muss im Rahmen des geschäftlichen Handelns erfolgen. Für juristische Personen gilt diese (doppelte) Einschränkung nicht. Mit der Ausklammerung von Verbraucherkrediten soll darauf hingewiesen werden, dass besondere Erwägungen zum Verbraucherschutz für das Modell nicht angestellt wurden und den Einzelstaaten überlassen bleiben sollen.15 Der Kreis der Sicherungsnehmer ist nicht begrenzt; vorausgesetzt wird lediglich, dass diese Gläubiger der gesicherten Forderung sind, Art. 3.1 MG. Sachlich beschränkt sich das Modell nicht auf grenzüberschreitende Sicherungsgeschäfte. Es will ja primär dem nationalen Kreditverkehr eine zuverlässige Regelung bieten. An einer Stelle geht das Modellgesetz aber ausdrücklich auf internationale Sicherungsgeschäfte ein und lässt die Sicherung durch im Ausland belegene Sicherungsgegenstände zu, Art. 5.7 MG. Eine Einschränkung auf ausländische Staaten, die das Modellgesetz umgesetzt haben, ist nicht vorgesehen. Diese Norm würde somit eine (einseitige) Aufhebung der lex rei sitae bestimmen. Nun kann es nicht sein, dass nationales Recht, in das das Modellgesetz transformiert wurde, einer ausländischen Rechtsordnung die Anwendung des Gesetzes vorschreibt. Art. 5.7 MG kann daher nur so verstanden werden, dass eine Rechtsordnung, die das Modellgesetz umgesetzt hat, ein seinen Regeln entsprechend – aber im Ausland – begründetes Sicherungsrecht anerkennt. Für Sicherheiten an Grundstücken hat eine solche Vorschrift wenig Sinn, da ein Gericht aufgrund der Regeln der internationalen Zuständigkeit kaum zur Entscheidung über Rechte an ausländischen Grundstücken berufen sein wird.16 Die Begründung eines Sicherungsrechts an ausländischen Grundstücken wäre sinnlos, wenn der Belegenheitsstaat es nicht anerkennt. Art. 5.7 MG wird zumindest auf Immobilien daher keine Anwendung finden können.17 __________ 14

Dageförde ZEuP 1998, 686, 689. Röver in Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 132 und ders., Kreditsicherheiten, § 12 II.5 (S. 184 f). 16 Vgl. etwa Art. 22 Nr. 1, 3 EuGVVO und den auf die internationale Zuständigkeit analog anwendbaren § 24 Abs. 1 ZPO. 17 Rott, Mobiliarsicherheiten, Kap. 4, § 3 VI.2 (S. 109) verneint einen Regelungsgehalt auch für Mobilien. 15

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Als Sicherungsgegenstand kommen alle Rechte sowie bewegliche und unbewegliche Sachen in Frage, Art. 5.2 MG. Die Einbeziehung von Immobilien in den Anwendungsbereich des Modellgesetzes wurde kritisiert, da sie die funktionellen Unterschiede zwischen Mobiliar- und Immobiliarsicherheiten außer Acht lasse.18 Tatsächlich liegt der Schwerpunkt des Modells erkennbar auf den Sicherheiten an beweglichen Gegenständen. Auf sie sind die Vorschriften abgestimmt, Sonderregeln für Immobilien finden sich nicht und wären bei der Umsetzung in nationales Recht zu treffen. Die Belastbarkeit von Liegenschaften kann nicht wirksam ausgeschlossen werden, Art. 5.4 MG. Zulässig ist auch die Beleihung einer Mehrzahl von Grundstücken durch ein Gesamtsicherungsrecht, Art. 5.1 MG. Der Sicherungsgegenstand muss nicht individuell bestimmt werden, Art. 5.5 MG. Charges am gesamten Grundvermögen wären so zulässig. 3. Begründung der Sicherheit a) Die Vereinbarung zur Begründung der Sicherheit Die Begründung der charge erfolgt durch eine Vereinbarung zwischen Sicherungsgeber und -nehmer sowie einen Publizitätsakt. Letzterer besteht bei der eingetragenen Sicherheit eben in der Eintragung in ein Sicherheitenregister. Die charge entsteht, wenn beide Voraussetzungen erfüllt sind, Art. 6.2 MG. Eine Differenzierung in eine Wirkung inter partes und erga omnes ist nicht vorgesehen. Die Vereinbarung bedarf der Schriftform und verschiedener zwingender Angaben, darunter diejenige der beteiligten Personen, der gesicherten Forderung(en), des Sicherungsgegenstands und des Datums sowie der Unterschrift beider Parteien, Art. 7.3 MG. Die Angabe des Sicherungshöchstbetrags in der Urkunde ist nur bei Besitzsicherheiten erforderlich, für die eingetragene Sicherheit erfolgt sie im Eintragungsantrag, Artt. 4.5, 7.3.3, 8.4.3 MG. Die Bestellungsurkunde kann auch weitere Absprachen der Parteien enthalten, die allerdings Dritten gegenüber nur wirksam sind, wenn sie registriert wurden, Art. 7.5 MG.

__________ 18

Ziegel, FS Drobnig, S. 209, 214. Mobiliarsicherheiten werden eher kurzfristige Forderungen sichern, die Austauschbarkeit der Sicherungsgegenstände hat für sie besondere Bedeutung.

§ 17 Das Modellgesetz der EBWE

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b) Die gesicherte Forderung Die charge kann für künftige oder bedingte Forderungen bestellt werden, Artt. 4.3.4, 4.4 MG. Mehrere Forderungen können gleichzeitig durch dieselbe charge gesichert werden, Art. 4.1 MG, und zwar auch dann, wenn sie verschiedenen Gläubigern zustehen, Art. 3.1 MG. Wie der Sicherungsgegenstand kann auch die gesicherte Forderung individuell oder generell beschrieben werden, Art. 4.3.2 MG, Bestimmbarkeit ist also ausreichend. Dabei ist für Gesellschaften auch die Vereinbarung einer der floating charge ähnlichen Unternehmenssicherheit zulässig, die alle Sachen und Rechte eines Unternehmens erfasst19 und alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen sichert, Artt. 5.6, 6.6 MG. Die Sicherung einer fremden Schuld ist möglich, Art. 4.3.1 MG. Die Bestimmtheit des Sicherungsrechts wird insgesamt recht großzügig gehandhabt. Die gesicherte Forderung ist durch die Angabe eines Höchstbetrages im Eintragungsantrag zu begrenzen, Art. 4.5 MG. Ihre endgültige Höhe muss bei Begründung der charge also noch nicht feststehen. Der Sicherungshöchstbetrag und die Bestimmung der gesicherten Forderungen können nachträglich ergänzt werden, Art. 6.10 MG. Eine solche Änderung wird aber behandelt wie die Begründung einer neuen Sicherheit und unterliegt allen Vorschriften des Mustergesetzes. Sie ist daher den allgemeinen Formvorschriften ausgesetzt und bestimmt ihren Rang nach ihrer eigenen Eintragung. Darüber hinaus werden gemäß Art. 4.6 MG die nach Begründung der charge anfallenden vertraglichen Forderungszinsen sowie die gesetzlichen Zinsen, Erhaltungsaufwendungen des Sicherungsnehmers und bis zu einer Summe von 20 % des angegebenen Forderungshöchstbetrags auch Schadenersatzansprüche gesichert, die sich aus dem die gesicherte Forderung begründenden Vertrag, also beispielsweise dem Darlehensvertrag, ergeben. c) Eintragung der charge Innerhalb von 30 Tagen nach Errichtung der Sicherungsurkunde muss die Eintragung der charge in das Sicherheitenregister beantragt werden, andernfalls ist die charge nichtig, Art. 8.1 MG. Damit erstrebt das Modellgesetz Rechtssicherheit durch eine möglichst schnelle Vollendung und zugleich Publizierung vereinbarter Kreditsicherheiten. Es sieht ein besonderes, gemeinsames Register für alle charges vor, das neben sonstige Register treten würde. Dies wird auch aus Art. 11 MG deutlich, der es den Staaten offen lässt, weitere – konstitutive – __________ 19 Eine Einschränkung des Sicherungsgegenstandes wie beim nantissement du fonds de commerce ist nicht vorgesehen.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Eintragungen in sonstige Register vorzuschreiben. Für charges an Grundstücken müsste hier die Registrierung im Grundregister vorgesehen werden, um zu gewährleisten, dass dort sämtliche Rechte an einem Grundstück verzeichnet sind. Um die Registrierungspflichten möglichst einfach zu halten, wäre es aber vorzugswürdig, nur der Eintragung in den bereits bestehenden Grundbüchern konstitutiven Charakter – wenn überhaupt20 – zuzuweisen. Ergänzend könnte eine Eintragung in dem durch das Modellgesetz vorgesehenen allgemeinen Sicherheitenregister verlangt werden, um dort die Belastung mithaftender Mobilien ersichtlich zu machen. Diese zweite Eintragung sollte aber für das eigentliche Sicherungsrecht keine Entstehungsvoraussetzung sein. Der Eintragungsantrag muss die Angaben der Bestellungsurkunde wiederholen, zusätzlich ist hier nun die Angabe des Haftungshöchstbetrages erforderlich, Art. 8.4 MG. Der Antrag muss nur vom Sicherungsgeber und, soweit ein solcher gemäß Artt. 3.2, 16 MG bestellt wurde, vom Sicherheitsverwalter („charge manager“) des Sicherungsnehmers unterzeichnet werden, Art. 8.4.6.1 MG. Die Unterschrift des Sicherungsnehmers selbst ist hingegen nicht erforderlich, auch dann nicht, wenn kein Sicherheitsverwalter bestellt wurde.21 Der Registerbeamte kann den Antrag in jeder Form annehmen, die ihm als hinreichend erschient, Art. 34.1 MG. Auf dem Antrag ist der Eingangszeitpunkt zu vermerken, Art. 34.2.1 MG. Abgelehnt werden darf der Antrag nur, wenn die Form- und Fristbestimmungen des Art. 8 MG nicht erfüllt oder eine Eintragungsgebühr nicht erbracht wurde. In diesem Fall kann innerhalb der dreißigtägigen Frist des Art. 8.1 MG oder bei einer Ablehnung nach dieser Frist innerhalb von 15 Tagen ein neuer Eintragungsantrag gestellt werden. Wird der Antrag angenommen, ist die Eintragung unverzüglich („immediately“)22 vorzunehmen. Der Zeitpunkt des Antrags ist auf einer Kopie zu vermerken, die mit eingereicht werden kann und dem Antragsteller zurückzugeben ist, Art. 34.2 MG. Mit der Antragsstellung gilt die Eintragung als vorgenommen, Artt. 8.9, 34.4 MG. Jedermann kann gegen eine zu entrichtende Gebühr Einsicht in das Register nehmen und einen Auszug verlangen, Art. 35 MG. Der Nachweis eines berechtigten Interesses ist nicht erforderlich. __________ 20

Dazu oben, § 15 II.3.b). Mit seiner Unterschrift erklärt der Sicherheitsverwalter seine Bereitschaft, dieses Amt auszuüben und sich gegebenenfalls damit verbundenen Schadenersatzansprüchen auszusetzen. Der Sicherungsnehmer selbst hat diese Bereitschaft schon mit seiner Unterschrift auf der Sicherungsurkunde erklärt. 22 Röver übersetzt mit „sofort“. Bei entsprechend hoher Arbeitsbelastung des Registeramtes wird eine sofortige Eintragung aber nicht realistisch verlangt werden können. 21

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d) Verpfändung künftig zu erwerbender Gegenstände Art. 6.8 MG sieht die Möglichkeit vor, eine Registersicherheit über Gegenstände zu bestellen („grant“), die sich noch nicht im Eigentum des Sicherungsgebers befinden. Diese charge gilt aber erst als zu dem in Art. 6.7.1 MG angegebenen Zeitpunkt entstanden („created“), also mit Einreichung des Eintragungsantrages beim Register.23 Die Eintragung wird erst verlangt werden können, wenn der Besteller der charge das Eigentum am Grundstück erworben hat. Dies entspricht auch Art. 6.5.1 und 2 MG, die für die Entstehung der charge verlangen, dass der Sicherungsgeber Eigentümer des Sicherungsgegenstandes ist und zu dem in Art. 6.8 MG vorgesehenen Zeitpunkt die zur Bestellung nötige Rechtsmacht („power to grant the charge“) hat, also nicht irgendwelchen Verfügungsbeschränkungen unterliegt.24 4. Auswechslung und Übertragung der gesicherten Forderung a) Forderungsauswechslung Regeln zur rangwahrenden Auswechslung der gesicherten Forderung finden sich im Mustergesetz nicht. Art. 6.10 MG lässt zwar eine nachträgliche Ergänzung des Kreises der gesicherten Forderungen zu, behandelt diese aber wie eine Neubegründung und unterwirft sie damit auch den allgemeinen Rangbestimmungen. Das Sicherungsrecht ist so besonders streng akzessorisch. b) Übertragung der Forderung Im Falle der Übertragung einer durch eine eingetragene Sicherheit gesicherten Forderung geht die charge mit über, wenn nichts anderes vereinbart wurde, Art. 18.1 MG. Entsprechendes gilt für sonstige Rechte aus der Sicherungsurkunde, Art. 18.5 MG. Die Urkunde wird daher an den Zessionar zu übergeben sein; Voraussetzung für die Abtretung ist diese Übergabe aber nicht. Weitere Bestimmungen zur Übertragung einer durch eine eingetragene charge gesicher__________ 23

Dies entspricht der in Art. 6.2 MG vorgesehenen konstitutiven Wirkung der Eintragung. 24 Auch Rott, Mobiliarsicherheiten, Kap. 4, § 3 IV.2.b) (S. 96 f), versteht Art. 6.5.2 MG als einen Hinweis auf nationale Verfügungsbeschränkungen des Eigentümers. Anders Seif, Mobiliarsicherheiten, S. 286, die die power to grant the charge für eine Ermächtigung des Grundstückseigentümers an einen bestellenden Dritten hält. Gegen sie überzeugend Rott, aaO.

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ten Forderung finden sich nicht. Die Zession wird demnach durch nationale Regeln bestimmt.25 Insbesondere sieht das Modellgesetz keinen Erwerb des Sicherungsrechts vom Nichtberechtigten vor. Dies entspricht Art. 6 MG, der die Bestellung einer charge durch einen Nichtberechtigten nicht behandelt. Die Sicherheit kann nicht durchgesetzt werden, solange nicht der neue Sicherungsnehmer im Sicherungsregister eingetragen26 wurde, wenn nicht durch den Zedenten ein besonderer Sicherungsverwalter bestellt wurde, der gemäß Art. 16.7 MG seine Verwaltungsbefugnis auch für den neuen Sicherungsnehmer ausüben kann, Art. 18.3 MG. Bei mehrfacher Zession wird man die Registrierung sämtlicher Abtretungen verlangen müssen. Dadurch wird die Verkehrsfähigkeit der gesicherten Forderung erheblich eingeschränkt. Die Möglichkeit, einen Sicherungsverwalter zu bestellen und so das Registrierungserfordernis zu vermeiden, bekommt damit eine besonders wichtige Bedeutung. Für einen solchen Verwalter können allerdings Kosten entstehen, die diejenigen einer Registereintragung noch übersteigen mögen. Dem Sicherungsgeber bleiben auch bei einer Übertragung sämtliche Einreden erhalten, Art. 18.4 MG. Einreden gegen die Forderung wirken auch gegen das dingliche Recht, Art. 14.4 MG. Ein gutgläubiger Erwerb ist nicht vorgesehen. Wird die gesicherte Forderung nur teilweise übertragen, stehen altem und neuem Sicherungsnehmer die Sicherungsrechte gemeinsam („jointly“) zu, Art. 18.6 MG. Entsprechendes wird zu gelten haben, wenn nur einzelne von mehreren gesicherten Forderungen abgetreten werden, ohne dass vereinbart wird, dass sich die charge nicht mehr auf sie erstrecken soll. 5. Rechte des Sicherungsgebers – Veräußerung des Grundstücks Dem Sicherungsgeber verbleiben bis zur Zwangsvollstreckung Besitz- und Nutzungsrecht am Sicherungsgegenstand sowie das Recht zur Fruchtziehung, Art. 15.3 MG. Entsprechend trifft ihn eine Erhaltungs- und Versicherungspflicht, Artt. 15.4.1 und 15.4.4 MG. Die Artt. 21.2.1, 19.3 MG sehen die Befugnis des Sicherungsgebers zur lastenfreien entgeltlichen Veräußerung im Rahmen der üblichen Geschäftstätigkeit __________ 25

Vgl. Rott, Mobiliarsicherheiten, Kap. 4. § 3 IV.2.a) (S. 96). Diese Registrierung ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Abtretung, sondern betrifft allein die Durchsetzbarkeit der charge. Dies ergibt sich eindeutig aus einem Vergleich von Art. 18.3.1 MG („...the charge is not enforceable unless the transfer is registered...“) mit Art. 18.2 („In the case of a transfer of a debt secured by a possessory charge, the transfer extends to the charge only if...“). 26

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vor. Für ein Grundstück als Sicherungsmittel wird diese Ausnahme aber kaum relevant werden. Artt. 21.2.3, 20 MG ermöglichen außerdem die vertragliche Vereinbarung einer Befugnis zur lastenfreien Veräußerung. Mit Eröffnung der Zwangsvollstreckung ruht diese Erlaubnis, Art. 20.4 MG. Außerhalb dieser Befugnisse darf der Sicherungsgeber nicht über den Sicherungsgegenstand verfügen; bei Zuwiderhandlungen ist er schadenersatzpflichtig, Art. 15.2 MG. Dieses Verfügungsverbot wirkt aber nicht dinglich. Kommt es dennoch zu einer Veräußerung, kann grundsätzlich nur das mit der Sicherheit belastete Eigentum erworben werden, Art. 21.1 MG. Art. 21.2 MG sieht einige wenige Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs vor, unter anderem wenn der Erwerber an den Fortbestand einer durch die Zwangsvollstreckung ausgesetzten oder widerrufenen Veräußerungsbefugnis glaubt, Art. 21.2.4 MG. Ein guter Glaube an eine nie gewährte Veräußerungsbefugnis wird hingegen nicht geschützt.27 Der in Art. 21.2.5 MG vorgesehene lastenfreie Erwerb geringwertiger Gegenstände wird für Grundstücke nicht relevant werden. Ohne dass der Sicherungsnehmer die – wenngleich vielleicht widerrufene – Genehmigung zur Veräußerung des Grundstücks erklärt hat, kann es so zu keinem gutgläubigen Erwerb kommen. Der Schutz des Sicherungsnehmers wird dadurch stark betont. Ausgeschlossen wird der gute Glaube durch positive Kenntnis oder durch Umstände, aus denen der Erwerber Kenntnis der Belastung hätte haben müssen. Zu einer Einsicht in das Sicherheitenregister ist er nur bei im Einzelfall ungewöhnlichen Umständen verpflichtet, Art. 21.3–5 MG. 6. Vollstreckung a) Vollstreckungsvoraussetzungen Art. 14.1–3 MG bestimmen als – an sich selbstverständliche – Voraussetzungen zur Geltendmachung der Sicherheit, dass diese wirksam begründet sein muss, nicht erloschen sein darf und sich auf die Forderung, wegen der vollstreckt wird, und den Sicherungsgegenstand, in den vollstreckt wird, beziehen muss. Vorgaben zur Vollstreckung der Sicherheit finden sich in den Artt. 22–30 MG. Die Vollstreckbarkeit der Sicherheit tritt mit Ausbleiben der Zahlung der gesicherten Forderung (trotz Fälligkeit) ein, Art. 22.1 MG. Die Vollstreckung __________ 27

Umgekehrt ist der Erwerber verpflichtet, beim Sicherungsnehmer nachzufragen, wenn die Veräußerungsbefugnis nicht in der Bestellungsurkunde enthalten ist, Art. 21.2.4 aE.

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aufgrund sonstiger Verstöße gegen den Sicherungsvertrag ist nicht vorgesehen, kann aber gesondert vereinbart werden.28 Ein zusätzlicher Vollstreckungstitel ist nicht erforderlich. Zur Einleitung der Zwangsvollstreckung muss dem Sicherungsgeber eine Vollstreckungsanzeige zugesandt werden und innerhalb von sieben Tagen ein Antrag auf Eintragung dieser Zusendung im Sicherheitenregister gestellt werden, Artt. 22.2, 22.4.1 MG. Die begonnene Vollstreckung ist so für Interessierte, etwa weitere Gläubiger, erkennbar. Unterbleibt der Eintragungsantrag, ist die Vollstreckung einzustellen. b) Das Vollstreckungsverfahren Nach Aushändigung der Anzeige kann der Sicherungsnehmer Maßnahmen zur Erhaltung, aber auch zur Wertsteigerung des Sicherungsgegenstands vornehmen und den Gegenstand vermieten und versichern, Artt. 22.3, 23.4 MG. Ein Gericht kann weitere Maßnahmen zum Schutz des Sicherungsgegenstandes anordnen, Art. 22.5 MG.29 Die eigentliche Verwertung ist in Art. 24 MG geregelt. 60 Tage nach Aushändigung der Vollstreckungsanzeige kann der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand veräußern, Art. 24.1 MG. Vollstreckungsvereinbarungen, die vor der Aushändigung der Vollstreckungsanzeige getroffen wurden, sind unwirksam, Art. 24.2 MG. Dies gilt nicht nur für Verfallklauseln, sondern für jede Bestimmung, die vom gesetzlich vorgesehenen Vollstreckungsverfahren abweicht. Dieses Verfahren ist aber sehr flexibel gestaltet: Der Sicherungsnehmer kann eine öffentliche oder private Versteigerung betreiben oder auch einen freihändigen Verkauf versuchen, Art. 24.4 MG. Er muss sich bemühen, einen angemessenen Preis zu erzielen, Art. 24.3.1 MG. Die Erfüllung der dem Sicherungsnehmer obliegenden Sorgfaltspflichten wird unwiderleglich vermutet, wenn er nachweist, dass er, sofern es für den Sicherungsgegenstand einen Markt gibt, wie ein sorgfältiger Marktteilnehmer, andernfalls allgemein wie eine sorgfältige Person gehandelt hat, Art. 24.5 MG. Der Erwerber ist anzuweisen, den Kaufpreis direkt an einen zu bestellenden Erlösverwalter, nicht an den Sicherungsnehmer zu zahlen, Art. 24.3.2 MG. Wie sich aus der Anordnung eines Verkaufs, der Verpflichtung, einen angemessenen („fair“) Preis zu erzielen und den allgemeinen Sorgfaltspflichten ergibt, __________ 28

Ziegel, FS Drobnig, S. 209, 220 sieht in der Notwendigkeit solcher besonderer Klauseln eine unnötige Komplikation. 29 Die sonstigen aus Art. 23 folgenden Befugnisse des Sicherungsnehmers zum Schutz des Sicherungsgegenstandes sind für die Kreditsicherung durch Grundstücke nicht relevant.

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darf der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand nicht einfach selbst übernehmen. Es dürfte aber regelmäßig nichts dagegen sprechen, dass der Sicherungsnehmer im Falle einer anberaumten Versteigerung mitbietet und so zur Bildung eines möglichst hohen Preises beiträgt. Die Mitwirkung eines Gerichts am Verkauf des Grundstücks ist nicht vorgesehen. Allerdings kann eine öffentliche Versteigerung gemäß den nationalen Rechtsordnungen durch ein Gericht vorzunehmen sein. Das Mustergesetz folgt dem Löschungsprinzip: Der Erwerber der im Wege der Zwangsvollstreckung veräußerten Sicherheit erhält den Sicherungsgegenstand „free from any charge“, Art. 26.1 MG.30 Für einen solchen Erwerb ist erforderlich, dass die Aushändigung der Vollstreckungsanzeige drei Tage vor der Veräußerung (noch) eingetragen ist31, seit der Aushändigung der Vollstreckungsanzeige 60 Tage vergangen sind und der Erlös an den Erlösverwalter gezahlt wurde, Artt. 26.1, 24.1 MG. Sonstige, in Art. 26.2 MG aufgelistete Mängel des Vollstreckungsverfahrens schaden dem Erwerber (nur), wenn er positive Kenntnis von ihnen hat, zu Nachforschungen ist er nicht verpflichtet, Art. 26.3 MG. Hierzu zählen die Fälle, dass die Sicherheit nicht entstanden, unwirksam oder nicht durchsetzbar32 ist, die Vollstreckbarkeit nach Art. 22.1 MG nicht mehr gegeben oder aufgeschoben ist oder die Vollstreckungsanzeige gerichtlich für unwirksam erklärt wurde. Die Fassung des Art. 26.2 MG scheint zunächst dafür zu sprechen, dass der Erwerber den Sicherungsgegenstand im Falle seiner Kenntnis von den relevanten Umständen nur nicht lastenfrei, aber durchaus mit der Sicherheit belastet erwerben kann. Sie lautet: “A purchaser will not acquire title free from any __________ 30

Die Übertragung bei Röver sieht von einem Erwerb „unbelastet mit der Sicherheit“ vor, lässt also offen, was mit anderen bestehenden Sicherheiten in der Zwangsvollstreckung geschieht. 31 Der Originaltext lautet: „…if the enforcement notice [...] remain registered on the charges’ register until at least the third day […] before the date of the transfer“. Aus der Übertragung bei Röver wird nicht ganz klar, ob die Eintragung zu diesem Zeitpunkt noch bestehen oder bis zu diesem Zeitpunkt erfolgt sein muss. Da der Eintragungsantrag innerhalb von 7 Tagen nach Aushändigung der Vollstreckungsanzeige zu erfolgen hat und die Verwertung erst nach 60 Tagen erfolgen darf, kann aber auch hier nur eine Eintragung gemeint sein, die drei Tage vor Erwerb noch besteht. 32 Die Durchsetzbarkeit der Sicherheit („enforceability“) ist zu unterscheiden von der Vollstreckbarkeit („immediately enforceability“) im Sinne des Art. 22.1 MG. Die Durchsetzbarkeit betrifft die materielle Rechtslage, die Vollstreckbarkeit, die durch die Säumnis des Schuldners eintritt, ist als eine prozessuale Voraussetzung zu verstehen, vgl. Röver, Sicherheiten, S. 208, Fn 1020.

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charge if he has actual knowledge at the time of the purchase that...”33 Zieht man allerdings in Betracht, dass unter anderem die Kenntnis der Unwirksamkeit, der fehlenden Entstehung oder des Erlöschens des Sicherungsrechts sowie das Wissen um den Wegfall der Vollstreckbarkeit schadet, wird deutlich, dass der Erwerb – der ja auch im Wege freihändigen Verkaufs erfolgen kann – im Ganzen scheitern muss. c) Die Erlösverteilung Der Veräußerungserlös ist an einen vom betreibenden Sicherungsnehmer zu bestellenden Erlösverwalter („proceeds depositary“) zu zahlen, der ihn bei einer „erstklassigen Bank“ („prime bank“) auf einem Sonderkonto anlegen muss, Artt. 26.1.2, 27.3, 27.4 MG. Bei diesem Verwalter darf es sich weder um den Sicherungsnehmer noch um den Sicherungsgeber und auch nicht um den Sicherheitsverwalter des Sicherungsnehmers handeln, Art. 27.2.2 MG. Der Erlösverwalter hat eine Rangliste der Personen zu erstellen, die einen Anspruch auf einen Teil des Veräußerungserlöses geltend machen können. Der Rang mehrerer Rechte bestimmt sich dabei nach dem Prioritätsprinzip, Art. 17.2 MG. Für eingetragene Sicherheiten ist der Zeitpunkt der Stellung des Eintragungsantrags maßgeblich, Artt. 17.2, 6.7.1, 34.4 MG. Der Sicherungsnehmer wird daher schon im eigenen Interesse, auch unabhängig von der Frist in Art. 8.1 MG, eine schnellstmögliche Registrierung herbeiführen.34 Wird durch die nationale Rechtsordnung aufgrund der besonderen Ermächtigung in Art. 11 MG eine zusätzliche Eintragung vorgesehen, bestimmt sich der Rang nach dieser, wenn sie nach der Eintragung ins Sicherheitenregister gemäß Art. 6.2 MG vorgenommen wird, Art. 17.5 MG. Gesetzliche Sicherungsrechte, die für Forderungen aus „services“ entstehen, genießen allerdings absoluten Vorrang, Art. 17.6 MG. Dieses Privileg sollte möglichst eng ausgelegt werden. Nach deutschem Recht wäre das Werkunternehmerpfandrecht nach § 647 BGB hiervon erfasst, nicht aber die Bauunternehmerhypothek nach § 648 BGB, da diese gerade nicht kraft Gesetzes entsteht. Art. 17.8 MG sieht die Möglichkeit von Rangänderungsvereinbarungen vor. In Art. 17.7 MG werden besondere Ausnahmen vom Prioritätsprinzip vorgesehen, die von der jeweiligen nationalen Rechtsordnung zu bestimmen __________ 33

Die Übertragung bei Röver lautet: „Der Erwerber erwirbt den Sicherheitsgegenstand nicht unbelastet mit der Sicherheit, wenn er zum Zeitpunkt des Erwerbs positive Kenntnis davon hat, dass...“. 34 Ziegel, FS Drobnig, S. 209, 219 hält die 30-Tage-Frist des Art. 8.1 MG mit dem Hinweis auf kanadische Erfahrungen für unnötig.

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sind. Hier wären Privilegien und besondere Vorrechte zu berücksichtigen. Um das Sicherungsrecht nicht zu entwerten, sollten diese Ausnahmen so gering wie möglich gehalten werden. Die Verteilungsliste ist den Beteiligten zuzusenden, die ihr innerhalb von 21 Tagen widersprechen können, Artt. 27.8, 27.9 MG. Absoluten Vorrang genießen die Ansprüche des Erlösverwalters aus der Vollstreckung; ein verbleibender Überschuss gebührt dem Sicherungsgeber, Art. 28.3.1 und 3.6 MG. Innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt des Geldes und Verteilung der, eventuell nach Widerspruch korrigierten, Rangliste an die Beteiligten muss der Erlös durch den Verwalter ausgekehrt werden, wenn keine entgegenstehende gerichtliche Verfügung besteht, Art. 28.1 MG. Das Verteilungsverfahren soll möglichst beschleunigt werden. Daher kann, falls sich die endgültige Erstellung der Rangliste verzögert, bereits eine anfängliche Verteilung vorgenommen werden, Artt. 27.10, 28.2 MG. d) Der Haftungsverband Die Sicherheit erfasst auch Sachen und Rechte, die bei Bestellung der charge oder später mit ihr verbunden sind oder im Zusammenhang stehen und bei einer Übertragung des Sicherungsgegenstandes kraft Gesetzes mit übergehen, Art. 5.2 MG. Das Sicherungsrecht erfasst nach deutschem Verständnis also auch Bestandteile des Sicherungsgegenstandes. Fraglich ist dies hingegen für Zubehör, das bei einer Übertragung der Hauptsache nach deutschem Recht nicht kraft Gesetzes mit übergeht. § 926 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt lediglich eine entsprechende Vermutung. Allerdings würde eine derart strenge Auslegung dem Sinn des Art. 5.2 MG, wirtschaftliche Einheiten als Ganzes als Sicherungsgegenstand heranzuziehen, widersprechen. Ansprüche aus Versicherungen für den Sicherungsgegenstand werden vom Haftungsverband des Sicherungsrechts ebenfalls erfasst, Art. 5.10 MG. Die Enthaftung der mithaftenden Gegenstände ist nicht gesondert geregelt. Sie wird sich daher nach den Art. 19–21 MG zu richten haben, also insbesondere im Rahmen der üblichen Geschäftstätigkeit des Sicherungsgebers möglich sein. e) Rechtsschutz Der Sicherungsgeber, andere Sicherungsnehmer oder Dritte mit einem Recht am Sicherungsgegenstand, die behaupten, dass die Sicherheit nicht entstanden, unwirksam oder erloschen ist, können jederzeit eine entsprechende Feststellung

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beantragen, Art. 14.6 MG. Sie können unter den gleichen Voraussetzungen oder bei Bestreiten der Durchsetzbarkeit der Sicherheit nach Aushändigung der Vollstreckungsanzeige die Feststellung der Unwirksamkeit dieser Anzeige bei Gericht beantragen, Art. 29.1 MG. Diese Feststellung führt zur Einstellung der Vollstreckung, Art. 22.4.2 MG. Der Feststellungsantrag ist als dringlich zu behandeln, bewirkt selbst aber keine Vollstreckungsunterbrechung, Art. 29.1 MG. Wenn das Gericht über diesen Antrag nicht innerhalb der 60 Tage, die vor Verkauf des Sicherungsgegenstandes abgewartet werden müssen, entscheiden kann, können die Verwertungsrechte des betreibenden Sicherungsnehmers auf Antrag suspendiert werden, Art. 29.3 MG. Wird lediglich ein Verfahrensverstoß gerügt oder geltend gemacht, dass der Sicherungsnehmer oder der Erlösverwalter ihre Befugnisse überschritten haben, kann die Feststellung der Unwirksamkeit der entsprechenden Maßnahmen beantragt werden, Artt. 29.4, 29.5 MG. Regelungen zur Abwehr einer Vollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch ungesicherte Gläubiger finden sich in dem Modellgesetz nicht, da diese Frage den nationalen Rechtsordnungen überlassen bleiben sollte, um die Anpassung des Sicherungsrechts an die verschiedenen Zwangsvollstreckungsrechte nicht zu erschweren. Das Modellgesetz beschränkt sich auf Fragen, die unmittelbar mit der Sicherheit selbst zusammenhängen.35 7. Die Sicherheit in der Insolvenz des Sicherungsgebers Auch die Rolle der Sicherheit in der Insolvenz des Sicherungsgebers wurde nicht ausführlich geregelt, sondern den nationalen Gesetzgebern überlassen. Art. 31 MG enthält allerdings einige Grundsätze. Danach soll die Sicherheit in der Insolvenz wirksam bleiben und nur unter den gleichen Voraussetzungen wie andere unmittelbar vor der Insolvenz vorgenommene Rechtshandlungen aufgehoben (angefochten) werden können. Der Sicherungsnehmer soll die Sicherheit entweder außerhalb des Insolvenzverfahrens durchsetzen können, oder der Insolvenzverwalter wäre zu verpflichten, den Gegenstand rasch zu einem angemessenen Preis zu verwerten und den Sicherungsnehmer aus dem Erlös zu befriedigen. Die Rechte anderer Gläubiger, die gegenüber dem Sicherungsnehmer bei der Erlösverteilung Vorrang beanspruchen können, also die Privilegien, sollen abschließend bestimmt werden.36

__________ 35 36

Röver, Sicherheiten, § 9 II.5 (S. 154). Art. 31 Nr. 4 MG:

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8. Rechtscharakter der Sicherheit Die charge wird nicht als Vollrechtsübertragung, sondern als beschränktes dingliches Recht gestaltet, das ein Verwertungsecht an der verpfändeten Sache gewährt (lien theory).37 Das Modellgesetz geht von einer akzessorischen Sicherheit aus. Eine gewisse Lockerung ergibt sich aus der Möglichkeit, die gesicherte(n) Forderung(en) sehr flexibel zu bestimmen. Zumindest irgendeine Forderung muss aber bestehen. Die charge kann auch für einen Höchstbetrag bestellt werden. Die Akzessorietät zeigt sich weiterhin in Art. 32.1.2 MG, der ein Erlöschen der Sicherheit mit der Forderung bestimmt, und Art. 18.1 MG, der das Sicherungsrecht bei Übertagung der gesicherten Forderung mit übergehen lässt. Zwar kann hier gemäß Art. 18.1 MG Abweichendes vereinbart werden, die Trennung von Sicherheit und Forderung führt aber zum Erlöschen der charge gemäß Art. 32.1.9 MG. Ein gutgläubiger Erwerb ist nur sehr eingeschränkt möglich. Eigentümerpfandrechte sind nicht vorgesehen; der Erwerb des Sicherungsgegenstandes durch den Sicherungsnehmer lässt die Sicherheit erlöschen, Art. 32.1.6 MG. III. Bewertung des Vorschlags 1. Der Inhalt des Vorschlags Das Modellgesetz der EBWE formuliert ein Sicherungsrecht, das den modernen Anforderungen der Kreditwirtschaft gerecht werden soll. Ob dies gelingt, ist allerdings zweifelhaft, da die Bindung der charge an eine Forderung sehr streng gehandhabt wird. Der Sicherungsgegenstand und der Kreis der gesicherten Forderungen können bei der Bestellung zwar sehr flexibel bestimmt, später aber nur noch nach den Vorschriften für eine Neubestellung geändert werden. Der völlige Verzicht auf Regeln zur rangwahrenden Forderungsauswechslung überrascht. Hier werden Ergänzungen bei der Umsetzung in nationales __________ „The creditors who may rank ahead of the chargeholder in respect of the proceeds of sale are limitatively defined“. Die Übersetzung von Röver lautet: „Andere Gläubiger gehen dem Sicherungsnehmer hinsichtlich des Veräußerungserlöses nur in beschränktem Umfang im Rang vor.“ Die daraus ablesbare Beschränkung des Umfangs von Privilegien wäre zwar wünschenswert, trifft aber nicht den Wortlaut des englischen Originals. 37 Röver in: Kreuzer (Hrsg.), Mobiliarsicherheiten, S. 131 und ders., Sicherungsrechte, § 9 II.5 (S. 153), § 10 II.5 (S. 167).

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Recht vorgenommen werden müssen, zumindest um Umschuldungen zu erlauben. Auch die regelmäßige Notwendigkeit, eine Abtretung registrieren zu lassen, verleiht dem Sicherungsrecht einen eher statischen Charakter. Zumindest für die westlichen Industriestaaten mit ihren erprobten Sachenrechtsystemen und den internationalen Kreditverkehr zwischen ihnen scheint die Verkehrsfähigkeit zu stark reduziert. Die Forderung nach einem verkehrsfähigen, leicht zu übertragenden Kreditsicherungsrecht kann das Modellgesetz jedenfalls nicht erfüllen. Das Spannungsverhältnis zwischen Verkehrsfähigkeit und Schuldnerschutz wird konsequent zugunsten des letzteren entschieden. Einreden des Schuldners bleiben bei einer Zession in jedem Fall erhalten. Die Gestaltung als akzessorisches Recht unterstützt nach traditioneller38 Auffassung ebenfalls den Schutz des Sicherungsgebers. Diese starke Betonung der Schuldnerinteressen kann dazu dienen, in den Reformstaaten, für die das Modellgesetz gedacht ist, das notwendige Vertrauen in die neuen Instrumente zur Kreditsicherung zu gewinnen und Missbrauchsfälle soweit als möglich zu vermeiden. Zugleich wird im Interesse des Sicherungsnehmers ein lastenfreier Erwerb des beim Sicherungsgeber verbleibenden Sicherungsgegenstandes weitgehend ausgeschlossen. Dies mag sich auch daraus erklären, dass sich die Gutglaubensvorschriften nicht nur auf Registerpfandrechte, sondern auch auf die Warenlieferantensicherheit beziehen, die keine Registrierung erfordert. Nicht nur zugunsten der Sicherungsgeber bemüht sich das Modell um eine risikolose Gestaltung. Auch dritte Gläubiger sollen zuverlässig über bestehende Rechte an einem Sicherungsgegenstand informiert werden. Neu begründete Rechte sind ebenso in kurzer Frist einzutragen wie begonnene Vollstreckungsmaßnahmen. Die Vollstreckung selbst wird zugunsten der Gläubiger möglichst einfach gestaltet. Die Art der Verwertung ist ihnen weitgehend freigestellt, ein Gericht muss nicht beteiligt werden. Die Erlösverteilung liegt allerdings – anders als der Verkauf – in der Hand eines neutralen Dritten, wohl um eine Veruntreuung des Erlöses soweit als möglich auszuschließen. Leider verzichtet das Modellgesetz auf eine Reduzierung der Privilegien; es sieht im Gegenteil sogar selbst weitere vor. Von seinem auf rein nationale Sicherungsgeschäfte ausgerichteten Ansatz aus gesehen ist der Verzicht auf eine Begrenzung der Vorrechte allerdings eher verständlich: Da die Probleme bei Kollisionen mit ausländischen Rechtsordnungen nicht den Schwerpunkt des Vorschlags bilden, wird auf sie auch nicht gesondert eingegangen. Es kann __________ 38 Zum Schuldnerschutz durch Akzessorietät und Sicherungsabrede schon oben, § 8 I.3.b).(2).(a).(cc) und (dd) und noch unten, § 19 II.1.

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daher den einzelnen Staaten überlassen bleiben, über den Sinn und die Geltung von Privilegien zu entscheiden. Immerhin wird – an sich ohnehin selbstverständlich – gefordert, die im Insolvenzfall geltenden Vorrechte abschließend zu definieren. Eine Begrenzung der Privilegien folgt daraus aber noch nicht. Eine Verbesserung der in den (westlichen) Einzelstaaten bereits bekannten Grundpfandrechte erlaubt das streng akzessorische und damit wenig flexible Modell der EBWE insgesamt kaum. Die Vorteile seiner gemeinsamen Umsetzung lägen allein in der Harmonisierung des grenzüberschreitenden Kreditverkehrs, erkauft durch eine für eine moderne Wirtschaftsordnung wohl zu starre Regelung, die zumindest an verschiedenen Stellen ergänzt werden müsste. Die Eignung zur Unterstützung der östlichen Reformstaaten bei der dringend notwendigen ersten Neuordnung ihres Kreditsicherungsrechts muss dadurch aber nicht geschmälert werden.39 2. Harmonisierung durch verdrängende Vereinheitlichungsvorschläge Entsprechend seiner Zielsetzung, die Reform der nationalen Sachenrechte zu erleichtern, sollen die Regelungen des Modellgesetzes innerhalb seines Anwendungsbereichs nicht neben die bestehenden Sicherungsinstitute treten, sondern diese ersetzen. Eine Verdrängung der hergebrachten Sicherungsrechte wäre bei einer Harmonisierung der Pfandrechtssysteme aber, wie bereits ausgeführt, kaum sinnvoll.40 3. Rechtsetzungstechnik – Harmonisierung durch Modellgesetze Modellgesetze sind für die Staaten nicht verbindlich. Ein Modellgesetz bedarf zu seiner Wirksamkeit notwendig der Umsetzung in nationales Recht.41 Der Vorschlag wird in einem mehr oder weniger detaillierten Gesetzestext formuliert, der von den nationalen Rechtsordnungen übernommen werden kann. Bei dieser Transformation ist der Wortlaut in die jeweilige Landessprache zu übertragen, wodurch Abweichungen von dem Mustergesetz entstehen __________ 39 Das ist hier jedoch nicht näher zu untersuchen. Die starke Betonung der Rechtssicherheit kann für diese Aufgabe durchaus von Vorteil sein, wie sich am Erfolg dieses Modells (oben, I, Fn 11) zeigt. 40 Dazu oben, § 15 I.3. 41 Verfügen die Parteien über die Möglichkeit der Rechtswahl, könnten sie zur Regelung ihrer Geschäfte ein fremdes Recht, das ein Modellgesetz umgesetzt hat, oder auch das Modell selbst wählen. Für das Sachenrecht haben beide Varianten aufgrund der lex rei sitae keine Bedeutung.

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können. Auch kann es eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers darstellen, trotz der grundsätzlichen Annahme des Modells von den gemachten Vorschlägen teilweise abzuweichen oder sie nicht zu übernehmen. Normative Geltung hat in jedem Fall allein das nationale Gesetz. Die Souveränität des Gesetzgebers bleibt voll erhalten. Dies gilt nicht nur gegenüber den internationalen Organisationen, die das Modellgesetz ausgearbeitet haben, und den übrigen Staaten, die sich an den Arbeiten beteiligten, sondern auch intern gegenüber der eigenen Regierung. Bei der Ausarbeitung von Staatsverträgen vertreten – wie bei Maßnahmen im Rahmen der EG – regelmäßig die Regierungen den einzelnen Staat in den Verhandlungen. Die Parlamente sind darauf beschränkt, die Konvention als Ganzes anzunehmen oder – wenn sie untragbar erscheint – abzulehnen.42 Nachverhandlungen können regelmäßig nicht durchgesetzt werden. Über den Umfang der Umsetzung eines Modellgesetzes können die Parlamente hingegen völlig frei entscheiden.43 Das oft kritisierte Demokratiedefizit beim Erlass von Normen internationaler Herkunft44 besteht hier nicht. Gegenüber den Maßnahmen der EG kommt als weiterer Vorteil hinzu, dass der Kreis der teilnehmenden Staaten flexibler gewählt werden kann. Verordnungen und Richtlinien gelten grundsätzlich für alle Mitgliedstaaten gleichermaßen. Modellgesetze hingegen betreffen nur die Staaten, die bereit sind, die Harmonisierung mitzutragen. Auch Kompetenzprobleme stellen sich nicht: Selbst wenn man den Mitgliedstaaten die Befugnis abspricht, innerhalb der Zuständigkeiten der Gemeinschaft völkerrechtliche Verträge zu schließen45, wird die Umsetzung von Modellgesetzen – im Rahmen der Verpflichtung zur Gemeinschaftstreue nach Art. 10 EGV, also zumindest, so lange die entsprechenden Gesetze nicht im Widerspruch zu Maßnahmen der EG stehen – als letztlich einzelstaatliche Handlung zuzulassen sein. Ein Modellgesetz kann durchaus so differenziert ausgearbeitet werden, dass es ohne Änderungen im Wege der Parallelgesetzgebung in die nationalen Rechtsordnungen übernommen werden kann. Auf diesem Wege kann eine vollständige Rechtsvereinheitlichung erzielt werden.46 Ein Modellgesetz kann __________ 42 Zu dieser Einschränkung der Rolle der Parlamente Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 73, 78 f. 43 Es mögen jedoch gewisse diplomatische Zwänge zur Übernahme eines Modellentwurfs bestehen, auf dessen Ausarbeitung der jeweilige Staat maßgeblichen Einfluss genommen hat. Rechtlich bindend sind diese jedenfalls nicht. 44 Vgl. nur Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 71, 78 f. 45 Dazu oben, § 15 IV. 46 Als Beispiel für eine solche Parallelgesetzgebung ließe sich die Einführung der Allgemeinen deutschen Wechselordnung und des ADHGB durch die deutschen Einzelstaa-

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aber auch wie der Vorschlag der EBWE nur als Anregung an verschiedene Einzelstaaten verstanden werden, die eine praktikable Lösung für gemeinsame Probleme bieten will. Eine derartige Anregung ist zumeist nicht darauf angelegt, wortgetreu in geltendes Recht umgesetzt zu werden, sondern will lediglich ein Beispiel geben, von dem durchaus abgewichen werden kann. Die Möglichkeit einer Modifizierung des Modells erlaubt es, den Vorschlag den Prinzipien der eigenen gewachsenen Rechtsordnung und den im eigenen Staat geltenden Vorstellungen von einer gerechten Lösung anzupassen. Soll ein Modell wie dasjenige der EBWE lediglich eine Hilfestellung für die Gesetzgeber bei der Reform ihrer Rechtssysteme darstellen, ist diese Offenheit von großem Vorteil. Will das Modellgesetz hingegen zu einer Rechtsharmonisierung im internationalen Verkehr beitragen, kann sich die Freiheit zu Modifizierungen auch nachteilig auswirken. Nehmen die Einzelstaaten diese Möglichkeit wahr, geht die harmonisierende Wirkung teilweise verloren. Dies ist unschädlich, wenn nur wenige Abweichungen vorkommen, die relativ unbedeutende Bereiche betreffen. Ein Beispiel wäre die Frage, ob die in Art. 18.3.1 MG vorgesehene Registrierung im Falle der Abtretung nur Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der Sicherheit oder schon für die Wirksamkeit der Zession hat. Je mehr Abweichungen vorkommen und desto zentralere Bereiche sie betreffen, desto mehr gefährdet dies aber das Harmonisierungsziel. Werden von den beteiligten Ländern etwa die Bestimmtheitsanforderungen unterschiedlich gestaltet, kann dies Einfluss auf die internationale Verwendbarkeit des Pfandrechts haben: beispielsweise die Sicherung von Forderungsgesamtheiten mit wechselndem Bestand könnte dann vielleicht nicht überall vorgenommen werden. Auch wenn Privilegien in den Staaten in unterschiedlichem Ausmaß zugelassen werden, verliert das gemeinsame Grundpfandrecht in zentralen Bereichen seine Vereinheitlichungswirkung. Umgekehrt kann gerade das Fehlen verbindlicher Vorgaben einem Harmonisierungsversuch erst Aussicht auf Erfolg verschaffen, wenn auf diesem Wege Fragen, über die keine Einigkeit erzielt werden kann, offen bleiben. Auch wenn das Modellgesetz Vorschläge macht, wird es dadurch für die Staaten nicht von vornherein unannehmbar. Das Gesamtpaket des Modellgesetzes kann von den Einzelstaaten bei der Umsetzung wieder aufgeschnürt und die nicht akzeptierten Elemente ausgespart werden. Dabei ist aber wieder darauf zu achten, dass die Harmonisierungswirkung nicht durch zu große Abweichungen der nationalen Umsetzungen voneinander zerstört wird. Die beteiligten Staaten müssen vielmehr bestrebt sein, möglichst __________ ten im 19. Jahrhundert anführen; vgl. Canaris, Handelsrecht, § 1, Rn 47 f. Auch der USamerikanische Uniform Commercial Code ist ein im Wege der Parallelgesetzgebung durch die Bundesstaaten übernommenes Modellgesetz.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

weitgehende Übereinstimmung zu erzielen, um den Versuch zur Rechtsharmonisierung nicht ad absurdum zu führen. Nationale Sonderregelungen sollten nur ausnahmsweise, gleichsam als letzte Möglichkeit getroffen werden. Für die Ausgestaltung eines Modellgesetzes folgt daraus, dass für die zentralen Probleme eine gemeinsame Lösung als Leitfaden für die Umsetzung angeboten werden muss. Die erforderlichen Kernpunkte für die Harmonisierung der Grundpfandrechte sind dieselben, die oben für verbindliche Harmonisierungsmaßnahmen festgestellt wurden47, also insbesondere die Fragen der gesicherten Forderungen, der Übertragung des Sicherungsrechts, der Erlösverteilung in der Einzelzwangsvollstreckung und der Rolle der Sicherheit in der Insolvenz. Modellgesetze sind im Vergleich zu verbindlichen Harmonisierungsmaßnahmen für die Staaten somit zwar grundsätzlich leichter zu akzeptieren, verlangen von ihnen bei der Umsetzung aber eine größere Disziplin. Während der Hauptgrund für das Scheitern verbindlicher Maßnahmen darin liegt, dass die Staaten eine Verpflichtung zur getreuen Anwendung des gemeinsamen Rechts vermeiden wollen, liegt die Schwachstelle unverbindlicher Mustergesetze eben in einer mangelhaften Anwendung des gemeinsamen Vorschlags. In jedem Fall gilt, dass die Harmonisierung ohne den festen Willen der beteiligten Staaten scheitern muss.

§ 18 Der Vorschlag des Verbands deutscher Hypothekenbanken Harmonisierung durch Principles of Law I. Entstehung des Vorschlags des VdH Im Jahre 1998 wurden durch eine vom Verband deutscher Hypothekenbanken (VdH) eingesetzte Arbeitsgruppe einige mit einem konkreten Gesetzentwurf (GE) verbundene Leitlinien für ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht als Diskussionspapier veröffentlicht.1 Auch dieser Vorschlag richtet sich insbesondere an die Länder Mittel- und Osteuropas, um sie bei der Anpassung ihrer Zivilrechtsordnungen an die Anforderungen einer Marktwirtschaft zu unterstützen. Der Entwurf sieht angesichts der als zu unflexibel empfundenen akzessorischen Grundpfandrechte die Einführung eines neuen Sicherungsrechts vor, das sich am schweizerischen Schuldbrief und der deutschen Grundschuld orientiert. __________ 47 1

Oben, § 15 II und III.2. Abgedruckt in ZBB 1998, 264 und DNotZ 1999, 451.

§ 18 Der Vorschlag des Verbands deutscher Hypothekenbanken

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Er fand bisher Beachtung bei der Neuregelung des polnischen sowie des ungarischen Grundpfandrechtsystems.2 Auch in Katalonien wird auf Anregung von Sergio Nasarre Aznar, der den Vorschlag ins Spanische übersetzt hat3, überlegt, im Zuge der Arbeiten an einem Zivilgesetzbuch neben der akzessorischen Hypothek ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht zu schaffen.4 Der Gesetzentwurf orientiert sich an den aufgestellten Leitlinien, gibt sie aber nicht vollständig wieder. Im Folgenden soll die Darstellung eines Grundpfandrechts versucht werden, das sämtliche Leitlinien berücksichtigt. Dabei wird soweit als möglich auf die Normen des Entwurfs zurückgegriffen, ein Hinweis auf die entsprechenden Leitlinien erfolgt dann nur ergänzend in den Fußnoten. Der Vorschlag des VdH wurde nicht gezielt für den internationalen Kreditverkehr erarbeitet. Wie das Modell der EBWE kann aber auch er durch seine Umsetzung zu einer Harmonisierung der verschiedenen Rechtsordnungen beitragen oder als Modell für Harmonisierungsbemühungen dienen. II. Das vorgeschlagene Grundpfandrecht 1. Struktur des vorgeschlagenen Sicherungsrechts Das Grundpfandrecht verpflichtet zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück, § 1 Abs. 1 GE. Sein Bestand kann nicht von einer Forderung abhängig gemacht werden, § 2 GE. Die Verpflichtung aus dem Grundstück kann um eine in das Grundbuch einzutragende persönliche Haftung des jeweiligen Eigentümers ergänzt werden, § 3 Abs. 1, 2 GE. Mit dem vollstreckbaren Titel für das Grundpfandrecht – der bereits in der Bestellungsurkunde liegt – kann dann auch aus dem sonstigen Vermögen des Eigentümers Befriedigung gesucht werden. Der Vorteil dieser Konstruktion wird darin gesehen, dass wegen nur vorübergehender Zahlungsschwierigkeiten oder nur geringer Beträge nicht sofort in das Grundpfandrecht vollstreckt zu werden braucht.5 Häufig wird der Eigentümer, falls er in der Lage ist, die fraglichen Forderungen aus seinem sonstigen Vermögen zu begleichen, aber wohl auch von sich aus das Pfandrecht tilgen, um eine Vollstreckung zu vermeiden. Ist er dazu nicht in der Lage, kann ihn auch eine Mobiliarvollstreckung stark belasten. __________ 2

DNotZ 1999, 451, 452. In der ZBB fehlt dieser Passus. Mit einem Vergleich mit der spanischen Hypothek veröffentlicht in der Revista critica de derecho inmobiliario, Jahrgang LXXVIII, S. 915–947. 4 So eine Auskunft des VdH. 5 Leitlinien I.10. 3

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Anders als beim schweizerischen Schuldbrief ist der Eigentümer stets Schuldner dieser persönlichen Haftung – nicht aber zwingend der gesicherten Forderung. Ein Erwerber des Grundstücks tritt in die Haftung automatisch ein. Es handelt sich um eine Art verdinglichte persönliche Verpflichtung. Die persönliche Haftung des Eigentümers erlischt bei einer Veräußerung des Grundstücks nur, wenn der Gläubiger zustimmt. Die Zustimmung gilt als erteilt, wenn der Gläubiger nicht innerhalb eines Jahres die Eintragung der Fortdauer der Haftung des bisherigen Eigentümers in das Grundbuch beantragt, § 3 Abs. 3 Satz 2 GE. Bleibt die Haftung erhalten, ist der Erwerber des Grundstücks verpflichtet, seinen Vorgänger freizustellen, § 3 Abs. 4 GE. Die Wirkung einer solchen Bestimmung entspräche letztlich einem persönlichen Schuldbeitritt kraft Gesetzes durch den Erwerber, der sich bei Zustimmung des Gläubigers in eine befreiende Schuldübernahme wandelt. Aufgrund dieser persönlichen Verpflichtung würde ein Eigentümer, der nicht zugleich der Kreditnehmer ist, ähnlich einem Bürgen haften. Eine Anwendung der Schutzvorschriften zugunsten des Bürgen ist nicht vorgesehen. Vielmehr wird, um eine Überlastung des Eigentümers zu vermeiden, überlegt, die persönliche Haftung nur dann zuzulassen, wenn der Eigentümer auch der Kreditnehmer ist.6 Da dieser ohnehin persönlich haftet, beschränkt sich die Wirkung der vorgeschlagenen Konstruktion dann darauf, dass für die Vollstreckung in das sonstige Vermögen wegen der grundpfandrechtlich gesicherten Forderung kein gesonderter Vollstreckungstitel mehr erforderlich ist. Die Bestellungsurkunde des Grundpfandrechts würde zugleich die Funktion einer – auch persönlichen – Vollstreckungsunterwerfung erfüllen. Soweit dies dem Kreditnehmer bewusst ist, er durch diesen Umstand also nicht überrascht wird, spräche nichts gegen diese Vereinfachung. Er könnte durch entsprechende Formvorschriften, etwa die Beteiligung eines Notars oder vergleichbarer Stellen, auf die Folgen hingewiesen werden. Wird die Vollstreckung aus der Bestellungsurkunde des Grundpfandrechts in das sonstige Vermögen des Eigentümers aber auch dann zugelassen, wenn dieser nicht zugleich Schuldner der persönlichen Forderung ist, sollten ihm auch die Einreden und sonstigen Schutzmöglichkeiten eines Bürgen zur Verfügung stehen.

__________ 6

Leitlinien I.10. Dieser Ausschluss sollte aber nicht – wie in den Leitlinien angedeutet – auf den nicht persönlich schuldenden Eigentümer begrenzt werden, der das Pfandrecht bestellt, sondern auch spätere Erwerber des Grundstücks erfassen können.

§ 18 Der Vorschlag des Verbands deutscher Hypothekenbanken

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2. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich des vorgeschlagenen Grundpfandrechts ist umfassend. Das Sicherungsrecht kann von jedermann für jede Art von Darlehen begründet werden. Es ist allerdings die Möglichkeit vorgesehen, den Kreis der Gläubiger des Grundpfandrechts auf die einer staatlichen Aufsicht unterstehenden Institutionen zu beschränken, also insbesondere auf Banken und Versicherungen, die ohnehin die wichtigsten Kreditgeber darstellen. Dadurch sollen die Missbrauchsgefahren reduziert werden, die sich aus einer durch die Forderungsunabhängigkeit erhöhten Verkehrsfähigkeit ergeben können.7 Als Belastungsgegenstand sind Grundstücke und grundstücksgleiche, im Grundbuch einzutragende Rechte vorgesehen, § 1 Abs. 1 GE. Auf welche Rechte dies zutrifft, ist nicht bestimmt und folgt daher nationalem Recht. 3. Begründung des Sicherungsrechts Das Grundpfandrecht entsteht erst mit seiner Eintragung im Grundbuch. Die erforderliche Eintragungsbewilligung des Eigentümers, der nicht zugleich persönlicher Schuldner zu sein braucht8, bedarf notarieller Beurkundung, § 2 Abs. 1 GE. Die Leitlinien fordern hingegen die Beurkundung der Bestellung, also wohl des gesamten materiellen Bestellungsvertrages.9 Notwendig einzutragen sind der Gläubiger, der Betrag des Pfandrechts und gegebenenfalls der Zinssatz und die Zinsperioden für das dingliche Recht. Soweit nicht anders bestimmt, ist das Kapital sofort fällig, die Zinsen am Ende der Zinsperiode, § 2 Abs. 2 Satz 2 GE. Wird das Pfandrecht verzinslich gestaltet, ist der Zinssatz von demjenigen des gesicherten Darlehens unabhängig und kann höher liegen10, um eine Anpassung des Forderungszinses an sich ändernde Kapitalmarktzinsen zu ermöglichen. Der Zinssatz des dinglichen Rechts kann nachträglich erhöht werden. So lange er nicht über zehn Prozent zu liegen kommt, ist die Zustimmung nachrangiger Gläubiger dazu nicht erforderlich, § 1 Abs. 4 GE.

__________ 7

Leitlinien I.2. Leitlinien I.8. 9 Leitlinien I.9 und II.4. Vgl. hinsichtlich der Abtretung noch unten, II.5.b).(1). 10 Die Leitlinien I.11 empfehlen ausdrücklich, den dinglichen Zinssatz höher anzusetzen. 8

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Künftige und bedingte Forderungen können gesichert werden. Ein Grundpfandrecht kann zugleich mit mehreren, auch wechselnden Forderungen unterlegt werden.11 Gesamtgrundpfandrechte sind zulässig, § 6 GE. Der Gläubiger kann die Ausstellung eines Grundpfandbriefs beantragen, § 4 GE, der die Übertragung des Rechts außerhalb des Grundbuchs ermöglicht und so Umschuldungen, Zwischenfinanzierungen und Refinanzierungsgeschäfte der Banken erleichtert. Der Brief wird durch das Grundbuchamt ausgestellt12 und lautet grundsätzlich auf den Namen des Gläubigers; die Erteilung ist im Grundbuch einzutragen. Eine Beteiligung des Eigentümers an der Erteilung eines solchen Briefes ist hingegen nicht vorgesehen. Nur mit notariell beurkundeter Zustimmung des Eigentümers ist es aber möglich, den Brief als Inhaberpapier zu gestalten, § 4 Abs. 2 Satz 2. Der Brief enthält die auf das Grundpfand bezogenen Eintragungen im Grundbuch, aber keine Angaben zum Rang des Pfandrechts.13 Eigentümergrundpfandrechte sind möglich, § 1 Abs. 5 GE. Der Eigentümer kann sich auch selbst ein Pfandrecht an seinem eigenen Grundstück gleichsam „auf Vorrat“ bestellen lassen.14 Allerdings kann er nicht die Zwangsvollstreckung in sein eigenes Grundstück betreiben, § 7 Abs. 3 GE. Vollstreckt ein nachrangiger Gläubiger in das Grundstück, werden die Eigentümergrundpfandrechte bei der Erlösverteilung zu beachten sein. Aufgrund der nicht-akzessorischen Gestalt des Pfandrechts muss der Sicherungsnehmer nicht zugleich Gläubiger der gesicherten Forderung sein. Die treuhänderische Verwahrung des Grundpfandrechts für verschiedene Gläubiger ist möglich. Dadurch werden Konsortialfinanzierungen erleichtert. Voraussetzung wäre allerdings, dass die Treuhand auch in der Insolvenz des Treuhänders anerkannt wird, die Treugeber also unverändert auf das Pfandrecht zugreifen können.15 4. Der Sicherungsvertrag Der Gesetzentwurf enthält in seinem zweiten Abschnitt einige Regelungen über den Sicherungsvertrag. Dieser stellt wie nach deutschem Recht die Ver__________ 11

Leitlinien I.2. Leitlinien II.5. 13 Leitlinien II.5. 14 Leitlinien I.5. 15 Leitlinien I.6. 12

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bindung zu der gesicherten Forderung her und enthält die Voraussetzungen für Verwertung und Rückgabe des Grundpfands. Der Sicherungsvertrag unterliegt der einfachen Schriftform.16 Er wird nicht im Register eingetragen; seine Mängel lassen den dinglichen Bestand des Pfandrechts unberührt. Wurde er nicht wirksam vereinbart, ist das Pfandrecht aber an den Eigentümer zurückzugewähren. Der Sicherungsgeber kann die Rückabtretung des Grundpfandrechts fordern, soweit dessen Kapital die zu sichernde Summe übersteigt. Mehrere zu sichernde Forderungen werden zusammengezählt. Handelt es sich bei der gesicherten um eine künftige Forderung, besteht der Rückgabeanspruch nur, soweit feststeht, dass die Forderung nicht mehr entstehen wird, § 12 Abs. 1, 2 GE. Ein automatischer Rückfall des Grundpfandrechts findet nicht statt. Im Falle eines Gesamtgrundpfandrechts hat der Sicherungsnehmer Grundstücke, die er nicht zur Sicherung benötigt, nach eigenem Ermessen auszuwählen und durch Verzicht freizugeben, § 12 Abs. 3 GE. Im Falle einer weiten Sicherungsabrede, die wechselnde Forderungen erfasst, soll dem Sicherungsgeber die jederzeitige Kündigung erlaubt sein. Folge dieser Kündigungserklärung wäre, dass nur noch die zu diesem Zeitpunkt entstandenen Forderungen gesichert werden, § 13 Abs. 1 GE. Allerdings darf eine Kündigung nicht zur Unzeit erfolgen und den Forderungen nicht treuwidrig die Sicherung entzogen werden, § 13 Abs. 2, 3 GE. 5. Forderungsauswechslung und Übertragung des Grundpfandrechts a) Forderungsauswechslung Die gesicherten Forderungen können durch Änderung der Sicherungsabrede ausgetauscht werden. Die Eintragung im Grundbuch oder die Zustimmung nachrangiger Gläubiger sind dazu nicht erforderlich. b) Übertragung des Grundpfandrechts (1) Die Übertragung des Grundpfandrechts Das Grundpfandrecht ist grundsätzlich übertragbar. Durch Eintragung im Grundbuch kann die Abtretung ausgeschlossen oder beschränkt werden, § 9 __________ 16

Leitlinien II.6.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Abs. 1 GE. Im Sicherungsvertrag kann vereinbart werden, dass eine isolierte Abtretung des Pfandrechts ohne die Forderung unzulässig ist.17 Den Sicherungsnehmer trifft dann bei Zuwiderhandlungen eine Schadenersatzpflicht aus § 18 Abs. 2 GE.18 Die Eintragung dieser Abrede als Beschränkung der Abtretungsmöglichkeit nach § 9 Abs. 1 GE zur Begründung einer Zuständigkeitsakzessorietät dürfte unzulässig sein. § 1 Abs. 2 GE steht zwar nicht entgegen, da dieser nur die Bindung an den Bestand (nicht an die Inhaberschaft) einer Forderung und damit die Vereinbarung einer Entstehens- und Erlöschensakzessorietät verbietet. Allerdings wird in einer solchen Registrierung eine durch die Leitlinien19 untersagte Eintragung des Sicherungscharakters liegen. Wie sich aus der Überlegung ergibt, die isolierte Abtretung durch eine gesonderte Vereinbarung auszuschließen, wäre anders als in Deutschland eine solche, etwa zu Refinanzierungszwecken, auch schon vor Pfandreife grundsätzlich zulässig.20 Der Nutzen dieser Möglichkeit wird durch die strengen Anforderungen an einen einredefreien Erwerb aber relativiert. Die Übertragung eines Buchrechts bedarf der Eintragung ins Grundbuch aufgrund einer notariell beglaubigten Bewilligung des bisherigen Gläubigers, § 9 Abs. 2 GE. Die Leitlinien verlangen hingegen die notarielle Beglaubigung für „die Abtretung“, womit der gesamte Abtretungsvertrag bezeichnet sein soll.21 In der Praxis dürfte die Beglaubigung der Erklärung des Zedenten ausreichend sein. Auch dadurch bleibt der Grundsatz gewahrt, wonach Eintragungen im Grundbuch nicht aufgrund privatschriftlicher Verfügungen vorgenommen werden dürfen.22 Wurde ein Brief ausgestellt, wird die Eintragung durch die Übergabe des Briefes und eine schriftliche Abtretungserklärung ersetzt, § 9 Abs. 3 Halbsatz 1 GE. Da die Brieferteilung im Grundbuch vermerkt ist, können Dritte, die Einsicht ins Grundbuch nehmen, erkennen, dass die Buchlage den tatsächlichen Berechtigten nicht zuverlässig wiedergibt. Die Abtretung wird nicht auf dem Brief vermerkt, um eine Abweichung der Eintragungen in Grundbuch und Brief __________ 17

Leitlinien III.3. Leitlinien III.3 und Fußnote 7. 19 Leitlinien II.6. 20 Daran ändert nichts, dass die Leitlinien III.3 in diesem Zusammenhang das Beispiel einer isolierten Abtretung auf Betreiben des Sicherungsgebers behandeln, die dazu führt, dass die Forderung des Sicherungszedenten ungesichert bleibt. 21 Leitlinien III.2.a). Hierin findet sich die Abweichung von Modellgesetz und Leitlinien wieder, die schon oben, bei 3, hinsichtlich der Form der Bestellung festgestellt wurde. 22 Diesen Grundsatz stellen die Leitlinien III.2.a) auf. 18

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zu vermeiden.23 Die Abtretungserklärung bei der Übertragung eines Briefrechts sollte aber ebenfalls notariell beglaubigt werden; sonst ist die Abtretung zwar wirksam, der neue Gläubiger kann aber abweichend von § 7 Abs. 1 GE nicht mehr ohne gesonderten Titel vollstrecken, § 9 Abs. 3 Halbsatz 2 GE. Die nur privatschriftliche Übertragung wird so eher die Ausnahme bilden und vor allem dann genutzt werden, wenn es, wie etwa bei einer Zwischenfinanzierung, zur Rückgewähr des Pfandrechts an den Abtretenden kommen soll. Die mögliche Eintragung der Abtretung eines Briefrechts im Grundbuch hat nur deklaratorische Wirkung. Sie setzt eine ununterbrochene Kette beglaubigter Abtretungen bis zum noch eingetragenen Gläubiger voraus. Neu eingetragen wird nur der letzte Erwerber. Der Brief ist entsprechend zu berichtigen.24 Die Abtretung bereits fälliger Zinsen folgt den allgemeinen Regeln zur Forderungszession. Ihre Eintragung im Grundbuch ist ausgeschlossen, § 9 Abs. 4 GE. (2) Gutgläubiger einredefreier Erwerb (a) Einreden gegen die Forderung wirken auch gegen das dingliche Recht, § 16 Abs. 1 GE. Werden Sicherungsrecht und Forderung gemeinsam übertragen, können sämtliche Gegenrechte auch dem Erwerber des Sicherungsrechts entgegengehalten werden.25 Auf seine Kenntnis von diesen Einreden kommt es nicht an. Der Erwerber, der das Grundpfandrecht mit der Forderung erwirbt und so den Sicherungszweck kennt, weiß auch um die Abhängigkeit seiner Vollstreckungsbefugnis von der Forderung. Anders als das deutsche Recht orientiert sich der Entwurf des VdH auch bei der Abtretung einer gesicherten Forderung an dem allgemein anerkannten – und etwa in Frankreich strenger als in Deutschland durchgehaltenen – Grundsatz, wonach niemand mehr Rechte übertragen kann, als er selbst besitzt, und erstreckt ihn auf die Sicherungsabrede. Der Schuldnerschutz wird hier stärker gewichtet als der Wunsch nach einer möglichst hohen Verkehrsfähigkeit des Grundpfandrechts.26 Der Zessionar, der um den Sicherungscharakter weiß, wird strikt an ihn gebunden. Es obliegt ihm, sich vor Erwerb des Grundpfandrechts über bestehende Gegenrechte zu informieren, etwa durch Nachfrage beim Sicherungsgeber. __________ 23

Leitlinien III.2.b). Leitlinien III.2.b). 25 Leitlinien III.3 a.E. 26 Vgl. Leitlinien III.3 a.E. 24

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Kannte der Erwerber den Sicherungscharakter aber überhaupt nicht und musste er ihn auch nicht kennen, sieht § 7 Abs. 2 Satz 2 GE die Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs hinsichtlich der Einrede der (teilweisen) Nichtvalutierung vor. Gutgläubigkeit hinsichtlich des Sicherungszwecks wird nur möglich sein, wenn das Grundpfandrecht isoliert von einer Forderung erworben wird.27 Ausreichend für den Erhalt der Einrede ist die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Zessionars vom Sicherungszweck des Pfandrechts. Die Nichtvalutierung selbst muss nicht bekannt sein. Der Sicherungsvertrag – und damit auch der Sicherungscharakter – sind nicht eintragungsfähig.28 Soll ein von § 7 Abs. 2 Satz 2 GE grundsätzlich vorgesehener gutgläubiger Erwerb nicht völlig ausgeschlossen werden, wird sich fahrlässige Unkenntnis nicht schon aus der Tatsache ergeben können, dass ein isoliertes Sicherungsrecht erworben wurde, ohne dass beim Gläubiger wegen einer gesicherten Forderung nachgefragt wurde, obwohl das Grundpfandrecht – wie auch die Grundschuld – in der Praxis fast ausschließlich zu Sicherungszwecken bestellt werden wird. Im Ergebnis scheint so der Erwerber von Forderung und Sicherungsrecht schlechter zu stehen als der Erwerber eines isolierten Sicherungsrechts, dem die Möglichkeit eines einredefreien Erwerbs bleibt. Für die deutsche Grundschuld wird zur Vermeidung dieses Effekts auch beim gemeinsamen Erwerb beider Rechte für die Bösgläubigkeit Kenntnis von Sicherungszweck und konkreter Einrede gefordert und eine strikte Bindung an sämtliche bestehenden Einreden verneint.29 Bei genauer Betrachtung behandelt das Modell des VdH den Erwerber aber in beiden Situationen genau gleich: bösgläubig ist, wer den Sicherungszweck kennt. Beim gemeinsamen Erwerb von Forderung und Sicherheit ist diese Kenntnis nun einmal notwendig gegeben. Der Erwerber wird nicht schlechter gestellt, weil er auch die Forderung erhält; er erfüllt einfach die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Satz 2 GE. (b) Eine Ausnahme von der strikten Bindung des Zessionars an den ihm bekannten Sicherungszweck sieht § 7 Abs. 2 Satz 3 GE vor: „War der Gläubiger beim Erwerb des Grundpfands über die gesicherte Forderung im Irrtum, so ist das Recht des Eigentümers, die Befriedigung zu verweigern, ausgeschlossen, soweit der gute Glaube des Gläubigers reicht“. Ein solcher Irrtum des Gläubigers könnte sich zunächst auf die eigentliche Existenz einer zu sichernden Forderung beziehen. Weiß der Zessionar aber überhaupt nichts von einer Forderung, wird bereits § 7 Abs. 2 Satz 2 GE einschlägig sein, der einen einredefreien Erwerb allein an die Kenntnis des Sicherungszwecks knüpft. Die fehlende __________ 27

Vgl. dazu schon oben, § 8 I.3.b).(2).(a).(bb). Leitlinien II.6. 29 Clemente, Rn 626; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 146; Serick, Eigentumsvorbehalt, II, § 28 III.1 (S. 432) und oben, § 8 I.3.b).(2).(a). 28

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Kenntnis von einer gesicherten Forderung kann damit nicht als Irrtum über die Forderung behandelt werden. Eine solche – sehr weitgehende – Auslegung würde § 7 Abs. 2 Satz 2 GE völlig entwerten.30 Kennt der Zessionar den Sicherungszweck, weiß aber nicht, dass die Forderung erloschen ist, greift hingegen Absatz 2 Satz 3 GE. Diese Bestimmung will aber nicht nur einen Irrtum hinsichtlich des völligen Fehlens der Forderung regeln. Wie sich aus der „soweit“-Klausel ergibt, betrifft sie auch Fehlvorstellungen über die Höhe der gesicherten Forderung. Der Sicherungsgeber kann zur Vermeidung eines solchen Irrtums Zahlungen auf die persönliche Forderung auf dem Brief vermerken lassen, Art. 14 Abs. 3 GE. Werden mehrere Forderungen erworben, von denen nur eine durch das Pfandrecht gesichert ist, kann auch ein Irrtum über die Identität und den Kreis der gesicherten Forderungen vorliegen – hieraus kann dann mittelbar ebenfalls ein Irrtum über die vollstreckbare Höhe des Pfandrechts im Sinne des § 7 Abs. 2 Satz 3 GE folgen.31 Glaubt der Zessionar also, die gesicherte Forderung sei höher als dies tatsächlich der Fall ist, oder meint er, es sei eine andere, höhere Forderung oder mehr Forderungen gesichert als in Wirklichkeit, kann er entsprechend seiner irrtümlichen Vorstellung vollstrecken. Der Maßstab für den guten Glauben des Erwerbers wird sich auch hier nach § 7 Abs. 2 Satz 2 GE richten, so dass auch ein fahrlässiger Irrtum den guten Glauben ausschließt. Anders als § 7 Abs. 2 Satz 2 GE bezieht sich Satz 3 somit auf eine Fehlvorstellung von einer konkreten, die gesicherte Forderung betreffende Tatsache. Die Kenntnis allein des Sicherungszwecks reicht hier nicht aus. (c) Ein Irrtum „über die gesicherte Forderung“ könnte sich schließlich auch auf Gegenrechte gegen diese Forderung beziehen. Weiß der Zessionar nichts von einer Stundungsabrede oder täuscht er sich über den Fälligkeitszeitpunkt, könnte darin ein Irrtum über die Forderung gesehen werden. Diese Auslegung verbietet sich aber aufgrund der ausdrücklichen Anordnung der Leitlinien, __________ 30

Zwar könnte in Anlehnung an das deutsche Recht argumentiert werden, § 7 Abs. 2 Satz 2 GE verlange die Kenntnis des Sicherungszwecks, Satz 3 die der konkreten Einrede, und beide müssten für einen Erhalt der Einreden kumulativ vorliegen. Dem widerspricht aber nicht nur die unabhängige Formulierung beider Sätze, die – für dieses Ergebnis – sehr umständlich wäre, sondern auch die rechtliche Wertung: wer den Sicherungscharakter eines Pfandrechts kennt, weiß, dass es an eine Forderung gebunden ist und muss sich deren Mängel entgegenhalten lassen. Dazu noch unten, III.2. 31 Trotz der „positiven“ Formulierung des § 7 Abs. 2 Satz 3 GE dürfte sich gegenüber den §§ 1157, 892 BGB keine Abweichung ergeben, denn wer eine Grundschuld in der irrigen Vorstellung erwirbt, sie sichere eine bestimmte Forderung, kennt die aus der Bindung an eine andere, wirklich gesicherte Forderung folgenden Einreden im Hinblick auf das dingliche Recht nicht und ist somit im Sinne der §§ 1157, 892 BGB gutgläubig.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Gegenrechte aus dem ursprünglichen Sicherungsverhältnis bei einer gemeinsamen Abtretung von Forderung und Pfandrecht zu erhalten.32 Im Falle einer isolierten Abtretung gilt diese Anordnung zumindest nicht ausdrücklich. Aufgrund der prinzipiellen dinglichen Unabhängigkeit des nichtakzessorischen Sicherungsrechts von einer Forderung wird man den Erwerber des isolierten Rechts, der um den Sicherungszweck nicht weiß, nicht an Einreden aus der Forderung binden können. Auch hier wäre allerdings der in § 7 Abs. 2 Satz 2 GE vorgesehene strenge Maßstab an die Gutgläubigkeit anzulegen. Der Schuldnerschutz würde so gewahrt, ein gutgläubig einredefreier Erwerb wäre weitgehend ausgeschlossen. (d) § 7 Abs. 2 Satz 3 GE setzt, anders als Satz 2, nicht voraus, dass das Grundpfandrecht von einem Dritten erworben wurde. Ein Irrtum des ersten Gläubigers über die gesicherte Forderung beim Erwerb des Pfandrechts wird allerdings nur selten vorkommen. Sollte die Forderung tatsächlich ausnahmsweise geringer sein als gedacht – was wohl einen Irrtum von Gläubiger und Schuldner voraussetzt, da es andernfalls zu einer Aufklärung gekommen wäre –, müsste sich der erste Gläubiger wohl dennoch an sie binden lassen, um nicht treuwidrig zu handeln. 6. Tilgung und Beendigung a) Tilgung der Forderung Mit Erlöschen der Forderung hat der Sicherungsgeber einen Anspruch auf Rückgewähr des Pfandrechts. Mit seinem Einverständnis kann die Rückgewähr durch Verzicht erfolgen, § 15 Abs. 1 GE, außerdem kann auch Löschung verlangt werden.33 Im Voraus kann auf diesen Rückgewähranspruch nicht verzichtet werden, § 15 Abs. 4 GE. Möglich ist aber seine Abtretung. Für den Fall eines teilweisen Erlöschens der Forderung verweist § 15 Abs. 2 GE auf § 12 GE. Die Rückgewähr kann also verlangt werden, soweit das Pfandrecht die noch bestehende Forderung übersteigt. Bei Gesamtpfandrechten muss gegebenenfalls eine Freigabe einzelner Grundstücke erfolgen. Der Sicherungsnehmer kann das Pfandrecht zur Sicherung seiner eigenen Verbindlichkeiten verwenden. Selbst wenn er dies mit dem Einverständnis des Sicherungsgebers tut, ändert sich nichts an seiner Rückgewährverpflichtung bei Tilgung seiner Forderung gegen den Sicherungsgeber, § 15 Abs. 3 GE. Der __________ 32 33

Vgl. Leitlinien III.3 a.E. Leitlinien IV.3.

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Sicherungsnehmer wird dann seine eigene Schuld tilgen müssen oder gegenüber seinem Gläubiger für anderweitige Sicherheit zu sorgen haben, um die Freigabe des Grundpfandrechts von diesem zu erreichen. b) Ablösung des Grundpfandrechts Dem Eigentümer steht hinsichtlich des isolierten Grundpfandrechts ein jederzeitiges Ablöserecht zu, das kein Befriedigungsverlangen des Gläubigers voraussetzt, § 7 Abs. 5 GE. Soweit der Eigentümer auf das Pfandrecht leistet, fällt es ihm automatisch zu; im Falle nur teilweiser Befriedigung ist das Grundpfandrecht teilbar. Das entstehende Eigentümergrundpfandrecht erhält den Rang hinter dem Teil, der dem Gläubiger verbleibt. Einen ausgestellten Brief kann der Eigentümer nur bei vollständiger Befriedigung des Pfandrechts verlangen, bei Teilzahlungen sind diese aber auf dem Brief zu vermerken. Außerdem ist der Brief zur Berichtigung des Grundbuchs vorzulegen, § 7 Abs. 6 GE. Dieses jederzeitige Tilgungsrecht besteht nicht, wenn das Grundpfandrecht eine Forderung sichert, § 14 Abs. 1 GE. In diesem Fall muss das Interesse des Kreditgebers an einer geordneten, planbaren Rückzahlung Beachtung finden; eine vorzeitige Tilgung gegen seinen Willen ist daher nicht möglich. Dieses Verbot, vorzeitig auf das dingliche Recht zu leisten, berührt eine in den sonstigen Regeln einer Rechtsordnung vorgesehene Möglichkeit, die persönliche Schuld vorzeitig zu kündigen, nicht. Mit Tilgung der Schuld kann dann der Rückgewähranspruch geltend gemacht werden. Ist der Eigentümer nicht der persönliche Schuldner, kann er an dessen Stelle die Forderung tilgen und Übertragung des Pfandrechts an sich verlangen, § 14 Abs. 2 GE. Gläubiger, die durch eine Zwangsversteigerung ihr Recht zu verlieren drohen – also dem Betreibenden nachrangige Gläubiger – haben ebenso wie Mieter und Pächter des Grundstücks nach einem Befriedigungsverlangen des Gläubigers die Möglichkeit, das Pfandrecht abzulösen, wodurch es auf sie übergeht, § 7 Abs. 7 GE. Die Forderung selbst bleibt beim Gläubiger, er muss aber die empfangene Zahlung aufgrund des Sicherungsvertrags mit dieser verrechnen, so dass es zu einer Tilgung kommt.34 Der ablösende Dritte erwirbt das Grundpfandrecht forderungslos.

__________ 34

Leitlinien V.6.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

c) Verzicht und Erlöschen Der Gläubiger kann in einer eintragungspflichtigen Erklärung auf das Pfandrecht – auch teilweise – verzichten. Das Recht erlischt dadurch nicht, sondern fällt dem Eigentümer zu, § 10 Abs. 1–3 GE. Im Falle einer dauernden Einrede kann der Eigentümer vom Gläubiger Verzicht verlangen, § 10 Abs. 5 GE. Auch das Erlöschen der gesicherten Forderung führt nicht zum Untergang des Grundpfandrechts. Dieses endet erst, wenn es mit Zustimmung von Eigentümer und Gläubiger – die bei Forderungstilgung verlangt werden kann – gelöscht wird.35 Es verjährt auch nicht.36 Sehr wohl der Verjährung unterliegen die Grundpfandzinsen, um eine Überlastung des Grundstücks und eine Benachteiligung nachrangiger Gläubiger zu vermeiden, § 1 Abs. 4 GE.37

7. Vollstreckung a) Vollstreckungsvoraussetzungen Die Verwertung des Grundpfandrechts erfolgt durch Zwangsvollstreckung in das Grundstück, § 7 Abs. 1 Satz 1 GE. Ein besonderer Vollstreckungstitel ist nicht erforderlich; dieser liegt vielmehr schon in der Bestellungsurkunde.38 Wurde ein Brief erteilt, muss dieser zur Legitimation vorgelegt werden, § 7 Abs. 1 Satz 2, 3 GE. Regelfall der Vollstreckung ist ein gerichtliches Verfahren. Entsprechend den nationalen Traditionen ist aber auch ein notariell geführtes Verwertungsverfahren oder ein freihändiger Verkauf des Grundstücks möglich.39 Diese könnten auch in Rechtsordnungen zugelassen werden, in denen sie bisher nicht vorgesehen sind.40 Hierbei wäre auf den notwendigen Schuldnerschutz zu achten. Zusätzlich besteht die Möglichkeit, das Grundpfandrecht __________ 35

Leitlinien IV.3 Leitlinien IV.1. 37 Eine längere Verjährungsfrist als vier Jahre soll nicht vorgesehen werden; Leitlinien IV.2. 38 Dies gilt nicht, wenn die Abtretung eines Briefpfandrechts nicht in notarieller Form vorgenommen wird, § 9 Abs. 3 GE, vgl. oben unter 5.b).(1). 39 Leitlinien V.3 und Fußnote 12 zu § 16 GE. 40 Leitlinien V.4. 36

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selbst nach den Vorschriften über die Forderungsverwertung öffentlich versteigern zu lassen, § 16 Abs. 3 GE.41 Ist das Pfandrecht wie regelmäßig zu Sicherungszwecken bestellt, ist die Verwertung erst zulässig, wenn die Forderung fällig ist, § 16 Abs. 1 GE. In Drittsicherungsfällen muss der Gläubiger zudem zunächst den persönlichen Schuldner zur Leistung auffordern und im Anschluss dem Grundstückseigentümer Gelegenheit geben, die Schuld zu begleichen, ehe er in das Grundstück vollstreckt, § 16 Abs. 2 GE. Die Zwangsvollstreckung in das Grundstück soll also nur dann stattfinden, wenn sie zur Befriedigung des Gläubigers wirklich erforderlich ist. Diese Subsidiarität der dinglichen Haftung geht aber nicht so weit, dass der Gläubiger zunächst gegen den persönlichen Schuldner vollstrecken müsste. Sichert das Grundpfandrecht eine Forderung, hat der Eigentümer gegen eine Vollstreckung über den gesicherten Betrag hinaus die Einrede der Nichtvalutierung, § 7 Abs. 2 Satz 1 GE.42 Dies entspricht dem Sicherungscharakter des Pfandrechts. Das Versteigerungsverfahren folgt dem Übernahmeprinzip, § 7 Abs. 4 GE. Das Pfandrecht des betreibenden Gläubigers sowie gleich- und nachrangige Rechte erlöschen. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass vorrangige Rechte bestehen bleiben sollen.43 Verwertet der Sicherungsnehmer ein Grundpfandrecht, ohne dass der Sicherungsfall eingetreten ist, oder trifft er sonstige Verfügungen darüber, zu denen er nicht befugt ist, macht er sich schadenersatzpflichtig, § 18 GE. Ob ein Verkauf des Grundstücks in diesen Fällen wirksam ist, bleibt offen. b) Erlösverteilung Der Rang mehrerer Pfandrechte bestimmt sich nach der Eintragung in das Register. Nicht eintragungsbedürftige Rechte sollen den Grundpfandrechten nur dann vorgehen, wenn sie durch Gesetz begründet werden, zeitlich begrenzt, kalkulierbar und grundstücksbezogen, also nicht etwa an die Person des Eigentümers gebunden, sind.44 Eintragungsbedürftige Vorrechte nach dem Vorbild __________ 41

Fußnote 13 zu § 16 GE sieht als mögliche Ergänzung des Entwurfs eine Norm vor, die die Vereinbarung einer anderen als der vorgesehenen Verwertungsarten vor dem Verwertungsfall ausschließt. 42 Zum Erhalt dieser Einrede bei Abtretung des Grundpfandrechts oben, 5.b).(2). 43 Dies entspricht den Leitlinien V.5. 44 Leitlinien II.3.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

der französischen Spezialprivilegien, die sich nicht an die allgemeinen Rangvorschriften zu halten haben, sind nicht vorgesehen. § 15 Abs. 5 GE knüpft eine Verbindung zwischen Forderungszinsen und Grundpfandzinsen. Wenn die Forderungszinsen vollständig getilgt sind oder – was seltener vorkommen wird – die Forderung unverzinslich ist, wird vermutet, dass der Sicherungsnehmer auf die fälligen Grundpfandzinsen verzichtet hat. Eine Sicherung des Forderungskapitals durch die Grundpfandzinsen wie im deutschen Recht wäre demnach nur eingeschränkt möglich, nämlich nur so lange, wie die Forderungszinsen nicht vollständig getilgt wurden. Allerdings kann die Vermutung widerlegt und wohl auch abbedungen werden. Die Leitlinien sehen hingegen vor, dass eine Verrechnung von Forderungskapital und Grundschuldzins möglich sein soll.45 Trotz der Möglichkeit, von § 15 Abs. 5 GE abzuweichen, besteht wohl ein gewisser Widerspruch zwischen dieser Norm und den aufgestellten Leitlinien, der bei einer Umsetzung des Modells zu beseitigen wäre. c) Vollstreckung bei mehreren Sicherheiten und Gesamtgrundpfandrechten Wurden mehrere Sicherheiten oder ein Gesamtgrundpfandrecht bestellt, kann der Sicherungsnehmer wählen, aus welchen Sicherheiten bzw. Grundstücken er Befriedigung sucht. Er hat dabei die Interessen der Sicherungsgeber zu berücksichtigen. Diese sind gegenüber seinem Befriedigungsinteresse allerdings nachrangig, soweit es nicht um die Befriedigung von Forderungen geht, die nicht Gegenstand des Sicherungsvertrages sind, § 17 GE. Befriedigt sich der Gläubiger durch Zwangsvollstreckung in nur eines von mehreren mit einem Gesamtpfandrecht belasteten Grundstücken, gehen anders als nach § 1181 BGB die Pfandrechte an den übrigen Grundstücken an die jeweiligen Eigentümer über, § 8 Abs. 1 GE. Es kommt dabei nicht zu einer verhältnismäßigen Reduzierung der Teilrechte, sondern jeder Eigentümer erwirbt ein Pfandrecht an seiner Liegenschaft in Höhe des Gesamtpfandrechts. Befriedigt hingegen einer von mehreren Eigentümern den Gläubiger, erwirbt er das Gesamtgrundpfandrecht automatisch und kann in Höhe seines Ausgleichsanspruchs in die den anderen Eigentümern gehörenden Grundstücke vollstrecken, § 8 Abs. 2 GE.

__________ 45

Leitlinien I.11. Dort ist die Verrechnung zwar „zeitlich beschränkt“ vorgesehen, dies bezieht sich aber auf eine Verjährung, nicht auf die – letztlich nicht zeitlich bestimmte – Tilgung der Zinsen.

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d) Haftungsverband Der Haftungsverband umfasst auch Bestandteile und Zubehör des Grundstücks, § 5 Abs. 1. Der zweite Absatz dieser Norm nennt beispielhaft Zubehörstücke landwirtschaftlicher Grundstücke46 und bestimmt, dass Maschinen nur Zubehör eines Gewerbegrundstücks sind, wenn sie mit diesem fest verbunden sind. Eine über diese Bestimmungen hinausgehende Definition von Bestandteilen und Zubehör wird nicht gegeben; es wäre daher auf das jeweilige nationale Recht abzustellen, wobei der dem Grundstück dienende Charakter der beweglichen Sachen für die Mithaftung ausschlaggebend sein wird. Eine Enthaftung dieser Gegenstände soll vor Beschlagnahme durch Veräußerung und Entfernung im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaft zulässig sein, § 5 Abs. 2 Satz 3 GE. Weiterhin werden auch Versicherungsforderungen, Miet- und Pachtforderungen sowie sonstige mit dem Eigentum am Grundstück verbundene wiederkehrende Leistungen durch den Haftungsverband erfasst, § 5 Abs. 3–5 GE. Eine Besonderheit besteht darin, dass der Haftungsumfang abweichend von den gesetzlichen Vorgaben rechtsgeschäftlich beschränkt werden kann; allerdings bedarf dies der Eintragung ins Grundbuch, § 5 Abs. 6 GE. 8. Das Grundpfandrecht in der Insolvenz des Sicherungsgebers Der Gesetzentwurf enthält keine Regelungen zum Insolvenzfall. Die Leitlinien gehen davon aus, dass diese im jeweiligen nationalen Insolvenzrecht zu treffen wären, stellen aber bestimmte Mindestanforderungen:47 Dem Gläubiger soll auch in der Insolvenz des Eigentümers die volle Befriedigungsmöglichkeit verbleiben. Die Rangfolge der Rechte darf sich nicht zu Lasten der Sicherungsgläubiger verschlechtern. Insbesondere dürfen auch im Insolvenzfall nur solche nicht eintragungsbedürftigen, durch Gesetz entstehenden Rechte dem Pfandrecht vorgehen, die grundstücksbezogen, zeitlich begrenzt und kalkulierbar sind. Etwa die besonderen französischen Insolvenzprivilegien wären mit dieser Anforderung nicht vereinbar. 9. Rechtscharakter Das vorgeschlagene Grundpfandrecht ist nicht-akzessorisch. Die Vereinbarung einer Abhängigkeit des Grundpfandrechts vom Bestand einer Forderung __________ 46

Die besondere Erwähnung landwirtschaftlicher Grundstücke wird sich aus der oftmals noch starken landwirtschaftlichen Prägung der Reformstaaten rechtfertigen. 47 Leitlinien VI.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

wird ausdrücklich untersagt, § 1 Abs. 2 GE. Damit wird nicht nur eine Verdinglichung der Sicherungsabrede durch Eintragung ausgeschlossen, sondern auch die Gestaltung eines Bedingungszusammenhanges. Ein „automatischer“ Rückfall des Pfandrechts an den Eigentümer bei Tilgung der gesicherten Forderung kann so nicht vereinbart werden. Denkbar bleibt die Vormerkung des Rückübertragungsanspruchs, soweit das nationale formelle Liegenschaftsrecht eine solche Eintragungsmöglichkeit kennt. Die Bindung des Grundpfandrechts an eine zu sichernde Forderung wird auf schuldrechtlicher Ebene durch den Sicherungsvertrag erreicht. Dieser enthält auch die Voraussetzungen für eine Verwertung des Grundpfandrechts, ebenso wie die Verpflichtung zur Rückgewähr nach Tilgung, vgl. § 12 Abs. 1 GE. Der Mindestinhalt dieses Vertrages ist dabei gesetzlich vorgeschrieben. Eine Durchsetzungsakzessorietät wird so, vorbehaltlich der Möglichkeit des einredefreien Erwerbs durch Dritte, gewährleistet. III. Bewertung des Vorschlags 1. Die Einschätzung der Arbeitsgruppe des VdH Der Vorschlag versucht, einen möglichst hohen Schutz des Sicherungsgebers mit den Vorteilen eines nicht-akzessorischen, mit einem Brief verbundenen Grundpfandrechts zu verbinden. Das vorgeschlagene Pfandrecht kann schon vor Entstehung der gesicherten Forderung bestellt werden. So soll verhindert werden, dass ein Darlehen ohne hinreichende Sicherung ausgezahlt werden muss.48 Allerdings kann dieses Ergebnis auch bei einem akzessorischen Pfandrecht erzielt werden, wenn die Sicherung künftiger Forderungen zugelassen wird. Eine Revalutierung des Pfandrechts ist ebenso möglich wie die Sicherung mehrerer Forderungen und solcher, die in der Höhe schwanken. Die einfache Forderungsauswechslung und der rangwahrende Erhalt der Sicherheit im Falle einer Umschuldung sollen es dem Kreditnehmer erleichtern, sich den jeweils günstigsten Geldgeber zu suchen. Dadurch kann der Wettbewerb der Kreditgeber untereinander verstärkt werden. Zugleich soll die flexible Handhabung des Sicherungsrechts die Entwicklung neuer Refinanzierungstechniken der Banken unterstützen.49

__________ 48 49

Leitlinien I.2, erster Spiegelstrich. Diese Vorteile nennen die Leitlinien I.2, 3.

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2. Der Schutz des Sicherungsgebers Neben einer möglichst hohen Flexibilität des Grundpfandrechts bemüht sich der Entwurf auch um den Schutz des Sicherungsgebers. Die Möglichkeiten eines gutgläubigen Erwerbs sind stark eingeschränkt. Ein vereinbarter Sicherungszweck wird konsequenter aufrechterhalten als in Deutschland. Während im deutschen Recht50 der eigentliche Schwerpunkt für die Zulässigkeit eines einredefreien Erwerbs auf der Kenntnis einer konkreten Einrede liegt, verzichtet der Entwurf auf eine solche Kenntnis weitgehend und lässt es grundsätzlich ausreichen, wenn der Erwerber um den Sicherungszweck des Grundpfandrechts weiß. Dies erscheint durchaus angemessen: wer weiß, dass er ein Sicherungsrecht erwirbt, muss sich auch an diesem Sicherungscharakter festhalten lassen und kann sich nicht in einer rein dogmatischen Argumentation auf eine fehlende dingliche Akzessorietät des Rechts berufen. Wer ein Verwertungsrecht an einem Grundstück im Bewusstsein erwirbt, dass es lediglich ein „sekundäres“ Recht ist, dessen Zweck bei der Bestellung darauf begrenzt wurde, eine – oder mehrere – Forderungen zu sichern, muss dies akzeptieren, will er sich nicht treuwidriges Verhalten vorwerfen lassen. Ihm obliegt es, sich nach bestehenden Gegenrechten zu erkundigen und gegebenenfalls von einem Ankauf des Rechts Abstand zu nehmen. Er muss sich, wenn sein Zedent ihn insoweit täuscht, an diesen halten. Zwar ist es richtig, dass der Sicherungsgeber, der ein nichtakzessorisches Recht bestellt, die Folgen der Eigenheiten dieses Rechts tragen muss. Dies kann aber dann nicht mehr gelten, wenn sich alle Beteiligten über einen bestehenden Sicherungszweck im Klaren sind. Tatsächlich kann gefragt werden, ob das deutsche Recht insoweit nicht den Verkehrsschutz zu stark gewichtet. Dass dem Erwerber auch fahrlässige Nichtkenntnis schadet, entspricht den Anforderungen an einen redlichen Geschäftsverkehr. Durch Konkretisierung des Begriffs der Fahrlässigkeit kann einer allzu starken Entwertung des Registers vorgebeugt werden. Bei einem gemeinsamen Erwerb von Sicherungsrecht und Forderung werden die Einreden jedenfalls erhalten bleiben. Das Verkehrsinteresse wird umgekehrt dadurch beachtet, dass ein Irrtum über die gesicherte Forderung nicht dem Zessionar angelastet wird. Insgesamt wird das Risiko bei einer Abtretung des Grundpfandrechts angemessen zwischen Zessionar und Sicherungsgeber verteilt. Will man den Schutz des Sicherungsgebers noch erhöhen, kann durch eine Streichung der Sätze 2 und 3 des § 7 Abs. 2 GE der gutgläubige einredefreie Erwerb ausgeschlossen und der Sicherungscharakter so zuverlässig perpetuiert werden. Das Sicherungsrecht wird dadurch vollständig durchsetzungsakzessorisch, ohne die Vorteile einer fehlen__________ 50

Oben, § 8 I.3.b).(2).(a).(bb).

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

den Entstehens-, Zuständigkeits- und Erlöschensakzessorietät zu verlieren. Will man den Marktteilnehmern eine größere Entscheidungsfreiheit über die notwendige Verkehrsfähigkeit des Rechts zugestehen, könnten diese Normen grundsätzlich beibehalten, aber mit der Möglichkeit verbunden werden, sie durch eine entsprechende Eintragung im Grundbuch und auf dem Brief mit dinglicher Wirkung abzubedingen.51 Der Umfang des möglichen einredefreien Erwerbs liegt letztlich im Ermessen des Gesetzgebers und kann beliebig gestaltet werden. Auf einen besonderen Vollstreckungstitel für das Pfandrecht wird verzichtet. Die Errichtung einer vollstreckbaren Urkunde durch den Eigentümer ohne besondere Formvorschriften könnte bedenklich sein. Aus diesem Grund wäre nicht nur die Eintragungsbewilligung des Eigentümers (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GE), sondern auch seine Bestellungserklärung der notariellen Form zu unterwerfen.52 Falls in einem Staat kein Notariat bekannt ist, sollte die notarielle Beteiligung durch entsprechende abweichende Formen, die den Sicherungsgeber auf die Folgen seiner Erklärung aufmerksam machen, ersetzt werden können.53 3. Die Normierung des Sicherungszwecks Der Entwurf des VdH verwirklicht die auch in Ergänzung des Vorschlags der UINL angeregte54 Normierung der Grundsätze der Sicherungsabrede. Die wichtigsten Folgerungen aus der Verwendung des Grundpfandrechts zur Kreditsicherung, die in Deutschland durch die Rechtsprechung entwickelt wurden, würden bei einer Umsetzung des Modells Gesetzescharakter erlangen. Die aus dem Sicherungszweck folgende Bindung des dinglich selbständigen Rechts wird so nicht nur für die Rechtsanwender, sondern auch für den zur Umsetzung des Vorschlags berufenen Gesetzgeber deutlich. Die Rechtsprechung würde an diese Grundsätze unmittelbar gebunden. Die bestehenden Vorbehalte gegen die Nicht-Akzessorietät des Grundpfandrechts können so vielleicht reduziert werden. Dabei ist der Sicherungszweck aber nicht verpflichtend vorgeschrieben. Die Möglichkeit, das Grundpfandrecht isoliert von einer Forderung zu begeben, __________ 51

Umgekehrt könnte auch die Möglichkeit vorgesehen werden, diese Normen nur dann anzuwenden, wenn ein entsprechender Vermerk auf dem Brief oder im Grundbuch vorhanden ist. 52 Die Leitlinien II.4 verlangen ja auch, anders als der Gesetzentwurf, die Beurkundung der Bestellung. 53 Dazu schon oben, § 15 II.2.b). 54 Dazu oben, § 16 III.3.

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bleibt erhalten. Die gesetzlichen Vorgaben greifen nur, wenn das Grundpfandrecht durch die Parteien mit einer Forderung unterlegt wird, dann allerdings führt die Normierung der Sicherungsabrede und der weitgehende Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs praktisch zu einer Verdinglichung des Sicherungscharakters. Die Regelungen der §§ 12 ff GE konkretisieren die durch die deutsche Rechtsprechung für die Grundschuld gefundenen Lösungen, schränken sie teilweise aber auch zugunsten des Sicherungsgebers ein. § 12 Abs. 1 GE sieht einen Rückübertragungsanspruch vor, wenn der Betrag des Pfandrechts die gesicherte Forderung übersteigt, ohne dass ein Sicherheitszuschlag für den Sicherungsnehmer vorgesehen wäre. Ein solcher wird aber rechtsgeschäftlich vereinbart werden können.55 § 15 Abs. 5 GE reduziert die Möglichkeit zur wechselseitigen Anrechnung von Forderungskapital und Zinsen des dinglichen Rechts. Die Sicherungsabrede hat trotz ihrer gesetzlichen Normierung schuldrechtlichen Charakter und unterliegt damit grundsätzlich der Parteiabsprache. Ihre wesentlichen, den Sicherungszweck festschreibenden Elemente sollten aber, soweit das Grundpfandrecht zu Sicherungszwecken dient, zwingend gestaltet werden. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, werden sie durch AGB nur eingeschränkt abzuändern sein. 4. Gesamtbewertung des Vorschlags Der Vorschlag des VdH bemüht sich mit Erfolg um einen Ausgleich der Interessen von Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber. Das vorgeschlagene Grundpfandrecht kennt keine Entstehens-, Erlöschens- und Zuständigkeitsakzessorietät, während durch die Unterlegung mit einer Forderung eine Umfangsund Durchsetzungsakzessorietät begründet werden kann. Es erfüllt somit die aufgestellten Anforderungen an eine praktikable Kreditsicherheit.56 Die Vollstreckung ist durch den dem Sicherungsrecht immanenten Vollstreckungstitel und die Möglichkeit verschiedener Verwertungsarten einfach gestaltet. Positiv zu vermerken ist, dass sich der Vorschlag auch zur Frage der Privilegien äußert. Nur kalkulierbare, grundstücksbezogene und zeitlich begrenzte Vorrechte werden zugelassen. Da sich der Rang des Grundpfandrechts in der Insolvenz des Sicherungsgebers nicht verschlechtern darf, sind besondere In__________ 55 Schon § 12 Abs. 3 GE, der den Rückgabeanspruch bei Gesamtgrundpfandrechten betrifft, ist weniger streng formuliert und stellt auf die „Maßstäbe, die dem Sicherungsvertrag zugrundegelegt sind“, ab. 56 Oben, § 13 II.2.a).(2).

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

solvenzprivilegien ausgeschlossen. Diese Punkte sehen sich natürlich den Vorbehalten gegen eine Aufhebung der Privilegien gegenüber, so dass fraglich ist, ob sie sich durchsetzen können. Auf die – ohnehin schwer zu verwirklichende – völlige Abschaffung der Privilegien wird verzichtet. Die Beschränkung auf genau definierte Vorrechte für Forderungen, die mit der Liegenschaft in Beziehung stehen, könnte als Kompromissvorschlag vermittelbar sein.57 Sie erleichtert es, den Sicherungsgehalt eines Grundpfandrechts abzuschätzen und beugt seiner faktischen Entwertung vor. 5. Rechtsetzungstechnik – Harmonisierung durch Leitlinien („principles of law“) Die Sammlung der in einem Rechtsgebiet gültigen Prinzipien kann mehrere Zwecke verfolgen. Es kann versucht werden, das in verschiedenen Staaten geltende Recht darzustellen und Gemeinsamkeiten und Unterschiede aufzuzeigen, um die Rechtsanwender bei der Lösung grenzüberschreitender Sachverhalte zu unterstützen. Ein Beispiel hierfür sind die US-amerikanischen restatements, in denen das in den Einzelstaaten geltende Recht zusammengefasst wird, um die bestehenden Parallelen zu verdeutlichen, ohne den Anspruch einer Rechtsverbesserung oder Rechtsvereinheitlichung zu verfolgen.58 Die Darstellung gemeinsamer Prinzipien kann darüber hinaus auch darauf abzielen, die Harmonisierung der verschiedenen Rechtsordnungen vorzubereiten. Etwa die Principles of European Contract Law verfolgen ausdrücklich diesen Ansatz und wollen nicht nur die Reform einzelstaatlichen Rechts unterstützen, sondern auch als Basis für ein Europäisches Zivilgesetzbuch verstanden werden.59 Bloße Leitlinien sind naturgemäß nicht in der Lage, zu einer Rechtsvereinheitlichung zu führen. Sie beschränken sich darauf, Prinzipien zu formulieren, die eine Rechtsordnung erfüllen sollte. Sie geben aber gerade keinen Gesetzestext vor; dessen Ausarbeitung hat durch die nationalen Gesetzgeber zu erfolgen. Dabei werden die Umsetzungstexte, abhängig von der mehr oder weniger konkreten Fassung der Leitlinien, voneinander abweichen, wenn nicht über die Orientierung an den Leitlinien hinaus eine Zusammenarbeit der einzelnen Gesetzgeber erfolgt. Dennoch können principles of law im internationalen Rechtsverkehr zu einer Harmonisierung beitragen. Die Orientierung an gemeinsamen Grundsätzen wie __________ 57

Zu anderen Möglichkeiten, gemeinsames Grundpfandrecht und Privilegien in Einklang zu bringen, oben, § 15 II.6.b).(2). 58 Zu restatements Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, § 17 III (S. 246 f). 59 Lando/Beale, Principles of European Contract Law, Introduction, 2 (S. xxiii–xxix).

§ 19 Weitere Beiträge zur Harmonisierung der Grundpfandrechte

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der Nicht-Akzessorietät eines Pfandrechts führt zu einer gewissen Vergleichbarkeit der Ergebnisse. Die Regelung der Einzelheiten, etwa des genauen Inhalts der Sicherungsabrede oder sämtlicher Verfahrensfragen, wird hingegen von Land zu Land unterschiedlich sein, so dass die Notwendigkeit fachlicher Beratung und die damit verbundenen Kosten beim Kontakt mit einer fremden Rechtsordnung weitgehend bestehen bleiben. Eine einheitliche Rechtsanwendung wird umso schwerer zu gewährleisten sein, je größer die Abweichungen sind. Im Vergleich zu den anderen vorgestellten Methoden ist die mögliche harmonisierende Wirkung von Leitlinien insgesamt relativ gering. Auf der anderen Seite lassen Leitlinien dem nationalen Gesetzgeber bei der Formulierung des Gesetzes, durch die sie umgesetzt werden, freie Hand. Die Abstimmung mit den Prinzipien der eigenen Rechtsordnung ist ohne Widerspruch zur internationalen Vorgabe möglich. Da der nationale Gesetzgeber natürlich mit den Grundlagen und Begriffen seiner eigenen Rechtsordnung arbeitet, ergibt sich dies ganz von selbst – detaillierte Vorgaben, die zu Anpassungsschwierigkeiten führen könnten, bestehen gerade nicht. Die Souveränität der Staaten bleibt voll erhalten, eine Bindung an die principles tritt nicht ein. Der Vorschlag des VdH besteht aus der Kombination von Leitlinien mit einem Mustergesetz. Dadurch werden die Vorteile eines Modellgesetzes – eine gemeinsame Formulierung, an der sich die Umsetzung orientieren kann – mit der noch größeren Offenheit von principles of law, die das Mustergesetz ergänzen und weitere Fragen regeln, verbunden. Beiden Elementen ist die große Freiheit des nationalen Gesetzgebers gemein, die eine möglichst schonende Implementierung in die einzelnen Rechtsordnungen erlaubt.

§ 19 Weitere Beiträge zur Harmonisierung der Grundpfandrechte Zwei jüngere kurze Beiträge befassen sich ebenfalls mit der Möglichkeit einer Harmonisierung der Grundpfandrechte. In seiner Regensburger Antrittsvorlesung beschäftigte sich zunächst Mathias Habersack mit der Akzessorietät als „Strukturprinzip der europäischen Zivilrechte“.1 Im Jahre 1999 wurde dann ein Aufsatz von Thomas Wachter veröffentlicht.2 Beide Autoren unterstützen die Harmonisierung der Grundpfandrechte, sprechen aber ihre Verwunderung darüber aus, dass sich die bisherigen Bemühun__________ 1 2

Antrittsvorlesung, gehalten am 9. 7. 1997, veröffentlicht in JZ 1997, 857–865. Wachter WM 1999, 49–70.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

gen in diesem Gebiet auf die Einführung eines nicht-akzessorischen Rechts beschränkten. I. Die Beiträge 1. Der Beitrag Habersacks Habersack stellt zunächst die Akzessorietät als ein im ius commune wurzelndes und schon im klassischen römischen Recht bekanntes, gemeineuropäisches Prinzip dar, das nicht nur im romanischen und deutschen Rechtskreis, sondern auch im common law für Bürgschaften und (Grund-)Pfandrechte anerkannt sei.3 Die Einführung eines akzessorischen Rechts werde daher von den Einzelstaaten sehr viel einfacher akzeptiert werden. Auch dem Schutz des Sicherungsgebers diene die Akzessorietät: Wenn die Geltendmachung des Sicherungsrechts unmittelbar von Bestehen und Durchsetzbarkeit der persönlichen Schuld abhängt, laufe der Sicherungsgeber nicht Gefahr, über den Sicherungszweck hinaus in Anspruch genommen zu werden.4 Um eine flexiblere Verwendung des neuen Rechts zu ermöglichen, seien Akzessorietätslockerungen wie bei der deutschen Verkehrshypothek zuzulassen, also namentlich die Sicherung künftiger und bedingter Forderungen. Eine Kontrolle der Absprachen auf Basis der europäischen Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen soll den Schuldnerschutz verstärken. In Fällen, in denen nicht ein Verbraucher, sondern ein Gewerbetreibender sein Grundstück zur Sicherung nutzt, soll „auf den Einfallsreichtum der Praxis“ vertraut werden. Etwa die Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens, das als gesicherte Forderung fungieren soll, könne die Akzessorietät weitgehend ausschalten.5 Bei alldem will Habersack die Akzessorietät der Sicherungsrechte „nicht als starres Dogma, sondern als offenes, der Überlagerung durch gegenläufige Interessen zugängliches Strukturprinzip“ verstanden wissen.6 Er legt dies anhand der zahlreichen Durchbrechungen und Auflockerungen der Akzessorietät im deutschen, aber auch anderen europäischen Rechten7 dar und knüpft eine Ver__________ 3

Habersack JZ 1997, 857, 860 f. Zur Frage der Akzessorietät der englischen mortgage oben, § 10 III.3. 4 Habersack JZ 1997, 857, 862 f. 5 Habersack JZ 1997, 857, 862. 6 Habersack JZ 1997, 857, 864. 7 Habersack JZ 1997, 857, 864 in Fn. 85.

§ 19 Weitere Beiträge zur Harmonisierung der Grundpfandrechte

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bindung zum klassischen römischen Recht8. Schließlich wird noch kurz erwähnt, dass auch nicht-akzessorische Rechte durch entsprechende Bedingungen schuldrechtlich an eine Forderung geknüpft werden können. Dies habe die Funktion eines „punktuell wirkenden, dem Sicherungsrecht nicht immanenten Akzessorietätsersatzes“.9 2. Der Beitrag Wachters Auch Wachter fordert die Einführung eines zusätzlichen, einheitlich gestalteten Grundpfandrechts in die nationalen Rechtsordnungen. Dieses soll für grenzüberschreitende, eventuell auch für rein nationale Sicherungsgeschäfte zur Verfügung stehen.10 a) Bedenken gegen ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht Wachter erkennt die in dieser Arbeit bereits mehrfach genannten Vorteile für die Parteien, die aus der nicht-akzessorischen Gestaltung eines Sicherungsrechts folgen, mahnt aber auch die damit zusammenhängenden Gefahren für den Sicherungsgeber an11, die er nur unzureichend durch eine Sicherungsvereinbarung begrenzt sieht. Diese würde oftmals einseitig den Interessen des Kreditgebers als stärkerem Vertragspartner nutzen, da der Sicherungsvertrag formfrei geschlossen werden kann und die ihn betreffenden Vorschriften nicht gesetzlich normiert sind. Es sei daher allein der Rechtsprechung überlassen, die „Auswüchse des Abstraktionsprinzips“12 einzugrenzen. Dies sei nicht hinreichend, da es an gemeinsamen europäischen Wertmaßstäben fehle und keine einheitliche Auslegung erreicht werden könne. Daher wird eine gesetzliche Festschreibung von Mindestanforderungen favorisiert. Die Sicherung eines „überschaubaren“ Kreises von Forderungen durch ein nicht-akzessorisches Pfandrecht wird als zu unbestimmt abgelehnt.13 Selbst __________ 8

Habersack JZ 1997, 857, 864 und auch schon S. 860. Habersack JZ 1997, 857, 864. 10 Wachter WM 1999, 49, 55 f. 11 Wachter WM 1999, 49, 57. 12 Wachter WM 1999, 49, 58. Hier wie auch im Folgenden verknüpft Wachter die fehlende Akzessorietät der Grundschuld mit dem Abstraktionsprinzip. 13 Tatsächlich wurde dieser Vorschlag so erst von Wachter selbst begründet. Stöcker DLK 1991, 537, 539, der als Quelle angegeben wird, macht einen solchen jedenfalls nicht, sondern spricht von „konkret bezeichneten und überschaubaren Forderungen“. 9

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

strenge Formvorschriften, etwa das Erfordernis der notariellen Beurkundung, seien für einen Schutz des Schuldners ungeeignet, da der bloße Hinweis auf die Gefahren an diesen nichts ändern könne und diese dem Laien ohnehin nur schwer verständlich zu machen seien. Auch müssten dann Änderungen der Sicherungsabrede ebenfalls der besonderen Form unterworfen werden, so dass die Flexibilität nicht-akzessorischer Rechte verloren ginge.14 Die Möglichkeit, eine Geltendmachung des Pfandrechts zwingend an die Vorlage des Briefs zu knüpfen, wird als untauglich abgelehnt, da der Gläubiger ohnehin meist Zahlung auf die Forderung verlangt und für diese aufgrund der Nicht-Akzessorietät die Briefvorlage nicht gefordert werden könne. Den Vorschlag, nur der Bankenaufsicht unterliegende Kreditinstitute als Gläubiger zuzulassen, sieht Wachter mit Schwierigkeiten verbunden, da nicht klar sei, wie diese Regelung durchzusetzen wäre. Ein bloßer Schadenersatzanspruch bei Zuwiderhandlung sei nicht ausreichend.15 Auch Wachter weist darauf hin, dass die oft geforderte Verkehrsfähigkeit des Pfandrechts in der Praxis meist nicht genutzt wird und neben einer zuverlässigen Sicherung im Insolvenzfall nur von sekundärem Interesse ist.16 Die modernen Refinanzierungstechniken der Banken, insbesondere mortgage-backed securities, würden sie nicht voraussetzen. Vielmehr müsse das Vertrauen der Anleger in die Sicherungsrechte gestützt werden. Daher solle auf Briefgrundpfandrechte verzichtet werden und stattdessen entsprechend dem „gemeinschaftsweit verankerten Publizitätsprinzip“ für die Abtretung eine konstitutive Registereintragung verlangt werden.17 b) Vorschlag für ein akzessorisches Grundpfandrecht Wachter geht wie Habersack von einer gemeinschaftsweiten Verbreitung des Akzessorietätsprinzips aus, das als Basis für ein den Bedürfnissen der Praxis genügendes Grundpfandrecht dienen könne.18 Durch die Besinnung auf die __________ Stöcker will also nicht eine „abstrakte Festlegung des Deckungsbereichs“ zulassen, wie Wachter meint, sondern spricht nur die Selbstverständlichkeit aus, dass ein bestimmter Forderungskreis überschaubar ist. 14 Wachter WM 1999, 49, 58. Wenn er meint, ein Unterschied zu den akzessorischen Sicherungsrechten sei damit nicht mehr gegeben, übersieht er, dass auch nach dieser Lösung eine Registereintragung der Änderung nicht nötig wäre. 15 Wachter WM 1999, 49, 58 f. 16 Vgl. oben, § 8 I.2.a) aE. 17 Wachter WM 1999, 49, 59 f. 18 Wachter WM 1999, 49, 60.

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gemeinsamen Grundsätze der Akzessorietät, Publizität, Spezialität und Priorität könne verhindert werden, dass die nur punktuelle Wirkung der bisherigen europäischen Privatrechtsangleichung für die Kreditsicherungsrechte fortgesetzt wird. Ein so gestaltetes Pfandrecht soll durch sein bekanntes Grundprinzip auch die Probleme, die sich bei der Implementierung in die Einzelrechtsordnungen ergeben, möglichst gering halten. Eventuell sollen weitere (nicht-akzessorische) Formen einheitlicher Kreditsicherheiten eingeführt werden, wenn ein gemeinsames akzessorisches Recht Erfolg hatte.19 Zur Begründung des Rechts sollen Einigung und Registereintragung erforderlich sein. Das französische System, nach dem die Registrierung nur Bedeutung für die opposabilité hat, wird als unnötig kompliziert abgelehnt. Die Erklärung des Eigentümers soll in notariell beurkundeter Form erfolgen, wobei eine Vollstreckungsunterwerfung, die Wachter als in Europa allgemein anerkannt zu betrachten scheint, mit erklärt werden kann. Die Erklärung des Gläubigers soll formlos möglich sein. Die gleichzeitige Belastung eines Grundstücks mit rein nationalen und einheitlichen Pfandrechten soll ausdrücklich zugelassen werden, um die Akzeptanz des neuen Sicherungsrechts zu erhöhen.20 Die Sicherung bedingter und künftiger sowie bloß möglicher Forderungen soll zulässig sein. Größere Flexibilität soll eine Höchstbetragshypothek bieten, die schon heute allgemein anerkannt sei. Bei der Ausgestaltung dieser Höchstbetragshypothek lässt sich Wachter vom deutschen Vorbild leiten. Die Forderungstilgung soll nur dann zum Erlöschen der Hypothek führen, wenn der Eigentümer nicht ein Interesse an ihrem Fortbestand hat. Die Parteien sollen demnach den Fortbestand der Sicherheit zugunsten einer neuen Forderung vereinbaren können.21 Auch Eigentümergrundpfandrechte sollen möglich sein, wenngleich darin ein Widerspruch zur vorausgesetzten Akzessorietät gesehen wird, da man ja keine Forderung gegen sich selbst haben kann. Als Alternative wird ein Rangvorbehalt des Eigentümers vorgeschlagen.22 Um die Akzessorietät aufzulockern, will auch Wachter die hypothekarische Sicherung eines abstrakten Schuldversprechens zulassen, erkennt aber, dass ein __________ 19

Wachter WM 1999, 49, 63. Wachter WM 1999, 49, 65. 21 Wenn Wachter WM 1999, 49, 61 die Möglichkeit, durch Parteivereinbarung eine Hypothek über das Erlöschen der Forderung hinaus bestehen zu lassen und mit einer neuen Forderung zu unterlegen, anhand des französischen Rechts begründet, übersieht er die für die Art. 1278 f CC erforderliche Verbindung von alter und neuer Forderung durch eine novation. Eine von ihm vorgesehene freie Forderungsauswechslung ist gerade nicht möglich. 22 Wachter WM 1999, 49, 61 f. 20

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

solches nicht in allen Rechtsordnungen möglich ist. Dort sei aber die Sicherung abstrakter Wechselforderungen denkbar. Da hiermit die Risiken nicht-akzessorischer Rechte verbunden wären, will er diese Konstruktionen nur für Kredite an Unternehmer zulassen.23 Da Briefrechte abgelehnt werden, soll für die Übertragung eine Registereintragung zwingend vorgeschrieben werden. Die Abtretungserklärung des Zedenten wäre beurkundungspflichtig.24 Die Rangbildung soll dem Prioritätsprinzip folgen, wobei die genaue Ausgestaltung den nationalen Rechten obliegt. Der Vorrang von Privilegien wird sehr kritisch betrachtet. Dabei wird sogar von einem Verstoß zahlreicher Privilegien gegen die Kapitalverkehrsfreiheit ausgegangen: die Vorrechte würden die Sicherungswirkung der Grundpfandrechte entwerten und dadurch ihre Begründung und Übertragung im Binnenmarkt beeinträchtigen. Zuzulassen seien im Interesse des Allgemeinwohls zwar Privilegien für Arbeitnehmerforderungen, nicht aber für Forderungen von Bauhandwerkern oder solche des Fiskus25, da es diesen Gläubigern zumutbar sei, ihre Ansprüche durch rechtsgeschäftliche, den Prioritätsregeln unterliegende Hypotheken zu sichern.26 Nur kurz geht Wachter auf die Fragen der Vollstreckung ein. Offenbar hält er eine Harmonisierung in diesem Bereich grundsätzlich nicht für notwendig. Die gerichtliche Zwangsversteigerung wird als Regelfall gesehen, allerdings wird angeregt, die Vereinbarung einer notariellen Verwertung zuzulassen.27 II. Kritik 1. Die Bedenken gegen ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht Zu den Bedenken gegen ein nicht-akzessorisches Grundpfandrecht kann in weitem Umfang auf das bereits Dargelegte verwiesen werden. Die Widerstände, denen sich ein solches Recht gegenübersieht, beruhen zu einem guten Teil auf der Vorstellung einer mit ihm einhergehenden besonderen Gefährdung des Sicherungsgebers. __________ 23

Wachter WM 1999, 49, 62. Wachter WM 1999, 49, 68. 25 Dagegen für die Forderungen aus einer Altlastensanierung v. Wilmowsky JZ 1997, 817, 818–821. 26 Wachter WM 1999, 49, 66. 27 Wachter WM 1999, 49, 69. 24

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Die Akzessorietät besitzt sicher eine gewisse schuldnerschützende Funktion, die allerdings durch stets notwendige Akzessorietätslockerungen relativiert wird. In dieser Arbeit wurde gezeigt, dass durch entsprechende gesetzliche Vorgaben und Anforderungen der Rechtsprechung auch für nicht-akzessorische Rechte eine enge – schuldrechtliche – Bindung zwischen Forderung und Sicherungsrecht aufgebaut werden kann.28 Die daraus folgenden Voraussetzungen für die Vollstreckung gewähren einen Schutz des Schuldners, der dem durch die dingliche Akzessorietät nicht nachstehen muss. Denn ob der Gläubiger – sachenrechtlich – nicht vollstrecken kann29, weil die gesicherte Forderung fehlt oder nicht durchsetzbar ist, oder ob er aus diesen Gründen – schuldrechtlich – nicht vollstrecken darf, macht im Ernstfall im Verhältnis zu ihm kaum einen Unterschied. Die Beweislast hinsichtlich der fehlenden Vollstreckbarkeit wird durch entsprechende Vereinbarungen jeweils dem Schuldner zugewiesen sein.30 Ein unbefugt durchgeführter Zwangsverkauf ist oft wirksam.31 Im Falle der Abtretung des Sicherungsrechts kann durch eine gesetzlich vorgesehene Perpetuierung des Sicherungszwecks ein Verlust von Gegenrechten für nichtakzessorische Rechte ebenso wie für akzessorische verhindert oder zugelassen werden.32 In diesem Zusammenhang überrascht, dass von keinem der beiden Autoren auf die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs des Sicherungsrechts eingegangen wird. Auch ist es zwar richtig, dass der Sicherungsgeber eines akzessorischen Pfandrechts keinen Freigabeanspruch durchsetzen muss33; er wird sich aber, wenn sein Sicherungsnehmer nicht kooperiert, um die Löschung der Eintragungen im Grundbuch und die Herausgabe eines – soweit zulässig – eventuell ausgestellten Briefes bemühen müssen. All diese Bindungen des Gläubigers sind einem nicht-akzessorischen Sicherungsrecht nicht immanent – wohl aber der Sicherungsabrede. Habersack selbst

__________ 28

Die Möglichkeit, auf schuldrechtlichem Wege akzessorische Wirkungen herbeizuführen beschreibt auch Habersack JZ 1997, 857, 864 f am Beispiel des Schuldbeitritts. Für die dinglichen Sicherheiten will er diese Möglichkeit mit Hinweis auf den sachenrechtlichen Typenzwang aber nur eng begrenzt anerkennen. Die Sicherungsabrede als schuldrechtliche Vereinbarung berührt die sachenrechtliche Ebene aber überhaupt nicht. 29 Habersack JZ 1997, 857, 863. 30 Vgl. oben, § 10 I.1.b), § 8 III.4.a).(1) aE und § 15 II.1. 31 Etwa, wie in Deutschland, aufgrund seines öffentlich-rechtlichen Charakters, § 10 I.1.c).(3), oder, wie in England, aufgrund des öffentlichen Glaubens an die Registrierung des Grundpfandrechts, § 10 III.1.a).(4).(c). Dies gilt allerdings nicht in Frankreich, § 10 II.1.b). 32 Dazu oben, § 18 III.3 und schon § 8 I.3.b).(2).(a). 33 Habersack JZ 1997, 857, 863.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

weist auf diese Parallelität hin, wenn er feststellt, dass die Akzessorietät eines Nebenrechts auf seinen Sicherungszweck zurückzuführen ist.34 Bei der Ausarbeitung eines nicht-akzessorischen Grundpfandrechts handelt es sich, wie Wachter richtig sieht, um eine „Gratwanderung zwischen den Interessen des Schuldnerschutzes und dem Gesichtspunkt der Verkehrsfähigkeit“.35 Nichts anderes gilt aber für die Bestimmung verschiedener Akzessorietätslockerungen, die unverzichtbar sind, um ein praktikables Sicherungsrecht zu gestalten. Der zu erklimmende Gipfel, um im gewählten Bild zu bleiben, ein möglichst flexibles, zugleich für beide Parteien sicheres Grundpfandrecht, kann nur durch sorgfältige Überlegung erreicht werden. Ob dabei die prinzipielle Akzessorietät an verschiedenen Stellen aufgehoben oder die grundsätzliche Unabhängigkeit von einer Forderung gewissen Bindungen unterworfen wird, macht insoweit keinen Unterschied. Wachter erkennt das Problem, für ein gemeinsames Grundpfandrecht, insbesondere für die Sicherungsabrede, eine einheitliche Rechtsprechung zu gewährleisten.36 Dieselbe Schwierigkeit besteht aber bei einem akzessorischen Recht hinsichtlich der Akzessorietätslockerungen. Eindringlich zeigt dies das von ihm selbst gewählte Beispiel der Sicherung „aller gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten“ durch ein nicht-akzessorisches Recht, von dem er befürchtet, ein französisches Gericht würde darin eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners erblicken. Exakt diese Formulierung soll für das von Wachter vorgeschlagene Sicherungsrecht in Form einer Höchstbetragshypothek aber zulässig sein, ohne dass ein Schuldgrund angegeben werden muss!37 Die Flexibilität der schuldrechtlichen Forderungsbindung erlaubt natürlich weiterreichende Absprachen als eine Hypothek und zwingt damit zur Auslegung. Die dabei auftretenden Abweichungen zwischen den Gerichten können aber durch die gesetzliche Vorgabe der wichtigsten Inhalte verringert werden. Ob es zu einer Überlastung eines zur Sicherung der einheitlichen Anwendung berufenen internationalen Gerichts durch eine „Flut von Entscheidungen“ kä-

__________ 34

Habersack JZ 1997, 857, 863. Zum Charakter der Akzessorietät als Sonderfall der Forderungsbindung durch einen Sicherungszweck auch Becker-Eberhard, insbes. S. 49– 53. Mincke, S. 35 weist die Begründung der Akzessorietät aus dem Sicherungszweck gerade ab, weil es auch nicht-akzessorische Sicherungsrechte gibt. 35 Wachter WM 1999, 49, 59. 36 Wachter WM 1999, 49, 58. 37 Wachter WM 1999, 49, 58, 61.

§ 19 Weitere Beiträge zur Harmonisierung der Grundpfandrechte

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me, hängt entscheidend von der Größe und Rolle dieses Gerichts sowie der Rechtsanwendung der nationalen Gerichte ab.38 Teilweise beruhen insbesondere Wachters Bedenken auch auf einer zu strikten Vorstellung vom Prinzip der Nicht-Akzessorietät, die ebenso wenig wie die Akzessorietät eine feste Doktrin darstellen darf. Es ist zum Beispiel nicht einzusehen, warum der Schuldner, der nur Zug-um-Zug gegen Rückgewähr des Sicherungsrechts sein Darlehen tilgen muss, sich bei einer Inanspruchnahme aus der Forderung nicht einen erteilten Brief soll vorlegen lassen dürfen. 2. Akzessorische Grundpfandrechte Auch die Ausführungen zu den Vorteilen eines akzessorischen Rechts können nicht unwidersprochen bleiben. Zwar mag die Akzessorietät von Sicherungsrechten ein in vielen europäischen Ländern bekanntes Prinzip sein, ihre Stellung ist aber keineswegs so unangefochten, wie es auch von diesen beiden Autoren darstellt wird.39 Die aus dem deutschen Recht bekannten Institute und Gestaltungen, die zur Lockerung der Akzessorietät dienen sollen, sind nicht ohne weiteres auf ein internationales Pfandrecht übertragbar. Die Höchstbetragshypothek etwa ist keineswegs allgemein anerkannt. In Frankreich kann zwar ein entsprechendes Ergebnis durch eine ouverture de crédit erzielt werden, hierbei handelt es sich aber um eine besondere – schuldrechtliche – Konstruktion, die in ihren Anwendungsmöglichkeiten begrenzt ist, keine dingliche Sonderform wie in Deutschland. In England wurde ein der Höchstbetragshypothek entsprechendes Institut erst durch den LRA 2002 eingeführt. Auch die Vollstreckungsunterwerfung nach deutschem Vorbild ist kein europäisches Allgemeingut, und die Unterlegung eines Wechsels mit verschiedenen Forderungen ist ebenfalls nicht überall zulässig.40 Zudem wird durch solche rechtlichen Konstruktionen, die die Flexibilität etwa der Grundschuld nachbilden sollen, auf die erhoffte Vereinfachung der __________ 38 Die von Wachter WM 1999, 49, 59, Fn 108 angeführten 55 beim BGH angängigen Verfahren zu Grundpfandrechten umfassen auch Ansprüche aus Hypotheken. Weiter relativiert wird diese Zahl durch die 4198 Revisionsneueingänge im selben Jahr. Auf die zu erwartenden Vorlagen aufgrund eines gemeinsamen Grundpfandrechts können diese Zahlen auch deshalb nicht übertragen werden, weil eine Normierung der Grundlagen der Sicherungsabrede einige Streitfragen von vornherein klären würde. 39 Vgl. oben, § 13 II.2.b). 40 Zur Ablehnung dieser Möglichkeit in Frankreich oben, § 8 II.1.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Rechtsbeziehungen durch die Akzessorietät verzichtet. Es werden – mehr oder weniger komplizierte – Absprachen nötig, um die gewünschte Beweglichkeit der Sicherungsgeschäfte zu erzielen. Zwar ist die Fähigkeit der Rechtsanwender, für ihre Bedürfnisse passende Lösungen zu finden, tatsächlich nicht zu unterschätzen, sie wird aber doch durch die Vorgaben einer Rechtsordnung begrenzt und kann ohne die Bereitschaft der Rechtsprechung, die jeweiligen Konstruktionen anzuerkennen, nicht zum Ziel führen. So ist es etwa in Frankreich bis heute nicht gelungen, die Akzessorietät der hypothèque aufzulösen. Wenn auf den Ideenreichtum der Praxis vertraut wird, soweit ein Schutz des Sicherungsgebers nicht nötig ist, müssen zudem Vorkehrungen getroffen werden, den schutzwürdigen Sicherungsgeber vor diesen Ideen zu bewahren. Diese umständlichen und wenig transparenten rechtlichen Gestaltungen erschweren eine einheitliche europäische Rechtsanwendung sicher nicht weniger als die freie Vereinbarung einer Sicherungsabrede durch die Parteien. Die trotz der zahlreichen Akzessorietätslockerungen bleibenden Beschränkungen eines akzessorischen Rechts, etwa bei Sicherung eines Konsortialkredits oder der Zwischenfinanzierung, werden als nicht wesentlich betrachtet, da derartige Geschäfte im Ausland kaum eine Rolle spielten.41 Damit dürften aber zumindest teilweise Ursache und Wirkung vertauscht worden sein. Denn dass sich diese Finanzierungstechniken in anderen Ländern nicht finden, wird (auch) darauf zurückzuführen sein, dass sie derzeit schlicht nicht möglich sind.42 Dies wird bestätigt durch die auch von Wachter beschriebenen Versuche ausländischer Rechtsordnungen, für diese Situationen adäquate Lösungen zu finden. Vorteilhafte Finanzierungstechniken, die die Grundschuld erlaubt, können daher durchaus zur Kritik an einem akzessorischen Pfandrecht dienen. 3. Fazit Insbesondere die Überlegungen Wachters bestätigen das oben genannte Phänomen einer notwendigen Annäherung an das „ideale“ Grundpfandrecht von verschiedenen Seiten. Denn er geht zwar von einem akzessorischen Pfandrecht aus, lässt aber die Sicherung bedingter und künftiger Forderungen zu – die Entstehensakzessorietät wird so weitgehend aufgegeben. Die Umfangsakzessorietät wird zumindest für die von ihm vorgesehene Höchstbetragshypothek __________ 41

Wachter WM 1999, 49, 62 f. Auch wenn Stöcker, Eurohypothek, B.II.16 (S. 127 ff) für die Zwischenfinanzierung feststellt, dass das Zusammenspiel von kurz- und langfristiger Finanzierung in Frankreich kaum bekannt ist, mag das daran liegen, dass die hypothekarische Sicherung solcher Geschäfte sehr umständlich und teuer ist. Auch Stöcker führt dann Gestaltungen für diese Situation an, die offenbar auch genutzt werden. 42

§ 20 Abschließende Bemerkungen

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durch die Ersetzung des Bestimmtheits- durch einen großzügigen Bestimmbarkeitsgrundsatz relativiert. Die Akzessorietät beim Erlöschen will Wachter vollständig der Parteivereinbarung unterwerfen. Und um auch die verbleibenden akzessorischen Bindungen zu lösen, wird die Sicherung eines abstrakten Schuldversprechens oder einer – mit einer sehr weitgehenden Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs ausgestatteten – Wechselforderung vorgeschlagen. Von der angeblichen schuldnerschützenden Funktion der Akzessorietät bleibt damit kaum mehr etwas übrig. Die grundsätzlich akzessorische Gestaltung des Grundpfandrechts kann zwar weiterhin bejaht werden, ob dem in Anbetracht der von vornherein vorgesehenen Aushöhlung dieses Prinzips noch sonderlich viel Bedeutung beigemessen werden kann, erscheint aber doch fraglich. Einfacher – und konsequenter – wäre es, ein prinzipiell nicht-akzessorisches Grundpfandrecht zu gestalten, um so die Nutzung seiner Vorteile umfassend zu ermöglichen, es aber im Interesse des Schuldnerschutzes gewissen Bindungen zu unterwerfen. Zwar dürfte Habersack damit Recht haben, dass ein akzessorisches Pfandrecht als Harmonisierungsvorschlag zunächst größere Chancen auf eine Akzeptanz hat als nicht forderungsgebundene Rechte. Dies beruht aber nicht auf sachrechtlichen Vorteilen der Akzessorietät und auch nicht allein darauf, dass die Akzessorietät ein allgemein anerkanntes Grundprinzip der Sicherungsrechte wäre. Vielmehr dürften für diese vermutete größere Akzeptanz akzessorischer Harmonisierungsvorschläge unrichtige oder zumindest unvollständige Vorstellungen über die schuldrechtliche Bindung nicht-akzessorischer Rechte und generell eine gewisse Abneigung vor Neuem verantwortlich sein. Aus welchen Gründen auch immer Vorbehalte gegen nicht-akzessorische Grundpfandrechte bestehen, sie sollten nicht dazu führen, dass auf die großen Vorteile der nur schuldrechtlichen Forderungsbindung von Anfang an verzichtet wird.

§ 20 Abschließende Bemerkungen I. Allgemeines Die grenzüberschreitende Sicherung von Krediten mit Grundstücken wird durch die Unterschiede der nationalen Grundpfandrechte erschwert. Dies widerspricht nicht nur dem Gedanken des europäischen Binnenmarktes, sondern ist auch mit enormen Kosten verbunden, die letztlich der Kreditnehmer zu tragen hat. Die Folge sind deutliche Unterschiede der Kreditbedingungen zwischen den einzelnen Ländern und damit Wettbewerbsverzerrungen, die nicht nur die Banken, sondern mittelbar die gesamte, auf Fremdkapital angewiesene, international tätige Wirtschaft betreffen.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

Abhilfe verspricht nur die Einführung eines gemeinsamen, einheitlich gestalteten Grundpfandrechts in den verschiedenen Staaten. Eine derartige Harmonisierung kann durch die Europäische Gemeinschaft vorgenommen werden. Sie muss aber nicht auf deren Mitgliedstaaten begrenzt werden. Das gemeinsame Grundpfandrecht sollte zusätzlich zu den hergebrachten Kreditsicherungsrechten eingeführt werden und diese nicht verdrängen. Es sollte nicht nur für internationale, sondern auch für solche Kreditsicherungsgeschäfte zur Verfügung stehen, die nur innerhalb eines Landes stattfinden. Um auch eine faktische Verdrängung der hergebrachten Pfandrechte zu vermeiden, könnte vorgesehen werden, dass die besonderen Eigenschaften des gemeinsamen Pfandrechts nur dann zum Tragen kommen, wenn eine internationale Kreditsituation gegeben ist. Auch für grenzüberschreitende Sicherungsgeschäfte sollte seine Verwendung nicht zwingend vorgeschrieben werden; vielmehr ist der Praxis die Entscheidung zu überlassen, ob das gemeinsame Grundpfandrecht oder ein – durch die lex rei sitae zugelassenes – nationales Pfandrecht genutzt werden soll. Auf die Vereinheitlichung der Formvorschriften sollte ebenso wie auf eine Angleichung der Verfahrensabläufe verzichtet werden. Auch die Unterschiede der Liegenschaftsregister rechtfertigen die Mühen einer Rechtsharmonisierung nicht. Vielmehr sollte jeder Staat insoweit auf seine eigenen Regelungen zurückgreifen können. Die Frage, ob ein gutgläubiger Erwerb des Grundpfandrechts möglich ist, könnte aber einheitlich geregelt werden. Um die Folgen der bestehenbleibenden Unterschiede zu verdeutlichen und mögliche Unklarheiten zu vermeiden, wäre ein Vermerk auf der Bestellungsurkunde oder einem ausgestellten Brief über die Rechtmäßigkeit der Bestellung hilfreich. Zugleich könnten dort auch einige weitere Informationen, etwa über den Rang des Rechts, erteilt werden.1 II. Die Forderungsbindung eines gemeinsamen Grundpfandrechts Die Notwendigkeit, im Interesse der Praktikabilität eine weitgehende Auflösung einer Abhängigkeit des dinglichen Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung zu erreichen, wird nicht nur von den bestehenden Rechtsordnungen, sondern grundsätzlich auch von denjenigen Vorschlägen für neue Pfandrechte anerkannt, die von einem akzessorischen Recht ausgehen. Dabei wird die eigene Prämisse der Akzessorietät in weitem Umfang aufgegeben, zugleich wird auf verschiedene komplizierte und für den Sicherungsgeber kaum transparente Konstruktionen zurückgegriffen. Die oft gestellte Forderung nach einem einfa__________ 1

Oben, § 16 II.2.a).

§ 20 Abschließende Bemerkungen

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chen Pfandrecht, die durch die Akzessorietät erfüllt werden soll, bleibt dabei auf der Strecke. Wenn aber die mehr oder weniger weitgehende Selbständigkeit des dinglichen Rechts offensichtlich unverzichtbar ist, erscheint es vorzugswürdig, dies auch konsequent anzuerkennen und ein gemeinsames Sicherungsrecht sachenrechtlich nicht an den Bestand einer Forderung zu binden. Die damit gegebene Rechtsmacht des Sicherungsnehmers kann durch eine gesetzliche Normierung des Mindestinhalts einer Sicherungsabrede in annähernd beliebigem Maße eingeschränkt werden. Auf diesem Wege entsteht für das Sicherungsrecht eine Durchsetzungsakzessorietät, die seinem Sicherungscharakter voll entspricht. Durch strenge Anforderungen an den gutgläubigen Erwerb – oder seinen Ausschluss – kann diese Bindung auch im Zessionsfall erhalten werden. So lässt sich die gewünschte „abgemilderte Akzessorietät2“ sehr viel einfacher erreichen als vom umgekehrten Ausgangspunkt her. Der Sicherungsgeber ist zuverlässig davor geschützt, über den Sicherungszweck hinaus in Anspruch genommen zu werden. Die – in dieser Absolutheit einfach unrichtige – Behauptung, die Nicht-Akzessorietät sei allein dem deutschen Rechtskreis bekannt, kann dem nicht entgegenstehen. Trotz einer Normierung der Sicherungsabrede bleibt das nicht-akzessorische Recht in seinem dinglichen Bestand von einer Forderung unabhängig. Die damit einhergehende mögliche Kostenersparnis kommt beiden Parteien zugute. Auf eine Entstehens- und Erlöschensakzessorietät sollte daher verzichtet werden. Auch eine Zuständigkeitsakzessorietät, die ein Auseinanderfallen von persönlicher und dinglicher Gläubigerstellung untersagt und so Treuhandkonstruktionen verhindert, ist im Interesse des Schuldnerschutzes nicht unbedingt nötig. Die aus ihrem Fehlen entstehenden Risiken für den Sicherungsgeber werden durch die Durchsetzungsakzessorietät ausgeglichen. Eine Umfangsakzessorietät sollte insofern bestimmt werden, als der Gläubiger aus der Vollstreckung in das Sicherungsrecht nicht mehr erhalten darf als seine Forderung. Eine solche Regelung entspricht dem Sicherungscharakter eines Grundpfandrechts. Die Bindung der Höhe der Sicherheit an diejenige der Forderung schon während des laufenden Sicherungsverhältnisses sollte im Interesse der Flexibilität hingegen vermieden werden. Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des gemeinsamen Sicherungsrechts ergibt sich aus einer solchen Festschreibung der Sicherungsabrede nicht – denn bei der gewünschten Verwendung als Sicherungsrecht ist ja stets ein Sicherungszweck gegeben. Soll auch die Möglichkeit nicht nur einer isolierten Bestellung und Begebung, sondern auch einer gezielt isolierten Verwendung __________ 2

Stürner, FS Serick, 377, 388.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

des gemeinsamen Rechts – von einem Sicherungsrecht könnte dann nicht mehr gesprochen werden – offen gehalten werden3, wäre daran zu denken, die Vorschriften zur Sicherungsabrede derart abdingbar zu gestalten, dass sie nur zur Anwendung kommen, wenn das Recht Sicherungszwecken dient. Zudem würde eine Normierung der wichtigsten Elemente der Sicherungsabrede – etwa der Verpflichtung des Sicherungsnehmers, das Pfandrecht bei Beendigung des Sicherungsverhältnisses zurückzugeben, wenn nicht ausdrücklich im Hinblick auf weitere Geschäfte etwas anderes vereinbart wird – die schuldrechtliche Forderungsbindung des Rechts verdeutlichen. Dadurch könnten nicht nur Vorbehalte gegen eine solche Gestaltung überwunden werden; auch für die Rechtspraxis wäre der eigentliche Charakter des Sicherungsrechts besser erkennbar, als wenn diese Grundsätze nur durch die Rechtsprechung ausgeformt sind. Ein solches Grundpfandrecht könnte letztlich nicht mehr eindeutig als akzessorisch oder nicht-akzessorisch gekennzeichnet werden. Darauf kommt es aber nicht an. Gerade bei Versuchen der Rechtsharmonisierung, die stets Berührung mit verschiedenen Rechtsvorstellungen haben, kann ein Denken in streng dogmatischen Begriffen gegenüber den Bedürfnissen der Funktionalität nicht den Vorrang haben. Dabei wäre ein derartiges Pfandrecht aber keineswegs mit einem dogmatischen Bruch verbunden: es zwingt lediglich dazu, den engen Begriff der Akzessorietät näher zu betrachten und seine einzelnen Elemente zu unterscheiden. Das vorgeschlagene Pfandrecht wäre durchsetzungsakzessorisch, aber weder bestands- noch zuständigkeitsakzessorisch. Erst diese Teilakzessorietät erlaubt die ausgewogene Verbindung von Verkehrs- und Schuldnerinteressen. III. Die Rangbestimmung Um seinen Aufgaben gerecht zu werden, muss sich das gemeinsame Grundpfandrecht in der Zwangsvollstreckung und insbesondere in der Insolvenz des Sicherungsgebers zuverlässig durchsetzen können. Die Geltung besonderer Vorrechte für andere Gläubiger widerspricht diesem Ziel. Dies gilt umso mehr, wenn derartige Privilegierungen für einen Kreditgeber nicht vorab erkennbar sind. Ein Vorrang dieser Sonderrechte vor dem gemeinsamen Pfandrecht muss daher soweit als möglich ausgeschlossen werden. Da nicht zu erwarten ist, dass __________ 3

Als wenig praktische Verwendungsmöglichkeiten werden in Deutschland die Einrichtung einer Grundschuld als Vermächtnis oder der Verkauf einer isolierten Grundschuld genannt.

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die Einzelstaaten diese Privilegien vollständig abschaffen, können Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Rangfolge mehrerer Grundstücksbelastungen entstehen. Diese sind jedoch durch verschiedene Kompromisse lösbar. In keinem Fall sollte, wie dies teilweise vorgeschlagen wird, auf eine Harmonisierung gerade dieser Fragen verzichtet werden. Andernfalls verliert ein gemeinsames Sicherungsrecht, gleichgültig, wie es im Übrigen gestaltet ist, weitgehend seinen Sinn. IV. Rechtsetzungstechnik Hinsichtlich der Regelungsintensität und der Rechtsetzungstechnik sollte das Verhältnismäßigkeitsprinzip beachtet und die für die Einzelrechtsordnungen schonendste Lösung gewählt werden.4 Von einer – auch kaum zu verwirklichenden – völlig einheitlichen Regelung ist abzusehen. Vielmehr sollte sich die Harmonisierung auf die Aufstellung gemeinsamer Kernpunkte beschränken. Hierzu zählen insbesondere der nicht-akzessorische Charakter des Grundpfandrechts, die Grundprinzipien einer zugehörigen Sicherungsabrede, seine Werthaltigkeit in der Zwangsvollstreckung und in der Insolvenz des Sicherungsgebers sowie sein Schicksal im Falle einer Abtretung. Im Hinblick auf die erforderlichen Anpassungen der verschiedenen Rechtsordnungen an das neue Sicherungsrecht muss den Staaten ausreichender Spielraum bei der Umsetzung belassen werden. Einem nicht verbindlichen Vorschlag kann hier der Vorzug zu geben sein, wenn die erforderliche Umsetzungsdisziplin der beteiligten Staaten gewährleistet werden kann. Um die Abweichungen zwischen den einzelnen Umsetzungsakten zugleich möglichst gering zu halten, sollte das gemeinsame Grundpfandrecht als Mustergesetz ausgestaltet werden. Als Grundlage für weitere Beratungen scheint insbesondere der Vorschlag des VdH an die mittelund osteuropäischen Staaten geeignet. Sollte eine Harmonisierung im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft mit den ihr zur Verfügung stehenden klassischen Handlungsformen angestrebt werden, wäre eine – nicht zu eng gefasste – Richtlinie zu wählen. Die Anwendung einer Verordnung ist hingegen nicht praktikabel.

__________ 4

Vgl. Behrens RabelsZ 50 (1986), 19, 32.

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4. Teil: Wege zu einem gemeinsamen Grundpfandrecht

V. Ausblick auf ein Folgeproblem: Einheitliche Anwendung des gemeinsamen Sicherungsrechts Die Geltung eines gemeinsamen, mehr oder weniger einheitlichen Normtextes gewährleistet noch keine einheitliche Rechtslage. Vielmehr muss auch für eine gleichmäßige Anwendung in der täglichen Praxis gesorgt werden. Entscheidend hierfür ist das Verständnis, mit dem die Rechtsprechung das gemeinsame Recht ausfüllt. Aufgrund der Unabhängigkeit der Gerichte, die im Rahmen ihrer Bindung an das Gesetz dieses selbständig auslegen, können die Regierungen allein eine einheitliche Anwendung letztlich nicht garantieren.5 Vielmehr muss die Rechtsprechung selbst bemüht sein, eine harmonisierte Rechtslage herzustellen. Zwar sind die nationalen Gerichte bei der Anwendung von Normen, die auf eine Regelung der EG zurückgehen, an das Prinzip gemeinschaftsfreundlicher Auslegung gebunden, sie können jedoch selbst bei der Anwendung an sich einheitlicher Gesetze durchaus zu verschiedenen Ergebnissen gelangen.6 Um so mehr gilt dies, wenn die Harmonisierung nicht im Rahmen der EG vorgenommen wird, so dass diese besondere Bindung der Rechtsprechung entfällt. Dabei spielt das Zusammenspiel der harmonisierten Vorschriften mit der gesamten nationalen Rechtsordnung, mit ungeschriebenen Regeln, Rechtsprinzipien, den Auslegungsmethoden und letztlich auch dem Selbstverständnis des Richters eine Rolle, der sich in möglichen Konfliktfällen zwischen strenger Normgeltung oder der Bindung an Präjudizien einerseits und einer gerechten Lösung des Einzelfalls andererseits mehr oder weniger stark berufen fühlen kann, über die bloße Normanwendung hinauszugehen, um zu einem gerechten Urteil zu gelangen. Die Auslegung von Rechtsbegriffen, die in den harmonisierten Gesetzen auftauchen, wird sich in Zweifelsfällen in den einzelnen Staaten an den Inhalten orientieren, die diese Begriffe im jeweiligen nationalen Recht gefunden haben. Zur Wahrung der Rechtseinheit wäre aber eine Auslegung anhand des gemeinsamen Normtextes und unter Beachtung ausländischer Entscheidungen zum jeweiligen Problem nötig.7 Derartige Anforderungen werden die nationalen Richter in der täglichen Praxis oft überfordern. Eine einheitliche Rechtsanwen__________ 5 Riese RabelsZ 26 (1961), 604, 621. In diesem Sinne auch Kropholler, Einheitsrecht, § 11 (S. 128 f). 6 Zu diesem Problem Riese RabelsZ 26 (1961), 604, 607–609. Kritisch hinsichtlich der Möglichkeit einer einheitlichen Rechtsanwendung auch Kötz RabelsZ 50 (1986), 1, 8. 7 Dazu Riese RabelsZ 26 (1961), 604, 608; Kötz RabelsZ 50 (1986), 1, 7. Allgemein zur Auslegung internationaler Rechtsnormen Kropholler, Einheitsrecht, § 19 (S. 258– 292).

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dung und richterliche Rechtsfortbildung8 kann letztlich wohl nur durch ein gemeinsames, internationales Obergericht zuverlässig gewährleistet werden.9 Vom EuGH abgesehen ist ein solches Gericht für den Bereich des Privatrechts derzeit nicht vorhanden.10 Dabei ist zu bedenken, dass der EuGH nach seiner Konzeption und personellen Besetzung nach wie vor in erster Linie als Verwaltungs- und „Verfassungs“gericht gedacht ist. Die Anwendung und Auslegung zivilrechtlicher Normen gehört zumindest derzeit nicht zu seinen Schwerpunkten.11 Ziel kann es nicht sein, den EuGH oder ein sonstiges Obergericht als echtes Revisionsgericht, sozusagen als vierte Instanz zu etablieren12; dadurch würden die ohnehin schon langen Zeitspannen, die bis zu einer letztinstanzlichen Entscheidung vergehen, nochmals ausgeweitet. Vielmehr sollte an dem beim EuGH bekannten Prinzip der gesonderten Auslegungskontrolle festgehalten werden, gegebenenfalls verbunden mit einer Ausweitung der verpflichtenden Vorlage auch für Untergerichte bei Fällen grundlegender Bedeutung. Betrachtet man all dies, wird man zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der EuGH zumindest in seiner derzeitigen Gestalt nur bedingt in der Lage wäre, die einheitliche Auslegung eines harmonisierten Grundpfandrechts zu gewährleisten. Um derartigen Schwierigkeiten zu begegnen, wurde die Schaffung eines besonderen, mit Zivilrichtern besetzten Spruchkörpers für zivilrechtliche Vorlagefragen beim EuGH oder sogar weitergehend die Errichtung eines besonderen Europäischen Obergerichts vorgeschlagen. Die Richter sollen dabei, zumindest teilweise, unter den Mitgliedern der entsprechenden Obergerichte der Einzelstaaten ausgewählt werden.13 Die Schaffung eines solchen Gerichts müsste allerdings in einem größeren Rahmen der europäischen Privatrechts__________ 8

Zu ihrer Bedeutung Behrens RabelsZ 50 (1986), 19, 23, 27. Vgl. dazu Kropholler, Einheitsrecht, § 11 II.6 (S. 144 f); Neuhaus/Kropholler RabelsZ 45 (1981), 73, 81 und schon Riese RabelsZ 26 (1961), 604, der auf S. 617 aber den „Fanatikern“ widerspricht, die „behaupten, ohne einheitliche Gerichtsbarkeit sei der Rechtsvereinheitlichung jeglicher Wert abzusprechen“. Kritisch auch hinsichtlich der Möglichkeiten des EuGH Kötz RabelsZ 50 (1986), 1, 7 f. 10 Hierin sieht Rittner JZ 1995, 849, 854 einen wichtigen Unterschied zur Rechtseinheit unter dem ius commune. 11 Auf das Problem, dass internationale Gerichte regelmäßig nicht mit ausgewiesenen Zivilrechtlern besetzt werden, weist für den Internationalen Gerichtshof schon Riese RabelsZ 26 (1961), 604, 620 hin. 12 Riese RabelsZ 26 (1961), 604, 624 weist auf eine Abneigung der Staaten hin, die Urteile ihrer obersten Gerichte erneut durch einen internationalen Gerichtshof überprüfen zu lassen. 13 Remien JZ 1992, 277, 282. 9

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harmonisierung gesehen werden. Schreitet die Bildung eines gemeinsamen europäischen Zivilrechts fort, wird schließlich auf eine besondere Einrichtung, die die einheitliche Anwendung dieses Rechts gewährleistet, nicht mehr verzichtet werden können. Die Frage der genauen Ausgestaltung einer solchen Institution kann im Rahmen dieser Arbeit aber ebensowenig geklärt werden, wie dies isoliert bei Bemühungen um eine Harmonisierung der Grundpfandrechte möglich wäre.

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Sachwortregister Ablösung durch Dritte 224, 243, 253, 541 Abstraktion 42, 66 actual occupation 330 Akzessorietät 41, 50, 65, 86, 234, 389, 392, 552, 557 – als Grundsatz 42, 395 – der mortgage 339 – und Kollisionsrecht 384 Allgemeine Geschäftsbedingungen 193, 206, 216 Anerkennung, gegenseitige 386, 409, 421, 424 – der Grundschuld 426 antichrèse 180 Bedingung und Befristung 79, 95, 113, 129 Belastung der Grundpfandrechte 123, 225, 483, 501 Bergwerkseigentum 49 Bestandteile siehe Zubehör Bestimmtheit 94, 112, 129, 156 Bewertung von Grundstücken 146, 388 biens à venir 104 billet non causé 65 Bürgschaft 42, 109, 532 Charge 186 – siehe auch mortgage und legal

charge charge certificate 140 charging order 186 chattel 88

commandement 301, 303 consideration 125 consignation 303 consolidation 140 copie exécutoire 110, 115, 242, 248, 249, 448 crédit immobilier 209 crédit-bail 182 DDR 47, 49 deed 133, 324 – und electronic conveyancing 136 Dienstleistungsfreiheit siehe Grundfreiheiten Drittwirksamkeit 118, 153, 160, 166 droit de préférence 65, 153, 154, 155, 179, 304, 353, 357, 360 droit de suite 65, 119, 153, 179, 304, 313, 354 droit local 62, 64, 70, 117, 151, 152, 155, 157, 305, 308, 311, 313, 350 Eigentümergrundschuld 51, 102, 265 Eigentümerwechsel 119, 138 Eigentumsordnung – England 82, 88 – und EGV 403 Einreden 227, 230, 248, 257, 456, 489, 537 Eintragung 99, 113, 152, 165 – durch Gesellschaften 171 – Erneuerung der 159 – harmonisierte 454 – von Spezialprivilegien 70 Einwendungen siehe Einreden

598

Sachwortregister

electronic conveyancing 136, 331 – als zwingende Form 169 equitable charge 186 equitable lien 86 equitable mortgage 123, 126, 167, 168, 335 – siehe auch mortgage equity – of redemption 275 – und common law 80 – und harmonisiertes Recht 454 Erbbaurecht 49, 78 Europäische Gemeinschaft – Aktionsrahmen 430 – bisherige Maßnahmen 418, 440 – Forum Group 441 – Handlungsbefugnisse 402, 414 – siehe auch Grundfreiheiten und Kommission 417 Fixture siehe Zubehör floating charge 188, 366, 367, 425 folle-enchère 308 Forderung, bedingte 94, 113, 129, 491, 515, 534 Forderungsauswechslung 220, 221, 240, 245, 251, 271, 460, 491, 517, 535 Forderungsbindung 390, 537 – siehe auch Akzessorietät – sinnvolle 391 foreclosure 331, 337 Form 37, 97, 115, 133, 137, 142, 449, 484, 514, 533, 535 Fremdwährungen 49, 156 Gemeinsames Grundpfandrecht – Anwendungsbereich 443, 527 – Forderungsbindung 447 – Nutzen 387 – und equity 454 – und nationale Rechte 445, 464

Generalprivilegien 71 Gesamtgrundpfandrecht 93, 112, 140, 514, 544 Grundfreiheiten 406, 409 Grundpfandbrief 72, 100, 459, 534 Grundschuld – als Modell 446 – Arten 52 – Bedeutung 46 – Einreden 232 – Forderungsbindung 97, 101, 220, 234 – isolierte Abtretung 223, 235, 295 – Rechtscharakter 46, 47 – Rechtsgrund 60 – Rückübertragung siehe Rückgewähranspruch – Sicherungsabrede siehe dort – Sicherungsgegenstand 49 – Tilgung siehe dort – Treuhandkonstruktionen 54, 55 – und AGB 192 – und Haustürgeschäfte 204 – und Verbraucherkredit 201 Grundschuldbrief 52 gutgläubiger Erwerb 154, 225, 456, 458, 489, 518, 538 Haftungsverband 297, 317, 337, 473, 496, 523, 545 Haustürgeschäfte 203, 211, 217 Höchstbetragshypothek 95, 130, 559 Hypothek – abstrahierte 51, 65 – Arten 52 – fehlende Forderung 95, 102 – Forderungsauswechslung 221 – Rechtscharakter 50 – Sicherungshypothek 51, 65, 174 – Tilgung siehe dort – Trennung von der Forderung 226 – Wertpapierhypothek siehe dort

Sachwortregister hypothèque – Arten 72 – fehlende Forderung 113 – Geschichte 63 – gesetzliche Regelung 62 – promesse de 185 – Rechtscharakter 64 – Sicherungsgegenstand 77, 111 – Tilgung siehe dort – und Privilegien 69 – Unteilbarkeit 67, 244 – vorläufige 178 hypothèque sur soi-même 63, 273, 314, 393 Immobilien 73, 88 Informationskosten 38 Inhabergrundschuld 53 Insolvenzverwalter 347, 352, 363, 369 investigation of title 160 Kapitalverkehrsfreiheit siehe Grundfreiheiten Kollisionsrecht siehe lex rei sitae Kommission 36, 379, 418, 441, 443 Konsolidation 272, 282 Konsortialfinanzierung 55, 67, 87, 534 Kontokorrentkredit 95, 114, 130, 236, 492 Kosten fehlender Harmonisierung 379 Kreditsicherung – Bedeutung 35 – grenzüberschreitende 37 – und Grundfreiheiten 406, 431 – und Wettbewerb 38, 376 Land certificate 125 legal charge 120, 121 – siehe auch mortgage legal estates 82 legal interests 82 Legalhypothek

599

– bevorrechtigte siehe Privilegien – einfache 176 lettre de confirmation 485 lex rei sitae 37, 66, 94, 378, 384, 513, 527 lien theory 475 Liquidation 345, 353, 362 Löschung 274, 283, 286 Löschungsprinzip 304, 305, 521 – siehe auch Übernahmeprinzip

Marshalling 127 meubles par anticipation 319 Mindestgebot 291, 303, 325, 463 minor interests 163, 329 Miteigentum 49, 78 Mobiliarsicherungsrechte 37, 377 Mobilien siehe Immobilien und Haftungsverband Modellgesetze 527 mortgage – Arten 87 – by estoppel 128 – Geschichte 83 – gesetzliche Regelung 81 – Nebenabsprachen 278 – Neuvalutierung 256 – Rechtscharakter 85 – Sicherungsgegenstand 90 – Tilgung siehe dort – und charge 121 mortgage by demise 120 Nantissement du fonds de commerce 181, 425 Nebenleistungen siehe Zinsen Niederlassungsfreiheit siehe Grundfreiheiten Novation 246 numerus clausus – in England 82 – in Frankreich 180

600

Sachwortregister

– und Grundfreiheiten 412 – und Kollisionsrecht 384

Offre préalable 208, 209 opposabilité siehe Drittwirksamkeit Osteuropa 510 ouverture de crédit 114 overriding interests 162, 187, 330 Pfandreife 288, 300, 325, 493 principles of law 550 Privilegien 69, 309, 355, 366, 464 – in Deutschland 294, 347 – nicht eintragungsbedürftige 70, 71, 162, 187 property 82, 88 purge 315 – amiable 315 Rangbildung 293, 309, 328, 336, 464, 494, 522, 543 Rangzirkel 465 – Vermeidung 469 receiver – der floating charge 190 – für eine mortgage 323 – in der Insolvenz 363, 369 Rechtsangleichung 43, 504 Rechtsgrund 60, 65 Rechtsharmonisierung 44, 387, 399 – durch Leitlinien 550 – durch Modellgesetze 527 – durch Richtlinien 504 Rechtsvereinheitlichung 43, 399, 476 – als Kompromiss 399 – durch Konventionen 480 – durch Verordnungen 476 Register – Aufbau 98, 148, 164 – Einsicht 98, 152, 165 – harmonisiertes 452, 456 Rentenschuld 46, 47

Restkaufgeldgrundpfandrecht 54 Richtlinie, europäische 504 Rückgewähranspruch – bei der Grundschuld 59, 60, 267, 269 – bei der mortgage siehe equity of redemption Rückzahlung vor Fälligkeit 206, 210, 214 Sanierung 345, 350, 353, 367 Schuldanerkenntnis 52, 65, 194, 483 Schuldbrief (Schweiz) 483 – als Briefpfandrecht 488 Schuldversprechen siehe Schuldanerkenntnis Schutz des Gläubigers 103, 105, 119, 303, 322 Segré-Bericht 418, 442 Sicherungsabrede 58, 198, 223, 461, 501, 535, 548 – Eintragung 61 – Treuhandverhältnis 58 – und Sicherungszweck 390 Sicherungsgrundschuld siehe Grundschuld Sicherungshypothek siehe Hypothek Sicherungsübereignung 176, 182, 188 société civile immobilière 181 Spannungsklauseln 132 Spezialität 93, 108, 127, 131, 156 Spezialprivilegien siehe Privilegien Statut 37, 377, 384, 389 Subsidiaritätsprinzip 417 surenchère 307 Tacking 129, 329, 449 tiers détenteur 250, 313 Tilgung 265, 270, 272, 274, 281, 493 – siehe auch Ablösung durch Dritte Tilgungsfondhypothek 55 Tilgungsgrundpfandrecht 54, 72, 87

Sachwortregister title deeds 125, 161 Transparenz 387, 393, 468, 559 Treuhand 67, 87 – siehe auch Grundschuld und Sicherungsabrede trust siehe Treuhand Übernahmeprinzip 291, 327, 463, 495, 543 – siehe auch Löschungsprinzip Übertragung 222, 241, 251, 489, 517, 535 Vente volontaire 305 Verbraucherkredite 199, 208, 213 Verbraucherschutz 193, 206, 212, 334, 434, 436 Verbriefung 52, 100, 110, 488 Verfallklauseln 288, 311 Verhaltenskodex 436 Verjährung 174, 272, 273, 281, 285 Verkehrshypothek siehe Hypothek

601

Verordnung, europäische 476 Verwertungsrecht – Grundschuld als 48 Vollstreckungstitel 288, 301, 321, 462, 484, 542 Vollstreckungsunterwerfung 192, 196 Vormerkung 57, 269 Wechsel 53, 66, 110, 240, 556 Wertpapierhypothek 53, 93 Wohnungseigentum 49, 77 Zinsen 36, 96, 114, 131, 310 Zubehör 38, 73, 89, 496 Zuschlag 292, 304, 326 Zwangshypothek 174, 177, 186, 287 Zwangsverkauf 290, 300, 324, 335, 462, 495, 519, 542 Zwangsverwaltung 294, 312, 322, 464 Zwangsvollstreckung siehe Zwangsverkauf Zwischenfinanzierung 102